MARCO TEÓRICO

La reproducción asistida: Métodos En los seres humanos, la reproducción artificial o asistida básicamente consiste en ³un método o artificio distinto de los usados por la naturaleza, para lograr introducir el esperma en el interior de los órganos genitales de la mujer´ (Diccionario de Especialidades Farmacéuticas, 2008). En el caso de Noruega (Ley sobre procreación artificial, 2004) el cuerpo encargado de la redacción de la norma legal optó por definir a la inseminación artificial como ³la introducción de esperma en la zona cervical de la mujer por un método diferente al de la unión sexual´ y a la fertilización extracorpórea como ³la fertilización de los óvulos fuera del cuerpo de la mujer´. Aunque la técnica en sí data de hace tiempo, en la actualidad se usan cuatro métodos de reproducción asistida. FIV ± ET: Fertilización in vitro y transferencia de embriones. GIFT: Transferencia tubaria de gametas. PROST: Transferencia tubaria de embriones. ICSI: Inyección de espermatozoides dentro del o vocito. El tratamiento por inducción de la ovulación en la mujer se aplica a aquellas que no presentan anomalía fisiológica alguna en su ovulación, la cual se induce, tal su nombre, por medio de la aplicación de hormonas en la paciente. El médico es el encargado de indicar a la pareja en momento en que deben mantener relaciones sexuales. El embarazo múltiple suele ser uno de sus efectos no deseados. La inseminación artificial conyugal (IAC) consiste en la sencilla técnica de colocar de manera directa los e spermatozoides dentro del útero luego de procesar en el laboratorio el semen. Es mucho más efectivo cuando se utiliza junto a la inducción de la ovulación. Se recomienda su uso en los casos de mala calidad espermática leve o de esterilidad de origen incier to (Revista Es Más, 2009).

Los métodos mencionados con anterioridad tienen aplicación cuando el problema está en la interacción entre las células germinales, es decir entre los espermatozoides y los ovocitos. Favorecen esa unión las técnicas de FIV- ET y PROST, la que se ejecuta ³in vitro´ (fuera del cuerpo humano, en este caso de la mujer), después de haber obtenido los ovocitos (provenientes de los ovarios) de la esposa y de una preparación especial de los espermatozoide (provenientes de los testículos) d el marido o bien de la pareja estable en ciertos países. Los embriones se desarrollan naturalmente en el caso de que se produzca la fertilización, los cuales se reponen en el útero o en las trompas de Falopio de la madre. La unión ³in vitro´ es favorecida por la técnica de GIFT. En el caso del ICSI, se recomienda su uso en el caso de los pacientes que tienen semen de características pobres que hacen suponer que no fertilizará ³in vitro´. Descripción de los procedimientos El procedimiento FIV posee tres fases bien definidas: 1) Recuperación de ovocitos; 2) Inseminación, fertilización y cultivo de los embriones; 3) Transferencia de embriones. En la primera etapa, la recuperación de los ovocitos se desarrolla mediante la aspiración de los folículos por medio de una agu ja previamente introducida por vía vaginal bajo estricto control ecográfico. Es entonces cuando se elabora una primera clasificación de los óvulos obtenidos, que pueden ser maduros (los óptimos para fertilizar), inmaduros (tienen posibilidades para fertili zarse) o post maduros, atrésicos o tener la Zona fracturada, los cuales no sirven para el procedimiento de fertilización. En la segunda etapa, los ovocitos obtenidos son llevados a cultivo, donde se espera hasta que hayan alcanzado su maduración, lo que se comprueba por la expulsión del segundo corpúsculo polar del mismo. Cuando llegan a dicho momento se agregan los espermatozoides del esposo (la inseminación) al cultivo, los cuales han sido preparados previamente a partir de una o más

muestras de semen. Los ovocitos fertilizados (generalmente por un solo espermatozoide) son cultivados durante veinticuatro a cuarenta y ocho horas, fase en la cual empiezan su división. En la última etapa, cuando los embriones ya se ha desarrollado normalmente son transferidos al útero de la mujer, procedimiento que se realiza entre las veinticuatro y setenta y dos horas luego de la recuperación e inseminación de los óvulos. Mediante una cánula de plástico los embriones son aspirados y llevados por el cuello del útero hasta la cavidad uterina. En el procedimiento GIFT es el hombre quien entrega la muestra de semen en el laboratorio un par de horas antes de que empiece la recuperación. Se clasifican los óvulos según su apariencia, los cuales fueron aspirados de los folículos por medio de una aguja. Luego se desarrolla la transferencia tubaria de las gametas, en lo cual una cantidad de óvulos normales son mezclados son los espermatozoides del marido. Mediante un catéter la mezcla es aspirada e introducida en el tercio externo de la trompa de Falopio, en donde se inyectan las gametas. En cambio, el procedimiento PROST combina algunas características de los anteriores, utilizando la recuperación de los ovocitos y su inseminación, fertilización y cultivo de la misma forma que el FIV. P or veinticuatro a cuarenta y ocho horas se cultivan los embriones que son transferidos luego a las trompas de Falopio en la misma manera que las gametas en el GIFT. Existe también un procedimiento llamado combinado porque une el FIV y el GIFT en uno solo. Necesita de una buena respuesta ovárica con seis o más folículos. Mediante laparoscopia se realiza la aspiración y parte de los óvulos junto a los espermatozoides son transferidos a las trompas como en el GIFT mientras que los restantes son llevados al lab oratorio para realizar el FIV ± ET. El procedimiento ICSI (Inyección Intracitoplasmática del Espermatozoide) lleva a cabo todos los pasos de manera idéntica al FIV con excepción de la fertilización de los óvulos ³in vitro´. Se selecciona un espermatozoide por cada óvulo empleando unos micros manipuladores en casos en que se sospecha

que habrán dificultades para realizar la fertilización, como ser el bajo número de espermatozoides, motilidad deficiente o mala morfología. Las parejas, casadas o no, que se someten a este tipo de técnicas poseen una firme voluntad por ser padres, deseo que difícilmente puede ser sustituido por una adopción, ya que de manera notoria y evidente la pareja necesita ser parte activa en el hecho biológico (Revista Justiniano, 2007). Filiación y reproducción asistida Haciendo una abstracción del tema desde la perspectiva moral, ética y/ o religiosa, el marco legal que regula estas prácticas de reproducción asistida así como las consecuencias jurídicas de la filiación en estas condicione s son motivo de grandes debates en el campo de la normativa y de la sociedad. El panorama varía mucho según el país como también la situación jurídica de los padres o bien entre los mismos esposos. Algunos casos en Latinoamérica Caso de Argentina El artículo 240 del Código Civil (C.C. en adelante) enuncia: ³La filiación puede tener lugar por naturaleza o por adopción. La filiación por naturaleza puede ser matrimonial o extramatrimonial«´ . La procreación artificial o asistida puede clasificarse de dos maneras: Homóloga, cuando el semen proviene del marido: y heteróloga cuando es donado por una persona diferente a la del esposo, es decir alguien ajeno a la pareja y por lo general anónimo. Desde el punto de vista jurídico no presentan inconvenientes en cuanto a la determinación de la filiación del hijo, la paternidad es atribuida al marido, se trata de un hijo legítimo: La técnica ha sido empleada entre dos personas capaces, con su consentimiento y coincide la paternidad biológica con la legal (artículo 7 7 del C.C.). En el caso de las técnicas heterólogas se tiende a atribuir una paternidad distinta a la biológica debido a que interviene un donante.

En cambio, la maternidad casi no plantea problemas, casi siempre es la misma persona la que aporta el óvulo y también el cuerpo de donde nace el hijo. El artículo 243 de la ley 23.264 establece que ³se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y hasta los trescientos días posteriores a su disolución, anulación, divorcio o la separación de hecho de los esposos«´ ; se presume que el hijo dado a luz por una mujer casada tiene como padre a su esposo, presunción iuris tantum que puede ser desvirtuada por cualquier medio de prueba (artículo 253 C.C.). Por lo tanto, lo importante es diferenciar si la fecundación asistida fue realizada con o sin el consentimiento del marido, la decisión de que el hijo naciera debe emanar de forma consensuada en la pareja. El requisito de suma importancia es el consentimiento de ambos cónyuges. No se encuentra legislada en Argentina la posibilidad de que la mujer pudiese inseminarse artificialmente después de la muerte del marido, sería una posibilidad siempre y cuando se hubiera realizado en un determinado período de tiempo conforme a la ley (trescientos días) y que hubiera sido consentido con anterioridad al deceso mediante escritura pública o bien testamento. Madres subrogadas o sustitutas La madre subrogada o sustituta es la figura que aparece cuando una mujer que es infértil o cuando produce óvulos pero no puede gestar (Leteri, 2006). En dichos casos se suele recurrir a contratar a otra mujer que permita la gestación de un nuevo ser dentro de su cuerpo. Si la pareja contrata otra mujer para ser inseminada con el esperma del esposo de la mujer infért il, quien luego cedería a la criatura después de nacer, sería ésta última ³madre subrogada´. En cambio, si se le extraería un óvulo a la esposa que sería fertilizado ³in vitro´ con el semen del marido y luego se implantaría el resultado a otra mujer, que s e subrogaría en la gestación de la primera, sería ³madre subrogada en la gestación´. Independientemente del caso, se considera que la madre legal es la que ha tenido la voluntad y la convicción certera para que el hijo naciera, ³affectio nasciturus´, es decir, un sentimiento pleno para que se desarrollara el nuevo ser.

No debe olvidarse que el objetivo de las técnicas de fertilización asistida es brindar la posibilidad de ser padres y madres a las personas que así lo desean y no a quien haya prestado un ser vicio como ser donante de esperma, óvulo y/ o vientre. El caso de Perú El caso peruano llama la atención por no existir legislación en el tema, a diferencia de otros países (Bisso, 2008). Esto lógicamente crea un problema legal. Por no haber una legislación, hay un vacío legal . En reiteradas oportunidades han recibido borradores de proyectos de ley sobre reproducción asistida, pero que se trataban de copias de otras legislaciones o en las que se notaba la ausencia del punto de vista científic o en su elaboración (Duarte, 2008). Mediante la Casación N° 5003-2007 Lima, la Corte Suprema ha emitido el primer fallo referente a la reproducción asistida denominada ovodonación, . través del recurso de casación la demandante impugna el reconocimiento de maternidad de la demandada, alegando que no es la madre biológica de la menor. En el caso materia de litis, la demandante (que actúa en representación de su menor hijo) invoca los artículos 45 y 399 del Código Civil para impugnar el reconocimiento de maternidad efectuado por la demandada, de la menor concebida mediante la técnica de reproducción asistida, argumentando que no es su madre biológica, debido a que ella fue inseminada artificialmente con el óvulo de una mujer distinta y que se utilizó los e spermatozoides del esposo de la recurrente, sin el consentimiento de este, mediante la técnica de reproducción de ovodonación, siendo este tipo de práct ica no permitida en Perú conforme se colige de lo previsto en el artículo 7 de la Ley General de Salud. Es el primer precedente sobre el tema en Perú. El caso de Costa Rica En octubre de 1995 un decreto autorizó la técnica de fecundación asistida para parejas casadas, llegando al año 2000 a la cifra de catorce niños nacidos

mediante dicho procedimiento. En ese mismo año, el señor Hermes Navarro del Valle, asesor de la Conferencia Episcopal, impugna el decreto mencionado anteriormente ante la Sala Constitucional , la cual en consecuencia prohíbe la práctica en todo el país. El argumento del Alto Tribunal en su fecha del 15 de Marzo del 2000 expresa: ³La vida existe a partir de la concepción y por ello un embrión, que es el resultado inmediato de unir un óvulo y un espermatozoide, es un ser humano sujeto de derechos, entre ellos el derecho a la vida y que la fecundación in vitro la pone en peligro´ . El 4 de Junio del 2008 (La Nación, 2008) se presentó una acción de inconstitucionalidad en contra de dicho fallo de la Sala IV pedida por Ielana Henchoz Bolaños y asistida por el abogado Gerardo Trejos, primera acción de inconstitucionalidad en contra de la propia jurisprudencia emanada del mismo Tribunal, lo cual no prosperó. Los magistrados Carlos Arguedas y Ana Virginia Calzada habían salvado el voto en el año 2000, quienes opinaron en su momento que ³la sobrevivencia de los embriones depende de la configuración genética que les dio la naturaleza, sin que en ello intervengan los médicos´ y que ³ni siquiera es necesaria una autorización expresa para ese tipo de fecundación porque es una forma de ejercer el derecho a la reproducción´. También existió en el 2005 una iniciativa en la Asamblea Legislativa pretendiendo revertir el fallo de la Sala IV, que actualmente se transformó en un proyecto de reforma constitucional presentado por el diputado Echandi y respaldado por otros legisladores (Asamblea Legislativa, 2009). En otro caso, en octubre del 2008, el Tribunal Superior de lo Contencioso y Civil de Hacienda falló este martes a favor de la costarricense Ileana Henchoz Bolaños, que solicitó ³se ordene a la Caja Costarricense de Seguro Social practicarle la fecundación in vitro que requiere´ (La Nación, 2008). Los juristas de la Sala Constitucional prohibieron realizar esa práctica en tanto ³su desarrollo científico permanezca en el actual estado y signifique el daño consciente de vidas humanas´. Por lo que el Tribunal Superior de lo Contencioso y Civil de Hacienda expresó: ³Así las cosas, este Tribunal

concluye que la fecundación in Vitro co mo mecanismo de reproducción asistida no está prohibida en Costa Rica, en el tanto no se incurra en los vicios señalados por la Sala Constitucional´ A pesar de todo el tema volvió a su prohibición anterior. Según la última interpretación jurídica, hay una opción viable. Se trata de practicar una fecundación in vitro ³a la tica´. A difer encia de la técnica tradicional, se propone usar el único óvulo que produce la mujer naturalmente cada mes. Es decir, no darles hormonas para que esos óvulos se formen. El único óvulo disponible es el que se intenta fecundar con los espermatozoides. Nada se congela ni se desecha. De manera natural se decide si dicho embrión se forma. Las posibilidades de éxito son de apenas un 8%, contra un 45% de la técnica tradicional . Presenta como ventaja el ser más económica pues no se requieren hormonas para estimular los ovarios (La Nación, 2009). Inversamente a lo expuesto por el Tribunal Contencioso, las refutaciones planteadas por la Sala Constitucional en la resolución 2306 -2000, contra la fertilización in vitro, no han sido superadas en la actualidad. Las razones de fondo por las que fue declarado nulo por la Sala Constitucional el Decreto 24029-S, aún no han sido superadas por la técnica (Sidey, 2009). La fecundación de un solo óvul o en período reproductivo no remedia el inconveniente de la encumbrada merma de embriones, pues fecundar y transferir un único óvulo excluye solo la posibilidad de embarazos múltiples y no garantiza que el embrión se implante, genere un feto y un recién na cido, o que estos sean indispensablemente sanos y normales. La pérdida de embriones por la FIV sería igualmente alta, solo que distribuida en diferentes intervenciones y en diferentes ciclos reproductivos . Asumiendo como cimiento los hechos biológicos, no hay duda de que la vida humana empieza desde la fecundación, cuando de la unión del óvulo y el espermatozoide surge el cigoto, quien tiene independencia genética propia.

Con la fecundación se forma un transcurso de desarrollo único, existiendo un completo encadenamiento de procesos vitales establecidos por el código genético que fue instituido en el instante de la fecundación . El dilema se encuentra en que se debe elegir qué se va a permitir como medios de reproducción asistida, si es el derecho a la familia y a tener hijos, sobre el derecho a la vida y el deber de respetar la naturaleza y la dignidad humana. Situaciones no deseables Todavía se discute si se autoriza la donación o no de los gametos y óvulos fecundados en caso de que por razones sobreviniente s no se pueda transferir a la paciente, el consentimiento informado de las pacientes y sus parejas, si se autoriza o no la crioconservación, con cuáles fines y por cuánto tiempo, la prohibición de alterar el código genético del embrión, de investigar con e ste, así como las condiciones de funcionamiento de los centros públicos y privados, entre otros. Todavía debe legislarse sobre el tema. (Sidey, 2008). La demanda contra Costa Rica ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos El abogado Trejos presentó una demanda en contra del Estado costarricense ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos por la prohibición a realizar éstas técnidas de fertilización asisitida. El caso lleva nueve años en curso. Los jueces del Tribunal Superior de lo Contencioso y Civil de Hacienda que emitieron la sentencia que autorizaban el uso del procedimiento descrito consideraron que la Sala IV solo prohibió la técnica que consistía en seleccionar seis embriones fecundados, de manera que se implantaran aquellos con más posibilidades. Para dichos juristas, la Sala en Costa Rica dejó abierta la posibilidad de que los progresos científicos accedieran aplicar una técnica respetuosa de la vida humana, mediante la implantación de un único embrión (Ticos Land, 2009).

El caso de Europa La regulación de la tecnología reproductiva en los países europeos se lleva a cabo de diversas formas: reglamentación de tipo administrativo; recomendaciones de tipo médicas o éticas emitidas por asociaciones de profesionales médicos; Comités o Consejos Nacionales éticos de composición multidisciplinar. Un sistema de control más atinado no debería excluir un tipo u otro de regulación, sino que todos se integran y son imperiosos, siempre que respeten la dignidad y derechos del ser humano. La regulación de la procreación artificial humana en el ámbito europeo carece de uniformidad legal, salvo en lo concerniente al reconocimiento de la paternidad legal del varón que consintió dicha técnica en acuerdo con su mujer o compañera. Las leyes europeas sobre reproducción asistida aceptan en general estas técnicas, con distintos tonos. No ocurre lo mismo en el caso del ensayo embrionario. La mitad de los países con legislación específica como el caso de Alemania, Noruega y Dinamarca respetan la dignidad del embrión humano desde el momento de la fecundación, y en emanación la ley es restringida en este punto. En cambio, en los países donde se concede el precepto biológico al embrión humano a partir del día catorce posterior a la fecundación como son España e Inglaterra, el embrión menor a catorce días se ve arrimado a un entorno desigual, de menor amparo desde una perspectiva jurídica. En el ámbito legal europeo es prácticamente unánime el rechazo de la maternidad de sustitución, la creación de híbridos, la clonación y la manipulación genética, así como la conformidad del derecho del donante de semen al anonimato. En este punto sólo la ley sueca reconoce el derecho del hijo a conocer la identidad de su padre biológico (Vega y otros, 2004).

Clasificación de los países europeos según el tipo de regulación legal Países con legislación específica vigente sobre las técnicas de reproducción asistida y/ o experimentación embrionaria: - Suecia: Ley sobre la inseminación artificial, diciembre 1984 (Boletín Oficial, 1984). Ley sobre la fecundación in vitro, junio 1988 ( Ley 711, 1988). - Dinamarca: Ley sobre el establecimiento de un Consejo Ético y la regulación de algunos experimentos biomédicos, junio 1987 (Riis, 1989) (Holm, 1988). - Noruega: Ley sobre fertilización artificial, 1987 ( Ley 68, 1987). - España: Ley sobre técnicas de reproducción asistida, nov. 1988 ( Ley 35, 1988). - Alemania: Ley sobre protección del embrión humano, 1990 ( Frontiers du Droit). - Inglaterra: Ley sobre fertilización humana y embriología, 1991 (Warnock, 1991). Además consta una normativa legal sobre esta materia ceñida al Cantón suizo de Basilea (International Digest of Health Legislation, 1988 ) (Geinoz, 1991) y un Decreto ley en el Cantón de Saint Gallen (en otros cantones suizos hay regulaciones o directivas dirigidas sobre todo a los profesionales médicos que llevan a cabo estas técnicas, siguiendo las recomendaciones de la Academia Suiza de Medicina) (Stepan, 1990). En otros países como Francia, Portugal, Italia, Austria o Bélgica hay proposiciones de ley. Francia es la nación donde la discusión sobre el tema aun no se ha cerrado (Bernat, 2009 ). Hay medidas legales (Decreto Ley o normativas) que reglamentan aspectos generales de las técnicas de reproducción asistida (más bien se refieren a la IA) de tipo administrativo (dirigido a los profesionales), en las siguientes naciones: - Portugal: Decreto Ley de septiembre de 1986 sobre reglamentación de Centros donde se lleven a cabo técnicas de procreación asistida humana (Decreto Ley 319, 1986).

- Bulgaria: Orden legal de mayo 1987 del Ministerio Nacional de la Salud sobre fertilización artificial de la mujer (Orden 12, 1987). - Antigua URSS: Decreto sobre la Inseminación Asistida por Donante, de mayo 1987 (Ministerio Sanidad Soviético) (Decreto 669, 1987). - Checoslovaquia: Instrucción dictada por el Ministerio de Sanidad en 1982, sobre la Inseminación Asistida (Stepan, 1990). - Hungría: Ordenanza sobre la IA, 1981 (enmendada en 1989) ( Ordenanza 7, 1989). - Austria: Decreto Ley de junio 1988 de la Chancillería Federal sobre las pruebas a que debe someterse el semen para la I nseminación Asistida (Decreto 23, 1988). - Francia: Decreto Ley de abril 1988 relativo a las actividades de la procreación asistida médicamente (Decreto 88/327, 1988 ). Decreto que lleva consigo la creación de la Comisión Nacional de Medicina y Biología de la Reproducción, a bril 1988 (Decreto 88/328, 1988 ). Orden de Agosto de 1980 sobre Inseminación Asistida (exámenes a los donantes) (Stepan, 1990). Ley de 1978 que enmienda al Código de la Seguridad Social (en relación con el pago por parte de la Seguridad Social de las investigaciones diagnósticas y terapéuticas de la esterilidad) ( Stepan, 1990; Fagot ±Largeault, 1987). - Cantones suizos: Vaud: Ley sobre la salud pública de 1985 y directivas del Consejo de Salud de 1986 sobre la Inseminación Artificial y la Fecundación In Vitro (FIV). Ginebra: Regulaciones de 1986 sobre la FIV. Neuchâtel: Directivas de 1986 sobre la Inseminación Asistida, FIV y prueba embrionaria (Stepan, 1990). - Holanda: Decreto de 1988 rectificando las regulaciones administrativas generales sobre competencias hospitalarias (éstas se hacen extensivas a la FIV) (Stepan, 1990). También casi todos los países europeos incluyen enmiendas en el Código Civil , examinando y reconociendo la paternidad legal del hombre que consintió la inseminación de su mujer con semen de donante:

- Bélgica: Art.318 del Código Civil, enmienda marzo 1987 ( Código Civil de Bégica, 1987). - Bulgaria: Código de la Familia, art.33, mayo 1985 (Código de Familia de Bulgaria, 1985). - Checoslovaquia: Enmienda a la Ley de la Familia, art. 52/2, noviembre 1982 (Ley de la Familia de Checoslovaquia, 1982 ). - Grecia: Enmienda al Código Civil, art. 1 471/2 - 2, febrero 1983 (Código Civil de Grecia, 1983). - Hungría: Ley sobre el Matrimonio y la Familia de 1974 (Ley sobre el Matrimonio y la Familia de Hungría, 1974 ). - Luxemburgo: Enmienda al art.312 del Código Civil, abril 1979 ( Código Civil de Luxemburgo, 1979). - Holanda: Código Civil, art.201/1 ( Código Civil de Holanda, 1990 ). - Portugal: Enmienda po r Decreto Ley de noviembre 1977 del art.1839 del Código Civil (Código Civil de Portugal, 1977 ). - Suecia: Ley de diciembre de 1984 enmendando el art.6 del Código de la Familia (Código de Familia de Suecia, 1985 ). - Suiza: Enmienda de 1975 del Código Civil, art.256/3 (Stepan, 1990). - Inglaterra: Ley de 1987 sobre Reforma de la Ley de la Familia ( Reforma de la Ley de la Familia, 1987 ). - Antigua Yugoslavia (Stepan, 1990): - Bosnia-Herzegovina: Ley de la Familia de 1979. - Croacia:Ley sobre el Matrimonio y Relaciones familiares 1978. - Kosovo: Ley sobre el Matrimonio y Relaciones familiares de 1984. - Macedonia: Ley sobre relaciones de padres e hijos, art.18, 1973. - Montenegro: Ley sobre relaciones de padres e hijos, 1975. - Serbia: Ley sobre matrimonio y relaciones de la familia, 1980. - Eslovenia: Ley sobre matrimonio y relaciones de la familia, 1976. - Voivodina: Ley sobre relaciones entre padres e hijos, 1975. Mientras que en otros países como por ejemplo Francia no se ha incorporado al Código civil el reconocimiento de la paternidad legal en el caso de inseminación artificial con semen de donante (Martínez Calcerrada, 1989). En España tampoco se observaba dicho caso hasta la ley de 1988, ni en la

Constitución, ni en la reforma de l Código Civil (Ley de reforma de la filiación de mayo de 1981) (Martínez Calcerrada, 1989). También se pueden encontrar otros países sin legislación vigente sobre las técnicas de reproducción asistida. Estos suelen regirse por recomendaciones de tipo médico-ético emitidas por asociaciones de profesionales médicos como en el caso de Kosovo, país del cual no toda la comunidad internacional reconoce su independencia (La Nación, 2009). - Irlanda: Recomendaciones promulgadas por el Instituto de Obstetras y Ginecólogos del Real Colegio de Médicos ( Tierney, 1989). - Suiza: Recomendaciones de la Academia Suiza de Medicina (International Digest of Health Legislation, 1985 ) (en numerosos cantones existen normativas legales en las que dichas recomendaciones adquiere n carácter obligatorio) (Stepan, 1990). Para mayor diversidad en el panorama europeo , en algunas naciones otras instituciones multidisciplinares desempeñan un papel importante en la regulación de aspectos jurídicos y éticos de la procreación humana asistida: - El Consejo Nacional ético danés, establecido en la ley de 1987, tiene aptitud para proponer medidas legales (que deberán ser afirmadas por el Parlamento) (Riis, 1989). - El Comité Nacional de Ética francés es un órgano consejero para las cuestiones éticas que esbozan las técnicas de reproducción asistida; transversalmente ha influido en el proceso de legislación nacional, ya que sus recomendaciones se han tenido en cuenta en la producción de los proyectos de ley (Fagot ±Largeault, 1987). De todo lo expuesto anteriormente se puede deducir que existe una falta total de uniformidad en materia legislativa, salvo en lo concerniente al reconocimiento de la paternidad legal del varón que consintió la inseminación artificial con semen de donante a su mujer o compañera. Hay que recordar que dicha práctica es anterior a otras técnicas.

El cuanto al ámbito de aplicación de las técnicas de reproducción asistida se reduce al matrimonio legal en la ley noruega ( Ley 68, 1987); matrimonio o pareja heterosexual estable en Suecia ( Ley de Inseminación Artificial, 1984 ). El caso español es llamativo, además de lo anterior puede acceder a dichas técnicas la mujer sola (Ley 35, 1988). En Dinamarca, aunque la ley no vislumbra este apartado, las reco mendaciones propagadas en 1990 por el Consejo ético también aceptan el acceso de la mujer sola a las técnicas mencionadas (The Danish Council of Ethics: Second Annual Report, 1989 ). Las leyes en Inglaterra y Alemania no se pronuncian al respecto. En el caso de la inseminación artificial post mortem l a ley española la acepta si se realiza en los seis primeros meses siguientes al fallecimiento del marido o compañero, siempre y cuando éste lo haya consentido previamente en escritura pública o testamento (p ara reconocer la filiación legal al niño que nazca) (Ley 35, 1988). Por el contrario, la legislación alemana prohíbe la inseminación artificial post mortem de forma expresa (Geinoz, 1991) y la sueca de forma implícita, ya que el artículo segundo de la ley sobre inseminación artificial de 1984 dice: "La inseminación artificial sólo puede realizarse con la condición de que la mujer esté casada o cohabite con un hombre en circunstancias similares al matrimonio. Debe obtenerse el consentimiento escrito del marido o compañero"(Ley de Inseminación Artificial, 1984 ). En el informe previo a la ley, se la rechaza de forma expresa, fundándose en la necesidad del niño concebido por dicho método de tener acceso a ambos progenitores (y en este caso puntual a conocer la identidad de su padre biológico) (Informe Previo a la Ley de Inseminación Artificial, 1983 ). Los demás países no se pronuncian sobre este tema en sus leyes. Todos los países europeos aceptan la donación de semen . En la ley noruega y sueca los gametos han de proceder de la propia pareja que se somete a la técnica (es decir, admiten la donación de semen sólo en el caso de la inseminación artificial) (Ley 68, 1987).

La legislación de España ratifica una etapa para mantener el semen crioconservado no superior a cinco años (Ley 35, 1988) y la inglesa a diez años (Warnock, 1991). En el informe del Comité sueco sobre la I nseminación Artificial se recomienda un período no superior al año ( Informe Previo a la Ley de Inseminación Artificial, 1983 ). También en España el número de hijos que nazcan de un mismo donante está limitado a seis (Ley 35, 1988). En otros países como Inglaterra o Dinamarca esta limitación no queda recogida en la ley, si no en el informe Warnock en el primer caso (se limitará el número de las donaciones a diez por donante) (Warnock, 1991) o en las Recomendaciones del Consejo ético danés (se limitará el número de las inseminaciones realizadas por donante pero no se especifica la cifra) (The Danish Council of Ethics: Second Annual Report, 1989).En Suecia, el informe del Comité gubernamental anterior a la ley de inseminación artificial de 1984, razona que no debe manipularse el semen de un mismo donante para la procreación de más de seis niños (Informe Previo a la Ley de Inseminación Artificial, 1983 ). En cuanto al estudio que debe hacerse al donante de semen, le marco jurídico español contempla que deberá realizarse despistaje de enfermedades hereditarias o infecciosas transmisibles (Ley 35, 1988). En una Orden legal de junio de 1988 se indica que se determinarán marcadores de HIV en el semen del donante y en la mujer receptora (Stepan, 1990). En las leyes de Noruega y Suecia se acopia de una forma un tanto genérica este escogimiento del donante. En la primera puede leerse: "es competencia del médico la selección del donante" ( Ley 68, 1987); la ley sueca sobre inseminación artificial de 1984 dice: "el médico elegirá el adecuado donante de semen" (Ley de Inseminación Artificial, 1984 ). A pesar de ello, las regulaciones y recomendaciones sobre aspectos de la inseminación artificial de 1987, aclaran un poco más los criterios de selección: "el médico debe verificar que el donante no padece enfermedad detectable alguna que entrañe riesgos para la salud de la mujer y del hijo así concebido." En estas recomendaciones se establece la determinación de anticuerpos frente al virus del SIDA en el semen del donante, con carácter obligatorio (International Digest of Health Legislation, 1988). Las recomendaciones de 1989 del Consejo ético

danés aluden a "criterios médicos de selección del donante", sin especificar cuáles (International Digest of Health Legislation , 1990). En cuanto al derecho del donante de semen al anonimato la ley sueca reconoce el derecho del hijo nacido a estar al tanto de la identidad de su padre biológico, al alcanzar la mayoría de edad. Es el único país con legislación sobre la procreación humana asistida que niega el de recho del donante de semen al anonimato, en favor de lo que cree un bien para el hijo (Ley de Inseminación Artificial, 1984). La ley española (Ley 35, 1988) y la inglesa (Warnock, 1991), aun mostrándose de acuerdo con el derecho al anonimato del donante, vislumbran el paso, por parte del hijo que nazca procedente de semen de donante, a cierta información general ("identidad genética") acerca de éste, al alcanzar la edad de dieciocho años. La legislación española además acepta excepcionalmente que se revele la identidad biológica del donante: "si existe peligro para la vida del hijo o cuando proceda con arreglo a las leyes procesales penales"(Ley 35, 1988). Con respecto a la congelación y donación de óvulos, son consentidas en la ley inglesa ambas (Lancet, 1984). La ley española y noruega prohíben la congelación, especificando en la española: cuando se lleve a cabo con fines de procreación y hasta que deje de considerarse una técnica experimental ( Ley 35, 1988). En la ley noruega se prohíbe de forma implícit a la donación de óvulos, ya que sólo se realizará FIV con gametos de la pareja que lo requiera (Ley 68, 1987); y en la legislación alemana se prohíbe expresamente (International Digest of Health Legislation, 1988 ). En los países restantes no se avista este aspecto (las recomendaciones del Consejo ético danés certifican la donación de ovocitos) (International Digest of Health Legislation, 198 9). Por otro lado, sólo la ley noruega prohíbe de forma expresa la donación de embriones, accediendo la crioconservación de los mismos durante un ciclo no superior a doce meses y con el fin de ser transferidos (Ley 68, 1987). Alemania y Suecia no se pronuncian. Esta última rechaza la donación de embriones en un informe gubernamental ( Ramirez Navalon, 1987). España e Inglaterra aceptan la congelación y donación de embriones de forma expresa. En ambas legislaciones se examina que el período durante el cual podrán mantenerse congelados los embriones no ha de ser superior a cinco años tal cual las leyes

ya mencionadas anteriormente. El Consejo ético danés acepta en sus recomendaciones ambos procedimientos (International Digest of Health Legislation, 1988 ). La experimentación embrionaria es un aspecto fundamental relacionado con la fecundación asistida, así, en la experimentación en embriones humanos, cabe marcar que aquellas legislaciones que respetan la vida humana desde la fecundación prohíben, de forma coherente, la experimentación embrionaria en un sentido amplio como es el caso de Alemania, Noruega y Dinamarca. En est e último país, aunque la ley dice literalmente que el Consejo ético "deberá llevar a cabo su trabajo asumiendo que la vida humana comienza en el momento de la fecundación", y somete a prórroga todo intento de experimentación efectuada en embriones humanos, otorga al propio Consejo el poder para procesar futuras medidas legales sobre esta materia (International Digest of Health Legislation, 198 9). Es menester señalar que las recomendaciones de 1989 aceptan la experimentación en embriones y fetos humanos siempre que no presuma alteraciones genéticas transmisibles a las futuras generaciones ; si esto supone una mejoría en las técnicas de reproducción que no pudiera llevarse a cabo por otros medios (International Digest of Health Legislation, 1990). España e Inglaterra consideran que la vida humana comienza a partir del día catorce de la fecundación (de forma expresa o implícitamente) en sus respectivas leyes. En la ley española se concede el estatus biológico al embrión humano e n esa fecha, en la que ha finiquitado la fecundación en un embarazo natural: "... el momento de la implantación es la necesaria valoración biológica, pues anterior a él, el desarrollo embriológico se mueve en la incertidumbre, y con él se inicia la gestación y se puede comprobar la realidad biológica que es el embrión". En el preámbulo de la ley se define el término preembrión como aquella fase del desarrollo embrionario que va desde la fecundación hasta los catorce días (Ley 35, 1988).

Se había aceptado la definición de preembrión de forma expresa en Inglaterra en 1986, en el primer informe publicado por la VLA (Voluntary Licensig Authority for Human in Vitro Fertilisation and Embriology): aquellas células en división (tras la fecundación) hasta la formac ión de la línea embrionaria primitiva (comienzo de la organogénesis). Precedentemente, en el Informe Warnock, no queda recogida esta definición como fase del desarrollo embrionario, si bien sí se acepta implícitamente, y de hecho a partir del día catorce tras la fecundación el embrión humano obtiene, según dicho Informe, el estatuto jurídico. Esto se convierte en las recomendaciones que prohíben la experimentación en embriones humanos después del día catorce tras la fecundación, o simplemente el amparar un embrión vivo in vitro a partir de esa fecha (Report of the Committee of inquiry into human fertilisation and embryology, 1984 ). La legislación española prohíbe la creación de embriones mediante FIV con fines de investigación pero acepta la experimentación, tanto terapéutica como no terapéutica, bajo los siguientes términos: Aprueba la investigación en embriones in vitro vivos hasta los catorce días de vida, previo consentimiento de la pareja de laque proceden, bajo la debida regulación. Además, si son viables: sólo se autorizará la investigación con carácter diagnóstico y con fines terapéuticos o preventivos, y que no modifique el patrimonio genético no patológico. En caso de que son no viables: Si se demuestra científicamente que no puede realizarse en el modelo animal; se acepta cualquier tipo de investigación autorizada (con fines distintos a los señalados en el apartado anterior). No existen referencias bibliográficas, a partir del material revisado, donde se afirme que actualmente sea posible la investigación terapéutica en embriones humanos bajo las condiciones marcadas. Por otra parte, el término "investigación con fines diagnósticos y terapéuticos" puede inducir a error, ya que tanto en un caso como en otro se contempla la posibilidad no de curar al embrión, sino de eliminarlo (equiparable al "aborto terapéutico").

Se autoriza la investigación en embriones in vitro hasta el día catorce tras la fecundación, con fines diagnósticos o terapéuticos, o si está encaminada al avance en el control de la fertilidad en la legislación inglesa. Una propuesta de ley se presentó al Parlamento con dos posibles opciones: una de ellas prohibiendo toda experimentación en embriones humanos (que fue rechazada). No se prohíbe de forma expresa la creación de embriones mediante FIV destinados a la investigación ( Boyd, 1988). En Suecia se accede a la investigación embrionaria con ciertos límites (fundamentada desde el punto de vista médico y hasta el día catorce después de la fecundación); pero bajo la regulación de norm as éticas, no legales. La actitud de respeto frente al embrión humano en las legislaciones de los países europeos, nace de aceptar que la vida humana comienza desde la fecundación. Por lo tanto bajo ningún acontecimiento puede aprobarse la utilización de la vida humana con un fin instrumental (las leyes que aceptan la experimentación embrionaria prohíben transferir al útero materno al embrión en el cual se experimentó). En cambio, si se autoriza el estatuto biológico al embrión humano a partir del día catorce tras la fecundación basándose en observaciones discutibles desde el punto de vista científico, lo cierto es que el embrión queda en una situación de indefensión desde el punto de vista jurídico. En relación con la manipulación genética en embriones humanos, España, Inglaterra y Alemania la prohíben de forma expresa cuando lleve consigo la alteración del patrimonio hereditario del embrión o la selección.El Consejo ético danés también se adhiere de manera implícita a esta prohibición en sus recomendaciones (The Danish Council of Ethics: Second Annual Report, 1989 ). En la ley noruega no se contempla, ya que prohíbe toda experimentación embrionaria. En cuanto a la maternidad sustituta Inglaterra es el único país europeo que tiene una ley específica sobre la misma: Acta de acuerdos o disposiciones de subrogación de 1985. En ella condena la negociación de acuerdos de subrogación con fin lucrativo, pero no la subrogación en sí (es decir, no prohíbe

la maternidad de sustitución, ni sanciona a la madre sustituta ni a los padres que soliciten sus servicios) (Acta de Acuerdos o disposiciones de subrogación, 1985). La ley de 1991 reconoce como madre legal a la mujer que dé a luz al hijo, siendo el padre del niño responsable legalm ente de él, a no ser que aquel pueda probar que el niño nació sin su consentimiento ( Ley 35, 1988). La ley alemana prohíbe la maternidad de sustitución; tampoco sanciona a la m adre sustituta ni a los padres. Las leyes noruega y sueca la prohíben de forma implícita, ya que la primera prohíbe la donación de embriones, y la FIV se llevará acabo - dentro del marco legal- con gametos de la pareja, siendo transferido el huevo fertilizado únicamente a la mujer de la cual proceda ( Ley 68, 1987); y la segunda recoge supuestos similares (salvo la prohibición de donación de embriones) (Ley711, 1988). En la ley española se considera nula la subrogación; la maternidad queda determinada por el parto ( Ley 35, 1988). La legislación europea en general prohíbe expresamente: la clonación, la creación de híbridos y quimeras, casi de forma unánime (salvo en la ley noruega en la que se sobreentiende, ya que se prohíbe toda experimentación en embriones humanos; y en la ley inglesa, que prohíbe los dos primeros procedimientos). La ley sueca no contiene prohibiciones legales en este campo. Además se prohíbe la selección de sexo en el embrión obtenido in vitro cuando no exista el riesgo de transmitir una enfermedad hereditaria ligada al sexo, en las leyes española y alemana. España prohíbe la ectogénesis y la transferencia de gametos o embriones humanos en útero de animales oviceversa en la ley ya mencionada. En el aspecto de las sanciones, las leyes alemana (Frontiers du Droit, 1989) y noruega (Ley 68, 1987) contemplan pena de prisión no superior a tres años y multa o prisión no superior a tres meses respectivamente, aplicables a las personas que incumplan la ley. La ley danesa castiga con pena de multa o prisión la experimentación en embriones humanos (sujeta a moratoria) y las desviaciones de la FIV (Holm, 1988). Estas se consideran delito en la ley inglesa (Warnock, 1991). La ley española trata de las infracciones y sanciones en el capítulo VI, relatando lo que cree infracciones graves y muy graves (entre ellas las desviaciones en el uso de las técnicas de reproducción asistida).

Un punto interesante es que países como Bulgaria, Hungría, Checoslovaquia o la antigua URSS admiten la inseminación artificial solamente en mujeres casadas (Stepan, 1990). En Italia, por influencia del Vaticano en su pronunciamiento oficial sobre la procreación humana (documento sobre "El respeto de la vida humana naciente y la dignidad de la procreación", publicado en marzo de 1987), un f actor que ha influido en la ausencia de legislación sobre esta materia. No obstante, la propuesta de ley más reciente no respeta la dignidad del embrión humano (Gorgoni, 1990). En Irlanda, el reconocimiento del estatuto jurídico del embrión humano desde l a concepción, y la prohibición legal del aborto, hacen que no sea necesaria una legislación restrictiva sobre la experimentación en embriones in vitro. En cualquier caso, las recomendaciones del Instituto de Obstetras y Ginecólogos rechazan la experimentación embrionaria en cualquier estadio del desarrollo. A pesar de ello se acepta la aplicación terapéutica de la FIV bajo determinadas condiciones que pretenden ser respetuosas con el embrión humano (Tierney, 1989). Las recomendaciones de la Academia Suiza de Medicina son también respetuosas con el embrión humano ( International Digest of Health Legislation, 1991).

El texto de la sentencia (preguntar si puede ir como anexo)
Exp: 95-001734-0007-CO Res: 2000-02306

SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San

José, a las quince horas con veintiuno minutos del quince de marzo del dos mil.Acción de inconstitucionalidad promovida por Hermes Navarro Del Valle, portador de la cédula de identidad 1 -618-937 contra el Decreto Ejecutivo Nº 24029-S, publicado en "La Gaceta" Nº 45 del 3 de marzo de 1995.
Resultando: 1.-

Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 9:00 horas del 7 de abril de 1995 (folio 1), el accionante solicita que se declare la inconstitucionalidad del Decreto Nº 24029-S y aduce que la "Fecundación In vitro y Transferencia de Embriones" o FIVET es un servicio lucrativo, mediante el cual se procura implantar por métodos artificiales óvulos fecundados -en adelante "concebidos"- en el laboratorio dentro del útero de una mujer y así lograr embarazos cuando éstos son difíciles de lograr por la forma natural. El actor describe el procedimiento según varios estudios médicos. Afirma que en el IV Congreso de Fecundación In-Vitro, celebrado en Melbourne, Australia en noviembre de 1985, se dieron las siguientes cifras: entre 1982 y 1985 se realizaron en todo el mundo más de 30,000 tentativas de fecundación in - vitro con transferencia del concebido, de ellas nacieron 2,300 niños. El porcentaje de malformaciones en general fue mayor al registrado en la fecundación natural. Señala que a pesar del mayor domin io de la técnica, la FIVET está lejos de asegurar un embarazo, pues la tasa de éxito global está entre el 12% y el 20 % de los embarazos. En el Congreso de Helsinki, a finales de 1985, se dieron otras cifras: se indicó que de los 14.585 óvulos fecundados artificialmente, sólo llegaron a ser embriones viables 7,98 de los cuales se perdieron 6,624 y resultaron operativos 1,369 embarazos, de ellos se produjeron 628 abortos y unos 600 nacimientos. Indica que con esta técnica extracorpórea de reproducción humana se resuelven apenas el 17 % de los casos de esterilidad de la pareja, porcentaje poco superior al de otros métodos como el microquirúrgico; la pérdida de embriones es, por tanto, elevadísima.

Señala que por Decreto 24029 -S se aprobó el Reglamento para las Técnicas de Reproducción Asistida que incluye la llamada Fecundación In Vitro, publicado el 3 de marzo de 1995 en el Diario Oficial La Gaceta Nº45. Este reglamenta la práctica de la Fecundación In Vitro en Costa Rica. Considera que no sólo la práctica generalizada de esta técnica violenta la vida humana, sino que por las características privadas y aisladas en que se desarrolla, sería de difícil implementación y control para el Estado, que no podría garantizar que se cumpla el procedimiento mencionado. El a ctor fundamenta la admisibilidad de la acción en el artículo 75 párrafo segundo de la Ley de la Jurisdicción Constitucional, pues en el presente caso se trate de la defensa de intereses difusos o que atañen a la colectividad en su conjunto, pues cualquier persona puede accionar en favor del derecho a la vida. Señaló que la Constitución Política, en su artículo 21, establece que la vida humana es inviolable, norma que tiene la amplitud necesaria para la protección de ese derecho. La vida inicia desde el momento de la fecundación, por lo tanto, cualquier eliminación o destrucción de concebidos -voluntaria o derivada de la impericia del médico o de la inexactitud de la técnica utilizada - resulta en una evidente violación al derecho a la vida humana, contenido e n la norma constitucional antes citada. Señala que la Convención Americana de Derechos Humanos -aprobada por ley Nº4534 del 23 de febrero de 1970 - establece en su artículo 4 que toda persona tiene derecho a que se respete su vida, derecho que estará proteg ido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Asimismo su artículo 1, inciso 2 establece que para los efectos de la Convención, persona es todo ser humano. La Convención aclara que para efectos de su articulado persona es todo ser humano, y ser humano se es desde el momento de fecundado el óvulo, por lo que considera que manifestar que se es ser humano en un lapso posterior a este hecho nos llevaría a volver a una etapa en la que el hombre determinaba quién tenía esa condición y quién era simplemente un objeto sin derechos. Indica que según un documento elaborado por la Sociedad Suiza de Bioética, el embrión humano posee la dignidad y los derechos fundamentales reconocidos al ser humano; no se puede atentar contra su integridad ni destruirlo, ya sea intencionalmente o por negligencia, agregando que conferirle al embrión un estatuto artificial, a medida de nuestros deseos, o de una ideología, o de las necesidades de la ciencia o de la sociedad, constituyen una

corrupción inadmisible de la razón. Tal documento señala que la ciencia y la técnica no se deben empeñar en una investigación que menosprecie la dignidad y los derechos fundamentales de un ser humano. Cita el actor el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, aprobado por ley Nº4229 del 11 de diciembre de 1968 y afirma que el derecho a la vida es inherente a la persona humana, por lo tanto, no requiere de una ley para concederle dicho derecho, es suyo por el simple hecho de su humanidad. Como se dijo, los óvulos fecundados son personas humanas y tienen de por sí el derecho inherente a la vida, no requieren de una normativa para adquirir dicho derecho ni puede ningún reglamento, ley, o convención quitarle o disminuirle ese derecho a la vida. Cita también la Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada por ley Nº7184 del 18 de julio de 1990 y señala que de su preámbulo y artículo 6 se desprende que el niño -toda persona menor de 18 años, incluso antes de su nacimiento, desde la concepción- debe ser protegido. Menciona asimismo la protección que se consagra en el artículo 31 del Código Civil. Manifiesta que la Fecundación In vitro es un negocio y no una cura para una enfermedad ni un tratamiento de emergencia para salvar una vida -como los casos de aborto permitidos por el Código Penal-. Manifiesta que el decreto impugnado dispone en sus artículos 9 y 10 que está prohibida la fertilización in vitro de más de seis óvulos de la paciente por ciclo de tratamiento y el artículo 10 señala que todos los óvulos fecundados deberán ser transferidos a la cavidad uterina de la paciente, quedando absolutamente prohibido desechar o eliminar embriones o preservarlos para la transferencia en ciclos subsecuentes de la paciente o de otras pacientes. A su juicio, pese a estas disposiciones, la simple manipulación de concebidos en un número aproximado de seis por madre, para que sobreviva por lo menos uno, infiere que cinco de ellos morirán para poder ganarle el juego a los porcentajes. Algunos aducen que en el proceso natural de reproducción tamb ién se pierden "concebidos", pero el defecto esencial de este argumento es que la producción técnica de efectos negativos no queda éticamente justificada por el hecho de que tales efectos puedan producirse por fallos o catástrofes naturales. Allí donde com ienza la manipulación técnica por parte del hombre, entra en escena la responsabilidad ética del técnico. Manifiesta que otro problema de la técnica es la posibilidad de mantener concebidos congelados, y el hecho de que el decreto lo prohiba al

final del artículo 10 no garantiza que no se practique, ya que podrían darse varias circunstancias, como que una vez concebidos, muera la madre por enfermedad o accidente antes de la implantación de los concebidos, o bien puede que la madre sufra una complicación médica que impida el implante, como derrame cerebral, ataque al corazón, etc.. Asimismo, puede que los progenitores tengan una riña, que tenga como resultado la negativa de la madre a dejarse introducir los concebidos o sea los hijos del marido en conflicto. Aún más preocupante sería definir en cada caso anterior, la situación legal del niño concebido. Señala que otra forma de fecundación permitida por el decreto en sus artículos 5 y 6 es la llamada fecundación artifical heteróloga, la cual se presenta cuando la fecundación del óvulo de la mujer casada se hace con el semen de un tercero. Este tipo de fecundación ha suscitado reparos, ya que se llega a la procreación con un componente genético extraño a los cónyuges. Los Códigos de Familia de Bolivia y Costa Ric a -artículo 72-, establecen que la inseminación artificial con semen de un donante, con consentimiento del marido, equivale a la cohabitación para efectos de la filiación y la paternidad, no adquiriendo el tercero u obligación como padre. El decreto no precisa si el donante tiene derecho a permanecer anónimo, sin embargo la Constitución en su artículo 53 garantiza el derecho de todo ser humano a saber quiénes son sus padres. Menciona además, los posibles efectos negativos en el desarrollo emocional del niño concebido mediante la técnica FIVET, a quien se le perturba el derecho a la intimidad, al convertirse en un divo, un emblema.
2.-

Por resolución de las 13:50 horas del 16 de mayo de 1995 (folio 170), se le dio curso a la acción, confiriéndosele audiencia a la Procuraduría General de la República.
3.-

Los edictos respectivos fueron publicados en los Boletines Judiciales números 121, 122 y 123, de los días 26, 27 y 28 de junio de 1995.

4.-

La Procuraduría General de la República rindió su informe (folios 175 a 202) y considera que la acción es admisible pues es difícil encontrar en cabeza de una persona determinada la individualización de la lesión que pueda provocar el decreto que se impugna. Estamos además en presencia de un interés difuso, como es el respeto a la vida, la salud y la dignidad humana. En cuanto al fondo, considera que el decreto es inconstitucional por violación al principio de reserva de ley, pues existe prohibición para que el Poder Ejecutivo, a través de un reglamento, de la clase que sea, regule en vía original y primaria el derecho a la vida y la dignidad humana. Pese a la evidente inconstitucionalidad del decreto cuestionado, considera la Procuraduría que es preciso hacer varias reflexiones sobre los aspectos planteados por el accionante , la primera de ellas es determinar si en el producto de la fecundación existe vida y, en su caso, la protección a esa vida y en concreto de vida humana en el producto. Se ha sostenido desde el punto de vista religioso, jurídico, ético e incluso biológico, que la vida comienza a partir de la concepción, de la unión de un gameto masculino con uno femenino, momento en que es individualizable una nueva vida desde el punto de vista genético. Sin embargo, este concepto es cuestionado por la ciencia médica, pues algunos señalan que la vida embrionaria comenzaría 14 días después de la fecundación y hasta ese momento, con su implantación, los primeros esbozos de tejido nervioso y con ello, la individualización. Esa consideración ha conducido a alguna doctrina y legislación extranjera a acuñar el término preembrión -por ejemplo en España la Ley Nº35-1988 de 22 de noviembre de 1988 -. Por ello, si el comienzo de la vida de un ser humano tuviese que ser definida, médicamente podría darse una definición que se aparte de la indicada. Si se desconoce la existencia de vida humana, surgen riesgos de experimentación y manipulación. Asimismo, podría cuestionarse la procedencia de una protección jurídica que restrinja o simplemente regule la manipulación de esa vida "no humana". A juicio de la Procuraduría, del artículo 21 de la Constitución Política se desprende que desde el momento en que se determine que existe vida, se impone la protección constitucional. Poco importa que esa vida no se haya materializado en un ser humano, por el contrario, la protección se da desde su existencia en

la forma más primigenia que sea. Podría discutirse que, al incorporar dicha norma, el constituyente tenía presente la vida a partir del nacimiento, sin embargo, cabe recordar que civilmente el concebido era ya objeto de protección jurídica bajo el Código Civil. Además, la Convención Americana de Derechos Humanos no da margen de duda en cuanto al hecho de que la protección a la vida anterior al nacimiento constituye un derecho fundamental artículo 4-. La Convención se manifiesta expresamente porque existe vida humana a partir de la concepción, y, en virtud de la aprobación por ley Nº4534 de 23 de febrero de 1970, esa Convención tiene valor constitucional. En virtud de lo dispuesto en ese instrumento d e Derechos Humanos, no podría discutirse en Costa Rica si el preembrión, el embrión, y con mucha mayor razón el feto, son titulares del derecho a la vida y que esa vida está constitucionalmente protegida. En ese sentido afirma la Procuraduría, que en caso de que el producto de la fecundación artificial sea eliminado o destruido voluntaria o involuntariamente, por ejemplo, por impericia del médico o por la inexactitud de la técnica utilizada, se daría una violación al derecho a la vida, sancionable en los términos que el ordenamiento establezca o llegue a establecer. Desde el punto de vista civil hay que recordar que el artículo 31 del Código Civil señala que toda persona se reputa nacida para lo que le favorezca desde 300 días antes de su nacimiento, es deci r antes de su concepción. En cuanto a las regulaciones del decreto impugnado indicó el Organo Asesor que su artículo 9 tiene por objeto evitar que preembriones o embriones puedan ser congelados o manipulados de cualquier otra forma, de allí que se prevea l a implantación de todos los productos. En ese sentido puede considerarse que la disposición reglamentaria respeta la vida y la dignidad humana. Lo que puede discutirse es el número de óvulos que se permite sea fertilizado. No puede desconocerse que existe un gran riesgo de que la técnica fracase, sea porque no se dé la fertilización, o porque al implantarse el producto en la mujer sea rechazado, lo que hace necesario que se implante más de un óvulo. Sin embargo, si tomamos en cuenta que en otros ordenamient os se considera suficiente la fecundación de tres óvulos - Ley de Protección de Embriones de Alemania, así como en Costa Rica no es posible la criocongelación, no se determina la razonabilidad de la disposición que contempla la posibilidad de fecundar hast a 6 óvulos, todos los cuales deberán ser implantados. Al respecto, un criterio es

el contenido en la Ley Española en cuanto dispone que sólo pueden ser transferidos al útero "el número de embriones valorado desde el punto de vista científico como el más adecuado para asegurar razonablemente un embarazo" y es de esperar que el avance de la técnica determine la necesidad de implantar pocos embriones. Esa necesidad de apreciación técnica es importante sobre todo si se considera que el hecho de que no sobreviva el óvulo fecundado en el vientre de la madre puede ser considerado un microaborto y como allí hay vida humana, se plantea el problema de la protección jurídica en términos del objeto de la técnica en sí misma o, en el caso, la necesidad de definir porqué y para qué producir una fecundación -sea vida humana- si se sabe que no tendrá éxito. El artículo 10 prohibe desechar o eliminar embriones o preservarlos para transferencia en ciclos subsecuentes de la misma paciente o de otras pacientes. El accionante est ima que la norma no garantiza que no se mantengan concebidos congelados, lo cual abre la posibilidad de que se den situaciones como que muera la madre por enfermedad o en accidente antes de la implantación de los concebidos, caso en el cual quedarían huérf anos, o que a consecuencia de una disputa, la madre puede negarse a la implantación o que la estadía de los concebidos en la caja de cristal se prolongue porque la madre tenga una complicación médica. Tales eventualidades generarían problemas que no encuen tran una respuesta en la sola prohibición contenida en esa norma. Pareciera que en la hipótesis en que la implantación del óvulo fecundado no sea posible, o en caso de que sea necesario retardarla, el camino es la crioconservación -con todos los problemas jurídicos (respeto a la vida y dignidad humanas) éticos y científicos que implica o la eliminación pura y simple del embrión a pesar de lo dispuesto. En todo caso, estima la Procuraduría que ninguna de las soluciones indicadas se compagina con la dignidad que encierra la vida humana. La Fecundación In Vitro constituye una técnica para solucionar un problema, sea la infertilidad, en la medida en que el objeto de esa técnica se modifique, se desnaturaliza la técnica con el riesgo de atentar contra la vida y l a dignidad humanas. Entre las conductas que se consideran contrarias a la dignidad humana están el aporte de un gameto en contraprestación de una suma de dinero, los contratos de madre sustituta, pre-adopción, etc., el decreto ejecutivo pretende evitar situaciones degradantes de la condición humana en su artículo 12, norma

acorde con el ordenamiento constitucional porque la libertad de disponer de sí mismo tiene como límite la propia dignidad humana. En cuanto a la posibilidad de que se realice la fecundación artificial heteróloga, la Procuraduría señala que existe un derecho fundamental a la familia, según se deriva del artículo 51 de la Carta Fundamental, 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 17 de la Convención Americana sobre Derech os Humanos y 7, 8,9 y 18 de la Convención sobre los Derechos del Niño. Relacionando ese derecho con la fecundación In Vitro, podríamos decir que todo niño tiene el derecho a nacer en el seno de una familia, así como a ser criado y educado por sus padres, por lo que la técnica debe desarrollarse tomando en cuenta este aspecto. Señala que debe tomarse en cuenta la protección que el ordenamiento otorga a la familia de hecho, tal y como lo ha puesto en evidencia la Sala en reiteradas sentencias. Pese a que exis te un derecho a la privacidad en la relación marital, cuando esa relación trasciende lo externo y se refiere a valores como la vida y la dignidad humana, la intervención estatal se hace necesaria. No es posible aceptar que los padres tengan derecho a dispo ner del preembrión, embrión o feto, pues éste es un tercero que tiene derechos propios. En cuanto a la Fecundación in Vitro heteróloga, el Decreto pretende regularla, pero no se regula nada en cuanto a la identidad del donante, y establece que el donante n o asume derecho ni responsabilidad alguna respecto del nacido. Se aplica una presunción de paternidad del esposo, lo que no excluye, eventualmente, la posibilidad de impugnación.
5.-

El actor presentó el recurso de amparo Nº1149-E-96 contra la "práctica de la fecundación in vitro", por estimar que viola la vida humana. Por voto 1323 -96 de las 10:42 horas del 22 de marzo de 1996 la Sala dispuso tener ese amparo como coadyuvancia en la acción de inconstitucionalidad Nº1734 -95.
6.-

La vista señalada en los art ículos 10 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional se celebró el día 12 de junio de 1997, a las 9:10 horas, con la presencia de los señores magistrados Rodolfo Piza Escalante (quien presidió),

Luis Fernando Solano Carrera, Carlos M. Arguedas Ramíre z, Ana Virginia Calzada M., Adrián Vargas B., José Luis Molina Q. y Mauro Murillo A.; y el Procurador General Adjunto de la República, Farid Beirute Brenes, en compañía de la Dra. Magda Inés Rojas.
7.-

Por resolución de las 13:30 horas del 30 de junio de 1 997 se convocó a una audiencia a las partes y al Ministerio de Salud, a la Caja Costarricense de Seguro Social, al Colegio de Médicos y Cirujanos y al Instituto Costarricense de Infertilidad, con el fin de que expertos evacuaran dudas de los magistrados sobre la Técnica de Fertilización In Vitro y Transferencia Embrionaria (FIVET). La audiencia se celebró a las 9:15 horas del 7 de agosto de 1997 con la presencia del Magistrado Rodolfo E. Piza Escalante, quien presidió y los Magistrados Luis Fernando Solano Carrera, Eduardo Sancho González, Ana Virginia Calzada Miranda, Adrián Vargas Benavides, José Luis Molina Quesada y Fernando Albertazzi Herrera. Se presentó el accionante Lic. Hermes Navarro del Valle, acompañado de los doctores Marta Garza y Alejandro Lea l Esqivel. En representación de la Procuraduría General de la República el Dr. Román Solís Zelaya, Procurador General, el Lic. Farid Beirute Brenes, Procurador Adjunto, la Doctora Magda Inés Rojas y el Doctor Francisco Fuster Alfaro. Acreditados por la Caja Costarricense de Seguro Social concurrieron los doctores Ricardo Slon Hitti y Hernán Collado Martínez; por parte del Colegio de Médicos y Cirujanos de Costa Rica acudieron los doctores Gerardo Montiel Larios y Fernando Sánchez Arroyo y por el Instituto Costarricense de Infertilidad, el Doctor Gerardo Escalante López.
8.-

En los procedimientos se ha cumplido las prescripciones de ley. Redacta el Magistrado Piza Escalante ; y,
Considerando: I.-

Sobre la admisibilidad. La acción es interpuesta por el recurren te en forma

personal y directa y es admisible de conformidad con el artículo 75 párrafo segundo de la Ley de la Jurisdicción Constitucional. Se cuestiona la constitucionalidad del Decreto Ejecutivo 24029 -S de 3 de febrero de 1995 por considerar que infringe dos valores fundamentales del ordenamiento jurídico, el derecho a la vida y a la dignidad del ser humano. Frente al interés del accionate en impugnar el decreto que regula la Fertilización In Vitro, en la forma en que ha sido impugnada, no hay en el asun to interesado individual y directo en su eliminación, sino que lo que podría haber es, más bien, el interés de conservar la norma o ampliar su contenido con el fin de acceder a ella.
II.Sobre el objeto de la acción: El decreto Nº 24029-S del 3 de febrero de 1995,

publicado en La Gaceta Nº 45 del 3 de marzo de 1995 autoriza en el artículo 1º la realización de técnicas de reproducción asistida entre cónyuges, y establece reglas para su realización. En el artículo 2º define las técnicas de reproducción asistida como "todas aquellas técnicas artificiales en las que la unión del óvulo y el espermatozoide se logra mediante una forma de manipulación directa de las células germinales a nivel de laboratorio". A continuación se transcriben las normas que regulan específicamente la técnica de fertilización in vitro, cuestionadas por el accionante. "Artículo 9.En casos de fertilización in vitro, queda absolutamente prohibida la fertilización de más de seis óvulos de la paciente por ciclo de tratamiento. Artículo 10.Todos los óvulos fertilizados en un ciclo de tratamiento, deberán ser transferidos a la cavidad uterina de la paciente, quedando absolutamente prohibido desechar o eliminar embriones, o preservarlos para transferencia en ciclos subsecuentes de la misma paciente o de otras pacientes.

Artículo 11.Quedan absolutamente prohibidas las maniobras de manipulación del código genético del embrión, así como toda forma de experimentación sobre el mismo. Artículo 12.Queda absolutamente prohibido comerciar con célul as germinales ²óvulos y espermatozoides- para ser destinados a tratamiento de pacientes en técnicas de reproducción asistida, sean éstas homólogas o heterólogas. Artículo 13.El incumplimiento de las disposiciones aquí establecidas faculta al Ministerio de Salud para cancelar el permiso sanitario de funcionamiento y la acreditación otorgada al establecimiento en el que se cometió la infracción, debiendo remitirse el asunto en forma inmediata al Ministerio Público y al Colegio Profesional respectivo, para establecer las sanciones correspondientes."
III.Inconstitucionalidad por la forma del Decreto Nº 24029 -S por infracción del principio de reserva legal. La reiterada jurisprudencia de este Tribunal -

especialmente la sentencia 3550 -92 de las 16:00 horas del 24 de noviembre de 1992- ha señalado que el principio de "reserva de ley" exige que solamente mediante ley formal, emanada del Poder Legislativo por el procedimiento previsto en la Constitución para la emisión de las leyes, es posible regular y, en su caso, restringir los derechos y libertades fundamentales ²todo, por supuesto, en la medida en que la naturaleza y régimen de éstos lo permita, y dentro de las limitaciones constitucionales aplicables ². Asimismo, que sólo los reglamentos ejecutivos de esas leyes pueden desarrollar los preceptos de éstas, entendiéndose que no pueden incrementar las restricciones establecidas ni crear las no establecidas por ellas, y que deben respetar rigurosamente su

"contenido esencial" y que ni aun en los reglamentos ejecutivos, mucho menos en los autónomos u otras normas o actos de rango inferior, podría válidamente la ley delegar la determinación de regulaciones o restricci ones que sólo ella está habilitada a imponer; de donde resulta una nueva consecuencia esencial: que toda actividad administrativa en esta materia es necesariamente reglada, sin poder otorgarse a la Administración potestades discrecionales, porque éstas implicarían obviamente un abandono de la propia reserva de ley. A ésta están sujetas las regulaciones del derecho a la vida y la dignidad del ser humano, valores primordiales de la sociedad, cuyo respeto y protección da sentido a todos los demás derechos y libertades fundamentales en el Estado Democrático de Derecho. La regulación de estos derechos por el Poder Ejecutivo resulta incompatible con el Derecho de la Constitución. En conclusión, el Decreto Nº 24029-S impugnado es inconstitucional, en su totalidad, por violación del principio de reserva legal, y en consecuencia debe ser anulado.
IV.Inconstitucionalidad del Decreto Nº 24029 -S: La Técnica de Fecundación in Vitro y Transferencia de Embriones. Aduce, además, el actor que la

Técnica de Fecundación In Vitro y Transferencia de Embriones regulada en el decreto impugnado violenta el derecho a la vida y la dignidad del ser humano. Para abordar el tema es preciso hacer una breve descripción de la técnica en cuestión, con base en los documentos aportados por la s partes y la información recabada en la audiencia celebrada el 7 de agosto de 1997. Al respecto, debe indicarse que, primero, se recogen los gametos másculino o femenino, para lo que existen diversos métodos. Una vez conseguido esto, el o los óvulos se trasladan a un recipiente especial que actúa como incubadora, con un medio de cultivo similar al ambiente natural del ovario. En todos los sistemas, incluyendo el autorizado por el decreto que se cuestiona, se dan dos fenómenos: se excita artificialmente la produccción de varios óvulos por la mujer y la fertilización se produce en un alto porcentaje de los óvulos. Fecundado el óvulo, el embrión se transfiere a un medio de cultivo para que inicie su división mitótica o desarrollo embrional. La transferencia del embrión

se puede hacer por dos vías: transcervical y transcutánea. Finalizada la operación, la paciente permanece en el hospital un día y durante tres o cuatro días limita su actividad. A las dos semanas se realizan análisis de la concentración plasmática de la fracción beta de la HCG, con el fin de hacer un diagnóstico precoz de embarazo. Esta es la etapa más difícil del proceso y en la que se origina la mayoría de los fracasos, por ello los equipos médicos acostumbran transferir de tres a cuatro embrion es al útero, siendo lo más generalizado no implantar más de cuatro por el riesgo de embarazo múltiple. Por lo general ±aunque el Decreto lo prohiba - los huevos fertilizados que no se implantan en el útero de la mujer son desechados o mantenidos en congelac ión para su utilización futura.
V.La protección constitucional del Derecho a la Vida y la Dignidad del ser humano: El inicio de la vida humana. Los derechos de la persona, en su

dimensión vital, se refieren a la manifestación primigenia del ser humano: l a vida. Sin la existencia humana es un sinsentido hablar de derechos y libertades, por lo que el ser humano es la referencia última de la imputación de derechos y libertades fundamentales. Para el ser humano, la vida no sólo es un hecho empíricamente comprobable, sino que es un derecho que le pertenece precisamente por estar vivo. El ser humano es titular de un derecho a no ser privado de su vida ni a sufrir ataques ilegítimos por parte del Estado o de particulares, pero no sólo eso: el poder público y la s ociedad civil deben ayudarlo a defenderse de los peligros para su vida (sean naturales o sociales), tales como la insalubridad y el hambre, sólo por poner dos ejemplos. La pregunta ¿cuándo comienza la vida humana? tiene trascendental importancia en el asunto que aquí se discute, pues debe definirse desde cuándo el ser humano es sujeto de protección jurídica en nuestro ordenamiento. Existen divergencias entre los especialistas. Algunos consideran que los embriones humanos son entidades que se encuentran en u n estado de su desarrollo donde no poseen más que un simple potencial de vida. Describen el desarrollo de la vida en este estadio inicial diciendo que el gameto -célula sexual o germinal llegada a la madurez, generalmente de número de cromosomas

haploide, con vistas a asociarse con otra célula del mismo origen para formar un nuevo vegetal o animal- se une con uno de sexo opuesto y forma un cigoto (que después se dividirá), luego un pre -embrión (hasta el día catorce tras la fecundación) y por último, un embrión (más allá del día catorce y en el momento de la diferenciación celular). Señalan que antes de la fijación del pre embrión éste se compone de células no diferenciadas, y que esa diferenciación celular no sucede sino después de que se ha fijado sobre la pared uterina y después de la aparición de la línea primitiva ²primer esbozo del sistema nervioso-; a partir de ese momento se forman los sistemas de órganos y los órganos. Quienes sostienen esta posición afirman que no es sino hasta después del décimo a decimocuarto día posterior a la fecundación que comienza la vida, y que no está claro que un embrión humano sea un individuo único antes de ese momento. Por el contrario, otros sostienen que todo ser humano tiene un comienzo único que se produce en el momen to mismo de la fecundación. Definen al embrión como la forma original del ser o la forma más joven de un ser y opinan que no existe el término preembrión, pues antes del embrión, en el estadio precedente, hay un espermatozoide y un óvulo. Cuando el espermatozoide fecunda al óvulo esa entidad se convierte en un cigoto y por ende en un embrión. La más importante característica de esta célula es que todo lo que le permitirá evolucionar hacia el individuo ya se encuentra en su lugar; toda la información necesaria y suficiente para definir las características de un nuevo ser humano aparecen reunidas en el encuentro de los veintitrés cromosomas del espermatozoide y los veintitrés cromosomas del ovocito. Se ha dicho que por inducción científica se tuvo conocimiento de la novedad de la "criatura única" desde hace más de cincuenta años, pero como la información escrita en la molécula ADN del cromosoma era diminuta, no fue aproximadamente hasta 1987 que esa suposición pasó a ser una realidad científicamente demostrable. Al describir la segmentación de las células que se produce inmediatamente después de la fecundación, se indica que en el estadio de tres células existe un minúsculo ser humano y a partir de esa fase todo individuo es único, rigurosamente diferente de cua lquier otro. En resumen, en cuanto ha sido concebida, una persona es una persona y estamos ante un ser vivo, con derecho a ser protegido por el ordenamiento jurídico, según se

demuestra de seguido. Esta segunda posición es acorde con las normas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos vigentes en Costa Rica.
VI.La protección del derecho a la vida y la dignidad del ser humano en los instrumentos internacionales vigentes en Costa Rica y en nuestra Constitución Política. Del principio de inviolabili dad de la vida se derivan

varios corolarios y derechos anexos. Entre ellos, cabe destacar que, como el derecho se declara a favor de todos, sin excepción, -cualquier excepción o limitación destruye el contenido mismo del derecho -, debe protegerse tanto en el ser ya nacido como en el por nacer, de donde deriva la ilegitimidad del aborto o de la restitución de la pena de muerte en los países en que ya no existe. La normativa internacional, sin ser muy prolija, establece principios rectores sólidos en relación con el tema de la vida humana. A modo de enumeración, podemos decir que el valor vida humana encuentra protección normativa internacional en el artículo I de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, -adoptada en la IX Conferencia Int ernacional Americana, Bogotá, 1948 que afirma "Todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona" -, el artículo 3 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el artículo 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 4 del Pacto de San José, en el que el derecho a la vida tiene un reconocimiento y una protección mucho más elaborada. Persona es todo ser humano (artículo 1.2) y toda persona "tiene derecho al reconocimiento de su personalid ad jurídica" (artículo 3), ambas normas del Pacto de San José. No existen seres humanos de distinta categoría jurídica, todos somos personas y lo primero que nuestra personalidad jurídica reclama de los demás es el reconocimiento del derecho a la vida, sin la cual la personalidad no podría ejercerse. Señala textualmente el Pacto de San José en su artículo 4.1: "Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente."

Este instrumento internacional da un paso decisivo, pues tutela el derecho a partir del momento de la concepción. Se prohibe tajantemente imponer la pena de muerte a una mujer en estado de gravidez, lo q ue constituye una protección directa y, por ende, un reconocimiento pleno, de la personalidad jurídica y real del no nacido y de sus derechos. Por su parte, la Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada por ley Nº7184 del 18 de julio de 1990, tutela el derecho a la vida en el artículo 6. Reconoce la personalidad del no nacido y en el párrafo 2 del Preámbulo señala que no se puede hacer distinción por razón alguna, entre las que menciona "el nacimiento". Más adelante cita la Declaración de los Derechos del Niño de 1959, que otorga "debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento" . Nuestro ordenamiento contempla en el artículo 21 de la Constitución Política que "la vida humana es inviolable".
VII.La protección del derecho a la vida y la dignidad del ser humano en la legislación costarricense: Legalmente, el artículo 31 del Código Civil

establece que la existencia de la persona física comienza al nacer viva, pero inmediatamente indica que se le considera "nacida para todo lo que la favorezca, desde 300 días antes de su nacimiento" , con lo cual se le está reconociendo desde ese momento (la concepción) su status de persona. El Código de la Niñez y lan Adolescencia, Ley Nº7739 de 6 de enero de 1998, se refiere los derechos que se estudian d e la siguiente manera: "Artículo 12. Derecho a la Vida. La persona menor de edad tiene el derecho a la vida desde el momento mismo de la concepción (...)" El concepto de menor abarca tanto al niño como al adolescente, y la misma ley señala que "niño" se es "desde su concepción hasta sus 12 años". "Artículo 13. Derecho a la protección estatal. La persona menor de edad tendrá el derecho de ser protegida por el Estado contra cualquier forma de abandono o abuso intencional o negligente, de

carácter cruel, inhumano, degradante o humillante que afecte el desarrollo integral". El derecho a la vida es la esencia de los derechos humanos, pues sin vida no hay humanidad, ahora bien, como todo derecho, lo es en tanto que es exigible ante terceros. El ser humano tie ne derecho a que nadie atente contra su vida, a que no se le prive de ella ²formulación negativa-, pero también a exigir de otros conductas positivas para conservarla. Esta conducta puede ser reclamada a profesionales o instituciones dedicadas al cuidado d e la salud y a quien tenga incluso un deber genérico de asistencia. De las normas citadas y especialmente de los artículos 21 constitucional, 4.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 6.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño se deriva claramente que la vida humana se protege desde la concepción, lo cual ya ha sido afirmado por esta Sala desde su jurisprudencia más temprana (voto 647-90). Esta es la segunda premisa con base en la cual se analizará la constitucionalidad de la Técnica de Fecundación In Vitro y Transferencia Embrionaria (FIVET). Las normas citadas imponen la obligación de proteger al embrión contra los abusos a que puede ser sometido en un laboratorio y, especialmente del más grave de ellos, el capaz de eliminar la existencia.
VIII.Conclusiones: A).- La Sala circunscribe la cuestión al análisis de la técnica de

fecundación in vitro en relación con el derecho a la vida y la dignidad del ser humano, por lo que omite pronunciamiento sobre los problemas atribuidos a tal técnica, en el sentido de que plantea serios inconvenientes cuya solución no está contemplada en las normas vigentes en Costa Rica, especialmente en el Derecho de Familia y el Derecho Penal. Este Tribunal acepta que los avances científicos y tecnológicos en el campo de la medicina, en general, tienden al mejoramiento de las condiciones de vida del ser humano. El desarrollo de técnicas de reproducción asistida han posibilitado que muchas parejas estériles alrededor del mundo consigan tener hijos. Sin embargo, es p reciso cuestionarse si todo lo científicamente posible es compatible con las normas y principios que tutelan la vida humana, vigentes en Costa Rica, y, hasta qué

punto, la persona humana admite ser objeto o resultado de un procedimiento técnico de producción. Cuando el objeto de la manipulación técnica es el ser humano, como en la Técnica de Fecundación In Vitro y Transferencia de Embriones el análisis debe superar el plano de lo técnicamente correcto o efectivo. Debe prevalecer el criterio ético que inspir a los instrumentos de Derechos Humanos suscritos por nuestro país: el ser humano nunca puede ser tratado como un simple medio, pues es el único que vale por sí mismo y no en razón de otra cosa. Si hemos admitido que el embrión es un sujeto de derecho y no un mero objeto, debe ser protegido igual que cualquier otro ser humano. Solamente la tesis contraría permitiría admitir que sea congelado, vendido, sometido a experimentación e, incluso, desechado. El decreto prohibe la selección de embriones, su congelamiento y eliminación, y la experimentación con estos seres humanos, a diferencia de la práctica común en el resto de los países del mundo ±es muy ilustrativa la permisiva ley española "Ley sobre Técnicas de Reproducción Asistida" Nº35/1988 de 22 de noviembre de 1988-, que en el artículo 11, párrafos tercero y cuarto, dispone: "Los preembriones sobrantes de una FIV, por no transferidos al útero, se crioconservarán en los bancos autorizados, por un máximo de cinco años. 4. Pasados dos años de crioconservación de gametos o preembriones que no procedan de donantes, quedarán a disposición de los Bancos correspondientes." El artículo 12 dispone, por su parte: "Toda intervención sobre el preembrión vivo, in vitro, con fines diagnósticos, no podrá tener otra finalidad que la valoración de su viabilidad o no, o la detección de enfermedades hereditarias, a fin de tratarlas si ello es posible, o de desaconsejar su transferencia para procrear." El artículo 15 de esa ley permite la investigación o experimentación en preembriones vivos si se cuenta con el consentimiento escrito de las personas de las que proceden, y si no se desarrollan in vitro más allá de catorce días después de la fecundación del óvulo, descontando el tiempo en que pudieren

haber estado crioconservados. Se permite la investigación en preembriones in vitro viables, si ésta es de carácter diagnóstico y con fines terapéuticos o preventivos, siempre que no se modifique el patrimonio genético no patológico. Finalmente, la ley española regula aún los casos en que puede investigarse en preembriones, con otros fines que no sean de comprobación de su viabilidad o diagnósticos.
IX.Conclusiones: B).-

En relación con lo expresado, cabe concluir que tales prácticas atentan claramente contra la vida y la dignidad d el ser humano. A juicio de este Tribunal no basta con establecer las restricciones que contiene el Decreto, pues la aplicación de la Técnica de Fecundación In Vitro y Transferencia Embrionaria, aún con ellas, atenta contra la vida humana. El embrión humano es persona desde el momento de la concepción, por lo que no puede ser tratado como objeto, para fines de investigación, ser sometido a procesos de selección, conservado en congelación, y lo que es fundamental para la Sala, no es legítimo constitucionalmente que sea expuesto a un riesgo desproporcionado de muerte. Ha quedado claro a este Tribunal que durante la ejecución de la técnica FIVET, se transfieren al útero los embriones previamente fecundados en laboratorio a sabiendas de que la mayor parte de ellos está destinada a no generar un embarazo: no van a seguir una gestación normal, pues no se implantan, o bien se implantan pero su desarrollo se interrumpe a causa de un aborto espontáneo. No es casual que se intente fecundar más de un óvulo por ciclo, pue s la transferencia de múltiples embriones al útero de la madre ²generalmente no más de cuatro - aumenta las posibilidades de lograr un embarazo. La objeción principal de la Sala es que la aplicación de la técnica importa una elevada pérdida de embriones, qu e no puede justificarse en el hecho de que el objetivo de ésta es lograr un ser humano, dotar de un hijo a una pareja que de otra forma no podría tenerlo. Lo esencial es que los embriones cuya vida se procura primero y luego se frustra son seres humanos y el ordenamiento constitucional no admite ninguna distinción entre ellos. No es de recibo tampoco el argumento de que en circunstancias naturales también hay embriones que no llegan a implantarse o

que aún logrando la implantación, no llegan a desarrollarse hasta el nacimiento, sencillamente por el hecho de que la aplicación de la FIVET implica una manipulación consciente, voluntaria de las células reproductoras femeninas y masculinas con el objeto de procurar una nueva vida humana, en la que se propicia una situación en la que, de antemano, se sabe que la vida humana en un porcentaje considerable de los casos, no tiene posibilidad de continuar. Según la Sala ha podido constatar, la aplicación de la Técnica de Fecundación In Vitro y Transferencia Embrionaria, en la forma en que se desarrolla en la actualidad, atenta contra la vida humana. Este Tribunal sabe que los avances de la ciencia y la biotecnología son tan vertiginosos que la técnica podría llegar a ser mejorada de tal manera, que los reparos señalados aquí desaparezcan. Sin embargo, las condiciones en las que se aplica actualmente, llevan a concluir que cualquier eliminación o destrucción de concebidos ±voluntaria o derivada de la impericia de quien ejecuta la técnica o de la inexactitud de ésta viola su derecho a la vida, por lo que la Técnica no es acorde con el Derecho de la Constitución y por ello el reglamento cuestionado es inconstitucional por infracción al artículo 21 de la Constitución Política y 4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Por contravenir la técnica, considerada en sí misma, el derecho a la vida, debe dejarse expresa constancia de que, ni siquiera por norma de rango legal es posible autorizar legítimamente su aplicación, al menos, se insiste, mientras su desarrollo científico permanezca en el actual estado y signifique el daño consciente de vidas humanas. Salvan el voto los Magistrados Arguedas Ramírez y Calzada Miranda y declaran sin lugar la acción.
Por tanto:

Se declara con lugar la acción. Se anula por inconstitucion al, el Decreto Ejecutivo Nº 24029-S del 3 de febrero de 1995, publicado en La Gaceta Nº 45 del 3 de marzo de 1995. Esta declaratoria es retroactiva a la fecha de vigencia de la norma impugnada, sin perjuicio de los derechos adquiridos de buena fe. Notifíquese. Publíquese íntegramente esta sentencia en el Boletín Judicial. Reséñese el Diario Oficial "La Gaceta". R. E. Piza E.

Presidente Luis Fernando Solano C. Luis Paulino Mora M. Eduardo Sancho G. Carlos M. Arguedas R. Ana Virginia Calzada M. Adrián Vargas B.

http://200.91.68.20/scij/busqueda/jurisprudencia/jur_ficha_completa_sentencia. asp?nBaseDatos=1&nValor1=1&strTipM=T&nValor2=128218

LA ASAMBLEA DECRETA:

LEGISLATIVA DE LA REPÚBLICA DE COSTA RICA

REFORMA DEL ARTÍCULO 72 DEL CÓDIGO DE FAMILIA

ARTÍCULO ÚNICO:

Refórmase el artículo 72 del Código de Familia para

que en adelante se lea, de la siguiente forma:

³Artículo 72.-

La fecundación artificial de la mujer con gametos de la misma pareja o bien con algún gameto procedente de un tercero contribuyente con el consentimiento de ambos cónyuges o concubinos para ambos supuestos, equivaldrá a la cohabitación par a efectos de paternidad y filiación. El tercero contribuyente que haya aportado sus gametos para la práctica de cualquier técnica de procreación asistida no adquirirá ningún derecho ni obligación inherente a tales calidades.

El consentimiento de los cónyuges o concubinos deberá ser plasmado mediante escritura pública, ante notario.´ Rige a partir de su publicación.

José Manuel Núñez González
DIPUTADO

www.asamblea.go.cr/proyecto/13800/13812.DOC

BIBLIOGRAFIA

Ley de inseminación artificial. Boletín Oficial del Estado sueco. Publicada el 1984-12-22. Law Nº 711 of 14 June 1988 on fertilization outside the human body. International Digest of Health Legislation 1988;39(1): 93. RIIS P: Life's beginning-Science, ethics and law. En: ByK C. ed. Procréation artificielle, où en son l'éthique et le droit? Ed. A. Lacassagne, Lyon, 1989: 231 233. HOLM S: New Danish law: human life begins at conception. Journal of medical ethics, 1988: 77-78. Law Nº 68 of 12 June 1987 on artificial fertilization. Norway. International Digest of Health Legislation, 1987; 38(4): 782 -784. Ley 35/1988 sobre técnicas de reproducción asistida. B.O.E., 2 4 de noviembre de 1988, 288: 33373 -33378. L'embryon: "entre science et droit". Les nouvelles dispositions de la loi Allemande (XV Congrès de l'AFCFFB. Les Sources de la vie. Frontiers de la Recherche, Frontiers du Droit). WARNOCK M: "Reflections on the new United Kingdom legislation on human fertilization and embryology. International Digest of Health Legislation, 1991; 42(2): 35O-353. Directive of february 1987 on in vitro fertilization and embryo transfer for the treatment of human infertility. Switzerlan d (Basel-Land). International Digest of Health Legislation, 1988; 39(1):82. GEINOZ F: Basilea prohibe por referendum la fecundación "in vitro". Aceprensa 1991; 40/91:157 -158. Switzerland. En: Stepan J., ed. International Survey of Laws on assisted procreation. Verlag, Zurich 1990: 173 -184.

Acta de Acuerdos o disposiciones de subrogación de 1985. Londres. BERNAT, E: La procréation assistée et la recherche sur l'embryon in vitro Quelques remarques sur l'état de la discussion en Austriche et en Allemagne. En: ByK C. Ed. Procreation artificielle, où en sont l'ethique et le droit.A.Lacassagne, Lyon 1.989: 145 -183. MARTINHO DA SILVA, P: Le bonheur de l'homme est l'avenir du droit?. L'expérience portugaise . En: BYK C. ed. Procréation artificielle, où en sont l'éthique et le droit? A. Lacassagne, 1.989; Lyon:319-324. BYK C : Réforme du droit et reproduction artificielle: le processus français d'élaboration législative. En: Procréation artificielle, où en son t l'étique et le droit ?. A.Lacassagne 1989, Lyon: 281 -289. BINAME G: La bioéthique en Belgique, une absence d'information, l'exemple du conseil génetique. En ByK C. ed. Procréation artificielle, où en sont l'étique et le droit ?. Ed. Lacassagne A. Lyon, 1989: 193-198. Propuesta de Ley Nº 2231. Normas sobre la inseminación artificial en la mujer y sobre la fecundación in vitro. Cámara de Diputados. Iniciativa del Diputado Rizzo, presentada el de 6 de noviembre de 1984. IX Legislatura. Propuesta de Ley Nº 2603. Normas sobre la inseminación artificial y sobre la fecundación in vitro. Cámara de Diputados. Iniciativa de los Diputados Battistuzzi, Facchetti, D'Aquino, De Luca, Serrentino, Bozzi. Presentada el 28 de febrero de 1985, IX Legislatura. Propuesta de Ley Nº 3749. Disciplina de la fecundación artificial humana. Cámara de Diputados.Iniciativa de los Diputados Artioli, Breda, Fincato y otros. Presentada el 19 de mayo de 1986. Comisión Ministerial presidida por Fernando Santosuosso, presentada el 22 de Noviembre de 1985. Primera y segunda propuestas.

GORGONI M: Nuove tecnique de procreazione assistita: verso via legislazione Europea. Il Diritto di famiglia e delle persone, 1990; 2: 680 -698. Decree-Law Nº 319/86 of 25 september 1986 Portugal. International Dig est of Health Legislation, 1987; 38 (4): 784 - 785. Bioética en la Red http://www.bioeticaweb.com ¡Producido por Laicidad! Generado: 11 November, 2009, 22:51 Order No 12 of 30 May 1987 on artificial insemination in woman. International Digest of Health Legislation, 1990; 41 (1): 72 -75. Decree Nº 669 of 13 May 1987 of the USSR Ministry of Health on the extension of the experimental application of the method of artificial insemination by donor on medical indications. International Digest of Health Legislation, 1989; 40(3): 597-598. Czechoslovakia. En: Stepan J.Ed. International Survey of Laws on Assisted Procreation. Verlag, Zurich 1990: 102 Ordinance Nº7 of 22 march 1989 of the Minister of Health and Social Affairs, Hungary. International Digest of Health Leg islation, 1990; 41(1): 75 -76. Decree of 23 june 1988 of the Federal Chancellery on the testing of semen donors or, as appropiate, of semen, for the purposes of artificial insemination. Austria. International Digest of Health Legislation, 1990; 41(3):447. Decree No 88-327 of April 1988 on the activities involved in medically assisted procreation. International Digest of Health Legislation, 1987; 38: 645 -647. Decree No 88-328 of April 1988 establishing the National Commission on Medicine and Reproductive Biology. International Digest of Health Legislation, 1987: 647. France. En: Stepan J. Ed. International Survey on Assisted Procreation. Verlag, Zürich 1.990: 108-113.

FAGOT-LARGEAULT A: Reproductive technologie. In France, debate and indecision. The Hastings Center Report 1987; 17: 10 -12. Switzerland. En: Stepan J., ed. International Survey of Laws on assisted procreation. Verlag, Zurich 1990: 173 -184. The Netherlands. En: Stepan J., Ed.: International Survey of Laws on Assisted Procreation. Verlag, Zurich 1990 : 130Belgium. Civil Code as amended by law of 31 March 1987. Art 318, parr 4. En: Stepan J. ed. International Survey of Laws on Assisted Procreation. Verlag, Zürich, 1.990: 95. Bulgaria. Family Code of 18 May 1985. En: Stepan J. ed. International Survey of Law on Assisted Procreation. Verlag, Zurich 1990: 95 -99. Czechoslovakia. En: Stepan J.Ed. International Survey of Laws on Assisted Procreation. Verlag, Zurich 1990: 102 Belgium. Civil Code as amended by law of 31 March 1987. Art 318, parr 4. En: Stepan J. ed. International Survey of Laws on Assisted Procreation. Verlag, Zürich, 1.990: 95. Hungary. En: Stepan J. Ed. International Survey of Laws on Assisted Procreation. Verlag, Zurich 1990: 115 -117. Luxembourg. Civil Code. Art. 312, al.3. En: Stepan J., E d. International Survey of Laws on Assisted Procreation. Verlag, Zurich 1990: 128. Sweden. En: Stepan J. ed. International Survey of Laws on Assisted Procreation. Verlag, Zurich, 1990: 169. Family Law Reform Act. 1987. Yugoslavia. En: Stepan J. Ed. Interna tional Survey of Laws on Assisted Procreation. Verlag, Zurich 1990: 211 -217.

MARTINEZ-CALCERRADA L: Ordenación jurídica de la inseminación artificial. Legislaciones extranjeras. En: La nueva inseminación artificial, Cersip, Madrid, 1989: 151-169. MARTINEZ-CALCERRADA L: Ordenación jurídica de la inseminación artificial. Derecho positivo español: precedente a la nueva legalidad. En: La nueva inseminación artificial, Cersip, Madrid, 1989: 169 -182. TIERNEY N: Human artificial procreation and procedures on embry ons: The Irish position. ByK C. ed. Procréation artificielle où en sont l'ethique et le droit?. A. Lacassagne, Lyon, 1989: 313 -317. Swiss Academy of Medical Sciences issues medico-ethical guidelines on the treatment of sterility by in vitro fertilization and embryo transfer. International Digest of Health Legislation, 1985; 36(4):1083 -1085. Swiss Academy of Medical Sciences issues Medico-ethical Guidelines on medically assisted procreation (1990 versión). International Digest of Health Legislation, 1991; 42 (2): 346-350. The Danish Council of Ethics: Second Annual Report, 1989. Recommendations for regulations for protection of fertilized human ova, living embryos and foetuses. Ethics and Medicine 1990; 6.3: 49 -52. BOYD N: The Warnock White Paper. Internationa l Digest of Health Legislation 1988; 39(3):741-744. Report of the Committee of inquiry into human fertilisation and embryology. London HM Stationery Office Cnnd 9314.1984. The Warnock Committee. British Medical Journal. 1984; 289:238 -239. Norway. En: Stepan J. Ed. International Survey of Laws on assisted procreation. Verlag, Zurich 1990: 139 -142. Regulations and General recommendations Nº 6 of March 1987 of the National Board of Health and welfare on insemination. International Digest of Health Legislation 1988; 39(1): 81 -82.

Human Fertilisation and Embryology. Lancet 1984; 2: 217 -218. Boletín Oficial del Ministerio de Sanidad y Consumo, Abril -Junio 1988, N 22, p. 680. International Digest of Health Legislation 198 9; 40(2): 400-401. Report on donor gametes in IVF. The Committee to considerer the social, ethical and legal issues arising from in vitro fertilization. Victoria, August 1983. Comité sueco sobre inseminación: niños concebidos por inseminación artificial (Sumario). 1983. Ley 35/1988 sobre técnicas de reproducción asistida. B. O. E., 24 de noviembre de 1988, 288: 33373 -33378. RAMIREZ NAVALON R: Problemas jurídicos de las nuevas formas de reproducción humana. Revista General de Derecho 1987; 44/519:6537 -69. Resumen de Vega M, Vega J, Martínez Baza P., Reproducción asistida en la Comunidad Europea. Legislación y aspectos bioéticos. Valladolid: Secretariado de Publicaciones de la Universidad, 1993; 273 págs.

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