Modificaciones Al D.L. N°321 Sobre Libertad Condicional Introducidas Por La Ley N°21.124

Universidad de Chile
Facultad de Derecho
Departamento de Ciencias Penales
Modificaciones al D.L. N°321 sobre libertad condicional introducidas por la Ley

N°21.124
Memoria para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales
Esteban Flavio Cuevas Lunt

Profesor Guía: Eduardo Sepúlveda Crerar
Santiago de Chile
2019
Índice
Glosario……………………………………………………………………….....…………4
Resumen .................................................................................................................. 5
Introducción ............................................................................................................... 6
Capítulo I. La Libertad Condicional, concepto e historia ................................... 8
1. Concepto de Libertad Condicional ................................................................ 8

2. Fundamentos de la Libertad Condicional ..................................................... 8
3. Origen histórico de la institución ................................................................... 12
4. Principales modificaciones desde su dictación………………………………..13
Capítulo II. Naturaleza Jurídica y requisitos generales ...................................... 15
1. De beneficio a derecho ................................................................................. 15

2. Requisitos generales de otorgamiento ......................................................... 18
Capítulo III. Regímenes especiales de los artículos 3, 3°bis y 3°ter ................. 25
1. Períodos de aseguramiento especiales ........................................................ 25

2. Delitos o condenas con períodos de aseguramiento específicos ................ 28
3. Estatuto especial para crímenes de lesa humanidad ................................... 29
4. Estatuto especial de maternidad ................................................................... 39
Capítulo IV. Procedimiento..................................................................................... 40
1. Órgano encargado del otorgamiento ............................................................ 40

2. Naturaleza Jurídica de la Comisión de Libertad Condicional ....................... 40
3. Procedimiento de postulación ....................................................................... 42
4. Debido proceso en el DL.321 con la modificación de la ley 21.124............. 42
5. Recursos ........................................................................................................ 48
a. Reclamación administrativa del actuar penitenciario ....................... 48
b. Reclamación jurisdiccional, el recurso de amparo ........................... 50
Capítulo V. Después del otorgamiento ................................................................. 55
1. El Plan de intervención individual ................................................................. 55

2. Delegado de Libertad Condicional ................................................................ 55
3. Aplicación en el sistema de penas sustitutivas de la ley 18.216 .................. 57
2
4. Revocación del beneficio .............................................................................. 59
5. Concesión de libertad completa .................................................................... 60
Capítulo VI. Retroactividad..................................................................................... 61
1. Modificaciones más gravosas para el postulante ......................................... 61

2. Naturaleza procesal de la normativa............................................................. 62
3. Momento en el que se fija el estatuto aplicable ............................................ 64
4. Naturaleza mixta de la normativa.................................................................. 65
5. Naturaleza administrativa de la normativa .................................................... 66
Conclusiones ........................................................................................................... 68
Bibliografía ............................................................................................................... 70
3
Glosario
Decreto Ley N°321 o D.L. N°321 Decreto Ley N°321 publicado el 12 de

marzo de 1925, primer cuerpo normativo
que regula la institución de la libertad
condicional en Chile.
Reglamento de la Ley de Libertad Decreto Supremo N°2442 publicado el
Condicional 26 de noviembre de 1926, establece el
Reglamento de la Libertad Condicional
La Comisión Comisión de Libertad Condicional
establecida en el artículo 4 del Decreto
Ley N°321
Tribunal de Conducta Órgano establecido en el artículo 5° del
Reglamento de la Ley de Libertad
Condicional que, entre otras funciones,
califica el comportamiento de quienes hayan
cumplido el tiempo necesario para optar a la
concesión del beneficio de la libertad
condicional
Ley N°21.124 Ley N°21.124 publicada el 18 de enero de
2019 que modifica el Decreto Ley N°321, de
1925, que establece la libertad condicional
para los penados.
Oficio N°85-2016 Oficio de la Corte Suprema con fecha 16 de
junio de 2016, por el cual remite su opinión
respecto del proyecto de ley asociado al
Boletín N°10.696-07, que sustituye el
decreto ley N°321, de 1925.
Oficio N°138-2016 Oficio de la Corte Suprema con fecha 28 de
septiembre de 2016, por el cual remite su
opinión respecto del proyecto de ley
asociado al Boletín N°10.696-07, que
sustituye el decreto ley N°321, de 1925.
4
RESUMEN
La libertad condicional es una herramienta esencial para lograr la reinserción social de

quien ha sido condenado a una pena privativa de libertad. La legislación que la regulaba previo
a la modificación en estudio data de 1925 y salvo pequeñas modificaciones no se ha alterado
significativamente su esencia, tanto en sus requisitos de otorgamiento como en su capacidad
de promover efectivamente la reinserción social. La reciente Ley N°21.124 introduce una serie
de modificaciones que alivian en cierta parte algunas de esas deficiencias, pero a su vez
agrava y restringe el otorgamiento de esta prerrogativa. Así, cambiando la concepción de esta
institución como un derecho a un beneficio, requiriendo períodos de aseguramientos
calificados para ciertos delitos, pero a su vez permitiendo la observación de antecedentes
adicionales a aquellos presentados por Gendarmería e instaurando un sistema de seguimiento
y reinserción eficaz, la modificación realizada es ciertamente relevante y por tanto el estudio
de esta normativa será esencial para comprender su operación práctica, siendo posible así
promoverla como herramienta al servicio de la reinserción social.
5
Introducción
El 18 de mayo de 2016 se presentó la moción parlamentaria por parte de los senadores

Hernán Larraín, Felipe Harboe, Alberto Espina y Pedro Araya Guerrero que tenía por fin
actualizar la notablemente desactualizada ley que regula el otorgamiento de la libertad
condicional, el Decreto Ley N°321 del año 1925, cuya discusión y modificación llevaron a la
aprobación de la Ley N°21.124, hoy vigente y cuyo estudio será el objeto de este trabajo.
La problemática que antecedía a esta legislación se remitía tanto a elementos formales

de la redacción donde inclusive la gramática empleada no es la vigente, a temas más
profundos y que implican una clara postura de política criminal en cuanto a la naturaleza de la
libertad condicional y sus fines.
Esta institución ha sido constantemente criticada desde el campo político

principalmente por la preocupación que genera en cierto sector de la población un supuesto
otorgamiento demasiado laxo o irreflexivo de este beneficio. Ello se refleja claramente a modo
de ejemplo en la intervención del senador Alberto Espina que durante la discusión en el senado
señalaba: “Fíjense, Sus Señorías, que, en el caso de Iquique, el aumento de las libertades
condicionales fue de 583 por ciento; en la Región de Valparaíso, de 905 por ciento, y en
Santiago, de 260 por ciento. Pero lo grave es que entre quienes obtuvieron el beneficio de la
libertad condicional -y no lo digo yo: ha salido en todos los medios de comunicación, hay
violadores, traficantes de drogas, autores de parricidio, de robo con homicidio, de robo con
violencia o intimidación en las personas, o sea, personas que cometieron delitos gravísimos.” 1
También ha sido criticada desde el aspecto jurídico, principalmente por no observarse

en el procedimiento un correcto desarrollo del derecho al debido proceso, críticas que
lamentablemente como veremos más adelante, sean por su carácter técnico o por presentar
poco interés mediático, no han sido consideradas en las modificaciones realizadas a esta
legislación.
Además, la anterior normativa ignoraba en buena parte el enfoque de la finalidad de la

pena que actualmente predomina en nuestro sistema penal, consistente en alcanzar la
reinserción social del condenado, haciendo hincapié más bien en aspectos formales, muchos
de los cuales eran imposibles, por lo demás, de cumplir actualmente por no corresponder con
1 HISTORIA FIDEDIGNA DE LA LEY N.º 21.124 [En línea]. En versión PDF. p.39.
<https://www.bcn.cl/historiadelaley/nc/historia-de-la-ley/7616/>. [Consulta: 10 de mayo 2019]
6
la realidad actual, y que no significaban necesariamente que el condenado esté en condiciones
de reinsertarse socialmente.
El estudio de esta institución es de gran importancia, a pesar de no ser tratada con la

debida atención por la doctrina, puesto que justamente ella, como ahondaremos más adelante,
es considerada el medio de prueba de que la persona se ha corregido para la vida en sociedad.
Correctamente ejecutada, esta institución puede ser la herramienta que termina por probar
que se ha cumplido el fin rehabilitador de la pena, minimizando la reincidencia, por lo que su
potencial como política resocializadora no debe ser obviada.
Estructura de la investigación
La presente investigación tendrá por objeto estudiar la modificación al Decreto Ley

N°321 del año 1925, valiéndose para ello de una sistematización y análisis de sus aspectos
normativos, así como también de un examen crítico de dichas modificaciones.
De especial interés serán los cambios de perspectiva en cuanto a la naturaleza de la

institución, siendo actualmente definida como beneficio en vez de derecho, y como, más allá
de la terminología empleada existen otros elementos de la legislación que permiten atenuar
los efectos de dicha definición. Asimismo, se estudiará la inclusión de un enfoque de
reinserción social, no solo nominalmente sino creando los mecanismos y órganos que
permiten su seguimiento, dado que en ellos radica la justificación misma de la institución. A
través del curso de la investigación además se desglosará el nuevo tratamiento que reciben
los crímenes de lesa humanidad, que, aunque de escasa aplicación por la naturaleza de estos
delitos, fue de intenso debate parlamentario y a día de hoy produce división política en su
regulación.
Así, se analizará si finalmente desde el punto de vista jurídico se ha podido alcanzar

un estándar que respete el derecho al debido proceso en el otorgamiento de una prerrogativa
que es extremadamente delicada al decidir sobre la posibilidad o no de ejercer una garantía
constitucional de tanta relevancia como es aquella de la que está privado el condenado.
Sin embargo, antes de adentrarse a ello es menester tener un conocimiento previo del
concepto mismo de la institución y su historia en nuestro país, con lo que se da inicio a este
trabajo.
7
Capítulo I. La Libertad Condicional, concepto e historia.
1. Concepto de Libertad Condicional
El concepto de Libertad condicional ha recibido diversas interpretaciones en la doctrina,

tanto en cuanto su naturaleza jurídica como en el rol que cumple en el proceso de reinserción,
aunque podemos encontrar ciertos elementos comunes.
Así, el diccionario del español jurídico de la RAE la define como la “Última fase de
ejecución de la pena de prisión que permite cumplir la pena en régimen de libertad, sometido
a la condición de no delinquir durante su duración y al cumplimiento de ciertas reglas de
conducta”2 Destaca de esta definición el referirse a la institución como una “fase” de la
ejecución de la pena, integrándola a la pena misma, lo que como veremos adelante, es
relevante.
El D.L. N°321 del año 1925 inicia justamente señalando que la libertad condicional es
un medio de prueba de que la persona demuestra avances en su proceso de reinserción social,
sin embargo, ello pareciera hacer más bien una referencia a su función y fundamento, de lo
que se hablará más adelante, más que a su concepto mismo, al que se refiere a continuación
señalando que respecto de la pena la libertad condicional es un “modo particular de hacerla
cumplir en libertad por la persona condenada”
Por ello acertadamente se refieren Sepúlveda y Sepúlveda a esta institución como: “la
concreción última de un régimen progresivo inspirado en la orientación resocializadora de la
pena privativa de libertad”3
En efecto, la misma legislación denota en su primer articulado tanto su función

resocializadora como su carácter de modo de cumplir la pena. Así, es posible encontrar en
estas definiciones elementos comunes que permiten definir la libertad condicional como un
modo de cumplir la última fase de la pena privativa de libertad en el medio libre por parte del
condenado con miras a lograr su reinserción social.
2. Fundamentos de la Libertad Condicional
Entendida la libertad condicional como una modalidad de cumplimiento de la pena y

por tanto formando parte de la progresividad de la misma, para entender sus fundamentos
2 REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario del español jurídico. [En línea]. <https://dej.rae.es/lema/libertad-
condicional>. [Consulta: 18 de mayo 2019]
3 SEPÚLVEDA, E. y SEPÚLVEDA, P. 2008. A 83 años del Establecimiento de la Libertad Condicional
en Chile: ¿un beneficio desaprovechado? Revista de Estudios Criminológicos y Penitenciarios (13): p.88
8
debemos remitirnos brevemente al fin de la pena. Así, señala Ana María Morales: “La libertad
condicional participa en parte de la ejecución de la pena privativa de libertad. Así, la libertad
condicional participa en la esencia del carácter de la pena, pues se integra como el último
período de cumplimiento de la pena privativa de la libertad”4
El fin de la pena ciertamente no es uno solo, pero sí es posible diferenciar distintos

momentos donde la pena cumple distintos fines, antes de la infracción penal y después de que
la sanción ha sido impuesta, conforme a las teorías mixtas del fin de la pena. Así, es posible
apreciar que, según un enfoque de prevención general, tanto negativo como positivo, el fin de
la pena es proteger ciertos bienes jurídicos conminando a la sociedad toda y, no a un individuo
específico, para que mediante la imposición de las penas provistas en la ley se abstenga de
realizar determinadas conductas. Así, Federico León Szczaranski explica brevemente este
concepto en su variante de prevención general negativa según uno de sus destacados
exponentes, Feuerbach: “el Estado recurre a la pena como una forma de coacción psicológica
que advierte de un mal superior al placer que el delincuente obtendría en caso de realizar la
acción prohibida, cancelando así el impulso sensual delictivo”5. Esta orientación “negativa”
vale decir donde el peligro de sufrir la pena es el motor de la conducta, tiene una contraparte
positiva. Así, se puede señalar que la prevención general “puede encontrarse en dos variantes,
dependiendo de si a la pena se le asigna una función normativa, consistente en restablecer la
vigencia de la norma infringida, o si a ella se le atribuyen efectos psicológicos referidos a
reafirmar la confianza en la vigencia de esa norma”6.
En cualquiera de sus variantes, la teoría de la prevención general dice relación con un

estadio previo a la infracción penal, y por tanto no parecen ser propicias para fundar la
institución de la libertad condicional que se remite a un momento posterior, en la etapa
ejecución de la pena.
Por ello, son las teorías que corresponden a la prevención especial las que explican
esta institución de mejor manera. Así, “Cuando la misión que se atribuye al derecho penal
consiste en contener al hechor de la comisión de nuevos delitos, se habla de prevención
especial. El efecto preventivo puede tener lugar, sea impidiendo con fuerza física que el hechor
4 MORALES, A. M. 2013. Redescubriendo la libertad condicional. [En línea]. Conceptos, Paz Ciudadana Edición
N°30. Abril de 2013 p.3 <http://www.biblio.dpp.cl/biblio/DataFiles/8198-2.pdf> [Consulta: 7 de mayo 2019]
5 SZCZARANSKI, F. 2013. Aproximación a la reiteración delictiva y a la teoría concursal desde la teoría de la pena.
[En línea]. Política criminal Vol. 8, Nº 16 (Diciembre 2013) p.503

<https://scielo.conicyt.cl/pdf/politcrim/v8n16/art05.pdf> [Consulta: 7 de mayo 2019]
6 Ibid., p.504
9
recaiga en el delito, sea persuadiéndolo o llevándolo a condiciones tales que se abstenga de
ello”7
No sólo la prevención especial positiva es la teoría del fin de la pena que más dice
relación con la etapa de ejecución de la misma, sino que la adhesión a esta visión se puede
observar en la misma legislación desde el momento que el DL. N°321 define la libertad
condicional como “medio de prueba de que la persona condenada a una pena privativa de
libertad y a quien se le concediere, demuestra, al momento de postular a este beneficio,
avances en su proceso de reinserción social” (Artículo 1°). Aun cuando la nueva legislación,
como veremos más adelante, realiza ciertos cambios en este articulado, ya en la antigua
definición se hacía referencia al hecho de que el condenado estuviese “corregido” para la vida
social como fundamento del otorgamiento de esta prerrogativa, por lo que desde su primera
iteración, esta institución ha estado estrechamente ligada con el concepto de prevención
especial positiva.
Ello se ve aún más claro, en palabras Sepúlveda y Sepúlveda al señalar que esta
institución “constituye la concreción última de un régimen progresivo inspirado en la orientación
resocializadora de la pena privativa de libertad, lo cual se consigue a través de un
tratamiento”8. Lo anterior resalta que el fundamento de la libertad condicional participa del fin
de la pena, en tanto se trata de la última etapa del cumplimiento de la misma.
A mayor abundamiento señala FONCEA: “De esta concepción se desprende

claramente que el ordenamiento jurídico chileno adhiere a la tesis preventivo especial de la
libertad condicional, por la cual se pretende evitar que continúe en prisión el individuo que se
ha enmendado y que ofrece la seguridad de no reincidir. Respecto del saldo de condena que
le restaba por cumplir, la pena no tendría otro fundamento que la mera retribución por el delito
cometido, lo cual desde un punto de vista preventivo especial carece de sentido”9 .
Por ello es que este propósito múltiple de la pena, planteado originalmente por Roxin
ha sido una de las concepciones más predominantes en la materia. Esta utilidad múltiple por
tanto se resume como bien señala Muñoz Conde: "(…) en el momento de la amenaza penal,
es decir, cuando el legislador prohíbe una conducta amenazándola con una pena, es decisiva
la idea de prevención general (…) pero si, a pesar de esta amenaza se llega a cometer el
7 POLITOFF, S., MATUS, J. y RAMÍREZ, M. 2009. Lecciones de Derecho Penal chileno Parte General. Editorial
Jurídica de Chile. p.63
8 SEPÚLVEDA, E. y SEPÚLVEDA, P. Op. Cit. p.88
9 FONCEA, M.I. 1993-1994 Revisión del instituto de la Libertad Condicional. Revista de Derecho de la Universidad
Católica de Valparaíso, XV (I993- 1994): p.461-462
10
hecho prohibido, entonces a su autor debe aplicársele la pena prevista para ese hecho,
predominando en la aplicación de la pena la idea retributiva. Finalmente, durante la ejecución
de la pena impuesta, prevalece, sobre todo si se trata de una pena privativa de la libertad, la
idea de prevención especial.” 10
Aunque la presente legislación recién ha entrado en vigencia desde el presente año

2019 y por tanto no hay estadísticas de su eficacia como herramienta de reinserción social, es
posible recalcar que ya la institución en su versión ya derogada tenía cierta efectividad como
herramienta de reinserción social, pues datos del año 2007 señalan que el 23.5% de las
personas que accedieron a la libertad condicional reincidieron en comparación al 58% que de
los que cumplieron su condena por completo.11
Para que se cumpla efectivamente el efecto resocializador de la pena, la institución

debe contar con herramientas para que el condenado pueda evitar los efectos nocivos del
aislamiento social. En efecto, la pena privativa de libertad debe otorgar al condenado ciertas
prestaciones o herramientas para que sea capaz de proveerse a sí mismo una vida fuera del
círculo delictual. Esto era entendido según la antigua legislación primordialmente en la
capacidad de darle algún tipo de educación o instrucción previo a su salida al medio libre,
dejándolo sin apoyo una vez en libertad condicional, mientras que en la nueva legislación se
hace hincapié en el seguimiento personalizado del condenado en el medio libre, lo que es
armónico con el tratamiento realizado por el legislador en este tema al establecer el régimen
de penas sustitutivas, al crear lo que se denomina plan de intervención individual, que será
objeto de detallado estudio más adelante.
Sin embargo, es necesario señalar que no es aquel el único fundamento. Ciertamente,

no se puede desconocer que hay aspectos mucho más prácticos y de manejo penitenciario
que son considerados. La libertad condicional es también una herramienta de descongestión
de población penal, y actúa a su vez como un método de control de conducta dentro del recinto
penitenciario, ambos fundamentos que no son derivación del fin resocializador de la pena
10 MUÑOZ CONDE, F. Introducción al Derecho Penal. Barcelona: Casa Editorial Bosch, 1975. p.
36. citado en HORVITZ, M.I. 2018. La insostenible situación de la ejecución de las penas privativas de libertad:
¿vigencia del Estado de Derecho o estado de naturaleza? [En línea]. Política criminal Vol. 13, Nº 26 (Diciembre
2018) p.931 https://scielo.conicyt.cl/pdf/politcrim/v13n26/0718-3399-politcrim-13-26-00904.pdf [Consulta: 7 de
mayo 2019]
11 Datos presentados por Ana María Morales durante la discusión parlamentaria. Historia fidedigna de la ley N.º
21.124. op. Cit. p.14
11
3. Origen histórico de la institución
El origen de esta institución va de la mano con el cambio de la mirada del fin de la pena
que pasa de una visión meramente retribucionista a uno que se condice con la mirada
resocializadora de la pena. Ya en 1777 ciertos autores, aunque no llegando aún a la libertad
condicional como respuesta, al menos manifestaban la necesidad de ver la pena con un fin de
corregir. Así John Howard en la obra “The state of Prisons in england and Wales” señala, como
nos explica Ana María Morales que “Para él, el sistema penal no debía tener el objeto de
destruir la vida de las personas internas, sino que la pena privativa de la libertad debía tener
una finalidad de enmienda, proponiendo un régimen de aislamiento celular y penitencia”12.
Aunque puede a primera vista parecer contradictorio que la corriente reformista de la cual este
autor es parte haya sido propicia para la llegada de la institución de la libertad condicional dado
que él proponía un régimen en extremo severo, lo importante es que, si bien el método de
corrección que proponía no era el adecuado, ponía en evidencia que la enmienda era el fin de
la pena.
Así una de las más claras y tempranas muestras de aplicación de la institución de la

libertad condicional similar a como la conocemos hoy fue la implementado en la Isla de Norfolk
durante 1840 por Maconochie, en ese entonces superintendente de una de las colonias
penales británicas. Instauró un régimen que proveía a los reclusos la posibilidad de salir en
libertad en tanto cumpliesen ciertas calificaciones en un sistema de evaluación que incluía
buen comportamiento y otras metas. Lo interesante de esta temprana aproximación es que no
solamente se otorgó este beneficio por razones de organización o descongestión del sistema,
sino que reconocía que un cambio de conducta en el condenado podía hacerlo acreedor de
su libertad de forma temprana en relación a su condena. Además, dicha evaluación del buen
comportamiento no era arbitraria, sino que constaba de un sistema de “tickets” o vales que
acumulaban los condenados según cumpliesen ciertas metas, clasificando así en grados a los
internos13.
Interesante es acotar que este sistema de constante calificación de los internos en

grados se refleja a día de hoy en ciertos sistemas como en el español, el que posee un “sistema
dividido en cuatro fases donde la progresión de una a otra se viera regida especialmente por
12MORALES, A. M. Op.Cit. p.2

13PAPIC, J. y RAMÍREZ, C. 2017. Análisis del otorgamiento de la libertad condicional entre
2000-2010. Tesis de pregrado, Facultad de Derecho, Universidad de Chile. p.12
12
la evolución personal del interno.”14. Este concepto de fases también fue instaurado en Chile
en 1928, pero nunca fue llevado a la práctica.15
Luego de esta aplicación del sistema en Norfolk, el concepto de libertad condicional se

fue implementado en toda Gran Bretaña y prontamente fue integrado en diversas
legislaciones, siendo adoptada por Alemania 1870, Estados Unidos en 1877, Japón en 1880
y Bélgica en 1888 16
En Chile, la institución data del año 1925 con la dictación del Decreto Ley N° 321, que
desde su concepción original acogió los elementos de efecto resocializador de la pena, así, en
su versión primigenia señalaba que la libertad condicional se establece como “como un medio
de prueba de que el delincuente condenado a una pena privativa de libertad y a quien se le
concede, se encuentra correjido y rehabilitado para la vida social”. Aunque en su redacción
actual, justamente parte de unas de las modificaciones introducidas por la ley 21.124, existen
ciertas diferencias de las que nos ocuparemos más adelante, el principio orientador continúa
siendo el mismo, vale decir, la función de enmienda de la pena.
4. Principales modificaciones desde su dictación.
Se realizaron diversas modificaciones al D.L. N°321 a partir del año 2000 y a

continuación nos referiremos a algunas de las más relevantes.
Así, la primera modificación se realizó mediante la Ley N°19.734 publicada el 5 de junio

de 2001 que fijó las reglas concernientes a las condenas de presidio perpetuo calificado,
señalando que sólo se podrá conceder la libertad condicional una vez cumplidos cuarenta años
de privación de libertad efectiva, regla que permanece hasta hoy. Introdujo también el requisito
de que en tal caso la libertad condicional debía ser otorgada por el pleno de la Corte Suprema.
Dicha regla sin embargo no permanece vigente a día de hoy.
Luego, la Ley N°20.042 del 23 de julio de 2005 introdujo regulación especial respecto
a los condenados a presidio perpetuo por delitos contemplados en la Ley N°18.314, que fija la
penalidad por conductas terroristas, señalando que se les podrá conceder una vez cumplidos
10 años de presidio efectivo el beneficio de la libertad condicional si los hechos hubieren
14 CERVELLÓ, V. 2019. Libertad Condicional y Sistema Penitenciario. Valencia. Tirant Lo Blanch p.13)
15 FONCEA, M.I. Op.Cit. p.468
16 PAPIC, J. y RAMÍREZ, C. Op.Cit. p.12-13
13
ocurrido entre el 1 de enero de 1989 y el 1 de enero de 1998, bajo condición de suscribir una
declaración que contenga una renuncia inequívoca al uso de la violencia.
La Ley N°20.770 en tanto introdujo dentro de los delitos que requieren tiempo de
aseguramiento especial (dos tercios de la pena) el manejo en estado de ebriedad con resultado
de muerte (incisos tercero y cuarto del artículo 196 de la Ley N°18.290), regla que permanece
también hoy vigente.
Mediante diversas leyes además se incorporaron otros delitos que requieren tiempo de
aseguramiento especial, como el homicidio de funcionario de integrante de miembros de las
policías, del cuerpo de Bomberos y de Gendarmería de Chile en el ejercicio de sus funciones,
así como los delitos relacionados con la producción de material pornográfico infantil entre
otros.
Sin embargo, la modificación más relevante a nuestro parecer fue aquella realizada por
la Ley N°20.587 del 8 de junio de 2012 pues ella cambió significativamente el procedimiento
de otorgamiento de la libertad condicional.
Así, previo a la modificación señalada era el Ministerio de Justicia quien tomaba la

decisión final sobre quiénes podían acceder a la libertad condicional tras recibir la nómina de
postulantes revisada por la comisión de Libertad Condicional. Si bien la Comisión de Libertad
Condicional realizaba un examen de los antecedentes presentados, aún cuando pudieran
cumplirse todos los requisitos legales, era el Ministerio de Justicia, a través de las Secretarías
Regionales, quien determinaba los merecedores del beneficio. Bajo este esquema,
Gendarmería de Chile postulaba a los posibles beneficiados, las Comisiones de Libertad
Condicional revisaban los antecedentes y proponían a los candidatos y finalmente el Ministerio
de Justicia resolvía.
Considerando este paradigma era claro que la naturaleza de la libertad condicional se

acercaba al concepto de beneficio más que al de derecho, en tanto la concesión era finalmente
un acto de gracia del Ministerio de Justicia.
Con la Ley N°20.587 se radicó en las Comisiones de Libertad Condicional la facultad

de decidir sobre la concesión del beneficio y con ello se excluyó al Ministerio de Justicia en el
proceso del otorgamiento y de esta forma se empezó a considerar el otorgamiento de la
libertad condicional como un derecho más que un beneficio, postura predominante hasta la
entrada en vigencia de la Ley N°21.124, objeto de estudio de este trabajo.
14
CAPITULO II. Naturaleza jurídica y requisitos generales.
1. De beneficio a derecho.
La Ley N°21.124 publicada el 18 de enero de 2019 realiza modificaciones al DL N°321

desde su artículo 1° al definir la institución señalando:
“Artículo 1º.- La libertad condicional es un medio de prueba de que la persona

condenada a una pena privativa de libertad y a quien se le concediere, demuestra, al
momento de postular a este beneficio, avances en su proceso de reinserción social.
La libertad condicional es un beneficio que no extingue ni modifica la duración

de la pena, sino que es un modo particular de hacerla cumplir en libertad por la persona
condenada y según las disposiciones que se regulan en este decreto ley y en su
reglamento.”17
En relación a la anterior legislación los primeros cambios vienen dados por el lenguaje
utilizado, así, mientras que antiguamente se señalaba que la libertad condicional es un medio
de prueba de que el “delincuente” se encuentra rehabilitado, hoy en cambio se refiere a “la
persona” condenada, lo que se condice con justamente intentar reducir desde ya la
estigmatización en el empleo de los términos, sin embargo, lo más relevante de esta nueva
definición es el hecho de señalar que la libertad es un “beneficio” en relación a un “derecho”
como lo calificaba la versión anterior de la legislación.
La diferencia es relevante pues va más allá de la terminología empleada. Así mientras

que el beneficio tiene un carácter de prerrogativa precaria, determinada por la mera gracia o
liberalidad de quien la concede, el derecho “es una carta de triunfo en contra del Estado y sus
particulares, que no puede ser arrebatada de él mismo a menos que se cumplan determinados
requisitos legales”18
La intención de este cambio detrás de la moción parlamentaria consistía en restringir

el acceso a la libertad condicional, bajo la premisa de otorgar mayor libertad al órgano que
decide su otorgamiento para rechazar las solicitudes. Ello pues al tratarse de un beneficio no
17 El texto de la ley previo a la modificación era el siguiente: “Artículo 1.o Se establece la libertad condicional, como
un medio de prueba de que el delincuente condenado a una pena privativa de libertad y a quien se le concede, se
encuentra correjido y rehabilitado para la vida social.
La libertad condicional, salvo lo que dispone el artículo 3.o del presente decreto-lei, no estingue ni modifica la
duración de la pena, sino que es un modo particular de hacerla cumplir en libertad por el condenado y segun las
disposiciones que se dicten en este decreto-lei y en el reglamento respectivo.”
18 HISTORIA FIDEDIGNA DE LA LEY N.º 21.124. Op. Cit. p.70
15
sería suficiente el mero cumplimiento de requisitos formales sino la existencia de un especial
mérito para ello, dejada dicha ponderación al arbitrio de la comisión de libertad condicional.
Esta discusión no es extraña a la institución, puesto que si bien en su redacción anterior

del DL.321 se señala explícitamente que la libertad condicional es un “derecho”, el reglamento
que regula la materia ser refiere a esta como “recompensa”. Sin embargo, asentada ya era la
jurisprudencia al señalar que “En efecto, no se trata sólo de una gracia que se concede en
forma gratuita, y aun sin mayor merecimiento, sino que para acceder al mismo es menester
cumplir determinadas exigencias que la ley impone, por lo que denegarlo sin más, cuando
todas ellas han sido satisfechas con creces, es una decisión de autoridad que contraría la idea
de un Estado de Derecho”19
La intención de restringir el otorgamiento con esta definición queda clara en la

intervención realizada por el senador Walker durante la discusión, quien señaló: “la libertad
condicional debe ser algo excepcional, un beneficio -no un derecho- establecido en virtud de
ciertos requisitos y mediante una resolución fundada.”20
Sin embargo, como veremos a continuación, sea la libertad condicional considerada un

“derecho” o un “beneficio”, su otorgamiento no puede escapar a los principios de legalidad e
igualdad ante la ley que rigen un Estado de Derecho, en especial cuando la ley da los principios
rectores y requisitos para acceder a la libertad condicional.
Así, en otro intento de limitar la concesión de la libertad condicional, se añadió el

requisito de que las comisiones concedan, rechacen y revoquen el otorgamiento mediante
resolución fundada (artículo 5° del D.L. N°321). En la situación anterior, no existía este
requisito.
Lo interesante es que a contrario sensu, y ciertamente no siendo la intención del

legislador, exigir que la resolución emitida sea fundada, acerca de hecho la libertad condicional
más al concepto de derecho que de beneficio. Esto, pues si entendemos que el concepto de
beneficio se entiende como una prerrogativa entregada por mera gracia o liberalidad, al
momento de requerir fundarla, estos fundamentos no pueden ser arbitrarios. Por ello, no
pareciera ser razonable en este punto confundir discrecionalidad con arbitrariedad. Una forma
de razonar en contrario repugnaría a la idea de un Estado de Derecho, en tanto el condenado
19 Recurso de Protección Rol 612-2008, citado en SEPÚLVEDA, E. y SEPÚLVEDA, P. Op. Cit. p.88
16
solo ha sido privado de su libertad ambulatoria y no de su cualidad de persona y que, por tanto,
merece un trato igualitario ante la ley.
La actividad penitenciaria, y por tanto la fase de ejecución de la pena ha sido

considerada por la doctrina como un acto administrativo. Así Cordero señala: ““[l]a actividad
penitenciaria constituye una función administrativa, la cual se puede definir como el conjunto
de actuaciones jurídicas y materiales vinculadas a las personas que integran la población
penal, dando lugar a un régimen disciplinario, de beneficios y gestión que constituyen
claramente una actuación administrativa”21
Tratándose el otorgamiento de la libertad condicional una eventualidad de la ejecución

de la pena, y aun teniendo carácter administrativo este no puede sustraerse de cumplir los
principios que rigen al estado de derecho y la administración. Por ello señala la Corte Suprema
“En una democracia liberal toda posición jurídica que se otorgue a una persona en razón de la
previsión de la ley, sobre base de determinadas circunstancias de hecho, debe ser
considerada como su derecho. Esto significa que ella no puede privársele arbitrariamente o
sin consideración a las causales de la ley, y debe ser respetada por el Estado y sus agentes.
Esta es la idea que está detrás del ideal de gobierno de las leyes, en oposición al paradigma
del gobierno de los hombres, y que dota de contenido a nuestra democracia, según lo
dispuesto en los artículos 1°, 5° y 19 de nuestra Carta Fundamental.”22
Aunque ahondaremos en esto más adelante, además hay que señalar que los
requisitos para el otorgamiento de la libertad condicional señalados por la nueva ley son todos
objetivos (exceptuando los crímenes de lesa humanidad), así se requiere: 1) Haber cumplido
los tiempos de condena establecidos para cada delito, 2) Haber observado conducta
intachable durante el cumplimiento de la condena, lo que se califica conforme haber obtenido
nota “muy buena” los tres o cuatros bimestres anteriores a la solicitud según la duración de la
condena y 3) Contar con un informe de postulación psicosocial elaborado por un equipo
profesional de área técnica de Gendarmería que permita orientar sobre los factores de
reincidencia, entre otros.
Consideramos que el segundo requisito, vale decir haber observado conducta

intachable continúa siendo objetivo en tanto la Comisión de Libertad no cuestiona el
21 CORDERO QUINZACARA, E. 2009. El control de jurisdiccionalidad de la administración penitenciaria

Doctrina Procesal Penal. Informes en Derecho, Defensoría Penal Pública. p.10-11., citado en HORVITZ, M.I. Op.
Cit. p.911
17
procedimiento o calificación del Tribunal de Conducta sino que simplemente debe verificar que
la calificación otorgada haya sido “muy buena” durante el tiempo requerido, por tanto es un
requisito formal y objetivo. Inclusive la adición del tercer requisito consistente en contar con un
informe de postulación psicosocial, continúa siendo un elemento objetivo pues no requiere que
este informe sea “favorable” (como se proponía en la iniciativa de ley originalmente) sino solo
contar con dicho informe. Sin duda que su contenido será orientador para determinar si un
otorgamiento ha sido arbitrario o no, pero en los hechos el requisito legal es estrictamente
contar con dicho informe.
Por ello se puede aseverar que, aunque se haya cambiado el término empleado, la
concesión de la libertad condicional no comprende una facultad administrativa discrecional
sino una reglada, que se encuentra condicionada a la verificación de requisitos establecidos
explícitamente en la ley y a una evaluación conforme a fines claramente señalados en la
misma.
Por ello bien concluye la unidad de Corte de la defensoría penal pública al señalar que
“redefinir la libertad condicional “como un “beneficio” no debiese tener mayores repercusiones
prácticas, puesto que el presunto beneficio sigue sujeto a la concurrencia de requisitos
objetivos y la exigencia de fundamentación por parte de la autoridad, abriendo la posibilidad
de exigencia por parte del beneficiario cada vez que se encuentre en las hipótesis previstas
por la legislación”23.
2. Requisitos generales de otorgamiento
Uno de los principales cambios introducidos por la Ley N°21.124 fue aquel introducido
en el artículo 2° del DL. N°321, integrando nuevos requisitos y eliminando otros que ya no
tenían cabida en la realidad nacional. Así, el nuevo texto del artículo 2° es el siguiente24:
23 DEFENSORÍA PENAL PÚBLICA, UNIDAD DE CORTE. 2019. Minuta La libertad condicional bajo las nuevas
normas del Decreto Ley 321 (modificado por la Ley N° 21.124) [En línea] p.4
<http://www.biblio.dpp.cl/biblio/DataFiles/14270.pdf> [consulta: 10 de Mayo 2019]
24 El texto del artículo 2° del DL.321 previo a la modificación era el siguiente: “Art. 2.o Todo individuo condenado a
una pena privativa de libertad de mas de un año de duración, tiene derecho a que se le conceda su libertad
condicional, siempre que cumpla con los siguientes requisitos:
1.o Haber cumplido la mitad de la condena que se le impuso por sentencia definitiva. Si hubiere obtenido, por
gracia, alguna rebaja o se le hubiere fijado otra pena, se considerará ésta como condena definitiva;
2.o Haber observado conducta intachable en el establecimiento penal en que cumple su condena, segun el Libro
de Vida que se le llevará a cada uno;
3.o Haber aprendido bien un oficio, si hai talleres donde cumple su condena; y
4.o Haber asistido con regularidad y provecho a la escuela del establecimiento y a las conferencias educativas
que se dicten, entendiéndose que no reune este requisito el que no sepa leer y escribir.”
18
Artículo 2°.- Toda persona condenada a una pena privativa de libertad de más de
un año de duración podrá postular al beneficio de libertad condicional, siempre que
cumpla con los siguientes requisitos:
1) Haber cumplido la mitad de la condena que se le impuso por sentencia

definitiva, o los tiempos establecidos en los artículos 3º, 3° bis y 3° ter. Si la persona
condenada estuviere privada de libertad cumpliendo dos o más penas, o si durante el
cumplimiento de éstas se le impusiere una nueva, se sumará su duración, y el total que
así resulte se considerará como la condena impuesta para estos efectos. Si hubiere
obtenido, por gracia, alguna rebaja o se le hubiere fijado otra pena, se considerará ésta
como condena definitiva.
2) Haber observado conducta intachable durante el cumplimiento de la

condena. Será calificado con esta conducta la persona condenada que tenga nota "muy
buena", de conformidad al reglamento de este decreto ley, en los cuatro bimestres
anteriores a su postulación. En caso que la condena impuesta no excediere de
quinientos cuarenta y un días, se considerará como conducta intachable haber obtenido
nota "muy buena" durante los tres bimestres anteriores a su postulación.
3) Contar con un informe de postulación psicosocial elaborado por un equipo

profesional del área técnica de Gendarmería de Chile, que permita orientar sobre los
factores de riesgo de reincidencia, con el fin de conocer sus posibilidades para
reinsertarse adecuadamente en la sociedad. Dicho informe contendrá, además, los
antecedentes sociales y las características de personalidad de la persona condenada,
dando cuenta de la conciencia de la gravedad del delito, del mal que éste causa y de su
rechazo explícito a tales delitos.
Primer requisito: Haber cumplido cierto tiempo de condena
El primer requisito para postular a la libertad condicional es haber cumplido la mitad

de la condena, o los tiempos especiales señalados en los artículos 3, 3 bis y 3 ter. Como
veremos más adelante, estos artículos extienden gran cantidad de delitos bajo estas
situaciones especiales, por lo que solo ser necesario cumplir la mitad de la condena en la
práctica suele ser la excepción.
En este requisito una modificación relevante introducida por la Ley N°21.124 consiste
en explicitar que debe entenderse por la totalidad de la condena, añadiendo que, si son dos o
más penas o se impone una nueva durante el cumplimiento, estas deben sumarse para
19
entender la totalidad de la pena. En el resto conserva las reglas generales de haber cumplido
la mitad de la pena y considerar como pena total también aquella que hubiese sido rebajada
por gracia u otra razón.
Este período es llamado en la doctrina “período de aseguramiento” y consiste en el

período mínimo para postular a la libertad condicional, un período de tiempo de cumplimiento
efectivo la condena que constituye un criterio objetivo. Esto compatibiliza dos elementos en
juego en el derecho penal, que es la existencia efectiva de cierta de la sanción y la posibilidad
de reinserción. Si solo fuere requisito buena conducta y prognosis de reinserción, la disparidad
de cumplimiento efectivo entre personas que han cometido el mismo delito podría ser
demasiado alta. Así señala Ana María Morales: “La existencia de este período dice relación
más bien con argumentos asociados a la existencia de una certeza sobre el castigo, aunque
sea moderado. Esto pues desde la perspectiva del sistema progresivo clásico o de
individualización, el castigo debía ajustarse a las necesidades de corrección o reinserción
social, situación que generaba enormes disparidades entre situaciones de infractores similares
y que en algunos casos implicaba un cumplimiento efectivo de la pena muy reducido y en otros
muy extensos”25
Contrariamente, Sepúlveda considera que este período obligatorio de cumplimiento es

criticable pues no se condice con la lógica de la reinserción social y también deja de lado los
criterios de individualización científica26, que dan luces sobre el progreso personal que tiene
cada condenado y que justamente, por su naturaleza personal es diverso de individuo a
individuo.
En este punto parece prudente considerar que aunque el principal objetivo de la etapa
de ejecución de la pena es la reinserción social, por lo que la postura anterior es congruente
con este fin, también resultaría ilusorio el cumplimiento de los otros fines de la pena si no
hubiese ninguna certeza, en ningún grado, del cumplimiento de la pena, por lo que tornaría
irrelevantes las decisiones de política criminal en cuanto a la extensión de la pena asignada a
los delitos, lo que tampoco parece ser correcto.
25 MORALES, A. M. Op.Cit. p.10

26 SEPÚLVEDA, E. y SEPÚLVEDA, P. Op. Cit. p.96
20
Segundo Requisito: Haber observado conducta intachable durante el cumplimiento de
la condena.
En este segundo requisito la nueva ley introdujo ciertas aclaraciones respecto a qué
exactamente debe entenderse por “conducta intachable”, haciendo de este un requisito más
objetivo.
Mientras que la antigua legislación señalaba simplemente que debía tenerse conducta
intachable conforme el Libro de Vida, en la modificación se especifica que se considerará como
conducta intachable el que haber obtenido nota de conducta “muy buena” conforme al
reglamento que regula el Decreto Ley N°321. La cantidad de tiempo en la que se necesita
tener esta nota varía según el tiempo de condena
• Condenas de más de quinientos cuarenta y un días: Debe haber obtenido nota

“muy buena” en los cuatro bimestres anteriores a la postulación
• Condenas de menos de quinientos cuarenta y un días y más de un año27: Basta
haber obtenido nota “muy buena” en los tres bimestres anteriores a la
postulación
Explicitar qué se debe entender por intachable tiene importantes repercusiones

prácticas puesto que la jurisprudencia no había sido pacífica en este punto tanto en qué
calificación es suficiente para considerar la conducta “intachable” ni por cuantos bimestres.
Así, por ejemplo, la jurisprudencia había señalado: “lo que el legislador exige es que el
postulante haya observado una “conducta intachable” y lo cierto es que no solo la conducta
muy buena puede ser estimada tal, sino también sin duda la simplemente buena, pues
intachable es aquello que no admite o merece tacha y lo que es calificado como bueno es
aquello que evidentemente cumple esta condición.”28
27 El D.L. N°321 contempla su aplicación solamente para penas superiores a un año, lo que dejaría a aquellos
condenados a penas mas breves en una situación más gravosa respecto a aquellos que han sido condenados a
una pena de entre uno y dos años. Para remediar esto, se dictó el 24 de diciembre de 1973 el D.L. N°222 que
permite que los condenados a penas inferiores a un año salgan del establecimiento penal, diariamente, bajo palabra
de honor si cumplen además los requisitos que se les exigirían si tuvieran opción a la libertad condicional.
28 Causa Rol 163-2019 (Amparo). Resolución nº14 de Corte de Apelaciones de Santiago, de 15 de Febrero de
2019.
21
Tercer Requisito: Contar con informe de postulación psicosocial
Con creces este es uno de los elementos más interesantes de la reciente modificación.
Para postular al beneficio se debe contar con un informe de postulación psicosocial con las
siguientes características:
• Debe ser elaborado por equipo profesional del área técnica de Gendarmería
• Debe contener antecedentes sociales y características de personalidad
• Debe indicar si el postulante cuenta con la conciencia de la gravedad del delito,
del mal que éste causa y de su explícito rechazo a tales actos
Todo ello con miras a cumplir su objetivo, que consiste en, como señala la ley, “conocer
sus posibilidades de reinsertarse adecuadamente en la sociedad”.
Con esta modificación se eliminan los requisitos de la anterior legislación que incluían
algunas obligaciones que inclusive no podían cumplirse al día hoy por no condecirse con la
realidad actual. De esta forma, se subsanan algunas de las críticas señaladas por la doctrina,
entre ellos FONCEA al señalar: “Debiera, por tanto, proceder a la etapa de concesión de la
libertad condicional un proceso de prognosis criminológica y social que permita fundar la
presunción de que el condenado está apto para volver a vivir pacíficamente en sociedad.
Resulta absurdo que la normativa chilena por un lado establezca la libertad condicional
como un premio al condenado que da muestras de rehabilitación social, y por otro, señale
como exigencia para obtener el beneficio, requisitos externos que nada indican esa
corrección”29
La ausencia de parámetros que realmente signifiquen avances en el proceso de

reinserción social puede deberse a que a la época de dictación de la ley no estaba avanzado
suficientemente el conocimiento criminológico por lo que se pensó más objetivo y criterioso
aplicar estos parámetros
A pesar de ser un avance en la dirección correcta, la Corte Suprema opinó en su Oficio

N°138-2016 que este informe psicosocial y su confección debería haber sido detallado mucho
más meticulosamente en norma de rango legal y no dejar ello a su reglamento, pues sin
señalar la composición estricta del órgano técnico que lo confecciona, la forma en la que
sesiona, como adopta sus decisiones y los profesionales que la componen, no se observa una
22
diferencia sustancial con los pre-informes de libertad condicional que se emitían antes de la
modificación. En resumen, si bien la legislación va en la dirección correcta en cuanto al
contenido del informe, queda corta en regular que el proceso de confección sea técnicamente
suficiente y además cuente con la debida independencia. El peligro de esto, en palabras de la
Corte, es que finalmente esta modificación sea meramente cosmética.30
El texto aprobado no fue el originalmente propuesto por la iniciativa de ley, la que

señalaba en este punto como requisito: “4° Contar con un informe favorable de reinserción
social elaborado por un equipo profesional idóneo del establecimiento penitenciario en el cual
se encuentra la persona condenada, que permita orientar sobre los factores de riesgo de
reincidencia, con el fin de conocer sus posibilidades para reinsertarse adecuadamente en la
sociedad. Dicho informe contendrá, además, los antecedentes de la persona condenada”
Dicho articulado original presentaba un serio defecto, y era que señalaba que el informe
emitido por gendarmería debía ser “favorable”. Ello, dejaba en la práctica la entera decisión de
concesión de la libertad condicional a Gendarmería. Considerando además que la confección
de dicho informe no cuenta con instancias de contradicción o reclamación, esta era una
potestad demasiado amplia. En este punto por tanto parece ser correcta la posición adoptada
finalmente por el legislador, no requiriendo que el informe sea favorable necesariamente para
postular, sino solo contar con él.
La necesidad de realizar una prognosis de rehabilitación previo a la concesión se

encuentra en línea con los requerimientos de muchas legislaciones del derecho comparado,
así por ejemplo en Italia se requiere un informe favorable acerca de la personalidad del
condenado, señalado en el artículo 164 de su código penal y en Francia se exige que el
establecimiento penitenciario realice un informe favorable considerando la personalidad del
condenado y su situación social31
A pesar de esto, no todos los casos en el derecho comparado han seguido una
evolución similar. Así, en el caso español, se exigía un requisito similar en espíritu al que
requiere nuestra legislación actual, al requerir el Artículo 90 del código penal español: “3.ª)
Que (los sentenciados) hayan observado buena conducta, y exista respecto de los mismos un
pronóstico individualizado y favorable de reinserción social, emitido por los expertos que el
Juez de Vigilancia estime convenientes.”, sin embargo en 2015 se realizó una reforma que

23
cambió lo anterior, estableciendo en su lugar que “el JVP valorará la personalidad del penado,
sus antecedentes, las circunstancias del delito cometido, la relevancia de los bienes jurídicos
que podrían verse afectados por una reiteración en el delito, su conducta durante el
cumplimiento de la pena, sus circunstancias familiares y sociales y los efectos que quepa
esperar de la propia suspensión de la ejecución y del cumplimiento de las medidas que fueren
impuestas.”. La evolución en dicha legislación no parece ir en relación y en concordancia con
los fines de la pena en su fase de ejecución, otorgándole al Juez de Vigilancia Penitenciaria
de dicho país la facultad de volver a ponderar la gravedad del delito y sus circunstancias así
como de realizar la prognosis de reincidencia por sí mismo. En efecto, si durante la fase de
ejecución el fin orientador es la prevención especial positiva, vale decir de herramienta de
reinserción social, en esta etapa ninguna injerencia deberían tener la relevancia de los bienes
jurídicos que se vieron afectados, puesto que ese es un juicio de reproche cuya etapa de
ponderación se produce en la etapa de juicio e imposición de la pena y no en su etapa de
cumplimiento. En este sentido, parece más propicia la opción que ha optado el legislador
nacional.
24
Capitulo III. Regímenes especiales de los artículos 3, 3 bis y 3 ter.
1. Períodos de aseguramiento especiales
Como señalábamos anteriormente, el período de aseguramiento es aquel mínimo que

debe cumplirse de la pena de manera efectiva antes de postular al beneficio. Dicho período
puede ser ordinario o especial. Así, ya vimos que la regla general es que se cumpla la mitad
de la condena. Sin embargo y como veremos a continuación, el legislador dispuso un período
de aseguramiento especial bastante amplio en los artículos que analizaremos a continuación.
Así, inicia el artículo 3 señalando:
“Artículo 3°.- Las personas condenadas a presidio perpetuo calificado sólo podrán
postular a la libertad condicional una vez que hubieren cumplido cuarenta años de
privación de libertad efectiva. Si la solicitud del beneficio fuere rechazada, no podrá
deducirse nuevamente sino después de transcurridos dos años desde su última
presentación.
Las personas condenadas a presidio perpetuo sólo podrán postular al beneficio

de la libertad condicional una vez cumplidos veinte años de privación de libertad.”
En esta parte, la nueva legislación no introdujo ningún cambio en este apartado. Siendo
su texto bastante claro solo cabe comentar que este apartado de la legislación se encuentra
en armonía con el Artículo 32. Bis del Código Penal que al definir el concepto del presidio
perpetuo calificado señala en su inciso segundo que no se podrá conceder la libertad
condicional sino cuando el condenado hubiere cumplido cuarenta años de privación de
libertad.
Para efectos de facilitar la lectura, no se reproducirá todo el texto del artículo en este
punto, sino que se analizarán y sistematizarán los casos especiales que señala 32
32 El texto completo del artículo 3° modificado es el que sigue: Artículo 3°.- Las personas condenadas a presidio
perpetuo calificado sólo podrán postular a la libertad condicional una vez que hubieren cumplido cuarenta años de
privación de libertad efectiva. Si la solicitud del beneficio fuere rechazada, no podrá deducirse nuevamente sino
después de transcurridos dos años desde su última presentación.
Las personas condenadas a presidio perpetuo sólo podrán postular al beneficio de la libertad condicional una
vez cumplidos veinte años de privación de libertad.
Asimismo, las personas condenadas por los delitos de parricidio, femicidio, homicidio calificado, robo con
homicidio, violación con homicidio, violación, infanticidio, y por los delitos contemplados en el número 2° del artículo
365 bis y en los artículos 366 bis, 366 quinquies, 367, 411 quáter, 436 y 440, todos del Código Penal, homicidio de
miembros de las policías, de integrantes del Cuerpo de Bomberos de Chile y de Gendarmería de Chile, en ejercicio
de sus funciones, y el de elaboración o tráfico de estupefacientes, sólo podrán postular a este beneficio cuando
hubieren cumplido dos tercios de la pena.
25
Así, el período de aseguramiento especial determinado por el legislador se puede
clasificar en aquellos que exigen dos tercios del cumplimiento de la pena y aquellos que fija
períodos específicos de cumplimiento.
Grupo de delitos que requieren dos tercios del cumplimiento de la pena:
1. Parricidio (Artículo 390 inciso primero del Código Penal)

2. Femicidio (Artículo 390 inciso segundo del Código Penal)
3. Homicidio calificado (Número 1° del Artículo 391 del Código Penal)
4. Robo con homicidio (Número 1° del Artículo 433 del Código Penal)
5. Violación con homicidio (Artículo 372 bis del Código Penal)
6. Violación (Artículo 361 del Código Penal)
7. Infanticidio (Artículo 394 del Código Penal)
8. Abuso sexual calificado contra menor de 14 años (Número 2° del artículo 365 bis del
Código Penal)
9. Abuso sexual simple contra menor de 14 años (Artículo 366 bis del Código Penal)
10. Producción de material pornográfico con menores de 18 años. (Artículo 366 quinquies
del Código Penal)
11. Favorecimiento de la prostitución infantil (Artículo 367 del Código Penal)
12. Explotación sexual (Artículo 411 quáter del Código Penal)
13. Robo con violencia o intimidación (Artículo 436 inciso primero del Código Penal)
14. Robo por sorpresa (Artículo 436 inciso segundo del Código Penal)
15. Robo con fuerza en las cosas en lugar habitado (Artículo 440 del Código Penal)
16. Homicidio de miembros de policía, bomberos o gendarmes
17. Elaboración o tráfico de estupefacientes (Ley N°20.000)
18. Manejo en estado de ebriedad con resultado de muerte o lesiones graves gravísimas
(incisos tercero y cuarto del artículo 196 de la Ley Nº 18.290)
Las personas condenadas a dos o más penas, cuya suma alcance o supere los cuarenta años de privación de
libertad, sólo podrán postular al beneficio de libertad condicional una vez que hayan cumplido veinte años de
reclusión. En caso de concederse, el período de supervisión a que se refiere el artículo 8° se extenderá hasta
cumplir cuarenta años contados desde el inicio de la condena.
Las personas condenadas por los incisos tercero y cuarto del artículo 196 de la ley Nº 18.290, de Tránsito,
podrán postular a este beneficio sólo una vez que hayan cumplido dos tercios de la condena.
Las personas condenadas a presidio perpetuo por delitos contemplados en la ley N° 18.314, que determina
conductas terroristas y fija su penalidad y, además condenadas por delitos sancionados en otros cuerpos legales,
podrán postular al beneficio de la libertad condicional una vez que hayan cumplido diez años de pena, siempre que
los hechos punibles hayan ocurrido entre el 1 de enero de 1989 y el 1 de enero de 1998 y suscriban, en forma
previa, una declaración que contenga una renuncia inequívoca al uso de la violencia.
26
También se requiere dos tercios del cumplimiento de la pena en el caso de los condenados
por delitos de genocidio, lesa humanidad o crímenes de guerra, sin embargo, por requerir
elementos adicionales para su otorgamiento, así como ser un apartado que merece mayor
análisis desde el punto de vista del derecho internacional y otros, será abordado en detalle
más adelante.
En este apartado no se realizaron mayores cambios respecto a la antigua legislación,

sin embargo, desde ya es posible plantear ciertas críticas desde el punto de vista de la política
criminal. Así parece extraño que al catálogo de delitos que poseen un mayor período de
aseguramiento se incluyan ciertos que se encuentran bajo el apartado de los delitos contra la
propiedad como lo son el robo con violencia o intimidación, el robo con fuerza en las cosas en
lugar habitado y el robo por sorpresa. Si revisamos todos los demás delitos del catálogo de
delitos del régimen especial, la mayoría tiende a afectar bienes jurídicos de mayor entidad
como la vida, la autodeterminación (o indemnidad) sexual y la integridad física. Aún más
evidente resulta lo anterior al considerar que no se consideran en este grupo delitos como el
robo con violación ni el robo calificado, lo que afectarían bienes jurídicos de aún mayor
relevancia. Además, la gravedad del delito cometido no dice relación con el hecho de
encontrarse o no corregido el condenado para la vida en sociedad después de cierto tiempo
de condena cumplida, por lo que esta regulación no parece concordar ni con los fines de la
pena en tanto protección de bienes jurídicos específicos ni en tanto herramienta
resocializadora.
Lo anterior fue puesto en conocimiento de los legisladores al informar sobre el tema la

Corte Suprema en su Oficio N°85-2016, al señalar: “Esto implica un tratamiento genérico
respecto de esta clase de condenados, exclusivamente sobre la base del delito cometido, y
que no es receptivo a las peculiares características del interno o a sus posibilidades de
reinserción. Por otro lado, la iniciativa parece desproporcionada: los señalados delitos contra
la propiedad o las fuerzas de seguridad pública, no obstante su relevancia, tienen una
gravedad menor a los restantes delitos de la lista, que incluyen conductas tan graves como el
parricidio o la violación con homicidio.”33
27
2. Delitos o condenas con períodos de aseguramiento específicos:
Mientras que en las situaciones anteriores veíamos períodos de aseguramientos

aumentados de forma proporcional a la pena asociada al delito, existen otros casos cuyo
período de aseguramiento está específicamente determinado, estos son:
a) Presidio perpetuo calificado: En este caso, como mencionamos anteriormente, el

periodo de aseguramiento es de 40 años conforme el Art.3° del DL 321 y el Art. 32
Bis del Código Penal.
b) Presidio perpetuo simple: En este caso el período mínimo de cumplimiento efectivo
asciende a 20 años. No se produjeron cambios en este apartado.
c) Casos donde existen dos o más condenas que suman 40 o más años: En este caso
se realizó un cambio respecto a la anterior legislación. Así, al día de hoy en caso
de que el privado de libertad esté afecto a dos o más condenas que suman 40 o
más años, podrá solicitar el beneficio a los 20 años de cumplimiento efectivo. En la
legislación anterior se señalaba que los condenados a más de 20 años podían
solicitar este beneficio al cumplir 10 años y por ese solo hecho quedaba su condena
fijada en 20 años. Hoy no solo se aumenta a 40 años el tiempo total de condena,
sino que especifica que el caso aplica cuando la condena se daba a dos o más
condenas. También cabe señalar que mientras que en caso de aplicarse esta
hipótesis, antes del cambio la pena quedaba fijada en 20 años mientras que hoy
señala que “se extiende el seguimiento” por hasta 40 años. El cambio de
terminología es correcto en tanto se entiende que la libertad condicional no extingue
ni modifica la condena, sino que solo es un modo de cumplirla, por ello es adecuado
que en la actualidad se señale la extensión del seguimiento y no la variación de la
pena.
d) Condenados a presidio perpetuo por delitos terroristas:. Este caso es
particularmente interesante porque añade requisitos adicionales que parecen
exógenos a la naturaleza de la institución de la libertad condicional, así los
postulantes:
i. Deben haber sido condenados por delitos contemplados en la Ley N°18.314
ii. Deben haber sido condenados a presidio perpetuo
iii. Los hechos deben haber ocurrido entre el 1 de enero de 1989 y el 1 de
enero de 1998
28
iv. Deben suscribir una declaración que contenga una renuncia inequívoca al
uso de la violencia
Así, cumplido esos requisitos el período de aseguramiento queda fijado en 10 años, lo

que como vimos anteriormente, es una excepción a la regla habitual donde el presidio perpetuo
tiene un periodo de aseguramiento de 20 años.
Las razones para fijar este caso especial parecen totalmente extrañas a la lógica del
derecho penal en general y con mayor razón de la libertad condicional. En efecto, cuesta
imaginar porqué la ubicación temporal de un hecho podría tener relación con la efectividad de
encontrarse un condenado en condiciones de reinsertarse en sociedad. Es un parámetro cuya
única base es la discusión política de estos períodos e inserta tras de él ciertos elementos
retributivos (justamente, atenuando los efectos de la pena) para ciertos casos.
En opinión nuestra, en caso de que el legislador quisiera sancionar con menor

intensidad cierto delito, la vía correcta es la reducción de la pena asignada al delito, y no
enmendar ello en una etapa de cumplimiento regida por otros fines y principios.
3. Estatuto especial para crímenes de lesa humanidad
Ahondaremos más en profundidad sobre esto al analizar el estatuto especial

relacionado con delitos de lesa humanidad.
Artículo 3° Bis Estatuto especial para delitos de genocidio, delitos de lesa humanidad o
crímenes de guerra
Sin duda alguna esta fue la modificación de discusión más intensa en el trámite
parlamentario, modificación que está cargada de complejidad por la coyuntura histórica a la
que pertenecen la mayoría de los condenados actualmente por estos conceptos.
Situación previa a las modificaciones de la Ley N°21.124
Antes de la modificación de la ley que es objeto de este estudio, no existía un estatuto

especial para estos casos en el D.L. N°321. Así, el desarrollo sobre la posibilidad de acceder
a este beneficio fue desarrollado jurisprudencialmente, fundándose normativamente tanto en
tratados internacionales como en el espíritu de la institución misma, por lo que como es de
esperar, las respuestas no fueron unívocas.
En primer lugar, desde la óptica de los fines de la pena, como hemos mencionado
anteriormente, era posible encontrar que no había obstáculo para el otorgamiento del beneficio
29
en tanto la severidad del delito y sus consecuencias, por gravosas que pueden ser no dicen
relación con la capacidad de la persona condenada de corregirse.
En este punto, vale todo lo dicho en el capítulo sobre fundamentos de la libertad

condicional en relación al principio de prevención especial positiva, sin embargo, a mayor
abundamiento podemos señalar las ideas de JESCHEK que son claramente explicadas por
Benito García Délano: “En lo relativo a la concesión de la libertad condicional, el mismo
JESCHEK entiende que solo interesa la gravedad y la culpabilidad del delito en la medida que
esta ayude a determinar una eventual reincidencia, tomándose como imperativo el fin
preventivo especial por sobre el preventivo general y comprendiendo que los delitos
considerados como graves también pueden ser objeto de una excarcelación anticipada”34
Matías Meza realiza un análisis de la jurisprudencia en este tema entre los años 2015
y 201835 donde clasifica las respuestas jurisprudenciales que se dieron en esta materia en 3
tesis distintas. 1.- Aquellas que negaban la libertad por considerar el otorgamiento el ejercicio
de una facultad discrecional donde se podían integrar criterios adicionales a los legales 2.-
Aquellas que negaban la libertad por considerar que se encontraban procesos pendientes
respecto de estos condenados y 3.- Aquellas que otorgan la libertad por interpretar objetiva y
taxativamente los requisitos del D.L. N°321.
Jurisprudencia que negaba la libertad por considerar su concesión el uso de una facultad
discrecional:
Entre los fallos que se pronunciaron en este sentido es posible mencionar el caso de
González Betancourt, condenado a presidio perpetuo por el caso “Degollados”. En dicho fallo,
el razonamiento de la corte consistió en que al definir la ley el instituto de la libertad condicional
como un “medio de prueba” de que el solicitante “se encuentra corregido y rehabilitado para la
vida social”, dicho convencimiento de encontrarse el postulante rehabilitado sería un hecho
normativo discrecional y por tanto no excedía sus funciones la comisión de libertad condicional
34 GARCÍA DÉLANO, B. 2018. CONCESIÓN DE LIBERTAD CONDICIONAL A CONDENADOS POR CRIMENES

COMETIDOS EN EL CONTEXTO DE VIOLACIONES A LOS DERECHOS HUMANOS EN
EL PERIODO 1973-1990 EN CHILE. Tesis de pregrado, Facultad de Derecho, Universidad de Chile. p.35
35 MEZA-LOPEHANDÍA, M. 2018. Libertad condicional de condenados por
delitos de lesa humanidad en Chile [En línea].

<https://www.bcn.cl/obtienearchivo?id=repositorio/10221/25767/1/BCN2018___Jurisprudencia_libertad_condicion
al_condenados_por_DDHH.pdf>. [Consulta: 10 de mayo 2019]
30
al considerar, a pesar del cumplimiento de los requisitos objetivos del D.L.N°321, que no
correspondía el otorgamiento de la prerrogativa. 36
En el mismo sentido se falló en 2016 en la causa Rol 76487-16, sobre homicidio

calificado, secuestro calificado y asociación ilícita por Iturriaga Neuman, donde se señaló que
la libertad condicional era una situación excepcionalísima y que por tanto era facultad de la
comisión de libertad condicional ponderar su otorgamiento. La Corte además aplicó ciertos
principios retribucionistas de la pena al señalar que la comisión de Libertad Condicional podía
evaluar la gravedad del delito para mantener la proporcionalidad de la pena, haciendo especial
hincapié en los casos de delitos de lesa humanidad.
Una variante de esta jurisprudencia que tendía a negar el otorgamiento del beneficio
se fundaba no solo en la mera discrecionalidad de la comisión de libertad condicional, sino que
apeló a un elemento normativo, el Estatuto de Roma, norma de carácter internacional ratificada
por Chile y que, por versar sobre derechos fundamentales, tiene plena vigencia normativa por
aplicación del Artículo 5° de la Constitución. Este estatuto se analizará en profundidad más
adelante en conjunto con la jurisprudencia que fundó su raciocinio en la aplicación directa de
esta normativa, pero baste señalar acá que en base a dicha normativa, se exigieron requisitos
más altos que los estrictamente señalados en el entonces vigente D.L N°321.
Jurisprudencia que rechazaba otorgar el beneficio por la existencia de procesos pendientes
Un argumento que se esgrimió en el mismo caso Iturriaga Neuman, consistía en que

existiendo procesos pendientes respectos del imputado no era posible determinar el tiempo
total de condena, haciendo imposible el otorgamiento de la libertad condicional. La corte
argumenta que, además este requisito emanaba de la lógica de la regulación en tanto no se
puede alcanzar la corrección ni probar la posibilidad de estar rehabilitado si no era posible
determinar aún los delitos por los que debía producirse dicha situación. Sentencias posteriores
volverían a referirse al hecho de existir procesos pendientes como incompatibles con el
otorgamiento de la sentencia.
Este argumento pareciera tener ciertos elementos de las posturas que señalaban la
completa discrecionalidad y aquellas que postulaban los requisitos como taxativos y objetivos,
ello pues no existía en el D.L.N°321 el requisito de no existir procesos pendientes, y, al
contrario, era bastante en claro en referirse en los requisitos al cumplimiento de “condenas”
36Causa Rol n° 14265-2015 (Apelación). Resolución nº 146126 de Corte Suprema, Sala Segunda (Penal) de 21 de
septiembre de 2015
31
de cierta duración, y ninguna duda cabe que solo puede considerarse como condena aquella
pronunciada por sentencia firme. Además, el estado procesal de dichas causas no decía
relación necesariamente con el resultado en la sentencia y por ende con este argumento
parecía revestirse de apreciación objetiva (no poder determinarse el período de aseguramiento
requerido) una decisión más bien discrecional.
Jurisprudencia que consideraba el otorgamiento como un derecho luego del cumplimiento de

requisitos objetivos
Esta postura, que conforme se analizó en el capítulo sobre la naturaleza jurídica de la

institución, parece la más adecuada, fue la predominante en el período inmediatamente
anterior a la introducción de los cambios realizados por la Ley N°21.124
Así la Corte se pronunció en diversas ocasiones señalando que en estos delitos se

seguían aplicando los preceptos generales, y por tanto lo gravoso de estos delitos no obstaba
la capacidad ponderar la corrección del condenado, así por ejemplo en la causa Rol 811-2016
señalaba: “Que, en consecuencia, González Betancourt tiene derecho al beneficio de la
libertad condicional que se le ha negado, por cuanto ha sido calificado en Lista 1, así lo ha
propuesto el Tribunal de Conducta, cumple con los requisitos objetivos que prescribe el artículo
2 del DL N° 321 y existen antecedentes que demuestran que se encuentra corregido y
rehabilitado, por lo que esta Corte estima que al no disponerlo así la Comisión de Libertad
Condicional se ha apartado del ordenamiento jurídico que regula la concesión del beneficio”37
El informe de anual sobre Derechos Humanos confeccionado por el Centro de

Derechos Humanos de la Universidad Diego Portales, en su más reciente de informe de 2018
señala como entre el 30 y 31 de Julio de 2018 la Corte Suprema se pronunció de forma
favorable a la petición de libertad condicional de siete condenados, cuya petición había sido
denegada por la comisión de libertad condicional. En dichos fallos se reitera el concepto tanto
de que los elementos previstos en el D.L.N°321 (previo a la modificación) eran meramente
objetivos y se encontraban cumplidos, y que por lo demás, continuar privando de libertad no
produciría la corrección rehabilitadora que se pretende de esta institución.
En opinión de dicho centro de estudios: “La interpretación que la Sala hizo de la ley
nacional existente es, a juicio del Observatorio y muchos otros analistas, errónea,
37Causa Rol n° 811-2016 (Amparo). Resolución nº 940694 de Corte de Apelaciones de Santiago, de 7 de

Septiembre de 2016
32
improcedente, inaceptable e incompleta. No considera ni principios de justicia básica, ni
principios internacionales relevantes”38
Como vimos en capítulos anteriores, sin embargo, a nuestro parecer los requisitos
enumerados en el D.L. N°321 previo a la modificación eran efectivamente objetivos, y ninguna
relación dicen con la efectiva rehabilitación del condenado. Esto era objeto de crítica y aplica
tanto para delitos comunes como delitos de lesa humanidad. Pero con todo, mientras no
hubiese una diferenciación de orden legal, difícilmente correspondería hacerse en una sede
que como ya vimos tiene el carácter de administrativo, y que de hacerlo excedería el principio
de legalidad e igualdad ante la ley que infunde a todos los actos de la administración.
Norma internacional aplicable: Estatuto de Roma
La situación de los delitos de lesa humanidad y genocidio y los beneficios que respecto
de ellos es posible otorgar no estaba totalmente desregulada en tanto que nuestro país ratificó
una normativa internacional sobre el tema, y por tanto no solo ingresa a la legislación por ese
hecho, sino que por aplicación del Artículo 5° de la Constitución, tiene rango constitucional.
El Estatuto de Roma establece una Corte Penal Internacional que tiene el objetivo de
perseguir crímenes de grave trascendencia internacional, como el genocidio, crímenes de lesa
humanidad, crímenes de guerra y crímenes de agresión. Dicha normativa señala ciertos
requisitos que deben cumplir los condenados para acceder a la Libertad Condicional en los
casos donde dicha condena se haya producido por la Corte Penal Internacional que establece
dicha normativa. Desde ya, este hecho nos genera una duda en tanto si era posible realizar la
aplicación directa de estos requisitos. Sin embargo, también es pertinente recordar que, como
parte de la normativa nacional una vez ratificado, es posible utilizar estas normas como
principios interpretativos en el derecho nacional.
El primer requisito señalado por dicha norma internacional es haber cumplido dos
terceras partes de la pena o 25 años si se trata de presidio perpetuo. El estatuto indica además
la concurrencia de cuatro requisitos:
• Haber el condenado prestado cooperación eficaz desde el principio de la investigación
38CENTRO DE DERECHO HUMANOS, Universidad Diego Portales. 2018. Informe anual sobre Derechos
Humanos en Chile [En línea] p.77
<http://www.derechoshumanos.udp.cl/derechoshumanos/images/InformeAnual/2018/Collins-Negacionismo.pdf>.
[Consulta: 10 de mayo 2019]
33
• Que se haya facilitado el cumplimiento de las órdenes de la corte, en particular aquellas
relativas a la localización de bienes que permitan la reparación de las víctimas
• Que existan un cambio de circunstancias que justifique la reducción, conforme a los
criterios establecidos en las Reglas de Procedimiento y prueba de la Corte Penal
Internacional. Para determinar dicho cambio de circunstancias se deberá considerar:
o Que la conducta del solicitante revele una auténtica disociación de su crimen
o Las posibilidades de reinsertar al condenado en sociedad
o Los efectos que su liberación puede causar en la estabilidad social
o Las medidas de reparación que haya adoptado el condenado y los efectos que
su liberación puede causar en las víctimas y;
o Las circunstancias individuales del condenado, incluido el deterioro de su
estado de salud física y mental o su edad avanzada.
Es necesario destacar que los requisitos anteriormente descritos dicen relación con la
rebaja de la condena, elemento exógeno a nuestro concepto nacional de la libertad condicional
donde claramente se señala que ésta es un modo de cumplirla en libertad. Por tanto, en este
punto a nuestro parecer, la única norma realmente aplicable por analogía de dicho Estatuto
era el requisito de haber cumplido dos tercios de la condena o al menos 25 años, pues los
demás dicen relación con la modificación de la condena. Como veíamos anteriormente, la
imposición de la condena tiene elementos de prevención general negativa y de retribución, y
por tanto si consideramos que en el régimen señalado por esta norma se va a realizar una
modificación de la condena, tiene más sentido que en esta instancia se vuelvan a evaluar
elementos que forman parte del juicio de reproche como lo son, por ejemplo, la extensión del
mal causado, la cooperación con la investigación, la reparación a las víctimas, entre otras.
En tal sentido, parece correcta la interpretación que hizo cierta jurisprudencia al aplicar
directamente el Estatuto de Roma solo en cuanto al período de aseguramiento requerido para
estos delitos. Así, en la causa Rol 99757-16 se señaló “Que el carácter de delito de lesa
humanidad por el cual fue condenado el solicitante impide concluir, en las actuales
conclusiones, que el tiempo efectivamente cumplido por él conduzca necesariamente a
declarar la concurrencia de los elementos mínimos para que acceda a la libertad condicional
(…) tanto porque el texto del DL 321 permite sostenerlo, como porque el Estatuto de Roma,
promulgado por Chile con fecha 1 de agosto de 2009, contempla la posibilidad de reducir la
34
pena de presidio perpetuo por delitos de lesa humanidad sólo cuando “el recluso haya
cumplido las dos terceras partes de la pena o 25 años de prisión en caso de cadena perpetua”39
En el mismo sentido se pronunció en otros casos 40 a efectos de aplicar el requisito de

haber cumplido dos tercios de la condena. Como se mencionó anteriormente, el Estatuto de
Roma señala estos requisitos respecto a las condenas que ha pronunciado la Corte Penal
Internacional que establece, y por tanto si bien son principios orientadores, y que como
veremos a continuación, fueron en buena parte recogidos por la modificación, parece debatible
su aplicación directa en situaciones donde dado lo severo de la privación de derechos en
juego, era más prudente la aplicación estricta de los requerimientos legales.
Como vemos, previo a la modificación introducida, el debate distaba de ser pacífico en

este punto y una crítica frecuente era la falta de adecuación de la normativa nacional a los
instrumentos internacionales suscritos.
Modificación introducida por la Ley N°21.124
El texto finalmente aprobado respecto a este tema quedó regulado en el Artículo 3° bis
del DL.32141, que definió los requisitos para otorgar el beneficio a los condenados por delitos
de genocidio, crímenes de lesa humanidad o crímenes de guerra.
39 Causa Rol n° 99757-2016 (Apelación). Resolución nº 739283 de Corte Suprema, Sala Segunda (Penal) de 22 de
Diciembre de 2016
40 Entre ellos, la Causa rol n° 44463-2017 (Apelación). Resolución nº 13 de Corte Suprema, Sala Segunda (Penal)
de 19 de Diciembre de 2017 al señalar: “Que el amparado no cumple el tiempo mínimo requerido por la ley para
postular a la libertad condicional, previsto en el artículo 110, regla 3ª del Estatuto de Roma, promulgado por Chile
con fecha 1 de agosto de 2009, que contempla la posibilidad de reducir la pena por delitos de lesa humanidad sólo
cuando “el recluso haya cumplido las dos terceras partes de la pena o 25 años de prisión en caso de cadena
perpetua”’
41 El texto completo de dicho artículo es el que sigue: Artículo 3º bis.- Las personas condenadas por delitos de
homicidio, homicidio calificado, secuestro, secuestro calificado, sustracción de menores, detención ilegal,
inhumación o exhumación ilegal, tormentos o rigor innecesario, y asociación ilícita, que la sentencia, en conformidad
al derecho internacional, hubiere considerado como genocidio, crímenes de lesa humanidad o crímenes de guerra,
cualquiera haya sido la denominación o clasificación que dichas conductas hubieren tenido al momento de su
condena; o por alguno de los delitos tipificados en la ley Nº 20.357; podrán postular a este beneficio cuando, además
de los requisitos del artículo 2º, hubieren cumplido dos tercios de la pena o, en caso de presidio perpetuo, los años
de privación de libertad efectiva establecidos en los incisos primero y segundo del artículo 3º, según corresponda.
Además de lo anterior, al momento de postular, el condenado deberá acreditar la circunstancia de haber
colaborado sustancialmente al esclarecimiento del delito o confesado su participación en el mismo; o aportado
antecedentes serios y efectivos de los que tenga conocimiento en otras causas criminales de similar naturaleza. Lo
anterior se acreditará con la sentencia, en el caso que se hubiere considerado alguna de las atenuantes de los
números 8º y 9º del artículo 11 del Código Penal, o con un certificado que así lo reconozca expedido por el tribunal
competente.
Con el fin de determinar si es procedente la concesión del beneficio, se valorará, además, los siguientes factores:
a) Si el otorgamiento de la libertad condicional no afectare la seguridad pública por el riesgo de comisión de
nuevos delitos de igual naturaleza;
b) Si el condenado ha facilitado de manera espontánea la ejecución de las resoluciones durante la etapa de
investigación y enjuiciamiento, en particular colaborando en la localización de los bienes sobre los que recaigan
multas, comisos o de reparación que puedan usarse en beneficio de las víctimas, y
35
Sujetos Afectos la normativa
El primer aspecto relevante es la definición que realiza de los condenados a los que aplica
este estatuto. Así señala que rige para los condenados por los siguientes delitos
• Homicidio
• Homicidio Calificado
• Secuestro
• Secuestro calificado
• Sustracción de menores
• Detención ilegal
• Inhumación o exhumación ilegal
• Tormentos o rigor innecesario y;
• Asociación ilícita
Que, además, sean conforme al derecho internacional delitos calificados como de

genocidio, crímenes de lesa humanidad, o crímenes de guerra, sin importar la denominación
precisa que se hubiese tenido al momento de la condena.
Además, aplica este estatuto a aquellos condenados por alguno de los delitos tipificados
en la Ley N°20.357, que tipifica los delitos de lesa humanidad, genocidio y crímenes de guerra.
En esta hipótesis, solo basta la condena conforme a esta ley.
Lo anterior en tanto solo en 2009 se promulgó la Ley N°20.357 que tipifica los crímenes de
lesa humanidad y genocidio y crímenes de guerra. En virtud del principio de irretroactividad,
no es posible aplicar dicha legislación a delitos ocurridos previo a su dictación y por tanto los
actuales condenados por delitos de lesa humanidad cometidos durante el período 1973-1989
lo han sido respecto de delitos, en estricto rigor, comunes y por tanto es necesaria su
calificación adicional conforme el derecho internacional. Ello no es necesario en el caso de
condenas en base a la Ley N°20.357 en tanto esta define claramente el carácter de estos
delitos.
Período de aseguramiento: Conforme la mayor severidad y relevancia social que se le

da a estos delitos, el tiempo de aseguramiento para estos condenados se determina en dos
tercios de la pena, o en caso de ser condenados por presidio perpetuo a 20 años y en el caso
c) Si con el otorgamiento de la libertad condicional pudiese presumirse que el condenado no proferirá

expresiones o realizará acciones que afecten a las víctimas o a sus familiares.
36
del presidio perpetuo calificado en 40 años. En este punto, cabe señalar que la normativa
nacional es ligeramente menos gravosa en el caso de las condenas de presidio perpetuo,
aplicando la regla general de 20 años de período de aseguramiento en condenas de presidio
perpetuo en vez de los 25 mínimos que señala el Estatuto de Roma.
Requisitos adicionales
Además de requerir el cumplimiento de los requisitos generales señalados en el

Artículo 2° del DL. 321, Se introdujeron requisitos adicionales que podemos clasificar en dos
grupos, objetivos y subjetivos.
Requisito adicional objetivo: “acreditar la circunstancia de haber colaborado

sustancialmente al esclarecimiento del delito o confesado su participación en el mismo;
o aportado antecedentes serios y efectivos de los que tenga conocimiento en otras
causas criminales de similar naturaleza” (Inciso segundo Artículo 3° Bis). En este punto
señalamos como “objetivo” el requisito puesto que se acredita de dos formas específicas ante
la comisión a) Si en la sentencia condenatoria se consideraron algunas de las atenuantes
establecidas en los numerales 8° y 9° del Artículo 11 del Código Penal o b) Mediante un
certificado que así lo reconozca emitido por el tribunal competente. Contando con dichos
elementos, no cabría a la comisión de Libertad Condicional calificar la circunstancia de haber
colaborado sustancialmente con la investigación.
Requisitos adicionales subjetivos: Señala la ley que con el fin de determinar la

procedencia del beneficio se “valorarán” ciertos elementos, los que son
• Si el otorgamiento de la libertad condicional no presenta el peligro de comisión

de nuevos delitos de igual naturaleza
• El hecho de que el condenado haya facilitado de manera espontánea ejecución
de las resoluciones y que en especial, haya colaborado con ubicar bienes sobre
los que recaigan multas, comisos que sirvan de reparación y que puedan usarse
en beneficio de las víctimas y
• Si con el otorgamiento pudiese presumirse que el condenado no proferirá
expresiones o realizará acciones que afecten a las víctimas o a sus familiares
A modo de resumen y sistematización por tanto podemos señalar que en casos de

crímenes y delitos de lesa humanidad los requisitos adicionales objetivos de otorgamiento son
básicamente dos: 1) Haber cumplido dos tercios de la condena, o 20 años en el caso del
37
presidio perpetuo o 40 en caso del presidio perpetuo calificado y 2) Que en la condena se
hayan considerado alguna de las atenuantes de los números 8° y 9° del Artículo 11 del Código
Penal o bien se cuente con un certificado emitido por el tribunal competente que acredite que
el condenado hubiese colaborado sustancialmente con el esclarecimiento del delito o
confesado su participación, mientras que los otros requisitos son más bien subjetivos y son
principios orientadores al momento de fundar la resolución que concede o rechaza la solicitud.
Respecto a este último requisito, encomendar a un tribunal emitir un certificado de dicha

naturaleza ciertamente resulta ajeno a las funciones jurisdiccionales, como bien criticó el Jefe
de la División Jurídica del Ministerio de Justicia y Derechos humanos, al señalar al ser invitado
a la discusión parlamentaria: “salta a la vista la irregularidad de este requerimiento, porque
naturalmente los tribunales chilenos no tienen como función acreditar en calidad de ministros
de fe el acaecimiento de una circunstancia de hecho, sino que principalmente se dedican a
dictar sentencias en los casos que se les sometan, y en estas podría consignarse la
comparecencia de los testigos, pero no la calificación que la fórmula de los parlamentarios
prevé, a menos que se considere que esta es una suerte de nueva función jurisdiccional” 42
Con todo y considerando que de no existir esta salida ciertos condenados no tendrían
posibilidad alguna de probar su colaboración con la investigación de no haberse aceptado las
atenuantes requeridas, parece preferible encomendar esta evaluación a un órgano
jurisdiccional.
La nueva normativa, recoge muchos de los elementos rectores que guían la legislación
internacional en la materia, asemejando los requisitos y principios orientadores a aquellos
estipulados en el Estatuto de Roma, ya analizado previamente, sin embargo pueden
formularse ciertas críticas a ello.
El Estatuto de Roma prescribe realizar un análisis de ciertos factores que son extraños
al principal fin de la pena en su etapa de cumplimiento, que como vimos anteriormente, es la
prevención especial positiva. Así, evaluar por ejemplo el requisito que exige valorar si se ha
colaborado en la localización de bienes sobre que puedan respaldar multas o eventuales
reparaciones a las víctimas parece un elemento que debe juzgarse en la sentencia y no con
posterioridad a ella, recordando que “el fundamento de la libertad condicional se vincula a los
fines preventivo-especiales o de reinserción social atribuidos a las penas, por cuanto busca
paliar el efecto desocializador inherente a la cárcel, aunque posee además un elemento de
38
control que se expresa en la imposición de condiciones a quien hace uso de ella, lo que tiene
por finalidad instaurar un período de prueba en donde se pueda apreciar si el cambio que el
condenado muestra al interior de la cárcel es auténtico o no” 43. Este requisito en cambio si
hace sentido en el Estatuto de Roma porque allí se señala como uno de los elementos a tener
en cuenta para reducir la pena, siendo por tanto jurídicamente más razonable el volver a
ponderar estos elementos propios de la etapa de juzgamiento.
Luego, los otros requisitos, que definimos como subjetivos, vale decir, considerar si no
existe riesgo de comisión de nuevos delitos y que en libertad no proferirá expresiones o
realizará acciones que afecten a las víctimas parecen a primera vista un tanto redundantes en
tanto se remiten en la práctica al concepto mismo de reinserción social, vale decir con la
presunción de que se ha generado una enmienda en la actitud del condenado.
Estas críticas desde el punto de vista normativo pueden verse matizadas al recordar
que respecto de estos requisitos que hemos clasificado de “subjetivos” solo se solicita que se
“valoren” y, por tanto, ponderar su cumplimiento o no seguirá siendo parte de las facultades
discrecionales de la comisión.
4. Estatuto especial de maternidad
Artículo 3° ter, Caso especial de Maternidad
Por razones humanitarias y por ir además en beneficio del hijo, se incorporó en el D.L.
N°321 una excepción a los casos de período de aseguramiento especiales del Art.3.
Así, en los casos de mujeres embarazadas o madres de hijos menores de 3 años que
hayan sido condenadas por los delitos señalados en inciso tercero y quinto del artículo 3 del
D.L. N°321 podrán solicitar el beneficio al cumplir la mitad de la condena, por lo que, a pesar
de haber cometido delitos que requieren período de aseguramiento especial, se vuelve a la
regla general. Corroborar esta circunstancia no corresponde a la comisión de libertad
condicional sino a Gendarmería, quien debe señalarlo en el informe que entrega a la comisión.
43 FIGUEROA, U. 2016 La Libertad condicional como mecanismo de prevención del delito y promotor de la
reinserción social: Propuestas para una reforma basada en la evidencia. Derecho y Justicia (6): p.13 [En línea].
<http://ediciones.ucsh.cl/ojs/index.php/derechoyjusticia/article/viewFile/1405/1260>. [Consulta: 20 de mayo 2019]
39
Capítulo IV.- Procedimiento.
1. Órgano encargado del otorgamiento.
En el artículo 4° del D.L. N°321 (tanto en su versión anterior como la modificada) se

define el órgano que conoce de las solicitudes y su composición. Este órgano recibe el nombre
de Comisión de Libertad Condicional y conforme a la modificación reciente, está conformada
por:
• Un ministro de Corte de Apelaciones

• Cuatro jueces de juzgado de garantía o de tribunales de juicio oral en lo penal
elegidos por la Corte de Apelaciones respectiva. Tratándose de la Comisión de
Libertad Condicional de Santiago, estará conformada por diez jueces de
garantía o de tribunales de juicio oral en lo penal
El presidente de la comisión será el ministro de Corte de Apelaciones y el secretario,

el funcionario que designe la Corte de Apelaciones respectiva.
Respecto a la antigua legislación, se elimina de la composición los “funcionarios que

constituyan la visita de cárceles” y se aumenta el número de jueces de garantía o de tribunal
de juicio oral en lo penal de dos a cuatro. En el caso de Santiago, se mantiene el número de
jueces en diez.
2. Naturaleza jurídica de la Comisión de Libertad Condicional
Establecer la naturaleza de este órgano es especialmente relevante a la hora de poder

determinar que eventuales recursos podrían ser procedentes contra las resoluciones de este
órgano. Así, se puede calificar de jurisdiccional o administrativa.
A favor de calificarse de jurisdiccional esta instancia se encuentra la interpretación de

que al prevenirse en la Constitución Política de la República que los tribunales conocen,
resuelven y ejecutan lo resuelto, las funciones que ejerce la Comisión deben considerarse una
fase de la ejecución de lo resuelto.
En tal sentido, en el segundo informe emitido por la Corte Suprema con ocasión de la
discusión de la Ley N°21.124, aunque en minoría, los ministros Dolmestch, Muñoz y Aránguiz
señalaron: “En atención a ello, se advierte que la Comisión de Libertad Condicional se
comporta como una fase de la ejecución de lo fallado, circunstancia que indiscutiblemente
40
conduce a concluir que la autoridad administrativa no puede jugar un rol en ella, precisamente
por tratarse de un ámbito en que se desenvuelve el órgano jurisdiccional.” 44
Respecto a la generalidad de las normas de ejecución penitenciaria, el profesor

Guillermo Oliver, invitado a exponer durante la discusión parlamentaria, señaló que participa
de la tesis que indica que tendrían “derechamente naturaleza penal, pues las normas sobre
libertad condicional y beneficios penitenciarios son formas de desarrollo del marco punitivo
abstracto establecido en la ley, y son también elementos integrantes de la determinación
específica que hizo el tribunal en cada caso. (…) las normas que regulan el modo como se da
cumplimiento a una pena no pueden tener una naturaleza distinta a la de la pena propiamente
tal”45
Efectivamente, conforme a esta visión la “ciencia del Derecho Penal debe preocuparse
de no estudiar exclusivamente el hecho punible como fenómeno jurídico, descuidando el
estudio de sus consecuencias para el sujeto condenado y la comunidad”46
Aunque la libertad condicional forme parte de la ejecución de la pena, y ciertamente

sería deseable que la ejecución de la pena fuere correctamente integrada a la función
jurisdiccional, si nos remitimos a la legislación, cabe señalar que el artículo 14 y 18 del Código
Orgánico de Tribunales, determina las funciones de los juzgados de garantía y de juicio oral
en lo penal y no menciona la concesión de este beneficio dentro estas atribuciones dentro de
su esfera de competencias y no solo ello, si no que en el mismo artículo 14 señala que hacer
ejecutar las condenas criminales forman parte de las facultades privativas de los jueces de
garantía.
En tal sentido la jurisprudencia ha sido unánime al señalar que la labor de la comisión

de libertad condicional es administrativa, así solo por citar un ejemplo se ha dicho: “3.- Que
tratándose de actividad administrativa, que es la que la Comisión de Libertad Condicional
ejerce pues no es de carácter jurisdiccional, la motivación es siempre necesaria y constituye
un principio esencial del derecho administrativo, como lo han dicho reiteradamente los
tribunales de justicia”47

45 Ibid., p.281
46 KÜNSEMÜLLER, C. 2005. La judicialización de la ejecución penal. Revista de Derecho, vol. XXVI, sem. I p.115
47 Causa Rol n° 20456-2016 (Apelación). Resolución nº 388966 de Corte Suprema, Sala Tercera (Constitucional)
de 19 de Julio de 2016
41
Contrario a lo que podría suponerse, los efectos prácticos de considerar esta instancia
como jurisdiccional son menos beneficiosos desde el punto de vista recursivo, en tanto que no
serían procedentes los recursos de reposición y jerárquicos establecidos en la Ley N°19.880
de Bases de los Procedimientos Administrativos, mientras que de considerarse instancia
administrativa son procedente tanto dichos recursos como el recurso de amparo, que suele
ser el empleado para controvertir la decisión de las comisiones de libertad condicional.
La necesidad de que esta fase del fenómeno penal sea abordada de una forma
sistemática y jurisdiccional va mucho más allá de los recursos procedentes, sino que abarca
respetar principios del debido proceso en todas sus dimensiones. Por ello, se ha insistido en
la doctrina la necesidad de crear una forma de jurisdicción penitenciaria. Sobre este punto
ahondaremos más adelante.
3. Procedimiento de postulación
Previo a la solicitud, se debe contar con el informe de Gendarmería de Chile que deberá
acreditar el cumplimiento de los requisitos enumerados en los artículos 2°, 3°, 3° bis y 3° ter.
(Artículo 4° D.L. N°321).
Así, el acto administrativo que inicia la postulación es realizado por Gendarmería de

Chile a través del Tribunal de Conducta. Conforme al artículo 24° del Reglamento de la ley de
libertad condicional N° 2.442, el Tribunal de Conducta debe tener los días 25 de marzo y 25
de septiembre de cada año una lista de los condenados que reúnan los requisitos para obtener
su libertad condicional. Luego, conforme al artículo 25° de dicho reglamento, tales listas deben
ser entregadas por el jefe del establecimiento a la Comisión de Libertad Condicional, la que
resolverá conforme detallaremos más adelante. Cabe destacar que el hecho de que no exista
una declaración de voluntad del eventual beneficiado para iniciar la postulación no obsta su
carácter de postulante. Por ello, posteriormente es el privado de libertad quien podrá reclamar
jurisdiccionalmente por el eventual rechazo arbitrario de la solicitud.
Una vez entregadas estas listas, en el Artículo 5° del D.L. N°321 (modificado) se
detallan las competencias de la comisión de Libertad Condicional y agrega nuevos requisitos
a su resolución:
“Artículo 5°.- Será facultad de la Comisión de Libertad Condicional conceder, rechazar

y revocar, en su caso, el beneficio, mediante resolución fundada.
42
La Comisión deberá constatar el cumplimiento de los requisitos establecidos en el
artículo 2°, y de los artículos 3°, 3° bis y 3° ter, según sea el caso, para lo cual se tendrán
a la vista los antecedentes emanados de Gendarmería de Chile, y todos los demás que
la Comisión considere necesarios para mejor resolver.”
Necesidad de fundar la resolución
Sin duda esta es una de las modificaciones más interesantes al sistema, y era uno de
los grandes puntos de crítica a la anterior legislación. En el régimen anterior no se prevenía
este requisito y por tanto este es un paso adelante para reafirmar la transparencia del sistema.
La necesidad de fundar la resolución pretende evitar una situación que se daba en la

anterior legislación donde, en parte también debido al alto número de casos presentados, no
había una real evaluación de cada solicitud, lo que sumado al concepto de que solo era
necesario cumplir elementos objetivos en la ley, hacía el otorgamiento de la libertad demasiado
irreflexivo. La preocupación de los legisladores era notoria en este punto, sin embargo, cabe
criticar que solamente solicitar fundar la resolución sin un procedimiento adecuado y recursos
técnicos que permitan evaluar correctamente los elementos, puede ser en la práctica imposible
de cumplir. Así, se han producido situaciones que simplemente sobrepasan la capacidad
material de la comisión de libertad. Así, como ejemplo en particular señalaba el Fiscal Regional
Metropolitano Centro Norte las críticas al proceso realizado por la Comisión de Libertad
condicional de Valparaíso durante la tramitación parlamentaria: “Cinco integrantes que en
cinco días debieron revisar 875 casos. Si la comisión hubiera destinado los cinco días a una
revisión colectiva podría haber utilizado 2,7 minutos a cada caso y en la revisión distribuida
entre los cinco integrantes 19 minutos a cada caso, sin considerar tiempo para la necesaria
revisión colectiva de las sugerencias efectuadas por cada uno de sus integrantes” 48
Facultad de conceder, rechazar o revocar
En este punto no se realizaron cambios sustanciales, salvo un cambio en la redacción.

Así en la actual legislación señala ya al definir las funciones de la comisión que puede
“conceder, rechazar o revocar” mientras que en la antigua solo se refería a “conceder” en su
Artículo 4° y en su artículo 5° señalaba que podía revocarse del mismo modo que se concedía.
No consideramos que este punto tenga mayor diferencia práctica, aunque ciertamente parece
una redacción más precisa de las funciones de la comisión.
43
Con la modificación se elimina el requisito de que en los casos de condenados a
presidio perpetuo calificado la libertad condicional deba ser conocida por el Pleno de la Corte
Suprema, dejando estos casos a discreción de la Comisión de Libertad Condicional
correspondiente.
Posibilidad de tener elementos adicionales a la vista
Sin embargo, la inclusión más relevante a efectos de acercar nuestro sistema a algo
parecido al debido proceso en esta materia, es la inclusión de la posibilidad de que la Comisión
de Libertad Condicional tenga a la vista “todos los demás antecedentes que considere
necesarios” para resolver y no solamente los informes de gendarmería, como era la situación
anterior. Analizaremos a continuación las principales críticas que se ha hecho al sistema en
torno a su adecuación al concepto de debido proceso y como esta adición es tremendamente
relevante y aunque no perfecta, es un paso en la dirección correcta.
4. Debido proceso en el D.L. N°321 con la modificación de la Ley N°21.124
Uno de los principales puntos de crítica de todo el estatuto vigente previo a la

modificación es su falta de adecuación a las normas del debido proceso en muchas de sus
instancias.
En primer lugar, cabe señalar que a la fecha de elaboración de este trabajo aún no se
dicta el reglamento que regulará la implementación de la Ley N°21.124, y por tanto las críticas
que se realizarán al reglamento penitenciario resultan aún válidas, aún cuando, esperamos,
pudiesen verse alteradas en los puntos críticos con la elaboración del nuevo reglamento.
Como vimos más arriba, aun cuando el derecho nacional no lo recoja de esta forma
mayoritariamente, lo más lógico conforme el grado de afectación de los derechos en juego es
que la fase de ejecución penitenciaria forme parte del derecho penal y no administrativo, y así
su proceso de entrega de beneficios debe formar parte del conjunto penal como un todo y por
tanto el debido proceso debería respetarse en estas instancias. Ello no quita que aún si
consideramos la ejecución penitenciaria una rama del derecho administrativo, el debido
proceso deba tener parte en ella. Así se ha mencionado que Convención Americana de
Derechos Humanos, en su artículo 8.1, llamado “Garantías Judiciales” establece el principio
del debido proceso al señalar que “Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas
garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e
imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación
penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden
44
civil, laboral, social o de cualquier otro carácter”. Cabe recordar que dicha normativa
internacional, al versar sobre derechos fundamentales y estando ratificada por nuestro país
ingresa al ordenamiento por aplicación del Artículo 5 de la Constitución, por lo que sus
preceptos deben ser orientadores de la legislación nacional. La Corte establecida por dicha
convención ha señalado que el artículo 8.1 se aplica tanto a las resoluciones públicas judiciales
como de cualquier otra clase en tanto afecte la determinación de ciertos derechos 49. Por ello
el considerar que el debido proceso debe ser respetado en la instancia penitenciaria tiene
orígenes tanto doctrinarios, por lógica del derecho penal y también normativos dado los
instrumentos internacionales suscritos por nuestro país.
De este principio y normativa se pueden extraer diversos derechos:
i. Derecho a ser Oído
En la legislación previa, no se establecía ni en la ley ni en el reglamento instancias

procesales formales para que el postulante aporte antecedentes al momento de realizar la
solicitud. En tal sentido, eran dos las instancias carentes de esta posibilidad. Por un lado, la
calificación que realiza el Tribunal de Conducta del comportamiento del postulante, calificación
que es obligatoria sea “muy buena” en tres o cuatro bimestres para el cumplimiento del
requisito, y por otro lado de la evaluación misma que realiza la Comisión de Libertad
Condicional. Con la modificación de esta ley, este derecho sigue sin estar consagrado
explícitamente, pero al menos la posibilidad de que la Comisión tenga a la vista otros
antecedentes fuera del informe de Gendarmería permitiría eventualmente que un postulante
presentara antecedentes que desvirtúen los antecedentes de Gendarmería respecto del
informe psicosocial requerido. El problema que persiste, es que el hecho de requerirse nota
“muy buena” en dichos términos parece presentarse como un requisito objetivo que no puede
ser objeto de apreciación discrecional de la Comisión de Libertad Condicional. Así, esta nueva
posibilidad que otorga la ley de tener a la vista otros antecedentes podrían aliviar la situación
de que un informe de psicosocial fuere negativo (en tanto solo se requiere contar con dicho
informe y no necesariamente que sea favorable) pero no la situación de que su conducta no
fuere calificada de “muy buena” por parte del Tribunal de Conducta.
49CORTE IDH, Caso Ivcher Bronstein vs. Perú, (Fondo, Reparaciones y Costas), Sentencia de 6 de febrero de
2001, Serie C No. 74, párr. 105 citado en FIGUEROA JOFRÉ, S. 2018. Libertad Condicional en Chile: ¿Cumple
con las exigencias de un debido proceso? Memoria para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y
Sociales., Facultad de Derecho, Universidad de Chile. p.30
45
La posibilidad de la comisión de tener a la vista “todos los demás antecedentes” que
sean necesarios para mejor resolver abre la puerta a que el postulante pueda aportar sus
antecedentes en caso de que el informe psicosocial sea desfavorable y de esta manera,
acercarse a cumplir este derecho del debido proceso. Así, la defensoría penal pública señala
que “Por lo mismo, resulta conveniente, cada vez que el informe sea negativo, aportar
antecedentes que permitan a la Comisión, desoír las conclusiones de Gendarmería. Estos
antecedentes pueden ser desde certificados de estudios, certificados de participar en talleres;
en fin, peritajes psicológicos, culturales, o incluso; meta peritajes, cuyo objetivo sea cuestionar
los informes de Gendarmería.”50 Sin embargo, no se establece el mecanismo exacto por el
cual esta presentación operaría, por lo que al igual que respecto a la calificación del tribunal
de conducta, esta garantía del debido proceso se encuentra incompleta, pero ciertamente la
modificación es un avance en la dirección correcta.
ii. Deber de motivar las resoluciones
Este principio del debido proceso sí es cumplido a cabalidad con la reciente

modificación al señalar el D.L. N°321 ahora en su artículo 5° que la comisión deberá conceder
rechazar o revocar la libertad condicional por resolución fundada. Aquí, por tanto, habría un
claro avance en la dirección correcta, puesto que este elemento no existía previamente. En
efecto “la motivación demuestra a las partes que estas han sido oídas y, en aquellos casos en
que las decisiones son recurribles, les proporciona la posibilidad de criticar la resolución y
lograr un nuevo examen de la cuestión ante las instancias superiores”. 51 Este último elemento
que señala la Corte Internacional de Derechos Humanos es especialmente destacable pues
aun cuando la Ley N°21.124 no introdujo ningún sistema recursivo específico, al poder criticar
la resolución es posible fundar más razonablemente eventuales recursos administrativos o de
amparo.
iii. Derecho a defensa
Este sentido del debido proceso puedo entenderse en dos formas, una en cuanto a que
quepa la posibilidad siquiera de defenderse, en un sentido procesal similar a la bilateralidad
50DEFENSORÍA PENAL PÚBLICA, UNIDAD DE CORTE. Op. Cit. p.7

51CORTE IDH. Caso López Mendoza vs. Venezuela (Fondo Reparaciones y Costas), Sentencia de 1 de septiembre
de 2011. Serie C No. 233, párr. 141. Citado en citado en FIGUEROA JOFRÉ, S. 2018. Libertad Condicional en
Chile: ¿Cumple con las exigencias de un debido proceso? Memoria para optar al grado de Licenciado en Ciencias
Jurídicas y Sociales., Facultad de Derecho, Universidad de Chile. p.32
46
de la audiencia, así como a que sea posible contar con los medios y tiempos de una debida
defensa
En ambos sentidos la situación es deficiente. La modificación realizada no incorpora un

procedimiento otorgue una instancia procesal definida al postulante para controvertir o
cuestionar los antecedentes de Gendarmería. La ley ahora permite que la Comisión tenga a la
vista otros antecedentes, pero ¿Cuál es la instancia para presentar dichos antecedentes?
¿Bajo qué procedimiento? Aquellas interrogantes quedan sin resolver. Es posible que el
reglamento que ponga en práctica la Ley N°21.124 aclare este punto, pero aún así, la norma
que determina la instancia para que el postulante pueda aportar los antecedentes necesarios
que debe tener a la vista la Comisión debería estar en norma de carácter legal.
Interesante resulta que ciertas Cortes de Apelaciones han mitigado por iniciativa propia
esta carencia de procedimiento bilateral que se encontraba en la antigua regulación y que
persiste hasta hoy, así la Corte de Apelaciones de Punta Arenas mediante un autoacordado
estableció que cada postulación se discute en una audiencia en la que participa el alcaide del
penal, el postulante y el defensor. El principal problema de poder establecer una solución así
de modo general nacional no solo recae en la legislación sino en la posibilidad material de
cada Corte para dar abasto a la cantidad de casos presentados a su ponderación.
Desde el punto de vista de contar con los tiempos y medios de defensa, aunque no
está regulado en la legislación, la defensoría penal pública ofrece la defensa penitenciaria
como parte de su atención y no desatiende al condenado una vez impuesta la condena
iv. Derecho a recurrir el fallo ante un juez o tribunal superior
La modificación no introdujo ningún sistema recursivo a este respecto, lo que va en

línea con la carencia general del sistema de seguir un sistema jurisdiccional.
Se intentó introducir un recurso en una indicación parlamentaria, cuya propuesta de

texto era la siguiente: “Artículo 6°.- La persona condenada a quien se le hubiese negado la
libertad condicional, podrá reclamar de dicha resolución ante la Corte de Apelaciones
respectiva, la que previamente deberá pronunciarse sobre la admisibilidad del recurso, para lo
cual el reclamante señalará en su escrito, con precisión, la disposición que supone infringida,
la forma en que se ha producido la infracción y las razones por las cuales ésta lo perjudica. La
reclamación deberá interponerse dentro del plazo de quince días hábiles contados desde la
notificación de la resolución administrativa que niega la solicitud de la persona condenada. El
47
tribunal rechazará de plano el recurso si la presentación no cumple con las condiciones
señaladas en el inciso primero.”
Sin embargo, aquella solución era en la práctica más desventajosa para el postulante
que la situación anterior. Tenía plazos muy breves y tenía exigencias muy altas, aún más que
recurso de amparo, de carácter general y consagrado constitucionalmente, la que en todo caso
podría intentarse, así, esta indicación fue informada desfavorablemente por la Corte Suprema,
señalando que “bajo la estructura propuesta, el citado recurso podría caer en desuso, ya que
para todo condenado no favorecido resultará más razonable intentar ejercer el mecanismo de
la acción Constitucional de amparo, expresamente regulado para casos como este en el
artículo 21 de nuestra Carta Fundamental, la que explícitamente permite subvertir acciones
cuasi-administrativas como esta y que, al encontrarse establecido con rango constitucional, no
puede ser limitado por una reforma meramente legal”52
5. Recursos
Lo anterior nos lleva al análisis de los posibles recursos que proceden contra esta
resolución. Como mencionamos anteriormente, la doctrina nacional suele considerar la
ejecución penitenciaria una instancia administrativa, y por tanto, existen dos recursos
principalmente disponibles, aquel administrativo y el recurso de amparo.
A. Reclamación administrativa del actuar penitenciario.
La resolución emanada de la Comisión de Libertad Condicional, en tanto acto

administrativo goza de presunción de legalidad, son actos de imperio y autorizan su ejecución
de oficio como está señalado en el Artículo 3° de la Ley N°19880, pero también aplican a dicho
acto los principios que rigen la actividad administrativa. Por ello, como veíamos anteriormente
aún cuando la decisión de la Comisión de Libertad sea discrecional, ella no puede ser arbitraria
en tanto el acto se sigue rigiendo por el principio de legalidad o juridicidad, establecido en los
artículos 6 y 7 de la Constitución y establecido también en la Ley de Bases Generales de la
Administración del Estado.
Para efectos de determinar la procedencia de la aplicación del principio de legalidad en

sede de ejecución penitenciaria se ha elaborado la teoría de la sujeción especial al Estado o
administrados calificados. Así, existirían ciertos sujetos donde el principio de legalidad se
aplicaría irrestrictamente y otros donde por la naturaleza del rol del Estado, dicho rol debe ser
48
ponderado o al menos, no se puede dotar de contenido preciso. Entre los que se encuentran
en esta relación de sujeción especial se encontrarían los funcionarios públicos, militares, el
enfermo de un hospital público, los alumnos de un colegio público y como nos compete en
este estudio, el interno en un recinto penitenciario. Siendo labor del Estado ejecutar la orden
judicial, que implica intrínsecamente limitación y privación de derechos, debe caber cierta
discrecionalidad material en la ejecución de las condiciones penitenciarias, “lo cual permitiría
a la Administración disponer de un conjunto poderes más intensos que los que puede tener
respecto de un administrado simple, permitiendo —incluso— aceptar con mayor flexibilidad la
aplicación del principio de legalidad y tolerar una mayor apertura a la regulación reglamentaria
respecto de las materias de reserva legal.”53
Dicha distinción de sujeción especial nacida durante la primera mitad del siglo XIX
permitía restringir el principio de legalidad debilitando la protección jurídica de quienes
estuviesen sujetos a esta relación especial. Sin embargo, esta interpretación cambió en el
derecho comparado desde una sentencia del Tribunal Constitucional Alemán del año 1972,
con ocasión de la discusión respecto a un precepto reglamentario que permitía incautar
correspondencia de los condenados. En dicha sentencia el Tribunal determinó que en el
ordenamiento administrativo penitenciario debe aplicarse estrictamente el principio de
legalidad y que solo una ley podía afectar derechos de los condenados más allá de la estricta
libertad de la cual estaban privados. Es así como “Solo a partir de la sentencia del TC alemán
se produce un cambio importante en el contenido de esta tradicional relación de especial
sujeción, que se extenderá a los demás casos. Desde entonces —se concluyó— les serán de
aplicación los principios inherentes al Estado de Derecho: el principio de legalidad; el de
respeto de los derechos y libertades, cuyas limitaciones sólo se efectuarán por ley, y el relativo
al control jurisdiccional de las actuaciones de la Administración respecto de los administrados
sometidos a las relaciones de especial sujeción”54
Lo anterior resulta relevante a la hora de determinar que aun cuando exista esta
relación especial entre el privado de libertad y el Estado, el principio de legalidad debe
aplicarse estrictamente, y por ello, ante una decisión de la Comisión de Libertad Condicional
que no se ciña a ello, la impugnabilidad administrativa se preserva.
53 DEFENSORÍA PENAL PÚBLICA, Departamento de Estudios. 2009. El control jurisdiccional de la actividad de la

administración penitenciaria. Informe en Derecho. P.23 [En línea] <http://www.biblio.dpp.cl/biblio/DataBank/3741-
2.pdf> [consulta: 10 de Mayo 2019]
54 HORVITZ, M.I. Op. Cit. p.919
49
Dicho principio se recogió reglamentariamente en el artículo segundo del reglamento
de establecimientos penitenciarios, el que señala en su artículo 2° “Será principio rector de
dicha actividad el antecedente que el interno se encuentra en una relación de derecho público
con el Estado, de manera que fuera de los derechos perdidos o limitados por su detención,
prisión preventiva o condena, su condición jurídica es idéntica a la de los ciudadanos libres.”
Por lo anterior y por tratarse como mencionamos en capítulos anteriores de ser esta
potestad administrativa una potestad reglada, son especialmente aplicables los principios de
igualdad ante la ley, es que proceden los recursos administrativos de reposición y jerárquicos
establecidos en la Ley N°19.880, en caso de que se considere que la resolución ha sido ilegal
o arbitraria.
B. Reclamación jurisdiccional, recurso de amparo.
La acción más frecuentemente empleada en la práctica sin embargo es la acción

constitucional de amparo.
Así, el recurso de amparo o hábeas corpus, establecido en la Constitución en su

artículo 21 protege la libertad personal y seguridad individual del artículo 19 N°7 letras a) a e).
y se caracteriza por ser “una acción cautelar, de emergencia, informal, de cognición amplia y
preferente por las Cortes de Apelaciones respectivas, que sigue un procedimiento breve y
sumario, no contradictorio y en el cual el tribunal competente puede adoptar de inmediato
todas las medidas que sean necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la
debida protección del afectado”55. Dentro de los casos descritos en el Artículo 19 N°7 de la
constitución resulta de particular relevancia para la libertad condicional el caso de la letra b)
“Nadie puede ser privado de su libertad personal ni ésta restringida sino en los casos y en la
forma determinados por la constitución y las leyes;” Dicho recurso, además, procede respecto
de todo tipo de autoridades y particulares, se interpone contra actos que priven a la persona
del legítimo derecho a hacer uso de su libertad personal y además dichos actos deben ser
ilegales.
Como veíamos anteriormente, la concesión o rechazo de la libertad condicional luego

de la modificación debe ser fundada, y aun cuando se señale que la libertad condicional es
ahora un beneficio y no un derecho, los principios rectores que deben guiar dicha
55HENRÍQUEZ VIÑAS, M.L. 2013 ¿Hacia una ampliación del hábeas corpus por la corte suprema? [En línea]
<https://scielo.conicyt.cl/scielo.php?pid=S0718-97532013000200016&script=sci_arttext> [consulta: 2 de Junio
2019]
50
discrecionalidad están establecidos en la ley, vale decir, que los antecedentes de gendarmería
o los otros que tenga a la vista la comisión lleven a asumir que el privado de libertad se
encuentra rehabilitado para la vida en sociedad. Por tanto, y siendo estos principios rectores
establecidos en norma de jerarquía legal, una decisión de la comisión cuyo razonamiento no
pareciera condecirse con este objetivo sería ilegal y arbitraria. Esto se refuerza al recordar
como también se dijo ya, que el requisito señalado en la ley es solo contar con el informe de
postulación psicosocial, por lo que el rechazo del beneficio aún con un informe desfavorable
podría ser objeto de impugnación. Así, si bien no se cuenta con un sistema recursivo inherente
al sistema del DL N°321, es una válvula de escape frecuentemente usada para controvertir
estas decisiones, por esto resulta acertada la conclusión consistente en que “El estudio de la
jurisprudencia reciente refleja que el hábeas corpus se ha extendido a otros casos en que no
se recurre contra una resolución judicial o que la resolución judicial no es pronunciada en sede
penal”56
Un breve análisis de la jurisprudencia reciente, ya luego de la entrada en vigor de la

modificación realizada por la Ley N°21.124 demuestra que, a pesar de haberse cambiado el
carácter de la institución de beneficio a derecho, la jurisprudencia sigue considerando que no
es una mera liberalidad, pudiendo ser revocado el rechazo cuando se considera que su
fundamento o interpretación del informe de gendarmería u otros presentados no se ajustan a
lo señalado en la ley. Así, en el Recurso de Amparo de Rol 348-2019 seguido ante la Corte de
Apelaciones de Valparaíso, la Comisión de Libertad Condicional fundó de la siguiente forma
la denegación de la concesión de la libertad condicional: “Que atendido el contenido del
informe de postulación psicosocial elaborado por Gendarmería de Chile, se desprende que el
interno no cumple con los requisitos necesarios para un cumplimiento en libertad, toda vez
que, si bien a través de la intervención a logrado avances, presenta déficit en habilidades
de resolución de problemas y tiende a justificar su conducta delictiva en necesidades
económicas, ello sumado al tiempo que le resta para el cumplimiento de su condena, por lo
que esta comisión por mayoría estima que debe continuar con el proceso de observación.”57.
como vemos, la Comisión en este caso cumplió el deber de fundar el rechazo, y justamente
esta justificación permite luego debatir sobre su legalidad. La corte acogió el recurso
señalando: "Segundo: Que por la vía del presente recurso amparo se cuestiona la legalidad
de la resolución por medio de la cual la recurrida rechazó el beneficio de la libertad condicional
al amparado, según el razonamiento contenido en la resolución, atendido que el contenido del
56 Ibid.
57 Causa nº 348/2019 (Amparo). Resolución nº 17 de Corte de Apelaciones de Valparaiso, de 8 de Junio de 2019
51
informe de postulación psicosocial elaborado por Gendarmería de Chile, se desprende que el
interno no cumple con los requisitos para su cumplimiento en libertad. Tercero: Que del
mérito de los antecedentes contenidos en el informe de Gendarmería aparece que el
amparado cumple con los requisitos del artículo 3 del DL 321, tiene un bajo índice de
reincidencia y altas posibilidades de reinsertarse adecuadamente a la sociedad” 58(lo
destacado es nuestro)
A mayor abundamiento resulta interesante la siguiente jurisprudencia que revoca la

decisión de la comisión de libertad condicional a pesar de contar con un informe psicosocial
desfavorable de forma explícita. Así en el recurso de Amparo Causa Rol 219-2019 de la Corte
de Apelaciones de San Miguel, se señala que la Comisión de Libertad Condicional acordó, por
unanimidad, rechazar la concesión del beneficio teniendo en consideración el informe
psicosocial, que señala “En cuanto a su postulación al beneficio de Libertad Condicional, por
el momento no se recomienda su otorgamiento, por existir aun motivos considerables para
el riesgo de reincidencia, tanto en factores individuales como de entorno social”59. La Corte
de Apelaciones, confirmó la decisión de la Comisión de Libertad Condicional señalando
“Sexto: Que en razón de lo anteriormente expuesto, se estima por esta Corte que la decisión
de la Comisión de Libertad Condicional que rechazó la concesión del beneficio reclamado, no
aparece ilegal, cuestión que conduce a desestimar la presente acción constitucional”. Dicha
decisión fue a su vez apelada, y en esta ocasión la Corte Suprema concluye “Que el informe
psicosocial de Gendarmería de Chile, elaborado en cumplimiento de la normativa legal
aplicable, no resulta suficientemente categórico para demostrar que el amparado no
presenta “avances en su proceso de reinserción social” al momento de postular a la
libertad condicional, conforme lo expresa claramente el Decreto Ley N° 321, en el texto actual
de su artículo 1°, que ciertamente orienta el sentido del contenido posterior del mismo.” (lo
En tal sentido no deja de llamar la atención de que el informe psicosocial fue

inequívoco al señalar que informaba desfavorablemente el otorgamiento del beneficio, de
forma explícita. No deja sino de manifiesto lo anterior, una vez más, que el cambió de definición
de la institución de derecho a beneficio, no cambia profundamente la posibilidad de recurrir
contra la decisión y no la convierte en una concesión totalmente discrecional o arbitraria.
58 Ibid.
59 Causa nº 219/2019 (Amparo). Resolución nº 5 de Corte de Apelaciones de San Miguel, de 27 de Mayo de 2019
52
Como conclusión, en cuanto al respeto del debido proceso cabe señalar que no se
cumple a cabalidad en tanto no existe un procedimiento definido para contradecir los
antecedentes de gendarmería, aunque al menos el hecho de que se abra la posibilidad de que
la comisión tenga a la vista otros antecedentes fuera de dichos informes, es un avance en la
dirección correcta. Tampoco incorpora sistemáticamente un sistema de impugnabilidad, lo que
sin embargo se ve aliviado por las acciones generales administrativas y jurisdiccionales.
Las críticas y análisis anteriores no llevan sino a concluir que es necesario la

implementación de una jurisdicción penitenciaria especializada. La fase de ejecución penal
entendida tradicionalmente como un área del derecho administrativa debe reincorporarse a
donde pertenece, que es el Derecho Penal. En efecto, “cuando un sujeto se plantea las
consecuencias de su acción, el sistema penal no concluye con la mera sentencia, sino que
incluye también el cumplimiento efectivo y sus beneficios, y dicho control no debería escapar
a la jurisdicción. Los recursos generales alivian situaciones de injusticia notoria, pero no siendo
órganos especializados no siempre ponderarán los elementos de la forma debida.” 60
Misma acotación realizó la Corte Suprema al informar el proyecto de ley, señalando

que era urgente una reforma sistemática de la legislación incorporando la noción del Juez de
Ejecución Penal o Juez Penitenciario.
Aunque cierto control de la ejecución de la pena recae en el juez de garantía, esto lo

hace en un contexto que trastoca su función, pues si como señalábamos antes se considera
que la reglamentación penitenciaria es administrativa, entonces “tenemos una figura híbrida,
una mixtura de funciones –jurisdiccionales y ejecutivas– que deberían estar a cargo de
órganos claramente diferenciados, titulares de competencias perfectamente delimitadas,
vinculadas a distintos momentos de imperio. A este respecto, se ha dicho que desde el
momento en que el Juez de Garantía debe hacer ejecutar las condenas criminales y las
medidas de seguridad y resolver las solicitudes y reclamos relativos a dicha ejecución, adopta
una competencia que naturalmente no le corresponde (...) La labor propia del Juez de Garantía
se agota con la emisión de la correspondiente sentencia”61
Solo con la instauración de un régimen jurisdiccional especializado se daría pleno

cumplimiento a los elementos del debido proceso, en tanto habría instancia contradictoria
60 KÜNSEMÜLLER, C. Op. Cit. p.115

61 Ibid. p.121
53
definida, sistema recursivo y fundamentación adecuada en la toma de estas decisiones que
afectan derechos constitucionales de los privados de libertad.
54
Capítulo V. Después del otorgamiento
1. El plan de intervención individual.
Otra de las críticas que se realizaba a la antigua legislación era que difícilmente podía
cumplir un propósito de reinserción social si no había ningún apoyo posterior al privado de
libertad una vez expuesto al medio libre. Así, Foncea señalaba: “en nuestro país el condenado
que obtiene el beneficio es dejado a su propia suerte, sin la ayuda necesaria para poder
enfrentar los problemas laborales, de salud o familiares que suelen atormentar al recién
libertado.”62
En tal sentido ya indicaba Ana María Morales: “resulta fundamental el que se regulen
instancias adecuadas de control y apoyo a las personas que se encuentran gozando de la
libertad condicional, siguiendo los modelos propios de los Parole Services contenidos en otras
legislaciones. Así, en la experiencia comparada, el control y apoyo en esta etapa, suele ser
similar a la que se considera para el cumplimiento de la libertad vigilada, contemplando figuras
como los parole officers con funciones similares al del probation officer (Abadinsky, 1997) o
delegado de libertad vigilada para el caso chileno”63
Justamente en tal sentido se realizó la modificación del D.L. N°321, que plasmado en
su artículo 6°64, incorpora un seguimiento y apoyo al beneficiado mediante el concepto del
delegado de libertad condicional y el plan de intervención, cuyo examen realizamos a
continuación.
2. Delegado de Libertad Condicional
Esta figura, análoga a lo que en el sistema norteamericano se denomina Parole Officer

es el encargado del control de la libertad condicional. Una vez otorgado el beneficio, debe

63 MORALES, A. M. Op.Cit. p.18
64 Artículo 6º.- Las personas en libertad condicional quedarán sujetas a la supervisión de un delegado de Libertad
Condicional de Gendarmería de Chile.

El delegado que hubiere sido designado para el control de la libertad condicional, dentro de los siguientes 45
días, deberá elaborar un plan de intervención individual, el que deberá comprender reuniones periódicas, las que
durante el primer año de supervisión deberán ser a lo menos mensuales, la realización de actividades tendientes a
la rehabilitación y reinserción social del condenado, tales como la nivelación escolar, la participación en actividades
de capacitación o inserción laboral, o de intervención especializada de acuerdo a su perfil.
El plan deberá considerar el acceso efectivo del condenado a los servicios y recursos de la red intersectorial, e
indicar con claridad los objetivos perseguidos con las actividades programadas y los resultados esperados.
Asimismo, la persona condenada deberá firmar un compromiso de dar cumplimiento a las condiciones de su
plan, las que se deberán expresar en el citado documento.
55
dentro de los siguientes 45 días elaborar un plan de intervención individual. Dicho plan de
intervención individual debe contar con:
• Reuniones periódicas mensuales a lo menos durante el primer año

• Contemplar actividades tendientes a la rehabilitación y reinserción, las que se
determinan conforme a cada caso particular, pudiendo consistir, pero no limitándose a
nivelación escolar y participación de actividades de capacitación o reinserción laboral.
• Considerar el acceso efectivo del condenado a servicios y recursos detallando
actividades y logros esperados
Finalmente, el beneficiado debe firmar un compromiso de dar cumplimiento a dichas

condiciones.
Se eliminan con la modificación obligaciones de carácter formal del beneficiado tales

como: residir en un lugar específico, estar obligado a asistir a una escuela nocturna y trabajar
en talleres penitenciarios (mientras no tengan trabajo en otra parte) o el deber de presentarse
a una unidad policial una vez a la semana con certificado del empleador o de la escuela en la
que participe que certifique de que efectivamente asisten a dichos lugares. Como vemos estas
obligaciones eran meramente formales y no hablan necesariamente de reflejar el proceso de
reincorporación a la sociedad. Además, el requisito de residir en un lugar y presentarse a la
unidad policial tenía un fin de control, diverso del espíritu de la obligación del delegado de
libertad condicional de reunirse mensualmente con el beneficiado, cuyo fin es verificar y
colaborar con el proceso de reinserción, guiando a la persona para lograr este objetivo.
Cabe señalar que a la fecha de elaboración de este trabajo no se ha dictado el

reglamento que la ley encomienda a la autoridad elaborar, dicho reglamento debe regular los
requisitos del delegado de intervención individual y sus fines, así como el programa de
intervención y las características del informe psicosocial, por lo que, aún no es posible
determinar con absoluto detalle cómo se desarrollarán estos tres aspectos. En el siguiente
apartado analizaremos la figura análoga, que es posible sea prácticamente idéntica a esta
situación, que es el delegado de libertad vigilada y el plan de intervención individual en el
contexto del régimen de penas sustitutivas de libertad implementado por la Ley N°18.216. De
hecho, los términos en los que se define las características y fines del plan de intervención
individual en la ley 18.216 en su artículo 16 son prácticamente idénticos a los términos en los
56
que los define la Ley N°21.124 en la modificación que realiza al artículo 6° del D.L N°.32165 lo
que hace aún mas posible suponer que serán regulados de manera similar.
La pena de libertad vigilada consiste en someter al penado a un régimen de libertad a

prueba que tendrá por objetivo su reinserción social a través de una intervención
individualizada, bajo la vigilancia y orientación permanente de un delegado. La pena de libertad
vigilada intensiva consiste en la sujeción del condenado al cumplimiento de un programa de
actividades orientado a su reinserción social en el ámbito personal, comunitario y laboral, a
través de una intervención individualizada y bajo la aplicación de ciertas condiciones
especiales que serán vigiladas y orientadas permanente y rigurosamente, por un delegado
Como vemos, tiene un fin muy análogo con el que se encuentra explícito en nuestra
legislación sobre libertad condicional, por lo que parece aún más acertado, dado que no se
han dictado los reglamentos específicos, analizar brevemente como opera la figura del
delegado y el plan de intervención bajo este régimen, pero hay que tener presente que
eventualmente en el reglamento que se dicte podrían haber diferencias.
3. Aplicación en el sistema de penas sustitutivas de la ley 18.216.
En el sistema de penas sustitutivas el delegado de libertad vigilada y libertad vigilada

intensiva se encuentra regulado en el reglamento de dicha ley, que señala sus características
y requisitos en los artículos 24 y 25 del reglamento, así, el delegado de libertad es un
funcionario público, titulado de psicología o asistente social, habilitado por decreto del
Ministerio de Justicia para ejercer la función de ser el conductor del proceso de reinserción
social.
65 La Ley 18.216 define de esta forma el plan de intervención individual: “Artículo 16.- Al imponer la pena de libertad
vigilada o libertad vigilada intensiva, el tribunal establecerá un plazo de intervención igual al que correspondería
cumplir si se aplicara efectivamente la pena privativa o restrictiva de libertad que se sustituye.
El delegado que hubiere sido designado para el control de estas penas, deberá proponer al tribunal que hubiere
dictado la sentencia, en un plazo máximo de cuarenta y cinco días, un plan de intervención individual, el que deberá
comprender la realización de actividades tendientes a la rehabilitación y reinserción social del condenado, tales
como la nivelación escolar, la participación en actividades de capacitación o inserción laboral, o de intervención
especializada de acuerdo a su perfil. El plan deberá considerar el acceso efectivo del condenado a los servicios y
recursos de la red intersectorial, e indicar con claridad los objetivos perseguidos con las actividades programadas
y los resultados esperados.
El juez, a propuesta del respectivo delegado, podrá ordenar que el condenado sea sometido, en forma previa,
a los exámenes médicos, psicológicos o de otra naturaleza que parezcan necesarios para efectos de la elaboración
del plan de intervención individual. En tal caso, podrá suspenderse el plazo a que se refiere el inciso anterior por
un máximo de 60 días.
Una vez aprobado judicialmente el plan, el delegado informará al juez acerca de su cumplimiento, de
conformidad a lo dispuesto en el artículo 23 de esta ley.
Sin perjuicio de lo anterior, el delegado podrá proponer al juez la reducción del plazo de intervención, o bien, el
término anticipado de la pena, en los casos que considere que el condenado ha dado cumplimiento a los objetivos
del plan de intervención.”
57
Los requisitos que debe cumplir este delegado son reiterados y especificados en más
detalle en el artículo 25 del reglamento del régimen de penas sustitutivas, añadiendo que debe
tener experiencia laboral en el área de la intervención psicosocial de al menos un año y haber
aprobado el curso de habilitación de delegado de libertad vigilada con nota igual o superior a
5.5.
En su artículo N°27 el Reglamento de la libertad vigilada añade luces sobre las

características del plan de intervención, señalando que se deberán identificar los factores de
riesgo criminógeno, regulando las intervenciones dependiendo de las particularidades de cada
condenado y su riesgo de reincidencia, considerando las áreas deficientes y promoviendo el
desarrollo de competencias aptas para la reinserción social.
Cabe señalar que en el régimen de penas sustitutivas, tanto para la libertad vigilada y
la libertad vigilada intensiva se requiere que el condenado resida en un lugar determinado así
como otras obligaciones formales en el caso de la libertad vigilada intensiva, tales como la
prohibición de acudir a determinados lugares, de acercarse a la víctima, de mantenerse ciertas
horas en algún domicilio determinado, etc., sin embargo estas obligaciones no están presentes
en la actual versión del D.L. N°321 y parece razonable estimar que no sería posible introducir
tales obligaciones por vía reglamentaria dado que dichas limitantes no fueron introducidas a
nivel legal.
El plan de intervención individual responde a un modelo determinado de “Riesgo,

Necesidad y Responsividad”66. El Principio del riesgo se refiere a la necesidad de programar
la intensidad de las intervenciones a mayor riesgo de reincidencia. Es importante notar acá,
que el factor es el riesgo de reincidencia, no el riesgo o evaluación del delito cometido, por lo
que debería ser indiferente la gravedad del delito cometido. El principio de la necesidad se
refiere al hecho de intervenirse solo con el fin de variar los factores de riesgo directamente
relacionados con la conducta delictiva y finalmente el principio de responsividad donde se
evalúa la capacidad del intervenido para beneficiarse con el programa propuesto. Esto
dependerá por tanto de sujeto a sujeto.
Lo anterior demuestra un claro cambio respecto al concepto de actividades de

reinserción que eran meramente objetivas y formales a una total personalización del programa
de reinserción de la persona. Esto se condice asimismo con los requisitos que se requieren
66 DEFENSORÍA PENAL PÚBLICA, Departamento de Estudios. 2014. Penas sustitutivas de la Ley N° 18.216 [En
línea] p.41 <http://www.biblio.dpp.cl/biblio/DataBank/8718.pdf> [consulta: 5 de Junio 2019]
58
para acceder al beneficio de libertad condicional, que como ya fue objeto de estudio
anteriormente, ha variado de meras formalidades a una visión más compleja desde el punto
de vista criminológico. Lo más probable, en concordancia con el tenor de la Ley N°21.124 y su
concepto del plan de intervención es que sean estos mismos principios rectores los que rijan
el plan de intervención individual en el contexto del otorgamiento de la Libertad Condicional.
El cumplimiento del fin rehabilitador del mecanismo de la Libertad Condicional debe ser
precedido además de la posibilidad material de que el beneficiado acceda a una red de
protección otorgada por el Estado, y aquello lo establece la modificación de la Ley N°21.124
introducida en el Artículo n°10 del D.L. N°32167, que, aunque en términos muy generales y que
ciertamente son más bien principios orientadores de futuras políticas públicas, es positivo que
estén explícitos en norma de jerarquía legal. Así, la norma expresa que el Estado debe
promover y fortalecer especialmente la formación educacional y colocación laboral de los
condenados, con el fin de incentivar su reinserción al trabajo, obligación que también recae en
el delegado. Realiza además un mandato de que los demás organismos del estado
relacionados con las áreas de salud, educación y capacitación consideren especialmente las
solicitudes de los delegados de libertad condicional a favor del condenado en proceso de
rehabilitación.
Ciertamente dependerá de los organismos públicos y las políticas públicas que se

establezcan dar cabal cumplimiento a dicho articulado, que en tales términos no permite
desprender prestaciones específicas y que, por tanto, conforma más bien un principio
orientador del actuar de la administración pública.
4. Revocación del beneficio
El D.L. N°321 señala en su artículo séptimo las causales de revocación del beneficio,
que son las siguientes:
• Condena por cualquier delito.
67 Artículo 10 del DL. N°321: “El Estado, a través de los organismos pertinentes, promoverá y fortalecerá
especialmente la formación educacional, la capacitación y la colocación laboral de los condenados que gocen de
la libertad condicional, con el fin de permitir e incentivar su inserción al trabajo. Asimismo, el delegado deberá
apoyar y articular el acceso del condenado a la red de protección del Estado, particularmente en las áreas de salud
mental, educación, empleo y de desarrollo comunitario y familiar, según se requiera.
Los organismos estatales y comunitarios que otorguen servicios pertinentes a salud, educación, capacitación
profesional, empleo, vivienda, recreación y otros similares deberán considerar especialmente toda solicitud que los
delegados de libertad condicional formularen para el adecuado tratamiento de las personas sometidas a su
orientación y vigilancia”
59
• Incumplimiento de las condiciones fijadas en el plan de intervención, sin justificación
suficiente.
En tal situación, Gendarmería debe con un plazo de tres días informar a la Comisión de
Libertad para que se pronuncie dentro de un plazo de quince días de la continuidad o
revocación de la Libertad Condicional.
De revocarse el beneficio, se ordenará el reingreso al recinto penitenciario para cumplir el

saldo restante de condena, sin embargo, habiendo cumplido la mitad de dicho saldo de
condena podrá volver a postular al beneficio bajo las mismas condiciones generales que
señala la ley. Cabe destacar en este punto, que no se hace diferencia si al infractor se le ha
otorgado el beneficio conforme a la regla general del artículo 2° o conforme a alguno de los
casos especiales del artículo 3° y siguientes, por lo que siempre la nueva postulación al
beneficio luego de la infracción puede realizarse a la mitad del cumplimiento del saldo de
condena.
5. Concesión de libertad completa
El D.L. N°321 en su artículo N°8 contempla la posibilidad de conceder la libertad

completa de forma anticipada. Para ello el beneficiado debe haber cumplido la mitad del
período restante de condena gozando del beneficio y haber seguido las condiciones de su plan
de seguimiento e intervención. Se concede por medio de resolución de la Comisión de Libertad
Condicional.
Quedan excluidos de este beneficio los condenados por los delitos contemplados en el
Artículo 3° bis del D.L. N°321, vale decir, los condenados por delitos de lesa humanidad,
genocidio y crímenes de guerra.
60
Capítulo VI. Retroactividad
1. Modificaciones más gravosas para el postulante
Finalmente cabe estudiar cual es el efecto en el tiempo de las modificaciones realizadas

por la Ley N°21.124 en tanto establece ciertos requisitos más severos para el otorgamiento de
la Libertad Condicional, lo que debe estudiarse a la luz del principio de irretroactividad de la
ley penal. Entre dichas modificaciones más gravosas se encuentran:
• La definición de “Conducta Intachable” como la calificación “Muy Buena” de la

conducta del privado de libertad en los cuatro bimestres anteriores a la postulación en
el caso de penas mayores de quinientos cuarenta y un días (y tres en penas de menor
duración). En este sentido, existía jurisprudencia donde bastaban menos bimestres
donde se calificara de esa forma la conducta o bien, bastaba calificarla de “buena”
para acceder al beneficio.
• La eliminación del caso especial del Hurto o Estafa que permitía acceder a los tres
años al beneficio aún cuando la condena superara los seis años
• En caso de dos o más penas que sumen más de cuarenta años de condena, solo se
permite solicitar el beneficio a los veinte años, mientras que anteriormente, de sumar
más de veinte años de condena, se podía solicitar el beneficio a los diez años.
• Aunque como vimos anteriormente, resulta debatible, el cambio de la institución de
“derecho” a beneficio puede suponer un mayor estándar observado a la hora de
otorgar el beneficio, por lo que podría alegarse por ejemplo que, de no existir efecto
retroactivo, no podría tenerse a la vista el informe psicosocial de Gendarmería a la
hora de otorgar el beneficio dado que no era un requisito de la legislación anterior.
• En el caso de los delitos de lesa humanidad se integran restricciones nuevas
inexistentes en la legislación anterior.
La modificación, para mitigar esta disyuntiva, señala en su artículo 9°:
Artículo 9º.- Para los efectos del presente decreto ley, se entenderá que los requisitos
para la obtención del beneficio de la libertad condicional son aquellos que se exigen al
momento de la postulación.
En el trámite parlamentario se debatió el posible problema de constitucionalidad de la

norma anterior, donde un grupo de diputados realizó un requerimiento al Tribunal
61
Constitucional, el que con fecha 2 de enero de 2019 en la Causa Rol N°5677-201868,
desestimó la crítica en cuanto al carácter de la retroactividad de la norma, sin embargo, lo hizo
en relación a problemas puntuales del planteamiento del requerimiento en específico, el que
no señaló como y en que casos la nueva norma sería mas perjudicial, sino que lo hizo en
términos genéricos y por tanto no se produjo un estudio acabado del tema. Como
mencionamos anteriormente, ciertamente no son pocos los elementos que permiten calificar a
esta modificación como más perjudicial para el eventual postulante a la libertad condicional.
La postura que se tenga sobre la posibilidad de que se aplique esta reforma in actum está
íntimamente ligada con lo que entendamos respecto al carácter se le da a la norma de la
ejecución penitenciaria.
2. Naturaleza procesal de la normativa
Podemos considerar básicamente tres posturas respecto a la naturaleza de la normativa

concerniente a ejecución de la pena y el derecho penitenciario.
La primera de ellas considera que las normas que regulan el derecho penitenciario son
normas de derecho procesal. Bajo esta interpretación, las leyes de ejecución penitenciarias no
pertenecen al derecho penal “material” o sustantivo, sino que se entienden como la serie de
procedimientos necesarios para concretar el cumplimiento de la pena. Siendo derecho
procesal penal, podría ser debatible por tanto si es posible la aplicación de una norma reciente
más gravosa al caso concreto respecto a la situación previa. Así, el código procesal penal
señala en su artículo 11: “Aplicación temporal de la ley procesal penal. Las leyes
procesales penales serán aplicables a los procedimientos ya iniciados, salvo cuando, a
juicio del tribunal, la ley anterior contuviere disposiciones más favorables al imputado.”.
Dicha normativa por principio de especialidad, según esta postura, debería preferirse por tanto
a la norma general de que la regulación procesal rige in actum. En el mismo sentido ha
señalado la Comisión Interamericana de Derechos Humanos: “La garantía de la no
retroactividad de la ley restrictiva o desfavorable, abarca por igual tanto los preceptos
sustantivos como los adjetivos o de procedimiento que afecten cuestiones de derecho
sustantivo. Esa extensión de la denominada garantía contra leyes ex post facto a materia
procesal, que actualmente se predica en el sistema procesal penal moderno, ha sido producto
de la evolución del derecho penal y procesal penal.”69
68
Sentencia de Causa Rol N°5677-18 del Tribunal Constitucional de 2 de Enero de 2019.
62
Bajo esta interpretación, por tanto, aún cuando la legislación señale que rige in actum, en
caso de resultar mas desfavorable no es posible aplicarla por principio de irretroactividad de
la ley penal, consagrada a nivel constitucional en el Artículo 19 N°3.
En este sentido podemos encontrar cierta jurisprudencia. Así, la Corte de apelaciones de

Valparaíso, con fecha 10 de Mayo 2019 se pronunció a favor de no aplicar la modificación de
la ley cuando fuere mas gravosa, calificándola en primer lugar de derecho penal adjetivo o
procesal y luego indicando que se le aplicaba el principio de irretroactividad: “Quinto: Que el
artículo 19 N° 3, inciso penúltimo, de la Constitución Política de la República, consagra el
principio de irretroactividad de la ley penal, garantía que comprende tanto los preceptos
sustantivos, como los adjetivos o de procedimiento. En tal sentido, la modificación que
introdujo la Ley N° 21.124, al artículo 2 ° del Decreto Ley N° 321, resulta inaplicable en la
especie, por tratarse de una disposición más gravosa que la vigente al tiempo de la conducta
por la cual el amparado fue condenado y al momento en que dio inicio a su condena. Por el
mismo motivo, resulta inaplicable también el artículo 9° del Decreto Ley, también
incorporado por la ley N ° 21.124, que exige el cumplimiento de los requisitos para acceder a
la libertad condicional, al momento de la postulación”70 (lo destacado es propio)
En el mismo sentido se pronunció la Corte de Apelaciones de Temuco con fecha 26 de

Marzo de 2019: “Tercero: Que en este contexto, la interpretación y aplicación posterior de las
disposiciones de la Ley N° 21.124, que modifica el Decreto Ley N° 321, de 1925, publicada en
el Diario Oficial de la República de Chile con fecha 18.01.2019, deben necesariamente
respetar de manera irrestricta los principios de irretroactividad de la ley penal y el
principio de la interpretación más favorable al reo, criterios que han sido reconocidos
unánimemente por la doctrina y jurisprudencia nacionales, a partir de la consagración
constitucional y legal de los mismos.”71
Sin embargo cabe señalar que en ambas causas dichas sentencias fueron apeladas y
revocadas ante la Corte Suprema, la que, en el caso de la causa 250/2019 de la Corte de
Apelaciones de Valparaíso señaló: “Vistos y teniendo únicamente presente: Que el artículo
9 de la Ley N° 21.124 de 18 de enero del año en curso, prescribe que para los efectos de ese
decreto ley, “se entenderá que los requisitos para la obtención del beneficio de la libertad
condicional son aquellos que se exigen al momento de la postulación”, los que en este caso
70 Causa Rol n° 250-2019 (Amparo). Resolución nº 15 de Corte de Apelaciones de Valparaiso, de 10 de Mayo de

2019
71 Causa Rol n° 28-2019 (Amparo). Resolución nº 12 de Corte de Apelaciones de Temuco, de 26 de Marzo de 2019
63
no se cumplen en lo que dice relación al previsto en el N° 2 del artículo 2 de dicho cuerpo legal,
se revoca la sentencia apelada de diez de mayo de dos mil diecinueve, dictada por la Corte
de Apelaciones de Valparaíso”72
Cabe destacar un tercer caso donde la Corte de Apelaciones de Talca consideró que el
cambio del concepto de Libertad Condicional de “derecho” a beneficio era perjudicial para los
intereses del postulante y que por tanto, la nueva ley no podía aplicarse conforme al principio
de irretroactividad de la ley penal desfavorable: “Cuarto: Que las exigencias de que da cuenta
el informe de la recurrida importan una aplicación incorrecta de la legislación penal de que se
trata, por cuanto la ley de tal naturaleza rige solo para el futuro y, jamás podrá tener efecto
retroactivo, salvo en el caso que la nueva ley sea más beneficiosa para el agente delictual,
según lo previsto en el artículo 18 del Código Penal y, en consecuencia, esta Corte es de
opinión que en la especie se reúnen la totalidad de los requisitos que se preveen para el
reconocimiento que tiene el amparado a gozar de su libertad condicional, ya que
efectivamente es un derecho y no una facultad, porque esta última solo aparece descrita
como tal en la nueva ley, esto es, la N °21.124 que no recibe aplicación en la especie” 73(lo
Es importante señalar de la anterior jurisprudencia, que hace aplicación del artículo 18 del
Código Penal por lo que hace aplicable al D.L. N°321 las reglas del derecho penal sustantivo
y no adjetivo o procesal.
3. Momento en el que se fija el estatuto aplicable.
Aún si consideramos que efectivamente debe aplicarse a estas normas los principios de
irretroactividad de la ley penal desfavorable, la doctrina no está conteste en cuanto a desde
qué momento se fija el estatuto aplicable.
Así, hay quienes señalan que la irretroactividad debe considerarse desde el momento de
la condena o de ingreso a la cárcel como el momento que determina el estatuto aplicable. Así,
Zaffaroni señalaba “en tanto que la nueva ley ejecutiva sea más idónea para alcanzar la
resocialización debe aplicarse, siempre cuando no se traduzca en una afectación de bienes
jurídicos del penado superior a la impuesta por la que regía al tiempo de la condena” 74
72 Causa Rol n° 13350-2019 (Crimen) Apelación Amparo) Corte Suprema - sala Segunda Penal, 23 de mayo de
2019
73 Causa Rol nº 122/2019 (Amparo). Resolución nº 9 de Corte de Apelaciones de Talca, de 10 de Junio de 2019.
74 ZAFFARONI. 1987. Tratado de derecho penal. Parte general, t. I. Buenos Aires, p. 201, citado en OLIVER
CALDERÓN, G. 2011. Retroactividad e irretroactividad de las leyes. Santiago. Editorial Jurídica de Chile p.195-196
64
Otra parte de la doctrina, que consideramos más acertada, opina que el momento donde
se debe fijar el estatuto aplicable es el de la comisión del ilícito, puesto que es solo en aquella
oportunidad en la que el infractor se puede representar a si mismo las consecuencias de su
actuar, lo que incluye claramente no solo la imposición formal de una condena sino las
condiciones efectivas de cumplimiento, incluyendo entre ellas, los eventuales beneficios. Así,
en este sentido resulta clarificadora la opinión de Guillermo Oliver al señalar que: “la
irretroactividad que predicamos para las disposiciones penales de la normativa penitenciaria,
no puede tener como momento determinante del estatuto penitenciario aplicable la fecha en
que se dicte o adquiera firmeza la sentencia condenatoria, ni la del ingreso en prisión. Cuando
ya existe condena o la persona ya ha ingresado a la cárcel a cumplir su pena, es demasiado
tarde para que decida si realiza una conducta o no en función de las consecuencias jurídico-
penales que pueda prever. Tal conducta ya la habrá realizado.”75
4. Naturaleza mixta de la normativa.
Una segunda forma de entender las normas las normas de ejecución penitenciarias, y que
parece ciertamente muy acertada es la que desarrolla el profesor Oliver quien otorga a dichas
normas un carácter mixto, aplicando estándares de retroactividad y sujeción al principio de
legalidad diversas. Así, él distingue entre normas de carácter penal, administrativo y procesal.
Clasifica en el ámbito del derecho penal las disposiciones sobre permisos de salida, libertad
condicional y régimen penitenciario. Les otorga carácter penal pues versan sobre la pena y el
cumplimiento efectivo de esta, que no puede desentenderse de ella con su mero
pronunciamiento en la sentencia, siendo totalmente aplicable el principio de irretroactividad de
la ley penal sobre estos temas, así señala “Si el cumplimiento de las penas privativas de
libertad –que es una causa de extinción de la responsabilidad criminal– implica la necesidad
de estar encerrado en un determinado lugar, parece razonable sostener que las normas que
regulan cómo debe ser dicho encierro pertenecen al derecho penal.” 76. Por otro lado, las
normas que regulan financiamiento, construcción, mantenimiento entre otros de recintos
penitenciarios serían administrativas. Dentro de este ámbito administrativo incorpora las
medidas disciplinarias que, considera, serían manifestación del derecho administrativo
sancionador y finalmente las normas que regulan organización, estructura y atribuciones de
75 OLIVER CALDERÓN, G. 2011. Retroactividad e irretroactividad de las leyes. Santiago. Editorial Jurídica de Chile
p. 199.
76 Ibid. p.193.
65
los tribunales encargados de velar por estos derechos y la correcta ejecución de las penas
tendrían carácter procesal.
Sin embargo, dicha postura no es la mayoritaria ni la que recoge mayoritariamente la

jurisprudencia nacional.
5. Naturaleza administrativa de la normativa.
La tercera postura, mayoritaria, como ya hemos analizado desde otras aristas previamente
es considerar que las normas de ejecución penitenciaria son administrativas, en tanto no
modifican la condena y por tanto no tocarían el derecho penal sustantivo ni adjetivo, caso en
el que ciertamente corresponde la aplicación “in-actum” de la normativa. En tal sentido,
podemos encontrar la siguiente jurisprudencia dictada por la Corte de Apelaciones de Valdivia
de fecha 18 de Abril de 2019 que señaló al respecto: “Quinto: De acuerdo a lo expuesto, y en
cuanto a la alegación de la imposibilidad de aplicar retroactivamente la ley penal cuando esta
perjudica al sentenciado, se estima que la norma contenida en el D.L. N°321 no es de aquellas
que puedan ser calificadas como modificatorias de penas para permitir la irretroactividad o
retroactividad de la misma, según beneficie o no al reo. El beneficio que constituye la Libertad
Condicional, según la propia definición que se lee del artículo 1 ° del D.L. N°321, no extingue
ni modifica la duración de la pena, sino que es un modo particular de hacerla cumplir en
libertad. Así, se concluye que lo preceptuado en el D.L. N°321, al día de hoy, con más estrictez
que previo a la modificación de enero de este año, no incide en la aplicación de una pena
menos rigurosa en relación al hecho punible, sino en su cumplimiento y con ello se descarta
la aplicación del artículo 18 del Código Penal, no existiendo por ende infracción al
artículo 19 N° 3 de la Constitución que recoge idéntico principio, pero en relación a la pena
en sí, no a su cumplimiento. Ello se reafirma con el carácter administrativo y no sustantivo
del DL 321, lo que implica que a su respecto deba regir in actum, según lo preceptuado en el
artículo 24 de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes.”77 (lo destacado es nuestro)
Del mismo modo falló la Corte de Apelaciones de Santiago con fecha 24 de Abril de 2019
señalando: “SEPTIMO: Que en cuanto al cumplimiento o no de los requisitos, se debe tener
en consideración que el propio artículo 9 ° del Decreto Ley citado, indica que “para los efectos
del presente decreto ley, se entenderá que los requisitos para la obtención del beneficio de la
libertad condicional son aquellos que se exigen al momento de la postulación”, se deja
constancia que, en el caso del recurrente, éste no satisface el cumplimiento del tiempo mínimo
77 Causa nº 28/2019 (Amparo). Resolución nº 14 de Corte de Apelaciones de Valdivia, de 18 de Abril de 2019
66
requerido. De esta forma que habiendo entrado en vigencia dicha ley el día 18 de enero de
2019, no cabe duda que los requisitos exigibles a los penados para ser postulados al proceso
de Marzo de 2019, son los que fijan la ley vigente a partir de esta fecha, descartándose en
consecuencia toda posibilidad de aplicar la ley vigente al momento de la confección de la pre-
nómina, ello resulta además concordante si se tiene presente que el Decreto Ley N°321
que establece la Libertad Condicional para las personas condenadas, se trata de una
ley administrativas sobre la ejecución de la pena, de tal forma que rige in actum”78 (lo
Cabe concluir que, recordando el efecto relativo de las sentencias, si bien es

jurisprudencia mayoritaria la consideración administrativa del régimen penitenciario y por tanto
afirma la aplicación temporal “in-actum”, es posible controvertir dicha interpretación conforme
los argumentos doctrinales ya señalados en cada caso concreto.
78 Causa nº 579/2019 (Amparo). Resolución nº 6 de Corte de Apelaciones de Santiago, de 24 de Abril de 2019
67
Conclusiones:
Luego de analizar los diversos aspectos del régimen de Libertad Condicional con
especial énfasis en su reciente modificación realizado por la Ley N°21.124 es posible arribar
a las siguientes conclusiones.
1. El sistema previo a la modificación presentaba extremo déficit en su rol como

herramienta de reinserción social, presentando requisitos en su mayoría formales,
que no decían relación con la capacidad de reinsertarse en la sociedad por parte
del postulante y sin realizar un verdadero apoyo a su proceso de rehabilitación.
2. El cambio de definición legal de esta institución como “beneficio” en vez de
“derecho” no parece la más adecuada conforme el principio de legalidad, el fin de
la pena y las normas generales que rigen al Estado de Derecho, sin embargo, una
interpretación más detallada de la norma permite que dicho cambio de
nomenclatura no produzca efectos prácticos severos a la hora de dejar abierta la
posibilidad de controvertir la decisión de las Comisiones de Libertad Condicional
3. El nuevo requisito consistente en contar con un informe de postulación psicosocial
es un elemento mucho más acertado con miras a orientar a la comisión de libertad
sobre los prospectos de reinserción que los anteriores elementos objetivos de la
ley.
4. Persiste la objeción respecto al procedimiento de evaluación realizado por el
Tribunal de Conducta, que no presenta instancias formales para controvertir dicha
evaluación, recayendo una excesiva responsabilidad sobre dicho órgano en la
posibilidad del postulante de obtener el beneficio.
5. La posibilidad de que la Comisión de Libertad condicional pueda tener a la vista
otros antecedentes fuera de lo que Gendarmería presente es un avance en la
dirección correcta, que en parte alivia la falta al debido proceso en instancias
anteriores, sin embargo, sin una definición a nivel legal del procedimiento que
permite aportar dichos antecedentes, permanece incierta la posibilidad de
aprovechar tal prerrogativa.
6. La incorporación de un estatuto especial para los casos de delitos de lesa
humanidad, genocidio y crímenes de guerra resulta en su mayor parte armónica
con las convenciones internacionales suscritas por nuestro país, en especial, el
Estatuto de Roma, por lo que esta adición era una clara deuda por parte del
legislador, hoy resuelta.
68
7. La incorporación de un seguimiento activo posterior al otorgamiento del beneficio
es uno de los avances más notorios de la reciente modificación, pues solo aquel
puede dar lugar a una correcta reinserción, por lo que, aun cuando falta su debida
reglamentación, es de esperar que sea armónico con el concepto que de dicho
seguimiento se realiza en el régimen de penas sustitutivas, siendo una eventual
herramienta de rehabilitación eficaz.
8. El carácter de la modificación en estudio debe entenderse como parte del derecho
penal sustantivo en lo que respecta a la regulación de requisitos y condiciones para
el otorgamiento del beneficio, por lo que una correcta interpretación consiste en que
debe entenderse prohibida su aplicación retroactiva en lo que resulte desfavorable
al condenado para delitos cometidos antes de la entrada en vigencia de la Ley
N°21.124, en tanto solo así el sujeto puede representarse a sí mismo todas las
consecuencias jurídicas del actuar delictivo, entre las que se encuentran la
posibilidad de acceder a este beneficio en caso de condena.
9. A pesar de los avances anteriores mencionados, sigue siendo una gran deuda el
reglamentar el área del derecho de ejecución como una jurisdicción propia, con
procedimientos definidos, en lo que en derecho comparado se ha determinado en
la figura del Juez de Ejecución Penitenciaria, ello, en tanto aun cuando la normativa
y jurisprudencia nacional considere a esta área, una perteneciente al derecho
administrativo, versando sobre la efectividad misma de la pena, parece necesario
que esta área se incorpore al derecho penal con todas las garantías que ello incluye
y solo así se podrá dar un cabal cumplimiento a las exigencias que el debido
proceso llama a cumplir cuando lo que está en discusión es la limitación del ejercicio
de un derecho fundamental tan esencial como lo es la libertad ambulatoria.
69
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Modificaciones Al D.L. N°321 Sobre Libertad Condicional Introducidas Por La Ley N°21.124

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Modificaciones al D.L. N°321 sobre libertad condicional introducidas por la Ley

Memoria para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales

Esteban Flavio Cuevas Lunt

Capítulo I. La Libertad Condicional, concepto e historia ................................... 8

1. Concepto de Libertad Condicional ................................................................ 8

Capítulo II. Naturaleza Jurídica y requisitos generales ...................................... 15

1. De beneficio a derecho ................................................................................. 15

Capítulo III. Regímenes especiales de los artículos 3, 3°bis y 3°ter ................. 25

1. Períodos de aseguramiento especiales ........................................................ 25

Capítulo IV. Procedimiento..................................................................................... 40

1. Órgano encargado del otorgamiento ............................................................ 40

Capítulo V. Después del otorgamiento ................................................................. 55

1. El Plan de intervención individual ................................................................. 55

Capítulo VI. Retroactividad..................................................................................... 61

1. Modificaciones más gravosas para el postulante ......................................... 61

Decreto Ley N°321 o D.L. N°321 Decreto Ley N°321 publicado el 12 de

La libertad condicional es una herramienta esencial para lograr la reinserción social de

El 18 de mayo de 2016 se presentó la moción parlamentaria por parte de los senadores

La problemática que antecedía a esta legislación se remitía tanto a elementos formales

Esta institución ha sido constantemente criticada desde el campo político

También ha sido criticada desde el aspecto jurídico, principalmente por no observarse

Además, la anterior normativa ignoraba en buena parte el enfoque de la finalidad de la

El estudio de esta institución es de gran importancia, a pesar de no ser tratada con la

La presente investigación tendrá por objeto estudiar la modificación al Decreto Ley

De especial interés serán los cambios de perspectiva en cuanto a la naturaleza de la

Así, se analizará si finalmente desde el punto de vista jurídico se ha podido alcanzar

1. Concepto de Libertad Condicional

El concepto de Libertad condicional ha recibido diversas interpretaciones en la doctrina,

En efecto, la misma legislación denota en su primer articulado tanto su función

2. Fundamentos de la Libertad Condicional

Entendida la libertad condicional como una modalidad de cumplimiento de la pena y

El fin de la pena ciertamente no es uno solo, pero sí es posible diferenciar distintos

En cualquiera de sus variantes, la teoría de la prevención general dice relación con un

[En línea]. Política criminal Vol. 8, Nº 16 (Diciembre 2013) p.503

A mayor abundamiento señala FONCEA: “De esta concepción se desprende

Católica de Valparaíso, XV (I993- 1994): p.461-462

Aunque la presente legislación recién ha entrado en vigencia desde el presente año

Para que se cumpla efectivamente el efecto resocializador de la pena, la institución

Sin embargo, es necesario señalar que no es aquel el único fundamento. Ciertamente,

21.124. op. Cit. p.14

Así una de las más claras y tempranas muestras de aplicación de la institución de la

Interesante es acotar que este sistema de constante calificación de los internos en

12MORALES, A. M. Op.Cit. p.2

Luego de esta aplicación del sistema en Norfolk, el concepto de libertad condicional se

4. Principales modificaciones desde su dictación.

Se realizaron diversas modificaciones al D.L. N°321 a partir del año 2000 y a

Así, la primera modificación se realizó mediante la Ley N°19.734 publicada el 5 de junio

Así, previo a la modificación señalada era el Ministerio de Justicia quien tomaba la

Considerando este paradigma era claro que la naturaleza de la libertad condicional se

Con la Ley N°20.587 se radicó en las Comisiones de Libertad Condicional la facultad

La Ley N°21.124 publicada el 18 de enero de 2019 realiza modificaciones al DL N°321

“Artículo 1º.- La libertad condicional es un medio de prueba de que la persona

La libertad condicional es un beneficio que no extingue ni modifica la duración

La diferencia es relevante pues va más allá de la terminología empleada. Así mientras

La intención de este cambio detrás de la moción parlamentaria consistía en restringir

Esta discusión no es extraña a la institución, puesto que si bien en su redacción anterior

La intención de restringir el otorgamiento con esta definición queda clara en la

Sin embargo, como veremos a continuación, sea la libertad condicional considerada un

Así, en otro intento de limitar la concesión de la libertad condicional, se añadió el

Lo interesante es que a contrario sensu, y ciertamente no siendo la intención del

La actividad penitenciaria, y por tanto la fase de ejecución de la pena ha sido

Tratándose el otorgamiento de la libertad condicional una eventualidad de la ejecución