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Tesis derecho fecundación asistida

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MARCO TEÓRICO

La reproducción asistida: Métodos

En los seres humanos, la reproducción artificial o asistida básicamente consiste

en ³un método o artificio distinto de los usados por la naturaleza, para lograr

introducir el esperma en el interior de los órganos genitales de la mujer´

(Diccionario de Especialidades Farmacéuticas, 2008).

En el caso de Noruega (Ley sobre procreación artificial, 2004) el cuerpo

encargado de la redacción de la norma legal optó por definir a la inseminación

artificial como ³la introducción de esperma en la zona cervical de la mujer por

un método diferente al de la unión sexual´ y a la fertilización extracorpórea

como ³la fertilización de los óvulos fuera del cuerpo de la mujer´.

Aunque la técnica en sí data de hace tiempo, en la actualidad se usan cuatro

métodos de reproducción asistida.

FIV ± ET: Fertilización in vitro y transferencia de embriones.

GIFT: Transferencia tubaria de gametas.

PROST: Transferencia tubaria de embriones.

ICSI: Inyección de espermatozoides dentro del ovocito.

El tratamiento por inducción de la ovulación en la mujer se aplica a aquellas

que no presentan anomalía fisiológica alguna en su ovulación, la cual se

induce, tal su nombre, por medio de la aplicación de hormonas en la paciente.

El médico es el encargado de indicar a la pareja en momento en que deben

mantener relaciones sexuales. El embarazo múltiple suele ser uno de sus

efectos no deseados.

La inseminación artificial conyugal (IAC) consiste en la sencilla técnica de

colocar de manera directa los espermatozoides dentro del útero luego de

procesar en el laboratorio el semen. Es mucho más efectivo cuando se utiliza

junto a la inducción de la ovulación. Se recomienda su uso en los casos de

mala calidad espermática leve o de esterilidad de origen incierto (Revista Es

Más, 2009).

Los métodos mencionados con anterioridad tienen aplicación cuando el

problema está en la interacción entre las células germinales, es decir entre los

espermatozoides y los ovocitos.

Favorecen esa unión las técnicas de FIV- ET y PROST, la que se ejecuta ³in

vitro´ (fuera del cuerpo humano, en este caso de la mujer), después de haber

obtenido los ovocitos (provenientes de los ovarios) de la esposa y de una

preparación especial de los espermatozoide (provenientes de los testículos) del

marido o bien de la pareja estable en ciertos países. Los embriones se

desarrollan naturalmente en el caso de que se produzca la fertilización, los

cuales se reponen en el útero o en las trompas de Falopio de la madre.

La unión ³in vitro´ es favorecida por la técnica de GIFT. En el caso del ICSI, se

recomienda su uso en el caso de los pacientes que tienen semen de

características pobres que hacen suponer que no fertilizará ³in vitro´.

Descripción de los procedimientos

El procedimiento FIV posee tres fases bien definidas:

1) Recuperación de ovocitos;

2) Inseminación, fertilización y cultivo de los embriones;

3) Transferencia de embriones.

En la primera etapa, la recuperación de los ovocitos se desarrolla mediante la

aspiración de los folículos por medio de una aguja previamente introducida por

vía vaginal bajo estricto control ecográfico. Es entonces cuando se elabora una

primera clasificación de los óvulos obtenidos, que pueden ser maduros (los

óptimos para fertilizar), inmaduros (tienen posibilidades para fertilizarse) o post

maduros, atrésicos o tener la Zona fracturada, los cuales no sirven para el

procedimiento de fertilización.

En la segunda etapa, los ovocitos obtenidos son llevados a cultivo, donde se

espera hasta que hayan alcanzado su maduración, lo que se comprueba por la

expulsión del segundo corpúsculo polar del mismo. Cuando llegan a dicho

momento se agregan los espermatozoides del esposo (la inseminación) al

cultivo, los cuales han sido preparados previamente a partir de una o más

muestras de semen. Los ovocitos fertilizados (generalmente por un solo

espermatozoide) son cultivados durante veinticuatro a cuarenta y ocho horas,

fase en la cual empiezan su división.

En la última etapa, cuando los embriones ya se ha desarrollado normalmente

son transferidos al útero de la mujer, procedimiento que se realiza entre las

veinticuatro y setenta y dos horas luego de la recuperación e inseminación de

los óvulos. Mediante una cánula de plástico los embriones son aspirados y

llevados por el cuello del útero hasta la cavidad uterina.

En el procedimiento GIFT es el hombre quien entrega la muestra de semen en

el laboratorio un par de horas antes de que empiece la recuperación. Se

clasifican los óvulos según su apariencia, los cuales fueron aspirados de los

folículos por medio de una aguja. Luego se desarrolla la transferencia tubaria

de las gametas, en lo cual una cantidad de óvulos normales son mezclados son

los espermatozoides del marido. Mediante un catéter la mezcla es aspirada e

introducida en el tercio externo de la trompa de Falopio, en donde se inyectan

las gametas.

En cambio, el procedimiento PROST combina algunas características de los

anteriores, utilizando la recuperación de los ovocitos y su inseminación,

fertilización y cultivo de la misma forma que el FIV. Por veinticuatro a cuarenta

y ocho horas se cultivan los embriones que son transferidos luego a las

trompas de Falopio en la misma manera que las gametas en el GIFT.

Existe también un procedimiento llamado combinado porque une el FIV y el

GIFT en uno solo. Necesita de una buena respuesta ovárica con seis o más

folículos. Mediante laparoscopia se realiza la aspiración y parte de los óvulos

junto a los espermatozoides son transferidos a las trompas como en el GIFT

mientras que los restantes son llevados al laboratorio para realizar el FIV ± ET.

El procedimiento ICSI (Inyección Intracitoplasmática del Espermatozoide) lleva

a cabo todos los pasos de manera idéntica al FIV con excepción de la

fertilización de los óvulos ³in vitro´. Se selecciona un espermatozoide por cada

óvulo empleando unos micros manipuladores en casos en que se sospecha

que habrán dificultades para realizar la fertilización, como ser el bajo número

de espermatozoides, motilidad deficiente o mala morfología.

Las parejas, casadas o no, que se someten a este tipo de técnicas poseen una

firme voluntad por ser padres, deseo que difícilmente puede ser sustituido por

una adopción, ya que de manera notoria y evidente la pareja necesita ser parte

activa en el hecho biológico (Revista Justiniano, 2007).

Filiación y reproducción asistida

Haciendo una abstracción del tema desde la perspectiva moral, ética y/ o

religiosa, el marco legal que regula estas prácticas de reproducción asistida así

como las consecuencias jurídicas de la filiación en estas condiciones son

motivo de grandes debates en el campo de la normativa y de la sociedad. El

panorama varía mucho según el país como también la situación jurídica de los

padres o bien entre los mismos esposos.

Algunos casos en Latinoamérica

Caso de Argentina

El artículo 240 del Código Civil (C.C. en adelante) enuncia: ³La filiación puede

tener lugar por naturaleza o por adopción. La filiación por naturaleza puede ser

matrimonial o extramatrimonial«´ .

La procreación artificial o asistida puede clasificarse de dos maneras:

Homóloga, cuando el semen proviene del marido: y heteróloga cuando es

donado por una persona diferente a la del esposo, es decir alguien ajeno a la

pareja y por lo general anónimo. Desde el punto de vista jurídico no presentan

inconvenientes en cuanto a la determinación de la filiación del hijo, la

paternidad es atribuida al marido, se trata de un hijo legítimo: La técnica ha

sido empleada entre dos personas capaces, con su consentimiento y coincide

la paternidad biológica con la legal (artículo 77 del C.C.).

En el caso de las técnicas heterólogas se tiende a atribuir una paternidad

distinta a la biológica debido a que interviene un donante.

En cambio, la maternidad casi no plantea problemas, casi siempre es la misma

persona la que aporta el óvulo y también el cuerpo de donde nace el hijo.

El artículo 243 de la ley 23.264 establece que ³se presumen hijos del marido

los nacidos después de la celebración del matrimonio y hasta los trescientos

días posteriores a su disolución, anulación, divorcio o la separación de hecho

de los esposos«´ ; se presume que el hijo dado a luz por una mujer casada

tiene como padre a su esposo, presunción iuris tantum que puede ser

desvirtuada por cualquier medio de prueba (artículo 253 C.C.). Por lo tanto, lo

importante es diferenciar si la fecundación asistida fue realizada con o sin el

consentimiento del marido, la decisión de que el hijo naciera debe emanar de

forma consensuada en la pareja. El requisito de suma importancia es el

consentimiento de ambos cónyuges.

No se encuentra legislada en Argentina la posibilidad de que la mujer pudiese

inseminarse artificialmente después de la muerte del marido, sería una

posibilidad siempre y cuando se hubiera realizado en un determinado período

de tiempo conforme a la ley (trescientos días) y que hubiera sido consentido

con anterioridad al deceso mediante escritura pública o bien testamento.

Madres subrogadas o sustitutas

La madre subrogada o sustituta es la figura que aparece cuando una mujer que

es infértil o cuando produce óvulos pero no puede gestar (Leteri, 2006). En

dichos casos se suele recurrir a contratar a otra mujer que permita la gestación

de un nuevo ser dentro de su cuerpo. Si la pareja contrata otra mujer para ser

inseminada con el esperma del esposo de la mujer infértil, quien luego cedería

a la criatura después de nacer, sería ésta última ³madre subrogada´. En

cambio, si se le extraería un óvulo a la esposa que sería fertilizado ³in vitro´ con

el semen del marido y luego se implantaría el resultado a otra mujer, que se

subrogaría en la gestación de la primera, sería ³madre subrogada en la

gestación´. Independientemente del caso, se considera que la madre legal es la

que ha tenido la voluntad y la convicción certera para que el hijo naciera,

³affectio nasciturus´, es decir, un sentimiento pleno para que se desarrollara el

nuevo ser.

No debe olvidarse que el objetivo de las técnicas de fertilización asistida es

brindar la posibilidad de ser padres y madres a las personas que así lo desean

y no a quien haya prestado un servicio como ser donante de esperma, óvulo y/

o vientre.

El caso de Perú

El caso peruano llama la atención por no existir legislación en el tema, a

diferencia de otros países (Bisso, 2008). Esto lógicamente crea un problema

legal. Por no haber una legislación, hay un vacío legal. En reiteradas

oportunidades han recibido borradores de proyectos de ley sobre reproducción

asistida, pero que se trataban de copias de otras legislaciones o en las que se

notaba la ausencia del punto de vista científico en su elaboración (Duarte,

2008).

Mediante la Casación N° 5003-2007 Lima, la Corte Suprema ha emitido el

primer fallo referente a la reproducción asistida denominada ovodonación,.

través del recurso de casación la demandante impugna el reconocimiento de

maternidad de la demandada, alegando que no es la madre biológica de la

menor.

En el caso materia de litis, la demandante (que actúa en representación de su

menor hijo) invoca los artículos 45 y 399 del Código Civil para impugnar el

reconocimiento de maternidad efectuado por la demandada, de la menor

concebida mediante la técnica de reproducción asistida, argumentando que no

es su madre biológica, debido a que ella fue inseminada artificialmente con

el óvulo de una mujer distinta y que se utilizó los espermatozoides del esposo

de la recurrente, sin el consentimiento de este, mediante la técnica de

reproducción de ovodonación, siendo este tipo de práctica no permitida en Perú

conforme se colige de lo previsto en el artículo 7 de la Ley General de Salud.

Es el primer precedente sobre el tema en Perú.

El caso de Costa Rica

En octubre de 1995 un decreto autorizó la técnica de fecundación asistida para

parejas casadas, llegando al año 2000 a la cifra de catorce niños nacidos

mediante dicho procedimiento. En ese mismo año, el señor Hermes Navarro

del Valle, asesor de la Conferencia Episcopal, impugna el decreto mencionado

anteriormente ante la Sala Constitucional, la cual en consecuencia prohíbe la

práctica en todo el país. El argumento del Alto Tribunal en su fecha del 15 de

Marzo del 2000 expresa: ³La vida existe a partir de la concepción y por ello un

embrión, que es el resultado inmediato de unir un óvulo y un espermatozoide,

es un ser humano sujeto de derechos, entre ellos el derecho a la vida y que la

fecundación in vitro la pone en peligro´.

El 4 de Junio del 2008 (La Nación, 2008) se presentó una acción de

inconstitucionalidad en contra de dicho fallo de la Sala IV pedida por Ielana

Henchoz Bolaños y asistida por el abogado Gerardo Trejos, primera acción de

inconstitucionalidad en contra de la propia jurisprudencia emanada del mismo

Tribunal, lo cual no prosperó.

Los magistrados Carlos Arguedas y Ana Virginia Calzada habían salvado el

voto en el año 2000, quienes opinaron en su momento que ³la sobrevivencia de

los embriones depende de la configuración genética que les dio la naturaleza,

sin que en ello intervengan los médicos´ y que ³ni siquiera es necesaria una

autorización expresa para ese tipo de fecundación porque es una forma de

ejercer el derecho a la reproducción´.

También existió en el 2005 una iniciativa en la Asamblea Legislativa

pretendiendo revertir el fallo de la Sala IV, que actualmente se transformó en

un proyecto de reforma constitucional presentado por el diputado Echandi y

respaldado por otros legisladores (Asamblea Legislativa, 2009).

En otro caso, en octubre del 2008, el Tribunal Superior de lo Contencioso y

Civil de Hacienda falló este martes a favor de la costarricense Ileana Henchoz

Bolaños, que solicitó ³se ordene a la Caja Costarricense de Seguro Social

practicarle la fecundación in vitro que requiere´ (La Nación, 2008).

Los juristas de la Sala Constitucional prohibieron realizar esa práctica en tanto

³su desarrollo científico permanezca en el actual estado y signifique el daño

consciente de vidas humanas´. Por lo que el Tribunal Superior de lo

Contencioso y Civil de Hacienda expresó: ³Así las cosas, este Tribunal

concluye que la fecundación in Vitro como mecanismo de reproducción asistida

no está prohibida en Costa Rica, en el tanto no se incurra en los vicios

señalados por la Sala Constitucional´

A pesar de todo el tema volvió a su prohibición anterior. Según la última

interpretación jurídica, hay una opción viable. Se trata de practicar una

fecundación in vitro ³a la tica´. A diferencia de la técnica tradicional, se propone

usar el único óvulo que produce la mujer naturalmente cada mes. Es decir, no

darles hormonas para que esos óvulos se formen.

El único óvulo disponible es el que se intenta fecundar con los

espermatozoides. Nada se congela ni se desecha. De manera natural se

decide si dicho embrión se forma. Las posibilidades de éxito son de apenas un

8%, contra un 45% de la técnica tradicional. Presenta como ventaja el ser más

económica pues no se requieren hormonas para estimular los ovarios (La

Nación, 2009).

Inversamente a lo expuesto por el Tribunal Contencioso, las refutaciones

planteadas por la Sala Constitucional en la resolución 2306-2000, contra la

fertilización in vitro, no han sido superadas en la actualidad.

Las razones de fondo por las que fue declarado nulo por la Sala Constitucional

el Decreto 24029-S, aún no han sido superadas por la técnica (Sidey, 2009).

La fecundación de un solo óvulo en período reproductivo no remedia el

inconveniente de la encumbrada merma de embriones, pues fecundar y

transferir un único óvulo excluye solo la posibilidad de embarazos múltiples y

no garantiza que el embrión se implante, genere un feto y un recién nacido, o

que estos sean indispensablemente sanos y normales.

La pérdida de embriones por la FIV sería igualmente alta, solo que distribuida

en diferentes intervenciones y en diferentes ciclos reproductivos.

Asumiendo como cimiento los hechos biológicos, no hay duda de que la vida

humana empieza desde la fecundación, cuando de la unión del óvulo y el

espermatozoide surge el cigoto, quien tiene independencia genética propia.

Con la fecundación se forma un transcurso de desarrollo único, existiendo un

completo encadenamiento de procesos vitales establecidos por el código

genético que fue instituido en el instante de la fecundación.

El dilema se encuentra en que se debe elegir qué se va a permitir como medios

de reproducción asistida, si es el derecho a la familia y a tener hijos, sobre el

derecho a la vida y el deber de respetar la naturaleza y la dignidad humana.

Situaciones no deseables

Todavía se discute si se autoriza la donación o no de los gametos y óvulos

fecundados en caso de que por razones sobrevinientes no se pueda transferir a

la paciente, el consentimiento informado de las pacientes y sus parejas, si se

autoriza o no la crioconservación, con cuáles fines y por cuánto tiempo, la

prohibición de alterar el código genético del embrión, de investigar con este, así

como las condiciones de funcionamiento de los centros públicos y privados,

entre otros.

Todavía debe legislarse sobre el tema. (Sidey, 2008).

La demanda contra Costa Rica ante la Comisión Interamericana de

Derechos Humanos

El abogado Trejos presentó una demanda en contra del Estado costarricense

ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos por la prohibición a

realizar éstas técnidas de fertilización asisitida. El caso lleva nueve años en

curso.

Los jueces del Tribunal Superior de lo Contencioso y Civil de Hacienda que

emitieron la sentencia que autorizaban el uso del procedimiento descrito

consideraron que la Sala IV solo prohibió la técnica que consistía en

seleccionar seis embriones fecundados, de manera que se implantaran

aquellos con más posibilidades. Para dichos juristas, la Sala en Costa Rica

dejó abierta la posibilidad de que los progresos científicos accedieran aplicar

una técnica respetuosa de la vida humana, mediante la implantación de un

único embrión (Ticos Land, 2009).

El caso de Europa

La regulación de la tecnología reproductiva en los países europeos se lleva a

cabo de diversas formas: reglamentación de tipo administrativo;

recomendaciones de tipo médicas o éticas emitidas por asociaciones de

profesionales médicos; Comités o Consejos Nacionales éticos de composición

multidisciplinar. Un sistema de control más atinado no debería excluir un tipo u

otro de regulación, sino que todos se integran y son imperiosos, siempre que

respeten la dignidad y derechos del ser humano.

La regulación de la procreación artificial humana en el ámbito europeo carece

de uniformidad legal, salvo en lo concerniente al reconocimiento de la

paternidad legal del varón que consintió dicha técnica en acuerdo con su mujer

o compañera.

Las leyes europeas sobre reproducción asistida aceptan en general estas

técnicas, con distintos tonos.

No ocurre lo mismo en el caso del ensayo embrionario. La mitad de los países

con legislación específica como el caso de Alemania, Noruega y Dinamarca

respetan la dignidad del embrión humano desde el momento de la fecundación,

y en emanación la ley es restringida en este punto.

En cambio, en los países donde se concede el precepto biológico al embrión

humano a partir del día catorce posterior a la fecundación como son España e

Inglaterra, el embrión menor a catorce días se ve arrimado a un entorno

desigual, de menor amparo desde una perspectiva jurídica.

En el ámbito legal europeo es prácticamente unánime el rechazo de la

maternidad de sustitución, la creación de híbridos, la clonación y la

manipulación genética, así como la conformidad del derecho del donante de

semen al anonimato. En este punto sólo la ley sueca reconoce el derecho del

hijo a conocer la identidad de su padre biológico (Vega y otros, 2004).

Clasificación de los países europeos según el tipo de regulación legal

Países con legislación específica vigente sobre las técnicas de reproducción

asistida y/ o experimentación embrionaria:

- Suecia: Ley sobre la inseminación artificial, diciembre 1984 (Boletín Oficial,

1984).

Ley sobre la fecundación in vitro, junio 1988 ( Ley 711, 1988).

- Dinamarca: Ley sobre el establecimiento de un Consejo Ético y la regulación

de algunos experimentos biomédicos, junio 1987(Riis, 1989) (Holm, 1988).

- Noruega: Ley sobre fertilización artificial, 1987 (Ley 68, 1987).

- España: Ley sobre técnicas de reproducción asistida, nov. 1988 (Ley 35,

1988).

- Alemania: Ley sobre protección del embrión humano, 1990 (Frontiers du

Droit).

- Inglaterra: Ley sobre fertilización humana y embriología, 1991 (Warnock,

1991).

Además consta una normativa legal sobre esta materia ceñida al Cantón suizo

de Basilea (International Digest of Health Legislation, 1988) (Geinoz, 1991) y un

Decreto ley en el Cantón de Saint Gallen (en otros cantones suizos hay

regulaciones o directivas dirigidas sobre todo a los profesionales médicos que

llevan a cabo estas técnicas, siguiendo las recomendaciones de la Academia

Suiza de Medicina) (Stepan, 1990).

En otros países como Francia, Portugal, Italia, Austria o Bélgica hay

proposiciones de ley. Francia es la nación donde la discusión sobre el tema

aun no se ha cerrado (Bernat, 2009 ).

Hay medidas legales (Decreto Ley o normativas) que reglamentan aspectos

generales de las técnicas de reproducción asistida (más bien se refieren a la

IA) de tipo administrativo (dirigido a los profesionales), en las siguientes

naciones:

- Portugal: Decreto Ley de septiembre de 1986 sobre reglamentación de

Centros donde se lleven a cabo técnicas de procreación asistida humana

(Decreto Ley 319, 1986).

- Bulgaria: Orden legal de mayo 1987 del Ministerio Nacional de la Salud sobre

fertilización artificial de la mujer (Orden 12, 1987).

- Antigua URSS: Decreto sobre la Inseminación Asistida por Donante, de mayo

1987 (Ministerio Sanidad Soviético) (Decreto 669, 1987).

- Checoslovaquia: Instrucción dictada por el Ministerio de Sanidad en 1982,

sobre la Inseminación Asistida (Stepan, 1990).

- Hungría: Ordenanza sobre la IA, 1981 (enmendada en 1989) (Ordenanza 7,

1989).

- Austria: Decreto Ley de junio 1988 de la Chancillería Federal sobre las

pruebas a que debe someterse el semen para la Inseminación Asistida

(Decreto 23, 1988).

- Francia: Decreto Ley de abril 1988 relativo a las actividades de la procreación

asistida médicamente (Decreto 88/327, 1988).

Decreto que lleva consigo la creación de la Comisión Nacional de Medicina y

Biología de la Reproducción, abril 1988 (Decreto 88/328, 1988).

Orden de Agosto de 1980 sobre Inseminación Asistida (exámenes a los

donantes) (Stepan, 1990).

Ley de 1978 que enmienda al Código de la Seguridad Social (en relación con el

pago por parte de la Seguridad Social de las investigaciones diagnósticas y

terapéuticas de la esterilidad) (Stepan, 1990; Fagot ±Largeault, 1987).

- Cantones suizos:

Vaud: Ley sobre la salud pública de 1985 y directivas del Consejo de Salud de

1986 sobre la Inseminación Artificial y la Fecundación In Vitro (FIV).

Ginebra: Regulaciones de 1986 sobre la FIV.

Neuchâtel: Directivas de 1986 sobre la Inseminación Asistida, FIV y prueba

embrionaria (Stepan, 1990).

- Holanda: Decreto de 1988 rectificando las regulaciones administrativas

generales sobre competencias hospitalarias (éstas se hacen extensivas a la

FIV) (Stepan, 1990).

También casi todos los países europeos incluyen enmiendas en el Código Civil,

examinando y reconociendo la paternidad legal del hombre que consintió la

inseminación de su mujer con semen de donante:

- Bélgica: Art.318 del Código Civil, enmienda marzo 1987 (Código Civil de

Bégica, 1987).

- Bulgaria: Código de la Familia, art.33, mayo 1985 (Código de Familia de

Bulgaria, 1985).

- Checoslovaquia: Enmienda a la Ley de la Familia, art. 52/2, noviembre 1982

(Ley de la Familia de Checoslovaquia, 1982).

- Grecia: Enmienda al Código Civil, art. 1 471/2- 2, febrero 1983 (Código Civil

de Grecia, 1983).

- Hungría: Ley sobre el Matrimonio y la Familia de 1974 (Ley sobre el

Matrimonio y la Familia de Hungría, 1974).

- Luxemburgo: Enmienda al art.312 del Código Civil, abril 1979 (Código Civil de

Luxemburgo, 1979).

- Holanda: Código Civil, art.201/1 (Código Civil de Holanda, 1990).

- Portugal: Enmienda por Decreto Ley de noviembre 1977 del art.1839 del

Código Civil (Código Civil de Portugal, 1977).

- Suecia: Ley de diciembre de 1984 enmendando el art.6 del Código de la

Familia (Código de Familia de Suecia, 1985).

- Suiza: Enmienda de 1975 del Código Civil, art.256/3 (Stepan, 1990).

- Inglaterra: Ley de 1987 sobre Reforma de la Ley de la Familia (Reforma de la

Ley de la Familia, 1987).

- Antigua Yugoslavia (Stepan, 1990):

- Bosnia-Herzegovina: Ley de la Familia de 1979.

- Croacia:Ley sobre el Matrimonio y Relaciones familiares 1978.

- Kosovo: Ley sobre el Matrimonio y Relaciones familiares de 1984.

- Macedonia: Ley sobre relaciones de padres e hijos, art.18, 1973.

- Montenegro: Ley sobre relaciones de padres e hijos, 1975.

- Serbia: Ley sobre matrimonio y relaciones de la familia, 1980.

- Eslovenia: Ley sobre matrimonio y relaciones de la familia, 1976.

- Voivodina: Ley sobre relaciones entre padres e hijos, 1975.

Mientras que en otros países como por ejemplo Francia no se ha incorporado

al Código civil el reconocimiento de la paternidad legal en el caso de

inseminación artificial con semen de donante (Martínez Calcerrada, 1989). En

España tampoco se observaba dicho caso hasta la ley de 1988, ni en la

Constitución, ni en la reforma del Código Civil (Ley de reforma de la filiación de

mayo de 1981) (Martínez Calcerrada, 1989).

También se pueden encontrar otros países sin legislación vigente sobre las

técnicas de reproducción asistida. Estos suelen regirse por recomendaciones

de tipo médico-ético emitidas por asociaciones de profesionales médicos como

en el caso de Kosovo, país del cual no toda la comunidad internacional

reconoce su independencia (La Nación, 2009).

- Irlanda: Recomendaciones promulgadas por el Instituto de Obstetras y

Ginecólogos del Real Colegio de Médicos (Tierney, 1989).

- Suiza: Recomendaciones de la Academia Suiza de Medicina (International

Digest of Health Legislation, 1985) (en numerosos cantones existen normativas

legales en las que dichas recomendaciones adquieren carácter obligatorio)

(Stepan, 1990).

Para mayor diversidad en el panorama europeo, en algunas naciones otras

instituciones multidisciplinares desempeñan un papel importante en la

regulación de aspectos jurídicos y éticos de la procreación humana asistida:

- El Consejo Nacional ético danés, establecido en la ley de 1987, tiene aptitud

para proponer medidas legales (que deberán ser afirmadas por el Parlamento)

(Riis, 1989).

- El Comité Nacional de Ética francés es un órgano consejero para las

cuestiones éticas que esbozan las técnicas de reproducción asistida;

transversalmente ha influido en el proceso de legislación nacional, ya que sus

recomendaciones se han tenido en cuenta en la producción de los proyectos de

ley (Fagot ±Largeault, 1987).

De todo lo expuesto anteriormente se puede deducir que existe una falta total

de uniformidad en materia legislativa, salvo en lo concerniente al

reconocimiento de la paternidad legal del varón que consintió la inseminación

artificial con semen de donante a su mujer o compañera. Hay que recordar que

dicha práctica es anterior a otras técnicas.

El cuanto al ámbito de aplicación de las técnicas de reproducción asistida se

reduce al matrimonio legal en la ley noruega (Ley 68, 1987); matrimonio o

pareja heterosexual estable en Suecia (Ley de Inseminación Artificial, 1984). El

caso español es llamativo, además de lo anterior puede acceder a dichas

técnicas la mujer sola (Ley 35, 1988). En Dinamarca, aunque la ley no

vislumbra este apartado, las recomendaciones propagadas en 1990 por el

Consejo ético también aceptan el acceso de la mujer sola a las técnicas

mencionadas (The Danish Council of Ethics: Second Annual Report, 1989). Las

leyes en Inglaterra y Alemania no se pronuncian al respecto.

En el caso de la inseminación artificial post mortem la ley española la acepta si

se realiza en los seis primeros meses siguientes al fallecimiento del marido o

compañero, siempre y cuando éste lo haya consentido previamente en

escritura pública o testamento (para reconocer la filiación legal al niño que

nazca) (Ley 35, 1988). Por el contrario, la legislación alemana prohíbe la

inseminación artificial post mortem de forma expresa (Geinoz, 1991) y la sueca

de forma implícita, ya que el artículo segundo de la ley sobre inseminación

artificial de 1984 dice: "La inseminación artificial sólo puede realizarse con la

condición de que la mujer esté casada o cohabite con un hombre en

circunstancias similares al matrimonio. Debe obtenerse el consentimiento

escrito del marido o compañero"(Ley de Inseminación Artificial, 1984). En el

informe previo a la ley, se la rechaza de forma expresa, fundándose en la

necesidad del niño concebido por dicho método de tener acceso a ambos

progenitores (y en este caso puntual a conocer la identidad de su padre

biológico) (Informe Previo a la Ley de Inseminación Artificial, 1983). Los demás

países no se pronuncian sobre este tema en sus leyes.

Todos los países europeos aceptan la donación de semen. En la ley noruega y

sueca los gametos han de proceder de la propia pareja que se somete a la

técnica (es decir, admiten la donación de semen sólo en el caso de la

inseminación artificial) (Ley 68, 1987).

La legislación de España ratifica una etapa para mantener el semen

crioconservado no superior a cinco años (Ley 35, 1988) y la inglesa a diez años

(Warnock, 1991). En el informe del Comité sueco sobre la Inseminación

Artificial se recomienda un período no superior al año (Informe Previo a la Ley

de Inseminación Artificial, 1983).

También en España el número de hijos que nazcan de un mismo donante está

limitado a seis (Ley 35, 1988). En otros países como Inglaterra o Dinamarca

esta limitación no queda recogida en la ley, sino en el informe Warnock en el

primer caso (se limitará el número de las donaciones a diez por donante)

(Warnock, 1991) o en las Recomendaciones del Consejo ético danés (se

limitará el número de las inseminaciones realizadas por donante pero no se

especifica la cifra) (The Danish Council of Ethics: Second Annual Report,

1989).En Suecia, el informe del Comité gubernamental anterior a la ley de

inseminación artificial de 1984, razona que no debe manipularse el semen de

un mismo donante para la procreación de más de seis niños (Informe Previo a

la Ley de Inseminación Artificial, 1983). En cuanto al estudio que debe hacerse

al donante de semen, le marco jurídico español contempla que deberá

realizarse despistaje de enfermedades hereditarias o infecciosas transmisibles

(Ley 35, 1988). En una Orden legal de junio de 1988 se indica que se

determinarán marcadores de HIV en el semen del donante y en la mujer

receptora (Stepan, 1990). En las leyes de Noruega y Suecia se acopia de una

forma un tanto genérica este escogimiento del donante. En la primera puede

leerse: "es competencia del médico la selección del donante" (Ley 68, 1987); la

ley sueca sobre inseminación artificial de 1984 dice: "el médico elegirá el

adecuado donante de semen" (Ley de Inseminación Artificial, 1984). A pesar de

ello, las regulaciones y recomendaciones sobre aspectos de la inseminación

artificial de 1987, aclaran un poco más los criterios de selección: "el médico

debe verificar que el donante no padece enfermedad detectable alguna que

entrañe riesgos para la salud de la mujer y del hijo así concebido." En estas

recomendaciones se establece la determinación de anticuerpos frente al virus

del SIDA en el semen del donante, con carácter obligatorio (International Digest

of Health Legislation, 1988). Las recomendaciones de 1989 del Consejo ético

danés aluden a "criterios médicos de selección del donante", sin especificar

cuáles (International Digest of Health Legislation, 1990).

En cuanto al derecho del donante de semen al anonimato la ley sueca

reconoce el derecho del hijo nacido a estar al tanto de la identidad de su padre

biológico, al alcanzar la mayoría de edad. Es el único país con legislación sobre

la procreación humana asistida que niega el derecho del donante de semen al

anonimato, en favor de lo que cree un bien para el hijo (Ley de Inseminación

Artificial, 1984). La ley española (Ley 35, 1988) y la inglesa (Warnock, 1991),

aun mostrándose de acuerdo con el derecho al anonimato del donante,

vislumbran el paso, por parte del hijo que nazca procedente de semen de

donante, a cierta información general ("identidad genética") acerca de éste, al

alcanzar la edad de dieciocho años. La legislación española además acepta

excepcionalmente que se revele la identidad biológica del donante: "si existe

peligro para la vida del hijo o cuando proceda con arreglo a las leyes

procesales penales"(Ley 35, 1988).

Con respecto a la congelación y donación de óvulos, son consentidas en la ley

inglesa ambas (Lancet, 1984). La ley española y noruega prohíben la

congelación, especificando en la española: cuando se lleve a cabo con fines de

procreación y hasta que deje de considerarse una técnica experimental (Ley

35, 1988). En la ley noruega se prohíbe de forma implícita la donación de

óvulos, ya que sólo se realizará FIV con gametos de la pareja que lo requiera

(Ley 68, 1987); y en la legislación alemana se prohíbe expresamente

(International Digest of Health Legislation, 1988). En los países restantes no se

avista este aspecto (las recomendaciones del Consejo ético danés certifican la

donación de ovocitos) (International Digest of Health Legislation, 1989). Por

otro lado, sólo la ley noruega prohíbe de forma expresa la donación de

embriones, accediendo la crioconservación de los mismos durante un ciclo no

superior a doce meses y con el fin de ser transferidos (Ley 68, 1987). Alemania

y Suecia no se pronuncian. Esta última rechaza la donación de embriones en

un informe gubernamental (Ramirez Navalon, 1987). España e Inglaterra

aceptan la congelación y donación de embriones de forma expresa. En ambas

legislaciones se examina que el período durante el cual podrán mantenerse

congelados los embriones no ha de ser superior a cinco años tal cual las leyes

ya mencionadas anteriormente. El Consejo ético danés acepta en sus

recomendaciones ambos procedimientos (International Digest of Health

Legislation, 1988).

La experimentación embrionaria es un aspecto fundamental relacionado con la

fecundación asistida, así, en la experimentación en embriones humanos, cabe

marcar que aquellas legislaciones que respetan la vida humana desde la

fecundación prohíben, de forma coherente, la experimentación embrionaria en

un sentido amplio como es el caso de Alemania, Noruega y Dinamarca. En este

último país, aunque la ley dice literalmente que el Consejo ético "deberá llevar

a cabo su trabajo asumiendo que la vida humana comienza en el momento de

la fecundación", y somete a prórroga todo intento de experimentación

efectuada en embriones humanos, otorga al propio Consejo el poder para

procesar futuras medidas legales sobre esta materia (International Digest of

Health Legislation, 1989). Es menester señalar que las recomendaciones de

1989 aceptan la experimentación en embriones y fetos humanos siempre que

no presuma alteraciones genéticas transmisibles a las futuras generaciones; si

esto supone una mejoría en las técnicas de reproducción que no pudiera

llevarse a cabo por otros medios (International Digest of Health Legislation,

1990).

España e Inglaterra consideran que la vida humana comienza a partir del día

catorce de la fecundación (de forma expresa o implícitamente) en sus

respectivas leyes.

En la ley española se concede el estatus biológico al embrión humano en esa

fecha, en la que ha finiquitado la fecundación en un embarazo natural: "... el

momento de la implantación es la necesaria valoración biológica, pues anterior

a él, el desarrollo embriológico se mueve en la incertidumbre, y con él se inicia

la gestación y se puede comprobar la realidad biológica que es el embrión". En

el preámbulo de la ley se define el término preembrión como aquella fase del

desarrollo embrionario que va desde la fecundación hasta los catorce días (Ley

35, 1988).

Se había aceptado la definición de preembrión de forma expresa en Inglaterra

en 1986, en el primer informe publicado por la VLA (Voluntary Licensig

Authority for Human in Vitro Fertilisation and Embriology): aquellas células en

división (tras la fecundación) hasta la formación de la línea embrionaria

primitiva (comienzo de la organogénesis).

Precedentemente, en el Informe Warnock, no queda recogida esta definición

como fase del desarrollo embrionario, si bien sí se acepta implícitamente, y de

hecho a partir del día catorce tras la fecundación el embrión humano obtiene,

según dicho Informe, el estatuto jurídico. Esto se convierte en las

recomendaciones que prohíben la experimentación en embriones humanos

después del día catorce tras la fecundación, o simplemente el amparar un

embrión vivo in vitro a partir de esa fecha (Report of the Committee of inquiry

into human fertilisation and embryology, 1984). La legislación española prohíbe

la creación de embriones mediante FIV con fines de investigación pero acepta

la experimentación, tanto terapéutica como no terapéutica, bajo los siguientes

términos: Aprueba la investigación en embriones in vitro vivos hasta los catorce

días de vida, previo consentimiento de la pareja de laque proceden, bajo la

debida regulación. Además, si son viables: sólo se autorizará la investigación

con carácter diagnóstico y con fines terapéuticos o preventivos, y que no

modifique el patrimonio genético no patológico. En caso de que son no viables:

Si se demuestra científicamente que no puede realizarse en el modelo animal;

se acepta cualquier tipo de investigación autorizada (con fines distintos a los

señalados en el apartado anterior). No existen referencias bibliográficas, a

partir del material revisado, donde se afirme que actualmente sea posible la

investigación terapéutica en embriones humanos bajo las condiciones

marcadas.

Por otra parte, el término "investigación con fines diagnósticos y terapéuticos"

puede inducir a error, ya que tanto en un caso como en otro se contempla la

posibilidad no de curar al embrión, sino de eliminarlo (equiparable al "aborto

terapéutico").

Se autoriza la investigación en embriones in vitro hasta el día catorce tras la

fecundación, con fines diagnósticos o terapéuticos, o si está encaminada al

avance en el control de la fertilidad en la legislación inglesa. Una propuesta de

ley se presentó al Parlamento con dos posibles opciones: una de ellas

prohibiendo toda experimentación en embriones humanos (que fue rechazada).

No se prohíbe de forma expresa la creación de embriones mediante FIV

destinados a la investigación (Boyd, 1988).

En Suecia se accede a la investigación embrionaria con ciertos límites

(fundamentada desde el punto de vista médico y hasta el día catorce después

de la fecundación); pero bajo la regulación de normas éticas, no legales.

La actitud de respeto frente al embrión humano en las legislaciones de los

países europeos, nace de aceptar que la vida humana comienza desde la

fecundación. Por lo tanto bajo ningún acontecimiento puede aprobarse la

utilización de la vida humana con un fin instrumental (las leyes que aceptan la

experimentación embrionaria prohíben transferir al útero materno al embrión en

el cual se experimentó).

En cambio, si se autoriza el estatuto biológico al embrión humano a partir del

día catorce tras la fecundación basándose en observaciones discutibles desde

el punto de vista científico, lo cierto es que el embrión queda en una situación

de indefensión desde el punto de vista jurídico. En relación con la manipulación

genética en embriones humanos, España, Inglaterra y Alemania la prohíben de

forma expresa cuando lleve consigo la alteración del patrimonio hereditario del

embrión o la selección.El Consejo ético danés también se adhiere de manera

implícita a esta prohibición en sus recomendaciones (The Danish Council of

Ethics: Second Annual Report, 1989). En la ley noruega no se contempla, ya

que prohíbe toda experimentación embrionaria.

En cuanto a la maternidad sustituta Inglaterra es el único país europeo que

tiene una ley específica sobre la misma: Acta de acuerdos o disposiciones de

subrogación de 1985. En ella condena la negociación de acuerdos de

subrogación con fin lucrativo, pero no la subrogación en sí (es decir, no prohíbe

la maternidad de sustitución, ni sanciona a la madre sustituta ni a los padres

que soliciten sus servicios) (Acta de Acuerdos o disposiciones de subrogación,

1985). La ley de 1991 reconoce como madre legal a la mujer que dé a luz al

hijo, siendo el padre del niño responsable legalmente de él, a no ser que aquel

pueda probar que el niño nació sin su consentimiento (Ley 35, 1988). La ley

alemana prohíbe la maternidad de sustitución; tampoco sanciona a la madre

sustituta ni a los padres. Las leyes noruega y sueca la prohíben de forma

implícita, ya que la primera prohíbe la donación de embriones, y la FIV se

llevará acabo - dentro del marco legal- con gametos de la pareja, siendo

transferido el huevo fertilizado únicamente a la mujer de la cual proceda (Ley

68, 1987); y la segunda recoge supuestos similares (salvo la prohibición de

donación de embriones) (Ley711, 1988). En la ley española se considera nula

la subrogación; la maternidad queda determinada por el parto (Ley 35, 1988).

La legislación europea en general prohíbe expresamente: la clonación, la

creación de híbridos y quimeras, casi de forma unánime (salvo en la ley

noruega en la que se sobreentiende, ya que se prohíbe toda experimentación

en embriones humanos; y en la ley inglesa, que prohíbe los dos primeros

procedimientos). La ley sueca no contiene prohibiciones legales en este

campo. Además se prohíbe la selección de sexo en el embrión obtenido in vitro

cuando no exista el riesgo de transmitir una enfermedad hereditaria ligada al

sexo, en las leyes española y alemana. España prohíbe la ectogénesis y la

transferencia de gametos o embriones humanos en útero de animales

oviceversa en la ley ya mencionada.

En el aspecto de las sanciones, las leyes alemana (Frontiers du Droit, 1989) y

noruega (Ley 68, 1987) contemplan pena de prisión no superior a tres años y

multa o prisión no superior a tres meses respectivamente, aplicables a las

personas que incumplan la ley. La ley danesa castiga con pena de multa o

prisión la experimentación en embriones humanos (sujeta a moratoria) y las

desviaciones de la FIV (Holm, 1988). Estas se consideran delito en la ley

inglesa (Warnock, 1991). La ley española trata de las infracciones y sanciones

en el capítulo VI, relatando lo que cree infracciones graves y muy graves (entre

ellas las desviaciones en el uso de las técnicas de reproducción asistida).

Un punto interesante es que países como Bulgaria, Hungría, Checoslovaquia o

la antigua URSS admiten la inseminación artificial solamente en mujeres

casadas (Stepan, 1990).

En Italia, por influencia del Vaticano en su pronunciamiento oficial sobre la

procreación humana (documento sobre "El respeto de la vida humana naciente

y la dignidad de la procreación", publicado en marzo de 1987), un factor que ha

influido en la ausencia de legislación sobre esta materia. No obstante, la

propuesta de ley más reciente no respeta la dignidad del embrión humano

(Gorgoni, 1990).

En Irlanda, el reconocimiento del estatuto jurídico del embrión humano desde la

concepción, y la prohibición legal del aborto, hacen que no sea necesaria una

legislación restrictiva sobre la experimentación en embriones in vitro. En

cualquier caso, las recomendaciones del Instituto de Obstetras y Ginecólogos

rechazan la experimentación embrionaria en cualquier estadio del desarrollo. A

pesar de ello se acepta la aplicación terapéutica de la FIV bajo determinadas

condiciones que pretenden ser respetuosas con el embrión humano (Tierney,

1989).

Las recomendaciones de la Academia Suiza de Medicina son también

respetuosas con el embrión humano (International Digest of Health Legislation,

1991).

El texto de la sentencia (preguntar si puede ir como anexo)

Exp: 95-001734-0007-CO

Res: 2000-02306

SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San

José, a las quince horas con veintiuno minutos del quince de marzo del dos

mil.-

Acción de inconstitucionalidad promovida por Hermes Navarro Del Valle,

portador de la cédula de identidad 1-618-937 contra el Decreto Ejecutivo Nº

24029-S, publicado en "La Gaceta" Nº 45 del 3 de marzo de 1995.

Resultando:

1.-

Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 9:00 horas del 7 de abril de

1995 (folio 1), el accionante solicita que se declare la inconstitucionalidad del

Decreto Nº 24029-S y aduce que la "Fecundación In vitro y Transferencia de

Embriones" o FIVET es un servicio lucrativo, mediante el cual se procura

implantar por métodos artificiales óvulos fecundados -en adelante

"concebidos"- en el laboratorio dentro del útero de una mujer y así lograr

embarazos cuando éstos son difíciles de lograr por la forma natural. El actor

describe el procedimiento según varios estudios médicos. Afirma que en el IV

Congreso de Fecundación In-Vitro, celebrado en Melbourne, Australia en

noviembre de 1985, se dieron las siguientes cifras: entre 1982 y 1985 se

realizaron en todo el mundo más de 30,000 tentativas de fecundación in- vitro

con transferencia del concebido, de ellas nacieron 2,300 niños. El porcentaje

de malformaciones en general fue mayor al registrado en la fecundación

natural. Señala que a pesar del mayor dominio de la técnica, la FIVET está

lejos de asegurar un embarazo, pues la tasa de éxito global está entre el 12% y

el 20 % de los embarazos. En el Congreso de Helsinki, a finales de 1985, se

dieron otras cifras: se indicó que de los 14.585 óvulos fecundados

artificialmente, sólo llegaron a ser embriones viables 7,98 de los cuales se

perdieron 6,624 y resultaron operativos 1,369 embarazos, de ellos se

produjeron 628 abortos y unos 600 nacimientos. Indica que con esta técnica

extracorpórea de reproducción humana se resuelven apenas el 17 % de los

casos de esterilidad de la pareja, porcentaje poco superior al de otros métodos

como el microquirúrgico; la pérdida de embriones es, por tanto, elevadísima.

Señala que por Decreto 24029-S se aprobó el Reglamento para las Técnicas

de Reproducción Asistida que incluye la llamada Fecundación In Vitro,

publicado el 3 de marzo de 1995 en el Diario Oficial La Gaceta Nº45. Este

reglamenta la práctica de la Fecundación In Vitro en Costa Rica. Considera que

no sólo la práctica generalizada de esta técnica violenta la vida humana, sino

que por las características privadas y aisladas en que se desarrolla, sería de

difícil implementación y control para el Estado, que no podría garantizar que se

cumpla el procedimiento mencionado. El actor fundamenta la admisibilidad de

la acción en el artículo 75 párrafo segundo de la Ley de la Jurisdicción

Constitucional, pues en el presente caso se trate de la defensa de intereses

difusos o que atañen a la colectividad en su conjunto, pues cualquier persona

puede accionar en favor del derecho a la vida. Señaló que la Constitución

Política, en su artículo 21, establece que la vida humana es inviolable, norma

que tiene la amplitud necesaria para la protección de ese derecho. La vida

inicia desde el momento de la fecundación, por lo tanto, cualquier eliminación o

destrucción de concebidos -voluntaria o derivada de la impericia del médico o

de la inexactitud de la técnica utilizada- resulta en una evidente violación al

derecho a la vida humana, contenido en la norma constitucional antes citada.

Señala que la Convención Americana de Derechos Humanos -aprobada por ley

Nº4534 del 23 de febrero de 1970- establece en su artículo 4 que toda persona

tiene derecho a que se respete su vida, derecho que estará protegido por la ley

y, en general, a partir del momento de la concepción. Asimismo su artículo 1,

inciso 2 establece que para los efectos de la Convención, persona es todo ser

humano. La Convención aclara que para efectos de su articulado persona es

todo ser humano, y ser humano se es desde el momento de fecundado el

óvulo, por lo que considera que manifestar que se es ser humano en un lapso

posterior a este hecho nos llevaría a volver a una etapa en la que el hombre

determinaba quién tenía esa condición y quién era simplemente un objeto sin

derechos. Indica que según un documento elaborado por la Sociedad Suiza de

Bioética, el embrión humano posee la dignidad y los derechos fundamentales

reconocidos al ser humano; no se puede atentar contra su integridad ni

destruirlo, ya sea intencionalmente o por negligencia, agregando que conferirle

al embrión un estatuto artificial, a medida de nuestros deseos, o de una

ideología, o de las necesidades de la ciencia o de la sociedad, constituyen una

corrupción inadmisible de la razón. Tal documento señala que la ciencia y la

técnica no se deben empeñar en una investigación que menosprecie la

dignidad y los derechos fundamentales de un ser humano. Cita el actor el

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, aprobado por ley Nº4229

del 11 de diciembre de 1968 y afirma que el derecho a la vida es inherente a la

persona humana, por lo tanto, no requiere de una ley para concederle dicho

derecho, es suyo por el simple hecho de su humanidad. Como se dijo, los

óvulos fecundados son personas humanas y tienen de por sí el derecho

inherente a la vida, no requieren de una normativa para adquirir dicho derecho

ni puede ningún reglamento, ley, o convención quitarle o disminuirle ese

derecho a la vida. Cita también la Convención sobre los Derechos del Niño,

aprobada por ley Nº7184 del 18 de julio de 1990 y señala que de su preámbulo

y artículo 6 se desprende que el niño -toda persona menor de 18 años, incluso

antes de su nacimiento, desde la concepción- debe ser protegido. Menciona

asimismo la protección que se consagra en el artículo 31 del Código Civil.

Manifiesta que la Fecundación In vitro es un negocio y no una cura para una

enfermedad ni un tratamiento de emergencia para salvar una vida -como los

casos de aborto permitidos por el Código Penal-. Manifiesta que el decreto

impugnado dispone en sus artículos 9 y 10 que está prohibida la fertilización in

vitro de más de seis óvulos de la paciente por ciclo de tratamiento y el artículo

10 señala que todos los óvulos fecundados deberán ser transferidos a la

cavidad uterina de la paciente, quedando absolutamente prohibido desechar o

eliminar embriones o preservarlos para la transferencia en ciclos subsecuentes

de la paciente o de otras pacientes. A su juicio, pese a estas disposiciones, la

simple manipulación de concebidos en un número aproximado de seis por

madre, para que sobreviva por lo menos uno, infiere que cinco de ellos morirán

para poder ganarle el juego a los porcentajes. Algunos aducen que en el

proceso natural de reproducción también se pierden "concebidos", pero el

defecto esencial de este argumento es que la producción técnica de efectos

negativos no queda éticamente justificada por el hecho de que tales efectos

puedan producirse por fallos o catástrofes naturales. Allí donde comienza la

manipulación técnica por parte del hombre, entra en escena la responsabilidad

ética del técnico. Manifiesta que otro problema de la técnica es la posibilidad de

mantener concebidos congelados, y el hecho de que el decreto lo prohiba al

final del artículo 10 no garantiza que no se practique, ya que podrían darse

varias circunstancias, como que una vez concebidos, muera la madre por

enfermedad o accidente antes de la implantación de los concebidos, o bien

puede que la madre sufra una complicación médica que impida el implante,

como derrame cerebral, ataque al corazón, etc.. Asimismo, puede que los

progenitores tengan una riña, que tenga como resultado la negativa de la

madre a dejarse introducir los concebidos o sea los hijos del marido en

conflicto. Aún más preocupante sería definir en cada caso anterior, la situación

legal del niño concebido. Señala que otra forma de fecundación permitida por el

decreto en sus artículos 5 y 6 es la llamada fecundación artifical heteróloga, la

cual se presenta cuando la fecundación del óvulo de la mujer casada se hace

con el semen de un tercero. Este tipo de fecundación ha suscitado reparos, ya

que se llega a la procreación con un componente genético extraño a los

cónyuges. Los Códigos de Familia de Bolivia y Costa Rica -artículo 72-,

establecen que la inseminación artificial con semen de un donante, con

consentimiento del marido, equivale a la cohabitación para efectos de la

filiación y la paternidad, no adquiriendo el tercero u obligación como padre. El

decreto no precisa si el donante tiene derecho a permanecer anónimo, sin

embargo la Constitución en su artículo 53 garantiza el derecho de todo ser

humano a saber quiénes son sus padres. Menciona además, los posibles

efectos negativos en el desarrollo emocional del niño concebido mediante la

técnica FIVET, a quien se le perturba el derecho a la intimidad, al convertirse

en un divo, un emblema.

2.-

Por resolución de las 13:50 horas del 16 de mayo de 1995 (folio 170), se le dio

curso a la acción, confiriéndosele audiencia a la Procuraduría General de la

República.

3.-

Los edictos respectivos fueron publicados en los Boletines Judiciales números

121, 122 y 123, de los días 26, 27 y 28 de junio de 1995.

4.-

La Procuraduría General de la República rindió su informe (folios 175 a 202) y

considera que la acción es admisible pues es difícil encontrar en cabeza de una

persona determinada la individualización de la lesión que pueda provocar el

decreto que se impugna. Estamos además en presencia de un interés difuso,

como es el respeto a la vida, la salud y la dignidad humana. En cuanto al fondo,

considera que el decreto es inconstitucional por violación al principio de reserva

de ley, pues existe prohibición para que el Poder Ejecutivo, a través de un

reglamento, de la clase que sea, regule en vía original y primaria el derecho a

la vida y la dignidad humana. Pese a la evidente inconstitucionalidad del

decreto cuestionado, considera la Procuraduría que es preciso hacer varias

reflexiones sobre los aspectos planteados por el accionante, la primera de ellas

es determinar si en el producto de la fecundación existe vida y, en su caso, la

protección a esa vida y en concreto de vida humana en el producto. Se ha

sostenido desde el punto de vista religioso, jurídico, ético e incluso biológico,

que la vida comienza a partir de la concepción, de la unión de un gameto

masculino con uno femenino, momento en que es individualizable una nueva

vida desde el punto de vista genético. Sin embargo, este concepto es

cuestionado por la ciencia médica, pues algunos señalan que la vida

embrionaria comenzaría 14 días después de la fecundación y hasta ese

momento, con su implantación, los primeros esbozos de tejido nervioso y con

ello, la individualización. Esa consideración ha conducido a alguna doctrina y

legislación extranjera a acuñar el término preembrión -por ejemplo en España

la Ley Nº35-1988 de 22 de noviembre de 1988-. Por ello, si el comienzo de la

vida de un ser humano tuviese que ser definida, médicamente podría darse una

definición que se aparte de la indicada. Si se desconoce la existencia de vida

humana, surgen riesgos de experimentación y manipulación. Asimismo, podría

cuestionarse la procedencia de una protección jurídica que restrinja o

simplemente regule la manipulación de esa vida "no humana". A juicio de la

Procuraduría, del artículo 21 de la Constitución Política se desprende que

desde el momento en que se determine que existe vida, se impone la

protección constitucional. Poco importa que esa vida no se haya materializado

en un ser humano, por el contrario, la protección se da desde su existencia en

la forma más primigenia que sea. Podría discutirse que, al incorporar dicha

norma, el constituyente tenía presente la vida a partir del nacimiento, sin

embargo, cabe recordar que civilmente el concebido era ya objeto de

protección jurídica bajo el Código Civil. Además, la Convención Americana de

Derechos Humanos no da margen de duda en cuanto al hecho de que la

protección a la vida anterior al nacimiento constituye un derecho fundamental -

artículo 4-. La Convención se manifiesta expresamente porque existe vida

humana a partir de la concepción, y, en virtud de la aprobación por ley Nº4534

de 23 de febrero de 1970, esa Convención tiene valor constitucional. En virtud

de lo dispuesto en ese instrumento de Derechos Humanos, no podría discutirse

en Costa Rica si el preembrión, el embrión, y con mucha mayor razón el feto,

son titulares del derecho a la vida y que esa vida está constitucionalmente

protegida. En ese sentido afirma la Procuraduría, que en caso de que el

producto de la fecundación artificial sea eliminado o destruido voluntaria o

involuntariamente, por ejemplo, por impericia del médico o por la inexactitud de

la técnica utilizada, se daría una violación al derecho a la vida, sancionable en

los términos que el ordenamiento establezca o llegue a establecer. Desde el

punto de vista civil hay que recordar que el artículo 31 del Código Civil señala

que toda persona se reputa nacida para lo que le favorezca desde 300 días

antes de su nacimiento, es decir antes de su concepción. En cuanto a las

regulaciones del decreto impugnado indicó el Organo Asesor que su artículo 9

tiene por objeto evitar que preembriones o embriones puedan ser congelados o

manipulados de cualquier otra forma, de allí que se prevea la implantación de

todos los productos. En ese sentido puede considerarse que la disposición

reglamentaria respeta la vida y la dignidad humana. Lo que puede discutirse es

el número de óvulos que se permite sea fertilizado. No puede desconocerse

que existe un gran riesgo de que la técnica fracase, sea porque no se dé la

fertilización, o porque al implantarse el producto en la mujer sea rechazado, lo

que hace necesario que se implante más de un óvulo. Sin embargo, si

tomamos en cuenta que en otros ordenamientos se considera suficiente la

fecundación de tres óvulos - Ley de Protección de Embriones de Alemania, así

como en Costa Rica no es posible la criocongelación, no se determina la

razonabilidad de la disposición que contempla la posibilidad de fecundar hasta

6 óvulos, todos los cuales deberán ser implantados. Al respecto, un criterio es

el contenido en la Ley Española en cuanto dispone que sólo pueden ser

transferidos al útero "el número de embriones valorado desde el punto de vista

científico como el más adecuado para asegurar razonablemente un embarazo"

y es de esperar que el avance de la técnica determine la necesidad de

implantar pocos embriones. Esa necesidad de apreciación técnica es

importante sobre todo si se considera que el hecho de que no sobreviva el

óvulo fecundado en el vientre de la madre puede ser considerado un

microaborto y como allí hay vida humana, se plantea el problema de la

protección jurídica en términos del objeto de la técnica en sí misma o, en el

caso, la necesidad de definir porqué y para qué producir una fecundación -sea

vida humana- si se sabe que no tendrá éxito. El artículo 10 prohibe desechar o

eliminar embriones o preservarlos para transferencia en ciclos subsecuentes de

la misma paciente o de otras pacientes. El accionante estima que la norma no

garantiza que no se mantengan concebidos congelados, lo cual abre la

posibilidad de que se den situaciones como que muera la madre por

enfermedad o en accidente antes de la implantación de los concebidos, caso

en el cual quedarían huérfanos, o que a consecuencia de una disputa, la madre

puede negarse a la implantación o que la estadía de los concebidos en la caja

de cristal se prolongue porque la madre tenga una complicación médica. Tales

eventualidades generarían problemas que no encuentran una respuesta en la

sola prohibición contenida en esa norma. Pareciera que en la hipótesis en que

la implantación del óvulo fecundado no sea posible, o en caso de que sea

necesario retardarla, el camino es la crioconservación -con todos los problemas

jurídicos (respeto a la vida y dignidad humanas) éticos y científicos que implica

o la eliminación pura y simple del embrión a pesar de lo dispuesto. En todo

caso, estima la Procuraduría que ninguna de las soluciones indicadas se

compagina con la dignidad que encierra la vida humana. La Fecundación In

Vitro constituye una técnica para solucionar un problema, sea la infertilidad, en

la medida en que el objeto de esa técnica se modifique, se desnaturaliza la

técnica con el riesgo de atentar contra la vida y la dignidad humanas. Entre las

conductas que se consideran contrarias a la dignidad humana están el aporte

de un gameto en contraprestación de una suma de dinero, los contratos de

madre sustituta, pre-adopción, etc., el decreto ejecutivo pretende evitar

situaciones degradantes de la condición humana en su artículo 12, norma

acorde con el ordenamiento constitucional porque la libertad de disponer de sí

mismo tiene como límite la propia dignidad humana. En cuanto a la posibilidad

de que se realice la fecundación artificial heteróloga, la Procuraduría señala

que existe un derecho fundamental a la familia, según se deriva del artículo 51

de la Carta Fundamental, 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y

Políticos, 17 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 7, 8,9 y

18 de la Convención sobre los Derechos del Niño. Relacionando ese derecho

con la fecundación In Vitro, podríamos decir que todo niño tiene el derecho a

nacer en el seno de una familia, así como a ser criado y educado por sus

padres, por lo que la técnica debe desarrollarse tomando en cuenta este

aspecto. Señala que debe tomarse en cuenta la protección que el

ordenamiento otorga a la familia de hecho, tal y como lo ha puesto en evidencia

la Sala en reiteradas sentencias. Pese a que existe un derecho a la privacidad

en la relación marital, cuando esa relación trasciende lo externo y se refiere a

valores como la vida y la dignidad humana, la intervención estatal se hace

necesaria. No es posible aceptar que los padres tengan derecho a disponer del

preembrión, embrión o feto, pues éste es un tercero que tiene derechos

propios. En cuanto a la Fecundación in Vitro heteróloga, el Decreto pretende

regularla, pero no se regula nada en cuanto a la identidad del donante, y

establece que el donante no asume derecho ni responsabilidad alguna

respecto del nacido. Se aplica una presunción de paternidad del esposo, lo que

no excluye, eventualmente, la posibilidad de impugnación.

5.-

El actor presentó el recurso de amparo Nº1149-E-96 contra la "práctica de la

fecundación in vitro", por estimar que viola la vida humana. Por voto 1323-96

de las 10:42 horas del 22 de marzo de 1996 la Sala dispuso tener ese amparo

como coadyuvancia en la acción de inconstitucionalidad Nº1734-95.

6.-

La vista señalada en los artículos 10 y 85 de la Ley de la Jurisdicción

Constitucional se celebró el día 12 de junio de 1997, a las 9:10 horas, con la

presencia de los señores magistrados Rodolfo Piza Escalante (quien presidió),

Luis Fernando Solano Carrera, Carlos M. Arguedas Ramírez, Ana Virginia

Calzada M., Adrián Vargas B., José Luis Molina Q. y Mauro Murillo A.; y el

Procurador General Adjunto de la República, Farid Beirute Brenes, en

compañía de la Dra. Magda Inés Rojas.

7.-

Por resolución de las 13:30 horas del 30 de junio de 1997 se convocó a una

audiencia a las partes y al Ministerio de Salud, a la Caja Costarricense de

Seguro Social, al Colegio de Médicos y Cirujanos y al Instituto Costarricense de

Infertilidad, con el fin de que expertos evacuaran dudas de los magistrados

sobre la Técnica de Fertilización In Vitro y Transferencia Embrionaria (FIVET).

La audiencia se celebró a las 9:15 horas del 7 de agosto de 1997 con la

presencia del Magistrado Rodolfo E. Piza Escalante, quien presidió y los

Magistrados Luis Fernando Solano Carrera, Eduardo Sancho González, Ana

Virginia Calzada Miranda, Adrián Vargas Benavides, José Luis Molina Quesada

y Fernando Albertazzi Herrera. Se presentó el accionante Lic. Hermes Navarro

del Valle, acompañado de los doctores Marta Garza y Alejandro Leal Esqivel.

En representación de la Procuraduría General de la República el Dr. Román

Solís Zelaya, Procurador General, el Lic. Farid Beirute Brenes, Procurador

Adjunto, la Doctora Magda Inés Rojas y el Doctor Francisco Fuster Alfaro.

Acreditados por la Caja Costarricense de Seguro Social concurrieron los

doctores Ricardo Slon Hitti y Hernán Collado Martínez; por parte del Colegio de

Médicos y Cirujanos de Costa Rica acudieron los doctores Gerardo Montiel

Larios y Fernando Sánchez Arroyo y por el Instituto Costarricense de

Infertilidad, el Doctor Gerardo Escalante López.

8.-

En los procedimientos se ha cumplido las prescripciones de ley.

Redacta el Magistrado Piza Escalante; y,

Considerando:

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