Sinopsis: Teorías de la pena.

Ejercitación

Recuerden que en las primeras clases, al referirnos a las teorías de la pena, mencionamos
las absolutas (o retibucionistas, para las que el sentido de la pena es castigar al
delincuente por el delito cometido) y las relativas (o preventivas, para las cuales su
función es la evitación de delitos futuros).
Señalamos, asimismo, que esa clasificación no atiende plenamente a una realidad tan
compleja como es la pena.

Según los defensores del retribucionismo, la pena constituye un fin en sí mismo, una
realidad absoluta identificada con la idea Justicia, por lo que también se denomina teoría
absoluta. Castigar al delincuente es un modo de hacer justicia por el delito cometido.
Dicho de otro modo, la imposición de la pena no tiene más sentido que la realización del
valor Justicia. Esta es una noción de muy antigua data que estaba presenta ya en la
conocida Ley del Talión: ojo por ojo, diente por diente. Es decir, la idea de Justicia
exigiría la imposición de un mal equivalente al cometido.
La teoría de la retribución permite por ello ajustar la pena a la culpabilidad del agente, por
lo que evita sanciones desproporcionadas motivadas en la búsqueda de efectos sociales
preventivos y que exceden de lo que sería justo de acuerdo con la gravedad de la
conducta. Es decir, la consecuencia directa de esta posición es la proporción que ha de
guardar el castigo con respecto al delito cometido.
Sin embargo, adolece de un defecto: la sanción carece de finalidad, función social, por lo
que sería posible el castigo aun en casos en los que la pena careciera de todo sentido (p.
ej., penas a delincuentes que, por la situación histórica o social, no podrán cometer nuevos
delitos). En contra de la teoría de la retribución se aduce, además, que la pena no ha de
perseguir la realización de Justicia sino la protección de la sociedad, previniendo delitos.

En efecto, según las tesis preventivas, la pena tiene por función evitar nuevos delitos.
Sólo a través de esa función preventiva cobraría sentido la imposición de una pena.
Dentro del ámbito de las teorías preventivas se distingue entre las teorías de la prevención
especial y las teorías de la prevención general.
Para las primeras (prevención especial) el fin de la pena es evitar nuevos delitos por parte
del propio delincuente al que se le impone. Para las segundas (prevención general) el fin
de la pena es evitar, prevenir, la comisión de futuros delitos por parte de la generalidad de
los potenciales delincuentes.
Dentro a su vez de la prevención general se distingue entre prevención general negativa y
prevención general positiva. Según la primera, la función de la pena es prevenir delitos de
la generalidad mediante la coacción psicológica que implica la amenaza de la pena. Con
la imposición de la pena se confirma la seriedad de esa amenaza. Es decir, prevenir
intimidando. La prevención general positiva, en cambio, sostiene que la función de la
pena es prevenir delitos de la generalidad, pero no intimidando, sino reafirmando el orden
de valores de la sociedad expresado a través de las normas. Si se prohíbe el homicidio es
porque la vida vale. Cuando se pena un homicidio se ratifica que esa valoración sigue
vigente. Si frente a la comisión de homicidios no se impusiera pena, ello significaría que
la vida ya no se considera valiosa y por ello carece de sentido para la sociedad aplicar
penas por ese motivo.
También en las teorías de la prevención especial se diferencia entre una variante negativa
y positiva, según que se entienda que la prevención de nuevos delitos por el delincuente
se logra neutralizándolo hasta que deje de ser peligroso (negativa), o resocializándolo para
que pueda llevar una vida sin delitos (positiva).
Dichas posiciones permiten sancionar sólo en la medida en que la pena despliega efectos
sociales, sea en el propio delincuente, sea en la generalidad de los ciudadanos, y evitan de
ese modo la aplicación de penas carentes de finalidad social. Adolecen, sin embargo, de
diversos defectos. El más relevante de todos es que, al sancionar al delincuente para
lograr efectos sociales, se instrumentaliza al penado, se lo trata como un medio para
lograr ulteriores fines, lo cual se considera que atenta contra la dignidad de la persona.
Además, la prevención no proporciona un límite máximo de la sanción, sino que
permitiría sancionar sin restricciones mientras sean alcanzables finalidades de prevención
social, lo cual acabaría en condenas indeterminadas. A su vez, la prevención como fin
debería llevar a castigar con penas elevadísimas hechos poco relevantes pero muy
frecuentes, mientras que hechos muy graves y poco frecuentes podrían sancionarse
mínimamente. A estos defectos cabe añadir, en el caso concreto de la prevención especial,
que la sanción del penado puede conducir a la intromisión del Estado, a través de las
instituciones penitenciarias, en la conciencia del sujeto, y ello además sin otro límite
material que el de prevenir delitos.

En la actualidad se abre paso una modalidad de las posiciones preventivo-generales que

vendría a garantizar la vigencia del Derecho que el delito vino a poner en duda. Aquí se
ubica la tesis de Jakobs. Se trata de una concepción de origen funcionalista que hace
abstracción de la concreta lesión que el delito encierra y la generaliza para toda infracción
que, como tal, en abstracto, encierra una negación del orden jurídico, que la pena pretende
en cambio reafirmar. La pena tiene como misión el “mantenimiento de la norma como
modelo de orientación de los contactos sociales”. Lo propio de la pena es ser una
respuesta al delito (leer, al respecto, el documento “Guía de lectura. Jakobs….”, también
subido al campus).

Frente a estas tesis retribucionistas o preventivistas, no faltan en la actualidad posiciones

eclécticas que abogan por combinarlas. Surgen así: a) la teoría de la unión, que suscribe
con igual rango las tesis retribucionistas y las preventivas y, b) la teoría unificadora
(Roxin), según la cual, el fin de la pena sólo puede ser de tipo preventivo. La sanción se
dirigiría a la prevención general en el momento de la conminación, esto es, al prohibirse
bajo amenaza de pena ciertas conductas. Después, en el momento de la fijación procesal
de la pena, el juez busca finalidades de prevención general y especial, por lo que ha de
tender a alcanzar fines sociales pero sin desatender la necesaria resocialización del penado
ni el principio de culpabilidad, este último, como delimitador (tope máximo) de la pena.
Finalmente, en el momento de la ejecución, la pena se dirige, sobre todo, aunque sin
descartar efectos de prevención general, a la prevención especial.
Frente a esta pluralidad de fines asignados a la sanción, resulta casi imposible en el
escenario contemporáneo encontrar sistemas jurídico-penales en los que pueda
reconocerse la influencia exclusiva de una concepción unidimensional, es decir, de una
sola de esas teorías. Por ello, cuando se afirma que determinada legislación está
orientada por alguna teoría, sea retributiva o preventiva, lo que en realidad se sostiene es
que ese cuerpo normativo ha acentuado −a veces incluso en exceso− la incidencia de
alguno de los puntos de vista por sobre el resto.

Ejercitación: ¿Ya es capaz de identificar cuál de las cinco teorías anteriormente

reseñadas (retributiva, preventivo especial, preventivo general −ambas en su carácter
positivo y negativo−, de la unión y unificadora) receptan por excelencia las disposiciones,
extractos de textos y sentencias que se transcriben a continuación?

1) En un libro de Derecho penal se lee: “Con mayor energía y con mayor publicidad
que otras instancias de enculturación y socialización, el sistema jurídico-penal, a través de
la conminación penal y de la ejecución de la pena, afirma y asegura las normas que en
cada sociedad respectiva se consideran indispensables. […] Lo que el Derecho penal hace
es afirmarlas y asegurarlas de un modo especialmente enérgico…”

2) Al determinar la pena aplicable en el caso, el juez que lideró el acuerdo señaló:

“… la edad del imputado, su nivel de educación y la excelente impresión que me formé de
él en el debate me persuaden de condenarlo a tres años de prisión en suspenso (art. 26
CP), teniendo en cuenta, además, el tiempo ya sufrido en detención y la inconveniencia de
reintegrarlo a la vida carcelaria, pasado tanto tiempo de su soltura, pues es factible que
haya logrado su inserción laboral y orientado su vida por carriles honestos. Asimismo, el
periodo soportado en prisión preventiva le han servido de advertencia suficiente para no
recaer en el delito”.

3) En el caso “XX”, el juez que votó en primer término dijo: “El primer criterio para la
individualización de la pena lo proporciona la gravedad del ilícito, al que luego ha de
sumarse la valoración de la personalidad del autor y el peligro de reincidencia. Del mismo
modo, las atenuantes sustentadas en la valoración de la personalidad del autor y en la
ausencia de peligro de reincidencia ven relativizada su incidencia frente a hechos
particularmente graves, donde prevalece la necesidad de reafirmar la vigencia de la norma
violada ante la comunidad.”

4) Al fracaso de qué fin de la pena se refiere la Corte en el siguiente fragmento del

caso “Gómez Dávalos”? “… el instituto de la reincidencia se sustenta en el desprecio
que manifiesta por la pena quien, pese a haberla sufrido antes, recae en el delito. Lo que
interesa en ese aspecto es que el autor haya experimentado el encierro que importa la
condena, no obstante lo cual reincide demostrando su insensibilidad ante la amenaza de
un nuevo reproche de esa naturaleza cuyo alcance ya conoce…”

5) Al fundamentar la pena corta de prisión impuesta el juez afirmó: “… ello se

vincula con la falta de gravedad del hecho atribuido”.

6) Artículo 1° de la ley 24.660: La ejecución de la pena privativa de libertad, en todas

sus modalidades, tiene por finalidad lograr que el condenado adquiera la capacidad de
comprender y respetar la ley procurando su adecuada reinserción social”.

7) En una conocida frase de filosofía clásica se lee: “Pues, como dice Platón: «Ningún
hombre sensato castiga porque se ha delinquido, sino para que no se delinca»…”. ¿Qué
teoría se está rechazando con esa frase?

8) En el caso “Todres” (Fallos 270:297), resuelto en los últimos tramos de la

dictadura militar iniciada en 1966, cuando se discutía la posible excarcelación del
imputado (que la Corte denegó), dijo:“…la suspensión condicional de la pena […] se
fundamenta en el propósito de evitar que delincuentes primarios, cuya personalidad moral
autoriza a presumir que se trata de delincuentes ocasionales –y por ello de menor
peligrosidad−, tomen contacto dentro de la cárcel con delincuentes avezados que podrían
influir desfavorablemente sobre ellos…” (considerando 9º).

9) “El objetivo de la conminación de la pena en la ley es la intimidación de todos, como

posibles protagonistas de lesiones jurídicas en sí…” (P.J.A. v. Feuerbach, Revisión de
los fundamentos y conceptos fundamentales del derecho penal positivo −1799-1800−;
Tratado de Derecho Penal, 1801).
10) “La pena judicial (poena forensis), distinta de la natural (poena naturalis), por la que
el vicio se castiga a sí mismo y que el legislador no tiene en cuenta en absoluto, no puede
nunca servir simplemente como medio para fomentar otro bien, sea para el delincuente
mismo sea para la sociedad civil…” (Kant, Metafísica de las costumbres, 1798).