Libro Proceso Civil y Arbitraje en America Latina y España PDF

Cecilia Valentina Dulcich / Franklin Jurado
Víctor Augusto Acuña Gutiérrez / Evelyn Anahí Zelaya / Mariana Rivadeo

María Carla Storni / Gustavo Oswaldo Cámara López / Alfonzo Moscol Carrasco
Nina María Aita Tagle/ Rocío Andrea Obregón Ángeles
Napoleón de Jesús Álvarez Vargas / Judit Silvia Picó/ Martha Elena Lara Méndez
Talita Seiscento Baptista / Julieta María Giunta / María Teresa Ruiz Díaz Codas
Milagros Guadalupe Romero Espíritu/Rodrigo de Oliveira Ferreira
Doris María Nieto Rosas
PROCESO CIVIL, MEDIACIÓN Y ARBITRAJE

EN AMÉRICA LATINA Y ESPAÑA
Lorenzo Bujosa Vadell

Coordinador
Investigaciones presentadas y declaradas Aptas en los 42 Cursos de

Especialización en Derecho, sobre Proceso Civil, Arbitraje y Mediación,
organizados por la Fundación General de la Universidad de Salamanca del 15
al 31 de enero de 2018, en la ciudad de Salamanca, España.
2018
RATIO LEGIS EDICIONES
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Ratio Legis
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óptico de grabación o de fotocopia, sin permiso escrito previo del editor y de los autores".
PRÓLOGO
PRÓLOGO
A la obra sobre Proceso Civil, Mediación y Arbitraje
La tradición universitaria salmantina, que este año cumple sus ochocientos

años, no puede separarse de la reflexión intelectual iberoamericana. Si eso es
cierto respecto a la Universidad en general, todavía lo es más cuando se trata del
ámbito de lo jurídico. Es muy probable que en el Nuevo Continente sean más
conscientes de ello que en esta vieja piel de toro que, desde luego, acoge todos los
años a numerosos juristas de ultramar, y como por arte de magia, les convierte de
inmediato en ciudadanos de propio derecho, sin necesidad de demasiados
papeles –papeles en la Universidad de nuestros desvelos siempre va a haber–.
Eso ocurre en las calles y en las aulas de esta antigua ciudad mesetaria, que
sigue embelesando a quien la visita y que sirve de centro de reflexiones y debates
sobre materias diversas, en una interacción continua que para cada uno de los
que vienen empieza un día y ya no acaba nunca. Porque algún despistado se
queda, y otros, los que se van, mantienen a Salamanca en el corazón, con sus
gratos recuerdos; lo cual tiene mérito sobre todo si se ha tenido la osadía de
viajar en el invierno septentrional y hacer de valientes en las heladas mañanas de
enero.
Es proverbial en todos los países de habla hispana que Salamanca es
acogedora. Ciudad universitaria por excelencia, ciudad a escala humana, ciudad
donde se combina el estudio y la fiesta de manera alternativa y, a veces,
imperceptible, porque aún siguen los comentarios sesudos cuando uno está
comiendo en algún mesón de la Plaza Mayor o las valoraciones críticas en los
escasos momentos en que baja el volumen de la música de cualquier bar.
Es este el escenario donde repetidamente se producen estas curiosas
sinergias que maravillan a los no juristas, a los que les suena eso del "Derecho
positivo", de las normas nacionales, de la jurisprudencia con efectos territoriales
limitados. Y si conseguimos dar un paso atrás y observar el escenario con la
necesaria perspectiva y, por tanto, con alguna objetividad, hasta habremos de
maravillarnos nosotros mismos, porque gente de orígenes tan distintos y de
historias personales tan plurales encuentre un lugar de entendimiento y no sólo
por la cercanía que propicia el idioma.
Quienes estamos habituados a tratar con los colegas latinoamericanos, a
pensar en alto junto a ellos, a valorar algunas cuestiones concretas, sabemos que
hablamos el mismo idioma, sea castellano, sea portugués. Pero, sobre todo,
hablamos la misma lengua de las preocupaciones elementales, de los problemas
universales y de las soluciones comparables, lo que nos enriquece hasta sin
querer, pues el camino de la reflexión viene ya trazado inadvertidamente y la
curiosidad científica se pone en funcionamiento: ¿Ustedes cómo han enfrentado
5
PRÓLOGO
esta cuestión? ¿Y cómo se plantean ante la Corte Suprema estos problemas?

¿Cómo avanza tal reforma? Etc. etc.
Estos debates que se dan en cualquier campo del Derecho con mucha
facilidad, han fructificado ya por segunda vez en el ámbito jurídico-procesal en un
resultado mucho más concreto, que es justo el que el lector tiene en sus manos.
Es precisamente de uno de los cursos que convoca la Fundación General de la
Universidad de Salamanca desde hace cuarenta y cuatro ediciones, desde ya hace
tiempo tanto en enero como en junio, de donde surgió la iniciativa y donde se han
producido la compleja labor creativa de la investigación.
Es en el seno del Curso sobre Proceso Civil, Mediación y Arbitraje, en el que
se han unido juristas argentinos, brasileños, mexicanos, panameños, paraguayos,
peruanos y venezolanos, y donde se planteó la posibilidad de recoger en una obra
colectiva los diferentes afanes de cada cual, los planteamientos complementarios
y las respuestas sistematizadas a los problemas de nuestro tiempo. Lo más
significativo tal vez sea que fue en el propio grupo de estudiantes de posgrado
donde se fraguó la idea y donde se concretó la propuesta, como si de un regalo se
tratara al coordinador y al director de ese curso.
Y en verdad es un regalo poder comprobar que el esfuerzo en organizar
esta docencia especial, que cuenta con unos experimentados profesionales tanto
de la gestión, como de la investigación jurídica, obtiene la cálida respuesta de un
conjunto de diecinueve aportaciones en las que se abordan las diferentes áreas
en las que estaba estructurado el curso. La línea transversal que comunica todos
los estudios es el interés por las últimas novedades de ese inveterado
instrumento que conocemos como proceso y de aquellas otras vías
complementarias para resolver reclamaciones más o menos fundadas, en cuyo
fundamento no siempre existe un verdadero conflicto, y por tanto, a veces, es a
estos mismos cauces a los que corresponde declararlo sí.
Quiere decirse que, aún delimitado el terreno objeto de estudio, son
muchas las vertientes que tiene sentido tratar, siempre con el criterio preferente
de su máximo interés y de su innegable actualidad. El proceso, como vía por la
que se ejerce la actividad jurisdiccional, ha mostrado muchas veces claras
muestras de desvencijamiento, y eso ha ocurrido y ocurre sin duda en diversas
latitudes y por causas simultáneas y parecidas, por eso dista de ser aventurado
que abogados de variada procedencia pongan en común sus percepciones y sus
propuestas de mejora.
Pero con frecuencia se confía en otros procedimientos para tratar de
superar por la vía fácil los problemas de acceso real a la protección jurisdiccional
efectiva, y así tiene sentido poner en su propio valor a las llamadas "alternativas",
que deberían admitirse sólo por su propio peso específico, y no por su valor de
sustitución. Por eso es importante tratar cuidadosamente sobre las
6
PRÓLOGO
conciliaciones, las mediaciones y los arbitrajes en sus distintas modalidades y con

sus propios objetivos. Y hacerlo con sentido crítico, que no puede ser más que
constructivo y propositivo. Para ello en Derecho comparado es un método
impagable, que viene dado en cursos como el que originó este volumen.
Es obvio que el Derecho no es aritmética, por tanto también lo es que las
afirmaciones que se contienen en los diversos estudios que siguen a estos
párrafos son casi todas discutibles. Hasta lo que a veces hemos tenido como
dogmas es bueno ponerlos en discusión, aunque sea para reafirmarnos en ellos.
Es la tarea del científico del Derecho, algo que rechina a buena parte del resto de
científicos, a los de las probetas y reactivos, que aceptan sólo una concepción
estrecha de la ciencia.
Pues me atrevo a defender sin ambages que en este libro se hace ciencia, en
el sentido de construcción de un conocimiento que trata de ser ordenado y
sistemático y que pretende contrastarse con una realidad siempre compleja y
enrevesada, de dificultosa ordenación. En el ámbito jurídico no pretendemos
alejarnos de los hechos reales, sino de valorarlos y, si es posible, de
perfeccionarlos para asegurar el cumplimiento de las garantías fundamentales,
por eso la Ciencia del Derecho no puede ser sino crítica y prescriptiva, aún con el
riesgo de que nos venga un colega con una construcción racional distinta y con
ella nos desmonte los argumentos.
Si así es con el Derecho en general, cómo no va a serlo con aquella rama del
Derecho que, más que otra rama como cualquiera de las demás, es la que estudia
la forma de garantizar mejor la satisfacción de los intereses jurídicamente
relevantes, para que los Códigos no se conviertan en puro papel mojado, y las
contiendas puedan ser reconducidas de manera civilizada con la finalidad última
de proteger la paz social.
Pero la protección de la paz social no se justifica en sí misma sino en
función de un objetivo aún más importante que también está implícito en todos
los que estudios a los que este breve texto sirve de presentación. Me refiero a la
dignidad humana, fundamento de los derechos fundamentales. Porque en el
fondo es la dignidad humana la que está implicada de manera más o menos
expresa en todas las valiosas contribuciones que pretenden afrontar sabiamente
cómo mejorar los diversos aspectos que atañen al proceso civil, a la mediación y
al arbitraje.
Salamanca, 19 de julio de 2018
Lorenzo M. BUJOSA VADELL
Catedrático de Derecho Procesal
Universidad de Salamanca
7
LA ORALIDAD EN EL PROCESO CIVIL
ÍNDICE
Prólogo ........................................................................................................................................... 5
1. LA ORALIDAD EN PROCESO CIVIL................................................................................ 11

Cecilia Valentina Dulcich
2. LA PRUEBA PERICIAL. ADMISIÓN Y VALORACIÓN EN VENEZUELA Y

ESPAÑA ......................................................................................................................................... 31
Franklin Jurado
3. EL DERECHO FUNDAMENTAL AL CONTRADICTORIO EN LAS

MEDIDAS CAUTELARES: UN ANÁLISIS COMPARATIVO ENTRE LA
LEGISLACIÓN PERUANA Y ESPAÑOLA ............................................................................ 51
Víctor Augusto Acuña Gutiérrez
4. CRISIS DE LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA ANTE LA AUSENCIA DE

RECUSACIÓN SIN CAUSA DE JUECES EN ESPAÑA ...................................................... 71
Evelyn Anahí Zelaya
5. EDUCACIÓN Y ACCESO A LA JUSTICIA ........................................................................ 89

Mariana Rivadeo
6. PRINCIPIOS COLECTIVOS ................................................................................................ 107

María Carla Storni
7. ANÁLISIS SOBRE LA POSIBILIDAD DE "CONCILIAR" EN EL

PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR PERUANO ...................... 127
Gustavo Oswaldo Cámara López
8. ANÁLISIS COMPARADO DEL SISTEMA DE CONCILIACIÓN PERUANO

Y DEL SISTEMA DE CONCILIACIÓN Y MEDIACIÓN ESPAÑOL .............................. 147
Alfonzo Moscol Carrasco
9. MEDIACIÓN OBLIGATORIA EN LA PROVINCIA DE CÓRDOBA.

VENTAJAS E INCONVENIENTES ........................................................................................ 163
Nina María Aita Tagle
10. LA MEDIACIÓN ANTES DEL INICIO DEL PROCEDIMIENTO DE

SOLUCIÓN DE RECLAMOS DE USUARIOS DE LOS SERVICIOS
PÚBLICOS DE TELECOMUNICACIONES EN EL PERÚ ............................................... 183
Rocío Andrea Obregón Ángeles
9
ÍNDICE
11. LA EJECUCIÓN DEL ACUERDO DE MEDIACIÓN EXTRAJUDICIAL EN

LA LEGISLACIÓN DE ESPAÑA, APUNTES COMPARATIVOS CON LA
EJECUCIÓN DEL ACUERDO CONCILIATORIO EN LA LEY DE
CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL DEL PERÚ ................................................................. 203
Napoleón de Jesús Álvarez Vargas
12. LA MEDIACIÓN Y LA RETICENCIA DE LOS ABOGADOS ................................... 221

Judit Silvia Picó
13. LA MEDIACIÓN EN MATERIA FAMILIAR ............................................................... 239

Martha Elena Lara Méndez
14. LA MEDIACIÓN FAMILIAR. ASPECTOS RELEVANTES EN EL

ÁMBITO BRASILEÑO .............................................................................................................. 259
Talita Seiscento Baptista
15. ACCESO A LA JUSTICIA DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES

(NNyA), DESDE LA ÓPTICA DE LA MEDIACIÓN ......................................................... 275
Julieta María Giunta
16. LA MEDIACIÓN PENAL EN PARAGUAY. PROPUESTA PARA

OFENSORES ADULTOS EN LOS DELITOS DE ACCIÓN PENAL PÚBLICA........... 293
María Teresa Ruiz Díaz Codas
17. EL CASO DE LOS ARBITRAJES AD HOC EN EL PERÚ ......................................... 309

Milagros G. Romero Espíritu
18. MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO ARBITRAL: SU

APLICACIÓN EN BRASIL Y ESPAÑA ................................................................................. 327
Rodrigo de Oliveira Ferreira
19. LA EXTENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACUERDO ARBITRAL A

PARTES NO SIGNATARIAS O TERCEROS. ANÁLISIS DEL CASO
PANAMEÑO ................................................................................................................................ 347
10
1. LA ORALIDAD EN PROCESO CIVIL

Cecilia Valentina Dulcich
Abogada por la Pontificia Universidad Católica Argentina.
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Rosario.
Especialista en Proceso Civil, Arbitraje y Mediación por la Universidad de Salamanca.
Prosecretaria del Juzgado de 1era Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial
de Rosario, Santa Fe. Argentina.
PROCESO CIVIL ORAL

ORAL CIVIL PROCESS
RESUMEN
Comparación entre el proceso civil español y el argentino en cuanto a la
oralidad y sus principios imperantes, debido a que Argentina está en un proceso
de reforma de sus códigos procesales y una de las fuentes a seguir es el modelo
de la Ley 1/2000 española, por lo que se hace un análisis pormenorizado de sus
antecedentes, sus principios, el rol del juez y su aplicabilidad práctica en la
justicia española.
ABSTRACT
Comparison between the Spanish and Argentine civil process in terms of
orality and its prevailing principles, because Argentina is in the process of
reforming its procedural codes and one of the sources to follow is the model of
the Spanish Law 1/2000, so a detailed analysis is made of its background, its
principles, the role of the judge and its practical applicability in Spanish justice.
SUMARIO: I. PALABRAS PREVIAS. II. INTRODUCCIÓN. III.

ANTECEDENTES HISTÓRICOS; III.1. Antecedentes en España. IV.
PRINCIPIO DE ORALIDAD; IV.1. Principios procesales que son
consecuencia del principio de oralidad. V. ROL DEL JUEZ EN EL
SISTEMA ORAL. VI. PROCEDIMIENTO ORAL EN LA PRÁCTICA;
VI.1. Juicio ordinario; VI.2. Juicio verbal. VII. CONCLUSIONES.
I. PALABRAS PREVIAS.
Con el presente trabajo de investigación se pretende abordar un tema que
en los tiempos actuales de mi país (Argentina) se encuentra en boca de la
mayoría de los procesalistas, pero que en España hace 18 años se encuentra
vigente, aunque se siga hablando de sus beneficios; se trata del principio de la
oralidad en materia civil.
11
CECILIA VALENTINA DULCICH
Gracias a la ola expansiva de la Agenda 2030 de la ONU, en Argentina se

creó por parte del Poder Ejecutivo un programa llamado "Justicia 2020" que
intenta acercar a la población al Poder Judicial; mediante distintos mecanismos,
como los medios alternativos de resolución de conflictos, reformas al Poder
Judicial, creación de ejes de debate participativos. Según su portal web "Es un
programa del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación pensado
para lograr una transformación integral de las instituciones del sistema de
justicia, a través de un proceso de participación guiado por la pluralidad de voces
e ideas". Fue pensado como una política de Estado para dialogar, debatir,
elaborar y evaluar proyectos, a fin de edificar una reforma consensuada y
sustentable en el tiempo. La búsqueda más ambiciosa es el cambio de los códigos
procesales, que son materia reservada a las provincias, en los cuales se pretende
incorporar el principio de la oralidad, en pos de darle al proceso notas de
inmediatez y concentración; y así conseguir que la sociedad, al sentirse más cerca
de la justicia, notarla palpable, más humana, se sienta más protegida.
El modelo a seguir por parte de Argentina para implementar dicho
principio de oralidad, es el español regulado por la Ley 1/2000, por tanto con
estas líneas se busca hacer un estudio exhaustivo del procedimiento civil español,
con sus 18 años de experiencia en la materia, en su carácter oral, a fin de conocer
si las ventajas de tal principio son tales, cuáles serían las conductas a evitar y
cuáles a fomentar; teniendo en cuenta que para llevarlo a la práctica deberán
recordarse que existen diferencias demográficas, sociales y culturales entre
ambos países.
II. INTRODUCCIÓN.
El principal cambio en Argentina viene de la mano de la búsqueda de
eficiencia y eficacia, lo que se pretende es acortar los procesos acelerando el
dictado de una sentencia eficaz, interviniendo sobretodo en la etapa probatoria
del juicio.
Uno de los problemas actuales de la Justicia en Argentina es la invisibilidad
del Juez para los justiciables, que no tienen la posibilidad de conocer a la persona
que en definitiva va a ser quien resuelva su entuerto; esto da la sensación de que
no hay nadie trabajando para tal fin, nada más lejos de la realidad, pero es la
visión generalizada de la sociedad ante un litigio civil. A su vez, y en este sentido,
entre tanto formalismo y burocracia pareciera perder relevancia la eficiencia en
cuanto a la calidad de la decisión; puesto que en definitiva, el Juez no tiene
contacto directo con las partes ni con los medios de prueba, preservando una
eventual participación más activa solamente hacia el final al momento del dictado
de la sentencia, recién ahí le llegan al Juez por escrito las pruebas rendidas en el
Expediente y lo pretendido y alegado por las partes. Por mi parte considero que,
así como lo sostuvieron quienes participaron al momento de redactar las bases
12
del anteproyecto de la LEC (1/2000), el sistema escrito, resulta insostenible. La

cantidad de Expedientes que maneja un Juzgado Civil en Argentina, es muy
grande y el Juez, e incluso los demás empleados del Juzgado, terminan viendo a
los asuntos sólo como papeles, se termina deshumanizando a la Justicia y desde el
punto de vista de los justiciables, se evidencia una sensación de desprotección.
En la práctica laboral, asistí a audiencias conciliatorias y noté que los
justiciables se van de las mismas contentos de que se los haya oído, de ver que
alguien, con la investidura del Magistrado, se está encargando de trabajar para
encontrar la solución del conflicto, o al menos para dar una respuesta; incluso,
cuando no pueden conciliar en la audiencia, así y todo se quedan conformes y
agradecidos de haber sido oídos.
En el mismo orden de ideas, la sociedad y la realidad misma de Argentina,
muestran a la justicia como lenta; cuando no necesariamente esa lentitud recae
sólo en los Jueces por formalistas sino también, en los letrados encargados de la
producción de la prueba regida por el principio dispositivo. Por ello, si en la etapa
probatoria interviene directamente el órgano jurisdiccional y se encarga de la
producción en tiempo y forma de la prueba de manera oficiosa una vez que la
misma fuera ofrecida por las partes, es una cuestión asegurada que los tiempos se
van a acortar. Y va a ser, contrario a lo que la sociedad piensa de los trámites
burocráticos, gracias a la intervención del órgano jurisdiccional.
También, en tales circunstancias, las personas se sienten desamparadas y
ven vulnerado su derecho al acceso a la justicia, que es un derecho fundamental
amparado tanto por la Constitución Española como por la Constitución
Argentina; así, el art. 24 de la Norma Suprema Española habla de la tutela
efectiva; el artículo en su primer inciso reza: "Todas las personas tienen derecho
a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus
derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse
indefensión". Tutela judicial efectiva, como su nombre indica, implica hablar de
eficacia del proceso, (a la cual hace referencia el reformador austríaco Franz
Klein) como la accesibilidad a las personas económicamente más débiles "sistema
que se filtra a través de la 'adecuación' y la 'practicabilidad' en que Klein resumía
la utilidad social del proceso: meta a alcanzar fuera de acepciones partidísticas o
de simple propaganda"1.
En definitiva, lo que a veces se olvida, es que el destinatario final de la ley
es el ciudadano y no el jurista, por lo que lo ideal y que se debe llevar a la práctica
es un efectivo cumplimiento de las leyes en tiempo y forma, ya que el jurista es un
1
FAIREN GUILLEN, Víctor, El proceso oral y eficaz ante el milenario Tribunal de la Aguas
de Valencia, en CARPI, Federico, ORTELLS RAMOS, Manuel, Oralidad y escritura en un
proceso civil eficiente, Valencia : Universidad de Valencia, D.L. 2008, pág. 35.
13
servidor y a todos asiste el derecho a obtener tutela judicial efectiva. Esto último
conlleva el derecho tanto a una resolución fundada, congruente y emanada de un
proceso con todas las garantías, como también a que dicha resolución fuera
dictada en un espacio relativamente corto de tiempo y que, sobretodo sea
cumplida por sus destinatarios; pero el tema de la ejecución será madera de otro
trabajo; aquí nos centraremos en el tiempo y eficacia.
III. ANTECEDENTES HISTÓRICOS.

De los autores consultados para la elaboración del presente trabajo de
investigación, pude constatar que Mauro Capelletti, jurista italiano, representa
palabras mayores en el tema oralidad civil. Tal autor, enseña que la evolución del
movimiento hacia la oralidad tuvo varias etapas:
1- La revolución Francesa, que abolió el secreto de la prueba testifical y
abandonó el sistema de la prueba legal.
2- Esta segunda etapa se caracterizó por una concepción dogmática y rígida
de la oralidad, basada en la inexistencia de toda actividad procesal que no fuera
oral.
3- La Zivilprozessordnung (ZPO) austríaca de 1985, donde el autor
consideró que gracias a las enseñanzas de los aspectos negativos de la
experiencia alemana, en esta etapa la idea de un proceso oral se realizó sin
excesos ni fanatismos irreales. Por ello, se dio un proceso en el cual la etapa
preparatoria era escrita, pero la parte central y dominante era la pública y oral.
En esa parte, el juez estaba en contacto directo con las partes y las pruebas, y el
juzgador durante todo el proceso estaba dotado de poderes de dirección
suficientes para garantizar un desarrollo rápido y ordenado del procedimiento.
4- La última etapa señalada por Capelletti tiene que ver con las reformas de
los códigos que se han seguido en el siglo XX: el Código de procedimiento
Japonés, el Código Austríaco, el Código de Procedimiento Civil Húngaro, entre
otros2.
5- En esta quinta etapa, humildemente me atrevo a agregar a la evolución
del movimiento de la oralidad, las reformas de los códigos que se han dado
durante el siglo XXI, como ser la LEC Española, y en un futuro cercano los códigos
procesales civiles de las provincias de Argentina.
2
NEWMAN GUTIÉRREZ, Julio Cesar; La Oralidad en el Procedimiento Civil y el Proceso
por Audiencias -principios rectores-, Arismeca, 1999, pág. 40.
14
En definitiva, la tendencia evolutiva a lo largo de los últimos 3 siglos, fue de

liberarse de las complicaciones que trae aparejada la burocracia excesiva, de los
formalismos, de las inútiles dilaciones del proceso.
Así, "Proceso 'oral' ha significado, pues, abandono progresivo de un sistema
probatorio justificadamente considerado hoy anticuado, porque pretendía fijar
en abstracto las reglas de una búsqueda de los hechos que la mentalidad
moderna quiere confiar, en cambio, a la observación concreta y el análisis crítico
del órgano juzgador"3.
Desde que se implementara la oralidad por primera vez en un
ordenamiento procesal importante, como lo fue el reglamento procesal civil para
el imperio germánico de 1877 y posteriormente la ordenanza procesal austríaca
elaborada por Franz Klein en 1895, las bondades y ventajas de la oralidad en los
juicios civiles resulta indiscutible, salvo en aquéllos procesos fundados
exclusivamente en pruebas documentales, que tengan trámite especial, o que
requieran de una actividad probatoria menor4.
III.1. Antecedentes en España.

Son bastante parecidos a los del día de hoy en Argentina, me resulta
abrumador leer que en España los operadores de la justicia y los ciudadanos se
sentían, hace 18 años, igual que nosotros ahora. Así, "Las últimas encuestas, han
puesto de manifiesto, como no podía ser de otra manera, la desconexión entre el
Poder Judicial y la sociedad civil: era evidente el diagnóstico de insatisfacción y la
necesidad de que las cosas cambiasen, de lo que se hizo eco el C.G.P.J. en el Libro
Blanco que establecía una serie de claves para procurar una reconexión del
Poder con su real titular: información de derechos y actuaciones al ciudadano,
inteligibilidad de los trámites y las resoluciones, erradicación de disfunciones e
insuficiencias, así como de su tolerancia o justificación, desbloqueo de la excesiva
burocratización"5.
El art. 24 de la CE, citado ut supra, en el resguardo de la tutela efectiva,
establece el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, ello debería reflejarse
en preceptos que eviten tal mal, considerando que los motivos de las dilaciones
3
CAPELLETTI, Mauro, La Oralidad y las Pruebas en el Proceso Civil, Volumen 62 de
Colección Ciencia del Progreso, Ediciones Jurídicas Europa - América, 1972, pág. 83.
4
MASCIOTRA, Mario, La Oralidad en el Proceso Civil, 2002, http://www.saij.gob.ar/mario-
masciotra-oralidad-proceso-civil-dacc020010-2002/123456789-0abc-defg0100-20ccanirtcod,id
SAIJ DACC020010.
5
CREMADES MORANT, Joan en Jornadas Sobre el Anteproyecto de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, Fundación Antonio Carretero, Asociación de Jueces para la Democracia,
Editorial EDIJUS, Zaragoza, 1999, pág. 50.
15
se suelen enumerar de manera meramente enunciativa en "...excesiva carga

laboral, diversidad de procedimientos, materias diferentes y heterogéneas,
solicitudes de prórroga de plazos cuyo cumplimiento atañe a las partes y al Juez
para determinados actos, existencia de tiempos muertos no reglamentados o no
sujetos a plazo, posibilidades de alargar el trámite con excepciones dilatorias o
incidentes..."6; como se logra distinguir de tal enumeración, muchas de las
causales son por parte del órgano jurisdiccional, pero también muchas otras son
por parte de los letrados de las partes, es decir que estaríamos ante una "culpa
compartida" de todos los operadores de justicia, los "de dentro" y los de "fuera"
del Poder Judicial. Las que tienen que ver con el órgano, son más bien del orden
de la burocracia interna, donde cada juez, o incluso el fisco tienen sus manías de
pedir tal o cual requisito; y por parte de los abogados de las partes, tienen que
ver con su excesiva intencionalidad de cobrar más honorarios, o de dilatar el
proceso en beneficio de su cliente que, en definitiva, resultará perdidoso;
interponiendo excepciones ante cualquier situación, o también porque tienen
demoras en producir pruebas, ello debido a que también pueden estar
sobrepasados por la cantidad de trabajo y de requisitos que le piden en las
distintas reparticiones públicas, con lo que volvemos a la rueda de la burocracia.
Por eso es urgente que se humanice al Poder Judicial, no me voy a cansar de
repetirlo, necesitamos mostrar que somos mucho más que personas tapadas de
papeles, es más, necesitamos mostrar que somos personas y no máquinas
trabajando, que nos importan y nos involucramos con los problemas del
ciudadano, y que estamos trabajando para darles una respuesta y no para
discutir eternamente con los abogados si pusieron o no un sello demás en el
escrito que presentan. Por ello, en España, el legislador ha buscado fortalecer el
papel del Juez en el control de los presupuestos y requisitos procesales por una
doble vía, "de un lado, se le atribuyen facultades de control, de otro se establece
la regla general de subsanabilidad de aquellos defectos procesales que, por su
naturaleza, admitan tal posibilidad"7; tal diseño responde al modelo del juez -
árbitro, reforzando sus funciones de control, según el entender del Magistrado
Carlos Gómez Martínez en las jornadas sobre el Anteproyecto de la LEC, que
sostiene que el legislador mostró más interés en dar al Juez instrumentos para
que lleve al proceso a buen término, es decir, para que finalice el mismo mediante
sentencia de fondo, y menos en garantizar que el contenido de dicha sentencia
sea justo. En ese sentido, yo no comparto opinión, por cuanto creo que el Juez no
deja de velar por la justicia ni de controlar que se cumpla con la norma suprema
que es la Constitución, se puede llegar a una sentencia justa de todas maneras en
6
Ibidem, pág. 52.
7
Ibídem, GÓMEZ MARTÍNEZ, C., pág. 46.
16
menor tiempo y en todo caso, cuando alguna de las partes la considera injusta,
para ello está siempre abierta la etapa recursiva.
En el derecho español, comenzó a regir la oralidad una vez reformada ley,
en Argentina, a diferencia de ello, se está comenzando por implementar pruebas
piloto, ello en casi todas las provincias, en una sola, la provincia de Mendoza, la
reforma del código procesal y la oralidad llegaron de la mano, pero en ese caso
fue porque ya la provincia venía con un cambio interno de ideas en el ámbito
judicial y el programa Justicia 2020 terminó de acelerar ese proceso de cambio.
En España, el cambio se fue dando siempre desde la ley, y no solamente desde la
praxis. Así todo, previo al dictado de la ley 1/2000, hubo distintas reformas a la
antigua LEC (1881), pero las mismas no llegaron a buen puerto en relación a lo
que se pretendía, por eso se tuvo que recurrir a un cambio drástico. Ello tuvo que
ver, con la "cultura de la escritura" a la que estaban arraigados los operadores del
derecho, que lograron por ejemplo que las pruebas, que en las modificaciones a la
LEC de 1881, debían ser rendidas ante el juez, dotándole de facultades para
intervenir en las mismas, constituyeran normas en desuso. Existía una evidente
oposición al cambio, por lo que las modificaciones parciales que incluían algo de
oralidad, no alcanzaban para generar ese cambio de mentalidad, y quedaban en la
nada. "Las reformas parciales, no consiguieron mejorar la situación, fracasaron,
quedando insatisfecha la búsqueda de una justicia realmente rápida y eficaz"8. La
arraigada cultura de la escritura y la marcada estructura escrita del proceso civil
han obstaculizado de manera insalvable la introducción de cambios con
incidencia real. Hoy en día vemos reflejado el nuevo rol del Juez por ejemplo en el
art. 306 inc. 2 del actual régimen, que prevé que el Magistrado puede interrogar
al declarante; también en el art. 381 inc. 3, que reza: "A la vista de las respuestas
escritas, o de la negativa u omisión de éstas, el tribunal podrá disponer, de oficio
o a instancia de cualquiera de las partes, mediante providencia, que sea citada al
juicio o vista, la persona o personas físicas cuyo testimonio pueda resultar
pertinente y útil para aclarar o completar, si fuere oscura o incompleta, la
declaración de la persona jurídica o entidad."; es decir, tal como lo mencione
anteriormente, el juez es árbitro del proceso, dentro de las pruebas ofrecidas por
las partes, puede gestionar su cumplimiento.
La LEC Española, en pos de eliminar algunos vicios dilatorios que padecía y
aplicaba el órgano judicial, suprimió las "medidas de mejor proveer" ya que han
gozado de mala prensa porque se las veía como meramente dilatorias del
8
PÉREZ - RAGONE, Álvaro y VÉLEZ, Diego Palomo, Oralidad y prueba: comparación y
análisis crítico de las experiencias reformadoras del proceso civil en Alemania y España, en
Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, Nº 32, jun. 2009,
Versión online ISSN 0718-6851.
17
proceso, incluso antes del cambio, el tribunal supremo se vio forzado a hacer
llamamientos reiterados a la moderación en su uso.
Tal como venía diciendo, los cambios parciales anteriores al año de la
reforma, no surtieron el efecto esperado, por eso la LEC 1/2000 planteó un
cambio drástico pero sin caer en desbordamientos, pretendió introducir la
oralidad con prudencia y de manera razonable, sin excesos que la tornasen
imposible y por tanto inútil. En tal sentido, "La nueva ley se alinea con las
tendencias de reforma universalmente consideradas más razonables y con las
experiencias de más éxito real en la consecución de una tutela judicial que
demore sólo lo justo, es decir, lo necesario para la insoslayable confrontación
procesal, con las actuaciones precisas para preparar la sentencia, garantizando su
acierto.9"
Asimismo, ello se ve reflejado en la Expresión de Motivos: "Así, la realidad
del proceso disolverá la imagen de una Justicia lejana, aparentemente situada al
final de trámites excesivos y dilatados, en los que resulta difícil percibir el interés
y el esfuerzo de los Juzgados y Tribunales y de quienes los integran [...]. Esta
nueva Ley de Enjuiciamiento Civil se inspira y se dirige en su totalidad al interés
de los justiciables, lo que es tanto como decir al interés de todos los sujetos
jurídicos y, por consiguiente, de la sociedad entera. Sin ignorar la experiencia, los
puntos de vista y las propuestas de todos los profesionales protagonistas de la
Justicia civil, esta Ley mira, sin embargo, ante todo y sobre todo, a quienes
demandan o pueden demandar tutela jurisdiccional, en verdad efectiva, para sus
derechos e intereses legítimos."
IV. PRINCIPIO DE ORALIDAD.

Partiendo de la base de qué es la oralidad en materia procesal, me atrevo a
tomar la definición de Mauro Capelletti, quien distingue entre proceso oral y
escrito: "el sentido del proceso oral es doble: por una parte, un proceso más
rápido, concentrado, eficiente, y por otra, un proceso más fiel a una metodología
concreta y empírico-inductiva dentro de la investigación de los hechos y la
apreciación de las pruebas"10. Es decir, que la oralidad se centra en dos aspectos,
por un lado la rapidez del proceso y el predominio de la observación directa en la
asunción y valoración de la prueba, y por el otro, la socialización de la justicia y
del derecho.11
9
Ob. Cit., PÉREZ - RAGONE, Álvaro y VÉLEZ, Diego Palomo.
10
CAPELLETTI, M., Written and Oral Proceedings, A. Giuffrè, 1971, p. 92 citado por
ASOCIACIÓN INTERNACIONAL DE DERECHO PROCESAL, Coloquio (Valencia), en ob.
cit., CARPI, Federico, ORTELLS RAMOS, pág. 49.
11
NEWMAN GUTIÉRREZ, JULIO CÉSAR, op cit, pág. 42.
18
En definitiva, la oralidad viene a ser el uso prevalente del elemento oral en

lugar del escrito en el desenvolvimiento del proceso; es decir, la oralidad
complementa y es la parte central del proceso, siendo el mismo constituido a su
vez por parte escrita. Por eso, si se toma la oralidad como un principio procesal,
el mismo generalmente suele estar contrapuesto al de la escritura, sin embargo
los mismos se complementan y dependen uno del otro para poder hacer lugar a
los otros principios.
El sentido y objetivo de este principio es pretender una impresión
inmediata y viva del material controvertido a través de un proceso pensado para
hallar el intercambio de palabras de las partes, un inmediato esclarecimiento y el
incentivo de preguntas e indicaciones del tribunal12. El contacto entre el Juez y las
partes se logra mediante la aplicación del principio de inmediación; y es
sumamente fructífero toda vez que las partes y terceros pueden comprender la
discusión y argumentos de convencimiento probatorios, lo cual es muy
importante para ese acercamiento pretendido entre el Poder Judicial y la
ciudadanía toda vez que las partes son las principales interesadas en el resultado
del pleito y merecen comprender su tramitación.
El art. 120.2 de la Constitución Española dispone que "El procedimiento
será predominantemente oral, sobretodo en materia criminal". Es por ello
también que el proceso civil debió reformarse para coincidir con la norma
suprema y actualizarse.
Deslindada y delimitada la oralidad en los términos expuestos, se puede
concluir que, "en la actualidad, la oralidad es un principio procedimental de
carácter técnico –instrumental que empleado con criterios de adecuación y
practicabilidad de una manera coordinada con los de inmediación–
concentración y publicidad, es útil para la consecución del bienestar social como
fin último del proceso.13"
IV.1. Principios consecuencia del principio de oralidad.

Los principios que rigen a las audiencias orales son, como se dijo, la
inmediación y la concentración. La inmediación –que hoy en día en Argentina se
presenta como inalcanzable por cuanto existe una deficiente situación a la que no
han podido escapar los jueces, inmersos en un modelo procesal que privilegia la
excesiva acumulación de papeles y minusvalora la concentración procesal–14
supone que la audiencia oral se lleve a cabo ante quien en definitiva decidirá
12
Ob. Cit., PÉREZ - RAGONE, Álvaro y VÉLEZ, Diego Palomo.
13
Ob. Cit, NEWMAN GUTIÉRREZ, Julio César, pág. 60.
14
Ob. Cit., VÉLEZ, D.P.
19
sobre ella, es decir, el juzgador. Este principio presupone un contacto directo y

personal del juez con los elementos de prueba que debe valorar para resolver, si
bien ello no es una nota exclusiva del proceso por audiencias, en su seno se
concreta con mayor plenitud y mejores consecuencias15. Así, las pruebas se
rinden ante el juez que conoce sobre el caso y se efectiviza tal principio sobre la
prueba. "Se impone el contacto e intervención directos e inmediatos del juez
respecto a la actividad probatoria como una medida básica para garantizar la
justicia y acierto de la actividad jurisdiccional decisoria, todo ello en congruencia
con el sistema de valoración probatoria libre que se consolida con carácter
general"16. La oralidad se instala efectivamente en la actividad probatoria, no
procediendo la escritura en relación a las pruebas personales, no procede la
escritura, de las audiencias no se forma acta, sino que se filman, para que el Juez
pueda recurrir a ellas y siga teniendo presente la manera en que las partes se
expresaron, los gestos que hicieron, es decir, todo ese lenguaje no verbal que
hace tan efectiva la producción de la prueba de manera oral, para llegar a una
sentencia más acertada; a su vez, la filmación queda también disponible para la
segunda instancia. Con todo ello, el proceso se libera de una grandísima
desventaja con la que venía cargando, esto es, el riguroso formalismo, por
ejemplo de los pliegos rígidos, rara vez ampliados. "La oralidad que ahora se
logra imponer constituye la evidente opción del legislador por las ventajas y
posibilidades que viene a aportar la mayor flexibilidad y espontaneidad en el
diálogo y procedimiento probatorio"17.
En relación al principio de concentración, éste tiene que ver con la
apreciación conjunta de toda a prueba a medida que se va produciendo;
igualmente esto no es del todo aplicable por cuanto hay pruebas que suscitan
particulares dificultades para hacer realidad la concentración absoluta, "Así, por
ejemplo, acontece con la prueba 'por imágenes satelitales' captadas por empresas
particulares y empleadas para demostrar asuntos tales como la erosión de suelos
y daños ambientales en general. En ellas obviamente, el juez no ha presenciado su
actuación y se han producido fuera de la presencia judicial.18" Enseña Chiovenda
que las audiencias deben desarrollarse en la menor cantidad de tiempo posible,
atento a que cuanto más próximas a la decisión del juez sean las actividades
procesales, tanto menor será el peligro de que la impresión adquirida por éste se
15
PEYRANO, JORGE W., en ob. cit. CARPI, Federico y ORTELLS RAMOS, Manuel, pág.
155.
16
Ob cit, PÉREZ - RAGONE, A. y VÉLEZ, D.P.
17
Ob. Cit, PÉREZ - RAGONE, Álvaro y VÉLEZ, Diego Palomo.
18
PEYRANO, JORGE W., en ob. cit. CARPI, Federico y ORTELLS RAMOS, Manuel, pág.
156.
20
borre y de que la memoria lo engañe19. Tanto los operadores del derecho como
los justiciables buscan seguridad y previsibilidad, pero en mayor medida llegan a
tribunales buscando eficacia, que sea rápido y que se haga justicia. Como explica
la Expresión de Motivos de la LEC (1/2000), lo que se pretende es una tutela
judicial que demore "solo lo justo". Asimismo, y a modo ejemplificativo, esta
normativa, en su afán por quitar demoras innecesarias al proceso, reguló de
manera más exhaustiva y exacta los institutos de la abstención y de la recusación.
Si nos centramos en dilucidar el valor de la oralidad, el mismo permanece
vivo y vigente en aquellos países donde subsisten todavía las razones en virtud
de las cuales la idea misma habría nacido, como sucede hoy en día en Argentina y
su proceso evolutivo hacia la oralidad. Tiene dicho Capelletti que donde haya
todavía vestigios del sistema de la prueba legal, más o menos acentuados; donde
exista todavía un predominio del elemento escrito y no haya relaciones
inmediatas entre el órgano decisor y los demás sujetos del proceso, los lugares y
las cosas; donde, en definitiva, el proceso se desarrolle en una larga, exasperante,
distante sujeción de términos y de reenvíos20; allí es donde la oralidad cobra
valor y sentido.
V. ROL DEL JUEZ EN EL SISTEMA ORAL.

Para la implementación de este sistema oral, lo que se hizo en general fue
dotar al juez de facultades de "director del proceso", y, particularmente en
España, como lo será en Argentina, dotar de muchísimas más facultades al
Secretario del Juzgado, que hoy en España se llama Letrado de la Administración
de Justicia. Ello para que el Juez se encargue de presenciar las audiencias y en
definitiva, dictar sentencia, sin tantas tareas administrativas que le quiten tiempo
en lo que hace a la efectiva función judicial.
Piero Calamandrei, en su obra Elogio de los Jueces, aboga por un juez
activista, que intervenga sin tomar partido, pretende que entre el magistrado y
los letrados exista un diálogo que sustituya el monologo de los alegatos finales, y
lo expresa en la citada obra de la siguiente manera: "Para que sea
verdaderamente eficaz, el alegato del defensor no debería consistir en un
monólogo continuado, sino en un diálogo vivaracho con el juez, quien, de hecho,
es el destinatario del discurso y debería responder con expresiones faciales,
gestos e interrupciones.
Las interrupciones del juez deberían agradar al abogado, puesto que le
proporcionan pruebas de que aquél no se muestra frío e impasible durante el
19
Ob. Cit, MASCIOTRA, Mario.
20
Ob. Cit., NEWMAN GUTIÉRREZ, Julio César, pág. 42.
21
alegato. Interrumpir significa reaccionar, y, ¿qué mejor prueba de un efecto

estimulante que el de una reacción?
El juicio llegará a la perfección cuando haga posible el tipo de interacción,
basado en preguntas y respuestas, entre jueces y abogados, que suele tener lugar
entre personas que se respetan mutuamente, cuando se sientan en torno a una
mesa e intentan clarificar sus ideas de un modo en que sea útil para los intereses
de todo el mundo. Desmontar los alegatos finales y convertirlos en un diálogo
podría reducir el nivel de retórica, pero incrementaría el nivel de justicia. Muchos
jueces ven en los alegatos finales de los abogados un descanso mental: sus
pensamientos vuelven a la causa una vez que el abogado ha tomado asiento"21.
Considero por mi parte que este jocoso texto de Calamandrei, no es sino un gran
acierto; el Juez generalmente llega a los alegatos con una teoría del caso en su
mente, y si interviene al menos tiene la posibilidad de aclarar algunas zonas
oscuras del litigio que le pudieran quedar en el tintero.
Por otro lado, para que la oralidad de los frutos que se pretende, el Juez
debe intentar que la prueba quede producida antes de la audiencia de juicio,
como le llaman en España, y que en la provincia de Santa Fe se llamará audiencia
de producción de prueba. El juez no puede ofrecer prueba, porque con ello
perdería su carácter imparcial, pero puede solicitar se aclare o se amplíe la
existente, por cuanto puede hacer preguntas a testigos para terminar de entender
algo que dijo, y puede solicitar ampliaciones al perito con la misma finalidad.
Es indeseable, para la justicia civil, un proceso que presente a un Juez como
un simple espectador, donde las partes dominen el acontecer procesal desde el
principio hasta el fin en forma absoluta. Por otro lado, es igualmente poco
recomendable un juez autoritario, dictador, donde no se respete la igualdad de
las partes22.
Aquí entran a jugar los principios dispositivo y el de dirección del proceso
por el Juez, que tienen que complementarse en su justa medida, ya que el primero
deja librada a las partes la disposición del proceso, por tener las mismas en él un
interés privado, y aportan al proceso los elementos de hecho y medios de prueba;
y el segundo, tiene que ver con la concepción publicista del proceso que presenta
un carácter social. Actualmente en España, y con la reforma próxima en
Argentina, la tendencia es la de hacer compatibles ambos sistemas, si bien la
iniciación del proceso y el objeto del mismo es fijado por las partes; así como los
elementos probatorios para acreditar sus dichos, por otro lado el Juez es quien
21
CALAMANDREI, Piero. "Elogio de los jueces: escrito por un abogado", citado por
STORME, Marcel, Más voz y menos letras: en defensa de la oralidad en los procesos
judiciales, en Ob. Cit. CARPI, Federico, ORTELLS RAMOS, Manuel, pág. 48.
22
Ob. Cit., NEWMAN GUTIÉRREZ, Julio César, pág. 8,
22
debe lograr que los tiempos se cumplan para obtenerse una sentencia efectiva en
el menor tiempo posible. Sin embargo, y en contraposición con esto, se han
quitado de la LEC las medidas para mejor proveer, como se dijo, con la finalidad
de no dilatar al proceso, sosteniendo que en general los jueces las implementaban
de manera abusiva para retrasar el dictado de la sentencia. En cuanto al principio
dispositivo, y la búsqueda de una tutela judicial efectiva, en la que se le coartaron
algunas facultades al Juez, y también se hicieron más efectivos los
procedimientos, la Expresión de Motivos dispone que "Tampoco se grava al
tribunal con el deber y la responsabilidad de decidir qué tutela, de entre todas las
posibles, puede ser la que corresponde al caso. Es a quien cree necesitar tutela a
quien se atribuyen las cargas de pedirla, determinarla con suficiente precisión,
alegar y probar los hechos y aducir los fundamentos jurídicos correspondientes a
las pretensiones de aquella tutela. Justamente para afrontar esas cargas sin
indefensión y con las debidas garantías, se impone a las partes, excepto en casos
de singular simplicidad, estar asistidas de abogado." Creo, por mi parte, que tal
medida tuvo más que ver con que el Juez se centre en lo que hace a la función
jurisdiccional y no en hacer el trabajo de las partes, por un lado para no perder
imparcialidad, y por el otro, porque le quita tiempo para el estudio de las causas,
la presencia en las audiencias y en definitiva, para el dictado de una sentencia en
"tiempo justo". Ello siempre, en función del principio iura novit curia. Continúa
diciendo la exposición de motivos, que "Se trata, por el contrario, de
disposiciones armónicas con el papel que se confía a las partes, a las que resulta
exigible asumir con seriedad las cargas y responsabilidades inherentes al
proceso, sin perjudicar a los demás sujetos de éste y al funcionamiento de la
Administración de Justicia."
Se requieren, en definitiva, para la correcta aplicación del sistema oral,
jueces y abogados preparados para el mismo, y para ello, resulta imprescindible
una real toma de conciencia acerca de las trascendentales reformas con el
consecuente cambio en las pautas culturales a fin de que éstas sean plenamente
aceptadas por todos los operadores del derecho23. Conforme me fuera comentado
por el Magistrado Polanco Solano, en el año 2000, tuvieron los jueces y demás
operadores de justicia dentro del poder judicial, que hacer un cambio de visión
absoluto, lo cual requirió obviamente varios años de adaptación, pero en su
parecer, el sistema oral actualmente ha venido a solucionar innumerable
cantidad de problemas que existían en el escrito; a su parecer, era muy
beneficioso.
23
Ob. Cit., MASCIOTRA, Mario.
23
VI. PROCEDIMIENTO ORAL EN LA PRÁCTICA.

En Argentina, lo que se pretende es concentrar toda la prueba en 2
audiencias (que en la provincia de Santa Fe, deberán producirse en un plazo
máximo de 120 días), una de ofrecimiento de prueba y una de producción, donde
lo que se produce ante el Juez es la confesional, testimonial y eventualmente la
pericial. En ambas audiencias se buscará que las partes concilien, y allí dependerá
de cada Juez y el manejo de audiencias que tenga, para ver si interviene en mayor
o menor medida en tal conciliación. Eso también colabora a quitar cantidad de
trabajo al poder judicial y ayuda a evitar ese colapso actual de causas en materia
civil, ya que, si bien en Santa Fe existe la mediación prejudicial obligatoria, lo
cierto es que cuando las partes se encuentran ante un juez que conoce de su
problema, se sienten más propensas a conciliar; me atrevo a decir que no existe
ciudadano alguno al que le guste asistir a los tribunales, ya que los mismos son
sinónimo de problemas, y encontrarse allí sentados frente al juez y su
investidura, hace que las partes sean más propensas a buscar una solución más
rápida. A su vez, en el procedimiento escrito muchas veces sucede que las partes,
durante los años que dura el litigio, no se ven las caras, y con el sistema de
audiencias orales ante el juez, las partes se encuentran y muchas veces eso hace
que logren el diálogo y comiencen las propuestas para terminar con el asunto.
Durante mi estadía en Salamanca y en mi afán de empaparme de la cultura
de la oralidad, tuve el privilegio de poder asistir a audiencias orales, tomadas por
el Juez Polanco Solano, titular del Juzgado Civil de Instancia Nº 9, en las mismas,
el juez tuvo la amabilidad de explicarme paso por paso como se desarrollaban las
mismas, y lo hacían de la siguiente manera, en las audiencias preliminares:
primero se busca conciliar, luego se fijan cuáles son los hechos controvertidos,
posteriormente se ofrece y se purga la prueba ofrecida, y luego se fija la fecha
para la siguiente audiencia; eso fue así en los juicios ordinarios. Luego asistí
también a una audiencia de juicio verbal, en la cual conciliaron las partes, así que
felizmente no pasó a sentencia.
En otras palabras, la oralidad en España es relativa, por cuanto la demanda
y la contestación se presentan de manera escrita; lo mismo que será en
Argentina, que sigue el modelo español. La diferencia en mi país es que a la
primera audiencia se llega con la litis trabada, esto es, si existe planteo de
excepciones dilatorias (por ejemplo, incompetencia), se resuelve antes de la
primera audiencia. Luego en España es distinto, ese planteo se hace y se resuelve
en la propia audiencia. El proceso español no es puramente oral sino que la
mayoría de los autores son contestes en que debe tener una fase escrita y una
oral; la fase escrita, es la de presentación de la demanda y la de contestación.
Luego se llama a la primer audiencia, donde comienza el juicio oral propiamente
dicho. Tal proceso se sigue en los juicios de tipo declarativos, existen dos tipos de
juicios declarativos: por un lado, el proceso declarativo ordinario, regulado en la
24
LEC por los arts. 399 a 436 (ambos inclusive) y el Juicio verbal. En cuanto a la
fase oral, las partes, representadas por sus letrados, se dirigen al tribunal. "En
este momento, todas las cuestiones procesales se deben haber resuelto. Puede
proponerse un procedimiento de conciliación; si no se hace, se celebrará el juicio
para resolver las cuestiones de fondo en la fecha más temprana posible.24"
VI.1. Juicio ordinario.

El ámbito de aplicación del juicio ordinario, son los juicios de mayor
complejidad, está regulado por el art. 249 de la LEC, y, de manera sintética, es el
es el procedimiento aplicable a todas aquellas demandas cuya cuantía exceda de
seis mil euros y aquéllas cuyo interés económico resulte imposible de calcular, ni
siquiera de modo relativo. Como se dijo, el actor presenta la demanda de manera
escrita conforme los parámetros indicados en el art. 399 LEC. En el art. 404 LEC
ya podemos dilucidar la importancia de la función del Secretario, quien en
definitiva y entre otras muchísimas funciones que le atribuyeron para alivianar al
juez, es quien admite la demanda y da traslado al demandado para que la
conteste. Luego el accionado contesta la demanda, también por escrito (art. 405
LEC), y en el mismo escrito puede reconvenir, presentando pretensiones contra
el actor. Luego la contestación de la reconvención también se instrumenta por
escrito (Art. 407 LEC).
La fase oral del juicio ordinario comienza con la "audiencia previa al juicio",
que conforme lo ordena el art. 414 es convocada por el Secretario, y dicha norma
en su inciso 1, dispone que "...En esta convocatoria, si no se hubiera realizado
antes, se informará a las partes de la posibilidad de recurrir a una negociación
para intentar solucionar el conflicto, incluido el recurso a una mediación, en cuyo
caso éstas indicarán en la audiencia su decisión al respecto y las razones de la
misma. La audiencia se llevará a cabo, conforme a lo establecido en los artículos
siguientes, para intentar un acuerdo o transacción de las partes que ponga fin al
proceso, examinar las cuestiones procesales que pudieran obstar a la prosecución
de éste y a su terminación mediante sentencia sobre su objeto, fijar con precisión
dicho objeto y los extremos, de hecho o de derecho, sobre los que exista
controversia entre las partes y, en su caso, proponer y admitir la prueba...", es
decir que el objetivo principal de esta primera audiencia es buscar que las partes
concilien, lleguen a un acuerdo. Otros objetivos de esta audiencia tienen que ver
con determinar la legitimidad del proceso, la competencia del tribunal, la
necesidad de otras pruebas, etc. Asimismo, en esa audiencia, se determinará la
fecha para la audiencia de juicio.
24
Ob. cit., STORME, Marcel, en CARPI, Federico, ORTELLS RAMOS, ob. cit., pág. 50.
25
Me resulta interesantísimo destacar el inciso 3 del art. 414 LEC, que fija el
apercibimiento por la inasistencia de las parte a la audiencia, esto es, el
sobreseimiento y archivo de las actuaciones, incluso agrega que "...También se
sobreseerá el proceso si a la audiencia sólo concurriere el demandado y no
alegare interés legítimo en que continúe el procedimiento para que se dicte
sentencia sobre el fondo. Si fuere el demandado quien no concurriere, la
audiencia se entenderá con el actor en lo que resultare procedente..."; y ello,
comparándolo con el protocolo de actuaciones para la prueba piloto de la
oralidad en Santa Fe, tiene que ver con la idea que se pretende instaurar, ya que
se busca que las audiencias bajo ningún punto de vista (salvo fuerza mayor que
deberá ser probada) se puedan suspender, con el fin de dilatar el proceso. Lo que
se pretende es que los tiempos los maneje el Poder Judicial y no los abogados, es
un "principio dispositivo con una tonalidad oficiosa". Habrá que ver si eso se
logra llegar a cabo.
En el art. 416 LEC está dispuesto lo que más arriba referí como una
diferencia con el régimen de Argentina (planteos como falta de capacidad de las
partes, o de representación, cosa juzgada o litispendencia, entre otros) que en
España, el momento de resolver sobre ello es en la audiencia previa, luego de la
fase de conciliación, y obviamente si esa conciliación no se logró; en cambio en
Argentina, ya se llegaría a esa audiencia luego de resueltas esas vicisitudes. Luego
de resuelto ese planteo de los enumerados en el art. 416, los arts. 426 y 427 LEC
disponen que es el momento procesal oportuno de hacer alegaciones aclaratorias
y luego también, de determinar la posición de las partes sobre los documentos y
dictámenes presentados.
Superada la primera etapa de conciliación sin haber logrado acuerdo de
partes, luego la de los planteos en su caso y de las alegaciones aclaratorias y
posición sobre documentos (toda esta fase intermedia, posterior a la de
conciliación, puede no presentarse), la etapa siguiente es la de fijación de los
hechos controvertidos; es decir, se delimitan los hechos en los que existe
negación o reconocimiento por parte del demandado y/o el reconvenido y se
hace una depuración quedando solo subsistentes los controvertidos. Existe la
posibilidad de que las partes no presenten pruebas, en cuyo caso se estará a lo
dispuesto por el art. 428 inc. 3 LEC, "Si las partes no pusieran fin al litigio
mediante acuerdo, conforme al apartado anterior, [...] y la discrepancia quedase
reducida a cuestión o cuestiones jurídicas, el tribunal dictará sentencia dentro de
veinte días a partir del siguiente al de la terminación de la audiencia." Donde el
litigio quedará en manos del juez directamente para que dicte sentencia, por
tratarse de cuestión de puro derecho.
La tercera etapa es la de la proposición y admisión de la prueba, se busca
depurar la misma dejando la que sea pertinente y procedente, por ejemplo si una
parte propone 20 testigos, el juez en este momento le propondrá bajar ese
26
número ya que tal vez lo que pretende probar la parte se pueda lograr sólo con 5;
a su vez, el art. 429 inc. 1 LEC dispone que "...Cuando el tribunal considere que las
pruebas propuestas por las partes pudieran resultar insuficientes para el
esclarecimiento de los hechos controvertidos lo pondrá de manifiesto a las partes
indicando el hecho o hechos que, a su juicio, podrían verse afectados por la
insuficiencia probatoria. Al efectuar esta manifestación, el tribunal, ciñéndose a
los elementos probatorios cuya existencia resulte de los autos, podrá señalar
también la prueba o pruebas cuya práctica considere conveniente...", donde
vemos nuevamente el rol de JUEZ DIRECTOR.
Asimismo, en esta etapa de la audiencia, se fija la fecha de la Audiencia de
Juicio (art. 429 inc. 2), a la que las partes deberán llegar con las pruebas
producidas que no vayan a practicarse en la propia audiencia; y para lo cual la
LEC le otorga plazos prudenciales que debe fijar el Secretario, según la prueba
deba realizarse dentro o fuera del lugar que fuera sede del tribunal.
En cuanto a la finalidad del Juicio, lo tiene dispuesto muy claro el art. 431
LEC, en cuanto reza que "El juicio tendrá por objeto la práctica de las pruebas de
declaración de las partes, testifical, informes orales y contradictorios de peritos,
reconocimiento judicial en su caso y reproducción de palabras, imágenes y
sonidos. Asimismo, una vez practicadas las pruebas, en el juicio se formularán las
conclusiones sobre éstas."
El apercibimiento ante la inasistencia de ninguna de las partes es que
directamente se pasa a sentencia sin producir esa prueba; si la inasistencia es de
una sola de las partes, la audiencia se celebrará de todas maneras.
Todo lo referente al desarrollo del juicio, está regulado en el art. 433 LEC,
que indica que previo a producirse la prueba, "... o se suscitare la vulneración de
derechos fundamentales en la obtención u origen de alguna prueba, se resolverá
primero sobre esta cuestión. Asimismo, con carácter previo a la práctica de las
pruebas, si se hubiesen alegado o se alegaren hechos acaecidos o conocidos con
posterioridad a la audiencia previa, se procederá a oír a las partes y a la
proposición y admisión de pruebas previstas en el artículo 286." Luego se
practica la prueba, se formulan las conclusiones, pudiendo informar sobre los
argumentos jurídicos, y, volviendo a remarcar el rol de juez director del sistema
oral, la última parte del artículo dispone que "Si el tribunal no se considerase
suficientemente ilustrado sobre el caso con las conclusiones e informes previstos
en los apartados anteriores, podrá conceder a las partes la palabra cuantas veces
estime necesario para que informen sobre las cuestiones que les indique."
Cumplidas todas las etapas, el litigio pasa a sentencia, debiendo el juez
dictarla en el término de 20 días.
27
VI.2. Juicio verbal.

El juicio verbal está regulado en los artículos 437 y siguientes de la LEC,
este tipo de juicio está previsto para los litigios de menor importancia (de una
cuantía máxima al día de hoy de 6.000 euros). Dentro de este tipo de juicio, hay
algunos que no requieren que la parte esté representada por un procurador ni
asistida por abogado; estos son los de menos de 3.000 euros. En ese caso, tal
como lo prevé el art. 437 inc. 2 LEC, "...el demandante podrá formular una
demanda sucinta, donde se consignarán los datos y circunstancias de
identificación del actor y del demandado y el domicilio o los domicilios en que
pueden ser citados, y se fijará con claridad y precisión lo que se pida, concretando
los hechos fundamentales en que se basa la petición. A tal fin, se podrán
cumplimentar unos impresos normalizados que se hallarán a su disposición en el
órgano judicial correspondiente.", esto hace que sea más fácil el acceso a la
justicia para los ciudadanos, la realidad es que existen formularios preimpresos y
sólo lo tienen que completar. Hasta no hace mucho tiempo atrás, en los juicios
verbales se presentaba la demanda y ya allí se llamaba a la audiencia de VISTA, en
la que el demandado debía contestar la demanda; lo cual era una locura porque el
actor iba indefenso a cuál sería la respuesta del accionado; esto hace poco fue
modificado y ahora a la audiencia de vista se llega con la demanda y la
contestación escritas. El art. 438 LEC actual, dispone que se corre traslado de la
demanda al demandado para que la conteste. De todas formas, conforme lo
dispuesto por el artículo mencionado, en su inciso 4, la audiencia de vista no es
indispensable que se celebre, puesto que el actor en su escrito de demanda debe
pronunciarse sobre su pertinencia, y el demandado en la contestación del
traslado debe hacer lo propio, así " El demandado, en su escrito de contestación,
deberá pronunciarse, necesariamente, sobre la pertinencia de la celebración de la
vista. Igualmente, el demandante deberá pronunciarse sobre ello, en el plazo de
tres días desde el traslado del escrito de contestación. Si ninguna de las partes la
solicitase y el tribunal no considerase procedente su celebración, dictará
sentencia sin más trámites." Igualmente, bastará con que una de las partes la
estime pertinente para que la audiencia se celebre.
El art. 443 LEC estipula el desarrollo de la vista: primero, el tribunal
comprueba si existe litigio entre las partes, o si llegaron a un acuerdo, en cuyo
caso podrán solicitar que se homologue lo acordado; también podrán pedir las
partes que se suspenda el proceso para pasar a mediación. Si no se logró acordar,
el tribunal resolverá sobre las vicisitudes que afecten al procedimiento, y de no
haberse planteado cuestiones de ese tipo, o resueltas que estuvieren las mismas a
favor de la continuación del proceso, se dará palabra a las partes para realizar
aclaraciones y fijar los hechos controvertidos. La proposición de la prueba de las
partes, se realiza conforme los lineamientos del art. 429 para el Juicio ordinario;
es decir, de manera oral, sin perjuicio de que deberán acompañar su ofrecimiento
también por escrito.
28
Conforme lo dispone el art. 447, practicadas las pruebas, el juez podrá

conceder a las partes un turno de palabra para formular conclusiones de manera
oral. Luego se da por terminada la vista y el juez debe resolver dentro de los 10
días siguientes.
VII. CONCLUSIONES.
En base a las consideraciones expuestas, he llegado a la conclusión de que,
como los legisladores españoles y la doctrina sostuvieron al momento de la
reforma en España, el proceso por audiencias es el ideal. Conlleva virtudes que en
la práctica se van a ver rápidamente, incluso en algunas provincias argentinas
donde ya se implementó la oralidad, se empezó a ver el feedback de la ciudadanía,
que se siente más acompañada y ve sus derechos tutelados, donde antes tenía
una noción de justicia inalcanzable, lejana y poco eficaz. Por ello, creo que es
sumamente beneficioso desde el punto de vista del Poder Judicial, ya que mejora
su imagen pero también porque reducirá la cantidad de trabajo en función de las
conciliaciones logradas (que también dependerán del rol del juez
intervencionista como vimos) y también desde el punto de vista de que la
sociedad pueda ejercer un mayor control sobre la labor jurisdiccional al brindarle
mayor publicidad al proceso. La informalidad del proceso que se busca con el
proceso oral por audiencias, no es tal, sino más bien una abolición de los
formalismos innecesarios y perjudiciales que ponen en peligro los derechos de
las partes.
Lo cierto es que, y como surge del análisis, las bondades del modelo oral se
darán en tanto y en cuanto se respeten los parámetros sobre los cuales hice
referencia. Por lo tanto, entiendo que si bien cuando se reformen los códigos
funcionará de manera imperativa, depende de todos los operadores del derecho
hacer que esto funcione correctamente para llegar a los resultados que se
pretenden. Habrá que hacer un cambio de mentalidad, le pese a quien le pese.
Hacia eso vamos.
29
LA PRUEBA PERICIAL. ADMISIÓN Y VALORACIÓN EN VENEZUELA Y ESPAÑA
2. LA PRUEBA PERICIAL. ADMISIÓN Y VALORACIÓN EN

VENEZUELA Y ESPAÑA.
Franklin Jurado
Resumen:
La prueba pericial es un instrumento de gran importancia para la búsqueda
de la verdad dentro del proceso judicial, porque a través de ella se permite la
incorporación de conocimientos especializados sean estos científicos, técnico,
artísticos, entre otros, cuando sean requeridos por las partes o por el juez para el
esclarecimiento de los hechos y la resolución del conflicto. Sin embargo, su
naturaleza jurídica ha sido muy discutida por la doctrina y la jurisprudencia
acerca de si se trata realmente de un medio de prueba o el perito se constituye en
un auxiliar del juez, por lo que fue necesario hacer una revisión de la legislación
civil venezolana y española analizando la admisión y valoración de esta prueba
concluyendo que en ambos sistemas, la pericia no es un medio de prueba, por
tanto, el juez puede apartarse del dictamen pericial pero fundamentando o
motivando su decisión so pena de incurrir en silencio de prueba.
Palabras claves: Admisión, Experticia, Valoración
THE EXPERT TEST. ADMISSION AND ASSESSMENT IN VENEZUELA AND
SPAIN. Franklin Jurado.
Keywords: Admission, Expertise, Valuati
SUMARIO: I. LA PRUEBA PERICIAL. II. CONTROL DE LA PERICIA. III.

ADMISIÓN Y VALORACIÓN DE LA PRUEBA PERICIAL EN
VENEZUELA. IV. ADMISIÓN Y VALORACIÓN DE LA PRUEBA
PERICIAL EN ESPAÑA. V. CONCLUSIONES.
I. LA PRUEBA PERICIAL.
La palabra prueba es muy utilizada no solo en el campo del saber, sino en la
vida misma de las personas, es por ello, que su sentido puede variar de acuerdo a
la realidad a la que esté orientada, pero su significado sigue siendo el mismo, que
es demostrar la verdad o falsedad de algo, llevando entonces siempre implícito
dos aspectos: la acción de probar y la verdad. Para Carnelutti desde el punto de
vista semántico "prueba como sustantivo de probar, es pues, el procedimiento
dirigido a tal verificación"1, por tanto, la prueba permite la verificación de la
1
CARNELUTTI, F. La prueba Civil, Editorial Depalma Buenos Aires Argentina 1979, p. 44.
31
FRANKLIN JURADO
ocurrencia o no de un hecho. Se evidencia así, la relación existente entre prueba y

verdad, aunque esta verdad para algunas ciencias sea más irrestricta que para
otras. En la ciencia del derecho por ejemplo, resulta complicado establecer esta
relación y al respecto señala Rivera (2000) que:
"Esta problemática ha originado polémica erigiéndose tesis
que niegan que en el proceso judicial pueda alcanzarse la verdad.
Estas tesis conforme a los estudios de Tarufo y Parra Quijano, se
fundamenta en la posibilidad teórica, imposibilidad ideológica,
imposibilidad práctica e irrelevancia de la verdad en el proceso
civil. Contrario sensu los que afirman la posibilidad de lograr la
verdad asumen que si hay posibilidad teórica, ideológica y
práctica"2.
Se desprende que existe entonces, controversia entre los doctrinarios,
acerca de si es posible alcanzar la verdad dentro de un proceso, para quienes
afirman esta posibilidad consideran que la justicia es el fin último del proceso,
por tanto, debe agotarse todos los medios y recursos para lograrla, pues solo
encontrando la verdad puede darse la justicia. La verdad se consigue y demuestra
a través de las pruebas, pero la búsqueda y uso de las pruebas en el ámbito
jurídico no puede ser ilimitado, al contrario, deben existir reglas que permitan
guiar y limitar esta búsqueda como forma de protección de los derechos de las
partes intervinientes, así como del propio proceso. Es por ello, que como bien lo
refiere Rivera3, existen reglas procesales acerca del manejo de las pruebas, las
cuales el autor in comento agrupa de la siguiente manera:
a) Reglas que se refieren a los medios probatorios
b) Reglas que manejan la actividad probatoria
c) Reglas que se refieren al resultado probatorio, concretamente a su
valoración.
En efecto, estas reglas permiten determinar en primer lugar que tipo de
pruebas se constituyen o no en medios probatorios que puedan hacerse valer
dentro del proceso, en segundo lugar de qué manera se materializan y aportan
estas pruebas al proceso y por último de qué forma debe el juez analizarlas y
valorarlas. Este último aspecto se refiere a los criterios de valoración que regulan
la función probatoria del juez en el proceso y que permite separarla libre
valoración de la arbitrariedad subjetiva del juzgador. En definitiva, estas reglas
2
RIVERA, R. Las pruebas en el derecho venezolano, Editorial Jurídicas Rincón, 4ta edición,
Barquisimeto Venezuela, 2006. p.55.
3
Ibídem. p. 57.
32
son establecidas en el ordenamiento jurídico, con la finalidad, como

anteriormente se indicó, de guiar y limitar la actividad probatoria.
Ahora bien, existen dificultades que pueden llegar a plantearse en los
ordenamientos jurídicos entorno a la procedencia y valoración de determinadas
pruebas, tal como es el caso de la prueba pericial objeto del presente estudio. Es
por esta razón, que se hace necesario analizar cómo se incorpora y como es
valorada esta en algunos de estos ordenamientos como es el caso de Venezuela y
España.
• Definición
La prueba pericial tiene como finalidad, la comprobación de la verdad de
aquellos hechos que son discutidos por las partes y sometidos al conocimiento
del juez, para que este dirima la situación que le ha sido planteada. Martorelli
citando a Flores señala que:
"La pericia como actividad consiste principalmente en la
aplicación de los conocimientos de un experto a un supuesto
concreto, emitiendo un parecer, evacuando una opinión o
facilitando una información. La peritación es una actividad
procesal desarrollada, en virtud de encargo judicial por personas
distintas de las partes del juicio, especialmente calificadas por sus
conocimientos técnicos o científicos, que suministra al juez
argumentos o razones para la formación de su conocimiento
respecto de ciertos hechos cuya percepción o cuyo entendimiento
escapa a las aptitudes del común de la gente"4.
De acuerdo con esta definición, este tipo de prueba está limitada al
conocimiento de aspectos científicos, técnicos o artísticos, que pueda suministrar
una persona distinta a las partes intervinientes en el proceso, en virtud de un
encargo judicial5. La prueba pericial permite verificar hechos que interesen al
proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos
que escapan del conocimiento común de las personas y que le permitirán al juez
tener una mejor comprensión y percepción acerca de estos, facilitando y
sirviendo de argumento a su decisión. La peritación es entonces una actividad
desarrollada dentro de un proceso judicial, llevada a cabo por un experto o perito
4
MARTORELLI. "La prueba pericial. Consideraciones sobre la prueba pericial y su
valoración en la decisión judicial", [Revista en línea]. Disponible en: https://revistas.unlp.edu.
ar/ReDeA/article/download/3913/3725/.
5
Se advierte que en las legislaciones modernas se admite la pericia de parte entre ellos, en
España LEC 2000, CGP Colombia), esto es, que las partes proceden a contratar expertos o
peritos para la realización de una pericia que consideren pertinente necesaria para el proceso.
33
FRANKLIN JURADO
quien posee conocimientos calificados, resultando técnicamente idóneo y capaz

para ser llamado a dar opinión y dictamen fundado dentro de un proceso.
Sobre la prueba pericial han surgido diversas definiciones entre las que
destacan la de Arturo Alesasandri citado por Silva quien la define como "el
informe de las personas nombradas por el tribunal o las partes, y que poseen
conocimientos especiales sobre la materia debatida"6. De allí que para
Alesassndri, se trata entonces de un informe científico o técnico realizado por
terceras personas que son nombradas por las partes o por el juez, en virtud que
poseen un conocimiento determinado o especial necesario para el
esclarecimiento de los hechos que se discuten. Para Silva la prueba pericial es "la
opinión emitida por un "perito", relativa a un hecho del proceso que requiere de
conocimientos especiales para ser comprendido a cabalidad y que es relevante a
la hora de decidir por el tribunal"7. En definitiva, la prueba pericial se refiere a un
informe técnico-cien tífico realizado por un perito (tercero con conocimientos
especiales) nombrado por el juez o por las partes, con el objeto de que esclarezca
los hechos que se discuten en un proceso judicial.
• Objeto de la prueba pericial
Toda prueba tiene un objeto, es decir, aquello sobre lo cual versará su
estudio y el mismo puede tener diversa naturaleza dependiendo de lo que se
trate. Sobre el objeto de la prueba pericial Rodríguez G afirma que:
"En cuanto a qué se prueba, o sea su objeto o materia sobre la cual recae la
peritación, debe decirse que, en principio, recae sobre todos los hechos que
constituyen los diversos temas a probar [tema probandum]. Ellos son los
supuestos de hecho que deben ser demostrados en el proceso, los cuales deben
corresponder con las pretensiones y afirmaciones de la demanda, con su
contestación y las excepciones propuestas"8.
• Naturaleza jurídica
Acerca de la naturaleza jurídica de este tipo de prueba existe discusión en
la doctrina, ya que para un sector mayoritario esta se constituye en un medio de
prueba, mientras que para otros, el perito es solo un asesor de la administración
de justicia. Quienes apoyan esta última vertiente consideran que su función es
asesorar o emitir una opinión al juez a través de sus conocimientos y con
independencia de las partes acerca de un hecho, el perito según ellos, es un
6
SILVA, P. Valenzuela, J (2011)"Admisibilidad y valoración de la prueba pericial en el
proceso penal". Tesis de grado publicada. Universidad de Chile, Santiago de Chile. p. 28.
7
Ibídem. p. 29.
8
RODRÍGUEZ, G. Medios probatorios, Librería Jurídica Wilches, Bogotá Colombia. 1989 p.
121.
34
facilitador por lo que "impide configurar la pericia como un medio de prueba,

puesto que no tendría por objeto lograr la convicción del juzgador, elemento de la
esencia de cualquier medio probatorio"9.
Por otro lado, para quienes lo consideran como un medio de prueba como
es el caso de Devis Echandia, la prueba pericial es un "elemento usado para
establecer la verdad acerca de los hechos de la causa, y que resulta útil para
apoyar o confirmar los hechos en que se apoyan las pretensiones de las partes de
un modo instrumental"10. En otras palabras, el análisis de un experto, permite al
juez obtener la verdad de los hechos a través de estudios científicos y técnicos y
es precisamente la búsqueda de la verdad la finalidad de un proceso judicial, por
tanto, debe considerarse como un medio de prueba que debe además cumplir con
determinados requisitos legales para que tenga plena validez. En este mismo
orden de ideas, Rodríguez señala que:
"En la peritación es fuente de prueba la materia, cosa o
persona que se somete al examen del perito, porque existe fuera
del proceso, generalmente antes de él; el estudio y dictamen del
experto conforman el medio de prueba pericial; y la peritación es
prueba en cuanto la fuente ha sido trasladada al proceso y
valorada por el juez"11.
En consecuencia, en el peritaje lo que es sometido a su consideración se
convierte en la fuente de la prueba, el estudio o dictamen en el medio de prueba,
pues a través de este se aporta el conocimiento del experto y la peritación es la
prueba. Para Silva "Así entendida, la prueba pericial podría ser tomada como
prueba documental si lo que se considera es el informe elaborado por el perito, o
como prueba testimonial si lo que se toma en cuenta es la declaración en juicio"12.
Esto debido a que en algunos sistemas se establece que el experto además de su
informe por escrito debe presentarse a ratificar el mismo ante el juez; es por ello,
que para este autor este tipo de prueba puede ser considerada como documental
y testifical, ratificándose entonces que el peritaje se constituye en un medio de
prueba.
Para quienes niegan esta naturaleza de medio de prueba del peritaje lo
hacen con fundamento en que el perito es un auxiliar del juez, en este sentido,
9
AGUIRREZABAL, M. "Algunos aspectos relevantes de la prueba pericial en el proceso
civil", p. 1.
10
civil". Op. Cit. p. 1.
11
RODRÍGUEZ, G. Medios probatorios. Op. Cit. p. 115.
12
SILVA, P. Valenzuela, J (2011) "Admisibilidad y valoración de la prueba pericial en el
proceso penal". Op. Cit. p. 42.
35
FRANKLIN JURADO
Magro afirma que la prueba pericial "es como la testifical, una prueba de
naturaleza personal, puesto que es una persona el perito, quien dictamina e
informa al juez"13 el perito a criterio de Magro "no es un sujeto de medio de
prueba porque no suministra los hechos sobres lo que ha de fundarse la
resolución, sino que sobre unos hechos ya dados, complementa la capacidad de
juicio del juez proporcionándole unas máximas de experiencias que desconoce o
no sabe aplicar"14. Lo que quiere decir, que para Magro el peritaje no es un medio
de prueba y por consiguiente, el perito no es tampoco un sujeto de medio prueba,
sino un auxiliar del juez y esto lo afirma analizando la "SAP Valencia sección 6ª nº
701/2005 de 03 de noviembre"15.
Por su parte, Devis Echandia señala que la peritación "…suministra al juez
argumentos o razones para la formación de su convencimiento respecto de
ciertos hechos cuya percepción o cuyo entendimiento escapa al común de la
gente"16. Se desprende de esta posición, que la prueba pericial es un medio de
prueba porque a criterio de este doctrinario contribuye a la construcción de la
decisión del juez mediante explicaciones científicas y tecnológicas sobre los
hechos. Es por ello, que Rivera afirma que para Echandia es "un medio de prueba
y el perito un órgano o auxiliar que la aporta por encargo del juez"17. Asumiendo
entonces este autor ambas posiciones que el peritaje es un medio de prueba y el
perito un órgano auxiliar en la administración de justicia por encargo del juez.
Se comparte entonces el criterio de Silva que considerar al perito solo como
auxiliar del juez resulta bastante restrictivo, ya que de esta forma se dejan de
lado otras circunstancias que no pueden ser probadas por otros medios de
pruebas distintos a la experticia, por lo que esta se convierte en el medio de
prueba para demostrar la existencia del hecho, así como la vinculación entre el
hecho cometido y su autor, por lo que a opinión de este investigador el dictamen
pericial es prueba y un medio de prueba y no solo un medio que puede utilizar el
juez cuando necesite conocimientos técnicos y científicos especiales.
Es importante indicar, que la naturaleza de esta prueba varía según lo
establecido en el ordenamiento jurídico, así por ejemplo en Venezuela en los
artículos 401 y 514 del Código de Procedimiento Civil (en adelante CPC) se
establecen los autos para mejor proveer, el primero una vez concluido el lapso
13
MAGRO, V. La Prueba Pericial en la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley de
ordenación de la edificación. Grupo La Lye Wolters Kluwer, 2008 [Libro en línea]. Disponible
en: https://books.google.co.ve/books?isbn=8497258738 p. 51.
14
Ibídem. p. 51.
15
Ibídem. p. 51.
16
RIVERA, R. Las pruebas en el derecho venezolano. Op. Cit. p. 530.
17
Ibídem. p. 530.
36
probatorio y el segundo después de la etapa de informes en los cuales se le

faculta al juez para que se practique alguna experticia sobre los puntos que
determine el tribunal, o se amplíe o aclare la que existiere en autos"18. Puede
entonces el juez de oficio ordenar que se practique alguna experticia cuando lo
considere necesario para el esclarecimiento de los hechos, fundamentado en
conocimientos especiales que no posee valiéndose entonces del experto.
Igualmente pueden las partes de conformidad con el artículo 451 eiusdem
solicitar las prácticas de esta diligencia.
De ambas disposiciones se tiene que la experticia puede ser aportada por
las partes u ordenada por el juez, por lo que puede considerarse por un lado
como un medio de prueba del que se valen las partes para probar los hechos que
afirman, o bien, el perito como un asesor del juez que lo nombra con
independencia de las partes, para que le forme una opinión más acabada de algún
hecho que éste necesite se le amplíe o aclare. Pareciera entonces que si se tratara
de un medio prueba que le permite a las partes valerse de algún dato o
información que le permita reconstruir los hechos, sin embargo, la casación
venezolana en materia civil ha asumido otra postura y así lo resume Rivera
Rodrigo al expresar que "Nuestra casación ha sostenido reiteradamente que la
experticia es un medio de prueba que puede ser utilizado por las partes o por el
juez"19.
Pero "en Venezuela la jurisprudencia mantiene el criterio que la experticia
en materia civil no es un verdadero medio de prueba, sino que es un auxiliar, por
ello, el juez está facultado para apartarse del dictamen de los expertos"20. En
otras palabras, el juez puede o no ceñirse al informe del perito, pero a criterio de
Rivera no puede hacerlo de manera "arbitraria" sino que deberá justificar, es
decir, fundamentar las razones que lo llevaron a apartarse de lo indicado por el
perito. En este punto resulta oportuno citar lo señalado por Pierón acerca que:
"La personalidad del juez, sus ideas en materia moral, social,
política y económica, su psicología y su carácter, sus emociones,
sentimientos y pasiones intervienen en la decisión judicial. Por
ello, de la clasificación de Altavilla en jueces analíticos y sintéticos,
el primero puede caer en la complejidad indecisa, el otro en el
subjetivismo arbitrario"21.
18
Código Civil de la República de Venezuela, Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº
2.990 Extraordinaria del 26 de Julio de 1982.
19
RIVERA, R. Las pruebas en el derecho venezolano. Op. Cit. p. 531.
20
Ibídem. p. 563.
21
RODRÍGUEZ, G. Medios probatorios, Op. Cit. p. 126.
37
FRANKLIN JURADO
Como se desprende de esto, la personalidad del juez es un aspecto que

incide en la manera en cómo este dirige el proceso, como evalúa o analiza las
pruebas, el valor que le da a cada una de ellas, y desde luego que estos aspectos
influyen y se manifiestan en su decisión. Por ello, a opinión de Pierón y citando la
clasificación de los jueces que realiza Altavilla, señala que existen dos tipos de
jueces: los jueces que son muy analíticos y complejos que analizan con
minuciosidad cada hecho y aquellos denominados sintéticos que se dejan llevar
solo por lo que ellos consideran. Pero en cualquiera de estos casos debe el
juzgador al analizar la experticia indicar sus consideraciones con respecto a la
misma y las razones que tiene para aceptarla o para rechazarla.
Retomando, la experticia en materia civil en Venezuela según la Sala de
Casación no se constituye en un medio de prueba. Ahora bien, en España ocurre
algo similar y es que las disposiciones contenidas en la Ley de Enjuiciamiento
Civil (LEC) producen confusión en torno a la naturaleza de la experticia, es decir,
si la misma se constituye o no en un medio de prueba en este sistema. Así se tiene
que en el artículo 339 de esta ley se consagra la solicitud de designación de
peritos por el tribunal y la resolución judicial sobre dicha solicitud, en esta
disposición se establece que las partes intervinientes pueden solicitar la
designación de un perito judicial si así lo requieren, el cual deberá ser designado
por el tribunal, asimismo, el juez puede de oficio designar un perito en casos
como la filiación, la paternidad y maternidad, entre otros, en los que se requiera
la pericia para asegurar la mejor resolución del hecho.
De igual forma, el artículo 435 eiusdem faculta al juez como diligencia
probatoria final designar de oficio un perito cuando las pruebas anteriores no
hayan sido suficientes o conducentes para esclarecer un hecho relevante. En
definitiva, del contenido de estas disposiciones no se desprende con claridad si se
trata de un medio de prueba utilizado por las partes para probar sus hechos y
respaldar sus pretensiones o si se trata de un instrumento cuya función es
asesorar al juez y contribuir a formar su opinión sobre los hechos expuestos por
las partes, en otras palabras, un auxiliar de la administración de justicia.
Por otro lado, en la exposición de motivos de la LEC se afirma textualmente
que "esta ley se inclina coherentemente por entender el dictamen de peritos
como medio de prueba"22, añadiendo que la "actividad pericial cuya regulación
decimonónica reflejaba el no resuelto dilema acerca de su naturaleza -si medio de
prueba o auxilio del juzgador- responde ahora plenamente a los principios
generales que deben regir la actividad probatoria adquiriendo sentido su libre
valoración". De lo citado se deduce que la intención del legislador español era
superar el problema existente hasta el momento en torno a si la experticia se
22
Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de fecha 7 de enero de 2000.
38
constituye o no en un medio de prueba, aclarando en la exposición que si se trata

de un medio de prueba, sin embargo, para un sector importante de la doctrina la
naturaleza de esta prueba sigue siendo discutida en virtud del contenido de las
disposiciones legales que la contemplan.
II. CONTROL DE LA PERICIA

La admisión y valoración de las pruebas es una operación que varía
dependiendo del sistema adoptado a nivel legislativo, es la ley la que establece los
requisitos que debe cumplir la prueba para que pueda ser aportada al proceso,
así como también de que manera deberá ser apreciada y valorada por el juez.
Asimismo, la teoría de la prueba y la jurisprudencia han jugado un papel
trascendental para el establecimiento de los requisitos de eficacia probatoria, lo
cuales facilitan el valor probatorio que corresponde asignarle a una prueba.
Como ya se analizado la prueba pericial es una prueba trascendental para
acercar el conocimiento científico, artístico, técnico, entre otros al juez y
contribuir de esta manera a una mejor percepción de los hechos e incluso lograr
su convencimiento a través de los argumentos o razones esgrimidos por el
experto quien posee conocimientos y aptitudes especiales que escapan del
común de la gente. Ante la importancia que tiene esta prueba en el proceso
judicial, es necesario que exista un control sobre la misma y para ello debe
asegurarse:
1. La suficiencia de calificación o profesionalidad del perito
2. Que los métodos y técnicas aplicadas por este sean los más adecuados
3. El procedimiento aplicado
4. El seguimiento de parámetros científicos de calidad en la elaboración
del dictamen y el uso de resultados estadísticos
5. Cumplimiento de los requisitos internos del dictamen
6. La coherencia interna y la razonabilidad del dictamen pericial, entre
otros.
Es importante mencionar que la idea de este control surge por las
dificultades que presentaban algunos sistemas en el manejo de esta prueba, así se
tiene que por ejemplo en Estados Unidos, la prueba pericial es aportada por las
partes, pero al sistema implementado en este país de acuerdo a Aguirrezabal
Maite se le criticaba "aspectos tales como el mecanismo de nombramiento del
39
FRANKLIN JURADO
experto o la falta de control respecto de la suficiencia de calificación del perito"23,

esto conllevó según esta autora, a modificar esta situación tanto en Estados
Unidos como en Inglaterra. Agrega que la "regla 702 de la federal rules of
evidence haya sufrido algunas modificaciones entorno a la presentación y
admisibilidad de la prueba pericial y la prueba científica"24. Según Aguirrezabal
esta modificación se produjo a raíz de las decisiones emanadas del Tribunal
Supremo de Estados Unidos en los casos Daubert vs Merrel Dow Pharmaceuticals
y Kumbo Tire Co vs Carmichael.
"La Corte Suprema de los Estados Unidos estableció ciertos
criterios que sirvieran de filtro al momento de seleccionar la
prueba científica, tales como la inclusión de metodologías,
calificaciones e imparcialidad, como criterios para cualificar a un
testigo como perito. Después de esta decisión judicial se ha
modificado sustancialmente la manera en que los jueces evalúan
las pruebas científicas. Ahora son los jueces los encargados de
decidir si un testimonio científico ha seguido una metodología o
razonamiento científico donde se originó la elaboración y
promulgación de una norma para la admisión del testimonio de
los expertos en tribunales federales"25.
Tal como se observa, la jurisprudencia de este país estableció criterios
relevantes sobre la admisibilidad de la prueba pericial, al establecer los
requisitos mínimos para que un determinado testimonio sea confiable y por lo
mismo pueda ser admitido en juicio. Con estas decisiones, se estableció que el
conocimiento debe ser científico y no una creencia subjetiva como lo establecía
"En 1923 un fallo de un Tribunal Federal, en el caso Frye versus Estados
Unidos"26 en donde la pericia científica para su validez en juicio debía ser
aceptada por la comunidad científica, dejando de lado la aplicación de cualquier
ciencia legitima pero que no contara con este consenso de la comunidad
científica. En el caso Daubert de acuerdo a Taruffo:
"se indicó los requisitos de cientificidad de las nociones que
pueden ser utilizadas como pruebas: a) De la controlabilidad y
falseabilidad de la teoría científica sobre la que se funda la prueba.
b) De la determinación del porcentaje de error relativo a la técnica
empleada. c) De la existencia de un control ejercido por otros
23
civil", Revista de derecho Universidad Católica del Norte. Año 19 Nº 1 2012. p. 340.
24
Ibídem. p. 340.
25
Ibídem. p. 340.
26
Ibídem. p. 340.
40
experto a través de la peer review d) de la existencia de un

consenso general de la comunidad científica de referencia. Se
requiere además que la prueba científica sea directamente
relevante respecto a los hechos que deben ser determinados en el
caso concreto"27.
En efecto, el caso Daubert, ha sido uno de los más debatidos durante los
últimos años y es un referente no solo para el derecho norteamericano, sino
también para los demás sistemas jurídicos por su aportación a las reglas de
evidencia vigente, mediante la creación de factores no excluyentes para ser
utilizados como lista de verificación y ayudar así a los jueces a determinar si los
métodos científicos aplicados por los peritos son confiables, simplificando el
proceso de admisión de testigos expertos. Para Taruffo otro gran aporte de esta
decisión es el de provocar:
"discusiones acerca de la calidad de la ciencia que se utiliza
en el proceso los jueces no pueden limitarse a recibir pasivamente
cualquier cosa que se presente en el juicio como "científica y
deben asumir el problema de verificar la validez y la
extensibilidad de las informaciones que pretenden tener dignidad
científica y que están destinadas a constituir la base de la decisión
sobre los hechos"28.
De lo expuesto por este maestro se entiende, que con la decisión emanada
de este caso se activó la posición de los jueces en cuanto a que son estos los que
tienen la responsabilidad de verificar la validez de las informaciones que le son
suministradas por el experto, en otras palabras, la fiabilidad de la prueba
científica, analizando sus requisitos de existencia, validez y eficacia probatoria, en
conclusión, la jurisprudencia norteamericana estableció los criterios que puede
aplicar el juez para decidir si admite o no una prueba científica, los cuales fueron
plasmados en las reglas federales de evidencia. Sobre la regla 702 señala Taruffo
citado por esta autora que la misma estableció:
"estándares para la admisibilidad de las pruebas científicas
entre las que destacan por ejemplo el control sobre la fiabilidad
del método utilizado por el perito. En Inglaterra se ha producido
una situación parecida, en donde se exige como obligación
27
TARUFFO, M "Conocimiento científico y estándares de prueba judicial". Boletín Mexicano
de Derecho Com parado, nueva serie, año XXXVIII, núm. 114, septiembre-diciembre de 2005,
[Revista en línea]. Disponible en: https://revistas.juridicas.unam.mx/index.php/derecho-
comparado/article/view/3863/4840. p. 1291.
28
civil". Op. Cit. p. 340.
41
FRANKLIN JURADO
fundamental del perito la de proceder con verdad, imparcialidad,

y transparencia ante el tribunal"29.
Por todo lo expuesto, estas jurisprudencias y reglas se constituyeron en un
antecedente importante para otras legislaciones que reconocieron la necesidad
de establecer mecanismos de control para que la prueba se rinda asegurando
estándares de objetividad e imparcialidad.
• Calificación del perito y la imparcialidad
Sobre la calificación del perito o experto señala Aguirrezabal Maite que:
"La calificación de la experticia de los peritos en los
sistemas anglosajones se efectúa por conocimientos, destrezas,
experiencias, entrenamiento, o educación pudiendo el tribunal
controlar esta calificación del experto con la finalidad de que la
información entregada por el científico sea científica y
técnicamente viable"30.
Esto significa que al experto se le califica de acuerdo al conocimiento que
posee, su experiencia, sus habilidades, instrucción y la educación y formación
académica que ha recibido, de forma que los conocimientos que transmita al
juzgador sean lo más idóneos y confiables posibles. Hay que tomar en
consideración, que no en todos los casos se requiere que el experto o perito este
titulado en un área o materia especifica, esto va a depender del hecho que ha sido
sometido a su conocimiento, ya que en algunos casos puede requerirse de
personas que no son tituladas pero que si son entendidas en la materia. También
se exige de los expertos imparcialidad e independencia en sus dictámenes, pues,
cualquier vínculo con las partes o la existencia de algún interés económico puede
provocar cuestionamientos en cuanto a su veracidad y fiabilidad.
• El dictamen pericial
El dictamen pericial es el instrumento por medio del cual, el perito
transmite al juez el conocimiento que tiene sobre el hecho que fue sometido a su
consideración por encargo judicial a solicitud de parte o de oficio por el juez.
Respecto a los requisitos y actividades que debe llevar a cabo el perito para dictar
su informe, así como también que tipo de información debe contener, Martorelli
afirma lo siguiente:
"El dictamen pericial debe cumplir las normas exigidas para
todos los escritos judiciales (art. 118, CPCCBA) y en caso de
dictámenes presentados por los peritos de listas resultan aplicables,
29
Ibídem. p. 340.
30
Ibídem. p. 340.
42
las reglas señaladas para los escritos judiciales (Pto. 21, Ac.
2524).El informe pericial contendrá la explicación detallada de las
operaciones técnicas realizadas y de los principios científicos en
que los peritos funden su opinión"31. En este orden de ideas, Rivera
Rodrigo esquematiza el dictamen de los expertos de la siguiente
manera:
a) La descripción de los hechos u objetos que fueron encaminados con
base en el encargo judicial de la experticia.
b) En caso de haber recolectado muestras, la forma y procedimientos
como se recogieron, los criterios de muestreo, la muestra testigo y la
cadena de custodia.
c) Los métodos, procedimientos, experimentos, exámenes y técnicas que
fueron utilizados; así mismo las consultas o verificaciones científicas o
técnicas encomendadas a terceras personas, explicando de igual manera
los métodos y procedimientos y las razones de la confiabilidad.
d) Las conclusiones a las que arribaron, expresando las razones técnicas y
la fuerza argumentativa de las mismas.
e) En caso de existir disidencia, deberá incorporarse el voto salvado en el
cual se expresarán las razones y argumentos que fundamentan su
desacuerdo.
III. ADMISIÓN Y VALORACIÓN DE LA PRUEBA PERICIAL EN VENEZUELA

• Admisión
La experticia como se ha venido analizando, es una actividad probatoria en
la cual un tercero denominado experto emite una opinión desde el punto de vista
científico, artístico o técnico sobre algún hecho que fue sometido a su
consideración, con el propósito de permitirle al juez tener una mejor
comprensión y percepción acerca de estos, facilitando y en algunos casos
sirviendo de argumento a su decisión. La experticia en Venezuela se encuentra
consagrada en el artículo 1422 del Código Civil venezolano (en adelante CCV) el
cual establece "Siempre que se trate de una comprobación o de una apreciación
que exija conocimientos especiales, puede procederse a una experticia". La
experticia, es entonces una actividad desarrollada dentro de un proceso judicial,
la cual es lleva a cabo solo cuando se requiera de algún conocimiento especial que
permita comprender o demostrar un hecho controvertido por las partes.
31
Martorelli". La prueba Pericial. Consideraciones sobre la prueba pericial y su valoración en
la decisión judicial". Op. Cit. p. 5.
43
FRANKLIN JURADO
Desde la norma adjetiva, la experticia se consagra en el artículo 451 del

Código de Procedimiento Civil, el cual dispone que la "experticia no se efectuará
sino sobre puntos de hecho", es decir, esta se aplica en aquellos casos en que el
juez necesita de una apreciación técnica sobre las cuestiones de hecho que debe
decidir según su propia convicción. Agrega este artículo que la misma puede ser
solicitada de oficio o a instancia de parte mediante escrito o diligencia, la primera
(de oficio) solo es procedente en los casos permitidos por la ley, un ejemplo de
ello sería en los autos para mejor proveer ya explicados, establecidos en los
artículos 401 y 514 eiusdem, en el que se faculta al juez cuando así lo requiera
solicitar la experticia.
Admisión: En cuanto a la admisión señala el artículo 452 CPC que
"Admitida la prueba el juez fijará una hora del segundo día siguiente para
proceder al nombramiento de los expertos". De acuerdo al artículo 397 CPC una
vez ha concluido el lapso de promoción comienza a correr un término de tres
(03) días, en el cual, las partes pueden o bien convenir en uno o algunos de los
hechos que trata de probar la contraparte, indicando la norma que estos hechos
deben determinarse con claridad a fin de que el juez pueda fijar claramente en
que hechos existe acuerdo y por tanto no serán objeto de prueba o pueden las
partes dentro de este lapso oponerse a la admisión de las pruebas cuando estas
resulten ilegales o impertinentes.
Designación de expertos: Por su parte el artículo 453 CPC hace referencia a
que los expertos solo podrán ser "aquellas personas que por su profesión,
industria o arte, tengan conocimientos prácticos en la materia a que se refiere la
experticia", desprendiéndose entonces que en Venezuela, no se exige que el
experto sea una persona titulada, sino que en virtud de su profesión, arte u oficio
tenga conocimientos prácticos en el hecho que se le consulta. En materia penal, el
Código Orgánico Procesal Penal en el artículo 225 exige que los peritos sean
personas que posean un título académico en la materia del asunto que les
corresponda conocer si el arte, ciencia u oficio se encuentran reglamentados, en
caso de no estarlo, se permite actuar como perito a las personas de reconocida
experiencia en la materia. Se observa que en ambas disposiciones se persigue la
idoneidad del perito al exigir que este cuente con conocimientos prácticos en la
materia.
Nombramiento: El artículo 454 del CPC se refiere al nombramiento de los
peritos a instancia de parte, la cual de conformidad con esta disposición se
llevará a cabo en la fecha y hora señalada por el tribunal con la presencia de las
partes quienes deben presentar la aceptación del experto y en ese acto acordar si
solo se nombrará un experto o cada parte nombrará el suyo y el tercero deberá
ser asignado por el tribunal si las partes no llegan a un acuerdo sobre su
nombramiento. Sobre el nombramiento de los expertos de mutuo acuerdo entre
las partes se refiere el C.C en el artículo 1424.Por otro lado, el artículo 455
44
eiusdem hace referencia al nombramiento de experto de oficio, cuyo número de

expertos a nombrar dependerá de la complejidad del caso.
Fijación del plazo para la práctica: Estipula el artículo 460 CPC que en el
mismo acto de juramento el juez consultará a los expertos acerca del tiempo que
necesitan para realizar el trabajo encomendado, el cual no podrá exceder de 30
días más el término de la distancia. Este plazo podrá ser prorrogado cuando así lo
solicite el experto antes de su vencimiento y debidamente fundado.
Dictamen Pericial: El artículo 467 del CPC consagra los requisitos que debe
cumplir el dictamen de los expertos y señala expresamente que el mismo deberá
contener: "Descripción detallada de lo que fue objeto de la experticia, métodos o
sistemas utilizados en las conclusiones a que han llegado los expertos". Resulta
claro que el informe pericial debe indicar cuál fue el objeto del mismo, es decir,
qué se sometió al estudio, que métodos o sistemas fueron aplicados y de los
resultados arrojados indicar cuáles fueron las conclusiones a las que se llegó.
Como se explicó con anterioridad, debe existir una coherencia interna y
razonabilidad en el dictamen pericial, debe existir correspondencia entre los
resultados emanados de la ciencia aplicada y las conclusiones del experto, lo que
garantizará la existencia y eficacia probatoria del dictamen.
• Valoración
En Venezuela, como se ha venido analizando, en materia civil, la experticia
no se constituye en un medio de prueba, por lo que el juez puede apartarse del
dictamen pericial en virtud de esa capacidad de valoración que le es atribuida por
la norma y por el sistema venezolano. En este sentido, el artículo 507 de la norma
adjetiva civil establece la regla general de apreciación de las pruebas al señalar
que para "Valorar el mérito de la prueba el juez deberá apreciarla según la regla
de la sana critica". En tal virtud, en aquellos casos cuando a juicio del juzgador, las
conclusiones de los peritos no concuerdan con los principios lógicos, científicos o
técnicos, así como tampoco con las máximas de experiencia, éste podrá descartar
el informe pericial. Ahora bien, en materia penal en Venezuela el artículo 22 del
Código Orgánico Procesal Penal consagra en cuanto a la apreciación de las
pruebas que "las mismas se harán en virtud de la sana crítica, observando las
reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia"32.
Por lo que en materia penal de conformidad con esta disposición, el juzgador no
está obligado a decidir con fundamento en la prueba pericial. Ahora bien, surge la
interrogante si en el caso de las pruebas científicas por lo incuestionable que a
veces resultan las mismas en virtud de los métodos científicos aplicados, puede el
juez desapartarse de ellos y no considerarlos al momento de sentenciar.
32
Código Orgánico Procesal Penal. Gaceta Oficial Extraordinaria Nro. 5930 de fecha 04 de
septiembre de 2009.
45
FRANKLIN JURADO
En efecto, la respuesta a esta interrogante se encuentra en el artículo

anteriormente transcrito, el cual faculta o confiere al juez, la libertad de analizar y
valorar los diferentes tipos de pruebas científicas que se presenten en la causa a
través de los principios lógicos y científicos, así como su máxima de experiencia,
pudiendo entonces valorar subjetivamente la confiabilidad de cada tipo de
prueba, la forma en que fue obtenida las muestras, el proceso aplicado, el experto
o institución que la realiza, entre otros. Por lo que si decide desapartarse de esta
prueba debe hacerlo de manera razonada como antes se explicó y de igual
manera deberá realizar un análisis probatorio en caso que sirva de fundamento a
su decisión en conjunción con todos los demás elementos probatorios que cursen
en autos.
Con ocasión a la prueba científica es importante resaltar que en Venezuela
la doctrina venezolana muy escasamente ha analizado la naturaleza jurídica de
esta prueba y no se han originado distinciones entre la prueba científica y la
prueba de experticia. A criterio de Zambrano Flor "uno de los autores que más ha
tratado el tema es el profesor Rivera Morales quien nos ha brindado una noción
de este medio técnico a luz del proceso civil venezolano"33. Para esta autora,
basada en las nociones dadas por este maestro, afirma que "A la luz de esta
definición, podemos comprender que toda prueba científica es prueba pericial en
tanto y cuanto se hace de métodos rigurosos científicos para el desempeño de su
función, pero toda prueba pericial no es necesariamente una prueba científica"34.
Partiendo de estas afirmaciones, la prueba científica es en Venezuela un
medio autónomo e independiente de la prueba de experticia, por tanto, se rige
por lo establecido en el artículo 395 CPC referido a las pruebas libres. Asimismo,
debe indicarse que en el país los cánones valorativos de esta prueba científica
han sido aportados por el derecho comparado como la sentencia Daubert,
creándose así "cánones que estandarizan las características principales de la
prueba científica y el juez debe tenerlos en cuenta para su valoración,
conjuntamente con las reglas de la sana crítica"35.
En definitiva, las pruebas en Venezuela se valoran mediante el
procedimiento de la sana crítica, en el cual el juez debe aplicar las reglas de la
lógica, observar los métodos, técnicas y procedimientos científicos aplicados, así
como las máximas de experiencia. Debe igualmente analizar y valorar todas las
33
ZAMBRANO, F."La prueba científica en el proceso judicial venezolano".Revista de
Derecho de la Defensa Pública No 1 2014 [Revista en línea]. Disponible en
http://www.defensapublica.gob.ve/wp-content/uploads/2016/06/La-prueba-cient%C3%ADfica-
en-el-proceso-pag161-198.pdf. p. 180.
34
Ibídem. p. 180.
35
Ibídem. p. 197.
46
pruebas producidas y pronunciarse respecto a las mismas con la finalidad de

evitar el silencio de la prueba, por lo que en caso que a su criterio sea necesario
apartarse de la experticia, deberá realizarlo fundamentando su decisión y se trata
de una prueba científica este fundamento debe ser también de carácter científico.
IV. ADMISIÓN Y VALORACIÓN DE LA PRUEBA PERICIAL EN ESPAÑA.

• Admisión
El informe pericial en el procedimiento civil español está previsto y
regulado en los artículos 124 a 128 y 335 a 352 de la (LEC). En este sentido, el
artículo 335 establece lo siguiente:
"Artículo 335. Objeto y finalidad del dictamen de peritos. Juramento o
promesa de actuar con objetividad.
1. Cuando sean necesarios conocimientos científicos, artísticos, técnicos o
prácticos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir
certeza sobre ellos, las partes podrán aportar al proceso el dictamen de peritos
que posean los conocimientos correspondientes o solicitar, en los casos previstos
en esta ley, que se emita dictamen por perito designado por el tribunal.
2. Al emitir el dictamen, todo perito deberá manifestar, bajo juramento o
promesa de decir verdad, que ha actuado y, en su caso, actuará con la mayor
objetividad posible, tomando en consideración tanto lo que pueda favorecer
como lo que sea susceptible de causar perjuicio a cualquiera de las partes, y que
conoce las sanciones penales en las que podría incurrir si incumpliere su deber
como perito..."
De la disposición transcrita se evidencia varios aspectos primero el objeto y
finalidad del dictamen y el juramento o promesa de actuar con objetividad: El
primero es que la prueba de experticia en el ordenamiento jurídico civil español,
resulta procedente en los casos que se necesite conocimientos especializados
sean estos técnicos, científicos, artísticos, entre otros, los cuales solo pueden ser
aportados por personas (peritos) que poseen este tipo de conocimientos. El
criterio fundamental para decidir la admisibilidad de una prueba, en especial una
prueba como esta, radica en la necesidad de su aplicación, es decir, la relevancia y
la pertinencia que esta tiene para el esclarecimiento de ciertos hechos y la toma
decisión que versará sobre los mismos.
No es motivo de inadmisibilidad, el hecho que el juez posea conocimientos
especial es, previos y pretenda de esta manera justificar el rechazo de la prueba y
sobre esto ha señalado la jurisprudencia española que "si el juez posee
privadamente los conocimientos técnicos proporcionado por el perito se
encontrará en inmejorables condiciones para realizar una labor critica al
47
FRANKLIN JURADO
dictamen pericial"36. Por lo que, la admisibilidad de la prueba debe ser objetiva,

es decir, independiente del conocimiento personal del juez. Además de esta
objetividad, la prueba debe ser pertinente de conformidad con lo dispuesto en los
artículos 281 numeral 1 y 3 de la LEC, así como el 336 numeral 1 y 339 numeral
2.
En segundo lugar, la norma señala que la prueba pericial se materializa a
través del dictamen del perito, quien deberá estar debidamente juramentado y
debe comprometerse a actuar con imparcialidad y objetividad. Sobre este punto
es importante indicar, que la imparcialidad del perito y más cuando este es
nombrado por las partes se constituye en un criterio fundamental para decidir no
solo sobre la admisión de pruebas periciales sino también para su valoración.
Solicitud de Designación: De conformidad con el artículo precedente este
tipo de prueba puede ser solicita o aportada al proceso por las partes, por lo que
se trata de una actividad privada y extraprocesal (obtenidos fuera del proceso),
pues son estas las que designan a los peritos y aportan sus dictámenes como
documentos que acompañan a los escritos de demanda o contestación, salvo las
excepciones previstas en la ley. Dos ejemplos de estas excepciones serían: En el
caso que las partes soliciten la emisión de informes por un perito designado por
el tribunal, el cual debe hacerse bajo los supuestos y aplicando los mecanismos
previstos en los artículos 336, 342 y 346 de la LEC y dos la excepción prevista en
el artículo 339 numeral 5 que permite al tribunal designar de oficio y con
intervención del Ministerio público a un perito en ciertos procesos civiles tales
como la declaración o impugnación de la filiación, paternidad y maternidad,
sobre la capacidad de las personas o en procesos matrimoniales, entre otros,
reflejando esta disposición similitud con lo establecido en el Código Civil
venezolano.
• Valoración
La Ley de Enjuiciamiento Civil consagra el sistema de valoración libre de la
prueba y así lo dispuso en el artículo 348 al establecer "El tribunal valorará los
dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica" esta valoración libre se
refiere a que el juzgador no se encuentra sometido al sistema legal de valoración
o sistema de prueba legal tasada que es aquel en que la ley tarifa el valor que
debe dársele a cada prueba, es decir, la ley atribuye a la prueba un efecto
determinado, mientras que con el sistema de libre valoración puede el juez
apreciar los medios de pruebas sujeto a principios o máximas de experiencia.
Como se indicó el sistema que rige es el de libre valoración de modo que es
necesaria una previsión legal expresa para que este sistema no rija, y es
36
SAP Madrid 18 de octubre de 2003.
48
efectivamente lo que hace la ley in comento al definir para cada tipo de prueba el
sistema de valoración a aplicar.
Así se tiene que por ejemplo la LEC establece normas de valoración tasada
para el interrogatorio de las partes arts. 316 Numeral 1, sobre fuerza probatoria
de los documentos públicos y privados artículos 26 LEC y 1225 C.C y otras
basadas en la sana crítica como es el caso de la prueba pericial al establecer
expresamente el artículo 348 que "El tribunal valorará los dictámenes periciales
según las reglas de la sana crítica", manteniendo de esta manera la tradición legal
de sujetar la valoración de la prueba pericial a las reglas de la sana crítica, es
decir, a las reglas de la lógica y el buen sentido. Sobre el contenido o lo que
encierra está sana crítica Lluch Xavier en su obra ha citado algunas
jurisprudencias en unas como bien lo señala:
"las vincula ora a principios lógicos, ora a reglas nacidas de
la experiencia (SAP Madrid, 28 noviembre 2006), siendo muy
extendida la noción que constituyen "el camino del discurrir
humano que ha de seguirse para valorar sin voluntarismos ni
arbitrariedades los datos suministrados por la prueba" (SAP
Guipúzcoa 15 mayo 2006"37.
V. CONCLUSIONES.
El desarrollo de la investigación permitió llegar a las siguientes
conclusiones:
La experticia o prueba pericial permite determinar y verificar hechos o
circunstancias que interesen a las partes o dentro de un proceso judicial
(experticia extrajudicial o judicial) a través de especiales conocimientos
científicos, técnicos o artísticos que escapan del conocimiento común de las
personas y que son transmitidos por un tercero distinto e imparcial denominado
perito, cuyas observaciones, opiniones o razonamientos le permitirán al juez
tener una mejor comprensión y percepción acerca de estos, facilitando y
sirviendo de argumento a su decisión.
Respecto a la naturaleza jurídica de la prueba pericial esta ha sido muy
discutida por la doctrina y la jurisprudencia, ya que para un sector importante no
se trata de un medio de prueba, sino que el perito se constituye en un auxiliar del
juez, porque facilita a este conocimientos especiales que el juzgador no está
obligado a poseer y de esta manera ayudarlo a entender y percibir mejor los
hechos. Se trata solo de una cooperación para el juzgador y no de acreditar un
37
LLUCH, X. "Valoración de los medios de prueba en el proceso civil". [Revista en línea]
Disponible en http://itemsweb.esade.edu/research/ipdp/valoracion-de-los-medios.pdf. p. 4.
49
FRANKLIN JURADO
hecho, por lo que el juez no está obligado a decidir conforme a lo indicado por el
experto o perito en su dictamen pericial, pudiendo, por el contrario, apartarse de
este. Para otra parte, la naturaleza de la experticia es la de ser un medio de
prueba, quienes apoyan esta vertiente lo hacen indicando que la prueba pericial
garantiza la búsqueda de la verdad y la aplicación de la justicia y eso es,
justamente, según ellos, lo que caracteriza a una prueba, crear un elemento de
convicción para el juez, por ende debe ser considerada una prueba.
Asimismo, quienes arguyen esta posición argumentan que la pericia y el
perito deben cumplir con determinados requisitos legales como sucede con
cualquier otro medio de prueba, por consiguiente, en el caso de la prueba pericial
debe cumplir con requisitos de existencia, validez y eficacia probatoria.
50
EL DERECHO FUNDAMENTAL AL CONTRADICTORIO EN LAS MEDIDAS CAUTELARES: UN ANÁLISIS
COMPARATIVO ENTRE LA LEGISLACIÓN PERUANA Y ESPAÑOLA
3. EL DERECHO FUNDAMENTAL AL CONTRADICTORIO EN

LAS MEDIDAS CAUTELARES: UN ANÁLISIS COMPARATIVO
ENTRE LA LEGISLACIÓN PERUANA Y ESPAÑOLA
Víctor Augusto Acuña Gutiérrez
Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP).
Magister en Derecho con mención en Derecho Procesal por la misma casa de
estudios.
Especialista en Proceso Civil, Arbitraje y Mediación por la Universidad de
Salamanca – España.
Proceso – principio del contradictorio – medidas cautelares

Process – contradictory principle – precautionary measures
SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. EL DERECHO FUNDAMENTAL AL

CONTRADICTORIO; II.1. Principio del contradictorio; II.1.1
Derecho de defensa; II.1.2. Contenido del principio; II.2. La
prohibición de la decisión sorpresa; II.3. La importancia del
respecto al principio del contradictorio en toda instancia del
proceso. III. LAS MEDIDAS CAUTELARES Y SU REGULACIÓN EN EL
PERÚ Y ESPAÑA; III.1. Diferenciación entre tutela cautelar y
anticipada; III.2. Regulación de la aplicación del contradictorio en
las medidas cautelares en la legislación peruana: Código Procesal
Civil y Ley de Arbitraje; III.3. Regulación de la aplicación del
contradictorio en las medidas cautelares en la legislación
española: Ley de Enjuiciamiento Civil y Ley de Arbitraje; III.4.
Similitudes y diferencias entre la aplicación del principio del
contradictorio en la legislación peruana y española. IV. HACIA
UNA MODIFICACIÓN DE LA LEGISLACIÓN PERUANO: RESPETO
AL PRINCIPIO DEL CONTRADICTORIO; IV.1. Breve repaso de la
legislación comparada; IV.2. El modelo español como punto de
partida para salvaguardar el principio del contradictorio. V.
CONCLUSIONES.
I. INTRODUCCIÓN.
Existe una marcada diferencia entre la regulación del Código Procesal Civil
Peruano y la Ley de Enjuiciamiento Civil Española respecto a la aplicación del
principio del contradictorio en la medidas cautelares. Así las cosas, el presente
trabajo tratará de abordar la importancia del principio del contradictorio dentro
de cualquier ordenamiento jurídico, y su diferencia con el derecho de defensa. De
51
VÍCTOR AUGUSTO ACUÑA GUTIÉRREZ
esta manera, una vez desarrollada la trascendencia de este principio, podremos

contrastarla con el procedimiento cautelar tanto en la legislación peruana como
española.
La comparación que realizaremos entre el ordenamiento peruano y
español, y otros ordenamientos extranjeros, nos demostrarán que todo proceso,
incluido, el procedimiento cautelar no puede estar ajeno a los alcances del
principio del contradictorio. Es decir, desarrollaremos la importancia de un
contradictorio previo, y los motivos del por qué el mismo debe ser la regla
general en todo proceso cautelar, y las razones del por qué el contradictorio
diferido debe ser la excepción.
El presente trabajo, buscará tomar –como ejemplo– el desarrollo
normativo de la legislación española respecto a este tema, y buscará la
modificación del artículo 637° del Código Procesal Civil Peruano, ya que de una
lectura del mismo podemos evidenciar una flagrante vulneración al principio en
mención.
II. EL DERECHO FUNDAMENTAL AL CONTRADICTORIO.

II.1. Principio del contradictorio.
II.1.1. Derecho de defensa.
El Tribunal Constitucional Peruano, máximo intérprete de la Constitución,
ha precisado los alcances del derecho de defensa. Estableciendo que este debe ser
garantizado a lo largo de todo el proceso. Incluso llega a decir que, sin el
adecuado ejercicio de este derecho, no nos encontraríamos ante un proceso. De
esta manera, le atribuye dos obligaciones: la primera en que toda persona debe
estar informada adecuadamente de todas las imputaciones que la otra parte
realiza, y la segunda, tener y comunicarse oportunamente con un defensor de su
elección1.
1
Para conocer los pronunciamientos emitidos por el Tribunal Constitucional peruano, los
citaremos a continuación: Sentencia recaída en el expediente N° 1003-98-AA/TC: “el derecho
de defensa constituye un derecho fundamental de naturaleza procesal que conforma el ámbito
del debido proceso. En cuanto derecho fundamental se proyecta como principio de interdicción
de ocasionarse indefensión y como un principio de contradicción de los actos procesales que
pudieran repercutir en la situación jurídica de algunas de las partes de un proceso o de un
tercero con interés”. Sentencia recaída en el expediente N° 3026-2006-PHC/TC “El derecho
fundamental de defensa está considerado como la fuerza motriz del proceso; como la garantía
suprema que atiende a su esencia misma, pues sin él no estaremos ante un verdadero proceso,
toda vez que, ante su ausencia, no habrá contradictorio, siendo este un atributo principal de las
partes sujetas a proceso. De otro lado, este derecho tiene su origen en el precepto sustancial
52
Toda persona tiene derecho a ser informada inmediata y adecuadamente

sobre las imputaciones que se le realiza, y no ser privado de los medios
necesarios, suficientes y eficaces para defender sus derechos e intereses
legítimos. Para de esta manera evitar entrar en un supuesto de indefensión. Como
señalamos líneas arriba, llevar un proceso sin la protección de las garantías
mínimas, en este caso la defensa oportuna, implicaría ir en contra del contenido
del proceso justo.
En el mismo sentido, Carocca2 señala que el derecho a la defensa contiene
dos perspectivas. Una positiva y otra negativa. La primera es la posibilidad de
formular alegaciones y contradecir los argumentos de la parte contraria; la
segunda, contiene la prohibición de la indefensión3.
El contenido del derecho de defensa involucra mucho más que tener la
oportunidad de contradecir las alegaciones de la contraparte: es la posibilidad de
formar parte del proceso y poder realizar todas las actuaciones necesarias con el
según el cual nadie puede ser juzgado sin ser oído y vencido en juicio”. En la sentencia recaída
en el expediente N° 04587-2009-PA/TC, se refieren sobre la obligación de los tribunales de
justicia en asumir una eficaz y adecuada defensa sobre este derecho, argumentando “(…) Así,
en virtud de dicho derecho se garantiza que los justiciables, en la protección de sus derechos y
obligaciones, cualquiera que sea su naturaleza (civil, mercantil, penal, laboral, etc.), no queden
en estado de indefensión. El contenido constitucionalmente protegido del derecho de defensa
queda afectado cuando, en el seno de un proceso judicial, cualquiera de las partes resulta
impedida, por concretos actos de los órganos judiciales, de ejercer los medios necesarios,
suficientes y eficaces para defender sus derechos e intereses legítimos. Que de la lectura de
dicho artículo se desprende una doble obligación por parte de los órganos judiciales. La
primera se plasma en la obligatoriedad de que toda persona sea informada inmediata,
adecuadamente y por escrito de la causa o las razones de su detención, así como de los
fundamentos jurídico-fácticos por los cuales se le emite auto de enjuiciamiento y se le procesa.
Solo de esta manera puede garantizarse que el acusado pueda estructurar y planificar su
defensa en forma efectiva para poder afrontar el debate contradictorio. La segunda exigencia se
plasma en el derecho de todo justiciable de comunicarse personalmente con un defensor de su
elección y a ser asesorado por éste desde que es citado o detenido por cualquier autoridad, con
lo que se garantiza que la persona tenga pleno conocimiento de los aspectos jurídicos que
conforman el principio acusatorio y que pueda organizar eficiente y oportunamente su
defensa”.
2
CAROCCA, Alex. Garantía constitucional de la defensa procesal. Bosch editor, Madrid,
1998, p. 80.
3
Picó i Junoy define a la indefensión como “la prohibición o limitación del derecho defensa
que se produce en virtud de actos de los órganos jurisdiccionales que suponen una mengua o
privación del derecho de alegar o probar, contradictoriamente, y en citación de igualdad”. En:
PICÓ I, Junoy. Las garantías constitucionales del proceso. Bosch editor, Madrid, 2012, p. 11.
53
fin de influenciar en el juez4. Una de ellas es poder aportar las pruebas

pertinentes al proceso, y que las mismas sean valorados por el juez es, también,
obtener una sentencia motivada en derecho donde se encuentre plasmada todos
los puntos controvertidos discutidos a lo largo del mismo. En palabras de
Comoglio5 "solo en un juicio que se desarrolla ante un órgano capaz de
administrar justicia con imparcialidad e independencia tiene total sentido hablar
de ‘posibilidad de actuar’ y ‘inviolabilidad’ de la defensa". Es así que este derecho,
también, implica que todo el proceso sea llevado con imparcialidad e
independencia, siendo un papel importante la labor del juez dentro de este6.
II.1.2. Contenido del principio.

De lo antes expuesto, podemos entender que el principio del contradictorio
forma parte del derecho fundamental a la defensa; es decir, este principio es una
manifestación del contenido y alcance de este derecho. No podemos hablar de
debido proceso o de proceso justo sin este principio; se trata de una pieza
vertebral. En palabras de Satta, "el principio del contradictorio es, en efecto, la
expresión misma del juicio civil […] porque la acción en la que se basa es
esencialmente bilateral, esto es, postula una relación entre sujetos, y la exigencia
4
Marinoni refiere que “al final, el demandado alega, argumenta, produce pruebas, anticipa la
producción de las pruebas y considera sobre el resultado de la prueba para defender. […] En
ese sentido, se puede decir que tener derecho a la defensa es tener derecho a participar del
proceso para influenciar el convencimiento del juzgador, lo que significa que la ley y el juez no
pueden prohibir al demandado de practicar actos que sean relevantes para la demostración de
sus razones”. En: MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela anticipatoria y tutela inhibitoria.
Palestra, Lima, 2015, p. 172. En el mismo sentido, Priori Posada refiere el derecho de defensa
involucra poder formular alegaciones y pruebas dentro del proceso, a preparar la defensa en un
tiempo razonable y oportuno, que el juez resuelva respecto de lo cual las partes tuvieron la
oportunidad de defenderse, y que la sentencia afecte a quién han intervenido dentro del
proceso. En: PRIORI, Giovanni. “La efectiva tutela jurisdiccional de las situaciones jurídicas
materiales. Hacia una necesaria reinvindicación de los fines del proceso”. Ius et Veritas, N° 26,
2003, p. 290.
Como podemos ver, estos autores coinciden en darle al derecho de defensa un contenido
amplio, no sólo limitándolo al contradictorio, sino de otras garantías que son la base de este
derecho.
5
COMOGLIO, Luigi. La garantía constitucional de la acción y el proceso civil. Raguel
ediciones, Lima, 2016, p.324.
6
Asimismo, Nieva Fenoll sostiene que el contenido esencial del derecho de defensa es el
derecho al libre acceso a los tribunales, derecho a formular alegaciones, derecho a la prueba,
derecho a la contradicción, derecho a la igualdad de partes, derecho a la asistencia letrada,
derecho a la motivación, derecho al recurso, derecho a la ejecución. En: NIEVA, Jordi.
Derecho Procesal I. Marcial Pons, Madrid, 2014, p. 141.
54
de tutela en orden a esta relación. Del principio del contradictorio descienden

como corolario todas las otras normas que caracterizan al proceso civil"7.
Este principio ha pasado por dos etapas: a la primera se le denomina
contradictorio en sentido débil, teniendo como característica principal a la
exclusión del juez como destinatario; es decir, ver al contradictorio como una
simple bilateralidad. A la segunda se le denomina contradictorio en sentido fuerte,
donde el contradictorio surge como un verdadero derecho de influenciar en el
proceso, para cumplir con dicho fin, el juez es incluido como destinatario del
contradictorio8.
Por su parte, Alfaro Valverde le otorga a este principio un contenido
esencial, el cual tomaremos para la elaboración del presente trabajo: (a) derecho
a recibir adecuada y tempestiva información; (b) derecho a defenderse
activamente; y (c) derecho de influencia9.
Respecto al primer derecho, debemos considerar que toda actuación
iniciada por una parte debe ser de conocimiento de la otra. Ello implica, también,
cualquier iniciativa por parte del juez, como, por ejemplo, la prueba de oficio o la
inversión de la carga probatoria; es decir, este derecho protege a las partes de las
llamadas "decisiones sorpresas". Si las partes son notificadas e informadas
dentro de los plazos estipulados por cada normativa sobre las actuaciones que se
realicen dentro del proceso podrán influir de manera directa en la decisión del
juez. Solo así este derecho será preservado. Respecto al segundo derecho, nos
encontramos ante "una carga procesal, y no una obligación procesal"10; con ello
se quiere decir que no necesariamente las partes tengan que contradecirse, sino
que en virtud de su conveniencia o estrategia podrán hacerlo. El derecho está
latente y puede ser aplicado, en tanto que residirá en las partes si lo hacen o no.
Nos encontramos ante un razonamiento cualitativo y no cuantitativo; es decir,
defenderse activamente no implica –necesariamente– contradecir todo lo que la
otra parte alegue o pruebe, sino tener la oportunidad y derecho de hacerlo11.
7
CAROCCA, Alex. Op. Cit. p. 312.
8
CAVANI, Renzo. La nulidad en el proceso civil. Palestra, Lima, 2014, p. 490.
9
ALFARO, Luis. El principio de audiencia. Evolución e influencia en el proceso civil. Bosch
editor, Madrid, 2014, p. 110.
10
ALFARO, Luis. Op. Cit. p. 116.
11
Darci Guimarães Ribeiro comente al respecto “el referido principio se caracteriza por el
hecho de que el Juez, teniendo el deber de ser imparcial, no puede juzgar la demanda sin que
haya oído al actor y al demandado, es decir, deberá conceder a las partes la posibilidad de
exponer sus razones, mediante la prueba y conforme a su derecho, pues, enseña Chiovenda:
“Como quien reclama justicia, las partes deben colocarse en el proceso en absoluta paridad de
condiciones”. Esto trae como consecuencia necesaria la igualdad de tratamiento entre las
55
El último derecho implica encontrarnos ante un proceso donde las partes

deben contar con todos los mecanismos procesales para influir en la decisión del
juez. Esto significa tener al juzgador como destinatario de sus alegaciones y, por
su parte, el juez tendrá el deber de colaborar con cada una de ellas. En este orden
de ideas, Alfaro Velarde12 sostiene:
"Se trata del derecho atribuible a los destinatarios del
principio de audiencia, por el que pretende que el juez tome en
consideración todas sus defensas, alegaciones y sus pruebas en el
momento de la emisión de la decisión; es decir, la capacidad de
influenciar en la formación de decisiones judiciales emitidas en
todas las fases del procedimiento y en particular en la decisión
final. […] Sin duda se aprecia una fuerte relación de influencia
entre el ejercicio de este derecho respecto de la función
jurisdiccional del Estado/juez. En efecto, tal como sostiene Tarzia,
si el proceso es uno de los lugares donde el Estado produce sus
decisiones vinculantes, los sujetos del proceso con sus alegaciones
ejercitan una profunda influencia en el ejercicio de ese poder
estatal; de tal suerte que, en el contexto del proceso, las dinámicas
del poder comprenden la práctica de la influencia".
Este principio lo podemos encontrar expresado tanto en la Constitución
Política del Perú, como en la Constitución Española de 1978:
Constitución Política del Perú
Artículo 139.- Principios y derechos de la función
jurisdiccional.
Son principios y derechos de la función jurisdiccional:
[…] 14. El principio de no ser privado del derecho de
defensa en ningún estado del proceso.
Constitución Española
Artículo 24
partes, en todo el curso del proceso, no limitándose solamente a la formación de la Litis

contestatio. Es lo que se desprende del caput del artículo 5 de la CF, así como del inciso I del
artículo 125 del CPC. Pero esa igualdad entre las partes, es decir de Couture, “no es una
igualdad numérica, sino una razonable igualdad de posibilidades en el ejercicio de la acción y
de la defensa”. En: RIBEIRO, Darci Guimarães. “La garantía constitucional del contradictorio
y las presunciones contenidas en el s6, del artículo 273 del Código Procesal Civil brasileño”.
Estudios sobre las medidas cautelares en el proceso civil. Gaceta Jurídica, Lima, 2010, 631.
12
ALFARO, Luis. Op. Cit. p. 118.
56
1. Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela

efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e
intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse
indefensión.
Ambos dispositivos constitucionales muestran de forma clara y precisa
como el ordenamiento peruano y español regulan de forma expresa la protección
al derecho de defensa (principio del contradictorio). Es decir, no puede existir
una adecuada tutela efectiva dentro de un proceso si es que dentro del mismo no
se salvaguarda este derecho.
II.2. Prohibición de la decisión sorpresa.

La prohibición de la decisión sorpresa implica la preponderancia del
derecho a recibir una adecuada y tempestiva información. Esta información como
regla general debe ser recibida antes de que el juez decida. El juez deberá
escuchar a las partes, en un primer momento. Esto se denomina contradictorio
previo. Sin embargo, existen supuestos donde se requiere un pronunciamiento
rápido, de cognición sumaria o por un supuesto de economía procesal, ya que
está en juego la adecuada tutela del derecho material de una de las partes, y sólo
se escuchará a una de las partes, limitando por tanto el actuar probatorio de la
otra parte para ese momento. A ello se denomina contradictorio diferido. Y por
último, tenemos el contradictorio eventual, aquel que se concreta en otro
proceso13 14.
Será en los supuestos del contradictorio previo donde se materialice la
prohibición de las decisiones sorpresa. Camilo Zufelato15 define este tipo de
decisiones de la siguiente manera:
"La prohibición de la decisión sorpresa no es más que una
dimensión del principio de contradicción, según la cual las partes
no pueden ser sorprendidas por una decisión respecto a una
cuestión que no ha sido expresada y previamente discutida,
incluyendo lo referente a las tradicionales materias de
13
Un ejemplo del contradictorio eventual lo podemos encontrar en el artículo 605° del Código
Procesal Civil Peruano: “El tercero desposeído como consecuencia de la ejecución de una
orden judicial expedida en un proceso en que no ha sido emplazado o citado, puede interponer
interdicto de recobrar. El tercero perjudicado con la orden judicial debe acudir ante el Juez que
la expidió solicitando la restitución. […]”.
14
CAVANI, Renzo. Op. Cit. p. 489-490.
15
ZUFELATO, Camilo. “La dimensión de la prohibición de la decisión sorpresa a partir del
principio de contradicción en la experiencia brasileña y el nuevo Código Procesal Civil de
2015: reflexiones de cara al derecho peruano”. Derecho PUCP, N° 78, 2017, p. 25-26.
57
conocimiento de oficio – las cuales, en una visión más tradicional

del contradictorio, no dependían de la discusión previa entre las
partes–. En otras palabras, la prohibición de la decisión sorpresa
como contenido del contradictorio expresa la necesaria
compatibilidad entre el deber de prestación jurisdiccional justa,
célere y efectiva, y participación para influenciar que es un
derecho fundamental de las partes.
Si tomamos como ejemplo la legislación brasileña podemos identificar un
artículo donde se prohíbe de forma expresa este tipo de decisiones, así el artículo
10° del CPC de 2015 indica:
Artículo 10.- El juez no puede decidir, en ningún grado de
jurisdicción, sobre la base de un fundamento respecto del cual no
se haya dado a las partes oportunidad de manifestarse, aunque se
trate de materia sobre la cual deba decidir de oficio.
La pregunta que cae por si sola: ¿es necesario un artículo de este tipo para
entender que el contradictorio debe ser respetado en toda parte del proceso? En
mi opinión, no16. Basta con entender las implicancias constitucionales del
proceso, y las normas que lo contienen para poder saber que tomar una decisión
sin antes escuchar a las partes conllevaría a una flagrante vulneración al derecho
de la parte afectada. Con mayor razón, si nuestra Constitución contiene el
siguiente artículo: "el principio de no ser privado del derecho de defensa en
ningún estado del proceso". Este principio sobra y basta para entender que en un
Estado como en el que vivimos, sería inadmisible soportar una decisión que no
haya sido debatida por las partes y el juez.
II.3. La importancia del respeto al principio del contradictorio en toda

instancia del proceso.
Encontrarnos dentro de un Estado Constitucional y Social de Derecho
implica un respeto absoluto a los derechos fundamentales, pensar lo contrario es
ir en contra de los principios que rigen nuestro Estado, y por tanto, de la
Constitución Política. Dentro de los derechos que protege el Estado está el de
defensa, derecho imprescindible en que cada parte de todo proceso, desde el
inicio hasta el fin del mismo. Es decir, es deber del Estado proteger este derecho,
y neutralizar y combatir cualquier conducta que busque limitar el mismo de
forma irrazonable o desproporcionada.
16
Sin embargo, entiendo que la cultura jurídica nacional, y en especial, la judicial necesitan la
presencia de una norma explícita para poder entender y aplicar este supuesto. Es decir, para los
jueces peruanos, será necesario una norma como la brasileña, ya que –aun– no estamos
preparados (o no queremos) interpretar las leyes a la luz de los mandatos constitucionales.
58
Como hemos señalado, el principio del contradictorio forma parte del

derecho de defensa, siendo este principio pieza fundamental en su contenido
esencial. Este principio sirve como herramienta para que las partes puedan
expresarse y defenderse, y tener la posibilidad de influir en el juzgador. Limitar
este derecho sólo acarrearía que las partes se vean desprotegidas, sin contar con
las herramientas suficientes para defenderse y fijar una postura; he aquí la
importancia de este principio, ya que equilibra la discusión en cada proceso, y
hace que toda información que llegue al juez, llegue de forma célere y sin
dilaciones, además posibilita –y ya es responsabilidad de cada parte dentro del
proceso– en accionarlo.
III. LAS MEDIDAS CAUTELARES Y SU REGULACIÓN EN EL PERÚ Y ESPAÑA: UN

ANÁLISIS A PARTIR DE LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DEL
CONTRADICTORIO.
III.1. Diferenciación entre tutela cautelar y anticipada.

Las cargas del tiempo en el proceso conllevaron a que el proceso le brinde
al demandante una adecuada tutela jurisdiccional efectiva concretizándose en
que el derecho material en discusión pueda verse satisfecho. Esta búsqueda de
satisfacción del derecho material se podrá hacer efectiva tanto a través de la
tutela cautelar como de la tutela anticipada.
La tutela cautelar es una tutela de carácter asegurativo, teniendo como fin
asegurar y garantizar la eficacia de la tutela definitiva. Por ejemplo, ante una
controversia por un tema de obligación de dar suma dinero, el demandante
puede asegurar el cobro del dinero mediante un embargo preventivo de las
cuentas del demandado. Es decir, con ello está garantizando que una vez que
concluya el proceso con sentencia favorable, el derecho material pueda verse
satisfecho plenamente. Por otro lado, la tutela anticipada es aquella que anticipa
los efectos de la tutela definitiva17. Así podemos decir que
"La tutela anticipatoria, sin embargo, es satisfactiva del
derecho material, permitiendo su realización –y no su seguridad–
frente a la cognición sumaria o verosimilitud. En realidad, la tutela
anticipatoria, dejando de lado las hipótesis excepciones, tiene el
mismo contenido que la tutela final, con la única diferencia que es
lastrada en verosimilitud y, por eso, no queda protegida por la
inmutabilidad inherente a la cosa juzgada material. La tutela
17
DIDIER, Fredie. Todavía sobre la distinción entre tutela anticipada y tutela cautelar.
Estudios sobre las medidas cautelares en el proceso civil. Gaceta Jurídica, Lima, 2010, p. 341.
59
anticipatoria es la tutela final anticipada con base en cognición

sumaria.18"
Nos encontramos ante una tutela de características satisfactivas19,
mediante la cual el demandante obtendrá la realización del derecho material
objeto de discusión de forma provisional. Un ejemplo de este tipo de medida es la
anticipación en la pensión de alimentos, teniendo como punto fundamental de
que el menor hijo no puede ni debe soportar las cargas de tiempo de duración del
proceso, esta medida distribuye dichas cargas.
Las diferencias son claras y notorias. Por un lado, tenemos una medida
asegurativa y por otra una satisfactiva. Así, "la tutela anticipada
efectiviza/satisface para asegurar, toda vez que la tutela cautelar asegura para
efectivizar/satisfacer."20
III.2. Regulación de la aplicación del contradictorio en las medidas

cautelares en la legislación peruana: Código Procesal Civil y Ley de
Arbitraje.
El artículo 637° del Código Procesal Civil señala lo siguiente:
"La solicitud cautelar es concedida o rechazada sin
conocimiento de la parte afectada en atención a los fundamentos y
prueba de la solicitud. Procede apelación contra el auto que
deniega la medida cautelar. En este caso, el demandado no es
notificado y el superior absuelve el grado sin admitirle
intervención alguna. (…)"
Asimismo, el artículo 47° del Decreto Legislativo N° 1071, Ley que regula el
arbitraje precisa:
18
MARINONI, Luiz Guilherme. Op. Cit. p. 133.
19
Al respecto Cavani le brinda la característica de tutela satisfactiva a la anticipación de tutela:
“Esta tutela, hace alusión a la realización del derecho, o sea, su concreción en el mundo fáctico.
Poco importa si dicha realización se produce de forma anticipada o no, o si se otorga mediante
un proveimiento provisorio o no. ‘Satisfacción’ implica que quien pide tutela del derecho
obtenga exactamente lo que desea, aquello que se encuentra plasmado en el pedido mediato, es
decir, el pedido de tutela de derecho. Esta satisfacción, evidentemente, no está condicionada a
un juicio de certeza revestido de cosa juzgada. Por lo tanto, satisfactividad no se equipara a
definitividad ni tampoco se contrapone a provisionalidad, sino, en realidad, a cautela, es decir,
a no satisfactividad. Eso quiere decir que una medida que se capaz de otorgar satisfacción
anticipada no puede ser de ningún modo confundida con una medida cautelar”. En: Todavía
sobre tutela cautelar, tutela anticipada y técnica anticipatoria. Blog: http://afojascero.wordpress
.com/renzocavani/
20
DIDIER, Fredie. Op. Cit. p. 342.
60
"El tribunal arbitral, antes de resolver, pondrá en

conocimiento la solicitud a la otra parte. Sin embargo, podrá dictar
una medida cautelar sin necesidad de poner en conocimiento a la
otra parte, cuando la parte solicitante justifique la necesidad de no
hacerlo para garantizar que la eficacia de la medida no se frustre.
Ejecutada la medida podrá formularse reconsideración contra la
decisión".
Podemos observar que dentro la legislación peruano existen dos posturas
respecto a la aplicación del contradictorio en las medidas cautelares, por un lado
el Código Procesal Civil aplica la teoría del contradictorio diferido para todos los
supuestos; y por otro, la Ley de Arbitraje toma dos teorías, como regla principal
el contradictorio previo, y como excepción el diferido. Como explicaremos más
adelante, considero que la regulación del Código Procesal Civil Peruano vulnera
flagrantemente el principio del contradictorio, ya que aplica el contradictorio
diferido para todos los supuestos, sin considerar que en algunos casos –por no
decir muchos- el derecho material de la otra parte, jamás, se verá en peligro. No
podemos limitar la aplicación de este derecho sin sustento que lo respalde.
III.3. Regulación de la aplicación del contradictorio en las medidas

cautelares en la legislación española: Ley de Enjuiciamiento Civil y Ley de
Arbitraje.
La Ley de Enjuiciamiento Civil Española del año 2000 es muy clara en sus
articulados cuando se refiere a la aplicación del contradictorio en el proceso
cautelar. Así señala que la regla general es la regla audita altera parte, y como
regla excepcional el contradictorio diferido
Artículo 733. Audiencia al demandado. Excepciones.
1. Como regla general, el tribunal proveerá a la petición de
medidas cautelares previa audiencia del demandado.
2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, cuando
el solicitante así lo pida y acredite que concurren razones de
urgencia o que la audiencia previa puede comprometer el buen fin
de la medida cautelar, el tribunal podrá acordarla sin más
trámites mediante auto, en el plazo de cinco días, en el que
razonará por separado sobre la concurrencia de los requisitos de
la medida cautelar y las razones que han aconsejado acordarla sin
oír al demandado.
Contra el auto que acuerde medidas cautelares sin previa audiencia del
demandado no cabrá recurso alguno y se estará a lo dispuesto en el capítulo III de
este título. El auto será notificado a las partes sin dilación y, de no ser posible
antes, inmediatamente después de la ejecución de las medidas.
61
La norma española es clara al establecer dos supuestos donde el

contradictorio debe ser diferido, estos son acreditar las razones de urgencia o
bien determinar que la audiencia previa ponga en peligro el buen fin de la
medida.
De una lectura de la Ley de Arbitraje Español podemos apreciar que el
artículo 23° de dicho cuerpo normativo no regula el procedimiento a seguir para
la adopción de una medida cautelar, sin embargo, de una lectura sistemática de
los demás artículos podemos evidenciar el respeto hacia el principio de
contradictorio, y también, al principio de autonomía de la voluntad de las partes.
Así tenemos:
Artículo 23. Potestad de los árbitros de adoptar
medidas cautelares.
1. Salvo acuerdo en contrario de las partes, los árbitros
podrán, a instancia de cualquiera de ellas, adoptar las medidas
cautelares que estimen necesarias respecto del objeto del litigio.
Los árbitros podrán exigir caución suficiente al solicitante.
2. A las decisiones arbitrales sobre medidas cautelares,
cualquiera que sea la forma que revistan, les serán de aplicación
las normas sobre anulación y ejecución forzosa de laudos.
Artículo 24. Principios de igualdad, audiencia y
contradicción.
1. Deberá tratarse a las partes con igualdad y darse a cada
una de ellas suficiente oportunidad de hacer valer sus derechos.
2. Los árbitros, las partes y las instituciones arbitrales, en su
caso, están obligadas a guardar la confidencialidad de las
informaciones que conozcan a través de las actuaciones arbitrales.
Artículo 25. Determinación del procedimiento.
1. Conforme a lo dispuesto en el artículo anterior, las partes
podrán convenir libremente el procedimiento al que se hayan de
ajustar los árbitros en sus actuaciones.
2. A falta de acuerdo, los árbitros podrán, con sujeción a lo
dispuesto en esta Ley, dirigir el arbitraje del modo que consideren
apropiado. Esta potestad de los árbitros comprende la de decidir
sobre admisibilidad, pertinencia y utilidad de las pruebas, sobre
su práctica, incluso de oficio, y sobre su valoración.
De la lectura de estos dispositivos podemos obtener dos conclusiones: 1- el
procedimiento cautelar a seguir dentro de un arbitraje debe respetar los
62
principios de igualdad, audiencia y contradicción. 2- En caso, las partes regulen el

procedimiento a seguir, el mismo, también, debe respetar los principios de
igualdad, audiencia y contradicción. Es decir, el procedimiento regulado en la Ley
de Arbitraje Español es el mismo que se regula la Ley de Enjuiciamiento Civil, un
procedimiento donde el contradictorio previo es la regla general, y el
contradictorio diferido la excepción21.
III.4. Similitudes y diferencias entre la aplicación del principio del

contradictorio en la legislación peruana y española.
En ambas legislaciones hemos podido notar que no existe una
diferenciación terminológica entre medidas cautelares y anticipadas, siendo
utilizado el término "medida cautelar" para referirse a ambos22. En mi opinión,
sería importante que ambas legislaciones diferenciaran ambos conceptos, ya que
con ello se podría aplicar de una mejor manera la regla "inaudita altera parte".
Me explico, el grado de intervención sobre la esfera personal o patrimonial del
demandado es diferente en cada una de estas tutelas. En efecto, para que se
pueda otorgar tutela anticipada se requiere una fuerte probabilidad de que la
pretensión del peticionante pueda ser estimada. Lo contrario ocurre en la tutela
cautelar, en donde sólo bastará cumplir con el supuesto de verosimilitud del
derecho para que sea otorgada. En ese sentido, encontramos un primer punto
que nos conducirá a determinar la importancia del contradictorio previo: este es
el grado de intervención en la esfera jurídica del afectado con la medida.
Un segundo punto a considerar es cuán urgente es la medida que se está
solicitando. ¿Una medida cautelar o anticipada es siempre urgente?23
21
Autorizada doctrina española concuerda con lo expresado, así refiere: “Que hayamos
admitido la posibilidad que los árbitros puedan adoptar medidas cautelares inaudita parte, no
implica que ello pueda efectuarse en cualquier caso. La regla general es que las medidas
cautelares se adopten con audiencia previa al demandado y que, de forma excepcional, éstas
puedan adoptarse sin oír a la parte que resultará afectada por la medida cautelar. La ruptura de
esta regla general exigirá la concurrencia de unas circunstancias especiales que deberán
materializarse en el hecho que la celebración de la audiencia ponga por sí misma en peligro la
efectividad de la medida cautelar y, por lo tanto, la del laudo que pueda dictarse sobre el fondo
[…].” En: MALLANDRICH, Miret. Medidas cautelares y arbitraje. Atelier, Barcelona, 2010,
p. 208-209.
22
Ortells Ramos –jurista español– señala como clases de efectos de las medidas cautelares:
efecto de aseguramiento, y efecto de conservación de la situación existente en el momento de
plantearse el litigio. Sin realizar alguna diferenciación doctrinaria con las medidas anticipadas.
EN: ORTELLS, Manuel. Derecho procesal civil. Aranzadi, Madrid, 2013, p. 816.
23
Debemos recalcar que este análisis de urgencia está restringido, únicamente, al momento de
analizar si se debe no diferir el contradictorio.
63
Consideramos que no. Esta urgencia deberá estar supeditada al caso concreto.
Para entender mejor este punto podemos dar un ejemplo: "A" realiza varios
trabajos de construcción en favor de una empresa minera, sin embargo, después
de concluidos los trabajos, esta empresa se niega en pagarle la totalidad de lo
establecido en el contrato. "A" interpone una demanda solicitando el pago de lo
adeudado y solicita se trabe una medida cautelar con el fin de asegurar su
acreencia. Preguntamos lo siguiente: ¿es tan urgente el proceso que la
satisfacción de su derecho pueda verse perjudicado? ¿No se debería analizar y
tener en cuenta a quién se está demandando? ¿Cuáles serían las repercusiones
negativas para con el peticionante de la medida si antes de dictar la medida
cautelar se le notifica los actuados al demandado?24
Respecto de estas interrogantes debemos, como primer punto, analizar las
características notorias del demandado. Nos encontramos ante una empresa con
más de 20 años en el sector minero dentro del país, con alrededor de 1000
trabajadores y con una concesión otorgada por el Estado. Con estos tres puntos
basta para entender que la acreencia del peticionante no guarda peligro; por lo
tanto, sería ilógico pensar que no correrle traslado a la parte contraria es
requisito fundamental para asegurar su pretensión. Promover el contradictorio
implicaría resolver la controversia más rápido, ya que el juez en un solo acto
24
Priori Posada se realiza otras preguntas del por qué diferir el contradictorio en todos los
supuestos deviene en irracional y desproporcional: “Quizá, el tema pase por establecer el
verdadero alcance del peligro en la demora. Si la pensamos en este como un evento que
inminente, irremediable, imperativa e inmediatamente está por producirse, quizá la posición
que encuentra en el peligro en la demora su respuesta nos satisfaga; pero, inmediatamente nos
deberíamos preguntar ¿es qué acaso solo esas situaciones configuran peligro en la demora? ¿es
qué acaso debemos decirle a quien lleva una pretensión al proceso que debe esperar estar en
una situación dramática para pedir una medida cautelar sino hasta esperar que la inminencia de
la realización de ese evento esté tan cerca al momento de pedid una medida cautelar, que
entonces ante esa cercanía entre el pedido de la tutela cautelar y el evento que se teme se
produzca, justifique todo el sistema diseñado por el legislador en el que se restringe el derecho
a la defensa del afectado? No podemos pedirle a quien lleva una pretensión al proceso que
juegue de esa manera con el tiempo del proceso, ni mucho menos con la efectividad de la
sentencia a dictarse, ello sería demasiado riesgo. Sería someter al derecho a la tutela
jurisdiccional a una especia de ruleta rusa. […] No dudamos que en el proceso se pueden
presentar esas situaciones dramáticas, pero no creemos que se deba esperar a ellas para poder
pedir tutela cautelar. Existe un momento previo al dramatismo y muy lejano al de la precocidad
para poder pedir tutela cautelar y, en esos casos, no se haría necesaria la restricción de la
defensa. En: PRIORI, Giovanni. “La oposición a las medidas cautelares”. Revista Advocatus,
N° 24, 2011, p. 419. En el mismo sentido, Ariano señala que el contradictorio diferido sólo
debe producirse ante circunstancias realmente justificadas, ya que hacer lo contrario implicaría
continuar con los abusos que se comenten dentro del proceso. En: ARIANO, Eugenia. “El
poder general de cautela”. Estudios sobre tutela cautelar. Gaceta Jurídica, Lima, 2014, p. 188.
(Ariano 2014:188).
64
podrá determinar si la misma procede o no, sin que la satisfacción del derecho
material corra peligro.
Estos dos puntos son de análisis imprescindible para poder determinar
cuándo el contradictorio puede ser diferido y, por consiguiente, saber cuándo
debe ser previo, ya que, la urgencia de la solicitud de la medida o el grado de
intervención de la misma puede determinar si está justificado aplazar o no el
contradictorio.
Teniendo en cuento lo expuesto, podemos decir que existe una evidente
contradicción entre lo regulado en el Código Procesal Civil Peruano y la Ley de
Arbitraje, ya que ambos regulan de forma diferente el procedimiento del
contradictorio en las medidas cautelares. Por un lado tenemos una regulación
anacrónica respecto al Código Procesal Civil, y por otro, una regulación garantista
de los derechos fundamentales, en lo que concierne a la Ley de Arbitraje; la cual –
a la vez– va de la mano con lo regulado en la legislación española.
Así las cosas, debemos tomar como ejemplo lo regulado en la Ley de
Enjuiciamiento Civil, ya que la misma pondera de forma notable el derecho
fundamental al contradictorio con el derecho fundamental a la tutela cautelar. En
otras palabras, la Ley española aplica de forma adecuada la figura del
contradictorio previo, y señala que el contradictorio diferido será aplicado de
forma excepcional, siempre y cuando exista peligro en garantizar el derecho
material del demandante.
IV. HACIA UNA MODIFICACIÓN DE LA LEGISLACIÓN PERUANA: RESPETO AL

PRINCIPIO DEL CONTRADICTORIO.
IV.1. Breve repaso de la legislación comparada.

En la legislación comparada se ha podido identificar que los
ordenamientos, más influyentes, tienen como regla general el contradictorio
previo, y como regla excepcional el contradictorio diferido, siendo este último
aplicado –únicamente– cuando la medida a dictar sea urgente, y ponga en peligro
la efectividad del derecho material. Así tenemos:
La profesora Ariano explica muy bien cómo funciona el proceso cautelar en
Alemania:
"[…] Su ZPO de 1877, […] prevé un procedimiento cautelar
bastante articulado respecto a la medida cautelar típica del Arrest
(equivalente a nuestro embargo cautelar), procedimiento
aplicable también, con algunas variantes a su medida atípica
(einstwilige Verfügung de los 935-949 ZPO). […] Ergo, en el
derecho alemán mientras tratándose del Arrest queda en la
65
discrecionalidad del juez competente proceder previo

contradictorio o sin él, para la emisión del einstwilige Verfügung
la regla es la del contradictorio previo y sólo en casos de
particular urgencia se procede sin él. Naturalmente, en los casos
de concesión de las medidas cautelares inaudita altera parte,
queda en el propio perjudicado promover ante el juez que la
emitió, la correspondiente oposición, en la que podrá hacer valer
todas sus razones, en cabal contradictorio con el demandante.25"
En el mismo orden de lo señalado, podemos citar tres artículos del ZPO que
complementan lo dicho por la referida autora26:
922. Sentencia definitiva de embargo preventivo y auto
motivado de embargo.
1) La decisión sobre la solicitud de embargo procede
mediante sentencia definitiva en los supuestos de vista oral
previa, y en los otros supuestos, mediante auto. La decisión a
través de la cual se ordena el embargo debe motivarse, cuando
deba hacerse válido en el extranjero.
937. Tribunal competente
2) La resolución, así como cuando se rechaza la solicitud de
adopción de una medida cautelar, puede tener lugar sin vista oral
en casos de urgencia.
En Italia, el proceso cautelar corre similar suerte que el alemán, así
tenemos el artículo 669-sexies:
Artículo 669.sexies. Procedimiento
El juez, escucha a las partes, omitiendo cualquier formalidad
no esencial al contradictorio, procede en el modo que considera
más oportuno a los actos de instrucción indispensables en
relación con los presupuestos y a los fines la resolución solicitada,
y resuelve con ordenanza a la estimación o a la desestimación de
la demanda. Cuando la convocatoria a la otra parte podría
perjudicar la actuación de la resolución, resuelve con decreto
25
Traducción tomada de: ARIANO, Eugenia.”La tutela cautelar y los equívocos mensajes del
Código Procesal Civil”. In limine Litis. Estudios críticos de derecho procesal civil. Instituto
Pacífico, Lima, 2016, p. 688.
26
Traducción tomada de: ALFARO, Luis. “Redención del principio del contradictorio en el
proceso cautelar. Propuesta para un modelo equilibrado”. Estudios sobre las medidas
cautelares en el proceso civil. Gaceta Jurídica, Lima, 2010, p. 115.
66
motivado, asumidas cuando sean necesarias informaciones

sumarias. En tales casos, fija con el mismo decreto, la audiencia de
comparación de las partes ante sí dentro de un plazo no superior
de quince días inmediatamente a la asignación de un plazo no
superior de ocho días para la notificación de la apelación y del
decreto. En tal audiencia el juez, con ordenanza, confirma,
modifica o revoca las resoluciones emanadas con decreto27.
La legislación italiana contiene un artículo regulado a nivel constitucional,
mediante el cual, el principio del contradictorio es exigido en todo proceso. En
ese sentido, podemos resaltar la regla general de dicho código, siendo el
contradictorio diferido la excepción a la regla. Franco Cipriano resume lo dicho
en una frase "como no se puede pensar que un tren viaje por economía sobre un
solo riel, así no es pensable que el juez, incluso para ahorrar tiempo y gastos,
juzgue sin haber oído también a la otra parte" (Cipriani 2005: 78).
Como última muestra legislativa, tenemos el reciente Código de Proceso
Civil brasileño del año 2015, el cual no sólo recogió la prohibición expresa de
pronunciamientos sorpresa, sino también, siguió la misma línea de su
predecesora, estos es el contradictorio previo como regla general:
Artículo 9. No se emitirá decisión contra una de las partes
sin que sea esta previamente oída.
Párrafo único. Lo dispuesto en el artículo no se aplica:
I. A la tutela anticipada de urgencia.
II. A las hipótesis de tutela de evidencia previstas en el art.
311, incisos II y III.
III. A la decisión prevista en el art. 701.
Como señalamos líneas arriba, la legislación brasileña ha considerado
establecer mediante una norma expresa, positivizada en el Código Procesal, la
obligatoriedad de respetar el contradictorio en todo proceso, poniendo una lista
taxativa de los supuestos donde no se aplica esta regla
IV.2. El modelo español como punto de partida para salvaguardar el

principio del contradictorio.
El principio del contradictorio es un derecho que debe protegerse en toda
instancia del proceso, el juez, como director del proceso, tiene la obligación de
27
Traducción: ALFARO, Luis. “Redención del principio del contradictorio en el proceso
cautelar. Propuesta para un modelo equilibrado”. Op. Cit. p. 116.
67
garantizar su protección para las partes involucradas en determinada

controversia. Es más, los legisladores tienen la responsabilidad de emitir leyes
que no vayan en contra de este principio, ello en virtud de que nos encontramos
en un Estado Constitucional y Social de Derecho, el cual tiene como característica
principal la supremacía de la Constitución Política, y los derechos que en ella
contiene.
En virtud a ello, podemos determinar que la legislación regulada en el
Código Procesal Civil Peruano va en contra de estos lineamientos, dado que
absolutiza de forma arbitraria la protección a la tutela cautelar, dejando de lado
la efectiva protección al principio del contradictorio. El contradictorio diferido
para todos los supuestos sólo demuestra un rechazo –ilegal- al contenido esencial
de todo proceso, donde debe prevalecer la discusión y la colaboración entre las
partes, y el juez.
En ese sentido, y como hemos podido identificar, en las principales
legislaciones de Europa y de América Latina, la regla principal es el respeto al
principio del contradictorio, sin embargo, si el derecho material de la parte
demandante se ve en peligro, podemos diferirlo, siempre y cuando exista una
causa razonable para tomar dicha decisión. Es más, considerando nuestra cultura
jurídica, sería necesario tener una norma como la brasilera donde se prohíbe de
forma textual las decisiones sorpresa.
Las consideraciones expuestas, nos llevan a pensar una modificatoria de
nuestro Código Procesal Civil respecto a la aplicación del contradictorio en las
medidas cautelares. Partiendo de la premisa expuesta en la Constitución Política
del Perú, la cual señala que nadie puede ser privado del derecho de defensa en
ningún estado del proceso, y el encontramos dentro de un Estado Constitucional
y Social de Derecho, resulta imperativo realizar un cambio a la regla
"inconstitucional" que alberga nuestro ordenamiento.
Este cambio puede tener como base los límites establecidos en la norma
española, es decir, el principio del contradictorio en las medidas cautelares se
aplicará en virtud al contradictorio previo, sin embargo, cuando existan razones
de urgencia o que la audiencia previa pueda comprometer el buen fin de la
medida cautelar, el contradictorio será diferido.
Debemos buscar que nuestras normas estén acorde a los mandatos
constitucionales, y si en caso, una norma difiera de ello, buscar su reconstrucción
e inmediata reconducción hacia los estándares que todo Estado Constitucional
debe buscar y tener. Con mayor razón, si uno de los derechos fundamentales que
se busca proteger es el de contradicción, pieza fundamental en todo proceso.
Resulta inimaginable concebir un proceso sin el respeto a este derecho.
68
V. CONCLUSIONES.
I. El principio del contradictorio es un derecho fundamental de carácter
transversal, es decir, atraviesa y forma parte de todos los procesos, siendo parte
imprescindible en cualquiera de ellos. En ese sentido, cualquier limitación a este
derecho debe ser sustentada y motivada, no bastando con absolutizar un derecho
para todos los supuestos.
II. Debemos tomar como ejemplo la legislación europea para iniciar un
cambio normativo en la nuestra. La legislación española resume de forma clara y
precisa lo que otras legislaciones (alemana e italiana) han considerado desde
hace muchos años, esto es buscar la protección de los derechos fundamentales de
las partes dentro del proceso. Ya no podemos seguir basando nuestro
razonamiento jurídico desde un punto de vista legalista, donde la Ley es la madre
de todas nuestras actuaciones, sino considerar a la Constitución de cada uno de
nuestros países como la pieza fundamental para empezar con cualquier
razonamiento. La Constitución debe ser nuestro punto de partida y final.
III. El artículo 637° del Código Procesal Civil Peruano debe ser interpretado
conforme a la Constitución. Con la finalidad, de poder tener una norma que
respete tanto el principio del contradictorio, como el derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva. El primero, teniendo como regla general el contradictorio
previo. Y, el segundo, aceptando el contradictorio diferido cuando se fundamente
en la urgencia de la medida, o el riesgo en el buen fin de la misma, o la
satisfacción del derecho material.
IV. Convivir dentro de un Estado Constitucional y Social de Derecho hace
que los operadores jurídicos, así como los legisladores tengan la obligación de
emitir o interpretar las normas acorde a la Constitución. En ese sentido, si un juez
considera que una norma jurídica va en contra de ella, está en la facultad de
expulsarla del ordenamiento, ello en función a los poderes que la misma Carta
Magna le ha asignado (control concentrado o difuso).
69
CRISIS DE LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA ANTE LA AUSENCIA DE RECUSACIÓN SIN CAUSA DE JUECES EN
ESPAÑA
4. CRISIS DE LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA ANTE LA

AUSENCIA DE RECUSACIÓN SIN CAUSA DE JUECES EN
ESPAÑA
Evelyn Anahí Zelaya
Abogada, egresada de la Facultad de Derecho, Universidad Nacional de Rosario,
Argentina.
Docente de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Rosario.
Miembro Ad Honores del Consejo de Ética y Derechos Humanos del Ministerio de
Educación de la Provincia de Santa Fe.
Entrenador del equipo que representa a la Universidad Nacional de Rosario en la
Competencia de Arbitraje Internacional de Inversión, coorganizada por la American
University Washington Collage of Law y la Universidad del Externado de Colombia
Resumen:
Nos proponemos analizar las causales de recusación y abstención de los
jueces en el derecho español y la posibilidad de que la inexistencia de la
recusación sin causa ponga en crisis la tutela judicial efectiva, dejando aclarado al
lector que no se pretende sentar una posición, sino contribuir a la protección
normativa.
Palabras claves: Tutela judicial efectiva, recusación, abstención.
Abstract
We intend to analyze the grounds for recusal and abstention of judges in
Spanish law and the possibility that the inexistence of recusal without cause will
put effective judicial protection in crisis, leaving it clear to the reader that it is not
intended to establish a position, but rather to contribute to normative protection.
Keywords: Effective judicial protection, recusal, abstention.
SUMARIO: I. TUTELA JUDICIAL EFECTIVA; I.1. Breves nociones de la

tutela judicial efectiva; I.2. Tutela judicial efectiva en el derecho
español. II. LA ABSTENCIÓN Y LA RECUSACIÓN DE LOS JUECES EN
LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL DE ESPAÑA; II.1. Sistemas de
regulación de la recusación y la inhibición de jueces y magistrados;
II.2. El sistema español; II.3. Causales de recusación y abstención;
II.4. Formalidades para la recusación y abstención. III. LA
RECUSACIÓN Y EXCUSACIÓN DE LOS JUECES Y MAGISTRADOS EN
EL DERECHO ARGENTINO; III.1. La abstención y la recusación de
los jueces en la Ley de Enjuiciamiento Civil en el Código Procesal
Civil y Comercial de Santa Fe (Argentina). IV. RECUSACIÓN Y
TUTELA JUDICIAL EFECTIVA; IV.1. La justicia como imparcialidad:
relaciones entre la recusación y la tutela judicial efectiva; IV.2.
Necesidad de racionalidad de la ley. V. CONCLUSIONES.
71
EVELYN ANAHÍ ZELAYA
I. TUTELA JUDICIAL EFECTIVA.

I.1. Breves nociones de la tutela judicial efectiva.
Todo Estado de derecho contiene la protección de la tutela judicial efectiva
como una suerte de derecho natural, es decir, un precepto que debe regir estricto
sensu para la vida en una civilizada sociedad.
La tutela judicial efectiva, a su vez, puede ser delimitada a grandes rasgos
como compresiva de una serie de derechos que buscan mantener un el correcto
acceso a la jurisdicción, el debido proceso –una vez accedido al mismo– y
garantizar que puedan ejercerse o hacerse efectivos los derechos dentro de aquél,
por ejemplo, obtener la debida ejecución de la sentencia.
El grado de protección de los derechos que, en su conjunto, hacen a la
vigencia de la tutela judicial efectiva depende del sistema jurídico de cada Estado,
algunos sistemas podrán dar primacía a la protección de aquella, por encima del
formalismo y la rigurosidad de la letra de la ley, y otros podrán decidir acogerse
estrictamente a lo dispuesto por el legislador, la decisión depende los principios y
valores que primen en la comunidad en un momento dado y de acuerdo a sus
antecedentes políticos, ideológicos y culturales.
I.2. Tutela judicial efectiva en el derecho español.

En cualquier sistema jurídico toda norma debe partir de la Constitución. La
Constitución española del año 1968, cuyo interprete supremo es el Tribunal
Constitucional1, en su artículo 24 contempla la tutela judicial efectiva,
disponiendo: "1.- Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de
los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que,
en ningún caso, pueda producirse indefensión..."
Es decir, todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de
los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos y está
prohibido que haya indefensión, elevándose al rango del derecho fundamental
todas las garantías del proceso.
El derecho a la tutela judicial efectiva es un derecho social, el ciudadano
debe ejercitarlo y el Estado debe garantizarlo, creando las instituciones
necesarias para la administración de justicia, sin embargo para determinar su
1
Así lo dispone el artículo 1 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal
Constitucional.
72
ESPAÑA
contenido hay que acudir a la doctrina del tribunal constitucional dado que la
Constitución no lo define2.
Las conclusiones que se arriban del concepto de tutela judicial efectiva que
surge de las sentencias del tribunal constitucional pueden resumirse en las
siguientes:
-El derecho de acceso a la jurisdicción; es decir, el derecho a ser parte en un
proceso y a promover la actividad jurisdiccional que desemboque en una decisión
judicial sobre las pretensiones deducidas3. Y, por ende, el derecho a ser parte en
un proceso cuando hay repercusiones colaterales del proceso a terceros
(coadyuvantes, demandados, etc.), para defenderse.
-El derecho a ser juzgado por los jueces predeterminados en la ley o
jueces naturales4, en concordancia con lo establecido por el art. 6.1 del Convenio
Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades
Fundamentales5.
-El derecho a interponer recursos. No obstante, en relación al derecho a la
doble instancia, debe aclararse que, salvo en el proceso penal, el Tribunal
2
SÁNCHEZ RUBIO, M. Aquilina, "Derecho a la tutela judicial efectiva: prohibición de sufrir
indefensión y su tratamiento por el tribunal constitucional", Anuario de la Facultad de
Derecho, ISSN 0213-988- X, Vol. XXI, 2003, 601-616, pág. 605.
3
Cfr. sentencias del Tribunal Constitucional 115/1984 de 3 de diciembre, 100/1987 de 12 de
junio, 131/1991 de 17 de junio, 220/1993 de 30 de junio, 354/1993 de 29 de noviembre,
217/1994 de 18 de julio, 111/1995 de 4 de julio, 172/1995 de 21 de noviembre, 80/1996 de 20
de mayo, 82/1996 de 20 de mayo, 36/1987 de 25 de febrero, 54/1997 de 17 de marzo y
55/1997 de 17 de marzo. Citado en: BUJOSA VADELL, Lorenzo M. y RODRÍGUEZ
GARCÍA, Nicolás, "Algunos apuntes sobre el derecho a la tutela judicial efectiva en la
jurisprudencia constitucional" Diario La Ley, Sección Doctrina, 1999, Ref. D-84, tomo 2,
Editorial LA LEY, LA LEY 11137-2001, pág. 4.
4
Sentencia del Tribunal Constitucional 64/1997, de 7 de abril, (BOE núm. 114, de 13 de mayo
de 1997), ECLI:ES:TC:1997:64.
5
El art. 6.1. del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades
Fundamentales dispone: "1. Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa,
públicamente y dentro de un plazo razonable, por un Tribunal independiente e imparcial,
establecido por ley, que decidirá los litigios sobre sus derechos y obligaciones de carácter
civil o sobre el fundamento de cualquier acusación en materia penal dirigida contra ella. La
sentencia debe ser pronunciada públicamente, pero el acceso a la sala de audiencia puede ser
prohibido a la prensa y al público durante la totalidad o parte del proceso en interés de la
moralidad, del orden público o de la seguridad nacional en una sociedad democrática, cuando
los intereses de los menores o la protección de la vida privada de las partes en el proceso así
lo exijan o en la medida enque sea considerado estrictamente necesario por el tribunal,
cuando en circunstancias especiales la publicidad pudiera ser perjudicial para los intereses de
la justicia".
73
Constitucional ha sostenido que el derecho de acción no conlleva necesariamente

en todos los supuestos el derecho a una segunda instancia:"el derecho a la tutela
judicial no comprende el de obtener dos resoluciones judiciales -a través del sistema
de doble instancia o mediante otros recursos como el de casación- de forma que
obligue a crear un sistema de recursos al legislador, pero una vez establecido tal
sistema hemos de afirmar que el mencionado derecho comprende el de utilizarlo de
acuerdo con la Ley y el de obtener una resolución fundada en derecho en el recurso
correspondiente en los términos antes expuestos. Todo ello dejando aparte las
peculiaridades que representa el derecho del artículo 24.1 de la Constitución en el
orden penal" (Sentencia del Tribunal Constitucional 218/1998 de 16 de
noviembre)6.
-El derecho a que el proceso se desarrolle con todas las garantías
establecidas en la ley7.
-Ordena que no existan requisitos impeditivos u obstaculizadores al acceso
a la jurisdicción, si tales trabas resultan innecesarias, excesivas, o carecen de
razonabilidad o proporcionalidad respecto a los fines que puede perseguir el
legislador8.
-Contempla el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas9, de
conformidad a los arts. 6 del Convenio Europeo para la Protección de los
Derechos Humanos y Libertades Fundamentales y 9.3 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos.
-Comprende el derecho a una sentencia fundada (Sentencia del Tribunal
Constitucional 9/1981 de 31 de marzo) ya sea favorable o adversa (Sentencia del
Tribunal Constitucional 13/1981 de 22 de abril) y que se ejecute10, por lo que el
juez está obligado a tomar las medidas ejecutorias, de lo contrario los derechos
reconocidos se volverían ilusorios.
-Y ordena al juez que al dictar la sentencia respete el sistema de fuentes del
derecho establecido en la constitución11.
6
BUJOSA VADELL, Lorenzo M. y RODRÍGUEZ GARCÍA, Nicolás, Op. Cit., pág. 9.
7
Sentencia del Tribunal Constitucional 90/1985 de 22 de julio, BOE núm. 194, de 14 de
sierpnia de 1985)ECLI:ES:TC:1985:90
8
Sentencias del Tribunal Constitucional, 255/1993 de 20 de julio (BOE (Official State
Gazzete) number 197, of 18 August 1993) ECLI:ES:TC:1993:255.
9
Sentencia del Tribunal Constitucional 35/1994 de 31 de enero BOE núm. 52, de 02 de marca
de 1994)ECLI:ES:TC:1994:35.
10
BUJOSA VADELL, Lorenzo M. y RODRÍGUEZ GARCÍA, Nicolás, Op Cit., págs. 1 y 11.
11
SÁNCHEZ RUBIO, M. AQUILINA, Ibídem, págs. 607/608.
74
ESPAÑA
El art. 24.1 de la Constitución Española establece como titulares de éste

derecho a "todas las personas" por lo que es extensivo a nacionales o extranjeros
(Sentencia del Tribunal Constitucional 99/1985 de 30 de septiembre), ya que se
trata de un derecho que corresponde por igual a españoles y a extranjeros, cuya
regulación ha de ser igual para ambos, según se desprende, además de este art.
24.1 de la Constitución Española, de los arts. 10 de la Declaración Universal de los
Derechos Humanos, 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos
Humanos y Libertades Fundamentales y 14.1 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos.
Respecto de las personas jurídicas, dado que tienen capacidad para ser
parte en el proceso, el Tribunal Constitucional ha confirmado su titularidad, sean
de Derecho privado o de Derecho público12.
II. LA ABSTENCIÓN Y LA RECUSACIÓN DE LOS JUECES EN LA LEY DE

ENJUICIAMIENTO CIVIL DE ESPAÑA.
II.1. Sistemas de regulación de la recusación y la inhibición de jueces y

magistrados.
De modo genérico pueden articularse tres sistemas para regular la
recusación e inhibición –o excusación– de jueces y magistrados:
1. Un sistema cerrado –o de "numerus clausus"– en el que se establecen
taxativamente las causas de excusación o recusación.
2. Un sistema abierto –o de "numerus apertus"– en el que no se establece
una lista cerrada de causas sino que se realiza una fórmula legal amplia
para amparar todas las situaciones en las que exista sospecha de
parcialidad; y
3. Un sistema mixto, en el que se indican las casos más frecuentes de
menoscabo de la imparcialidad, pero se permite la posibilidad de alegar
otras hipótesis mediante un motivo formulado de manera amplia, a
modo de cláusula de cierre13.
12
Ibídem, pág. 2.
13
VÁSQUEZ GONZÁLEZ, Magaly, "Derecho Procesal Penal Venezolano", Universidad
Católica Andrés Bello, Caracas, 2008, págs. 126/127.
75
II.2. El sistema español.

El ordenamiento jurídico español ha adoptado el primer sistema,
enunciando de modo taxativo las causas que dan lugar a la recusación y
abstención de los jueces en el Artículo 219 de la Ley Orgánica Española 6/1985.
En otros términos, en la legislación española no encontramos la recusación
sin causa, sus causales son cerradas, sin posibilidad de analogías e
interpretaciones extensivas, el justiciable que entienda que su pretensión va a ser
dirimida ante un juez respecto del cual existe temor de parcialidad debe analizar
si la situación que lo plantea encuadra en una causal de recusación establecida en
la ley para poder plantearlo en el proceso y, no sólo eso, deberá probar la causa
invocada.
No obstante, tradicionalmente, dicha legislación no exigía que las causales
de recusación estén recogidas en una norma legal sino hasta mediados del siglo
XVIII, y concretamente con la LEC de 1855 que exige expresar una causa legal. La
influencia de esta normativa se recoge, posteriormente, en la Ley Orgánica del
Poder Judicial de 1870 y en las leyes de Enjuiciamiento Civil de 1881, y Criminal
de 1872 y 1882. Siguiendo estos precedentes, la actual LOPJ de 1985 exige la
concurrencia de una causa legal de abstención y/o recusación, unificando la
regulación de las causales aplicables a los distintos órdenes jurisdiccionales.
En efecto, la Ley Orgánica Española del Poder Judicial (6/1985, de 1 de
julio, con su última modificación: 28 de octubre de 2015) establece en su Artículo
13 que "Todos están obligados a respetar la independencia de los Jueces y
Magistrados", por lo que, seguidamente, dispone: "1. Los Jueces y Magistrados que
se consideren inquietados o perturbados en su independencia lo pondrán en
conocimiento del Consejo General del Poder Judicial, dando cuenta de los hechos al
Juez o Tribunal competente para seguir el procedimiento adecuado, sin perjuicio de
practicar por sí mismos las diligencias estrictamente indispensables para asegurar
la acción de la justicia y restaurar el orden jurídico. 2. El Ministerio Fiscal, por sí o a
petición de aquéllos, promoverá las acciones pertinentes en defensa de la
independencia judicial" (Artículo 14).
Asimismo, en el Capítulo V contempla la abstención y recusación de los
jueces y dispone que el juez o magistrado en quien concurra alguna de las causas
establecidas legalmente se abstendrá del conocimiento del asunto sin esperar a
que se le recuse (Artículo 217), no obstante, si ello no sucede, se regula la
recusación por parte de los sujetos legitimados, que serán, en los asuntos civiles,
sociales y contencioso-administrativos, las partes; también podrá hacerlo el
Ministerio Fiscal siempre que se trate de un proceso en el que, por la naturaleza
de los derechos en conflicto, pueda o deba intervenir. Y en los asuntos penales, el
Ministerio Fiscal, el acusador popular, particular o privado, el actor civil, el
76
ESPAÑA
procesado o inculpado, el querellado o denunciado y el tercero responsable civil

(Artículo 218).
II.3. Causales de recusación y abstención.

Como se ha observado en el punto precedente, la legitimación es amplia,
enumerándose las causales de abstención y recusación en el Artículo 219 de la
Ley orgánica:
"1.ª El vínculo matrimonial o situación de hecho asimilable y el parentesco
por consanguinidad o afinidad dentro del cuarto grado con las partes o el
representante del Ministerio Fiscal (el vínculo más allá del 4to grado no da
lugar alguno a recusación;
2.ª El vínculo matrimonial o situación de hecho asimilable y el parentesco por
consanguinidad o afinidad dentro del segundo grado con el letrado o el
procurador de cualquiera de las partes que intervengan en el pleito o causa.
3.ª Ser o haber sido defensor judicial o integrante de los organismos tutelares
de cualquiera de las partes, o haber estado bajo el cuidado o tutela de
alguna de éstas.
4.ª Estar o haber sido denunciado o acusado por alguna de las partes como
responsable de algún delito o falta, siempre que la denuncia o acusación
hubieran dado lugar a la incoación de procedimiento penal y éste no
hubiera terminado por sentencia absolutoria o auto de sobreseimiento.
5.ª Haber sido sancionado disciplinariamente en virtud de expediente
incoado por denuncia o a iniciativa de alguna de las partes.
6.ª Haber sido defensor o representante de alguna de las partes, emitido
dictamen sobre el pleito o causa como letrado, o intervenido en él como
fiscal, perito o testigo.
7.ª Ser o haber sido denunciante o acusador de cualquiera de las partes.
8.ª Tener pleito pendiente con alguna de éstas.
9.ª Amistad íntima o enemistad manifiesta con cualquiera de las partes.
10.ª Tener interés directo o indirecto en el pleito o causa.
11.ª Haber participado en la instrucción de la causa penal o haber resuelto el
pleito o causa en anterior instancia.
12.ª Ser o haber sido una de las partes subordinado del juez que deba resolver
la contienda litigiosa.
77
13.ª Haber ocupado cargo público, desempeñado empleo o ejercido profesión

con ocasión de los cuales haya participado directa o indirectamente en el
asunto objeto del pleito o causa o en otro relacionado con el mismo.
14.ª En los procesos en que sea parte la Administración pública, encontrarse
el juez o magistrado con la autoridad o funcionario que hubiese dictado el
acto o informado respecto del mismo o realizado el hecho por razón de los
cuales se sigue el proceso en alguna de las circunstancias mencionadas en
las causas 1.ª a 9.ª, 12.ª, 13.ª y 15.ª de este artículo
15.ª El vínculo matrimonial o situación de hecho asimilable, o el parentesco
dentro del segundo grado de consanguinidad o afinidad, con el juez o
magistrado que hubiera dictado resolución o practicado actuación a
valorar por vía de recurso o en cualquier fase ulterior del proceso.
16.ª Haber ocupado el juez o magistrado cargo público o administrativo con
ocasión del cual haya podido tener conocimiento del objeto del litigio y
formar criterio en detrimento de la debida imparcialidad".
En un breve análisis, podemos ver que en la primera causal puede
verificarse una apertura al aludir a "situación de hecho asimilable",
entendiéndose que, siendo que las causas deben ser probadas, podría encuadrar
en este supuesto el concubinato o relación afectiva debidamente acreditada, no
obstante todo queda librado a la suerte de la "acreditación" .
Si bien en la segunda causal podemos realizar las mismas observaciones
que en la anterior, debemos sumar que no se explica por qué los grados de
parentesco entre el Juez y los letrados y/o procuradores de la causa que pueden
dar lugar a la recusación o inhibición se reducen sólo al segundo grado,
legitimando el sistema el hecho de que un magistrado entienda en una causa
llevada adelante por, por ejemplo, un primo o un tío del abogado o procurador.
La exigencia establecida en la cuarta causa de recusación respecto de que la
denuncia o acusación hayan dado lugar a la incoación de un procedimiento penal
que no haya concluido por sentencia absolutoria o auto de sobreseimiento parece
restar toda viabilidad a la causal, pareciendo que el sistema confía ampliamente
en la dureza de los magistrados respecto de aquellas personas que lo hayan
denunciado, aún innumerable cantidad de veces, si dichas denuncias no llegan a
un proceso o terminan con una sentencia absolutoria o sobreseimiento.
Entendemos, también, que la norma trata de impedir que una parte burle al juez
natural denunciándolo (lo que podría verse más comúnmente en un proceso
penal), pero la exigencia aparece demasiado elevada para asegurar la
imparcialidad en la generalidad de los casos.
Es decir, entendiendo que la norma es genérica y que la garantía
constitucional que tutela es uno de los pilares fundamentales del debido proceso,
78
ESPAÑA
siendo que está ubicada en un númerus clausus, las exigencias que establece para
la recusación de un juez ante una denuncia son demasiado elevadas para hacer
justicia en todos los casos, por lo que estimamos que el legislador, ante el temor
del abuso de las recusaciones, ha preferido confiar en la imparcialidad de los
jueces y en su recto criterio.
Concordantemente con lo indicado en el punto anterior, lo relevante para
"poder recusar" en la causal sexta será la existencia de una sanción a raíz de la
denuncia, por lo que, si sólo media denuncia o iniciativa pero no sanción no
existirá causal de recusación.
Lo más indeterminado es la causal novena, pues, ¿qué es amistad "íntima" o
enemistad "manifiesta"?, si las causales son acreditables será complicado y
peligroso dejar librado al criterio de lo íntimo y lo manifiesto la posibilidad de
recusación, más aún para cubrir la posibilidad de recusar en aquellos casos que
se den grados de parentesco no cubiertos por las causales primera y segunda.
II.4. Formalidades para la recusación y abstención.

El Artículo 221 dispone que la abstención del juez o magistrado debe
hacerse por escrito razonado a la Sección o Sala de la que forme parte o al órgano
judicial al que corresponda la competencia funcional para conocer de los
recursos contra las sentencias que el juez dicte. Y se hará tan pronto como sea
advertida la causa que la motive. El órgano competente para resolver sobre la
abstención resolverá en el plazo de 10 días, suspendiéndose el curso del proceso
hasta que ella se resuelva o transcurra el plazo previsto para su resolución.
Cualquiera sea la resolución, las partes pueden hacer valer la recusación,
pero el auto que resuelve la abstención no será susceptible de recurso alguno.
Ello también deja una zona de dudas; por ejemplo, si el magistrado se
inhibe por entender que "no puede ser imparcial por enemistad con alguna de las
partes" y el órgano que resuelve estima improcedente dicha inhibición por no ser
"manifiesta", no siendo dicha resolución apelable, ¿cuál es el margen que tiene el
juzgador para garantizar su imparcialidad? Siendo el propio judicante el que
declara sentirse imparcial, ¿cómo puede un órgano externo definir la existencia
de dicho condicionamiento? No encontramos la respuesta.
Respecto a contra quien puede ser dirigida, el Tribunal Constitucional en la
Sentencia N° 133/2013, aclaró que "las causas de abstención y recusación —y, por
tanto, la garantía de imparcialidad— aparecen referidas a las personas físicas que
79
forman parte del órgano competente para resolver sobre las pretensiones
formuladas y no a dicho órgano como institución"14.
Analizando la recusación, vemos que el Artículo 223 ordena proponerla tan
pronto como se tenga conocimiento de la causa en que se funde, pues, en otro
caso, no se admitirá a trámite, e indica que no se admitirán las recusaciones:
1. º Cuando no se propongan en el plazo de 10 días desde la notificación de
la primera resolución por la que se conozca la identidad del juez o
magistrado a recusar, si el conocimiento de la concurrencia de la causa de
recusación fuese anterior a aquél.
2. º Cuando se propusieren, pendiente ya un proceso, si la causa de
recusación se conociese con anterioridad al momento procesal en que la
recusación se proponga.
Asimismo, el mismo precepto normativo agrega que la recusación se
propondrá por escrito que deberá expresar concreta y claramente la causa legal y
los motivos en que se funde, acompañando un principio de prueba sobre los
mismos. De igual forma, se dará traslado a las demás partes y, luego, el recusado
habrá de pronunciarse sobre si admite o no la causa o causas de recusación
formuladas.
De la lectura del Artículo 225 se desprende que la recusación genera una
incidencia entre las partes y el propio juez, quien puede o no admitir la causal
invocada, que requiere prueba de la misma. Recibidas las actuaciones por el
tribunal competente para decidir la recusación, se dará traslado de las mismas al
Ministerio Fiscal para informe por plazo de tres días. Transcurrido ese plazo, con
o sin informe del Ministerio Fiscal, se decidirá el incidente dentro de los cinco
días siguientes y contra dicha resolución no cabrá recurso alguno. Además el auto
que desestima la recusación hace recaer las costas en el recusante, salvo que
concurrieren circunstancias excepcionales que justifiquen otro pronunciamiento.
Y cuando la resolución que decida el incidente declare expresamente la
existencia de mala fe en el recusante, se podrá imponer a éste una multa de 180 a
6.000 euros (Artículo 228).
Atento a que la resolución de recusación es inapelable, la ley otorga
protección al recusado perdidoso que recibió un fallo injusto por vía de la
nulidad, lo cual es una garantía por vía de un desgaste jurisdiccional innecesario.
14
Sentencia Tribunal Constitucional N° 133/2013, fecha 05/06/2013, ECLI:ES:TC:2013:133,
Disponible en: http://hj.tribunalconstitucional.es/HJ/pt/Resolucion/Show/23507. Consultado el
día 20/03/2018.
80
ESPAÑA
La Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil15, es concordante con

lo preceptuado por la Ley Orgánica, mostrando recelo al instituto de la
recusación y abstención en el punto V de la exposición de motivos al decir que
ésta es: "una materia, con innegables facetas distintas, de la que se ocupaban las
leyes procesales, pero que fue regulada, con nueva relación de causas de abstención
y recusación, en la Ley Orgánica del Poder Judicial, de 1985. Empero, la subsistencia
formal de las disposiciones sobre esta citada materia en las diversas leyes
procesales originó algunos problemas y, por otro lado, la regulación de 1985 podía
mejorarse y, de hecho, se mejoró en parte por obra de la Ley Orgánica 5/1997, de 4
de diciembre. La presente Ley es ocasión que permite culminar ese
perfeccionamiento, afrontando el problema de las recusaciones temerarias o con
simple ánimo de dilación o de inmediata sustitución del Juez o Magistrado
recusado. En este sentido, la extemporaneidad de la recusación se regula más
precisamente, como motivo de inadmisión a trámite, y se agilizan y simplifican los
trámites iniciales a fin de que se produzca la menor alteración procedimental
posible. Finalmente, se prevé multa de importante cuantía para las recusaciones
que, al ser resueltas, aparezcan propuestas de mala fe."
Así puede verse en las interpretaciones actuales: "En la recusación de
Magistrados del Tribunal Constitucional en los procedimientos de declaración de
inconstitucionalidad, deben aplicarse las causas de abstención y recusación
establecidas en el artículo 219 LOPJ de forma estricta y restrictiva, sin que en su
interpretación puedan utilizarse criterios analógicos, máxime teniendo en cuenta
que el objeto del litigio implica, en el caso del recurso, un juicio abstracto sobre la
constitucionalidad de la Ley o acto con fuerza de Ley que se somete al Tribunal"16.
III. LA RECUSACIÓN Y EXCUSACIÓN DE LOS JUECES Y MAGISTRADOS EN EL

DERECHO ARGENTINO.
III.1. La abstención y la recusación de los jueces en la Ley de Enjuiciamiento

Civil en el Código Procesal Civil y Comercial de Santa Fe (Argentina).
El Código Procesal Civil y Comercial de la provincia de Santa Fe regula la
recusación y excusación (o abstención) de los jueces y magistrados en su Artículo
9, disponiendo que el actor y el demandado pueden recusar sin expresión de
causa a los jueces de primera instancia y de paz letrados en su primer escrito,
15
Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, disponible en: https://www.boe.es/
buscar/act.php?id=BOE-A-2000-323, Consultada el día 19/03/2018.
16
Presentación de los letrados del Parlamento de Cataluña en el Recurso de
Inconstitucionalidad N° 8045-2006, 21/11/2006, pág. 4. Disponible en: https://www.parlament.
cat/document/documents/150236.pdf. Consultado el día 21/03/2018.
81
actuación o diligencia, y a uno de los vocales de los tribunales colegiados, dentro

de tres días de notificado el primer decreto de trámite. En iguales casos y
oportunidades, pueden recusar a los jueces que intervengan por reemplazo,
integración, suplencia, recusación o inhibición. No obstante, este derecho puede
ejercerse una vez en cada instancia y cuando sean varios los actores o los
demandados sólo uno de ellos podrá ejercerlo.
En la práctica de los tribunales locales la recusación es ampliamente
utilizada, ante el primer decreto de trámite y una vez enterado el actor del juez
que va a entender o comparecido el demandado, se interpone la recusación sin
causa y el judicante accede, decretando directamente el pase de los autos al
juzgado de la nominación siguiente. No hay conflicto alguno al respecto, sino que
figura como una práctica habitual y concedida sin impedimentos, e incluso
utilizada por los letrados en aquellos casos donde "invocar una causa contra el
juez", como podría ser enemistad o amistad de aquél con el letrado de la
contraria, implica aumentar las pasiones entre el letrado que recusa y el
recusado.
Por otro lado, el Artículo 10 de dicho cuerpo normativo contempla la
recusación con causa de los jueces en aquellos casos en los que éste se encuentre
con el litigante, su abogado o su procurador en alguna de las situaciones
enunciadas en la norma;
"1) Parentesco reconocido en cualquier grado de la línea recta hasta el
cuarto grado de consanguinidad y segundo grado de afinidad, en la
colateral;
2) tener el juez o sus parientes, dentro de los grados expresados interés en el
pleito o en otro semejante, sociedad o comunidad, salvo que se trate de
sociedad anónima o de pleito pendiente iniciado con anterioridad;
3) Ser el juez o su cónyuge acreedor, deudor o fiador, salvo que se trate de
bancos oficiales;
4) Ser o haber sido el juez, denunciante o acusador fuera del juicio o antes de
comenzado el mismo denunciado o acusado;
5) Haber intervenido como letrado, apoderado, fiscal o defensor; haber
emitido opinión como juez o haber dado recomendaciones acerca del pleito
u opinión extrajudicial sobre el mismo con conocimiento de los autos;
6) Haber dictado sentencia o sido recusado como juez inferior;
7) Haber recibido el juez o sus parientes en los grados expresados, beneficio
de importancia;
8) Tener amistad que se manifieste por gran familiaridad o frecuencia de
trato;
82
ESPAÑA
9) Mediar enemistad, odio o resentimiento grave, a menos que provenga de

ataques u ofensas inferidas contra el juez después de comenzada su
intervención;
10) Ser o haber sido el juez, tutor o curador o haber estado bajo tutela o
curatela; salvo que hayan transcurrido más de dos años y estén aprobadas
las cuentas respectivas;
11) Tener el juez de segunda instancia parentesco, dentro de los grados
expresados anteriormente, con el que dictó la sentencia de primera
instancia. Podrán recusarse con causa hasta el llamamiento de autos y aun
después si la recusación se fundare en causa nacida con posterioridad".
Como se ve, las causales son más amplias que las contempladas en el
derecho español, contienen menores condicionamientos y, aún así, si una
situación que parezca amenazar la imparcialidad del juez no se encuentra
contemplada el justiciable puede recusarlo "sin causa".
De igual manera, el Artículo 11 del mismo Código de Procedimientos
impone el deber de excusación de los jueces que se encuentren comprendidos en
alguna de las causas de recusación enunciadas en el Artículo 10, no obstante
habilita a quien hubiera podido invocarla a exigir que siga conociendo el mismo
juez, a menos que la causa que se verifique en el caso decorosamente no se lo
permita. En otros términos, siempre que el decoro lo permita, la parte que se ve
afectada o amenazada por la causal invocada por el juez para abstenerse puede
dispensarla.
Respecto del procedimiento, el Código ordena interponer la recusación
ante el juez recusado o tribunal a que pertenezca y, admitida la recusación sin
causa o reconocida por el juez la causa invocada, se dispondrá la remisión de los
autos o la integración en su caso, sin ningún trámite ni notificación previa
(Artículo 14).
Si el juez niega la causal de recusación invocada o se deniega la recusación
sin causa (suceso poco frecuente en la práctica), éste debe elevar el incidente al
superior para que la decida, sin otro trámite que la apertura a prueba por diez
días si fuere necesaria. Igual procedimiento se adopta para la recusación en
segunda instancia (Artículo 15).
Finalmente, el Artículo 17 establece restricciones a la recusación no en
base a la causa sino al proceso, no siendo recusables los jueces en diligencias
preparatorias de juicio, ni medidas precautorias salvo que lo haga el actor en el
primer escrito, durante el término de prueba, en concursos civiles y comerciales
salvo que sea recusación con causa, entre otros supuestos, fundados en el tipo de
procedimiento y contemplando siempre una excepción a los fines de no generar
una situación de injusticia.
83
La regulación del instituto en el Código Procesal Civil y Comercial de la

Nación Argentina es similar concordante con el Código de la Provincia de Santa
Fe, los jueces y magistrados pueden ser recusados con o sin causa y se establecen
limitaciones fundadas en el tipo de proceso. Asimismo, los jueces que se
encuentren comprendidos en alguna causa de recusación deben excusarse,
entendiendo a la excusación como un deber y una facultad para asegurar una
recta administración de justicia y una conducta imparcial e independiente de los
magistrados, obligados a actuar objetivamente, con neutralidad y hacer
insospechables sus decisiones17.
En otros términos, ambos ordenamientos son similares en cuanto a la
regulación y el acento se coloca en la máxima garantía a todo justiciable de
someter sus pretensiones ante los ojos de un juez imparcial.
Además, si se estudia el plexo normativo argentino, se verifica que la
normativa internacional incorporada por la Constitución Nacional en el Artículo
75 inciso 22 a través de la reforma del año 1994 ha otorgado a la "imparcialidad"
carácter expreso, a pesar de haber sido considerada una garantía implícita
contenida en el Artículo 18 de la misma y de la que goza todo habitante: "ser
juzgado por un juez imparcial", garantía del debido proceso y de la defensa en
juicio.
Ello se afirma dado que los tratados internacionales que fueron incorporados
en dicha reforma establecen expresamente la garantía de imparcialidad, así surge
del Artículo 8 inc. 1º Convención Americana Sobre Derechos Humanos y Artículo
10 Declaración Universal De los Derechos del Hombre y del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos en su artículo 14.
La jurisprudencia nacional, por su parte, ha señalado: "Ha dicho esta Corte
que el instituto procesal de la recusación se funda en la necesidad de garantizar a
los litigantes un juez o un tribunal imparcial En la observancia de estas
disposiciones está comprometida la defensa en juicio"18.
No obstante, otro tribunal19 ha remarcado la diferencia entre la recusación
sin causa y la recusación con causa indicando que la primera, si bien es un
17
FENOCHIETTO, Carlos E., "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Comentado,
anotado y concordado con los códigos provinciales", Segunda Edición, Editorial Astrea,
Buenos Aires, 2001, pág. 118.
18
Corte de Justicia de la Provincia de San Juan, "Díaz de Olivera Edith Renee c/Provincia de
San Juan – Cobro de pesos", autos Nº 29.136, 25/11/1998.
19
Cámara de Apelación en lo Contencioso Administrativo de la ciudad de San Martín, causa
1125/07, "RUGGIERO JUAN C/ MUNICIPALIDAD DE LA MATANZA Y OTROS S/
OTRAS MATERIAS NO CATEGORIZADAS", 1/11/2007.
84
ESPAÑA
instituto procesal que tiende a dar una mayor amplitud a la garantía del juez
imparcial a los justiciables, no es una garantía insoslayable, ni de orden público:
"Resulta del caso recordar que Morello, Sosa y Berizonce, citando a Lazcano,
señalan que la institución de la recusación sin causa ha sido proscripta casi con
carácter absoluto en el derecho continental europea (cfr. Morello, Sosa, Berizonce,
Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Pcia. de Buenos Aires y de La
Nación, TIIa- pág. 413) por el disfavor y la controversia que presenta la figura en la
doctrina mayoritaria; por lo que no puede considerarse una garantía de orden
público (Cfr. Colombo, Código de procedimiento civil y comercial, 1964, p.650) ni
tampoco considerarse que pueda reputarse una garantía o requisito de rango
constitucional (Cfr. CSJN, Fallos: 264 : 31; 234:637)".
La recusación sin causa tiende a limitarse a los fines de evitar incidencias
sucesivas que atenten contra la seriedad y buena fe con que deben actuar los
letrados y las partes ante la jurisdicción. El punto está en que la recusación sin
expresión de causa, si bien beneficia o perjudica al litigante, en realidad es un
problema manejado exclusivamente por los profesionales.
En base a dichas consideraciones, la doctrina y la jurisprudencia tratan de
armonizar el derecho de los ciudadanos a asegurar la administración de justicia
por parte de un tribunal imparcial con la necesidad de impartir justicia sin que
los mismos violenten la garantía del juez natural ni la vulneren por medio de los
abusos que puede generar la recusación sin causa.
Por ello en el sistema argentino se busca el término medio, armonizar y
complacer ambos intereses, dado que el uso inadecuado de la recusación puede
afectar el proceso al producir el desplazamiento de la competencia de los
jueces20.
IV. RECUSACIÓN Y TUTELA JUDICIAL EFECTIVA.

IV.1. La justicia como imparcialidad: relaciones entre la recusación y la
tutela judicial efectiva.
Como se ha puesto en evidencia, la garantía de imparcialidad hace al
debido proceso que exige la tutela judicial efectiva y uno de los medios para
realizarla es la recusación (y la abstención).
Estimamos que si bien las garantías y los derechos no son absolutos tienen
que ser asegurados a sus destinatarios del modo más eficaz posible, por ende, un
derecho básico e imprescindible del justiciable ni bien accede a la justicia será
que su pretensión sea tomada por un tribunal o magistrado absolutamente
imparcial. Entonces, si existe un temor fundado de parcialidad tiene que contar
20
FENOCHIETTO, Carlos E.,Op. Cit., pág. 92.
85
con los medios necesarios para poder hacer efectiva su garantía, no puede
depender de que la situación en la que se encuentra inmerso y que es generadora
de la situación de parcialidad haya sido previamente prevista por el legislador en
un sistema taxativo y cerrado.
En otros términos, si bien el legislador pudo tener la intención de
establecer estrictamente las causas de recusación y abstención, su voluntad está
destinada a fracasar, ya que la institución tiene sus raíces en la Constitución, en
base al principio de la imparcialidad del juez y su ámbito de vigencia no puede
responder a decisiones caprichosas del legislador.
En suma, integrar el derecho a recusar dentro del más genérico a un
proceso con todas las garantías realizando la tutela judicial efectiva, supone que
la ley tiene que garantizar en todos los casos que un juez parcial puede ser
excluido del ejercicio de sus funciones.
Atento a que es imposible abarcar todos los supuestos que pueden fundar
la sospecha de parcialidad de un juez, es razonable establecer un sistema de
recusación sin causa regulada –ésto es, con limitaciones necesarias para evitar el
ejercicio abusivo– o abrir el sistema permitiendo probar causales que, sin estar
previstas por un legislador, muestren objetivamente que el juzgador no ofrece
garantías de imparcialidad en el caso concreto.
No obstante, entendemos que, a los fines de prevenir cualquier lesión a los
derechos fundamentales, siempre está el intérprete último de la Constitución
española, resguardando tales derechos en aquellos casos en que el número
cerrado de causas de abstención y recusación lesione la tutela judicial efectiva.
Pero, ¿Es justo que el justiciable tenga que llegar hasta el Tribunal
Constitucional para ejercer un derecho supremo?, la seguridad jurídica que
quiere plantear el legislador, entonces, atenta contra la economía y celeridad
procesal, ocasionando un desgaste jurisdiccional innecesario, más aún si
pensamos que las recusaciones normalmente se realizan al inicio del proceso y
que el justiciable que recién estaba iniciando su litigio tiene que llegar al tribunal
constitucional, muchas veces vía anulación después de tramitar todo un proceso
para, luego de que aquél resuelva, comenzar de cero.
IV.2. Necesidad de racionalidad de la ley.

Como se ha visto, la tutela judicial efectiva comprende la garantía de
imparcialidad del juez o magistrado que detenta la dirección del proceso. Adolfo
Alvarado Velloso enuncia que la imparcialidad es un deber del juzgador, que
entronca con el debido proceso y exige que el juez actúe sin interés propio
86
ESPAÑA
(mediato o inmediato) en un proceso. Si el juez no guarda el deber de

imparcialidad, no habrá proceso sino sólo una apariencia de su idea21.
Consiguientemente, el legislador, como productor del derecho, debe tomar
en consideración la necesidad de efectivizar la imparcialidad y poner a
disposición las herramientas respectivas.
La racionalidad de la ley, entendida como el orden jurídico global de un
Estado determinado, puede ser entendida en dos sentidos: como funcionalidad y
como coherencia. La coherencia alude al orden, o sea la secuencia en la cual se
regulan las actividades procesales y las relaciones entre normas generales y
disposiciones específicas; a la unidad, normas que formen un contexto único; y a
la simplicidad, regulación de modo claro. La funcionalidad exige que la ley regule
un procedimiento que sirva adecuadamente a la administración de justicia22.
Como bien indica Taruffo, una de las crisis de la ley procesal está dada por
la incompletitud de la misma, las lagunas y carencias dadas frente a la
complejidad de las relaciones sociales y económicas y, por tanto, de las
situaciones necesitadas de tutela judicial. La consecuencia de ello es la elusión de
la necesidad de tutela procesal y la ineficacia de las garantías del acceso a los
tribunales que están previamente recogidas en la Constitución de un Estado23.
La posibilidad de sostener un sistema sin recusación o abstención sin
causa, en un númerus clausus de interpretación restrictiva es, a nuestro
entendimiento, un detonante de crisis de la ley procesal, es un atentado contra su
racionalidad, una posición formal que no toma en cuenta el contexto de la
realidad, la laguna que presenta en el sistema para cubrir todas los casos en que
debe garantizarse la imparcialidad.
La propuesta es superar la crisis repreguntándonos ¿Cuál es el fundamento
de la recusación y abstención de los jueces?, ¿Por qué deben constituir un
númerus clausus las causales que habilitan la recusación?; ¿Pueden contemplarse
en el caso todas las situaciones que permiten hacer efectiva la garantía de
imparcialidad?, en caso negativo, ¿En qué motivo se basa el legislador para cerrar
el sistema antes que garantizar la imparcialidad?
21
Alvarado Velloso, Adolfo, "Introducción al estudio del Derecho Procesal", tomo II -Segunda
Parte-, Editorial Rubinzal – Culzoni, Santa Fe, 1997, pág. 38.
22
Taruffo, Michele, "Racionalidad y crisis de la ley procesal", Universidad de Pavía, Doxa 22,
1999, pág. 312. Disponible en: http://nparangaricutiro.gob.mx/Libros/Michele_Taruffo_-
_Racionalidad_y_crisis_de_la_ley_procesal[1].pdf. Consultado el día: 20/03/2018.
23
Ibídem, págs. 314 y 315.
87
Entendemos que la ley confía en la investidura de sus jueces y magistrados,

que pretende evitar el abuso o fraude en el sistema de la recusación y da
prioridad a ello, estimando que así se realiza la garantía de imparcialidad.
V. CONCLUSIONES.
Inicialmente hemos realizado un breve análisis de la tutela judicial efectiva
y su concepción en el derecho español, repasando la regulación de la recusación y
abstención de los jueces y magistrados en España y los Códigos de
Procedimientos Civil y Comercial de la Provincia de Santa Fe y de la Nación
Argentina.
Seguidamente relacionamos la recusación con la tutela judicial efectiva y
las consecuencias de la imposibilidad de recusar sin causa.
Dejamos planteada la necesidad de contar con una ley procesal racional, un
legislador que se ocupe de contemplar la realidad, que siempre camina más
rápido que el Derecho, y deje de lado la desconfianza, los rigorismos formales y
los conceptos heredados que ocasionan una desprotección y vulneración de
derechos en la práctica por vacíos o lagunas legales.
Por supuesto que la investigación no se agota en este breve resumen y
admitimos que podemos estar en la posición errada, como así también
comprendemos que el supremo legislador de cada Estado se funda en legítimas
razones al regular un instituto determinado. No obstante nos permitimos en el
presente plantear la duda respecto de la conveniencia de establecer un sistema
cerrado de recusación.
No debemos olvidar que el desarrollo de las democracias y la tendencia
creciente a una comunidad global cosmopolita imponen cada vez más salir del
rigorismo formal y las estructuras obsoletas de los modelos heredados de
gobiernos no democráticos, para realizar una justicia común que se verifica en los
tratados internacionales que suscriben la mayoría de los Estados.
En sí, pregonamos la apertura a las causales de recusación poniendo
siempre en la balanza el otorgamiento de mayores garantías, como actualmente
se consagran en innumerables tratados internacionales ratificados por los
Estados y, si bien es cierto que debe evitarse la utilización fraudulenta de la
abstención y recusación, siempre podrán establecerse límites tendientes a
evitarlo, sin limitar la garantía de imparcialidad.
88
EDUCACIÓN Y ACCESO A LA JUSTICIA
5. EDUCACIÓN Y ACCESO A LA JUSTICIA

Mariana Rivadeo
Abogada, por la Universidad Nacional de Tucumán, Argentina.
Ayudante Judicial, en el Poder Judicial de la Provincia de Tucumán.
La concepción clásica de Acceso a la Justicia, entendido como sinónimo de

Tutela Judicial Efectiva debe superarse y comprenderla con otra extensión para
ser acorde a la idea actual de Estado de Derecho: para ello es necesaria la
educación para la Justicia, como modo de empoderar a los individuos que
cuentan con un basto caudal de Derechos, pero sin acceso a ellos muchas veces
por la ignorancia respecto al Derecho.
Palabras claves: Acceso a la Justicia. Necesidades Jurídicas. Educación.
The classic conception of Access to Justice, understood as synonymous with

Efective Judicial Protection, must be overcome and understood with another
extensión to be in line with the current idea of the Rule of Law: for this to
happend, education for Justice is necessary, as a way of empowering individuals
who has a vast wealth of Rigths, but often without Access to them due to
ignorance of the law.
Keywords: Access to Justice. Legal needs. Education
SUMARIO: I. ACCESO A LA JUSTICIA EN SENTIDO AMPLIO. I.1. La

Mediación, nuevo instrumento de Acceso a la Justicia. II. TUTELA
JUDICIAL EFECTIVA. II.1. La Tutela Judicial efectiva como Servicio
Público. II.2. Consideraciones especiales dentro del Servicio de
Justicia. III. EDUCACIÓN PARA LA JUSTICIA. III.1. Derecho a la
educación continua. III.2. Propuesta de Acceso a la Justicia a través
del acceso a la educación. IV. CONCLUSIONES.
I. ACCESO A LA JUSTICIA EN SENTIDO AMPLIO.

El concepto clásico de "Acceso a la Justicia", entendido como sinónimo de
Tutela Judicial Efectiva, debe superarse y comprenderse con otra extensión, para
comprender la postura amplia que se tendrá en el desarrollo de este trabajo del
Derecho de Acceso a la Justicia, parece acertado utilizar la definición del mismo
expresado en el "Manual de Practicas Públicas para el Acceso a la Justicia" del
Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo, que reza:
"El acceso a la justicia es un concepto que hace referencia a las posibilidades
de las personas, sin distinción de sexo, raza, edad, identidad sexual, ideología
89
MARIANA RIVADEO
política, creencias religiosas, de obtener una respuesta satisfactoria a sus

necesidades jurídicas"1.
Si nos adherimos a esta visión amplia, observaremos entonces que el
contacto con la Justicia no puede ser entendido solo a través de la judicialización
de las situaciones que evidencian las necesidades jurídicas de los individuos; sino
que la misma debe salir de ese esquema y concepción hasta peyorativa que se
tiene de la misma, entendiéndola simplemente desde una visión que hace foco en
la jurisdicción como poder de los jueces y tribunales de Justicia, de juzgar y hacer
ejecutar lo juzgado.
Así entendido, entonces debemos centrar la mirada, en romper las
prevenciones y visión negativa que los ciudadanos respecto de sus sistemas de
Justicia. Para ello se debe hacer perceptible que la misma acompaña de manera
cercana las necesidades jurídicas variadas que surgen y se regeneran en el
cotidiano de los individuos en un Estado de Derecho, a la vez que desde la misma
se entiende que no todo individuo precisa de la asistencia jurídica a través de un
proceso legal –entendido este en un sentido formal– sino que precisa de la
disponibilidad y alcance de otros remedios jurídicos para recomponer su
bienestar.
Se debe considerar que es ilógico que en un Estado de Derecho sus
integrantes desistan de la lucha por el goce de sus derechos y eludan de la
actuación de la Administración de Justicia cuando estos Derechos entran en
discusión. Ese "abandono voluntario" del disfrute de los motivos que se supone
nos llevan a vivir en sociedad, genera el debilitamiento del sentido de
pertenencia y de identidad de una sociedad
Por ende el ámbito a abarcar por este Derecho deberá ser observado de
acuerdo a las herramientas y medios que hagan posible la satisfacción de las
necesidades jurídicas de los individuos, sin necesidad de plantear en ellos una
visión de enfrentamientos de Derechos, como única vía idónea para reivindicar el
disfrute de los mismos.
Esta forma de entender con una nueva mirada a este Derecho es una
oportunidad a la vez, para impulsar un cambio cultural, que lleve a desarraigar en
los individuos la cultura de conflicto, que muchas veces lleva a una deformación
de la idea misma de obtención de Justicia confundiéndola con venganza; y que a
la vez genera la idea de imposibilidad de conciliación y coexistencia de Derechos
que implica necesariamente buscar desestimar los Derechos del otro para lograr
vencer con los Derechos propios.
1
PROGRAMA NACIONES UNIDAS PARA EL DESARROLLO - Manual de Políticas
Publicas para el Acceso a la Justicia – p.11.
90
En este sentido, el Acceso a la Justicia mostrara la capacidad del Estado,

entendido este como la suma del Poder Legislativo, Ejecutivo y Judicial, para
hacer efectivo el goce de los Derechos de los individuos sin distinción alguna. El
mismo deberá ser el que haga visible la realidad de lo mentado por sus textos
constitucionales, al hacer real ese posicionamiento del individuo frente a la ley,
generando la percepción de que todas las libertades son igualmente necesarias y
legítimas como aporte al desarrollo de la sociedad, y las distinciones que pueda
hacerse respecto de ellas serán sólo en pos del Bien Común.
Respecto a esta labor de compromiso ante este Derecho cabe decir que no
se observa una omisión cuantitativa de las guías legales brindadas, es una
realidad evidente si se observa el amplio plexo normativo con el que contamos en
la actualidad, por la promulgación de cuantiosas leyes y adhesión a diversos
instrumentos internacionales. Un ejemplo de ello es la aprobación de las "100
Reglas de Brasilia" en el contexto de la XIV Cumbre Judicial Iberoamericana, que
muestran desde su inicio mismo la conciencia de la necesidad de trabajo conjunto
de los poderes ya que la abundancia de leyes y posturas, sin acción concreta
llevada a la realidad de los individuos, es tener multiplicidad de leyes muertas,
que no son más que lejanos postulados sin ejecutividad.
El desarrollo de este Derecho, deberá centrarse entonces en generar
opciones que acerquen el Derecho a través de diversos métodos, a todas las
situaciones de necesidad de certeza y solución jurídica expresadas por los
diversos grupos de la sociedad, sin constreñir a los individuos a que judicialicen
esas realidades.
I.1. La Mediación, nuevo instrumento de Acceso a la Justicia.

Dentro de esta nueva mirada que se desarrolla del Acceso a la Justicia es
importante considerar como instrumento para el cambio cultural al que hicimos
mención, a la Mediación. La misma se encuadra dentro de esta mirada, como un
instrumento necesario de empoderamiento e inclusión de los individuos en la
labor que implica hacer efectiva la Justicia en todos los sectores sociales.
Todas las falencias o fallas que salen a la luz cuando la Administración de
Justicia no acompaña el ritmo del desarrollo social y por ende de las nuevas
problemáticas que plantea, genera la necesidad de acudir a otros canales de
satisfacción de las necesidades jurídicas de los individuos. Frente a ese
descontento, la Mediación se ha mostrado capaz de cubrir el anhelo de
"desahogo" de los individuos que logre desbloquear el estado de impotencia
frente a la falta de eficacia real para regular y proteger los intereses individuales
y generales de la población que ha mostrado la Administración de Justicia.
Ello no implica que la Mediación se constituya como un método a través del
cual se construye una "Justicia paralela" para eludir al sistema legal, sino que
91
MARIANA RIVADEO
dentro de ese encuadre otorgado por la legislación de cada Estado, se elige el

instrumento disponible más beneficioso para las partes, ya que aquello que una
sentencia por rectitud de aplicación del Derecho puede dictaminar, da lugar con
frecuencia a que ello no pueda ser ejecutado sin obstáculos y desencadena la
formación de otro proceso que haga aplicable y posible en la realidad de las
partes, la sentencia que ha mostrado tener sólo una virtualidad formal para
acabar con el conflicto.
A su vez, más allá del beneficio que genera como medio de
empoderamiento de las partes, otro ítem que se considera con buen atino
especialmente en el preámbulo de la Ley de Mediación en asuntos Civiles y
Mercantiles española, es la consideración de la bondad del método para impulsar
o hacer posible el mantenimiento de las relaciones subyacentes al conflicto. Si se
entiende que el bienestar en los individuos es la condición necesaria para el
desarrollo de empresas benéficas no sólo en un sentido económico sino de
desenvolvimiento social, entenderemos la importancia de fomentar el
mantenimiento de los lazos de colaboración y convivencia de los cuales surgen
beneficios y progresos para los individuos en sus relaciones particulares, y para
la sociedad en su conjunto.
Respecto a su definición, es de notar que en la legislación de Argentina, en
su Ley primaria, como en la actualizada, no se encuentra una definición de lo que
significa la Mediación en el ámbito Argentino; pero con atino y necesidad - sin por
ello acotar ni limitar sus implicancias y beneficios-la Ley de Mediación en asuntos
Civiles y Mercantiles de España, en su Artículo primero hace lugar a una
definición de lo que la ley enmarca que debe entenderse como mediación
expresando:
"Artículo 1: Concepto. Se entiende por mediación aquel medio de solución de
controversias, cualquiera que sea su denominación, en que dos o más partes
intentan voluntariamente alcanzar por sí mismas un acuerdo con la intervención de
un mediador"2.
Al analizar la definición expresada por la ley española, podemos resaltar
que se refiere a la misma indicando que es un medio de autocomposición de
conflictos, el cual tiene la característica esencial de ser voluntaria. La referencia a
esta nota tipificante, es muestra de la postura de empoderamiento con la cual se
ha tomado este medio de resolución de conflictos; ya que el desarrollo y
posibilidad de éxito del mismo, tiene como presupuesto que las partes hayan
optado por ella para encauzar un conflicto, partiendo de una libertad consciente
de que el conflicto puede tener otro encauce para su resolución, para que así los
2
LEY DE MEDIACIÓN EN ASUNTOS CIVILES Y MERCANTILES – TEXTO
CONSOLIDADO 4 de noviembre de 2017 – ESPAÑA.
92
individuos se tomen el momento de reflexión en el cual analicen los pros y

contras de las posibilidades que brinda el Acceso a la Justicia en un Estado de
Derecho, y en el caso de considerar inadecuada a la Mediación, inviertan su
tiempo y recursos en acudir al órgano judicial en el tiempo más próximo, para
evitar el agravamiento de las situaciones y las consecuencias negativas que puede
acarrear el paso del tiempo sin intervención de un tercero que ponga límites y
contenga los conflictos.
Contraria a esta postura, la Ley Argentina, ha expresado en el primer
Artículo del desarrollo de la misma, la imposición como una obligación,
mostrando una postura paternalista poco idónea para el desarrollo de este
instrumento. A su vez esta postura genera una reducción en la puerta del Acceso
a la Justicia, de tres formas:
En primer lugar, impide esa instancia previa y personal de los individuos
de reflexionar y optar por el modo en que considera más conveniente encauzar
su conflicto; en segundo lugar subsume a la Mediación como un simple trámite
burocrático u obstáculo previo a sortear, para llegar al Servicio de Justicia que el
individuo considera que debe dirimir o restablecer su Derecho; y en tercer lugar
genera una dilación de tiempo para comenzar a encaminarse en la solución del
conflicto que lo llevó a acudir a la Justicia, ya que deberá esperar a cumplir con
ese requisito, para poder recién presentar su situación ante quien será el
encargado de poner un alto al estado de vulneración de Derecho que generan los
conflictos, convirtiéndose en un obstáculo al Acceso a la Justicia.
Es por ello que se entiende poco atinada la postura de la Ley de Mediación
Argentina, al imponerla a los individuos, ya que distorsiona su misión de canal de
acercamiento y hace difícil plantar la idea y consciencia de que en la misma,
reviste importancia fundamental la voluntariedad de las partes como elemento
necesario para obtener un acuerdo o al menos contactos a través de las cesiones
que hagan fructífero su empleo, aun cuando no logre llegar a un acuerdo. Es que
aun en los casos en que la Mediación no concluya con un acuerdo que dirima los
conflictos, necesariamente el contacto en las diferentes sesiones entre los
individuos, o el planteamiento de la postura del otro por intermedio del
mediador, puede generar el beneficio de disipar las cuestiones conexas que
agraven el problema que enfrenta a las partes, y acotar a las cuestiones centrales
del conflicto que las partes mantienen y que serán expuestas por ende de una
manera más clara y menos dispendiosa si se lleva a los estrados judiciales.
Es decir, que en sí misma, aún sin lograr acuerdo entre las partes, la
Mediación tiene el beneficio de desacelerar el caos inicial y la confusión que las
partes portan al iniciar el enfrentamiento de una situación disvaliosa para ellos .Y
si bien se ha justificado la postura adoptada por la Ley de Mediación Argentina,
con el pretexto de generar contacto con un medio desconocido, que de otro modo
sería de difícil acercamiento general a la población, se puede considerar esa
93
MARIANA RIVADEO
postura como una excusa para no implementar los esfuerzos necesarios para
otorgar publicidad y educar respecto a la misma, y plantearla como una opción
dentro de la Justicia.
II. TUTELA JUDICIAL EFECTIVA.

Habiendo desarrollado la postura acerca de la visión amplia del concepto
del Derecho al Acceso a la Justicia, podemos puntualizar las diferencias que tiene
este Derecho con el Derecho de Tutela Judicial Efectiva en su ámbito de
aplicación, tomando a éste último como especie de Derecho, dentro del género
que consideramos al Derecho de Acceso a la Justicia.
Como idea principal, debemos tener presente que al hablar de Tutela
Judicial Efectiva, estamos hablando del Derecho Constitucional por el cual toda
persona tiene la posibilidad de ejercitar la defensa de sus Derechos frente a los
Tribunales de Justicia.
El empeño por afianzar la Justicia como ideal y a la vez como una realidad
concreta en los Estados de Derecho, se centró casi exclusivamente en el examen
con meticulosidad, del Derecho a la Tutela Judicial, a través de él se pretende que
los individuos sientan la contención y protección jurídica que esperan y reclaman
recibir para desarrollar y ejercer sus libertades de una manera segura.
Pero de nada sirve desarrollar de manera basta el contenido de este
Derecho hablando de las necesidades institucionales y estructurales que supone
el ejercicio del mismo, si los individuos no pueden o no quieren acudir a él. A su
vez los obstáculos previos al planteamiento de este derecho constitucional, serán
diversos en cada Estado, y siempre serán renovados y cambiantes por el
desarrollo y vivencia misma de cada realidad; pero más allá de ellos, se deberá
reforzar la eficacia y perfeccionamiento del funcionamiento de la Administración
de Justicia, para que una vez sorteados aquellos de cualquier manera, valga la
pena llegar e interesarse en acudir a la misma con una postura de confianza en su
capacidad de hacer real la Justicia en las situaciones de necesidad jurídica.
II.1. La Tutela Judicial Efectiva como Servicio Público.

Más allá de esas consideraciones previas, si nos focalizamos en este
Derecho haciendo un análisis de los postulados constitucionales referidos al
mismo, podremos adoptar una mirada que nos haga considerarlo como un
Servicio Público por las características esenciales que hacen a su ser.
Para comprender porque lo consideramos un Servicio Público,
empezaremos definiendo al mismo como un "Servicio técnico prestado al público
de una manera regular y constante mediante una organización de medios
94
personales y materiales cuya titularidad pertenece a una Administración Pública y

bajo un régimen jurídico especial"3.
Partiendo de este concepto y analizando el mismo podremos ver que todas
las características que lo definen se hacen presentes o deberían hacerse
presentes en la Administración de Justicia para garantizarse el Derecho de Tutela
Judicial Efectiva. Por ende, desmembrando el concepto antes expuesto podemos
decir que:
*La administración de Justicia es un "Servicio Técnico" ya que comprende
un conjunto de procedimientos materiales e intelectuales aplicado a una
tarea específica, que en el caso puntual será la prestación de la atención y
asistencia mediante la labor judicial ejecutada por personal capacitado
respecto a las actuaciones y procedimiento judicial.
*Se trata de un servicio prestado al público, sin hacer distinciones, y en este
sentido es interesante hacer hincapié en que si bien el ámbito tribunalicio
es de actuación típica de los profesionales del Derecho, ello no debe
convertir este ámbito en un monopolio de los abogados donde los mismos
crean que los servicios que en ella se prestan son solo dirigidos a ellos
directamente y de manera mediata a los individuos en general. Por ello
los tecnicismos obstaculizantes de comprensión para el individuo no
profesional de Derecho, deben atenuarse y adecuarse al público al cual se
brinda
*Se presta este servicio de manera regular y constante, haciendo alusión a
que de la suspensión de la prestación del Servicio de Justicia se deriva
directamente la vulneración de Derechos, debido a que las dilaciones
judiciales que la interrupción genera, produce un perjuicio grave en las
necesidades jurídicas a ser cubiertas ya que como se dice comúnmente,
justicia tardía es injusticia.
*El mismo se presta mediante una organización de medios personales y
materiales. Por ello es de fundamental importancia la idoneidad del
personal que desempeña sus labores en la Administración de Justicia.
Paralelo a ello, la materialización a la cual hace referencia la definición
tiene un valor poco apreciado, que es la referencia a los lugares físicos
donde se presta este servicio, la cantidad de los mismos y su distribución
en el territorio, ya que ello hará razón de las posibilidades de acceso,
cercanía en el contacto y consulta general que puedan realizar los
individuos de la sociedad.
3
Fernando Garrido Falla "El concepto de Servicio Público en Derecho Español". Pág. 21 –
Revista de Administración Publica Num. 135. Septiembre-diciembre 1994.
95
MARIANA RIVADEO
*Con titularidad en la Administración Pública, en el sentido de que la labor

del servicio de Justicia es expresión de las gestiones del Estados
tendientes a cumplir las funciones que se le encomiendan, en particular
en la órbita del Poder Judicial, administrar Justicia para mantener el
orden y propender al desarrollo y bienestar de la sociedad a través de la
aplicación y desarrollo del Derecho.
*El régimen jurídico especial, se encuentra reflejado en las normas propias
con leyes orgánicas del Poder Judicial que propenden a una
estructuración que genere una organización eficaz de los recursos
humanos y materiales a través de su aprovechamiento y control. A su vez,
este ítem tiene asidero respecto a las guías de acción, como lo son las
leyes procesales, con las que se cuenta para el desarrollo de los procesos y
procedimientos que se desplieguen dentro de la órbita judicial, y
principios rectores que deben orientar el servicio.
Tomando esta mirada del Poder de Justicia a la vez como un Servicio
Público, es que se entiende porque la población tiene el poder de quitar
legitimidad a su actuación, mediante la falta de adhesión y reproche a su modo de
impartir Justicia, y es capaz de generar la crisis del Poder Judicial cuando este no
llega a satisfacer las exigencias y necesidades que la población en general acuerda
considerar básicas para su convivencia y desarrollo.
II.2. Consideraciones especiales dentro del Servicio de Justicia.

Un tema a tener en especial consideración dentro de las condiciones para
conseguir un óptimo cumplimiento de la Tutela Judicial Efectiva, desde una
concepción actual de la misma, es centrar su perfeccionamiento a través de la
distinción y trato adecuado de os diferentes grupos sociales que acuden a la
misma.
Sin tener respecto a todos los grupos que acuden a la misma, una mirada
paternalista, sino buscando empoderar a cada una de acuerdo a sus
características y necesidades propias es que se debe hacer hincapié en el servicio
que se presta a los individuos en condición de vulnerabilidad. Respecto a la
atención brindada a los mismos es importante destacar los aportes contenidos en
las Reglas de Brasilia para el Acceso a la Justicia.
Este instrumento menciona específicamente que la consideración a las
mismas se basa en el hecho de la dificultad para luchar por sí mismos por el
ejercicio pleno de sus derechos. Esto se encuentra mencionado en su artículo 3 al
exponer:
"Se consideran en condición de vulnerabilidad aquellas personas que, por
razón de su edad, género, estado físico o mental, o por circunstancias sociales,
económicas, étnicas y/o culturales, encuentran especiales dificultades para
96
ejercitar con plenitud ante el sistema de justicia los derechos reconocidos por el
ordenamiento jurídico…".
Las implicancias para cumplimentar las exigencias debidas a estos grupos
vulnerables en el Servicio de Justicia, es un imperativo en la actualidad por las
diferencias de goce y oportunidad que generan las condiciones en las que se
encuentran inmersos, y debe ser considerado como un tema a trabajar desde la
mirada de acompañamiento hacía esos individuos, para que puedan empoderarse
en las situaciones que lo rodean, sin acudir a la Justicia para que cumpla un rol
tutelar respecto a ellos, sino de respaldo e impulso para que ellos mismos puedan
hacer valer y respetar sus Derechos.
Se debe comprender que solo abarcando dentro de la protección del
Servicio de Justicia a todos los ciudadanos en el desarrollo de su vida, se podrá
hablar de la vigencia de los Derechos en cualquier etapa de desarrollo,
respaldada por la labor de la Justicia.
III. EDUCACIÓN PARA LA JUSTICIA.

Para hablar la educación para la Justicia, iniciaremos teniendo en cuenta
cual es el objetivo que se pretende lograr a través de ella, esto es, evitar los
estragos y obstáculos que provoca la ignorancia respecto a los Derechos que
porta cada individuo.
Mediante la educación para la Justicia se busca el empoderamiento del
individuo, para que pueda hacer uso de la libertad a través del conocimiento de
las opciones con las que cuenta. Si bien podemos decir sin miedo a equivocarnos
que todos tenemos cierta ignorancia, y sería natural decir lo que todos ignoramos
algo respecto de la amplia gama de Derechos que se poseen y sus implicancias; el
problema que limita la acción del individuo en un Estado de Derecho es el
profundo nivel de ignorancia respecto a la Justicia realizada a través del Derecho.
El individuo que ignora, es aquel que no conoce aquello con lo cual jamás
ha tenido contacto, o aun teniéndolo no lo ha comprendido; pero el contacto
frecuente y la perseverancia por desentrañar el sentido de las realidades con las
capacidades que cada individuo desarrolla a lo largo de la vida, lo lleva a la meta
de dejar de ignorar ese objeto de conocimiento y lograr comprender aunque más
no sea básicamente su sentido.
Teniendo entonces a la ignorancia como algo alterable a través de la
experiencia, podemos conjugarla con la idea de Acceso a la Justicia, y entonces
entra a jugar un rol fundamental el papel del Estado, como generador de contacto
con el Derecho a través de diferentes herramientas teniendo en cuenta las
cualidades de los diferentes actores sociales.
97
MARIANA RIVADEO
El primer obstáculo a sortear entonces para el Acceso a la Justicia, que es

disminuir la ignorancia de los individuos de una sociedad respecto al Derecho.
Esa ignorancia es una problemática cultural altamente peligrosa, por el Estado de
conflictividad constante que genera, por ello esta situación genera un desafío que
solo puede ser sorteado felizmente mediante el acceso a la educación.
Si en un Estado de Derecho, los individuos pueden llegar a tener la
percepción, de que el conocimiento respecto al Derecho no es algo necesario en
sus vidas, acarrea el riesgo de la multiplicación de conflictos sin resolver, y
también el estallido de conflictos de alta complejidad, que llegan a los estrados
judiciales con un grado de dificultad de resolución que recarga al abarrotado
sistema de justicia, y genera una visión de incapacidad o tardanza de resolución,
cuando en realidad es consecuencia de no haberse puesto en marcha mecanismos
de resolución a su debido tiempo.
Con esto podemos ver que la falta de educación en un individuo respecto al
Derecho, genera una garantía de fracaso a los nuevos intentos de perfeccionar el
Acceso a la Justicia; con menoscabada utilidad se lucha por el perfeccionamiento
de las nuevas formas alternativas de resolución de conflictos, o por el desarrollo
de nuevas tecnologías aplicables al derecho, o el abundamiento de nuevas
legislaciones respecto a los derechos de grupos vulnerables, si no se corrige una
deficiencia básica que es la falta de educación en y para la justicia.
El Estado tiene como deber esencial en la actualidad, capacitar en Justicia a
través del Derecho a sus ciudadanos para poder volverlos capaces de ser libres.
La libertad del individuo no puede ser concebida sino como la capacidad del
individuo de optar entre las opciones que se le presentan para llegar al pleno
desarrollo de sus capacidades y a través de ellas, a su progreso. Esas opciones son
las herramientas que el Derecho le proporciona al individuo para manejarse en
sus relaciones sociales.
La falta de opciones para un integrante de una sociedad, lo vuelve cautivo
de la caridad del Estado y con ello se retorna a la visión del Estado paternalista
que debe asistir al individuo por su falta de capacidad para optar; con la gravedad
que "incapacidad" de opción no es propia del individuo, sino que es impuesta por
el Estado al no proporcionarle el acceso a opciones viables y con un alcance
cierto.
Esto debido a que, si nos contextualizamos dentro de un Estado de Derecho
¿Puede decirse que un individuo logra su pleno desarrollo si no tiene acceso al
conocimiento de sus Derechos dentro de tal Estado? Y una vez superado el
planteo de esta pregunta: ¿Qué provecho le generaría al individuo conocer sus
Derechos si no puede acceder a ellos? Es inconcebible pensar que el individuo,
como ser social, pueda sentirse parte de la sociedad si ignora los beneficios que le
reporta el respeto del Derecho como realizador de la Justicia; esto generara no
98
solo que no pueda ni busque luchar por la efectivización de sus Derechos, sino
que también a la vez viva en indiferencia sobre el respeto del orden jurídico como
guía de comportamiento para el equilibrio y bienestar social.
A su vez no se puede dejar de tener en vista que si bien es cierto, la
educación para la Justicia deberá ser incluida en las curriculas de educación
formal, ello genera un contacto en una mayoría de la sociedad pero no en su
totalidad. Ello es algo a tener en cuenta al ver con sinceridad las realidades de
países en desarrollo como lo es Argentina, donde un sector de su población ni
siquiera llega al acceso de la educación general básica, por ende presuponer que
la educación para la justicia solo podrá tener acogida dentro de las escuelas e
institutos de formación, es una forma de perpetuar la exclusión a otros
individuos de su conocimiento acerca de los Derechos.
Aquellas personas analfabetas, o con grados básicos de estudio
incompletos también deben ser tenidos en cuenta a la hora de educar en Justicia,
por ello previo a cumplir con estándares internacionales de educación, se deberá
velar por generar accesos de educación no formal específicos sobre Justicia y
Derecho, que a su vez estimulen y posibiliten la educación formal en los
individuos.
En este sentido el empoderamiento de los individuos, necesariamente
también deberá venir dotado de una reflexión y entendimiento de los deberes
que todo individuo tiene para con su sociedad, esa es la doble cara de la moneda
necesaria de observar y respetar, para que una sociedad de Derecho tenga la
salud necesaria para progresar. Una sociedad que exige y reclama por la
obtención de los derechos que le son debidos, pero que no respeta ni aporta a la
salud de ese cuerpo social con la asunción de la responsabilidad por las opciones
que toma y las consecuencias que genera, es una sociedad que termina siendo
resquebrajada por la inmadurez.
III.1. Derecho a la educación continúa.

En este sentido es importante desarrollar el ítem de la necesidad y Derecho
al acceso a la educación de manera permanente a lo largo de toda la vida del
individuo.
En búsqueda de protección de la minoridad, en los últimos tiempos se ha
denotado un amplio espacio de debate y tratamiento de nuevas legislaciones y
técnicas de protección de los derechos de este grupo, pero a la vez no se debe
menospreciar la importancia de la conciencia de esos Derechos que ellos mismos
logren tener a través de la educación.
Siguiendo el hilo de idea de educación progresiva en todas las etapas de la
vida, también es importante destacar que otro sector de vulnerabilidad respecto
a la educación para la justicia son los adultos mayores; se debe remarcar la
99
MARIANA RIVADEO
necesidad de brindar información simplificada, completa y actualizada; teniendo

en mira la necesidad de capacitación considerando los cambios
intergeneracionales que se viven o vivirán. El acelerado progreso de las
tecnologías del conocimiento genera una necesidad de capacitación constante,
primordialmente para conceder el acceso a un nuevo mundo tecnológico, con el
cual actualmente la mayoría de los adultos no conecta con facilidad por la falta de
conocimientos accesibles.
Un ítem elemental a tener en cuenta a la hora de buscar reforzar el Acceso a
la justicia en una sociedad, también es la formación constante de los operadores
del derecho, con una visión amplia de lo que significa no solo el "Derecho
Formal", sino la Justicia.
La labor jurídica debe estar encaminada siempre a la intercesión, como
labor de comunicación y de elaboración de "puentes" de contacto de los
diferentes Derechos y pretensiones que deberán respaldar con sus saberes. Si
bien en algunas casas de altos estudios se habrá podido distorsionar la idea de la
figura del abogado, como actor que impone el saber a la situación que se le
plantea y por ende que debe saber refutar, confrontar ideas y disputar razones,
desarrollando el conflicto hasta encontrar el punto de quiebre que le permita
vencer. Esa concepción de vencido y vencedor, de la disputa entre ganar o perder,
es la noción que se debe alejar de la mente de los profesionales que se forman en
esta profesión, ya que no se trata a la hora de litigar o asesorar, de ganar
Derechos quitando esa posibilidad a otro u otros, sino de poder hacer efectiva la
realización de un Derecho buscando evitar el menoscabo de un Derecho ajeno.
Aquí es cuando debemos preguntarnos entonces ¿Se enseña a los abogados
a conciliar libertades? ¿Se enseña a priorizar Derechos y trazar límites justos a la
libertad de ejercicio de los Derechos? Actualmente ya no basta ya con tener en
mira la "Pirámide Jurídica" a la hora priorizar sobre que terreno de libertad
habrá que marcar un límite, porque ¿Qué solución otorga la Pirámide Jurídica a
quien debe solucionar un conflicto que enfrenta dos Derechos con igual jerarquía
y protección?
En ese momento es que deben salir a relucir las capacidades creativas
conciliadoras que se deben ejercitar y educar en los años de preparación para la
profesión de los abogados. Para el desarrollo de esas capacidades, en un nuevo
modelo de formación en la profesión –más allá de los programas a elaborar de
acuerdo a las materias necesarias a impartir y la importancia que se decida
otorgarles a cada una en las diferentes universidades en cada Estado de Derecho–
debería dividirse en tres segmentos conformantes de la carrera:
El primer segmento de la carrera, debería abocarse al estudio de las
normas generales del Derecho, del Derecho Constitucional y del Derecho
Internacional. Este sería el segmento de inicio recomendable, ya que a través de
100
él, se sentarían las bases generales y se otorgaría el marco de acción dentro del
cual se pueden buscar soluciones prácticas a las necesidades jurídicas que se les
presenten.
El segundo segmento de la carrera se debería avocar a la investigación,
desarrollo y práctica de técnicas de resolución de conflicto y de lectura jurídica
creativa de cada situación de la vida cotidiana que se presentaran en la profesión.
Es decir que la parte eminentemente práctica de la carrera sería el núcleo central
en este nuevo modelo de formación en la profesión de la Abogacía, generando en
ella la búsqueda del desarrollo de las capacidades resolutivas y conciliatorias en
la aplicación de la Ley como realización de la Justicia en la sociedad.
Y finalmente el último bloque de formación de la carrera de Derecho,
dentro de este nuevo modelo, sería la formación general y diversa de las
diferentes ramas particulares a conocer dentro de cada legislación y la
especialidad a elegirse dentro de ellas en materias optativas de acuerdo al interés
de cada futuro profesional.
Como complemento necesario, luego del cumplimiento de este modelo
básico, sería recomendable la exigencia de un mínimo de capacitación constante
acreditable cada dos años o segmentos de tiempo considerados apropiados,
aportando con este requisito a la excelencia, perfeccionamiento y actualización
de todos los operadores del Derecho.
Este último complemento traerá acarreado con él, la necesidad de
disponibilidad de cursos para cumplimentar el acceso a la educación continua
por parte de las Universidades, sin los costes que implican un posgrado, master o
títulos semejantes. Por ello para garantizar que no haya obstáculos en el acceso a
la educación continua por parte de los abogados, una propuesta razonable sería
que el costo de esas capacitaciones puedan ser suplidos con la acreditación del
cumplimiento de un mínimo de trabajo ad-honorem, el cual deberá ser ofrecido
por las defensorías oficiales o instituciones similares de Justicia gratuita que
dependen del Estado, buscando con ello un doble objetivo: el posible medio de
pago de la capacitación continua; y la colaboración para descomprimir el caudal
de trabajo que llevan consigo estas instituciones de asistencia gratuita que
generalmente se encuentran sobrepasadas de trabajo, impidiendo con tal
circunstancia, brindar un servicio de calidad respecto al acceso a la Justicia para
los individuos que dependen de ese acceso gratuito para el disfrute de sus
Derechos.
La sociedad espera más que la expresión expedita de postulados de
Derecho por parte de abogados y profesionales semejantes del Derecho; aquello
que el individuo y la sociedad en su conjunto precisan de la labor de los abogados
es el acercamiento y acompañamiento al Acceso a la Justicia.
101
MARIANA RIVADEO
III.2. Propuesta de Acceso a la Justicia a través del acceso a la educación.

Como forma de culminar este trabajo, después de abundar respecto de la
relación íntima de la Justicia y el acceso a la misma en un Estado de Derecho a
través de la educación, es que se propone un aporte concreto para mejorar la
realidad de la Justicia. Si bien se debe buscar un cambio de cultura frente a la
mirada de la Justicia, y ello puede realizarse en las próximas generaciones con
resultados más evidentes a través del cambio actual de las formas de preparar a
los individuos, no solo podemos concentrarnos en el futuro sin dar solución
concreta a los conflicto que hoy, deberán afrontar los individuos.
Por un lado, se deberá invertir en la creación de centros de capacitación
judicial para el público en general. Estos no deberán ser simples mesas de
entradas de acotadas indicaciones al ciudadano, sino que en estos centros se
deberán impartir clases y jornadas de capacitación, con un contenido y léxico
cercano a todo sujeto que pretenda acercase a los mismos, sin costo alguno, y sin
necesidad de tener que comprobar una situación de conflicto o de preparación de
para acudir a ellos.
Deberán ser entonces, centros de contención de justicia y de acceso a ella
mediante el contacto no solo con los enunciados formales de las leyes, sino con su
práctica cotidiana y aspectos procesales básicos orientativos de las variables
posibles a desarrollarse en cada proceso; y a la vez serán motor de propaganda
de los nuevos métodos de resolución de conflicto.
Los mismos deberán ofrecer una amplia gama de capacitación no
profesional, abarcando los diferentes procesos que pueden entablarse en la
justicia del cada Estado, brindando una información completa y simple para la
comprensión de todos los ciudadanos que se acerquen sin distinción del grado de
educación que posean.
Esta educación generara a su vez efectos benéficos en las relaciones
abogado-cliente:
1) Por un lado el operador de Derecho, tendrá el beneficio de que la
persona a quien debe asistir tendrá una noción de las posibilidades con
las cuales cuenta dentro de la Justicia, y no le exigirá el cometido de
conseguir resultados imposibles de realizarse dentro de los marcos
legales, por tanto tendrá una compresión de los posibles beneficios de los
que puede gozar; y a la vez podrá transmitir con claridad las intenciones
que pretende satisfacer a través de su actuación.
2) Desde la perspectiva de los profesionales del Derecho, se generara una
valoración del trabajo de los mismos, por el conocimiento de los múltiples
deberes e inversión de tiempo que requieren sus labores, para poder
llevar con diligencia un buen trabajo para el cliente, y por ende este
102
último entenderá que el coste de sus actuaciones tiene un sentido por la

capacitación con las cuales estos deben contar para poder asesorar.
3) Otra faceta de beneficio de esta educación para la justicia de los
individuos de la sociedad en general, será la transparencia y la libertad
con la que se deberán regir las relaciones cliente-abogado o Estado-
ciudadano. Estos ítems se refieren a lo siguiente:
* Transparencia: generara que de manera anticipada el mismo conozca
las actuaciones básicas que deberá cumplir su asistente legal, los
requisitos de cada pretensión, los costes de las actuaciones y de los
documentos que se precisen, etc. Podrá tener conocimiento de las
herramientas que el Estado brinda, a través de los diferentes órganos
de acceso a la Justicia, los beneficios, falencias, tiempos y requisitos de
los mismos.
A su vez se les acercara información acerca de la regulación de la labor de
sus asistentes legales, los casos en los cuales pueden requerir asistencia gratuita,
las responsabilidades y lugares donde acudir ante el incumplimiento de las
labores debidas por los profesionales. Con este caudal de información se
propenderá a una relación de transparencia en la cual el cliente no pueda ser
preso de profesionales inescrupulosos –los cuales lamentablemente existen en
los diferentes ámbitos– y se propenderá a una relación de aporte mutuo.
* Libertad: se contribuirá a la misma, en el sentido primero de poder
elegir el medio que a su parecer le sea más conveniente y beneficioso;
y a su vez dentro del método que haya optado lo hará capaz de optar
en cada paso a dar, para llegar a la consecución de lo deseado. Con esto
se buscara que tienda a la desaparición del "adueñamiento" de los
asesores jurídico del proceso que se entabla; esto sucede en una forma
más común de lo que se cree, cuando el representante legal es quien se
toma la atribución de optar y elegir lo que él considera más
conveniente –muchas veces sólo más conveniente para él en el caso de
optar por prácticas dilatorias que incrementen sus honorarios- sin
consultar cual es el querer del cliente que en esencia, es quien debe
decidir que considera más adecuado para su situación, con la necesaria
guía, pero jamás imposición por parte del asesor jurídico.
A través de la información que se conceda a los individuos, también se les
permitirá crear un panorama diferente de Acceso a la Justicia, donde la regla no
será sola y únicamente la existencia de un vencedor y un vencido, de un culpable
y una víctima, de un deudor y un acreedor de Derechos, sino que se vislumbrará
las posibilidades amplias de postura que en la actualidad pueden acaecer dentro
del marco del Derecho. Es así que se podrán generar gérmenes de interés y
103
MARIANA RIVADEO
confianza en la autocomposición y empoderamiento personal o grupal para

resolver conflictos.
Para que esta modalidad de acceso a la educación para la Justicia se lleve a
la aplicación práctica, se precisara la aplicación de la misma como un
presupuesto básico de toda actuación de Justicia comprendida en sentido lato.
Por ello, junto con el escrito de inicio de un proceso o escrito de demanda, la
persona que requiera la actuación de la Justicia para su caso concreto, deberá
comprobar la asistencia a clases de capacitación referidas a el proceso que
pretende encarar.
La misma deberá ser así, instancia previa al contacto con la Justicia ya sea
para el inicio de procesos judiciales, de métodos alternativos de resolución de
conflictos, etc. Con ello se conseguirá que la persona que posiblemente se
encuentre inclinada a iniciar la búsqueda de Justicia a través de un método de
resolución de conflictos, se anoticie si es verdaderamente el camino que le será
más útil a su situación, o si tal método de resolución de conflictos, por ejemplo,
no es posible para dirimir ciertos asuntos, como sería el caso de materias que no
son susceptibles de ser abarcadas por la mediación; o al contrario, una persona
determinada a tomar la vía judicial para su situación particular, podrá sentir más
comodidad con la autocomposición y las bondades y facilidades que puede
brindarle un método no judicial que no conocía, para resolver en el marco de la
ley su situación necesitada de la tutela de la Justicia.
Esto demuestra que este presupuesto de educación, no sólo será de
provecho visto desde la consideración individual o general de las personas que se
acerquen al mismo, sino que también generara provecho para el sistema judicial,
ayudando a descomprimir su actuación, ya que el mismo solo será optado en los
casos en que verdaderamente sea necesaria su intervención. Al contrario de lo
que genera la imposición de la Mediación como ocurre en Argentina, la
imposición de una educación mínima, apuntara en un provecho indiscutible para
quien se encuentre en una situación de conflicto o vulneración.
Si bien es cierto no será la solución de todos los problemas de ignorancia
frente al Derecho que los individuos pueden tener, será una herramienta de alta
utilidad y de beneficios inmediatos y mediatos, ya que el conocimiento será algo
que el individuo conservara en su haber, habiendo así el Estado dejado su marca
respecto a la Justicia en el individuo en su realidad concreta.
IV. CONCLUSIONES.
De la postura planteada frente al Acceso a la Justicia y a la educación, en su
relación necesaria para la realización de la libertad, se puede concluir:
*En primer lugar si bien es necesario el avance en el estudio y en la
regulación de los nuevos campos que se desarrollan a gran velocidad en todo el
104
mundo, para ahondar en ellos, será siempre necesario partir de los conceptos
básicos del Derecho, y buscar en ellos la capacidad de abarcar las realidades
antes nunca pensadas, sin deformar esos Derechos pero otorgándoles vitalidad a
través de la consideración de su capacidad para aportar al bienestar de los
individuos
*En segundo lugar se debe comprender que el bienestar común se debe
entender no como una virtualidad que vive en el imaginario colectivo de una
sociedad, sino que se hace real a través delos beneficios que puntualmente aporta
en la vida cotidiana y en las situaciones concretas a los individuos.
*A su vez para la realización del bienestar en cada individuo, se precisa que
los mismos puedan hacer uso de su libertad. Esa libertad en los Estados de
Derecho, solo puede ser realizada a través del Derecho, y para ello la persona
debe conocer los Derechos que a su vez le mostrarán las opciones con las que
cuenta para hacer un uso legítimo de la libertad que le permita disfrutar de la
convivencia social.
*El disfrute actual de la convivencia social, ha expandido sus límites y lo
seguirán haciendo, y de ese entendimiento surgen ideas como la de educar a las
próximas generaciones como ciudadanos globales; pero para que ello sea posible,
rimero debemos formar ciudadanos que sean conscientes de su identidad,
entendiendo dentro de ella a los Derechos que lo plenifican.
*Por todo lo considerado, se debe buscar un cambio cultural en donde las
personas busquen ampliar y desarrollar sus conocimientos y contactos con la
Justicia de una manera positiva; y donde los Estados hagan foco en la educación
para empoderar a sus ciudadanos, reconociendo en ello la mejor inversión para el
progreso de cada sociedad.
*Solo de la interrelación entre la libertad, el Derecho y la educación, puede
lograrse la realización de la Justicia, ya no como un ideal, sino como una realidad
desafiante que compromete al Estado y a todos los individuos por igual.
105
PRINCIPIOS COLECTIVOS
6. PRINCIPIOS COLECTIVOS
María Carla Storni
Abogada y Escribana por la Universidad Nacional del Nordeste, Argentina.
Prosecretaria en Secretaría Civil, Juzgado Federal de Resistencia.
Profesora Adscrita de Derecho Constitucional en la Universidad de la Cuenca del Plata.
El presente trabajo busca analizar la reformulación de los clásicos

principios procesales del litigio bilateral, a la luz del proceso colectivo. Verificar
como las nuevas realidades imponen modificar, adaptar y hasta dejar de lado
aquellas reglas que marcaron históricamente el litigio civil.
Principios – Procesos Colectivos
The present work tries to reformulate the classical principles of bilateral

litigation in the light of a collective process; verify how the new realities impose
modifications and adaptations and even set aside those rules that historically
defined the civil litigation.
Principles – Collective Process
SUMARIO: I. DEL LITIGIO CLÁSICO AL PROCESO COLECTIVO. II. LOS

PRINCIPIOS PROCESALES; II.1. Definición. Enumeración; II.2. El
principio dispositivo; II.2.1. Las partes y el acceso a la justicia en el
proceso colectivo. A propósito del impulso y la disponibilidad;
II.2.2. El juez en el proceso colectivo. A propósito de la
congruencia; II.3. El principio de Inmediación y el Principio
Escriturario; II.4. El principio de contradicción; II.4.1. El derecho
de defensa de quienes no han intervenido; II.4.2. Las medidas
inaudita parte; II.5. El principio de Publicidad; II.6. El principio de
saneamiento; II.7. El principio de Adquisición; II.8. El principio de
Preclusión y el principio de eventualidad; II.9. El principio de
economía procesal; II.10. El principio de flexibilidad de formas; III.
CONCLUSIONES.
I. DEL LITIGIO CLÁSICO AL PROCESO COLECTIVO.

Tradicionalmente el proceso fue concebido para resolver un conflicto entre
particulares, en igualdad de condiciones, sobre derechos disponibles que
interesan solo a ellos.
Así, en su concepción más radical, el proceso:
107
MARÍA CARLA STORNI
• Es bipolar y contradictorio: existe una confrontación de individuos, en

igualdad de condiciones, con intereses contrapuestos, en la que el ganador se
lleva todo.
• Retrospectivo: refiere a hechos pasados y busca determinar cómo
ocurrieron y que consecuencias jurídicas tienen para cada uno de los
intervinientes.
• El derecho y el remedio son interdependientes: el alcance de la
reparación está dado por la medida de la violación sustantiva del ordenamiento
jurídico.
• Es autosuficiente: se agota con una respuesta jurisdiccional, que solo
proyecta sus efectos sobre las partes.
• Es iniciado, controlado, y organizado por las partes; se desenvuelve a
partir de los intercambios de estas.
La tradición histórica y las leyes vigentes hacen que utilicemos este modelo
bilateral para encarar el litigio civil, tanto entre particulares, como relativo a
conflictos colectivos. Circunstancia que determina dificultades en su tramitación
y en la consecución de resultados concretos.
En el proceso colectivo existe una pluralidad de sujetos en el polo activo y
pasivo con un aspecto común de intereses individuales homogéneos o bienes
colectivos y una sentencia que tiene efectos expansivos que exceden a las partes.
Así concebido el litigio colectivo presenta características muy distintas del
proceso tradicional:
• No es bilateral, sino que la estructura de partes es múltiple y expansiva
• La materia en debate no es una disputa entre individuos privados y por
derechos individuales, sino que implica un reclamo sobre el funcionamiento de
políticas públicas
• La indagación de los hechos no histórica, sino predictiva y ejecutiva.
• La reparación mira más allá de las partes y del hecho concreto; está
diseñada sobre bases amplias y flexibles, y en general provoca importantes
consecuencias para muchas personas, incluyendo aquellas que no han formado
parte del proceso.
• La sentencia no concluye la injerencia judicial en el asunto: su
administración requiere una continua participación del tribunal.
• El juez no tiene un rol pasivo y su función no se limita al análisis y
declaración de las reglas jurídicas aplicables. Es activo, con responsabilidad no
sólo para efectuar una evaluación verosímil de los hechos sino también a los fines
de organizar y dar forma al proceso para asegurar un resultado justo y viable.
108
Estas notorias diferencias entre el proceso individual y el colectivo,

imponen la reformulación de conceptos procesales básicos en torno a la
legitimación, el trámite, la prueba, la sentencia y su ejecución. Suponen cambiar
la visión del contradictorio, de la oposición del litigio bilateral y valorar al
proceso como institución social. Los intereses que se hallan en juego trascienden
el interés de las partes.
II. LOS PRINCIPIOS PROCESALES.

II.1. Definición. Enumeración.
Existen principios relacionados con el derecho sustancial y principios
relacionados con el derecho procesal, y en ambos casos diferentes criterios para
establecerlos, desde que se tratan de cuestiones de valor, que pueden variar las
percepciones de acuerdo al tipo de materia y de proceso.
Tampoco existe un lenguaje uniforme a la hora de especificar una
definición de principio ni de clasificarlos, existiendo tantas definiciones como
autores han estudiado el tema.
Repasar los conceptos elaborados por la doctrina y sus características,
excede el marco de este trabajo, por lo que simplemente diremos que un
principio es un estándar, una directiva, una orientación que tipifica un
ordenamiento jurídico. Presupone la existencia de reglas jurídicas, y se refiere a
ellas, brindando pautas orientativas en la forma de aplicar el derecho por parte
de los operadores jurídicos.
Este carácter flexible, pedagógico, en constante evolución y crecimiento, se
relaciona con las realidades históricas, sociales, económicas, políticas, que
caracterizan determinadas circunstancias en un ámbito territorial específico, y
guardan relación con el modelo político del país.
En tal sentido, como se señaló, la concepción clásica partía de la existencia
de un conflicto entre dos partes relativo a bienes jurídicos individuales; modelo
que tiene su origen en el surgimiento de los derechos subjetivos en los siglos XVII
y XVIII; en tanto que la evolución de las sociedades con la incorporación de
derechos de segunda y tercera generación, ha incorporado nuevos paradigmas,
tanto en el derecho de fondo como en el de forma.
Si en el proceso los principios son los que determinan la estructura básica y
fundamental sobre las que se estructura el debido proceso; pueden los mismos
principios en los que se cimentaba un litigio clásico, contener la estructura de un
litigio masivo? Se basan estos tipos de procesos en las mismas instituciones
procesales?
Desde luego que este planteo requiere en primer lugar entender y
desarrollar un catálogo de los principios tradicionales del proceso; tarea que no
109
MARÍA CARLA STORNI
es nada fácil. Luego, replantearnos como estos principios se condicionan, mutan,

y se adaptan –si es que lo hacen– a un nuevo modelo de litigio masivo.
En el análisis que se sigue partiremos de las enseñanzas del maestro
Morello1 en torno a los principios procesales, analizando en cada uno de éstos en
su forma más tradicional, y como la irrupción de este nuevo litigio masivo aporta
nuevos elementos, plantea nuevos desafíos e impone flexibilizar y replantearnos
estos clásicos postulados.
Los límites en la extensión de este trabajo, impiden abordar como se
debería un tema tan apasionante. Empero, valga el esfuerzo de hacer una primera
aproximación a la temática, y aunque más no sea, plantear las principales
novedades y desafíos que esta reformulación de los clásicos postulados nos
propone.
II.2. El principio Dispositivo.

En su definición más tradicional este principio importa confiar a la
actividad de las partes tanto el estímulo de la función jurisdiccional, la afirmación
de los antecedentes de hecho, como también la aportación de los materiales de
prueba sobre los cuales ha de recaer la decisión jurisdiccional.
Solo las partes son dueñas del proceso, y el juez debe atenerse a la
actividad desplegada por éstas sin que le sea permitido tomar iniciativas para
impulsar el proceso o introducir pruebas para la solución del caso.
Tradicionalmente su vigencia se ha manifestado en:
• La iniciativa de parte, es decir que la puesta en marcha del proceso solo
incumbe a la parte interesada.
• Como consecuencia de ello, el impulso procesal está reservado a las
partes, siendo ellas quienes tienen a su cargo hacer avanzar el trámite, sin que –
en principio- le sea permitido al juez realizar actos que promuevan su
prosecución o disponer y practicar de oficio medidas distintas de las ofrecidas
por éstas.
• En igual sentido, el derecho material es disponible, de modo que el
actor puede abandonar el proceso, o el demandado allanarse o bien llegar a un
acuerdo entre ambas poniendo fin al litigio.
1
MORELLO, Augusto M; SOSA, Gualberto L.; BERIZONCE Roberto O. "Códigos
Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación", 2º
Edición, Ed. Abeledo Perrot, La Plata, T I.
110
• La actividad del juez se encuentra condicionada a las peticiones de las

partes, imponiendo límites a la decisión judicial, la que no puede pronunciarse
fuera de las cuestiones pedidas.
• Asimismo, la aportación de hechos y pruebas incumbe a las partes.
Podemos advertir como la concepción clásica encara el proceso, las
posiciones de las partes y del juez; aspectos sobre los que el derecho colectivo
insufla grandes modificaciones, propiciando un mayor acceso a la justicia y un rol
más activo de la jurisdicción.
Bajo estas premisas hemos de analizar el principio dispositivo en el
proceso colectivo; es decir dividiendo el estudio en lo relativo a la conducta de las
partes, materializada en el impulso procesal y la disponibilidad del derecho
material; y desde la perspectiva del órgano judicial en lo tocante a los límites de
la decisión judicial y la aportación de hechos y pruebas.
II.2.1. Las partes y el acceso a la justicia en el proceso colectivo. A propósito

del impulso y la disponibilidad.
Claramente la nota característica y diferenciadora del derecho colectivo (si
es que puede conceptualizarse como rama) es la existencia de multiplicidades, de
pluralidades; sea de partes, de daños, de intereses, de afectaciones, de efectos. La
innovación radica en lo abarcativo, en la posibilidad de plantear y resolver
conflictos comunes.
Si en su formulación clásica el impulso procesal y la disponibilidad del
derecho estaban reservadas a las partes, en el proceso colectivo la amplitud de la
legitimación y las diferentes opciones de participación en la acción, importan
atenuar el rigorismo en estos aspectos en aras garantizar el derecho a la
jurisdicción, en tanto derecho humano esencial.
Son varios los desafíos que estos aspectos plantean:
• La determinación del grupo
• El respeto al derecho de defensa de sus integrantes que pueden o no estar
de acuerdo con plantear la acción o con el modo en que esta se propone;
• En forma concordante la posibilidad de integrar u obligar a quienes no
han sido parte en el proceso
• Los legitimados a promover la acción en representación del grupo
• La expansión de los efectos de la sentencia a quienes no han participado
en el proceso
• La determinación del grupo o clase puede resultar sumamente compleja
en los supuestos en que esta es tan grande o indeterminada que resulta imposible
111
MARÍA CARLA STORNI
su conformación, como cuando se trata de un número muy pequeño de personas,

en cuyo caso no se justifica. A los fines de delimitarla Lorenzetti2 señala que
habrá de tomarse en cuenta pautas objetivas: por un lado evitar su superposición
con otra clase. En algunos supuestos la superposición es coherente y no trae
problemas; pero en otros las categorías pueden tener intereses contradictorios y
en ellos pueden darse subcategorías, divisiones internas, o incluso separaciones
territoriales o regionales. Por otra parte, los intereses deben ser claros y para ello
debe tomarse en cuenta el nivel de comprensión medio de una persona, ya que si
son muy técnicos quienes ven afectados sus derechos no se darán por enterados.
Finalmente, señala que debe tenerse en cuenta un periodo de tiempo, ya que las
causas homogéneas pueden tener diferentes lapsos que afecten a distintos
grupos.
Una vez determinada la clase, puede ser que la acción se promueva en
representación de todos los que están en ella por el solo hecho de su pertenencia;
a todos los que la integran excepto que expresamente hayan manifestado su
voluntad contraria a participar; o solo a los que han manifestado su intención de
participar en la acción. Análogas precisiones rigen en torno a los efectos de la
sentencia que se dicte.
• En cuanto a la legitimación, resulta crucial determinar la aptitud de quien
se presenta como representante de un grupo; circunstancia que vigoriza la labor
judicial en verificar la representación tanto liminarmente como durante todo el
transcurso del proceso.
Un primer examen es el del sujeto que se presenta ante la justicia. La mora
legislativa de regulación integral de la materia ha movilizado a doctrina y
jurisprudencia a delinear a cada uno de los sujetos legitimados para la protección
de derechos colectivos.
En tal sentido, en Argentina la interpretación viene dada a partir del
artículo 43 de la Constitución Nacional, que legitima: al afectado, al Defensor del
Pueblo, a las asociaciones que propendan a tales fines, y al Ministerio Público.
En España, tampoco existe una regulación específica en materia de
procesos colectivos, encontrando dispositivos sueltos en numerosas normas
tanto de fondo como de forma. Así, se reconoce representación a las
corporaciones, asociaciones y grupos que resulten afectados o que estén
legalmente habilitados (art. 7.3 Ley Orgánica del Poder Judicial), a la Fiscalía
General de Estado (Circular 2/2010, en defensa de intereses de usuarios,
consumidores o tutela del medio ambiente), Fiscales Especialistas (Ley
2
LORENZETTI, Ricardo Luis, Justicia Colectiva, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe. 2010. p.
130.
112
10/2006), al Defensor del Pueblo (art. 54 CE) personas jurídicas sin ánimo de
lucro (ley 27/2006), asociaciones de consumidores y usuarios (LEC)
El Código Modelo de Procesos Colectivos para Iberoamérica, en su art. 3º
dispone que tendrán legitimación activa: I - toda persona física, para la defensa
de intereses o derechos difusos de que sea titular un grupo, categoría o clase de
personas ligadas por circunstancias de hecho; II - cualquier miembro del grupo,
categoría o clase para la defensa de intereses o derechos difusos de que sea
titular un grupo, categoría o clase de personas ligadas entre sí o con la parte
contraria por una relación jurídica base y para la defensa de intereses o derechos
individuales homogéneos; III - el Ministerio Público, el Defensor del Pueblo y la
Defensoría Pública; IV - las personas jurídicas de derecho público interno; V - las
entidades y órganos de la Administración Pública, directa o indirecta, aun
aquellos sin personalidad jurídica, específicamente destinados a la defensa de los
intereses y derechos protegidos por este Código; VI - las entidades sindicales,
para la defensa de los intereses y derechos de la categoría; VII - las asociaciones
legalmente constituidas desde por lo menos un año y que incluyan entre sus fines
institucionales la defensa de los intereses y derechos protegidos en este Código,
sin que sea necesaria la autorización de la asamblea; VIII - los partidos políticos,
para la defensa de derechos e intereses ligados a sus finalidades institucionales.
• Finalmente, merece una mención particular en orden a la disponibilidad
del derecho material en los procesos colectivos, las previsiones del Código
Modelo.
Dicho cuerpo normativo acuerda que para el caso de ausencia de
representatividad adecuada, de desistimiento infundado o de abandono de la
acción por la persona física, entidad sindical o asociación legitimada, el juez
deberá notificar al Ministerio Público y, en la medida de lo posible, a otros
legitimados adecuados para el caso a fin de que asuman, voluntariamente, la
titularidad de la acción.
Muestra clara de la flexibilización del carácter dispositivo y particular del
proceso, la reformulación de la disposición del derecho material en el ámbito
colectivo marca una bisagra con el derecho procesal clásico.
II.2.2. El juez en el proceso colectivo. A propósito de la congruencia.

La actividad del juez se encuentra limitada en el proceso clásico, tanto en lo
relativo a la decisión judicial que queda enmarcada en las peticiones deducidas
por las partes, como en lo relativo a las pruebas y los hechos discutidos.
• El proceso colectivo supone una visión más prospectiva, no centrada en
un hecho pasado y buscando un ganador en la contienda; sino basada en la
formulación de soluciones ante un daño o una amenaza de daño. La tarea de
indagación y esclarecimiento de los hechos es reemplazada por una evaluación
113
MARÍA CARLA STORNI
de hechos y la sentencia que se dicte tiene más carácter compositivo que

resolutivo.
Asimismo la complejidad que se presentan en muchas materias de
incidencia colectiva, determina que las cuestiones de hecho ya no se encuentren
tan claramente delimitadas, ni circunscriptas a la confrontación de dos
adversarios.
El litigio colectivo es sumamente complejo, en lo técnico, y en lo jurídico. El
alcance de la indagación y determinación de los hechos, así como el volumen total
del material fáctico presentan enormes problemas de organización, que no
pueden encauzarse a través de la perspectiva probatoria clásica.
En este marco, resulta insuficiente la actitud indiferente del juez, propia del
modelo tradicional, debiendo asumir éste un rol protagónico, a los fines de dar
forma, organizar y facilitar el litigio hacia la indagación y determinación de los
hechos.
Al respecto, si bien los ordenamientos procesales históricamente han
dotado a los magistrados en forma excepcional de facultades instructorias y
probatorias, estas facultades adquieren carácter fundamental y extraordinario en
el proceso colectivo, convirtiendo la excepción en regla.
La experiencia nacional, a partir del leading case Mendoza3, demuestra la
amplitud de las facultades jurisdiccionales en materia probatoria e instructoria,
así como la flexibilización –acorde a las circunstancias del caso- de las pautas que
habrán de regir el procedimiento. En este caso, promovida la acción y sin siquiera
haberse corrido traslado de la demanda, la Corte Suprema de Justicia solicitó de
oficio informes sobre los desechos y residuos arrojados al rio, sistemas de
tratamiento y seguros contratados; ordenó al Estado Nacional, a la Provincia de
Buenos Aires, a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y al Cofema que presenten
un plan integral; convocó a audiencias públicas y solicitó asistencia de la
Universidad de Buenos Aires a fin de que se expida sobre la factibilidad del plan
presentado.
Cabe al respecto citar la prescripción contenida en el tercer párrafo del art.
12 del Código Modelo de Procesos Colectivos para Iberoamérica, que prevé que
"El juez podrá ordenar de oficio la producción de pruebas con el debido respeto a
las garantías del contradictorio"
• La segunda derivación de la limitación que el principio dispositivo
impone al juez, está por el respeto al principio de congruencia, que conforme
3
Mendoza, Beatriz Silvia y otros c/Estado Nacional y otros s/daños y perjuicios" CSJN 20 de
junio de 2006, M.1569 XL.
114
señala Chiovenda4 obliga al juez a mantenerse dentro de los límites de la

pretensión de las partes y le impide relevar de oficio determinados hechos aun
cuando tal conducta no derive necesariamente en una modificación de la
demanda. Implica la exigencia de una correlación entre la pretensión deducida,
su oposición y lo que el Tribunal debe decidir en la sentencia. Debe atenerse a los
tres elementos de la relación SUJETO, OBJETO Y CAUSA.
El análisis de este principio nos lleva directamente a considerar a la
sentencia en el litigio colectivo.
Esta se distingue casi en todos sus aspectos de la dictada en un litigio
tradicional.
Ya no se trata de consagrar un vencedor y ordenar al pago de sumas de
dinero; sino que se busca adecuar un comportamiento futuro. Establece un
régimen de actuación complejo y continuo, que prolonga y profundiza el
involucramiento del tribunal en la disputa, en lugar de concluir su intervención.
A esto cabe agregar que la sentencia colectiva no solo tiene valor para las
partes sino también para terceros, siendo su aspecto más relevante al decir de
Lorenzetti5 que al tener efectos normativos "erga omnes" obliga al juez a pensar
como un legislador o un administrador gubernamental. Continua analizando este
autor los problemas que ello plantea en orden al fundamento por el cual puede
obligar a sujetos que no participaron en el proceso, su implementación en la
práctica y hasta qué punto el activismo judicial es constitucionalmente defendible
en un sistema de división de poderes.
Francisco Verbic6 distingue la congruencia como regla y como principio, y
concluye en que en la medida en que se entronca con el contradictorio forma
parte del debido proceso legal, y por tanto no admite flexibilización.
Tales perspectivas han sido recogidas en el Código Modelo de Procesos
Colectivos para Iberoamérica, cuyo artículo 10 establece que: "el pedido y la
causa de pedir serán interpretados extensivamente..." Dicha norma también
prevé la posibilidad de enmendar la demanda, así como de ampliar su objeto y
causa una vez oídas las partes y en cualquier momento procesal siempre que
tales modificaciones sean realizadas de buena fe, no perjudiquen
injustificadamente a la contraria y el contradictorio sea preservado.
4
CHIOVENDA, Giuseppe "Identificazione delle azioni. Sulla regola ne eat iudex ultra petita
partium", Saggi de Dirito processuale civile (1894-1937) Ed. Giuffre, Milano 1933 Vol I, pág.
157.
5
LORENZETTI, Ricardo Luis, Ob cit, pág. 170.
6
VERBIC Francisco, "Limites a la flexibilización de la congruencia en la sentencia colectiva",
Revista de Derecho Ambiental Nº 17, Ed. Abeledo Perrot, enero/marzo 2009.
115
MARÍA CARLA STORNI
II.3. El principio de Inmediación y el Principio Escriturario.

La inmediación es, al decir de Morello7 el más importante de los principios
procesales. Implica la directa, personal y pública presencia del juez con las partes,
con sus letrados y con el material probatorio que se aporte.
Los ordenamientos procesales en Argentina y en España contienen algunas
normas relativas a su operatividad, pero presentan carácter mayormente escrito,
con lo que en la práctica la participación del juez se circunscribe a unos pocos
actos. Sumado a ello, cuestiones relacionadas con las deficiencias en el sistema de
justicia, y la amplitud de funciones conferidas a los magistrados, han
transformado históricamente a este principio en una utopía.
En el litigio colectivo la flexibilidad de las formas abre las puertas a la
inmediación, a la celeridad y a la concentración previendo mecanismos que
facultan al juez a interactuar directamente con las partes y con la prueba.
Asimismo, los avances tecnológicos llevan la inmediación a otro nivel al permitir
la declaración o realización de actos por medios audiovisuales.
En el Código Modelo de Procesos Colectivos para Iberoamérica el proceso
se desenvuelve por audiencias, ejerciendo el juez varios poderes de control y
dirección, inclusive pudiendo decidir desde luego la demanda por el mérito,
cuando no hubiere necesidad de prueba. Tal el sentido con que el art. 11 estatuye
la Audiencia preliminar, convocada por el juez, y en la que las partes expondrán
sobre los motivos y fundamentos de la demanda y de la contestación.
II.4. El principio de Contradicción.

También entendido como de bilateralidad, controversia o igualdad, tiene su
raíz en el derecho de defensa, e importa en la práctica que las decisiones no
pueden ser adoptadas sin el previo traslado de la parte contra la que se formulan.
Su ejercicio se traduce en que las decisiones jurisdiccionales solo concluyan
de manera definitiva cuando ambas partes han tenido la oportunidad de ser
oídos. Es así que en el proceso las partes deben tener razonables y adecuadas
oportunidades de poder controvertir, ofertar pruebas y controlar las de su
contraria como, asimismo, cuestionar o recurrir lo que se hubiere decidido con o
sin su intervención.
No obstante, este ejercicio del derecho a ser oído tampoco es –en su
concepción tradicional– ilimitado. No debe confundirse bilateralidad con
paralelismo; sin derogarla, la bilateralidad puede ser anterior, coetánea o
7
MORELLO, Augusto, Ob cit, pág. 586.
116
posterior. Razones técnicas u operativas, de oportunidad y eficacia, conducen a

que excepcionalmente se restrinja, acote o postergue la "ocasión" de ser oído,
como el caso de los procesos urgentes y las medidas dispuestas inaudita parte.
En materia de derechos colectivos, el análisis de este principio reviste dos
aspectos interesantes: por un lado lo relativo al ejercicio del derecho de
defensa de quienes no han intervenido en el litigio; y por el otro la
posibilidad de disponer medidas de oficio o sin intervención de la contraria.
II.4.1. El derecho de defensa de quienes no han intervenido.

• En relación a este aspecto Falcón8 señala que en materia de derechos
colectivos el principio de bilateralidad se encuentra organizado de una manera
diferente, debido a que no se puede traer a todas las personas al proceso. Esto
significa que nos encontramos ante una atenuación del principio de bilateralidad,
el que es postergado en parte durante la etapa de conocimiento (no la de
ejecución). Esta atenuación va a tener repercusión en la representación y en la
cosa juzgada.
En su faz práctica los procesos colectivos se caracterizan en gran medida
por la flexibilidad de sus formas y por la tendencia lograr una solución negociada,
basada en el acuerdo de partes. La tramitación en muchas materias (ambiental,
consumo) ha dado lugar a planes de acción en miras a solucionar situaciones
perjudiciales e impedir que estas se repitan o se perpetúen. Esta impronta lleva
consigo una forma de encarar el proceso consensuada en todas sus etapas, bajo la
debida moderación del órgano jurisdiccional.
De ahí que la contradicción se replantea en el derecho colectivo en orden a
los fines de justicia distributiva, buscando acuerdos de partes, con la
correspondiente intervención igualitaria de los litigantes.
En relación a esta cuestión resulta interesante analizar lo relativo al debido
proceso y al derecho de defensa de aquellos que no participaron, toda vez se
admite que la sentencia a dictarse tenga efectos obligatorios aun para aquellos
que no han sido parte en el litigio.
Sobre el particular, señala Lorenzetti9 que una primera modalidad para
enfrentar este problema y disminuir los riesgos es conferir a los jueces facultades
para que ejerzan dicha protección. Si esto se logra garantizar la sentencia puede
obligar tanto a los que participaron como a los ausentes.
8
FALCON, Enrique,"Principios Procesales del Proceso Colectivo" https://aadproc.arg.ar /pdfs/
ponencias /Principios_del_Proceso_Colectivo_Falcon.pdf, pág. 12.
9
LORENZETTI, Ricardo Luis, ob cit, pág. 28.
117
MARÍA CARLA STORNI
Una segunda alternativa, es limitar los efectos expansivos al supuesto de

que se beneficie a los sujetos ausentes. De tal modo, la cosa juzgada no afectará a
quienes no participaron en el proceso en caso de que los perjudique.
Finalmente, una tercera alternativa radica en la posibilidad de que las
personas integrantes de una clase, debidamente anoticiadas de la existencia del
proceso colectivo, expresen su voluntad de excluirse de los contenidos del fallo.
II.4.2. Las medidas inaudita parte.

• Otra cuestión interesante en relación a este principio es la relativa a las
medidas dispuestas inaudita parte.
Al respecto, si bien el dictado inaudita parte no es la regla; en ciertos casos
puede ser necesario -para su efectividad- realizar un minus o postergación de la
bilateralidad. Circunstancia que aparece constantemente en materia de derechos
colectivos.
Si bien mayormente en sus lineamientos procesales la tutela anticipada no
se diferencia en materia de derechos colectivos, -a excepción de los intereses en
juego- los ordenamientos legales en la materia prevén numerosas disposiciones
que enervan esta atenuación de la bilateralidad.
La constante preocupación por una justicia civil más efectiva, que dé a cada
uno lo suyo en tiempo real lleva a poner atención en postulados tales como la
"justicia oportuna" o la "tutela efectiva", fijando incluso la mira en una
prevención o evitación del daño, antes que su resarcimiento.
De manera que, con motivo de los procesos urgentes y que afectan
intereses generales, la visión actual del contradictorio o bilateralidad se expande
más allá del aquél apotegma cerrado, añejo y puramente individualista que
limitaba el concepto a la sustanciación plena y previa. Dicho de otro modo, la
regulación técnica de la oportunidad de su ejercicio se ha flexibilizado aún más.
II.5. El principio de Publicidad.

Se trata de un principio esencial en el sistema republicano, relacionado con
la publicidad de los actos de gobierno. La posibilidad de que no solo las partes
sino también terceros extraños al proceso tengan acceso a su desenvolvimiento
constituye una preciosa garantía, un gran instrumento de contralor respecto de la
actividad de los magistrados y de la participación que en el proceso tengan partes
y profesionales, al tiempo que permite acercar el conocimiento jurídico a los
particulares.
Nuevamente en este aspecto, la realidad sacude la vieja estructura. El
planteo de acciones colectivas de la más variada índole ha ganado espacio en el
118
debate público, operando como una modalidad concreta de participación e

intervención política, con gran repercusión en las agendas de los Estados.
Paralelamente, siendo conscientes de la trascendencia institucional y del
interés público que implican estos casos, los tribunales han ido acercando a la
ciudadanía al quehacer judicial, con el fin de ampliar la participación y robustecer
la transparencia. Así, la creación de organismos e instituciones que atienden a
problemáticas específicas, las audiencias públicas, el registro de juicios
colectivos, y las plataformas web de los organismos judiciales, dan la posibilidad
al justiciable de tener conocimiento cierto y claro sobre el desenvolvimiento del
servicio de justicia.
En materia de Derechos Colectivos, la publicidad adquiere perfiles propios
en tanto no solo se vincula con el derecho de acceso a la información sino
también con la necesidad de evitar la multiplicación de procesos y la posibilidad
de que se dicten sentencias contradictorias. A su vez, una adecuada publicidad de
la existencia del caso permite la notificación de todos aquellos que puedan tener
un interés en el resultado del litigio, de manera de poder integrar el mismo o
quedar fuera del pleito.
En Argentina la Corte Suprema de Justicia por Acordada 32/2014 creó el
Registro de Procesos Colectivos, con carácter público, gratuito y de acceso libre
destinado a dar publicidad de los procesos colectivos en miras a garantizar la
seguridad jurídica, y la tutela de los derechos de las personas que no han tomado
participación en el proceso. La acordada exige a los magistrados llevar a cabo
una actividad de índole informativa sin cuyo cumplimiento el proceso quedará
frustrado, a su vez establece un procedimiento sencillo vía electrónica para
acceder a la información contenida en el registro. Posteriormente la Acordada
12/2016 aprobó el Reglamento de Actuación en Procesos Colectivos, el que
contiene previsiones de corte procesal para la tramitación de este tipo de
procesos, previendo en lo que aquí interesa la registración del juicio y de las
resoluciones que se dicten en el marco de estos.
II.6. El principio de saneamiento.

Este principio importa reconocer al juez potestades suficientes para
resolver todas aquellas cuestiones previas susceptibles de impedir o entorpecer
el pronunciamiento sobre el mérito de la causa o de provocar su finalización.
En los códigos de forma se regula en normas aisladas que confieren a los
jueces facultades para señalar las omisiones de los justiciables o readecuar el
proceso, pero siempre dentro de los límites que el principio dispositivo impone.
La ausencia de reglas específicas de procedimiento para tratar conflictos
colectivos determina que sean las partes y el juez quienes moldeen su alcance. A
su vez la amplitud técnica y jurídica de las materias en trato, y la trascendencia
119
MARÍA CARLA STORNI
social del interés comprometido imponen flexibilizar las formas, modificar

muchas veces los planteos iniciales, ir incorporando sujetos y medidas
probatorias.
Falcón10 señala como uno de los principios generales de los procesos
colectivos, que corresponde al juez el ejercicio de amplios poderes –deberes de
ordenación, impulso e instrucción en las causas. A esos efectos deberá reconducir
en su caso el tipo procesal elegido, controlar y pronunciarse liminarmente sobre
la legitimación y representatividad adecuada; conceder trámite prioritario a las
causas; ordenar oficiosamente las pruebas necesarias para esclarecer los hechos
controvertidos, dictando todas las medidas conducentes a ese efecto.
El Capítulo II del Código Modelo de Procesos Colectivos para Iberoamérica
trata de los proveimientos jurisdiccionales que se pueden obtener por el ejercicio
de la acción colectiva: es aquí donde el Código se preocupa preeminentemente
por la efectividad del proceso colectivo, que debe conducir a una respuesta
jurisdiccional realmente capaz de satisfacer los derechos transindividuales
violados o amenazados. A su vez, en los siguientes capítulos provee una serie de
facultades en orden al saneamiento del proceso tanto en lo relativo al objeto, la
prueba y la legitimación. Así el juez podrá permitir la enmienda o la alteración del
objeto del proceso, separar los pedidos en procesos distintos, fijar los puntos
controvertidos, decidir las cuestiones procesales pendientes, determinar las
pruebas a ser producidas, suplir deficiencias, rever la distribución de la carga de
la prueba, y hasta ordenar de oficio pruebas, siempre con el debido respeto de
las garantías del contradictorio.
II.7. El principio de Adquisición.

Por aplicación del principio de adquisición los resultados de la actividad
desplegada en el proceso se obtienen para este, al margen de quien haya
producido el acto y de sobre quien recaiga la carga de la prueba. Se concibe a las
pruebas como medios de convicción comunes a todos los interesados, con
prescindencia de quien las haya aportado.
Falcón11 se explaya sobre los principios del modelo general que se aplican a
los procesos colectivos. Señala que el principio de adquisición es una
consecuencia de la comunidad probatoria. Otros principios son el de necesidad
de la prueba, el de libertad de prueba, relacionado con los medios en su admisión
de modo amplio y comprensivo de todos los medios de prueba. Otro principio
10
FALCON, Enrique. "Tratado de Derecho Procesal Civil y Comercial", tomo VI, Ed Rubinzal
Culzoni, Santa Fe, 2012, pág. 1099.
11
FALCON, Enrique M. ob. Cit, pág. 995.
120
que debe tenerse en cuenta es el del favor probationis, es decir la admisibilidad

probatoria en caso de duda. Finalmente refiere al principio de publicidad de la
prueba, principio elemental del modelo democrático. Todo ello nos lleva
necesariamente a que la prueba tiene que tender a alcanzar la veracidad o la
verdad posible en el tiempo y forma que admite cada proceso, recordando que en
el colectivo nuevas pruebas pueden, en diverso grado, modificar incluso la cosa
juzgada.
Sabido es que el uso estricto de reglas sobre la carga de la prueba puede
llevar a resultados disvaliosos e injustos en los supuestos en que la prueba es de
muy difícil concreción. En tal sentido el derecho procesal ha evolucionado en
materia probatoria, con la aceptación de un sentido más flexible y colaborador,
con fundamento en la buena fe y la solidaridad.
Esta corriente se advierte como ínsita en el proceso colectivo, desde que la
concepción misma de este tipo de litigio deja de lado la visión del proceso como
una lucha, propiciando una composición de intereses. Este enfoque del proceso
como una comunidad en busca de resolver un conflicto impregna de contenido
solidarista las formas y actitudes, buscando siempre un espíritu de colaboración
que también se materializa en materia probatoria.
Se habla así, del principio de colaboración en el esclarecimiento de los
hechos controvertidos, permitiendo al juez extraer indicios y elementos de
convicción derivados de la conducta de las partes, cuando se aparten de dicho
postulado.
En esta línea de pensamiento señala Leguisamon12 que la teoría de las
cargas probatorias dinámicas es absolutamente justa y necesaria en los procesos
colectivos por la situación de inferioridad material y técnica en que se
encuentran los miembros del grupo o clase respecto de quien genera el reclamo
colectivo. Este fenómeno se advierte hace un par de décadas, y el juez que debe
entender en causas de estas características se enfrenta a situaciones
inimaginables.
Concordantemente Falcón13 analiza dos aspectos fundamentales
relacionados con la incorporación de prueba en el proceso colectivo: la libertad
de prueba y el carácter dinámico de estas. Refiere que "ciertamente en materia
probatoria colectiva rigen los principios de la prueba en general, tales como los
12
LEGUISAMON, Héctor Eduardo, “La prueba de oficio y las cargas probatorias dinámicas
en los procesos colectivos”, Revista de Derecho Procesal, Número Extraordinario 2012, Ed.
Rubinzal Culzoni, Santa Fe, mayo de 2012, pág. 264 y ss.
13
FALCON, Enrique M. Principios Procesales del Proceso Colectivo” https://aadproc.arg.ar
/pdfs/ ponencias /Principios_del_Proceso_Colectivo_Falcon.pdf, pág. 12.
121
MARÍA CARLA STORNI
de unidad probatoria, de adquisición de la prueba, de necesidad de la prueba, de

aplicación de las reglas científicas y técnicas, de la experiencia en materia
probatoria, de publicidad, de veracidad y algunos propios de algunas
instituciones en particular como el del "favor probationis", que se aplicará al
colectivo cuando la materia que trate tenga a éste principio como tal. Pero en
materia probatoria colectiva, dos cuestiones son fundamentales y obran como
principios básicos. Uno es el de la libertad de la prueba y otro, necesariamente, el
de la carga de la prueba con un carácter "dinámico" es decir que la carga de la
prueba pesará sobre la parte que esté en mejores condiciones de introducir y
aportar los elementos probatorios."
Como ya fuera señalado el Código Modelo de Procesos Colectivos para
Iberoamérica flexibiliza la admisión, producción y carga de probar. El art. 12
establece que "Son admisibles en juicio todos los medios de prueba, incluida la
prueba estadística o por muestreo, siempre que sean obtenidos por medios
lícitos."
II.8. El principio de preclusión y el principio de eventualidad.

El principio de preclusión parte de la concepción del proceso como una
serie sucesiva y concatenada de actos, e impone la prohibición de regresar sobre
etapas ya consumadas.
El efecto de la preclusión es, en primer lugar, la clausura de un estadio
procesal, sea por el ejercicio de un derecho (contestación de la demanda), o por el
transcurso de un plazo o decaimiento de un derecho procesal (incontestación de
la demanda, acusación de rebeldía), o por una resolución judicial firme (rechazo
de las excepciones previas).
Como complementario a la preclusión, el principio de eventualidad impone
la necesidad de aprovechar cada etapa procesal y así las alegaciones que
correspondan a cada periodo en que se divide el proceso deberán plantearse en
forma simultánea y no sucesiva, de manera tal que, en el supuesto de rechazarse
una de ellas, pueda obtenerse un pronunciamiento favorable sobre la otra u otras.
No reviste mayor complejidad el desarrollo de este principio en el campo
de los derechos colectivos, toda vez aun tratándose de un procedimiento
particular y flexible, la propia dinámica inherente al desarrollo del trámite
impone un orden procesal que posibilite el progreso del proceso hacia la
sentencia final.
II.9. El principio de economía procesal.

Este principio es comprensivo de todas aquellas previsiones que tienden a
la abreviación y simplificación del proceso, evitando que su irrazonable
122
prolongación torne inoperante la tutela de los derechos e intereses

comprometidos en él.
Morello14 señala que comprende dos aspectos separables: economía de
gastos y economía de esfuerzos. Es decir no solo evitar que la demora en la
tramitación de las causas sino también que estas no sean materia de gravosas
imposiciones pecuniarias.
Constituyen variantes de este principio los de concentración, eventualidad,
celeridad y saneamiento.
Ya hemos analizado lo relativo a la eventualidad y al saneamiento, que en
materia de procesos colectivos adquiere renovado vigor, en orden a las
particularidades y finalidades de este tipo de procesos.
En cuanto a la concentración, se trata de un principio orientado a reunir
toda la actividad procesal posible en la menor cantidad de actos y de tiempo,
evitando un dispendio inútil de la actividad judicial.
En igual sentido la celeridad tiende a la concreción de un proceso ágil y a la
eliminación de trámites superfluos u onerosos. Se busca obtener el máximo
resultado con la mínima actividad. De ahí que se materializa en la necesidad de
suprimir formalismos innecesarios y agilizar el trámite, eliminando factores que
prolonguen en exceso los trámites.
La celeridad y la concentración resultan encomiables objetivos en cualquier
proceso, y más aún en materia de procesos colectivos, donde la amplitud de la
problemática y la dificultad técnica y jurídica que importa la multiplicidad de
sujetos y pruebas requiere evitar dilaciones, tendiendo siempre a la
simplificación de los trámites.
Por lo demás, no hay duda de que es preferible concentrar en un solo
proceso una decisión que afecta a grandes grupos, no solo en el aspecto procesal
sino también en atención a los costos.
Señala Lorenzetti15 que "en cuanto a los costos económicos vinculados
directamente con el proceso, la realización de miles de juicios individuales genera
más demoras, mayores costos legales a cargo de actores y demandados, mayores
gastos en la infraestructura judicial y mayor consumo de tiempo para la
terminación de todos los pleitos.
14
MORELLO, Augusto, Ob cit, pág. 626.
15
LORENZETTI, Ricardo Luis, Ob cit. Pág. 29.
123
MARÍA CARLA STORNI
Paralelamente para la administración de justicia la acción colectiva evitará

que se bloqueen los tribunales con demandas similares en diferentes juzgados y
con la posibilidad de resultados distintos y contradictorios.
En cuanto a los costos generales de la economía, las acciones de clase
permiten al demandado tener mayor previsibilidad sobre las sentencias
judiciales de efectos macroeconómicos, con lo que pueden ajustar mejor sus
decisiones. Cuando existen muchas decisiones individuales aumenta la
variabilidad y por lo tanto la falta de certeza.
Empero tampoco puede soslayarse que la complejidad técnica que revisten
este tipo de procesos en punto a la legitimación, la tramitación y la dificultad
probatoria conspira muchas veces contra el anhelado fin economicista (tanto
procesal como de costos).
II.10. El principio de flexibilidad de formas.

No hay acto procesal sin forma externa. El derecho procesal exige que la
actividad desplegada por las partes, y por el órgano judicial se realicen en
determinadas condiciones de lugar, tiempo y medios de expresión.
Históricamente se habla de dos sistemas antagónicos: la libertad y la
legalidad de formas. El moderno derecho procesal trata de buscar un equilibrio,
de forma tal que el imperativo de justicia no sea sacrificado en pos de la forma.
El derecho colectivo adopta la elasticidad de formas, permitiendo que el
juez rencause el proceso, disponga con amplia libertad la realización de todo tipo
de actos, en cualquier momento. Correlativamente las partes contarán con la
libertad necesaria para efectuar los planteos que estimen en cualquier etapa del
proceso.
Ello nos lleva a analizar el modelo de procedimiento que corresponde al
colectivo, ya que como surge de lo hasta aquí desarrollado no puede enrolarse en
un esquema simple y cerrado.
Falcón16 sintetiza el esquema del proceso en las siguientes etapas: 1)
Estructura Preliminar: modo incidental, destinado a la determinación de la
existencia de la cuestión colectiva, de lo que surgirá la legitimación y la
representación adecuada. 2) Estructura Intermedia: comprensiva de la
determinación de los sujetos activos y pasivos, notificaciones y registro. 3)
Modelo final: relativo a la cosa juzgada, con sus distintos alcances y variantes; así
como lo relativo a la ejecución de sentencia; 4) cuestiones intermedias o
especiales: comprensivo de la posibilidad de disponer medidas provisionales,
16
FALCON, Enrique. Ob cit, pág. 966.
124
pruebas anticipadas, cautelares; 5) tribunales: la necesidad de contar con jueces

especializados, y jurisdicción que excedan las competencia territorial; 6) unidad
de vista: la necesidad de adecuar el proceso a la realidad con las distintas
medidas y vías, entendiendo que el proceso colectivo, si bien estructural funciona
más allá de la preclusión, y adopta necesariamente un modelo de unidad de vista
que permita la amplitud necesaria para atender adecuadamente a las cuestiones
que presenta.
III. CONCLUSIONES.
Nos planteamos al inicio, si el esquema clásico de principios nacido al
amparo del proceso bilateral y contradictorio, era suficiente para contener al
conflicto colectivo.
Hemos visto a través de los presentes desarrollos que si bien estos
continúan vigentes y aplicables, adquieren nuevos perfiles en el marco de
procesos masivos.
Nuevas realidades imponen nuevas perspectivas. Una nueva concepción
del litigio basada en lo social requiere nuevos principios que tomen como punto
de partida la solidaridad. No es suficiente que en la estructura y trámite del
proceso atienda al respeto de las garantías procesales. Para que exista un debido
proceso su diseño debe estar sistemáticamente dirigido a producir decisiones
justas, prospectivas, y acordes con la magnitud de los problemas que se debaten.
Los fines del proceso han cambiado. Sus principios deben cambiar también.
Podemos concluir así, que los desafíos que plantea esta nueva concepción
desbordan los postulados clásicos. Que más allá de que estos pueden
flexibilizarse para contener las nuevas proyecciones, será necesario la
elaboración de nuevos paradigmas que bajo la garantía del debido proceso,
atiendan a la reclamación razonable y social de justicia.
125
ANÁLISIS SOBRE LA POSIBILIDAD DE "CONCILIAR" EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
SANCIONADOR PERUANO
7. ANÁLISIS SOBRE LA POSIBILIDAD DE "CONCILIAR" EN EL

PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR
PERUANO
Gustavo Oswaldo Cámara López
Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima – Perú.
Máster en Economía y Regulación de los Servicios Públicos por la Universitat de Barcelona,
España.
Resumen:
La potestad sancionadora de la Administración Pública debe ejercerse
cuando resulta razonable hacerlo y de advertirse ello, ha de orientarse a la
protección del interés público. Sin embargo, la imposición de sanciones como
medio común a través del cual se revela dicha función administrativa, no siempre
genera bienestar en la comunidad. En lugar de ello, una alternativa por explorar
está constituida por la posibilidad de llegar a un acuerdo con el infractor,
mediante el cual en lugar de recibir una sanción asume el compromiso de
implementar acciones que efectivamente beneficien al ciudadano.
Potestad Sancionadora – Acuerdo–Interés Público
Abstract:
The Public Administration must apply its power to sanction when it’s
reason able to do so, and it must be oriente dto protect the public interest. Yet,
imposes sanctions as a common way to show this administrative function do es
no tal ways genera tewelfare in the community. Instead, an alternative to explore
is the possibility ofre aching an agreement with the offender, which ins tea do fre
ceiving a sanction, will as sume the commitmenttos tart action sthattruly. Benefit
the citizen.
Sanctioning Power- Agreement–Public Interest
SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. LA FINALIDAD DEL
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR. III. LA
SANCIÓN NO SIEMPRE SATISFACE EL INTERÉS PÚBLICO. IV. EL
EJERCICIO DE LA POTESTAD SANCIONADORA ES UNA FACULTAD
DISCRECIONAL. V. LA POSIBILIDAD DE "CONCILIAR" EN EL
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR PERUANO.
VI. LA TERMINACIÓN CONVENCIONAL DEL PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO SANCIONADOR. VII. APUNTES PARA
IMPLEMENTAR LA TERMINACIÓN CONVENCIONAL DEL
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR EN EL PERÚ.
VIII. CONCLUSIONES.
127
GUSTAVO OSWALDO CÁMARA LÓPEZ
I. INTRODUCCIÓN.
Es usual que en caso se verifique la comisión de una infracción, el
procedimiento administrativo sancionador culmine con la imposición de una
sanción pecuniaria. Dicha decisión puede ser impugnada en la vía judicial y,
eventualmente, dilatado el pago de la multa hasta la conclusión del referido
proceso. Los costos de litigar, tanto en las sedes administrativa y judicial, afectan
al administrado y a la propia Administración, en la medida que los recursos
invertidos por esta última para tal propósito podrían ser destinados al
cumplimiento de otras funciones asignadas, cuyo valor público es mayor.
Lo anterior supone analizar las posibilidades que tiene la Administración
para, frente a un incumplimiento, "dejar de ejercer" su función sancionadora y, en
lugar de ello, "conciliar" sus intereses con aquellos del administrado, a fin de
llegar a un pronto "acuerdo" que permita alcanzar la finalidad intrínseca del
procedimiento administrativo sancionador.
De este modo, el presente trabajo contiene un breve estudio del marco
normativo peruano sobre la materia, así como algunas propuestas para impulsar
el uso de una figura cuyo reconocimiento jurídico contempla la legislación
española.
II. LA FINALIDAD DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR.

El sentido común señala que aquel que comete una falta debe ser objeto de
reproche. En el ámbito del Derecho Administrativo Sancionador, esta fórmula
tiene respaldo en un sector de la doctrina, al considerar que una política
sancionadora represiva sería la idónea para garantizar que los administrados
cumplan con las obligaciones a su cargo. Sobre el particular, el profesor NIETO
GARCÍA ha enunciado algunas proposiciones como parte de la misma, y aun
cuando sostiene que la "última ratio" de la potestad sancionadora es,
precisamente, la sanción1; refiere que:
"6.a Insistiendo en lo anterior, la sanción tiene que insertarse en una lista
de opciones enderezadas a una finalidad común: el asegurar el respeto a
la legalidad y castigar el incumplimiento de las obligaciones y
prohibiciones legalmente impuestas. El infractor tiene que asumir las
consecuencias de su incumplimiento que, por lo demás, no suelen limitarse
a una sanción. (…)."2
1
Al respecto, como exordio sus proposiciones, el autor cita el siguiente refrán popular: "el
miedo guarda viña".
2
NIETO GARCÍA, Alejandro. Derecho Administrativo Sancionador. 4º ed. Madrid: Tecnos,
2005. Páginas 33 a 36.
128
SANCIONADOR PERUANO
Esta perspectiva, según la cual el temor a la sanción –y a las medias

complementarias que cabría adoptar, según sea el caso- induciría a la debida
observancia de las obligaciones, se enfrenta en la realidad a escenarios en los que
el administrado litiga por un periodo prolongado, años por lo general, con el
propósito de dilatar el cumplimiento de lo resuelto o, lo que es peor, conseguir
que el Poder Judicial anule o deje sin efecto la decisión de la Administración.
Como se puede apreciar, en situaciones como la descrita, la finalidad represiva
pierde eficacia y poco ayuda en disuadir la comisión de conductas no deseadas.
Entonces, una política eminentemente represiva puede no incentivar al
administrado infractor a que encause su comportamiento; menos aún si, como
ocurre en el Perú, algunas sanciones son publicitadas a través de diversos
medios, con lo cual además de infligírsele una sanción patrimonial (la mayoría de
las veces), se afecta la reputación3.
No queda duda de que el fin último del derecho administrativo sancionador
es la protección del interés público; concepto que, si bien no tiene definición en el
ordenamiento jurídico positivo del Perú, sí ha sido objeto de desarrollo por su
Tribunal Constitucional, en los siguientes términos:
"11. El interés público tiene que ver con aquéllo que beneficia a todos; por
ende, es sinónimo y equivalente al interés general de la comunidad. Su
satisfacción constituye uno de los fines del Estado y justifica la existencia
de la organización administrativa.
La administración estatal, constituida por órganos jerárquicamente
ordenados, asume el cumplimiento de los fines del Estado teniendo en
cuenta la pronta y eficaz satisfacción del interés público."4
Se infiere, por tanto, que para el máximo colegiado peruano solo si como
consecuencia de la actuación administrativa resulta beneficiada la sociedad en su
conjunto, podrá afirmarse que se habrá satisfecho el interés público. Sin
embargo, tratándose de una definición abstracta, no pareciera que la imposición
de multas, como decisión final emitida en un procedimiento administrativo
sancionador, decante necesariamente en una situación que favorezca a la
comunidad.
3
Por ejemplo, las sanciones impuestas por la Autoridad de Protección de Datos Personales o el
Organismo Supervisor de Inversión Privada en Telecomunicaciones (OSIPTEL).
4
Sentencia emitida el 5 de julio de 2004, en el proceso de amparo que corresponde al
Expediente N° 0090-2004-AA/TC.
129
III. LA SANCIÓN NO SIEMPRE SATISFACE EL INTERÉS PÚBLICO.

Para GORDILLO5, constituye un error asumir que el interés público es el
interés de un conjunto de habitantes tomados como masa. Resalta, más bien, que
el interés público es la suma de una mayoría de intereses individuales que
coinciden; y, en un plano más avezado, dicho autor cuestiona que el interés
público sea tomado solo como una conveniencia material o económica o, lo que es
más serio, que su satisfacción realmente no sea de interés de la Administración
Pública6.
En esta perspectiva, la sanción que impone la Administración al infractor
puede no contribuir a que el interés de las personas, como parte de un colectivo,
se vea atendido directamente o, de ser así, con cierta prontitud. A continuación se
analizará esta premisa tomando como referencia a los Organismos Reguladores
de la Inversión Privada de los Servicios Públicos, comprendidos en la Ley N°
273327.
En el caso de las multas impuestas por el Organismo Supervisor de
Inversión Privada en Energía y Minería (OSINERGMIN) y por el Organismo
Supervisor de la Inversión en Infraestructura de Transporte de Uso Público
(OSITRAN), estas se destinan al financiamiento de dichas entidades, al estar así
dispuesto en el marco normativo que rige su funcionamiento8.
Al constituir las multas parte de sus ingresos, estas serán destinadas a
solventar el ejercicio de las funciones que ambas instituciones tienen atribuidas
por ley; como emitir normas, regulaciones, supervisar, sancionar, entre otras. No
puede objetarse que ello tendrá un impacto positivo en el mercado, pero habrá
casos –quizá la mayoría– en que los afectados por la conducta infractora –que no
son pocos, en tanto se trata de mercados masivos que involucran la prestación de
servicios públicos–, no obtengan beneficio alguno.
Este panorama se acentúa en el caso de la Superintendencia Nacional de
Servicios de Saneamiento (SUNASS), que al no tener habilitación expresa para
disponer de las multas impuestas, las transfiere al tesoro público; con lo que
5
GORDILLO, Agustín. Tratado de Derecho Administrativo y obras selectas. Tomo 8. Teoría
General del Derecho Administrativo. 1º ed. Buenos Aires: Fundación de Derecho
Administrativo, 2013. Páginas 407 a 411.
6
Para ilustrar esta idea, Agustín Gordillo pone como ejemplo las autorizaciones que otorga la
Administración Pública para la explotación dejuegos (casinos, tragamonedas, hipódromos,
etc.).
7
Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada de los Servicios Públicos.
8
En la Ley N° 26734 y el Decreto Supremo N° 044-2006-PCM, para el OSINERGMIN y el
OSITRAN, respectivamente.
130
SANCIONADOR PERUANO
resulta desconocido el destino de esos recursos. Es decir, se disipa aún más el

potencial beneficio que podrían obtener los usuarios de agua y alcantarillado, que
se lograría, por ejemplo, de invertirse la recaudación por multas en obras que
mejoren los servicios.
Un escenario diferente se observa en el caso del Organismo Supervisor de
Inversión Privada en Telecomunicaciones (OSIPTEL), cuya ley de funcionamiento
establece que el monto cobrado por concepto de multas administrativas
corresponderá al Fondo de Inversión en Telecomunicaciones (FITEL)9. El FITEL
es el fondo destinado a la provisión de acceso universal, siendo este definido
como el acceso en el territorio nacional a un conjunto de servicios de
telecomunicaciones esenciales, capaces de transmitir voz y datos10. No obstante,
la recaudación por multas que el OSIPTEL transfiere al FITEL es menor
considerando las otras fuentes de recursos que la legislación contempla para el
mencionado fondo.
De este modo, las multas impuestas por el OSIPTEL a los operadores de los
servicios públicos de telecomunicaciones serán destinadas para la expansión y
mejora de dichos servicios en las áreas rurales y de preferente interés nacional;
pero es relevante advertir dos circunstancias: a) la ejecución de los proyectos no
es célere, puesto que está sujeta a estudios previos y al desarrollo de las
licitaciones y concursos públicos a cargo del organismo promotor de la inversión
privada, y; b) los afectados por la conducta infractora no verán satisfecho interés
alguno con la imposición de la multa a la empresa que presta el servicio, por lo
menos directo.
Por tanto, corresponde evaluar qué otros mecanismos alternativos a la
sanción pueden desarrollarse para disuadir al administrado infractor, a fin de
que sea cauteloso en el cumplimiento de sus obligaciones o implemente medidas
para evitar infringirlas hacia adelante, y con ello beneficiar, en cierto modo, a
quienes pudieran haber resultado perjudicados por la comisión de la infracción.
IV. EL EJERCICIO DE LA POTESTAD SANCIONADORA ES UNA FACULTAD

DISCRECIONAL.
Constituye una idea equivocada sostener que la detección de un
incumplimiento tipificado como infracción administrativa, acarrea el necesario
inicio de un procedimiento administrativo sancionador. De hecho, determinar el
9
En la Ley N° 27336.
10
De acuerdo con la Ley N° 28900, Ley que otorga al Fondo de Inversión en
Telecomunicaciones - FITEL la calidad de persona jurídica de Derecho Público, adscrita al
Sector Transportes y Comunicaciones.
131
inicio del mismo constituye una facultad discrecional de la Administración

Pública, en el entendido que, por circunstancias que se explicarán seguidamente,
puede establecer qué curso de acción seguir11. Lo que está reglado es el trámite
que ha de seguir el procedimiento administrativo sancionador, tales como las
etapas, plazos, garantías para el administrado, entre otras disposiciones.
Con relación al ejercicio facultativo de la potestad sancionadora, NIETO
GARCÍA opina que la Administración puede optar entre dar inicio o no al
procedimiento administrativo sancionador; decisión que estará supeditada a lo
que se observe en la realidad, en tanto resulta materialmente imposible sancionar
y aun iniciar expedientes a todos los infractores, a menos que se multiplique por
cien o mil el número de funcionarios públicos y ni aun así12.
Complementando la posición anterior, GÓMEZ TOMILLO y SANZ RUBIALES
sostienen la relevancia de analizar si la norma jurídica impone el deber de
perseguir y sancionar toda y cada una de las infracciones administrativas que la
Administración detecta13.
En el Perú, el Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento
Administrativo General, Ley N° 2744414 (TUO LPAG), a raíz de la modificación
introducida en diciembre del año 2016, ha previsto diversas maneras en las que
puede concluir un procedimiento de fiscalización de cumplimiento de
obligaciones, siendo solo una de ellas la recomendación de inicio de un
procedimiento administrativo sancionador. Al respecto, el artículo 243 del citado
cuerpo normativo establece lo siguiente:
"Artículo 243.- Conclusión de la actividad de fiscalización
243.1 Las actuaciones de fiscalización podrán concluir en:
1. La certificación o constancia de conformidad de la actividad
desarrollada por el administrado.
2. La recomendación de mejoras o correcciones de la actividad
desarrollada por el administrado.
3. La advertencia de la existencia de incumplimientos no susceptibles de
ameritar la determinación de responsabilidades administrativas.
4. La recomendación del inicio de un procedimiento con el fin de
determinar las responsabilidades administrativas que correspondan.
11
GORDILLO, Agustín. Op. cit. Páginas 221 a 222.
12
NIETO, Alejandro. Op. cit. Páginas 131-138.
13
GÓMEZ TOMILLO, Manuel y SANZ RUBIALES, Íñigo. Derecho Administrativo
Sancionador. Parte General. Teoría General y Práctica del Derecho Penal Administrativo. 2°
edición. Editorial Aranzadi. Navarra, 2010. Páginas 729-733.
14
Aprobado con Decreto Supremo N° 006-2017-JUS.
132
SANCIONADOR PERUANO
5. La adopción de medidas correctivas.

6. Otras formas según lo establezcan las leyes especiales.
243.2. Las entidades procurarán realizar algunas fiscalizaciones
únicamente con finalidad orientativa, esto es, de identificación de riesgos y
notificación de alertas a los administrados con la finalidad de que mejoren
su gestión."
(Sin subrayado en el original)
Como se advierte de la lectura de la disposición glosada, frente a un

incumplimiento detectado, cabe, inclusive, efectuar una advertencia al
administrado infractor, prescindiendo del inicio de un procedimiento
administrativo sancionador. Esto podría ocurrir porque la afectación al interés
público es mínima e incoar un procedimiento no se justificaría al resultar más
costoso para la Administración.
En línea con lo anterior, no debe dejar de mencionarse que el TUO LPAG
recoge dentro de los principios que rigen al procedimiento administrativo, al
principio de razonabilidad, según el cual las decisiones de la autoridad
administrativa, cuando creen obligaciones, califiquen infracciones, impongan
sanciones, o establezcan restricciones a los administrados, deben adaptarse
dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción
entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que
respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido.
Este llamado a la proporcionalidad que tiene que existir entre los
instrumentos que la Administración despliega para, necesariamente, proteger un
fin público y la aflicción que podría generar en la esfera de los administrados,
está ligado a la eficiencia con la que debe actuar aquella si se tiene en
consideración que los recursos con los que cuenta son escasos.
No obstante ello, se revelan casos en los que un procedimiento
administrativo sancionador cuyo trámite ha durado más de un año, se ha
sancionado finalmente con multas mínimas que apenas llegan a la Unidad
Impositiva Tributaria15. Cierto es que habrá que analizar caso por caso para
determinar que en algunos de ellos la imposición de la multa, además de no
satisfacer al interés general, resultó más oneroso para la Administración. Sin
embargo, en la actualidad, estos supuestos podrán ser objeto de la imposición de
advertencias, salvo que exista un incumplimiento reiterado, en los que deberán
adoptarse otras medidas frente a la desidia del administrado infractor.
15
Para el año 2018, la Unidad Impositiva Tributaria está fijada en Cuatro Mil Ciento Cincuenta
y 00/100 Soles (S/ 4 150,00), que equivalen aproximadamente a Un Mil Doscientos Setenta
Dólares Americanos ($ 1 270,00).
133
Ahora, nótese que establecer en qué casos cabe una advertencia y en cuáles
otros recomendar el inicio de un procedimiento administrativo sancionador,
supone una evaluación sujeta a la discrecionalidad del funcionario que tiene a su
cargo el expediente de fiscalización; término al que GARCÍA DE ENTERRÍA y
RAMÓN FERNÁNDEZ se refieren como la libertad de elección entre "indiferentes
jurídicos" que conlleva a una decisión fundamentada –por lo general– en criterios
extrajurídicos (de oportunidad, económicos, etc.), no contemplados en la ley,
pero remitidos al juicio subjetivo de la Administración16.
Bajo un criterio de eficiencia, lo que correspondería si el incumplimiento
no es relevante, es optar por la imposición de una advertencia; sin embargo, se
dan casos en que el operador del expediente, pese a que no se justifica,
recomienda el inicio del procedimiento administrativo sancionador, conociendo
que en el futuro podría ser archivado precisamente por no ajustarse al principio
de razonabilidad. Esto sucedería porque existe el temor de que el Órgano de
Control Institucional –que forma parte del Sistema Nacional de Control peruano–
cuestione la decisión de generar la advertencia, con el riesgo de que se inicie un
procedimiento administrativo disciplinario a dicho operador por haber actuado
discrecionalmente, pese a que se lo permite la ley. No obstante, abordar este
problema no constituye el objeto del presente artículo.
Ahora, así como existen casos en los que el incumplimiento no amerite el
inicio de un procedimiento administrativo sancionador, en otros la afectación al
interés público puede ser de tal envergadura que sí lo justifique. Esto nos lleva a
la discusión inicial de si, indistintamente de las medidas complementarias a la
sanción que pueden dictarse en el marco de un procedimiento administrativo
sancionador -como la restitución del daño ocasionado-, la imposición de una
multa resulta una herramienta idónea que satisfaga al interés público.
Por las consideraciones expuestas en líneas anteriores, puede sostenerse
que no. Toca analizar, por consiguiente, las medidas que pueden adoptarse para
garantizar la efectividad del fin disuasivo de conductas no deseadas que
proclama el derecho administrativo sancionador, cuyo impacto sea positivo al
interés general en el sentido previamente delimitado y a la vez incentiven al
cumplimiento de la decisión adoptada por parte del administrado infractor.
16
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y RAMÓN FERNÁNDEZ, Tomas; Curso de Derecho
Administrativo.12º edición. Palestra – Themis. Lima, 2006. Página 497.
134
SANCIONADOR PERUANO
V. LA POSIBILIDAD DE "CONCILIAR" EN EL PROCEDIMIENTO

ADMINISTRATIVO SANCIONADOR.
El Diccionario de la Real Academia Española define la palabra "conciliar"
como "poner de acuerdo a dos o más personas o cosas". En términos jurídicos, la
conciliación constituye el "mecanismo de resolución de conflictos a través del
cual, dos o más personas gestionan por si mismas la solución de sus diferencias,
con la ayuda de un tercero neutral y calificado, denominado conciliador"17.
Tratándose el procedimiento administrativo sancionador clásico de uno de
naturaleza lineal, no trilateral, resulta claro que no es posible llevar a cabo una
conciliación en el ámbito jurídico, puesto que las únicas "partes" son la
Administración –que instruye y resuelve- y el administrado infractor. En
consecuencia, en este caso, no puede hablarse de un mecanismo
heterocompositivo de solución del conflicto, entendido este último como los
intereses contrapuestos de la autoridad y del administrado.
No obstante, para efectos de analizar si es viable un acuerdo entre la
Administración y el administrado infractor, la conciliación será abordada en un
sentido amplio, tan solo como la posibilidad de que ambos agentes convengan sus
intereses.
Establecido lo anterior, corresponde señalar que para que una conciliación
sea amparada por el ordenamiento jurídico, tiene que versar sobre derechos
disponibles de las partes; cuyo alcance suele estar circunscrito, básicamente, al
contenido patrimonial que pudiese tener el derecho. Así, por ejemplo, está
establecido en la Ley de Conciliación - Ley N° 26872 y el Código Civil al
desarrollar la regulación que corresponde a la figura de la transacción18.
17
MÁRQUEZ CÁRDENAS, Álvaro. "La Conciliación como mecanismo de justicia
restaurativa". Prolegómenos. Derechos y Valores. Volumen XI. Número 22. Bogotá, 2008 Pág.
65.
18
Ley N° 26872
"Artículo 7.- Materias conciliables
Son materia de conciliación las pretensiones determinadas o determinables que versen sobre
derechos disponibles de las partes.
En materia de familia, son conciliables aquellas pretensiones que versen sobre pensión de
alimentos, régimen de visitas, tenencia, así como otras que se deriven de la relación familiar y
respecto de las cuales las partes tengan libre disposición. El conciliador en su actuación
deberá aplicar el Principio del Interés Superior del Niño.
La conciliación en materia laboral se llevará a cabo respetando el carácter irrenunciable de
los derechos del trabajador reconocidos por la Constitución Política del Perú y la ley.
La materia laboral será atendida por los Centros de Conciliación Gratuitos del Ministerio de
Justicia, Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo y por los Centros de conciliación
privados para lo cual deberán de contar con conciliadores acreditados en esta materia por el
135
En esa línea, adelantando un poco el tema que será abordado en las

próximas líneas, se considera oportuno citar lo que opina el profesor DELGADO
PIQUERAS, con relación a la terminación convencional en el procedimiento
administrativo:
"La materia que puede ser objeto de una terminación convencional es uno
de los aspectos cruciales de esta figura y, al mismo tiempo, sobre el que
más dudas surgen. Lo cual no es extraño si tenemos en cuenta que el
precepto que estamos analizando trata de acotar este aspecto mediante
un criterio negativo, al disponer que los acuerdos no podrán versar sobre
materias no susceptibles de transacción." 19
La duda que surge, por consiguiente, es si la Administración tiene libertad
para disponer de lo que le "importa" al interés público, es decir, la imposición de
una sanción –específicamente una multa- a aquel administrado infractor en los
casos en que se justifique el inicio del procedimiento administrativo sancionador,
al tratarse del instrumento restitutivo de la legalidad con mayor utilización.
Esta posibilidad de "disponer" no supone una renuncia a la obligación de
proteger el interés público una vez incoado el procedimiento administrativo
sancionador, sino a la facultad de decidir por la adopción de otras medidas que se
traduzcan en un beneficio efectivo para la comunidad; concretamente sobre
aquellos individuos en los que incide la actividad del infractor.
Se trata de desterrar la idea generalizada de que la sanción, aun cuando
pueda ser disuasiva para el infractor en algunos casos, es el medio que protege
con mayor eficacia el interés público, cuando en realidad su impacto no tendría
incidencia al respecto. Como bien refiere GORDILLO, el poder de policía de la
Administración no constituye solamente una función preventiva y represiva, sino
Ministerio de Justicia. En la audiencia de conciliación en materia laboral las partes podrán

contar con un abogado de su elección o, en su defecto, deberá de estar presente al inicio de la
audiencia el abogado verificador de la legalidad de los acuerdos.
En materia contractual relativa a las contrataciones y adquisiciones del Estado, se llevará a
cabo de acuerdo a la ley de la materia."
Código Civil "Derechos transigibles. Artículo 1305.- Sólo los derechos patrimoniales pueden
ser objeto de transacción."
19
DELGADO PIQUERAS, Francisco. La terminación convencional del procedimiento
administrativo. Capítulo del libro "El procedimiento administrativo común", Tomo II,
coordinado por J. Garberí Llobregat.Editorial Tirant lo Blanch. Valencia, 2007. Páginas 1406 a
1429.
136
SANCIONADOR PERUANO
que tiene que promover necesariamente el bien común, caso contrario

estaríamos ante una actividad de contenido vacío20.
Lo que se propone, tomando en consideración las particularidades de cada
caso, es que la Administración decida discrecionalmente no imponer una sanción
y en su lugar convenga con el administrado infractor la implementación de
medidas, como sería, por ejemplo, invertir en mejorar los bienes o servicios
ofrecidos, ampliar su oferta a zonas no atendidas, entre otras; que se estimen sí
benefician al interés público.
VI. LA TERMINACIÓN CONVENCIONAL DEL PROCEDIMIENTO

ADMINISTRATIVO SANCIONADOR.
El TUO LPAG no regula la facultad de la Administración para convenir con
el administrado infractor luego de detectado el incumplimiento o una vez
iniciado el procedimiento administrativo sancionador. El artículo 195 del citado
compendio normativo, dentro de los supuestos que ponen fin al procedimiento
administrativo general, prevé la posibilidad de que este culmine mediante
conciliación o transacción extrajudicial; sin embargo, no se trataría de la
habilitación para un acuerdo Administración-administrado, puesto que no
tendría sentido abstraerse del ámbito administrativo una vez iniciado el
procedimiento. El mencionado dispositivo establece lo siguiente:
"Artículo 195.- Fin del procedimiento
195.1. Pondrán fin al procedimiento las resoluciones que se pronuncian
sobre el fondo del asunto, el silencio administrativo positivo, el silencio
administrativo negativo en el caso a que se refiere el párrafo 197.4 del
Artículo 197, el desistimiento, la declaración de abandono, los acuerdos
adoptados como consecuencia de conciliación o transacción extrajudicial
que tengan por objeto poner fin al procedimiento y la prestación efectiva
de lo pedido a conformidad del administrado en caso de petición
graciable.
195.2. También pondrá fin al procedimiento la resolución que así lo
declare por causas sobrevenidas que determinen la imposibilidad de
continuarlo."
20
GORDILLO, Agustín. Tratado de Derecho Administrativo y obras selectas. Tomo 2. La
defensa del usuario y del administrado. 1º ed. Buenos Aires: Fundación de Derecho
Administrativo, 2013. Páginas 218 a 219.
137
Es necesario mencionar, que el TUO LPAG contiene un apartado específico

destinado a los procedimientos especiales: el procedimiento administrativo
sancionador y el procedimiento trilateral. Respecto a este último, en el artículo
236 también se contempla la posibilidad de dar por terminada la controversia en
caso las partes arriban a conciliación o transacción extrajudicial, siempre que no
se haya notificado la resolución que pone fin a la instancia. Lo interesante es el
hecho de que el acuerdo pueda ser plasmado en la propia resolución. La norma
aludida prescribe lo siguiente:
"Artículo 236.- Conciliación, transacción extrajudicial y desistimiento

236.1. En los casos en los que la Ley lo permita y antes de que se notifique
la resolución final, la autoridad podrá aprobar acuerdos, pactos,
convenios o contratos con los administrados que importen una
transacción extrajudicial o conciliación, con el alcance, requisitos, efectos
y régimen jurídico específico que en cada caso prevea la disposición que lo
regule, pudiendo tales actos poner fin al procedimiento administrativo y
dejar sin efecto las resoluciones que se hubieren dictado en el
procedimiento. El acuerdo podrá ser recogido en una resolución
administrativa.
(…)."
Se puede advertir que en ningún escenario la norma peruana faculta a la
Administración a "negociar" con el administrado, antes o iniciado el
procedimiento administrativo. Por el contrario, esta facultad sí está prevista en la
legislación española, específicamente en el artículo 86 de la Ley 39/2015, del
Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas; cuyo
texto es como sigue:
"Artículo 86. Terminación convencional.
1. Las Administraciones Públicas podrán celebrar acuerdos, pactos,
convenios o contratos con personas tanto de Derecho público como
privado, siempre que no sean contrarios al ordenamiento jurídico ni
versen sobre materias no susceptibles de transacción y tengan por objeto
satisfacer el interés público que tienen encomendado, con el alcance,
efectos y régimen jurídico específico que, en su caso, prevea la disposición
que lo regule, pudiendo tales actos tener la consideración de finalizadores
de los procedimientos administrativos o insertarse en los mismos con
carácter previo, vinculante o no, a la resolución que les ponga fin.
2. Los citados instrumentos deberán establecer como contenido mínimo la
identificación de las partes intervinientes, el ámbito personal, funcional y
territorial, y el plazo de vigencia, debiendo publicarse o no según su
naturaleza y las personas a las que estuvieran destinados.
138
SANCIONADOR PERUANO
3. Requerirán en todo caso la aprobación expresa del Consejo de Ministros

u órgano equivalente de las Comunidades Autónomas, los acuerdos que
versen sobre materias de la competencia directa de dicho órgano.
4. Los acuerdos que se suscriban no supondrán alteración de las
competencias atribuidas a los órganos administrativos, ni de las
responsabilidades que correspondan a las autoridades y funcionarios,
relativas al funcionamiento de los servicios públicos.
5. En los casos de procedimientos de responsabilidad patrimonial, el
acuerdo alcanzado entre las partes deberá fijar la cuantía y modo de
indemnización de acuerdo con los criterios que para calcularla y abonarla
establece el artículo 34 de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público."
Un primer aspecto a resaltar, es la diversidad de instrumentos con los que
cuenta la Administración para vincularse con los administrados, sea que se trate
de personas de Derecho público o privado: acuerdos, pactos, convenios o
contratos. De otro lado, se verifican tres requisitos que deben concurrir para que
tales acuerdos estén revestidos de legalidad: a) no ser contrarios al
ordenamiento jurídico, b) versar sobre materias de libre disposición y c) tener
como objeto la satisfacción del interés público.
Sin embargo, el citado artículo 86 de la Ley 39/2015 no realiza alusión
expresa a la terminación convencional del procedimiento administrativo
sancionador, aunque previamente el artículo 85 sí se refiere a la terminación de
dicho procedimiento, de la siguiente manera:
"Artículo 85. Terminación en los procedimientos sancionadores.
1. Iniciado un procedimiento sancionador, si el infractor reconoce su
responsabilidad, se podrá resolver el procedimiento con la imposición de
la sanción que proceda.
2. Cuando la sanción tenga únicamente carácter pecuniario o bien quepa
imponer una sanción pecuniaria y otra de carácter no pecuniario pero se
ha justificado la improcedencia de la segunda, el pago voluntario por el
presunto responsable, en cualquier momento anterior a la resolución,
implicará la terminación del procedimiento, salvo en lo relativo a la
reposición de la situación alterada o a la determinación de la
indemnización por los daños y perjuicios causados por la comisión de la
infracción.
3. En ambos casos, cuando la sanción tenga únicamente carácter
pecuniario, el órgano competente para resolver el procedimiento aplicará
reducciones de, al menos, el 20 % sobre el importe de la sanción
propuesta, siendo éstos acumulables entre sí. Las citadas reducciones,
deberán estar determinadas en la notificación de iniciación del
procedimiento y su efectividad estará condicionada al desistimiento o
139
renuncia de cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la

sanción.
El porcentaje de reducción previsto en este apartado podrá ser
incrementado reglamentariamente.
Pareciera que el artículo transcrito no deja mayor espacio a la
Administración para que pueda negociar con el administrado infractor. Si existe
reconocimiento de responsabilidad, se impone una sanción; si corresponde el
pago de una sanción y esta se cancela antes de la emisión de la resolución, se da
por terminado el procedimiento, y; si el administrado renuncia al derecho a
recurrir la multa impuesta, obtendrá una reducción sobre la cuantía de la misma,
en un valor no menor al 20 %. Resulta claro que la actuación de la Administración
está reglada en cada uno de estos supuestos. Lo que queda en el ámbito
discrecional de la autoridad, será la fijación del monto de la sanción, que se
apreciará según las circunstancias del caso.
Algo similar ocurre en el TUO LPAG, cuyo artículo 255 preceptúa lo
siguiente:
"Artículo 255.- Eximentes y atenuantes de responsabilidad por
infracciones
1.- Constituyen condiciones eximentes de la responsabilidad por
infracciones las siguientes:
a) El caso fortuito o la fuerza mayor debidamente comprobada.
b) Obrar en cumplimiento de un deber legal o el ejercicio legítimo del
derecho de defensa.
c) La incapacidad mental debidamente comprobada por la autoridad
competente, siempre que esta afecte la aptitud para entender la
infracción.
d) La orden obligatoria de autoridad competente, expedida en ejercicio de
sus funciones.
e) El error inducido por la Administración o por disposición
administrativa confusa o ilegal.
f) La subsanación voluntaria por parte del posible sancionado del acto u
omisión imputado como constitutivo de infracción administrativa, con
anterioridad a la notificación de la imputación de cargos a que se refiere
el inciso 3) del artículo 253.
2.- Constituyen condiciones atenuantes de la responsabilidad por
infracciones las siguientes:
a) Si iniciado un procedimiento administrativo sancionador el infractor
reconoce su responsabilidad de forma expresa y por escrito.
En los casos en que la sanción aplicable sea una multa esta se reduce
hasta un monto no menor de la mitad de su importe.
b) Otros que se establezcan por norma especial."
140
SANCIONADOR PERUANO
En el Perú, la norma general del procedimiento administrativo va más allá

de lo previsto en la norma española. Regula supuestos taxativos en lo que se
exime de responsabilidad administrativa al presunto infractor. En estos casos, de
comprobarse el supuesto alegado por el administrado, el procedimiento
sancionador deberá darse por concluido sin sanción alguna; inclusive de oficio si
fuera advertido por la propia Administración.
La causal eximente que más se asemeja a uno de los supuestos establecidos
en el artículo 85 de la Ley 39/2015, es la terminación del procedimiento
administrativo sancionador si se produjo la subsanación voluntaria por parte del
presunto infractor, de manera previa a ser notificado con el inicio del
procedimiento. La similitud se encuentra en la obligatoriedad de reponer la
situación alterada para que la exención de responsabilidad se produzca, mas no
el pago de daños y perjuicios causados por la comisión de la infracción, toda vez
que en el Perú ello se determina en sede judicial21. En efecto, la normativa
especial de algunos organismos públicos peruanos ha establecido,
acertadamente, criterios para comprender cuándo se entiende subsanada la
infracción; como serían, por ejemplo, exigir el cese de la inconducta y la reversión
de los efectos derivados de la misma22.
Asimismo, el TUO LPAG también impone el deber a la Administración de
reducir la cuantía de la sanción de multa en caso el infractor reconozca su
responsabilidad de forma expresa y por escrito, así como cuando concurran los
demás supuestos que hayan previsto las normas especiales23.
21
TUO LPAG
"Artículo 249. -Determinación de la responsabilidad
249.1 Las sanciones administrativas que se impongan al administrado son compatibles con el
dictado de medidas correctivas conducentes a ordenar la reposición o la reparación de la
situación alterada por la infracción a su estado anterior, incluyendo la de los bienes
afectados, así como con la indemnización por los daños y perjuicios ocasionados, las que son
determinadas en el proceso judicial correspondiente. Las medidas correctivas deben estar
previamente tipificadas, ser razonables y ajustarse a la intensidad, proporcionalidad y
necesidades de los bienes jurídicos tutelados que se pretenden garantizar en cada supuesto
concreto.
249.2 Cuando el cumplimiento de las obligaciones previstas en una disposición legal
corresponda a varias personas conjuntamente, responderán en forma solidaria de las
infracciones que, en su caso, se cometan, y de las sanciones que se impongan."(sin subrayado
en el original)
22
Así sucede con el Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones del OSIPTEL
(RFIS), aprobado con Resolución de Consejo Directivo N° 087-2013-CD/OSIPTEL y sus
modificatorias.
23
A modo de ejemplo, cabe indicar que el RFIS del OSIPTEL prevé condiciones atenuantes
adicionales, como el cese de los actos u omisiones que constituyan infracción administrativa, la
141
De lo desarrollado en las líneas precedentes, se puede concluir que el TUO

LPAG también impone pautas a la Administración peruana sobre cómo debe
actuar de presentarse situaciones que constituyen eximentes y atenuantes de
responsabilidad. Las entidades tienen que dar por terminado el procedimiento
sancionador –o no iniciarlo siquiera de advertir el supuesto eximente con
anterioridad– o bien reducir el monto de la multa, según sea el caso.
Sin embargo, aun cuando la evaluación de si se produjo el eximente o
atenuante dependa únicamente de la Administración –proceso en el cual no
puede desconocerse cierto margen de discrecionalidad y subjetividad a la
autoridad– en modo alguno puede afirmarse que exista acuerdo o terminación
convencional del procedimiento administrativo sancionador.
La terminación convencional tendría que ser analizada desde aquella
perspectiva en que existe mérito para iniciar un procedimiento administrativo
sancionador y fundados motivos para imponer una sanción ante la evidencia de
responsabilidad administrativa. En escenarios como este tiene sentido llegar a un
acuerdo con el administrado infractor.
Volviendo a la posibilidad legal de terminar convencionalmente el
procedimiento administrativo sancionador, considerando que "nadie puede
distinguir donde la ley no distingue", es factible concluir que en España sí es
viable finalizar un procedimiento administrativo mediante acuerdo entre la
Administración y el administrado, siempre que estén presentes los tres criterios
que establece el artículo 86 de la Ley N° 39/2015, a los que se ha hecho
referencia en los párrafos que anteceden.
En este punto, HUERGO LORA realiza una distinción importante sobre los
posibles acuerdos a los que puede llegarse respecto al ejercicio de la potestad
sancionadora. Reconoce el citado autor que pueden existir convenios en los que
la Administración se compromete a no dictar un acto administrativo o a no
ejercer una de sus potestades, y otros –denominados convenios sustitutivos– en
que la potestad administrativa se ejerce en el convenio mismo, siendo que
produce los mismos efectos de una resolución sancionadora24.
Por tanto, es coherente el hecho de que la Administración peruana suscriba
un acuerdo con el administrado luego de culminada la actividad de fiscalización y
verificado un incumplimiento no subsanado, en lugar de optar por dar inicio a un
procedimiento sancionador habiendo mérito para ello; como también lo es que
reversión de los efectos derivados de dichos actos u omisiones y, la implementación de

medidas que aseguren la no repetición de la conducta infractora.
24
HUERGO LORA, Alejandro. Los contratos sobre los actos y las potestades
administrativas.1º ed. Madrid: Editorial Civitas, S.A., 1998. Páginas 419 a 432.
142
SANCIONADOR PERUANO
una vez incoado el mismo, igualmente se llegue a un acuerdo, que podría tener
los efectos de una resolución o incorporarse a la misma. La pregunta es a cambio
de qué y bajo qué marco.
VII. APUNTES PARA IMPLEMENTAR LA TERMINACIÓN CONVENCIONAL DEL

PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR EN EL PERÚ.
La terminación convencional del procedimiento administrativo
sancionador, desde una perspectiva de ahorro de costos, puede resultar siendo
ventajosa para la Administración y el administrado. Para este último, dicho
ahorro está constituido por los recursos que evitaría por litigar en las vías
administrativa y judicial. Desde el punto de vista de la Administración, tal
afirmación se relativiza puesto que si bien el procedimiento podría acabar antes
de lo que es usual cuando existe un pronunciamiento sobre el fondo
determinando la responsabilidad y estableciendo una sanción, con la posibilidad
de que sea impugnada; tal ahorro se trasladaría a la fiscalización, ejecución de las
acciones para hacer efectivos los compromisos del acuerdo, entre otros.
Pero determinada la necesidad de iniciar un procedimiento administrativo
sancionador o incluso de haberse iniciado este, la Administración no debe perder
de vista el enfoque primordial de que la decisión que adopte tiene que satisfacer
al interés público; y la imposición de una sanción no siempre cumple tal
propósito.
Una primera propuesta, es que en el artículo 243 del TUO LPAG, de manera
específica en el numeral 243.1, se reconozca la posibilidad de que como resultado
de la actividad de fiscalización se recomiende la suscripción de un acuerdo con el
administrado infractor, mediante el cual este asuma determinados compromisos
que resulten más beneficiosos para el "interés general", que la mera imposición
de una multa. Ciertamente, en estricto, no se trataría de una terminación
convencional, en tanto aún no hay procedimiento sancionador iniciado; pero el
efecto práctico es el mismo.
De otro, para los casos en que se haya iniciado el procedimiento
sancionador pero la Administración considera de mayor idoneidad arribar a un
acuerdo con el administrado, tendría que modificarse el artículo 195 del TUO
LPAG reconociendo expresamente la terminación convencional como una forma
más de poner fin al procedimiento administrativo, con carácter general. Otra
opción está constituida por complementar el artículo 256 del TUO LPAG,
estableciendo que el acuerdo Administración-administrado será recogido en la
resolución que pone fin al procedimiento sancionador.
En efecto, la importancia de recoger normativamente esta facultad de la
Administración es expuesta de manera clara por DELGADO PIQUERAS, al
referirse a la regulación que desarrolla la ley española:
143
"Desde esa perspectiva, el art. 88 tiene la virtud principal de hacer

emerger esta realidad administrativa, abrirla a la transparencia,
encauzarla, establecer sus límites, dar garantías y, en definitiva, facilitar
su posterior control jurídico. Además, con ello se respalda la actuación de
los funcionarios, autoridades y ciudadanos intervinientes, disipando
cualquier duda sobre la legitimidad del método y del instrumento
utilizados para concluir el expediente."25
En todo caso, la habilitación legal que se plantea podría establecer que el
acuerdo para la terminación convencional se sujete a los requisitos específicos
que desarrolle la normativa sectorial. Asimismo, para no transgredir el principio
de tipicidad, la ley tendría que señalar expresamente que el incumplimiento del
acuerdo constituirá infracción administrativa, porque no toda entidad pública en
el Perú tiene facultades para tipificar conductas sancionables por la vía
reglamentaria.
Por último, aun cuando no se abordará cuál debe ser el contenido mínimo
del acuerdo para la terminación del procedimiento administrativo sancionador,
aquel no debe limitarse a que el administrado adecúe su conducta al cauce de la
legalidad o, de ser el caso, que repare los efectos nocivos de la misma26. Los
compromisos adoptados por el administrado tienen que ser de tal magnitud que
–además de lo señalado– equiparen o superen el valor de la multa, así como el
daño a la reputación que podría padecer si se expone públicamente su condición
de infractor sancionado. Caso contrario, no se apreciaría impacto positivo alguno
sobre el interés público.
VIII. CONCLUSIONES.
La actividad administrativa está ligada a la consecución del bienestar
general, sin embargo, en ocasiones este propósito pasa desapercibido para los
funcionarios públicos cuyo accionar se circunscribe a aplicar las normas de
manera automática. En el caso de la potestad sancionadora, se cree erradamente
que mientras más sanciones se impongan a los agentes infractores, mejor se
protegerá el interés público.
Es cierto que la potestad sancionadora tiene que ser suficientemente
disuasiva, pero la terminación convencional del procedimiento a través de
acuerdos que satisfagan de manera efectiva a la colectividad, constituye una
25
DELGADO PIQUERAS, Francisco. Op. cit.
26
MORÓN URBINA, Juan Carlos. La Terminación Convencional del Procedimiento
Sancionador: la Administración concertada en materia sancionadora. En Themis, Revista de
Derecho N° 69. Lima, 2016. Páginas 55 a 70.
144
SANCIONADOR PERUANO
herramienta interesante cuya implementación –con reglas y límites claros–

podría evaluarse en la legislación peruana. Esto supondrá un reto para el
funcionario público, temeroso de que su recomendación de suscribir un acuerdo
con el infractor podría acarrearle un procedimiento disciplinario, en caso los
órganos de control consideren –bajo criterios propios– que la decisión no
satisface adecuadamente el interés público.
En consecuencia, es necesario, entonces, otorgar garantías a la
Administración para que las decisiones discrecionales que pueda adoptar no sean
objeto de cuestionamiento, siempre que se sujeten al principio de legalidad y
reporten utilidad a la ciudadanía. De lo contrario, así se recoja la terminación
convencional en el marco jurídico del Perú, se constituirá en un instrumento
novedoso pero inerte, ante su escaso uso.
145
ANÁLISIS COMPARADO DEL SISTEMA DE CONCILIACIÓN PERUANO Y DEL SISTEMA DE CONCILIACIÓN Y
MEDIACIÓN ESPAÑOL.
8. ANÁLISIS COMPARADO DEL SISTEMA DE CONCILIACIÓN

PERUANO Y DEL SISTEMA DE CONCILIACIÓN Y MEDIACIÓN
ESPAÑOL.
Responsable de los asuntos legales del Grupo Everis para sus operaciones en Perú.
El autor agradecería poder recibir cualquier tipo de comentario o crítica a este trabajo, al
correo alfonzomoscol@gmail.com
El trabajo analiza las fuentes constitucionales de la conciliación, su
evolución legislativa, su adopción por los sistemas procesales y la adquisición de
legislación propia en España y Perú. Se sostiene que resulta más conveniente a
España contar con un sistema único, no siendo útil distinguir entre conciliación y
mediación.
Conciliación, mediación, ADR
COMPARATIVE ANALYSIS BETWEEN PERUVIAN CONCILIATORY SYSTEM

(ALTERNATIVE DISPUTE RESOLUTION) AND SPANISH CONCILIATORY AND
MEDIATION SYSTEM
This paper analyzes conciliation (alternative dispute resolution)

constitutional sources in Spain and Peru, legislative evolution, its incorporation
in both countries procedural system and finally its acquisition of own legislation.
The author sustains it is better for Spain to have a single system, not being useful
keeping different regulation for conciliation and mediation.
Conciliation, mediation, ADR
SUMARIO: I. CONTENIDO; I.1. Constitución y conciliación; I.1.1. El

caso peruano; I.1.2. El caso español; I.2. La conciliación y la
mediación en el plano legislativo; I.2.1. Perú y su sistema único;
I.2.2. El planteamiento español de diferenciar entre conciliación y
mediación; I.3. Comparación del sistema peruano y español. I.4.
Análisis de la justificación de la distinción entre mediación y
conciliación en el sistema español. II. CONCLUSIONES.
147
ALFONZO MOSCOL CARRASCO
I. CONTENIDO.
I.1. Constitución y conciliación.
I.1.1. El caso peruano.
La influencia española ha sido intensa en la legislación local del Perú y, en
particular, en la de los dos últimos siglos. Será la Constitución de Cádiz de 1812 la
que colocase las semillas de la conciliación en los textos constitucionales
peruanos1. Muestra ello el que sean recogidos en los textos constitucionales
locales de la época, las disposiciones de la Constitución de Cádiz que señalaban
como función de los alcaldes el ejercer de conciliadores necesarios antes de
iniciar proceso en el fuero ordinario (artículo 282) y que la acción civil sea
rechazada si no se aportaba la prueba de la conciliación fallida (artículo 284). Así,
resaltan en el siglo XIX las Constituciones peruanas de 1823, 1826, 1828 y 1839,
en las que el constituyente del momento dota de relevancia constitucional a la
conciliación, incluyéndola en dichos textos. De hecho, en la Constitución de 1823
se asignaba ya tal importancia a la conciliación que se requería de su intento para
poder acceder al fuero civil ordinario; norma hoy común que deben cumplir los
potenciales litigantes ante diversos asuntos. Daba este texto la siguiente
advertencia a la ciudadanía y los jueces: "No podrá entablarse demanda alguna
civil, sin haberse intentado la conciliación ante el juez de paz" (artículo 120). La
Constitución de 1826 remarcaba la vigencia nacional de la conciliación. Añadía a
lo regulado por el anterior texto constitucional, la necesidad de que los jueces de
paz, encargados de las conciliaciones, estuvieren presentes en todos los pueblos.
Precisaba también la posibilidad de conciliar ante los hoy denominados "delitos
privados", no así ante la generalidad de tipos penales (artículos 112, 113 y 114).
Igual es el camino que seguiría la Constitución de 1828 (artículo 120).
Remarcable es ver que se contemplaban ya disposiciones que al día de hoy
resultan de sumo ordinarias. El requisito de haber intentado conciliar para la
procedencia de la demanda civil, en aquello que la ley permita, grafica claramente
lo afirmado. Resalta también la asignación al juez de un rol activo en el pleito,
asignándole una función de conciliador que con poca intensidad encaja hoy con la
concepción de la función del juez2. No se reconocía entonces en forma tímida a la
1
Para la revisión de los textos constitucionales me he valido del siguiente trabajo: GARCÍA
BELAUNDE, D., “Las constituciones del Perú”. Segunda edición. Fondo editorial de la
Universidad de San Martín de Porres. Lima, 2005.
2
Con salvedades que valen ser mencionadas: “Como en Italia, por ejemplo, donde las
competencias de la función de "juez de paz" se definen en el artículo 322 de la ley de
enjuiciamiento civil; en Grecia, donde el artículo 209 de la ley de enjuiciamiento civil
establece la intervención de conciliación del juez de paz o en Bélgica, donde el artículo 731 del
Código judicial establece una competencia general que se atribuye a los primeros jueces ante
148
conciliación. Si bien durante la época se hace referencia en las constituciones

también al arbitraje como mecanismo alternativo de solución de controversias
(en adelante, "ADR")3, en el siglo XIX tiene preeminencia la conciliación como
mecanismo útil para la finalización de controversias. El arbitraje, sirva de
referencia, también es reconocido como mecanismo de solución de controversias
en los textos constitucionales, pero las menciones al mismo son menores que las
hechas a la conciliación en este nivel de legislación. La mediación, por su parte, no
es mencionada en texto constitucional alguno de este siglo.
El siglo XX presenta a la conciliación en forma distinta en Perú.
Paulatinamente, pierde el nivel constitucional que se le había otorgado y empieza
su desarrollo con amplitud en el rango de la ley. No por ello dejan de generarse a
nivel constitucional novedades en torno a la configuración de la conciliación. Da
cuenta de ello, la Constitución de 1920, que concedió al legislador la prerrogativa
de disponer la forma de organización de los "Tribunales de conciliación y
arbitraje" (artículo 49). Situación inédita la de los tribunales dedicados a llevar
adelante conciliaciones, si se considera que hasta la fecha solo se había
encomendado la función de conciliador al juez de turno. La misma Constitución
completa el círculo de su creación delegando en el legislador la tarea de
determinar las condiciones que han de cumplir los fallos emitidos en estos
tribunales para que resultasen de obligatorio cumplimiento.
Es en la Constitución de 1933 en la cual se retira a la conciliación del nivel
constitucional. Tras más de cien años, se rompe así la tendencia sugerida por la
Constitución de Cádiz de dar en Perú nivel constitucional a la conciliación. Ello se
ratifica en la Constitución de 1979, que tampoco hace mención alguna a este
mecanismo alternativo de solución de controversias. En tanto ello ocurre, sin
embargo, su par entre los ADR empieza a cobrar fuerza a nivel constitucional: el
arbitraje. Si bien el arbitraje acompaña a la conciliación en los textos
constitucionales antes citados, es en la referida Constitución de 1979 en la que se
quienes se puede presentar una instancia para que actúen con miras a una conciliación. (…)
Como en Finlandia, por ejemplo, donde en cualquier proceso civil el juez está obligado a
intentar previamente que se alcance un acuerdo entre las partes. (…) En Alemania, según el
artículo 279 de la Ley de enjuiciamiento civil, el Tribunal debe hacer todo lo posible por
apoyar la búsqueda de una solución amistosa a lo largo de todo el procedimiento. En Francia,
el artículo 21 de la nueva ley de enjuiciamiento civil indica que la conciliación entre las partes
forma parte de la misión del juez”. Tomado del “Libro Verde sobre las modalidades
alternativas de solución de conflictos en el ámbito del derecho civil y mercantil”, de la
Comisión de las Comunidades Europeas (Bruselas, 2002)”, pág. 15, notas 55 a 57.
3
ADR, por “Alternative Dispute Resolution”, en tanto existe un consenso internacional en
denominarlos de esa forma, según reconoce el “Libro Verde sobre las modalidades alternativas
de solución de conflictos en el ámbito del derecho civil y mercantil”, de la Comisión de las
Comunidades Europeas (Bruselas, 2002), págs. 5-6.
149
le asigna una importancia tal que se le otorga la calidad de jurisdicción

independiente de la ordinaria (artículo 233). En tanto los textos constitucionales
anteriores llegaron a referirse a las condiciones bajo las cuales debían emitirse
los laudos para que tengan observancia obligatoria, el hito es importante pues
ahora dispone la existencia de una jurisdicción tan válida como independiente de
la ordinaria. Da cuenta así el país de una apuesta por los ADR. La Constitución de
1993 (artículos 62, 63 y 139), vigente, seguiría el mismo camino que la citada
Constitución de 1979. Es decir, no hace referencia alguna a la conciliación como
ADR. Sigue entonces la tendencia referida a abrir el plano constitucional solo al
arbitraje y remitir a la conciliación al plano legislativo.
Siendo que la conciliación no es nueva en Perú, no resulta extraño que a la
fecha los ADR tengan tanta vigencia en el país. Da cuenta de dicha afirmación la
actual e incuestionable obligatoriedad de la conciliación en determinados
supuestos y la proliferación misma de la justicia arbitral que hoy vivimos. Acaso,
posiblemente, más vigencia de la que se percibe en la teoría a falta de estudios o
investigaciones estadísticas que den cuenta de su aplicabilidad y efectos en el
costo de las controversias, el ejercicio de la abogacía y su desarrollo como
mercado de servicios.
I.1.2. El caso español.

Partiendo por la Constitución de Cádiz de 1812, el paisaje es bastante
distinto en el nivel constitucional español. Mientras que en Perú durante el siglo
XIX se hace una tradición constitucional el incluir a la conciliación en ese nivel, en
España ocurrirá exactamente lo contrario. De plano, la Constitución española de
1837, inmediata siguiente a la de Cádiz, la extermina. En particular, es
interesante ver como el constituyente autor de dicho texto reconoce a los jueces
la organización del proceso, pero "sin que puedan ejercer otras funciones que la de
juzgar y hacer que se ejecute lo juzgado" (artículo 63); lo cual parece excluir la
función conciliadora y sugiere un juez dedicado a solucionar controversias antes
que uno cuya vocación pueda incluso llevarlo a mediar entre las partes. Situación
distinta a, como se ha mencionado, el caso peruano. Igual camino sigue la
Constitución española de 1845, la nonata de 1856, la de 1869 y la de 1876. La
misma anotación sirve para referirse al arbitraje y cualquier otro posible
mecanismo de solución alternativa de conflictos, en tanto estos no tienen espacio
constitucional alguno durante el siglo XIX en España.
El siglo XX del constitucionalismo español mantiene esta tendencia. Las
constituciones españolas de 1931 y 1978 se apartan también de los ADR y, en
consecuencia, de la conciliación. Solo se genera en la Constitución de 1931 una
excepción, la misma que no parece autóctona. Hay pues menciones a la
conciliación en dicho texto constitucional en el título dedicado a la Presidencia de
la República, en un artículo introducido con una partida de nacimiento inscrita en
150
las consecuencias de la primera guerra mundial: "El Presidente de la República no

podrá firmar declaración alguna de guerra sino en las condiciones prescritas en el
Pacto de la Sociedad de las Naciones, y sólo una vez agotados aquellos medios
defensivos que no tengan carácter bélico y los procedimientos judiciales o de
conciliación y arbitraje establecidos en los Convenios internacionales de que
España fuere parte, registrados en la Sociedad de las Naciones. Cuando la Nación
estuviera ligada a otros países por Tratados particulares de conciliación y arbitraje,
se aplicarán éstos en todo lo que no contradigan los Convenios generales (…)"
(artículo 77). Como puede verse, no es una inserción de la conciliación en el texto
constitucional destinada a su difusión como mecanismo alternativo útil para la
solución de controversias. La disposición parece obedecer a una necesidad del
constituyente de ordenar las potestades del Presidente, de forma tal que este no
declarase con ligereza el inicio de un procedimiento bélico sin antes haber
intentado resolver la controversia de turno en el fuero internacional. No hay en
este texto constitucional mención alguna adicional a la conciliación.
Así las cosas, mientras que en Perú la conciliación mantuvo un lugar en el
nivel constitucional hasta 1933, en el caso de España esta perdió prontamente
cualquier espacio de reconocimiento constitucional desde el año 1837. Visto esto,
no debe el lector enfocarse en la existencia de casi cien años de diferencia entre
una y otra decisión de ambos constituyentes. Lo que es resaltante es como en una
de las dos geografías la apuesta por los ADR, como herramientas útiles para el
beneficio de la sociedad, es intensa y los lleva a mantener su vigencia en el nivel
constitucional. Así, mientras que en España los ADR dejan el nivel constitucional
con la conciliación en 1837, en Perú la conciliación deja el mismo nivel un siglo
después para que su sitio sea tomado por el arbitraje, al cual incluso transforma
en jurisdicción independiente de la ordinaria.
I.2. La conciliación y la mediación en el plano legislativo.

La legislación procesal peruana del siglo XIX no puede negar tampoco su
influencia española. Nuestro Código de Procedimientos Civiles de 1912, que fue
escrito tomando como referencia la Ley de Enjuiciamiento Civil de España de
1881, lo hace patente. Es en el proceso de revisión integral de las normas
procesales de ambos países, que tiene lugar a finales del siglo XX para ambos
casos (Perú en 1992 y España en el 2000, existiendo en el camino gran cantidad
de modificaciones que, cual parches, iban siendo introducidas en las normas
procesales), en donde se empezarán a apreciar verdaderas diferencias. En esta
sección hacemos una revisión de la forma en que se ha regulado a la conciliación
en el plano legislativo de ambas latitudes y mostramos como España acoge a la
mediación como ADR.
151
I.2.1. Perú y su sistema único

El 4 de marzo de 1992 se promulga en el Perú un nuevo Código Procesal
Civil. Este en su versión original dedicaba su Título XI a las "Formas especiales de
conclusión del proceso". En dicho espacio se incluía un capítulo referido a la
conciliación y la configuraba como un mecanismo para finalizar el proceso
iniciado. Es decir, como un mecanismo de activación solo dentro del proceso; no
así como un mecanismo para solucionar controversias antes del mismo. No
obstante lo criticable por limitado que pudiese resultar ello a la luz de la
concepción actual de la conciliación, dicha norma en su versión original era
bastante más moderna que su antecesor Código de Procedimientos Civiles de
1912, norma nada innovadora en el derecho procesal civil peruano, que nació
envejecida por haber recibido excesiva influencia de la Ley de Enjuiciamiento
Civil de España de 1881. Ley esta última que, por supuesto, regulaba el proceso
civil que para la época parecía el adecuado.
En dicha línea, bajo la vigencia de la Constitución peruana de 1993 se dicta
en el país la Ley 26872, Ley de Conciliación, del 12 de noviembre de 1997. Dicha
norma la reconoce en su artículo 5 como un mecanismo alternativo para la
solución de controversias, "por el cual las partes acuden ante un Centro de
Conciliación o al Juzgado de Paz Letrado a fin que se le asista en la búsqueda de
una solución consensual al conflicto". La regulación que provee dicha norma a la
conciliación gobernará en el país la arquitectura general de este mecanismo
alternativo de solución de controversias. Se ocupa de sus principios, fines, de la
calidad de título de ejecución del acuerdo conciliatorio, los operadores del
sistema conciliatorio y los centros de conciliación, que no son otra cosa que
instituciones a las cual se acude a conciliar. La norma dispone así las reglas
generales para el funcionamiento de la conciliación, de forma tal que esta opere
en armonía con el bloque normativo peruano. Éste reconoce con cierta
intensidad, en diversos niveles y actividades, a la conciliación como un efectivo
mecanismo alternativo de solución de controversias.
Es esta la norma que en Perú termina de ordenar el sistema de conciliación
nacional y la que declara "de interés nacional la institucionalización y desarrollo de
la Conciliación como mecanismo alternativo de solución de conflictos" (artículo 1),
espaldarazo poco frecuente de los Estados a un mecanismo alternativo de
solución de controversias. La norma justifica lo anterior al señalar que la
conciliación propicia "una cultura de paz" (artículo 2). Esta Ley cambiaría en
forma importante la concepción de la conciliación que introdujese el Código
Procesal Civil de 1992 en el Perú y, a partir de ella, irradiaría todo el sistema de
conciliación peruano. Es importante hacer notar que la norma modifica
parcialmente el Código Procesal Civil y saca a la conciliación del ámbito
puramente procesal. La reconoce como un mecanismo alternativo de solución de
controversias que, para su activación, no requiere del inicio del proceso. Se
152
distingue entonces en el plano legislativo, entre la conciliación judicial y

extrajudicial.
A nivel legislativo, el escenario en la entrada de vigencia de esta norma es
el de un país proclive a impulsar a sus ciudadanos a solucionar sus controversias
fuera de la jurisdicción ordinaria. Conforme hemos visto en la sección anterior, se
percibía durante los últimos dos siglos un espíritu de bienvenida a los ADR, los
cuales no dejan de ser acogidos en el nivel constitucional. Primero a través de la
conciliación misma y luego a través del arbitraje, al cual incluso se le reconoce
como jurisdicción ordinaria. Esta situación, impulsada ahora por la entrada en
vigencia de una "norma marco" de la conciliación lo que ocasiona es todo un
despliegue de una apertura a dicho mecanismo en el sistema legal peruano.
Así las cosas, la conciliación se encuentra presente al día de hoy en los más
diversos ámbitos del derecho peruano. Ejemplo de ello es la Ley de
Contrataciones del Estado, Ley No. 30225, que desarrolla un marco amigable
para la conciliación. Tal es así que la acoge en la lista de servicios cuya
contratación no requiere de la activación de un proceso de selección, pudiendo
ser contratados en forma directa por el Estado (artículo 4.e).
La conciliación ha invadido también el derecho societario peruano. Así, la
Ley 26887, Ley General de Sociedades peruana, acoge a la conciliación como un
pacto válido para la solución de las controversias que surjan entre los socios o
accionistas. De esta forma, los integrantes de la persona jurídica cuentan con la
opción de acudir al mecanismo conciliatorio antes que a la jurisdicción ordinaria
o arbitral.
La conciliación en el Perú también ha sido acogida ampliamente en el
derecho administrativo. Baste decir que a nivel general, el Texto Único Ordenado
de la Ley No. 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, recoge que el
acuerdo conciliatorio puede poner fin al procedimiento administrativo, en tanto
ese hubiere sido el fin mismo de dicho acuerdo (artículo 195.1).
Incluso en sus relaciones internacionales, el Perú no ha extrañado a la
conciliación. El tratado de libre comercio entre Perú y Estados Unidos4 recoge a la
conciliación como mecanismo de solución de las controversias surgidas entre
ambos Estados. Tal es así que en el artículo 17.7, referido al derecho laboral, y el
capítulo 18.12, referido a derecho ambiental, acogen a la conciliación como vía
posible para la solución de alguna controversia. Camino equivalente, aunque más
4
“Acuerdo de Promoción Comercial Perú - Estados Unidos”, aprobado por Resolución
Legislativa Nº 28766.
153
corto, ha acogido el tratado de libre comercio entre Perú y la Unión Europea5. Con
mayor timidez y sin hacer especial mención a tema alguno en particular, en su
artículo 323 los países miembros han acordado señalar que ante alguna
controversia, en cualquier momento se podrá acudir a la conciliación. En ambos
acuerdos comerciales, acompañan a la conciliación los procedimientos de
"buenos oficios" y la mediación.
I.2.2. El planteamiento español de diferenciar entre conciliación y mediación.

La conciliación en España no es una institución reciente. Ya desde la Ley de
Ley de Enjuiciamiento Civil de España de 1881 se reconocía a la conciliación
como un mecanismo de necesaria activación para el inicio del proceso civil6. Así,
el Libro II de dicha norma, dedicado a la jurisdicción contenciosa, abría dicha
sección normativa con un Título dedicado casi íntegramente a la conciliación y
denominado "De los actos de conciliación". La norma más rescatable de esta
sección es, por supuesto, la contenida en el artículo 460, que desarrolla el
presupuesto alemán del requerimiento de la conciliación para el inicio del juicio:
"Antes de promover un juicio declarativo, deberá intentarse la conciliación ante el
Juez municipal competente". Importante hacer notar también que, en un sistema
procesal como el español, que requiere de la participación de un procurador y un
abogado para el ejercicio de la defensa, se hace desde el año 1881 la excepción a
la regla con la conciliación. Ello pues se permite a las partes acudir a conciliar
directamente, sin necesidad de comparecer con procurador.
En general, luego de la entrada en vigencia de esta Ley de Enjuiciamiento
Civil de España de 1881, es escaso el trabajo legislativo que tiene lugar en torno a
la conciliación. Dicha afirmación puede encontrar raíces en el hecho de que
durante su vigencia, la referida norma sufre un conjunto de modificaciones no
integrales. Será solo hasta el final del siglo XX en que España decidirá modificar
su principal norma procesal civil y resulta ser allí, en consecuencia, en donde se
puede apreciar verdaderamente el cambio del sistema de conciliación español.
Así las cosas, es interesante resaltar como similar evento ocurrido en Perú
–la exclusión de la conciliación de la principal norma procesal civil peruana–
también tiene lugar en España. Se sigue la tendencia universal de dar camino
propio a la conciliación. Por ello la sección V de la Exposición de Motivos de la
Ley 1/2000, de 7 de enero, nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, daba cuenta de lo
afirmado con tanta claridad: "esta Ley se configura con exclusión de la materia
5
“Acuerdo Comercial entre el Perú y Colombia, por una parte, y la Unión Europea y sus
Estados Miembros, por otra”, aprobado por Resolución Legislativa Nº 29974.
6
En tanto ha sido posible, nos hemos valido de lo publicado por el Boletín Oficial de España
para el estudio de las normas de la materia que en este trabajo se citan: http://www.boe.es/
154
relativa a la denominada jurisdicción voluntaria, que, como en otros países, parece

preferible regular en ley distinta, donde han de llevarse las disposiciones sobre una
conciliación que ha dejado de ser obligatoria". Sin perjuicio de ello, y en tanto la
norma referida a la jurisdicción voluntaria se aprobaría varios años después, la
nueva Ley de Enjuiciamiento Civil española recogería instituciones clave de la
conciliación; como resulta ser la imposibilidad de plantear demanda judicial si no
se acreditase que el demandante ha intentado resolver el pleito mediante
conciliación (artículo 403). Innovadora resultó ser la norma española, en
comparación con el derecho peruano, al establecer una presunción de mala fe a
quien no hubiese accedido si quiera a intentar conciliar (artículo 395).
Si bien no en su versión original, ya en su versión actualizada7 la Ley de
Enjuiciamiento Civil del año 2000 empieza a referirse a otro ADR. El artículo 395
al cual antes hemos mencionado, que en su versión original solo se refería a la
conciliación, dibuja también la misma consecuencia de cara a la mediación.
Tómese así en cuenta que conciliación y mediación en España empezarán a ir de
la mano aunque con sutiles diferencias. Y ello en parte, nos permitimos deducir, a
la influencia de la normativa comunitaria que tiende a referirse a la mediación
como ADR antes que a la conciliación, a razón de que el concepto de mediación a
nivel comunitario parece abrazar la arquitectura de la conciliación a la que nos
hemos venido refiriendo a lo largo de este trabajo. Una buena referencia
justificante de estas afirmaciones nos provee el Código de Conducta Europeo
para Mediadores, el cual provee una definición de mediación que calza cual traje
a medida en la figura de la conciliación. Así, este dispone que se considera
mediación "cualquier procedimiento, con independencia de cómo se denomine o a
él se refiera, en el que dos o más partes en un conflicto de intereses acuerden
voluntariamente intentar resolverlo con la asistencia de un tercero".
Este enlazamiento entre la mediación y la conciliación en España lo ratifica
la Ley 5/2012, sobre "mediación en asuntos civiles y mercantiles"8. Desde su
preámbulo dicha norma destaca a la mediación como una alternativa con
importancia creciente para la solución de conflictos; refiriendo entre sus ventajas
a "su capacidad para dar soluciones prácticas, efectivas y rentables a determinados
conflictos entre partes"; ventaja indudablemente apreciable también en la
conciliación. A reglón seguido reconoce entre las bases de su construcción a la
7
Considerando la última modificación legislativa, del 4 de noviembre de 2017, publicada en el
Boletín Oficial del Estado – BOE.
8
No nos referiremos al Real Decreto-Ley 5/2012, de 5 de marzo, en tanto la propia norma bajo
comentario reconoce en el numeral II de su preámbulo que aquél fue puesto en vigencia como
recurso para cumplir con el mandato de la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 21 de mayo de 2008, que otorgaba un plazo máximo al gobierno español para su
implementación local.
155
Ley Modelo de la CNUDMI sobre Conciliación Comercial Internacional9 y en su

artículo 1 definirá a la medicación como "aquel medio de solución de
controversias, cualquiera que sea su denominación, en que dos o más partes
intentan voluntariamente alcanzar por sí mismas un acuerdo con la intervención de
un mediador" (el subrayado es nuestro).
El legislador español engorda esta bifurcación, quince años después de la
Ley de Enjuiciamiento Civil, con la puesta en vigencia de la Ley de la Jurisdicción
Voluntaria, Ley 15/2015. Con esta norma finalmente España10, un poco tarde en
la tendencia de independizar los ADR de las normas procesales civiles generales
—por lo menos en lo que a la conciliación se refiere—, da amplio espacio a la
regulación de la conciliación fuera de la ley procesal civil de más importancia
interna. Si bien carece esta norma de una sección "institucional" en la cual se
desarrolle la conceptualización misma de la conciliación, puede derivarse del
Título IX de la norma que la conciliación tiene como finalidad evitar la
continuación de una controversia y que se encuentra judicializada, en tanto
tendrá lugar ante el funcionario judicial competente.
I.3. Comparación del sistema peruano y español.

Llegados a este momento podemos identificar diversos puntos comunes en
el tratamiento de la conciliación en los sistemas jurídicos peruano y español.
Hemos podido demostrar como históricamente ambos países han dado a la
conciliación un sitio en su máximo nivel legislativo, el constitucional. Luego,
ambos países colocarían a la conciliación en el plano legislativo, primero
acogiendo cada uno a ésta en sus normas procesales más importantes y luego
independizándola, dándole regulación ad hoc en ambos casos. Sin embargo,
mientras que en Perú se ha mantenido a la conciliación como única institución
autocompositiva con desarrollo legislativo propio, en España ha ocurrido algo
distinto. Aparece en España junto a la conciliación, la figura de la mediación.
Ambas instituciones, con marco legal independiente de la otra, parecen competir
entre ellas en un sistema legal proclive a los ADR e influenciado al respecto por
normativa supranacional. Cabe entonces preguntarse qué es lo que ha llevado a
España a dicha posición.
Por una cuestión de espacio en esta publicación, prescindiremos aquí de
una comparación exegética entre lo regulado en la Ley 26872, Ley de Conciliación
vigente en Perú; y las vigentes en España Ley 15/2015, Ley de la Jurisdicción
9
Naciones Unidas, 24 de junio de 2002.
10
Es relevante hacer notar que con la entrada en vigencia de esta norma por fin queda
derogada, casi en su totalidad, la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 en todo a lo que la
conciliación todavía se podía referir.
156
Voluntaria, y Ley 5/2012, sobre mediación en asuntos civiles y mercantiles. Sin

perjuicio de ello, informaremos al lector que las normas que regulan la
conciliación en Perú y la conciliación y mediación en España, son altamente
similares. Empero, de la comparación entre dichas normas, destacaremos lo
siguiente:
a. Del escenario español, la posibilidad de llevar a mediación asuntos
penales; materia ésta que en Perú no se ha concebida como adecuada y que
justificaría por sí misma toda una materia de investigación.
b. En lo que a la prescripción se refiere, es interesante resaltar el que la
mediación española suspende no solo el plazo de prescripción —regla común a
los sistemas que admiten un ADR como este—, sino que se aventura a generar la
suspensión incluso de los plazos de caducidad. Situación que, presumimos,
podría encontrarse en conflicto directo con la conceptualización misma del
concepto de caducidad al que se alude en la legislación civil, en tanto se suele
asociar al principio de seguridad y estabilidad jurídica. No ha ocurrido lo mismo
en la conciliación española, en la que la presentación de la solicitud solo
suspende la prescripción. Consideramos, en consecuencia, que puede haberse
cometido un exceso al autorizar a la mediación española a suspender el plazo de
caducidad.
c. También es resaltante la carencia de fortaleza que ha asignado el
legislador español al título en el que consta el acuerdo de mediación, en tanto ha
dispuesto que aquél solo será considerado título ejecutivo tras ser elevado a
escritura pública. De esa forma, el legislador español ha incurrido en una
contradicción si se piensa en la cantidad de requerimientos y reservas creadas
respecto del personaje del mediador. Además, se ha creado un costo innecesario
para los beneficiarios de la mediación, quienes además del honorario
correspondiente al mediador y al abogado que pueda asistirlos en la mediación,
deberán de asumir el costo de elevar el acuerdo a escritura pública.
d. Las innovaciones en torno a la responsabilidad del mediador español, el
cual no ha dudado en retratar diversos supuestos generales de responsabilidad,
deben ser atendidas por el legislador peruano. La legislación peruana podría
aprehender lecciones de este ensayo y de sus particularidades, como resulta la
obligación de contar con el seguro o garantía. En Perú, esto último, la necesidad
de garantizar la asunción de responsabilidad mediante seguros o garantías, es
todavía materia distante.
Finalmente, vale destacar que ninguna de las normas ha dispuesto la
generación de un set de incentivos a favor de estos ADR. Tanto en la legislación
del sistema de conciliación peruano como en la propia de los sistemas de
conciliación y mediación españoles, resulta patente la ausencia de incentivos
para que la sociedad civil acuda a estos. Resultaría muy beneficioso para la
157
proliferación de estos sistemas que los legisladores se planteasen incorporar

incentivos que moviesen a las personas a dar solución a sus conflictos en uso de
estos ADR. Incentivos como el tributario, en mérito al cual el honorario del
conciliador o mediador, en caso el procedimiento tuviere éxito, constituyese un
crédito deducible en su totalidad del impuesto a la renta o ganancias de quien
asumiere dicho costo, podría llevar a las personas a sostener más conciliaciones o
mediaciones y, al sostenerlas, a buscar el éxito. No hacen faltas citas para poder
afirmar que en determinadas ocasiones el ser humano requiere no solo del
acceso a las arquitecturas legales que le permitan solucionar sus controversias,
sino que necesita de beneficios palpables que lo conduzcan a ellas. Pensar en que
la llegada de menos controversias a la jurisdicción ordinaria encierra ahorros
para el fisco, y en consecuencia para los contribuyentes, es solo una de las
innumerables formas de abordarlo.
I.4. Análisis de la justificación de la distinción entre mediación y

conciliación en el sistema español.
Tras este trabajo de comparación, corresponde dirigirnos al cierre del
mismo mediante la búsqueda del entendimiento de la distinción española entre
conciliación y mediación. Y si para ello consideramos la normativa comunitaria, la
explicación no parece tan dificultosa. La Directiva 2008/52/CE (del 21 de mayo
de 2008), "sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles",
define a la mediación en su artículo 3° como:
"un procedimiento estructurado, sea cual sea su nombre o
denominación, en el que dos o más partes en un litigio intentan
voluntariamente alcanzar por sí mismas un acuerdo sobre la
resolución de su litigio con la ayuda de un mediador".
Es, como puede verse, una conceptualización de la mediación bastante
amplia, especialmente si se rescata la frase "sea cual sea su nombre o
denominación". Añadiéndose a lo anterior el que la misma norma reconoce la
existencia de la conciliación —aunque situada en el plano judicial— al señalar en
su Considerando 11 que lo dispuesto en la Directiva "no debe aplicarse a (…) los
procedimientos de carácter cuasi jurisdiccional como determinados mecanismos de
conciliación judicial (…)" (es decir, "conciliaciones" en las que el juez tiene una
potestad de decisión que conceptualmente podría tergiversar lo
"autocompositivo"11); el panorama parece claro. Podría pues afirmarse con
mucha seguridad que a nivel comunitario se concibe a la conciliación como una
especie del género mediación. Cotejado lo anterior con el antes citado Código de
11
Recordemos que la Directiva es comunitaria y que, por tanto, se está poniendo en un
escenario genérico, reconociendo las posibles particularidades de los países miembros.
158
Conducta Europeo para Mediadores, que define a la conciliación como "cualquier

procedimiento, con independencia de cómo se denomine o a él se refiera, en el que
dos o más partes en un conflicto de intereses acuerden voluntariamente intentar
resolverlo con la asistencia de un tercero", la afirmación es patente. La
"mediación", en consecuencia, absorbe en su esencia a la "conciliación". Así lo
entendemos nosotros y es ello lo que se desprende de la normativa comunitaria.
Más luces sobre lo afirmado nos provee la organización de Naciones
Unidades. En el artículo 1° de su Ley Modelo de la CNUDMI sobre Conciliación
Comercial Internacional, de 2002, define a la conciliación de la siguiente forma:
"Artículo 1. Ámbito de aplicación y definiciones
A los efectos de la presente Ley, se entenderá por
"conciliación" todo procedimiento, designado por términos como los
de conciliación, mediación o algún otro de sentido equivalente, en el
que las partes soliciten a un tercero o terceros ("el conciliador"),
que les preste asistencia en su intento por llegar a un arreglo
amistoso de una controversia que se derive de una relación
contractual u otro tipo de relación jurídica o esté vinculada a ellas.
El conciliador no estará facultado para imponer a las partes una
solución de la controversia."
(Subrayado agregado)
La explicación para la asociación de los términos mediación y conciliación
se encuentra en la exposición de motivos de dicha norma12. Conforme
mostraremos a continuación, en forma tajante la organización de Naciones
Unidas reduce la distinción a un asunto lingüístico y a la tecnicidad de los
profesionales del Derecho:
"7. En la práctica, todo procedimiento por el que las partes en
una controversia reciben ayuda de un tercero para solucionarla se
suele designar por términos como los de conciliación, mediación,
dictamen neutral, miniproceso o expresiones similares. (…)
Los profesionales del derecho hacen distinciones entre esos
conceptos en función del método empleado por el tercero o del
grado en que el tercero interviene en el proceso. No obstante, desde
el punto de vista del legislador, no es necesario hacer una
diferenciación entre los diversos métodos utilizados por el tercero
12
NACIONES UNIDAS, “Ley Modelo de la CNUDMI sobre Conciliación Comercial
Internacional con la Guía para su incorporación al derecho interno y utilización”,
2002, pág. 11.
159
en el procedimiento. En algunos casos, las diversas expresiones

parecen más variantes lingüísticas que rasgos singulares del
método empleado. En cualquier caso, todos esos procesos tienen en
común el hecho de que el tercero se limita a ayudar a las partes a
dirimir la controversia y de que no puede imponerles una decisión
vinculante."
(Subrayado agregado)
Visto ello, la construcción de una distinción entre conciliación y mediación,
en términos efectistas, parece no tener mucho sentido. Constituiría un análisis
vacío de utilidad. Mientras que la normativa comunitaria al tener en frente ambos
términos, ha preferido asociarlos bajo el vocablo "mediación"; la normativa
propuesta por Naciones Unidas ha preferido el vocablo "conciliación". Y, al efecto,
una y otra reconocen que la esencia se encuentre en que el tercero no impone la
solución del caso, sino que ayuda de una u otra forma, a buscar dicha solución.
Nadie podrá negar a estas alturas que los beneficios de lo que se conoce como
"conciliación" o "mediación" son exactamente los mismos. La esencia de ambos
supuestos no es otra que promover una cultura de paz, que evite el conflicto, que
genere ahorros y eficiencias para las partes. Si bien existen voces que señalan que
siempre la mediación será más apreciable ya que el acuerdo que se logre entre las
partes les pertenece a ellas en su totalidad, en tanto en ella el mediador solo
actúa en forma imparcial ayudando en el control de las tensiones; es tan igual de
posible trasladar esa afirmación a la conciliación, ya que las partes podrían sentir
tan suya la propuesta de resolución del conflicto construida por el conciliador
como aquella que se les pudiere haber ocurrido de motu propio.
En consideración a lo expuesto, no parecemos encontrar mayor sustento a
la propuesta española de mantener una diferenciación legislativa entre la
conciliación y la mediación. Por el contrario, consideramos que ello no solo
podría hacer más compleja la comprensión de los ADR para los ciudadanos,
haciéndose así más difícil la tarea de difundir su utilidad; sino que mantener la
distinción crea disparidades de derechos, innecesarias, entre uno y otro
mecanismo. De allí que, por ejemplo, señalásemos líneas atrás lo difícil que
resulta comprender el que la mediación suspenda los plazos de caducidad y la
conciliación no. Si bien el sistema legislativo peruano no es el más perfecto, sí que
España podría tomar como referencia el que gran parte de países del globo,
incluyéndose a Perú, la misma comunidad internacional europea e incluso
Naciones Unidas han propugnado una equivalencia entre la conciliación y
mediación a tal nivel que, incluso, no han dudado en calificar dicha distinción
como innecesaria.
160
II. CONCLUSIONES.
A continuación damos cuenta de las conclusiones a las que arribamos al
finalizar esta investigación:
1. La conciliación no es una institución nueva en Perú. Ésta inicia su
existencia acompañando la vida constitucional del país, influenciada por
la Constitución de Cádiz de 1812. Esta tendencia a acompañar el
desarrollo constitucional del país es común entre los ADR en Perú y
parecería explicar el hecho de que tengan una muy alta proliferación al
día de hoy.
2. España aparta a la conciliación del plano constitucional en forma
temprana. Invita así al desarrollo de la conciliación en el plano legislativo.
Así las cosas, mientras que en Perú la conciliación mantuvo un lugar en el
nivel constitucional hasta 1933, en el caso de España esta perdió
prontamente cualquier espacio de reconocimiento constitucional, como
mecanismo alternativo de solución de controversias, desde el año 1837.
3. La legislación procesal peruana del siglo XIX recibe claras influencias de
la legislación española. El Código de Procedimientos Civiles peruano de
1912, fue escrito tomando como referencia la Ley de Enjuiciamiento Civil
de España de 1881. Ello explica también el hecho de que la norma
peruana incluyese en su clausulado las disposiciones correspondientes a
la conciliación, haciendo un símil a la citada norma española de 1881.
4. En el proceso de revisión integral de sus normas procesales a finales del
siglo XX (Perú en 1992 y España en el 2000), las normas procesales se
limitan a disponer en forma liminar la regulación de la conciliación,
creándose así espacio para que éstas cuenten con normativa propia. En
España la Ley de Enjuiciamiento Civil del año 2000 (a partir de su
modificación de 2017) y la Ley 5/2012, sobre "mediación en asuntos
civiles y mercantiles", empiezan a desarrollar una clara distinción entre
conciliación y mediación.
5. La conciliación en el Perú y la mediación y conciliación en España son
sistemas muy similares. El sistema peruano, sin embargo, tiende a ser
más conservador, mientras que el sistema español innova en
determinadas situaciones. Del escenario español, la posibilidad de llevar a
mediación asuntos penales, es una clara muestra de ello.
6. Preocupa el hecho de que la mediación española suspenda no solo el
plazo de prescripción —regla común a los sistemas que admiten un ADR
como este—, sino que se aventura a generar la suspensión incluso de los
plazos de caducidad. Esta situación podría encontrarse en conflicto con la
161
conceptualización misma de la figura de la caducidad, la que se asocia al

principio de seguridad y estabilidad jurídica.
7. Puede fortalecerse el sistema español de mediación si se asigna calidad de
título ejecutivo al acuerdo de mediación. A la fecha, es necesario que
dicho documento se eleve a escritura pública para contar con dicha
calidad. Esto crea un costo innecesario para los beneficiarios de la
mediación, quienes además del honorario correspondiente al mediador y
al abogado que pueda asistirlos en la mediación, deberán de asumir el
costo de elevar el acuerdo a escritura pública.
8. Ni la legislación peruana ni la española de conciliación y mediación han
incluido mecanismos reales de incentivo para la proliferación de estos
ADR. Podría pensarse en la incorporación de incentivos tributarios.
Pensar en que la llegada de menos controversias a la jurisdicción
ordinaria encierra ahorros para el fisco, y en consecuencia para los
contribuyentes, constituye una forma de abordar la labor de desarrollo de
estos incentivos.
9. Tanto la legislación comunitaria (Directiva 2008/52/CE, "sobre ciertos
aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles"), como la norma
modelo de Naciones Unidas (Ley Modelo de la CNUDMI sobre Conciliación
Comercial Internacional, de 2002) reconocen la innecesaria diferenciación
entre conciliación y mediación. España debería de considerar su
unificación a efectos de facilitar su acceso y comprensión de estos ADR a
la ciudadanía. No hemos podido encontrar utilidad lógica en su distinción.
162
MEDIACIÓN OBLIGATORIA EN LA PROVINCIA DE CÓRDOBA. VENTAJAS E INCONVENIENTES.
9. MEDIACIÓN OBLIGATORIA EN LA PROVINCIA DE

CÓRDOBA. VENTAJAS E INCONVENIENTES.
Nina María Aita Tagle
Abogada por la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de
Córdoba (Argentina).
Obtuvo el reconocimiento de Egresada Sobresaliente de su promoción, ocupando el
segundo lugar en el orden de Mérito.
Integró el cuadro de honor, segunda Escolta de la bandera de su promoción.
Diplomada en Derecho Procesal Civil por la Universidad Blas Pascal.
Especialización en Derecho Procesal Civil, Arbitraje y Mediación por la Universidad de
Salamanca.
Adscripta en Derecho Procesal Civil en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la
Universidad de Córdoba.
Trabaja en el Poder Judicial de la Provincia de Córdoba.
Resumen:
El objeto de este trabajo es analizar la implementación de la Mediación en
el ámbito del proceso civil y comercial en la Provincia de Córdoba (Argentina) en
la actual ley y en el proyecto de reforma. Finalmente, intentaremos dar algunas
conclusiones sobre cuál podría ser el mejor sistema.
Palabras clave: mediación – capacitación - incentivos
Abstract:
The purpose of this work is to analyze the implementation of mediation on
civil process in the Province of Córdoba (Argentine) in the current law and at the
reform project. Finally, we will try to give some conclutions about what could be
the best system.
Key words: mediation –training - incentives
SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. LA MEDIACIÓN: UNA

APROXIMACIÓN. III. ALGUNOS OBSTÁCULOS PARA SU
IMPLEMENTACIÓN. IV. LA CAPACITACIÓN DEL MEDIADOR Y LA
APLICACIÓN DE INCENTIVOS. V. UN CAMBIO DE PARADIGMA. VI.
MEDIACIÓN OBLIGATORIA O VOLUNTARIA. VII. LA LEY DE
MEDIACIÓN EN LA PROVINCIA DE CÓRDOBA (LEY 8858). VIII. EL
PROYECTO DE LEY DE MEDIACIÓN. IX. ALGUNAS
OBSERVACIONES. X. CONCLUSIONES.
163
NINA MARÍA AITA TAGLE
I. INTRODUCCIÓN.
Uno de los desafíos aún pendientes de la Administración de justicia de
nuestra provincia es la integración de los medios alternativos de resolución de
conflictos (ADR) junto al proceso judicial.
En este trabajo circunscribimos el análisis al caso de la mediación en el
ámbito del proceso civil y comercial, tomando como base la aún vigente Ley de
Mediación (ley 8858, B.O. 14.07.00) y el Proyecto de ley que será próximamente
sancionado en su reemplazo1.
Previamente, desarrollaremos el marco teórico en el que se inserta esta
investigación, y procuraremos exponer qué es la mediación, cuáles son sus
principales ventajas e inconvenientes, si esta debe ser obligatoria o voluntaria y
cuáles han sido los incentivos impuestos en otras legislaciones extranjeras para
consolidarla.
Finalmente, ensayaremos algunas conclusiones sobre cuál ha sido el
resultado del sistema de mediación en nuestra provincia y cuáles deberían ser los
principales lineamientos para mejorarlo.
II. LA MEDIACIÓN: UNA APROXIMACIÓN.

La mediación es «…aquel medio de solución de controversias, cualquiera
sea su denominación, en el que dos o más partes intentan voluntariamente
alcanzar por sí mismas un acuerdo con la intervención de un mediador…»2.
Es uno de los medios alternativos de resolución de conflicto (en adelante,
los ADR, según el acrónimo internacional de mayor aceptación por Alternative
Dispute Resolution), que se caracteriza por ser un mecanismo autocompositivo, es
decir son las partes que por sí mismas llegan a un acuerdo, con la ayuda de un
tercero imparcial: el mediador.
Como bien lo afirma Luz Clara: «…La diferencia esencial de la mediación
con otras formas de solución de conflictos es que deja el poder de decisión en manos
de las partes, pero los acompaña (el mediador- agregado es mío) para ayudarlos a
superar la situación conflictiva, y puedan seguir adelante con su relación, con una
nueva mirada hacia el futuro, reformulando la imagen que cada uno tiene del otro y
1
Este trabajo fue redactado poco antes de que el proyecto de ley de mediación aquí analizado
fuera sancionado como ley provincial (Ley 10.543, B.O.P. 06.06.2018), la cual entrará en
vigencia de manera progresiva, a partir del 1º de noviembre del corriente año (art. 80).
Disponible en línea en: http://boletinoficial.cba.gov.ar/wp-content/4p96humuzp/ 2018/06/1
_Secc_06062018.pdf.
2
Conforme al art.1 de Ley 5/2012, de mediación en asuntos civiles y mercantiles en España.
164
de la situación planteada, reinstalando el diálogo, compartiendo información,

buscando puntos en común y reformulando los comentarios y palabras utilizadas
por cada una, controlando las escaladas emocionales, optimizando el lenguaje…»3.
III. ALGUNOS OBSTÁCULOS PARA SU IMPLEMENTACIÓN.

El principal obstáculo para el desarrollo de las ADR, ha sido una concepción
excesivamente pobre y acotada sobre sus funciones y su vinculación con el
proceso judicial: para muchos, el proceso judicial es —y debe seguir siendo— el
medio normal de resolución de los conflictos particulares; y por ello, conciben a
la mediación, como un medio subsidiario, una suerte de mal necesario, que debe
ser acotado en su ámbito de aplicación, y cuya principal función, cuanto mucho,
es descomprimir el alto volumen de litigiosidad4.
Un claro ejemplo de ello son las palabras de TARUFFO, quien luego de
enumerar algunos problemas que presentan las ADR, concluye: «En resumen,
probablemente es imposible —ahora, y aún más en el futuro— prescindir de
instrumentos de ADR. Sin embargo, no hay que olvidar que estos representan, de
todos modos, una solución "de reserva", sino de "serie B", respecto de la tutela
jurisdiccional de los derechos, y que no es raro que produzcan "malas" o injustas
resoluciones de las controversias»5.
Es cierto que la mediación presenta algunos inconvenientes pero, en mi
opinión, existe un problema anterior y más profundo: la sobreestimación del
proceso judicial y la subestimación de la mediación, como herramientas de
resolución de conflictos.
Esta ha sido la principal causa de la falta de difusión, estudio y desarrollo
de la mediación. Por eso también, cada vez que se la ha establecido como una
instancia obligatoria (antes o durante el proceso), inevitablemente no ha
producido los frutos esperados. Difícilmente pueda dar resultados una
3
LUZ CLARA, Bibiana, «Mediación Electrónica» en Mediación en la Administración de
Justicia. Implementación y desarrollo (Dir. Fernando Martín Diz), Ed. Andavira, Santiago de
Compostela, 2017, p. 227.
4
Si bien este ha sido el motivo fundamental de su surgimiento pues, como se ha dicho, «En el
origen de la mediación como método alternativo de resolución de conflictos, está presente la
necesidad de desagotar el sistema judicial. La administración de justicia estuvo y está
colapsada…» (Cfr: LLOVERAS, Nora- LUC, Laura, «Mediación: Perspectiva Argentina», en
Revista General de Derecho Procesal, núm. 18,2009, p. 3.).
5
TARUFFO, Michele, «Racionalidad y crisis de la ley procesal», en Revista Doxa, Núm. 22,
trad. Mercedes Fernández López, pp. 316. Una posición, también poco elogiosa, se puede ver
en: NIEVA-FENOLL, Jordi, «Mediación y arbitraje: ¿una ilusión decepcionante?», en Revista
General de Derecho Procesal, núm. 39, 2016.
165
herramienta escasamente difundida y que no presenta ningún beneficio frente al

proceso judicial.
La eficacia práctica de este instituto presupone su conocimiento, no sólo
por quienes integran el Poder Judicial, los abogados litigantes y profesores
universitarios (formadores de los futuros abogados y jueces) sino también en la
sociedad. Por ello, parece esencial su difusión por todos los medios posibles
desde la educación inicial y por otros medios (ej: spot publicitarios durante
partidos de futbol) que aseguren su conocimiento y ventajas de su aplicación por
la ciudadanía en general.
Pues es difícil, por no decir imposible el éxito de la mediación sino es
conocida. Como es sabido lo que se desconoce o se conoce de manera deficitaria,
parcial, no se aplica en la práctica y resulta letra muerta o su implementación
parcial lleva al fracaso de este instituto.
En este sentido ha dicho Martín Diz: «…pensamos que el "fracaso" de la
mediación, —por su escasa utilización en España el agregado es mío—
actualmente, puede residir, entre otros factores, en su exiguo conocimiento social.
La mediación no es compleja, es sencilla. Pero no se conoce. No se divulga. No hay
campañas generales promocionadas por el Ministerio de Justicia y por las
autoridades públicas competentes para hacerla llegar al ciudadano…»6.
Actualmente en la Argentina no existe una verdadera cultura al diálogo
como forma de solución de conflictos. Tenemos enraizados en nuestro país en
general, y en Córdoba, en particular, una cultura del litigio que para
desarraigarla.
No basta con la implementación obligatoria de un método alterativo de
solución de conflictos —inclusive puede llegar a ser contraproducente— sino que
es necesario, como dije con anterioridad, su conocimiento acabado por la
sociedad, esto es que sepa cuáles son sus ventajas e inconvenientes de optar por
ella o por un proceso judicial que culmine con una sentencia. Así como la
implementación de incentivos para su aplicación.
Es decir que tiene que producirse un cambio cultural para la verdadera
integración y desarrollo de la Mediación en la Argentina.
6
MARTÍN DIZ, Fernando, «Mediación en la Administración de Justicia: Balance Actual y
Perspectivas de Futuro», en Mediación en la Administración de Justicia. Implementación y
desarrollo (Dir. Fernando Martín Diz), Ed. Andavira, Santiago de Compostela, 2017, p. 72.
166
IV. LA CAPACITACIÓN DEL MEDIADOR Y LA IMPLEMENTACIÓN DE

INCENTIVOS.
La efectividad del procedimiento de mediación, depende de diversos
factores, entre los cuales cabe destacar: la capacitación del mediador y la
implementación de incentivos.
La capacitación del mediador es otro de los aspectos usualmente apuntados
como un déficit de la mediación. Por eso se insiste actualmente en esta cuestión.
En este sentido se afirma en el preámbulo del Real Decreto 980/2013, de
13 de diciembre, dictado en España «…la figura del mediador es una de sus piezas
esenciales, en tanto que es responsable de dirigir un procedimiento cuyo
propósito es facilitar el consenso en situaciones de conflicto. Por ello la Ley de
mediación en asuntos civiles y mercantiles hace una apuesta clara por la calidad
de la mediación, lo que lleva a imponer determinados requisitos al mediador (…)
si parece necesario establecer algunas reglas básicas que preserven el objetivo
de aquélla de dotar a los profesionales de la cualificación idónea para practicar
la mediación…»7.
Más aún se ha dicho que el mediador debe contar con numerosas
características que no se limitan a sus habilidades técnicas sino que debe contar
con capacidades emocionales y éticas para llevar adelante su actividad8.
Ahora bien, para alentar su aplicación en la práctica, es necesario también
establecer incentivos jurídicos, económicos y fiscales.
Muchas veces olvidamos que a través del derecho se puede moldear el
comportamiento humano —regular, incentivar, impulsar que los individuos se
comporten de cierta manera y no de otra9.
Si deseamos verdaderamente que la mediación se desarrolle y se arraigue
en nuestra cultura es necesario analizar en profundidad cuáles son los incentivos
adecuados para ello. En este punto puede resultar útil pasar revista a algunos de
7
Real Decreto 980/2013, de 13 de diciembre, por el que se desarrollan determinados aspectos
de la ley 5/2012, de mediación en asuntos civiles y mercantiles. BOE-A-2013-13647.
8
MARQUES CEBOLA, Cátia, La mediación. Un nuevo instrumento de la Administración de
Justicia para la solución de conflicto, Tesis Doctoral, Universidad de Salamanca, Facultad de
Derecho, Departamento de Derecho Administrativo, Financiero y Procesal, Dir. Fernando
Martín Diz, 2011, p. 301.Disponible en: https://gredos.usal.es/jspui/handle/10366/110503.
9
Cfr. ULLEN, Thomas S., «La importancia del derecho conductual», trad. por Juan Manuel
Otegui y Juan Martín Segura en Revista de Teoría del Derecho de la Universidad de Palermo,
Año II, N° 1, abril de 2015, p. 25.
167
los incentivos que se han establecido en el derecho comparado y que

consideramos más interesantes.
Así, por ejemplo, en Italia se han implementado incentivos fiscales, uno
ellos es que en el supuesto que la mediación resulte exitosa y se llegue a un
acuerdo «…las partes tendrán derecho a una deducción de impuestos —renta—
de un importe equivalente a los honorarios pagados al mediador, hasta un
máximo de 500 euros (art.17 y 20 Decreto legislativo Nº28/2010)…»10. Otro
aliciente es que «…todos los documentos relativos al proceso de mediación
estarán exentos del impuesto timbre y cualquier otro gasto, tasa o comisión o
carga de cualquier tipo o naturaleza…»11.
También se ha sugerido en la doctrina incentivos fiscales para los abogados
—a través de la reducción de cuotas profesionales o impuestos por ejercicio de su
actividad profesional— y exenciones para los ciudadanos o empresas que
resuelvan sus conflictos en mediación12.
Sobre el punto, Herrera de Las Heras, se pregunta «…¿cuáles pueden ser las
causas del éxito de la mediación en Italia? (…) no cabe duda que el hecho de
incluir medidas sancionatorias, por un lado, e incentivadoras por el otro, tienen
mucho que ver con ello»13.
Resulta interesante también lo dispuesto en Italia por el Dto. legislativo Nº
28/2010 en cuanto prevé la posibilidad de que el mediador indique en su
informe la falta de participación de cualquiera de las partes en el proceso de
mediación y, en caso que esa falta de participación no sea justificada, el tribunal,
en el posterior proceso judicial, pueda aplicar lo dispuesto por el art. 116 del
Código Procesal Civil respecto a la valoración de la prueba (la deducción de
10
MARTÍN DIZ, Fernando, exposición desarrollada en el 42º Curso de Especialización en
Derecho. Especialización: Proceso, Arbitraje y Mediación, Salamanca, Enero 2018.
11
ORTIZ, Juan Carlos, «Normativa Procesal de la UE: «La Mediación en materia Civil y
Mercantil en Italia: La transposición de la Directiva Europea 2008/52/CE sobre Mediación en
asuntos Civiles y Mercantiles», en Revista General de Derecho Procesal, núm. 21 (2010), p.4.
12
MARTÍN DIZ, Fernando, exposición desarrollada en el 42º Curso de Especialización en
Derecho. Especialización: Proceso, Arbitraje y Mediación, Salamanca, Enero 2018.
13
HERRERA DE LAS HERAS, Ramón, «La Mediación obligatoria para determinados asuntos
civiles y mercantiles, Revista InDret, Barcelona, enero 2017, p.16. Agrega el autor: «si alguna
de las partes no participa en la mediación sin motivo justificado para ello, el art. 8.4 bis permite
al juez que, durante el futuro procedimiento, establezca una carga de la prueba e incluso una
sanción pecuniaria…»; « se establece en el art. 13.1, que si, a la conclusión del proceso, la
sentencia coincide con la propuesta realizada por el mediador, no podrá reclamar las costas del
procedimiento, bien por el contrario, será condenado a las mismas a favor de la otra parte,
incluso de la propia mediación…».
168
respuestas en caso de silencio o negativa injustificada), pues ello estimula a que

las partes concurran a la mediación a conciencia —no sólo para evitar una
sanción pecuniaria en caso de inasistencia injustificada, tal como lo prevé la
actual Ley de Mediación de Córdoba14 y que el proyecto agrava15—, sino por las
consecuencias procesales que se pueden derivar de esa actitud, lo cual puede
resultar más ajustado a derecho.
Tampoco podemos obviar, viejos prejuicios que existen entre los abogados
y magistrados sobre las ADR, especialmente sobre la mediación como un
procedimiento eficaz para lograr la solución de controversias, en el que dos o más
partes intentan voluntariamente alcanzar por sí mismas un acuerdo con la
intervención de un mediador16.
Los aludidos recelos o desconfianzas, estimo se deben al desconocimiento
de sus ventajas no sólo para los clientes, sino para los propios abogados y para el
sistema de Administración de Justicia.
En nuestra provincia se cree erróneamente que la mediación puede
quitarles trabajo a los abogados o encarecer la solución del conflicto pues, en
caso de acuerdo en mediación, a los honorarios de los abogados litigantes se
deben sumar los de los mediadores.
Por ello, sin dudas, para que la mediación se desarrolle es fundamental que
los letrados —que deben aconsejar a sus clientes— no sólo puedan participar
activamente en esta instancia sino que además tengan también incentivos para
acudir a ella.
En este sentido, coincido con Magro Servet, que «…lo adecuado es que se
permita a ese letrado que continúe asistiendo a su cliente y que acuda al proceso
de mediación con voz dentro de su desarrollo, porque los ciudadanos se sentirán
más seguros en el desarrollo del proceso de mediación y se podrán conseguir
muchos más acuerdos si está presente el letrado de las partes que si
consideramos que la "pureza" del procedimiento de mediación pasa por que este
se desarrolle de forma exclusiva y excluyente entre el mediador y las partes (…)
14
Así, por ejemplo, el art.20 de la Ley de Mediación en la Provincia de Córdoba (ley 8858)
dispone:«…si no puede llevarse a cabo la mediación por la incomparecencia injustificada de
alguna de las partes, se impondrá a favor del Centro Judicial de Mediación una multa cuyo
monto será equivalente al valor de dos (2) audiencias…».
15
Art.22 del proyecto de ley de mediación, establece: «si no pudiese llevarse a cabo el proceso
de mediación previo y obligatorio por inasistencia injustificada de alguna de las partes o los
terceros a la primera reunión, se impondrá una multa al inasistente equivalente al valor de (5)
jus en caso de las personas humanas y de diez (10) jus en caso de las personas jurídicas».
16
Art.1 de la ley de mediación española (ley 5/2012, BOE núm.162, de 7 de julio de 2012).
169
debe quedar claro en la norma que el letrado no queda al margen del proceso de
mediación, sino que ayuda en ello y participa en su desarrollo…»17.
Sobre el rol del abogado, se ha dicho también acertadamente que «debe
ayudar a su cliente a conocer y elegir entre las diversas opciones posibles, es
decir, entre los diversos procesos o alternativas a través de las cuales se puede
resolver el problema que le ha traído a despacho incluyendo no sólo el litigio,
sino también la negociación, mediación, el arbitraje (…) debiendo intentar en
todo momento buscar una adecuada relación costo-efectividad (…) esta
obligación ética (…) ofrece al abogado una oportunidad única de desarrollar su
papel de pacificador social, que es parte de la esencia de la profesión, poniendo
de una forma significativa los intereses del cliente en primer lugar, sirviendo al
mismo tiempo a la Justicia y a la sociedad en su conjunto a través del ejemplo de
cómo se pueden resolver conflictos sin recurrir a los juzgados» 18.
Por lo expuesto, considero que el instituto de la mediación, lejos de
perjudicar, trae ventajas para los abogados, pues tal como lo ha expresado García
Álvarez, la mediación trae potenciales ventajas para los abogados, y entre ellas
enumera: «…clientes más satisfechos: hay mayores probabilidades de que el
cliente quede más satisfecho con un abogado que le ayude a seleccionar y llevar a
la práctica una opción de resolución de su disputa adecuada, eficaz y efectiva en
relación con los costes de tiempo y dinero…un cliente satisfecho repite y
recomienda; …Mayor oferta de servicios:. En primer lugar, hay clientes que
valoran cada vez más el conocimiento de la mediación y de otros procesos
diferentes a los judiciales como un valor añadido y un criterio para seguir
contratando al abogado. En segundo término, la mediación puede permitir al
17
MAGRO SERVET, Vicente, «Vías de optimización de la mediación civil para el éxito de su
implementación en España», Diario La Ley, Nº 7951, Sección Doctrina, 25 de octubre de
2012, p.4. En nuestro sistema se ha procurado garantizar que a la mediación concurran tanto las
partes como sus letrados. Así, la Ley de Mediación de Córdoba (Ley 8858) dispone en su
art.14: «…Las partes deben concurrir al proceso de mediación con asistencia letrada
particular…» y el art.19 del Proyecto de Ley de Mediación establece: «…Las personas
humanas deben concurrir personalmente con asistencia letrada, salvo que carecieran de
recursos económicos suficientes, en cuyo caso se les debe asignar los servicios de un Asesor
Letrado o de un Asesor ad- hoc, conforme lo determine la reglamentación. No pueden hacerlo
por apoderado, excepto cuando le resulte imposible por causa justificada. Las personas
jurídicas participan por medio de sus representantes legales (…) las personas jurídicas y
humanas, domiciliadas en extraña jurisdicción, pueden participar por medio de apoderado».
18
GARCÍA ÁLVAREZ, Rosario, «Guía de mediación para abogados», en La Ley, 29 de marzo
de 2012, Año XXXIII, Núm. 7828, disponible en www.diario.laley.es, 3291/2012, p. 2.
170
abogado ayudar a resolver conflictos menores en los que no merece la pena

litigar…»19.
Por otra parte, aunque el abogado litigante pueda percibir menos
honorarios que en un pleito, tiene la ventaja que se resuelve antes, de tal manera
que se compensa con el ahorro de tiempo.
No obstante lo dicho, es cierto que resulta imprescindible pensar en
incentivos adicionales (v.gr.: impositivos) que puedan impulsar a los abogados
litigantes a acudir a esta vía.
V. UN CAMBIO DE PARADIGMA.
Ninguna duda puede caber sobre las ventajas sociales que trae aparejadas
la mediación, pues lograr su desarrollo y arraigo, no solo implica descongestionar
los tribunales —que es uno de sus objetivos recurrentes de todas las
legislaciones—, sino fundamentalmente porque su correcta implementación
puede traer aparejado un cambio cultural, beneficioso para la República
Argentina: la pacificación de la sociedad.
Por otra parte, es claro que hacia allí se dirigen los nuevos vientos en la
sociedad contemporánea, al reconocer que existen otras formas de hacer justicia
y de lograr una más pronta efectividad de los derechos de los ciudadanos.
Así lo ha expresado Martín Diz al decir: «…La sociedad contemporánea
apuesta al dialogo, por relaciones personales y profesionales sobre la base del
debate y el acuerdo (…) y por otro lado el despliegue tecnológico que es imparable
en todos los niveles (…) son tres circunstancias (…) que han influido en la
ciudadanía, las empresas y la propia Administración de justicia, a la hora de
valorar si la Administración de Justicia, en el sentido más estricto y tradicional del
término (juzgados y Tribunales a través de un proceso judicial) es la forma más
idónea, en pleno siglo XXI, de resolver conflictos… Algo menos, como decíamos,
algo ha cambiado: ya se plantean otras formas de hacer justicia…»20.
19
GARCÍA ÁLVAREZ, «Guía de mediación…», p.4. A lo dicho agrega la autora: «…como la
mediación cada vez está más extendida y empieza a formar parte de nuestro entorno siendo
contemplada por leyes y los contratos, entender correctamente el proceso de mediación se
convierte en un elemento importante —por no decir, fundamental— para poder ofrecer al
cliente una representación competente. El abogado no solo es un defensor, sino también un
asesor y consejero y por eso se espera de él que conozca los distintos sistemas, formas o vías a
través de las cuales un cliente puede resolver sus conflictos…».
20
Cfr. MARTÍN DIZ, «Mediación en la Administración de Justicia…», pp. 66-67. En esta
línea de pensamiento enel Preámbulo de la Ley de Mediación española (ley 5/2012, BOE
núm.162, de 7 de julio de 2012):«…La mediación, como fórmula de autocomposición, es un
171
A lo dicho cabe agregar otro factor también destacado por el mismo autor,
y que es «…el apreciable, y deseado, protagonismo que todo ciudadano quiere
ostentar en la resolución de sus conflictos y en la tutela de sus derechos e
intereses…»21.
VI. MEDIACIÓN OBLIGATORIA O VOLUNTARIA.

Otro aspecto crucial, y ampliamente debatido, es si la mediación debe ser
obligatoria o voluntaria. El derecho comparado nos muestra soluciones en ambos
sentidos.
En este punto puede resultar útil realizar un breve repaso de algunos de los
modelos aplicados por los estados miembros en Unión Europea y sus resultados.
Italia fue el primer país de la Unión Europea que implementó la Mediación
Obligatoria en virtud del Decreto Legislativo N° 28/2010 (4 de Marzo de 2010).
Según explica HERRERA DE LAS HERAS22, esta norma establece «tres tipos
de mediación obligatoria: a) la obligatoriedad de la mediación cuando existen
cláusulas contractuales o estatutarias que así lo prevean. En tal caso, de no
producirse la mediación, la demanda no será admitida a trámite (art.5.1 bis del
dto. legislativo N°28/2010); b) la mediación judicial, que es la que puede exigir
un juez durante un procedimiento ya iniciado y fuera de las materias que
establece como obligatoria la propia ley; c) aquella mediación que se impone con
carácter obligatorio y ex ante del inicio del procedimiento judicial alguno que el
juez estaría obligado a rechazar por tratarse de materias recogidas por la
legislación como obligatorias». Esto es los asuntos enumerados en el art. 5 del
decreto legislativo (condominios, derechos reales, división del a cosa común,
herencias, arrendamientos, indemnizaciones causadas por vehículos y
embarcaciones, responsabilidad médica, difamación por la prensa u otros medios
de publicidad, los contratos de seguro, bancarios y financieros). De tal manera, en
que la mediación configura condición de admisión del trámite de la demanda.
instrumento eficaz para la resolución de controversias cuando el conflicto jurídico afecta a

derechos subjetivos de carácter disponible. Como institución ordenada a la paz jurídica,
contribuye a concebir los tribunales de justicia…como el último remedio, en caso que no sea
posible componer la situación por la mera voluntad de las partes, y puede ser un hábil
coadyuvante para la reducción de la carga del trabajo de aquéllos…».
21
MARTÍN DIZ, Fernando, «Del derecho a la tutela judicial efectiva hacia el derecho a una
tutela efectiva de la justicia», en Revista Europea de Derechos Fundamentales, primer
semestre 2014: 23, p. 162. Y agrega el autor: «El ciudadano quiere ahora tener poder directo de
decisión, quiere ser partícipe y protagonista. Ya sea eligiendo la forma de resolución del
conflicto, o ya sea resolviéndolo por sí mismo».
22
HERRERA DE LAS HERAS, «La Mediación obligatoria…», p. 14.
172
Ahora bien, conforme el mismo autor la mediación obligatoria está

«mitigada» en tres aspectos: en primer lugar, por un plazo de duración de tres
meses23; en segundo lugar, porque la demanda será admitida a trámite, a pesar
de que no se hayan transcurrido los tres meses, si se produce el inicio de la
mediación sin acuerdo; y en tercer lugar, porque si las partes deciden no seguir
con el procedimiento de mediación este habrá sido gratuito (art. 5 bis del dto.
legislativo).
No obstante, es importante destacar que la consolidación de la mediación
obligatoria en Italia se debe no sólo a su obligatoriedad, sino fundamentalmente
a los incentivos fiscales y sanciones procesales previstas por dicha legislación,
sobre los cuales ya nos hemos detenido.
En España, en cambio, a través de la ley 5/2012, se implementó la

mediación en asuntos civiles y mercantiles con carácter voluntario (art. 6). Lo
dicho surge del propio concepto de mediación adoptado por su art. 1 cuando
establece que «se entiende por mediación aquel medio de solución de
controversias, cualquiera sea su denominación, en la que dos o más partes
intentan voluntariamente alcanzar por sí mismas un acuerdo con la intervención
de un mediador» 24.
El art. 2 apartado 1) delimita su ámbito de aplicación a aquellos «asuntos
civiles o mercantiles, incluidos los conflictos transfronterizos, siempre que no
afecten derechos y obligaciones que no estén a disposición de las partes en virtud
de la legislación aplicable. Y, en apartado 2), establece las materias excluidas.
Si bien es cierto que las estadísticas parecían indicar que el sistema italiano
resulta más efectivo subsisten aún cuestionamientos a esta solución.
En efecto, según los datos del informe del Parlamento Europeo la
mediación en España no llegaría a las 2000 mediaciones anuales, mientras que en
Italia las que finalizan con acuerdo son alrededor de 200.000 al año25.
23
Agrega el autor que, tal como señala como señala RUVOLO «este plazo de 3 meses no
puede interpretarse de manera flexible, si la mediación supera el mencionado plazo, las partes
son libre de iniciar el procedimiento» (HERRERA DE LAS HERAS, «La Mediación
obligatoria…», p. 15 citando a RUVOLO, M., «La mediazione obbligatoria, en La
semplificazione del proceso tra norme e prassi, Roma, 2015).
24
Según el Preámbulo de la Ley 5/2012, en su tercera parte, el modelo de mediación se basa en
la voluntariedad y libre decisión de las partes y en la intervención de un mediador, del que se
pretende una intervención activa orientada a la solución de la controversia por las propias
partes.
25
Parlamento Europeo, (2014). Rebooting' the Mediation Directive: Assessing the Limited
Impact of its Implementation and Proposing Measures to Increase the Number of Mediations
173
Pese a ello, muchos mantienen sus reparos y la preferencia por el sistema

voluntario. En este sentido se ha pronunciado el Libro Verde sobre los modos
alternativos de resolución de los litigios en materia civil y mercantil que en su
apartado 64 propugna que «…podría resultar inútil obligar a alguien a participar
en un ADR contra su voluntad, en la medida en que el éxito del proceso depende
de esa misma voluntad…» 26.
En este sentido ha dicho Martín Diz que la mediación obligatoria
«…dispuesta como requisito previo a la formalización de una demanda…si
condiciona, lesiona o limita el acceso a la tutela judicial efectiva (art. 24
Constitución Española), derecho de carácter fundamental y no susceptible de
restricciones…». Y que, por otra parte, el «…argumento que la obligatoriedad (…)
se vincula a que con ello se puede extraer del proceso judicial asuntos de menor
relevancia o cuantía. El error de esta posición reside, por una parte, en que con
ello se minusvalora directamente y por su naturaleza a la mediación
presentándola, y relegándola, a asuntos de menor entidad, de segunda o tercera
categoría, cuando nada impide, ni la normativa legal ni la propia autonomía de las
partes , someter cualquier tipo de litigio, de la entidad que sea y siempre que
haya cobertura legal para ello, a mediación (…) En tercer lugar no se respetaría
uno de los principios capitales de la mediación, como es la voluntariedad. La
mediación así concebida , estaría totalmente desnaturalizada….todos los
mecanismos extrajudiciales de resolución de litigios deben concebirse como
complementarios al proceso judicial, como una alternativa a disposición, que,
siempre y sin excepción supone una opción y en ningún caso como una
imposición (alternative not mandatory) tanto para el reclamante como para el
reclamado…»27.
En idéntico orden de ideas ha dicho también Ortuño que «… la
obligatoriedad no es un método adecuado y pronto se convierte en un trámite
burocrático que, como tal, se desprestigia»28.
in the EU. [online] Available at: (http://www.europarl.europa.eu/thinktank/es/document.

html?reference=IPOL-JURI_ET(2014)493042) [Accessed 18 May 2016]. Conforme cita de
HERRERA DELAS HERAS, «La Mediación obligatoria…», p.7.
26
Cfr. MARQUES CEBOLA, La mediación… cit., p. 230 citando el Libro Verde sobre los
modos alternativos de resolución de los litigios en materia civil y mercantil, presentado por la
Comisión Europea en abril de 2002, referencia COM (2002) 196 final y disponible en
http://europa.eu/scadplus/leg/pt/lvb/133189.htm.
27
Cfr: MARTÍN DIZ, «Mediación en la Administración de Justicia…», pp. 77/78.
28
Ortuño, P. (2014). La mediación devuelve a los ciudadanos la posibilidad de gestionar sus
conflictos. (http://www.diariojuridico.com/la-mediacion-devuelve-a-los-ciudadanos-la-posibilidad -
de-gestionar-sus-conflictos/), cit. por HERRERA DE LAS HERAS, «La Mediación
obligatoria…», p. 18.
174
Pese a ello, en la Unión Europea se advierte una tendencia creciente a

establecer sistemas que obligan a las partes a concurrir a mediación como un
requisito previo a entablar demanda judicial, restringiendo la exigencia de
voluntariedad solamente a la obtención del acuerdo29.
VII. LA LEY DE MEDIACIÓN EN LA PROVINCIA DE CÓRDOBA (LEY 8858).

Conforme la actual Ley de Mediación, una vez contestada la demanda y
antes de la apertura a prueba, el tribunal debe remitir la actuaciones a mediación
(intraprocesal) de manera obligatoria: «…a) En las contiendas de competencia de
los jueces de primera instancia civil y comercial que deban sustanciarse por el
trámite del juicio declarativo abreviado y ordinario cuyo monto no supere el
equivalente a ...204 Jus30; b) en todas las causas donde se solicite el beneficio de
litigar sin gastos; c) cuando el juez por la naturaleza del asunto, su complejidad
los intereses en juego, estimare conveniente intentar la solución del conflicto por
vía de mediación…» (art. 2). Ello así, siempre que el objeto de conflicto sea
materia disponible por los particulares (art.1).
De esta manera, «…la apertura del procedimiento de mediación será
dispuesto por el Tribunal, a solicitud de parte si fuere voluntaria o de oficio en el
supuesto del art. 2…» (art. 6).
Si bien la norma parece sugerir que la mediación solo resulta obligatoria
como excepción en los supuestos recién enumerados, el volumen de las causas
que quedan englobadas en estas circunstancias hace que en la práctica sea más
una regla que una excepción en los juicios declarativos.
29
Cfr. MARQUÉS CEBOLA, La mediación… cit., p. 229 y ss., donde se puede ver un
interesante análisis (crítico) de esta cuestión.
30
Dispone el artículo 36 de la ley 9459 (Código Arancelario para Abogados y Procuradores de
la Provincia de Córdoba): «…Instituyese con la denominación de "Jus" la unidad arancelaria
de honorarios profesionales del abogado, cuyo valor al momento de publicarse la presente Ley,
asciende a la suma de Pesos Cincuenta ($ 50,00.-). Tal valor se incrementará en la misma
proporción en que se incrementen las remuneraciones o haberes totales asignados al cargo de
Juez de Cámara con una antigüedad de ocho (8) años, incluidos rubros remunerativos y no
remunerativos, y con la denominación de "Unidad Económica" (U.E.) al ciento por ciento
(100%) de dicha remuneración, en ambos casos al tiempo de efectuarse la regulación. El
Tribunal Superior de Justicia deberá informar el último día hábil de cada mes, a todos los
organismos judiciales y a los Colegios de Abogados de cada Circunscripción Judicial, el valor
del Jus y de la Unidad Económica vigente para el mes siguiente…». Cabe agregar que el valor
del Jus asciende en la actualidad, y desde el día 01/05/2018, a la suma de pesos setecientos
cuarenta y cinco con setenta y dos centavos ($ 745,72).
175
En la práctica el trámite se lleva adelante del siguiente modo: se completa

un formulario por duplicado, quedando un ejemplar en el expediente y el otro se
remite al Centro Judicial de Mediación (en adelante, el Centro); luego, éste debe
fijar en un plazo no mayor a cinco días hábiles, a partir de la recepción de las
actuaciones, una audiencia en que las partes pueden proponer de común
acuerdo un mediador a designar (lo que raramente ocurre), y ante falta de
acuerdo el Centro realiza el nombramiento de oficio y por sorteo dentro de una
nómina de mediadores habilitados y debe notificar al mediador electo y a las
partes (art. 10). El mediador designado debe aceptar el cargo en el término de
tres días hábiles de haber sido notificado, bajo apercibimiento de remoción
(art.12). Dentro de los 10 días hábiles de haber aceptado el cargo el mediador, el
Centro deberá fijar la primera audiencia, debiendo notificar a las partes,
mediante cualquier medio de notificación fehaciente. Si la primera audiencia no
pudiera celebrarse por motivos justificados, el Centro, debe convocar a otra, en
un plazo que no podrá exceder los cinco días hábiles desde la audiencia no
realizada (art.16). Si no puede llevarse a cabo la mediación por incomparencia
justificada de alguna de las partes, se le impone un multa cuyo beneficiario es el
Centro (art. 20). Cualquiera de las partes habiendo comparecido y previa
intervención del mediador puede dar por terminada la mediación en cualquier
etapa del procedimiento.
El proceso tiene un plazo máximo de duración de hasta 60 días hábiles a
partir de la primera audiencia. El plazo puede prorrogarse por acuerdo de partes,
lo que se deberá dejar constancia por escrito, con comunicación al Centro y al
Tribunal actuante (art.25). Vencido aquel se da por terminado el procedimiento
de mediación, debiendo el mediador labrar un acta.
En caso de mediar acuerdo, total o parcial, se labra un acta donde se deja
constancia de los términos del mismo y de la retribución del mediador. El
acuerdo debe ser firmado por todos los intervinientes en el proceso y, luego,
homologado por el tribunal, a pedido de las partes, pero aquel podrá negar su
homologación, cuando afecte la moral, las buenas costumbres y el orden público.
Esta decisión es recurrible (art. 23).
En caso de incumplimiento del acuerdo homologado, podrá ejecutarse por
el procedimiento de ejecución de sentencias (art. 24).
VIII. EL PROYECTO DE LEY DE MEDIACIÓN

En el Proyecto de ley de mediación (en adelante, el Proyecto), se realiza
una modificación esencial, cual es establecerel proceso de mediación como una
instancia previa y obligatoria al inicio de las actuaciones, salvo las excepciones
previstas en la ley (art. 6).
176
Con esta reforma se pretende descongestionar los tribunales, actualmente

colapsados.
Otra importante innovación es el ámbito donde se puede llevar adelante el
procedimiento, pues se establece que «… A elección del interesado, el proceso (…)
puede ser realizado indistintamente en el Centro Judicial de Mediación, o en
cualquier otro centro de mediación público o privado, o utilizando los servicios
de un mediador privado..» (art. 5).
En caso de optarse por el Centro la tramitación prevista es la siguiente:
para comenzar el proceso, el requirente debe presentar en Mesa General de
Entradas del Poder Judicial un formulario de solicitud de mediación, que debe
contener los datos personales del requirente, el requerido y de los terceros si son
citados (art. 8). El requerimiento de mediación puede ser realizado
conjuntamente por ambas partes. Si no se satisface los requisitos formales, se
ordena su cumplimiento bajo apercibimiento de tener por no presentado el
requerimiento de mediación.
Luego de presentado el formulario, la Mesa General de entradas del Poder
Judicial debe efectuar un sorteo informático del mediador mediante un sistema
que garantice la distribución equitativa entre los que se encuentren inscriptos en
el Centro y habilitados conforme a la presente ley.
Efectuado el sorteo se remite en forma inmediata las actuaciones al Centro
Judicial de Mediación para el desarrollo del proceso.
El mediador debe aceptar el cargo en el término de tres días hábiles de
haber sido notificado, bajo apercibimiento de remoción, y en el mismo plazo debe
excusarse (art. 12).
Una vez que queda firme la aceptación del cargo de mediador, el Centro
debe fijar la primera reunión dentro de los 10 días hábiles, notificarlo las partes y
mediadores. Y a partir de dicha notificación, queda suspendido el plazo de
prescripción de la acción (conforme lo dispuesto en el art. 2542 del Código Civil y
Comercial31), reanudándose los términos a partir de los 20 días contados desde el
momento en que el acta de cierre del proceso de mediación se encuentre
notificada a las partes (art. 17).
31
El artículo 2542 del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (ley 26.994, B.O.
08.10.2014) dispone: «Suspensión. por pedido de mediación. El curso de la prescripción se
suspende desde la expedición por medio fehaciente de la comunicación de la fecha de la
audiencia de mediación o desde su celebración, lo que ocurra primero. El plazo de prescripción
se reanuda a partir de los veinte días contados desde el momento en que el acta de cierre del
procedimiento de mediación se encuentre a disposición de las partes».
177
Para evitar la inasistencia injustificada de las partes a este proceso se

elevan los montos de las multas por inasistencia, en comparación con la ley
vigente que establece 2 jus en caso de personas humanas o jurídicas. Mientras
que el proyecto de reforma establece 5 jus para personas físicas y 10 jus para las
personas jurídicas (art. 22).
Otra modificación importante, en comparación con la ley vigente, son los
efectos del acuerdo alcanzado en la instancia de mediación previa y obligatoria,
puesto que no requiere homologación judicial, excepto en causas en las que deba
efectuarse la inscripción registral de un bien o se encuentren involucrados los
derechos de incapaces o personas con capacidad restringida (art. 29). El acuerdo
así logrado es ejecutable por el procedimiento previsto para la ejecución de
sentencia.
En cuanto a los mediadores, establece que las causas son mediadas por un
equipo de dos mediadores, uno de los cuales debe ser abogado.
Otra novedad que establece este proyecto es la posibilidad que «…El
proceso de mediación puede realizarse por medio de tecnologías de la
información y la comunicación cuando alguna de las partes manifieste su
imposibilidad material de concurrir (…), siempre que la sede del Centro Judicial
de Mediación interviniente tenga a su alcance los medios tecnológicos necesarios.
El sistema de comunicación utilizado debe respetar los principios y garantías del
proceso de mediación» (art.20).
IX. ALGUNAS OBSERVACIONES

Desde que el Proyecto de ley tomara estado público se comenzaron a
formular algunas observaciones, particularmente dirigidas a las dificultades
prácticas que puede plantear su implementación.
Según los datos proporcionados por el Poder Judicial de la Provincia en el
año 2015 ingresaron en el fuero civil de Córdoba Capital (distribuidos en 46
juzgados) un total de treinta y ocho mil setecientos tres (38.703) juicios, de los
cuales cuatro mil cincuenta y seis (4.056) fueron juicios ordinarios (10,47% del
total) y siete mil cuatrocientos setenta y seis (7476) abreviados (19,31% del
total), totalizando los juicios declarativos generales once mil quinientos treinta y
dos (11.532) (29,8% del total); los declarativos especiales siete mil cuatrocientos
treinta y ocho 7438 (19,21%) y los ejecutivos dieciocho mil cuatrocientos
cuarenta y ocho (18.448) (47,66%)32.
32
Cfr. VILLALDA, Ignacio, «Propuestas para el fuero Civil y Comercial de Córdoba»,
Ponencia presentada en el Seminario Internacional de Discusiones actuales sobre la Reforma
de la Justicia Civil en América Latina, Buenos Aires, Argentina, 13 y 14 de octubre de 2016.
178
De acuerdo a alguna estimación, más de doce mil causas serán remitidas a

mediación anualmente, esto es, un tercio del total de los expedientes que se
inician en la Ciudad de Córdoba (sobre una estimación anual de treinta y ocho mil
juicios al año)33, y actualmente existen solo veintiséis salas de mediación.
Ello explica por qué buena parte de las objeciones de los abogados
litigantes se han dirigido a este aspecto. Así por ejemplo, la opinión del
Presidente de la Federación de Colegios de Abogados de la Provincia de Córdoba
que si bien se ha detenido en otros aspectos (v.gr.: la obligatoriedad) ha centrado
sus críticas a la cantidad de causas existentes en mediación y la escasez de
recursos humanos y materiales para abordarlas34.
X. CONCLUSIONES
Si bien el modelo de la mediación «…se basa en la voluntariedad y en la
libre decisión de las partes…»35, y ello, evita los planteos de inconstitucionalidad
que se presentan cuando es obligatoria por su afectación al derecho fundamental
de la tutela judicial efectiva; en nuestra provincia, se ha instaurado desde hace
tiempo para cierta clase de juicios la mediación obligatoria.
La Ley de Mediación de Córdoba, luego de más de quince años de vigencia
no ha cumplido con el objetivo que tenía el legislador, ni tampoco las expectativas
generadas sobre este procedimiento. En efecto, si bien se remiten una gran
Disponible en: http://biblioteca.cejamericas.org/handle/2015/5509 [Consultado el 10 de mayo

de 2018].
33
BAZTERRECHEA, Silvina, «Habrá 12.000 causas del fuero Civil y Comercial para mediar
en Córdoba», nota de redacción en Diario Comercio y Justicia, 3 de abril de 2018. Disponible
en línea en: https://comercioyjusticia.info/blog/justicia/habra-12-000-causas-del-fuero-civil-y-
comercial-para-mediar-en-cordoba/[Consultado el 10 de mayo de 2018].
34
Sobre el punto afirmó el Presidente de la Federación de Colegios de abogados de la
Provincia de Córdoba, que «…es un error que la iniciativa plantee la obligatoriedad de la
mediación prejudicial ya que "por su naturaleza", esta debe ser absolutamente "voluntaria". En
tal sentido, pidió a los legisladores que, "al menos en una primera etapa" y hasta tanto estén
disponibles los recursos humanos y materiales para instrumentar la mediación, "se elimine la
obligatoriedad que prevé el proyecto de ley". Solicitó, además su aplicación gradual, tanto en
Córdoba capital como en el interior; agregando "(s)e estima que el año pasado ingresaron unas
27 mil causas a mediación y hay unos 300 mediadores en toda la provincia. Uno se pregunta
cómo harán para atender la demanda cuando las mediaciones sean obligatorias» («Abogados
no quieren la mediación obligatoria», nota de redacción en Diario Comercio y Justicia, 15 de
marzo de 2018). Disponible en línea en: https://comercioyjusticia.info/blog/justicia/abogados-
no-quieren-la-mediacion-obligatoria/. [Consultado el 10 de mayo de 2018].
35
Preámbulo, pto. III, Ley 5/2012 de 6 de julio de mediación en asuntos civiles y mercantiles
(«BOE», núm., 162, de 7 de julio de 2012. Referencia: BOE-A-2012-9112).
179
número de causas son pocas aquellas en las que se llega a un acuerdo, con lo cual,
lejos de descomprimir el sistema judicial se ha transformado en un trámite más a
cumplir por las partes. Por ello, su modificación era necesaria.
La cuestión a analizar es si el Proyecto resulta superador de la ley vigente.
Como hemos visto, la ley en vigencia contempla un tipo de mediación
intraprocesal obligatoria mientras que la nueva ley próxima a sancionarse (cuya
entrada en vigencia e implementación se planea para dentro de 6 meses y como
experiencia piloto) prevé la mediación previa obligatoria, como condición de
admisibilidad a la presentación de la demanda.
Aun cuando puedan señalarse algunos avances en la reglamentación y sus
fundamentos —entre los que se destacan la necesidad difundir y fomentar este
método de solución de controversias—, se advierten algunas materias
pendientes.
No obstante que en los fundamentos del Proyecto de ley no sólo se alude a
la —siempre presente— finalidad de descomprimir los tribunales 36, sino
también a lograr una tutela judicial efectiva, esto es, garantizar un plazo
razonable en el proceso y un cambio de paradigma37, dichos objetivos no parecen
encontrarse claramente plasmados en su texto, pues de ella surge la
obligatoriedad de concurrir a las audiencias fijadas por los mediadores bajo
apercibimiento de ser sancionado pecuniariamente en caso de inasistencia
injustificada (art. 22) y no se advierte incentivos jurídicos y/o fiscales que
fomenten la concurrencia a dicha sede y la celebración de acuerdos. Tampoco se
han instaurado otras consecuencias procesales tendientes al mismo fin.
36
Cfr. BAZTERRECHEA, Silvina,«Es inminente la mediación obligatoria en el fuero Civil y
Comercial»,nota de redacción en Diario Comercio y Justicia, 12 de junio de 2017.Disponible
en línea en: https://comercioyjusticia.info/blog/justicia/es-inminente-la-mediacion-obligatoria-
en-el-fuero-civil-y-comercial/[Consultado el 10 de mayo de 2018]
37
Cfr. LÓPEZ QUIRÓS, A. Carolina –SUCARÍA, Ana M. – PASZUCKI, Samuel, «El
proyecto de Ley de Mediación», columna de opinión en Diario Comercio y Justicia, 28 de
Marzo de 2018. Agregan los autores: «… En los considerandos del proyecto presentado ante la
Legislatura se hace constar que se espera que el modelo de mediación prejudicial obligatoria
logre un cambio de paradigma que implique la preferencia por este método, frente a la
judicialización. También, que "constituye una decisión del Poder Ejecutivo dar valor a la
Mediación como el primer método al que acudir para la resolución de los conflictos, y lo
deseable es que haya una concepción generalizada en la ciudadanía sobre las bondades del
sistema. Para que ello suceda, serán necesarias múltiples acciones que deberán incluir difusión,
capacitación, realización de jornadas y congresos, profundización de la enseñanza de las
técnicas de Mediación en ámbitos universitarios y escolares, etc….».Disponible en línea en:
https://comercioyjusticia.info/blog/opinion/el-proyecto-de-ley-de-mediacion/ [Consultado el 10
de mayo de 2018].
180
Pese a que se ha instaurado una multa pecuniaria para asegurar la

concurrencia de las partes, la sola obligación de asistir a las audiencias fijadas
por el mediador como requisito previo a la demanda no parece suficiente. Para
que este instrumento sea eficaz es necesario que quienes intervienen de manera
obligada, tanto las partes como sus abogados, se sientan tentados en utilizar este
método de solución de controversias por considerarlo favorable a sus intereses.
Es de vital importancia también la capacitación de los mediadores que, en
mi opinión, deben ser abogados, para que en dicho procedimiento no se vulneren
derechos y garantías constitucionales. Es que si bien el mediador no da la
solución a la controversia ayuda a las partes a lograrla (autocompositivo) y el
acuerdo, según el Proyecto, es título ejecutivo sin que sea necesaria su
homologación salvo en los casos que establece la ley.
También es primordial que se integre a los abogados al sistema y se les
otorguen algún incentivo.
Considero que el Proyecto de Ley que establece la mediación prejudicial
obligatoria lejos de superar las falencias de la actual ley, probablemente las
profundice porque agrega una etapa previa al proceso judicial que afecta el
acceso a la tutela judicial efectiva.
Es probable que sea necesario pensar en una ley más ambiciosa, cuyo
objetivo principal deje de ser el descomprimir los tribunales y que se proponga
consolidar este método alternativo de solución de conflicto, para realmente
lograr garantizar la justicia no sólo por la vía judicial, a través del dictado de una
resolución sino fundamentalmente lograr que sean las partes con ayuda de un
mediador quienes lleguen a un acuerdo que solucione la controversia. De esta
manera se producirá un cambio cultural, de la cultura del litigio como única
forma de resolver un conflicto a la cultura del diálogo, de la recomposición de
una relación jurídica, comercial. Lo que contribuye a la paz social.
De lo contrario, el sistema de Administración de Justicia, a través la
Mediación prejudicial Obligatoria, puede tener por consecuencia trasladar la
congestión de un ámbito (el proceso judicial) a otro (el proceso de mediación). Si
esto fuera así, en la práctica implicaría agregar un trámite más para obtener una
solución al conflicto, tornado ilusoria la tutela judicial efectiva que se pretende
garantizar, y tornando inclusive más lento y costoso el sistema de administración
de justicia.
Por ello, tal vez sea necesario seguir repensando la implementación de la
mediación para que ésta no se transforme en un mero trámite burocrático, que la
desprestigie.
181
LA MEDIACIÓN ANTES DEL INICIO DEL PROCEDIMIENTO DE SOLUCIÓN DE RECLAMOS DE USUARIOS
DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS DE TELECOMUNICACIONES EN EL PERÚ.
10. LA MEDIACIÓN ANTES DEL INICIO DEL PROCEDIMIENTO

DE SOLUCIÓN DE RECLAMOS DE USUARIOS DE LOS
SERVICIOS PÚBLICOS DE TELECOMUNICACIONES EN EL
PERÚ.
Rocío Andrea Obregón Ángeles
Abogada por la Universidad Nacional Federico Villarreal, Lima, Perú.
Máster en Economía y Derecho del Consumo por la Universidad Castila La Mancha,
España.
Máster en Economía y Regulación de los Servicios Públicos por la Universitat de
Barcelona, España.
Resumen:
El incremento de los reclamos presentados por los usuarios de los servicios
públicos de telecomunicaciones en el Perú, ha superado la capacidad resolutiva
de las instancias del procedimiento administrativo. En esa línea, la mediación
resulta un mecanismo alternativo de solución a los problemas entre el usuario y
la empresa que le presta el servicio, que reduce los costos de transacción, el
tiempo de la atención y la carga a la administración pública.
Mediación – Mediador – Reclamo
Summary
The increase in complaints filed by users of public telecommunications
services in Peru, has exceeded the response capacity of the instances in the
administrative procedure. Along this line, mediation as a alternative mechanism
for solving problems between the user and the company that provides the
service, which reduce the cost of transaction, the time of care and the burden on
public administration workload.
Mediation - Mediator – Claim
SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. PROCEDIMIENTO DE SOLUCIÓN

DE RECLAMOS. III. MECANISMOS DE SOLUCIÓN ANTICIPADA Y
DE CONCLUSIÓN DEL PROCEDIMIENTO; III.1. Mecanismos de
solución anticipada; III.2. Mecanismos de conclusión del
procedimiento. IV. SITUACIÓN ACTUAL DE LOS RECLAMOS DE
USUARIOS DE SERVICIOS PÚBLICOS DE TELECOMUNICACIONES
EN EL PERÚ. V. LA MEDIACIÓN COMO UN MECANISMO DE
SOLUCIÓN ANTICIPADA PARA LOS RECLAMOS DE LOS USUARIOS
DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS DE TELECOMUNICACIONES; V.1. La
Mediación; V.2. Implementación de la Mediación como alternativa
183
ROCÍO ANDREA OBREGÓN ÁNGELES
de solución anticipada del reclamo de usuarios de los servicios

públicos de telecomunicaciones; V.3. Supuestos bajo los cuales se
obtiene una solución favorable del problema que es objeto de
mediación. VI. CONCLUSIONES.
I. INTRODUCCIÓN.
Para solucionar el problema que presenta un usuario con el servicio
público de telecomunicaciones, tiene que recurrir a un procedimiento de
reclamos en la vía administrativa. Sin embargo, dado el incremento en la cantidad
de reclamos, la Primera y Segunda Instancia administrativa han superado su
capacidad resolutiva.
Ello, genera un perjuicio a: (i) la administración pública, quien debe asumir
los costos que implica la tramitación de un procedimiento-formación de
expediente, contratación de personal, entre otros-, dado que se encuentra
obligada a resolver los reclamos; y (ii) los usuarios quienes a pesar de sentirse
insatisfechos con la prestación del servicio público de telecomunicaciones, a un
corto plazo no cuentan con una solución a su problema.
Tal como se verá en el presente trabajo, si bien la normativa de reclamos
establece mecanismos de solución anticipada –conciliación y transacción–, al no
existir información sobre la incidencia en la utilización de los referidos
mecanismos, no ha sido posible determinar el impacto en la reducción de los
procedimientos de reclamos.
En ese sentido, considerando la experiencia de los países de la Unión
Europea, específicamente España y Portugal, quienes ya han regulado sobre
resolución de litigios en línea en materia de consumo, planteamos como
propuesta la implementación de un sistema de mediación electrónica. La
novedad de esta propuesta, consiste en que ya están establecidos, previamente,
los problemas así como la respectiva solución en los que la empresa que presta el
servicio público de telecomunicaciones se somete a una mediación. Por lo que, el
usuario que considere estar inmerso en uno de los supuestos planteados y que se
encuentra de acuerdo con la solución, puede solicitar la mediación, y casi de
manera inmediata, obtener la solución a su problema.
II. PROCEDIMIENTO DE SOLUCIÓN DE RECLAMOS.

El marco normativo peruano ha establecido que, para los reclamos de los
usuarios de los servicios públicos de telecomunicaciones –telefonía fija, telefonía
móvil, acceso a internet, televisión de paga, otros servicios definidos por la Ley de
184
Telecomunicaciones peruana1–, la competencia para resolver los reclamos recae

en primera instancia en la empresa que les presta el servicio y en segunda
instancia en el Organismo Supervisor de Inversión Privada en
Telecomunicaciones (OSIPTEL), función que cumple a través del Tribunal
Administrativo de Solución de Reclamos de Usuario (TRASU)2.
En atención a sus funciones, el OSIPTEL3 ha establecido el procedimiento,
en vía administrativa, para la atención de los reclamos que planteen los usuarios
de los servicios públicos de telecomunicaciones. Dicho procedimiento tiene como
finalidad establecer una vía expeditiva y de fácil acceso que garantice la atención
y solución de los problemas que puedan presentarse en la prestación del servicio.
Ahora bien, el procedimiento de solución de reclamos de usuarios regulado
a través de las normas emitidas por el OSIPTEL, ha considerado entre los
derechos de los usuarios, el acceso gratuito al procedimiento, la defensa sin
abogado y la doble instancia.
Asimismo, se ha establecido plazos máximos para la resolución de reclamos
y recursos, por parte de la primera instancia –empresa que les presta el servicio–
como la segunda instancia –TRASU–.
III. MECANISMOS DE SOLUCIÓN ANTICIPADA Y DE CONCLUSIÓN DEL

PROCEDIMIENTO.
Las normas sobre el procedimiento de solución de reclamos emitidas por el
OSIPTEL, a lo largo de este tiempo, han establecido mecanismos que buscan
fomentar la solución anticipada de los reclamos, así como la conclusión
anticipada del procedimiento.
A manera de ilustración, en el siguiente cuadro, se detallan los mecanismos
de solución anticipada y de conclusión del procedimiento que fueron regulados
en cada una de las normas que el OSIPTEL emitió, respecto al procedimiento de
solución de reclamos.
1
Texto Único Ordenado de la Ley de Telecomunicaciones, aprobado por Decreto Supremo Nº
013-93-TCC.
2
Artículo 74º del Texto Único Ordenado de la Ley de Telecomunicaciones, aprobado por
Decreto Supremo Nº 013-93-TCC u Artículo 37º de la Ley de Desarrollo de las Funciones y
Facultados del Organismo Supervisor de Inversión Privada en Telecomunicaciones –
OSIPTEL, Ley Nº 27336.
3
Numeral 3 del artículo 77º Teso Único Ordenado de la Ley de Telecomunicaciones, aprobado
por Decreto Supremo Nº 013-93-TCC.
185
Antes de
iniciado el Una vez iniciado el
Norma procedimiento procedimiento de
de reclamos reclamos
Directiva Procesal que define el marco

para la atención de Reclamos de los • Conciliación
Usuarios
• Arbitraje
(Resolución Nº 007-1994-CD/OSIPTEL)
• Transacción
Reglamento para la Solución de
• Arbitraje
Reclamos de Usuarios de Servicios
Públicos de Telecomunicaciones ante el • Conciliación (*)
OSIPTEL
(*) Luego de elevado el
(032-1997-CD/OSIPTEL) expediente a la segunda
instancia.
Directiva que establece las Normas
aplicables a los Procedimientos de • Conciliación
Atención de Reclamos de usuarios de
Servicios Públicos de • Arbitraje
Telecomunicaciones • Transacción
(Resolución N° 015-1999-CD/OSIPTEL)
Reglamento para la Atención de
Reclamos de Usuarios de Servicios • Conciliación
Públicos de Telecomunicaciones
• Transacción
(Resolución N° 047-2015-CD/OSIPTEL)
III.1. Mecanismos de solución anticipada.

Conviene precisar que hasta el 2 de agosto del año 2015, la normativa de
reclamo vigente, establecía que la conciliación, transacción o arbitraje, podrían
ser realizados una vez iniciado el procedimiento de reclamo. Mientras que el
actual Reglamento para la Atención de Reclamos de Usuarios de Servicios
Públicos de Telecomunicaciones –vigente a partir del 3 de agosto de 2015–,
especifica que la conciliación y la transacción pueden realizarse incluso antes de
iniciado el procedimiento de reclamos.
Asimismo, el referido Reglamento contempla la posibilidad de que la
empresa que presta el servicio establezca mecanismos de solución anticipada de
reclamos (SAR) antes de iniciado el procedimiento de reclamos.
La diferencia del mecanismo de solución anticipada de reclamos con la
transacción y conciliación que se realice antes de iniciado un procedimiento de
186
reclamos, radica principalmente, en que en el primero, el usuario no está de

acuerdo con la propuesta de solución que plantea la empresa, automáticamente
la empresa deberá proceder a dar el trámite de reclamo; mientras que en la
transacción y conciliación, en caso las partes no llegaran a un acuerdo, el usuario
deberá presentar su reclamo ante la empresa, con lo que se iniciaría el
procedimiento de reclamos.
Ahora bien, para el caso de las conciliaciones, el Reglamento para la
Atención de Reclamos de Usuarios de Servicios Públicos de Telecomunicaciones
ha sido expreso en señalar que el Acta de Conciliación tiene los mismos efectos de
una resolución que pone fin al procedimiento administrativo de reclamos, no
pudiendo ser cuestionados nuevamente en vía administrativa sino en la vía
judicial.
Sin embargo, si bien en el caso de la solución anticipada de reclamos (SAR)
se establece la obligatoriedad de su cumplimiento, no se ha previsto una
condición igual que para los acuerdos conciliatorios, respecto a la conclusión del
procedimiento en vía administrativa, en caso el usuario haya aceptado la
propuesta de solución planteada por la empresa.
III.2. Mecanismos de conclusión del procedimiento.

Una vez iniciado el procedimiento de reclamos, conforme señala la
normativa vigente, además de la conciliación y la transacción a la que pueden
arribar la empresa y el usuario, existe la posibilidad de que la empresa establezca
mecanismos de solución anticipada del recurso de apelación (SARA), el cual
puede ser realizado luego de interpuesto el recurso de apelación hasta antes de la
elevación del expediente a la segunda instancia; con lo cual la empresa que presta
el servicio no se encuentra en la obligación de elevar el recurso de apelación ante
la segunda instancia.
Conviene precisar que, para el caso de la solución anticipada de recursos de
apelación (SARA), el Reglamento para la Atención de Reclamos de Usuarios de
Servicios Públicos de Telecomunicaciones prevé la obligación de su
cumplimiento; sin embargo, no se indica, expresamente, que ello implica la
conclusión del procedimiento en vía administrativa, y que por ende no podría ser
cuestionado nuevamente.
IV. SITUACIÓN ACTUAL DE LOS RECLAMOS DE USUARIOS DE SERVICIOS

PÚBLICOS DE TELECOMUNICACIONES EN EL PERÚ.
La evolución y expansión del sector de las telecomunicaciones, a lo largo de
estos años, tiene relación con el crecimiento de los usuarios de los distintos
servicios públicos de telecomunicaciones; y ello, también implica el incremento
187
de los reclamos por parte de los usuarios, quienes presentan problemas en la

prestación del servicio que reciben.
Algunos aspectos que explicarían el crecimiento de la presentación de
reclamos de usuarios de servicios públicos de telecomunicaciones, conforme
explica el OSIPTEL en su Informe N° 005-ST/2018, estarían referidos a: (i) la
penetración del mercado de telecomunicaciones y la cantidad de servicios
ofrecidos; (ii) el crecimiento económico a nivel nacional y el mayor nivel de
ingresos de la población; lo cual incrementa las expectativas de uso y la
valoración de la calidad del servicio; y (iii) la difusión de información debido al
acceso a las tecnologías de la información y comunicación.
Tal como se advierte en el siguiente cuadro, en el año 2004 se presentó un
total de 290,755 reclamos, los cuales se han incrementado cada año hasta llegar a
un total de 2´504,233 reclamos para el III Trimestre del año 20074.
Cuadro elaborado con la información obtenida de las estadísticas publicadas por el

OSIPTEL.
Dicha situación ha generado que se supere la capacidad resolutiva tanto de
la Primera como la Segunda Instancia Administrativa del procedimiento de
solución reclamos de usuarios5, con lo cual se ven perjudicados los usuarios, en
tanto no obtienen, dentro del plazo legal establecido, una solución a los
problemas presentados con la prestación del servicio. Como evidencia de ello,
podemos citar a la Resolución N° 051-2018-CD/OSIPTEL a través de la cual se
aprobaron las Medidas Extraordinarias relacionadas al procedimiento de
atención de reclamos de usuarios, en la cual el OSIPTEL determinó que los
4
Información publicada en la página web del Organismo Supervisor de Inversión Privada en
Telecomunicaciones – OSIPTEL, en el siguiente enlace: https://www.osiptel.gob.pe/articulo/
114-primera-instancia-empresas-operadoras-reclamos-resue.
5
Conforme lo señalado en el Informe N° 005-ST/2018 que sustenta la Norma que aprueba
medidas extraordinarias relacionadas al procedimiento de Atención de Reclamos de Usuarios,
aprobada por Resolución N° 051-2018-CD/OSIPTEL.
188
recursos de apelación y quejas, serán atendidos dentro de los plazos que permita
la capacidad resolutiva del TRASU6.
Ahora bien, no es posible determinar el impacto en la reducción de los
procedimientos de reclamos por el empleo de los mecanismos de solución
anticipada establecidos en el Reglamento para la Atención de Reclamos de
Usuarios de Servicios Públicos de Telecomunicaciones, dado que en la
información de reclamos publicada por el OSIPTEL no existe información sobre la
incidencia de la utilización de los referidos mecanismos.
No obstante ello, por su parte el OSIPTEL a través de sus Oficinas
Desconcentradas y Centros de Orientación, realiza gestiones directas con las
empresas operadoras antes de que el usuario inicie un procedimiento de
reclamos. Dicha gestión ha permitido solucionar de manera rápida el problema
entre el usuario y la empresa operadora, a fin de evitar que incurran en los costos
propios de un procedimiento de reclamos, es decir básicamente de transacción y
tiempo que demora el procedimiento, dado que el acceso al procedimiento de
reclamos es gratuito. De acuerdo a la información publicada por el OSIPTEL7, a
nivel nacional, a través de las referidas gestiones que realizan las Oficinas
Desconcentradas y los Centros de Orientación, se han solucionados 6925 casos
durante el año 2015 y, un total de 7147 casos en el año 2016.
Por otra parte, respecto a la utilización de mecanismos de conclusión del
procedimiento, específicamente los mecanismos de solución anticipada del
recurso de apelación (SARA) implementados por la empresa operadora, tampoco
ha sido posible determinar el impacto en la conclusión anticipada de los
procedimientos administrativos de reclamos por el empleo de los referidos
mecanismos, dado que en la información de reclamos publicada por el OSIPTEL
no existe información sobre la incidencia de su utilización.
Sin embargo, de las estadísticas publicadas por el OSIPTE8L sobre los
recursos de apelación resueltos en segunda instancia por el TRASU, se muestra
un porcentaje representativo de procedimientos que han sido resueltos bajo el
sentido "dar por concluido", tal como se detalla en el siguiente cuadro:
6
Resolución N° 051-2018-CD/OSIPTEL. Artículo 7.- Establecer que los Recursos de
Apelación y Queja, pendientes de resolución, serán atendidos dentro de los plazos que permita
la capacidad resolutiva del TRASU, que en ningún caso superará el plazo previsto en el
artículo 1 de la presente resolución.
7
Información obtenida de la Memoria Anual 2015 y Memoria Anual 2016 (http://www. osiptel.
gob.pe/Archivos/Publicaciones/memoria_anual2016/files/assets/basic-html/index.html#70)
8
Información publicada por el OSIPTEL en su página web (https://www.osiptel.gob.
pe/documentos/12-indicadores-de-reclamos-de-usuarios-segunda-instancia)
189
Año 2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014 2015 2016
Total de
procedimientos
resueltos por la 4,435 6,025 7,811 8,930 10,411 23,229 19,242 29,114 32,729
Segunda
Instancia
Procedimientos
en los que en
segunda instancia 545 1,100 1,556 1,525 1,805 1,175 994 3,923 9,382
se resolvió "Dar
por concluido"
% de los
procedimientos
resueltos como
"dar por
concluido"
12.3% 18.3% 19.9% 17.1% 17.3% 5.1% 5.2% 13.5% 28.7%
respecto al total
de
procedimientos
resueltos en
segunda instancia
Cuadro elaborado con la información obtenida de las estadísticas publicadas por el
OSIPTEL.
Si bien, en las estadísticas no se precisa los supuestos que la segunda

instancia habría considerado para declarar "dar por concluido", de la revisión de
las resoluciones emitidas por el TRASU que están publicadas como
Jurisprudencia9 en la página web del OSIPTEL, se advierte que, bajo el sentido
"dar por concluido" se encuentran los casos en los que habiendo el usuario
interpuesto recurso de apelación, la empresa operadora, de voluntad propia,
reconsidera su decisión y procede a solucionar el reclamo del usuario10.
Ahora, respecto a las conciliaciones entre el usuario y la empresa
operadora que ha sido fomentada por la segunda instancia –TRASU–, de acuerdo
9
Información de Jurisprudencia publicada por el OSIPTEL (https://www.osiptel.gob.pe/
documentos/jurisprudencia).
10
Resolución N° 3 de fecha 4 de junio de 2015, emitida en el Expediente N° 03396-
2015/TRASU/ST-RA
190
a las estadísticas publicadas por el OSIPTEL11, éstas no habrían sido muy

representativas12.
Luego de abordar la situación actual del procedimiento de solución de
reclamos de usuarios de los servicios públicos de telecomunicaciones, así como
los mecanismos de solución anticipada del reclamo y de conclusión del
procedimiento; consideramos que es necesario evaluar otros mecanismos
alternativos de solución de conflictos, para aliviar la carga de reclamos, así como
facilitar la solución a los problemas entre el usuario y la empresa operadora que
le presta el servicio de manera ágil y expeditiva, antes de que se inicie un
procedimiento de reclamos, y con ello reducir los costos de transacción y tiempo
que demora un procedimiento administrativo.
V. LA MEDIACIÓN COMO UN MECANISMO DE SOLUCIÓN ANTICIPADA PARA

LOS RECLAMOS DE LOS USUARIOS DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS DE
TELECOMUNICACIONES.
El Código de Protección y Defensa del Consumidor, aprobado a través de
Ley N° 29571, regula los mecanismos alternativos de solución de conflictos, entre
los cuales tenemos al arbitraje, conciliación y mediación; además del arbitraje de
consumo.
Asimismo, el referido Código de Protección y Defensa del Consumidor
establece que la protección de los usuarios de los servicios públicos regulados
por los organismos reguladores, se rige por las disposiciones del Código en lo que
resulte pertinente y por la regulación sectorial correspondiente13.
Ahora bien, tal como se ha indicado anteriormente, la norma sectorial
sobre el procedimiento de reclamos de usuarios de servicios públicos de
telecomunicaciones, ya considera a la conciliación como un mecanismo de
11
Información publicada por el OSIPTEL en su página web (https://www.osiptel.gob.pe
/documentos/12-indicadores-de-reclamos-de-usuarios-segunda-instancia)
12
Cuadro elaborado con la información obtenida de las estadísticas publicadas por el OSIPTEL.
13
Artículo 63.- Regulación de los servicios públicos. La protección al usuario de los servicios
públicos regulados por los organismos reguladores a que hace referencia la Ley N° 27332, Ley
Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos, se
rige por las disposiciones del presente Código en lo que resulte pertinente y por la regulación
sectorial correspondiente. La regulación sectorial desarrolla en sus normas reglamentarias los
principios de protección establecidos en el presente Código. El ente encargado de velar por su
cumplimiento es el organismo regulador respectivo. Para los efectos del cumplimiento de la
finalidad señalada, el organismo regulador debe, entre otros, efectuar la permanente
fiscalización de la medición del servicio, de las condiciones de facturación, y desarrollar sus
facultades de sanción, cuando corresponda.
191
solución anticipada así como de conclusión del procedimiento; sin embargo, no se

ha regulado a la mediación.
Respecto a ello, cabe indicar que si bien la norma sectorial no ha
establecido disposiciones sobre la mediación, independientemente de las
disposiciones específicas que podría dictar el Organismo Regulador, el marco
jurídico que permite la aplicación de dicho mecanismo ya se encuentra contenido
en el Código de Protección y Defensa del Consumidor, más aun cuando se señala
que el Estado garantiza mecanismos eficaces y expeditivos para la solución de
conflictos entre proveedores y consumidores.
Teniendo en cuenta ello, en el presente trabajo nos enfocaremos en el
análisis de la mediación, como una figura alternativa para la solución de los
problemas entre el usuario y la empresa operadora que le presta el servicio,
antes de que se inicie un procedimiento de reclamos.
V.1. La Mediación.
El Código de Protección y Defensa del Consumidor establece, que el usuario
puede someter a mediación el problema surgido con la empresa que le presta el
servicio con anterioridad a la tramitación de un procedimiento administrativo14.
Asimismo, se precisa que la propuesta de solución que plantee el
denunciado no constituye reconocimiento de los hechos denunciados; ello, dado
que la mediación no tiene por finalidad establecer responsabilidades sino que
busca solucionar el problema presentado. Es así que el mediador –tercero neutral
e imparcial–, no tiene poder de decisión sino que ayuda a las partes a buscar por
sí mismas una solución al problema y sus efectos.
Ahora bien, de la revisión de las legislaciones de diversos países15,
advertimos que la mediación ha sido considerada como un mecanismo de
solución anticipada en materia de consumo, pero no necesariamente constituye
una etapa previa y necesaria para el inicio del procedimiento de reclamo, sino
que es una opción a la que puede recurrir el usuario.
En el Perú, algunas entidades estatales como la Superintendencia de Banca,
Seguros y AFP16, han desarrollado como parte del procedimiento de reclamos una
etapa de mediación, que busca dar una solución al problema que tiene el
14
Artículo 148 del Código de Protección y Defensa del Consumidor, aprobado a través de Ley
N° 29571.
15
http://regulatel.osiptel.gob.pe/wp-content/uploads/2015/09/Diag_Sobre_Proteccion_ Calidad
_ Servicio_Usuario-3era-edici%C3%B3n-2015.pdf
16
Resolución SBS N° 3948-2015.
192
usuario17. Asimismo, se ha establecido que el acceso a la mediación es voluntario,

y se limita a las materias que pueden ser objeto de mediación, y que previamente
han sido aprobadas por la Superintendencia.
Bajo ese contexto, queda claro que existe un marco legal en la legislación
peruana, que permite incluir a la mediación como una alternativa de solución
previa al inicio del procedimiento de reclamos de usuarios de servicios públicos
de telecomunicaciones, manteniendo la voluntariedad de las partes de acceder a
dicho mecanismo.
La mediación es una alternativa que permitirá reducir: (i) la carga de los
procedimientos administrativos de reclamos de los usuarios de los servicios
públicos de telecomunicaciones; (ii) los costos en los que incurre la Primera y
Segunda Instancia, por el hecho de tramitar un procedimiento de reclamos; y (iii)
el tiempo para la solución del reclamo de los usuarios, en tanto no tienen que
recurrir a un procedimiento de reclamos.
V.2. Implementación de la mediación como una alternativa de solución

anticipada del reclamo de usuarios de los servicios públicos de
telecomunicaciones.
Para implementar la mediación como una alternativa de solución
anticipada del reclamo de usuarios de los servicios públicos de
telecomunicaciones, es necesario establecer pautas para su adecuado
funcionamiento, dado la naturaleza de la prestación de los servicios públicos de
telecomunicaciones, y los usuarios que acceden a dichos servicios.
• Sistema Privado o Sistema Estatal. En España el sistema de arbitraje y
mediación de consumo, está a cargo de entidades del estado; mientras que en
Portugal son instituciones particulares autorizadas por el Ministerio de Justicia18.
En el caso peruano, para hacer viable la mediación en el procedimiento de
solución de reclamos de usuarios de los servicios públicos de
telecomunicaciones, debe tenerse en cuenta diversos factores, tales como: (i) el
costo que tendrían que asumir las partes para acceder a la mediación ante un
17
De acuerdo al procedimiento establecido en la Resolución N° SBS N° 3948-2015, la
solicitud de mediación se presenta en el mismo escrito de solución de reclamo que el usuario
presenta al Sistema Privado de Pensiones, y con ello se fija fecha para audiencia de mediación.
En caso, las partes lleguen a un acuerdo, culmina el procedimiento de reclamos. Los acuerdos
deben ser cumplidos en un plazo no mayor a quince (15) días hábiles. El incumplimiento
configura una infracción sancionable.
18
Marques Cebola, Cátia. "Mediación y arbitraje de consumo: una visión comparada de los
modelos portugués y español". Revista de Internet, Derecho y Política de la Universitat Oberta
de Catalunya.
193
privado versus la gratuidad del procedimiento de reclamos; (ii) el problema con

la prestación del servicio, que por sí mismo genera una incomodidad a los
usuarios, quienes lo que buscan es una solución al problema presentado; y (iii) la
transparencia de la actuación de quien actúe como mediador, a fin de generar
confianza tanto de los usuarios como de las empresas que prestan el servicio.
Teniendo en cuenta ello, la posibilidad de que los usuarios recurran a la
mediación como un mecanismo de solución antes de iniciar el procedimiento de
reclamos, se lograría si la mediación no generaría costos al usuario y estuviera a
cargo de una entidad especializada que genere credibilidad y confianza a los
usuarios.
En ese sentido, para hacer viable la mediación ésta debe estar a cargo del
OSIPTEL, como organismo del estado especializado en la materia. Más aún, si
consideramos el hecho de que el OSIPTEL viene realizando gestiones sobre los
reclamos de los usuarios ante la empresa que presta el servicio; y que, tal como
se ha indicado anteriormente, se ha logrado un número significativo de
soluciones.
El rol del mediador como tercero neutral e imparcial que asumirá el
OSIPTEL, para facilitar el canal de comunicación entre los usuarios y las
empresas que prestan el servicio de telecomunicaciones, otorgará la credibilidad
y confianza para que los usuarios accedan a dicho mecanismo para solucionar sus
problemas, antes de iniciar un procedimiento de reclamos.
• Mecanismos de acceso a la mediación electrónica. A lo largo de estos
años, la forma tradicional en la que se ha desarrollado la mediación, es de manera
presencial a través de audiencias, en las que participan las partes en conflicto y
un tercero que facilita la comunicación entre ellas, a fin de consensuar una
solución.
Ahora bien, en temas de consumo, la Unión Europea ha considerado la
posibilidad de que la mediación se realice a través de mecanismos electrónicos,
tal como se ha establecido en el Reglamento (UE) N° 524/2013 del Parlamento
Europeo y del Consejo del 21 de mayo de 2013, sobre resolución de litigios en
línea en materia de consumo.
Dicha decisión se sustenta en el crecimiento del mercado de productos y
servicios a los que acceden los consumidores; por lo que, tal como se indica en la
referida norma, es necesario asegurar que todos los consumidores tengan acceso
a formas sencillas, eficientes y rápidas de resolver los problemas presentados.
En igual situación nos encontramos ante la prestación de servicios públicos
de telecomunicaciones en el Perú, toda vez que en los últimos años, la expansión
de los servicios a nivel nacional ha generado mayor acceso por parte de la
población.
194
Por ello, la implementación de canales para que los usuarios puedan

acceder a los mecanismos que le permitan solucionar el problema presentado
con la prestación del servicio, no solo debe limitarse a verificar los sistemas
formales sino también debe considerar la realidad socioeconómica y geográfica
del país.
En ese sentido, sin desnaturalizar las formalidades que debe cumplir la
mediación –el mediador no propone una solución, sino que facilita que las partes
lleguen a un acuerdo luego de exponer sus puntos de vista–, acorde a la
propuesta de la Unión Europea, la cual viene siendo aplicada en España y
Portugal, consideramos que podría implementarse una plataforma electrónica de
mediación, administrada por el OSIPTEL, cuyos canales que podrían utilizar los
usuarios para solicitar la mediación puede ser tanto el presencial o electrónico
(acceso web).
El canal presencial estaría constituido en el caso que los usuarios recurran
a las oficinas del OSIPTEL para manifestar su voluntad de someterse a una
mediación; encargándose éste de ingresar la información de la solicitud del
usuario al sistema. Finalmente, a través de un enlace en la página web del
OSIPTEL, los usuarios también podrían solicitar una mediación, la cual ingresará
directamente al sistema.
• Plataforma electrónica para la Mediación. La solución de conflictos a
través de una plataforma electrónica o en línea, ofrece una forma sencilla,
eficiente, rápida y accesible para los usuarios. Ello también permite, mantener
las formalidades propias de una mediación, sin la necesidad de que la audiencia
de mediación las partes se encuentren físicamente.
EL OSIPTEL, en su calidad de mediador, debe ser el responsable del
desarrollo, funcionamiento y mantenimiento de la plataforma electrónica para la
mediación, y proporcionar todos los medios técnicos necesarios para el
funcionamiento del mismo.
Ahora bien, dicha plataforma debe estar interconectada con todas las
empresas que prestan servicios públicos de telecomunicaciones, quienes
recibirán la notificación de sus usuarios que acceden a esta plataforma para
solicitar la mediación ante el problema presentado, así como de los acuerdos a
ser suscritos, a fin de que procedan con la ejecución del mismo, de ser el caso.
La novedad de esta propuesta, consiste en que previamente la empresa que
presta el servicio de telecomunicaciones, ha definido aquellas situaciones en las
que se procederá a otorgar una solución favorable al problema presentado por el
usuario, y éstas soluciones estarán en la plataforma para conocimiento del
usuario.
195
Por lo que, en el caso que el usuario se encuentre inmerso en alguna de las

situaciones previamente establecidas por la empresa, éste podrá solicitar acceder
a la mediación a través de la plataforma electrónica, a fin de obtener la solución
favorable a su problema de manera automática. Ahora, en caso el problema del
usuario no se encuentre dentro de los supuestos previamente establecidos, y éste
haya solicitado acceder a la mediación, éste culminará sin el arribo a un acuerdo
entre las partes.
En la mediación solicitada por el usuario que no haya obtenido una
solución favorable, el usuario no se vería perjudicado porque puede acceder al
procedimiento de reclamos, y dado que en el sistema de mediación propuesto se
obtiene una respuesta automática, tampoco implica una demora que lo
perjudique en los plazos.
• El OSIPTEL en su rol de mediador. En una medicación, el mediador es
un tercero neutral e imparcial, no tiene poder de decisión sino que ayuda a que
las partes, por sí mismas, lleguen a una solución al problema presentado. Para
ello, el mediador se vale de diversas técnicas de persuasión que faciliten a las
partes llegar a un acercamiento y, posterior solución del problema presentado.
Ahora bien, dada la naturaleza jurídica de la mediación, en el sistema de
mediación electrónica que se plantea en el presente artículo, el rol de mediador
por parte del OSIPTEL debe ceñirse a dicha naturaleza.
Debe quedar claro que, la presente propuesta no pretende que el OSIPTEL,
en esta etapa, resuelva el conflicto o problema presentado, y tampoco que
proponga una solución a las partes; dado que ello es parte de las funciones de un
árbitro o de un conciliador, respectivamente.
Bajo ese contexto, las funciones del OSIPTEL como mediador se limitarán a
lo siguiente: (i) ser el administrador del sistema de mediación electrónica.
Necesariamente, las partes deberán acceder a través del OSIPTEL al referido
sistema; (ii) establecer una comunicación efectiva entre las partes, a través del
referido sistema; para lo cual se encargará de coordinar con las empresas que
prestan el servicio de telecomunicaciones respecto a la presentación de
propuestas de solución, y su respectiva actualización.
Debe quedar claro, tal como señalamos más adelante, que el cumplimiento
de los acuerdos de mediación, no forma parte de la mediación, sino que se
tramitan en un procedimiento de reclamos, a través de una queja como un
incumplimiento de acuerdo.
• Aceptación del acuerdo de mediación. La mediación tiene carácter
voluntario y son las partes quienes luego de exponer sus posiciones, arriban a un
acuerdo.
196
Bajo esa línea, necesariamente las partes deben decidir si se someten a este
mecanismo para solucionar el problema o conflicto presentado entre ellas; y una
vez, arribada a una solución, ambas partes deben manifestar su consentimiento
sobre el acuerdo al que llegaron, para que éste sea válido.
Ahora bien, en la mediación realizada a través de la forma tradicional –
presencial–, la audiencia se realiza con la asistencia de las partes físicamente; y su
consentimiento se materializa a través de la suscripción del acuerdo, el cual se
plasma en un documento denominado Acta de Mediación.
Cabe indicar que, de la revisión del empleo de mecanismos de solución
anticipada que utiliza medios electrónicos en su procedimiento, como es el caso
del arbitraje de consumo empleado en España y Portugal, se ha advertido que se
estaría considerando a la solicitud de acceso a dichos mecanismos como la
manifestación de voluntad de las partes de someterse no solo al procedimiento,
sino también a las disposiciones que se emitan.
Sin embargo, si bien existe una diferencia entre la naturaleza jurídica del
arbitraje de consumo y la mediación, dado que en el primero es un tercero quien
decide la solución a ser aplicada ante el problema que presentan las partes,
mientras que en el segundo son las partes quienes acuerdan la solución;
consideramos que, en el caso de mediación a través de sistemas electrónicos,
podría considerarse un supuesto similar al arbitraje de consumo para la
manifestación de voluntad.
Lo señalado, se sustenta en el hecho que bajo el esquema de mediación
presentada, es la empresa que presta el servicio, quien previamente ha
determinado la solución que otorgará a determinados supuestos, en caso surja el
problema con el usuario; es decir, que con ello manifiesta su voluntad respecto a
la aplicación de la solución. Ahora, dado que la referida solución al problema es
conocida por el usuario, antes de que solicite acceder a la mediación, y es
justamente que, teniendo conocimiento el usuario sobre la solución que se le
otorgará, solicita acceder a la mediación y, con ello manifiesta su voluntad con la
solución propuesta por la empresa.
Por lo referido, en los casos que el problema del usuario se encuentre
inmerso dentro de los supuestos de mediación en los que la empresa que presta
el servicio ha definido una solución favorable; la manifestación de la voluntad de
ambas partes debe ser considerada al momento en el que solicitan acceder a la
mediación.
No obstante lo señalado, es importante precisar que, toda vez que la
normativa específica del sector establece que el abonado del servicio es el
responsable del uso del servicio público de telecomunicaciones y en quien recae
las obligaciones derivadas del contrato suscrito, tales como es el pago por la
prestación del servicio; la solicitud de mediación, únicamente, deberá ser
197
realizada por el abonado del servicio o su representante, quien deberá acreditar

que cuenta con poder suficiente del abonado.
• Naturaleza Jurídica del acuerdo de mediación. El acuerdo de
mediación deberá estar contenido en un acta que emita el sistema de mediación
electrónica del OSIPTEL, donde se indique que el usuario aceptó la propuesta de
la empresa que presta el servicio, la cual ha sido previamente planteada y es de
conocimiento del usuario.
Ahora bien, el cumplimiento del acuerdo de mediación debe ser de
obligatorio para las partes, y además, surtirá los efectos de una resolución que
pone fin al procedimiento administrativo, es decir, los problemas que han sido
materia de mediación no son susceptibles de ser nuevamente cuestionados en vía
administrativa.
De otro lado, el Reglamento para la Atención de Reclamos de Usuarios de
Servicios Públicos de Telecomunicaciones, establece que ante el incumplimiento
de la resolución que resuelve el reclamo, el usuario cuenta con la posibilidad de
presentar una queja, a fin de que el TRASU ordene su cumplimiento a la empresa
que presta el servicio. Siguiendo dicho sustento, consideramos que el
incumplimiento del acuerdo de mediación, también debe ser susceptible de ser
cuestionado a través de una queja.
Complementariamente a ello, y a fin de incentivar a la empresa que presta
el servicio a dar cumplimiento a los acuerdos de mediación, resulta pertinente
que se tipifique como infracción el incumplimiento del acuerdo de mediación.
Dicho criterio, también ha sido expresado en la Directiva sobre la mediación en
los Estados miembros, aprobado por Resolución del Parlamento Europeo, de 13
de septiembre de 2011, sobre la aplicación de la Directiva sobre la mediación en
los Estados miembros, su impacto en la mediación y su aceptación por los
Tribunales (2011/2026(INI))19.
Las disposiciones planteadas, tienen por finalidad establecer garantías a
quienes accedan a la mediación, en busca de la solución a los problemas
presentados con la prestación del servicio público de telecomunicaciones.
• Materias que podrán ser objeto de mediación. Legislaciones
internacionales así como algunas legislaciones emitidas por entidades20 a nivel
19
"(…)5. Reconoce que el artículo 5, apartado 2, permite a los Estados miembros establecer la
obligatoriedad de la mediación o someterla a incentivos o sanciones, ya sea antes o después
de la incoación del proceso judicial, siempre que tal legislación no impida a las partes el
ejercicio de su derecho de acceso al sistema judicial; (…)"
20
Resolución N° 3948 -2015 de la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras
Privadas de Fondos de Pensiones.
198
nacional, previamente han establecido las materias que pueden ser objeto de
mediación, con la finalidad de que los usuarios que presentan un conflicto, tengan
pleno conocimiento de los mecanismos a los cuales pueden acceder para
solucionarlo.
Ahora bien, el Reglamento para la Atención de Reclamos de Usuarios de
Servicios Públicos de Telecomunicaciones, establece las materias objeto de
reclamo21. Asimismo, de la información estadística publicadas por el OSIPTEL22,
se advierte que los problemas que han sido materia de reclamos, a lo largo de
estos años, están referidos en su gran mayoría a temas relacionados con la
facturación, cobro, calidad en la prestación del servicio y contratación no
solicitada.
Cabe indicar que no todos los problemas respecto a la prestación del
servicio, pueden ser materia de mediación, dado que por su naturaleza, en
algunos casos, es necesario recurrir a mecanismos técnicos para solucionarlo;
por lo que no es posible pactar una solución previa de manera automática. Por
ejemplo, en ese supuesto se encontrarían los reclamos por calidad en la
prestación del servicio, en los cuales corresponde a la empresa realizar
inspecciones técnicas a la infraestructura instalada a través de la cual se presta el
servicio, a fin de determinar el origen del problema y con ello otorgar una
solución.
Mientras que en los reclamos por facturación, cobro o cuestionamiento de
la contratación, conforme se advierte de la casuísticas esbozada en los
Lineamientos Resolutivos del Tribunal Administrativo de Solución de Reclamos
de Usuarios de OSIPTEL23 así como en la Jurisprudencia publicada, en estos
supuestos, los problemas están referidos a las tarifas aplicadas, consumos no
realizados o servicios no contratados, respectivamente.
Por ello, en este tipo de materias objeto de reclamo, si es posible que las
partes puedan solucionar el conflicto de manera inmediata, lo cual es el objeto de
los mecanismos de solución anticipada, como es el caso de la mediación.
21
Artículo 28 del Reglamento para la Atención de Reclamos de Usuarios de Servicios Públicos
de Telecomunicaciones, aprobado por Resolución N° 047-2017-CD/OSIPTEL y sus
modificatorias.
22
Información sobre reclamos por materia, resueltos en Primera Instancia (https://www.
osiptel.gob.pe/documentos/11-indicadores-de-reclamos-de-usuarios-primera-instancia)
23
Aprobado a través de las Resoluciones N° 01-2004-LIN/TRASU-OSIPTEL; N° 001-207-
LIN/TRASU-OSIPTEL; N° 01-2015-LIN-RQJ/TRASU-OSIPTEL y N° 02-2015-LIN-
RA/TRASU-OSIPTEL.
199
Teniendo en cuenta lo señalado, de acuerdo a la casuística estudiada a la

fecha, pueden ser objeto de mediación en los casos de reclamos de usuarios de
los servicios públicos de telecomunicaciones, las materias referidas a facturación,
cobro o desconocimiento de la contratación. Ello, no significa que dependiendo
de nuevos casos que se presente, estos no puedan ser evaluados para ser
considerados dentro de la mediación.
V.3. Supuestos bajo los cuales se obtiene una solución favorable del
problema que es objeto de mediación.
El acuerdo al que arriban las partes en una mediación, tiene como objetivo
poner fin al conflicto surgido entre ellas y evitar la sobrecarga, en este caso, de las
instancias administrativas del procedimiento de reclamos de usuarios del
servicios de telecomunicaciones.
Ahora bien, a lo largo de estos años, los reclamos por la prestación de los
servicios públicos de telecomunicaciones no han variado respecto a la causa que
los habría originado, y por ende tampoco varia el pronunciamiento respecto a la
solución del mismo, conforme los criterios o lineamientos resolutivos que ha
desarrollado el TRASU en su calidad de segunda y última instancia
administrativa.
En efecto, de la revisión de los Lineamientos Resolutivos aprobados por el
TRASU y de las Resoluciones consideradas como Jurisprudencia, es posible que
los administrados conozcan de antemano, cómo debería resolverse y cuál sería el
pronunciamiento de determinado reclamo.
Teniendo en cuenta dicha información, en el presente trabajo se propone
que las empresas que prestan el servicio a los usuarios, previamente, determinen
los supuestos conflictos que, a través de una mediación, obtendrían un resultado
favorable; así como la respectiva solución a ser otorgada.
Cabe indicar que, a la fecha, las empresas que prestan servicios públicos de
telecomunicaciones, cuentan con propuestas de solución para determinados
casos en los que los usuarios presentan un problema con la prestación del
servicio.
Además, conviene precisar que quien posee mayor información sobre la
problemática que presentan los usuarios con el uso del servicio de
telecomunicaciones, son las propias empresas, toda vez que, además de ser
quienes proveen el servicio son competentes en primera instancia para resolver
los reclamos de usuarios, de acuerdo a lo establecido en la Ley N° 27336, Ley de
desarrollo de las Funciones y Facultades del OSIPTEL.
Por otra parte, a través de la Resolución N° 112-2017-CD/OSIPTEL del 26
de septiembre de 2017, el Consejo Directivo aprobó la creación del Comité
200
Especial de Gestión de Reclamos de Usuarios de Servicios Públicos de

Telecomunicaciones integrado por representantes de las empresas que prestan el
servicio y del OSIPTEL, a quien se le encargó formular un diagnostico minucioso
que permita determinar las causas que han dado lugar al notorio incremento de
reclamos y quejas y, las acciones que se puedan adoptar al respecto.
En ese sentido, el referido Comité podría realizar la evaluación de los
supuestos conflictos y coordinar con cada empresa respecto a su propuesta de
solución a través de la mediación.
A fin de garantizar la viabilidad en el tiempo de este sistema de mediación
electrónica, los referidos supuestos deben ser revisados y reformulados de
manera periódica; y luego de ello, actualizar la información en el sistema de
mediación electrónica.
VI. CONCLUSIONES.
De lo expuesto en el presente trabajo, podemos concluir lo siguiente: (i) El
desarrollo del sector de las telecomunicaciones es un factor que influye, de
manera indirecta, en el incremento de los reclamos de los usuarios de los
servicios públicos de telecomunicaciones; por lo que, es necesario que los
mecanismos que permitan dar solución a los problemas presentados, sean ágiles
y expeditivos, pero sobre todo eficientes; (ii) Al igual que en la Unión Europea, la
evolución de las nuevas tecnologías y el crecimiento del mercado, deben ser
factores a ser considerados para la implementación de mecanismos de solución
de conflicto, en este caso reclamos de usuarios de los servicios públicos de
telecomunicaciones; (iii) Un sistema de solución anticipada de reclamos, como el
que se propone en el presente artículo –sistema de mediación electrónica–,
permite que todos los usuarios a nivel nacional puedan acceder a este mecanismo
y obtener una solución, de manera inmediata a su problema; (iv) Bajo este
esquema, dado que las empresas que prestan servicios públicos de
telecomunicaciones deben realizar revisiones periódicas de los problemas que
presentan los usuarios y establecer posibles soluciones para ser brindadas, la
solución al problema presentado no solo implicará una mejora en el
procedimiento sino también en la prestación del servicio que ofrece; (v) Existe un
marco jurídico en el Perú que permite implementar el sistema de mediación
electrónica para atender la problemática de los usuarios de los servicios públicos
de telecomunicaciones, y con ello reducir la carga de reclamo que, a la fecha,
viene afrontando.
201
LA EJECUCIÓN DEL ACUERDO DE MEDIACIÓN EXTRAJUDICIAL EN LA LEGISLACIÓN DE ESPAÑA, APUNTES
COMPARATIVOS CON LA EJECUCIÓN DEL ACUERDO CONCILIATORIO EN LA LEY DE CONCILIACIÓN
EXTRAJUDICIAL DEL PERÚ.
11. LA EJECUCIÓN DEL ACUERDO DE MEDIACIÓN

EXTRAJUDICIAL EN LA LEGISLACIÓN DE ESPAÑA, APUNTES
COMPARATIVOS CON LA EJECUCIÓN DEL ACUERDO
CONCILIATORIO EN LA LEY DE CONCILIACIÓN
Napoleón de Jesús Álvarez Vargas
Abogado por la Universidad de Lima.
Magister en Derecho Empresarial por la misma Universidad.
Doctor en Derecho por la Universidad Inca Garcilaso de la Vega, con
Especialización en Derecho Procesal.
Mediación y Arbitraje por la Universidad de Salamanca,.
Profesor de la Universidad de San Martín de Porres en Lima, Perú.
Resumen:
En España, la mediación resulta un instrumento eficaz para la resolución de
controversias; sin embargo, el acuerdo que se adopte requiere ser elevado a
Escritura Pública para ser considerado título ejecutivo, lo que le resta efectividad;
En el Perú, por el contrario, el acuerdo conciliatorio, es considerado un título de
ejecución, con calidad de cosa juzgada, lo que pone fin en definitiva a la
controversia.
Palabras claves. Mediación, conciliación, ejecución.
THE EXECUTION OF THE EXTRAJUDICIAL MEDIATION AGREEMENT IN

THE LEGISLATION OF SPAIN, COMPARATIVE NOTES WITH THE
EXECUTION OF THE CONCILIATORY AGREEMENT IN THE LAW OF
EXTRAJUDICIAL CONCILIATION OF PERU.
Abstract:
In Spain, mediation is an effective instrument for resolving disputes;
however, the agreement that is adopted requires to be elevated to Public Deed to
be considered an executive title, which reduces its effectiveness; In Peru, on the
other hand, the conciliatory agreement is considered an execution title, with the
status of res judicata, which definitively ends the controversy.
Keywords. Mediation, conciliation, execution.
203
NAPOLEÓN DE JESÚS ÁLVAREZ VARGAS
SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. LA MEDIACIÓN Y LA

CONCILIACIÓN COMO MECANISMOS ALTERNATIVOS DE
RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS; II.1. Definiciones de mediación y
conciliación; II.2. El mediador/Centro de Mediación; El
conciliador/Centro de Conciliación; II.3. El proceso de mediación
en España y el proceso de conciliación en el Perú; II.4. Naturaleza
jurídica del acuerdo de mediación en España y del acuerdo de
conciliación en el Perú. III. EJECUCIÓN DEL ACUERDO DE
MEDIACIÓN EN LA LEGISLACIÓN DE ESPAÑA. IV. EJECUCIÓN DEL
ACUERDO DE CONCILIACIÓN EN LA LEGISLACIÓN DEL PERÚ. V.
CONCLUSIONES.
I. INTRODUCCIÓN.
Cuando una persona tiene un conflicto con otra y no se encuentra en la
capacidad de resolverlo –debido a diferentes factores como pueden ser,
emocionales, sicológicos, morales, etc.–, debe recurrir al órgano jurisdiccional en
busca de tutela jurisdiccional efectiva, para que se pronuncie, declarando el
derecho que corresponda a las partes, pudiendo desestimar o amparar en todo o
en parte la pretensión demandada.
Como puede advertirse de la situación descrita, las partes son los titulares
de un conflicto, denominado pretensión material en términos procesales quienes
recurren al Juez, para que luego de probar sus pretensiones esperen un veredicto,
el cual puede ser objeto de medios impugnatorios; dado que normalmente los
tribunales tienen una sobre carga procesal que impide que se resuelvan de una
manera célere los procesos, es que vienen recobrado vigencia los medios
alternativos de solución de conflictos. En España se regula la mediación, proceso
en el cual un tercero asiste a las partes de una manera activa e imparcial, para
que dejando de lado sus diferencias arriben a un acuerdo y pongan fin a sus
diferencias mediante la suscripción de un "acuerdo".
El mediador es un especialista que debe cumplir con determinados
requisitos legales, para ejercer esta actividad. La ley establece que el acuerdo de
mediación extra judicial, para que sea considerado "título ejecutivo" tiene que ser
elevado a escritura pública.
El problema se presenta cuando una de las partes, se niega a firmar la
escritura pública, restándole eficacia jurídica a la ejecución del acuerdo adoptado.
En el Perú, se regula la Conciliación Extrajudicial, la cual a diferencia de la
mediación en España, es obligatoria ya que constituye un requisito previo, para
poder interponer una demanda ante el Órgano Jurisdiccional.
En caso se llegue a un acuerdo, éste constará en una acta de conciliación, la
cual tendrá el carácter de cosa juzgada y por el sólo mérito del acuerdo
204
conciliatorio suscrito, se puede demandar su ejecución judicial; lo que permite

que los acuerdos que se adopten constituyan una solución definitiva al conflicto.
En el presente artículo se confrontarán las legislaciones española y peruana
respecto a la ejecución de los acuerdos que se adoptan en los procesos de
mediación y conciliación extrajudicial, para determinar si es que resultan
mecanismos eficaces en poner fin al conflicto de las partes y de esa manera
determinar si coadyuvan a que a la convivencia pacífica de la sociedad.
II. LA MEDIACIÓN Y LA CONCILIACIÓN COMO MECANISMOS ALTERNATIVOS

DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS.
El término "mecanismos alternativos de solución de conflictos" es
frecuentemente utilizado para referirse a la forma que tienen las partes, ya sea
que se trate de personas naturales o jurídicas; para solucionar las diferencias que
se originan de su interacción en sociedad, diferentes a la judicialización del
conflicto; esta denominación denota una concepción tradicional de la función de
"abogado litigante", el cual sostiene frente a su cliente que la solución al conflicto
es recurrir al órgano jurisdiccional en busca de tutela judicial efectiva, esta visión
litigiosa del derecho ha originado entre otros factores, la sobre carga de
expedientes pendientes de resolver.
Ante esta situación, se han buscado diferentes formas de resolver el
conflicto sin tener que llegar a los órganos encargados de administrar justicia1,
como por ejemplo el arbitraje, la mediación o la conciliación.
Desde que se desarrolló el lenguaje y la convivencia en sociedad se han
presentado conflictos entre sus miembros y la manera natural de resolverlos es
por medio del dialogo directo, mediante el cual una de las partes accede a la
pretensión de la otra y da por resuelta la controversia planteada, o por el
contrario de presentarse posiciones encontradas, en aras de la convivencia
pacífica ceden en sus posiciones (negocian) para igualmente poner fin al
problema que los distancia.
Esta situación ha existido y existe de manera natural, y es conocida desde el
punto de vista del derecho procesal como autocomposición bilateral; en tanto
que cuando las partes recurren a un tercero para que sea éste el que dirima la
controversia, se hace referencia a la heterocomposición, como en el caso del
1
En el Perú según la Constitución Política de 1993, Art. 138° La potestad de administrar
justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos
con arreglo a la Constitución y a las leyes.
205
proceso judicial o el arbitraje, en donde las partes tienen que acatar lo resuelto
por el juez o árbitro, respectivamente.
La mediación y la conciliación extrajudicial, si bien tienen elementos
comunes, se suelen diferenciar desde el punto de vista doctrinario, en este
sentido, podemos señalar que:
En el campo legal, la Mediación puede confundirse con la
conciliación (…) aunque el papel del tercero es diferente. En la
conciliación se proporciona un ambiente propicio para que las
partes puedan dialogar pero el tercero sólo actúa de "hombre
bueno" sin intervenir ni en el proceso ni en la toma de decisión
(…) Sin embargo, en la Mediación, el tercero interviene
activamente en todo el proceso pero la toma de decisión le
corresponde a las partes (…) por tanto lo que distingue (…) el
papel del tercero2.
Sin embargo su uso tiene que ver con temas de técnica legislativa al
momento de su regulación ya que ambas instituciones tienen en común que las
partes que mantienen un conflicto, no lo pueden resolver de manera directa, por
lo que recurren a un tercero no para que resuelva la controversia, sino para que
los "ayuden" a encontrar la solución al conflicto.
II.1. Definiciones de mediación y conciliación.

De conformidad con lo establecido en el artículo 1° de la Ley 5/2012, de 06
de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles, España, en adelante,
LMACYC; se entiende por mediación aquel medio de solución de controversias,
cualquiera que sea su denominación, en que dos o más partes intentan
voluntariamente alcanzar por sí mismas un acuerdo con la intervención de un
mediador. Como puede advertirse de la definición legal, son las partes quienes de
manera voluntaria buscan una solución, asistidos por un tercero denominado
mediador, pero con una finalidad específica, la de intentar llegar a un acuerdo,
esta definición legal concuerda con la doctrina, cuando señala:
"La mediación es una extensión del proceso de negociación
en cuanto va más allá del simple regateo e incluye al mediador
para combinar su actuación con la propia intervención de las
partes. Sin negociación, no hay Mediación. La intervención del
2
BERNAL, T. (1995b). “La Mediación como alternativa extrajudicial”. En Mediación: una
alternativa extrajudicial. Monográfico del COP de Madrid, citado por GARCÍA-LÓPEZ E.
“Mediación, perspectivas desde la Psicología Jurídica”, Editorial El Manual Moderno
(Colombia) Ltda., 2011, Bogotá Colombia. 2011 p.47
206
mediador se incorpora a una relación ya existente entre dos o más

partes y puede modificar la dinámica de la relación conflictiva,
influyendo sobre las percepciones y los comportamiento de las
partes individuales, haciendo que las negociación ente ellas sea
más eficaz y puedan resolver sus disputas. La disposición de las
partes a que un tercero intervenga en su negociación y les ayude a
conseguir un acuerdo no significa que sea bien acogido de
entrada, pero sí se requiere que el mediador sea aceptado por las
partes.3
Resulta de importancia el hecho que la norma señale que lo que motiva el
uso de la mediación es la de "intentar" llegar a un acuerdo, de donde se
desprende que el inicio del procedimiento, no determina que necesariamente se
vaya a llegar a un acuerdo definitivo; ahora bien, no debemos perder la
perspectiva que la parte que promueve la mediación tiene un claro objetivo:
"poner fin" a la controversia que mantiene con su contraparte.
En el Preámbulo de la LMACYC se establece que la mediación está
construida en tono a la intervención de un profesional neutral que facilita la
resolución del conflicto por las propias partes, de una forma equitativa,
permitiendo el mantenimiento de las relaciones subyacentes y conservando el
control sobre el final de conflicto; hasta antes de la actual legislación algunos
autores se referían a la mediación como una institución en desarrollo,
vaticinando un crecimiento en el corto plazo:
"Y, desde luego, hablar del futuro de la mediación en España
será hablar de su crecimiento e implantación en campos en los
que ya se ha visto como figura emergente.
Sin embargo, la falta de una adecuada regulación legal de la
figura, de mecanismos de control deontológico y la ausencia de
sólida formación en los mediadores harán difícil el paso de una
cultura del litigio a una cultura de la transacción4".
De otro lado, en el Perú, la Ley 26872 del 13 de noviembre de 1997, Ley de
Conciliación Extrajudicial, en adelante LCP, en su artículo 1° establece que la
Conciliación es una institución que se constituye como mecanismos alternativo
para la solución de conflictos, por el cual las partes acuden ante un Centro de
Conciliación Extrajudicial a fin que se les asista en la búsqueda de una solución
3
GARCÍA-LÓPEZ E. “Mediación, perspectivas desde la Psicología Jurídica”, Op. Cit. p.48-
49.
4
REDORTA, J. “La mediación en España” en GOTTHEIL, J. “Mediación: una
transformación en la cultura”, Editorial Paidós SAICF, Buenos Aires, 1996 p.189
207
consensual al conflicto; para ello la norma declaró de interés nacional la

institucionalización y desarrollo de la Conciliación como mecanismo alternativo
de solución de conflictos, así mismo se estableció como principio que la
Conciliación propiciar una cultura de paz realizándose según los principios éticos
de equidad, veracidad, buena fe, confidencialidad, imparcialidad, neutralidad,
legalidad, celeridad y economía.
Como podemos advertir de las definiciones legales, la mediación en España
y la conciliación en el Perú, tienen una misma finalidad, poner fin a la
controversia, con la ayuda de un tercero, mediador o conciliador
respectivamente.
II.2. El mediador/ Centro de Mediación; El conciliador/Centro de

Conciliación.
En España, pueden ser mediadores las personas naturales, quienes deberán
estar en pleno ejercicio de sus derechos civiles y no deben tener impedimento
según la legislación a la que puedan estar sometidos en el ejercicio de su
profesión; en el caso de las personas jurídicas, sean sociedades profesionales o
cualquier otra prevista por el ordenamiento jurídico, deberán designar para su
ejercicio, a una persona natural que reúna los requisitos señalados en la Ley.
El mediador debe contar con título oficial universitario o de formación
profesional superior y contar además con formación específica para ejercer la
mediación, que se adquirirá mediante la realización de cursos específicos
impartidos por instituciones acreditadas para tal fin, debiendo además suscribir
un seguro o garantía equivalente que cubra la responsabilidad derivada de su
actuación en los conflictos en que intervenga.
Corresponde al Ministerio de Justicia y las Administraciones públicas
competentes, en colaboración con las instituciones de mediación, el fomento y
supervisión de la formación inicial y continúa de los mediadores, así como de la
elaboración de códigos de conducta voluntarios, a los cuales deberán adherirse
los mediadores y las instituciones de medicación.
Se debe tener en cuenta que mediante REAL DECRETO 980/2013, de 13 de
diciembre, se desarrollan determinados aspectos de la LMACYC5; mediante la
cual se pretende incrementar la seguridad jurídica y la confianza de los
5
En el artículo I del preámbulo, se reconoce: La Ley configura un modelo que tiene en la
figura del mediador una de sus piezas esenciales, en tanto que responsable de dirigir un
procedimiento cuyo propósito es facilitar el consenso en situaciones de conflicto. Por ello la
Ley de mediación en asuntos civiles y mercantiles hace una apuesta clara por la calidad de la
mediación, lo que lleva a imponer determinados requisitos al mediador (…)”
208
ciudadanos para que utilicen el sistema de la mediación; en este sentido

establecen requisitos y exigencias que debe cumplir el mediador para su
formación, así como los requisitos que deben cumplir las instituciones de
mediación; lo cual constituyen normas importantes para afianzar el desarrollo de
la mediación.
Sin embargo llama la atención que no se haga referencia a obligación de
verificar los acuerdos que pudieran contener el acuerdo de mediación, teniendo
en cuenta que el mediador no necesariamente es abogado y la institución de
mediación no necesariamente cuenta con uno, de implementarse esto podría
generar que se le reconozca el mérito ejecutivo al acuerdo de mediación; en la
actualidad, la verificación de la legalidad de acuerdo se podrá efectuar a dos
niveles, el primero, por el notario en caso que se eleve a escritura pública, el
segundo nivel, por el Juez, en caso se presente una demanda en la vía ejecutiva.
En la legislación peruana, el proceso de conciliación se inicia ante un
Centro de Conciliación, el cual debe ser acreditado ante el Ministerio de Justicia,
el Centro es el encargado de designar a un conciliador adscrito a su nómina,
quien previamente ha sido capacitado, acreditado y autorizado por el Ministerio
de Justicia; el conciliador tiene como función promover el proceso de dialogo
entre las partes y, eventualmente proponer fórmulas conciliatorias no
obligatorias.
El conciliador, no requiere ser abogado, basta que sea ciudadano en
ejercicio y entre otros, que apruebe el Curso de Formación y Capacitación de
Conciliadores, dictado por entidad autorizada por el Ministerio de Justicia;
debiendo estar adscrito a un Centro de Conciliación, el cual debe contar con un
abogado que intervenga verificando la legalidad de los acuerdos conciliatorios, en
caso que el conciliador no sea abogado.
El Director, Secretario General, el Conciliador Extrajudicial y el Abogado,
son responsables por los daños y perjuicios que se ocasionen en el ejercicio de
sus funciones; ello sin perjuicio de la responsabilidad administrativa ante el
Ministerio de Justicia, quien es la entidad encargada de supervisar y sancionar a
los operadores del Sistema Conciliatorio.
Como se puede advertir, la legislación peruana es más rigurosa que la
española respecto a la acreditación y formación tanto de los conciliadores como
de los centros de conciliación, quienes tienen la obligación de verificar la
legalidad de los acuerdos que se adopten.
II.3. El proceso de mediación en España y el proceso de conciliación en el

Perú.
209
Nos referiremos brevemente a los procesos de mediación y conciliación en

España y Perú para irnos adentrando en el tema central de la presente
investigación.
En España, se puede apreciar que existen etapas claramente diferenciadas,
las cuales son desarrolladas de forma secuencial, en primer término se tiene la
sesión informativa, la cual se realiza una vez recibida la solicitud de mediación y
salvo que la partes hayan pactado lo contrario6, en esta sesión el mediador
informará a las partes respecto de su experiencia, formación, características de la
mediación, su costo, organización del procedimiento, consecuencias jurídicas del
acuerdo así como el plazo para suscribir el acta de la sesión constitutiva,
igualmente pondrá en conocimiento la existencia de algún impedimento o
conflicto de intereses que pudiera afectas su imparcialidad. En caso de
inasistencia injustificada, de cualquiera de las partes, traerá como efecto, la
presunción que se desisten de la mediación, con lo cual terminará el
procedimiento.
Con la sesión constitutiva, se dará inicio al procedimiento de mediación, en
esta sesión, las partes expresarán su voluntad de desarrollar la mediación
dejando constancia de diversos aspectos contenidos en el artículo 19 de la
LMACYC, debiendo resaltar entre ellos la descripción del objeto del conflicto que
se somete al procedimiento, así como la declaración de aceptación voluntaria de
las partes de la mediación y de que asumen las obligaciones de ellas derivadas.
El proceso de mediación puede terminar con acuerdo o finalizar sin
alcanzar acuerdo, lo que constará en el acta final de conclusión del
procedimiento. En caso de llegarse a un acuerdo, éste puede ser total o parcial, lo
que será incluido en el acta correspondiente en donde se dejará constancia de la
identidad de las partes, de las obligaciones que se asumen, que se ha seguido un
procedimiento regular en la mediación, siendo firmado por las partes o sus
representantes de ser el caso; el mediador informará a las partes del carácter
vinculante del acuerdo y que pueden instar su elevación a escritura pública a
efecto que sea considerado título ejecutivo.
En el Perú, la conciliación se inicia igualmente a instancia de parte
interesada, es un requisito previo para interponer una demanda judicial; una vez
recibida la solicitud, el Centro de Conciliación, invita a la otra parte, en caso que
no asista en dos oportunidades, se dará por concluido el procedimiento
conciliatorio, dejándose constancia en el acta respectiva, la cual habilita al
solicitante a poder iniciar el proceso judicial correspondiente; la legislación ha
6
Podría darse el caso que en el contrato se pacte como forma de solucionar las controversias
que pudieran presentarse la mediación, estableciéndose además que las partes tienen pleno
conocimiento de esta institución indicándose que no será necesaria la sesión informativa.
210
establecido que la concurrencia a la Audiencia de Conciliación es personalísima a

efectos que sean las partes quienes puedan discutir sus controversias, tener un
acercamiento directo y con ayuda del Conciliador resolver el conflicto que
mantienen; obviamente, la Ley ha establecido supuestos en lo que sí se puede
concurrir mediante apoderado, como sería el caso de las personas jurídicas o
personas naturales no domiciliadas o con algún impedimento; siendo el caso que
el artículo 13° del Decreto Supremo No. 014-2008-JUS del 30 de agosto de 2008,
Reglamento de la Ley de Conciliación, en adelante el RLCP, establece que los
poderes deberán consignar literalmente la facultad de conciliar
extrajudicialmente y de disponer del derecho materia de conciliación, salvo que
se trate del gerente general, o administradores señalados en el mencionado
artículo, quienes por el mérito de su nombramiento podrán intervenir; esto con
la finalidad de impedir se frustre la suscripción del acuerdo por falta de
facultades.
Como podemos advertir lo que pretende la LCP, es que las personas que
asistan a la Audiencia de conciliación por sí o en representación de un tercero,
tengan la posibilidad de poder en ese acto conciliar y poner fin a la controversia
que mantienen.
En este sentido, "en la Audiencia de Conciliación asistirán las partes,
pudiendo estar asesoradas por su abogado o personas de su confianza o
especialistas, sin embargo ellos no podrán interferir en las decisiones de las
partes ni asumir un rol protagónico en las negociaciones; además interviene el
conciliador, quien está previamente acreditado ante el Ministerio de Justicia; el
conciliador no necesariamente es abogado, sin embargo el Centro de Conciliación
debe contar con un abogado que revise la legalidad de los acuerdos que se
pudieran adoptar"7.
Con la finalidad que las partes asistan a la Audiencia de Conciliación, se han
impuesto cargas legales, como limitar el derecho a formular reconvención en el
proceso judicial a instaurarse, si es que la parte que la propone fue la que originó
que concluya el proceso con su inasistencia; que no se interrumpe el plazo
prescriptorio que los pudiera favorecer; se establece que en el proceso judicial
que se instaure, se produzca una presunción legal relativa de verdad sobre los
hechos expuestos en el Acta de Conciliación y reproducidos en la demanda; igual
presunción se aplicará a favor del invitado que asista y exponga los hechos que
7
ÁLVAREZ, N. “La Conciliación como mecanismo de solución de conflictos en el ámbito del
Derecho privado de acuerdo a la Legislación del Perú”, no publicado, comunicación
presentada en el Taller de Exposición: “La Solución de Conflictos en el Ámbito del Derecho
Privado”, del 42 Curso de Especialización en Derecho, Universidad de Salamanca, España,
enero 2018.
211
determinen sus pretensiones para una probable reconvención; por último se

establece que el Juez impondrá una multa, a la parte que no haya asistido a la
audiencia.
Como podemos advertir, estas medidas tienen por finalidad desincentivar
el ausentismo a los procedimientos conciliatorios, de forma tal que si bien en un
inicio la parte invitada no tenían la voluntad de conciliar, al estar en la audiencia
y escuchar a su contraparte, al conciliador explicando las ventajas de la
conciliación y utilizando las técnicas para hacerle ver los escenarios los
escenarios favorables en caso de conciliar, pudiera ser que sea receptivo al
dialogo, negocie y llegue a un acuerdo, que satisfaga sus intereses.
El procedimiento conciliatorio concluye: a) si es que existe un acuerdo
conciliatorio total de las partes, es decir todos las partes resolvieron el conflicto o
los conflictos que mantenían en su totalidad; b) si es que existe un acuerdo
parcial de las partes, lo que significa que a pesar de las negociaciones solamente
pudieron resolver algunos de los conflictos que mantenían, en tanto que aquellos
conflictos que las partes no pudieron resolver, serán materia de un proceso
judicial, en donde el Juez decidirá el derecho que corresponda; c) falta de acuerdo
entre las partes, cuando no se pudieron poner de acuerdo, reservándose en
consecuencia la resolución del conflicto al Juez; d) inasistencia de una parte a dos
sesiones; e) inasistencia de ambas partes a una sesión; f) Decisión motivada del
Conciliador, cuando se advierte que no existe voluntad de conciliar, o no se
quiera firmar el acta a pesar de haber asistido.
Como se advierte en el Perú a diferencia de España el acuerdo adoptado
por las partes en el procedimiento es de obligatorio cumplimiento y constituye
título de ejecución, el cual tiene carácter de cosa juzgada, por lo que el Juzgado
procederá a disponer el cumplimiento de lo acordado bajo apercibimiento de
iniciar la ejecución forzada.
II.4. Naturaleza jurídica del acuerdo de mediación en España y del acuerdo

de conciliación en el Perú.
Nuestra finalidad no es realizar un análisis exhaustivo respecto de la
naturaleza jurídica del acuerdo arribado por las partes luego de un
procedimiento de mediación o de conciliación, sino, pretendemos describir cual
es la finalidad que las partes tuvieron al llegar a un acuerdo, ya sea en un proceso
de mediación o en uno de conciliación; en este orden de ideas, cuando nos
referimos a la mediación podemos sostener:
"La interacción que se establece en Mediación está basada
en una fórmula diferente de ganar uno a expensas de otro,
diferente de quien tiene razón y quien está equivocado, de quien
dice la verdad o miente. La interacción se basa en identificar lo
212
que cada uno quiere, admitir la propia responsabilidad en el

conflicto y encontrar una salida que les satisfaga. Ya no se precisa
que el juez decida que es justo. Tampoco es necesario un experto
que asesore al juez y evalúe a las partes. Las partes mismas
deciden como resolver sus diferencias y concluyen con sus
propios acuerdos"8.
Para ello, como señalamos anteriormente, debemos indicar ambos
procesos se inician a instancia de parte interesada, quien al ser titular de un
conflicto que no puede resolver de manera directa, pretende en el caso de la
mediación, lograr el apoyo de un profesional que lo apoye en encontrar una
solución; en tanto que el proceso de conciliación en el Perú, adicionalmente el
solicitante se encuentra "obligado" a iniciarlo si pretende posteriormente
recurrir al Poder Judicial a efectos de interponer su demanda, mientras que por
otro lado, el invitado es consciente que el paso siguiente a la Conciliación es el
inicio de la proceso en su contra, por lo que eventualmente se encontraría a
buscar una solución, al conflicto.
Se advierte tanto en la mediación como la conciliación las partes buscan un
mecanismo para solucionar el conflicto y no recurrir a un proceso judicial;
Entonces este "acuerdo" en el cual las partes, luego de una negociación asistida
con la ayuda del mediador o conciliador, se han realizado concesiones reciprocas,
por lo que podríamos sostente que tiene las características propias de un
contrato, para confirmar esta afirmación, veamos lo que establecen los juristas
Planiol & Ripert respecto a la formación del contrato:
"las partes deben comenzar por ponerse de acuerdo sobre el
contenido de la convención, es decir, precisar de una manera
suficiente su objeto y condiciones esenciales, discutir las cláusulas
particulares que deseen introducir en él para modificar o
completar sus efectos (…) terminada esta primera operación las
partes están de acuerdo sobre el contrato proyecto; existe entre
ellas lo que Littré llama uniformalidad de opiniones, que es uno de
los sentidos de la palabra consentimiento: pero el contrato no está
concluido, solo existe en estado de proyecto, falta darle su fuerza
obligatoria por un acto de voluntad, que exprese la adhesión
individual de cada una de las partes al acto así preparado. Esto es
lo el Art. 1108 llama consentimiento de la parte que se obliga,
cuando se han obtenido todos los consentimientos necesarios y,
manifestado en la forma legal, el contrato está formado, el lazo de
8
GARCÍA-LÓPEZ E. “Mediación, perspectivas desde la Psicología Jurídica”, Op. Cit. p. 70.
213
derecho está anudado. Por tanto la reunión de estas adhesiones

constituye el contrato y da nacimiento a las obligaciones que de él
emanan"9.
Como podemos inferir nos encontraríamos ante un "contrato" atípico y
complejo10, ya que podría subsumir diversas instituciones del derecho civil como
la novación, al sustituir las obligaciones que las partes mantenían antes del
conflicto, por la contenida en el acuerdo de mediación o conciliación,
asemejándose en este extremo con la transacción, pero sin considerar los efectos
que el CCE le reconoce11.
Estando a lo expuesto, podemos indicar que en España el Acuerdo de
mediación es un contrato, en el que las partes intervinientes asumieron derechos
y obligaciones, los cuales en caso de incumplimiento pueden ser demandados vía
proceso judicial12.
En el Perú, por el contrario el Acta con acuerdo conciliatorio constituye
título de ejecución, conforme lo establece el artículo 18 de la LCP13,
procediéndose a tramitar su ejecución en el proceso señalado para la ejecución
de resoluciones judiciales contenidas en los artículos 715° al artículo 717° del
CPCP.
III. EJECUCIÓN DEL ACUERDO DE MEDIACIÓN EN LA LEGISLACIÓN DE

ESPAÑA.
El término "ejecución" puede tener dos connotaciones, desde el punto de
vista del derecho civil se refiere al cumplimiento de la obligación por parte del
deudor, quien, al cumplir la prestación debida, se libera de su obligación,
habiéndose en consecuencia, ejecutado el contrato. Desde el punto de vista
9
PLANIOL, R & RIPERT, G. “Derecho Civil”, Oxford University Press, México, D.F. 2003 p.
815.
10
Artículo 1254 del Código Civil Español: El contrato existe desde que una o varias personas
consienten en obligarse, respecto de otra u otras a dar alguna cosa o prestar algún servicio.
11
Artículo 1816 del Código Civil Español: La transacción tiene para las partes la autoridad de
cosa juzgada; pero no procederá la vía de apremio sino tratándose del cumplimiento de la
transacción judicial.
12
Posteriormente nos referiremos al tipo de proceso y las pretensiones que pueden ser objeto
de demanda.
13
Ley de Conciliación del Perú, Art. 18°. Mérito y ejecución del acta de conciliación. El Acta
con acuerdo conciliatorio constituye título de ejecución. Los derechos, deberes u obligaciones
ciertas, expresas y exigibles que consten en dicha Acta, se ejecutarán a través del proceso fe
ejecución de resoluciones judiciales (Artículo modificado por el Art. 1 del Decreto Legislativo
No. 1070, publicado el 28 de junio de 2008)
214
procesal, el término ejecución, está referido a recurrir al órgano jurisdiccional en

busca de tutela jurisdiccional efectiva, para que sea el juez quien ejerciendo su
facultad coercitiva el cumplimiento de lo debido, en este sentido, la doctrina
señala:
"El punto de partida de la actividad jurisdiccional ejecutiva
es diferente. No está en cuestión la procedencia en derecho de lo
que el ejecutante pretende; se parte por tanto, de que el
ejecutante tiene derecho a recibir lo que reclama y la actividad
jurisdiccional se dirige a satisfacer la pretensión llevando a cabo
en la medida en que sea preciso una transformación de la realidad
para que el ejecutante reciba aquello que reclama o una
satisfacción equivalente…"14.
La concepción que desarrollaremos estará referida a la ejecución del
acuerdo, desde la óptica del derecho procesal, es decir cuando nos encontremos
frente a una parte renuente en el cumplimiento de lo acordado.
Desde el punto de vista procesal, el titular de un derecho derivado de un
acuerdo de mediación ante el incumplimiento de su contraparte podrá recurrir al
juez para demandar el cumplimiento de lo acordado.
La vía que se utilice, dependerá de varios factores, el primero de ellos es
determinar si es que se elevó a escritura pública el acuerdo; en cuyo caso, ya
superó el primer filtro de legalidad, ya que el artículo 25 numeral 2 de la LMACYC
señala que "el notario verificará el cumplimiento de los requisitos exigidos en la
ley y que su contenido no sea contrario a derecho", es decir tendrá un título
ejecutivo y podrá iniciar un proceso de ejecución; sin embargo, debe tenerse en
cuenta que a pesar de tener un título ejecutivo, podría eventualmente recurrir a
un proceso monitorio para que se declare su derecho, si es que pretende
acumular una pretensión indemnizatoria por los daños y perjuicios que le
pudiese haber causado el incumplimiento de lo acordado; en todo caso si tiene el
acuerdo de mediación elevado a escritura pública, se encuentra en una situación
óptima desde el punto de vista procesal.15 16
14
De la Oliva A, Diez-Picazo I, Vegas J. “Curso de Derecho Procesal Civil II Parte
Especial”, Editorial Universitaria Ramón Arces, Madrid 2012, p. 408.
15
La Ley de Enjuiciamiento Civil España, en adelante, LEC en su artículo 517° numeral 4°
establece que aparejan ejecución, las escrituras públicas, con tal que sea primera copia ; o si es
segunda que esté dada en virtud de mandamiento judicial y con citación de la persona a quien
deba perjudicar, o de su causante, o que se expida con la conformidad de todas las partes.
16
La LEC en su artículo 580° referido al requerimiento de pago, señala que cuando el título
ejecutivo consista en resoluciones del secretario judicial, resoluciones judiciales o arbitrales o
215
Ahora bien, si es que el futuro demandante no elevó a escritura pública el

acuerdo de mediación, sea porque omitió hacerlo o por que la contraparte no
quiso suscribir la escritura, tiene dos opciones: iniciar un proceso de
otorgamiento de escritura pública, en el cual una vez obtenida una sentencia
consentida o ejecutoriada, el Juez le ordene que suscriba la escritura, bajo
apercibimiento que el juez la otorgue, con lo cual luego de un amplio proceso,
estaría legitimado para iniciar su proceso de ejecución, consideramos que deberá
analizarse el caso concreto para determinar el costo beneficio que se tendría que
asumir con la tramitación de dos procesos judiciales; la segunda opción consiste
en iniciar un proceso judicial declarativo en el cual la pretensión sería que el Juez
dicte sentencia, ordenando al demandado el cumplimiento del acuerdo de
negociación17; debemos tener en cuenta que en esta alternativa es el Juez, quien
se encargará de verificar que el acuerdo no sea contrario a derecho, ya que de ser
así declarará la improcedencia de la demanda.
IV. EJECUCIÓN DEL ACUERDO DE CONCILIACIÓN EN LA LEGISLACIÓN DEL

PERÚ.
Como se ha indicado en el Perú el acuerdo adoptado en un procedimiento
de conciliación extrajudicial, es considerado título de ejecución, ejecutándose
como una resolución judicial, esto le asegura un trámite más expeditivo y célere,
el proceso de ejecución se encuentra regulado en los artículos 688 y siguientes
del Código de Procesal Civil Peruano, en adelante CPC, el supuesto específico de
las actas que contienen un acuerdo conciliatorio se encuentra en el inciso 318; el
trámite que establece el ordenamiento procesal consiste en presentar la
demanda adjuntando el Acta de Conciliación Extrajudicial, además de los
requisitos y anexos generales que se señalan en los artículos 424 y 425° del CPC,
verificado esto por el Juez, dictará un mandato ejecutivo, el cual dispondrá el
cumplimiento de la obligación contenida en el título; bajo apercibimiento de
iniciarse la ejecución forzada, dado que en esta vía el ordenamiento procesal
peruano permite además que se demanden obligaciones de hacer, el Juzgado en
caso de exigencias no patrimoniales debe adecuar el apercibimiento respectivo.
que aprueben transacciones o convenios alcanzados dentro del proceso, o acuerdos de

mediación, que obliguen a entregar cantidades determinadas de dinero, no será necesario
requerir de pago al ejecutado para proceder al embargo de sus bienes.
17
El artículo 23°.1 de la LMACYC en su segundo párrafo señala que en el acuerdo debe
constar la identidad y el domicilio de las partes, el lugar y fecha en que se suscribe, las
obligaciones que cada parte asume y que se ha seguido un procedimiento de mediación
ajustado a las previsiones de la Ley.
18
CPC Art. 688.- Títulos ejecutivos. Sólo se puede promover ejecución en virtud de títulos
ejecutivos de naturaleza judicial o extrajudicial según sea el caso. Son títulos ejecutivos los
siguientes:(…) 3. Las Actas de Conciliación de acuerdo a Ley.
216
En este tipo de procesos, el contradictorio se encuentra reducido por el que

se recortan los plazos procesales y los medios probatorios que se pueden actuar,
por ello el CPC establece que el ejecutado puede contradecir la demanda y
deducir excepciones procesales o defensas previas, deberá adjuntar los medios
probatorios respectivos, los cuales solamente pueden ser declaración de parte,
documentos y pericia; la contradicción dada la naturaleza del proceso solo puede
versar sobre inexigibilidad o iliquidez de la obligación contenida en el título, la
nulidad formal o falsedad del título y la extinción de la obligación exigida; luego
de la absolución del ejecutante, el Juez dictará un auto disponiendo llevar a cabo
la ejecución o por el contrario podrá denegar la ejecución, en caso el título no
reúna los requisitos formales.
Consideramos importante hacer referencia a una muestra realizada en el
año 2002, respecto de la ejecución de actas de conciliación extrajudiciales:
En el año 2002, en el Perú se hizo un estudio tomando como promedio el
ingresos en el año 2001 de pretensiones relacionadas con la ejecución de actas de
conciliación en los módulos corporativos de los Juzgados Civiles de Lima, tomando
una muestra de 31 actas de conciliación provenientes de 17 diversos Centros
Privados de Conciliación en el Distrito Judicial de Lima, los resultados fueron
alarmantes:
1. Existe una tendencia al rechazo de las pretensiones para su ejecución
forzada, porque de la muestra analizada, el 82% de las demandas fueron
desestimadas.
2. La admisión a trámite de la ejecución forzada es mínima sólo un 18%, que
equivale a 5 casos de nuestra muestra fueron admitidos a trámite.19
En estos casos es evidente que existe una mala praxis en la tramitación del
procedimiento conciliatorio, el cual es atribuible como se ha señalado, al
Conciliador Extrajudicial, al Director del Centro y al Secretario General del
Centro, ello sin perjuicio de incluir también al abogado que asistió al ejecutante
en la audiencia; lamentablemente no se tienen estadísticas respecto de la
sanciones económicas que se hayan impuesto por la mala praxis, lo que
ameritaría se evalúe que el Ministerio de Justicia incluya como requisito para
acreditarlos una garantía específica.
Otro aspecto por el cual se declaran improcedente las demandas es que las
actas de conciliación no contienen con claridad si los acuerdos contienen una
obligación, cierta, expresa o exigible, lo que conlleva el rechazo por parte de los
19
Abanto J. “La Conciliación Extrajudicial y la Conciliación Judicial Un puente de oro entre
los MARCS y la justicia ordinaria”, Editorial Grijley, Lima, 2010, p.209.
217
juzgados, lo que debe ser materia de una revisión continua si se pretende el auge
y avance de la Conciliación.
V. CONCLUSIONES.
Luego de haber explorado en la presente investigación la legislación
española y la legislación peruana respecto a los mecanismos de solución de
conflictos referidos a mediación extrajudicial y la conciliación extrajudicial, así
como a los acuerdos mediante el cual culminan estos procedimientos, nos
encontramos en la capacidad de efectuar las siguientes conclusiones:
Los conflictos existen y existirán en la sociedad, por lo que corresponde al
Estado generar los mecanismos eficientes que permitan su pronta solución, está
puede consistir en fortalecer a la institución que administra justicia o en apostar
decididamente en divulgar y fortalecer los mecanismos de autocomposición
bilaterales, a efecto que sean las partes quienes por medio del dialogo asistido
por un profesional mediador o conciliador, lleguen a una solución definitiva de
sus diferencias; consideramos que tanto en España como en el Perú existe la
voluntad de incentivar el uso de los llamados mecanismos alternativos de
solución de conflictos.
La legislación española sobre mediación requiere de ajustes, que
coadyuven a su consolidación como un mecanismo eficiente en la solución de las
diferencias que se someten a mediación; el hecho que se adopten acuerdos sin
que se valide la legalidad de los mismos por parte del mediador o de la
institución de mediación, podría generar que dichos acuerdos sean inejecutables
por ser contrarios a derecho; Se debe incentivar la participación de los abogados
en los procesos de mediación, a efecto que sean agentes activos del cambio en la
cultura de la sociedad, debiendo pasar de una cultura del litigio, a una cultura de
paz, mediante el ejercicio de la abogacía preventiva para lograr una paz social en
justicia; Se debe empoderar a los mediadores y las instituciones de mediación
españolas, para que puedan dar fe de la validez y legalidad de los acuerdos, lo que
conllevaría a que se puedan constituir en títulos ejecutivos, sin necesidad de
recurrir a un notario para que lo eleve a escritura pública, esto permitiría
disminuir los costos de la mediación y hacer más predecible el cumplimiento de
los acuerdos, ya que en caso de incumplimiento la parte renuente tendría la
convicción que se va a iniciar un proceso de ejecución; si los títulos valores tienen
mérito ejecutivo y en ellos sólo intervienen las partes, porque un acuerdo de
mediación en el que interviene además un especialista capacitado por el
Ministerio de Justicia, quien valida que las partes suscribieron el acuerdo de
manera voluntaria, no puede tener el mismo efecto?
En el Perú, se debería implementar un mecanismo para que los Centro de
Conciliación puedan efectivamente indemnizar a los usuarios en caso de mala
218
praxis, consideramos que el hecho que legalmente sean considerados

responsables el conciliador, el director del centro y el secretario general, no
garantiza una debida reparación, se debería implementar la contratación de una
póliza de seguros o una fianza bancaria, lo que serviría de motivación para que
sean más diligentes en los procedimientos de conciliación a su cargo y en especial
en la redacción de las actas para que puedan ser ejecutadas judicialmente en caso
de incumplimiento; atendiendo que la conciliación extrajudicial es un requisito
para recurrir a los órganos jurisdiccionales, se debe establecer que en cada
municipio exista un Centro de Conciliación a efectos que se brinde asistencia a las
personas que tienen bajos recursos y de esa manera no se limite el acceso a la
tutela judicial efectiva.
En España y el Perú, se tiene que establecer mecanismos efectivos de
regulación, supervisión y sanción de los mediadores, instituciones de mediación,
conciliadores y centros de conciliación a efectos de velar que los mediadores o
conciliadores estén debidamente capacitados y puedan de esa manera brindar un
servicio eficiente, en defensa de los ciudadanos que recurren a ellos en busca de
apoyo para solucionar sus problemas.
219
LA MEDIACIÓN Y LA RETICENCIA DE LOS ABOGADOS.
12. LA MEDIACIÓN Y LA RETICENCIA DE LOS ABOGADOS.

Judit Silvia Picó
Resumen:
Los abogados de parte han aprendido a litigar y no se ocupan de saber que
existen otros métodos como la mediación, eficaces, y que hacen posible el buen
funcionamiento del derecho, la justicia y la construcción de la paz.
Litigante: abogado que solo ve el fin del conflicto cuando el juez dicta
sentencia y percibe sus honorarios.
Mediación: es uno de los métodos que permite que las partes sean
protagonistas y resuelvan su propio conflicto con la participación de un tercero
imparcial que ayuda.
Abogar: es ir en busca de una solución que se combine adecuadamente con
las responsabilidades inmediatas que ha de asumir el profesional del derecho.
Abstract:
Lawyers have learned to litigate and are not concerned in learning that
there are other methods. Like mediation that it’s more effective and that makes
possible the proper functioning of law, justice and peace building.
Litigant: the lawyer who only sees the end of the conflict when the judge
gives judgment and receives his fees.
Mediation: it's a method that allows parts to be protagonists and solve
their own conflict with the participation of an impartial third party that helps.
Advocate: it's to search a solution that will combine with the immediate
responsibilities that lawyers must assume.
SUMARIO: I. MEDIACIÓN; I.1. ¿Cuál es el rol del abogado en la

sociedad?; I.2. ¿Para qué hemos estudiado para ser abogados?; I.3.
¿Qué tiene de verdadero aquel juramento que hacemos por Dios y
por la patria? II. RETICENCIA DE LOS ABOGADOS A LA
MEDIACIÓN; II.1. La formación y capacitación del abogado; II.2. La
mediación obligatoria; II.3. Los Honorarios; II.3.1. Los honorarios
del Mediador; II.3.2. Los honorarios del Mediador y los jueces;
II.3.3. Los honorarios del Mediador y los abogados litigantes. III.
EXPERIENCIA PERSONAL; III.1. Caso "Reivindicación"; III.2. Caso
"Accidente de Tránsito". IV. COROLARIO FINAL.
221
JUDIT SILVIA PICÓ
I. LA MEDIACIÓN.
"La Mediación". Según desde el punto de vista de donde miremos esta
expresión, significará lo mismo, pero será ejercida por diferentes personas, de
diferentes profesiones, por eso considero necesario circunscribir esta referencia
al ámbito del derecho civil, explicando que en la República Argentina,
específicamente en la Provincia de Buenos Aires, la mediación prejudicial en lo
civil, es obligatoria y solo puede estar a cargo de profesionales del derecho,
abogados, que tengan título de Mediadores y hayan aprobado el examen del
Ministerio de Justicia, obteniendo una matrícula para el ejercicio. Las partes que
participan en la mediación deben ir acompañadas de un letrado que los
patrocine, no pueden asistir sin patrocinio1. Por ello la reticencia a la mediación
se hace mucho más evidente en Argentina, que en los países donde es voluntaria,
en virtud de una "competencia" profesional entre abogados, aquellos que son
mediadores y aquellos que solo litigan.
El punto de partida es cuestionarse, ¿Cuál es el rol del abogado en la
sociedad? ¿Para qué se ha estudiado para ser abogados? y ¿Qué tiene de
verdadero aquel juramento que se hace por Dios y la Patria antes de comenzar a
ejercer como abogados? Estas tres preguntas, tienen una respuesta especial, si
quien las contesta ha aprendido y aprehendido el verdadero significado de la
mediación, como en este caso particular, la mirada desde mi perspectiva personal
que soy Abogada Argentina, con título de Mediadora y matrícula otorgada por el
Ministerio de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, haciendo un esfuerzo por
la total objetividad:
I.1. ¿Cuál es el rol del abogado en la sociedad?

Abogar. Que es verdaderamente abogar por alguien, es ir en busca de una
solución que se combine adecuadamente con las responsabilidades inmediatas
que ha de asumir, cada uno como profesional del derecho, y esa responsabilidad
es darle a la persona que viene a ver, "al abogado", como cliente, la posibilidad de
acercarse a la satisfacción de la solución de su conflicto. Declararse a favor de la
persona que representamos, con la finalidad de satisfacer su verdadero interés.
Esto se refleja socialmente en que si el abogado sabe elegir el método adecuado
para satisfacer al cliente, este será el esfuerzo personal que cada uno hace, desde
el rol que elegimos, en función de mejorar las relaciones humanas, y ese granito
de arena sumado a muchos otros granitos de arena contribuyen a la paz social.
Como abogados debemos abogar la prevención y gestión del conflicto, no es la
acción de litigar el único camino. Tenemos la responsabilidad de conocer y poder
1
Ley 13.951 Mediación Previa Obligatoria. Argentina.
222
ofrecer todas las opciones, y saber reconocer que no siempre el proceso judicial
da respuestas al interés de las partes.
I.2. ¿Para qué hemos estudiado para ser abogados?

¿Es que hemos estudiado solo para litigar? No. Esta es la respuesta. Los
abogados somos sociales, de hecho es la ciencia jurídica es una ciencia social, y
esto nos pone en la circunstancia de tener que brindar soluciones adecuadas,
procesos, procedimientos y métodos adecuados para que las partes que se vean
involucradas en un conflicto de interés, busque la solución más satisfactoria para
cada una, nuestra tareas es informar. Esta oportunidad que tenemos los abogados
de aportar ese granito de arena del que hablaba antes, esta participación en lo
individual, en esa contraposición de intereses de las personas, que trabajamos
para que no escale, que no se convierta en violenta y transformar el conflicto.
Aquí he puesto mi alma mediadora, casi podría decir que una vez que el abogado
entiende la mediación como tal, la vida cambia y es imposible abogar sin ella. Los
conflictos están presentes de forma permanente en nuestra sociedad como
manifestación de la diversidad de intereses, y el abogado como operador de
conflicto, tiene la responsabilidad social de dar opciones, si bien no hay
soluciones mágicas, pero hay mecanismos para resolverlos de forma diferente y
que forma parte de la cultura de la paz.
I.3. ¿Qué tiene de verdadero aquel juramento que hacemos por Dios y la
Patria?
Este juramento tiene un carácter ético, que orienta al abogado a la práctica
de su oficio. Y esa ética, está relacionada directamente con la verdad. Y esta
verdad con la responsabilidad del abogado de darle a su cliente las opciones para
resolver su conflicto. Es decir mostrarle la posibilidad de solucionarlo a través de
un método apropiado, sea cual fuere, la mediación, el arbitraje o el proceso
judicial.
Pero estoy convencida que para lograr construir un mundo más pacífico, no
debemos dejar que la contraposición de intereses se convierta en violencia.
Pensando que es verdad, que es utópico erradicar la violencia totalmente, pero si
es necesario tenerla como "reframe", como marco referencia para saber qué
hacer para evitar su avance, su intromisión en la sociedad, porque resulta ser que
las personas, son individualidades cada vez menos educadas y más próximas a la
violencia. Construir paz es lento y difícil, pero se necesita una incesante iniciativa
que cuanto más la enseñemos y mostremos al mundo más cerca estaremos de la
tan ansiada paz. Por eso el planteo que hacen los abogados litigantes, rechazando
la posibilidad de la mediación como método apropiado, nos aleja de esta premisa
de paz.
223
JUDIT SILVIA PICÓ
II. RETICENCIA DE LOS ABOGADOS A LA MEDIACIÓN.

II.1. La formación y capacitación del abogado.
Dicho esto, ahora sí, estamos en condiciones de decir que es aquí donde
comienza la reticencia a la mediación, este es el principio. Durante toda la carrera
del profesional del derecho, futuro abogado, jamás le enseña el profesor al
alumno, un método de trabajo del conflicto distinto del proceso, las materias
prácticas son civiles y penales, solo proceso, y ¿el conflicto?, ¿el verdadero
conflicto? aquel que las leyes no resuelven, o ¿El juez en la sentencia le dirá al
demandado que le pida disculpas al actor damnificado? No, esto no sucede. La
verdad, es que muchas veces, por no decir la mayoría, la sentencia no resuelve el
conflicto, pero si hubiéramos pasado por una instancia previa de mediación,
seguramente ese actor estaría más satisfecho en su interior, en esa audiencia,
seguramente, se le habrían pedido las disculpas que necesitaba escuchar. Aunque
luego se inicie el proceso judicial. Utilizo la palabra "seguramente" porque es
momento de explicar que la mediación es un método, modo ordenado y
sistemático de proceder para llegar a un resultado o fin determinado, y para cada
conflicto existe un método apropiado. Es decir, y volviendo al principio donde
considero que es la raíz de esta problemática con los abogados, es necesario
capacitar al abogado para poder aconsejar a su cliente, que método es el
apropiado para resolver su conflicto. Esta capacidad que considero debe tener el
abogado de discernir cual es el método adecuado, se aprende. Aquellos que
hemos incursionado en el camino de los métodos diferentes de resolver los
conflictos, vemos esto un poco más claro, la experiencia de la práctica, nos abre la
cabeza, pero todo ello es posterior a haber obtenido la titulación de Abogado. En
las nuevas generaciones debemos procurar que tengan una mirada abierta,
transversal incluyendo este aprendizaje de saber analizar el conflicto y aconsejar
al cliente cual es la mejor opción. Según se trate, será la mediación, el arbitraje o
el proceso judicial. Porque el fanatismo por uno de estos, nos descoloca de la
realidad. Para trabajar en estas tres formas de tratar de resolver el conflicto, cabe
destacar que: las leyes exigen una formación continua para el mediador y el
árbitro, no así para el abogado litigante. En estas pocas palabras ya he descrito
dos situaciones que le juegan en contra a la mediación, que no se enseña en la
universidad y que los abogados litigantes no tienen acceso a una capacitación
continua donde se les enseñe cuál es el método apropiado para ofrecerle a su
cliente. Litigar, eso es lo que se aprende, no mediar o arbitrar, para los que ya
hace tiempo que hemos terminado nuestra carrera de grado, jamás hemos
recibido noticias de existencia de la mediación en la universidad. Sí, hemos
conocido la existencia del arbitraje, aunque de un modo somero, o a través de
ejemplos concreto. En la República Argentina, el arbitraje no tiene asidero,
apenas en algunas cuestiones de consumo. Todo esto para decir que muchas
veces lo que no se aprende en la formación no se incorpora fácilmente al
desarrollo de la profesión en el día a día. Por todas estas razones en las prácticas
224
de la Mediación en Argentina, en la provincia de Buenos Aires, al mediador le

cuesta más trabajo legitimar en la audiencia a los letrados que a las partes.
Cuando damos el discurso de apertura explicando porque han llegado a ese lugar
y a qué, obviamente lo primero que se hace es legitimar al abogado, generalmente
usando la frase "como su abogado ya se lo ha explicado", pero aquí es la sorpresa
cuando en la mayoría de las audiencias las partes dicen "no, la verdad no sé
porque vinimos". Esto es porque el abogado no participa activamente de la
mediación, es decir la toma como un trámite más, como algo nuevo que se lo
impusieron a la fuerza y cuanto antes lo termine mejor, así entabla el juicio. Esto
deja en evidencia, la no formación en mediación, la no capacitación continua para
el ejercicio de la profesión de Abogados, porque si así fuera hoy día con la movida
internacional y nacional de los métodos diferentes al proceso, estos serían parte
de la currícula. Para afianzar lo dicho, puedo afirmar que en la República
Argentina ninguna Universidad Nacional, y de ninguna de las 23 provincias que la
integran, incluido el Distrito Federal (CABA, Ciudad Autónoma de Buenos Aires)
tienen en la currícula una materia que se denomine Mediación, Abordaje de
Conflictos o como pudiere llamarse. Apenas existen temas transversales en
alguna de las materias correspondiente a cada uno de los derechos que se
estudia, civil, penal, laboral etc.
Para concluir el tema de la formación y capacitación del abogado, quiero
decir que la inclusión de la Mediación en las Universidades de manera puntual, en
una materia y de manera transversal en cada una, permitiría dar una mirada
diferente al conflicto, que plantean las personas cuando se acercan al despacho
del abogado en busca de una solución. Tener la capacidad de transmitirle a las
personas las posibilidades, las opciones, nos hace mejores abogados, que
cerrando el camino directamente con el proceso judicial, donde claramente las
disculpas no existen, las emociones y los sentimientos quedan afuera. Solo juega
como protagonista el frío papel manchado de tinta en forma de letras. La
Mediación no solo conduce al acercamiento, al acuerdo, sino que los
protagonistas son las partes.
II.2. La Mediación Obligatoria.

La voluntariedad de la mediación no está separada de lo explicado
anteriormente, solo que suma una circunstancia más, para dar lugar a que los
abogados no quieran acceder a ella. Sin duda alguna la mediación es un método
que debe ser voluntario, pero esa voluntariedad debe estar acompañada de una
publicidad, dado que es imposible que una sociedad comprenda el beneficio de
este método sin saber en qué consiste. En el tema de la voluntariedad, es que si
esperamos que el abogado aconseje el método de la mediación, como no es parte
de su idiosincrasia, de su formación, de su capacitación, esto no sucede. Razón
ésta que me hace pensar que es correcto, que en Argentina, en particular en la
225
JUDIT SILVIA PICÓ
Provincia de Buenos Aires la mediación pre judicial sea obligatoria, porque de no

ser así, ningún abogado, aconsejaría la utilización de este método para resolver el
conflicto. De hecho en mi carácter de mediadora prejudicial oficial, destaco que es
más engorroso, como ya lo expusiera, lograr que el abogado haga de agente de la
realidad, y podamos en conjunto trabajar el conflicto con el uso de las
herramientas adecuadas, para que cada parte comprenda que es un método más
ágil y de pronta resolución. Pero allí es donde tenemos los mediadores que
realizar un doble ejercicio, no solo trabajar el conflicto propio de la mediación,
sino que además debemos "vender" la mediación como una instancia de
acercamiento, de comprensión, hacer esta publicidad a la que me referí y que no
existe, considerando obviamente que no debe ser la única manera de dar a
conocer este método. Este "vender" entendiéndose como dar a conocer, explicar
de qué se trata, debe ser consistente como para convencer al abogado litigante
que es el método apropiado para obtener el resultado que su cliente necesita y
que eso que su cliente quiere, la Sentencia del Juez no se lo dará, de hecho la
sentencia le ofrecerá, como es en el proceso civil un número en dinero pero jamás
una disculpa; muchas, pero muchas veces, la gente no quiere dinero, quiere que
no vuelva a suceder, que se pidan las disculpas correspondientes y se tome
conciencia del mal que se ha causado. Esto no quita que en el ámbito de la
mediación también puedan resolverse cuestiones de dinero, sumado a las
disculpas. El convenio manifiesta la voluntad de las partes, por consiguiente es
posible incluir en él, un resarcimiento económico. He aquí la posibilidad de
obtener la mejor manera de resolver el conflicto, satisfaciendo a todos, al
damnificado, con las disculpas y la indemnización y al abogado con sus
honorarios. Lo importante es que quienes asistan a una mediación puedan
entender claramente que este método posee la gran ventaja de existir previo a la
traba de la Litis, inicio del proceso judicial, y que no le cercenan a la parte
interviniente el derecho a proseguir con el citado proceso en caso de no arribar a
un acuerdo, también está la posibilidad de obtener un acuerdo parcial y definir
judicialmente esa cuestión que quedo sin resolver. La ventaja de la mediación es
que permite desmenuzar el conflicto, mirarlo desde distintos puntos de vista,
porque el mediador posee una capacitación especial, herramientas, que le
permiten inmiscuirse en el conflicto y en sus antecedentes. Cuestión que no
siempre el abogado particular hace en su despacho, conforme lo aprendido en la
universidad, y distante del conocimiento de lo efectivo de las herramientas de la
mediación. En la tarea del mediador, en esa indagación, en ese buscar el
verdadero interés está la respuesta a la gran pregunta ¿Para qué?, sabiendo el
¿Para qué?, podremos avanzar en el camino del acuerdo. Debo imperiosamente
destacar aquí, que lo más importante es la capacitación y la habilidad del
mediador para trabajar en este momento.
Antes de conocer el método de la mediación, cuando obtuve mi título de
abogada, yo estaba segura que hacer justicia era que un Juez en su calidad de tal
226
dictara sentencia, había tomado como definición de justicia el tan preciado "dar a
cada uno lo suyo" y quien mejor que un letrado con la investidura de Juez para
hacerlo. Hoy, les puedo asegurar que las partes intervinientes en un conflicto son
las únicas con el poder para lograr este tan ansiado "dar a cada uno lo suyo", las
partes pueden obtener un acuerdo en la audiencia de mediación en el que salgan
todos satisfechos, aunque luego se tenga que ir a un proceso judicial. ¿Cómo es
esto?, simple, se han escuchado las partes entre sí, han sabido que es lo que el
otro quiere, se han puesto en el lugar del otro, desde luego con la eficiente
participación del mediador, y ahora todo se verá de otro modo, incluso en el
proceso judicial. Lo antes dicho será, en el caso de ser necesario este proceso
judicial, porque puedo asegurar que si el mediador trabaja eficientemente, no
será necesario ir a juicio.
II.3. Los honorarios.

II.3.1. Honorarios del Mediador.
En la línea de lo explicado también debemos incorporar el tema de los
honorarios del abogado y del mediador. Esta problemática tiene dos miradas
según sea cada uno de los actores antes mencionados. Comenzaré con el
mediador, que muchas veces no contribuye a disuadir al abogado que este es un
método mejor, porque enceguece en sus propios honorarios. En Argentina,
particularmente en la Provincia de Buenos Aires, donde la mediación es
prejudicial obligatoria, para algunas cuestiones que taxativamente marca la ley
de mediación, los mediadores que antes eran abogados litigantes, pero que ahora
ven en la mediación la salvación de su vida, económicamente hablando, son los
principales detractores de la mediación. La ley de mediación establece en su
decreto reglamentario una tabla inamovible para cobro de los honorarios del
mediador, que dicha tabla en el momento de la sanción de la ley era justa. Con el
paso del tiempo en un país como Argentina donde la inflación es el determinante
de la vida diaria de todos los habitantes, a modo informativo la misma supera el
35% anual promedio, ha quedado dicha tabla de honorarios desfasada en favor
del mediador, que muchas veces por una hora de trabajo cobra honorarios
altísimos. Motivo más que suficiente para que el abogado no quiera participar de
ella, la contradicción con esto, es que en Buenos Aires está obligado a hacerlo.
Para poder evidenciar este planteo más claramente a continuación transcribiré el
texto del artículo 27 del Decreto Reglamentario Nro. 2350/2010 de la Ley de
Mediación Prejudicial Obligatoria Nro. 13.951 vigente en la Provincia de Buenos
Aires, antes referido.
Cabe aclara en esta instancia que la vigencia de la ley y del decreto
comenzó a ser efectiva en el año 2012. "DE LA RETRIBUCIÓN DEL MEDIADOR.
Artículo 27: (Reglamenta artículo 31 Ley N° 13.951) Honorarios del Mediador. El
honorario del mediador judicial será determinado sobre las siguientes pautas
227
JUDIT SILVIA PICÓ
mínimas, debiendo abonarse el equivalente en pesos de los jus arancelarios -Ley

8904-que se establecen:1) Asuntos en los que se encuentren involucrados montos
hasta la suma de pesos tres mil ($ 3.000): dos jus arancelarios. Esta retribución será
considerada básica a los efectos del artículo 14 de la Ley N° 13.951.2) Asuntos en
los que se encuentren involucrados montos superiores a pesos tres mil uno ($ 3.001)
y hasta seis mil ($ 6.000): cuatro jus arancelarios.3) Asuntos en los que se
encuentren involucrados montos superiores a pesos seis mil uno ($ 6.001) y hasta
pesos diez mil ($ 10.000): seis jus arancelarios.4) Asuntos en los que se encuentren
involucrados montos superiores a pesos diez mil uno ($ 10.001) y hasta pesos
treinta mil ($ 30.000), diez jus arancelarios.5) Asuntos en los que se encuentren
involucrados montos superiores a pesos treinta mil uno ($ 30.001) y hasta pesos
sesenta mil ($: 60.000), catorce jus arancelarios.6) Asuntos en los que se encuentren
involucrados montos superiores a pesos sesenta mil uno ($ 60.001) y hasta pesos
cien mil ($: 100.000): veinte jus arancelarios.7) Asuntos en los que se encuentren
involucrados montos superiores a pesos cien mil ($ 100.000) el honorario se
incrementará a razón de un jus por cada pesos diez mil ($10.000) o fracción menor,
sobre el importe previsto en el inciso precedente.8) Asuntos de monto
indeterminado, catorce jus arancelarios. A los fines de determinar la base sobre la
que se aplicará la escala precedente, se tendrá en cuenta el monto del reclamo,
acuerdo o sentencia, según corresponda, incluyendo capital e intereses. En todos los
casos de la escala precedente se adicionará 1 jus por cada audiencia a partir de la
cuarta audiencia inclusive. Si promovido el procedimiento de mediación, éste se
interrumpiese o fracasase y el reclamante no iniciase el juicio dentro de los sesenta
(60) días corridos, quien promovió la mediación deberá abonar al mediador en
concepto de honorarios el equivalente de nueve jus arancelarios o la menor
cantidad que corresponda en función del importe del reclamo, a cuenta de lo que
correspondiese si se iniciara posteriormente la acción y se dictase sentencia o se
arribase a un acuerdo. El plazo se contará desde el día en que se expidió el acta de
finalización de la mediación. Si el juicio fuese iniciado dentro del término
mencionado, la parte deberá notificar la promoción de la acción al mediador que
intervino. El mediador tendrá derecho a percibir de quien resulte condenado en
costas el monto total de sus honorarios o la diferencia entre éstos y la suma que
hubiese percibido a cuenta. Deberá notificarse al mediador la conclusión del
proceso, la homologación de un acuerdo que ponga fin al juicio y la resolución que
disponga el archivo o paralización de las actuaciones. Si el reclamante desistiera de
la mediación cuando el mediador tomó conocimiento de su designación, a éste le
corresponderá la mitad de los honorarios a que hubiese tenido derecho."
Aclaración:
• Año 2012 (entrada en vigencia de la Ley de mediación)
Valor del Jus arancelario es de $188 (pesos argentinos ciento ochenta y
ocho)
228
(Valor del peso argentino en euros: un euro (€1) corresponde a seis pesos
argentinos con cuarenta y siete centavos ($6,47))
Seguidamente un jus vale € 29,05
• Año 2018 (Actualidad)
Valor del Jus arancelario es de $972 (pesos argentinos novecientos setenta
y dos)
(Valor del peso argentino en euros: un euro (€1) corresponde a veinticinco
pesos argentinos con cero cinco centavos ($25,05))
Seguidamente un jus vale €38,80
Aclarado que sean los valores anteriores, ahora haré un cuadro para
visualizar el valor de una mediación. Que en la mayoría de las veces solo se
extiende a una audiencia, porque los abogados asisten obligados y con la firme
convicción de cerrar la etapa en la primer entrevista con el mediador. Los montos
estarán expresados en pesos argentinos y podrá observarse claramente la
variación entre el año 2012 y el año 2018, sumándose en esta evaluación que
paralelamente existe el aumento inflacionario acumulativo por los cinco años y la
variación del valor del euro en relación al peso argentino. Considerando estos
puntos, cabe decir ahora que la variación ha sido excesiva y esto se plasma en el
acta de cierre de la audiencia de mediación cuando se incorporan en el acuerdo
celebrado los honorarios del mediador. Según decreto 2350/2010 (Provincia de
Buenos Aires - Argentina).
Regulación de Regulación de
Monto del Juicio honorarios en Jus honorarios en pesos
arancelario argentinos
$3.000 (2012) 2 $376
$3.000 (2018) 2 $1944
$3.001 hasta $6.000 (2012) 4 $752
$3.001 hasta $6.000 (2018) 4 $3888
$6.001 hasta $10.000 (2012) 6 $1.128
$6.001 hasta $10.000 (2018) 6 $5.832
$10.001 hasta $30.000 (2012) 10 $1.880
$10.001 hasta $30000 (2018) 10 $9.720
$30.001 hasta $60.000 (2012) 14 $2.632
$30.001 hasta $60.000 (2018) 14 $13.608
229
JUDIT SILVIA PICÓ
$60.001 hasta $ 100.000 (2012) 20 $3.760

$60.001 hasta $ 100.000 (2018) 20 $19.440
Montos superiores un Jus por
cada $10.000
Año 2012 1 jus = $188 $ 3.760 + $188 cada
$10.000
Año 2018 1 jus = $972 $19.440 + $972 cada
$10.000
Montos Indeterminados
Año 2012 14 $2.632
Año 2018 14 $13.608
Haré ahora la comparación, de estos valores, para que se pueda percibir la

diferencia de monto, entre uno y otro en el paso de cinco años. Me he tomado el
atrevimiento de resaltar en el cuadro anterior, cuál sería el honorario del
mediador en un monto existente entre $60.001 y hasta $100.000 cuando corría
el año 2012 siendo los honorarios $3760. He resaltado también la misma
regulación pero al año 2018, lo que resultan ser $ 19.440 de honorarios (siempre
por igual tarea). Siendo este porcentaje el verdadero aumento para el ciudadano
de argentina, porque de $3760 a $19.440 hay un 517% de aumento. ¿Se necesitan
palabras? Ante estos aberrantes números y la inconciencia de gran parte de los
mediadores bonaerenses que no quieren una modificación del decreto 2350/10,
es que los abogados litigantes no quieren ir a mediación porque así, esta implica
un gasto muy elevado para su cliente. Esta regulación de honorarios desvirtúa el
fondo de la cuestión, desvirtúa la verdadera esencia de la mediación
contribuyendo a su rechazo.
II.3.2. Los honorarios del mediador y los Jueces.

Ante esta desproporción evidente, y el planteo de reclamos de los
mediadores en sede judicial de sus honorarios, y la mirada tanto de los Jueces de
Primera Instancia como las Cámaras de Apelaciones, han planteado la
inconstitucionalidad del decreto 2350/2010. A modo informativo es así como
están en la actualidad las cuestiones referidas a la regulación de honorarios de
los mediadores en sede judicial, siempre en el ámbito de la Provincia de Buenos
Aires, en particular en el Departamento Judicial La Plata que es donde ejerzo mi
cargo de mediadora oficial. En la Cámara de Apelaciones Civiles II, en todas las
salas, declaran la Inconstitucionalidad del decreto reglamentario. El parámetro
230
que utilizan para determinar los honorarios del mediador es por el trabajo
realizado y aplicando el artículo 730 del Código Civil de la Nación Argentina 2. Y
en la Cámara de Apelaciones Civiles I en todas las Salas: No declaran
Inconstitucionalidad del decreto, pero tampoco lo aplican. Toman como
parámetros el mencionado artículo 730 y el articulo 1.255 del Código Civil de la
Nación Argentina3.
En relación a la cuestión en Primera Instancia, los Juzgados Civiles y
Comerciales que aplican el Decreto 2530/2010 son: 1.-Juzgado Civil y Comercial
Nro. 12, 2.- Juzgado Civil y Comercial Nro. 4, 3.- Juzgado Civil y Comercial Nro. 7,
4.-Juzgado Civil y Comercial Nro. 9, 5.- Juzgado Civil y Comercial Nro. 13, 6.-
Juzgado Civil y Comercial Nro. 14, 7.- Juzgado Civil y Comercial Nro. 16, 8. Juzgado
Civil y Comercial Nro. 17, 9.- Juzgado Civil y Comercial Nro. 27.
Es menester aclarar el contenido del artículo 730 del nuevo Código Civil y
Comercial vigente en Argentina desde el 3 de agosto de 2015, cuyo texto
expresa: "Efectos con relación al acreedor. La obligación da derecho al acreedor
a… c) obtener del deudor las indemnizaciones correspondientes. Si el
incumplimiento de la obligación, cualquiera sea su fuente, deriva en litigio
judicial o arbitral, la responsabilidad por el pago de las costas, incluidos los
honorarios profesionales, de todo tipo, allí devengados y correspondientes a la
primera o única instancia, no debe exceder del veinticinco por ciento del monto
de la sentencia, laudo, transacción o instrumento que ponga fin al diferendo. Si
las regulaciones de honorarios practicadas conforme a las leyes arancelarias o
usos locales, correspondientes a todas las profesiones y especialidades, superan
dicho porcentaje, el juez debe proceder a prorratear los montos entre los
beneficiarios. Para el cómputo del porcentaje indicado, no se debe tener en
cuenta el monto de los honorarios de los profesionales que han representado,
patrocinado o asistido a la parte condenada en costas." (Lo subrayado me
pertenece).
Este artículo, es el que pone un paño frío sobre las excesivas regulaciones,
no obstante aquí no termina el problema, dado que los jueces sobrepasan sus
límites y los disminuyen de modo tal que los mediadores ni siquiera tengan una
remuneración conforme los paramentos constitucionales, allí donde la
Constitución Nacional Argentina dice en su artículo 14 bis "… igual remuneración
por igual tarea…".
2
Ver fallo autos “Díaz Héctor Omar c/ Wall Mart Argentina S.A s/ Daños y Perjuicios. Causa
119392.
3
Ver fallo Dhualde Santiago c/ Sainz Carlos ALBERTO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS, CAUSA
265.739.
231
JUDIT SILVIA PICÓ
Asimismo corresponde referenciar el contenido del artículo 1255 del

Código Civil de la Nación Argentina cuyo texto dice: "El precio se determina por el
contrato, la ley, los usos o, en su defecto, por decisión judicial. Las leyes
arancelarias no pueden cercenar la facultad de las partes de determinar el precio
de las obras o de los servicios. Cuando dicho precio debe ser establecido
judicialmente sobre la base de la aplicación de dichas leyes, su determinación
debe adecuarse a la labor cumplida por el prestador. Si la aplicación estricta de
los aranceles locales conduce a una evidente e injustificada desproporción entre
la retribución resultante y la importancia de la labor cumplida, el juez puede fijar
equitativamente la retribución. Si la obra o el servicio se ha contratado por un
precio global o por una unidad de medida, ninguna de las partes puede pretender
la modificación del precio total o de la unidad de medida, respectivamente, con
fundamento en que la obra, el servicio o la unidad exige menos o más trabajo o que
su costo es menor o mayor al previsto, excepto lo dispuesto en el artículo 1091."
Este articulo 1255 del Código de fondo, concordante con lo que antes he
dicho del artículo 14 bis de la Constitución Nacional, afirma el lema laboral de
igual remuneración por igual tarea, el problema se plantea porque los jueces
descreen de la labor del mediador y no lo valoran como debe ser, degradando los
honorarios del mediador en pos de ese pensamiento, o creencia de que la
mediación no ayuda a la resolución del conflicto, regulando honorarios mínimos,
muy bajos que distan mucho de la ley de honorarios de abogados, donde el
cálculo debe hacerse en Jus (Jus es la unidad arancelaria de los profesionales del
derecho), (recordar que aquí en argentina los mediadores prejudiciales
obligatoriamente tienen que ser abogados)
Sin duda alguna aquí debería plantearse una modificación al decreto
2350/2010 que ha quedado desproporcionado con la realidad del país. Desde el
instituto de Mediación del Colegio de Abogados de La Plata con el apoyo del
Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires ya se han confeccionado
proyectos que apuntan a esta modificación, en virtud de la inminente necesidad
de regularizar esta situación conforme a parámetros más justos. Pero los
mediadores hoy exigen que si no se va a tener en cuenta lo prescripto por el
artículo 27 del decreto 2350/2010, el cálculo de honorario se haga respetando
las pautas establecidas por la ley 14.967, en particular ateniéndose los jueces al
dictar sentencia a su artículo 15 que refiere a que la regulación de honorarios
bajo la unidad arancelaria Jus. Transcribo a continuación el mencionado artículo,
"Toda regulación de honorarios deberá ser fundada y cumplimentar, bajo pena
de nulidad, los siguientes recaudos: a) Indicar el monto del juicio, cuando
existiere. b) Referenciar los antecedentes del proceso. c) Precisar las pautas
del artículo 16 que se han tenido en cuenta y detallar cada una de las tareas
realizadas por el profesional beneficiario de la regulación. d) El monto deberá
estar expresado en la unidad arancelaria Jus, cuyo valor definitivo se establecerá
en el momento de hacerse efectivo el pago."
232
II.3.3. Los honorarios del mediador y los abogados litigantes.

Es indudable que los abogados litigantes no viven ajenos a la realidad y
saben, conocen, todos estos pormenores antes expuestos. La pregunta es ¿Qué
podemos esperar? si han sido educados para litigar, creen que es un beneficio del
Estado, que ha permitido que se sancione esta Ley de mediación con el fin de
hacerles todo más burocrático y engorroso, tan así como oneroso. En beneficio
del mediador, como operador a través del Ministerio de Justicia de la Provincia de
Buenos Aires, que muchas veces percibe honorarios mucho más altos que el
abogado de parte, como ya lo detallara precedentemente. Piensan que asistir a la
audiencia de mediación prejudicial es perder el tiempo, que nada más es una
formalidad que obligadamente necesitan para poder iniciar el juicio, entonces,
explican a sus clientes la mediación desde este lugar, transmiten una información
errónea, porque no conocen, ni les interesa conocer la esencia de la mediación. La
muestran como un trámite administrativo, un paso obligado, un gasto más,
consideran que pierden un día concurriendo a la audiencia, con la mira directa en
cerrar la mediación sin acuerdo y poder entablar la demanda judicial. Esto
porque sus honorarios particulares serán más elevados si los regula el juez en la
sentencia judicial, que si los acuerdan en una mediación. Es curioso que no vean
lo esencial de la mediación, se quedan solo con la apariencia, no se dan cuenta de
la gravedad que es tomar la mediación a la ligera. No se dan cuenta que dañan a
un tercero, que la mediación no es esnobismo, y pierden todo criterio cuando la
anulan, se alejan de los verdaderos intereses de las partes que asisten a sus
despachos en busca de soluciones o de la mejor alternativa. No consideran el
tiempo desde el punto de vista que el proceso judicial, que tardara muchos años
en finalizar y aquí tendrán la solución en un plazo más corto… y si fuera el caso
de obtener una suma en dinero, considerar que es mejor obtenerla ahora y no
dentro de 10 años cuando termine el juicio, porque lo que habrá perdido, con la
"inflación argentina" tal como la viéramos antes, será tanto, que jamás la
indemnización otorgada por la sentencia judicial le alcanzara a cubrir su pérdida.
Y aquí es donde critico la tarea del abogado, que olvidándose de lo que exprese en
el principio, de aquel juramento que hacemos antes de ejercer esta profesión de
abogados, queda desvirtuada, porque se ciega el letrado litigante es su propio
beneficio, sus honorarios y no en beneficio de su cliente, buscando para este la
mejor alternativa posible.
EXPERIENCIA PERSONAL. (CASOS)

Antes de realizar una conclusión final, quiero hacerles llegar, luego de seis
años de experiencia, realizando más de dos mediaciones por semana, algunas
experiencias personales en las que los abogados no han ayudado a sus clientes a
resolver el conflicto, y su participación ha puesto en peligro, el éxito de la
mediación. Ambas exposiciones son casos reales, y haciendo eco en mi manera de
233
JUDIT SILVIA PICÓ
escribir, en la forma en que John Paul Lederach expone sus propias experiencias,
sin querer siquiera, acercarme a su genialidad e inteligencia, solo tomado su
formato, y salvaguardando la confidencialidad, me atrevo a contar:
III.1. Caso "Reivindicación".

Una mediación obligatoria, temática "Reivindicación", detallo
seguidamente los pormenores de la misma sin nombrar personas, ni cuestiones
puntuales, respetando el "Convenio de Confidencialidad" firmado. (Redactado en
tercera persona intencionalmente)
La mediadora cita, por carta documento, a las partes requeridas que eran
dos socios, a los domicilios declarados por el requirente, para la primer
audiencia, en el Centro de Mediación. Las cartas documentos son recibidas por
los requeridos correctamente, por lo tanto estaban notificados fehacientemente.
Acto seguido llega el día de la audiencia.
Audiencia 1: se hacen presentes en el Centro de Mediación el requirente y
su abogado (aclarado que sea que es obligatorio concurrir a la mediación con
abogado), de la charla surge que no era el abogado del requirente, sino el socio de
su abogado, porque ese día su abogado ya había adquirido otro compromiso y no
podía asistir. (La obligatoriedad de la mediación, se refleja en la obligatoriedad de
asistir a la primera audiencia, en la que si no se justifica la inasistencia se declara
la incomparecencia y se sanciona con una multa de costo elevado). Por lo tanto,
llegado el horario prescripto para la audiencia, se encontraban en la sala, el
requirente, el socio de su abogado y la mediadora. El abogado, socio del titular, le
comenta a la mediadora: "no se para que se hace esto es una pérdida de tiempo"
sic. La mediadora le explica al abogado, legitimándolo, aunque a la vista estaba
que nunca había hablado con el requirente, porque ni siquiera lo conocía, que era
esta una buena oportunidad para que las partes expusieran en la mesa de
mediación sus intereses particulares y darse cuenta de la existencia de una gran
posibilidad de acuerdo. Pasada la hora de comienzo de la audiencia, las partes
requeridas no se hicieron presentes, por consiguiente la mediadora muestra las
cartas documentos como recibidas, es decir que estaban notificados, y pregunta si
el requirente o el abogado presente, tenían algún teléfono del abogado de la otra
parte, a lo que el abogado responde con un no rotundo, pero la parte requirente
dice que sí. Las partes ya habían pasado por una mediación penal y es por ello
que el requirente tenía el teléfono del abogado de la otra parte. La mediadora,
percibiendo la reticencia del abogado, pero sin dejar de legitimarlo todo el
tiempo, hace una breve explicación de que es lo que hacían allí, y porque una
mediación. Seguidamente el requirente le entrega el número telefónico del
abogado del requerido. En el contacto telefónico la mediadora le explica al
abogado del requerido que si no viene o no justifica la inasistencia deberá pagar
la multa por incomparecencia, a lo que el abogado responde que está enfermo.
234
Por lo tanto justificará así su inasistencia, y la mediadora fija una nueva

audiencia.
Audiencia 2: se hacen presentes, el requirente, esta vez con su abogado
(no con el socio de este) y de los dos requeridos que eran socios solo viene uno,
con su abogado, un señor mayor que se percibía su alta experiencia en litigar.
Como las partes habían participado de la mediación penal, la mediadora decide
comenzar la mediación con privadas. Discurso de apertura, y pasa a privada con
la parte requirente, el abogado del requirente le dice a la mediadora: "esto no
tiene sentido, anda haciendo el acta de cierre, acá no vamos a acordar nada, y
¿Vos sos mediadora?, y ¿Haces esto nada más?", (con tono despectivo), la
mediadora con educación y respeto por sobre todo, le respondió: "Yo no opino
como usted. Y además de mediadora trabajo en la profesión particular". Y sin más
se metió en la mediación propiamente dicha, a escuchar la problemática. Todo el
tiempo que el requirente estuvo hablando, el abogado no se cansó de repetir que
estar allí no tenía sentido. Pero la parte contaba entusiasta lo que le pasaba,
quería expresarse, a pesar de estar enojado con la otra parte, pero veía a través
de este método la posibilidad de acercarse al otro. Seguidamente, privada con el
requerido, abogado mayor de edad, le dice a la mediadora: "no te hagas
problema, son diez minutos acá no vamos a solucionar nada". La parte requirente
comienza a exponer su punto de vista, con el abogado que se veía nervioso
porque quería que todo termine de una vez. Terminados los dos caucus,
audiencia conjunta, con la mediadora parafraseando y trabajando, coinciden en
una nueva audiencia. Se fija la fecha.
Cierre de la mediación: se realizaron, solo por voluntad de las partes 6
audiencias en total. En la audiencia número 5 se fijaron las pautas del acuerdo
que redactó la mediadora e hizo circular por las partes, ambas partes de acuerdo.
El abogado del requirente insistía en que debía cambiarle partes al acuerdo,
cuestiones que no se habían acordado en audiencia, trataba que su "cliente" no
firmara, pero finalmente en la audiencia número 6 se firmó el acuerdo.
Me permito decir que la experiencia que me quedo de intervenir en
mediaciones como esta, donde se trabaja más con los abogados que con las
partes, es que los abogados desconocen los alcances de la mediación, desconocen
que en la mesa de mediación todo es posible, solo es necesarios tener la voluntad,
el resto lo hace el mediador. En el caso planteado el día de la firma del acuerdo,
los abogados de parte, reconocieron que jamás hubieran tenido un acuerdo de
estas características si la solución hubiera sido por sentencia judicial. Porque esta
es otra de las ventajas de la mediación, si las partes quieren, así se hace y son
ellas las que lo resuelven no un tercero como el juez que los obliga por la
sentencia les guste o no lo que ella contenga.
235
JUDIT SILVIA PICÓ
III.2. Caso "Accidente de tránsito".

El hecho es simple, colisionan dos vehículos uno particular y el otro un taxi.
El particular pide la mediación obligatoria prejudicial para demandar a la
compañía de Seguros del taxista y al taxista. Y participa también el conductor del
taxi. La mediadora libra las cedulas de citación. Todos notificados correctamente.
Acto seguido llega el día de la audiencia. (Redactado en tercera persona
intencionalmente)
Audiencia 1: sentados en la mesa de mediación, la mediadora comienza la
audiencia en conjunto. Presentes el particular requirente, con abogado, el
requerido (dueño del taxi) y el requerido (conductor del taxi) patrocinados por el
abogado de la compañía de seguros. El abogado de la compañía de seguros nunca
había visto a su cliente, no sabía nada del siniestro, siendo que el particular había
denunciado en su compañía el accidente y poseía número de siniestro asignado
por la compañía. La mediadora se dispone a dar el discurso de apertura, cuando
el abogado de la compañía de seguros hace su primera intervención: "Nosotros
tenemos la costumbre de cerrar en la primer audiencia", (esto que implica, que ni
siquiera viene dispuesto a escuchar que sucedió, trae una indicación, para un
cierre automático, muy común a todas las compañías de seguros). La mediadora
habiéndolo escuchado, le dice que comprende lo que expresó, pero que no
obstante hará el discurso de apertura para que las partes puedan entender el
sentido de estar allí presentes, y seguidamente legitima a los abogados diciendo
que seguro ellos ya se lo han explicado a sus clientes, incluyendo al abogado de la
compañía que si bien era la primera vez que se veía con su cliente, la mediadora
les había dado la oportunidad de una charla previa, (aquí hay que aclarar que el
abogado de la aseguradora, en esa charla previa le ha dicho a su cliente, que esto
era un trámite más, que era obligatorio, que ya hoy la cerraban y nadie lo
molestaría más, adelanto esto porque luego el dueño del taxi así lo manifestó)
Comienza la audiencia con la palabra del particular, cuenta el hecho (que no es lo
importante en este caso), el conductor del taxi posteriormente, asiente lo que ha
dicho el particular. Es decir cuentan lo mismo, por lo tanto no está allí el conflicto,
el problema es que la aseguradora ofrece un monto muy bajo para el arreglo del
vehículo particular, cuando el dueño del taxi asegurado toma conocimiento de
esto, le pregunta al abogado del seguro, su abogado, porque no le paga la
compañía lo que corresponde, si el señor trajo un presupuesto valido, el abogado
de la aseguradora le repite: "no se preocupe usted, esto lo arregla la compañía" y
seguidamente expresa a la mediadora: "me cierra el acta, por favor". Cuando su
cliente, el dueño del taxi dice: "no, no porque va a cerrar, veamos cómo le
solucionamos el problema a este señor que no tiene vehículo por consecuencia
del accidente, con responsabilidad de mi chofer, que aquí lo ha reconocido y para
eso pago el seguro" Y comienza entonces un dialogo fluido entre las partes. En
esa conversación el dueño del taxi, le propone al particular que la diferencia que
no la paga la compañía se la abonará él, así obtendrá la reparación de su vehículo.
236
Hasta aquí parece todo avanzar correctamente, cuando de pronto el abogado del
particular, reacciona y le dice a su cliente: "No podes aceptar que el señor te
pague, perdemos plata, vamos a juicio y le sacamos más, acá no podemos arreglar
el tema del daño moral otras cosas más que puedo poner en la demanda" (Este
abogado estaba llamado al silencio, hasta que habló y demostró su oposición a la
mediación, aunque no lo dijera expresamente). Cuando un arreglo se basa en
posiciones y no en intereses, no surte efecto y este abogado estaba anclado en sus
propios intereses (posición para el cliente) sin ver cuál era el interés de su
cliente. Pero el buen trabajo del mediador, reflota siempre los intereses de las
partes, que en este caso estaban de acuerdo, en contra de lo que sus abogados les
planteaban, que era cerrar sin acuerdo, en ese instante. Pero no fue así, las partes
acordaron tal como lo habían charlado, el particular acepto la propuesta de la
aseguradora en un monto menor que el del arreglo, y el dueño del taxi le pagaría
la diferencia. Intereses satisfechos.
Cierre de la mediación: se cerró la mediación con acuerdo habiéndose
realizado una sola audiencia.
Del análisis surge que si hubiera sido por los abogados de ambas partes
nunca se hubiera llegado al acuerdo. Tanto el abogado de la aseguradora, como el
particular, querían cerrar la instancia, tomarla como un trámite administrativo
obligatorio y encarar un juicio, que quien sabe cuánto duraría y tampoco se sabe
cuándo el señor tendría arreglado su vehículo. Ambos abogados, cegados a la
mediación, ensimismado en litigar, sin ver cuál era el verdadero interés de las
partes.
IV. COROLARIO FINAL.

La mediación es un método más, cada vez que hay un conflicto, una
contraposición de intereses, debemos ser capaces de discernir cual es el método
adecuado para resolverlo. Ni los fervientes procesalistas, ni los devotos de la
mediación, deben excluirse mutuamente, lo necesario aquí es saber cuál es el
método adecuado para cada conflicto. Ni la sentencia dictada por el juez,
soluciona todo, ni el acuerdo de la mediación lo hace, solo es necesaria la
capacidad de quien toma conocimiento de la controversia de discernir cual es el
método adecuado. Por ello ni la obligatoriedad, ni la voluntad absoluta sirven. La
solución está, a mi modesto entender, en el tiempo de aplicación de cada una,
como dije antes, en Argentina si no fuera obligatoria nadie acudiría a ella, pero no
obstante esta obligatoriedad debería estar limitada a un tiempo determinado y
luego cuando ya todos sepan la importancia que tiene, perciban su efectividad,
allí debería comenzar a ser voluntaria, porque considero que la mediación debe
ser voluntaria, es esta una de sus características. Y para finalizar, en mi rol de
mediadora prejudicial obligatoria en la provincia de Buenos Aires Argentina,
considero que la paz se construye con el granito de arena que cada uno pone, la
237
JUDIT SILVIA PICÓ
mediación en la roca gigante, los mediadores los granitos pequeños, pero el

conjunto de todo nos lleva a la paz social, que mejor que el diálogo, que mejor que
la comunicación para entendernos todos, y la mediación da lugar al
entendimiento, en la gran escalera del mundo, el mayor aporte a la paz lo hace el
peldaño de la mediación. Que así sea.
238
LA MEDIACIÓN EN MATERIA FAMILIAR.
13. LA MEDIACIÓN EN MATERIA FAMILIAR

Martha Elena Lara Méndez
Licenciada en Derecho por el Instituto Tecnológico y de Estudios Superiores de
Monterrey Campus Monterrey.
Especialidad en Notaría Publica por la Universidad de Guanajuato.
Master en Derecho Privado por la Universidad Carlos III de Madrid.
Especialización en Contratos y daños por la Universidad de Salamanca España
Especialización en Proceso Civil, Mediación y Arbitraje por la Universidad de Salamanca
España.
Diputada Local del Estado de Guanajuato LXII Legislatura
La mediación es uno de los Métodos Alternativos de Solución de Conflictos
(MASC), puede ser utilizado en prácticamente todas las materias y sus beneficios
son muchos. Este trabajo pretende describir el proceso de mediación, así como su
implicación en materia familiar, otorgando al lector una amplia visión del
proceso, incitándolo al estudio y esperando su práctica en las legislaciones de los
diferentes Estados.
Abstract:
Mediation is one of the Alternative Dispute Resolutions (ADR), it can be used
in practically every matter and the benefits are a lot. This work pretends to describe
the mediation process, as well as it implication in familiar matter, giving the reader
a vision of the process, inciting to the study and practice.
Palabras clave: Métodos alternativos de solución de conflictos, mediación,
familiar.
SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. EL MATRIMONIO Y LA FAMILIA EN

LA SOCIEDAD ACTUAL. III. ¿QUÉ ES LA MEDIACIÓN? III.1. Objeto
de la mediación. III.2. Los sujetos de la mediación. III.3. Principios
de mediación. III.4. Fases de la mediación. III.5. Diferentes
modelos de mediación. III.6. La mediación intrajudicial y
extrajudicial. IV. LA MEDIACIÓN EN MATERIA FAMILIAR Y SU
IMPORTANCIA. V. CONVENIO O ACUERDO DE MEDIACIÓN. VI.
CONCLUSIONES.
I. INTRODUCCIÓN.
La existencia de conflictos ha sido una constante social desde la génesis de
la estructura social más antigua, hasta nuestra época; el hombre en las
organizaciones sociales más incipientes peleaba por defender el espacio donde su
tribu se asentaría, los romanos, los griegos, los aztecas, los incas, los indígenas
norteamericanos, y el ser humano en todas sus etapas evolutivas ha tenido
239
MARTHA ELENA LARA MÉNDEZ
conflictos con otros grupos humanos, pero lo que nos diferencia de otras épocas
es que en la actualidad el diálogo para la búsqueda de soluciones es una forma
útil para poder resolver los conflictos personales o sociales.
¿Cuántas veces no se ha escuchado la frase "Ojo por ojo, diente por diente"?
¿Realmente tiene sentido satisfacer el deseo de justicia a través de la venganza,
desencadenar más conflictos para resarcir un daño, o cobrar justicia por nuestra
propia mano? En la sociedad moderna es necesario evitar los maratónicos litigios
y resolver los conflictos de una manera menos álgida, a través de un MASC.
Los MASC han sido en los últimos años el "boom" de los acuerdos entre las
partes, han logrado englobar en un único acuerdo sus peticiones logrando un
resultado benéfico, que contenga las demandas de todos y satisfaga sus
reclamaciones, mediante la amigable composición. Sin embargo, la inexperiencia
o el desconocimiento de las partes acerca de los MASC hacen que exista un
ambiente de reserva hacia el uso de estos mecanismos, prefiriendo en muchos
casos que los conflictos se resuelvan por métodos tradicionales que prolongan
considerablemente el tiempo de resolución del conflicto planteado.
En México, los MASC se han utilizado desde hace algún tiempo, sin embargo
su aplicación fue lenta al igual que en muchos otros países. Ésta solo era una
práctica en tendencia aplicada principalmente en conflictos comerciales, que
logró atraer la atención de quienes estaban preocupados por agilizar la
impartición de justicia, por lo que la forma de resolver conflictos sin requerir la
intervención de un tribunal fue sumamente atractiva. En España su arribo fue
más o menos a la par1, por lo que se puede destacar que en ambos países los
MASC llegaron para revolucionar la forma de los litigios en los Tribunales,
optando por una negociación en la que intervienen profesionales que buscan el
mejor resultado beneficiando a todas las partes en conflicto.
En ambos países los MASC también se comenzaron a usar en materia
laboral, por la facilidad de lograr una conciliación entre patrón y trabajador que
llevar a cabo un litigio laboral, tomando en cuenta los costes, tiempo y su
beneficio, ambas partes preferían reducirlos y conciliar rápidamente para cada
quien poder continuar su relación por otro camino. Lo mismo sucedió en materia
de consumo, en México, específicamente, se contempla dentro de la Ley General
de Protección al Consumidor2 el método alternativo de solución de conflictos. Sin
1
En Cataluña llegó por medio de la Ley 1/2001, de 15 de marzo, de mediación familiar de
Cataluña, la cual a pesar de ya haber sido derogada marca un precedente entre los MASC y el
Estado español.
2
Ley General de Protección al Consumidor. (México) En el Capítulo XIII, a partir del artículo
99 de dicha Ley, se encuentran contemplados conciliación y mediación, para poder resolver
conflictos de consumo.
240
embargo en materia familiar, este medio no ha sido explotado por el

desconocimiento de la legislación por parte del árbitro, mediador o conciliador se
violen Derechos Humanos de las partes en conflicto. Por ello, es necesario un
estudio de todas las materias en las que hay conflicto, desde la materia penal
hasta la familiar, requiriendo una excelente capacitación de quienes desempeñan
el trabajo de conciliación, mediación o arbitraje, no solo para reducir los tiempos
de resolución de conflictos, sino para también lograr disminuir el trabajo de los
Tribunales y sus costes. Esta área del Derecho Familiar implica un especial
cuidado, pues los menores3 y las mujeres maltratadas deben de ser tratados de
manera específica según el caso determinado4.
Los MASC van más allá de únicamente intentar dar solución a los conflictos
que tienen las partes, estos implican un análisis jurídico, psicológico, ambiental,
entre otras cosas de las partes y del conflicto, pues este les permitirá a los
árbitros, mediadores o conciliadores llegar a la solución deseada y que sea la que
más beneficie a todos, he ahí la importancia de implementarlos en mayor medida
en los conflictos familiares que se puedan resolver por medio de éstos, pues en
los conflictos familiares el análisis del contexto es de suma importancia, así como
los deseos que tienen las partes, incluyendo los menores que se verán, si es el
caso, afectados por el acuerdo al que hayan llegado las partes.
En México la impartición de justicia es autónoma a las Entidades
Federativas, sin embargo, a diferencia del Derecho Español, dentro de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, la reforma que se realizó
al artículo 17, el dieciocho de junio de dos mil dieciocho5 marco la pauta para que
las Entidades Federativas pudieran implementar los MASC en las legislaciones
locales, obligándolas a reglamentarlas.
El artículo 17 constitucional menciona lo siguiente:
"Artículo 17. Ninguna persona podrá hacerse justicia por sí misma, ni ejercer
violencia para reclamar su derecho… Siempre que no se afecte la igualdad entre las
3
Luquín, R. (2007). Teoría y práctica de la mediación familiar intrajudicial y extrajudicial en
España. Navarra, España: Thomson Civitas. P. 22.
4
Tal es el caso de la Ley Orgánica 1/2004, donde en su artículo 44 numeral 5 prohíbe que en
los casos donde exista violencia de género, entre otros casos, el conflicto pueda ser resuelto en
mediación. En el Estado de Guanajuato, lugar donde resido, la Ley de Acceso de las Mujeres a
una Vida Libre de Violencia menciona en su artículo 29 inciso III que las mujeres víctimas de
violencia no tienen que estar obligadas a “procedimientos de conciliación, mediación o
cualquier otro método alternativo con el agresor”, cabe destacar que con el contenido de ambas
legislaciones nos encontramos de acuerdo, pues prevalece el derecho de la mujer.
5
Díaz, R.M. (2014). El ombudsman de la Salud en México. México: Universidad Nacional
Autónoma de México. P. 51.
241
partes, el debido proceso u otros derechos en los juicios o procedimientos seguidos

en forma de juicio, las autoridades deberán privilegiar la solución del conflicto
sobre los formalismos procedimentales… El Congreso de la Unión expedirá las leyes
que regulen las acciones colectivas. Tales leyes determinaran las materias de
aplicación, los procedimientos judiciales y los mecanismos de reparación del daño…
Las leyes preverán mecanismos alternativos de solución de controversias. En la
materia penal regularan su aplicación, aseguraran la reparación del daño y
establecerán los casos en los que se requerirá supervisión judicial…"6.
En México se intenta anticiparse al proceso, buscando que las partes
solucionen los conflictos por medio de los MASC, privilegiando su uso y tratando
de que exista una solución que se adapte mejor a los conflictos entre las partes.
Es importante que en la Ley Suprema de los Estados se contemplen dichos
procesos, pues una consecuencia directa de dicha disposición es que las personas
se vean obligadas a la aplicación de los MASC, obteniendo los países como
consecuencia directa un menor número de litigios y un mayor número de
acuerdos. En el caso España, la Constitución Española no prevé dichos
lineamientos en su texto, sin embargo, dentro en la legislación de diferentes
materias7, y de las diferentes Comunidades Autónomas y de la Unión Europea 8 se
puede apreciar que los MASC han sido contemplados por los legisladores, quienes
los ven como un medio para lograr que se ayude a las partes y al Estado al
disminuir el trabajo de sus Tribunales.
La presencia de los MASC dentro de un conflicto, siempre y cuando éste no
atente contra ciertos lineamientos básicos como la vida de una persona, entre
otros, es necesaria para hacer a un lado los largos litigios en Tribunales9 y optar
por una solución donde las partes "ganen-ganen", desarrollando un buen
proceso.
6
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
7
En México el texto constitucional reconoce los MASC, sin embargo, cada materia en
concreto prevé la aplicación de dichos mecanismos según los criterios del legislador.
8
Un ejemplo es la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de
mayo de 2008, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles, en la
que se habla de que los Estados miembros de la Unión Europea deben tener alternativas al
proceso judicial, siendo esta “…una solución extrajudicial económica y rápida a conflictos en
asuntos civiles y mercantiles…”
9
Cierto es lo que se menciona en el libro de Rosa María Díaz donde habla del autor
venezolano González Escorche haciendo referencia a que a los abogados en la actualidad se les
entrena para salir a pelear y combatir, no para solucionar los conflictos entre las partes. Díaz,
R.M. (2014). P. 48.
242
II. EL MATRIMONIO Y LA FAMILIA EN LA SOCIEDAD ACTUAL.

Hablar de familia no obliga a que ésta forme parte de un matrimonio, el
cual se entiende por la legislación como la unión entre dos personas del mismo o
diferente sexo10, se sabe que en la actualidad las familias se forman como
consecuencia de diversas uniones, las hay monoparentales, con padres o madres
del mismo sexo, con ambos padres, e incluso existen familias en las que no hay
ninguna figura paterna o materna, en las que no hay padres, pero en el caso de la
mediación familiar se hablará de la familia en la que dos personas han decidido
contraer matrimonio para crear una de las instituciones más importantes de la
sociedad, denominada familia.
Tanto en España, como en México, la sociedad califica como muy
importante la institución de familia11 e incluso el artículo 16 de la Declaración
Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 dice: "La familia
es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección
de la sociedad y del Estado", por lo que podemos entender que la familia como
uno de los elementos más básicos de la Sociedad requiere protección especial por
parte del Estado, pero dicha protección debe primar sobre todas las cosas cuando
en la familia existan menores que formen parte de dicho núcleo12.
Pero, ¿para que darle tanta importancia a la protección de la institución
familiar? Es importante que la familia tenga un ejercicio armonioso dentro de la
sociedad, pues no es lo mismo tratar con una familia donde los padres tengan una
excelente relación con sus hijos siendo guías y otorgándoles pautas de
comportamiento y valores13, a una familia donde los padres estén trabajando
todo el día y lleguen a casa únicamente a descansar o pelear, mientras que los
10
México únicamente tiene reconocido legalmente el matrimonio entre personas del mismo
sexo en cuatro (Ciudad de México, Quintana Roo, Coahuila y Chihuahua) de las treinta y dos
Entidades Federativas, en cambio, en España está reconocido desde el 1° de julio de 2005 en el
Código Civil, mediante la Ley 13/2005.
11
12
Artículo 10 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Nueva
York, 16 de diciembre de 1966, en el numeral 2 de dicho artículo también se menciona que
debe otorgar protección especial las madres que se encuentre en o después del periodo de
gestación, considero que dicha protección es aceptable, pues muchas veces los problemas
maritales se dan en los periodos de gestación y es importante que ambas partes, en caso de que
opten por un divorcio, deben de optar por la mediación para decidir lo que sería mejor para el
nasciturus o el neonato, quien debe ser el menos afectado dentro del conflicto.
13
243
hijos no cuentan con un modelo de comportamiento socialmente adecuado; por

lo tanto, la consecuencia inmediata del último ejemplo educaría a personas que,
como resultado de su formación, sean conflictivas dentro de la sociedad.
Entonces, considerando a la familia como uno de los pilares de la sociedad,
es importante conservar la convivencia armoniosa de las relaciones de sus
miembros, aun cuando en ésta exista un conflicto o ruptura, es trascendental
otorgarle la posibilidad de que exista una solución armoniosa para las partes,
dando a sus miembros la convicción de que las decisiones que se tomaron para la
solución de éstos fueron las más adecuadas y en las que resultaron beneficiadas
la mayoría de las partes.
III. ¿QUÉ ES LA MEDIACIÓN?

Para entender el método de mediación es preciso que pensemos en la
esencia de la palabra, ¿qué es la mediación? ¿Cuál es el significado de mediación?
De acuerdo con la Real Academia Española se le llama mediación a la "actividad
desarrollada por una persona de confianza de quienes sostienen intereses
contrapuestos, con el fin de evitar o finalizar un litigio", por lo que podemos
entender que la mediación es el método por el cual se "pone a un tercero neutral
en medio de dos o más partes en conflicto"14, siendo este tercero quien auxilia a
través de una buena mediación y buenos acuerdos legales15 a obtener un
convenio que sea útil para todos.
Países como Estados Unidos y Canadá16, en los años setenta, fueron
pioneros de la mediación ante la necesidad de proteger el interés primordial de
las partes en un conflicto familiar mayor y para salvaguardar la saturación de los
Tribunales, por lo que se requirió forzosamente que se implementarán métodos
para poder resolver los conflictos sin que las partes tuvieran la necesidad de
llegar a un proceso judicial. Sin embargo, menciona Luquin Bergareche que
existen estudios antropológicos en los que se ha logrado determinar que en la
antigüedad ciertas civilizaciones ya trabajaban con la mediación17.
14
Mazo, H. (2013). La mediación como herramienta de la justicia restaurativa. Opinión
Jurídica, Número 23, P. 102.
15
Botana, V. Fernández, B. Pereira, M.. (2013). La mediación paso a paso. De la teoría a la
práctica. Madrid, España: Dykinson.
16
García, L. (2003) Explica la autora que en Estados Unidos la mediación se implementa
institucionalmente como una alternativa a la solución de conflictos en el año de 1978, mientras
que en Canadá, en el año de 1970, en Quebec se inició con los servicios de mediación en
materia familiar.
17
244
La mediación no es algo nuevo en el derecho positivo las legislaciones

Norteamericanas y en algunas legislaciones Nórdicas18, se incluyó aun en el siglo
XX, en México lo que se ha buscado es que los MASC sean considerados derecho
positivo, para que de esta manera su aplicación tenga que ser implementada
forzosamente. Esta práctica, al igual que la conciliación y la negociación, es una
de las formas más antiguas que existen para buscar llegar a un acuerdo común en
los conflictos entre las partes, quienes tienen diferentes deseos, pero que en los
MASC pueden obtener un resultado común: ganar-ganar.
III.1. Objeto de la mediación.

La mediación pretende ser un método de auxilio para las partes que se
encuentran en conflicto, apoyándolas para encontrar una solución práctica y
eficaz, a diferencia de un litigio, ayudándolas a mantener la paz durante el
proceso de mediación19 y capacitándolos para que puedan mantener un diálogo
proactivo en el que se logren proponer soluciones, por parte de las partes y el
mediador, para llegar a un acuerdo común en el que todos ganen y otorgue la
seguridad de que las decisiones que se acordaron son las mejores20.
Además, aparte del cuidado de la integridad de la familia, el Estado tiene el
deber de cuidar y reducir los costes de los procesos, por ello, la modernización de
la Justicia es importante, pues facultar a las partes a que usen MASC promete
reducir de manera significativa los asuntos que ingresan a los juzgados, teniendo
como consecuencia menos obstrucción de la justicia, reducción de los costes en
los juzgados, justicia rápida y expedita, y lo más importante que es lograr que las
partes sientan que en el acuerdo no existe un ganador y un perdedor, pues las
necesidades, pensamientos, deseos y metas, entre otras cosas, que desean las
partes son atendidas por el mediador y escuchadas por la otra parte en
conflicto21.
18
Adrian, L. Kaijus, E. Nylund, A. (2018). Introduction to Nordic Mediation Research. En
Nordic Mediation Research. Ebook: SpringerOpen. P. 2. En el caso de las legislación nórdicas
a Finlandia, Noruega y Suecia fue en la década de los ochenta cuando iniciaron con el método
de mediación, en el caso de Dinamarca fue hasta la década de los noventa que se comenzó a
utilizar.
19
Jurídica, Número 23, P. 112 y 113.
20
Como menciona Paredes Zieballe uno de los beneficios de la mediación es que se considera
que se tomaron una mejor calidad de decisiones al ser un sistema cooperativo entre las partes,
quienes ayudan a solucionar el conflicto.
21
Bellido, R. Ortells, M. (2016). Los recursos en el proceso civil. Continuidad y reforma.
Madrid, España: 2016. P. 103-106.
245
Se puede decir que la mediación tiene diversos objetos, entre los que
podemos destacar los beneficios económicos para el Estado y en algunos casos
para las partes22, que el acuerdo sea fruto de los deseos de las partes y que
además se disminuya el tiempo de resolución, y lograr que las partes terminen el
conflicto de manera cordial y amigable.
III.2. Los sujetos de la mediación.

En la mediación existen dos tipos de sujetos, el mediador y las partes. El
mediador es quien desempeña un trabajo de psicólogo y especialista de
Derecho23, es la persona que a través de sus conocimientos y persuasión logra
facilitar el diálogo entre las partes. Cabe destacar que el mediador no es la
persona que crea el acuerdo, el únicamente es el facilitador entre la partes del
conflicto, es la persona que busca un resultado equitativo, que beneficie a ambas
partes por medio de la conciliación de sus intereses24.
La imparcialidad como característica del mediador es fundamental, es
necesario que exista para que éste pueda desempeñar correctamente su función,
pues su trabajo trata de ayudar a las partes a negociar un acuerdo entre ellas y no
puede bajo ninguna circunstancia favorecer a una u otra25. El mediador está para
ayudar y guiar, no para emitir un juicio sobre el conflicto entre ellas, por eso es
esencial que haya neutralidad de sus partes26. En la Ley General de Justicia
Alternativa del Estado de Guanajuato, artículo 7 párrafo tercero, se le faculta al
mediador a presentarle a las partes alternativas de soluciones viables, esto choca
con los principios de mediación, que más adelante describiremos, pues, como se
mencionó, el mediador únicamente esta en el proceso para guiar a las partes a un
22
En el caso de México diversas Entidades Federativas tienen Centros de Justicia Alternativa
adscritos al Poder Judicial de cada Entidad, en éstos el acuerdo de mediación es gratuito y se da
por personal que trabaja en el Poder Judicial, aunque también existe la posibilidad de que se
contraten mediadores de centros privados, siempre y cuando éstos estén autorizados.
23
Considero que es importante que el mediador sea una persona que conozca de Derecho, pues
aunque su trabajo trate de auxiliar y guiar a las partes a la resolución más conveniente del
conflicto, es necesario que sepa los límites y alcances de la Normativa Jurídica para poder
ayudarlas a llegar a un acuerdo.
24
Cuéllar, J. Hernández, C. Magro, V. (2013). Mediación Penal: “Una visión práctica desde
dentro hacia fuera”. Alicante, España: Editorial Club Universitario. P. 11.
25
Cuéllar, J. Hernández, C. Magro, V. (2013). Mediación Penal: “Una visión práctica desde
dentro hacia fuera”. Alicante, España: Editorial Club Universitario. P. 128.
26
En el arbitraje a diferencia de la mediación el árbitro si emite un laudo, fundado en Derecho,
en el cual se pronuncia a favor o en contra de determinada parte, sin embargo, en la mediación
el mediador nunca forma parte del conflicto y no puede, bajo ninguna circunstancia, emitir un
juicio valorativo de éste: Su trabajo se limita a guiar a las partes.
246
acuerdo, y su neutralidad y profesionalidad debe encontrarse latente en todo

momento, consecuentemente, que presente alternativas de solución puede hacer
dudoso el proceso de mediación al entenderse que podría estar favoreciendo a
alguna de las partes.
Las partes son las personas que tienen el conflicto, pueden ser dos o más
partes, pero en el ámbito familiar normalmente tenemos únicamente una pareja
que tiene un conflicto, donde se busca proteger el interés superior del menor. Lo
único que tienen que hacer las partes es decidir si desean resolver el conflicto sin
llegar a un proceso judicial y estar en la mejor disposición de llegar a un convenio
que beneficie a ambas. Por lo tanto, las partes simplemente son las personas que
tienen un conflicto y que prevén la mediación como un medio para resolverlo.
III.3. Principios de mediación

Para poder entender la mediación, es necesario que se conozcan los
principios27 bajo los que este método se rige, son reglas de carácter general con
las que se debe contar para que se dé una mediación exitosa:
• Voluntariedad.- Que las partes tengan la voluntad de acudir al método de
mediación es básico, algunos países como República Checa o Canadá, entre otros,
obligan a que en determinados casos la mediación sea obligatoria, pero al ser un
proceso que solo se puede desarrollar por voluntad de las partes, éstas en
cualquier momento pueden desistirse o abandonar el procedimiento, sin que se
les pueda obligar a continuar en él28. Como consecuencia de esto, sería
importante comunicarle a las partes que previo al litigio existe la posibilidad de
llegar a un acuerdo por a través de la mediación, explicando los beneficios que
ésta conlleva, convenciéndolas de que mediar el conflicto es la mejor solución,
pues en ésta todos ganan.
• Imparcialidad y neutralidad.- Como se explicó en el apartado anterior, es
necesario que el mediador sea una persona neutral, como consecuencia de ellos
es obligatorio que éste no conozca del conflicto y no pueda pronunciarse a favor
de ninguna de las partes, pues su trabajo se limita a guiarlas para que resuelvan
el problema sobre el que versa su conflicto. El mediador siempre debe entender
que su rol se limita a guiar y auxiliar en la negociación, pero bajo ninguna
circunstancia se le permite que simpatice más con alguna de las partes en
conflicto.
27
García, L. (2003). Mediación familiar. Prevención y alternativas al litigio de los conflictos
familiares. Madrid, España: Dykinson. P. 135-150.
28
España. Navarra, España: Thomson Civitas. P. 263
247
• Confidencialidad.- La mediación en cualquier caso debe ser confidencial,

no importa si se trata de una mediación familiar o una mediación mercantil, es
necesario que el mediador acuda al principio de "secreto profesional" y no revele
lo mencionado en las reuniones de mediación. Además, la libertad de expresión
que gozan las partes al optar por este tipo de método debe ser cuidada, pues se
supone hay un espacio más íntimo donde las personas deben de ser capaces de
interactuar y expresar sus demandas29.
Al ser un guía de las partes es necesario que conozca del conflicto y todo lo
relacionado con éste, pero cualquier revelación de los testimonios que se le
otorguen dentro de las reuniones de mediación debe ser considerada como un
supuesto de responsabilidad civil, pues su secreto profesional de estar por
encima de todo. Las únicas excepciones que pueden caber en éste principio son
cuando el mediador pueda percibir que existen, en el caso de la mediación
familiar, signos de violencia doméstica, física o psíquica30, pues suponen un
peligro para alguna de las partes.
• De carácter personalísimo.- A la mediación deben acudir las partes
directamente afectadas, pues se trata de que resuelvan el conflicto que existe
entre ellas. En los casos de mediación familiar es indispensable que las partes que
asistan sean las personas que tienen el conflicto, pues ellos son los que deben
resolver y tratar de llegar a un acuerdo, pudiendo incluso preservar una relación
de cordialidad entre ellas. En los casos de mediación comercial serán algunas
veces los representantes de las Personas Jurídicas (Personas morales en México)
los que se encarguen de obtener el acuerdo más idóneo para sus representadas.
• Protagonismo de las partes.- Las partes son las protagonistas ante todo,
no es el mediador quien decide lo que deben hacer, son ellas quienes a través del
desarrollo del diálogo e intercambio de ideas se guíen una conclusión para lograr
un acuerdo adecuado para todos.
Es importante que las partes se sientan incluidas en el proceso, porque así
aceptarán fácilmente el acuerdo al que han llegado al sentir que formaron parte
de la negociación de él31.
29
Vargas, M. (2004). Conflicto familiar y contexto legal. La mediación como una alternativa.
II. Hacia una caracterización del conflicto familiar. Revista latinoamericana de mediación y
arbitraje, Número IV-2, P. 204.
30
31
En un proceso de divorcio es más fácil que la esposa y el esposo lleguen a un acuerdo
hablando y negociando, a admitir lo que diga el Juez. Nadie mejor que ellos conoce la
dinámica familiar y lo que se necesite para que ésta continúe, por lo que es importante que se le
otorgue la opción de acudir a mediación.
248
• Buena fe.- Como en todo, el principio de buena fe es indispensable, si

alguien no se conduce con buena fe será prácticamente imposible llegar a un
acuerdo. El mediador debe actuar de acuerdo a su status y a su figura, las partes
deben estar conscientes que asisten al proceso para lograr llegar a un acuerdo
con su contraparte. El atender a la buena fe está implícito dentro de cualquier
proceso, y éste no es la excepción.
III.4. Fases de la mediación.

La mediación supone un proceso que es llevado por las partes guiadas por
un tercero. Éste nunca es igual uno entre otro32, sin embargo, se asemejan en las
fases que se llevan a cabo y como consecuencia es posible determinar las fases de
la mediación.
Diferentes autores definen las fases del proceso de mediación,
determinando que existen en promedio entre cuatro o cinco fases del proceso,
siendo las más relevantes y que engloban todo el proceso las siguientes33:
1.- Fase de apertura.- Esta fase es la introductoria, donde las partes inician
el proceso de mediación por medio de una solicitud, ya sea pública o privada. Una
vez que se ha solicitado la mediación se proceda a presentar al mediador, quien
dará a conocer a las partes, en una sesión constitutiva, el objeto y las reglas que
el proceso de mediación tendrá.
Una vez estipulado lo anterior se comienza con el proceso en todos sus
sentidos.
2.- Fase de comunicación.- En esta fase comienza el desarrollo del conflicto.
El mediador cita a las partes, ya sea en conjunto o separadas34, para iniciar el
32
Las fases no tienen un tiempo fijo, pues dependiendo el conflicto se puede llegar a un
acuerdo común rápidamente o puede ser un poco más lento. Depende también de la
disponibilidad de las partes y la disposición que éstas tengan para negociar.
33
Criado, A. (2015). Las sesiones de mediación. En Mediación y Deporte. P. (137-152).
Madrid, España: Dykinson. P. 137-143. García, L. (2003). Mediación familiar. Prevención y
alternativas al litigio de los conflictos familiares. Madrid, España: Dykinson. P. 169-190.
García, R. (2014). Guía de mediación para abogados. Especial de Mediación Civil y
Mercantil. Segunda edición, Número de páginas no disponible. 3 de mayo de 2018, De La Ley
Base de datos. Disponible en www.smarteca.es Pérez-Ugena, M. (2017). Arbitraje y mediación
en el ámbito arrendaticio. Madrid, España: Dykinson. P. 203-219.
34
Muchas veces cuando se cita a las partes separadas se genera un problema, pues genera
desconfianza hacia el mediador. Considero que las partes no deben ser citadas separadas, pues
lo que se busca en el proceso de mediación es lograr que en conjunto se llegue a un acuerdo
que beneficie a los dos, por lo que es importante conocer el sentimiento o pensamiento que
tienen cada uno se los sujetos del conflicto.
249
conocimiento de éste. En esta etapa las partes exponen el conflicto de acuerdo a

lo que cada una ha percibido, cada una expone lo que piensa, sus preocupaciones
e intereses, logrando que fluya la comunicación entre ellas.
Es importante que en esta fase se les permita a las partes desahogarse y
exponer todas sus necesidades, sin llegar a ser agresivas, para que la otra pueda
entender el sentimiento del conflicto y así "ponerse en los zapatos del otro".
Cuando se logra entender los intereses y sentimientos de la otra es cuando
se logra identificar el problema al ciento por ciento, y consecuentemente se
puede continuar y llegar a la siguiente fase.
3.- Fase de negociación.- Esta fase es muy importante para el mediador,
pues debe lograr que las partes inicien el proceso de construcción de un acuerdo,
y el mediador por medio de estrategias debe ayudarlas a encontrar objetivos en
común, si las partes logran encontrarlos la negociación será más fácil, pues
parten de una visión en conjunto.
Se comienzan a encontrar vías para resolver el conflicto, las partes deben
identificar las pretensiones más importantes y ceder en otras que no les afecten
demasiado, consensuar las posibles vías de solución e iniciar a moldear el
acuerdo.
4.- Fase de cierre.- La etapa final, donde los únicos caminos son llegar o no
llegar a un acuerdo.
Si no se llega a un acuerdo simplemente se da pie al proceso judicial, las
partes deben de entender que no llegar a un acuerdo sumara tiempo y costos, por
lo que lo más recomendable es que el mediador logre disuadir a las partes y
llegar al convenio.
En el caso de que las partes decidan llegar a un acuerdo, se deben
considerar las ventajas y desventajas que versan sobre él, éste debe generar
confianza y satisfacción a todos, así como beneficiar de manera efectiva a todas.
El cumplimiento de las fases es importante para poder lograr una
resolución exitosa del conflicto, no se puede llegar a mediación pensando que
inmediatamente se resolverá, o que las pretensiones de una u otra parte serán las
que estén por encima de las de la otra. La mediación trata de, como su etimología
lo dice, mediar los conflictos35, en este sentido será el tercero neutral en el
conflicto quien se encargue de coadyuvar a las partes.
35
Jurídica, Número 23, P. 102.
250
III.5. Diferentes modelos de mediación.

En la mediación podemos encontrar tres modelos, los cuales describen los
sistemas que se deben utilizar para lograr un desarrollo provechoso de las fases
descritas en el apartado anterior36.
Tipo de modelo Descripción

Modelo tradicional Este modelo se centra en el mediador quien se encarga de llevar a
lineal (Harvard) cabo la restauración del equilibrio entre las partes a través de una
comunicación lineal.
Los canales de comunicación son abiertos y las partes expresan sus
intereses y el modo como consideran que se pueden satisfacer, los
mediadores básicamente dirigen la discusión de las partes
llevándolas a centrarse en el problema y su resolución.
Modelo En este modelo, a diferencia del modelo Harvard, se busca
transformativo modificar la forma de pensar de las partes por medio del trabajo
(Bush y Folger) del mediador, quien guía la discusión a una transformación de la
forma de pensar de ellas, centrándose en ello y no en la resolución
del conflicto como tal.
Se busca que las partes:
I.- Comprendan el problema.
II.- Comprendan los intereses y metas de la contraparte y, además,
que los respeten.
III.- Analicen claramente las alternativas que le den solución a los
problemas, de esta manera pueden tomar en cuenta los intereses
de su contraparte.
IV.- Comprendan las decisiones que deben de tomar y ejerzan un
control sobre ellas.
Modelo circular En este modelo combina los dos anteriores, a través de él se busca
narrativo (Sara que las deseen llegar a un acuerdo, pero que para llegar a un
Cobb) acuerdo la comunicación pueda mediar entre ellas.
Este modelo dice que el conflicto se puede solucionar por medio de
la comunicación, por lo tanto el mediador debe llevar a las partes a
que vean en una historia conflictiva un área de oportunidad donde
pueden obtener un acuerdo.37
36
Cuéllar, J. Hernández, C. Magro, V. (2013). Mediación Penal: "Una visión práctica desde
dentro hacia fuera". Alicante, España: Editorial Club Universitario. P. 72-75. García, L.
(2003). Mediación familiar. Prevención y alternativas al litigio de los conflictos familiares.
Madrid, España: Dykinson. P. 61-64.
37
Considero que este modelo es el más completo para la mediación, sin embargo, el mediador
debe ser una persona capacitada en todas las áreas para lograr disuadir a las partes y guiarlas
hasta que obtengan una solución.
251
III.6. La mediación intrajudicial y extrajudicial.

Existen dos tipos de mediación: la intrajudicial y la extrajudicial38. La
mediación intrajudicial existe cuando las partes se encuentra ya dentro de un
proceso civil e iniciado este deciden asistir al proceso de mediación. La presencia
de un proceso de mediación no debe significar el fin del proceso judicial
termine39, pues si las partes no llegan a un acuerdo deben tener la oportunidad
de continuar donde se habían quedado cuando decidieron optar por acudir a
mediación.
Es importante que a las partes dentro del proceso, o por decisión propia, se
les de la opción de acudir a un proceso de mediación. Muchas veces las personas
ante el desconocimiento de los métodos que existen no saben que hay medios
alternativos y los beneficios de éstos, además, como auxilio a los Tribunales sería
importante que, en los caso en la mediación sea viable40, se le comente a las
partes de la posibilidad de acudir a ésta.
La mediación extrajudicial, por otro lado, es la que se da fuera de un
proceso judicial. Las partes previo a acudir a un juzgado deciden acudir a un
proceso de mediación, donde son éstas quienes tienen la voluntad de llegar a un
acuerdo sin llegar a un litigio.
Este tipo de mediación es muy común en contratos, donde las partes
estipulan que previo al litigio se debe acudir a un medio alternativo de solución
de conflictos. En los casos de compraventa internacional de mercaderías, por
ejemplo, las partes saben que es menos costoso y más eficaz acudir a un proceso
de mediación que debatirse en un litigio. Los medios electrónicos actualmente
son muy útiles y los procesos de mediación sacan ventaja de éstos. Otro caso
donde la mediación es esencial, son las materias familiares y de sucesiones, sobre
38
39
En el caso español la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y
mercantiles, menciona que en caso de que se inicie un proceso de mediación, las partes de
común acuerdo podrán solicitar la suspensión del proceso, sin embargo, considero que el
proceso no se debe suspender, pues existe la posibilidad de que no se llegue a un acuerdo de
mediación y el proceso, por lo tanto, debe continuar. En el caso de México, específicamente el
Estado de Guanajuato, la Ley de Justicia Alternativa del Estado de Guanajuato prevé la
suspensión de plazos y de términos en algunos casos, pero no alude a que exista una
suspensión del proceso o que éste termine porque se opte llevar vía alterna el proceso de
mediación.
40
En muchos procesos de divorcio la mediación no es viable, sobre todo cuando existe
paralelamente un proceso penal por violencia intrafamiliar o abuso de sustancias nocivas, entre
otros.
252
todo cuando las partes tienen claro su objetivo y hacia donde se dirigen, por lo
que no hay necesidad de acudir a un proceso judicial y solo llegar a un acuerdo.
De ello deriva la necesidad de promover la mediación extrajudicial41 como
un método alternativo al proceso, en el cual existe la posibilidad de llegar a un
acuerdo de una forma más rápida y eficaz, tomando en cuenta la voluntad de las
partes del proceso.
IV. LA MEDIACIÓN EN MATERIA FAMILIAR Y SU IMPORTANCIA.

La materia familiar debe de ser una de las más protegidas por la normativa,
de la familia depende la educación de los niños y los adultos que se enfrentarán
en su edad adulta a diversas situaciones. El ambiente en el que el menor se
desarrolle, o incluso los adultos, tiene repercusiones sociales. Un niño que vive
con una familia disfuncional donde el padre le pega a la madre, tiene dos
opciones: 1) Darse cuenta que la actitud de su padre a su madre es incorrecta y
corregirla en su vida adulta, o; 2) Ver la violencia como algo normal que se
desarrolla en el día a día. Es de importante preservar un buen ambiente en el
ámbito familiar, y los casos de conflictos familiares deben ser atendidos y guiados
hacia un proceso donde se resuelva el conflicto y genere un ambiente armónico
en la relación.
La mediación familiar atiende a la necesidad de crear un clima agradable
entre las partes, menciona Luquín Bergareche que "es un instrumento por medio
del cual la pareja que decide separarse o divorciarse regule por sí misma los efectos
y consecuencias de todo orden que conlleva esta ruptura de cara a su vida futura
como personas separadas o divorciadas.42" Según estudios la pérdida de un
familiar o desintegración de la familia generan un ambiente de angustia y estrés
dentro de la familia43, pero con la mediación se pretende que se disminuyan
dichos sentimientos, ayudando el mediador a las partes convivir en un ambiente
de confianza y respeto, donde pueden expresar sus sentimientos y pretensiones.
La participación de las personas y de los hijos, se explicará a continuación, es
importante, pues ellos son quienes han vivido los conflictos de frente.
41
Pérez, R. (Septiembre de 2014). La mediación en asuntos civiles y mercantiles como método
de resolución extrajudicial de conflictos. Revista crítica de Derecho Inmobiliario, Número
745. P. 2275.
42
43
Vargas, M. (2004). Conflicto familiar y contexto legal. La mediación como una alternativa.
II. Hacia una caracterización del conflicto familiar. Revista latinoamericana de mediación y
arbitraje, Número IV-2, P. 196.
253
Se debe de ver como un medio por que las personas buscan solucionar sus
conflictos familiares, intentado llegar a un acuerdo común que beneficie a todas
las personas que se puedan ver afectadas por éste. Muchas veces los padres
cegados por sus pretensiones, se olvidan del interés superior que es el del menor
y se centran únicamente en obtener mayores beneficios económicos y vencer a la
otra parte. En la medicación dichos conflictos se deben resolver con la ayuda del
mediador quien ayudará a las personas a que por medio de la comunicación
lleguen a un común acuerdo sobre los bienes que serán repartidos, las cargas que
tendrá cada una de las partes, las relaciones parentales y en algunos casos las
visitas que se harán.
En dichos casos es importante proteger a los menores, considerando que es
recomendable que ellos también participen activamente dentro del proceso,
destacando que los niños también tienen sentimientos y han sido parte del
proceso de separación o divorcio, por lo que también tienen el derecho de ser
escuchados y tomados en cuenta para llegar a un acuerdo44. Es cierto que los
niños muchas veces no tienen la maduración suficiente para enfrentar el
problema, pero eso no significa que no sean capaces de formar parte de un
proceso y ayudar a buscar el mayor beneficio para ellos, además, de esta forma
podrían evitarse conductas erradas de los menores45 al sentirse parte del
proceso.
Destacamos que la mediación es importante en materia familiar, una vez
que la pareja ha decido separarse y divorciarse, la guía del mediador es
fundamental para poder tomar acuerdos satisfactorios para ambas partes. Sin
embargo, al acudir las partes a solicitar un proceso de mediación deben estar
convencidas del paso que darán, pues éste es indispensable para poder continuar.
El mediador no es un terapeuta de parejas, el mediador ayuda a las partes a
lograr el mejor acuerdo, su misión es guiarlos para poder realizar un convenio de
mediación en el que ellos plasmen el mayor número de intereses y finalicen el
matrimonio. El mediador no los auxiliará para reconciliarse como pareja, el los
ayudará a tener una relación cordial como ex pareja y a unificar sus intereses46.
44
Alarcón, M. (2015). Conveniencia de la participación de los niños en el proceso de
mediación. 28 de abril de 2018, de Universidad Bernardo O´Higgins Sitio web:
http://arsboni.ubo.cl/index.php/arsbonietaequi/issue/viewIssue/19/3
45
Menciona Macarena Vargas en Conflicto familiar y contexto legal. La mediación como una
alternativa. II. Hacia una caracterización del conflicto familiar, que los menores a veces
presentan conductas agresivas y sentimientos de culpabilidad y dependencia como
consecuencia de la ruptura de la familia.
46
Fraga, G. (2010). La mediación familiar. Algunas consideraciones: Parte I. 30 de abril de
2018, de Revista de Derecho UNED Sitio web: http://e-spacio.uned.es/fez/eserv/
bibliuned:RDUNED-2010-6-5050/Documento.pdf
254
Por último, en materia de divorcio es posible que no siempre se llegue a un

acuerdo total, por lo que los acuerdos parciales están permitidos47, dejando para
los Jueces el resto de las decisiones que no se pudieron tomar en la mediación.
Por ejemplo: Un pareja decide divorciarse y tiene claro que desean repartir los
bienes que adquirieron de manera equitativa, que el esposo dará a su esposa una
pensión mensual y que pagará los gastos del menor, pero no logran consensuar
sobre la custodia del hijo menor, por lo que tienen que acudir a un proceso
judicial en el que elevarán su acuerdo parcial a cosa juzgada y además tratarán lo
relativo a la custodia de su hijo menor. Es trascendental recordar que la
mediación se puede realizar parcialmente, y es trabajo del mediador
informárselo a las partes, pues en caso de que éstas no logren llegar a un acuerdo
de todo lo deseado, si pueden convenir lo que está acordado.
V. CONVENIO O ACUERDO DE MEDIACIÓN.

Para concluir tenemos la parte final de la mediación, el convenio. El
resultado del proceso de mediación es el acuerdo sobre el conflicto que existía
entre las partes. Es importante destacar que las legislaciones de ambos países
disipan de cómo se eleva a cosa juzgada el acuerdo o como se ejecuta. Mientras
que en España el acuerdo puede ser elevado a Escritura Pública, en México
únicamente los Mediadores, Directores o Subdirectores de los Centros de Justicia
Alternativa o Centros de mediación privados pueden dar fe de lo contenido en
dicho convenio48.
En el Estado de Guanajuato, de acuerdo con la Ley de Justicia Alternativa
del Estado de Guanajuato, el convenio de mediación debe contener ciertos
requisitos indispensables para que el acuerdo pueda contar con los elementos de
validez necesarios.
Por lo tanto, es importante redactar en el convenio los motivos del trámite
de mediación, los cuales deben seguramente atender a que se plasme la voluntad
y deseo de las partes de mediar el conflicto. Sin embargo, en México hace falta
incluir lo estipulado por la normativa española, que contempla en su artículo
2449 la mediación electrónica.
47
Fraga, G. (2010). La mediación familiar. Algunas consideraciones: Parte I. 30 de abril de
2018, de Revista de Derecho UNED Sitio web: http://e-spacio.uned.es/fez/eserv/bibliuned:
RDUNED- 2010-6-5050/Documento.pdf
48
Es importante que el acuerdo o convenio pueda ser elevado a escritura Pública, pues le
otorga certeza jurídica y así se puede elevar a título ejecutorio. A pesar, de que el Notario
ratifique únicamente las firmas, en dicha ratificación esta plasmada la verdadera voluntad de
las partes.
49
Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles.
255
La regulación de mediación en medios electrónicos tendrá que pulirse en

cada uno de los Estados para unificar criterios, pues el uso de éstos son el
presente y futuro. Si lo pensamos en materia familiar, como se podría mediar un
caso de sustracción de menores donde el padre con sus hijos están en España y la
madre se encuentra en México, si bien la distancia no es demasiada en un vuelo,
cuando las personas tienen compromisos como el trabajo, u otros, los medios
electrónicos son un excelente auxiliar para poder mediar el conflicto, únicamente
habrá que unificar criterios sobre la forma de redacción de los Convenios de
transacción y el carácter de ejecutivos de éstos.
Para poder elevar a título ejecutivo los acuerdos de mediación es
importante recordar que se debe atender lo estipulado en la legislación, y las
debidas ratificaciones que ésta les requiere a las partes, en el caso del derecho
español no se deben olvidar elevar el acuerdo a Escritura Pública para que este se
considere cosa juzgada, por lo que creo que en México dicha práctica se debería
comenzar a instaurar pues el Notario al tener fe pública podría dar la certeza y
legalidad que los convenios de mediación requieren.
Por último, debemos destacar lo señalado por Guillermo Darriba Fraga,
quien dice que el acuerdo de mediación es un simple contrato de transacción
según lo establecido en el artículo 1809 del Código Civil Español, que dice a la
letra: "La transacción es un contrato por el cual las partes, dando, prometiendo o
reteniendo cada una alguna cosa, evitan la provocación de un pleito o ponen
término al que había comenzado", pues es un acuerdo al que llegan las partes
donde le otorgan concesiones a su contraparte para poder llegar a un acuerdo y
terminar el conflicto50.
VI. CONCLUSIONES.
1.- Los MASC son los métodos que en un futuro, no muy lejano, ayudarán a
resolver la mayoría de los conflictos que en la actualidad se encuentran en litigio,
su proceso de resolución rápido y eficaz ayuda a que sean cada vez más
utilizados, además de los beneficios de costo-tiempo y que ayudan al
descongestionamiento de los Juzgados.
2.- La mediación podría ser considerado el método más amigable de los
MASC, porque en ella no se depende del criterio de un tercero llamado Juez o
árbitro y la solución al conflicto contiene los intereses y deseos de todas las
50
Fraga, G. (2010). La mediación familiar. Algunas consideraciones: Parte II. 30 de abril de
2018, de Revista de Derecho UNED Sitio web: http://e-spacio.uned.es/fez/eserv/bibliuned:
RDUNED -2010-7-2050/Documento.pdf
256
partes. Es el único método en el que se les permite a los interesados moldear su

acuerdo.
3.- Los conflictos familiares, siempre y cuando no representen un riesgo
para la vida de las partes, pueden ser fácilmente resueltos en la mediación. El
mediador tienen que ser lo suficiente persuasivo y hacer una labor psicológica
que ayude a las partes a mediar el conflicto de manera cortés y comprensiva
hacia la otra parte, auxiliándolas a llevar una relación de respetuosa y llevadera a
pesar del conflicto.
4.- La mediación familiar busca solucionar conflictos, pero además
pretende que las partes continúen con un trato cordial para garantizar el sano
desarrollo de un ambiente familiar, aun después de que las partes se hayan
divorciado. Esto también ocurre en la mediación en cualquier materia, donde se
procura que las partes continúen con sus relaciones una vez resuelto el conflicto.
5.- El acuerdo o convenio de mediación es importante, pero también resulta
indispensable que se eleve a título ejecutivo, pues sin éste las reuniones y
acuerdos que se hayan tomado durante el proceso de mediación no podrán
ejecutarse.
6.- La normativa debe hacer referencia a los medios electrónicos, como se
mencionó, estos son el futuro de la comunicación entre las partes y no
aprovechar la tecnología sería desperdiciar una forma de solución más eficaz,
menos costosa y que brinda a las partes la satisfacción de haber logrado un
acuerdo.
7.- Por último, los abogados tenemos la responsabilidad de dar a conocer a
nuestros clientes las alternativas que existen al proceso judicial, explicándoles los
beneficios y contras de realizar un acuerdo de esta naturaleza, siempre
procurando que los conflictos que no tengan necesidad de llegar a litigio sean
resueltos eficazmente por otros medios.
257
LA MEDIACIÓN FAMILIAR. ASPECTOS RELEVANTES EN EL ÁMBITO BRASILEÑO.
14. LA MEDIACIÓN FAMILIAR. ASPECTOS RELEVANTES EN

EL ÁMBITO BRASILEÑO.
Talita Seiscento Baptista
Licenciada en Derecho por la Universidad Presbiteriana Mackenzie.
Notaria Pública.
Doctoranda en Derecho Privado por la Universidad de Salamanca.
Resumen:
El poder judicial, con la función de resolver los conflictos, ha sido muchas
veces ineficaz. Los procedimientos destinados a promover la autocomposición
(mediación y conciliación) proporcionan la pacificación del conflicto mediante la
consecución de acuerdos mutuamente satisfactorios y duraderos con la
preservación de la relación futura entre las partes, siendo los métodos más
adecuados para muchos casos de derecho de familia.
Palabras claves: resolución, conflicto, mediación.
Summary:
The judiciary, with the function of resolving conflicts, has often been
ineffective. The procedures designed to promote self-composition (mediation
and conciliation) provide for the pacification of the conflict through the
achievement of mutually satisfactory and lasting agreements with the
preservation of the future relationship between the parties, being the most
appropriate methods for many family law cases.
Key words: resolution, conflict, mediation
SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN; I.1. ¿Qué es el conflicto?; I.2. Los

conflictos de familia; I.3. Cambios en el concepto de familia; I.4. La
familia basada en el amor; I.5. Estilos de mediación; I.5.1.
Mediación facilitativa; I.5.2. Mediación evaluativa; I.5.3. Mediación
transformativa; I.6. Principios informadores de la mediación; I.7.
El mediador; I.8. Etapas de la mediación; I.9. La mediación en los
casos de familia; I.10. Mediación en Brasil. II. CONCLUSIÓN.
I. INTRODUCCIÓN.
La familia siempre fue considerada el pilar de la sociedad. La constitución
de una familia, a través del matrimonio o por una pareja de hecho, no es siempre
eterna y la ruptura muchas veces no se da de forma pacífica. Vivimos hoy en una
sociedad en la que los conflictos son constantes. En realidad, el conflicto siempre
259
TALITA SEISCENTO BAPTISTA
ha existido y existirá siempre. Donde hay más de una persona en interacción, hay
espacio para la existencia de conflictos.
En los procesos contenciosos de divorcio o ruptura de la pareja de hecho
no se alcanzan resultados satisfactorios para las partes, muchas veces llegando a
generar ruptura de las relaciones paterno-filiales. Encima, el proceso judicial
suele ser muy costoso en tiempo y en dinero. Las partes salen con a sensación
que no hubo un vencedor, y si dos perdedores. En un procedimiento de
mediación, las partes voluntariamente llegan a un acuerdo, habiendo
comunicación.
Una de las funciones esenciales del Estado de Derecho es la garantía de la
tutela judicial de los derechos de los ciudadanos. Esta función implica el reto de la
implantación de una justicia de calidad capaz de resolver los diversos conflictos
que surgen en una sociedad moderna y, a la vez, compleja.
En este contexto, desde la década de los años setenta del pasado siglo, se ha
venido recurriendo a nuevos sistemas alternativos de resolución de conflictos,
entre los que se destaca la mediación, que ha ido cobrando una importancia
creciente como instrumento complementario de la Administración de Justicia.
I.1. ¿Qué es el conflicto?

No hay como evitar los conflictos en las relaciones sociales. La tentativa de
adaptación a las nuevas realidades puede ser distinta en cada persona, conforme
a las características y el contexto. El conflicto puede ser destructivo o
constructivo, y el punto clave es saber cómo enfrentarlo para que los
involucrados queden satisfechos.
De manera general, se atribuye al conflicto la naturaleza cognitiva y la
emocional, ya que implica la evaluación de la base del conflicto, con la
intervención de sentimientos y percepciones subjetivas.
Es posible definir algunas tipologías del conflicto1: 1) de relación: son
causados por percepciones falsas de la realidad, falta de comunicación, ocurren
con diversas discusiones y causan el desgaste de la pareja; 2) de información:
personas mal informadas, con criterios discrepantes o con opiniones diferentes
sobre qué es información relevante; 3) de interés: una parte o más que no logra
tener su necesidad satisfecha a no ser que la necesidad del otro sea sacrificada,
suele ser de cuestiones sustanciales (dinero, tiempo); de procedimiento (forma
como la disputa es resuelta) y psicológica (respeto); 4) estructurales: falta de
1
CAZORLA GONZALES-SERRANO, Maria del Carmen. La mediación familiar como
solucióm en los conflictos de crisis de pareja. Aranzadi, Pamplona, 2016. p.31.
260
tiempo, distancia, falta de recurso financiero; 5) de valores: surgen en razón de la

imposición de la fuerza sin respeto a la creencia del otro, 6) afectivos: la rutina y
la monotonía puede hacer que el fuego del amor disminuya, y el afecto y la
ternura ya no existan para la fundamentación de la relación; 7) sociales: en razón
del tipo de trabajo o amigos del otro; 8) económicos: de cómo utilizar los
recursos económicos de la familia.
Sin duda, para dirimir un conflicto no hay nada mejor que las propias
partes solucionen de forma pacifica y armónica, pero esto pasa muy pocas veces
de forma espontánea para ambos. Todavía tenemos que evolucionar mucho como
personas para llegar a este estándar.
Estamos acostumbrados a dejar que otro tome decisiones por nosotros,
esto nos quita un poco de la responsabilidad de los actos. Sin embargo, al pensar
de una forma más racional, dos personas capaces son aptas para solucionar el
conflicto, cualquiera que sea la gravedad de la situación; no habiendo la
necesidad de la intervención de ningún mediador"2.
Es necesario decir que la mediación jurídica tiene por base los conflictos
jurídicos, o sea, los conflictos que poseen un hilo con el Derecho. El mediador
escucha a las partes no como un terapeuta, él busca la solución de un conflicto
jurídico.
I.2. Los conflictos de familia.

La familia es considerada uno de los pilares de la sociedad. Es ahí que se
desarrollan las personas, encuentran protección, afecto y referencia; reforzando
los lazos entre las generaciones. Sin embargo, también es en la familia donde
surgen grandes conflictos sociales.
PONCE ALBURQUERQUE entiende:
"la familia como una institución conflicto-evolutiva, es decir, un organismo
vivo y dinámico que crece del conflicto en forma similar al ser humano. Si bien es
cierto que la familia puede evolucionar mediante el conflicto, también lo es que se
puede destruir en él"3. Sin embargo, es necesario que haya un aprendizaje de toda
crisis, pensar en los puntos positivos y negativos, replantear los proyectos y
pensar en el futuro, con plenitudes y paz".
2
AGUILÓ REGLA, Josep. El arte de la mediación: argumentación, negociación y mediación.
Trotta, Madrid, 2015. p. 104.
3
PONCE ALBURQUERQUE, Johanna. Familia, conflictos familiares y mediación. Ubijus,
Madrid, 2017. p. 34.
261
El conflicto, en sí mismo, no es positivo ni negativo. Representa la dinámica

del cambio y nos da la posibilidad de encontrar nuevas formas de relacionarnos
con los otros y también movilizar maneras distintas de resolver los problemas4.
En el mundo actual ya no se hace un esfuerzo porque las cosas duren, de
hecho, se trata de que todo cambie y sea reemplazado por una parte o un modelo
nuevo. El hogar es un sitio de acogida, descanso, cooperación y amor, pero
cuando eso se pierde en el camino, se torna un espacio de frustraciones y
insatisfacciones5. El divorcio es la última salida para los casos en que ya no es
más posible una convivencia armónica y saludable. El divorcio es una crisis grave
y al contrario de lo que ocurre en otras crisis vitales, en el divorcio surgen las
pasiones humanas más elementales: el amor, el odio o los celos6. Si la ruptura de
la pareja se realiza sin haber una ruptura familiar, continuando con el respeto
mutuo entre los progenitores, ejerciendo la coparentalidad de manera armónica
y equilibrada; la salud mental de los hijos se adaptaría mejor al nuevo cambio
familiar, sin daños psicológicos graves.
El número de divorcios en los últimos años viene presentando un gran
aumento. Este es uno de los cinco sucesos más estresantes de la vida humana,
"cuyo impacto sobre la salud y el bienestar de los miembros de la familia está
mediatizado por el conflicto entre los progenitores. Sin embargo, las
consecuencias de la ruptura no son las mismas para todos los casos, ya que no es
el divorcio en sí mismo lo que desencadena las consecuencias nocivas sino otros
factores, tales como el nivel del conflicto entre los progenitores, las
circunstancias previas al divorcio, o la manera como el proceso es afrontado por
los adultos"7.
Específicamente en el conflicto de pareja "podríamos decir que se trata de
la interacción de personas independientes que perciben objetivos incompatibles
4
BERNAL SAMPER, Trinidad. La mediación: una solución a los conflictos de ruptura de
pareja. 5a. ed. Colex, Madrid: 2013. p.31.
5
BAUMAN, Zygmunt. Amor liquido: A fragilidade dos laços humanos. Tradução Carlos
Alberto Medeiros. Zahar, Rio de Janeiro, 2004. p. 85.
6
BECK, ULRICH E BECK-GERNSHEIN, ELISABETH. El normal caos del amor, las
nuevas formas de relación amorosa.
7
ORTUÑO MUÑOZ, Pascual. “la mediación como medio de solución de conflictos” en
Mediación familiar: una nueva visión de la gestión y resolución de conflictos familiares desde
la justicia terapéutica (coord: PILLADO GONZÁLEZ, Esther; FARIÑA RIVERA, Francisca.
Tirant lo Blanch, Valencia, 2015, p. 40.
262
lo que conlleva a un enfrentamiento, una pelea, una lucha o una discusión donde
una de las partes que interviene intenta imponerse a la otra"8.
I.3. Cambios en el concepto de familia.

Como familia tradicional -por muchos años- solo fue aceptada aquella
formada por un matrimonio legal, sin posibilidad de ruptura, con hijos, con el
hombre manteniendo patrimonialmente a la mujer. La iglesia conservaba gran
influencia en las costumbres y reglas. "Los orígenes del Derecho matrimonial
moderno son canónicos, convirtiéndose el matrimonio-sacramento en una
institución divina"9. Era una familia jerarquizada, patriarcal y autoritaria. Hasta
hace pocas décadas este era el modelo legal y culturalmente aceptado. Para
mitigar la desigualdad entre los hombres y las mujeres en cuanto al
reconocimiento y ejercicio de derechos sociales y políticos y la división del
trabajo dentro y fuera de la casa, fue muy importante la aparición del movimiento
feminista.
Nuestra forma de crear y mantener vínculos afectivos también ha
cambiado. La internet causó un gran impacto en las comunicaciones y las
relaciones, así como la globalización y la cultura del consumismo.
En los últimos años en Brasil hubo una disminución de los matrimonios
civiles y un aumento de las parejas de hecho (uniones convivenciales), así como
proliferaron las separaciones y los divorcios. Esto ocasionó la formación de
nuevas parejas con familias reconstituidas, o familias monoparentales con un
sólo uno cónyuge responsable por la familia.
En los últimos 30 años en los que el Instituto Brasileño de Geografía y
Estadística (IBGE) empezó a recolectar informaciones de la familia brasileña el
divorcio creció más de 10 veces, aumentando principalmente después de 2010,
junto con el fin de la necesidad de previa separación de la pareja o del plazo de 2
años de la separación de hecho. Como consecuencia, esto hizo también que el
número de nuevos matrimonios tuviera un aumento. En promedio, el primer
matrimonio dura 15 años. Los brasileños también están esperando más tiempo
8
CAZORLA GÓNZÁLEZ-SERRANO, Maria del Carmen. La mediación familiar como
solución en los conflictos de crisis de pareja. Thomson Reuteres Aranzadi, Cizur Menor,
Navarra, 2016. p. 29.
9
GARRIDO GÓMEZ, Isabel. La política social de la familia en la Unión Europea. Dykinson,
Madrid, 2000. p. 28.
263
para casarse; la edad media de los hombres para contraer matrimonio es 30 años
y de las mujeres 27 años.10
Las causas de los divorcios más aludidas por los separados y divorciados
son: "la crueldad mental, las relaciones conyugales fraudulentas, el conflicto
continuo, la agresividad verbal y física, el desacuerdo, la incompatibilidad de
caracteres, la insatisfacción afectiva, la pérdida del amor y la falta de interés
mutuo"11.
Solo en la década de los 90 la doctrina y la jurisprudencia empezó a separar
la conyugalidad de la parentalidad, una vez que se reconoce no están
necesariamente conectadas entre si, o con la sexualidad. Cambió así la concepción
cultural tradicional del parentesco y se estableció una distinción entre lo
biológico y lo social; pasando las personas a ser sujetos activos de la creación del
parentesco basado en el afecto. Como afirma João Batista Villela "la paternidad,
en sí misma, no es un hecho de la naturaleza, sino un hecho cultural"12.
En consecuencia, se dió la disociación entre pareja conyugal, pareja
parental y pareja progenitora, para disociar lo que antes iba unido: sexualidad,
procreación, alianza, y filiación. Igualmente, el reconocimiento de que las parejas
pueden tener hijos también por adopción y por técnicas de reproducción asistida
acentuó la idea de pluralidad familiar. Asimismo, el desarrollo de la biología
genética también fue una de las raíces de estos grandes cambios en la familia,
posibilitando el congelamiento de embriones, la fecundación heteróloga y la
gestación por sustitución.
Hoy ya es posible tener dos padres, dos madres y quizás más, formando
una multiple filiación. Esto puede darse desde el momento del nacimiento, en los
casos de reproducción asistida o más tarde con las familias reconstituidas.
Lo más importante hoy para la definición de una familia no son los lazos
biológicos sino la intención de ser madre o padre, la afectividad que une a las
personas para la formación de una familia con protección jurídica.
10
Datos obtenidos de http://ces.ibge.gov.br/base-de-dados/lacunas-de-informacao/lacunas-
especificas-nas-bases-de-dados-identificadas-pela-instituicao-produtora.html. Visitada el
19/08/2017.
11
GARRIDO GÓMEZ, Isabel. La política social de la familia en la Unión Europea. Madrid:
Dykinson, 2000. p. 31.
12
VILLELA, João Batista. VILLELA, J.B. “Desbiologização da paternidade”. Revista da
Faculdade de Direito da UFMG, n. 21, p. 400-418, 1979. p. 402.
264
I.4. La familia basada en el amor.

Tenemos que repensar el modelo judicial como centro de la resolución de
los diversos conflictos que vivimos en una sociedad. Ya está más que claro que el
Poder Judicial no se mostró eficaz en muchos de los casos en los que que es
llamado para dirimir intereses controversiales, especialmente en el campo del
derecho de familia.
Conociendo estos hechos es necesario garantizar a las partes otras maneras
de actuar frente a estas situaciones de la vida, por los llamados medios
extrajudiciales de resolución de conflictos. Para esto, se requiere un cambio de
mentalidad una vez que es muy difícil que los actores dejen de buscar el
judiciario como primer medio para la resolución de un conflicto.
Sugerimos el uso de la mediación, como una manera de resolución de
conflictos extrajudiciales en los casos de divorcio. La mediación es un
procedimiento que busca la pacificación de las disputas mediante la consecución
de un acuerdo mutuamente satisfactorio y duradero, con una mayor posibilidad
de cumplimento voluntario del decidido visando la preservación de una posible
relación futura amigable entre las partes.
Entre las ventajas de la mediación está su capacidad para dar soluciones
prácticas, efectivas y rentables a determinados conflictos entre partes y ello la
configura como una alternativa al proceso judicial o a la vía arbitral, de los que se
ha de deslindar con claridad. La mediación está construida en torno a la
intervención de un profesional neutral que facilita la resolución del conflicto por
las propias partes de una forma equitativa, permitiendo el mantenimiento de las
relaciones subyacentes y conservando el control sobre el final del conflicto.
La mediación como fórmula de autocomposición es un instrumento eficaz
para la resolución de controversias, cuando el conflicto jurídico afecta a derechos
subjetivos de carácter disponible. No obstante, es en el ámbito del derecho de
familia donde hay muchos derechos y obligaciones definidos como derechos
indisponibles y otros que aun siendo disponibles, el margen de libertad de las
partes, se ven muy reducidos al concurrir intereses de menores e incapacitados.
Para Catia Cebola: "en materia de derechos indisponibles lo que
consideramos indispensable es la existencia de una ley reglamento admitiendo la
mediación, siempre que no haya otras razones que justifiquen su exclusión"13. Y
según la misma autora concluye: "Consideramos que la mediación no deberá
aplicarse siempre que en virtud de sus principios, reglas y metodologías
inherentes a su práctica, no constituya el medio adecuado a la resolución de
determinados conflictos". Así, el criterio de mediabilidad tendrá que
13
CEBOLA, Catia. La mediación. Marcial Pons, Madrid, 2013. p. 100-101.
265
fundamentarse sobre razones inherentes a la propia mediación y modo de

actuación de la misma, debiendo la ley en estos casos excluir expresamente la
aplicación de la mediación.
De esta forma, la disponibilidad de derechos no debe ser considerado como
un criterio para la definición de lo que puede no ser mediable. Tal vez, lo que
pueda ocurrir es que la ley determine que ciertas materias deban ser homólogas
judicialmente o tener un parecer de la fiscalía.
Como resultado de esta regulación tenemos el reconocimiento del acuerdo
de mediación como título ejecutivo, lo que se producirá con su ulterior elevación
a escritura pública, una ejecución hecha directamente ante los tribunales.
De acuerdo con Catia Cebola la mediación debe ser considerada como un
método y no procedimiento, una vez que este es "una secuencia de actos,
lógicamente articulados con vista a determinado fin. Sin embargo, esta
concepción se confronta con la informalidad de la mediación. ¿Cómo definir la
mediación como una secuencia de actos si la misma se caracteriza como un
mecanismo informal y flexible que excluye ab inibitio, como veremos, cualquier
definición de un procedimiento previo y predeterminado? Intentar establecer un
encadenamiento de actos que deban ser seguidos por el mediador es coartar la
libertad de este profesional y disminuir la capacidad de la mediación para
adaptarse a las especificidades de los conflictos y de las partes"14.
I.5. Estilos de mediación.

I.5.1. Mediación facilitativa.
En la década de 60 y 70 solamente existía esta forma de realizarse
mediación. Por esta técnica el mediador estructura el proceso para que las partes
lleguen a un acuerdo satisfactorio; hace preguntas, escucha activamente,
normaliza los puntos de vista de las partes, ayuda a las partes a encontrar sus
propias opciones de resolución del conflicto. Un mediador facilitativo no hace
recomendaciones, no da opiniones o consejos. Él busca garantizar que las partes
lleguen a un acuerdo basado en las informaciones, es decir, el mediador
meramente ayuda a la comunicación entre las partes. Es un método que da a las
partes más poder, pero frecuentemente acaba sin acuerdo.
<
I.5.2. Mediación evaluativa.

Este modelo tiene por base la resolución de conflictos ante los jueces. Un
mediador evaluativo asiste a las partes a llegar a un acuerdo a través del análisis
14
CEBOLA, Catia. Obra cite. p. 92.
266
de puntos débiles y fuertes del caso, y predice lo que un juez o jurado podría
decir sobre el mismo; puede hasta decir formal o informalmente
recomendaciones sobre los problemas del resultado de una demanda. Los
conceptos legales influencian en la mediación, en otras palabras, ayuda a las
partes y a sus abogados a valorar posiciones legales. Se da la realización de
sesiones privadas con las partes. En general, el mediador es un abogado
especialista, un juez jubilado o una persona experta en la materia objeto de
disputa. Se llega a un acuerdo de manera más rápida, pero muchas veces puede
comprometer la neutralidad del mediador.
I.5.3. Mediación transformativa.

Este es el estilo más nuevo entre los tres, creado por Folger y Bush en la
publicación del libro "La promesa de la Mediación", de 1994. La diferencia del
Modelo Transformativo es que se centra en las personas, es decir, está basado en
el empoderamiento de cada una de las partes y el reconocimiento de las
necesidades, valores y puntos de vista de cada uno. Lo que la mediación
transformativa hace es poner el énfasis en el mediador y la interacción de las
partes en vez de focalizar al mediador en alcanzar el acuerdo. Busca la
transformación de las partes y del tipo de relacionamiento que ellas poseen. Lo
que hace este método es poner el énfasis en el mediador y la interacción de las
partes en vez de focalizar al mediador en alcanzar el acuerdo. Las sesiones son
siempre conjuntas. Se enfoca en revelar a las personas que en muchos casos los
conflictos no tienen un punto de encuentro, sino que se trata de personas
aprendiendo a convivir con otras personas que son totalmente diferentes.
Por esta razón, este tipo de mediación es buena para los casos de familia.
Hay que resolver algunos problemas cuando se acaba un matrimonio, dividir los
bienes, establecer un plan de organización familiar. Ocurre que el conflicto
genera, en casi todos aquellos a los que afecta, un sentido de la propia debilidad e
incapacidad. Al mismo tiempo, el conflicto genera un sentido de
ensimismamiento: en comparación con la situación anterior, cada una de las
partes se centra más en sí misma, se protege más, se sospecha más, es más hostil,
cerrada e impermeable a la perspectiva de la otra persona; hay una "degradación
de las interacciones". Así, la teoría transformativa, busca que sea las partes que
delinean el camino a seguir y mediador solamente tiene el papel de mostrarles
todo el tiempo qué camino están recorriendo, trayendo visibilidad a los logros y a
otras formas de relacionarse.
I.6. Principios informadores de la mediación.

Como primer principio podemos destacar la voluntariedad, es decir, la
mediación es voluntaria; lo que de cierta forma es contrario a la posibilidad de
una mediación impuesta por el judiciario. En una mediación no es posible
267
imponer nada a nadie, hay una motivación para que se resuelvan los problemas
de la forma más satisfactoria para todos. Nadie está obligado a mantenerse en el
proceso de mediación ni a concluir un acuerdo.
Otro principio que podemos citar es de la informalidad, o sea, la forma en
que se da el proceso de mediación no es muy relevante, y dependerá de la
voluntad de las partes para mediar y de las habilidades para negociar.
Está también el principio de la confidencialidad. En la mediación hay un
término firmado entre las partes, en este sentido, todo lo que pasa en las sesiones
de mediación y la documentación utilizada en el mismo son confidenciales. Cabe
destacar que la obligación de confidencialidad se aplica al mediador (que quedará
protegido por el secreto profesional), a las instituciones de mediación y a las
partes intervinientes de modo que no podrán revelar la información. Por este
principio los mediadores o las personas que participen en la mediación no serán
obligados a declarar o aportar documentación en un procedimiento judicial, o en
un arbitraje sobre la información y documentación derivada de un procedimiento
de mediación o relacionada con el mismo. Excepto en algunos casos como cuando
las partes, de manera expresa y por escrito, les dispensen del deber de
confidencialidad; y mediante resolución judicial motivada sea solicitada por los
jueces del orden jurisdiccional penal. La infracción del deber de confidencialidad
generará responsabilidad en los términos previstos en el ordenamiento jurídico.
En la mediación hay aplicación del principio de la imparcialidad, teniendo
en cuenta que el mediador es una persona neutra y no puede dar su opinión o
favorecer una parte frente a otra. En el procedimiento de mediación se
garantizará que las partes intervengan con plena igualdad de oportunidades,
manteniendo el equilibrio entre sus posiciones y el respeto hacia los puntos de
vista por ellas expresados, sin que el mediador pueda actuar en perjuicio o
interés de cualquiera de ellas.
I.7. El mediador.
La mediación para ser efectiva como medio adecuado de resolución del
conflicto requiere que sean hechas definiciones de algunas cuestiones
fundamentales tales como las ventajas e inconvenientes de su aplicación, así
como la existencia de una normalización del procedimiento y de la actuación del
mediador.
En este procedimiento hay una tercera persona imparcial: el mediador. La
figura del mediador es la parte esencial del modelo, visto que es quien ayuda a
encontrar una solución dialogada y voluntariamente querida por las partes. Es
posible que haya uno o varios mediadores.
268
El mediador no tiene autoridad para tomar decisiones, lo que facilitará la

comunicación y la negociación, promoviendo que las partes lleguen
voluntariamente a un entendimiento. La mediación familiar en el proceso de
divorcio ayuda a ambos cónyuges a tomar sus propias decisiones en cuestiones
que afectan su vida y a la de sus hijos. Es la misma pareja quien decide durante
las sesiones de mediación familiar el qué hacer con los bienes y otros derechos
decurrentes del matrimonio, así como el lugar donde vivirán los hijos, cómo será
la custodia y cómo se van a costear sus gastos. Al ser ambos los que toman sus
propias decisiones y se responsabilizan por su cumplimiento, existe también la
preservación de los vínculos familiares con un clima mayor de respeto y
seguridad. Siendo así, este acuerdo que se genera de forma voluntaria aumenta la
probabilidad de que se cumpla lo pactado.
El mediador es una persona preparada para ayudar a que las personas
conversen entre sí y lleguen a un acuerdo, manteniendo el foco de la
conversación; él facilitará la comunicación entre las partes y velará porque
dispongan de la información y el asesoramiento suficientes. El mediador también
ayuda a las personas a pensar en el futuro y dejar el pasado atrás. En otras
palabras, él busca encontrar una solución dialogada y voluntaria entre las
personas, preservando la autonomía de cada uno. Después de que las partes
identifican el punto central del conflicto y las opciones que poseen, la negociación
dentro de la mediación gana espacio con el cambio de informaciones, intereses y
necesidades. La mediación será llevada a cabo por uno o varios mediadores.
Si por la complejidad de la materia o por la conveniencia de las partes se
produjera la actuación de varios mediadores en un mismo procedimiento, éstos
actuarán de forma coordinada.
"El buen mediador no es, en realidad, un mero partidario de
los acuerdos; no es alguien que cree que un mal acuerdo es mejor
que un no-acuerdo. El papel del mediador consiste en ayudar a
debatir de manera solvente las posibilidades de alcanzar un
acuerdo como forma de resolver el problema en el que dos o más
sujetos se hallan involucrados. Un mediador fracasa no cuando las
partes no alcanzan un acuerdo, sino cuando no consigue que las
partes debatan de manera satisfactoria las posibilidades de una
solución acordada"15.
El mediador debe contribuir a aclarar la naturaleza del conflicto que se
trata, es decir, racionalizar las discusiones. "Por ejemplo, una afirmación del tipo
«me humilló» tiene que fundarse en hechos cuya descripción no incluya la
15
AGUILÓ REGLA, Josep. El arte de la mediación: argumentación, negociación y
mediación. Trotta, Madrid, 2015. p. 105.
269
valoración que implica ya la humillación"16. Esto es esencial para que pueda

haber realmente un dialogo.
La responsabilidad del mediador es hacer que las partes dialoguen. Es un
error pensar que si no hay acuerdo no hubo debate negociable. Existe la
posibilidad de que todos los razonables casos del acuerdo no convengan a las
partes.
Para negociar es necesario que haya una actitud interna de buscar el
acuerdo. Así, no basta con que la parte vaya a la sesión de mediación, es necesario
que haya aceptación interior de participar en este proceso. "La clave de una
buena mediación está, pues, en una acertada conducción del debate negociable. Y
ello implica prestar especial atención a los movimientos y a los argumentos de los
sujetos participantes. El núcleo central está en el control de los impasses
(ausencias de movimiento) y de las falacias (de los malos argumentos)"17.
El mediador no es un sustituto del abogado o del psicólogo, él trabaja en
conjunto con varios profesionales formando un equipo interdisciplinar.
I.8. Etapas de la mediación.

La mediación normalmente tiene cinco etapas:
La primera etapa es la Pre-mediación, en esta las partes obtienen la
información, evalúan y eligen un mediador. Esta elección puede darse de común
acuerdo entre las partes con una solicitud para la designación del mediador o la
institución de mediación que conducirá la mediación, y también un acuerdo sobre
el lugar en el que se desarrollarán las sesiones y la lengua o lenguas de las
actuaciones. Por otro lado, también puede iniciarse un método de resolución de
conflicto por mediación con la iniciativa de una sola parte, con una solicitud ante
las instituciones de mediación o un mediador específico. Habrá citación a la otra
parte para la sesión informativa y en caso de que la parte no comparezca a la
sesión, se entenderá que no tiene interés en participar. Compareciendo las partes,
serán informados sobre cómo se desarrollará la mediación, los principios de la
misma, el coste y número de sesión necesarias, así como las consecuencias
jurídicas de un futuro acuerdo. Es muy importante que toda la información sea
muy clara y precisa para que la parte llegue a la mediación de forma voluntaria e
informada. Las instituciones de mediación podrán organizar sesiones
informativas abiertas para aquellas personas que pudieran estar interesadas en
acudir a este sistema de resolución de controversias, que en ningún caso
sustituirán a la información prevista en el apartado.
16
AGUILÓ REGLA, Josep. Obra cite. p. 114.
17
AGUILÓ REGLA, Josep. Obra cite.p.112.
270
Accediendo las partes a someterse a la mediación tienen que firmar por

escrito un término en el que aceptan participar. Este contiene la identificación de
las partes, designación del mediador o institución de mediación, definición del
objeto del conflicto, programa inicial del desarrollo con posible modificación,
costo y lugar de celebración.
En la primera sesión suceden los relatos de los hechos, en los que las partes
son escuchadas, juntas o en privado. En consecuencia de lo informado, el
mediador creará el método de construcción y ampliación de la técnica de
negociación. La duración del procedimiento de mediación será lo más breve
posible y sus actuaciones se concentrarán en el mínimo número de sesiones. El
mediador convocará a las partes para cada sesión con la antelación necesaria,
dirigirá las sesiones y facilitará la exposición de sus posiciones y su comunicación
de modo igual y equilibrado. Él también comunicará a todas las partes la
celebración de las reuniones que tengan lugar por separado con alguna de ellas,
sin perjuicio de la confidencialidad sobre lo tratado. El mediador no podrá ni
comunicar ni repartir la información o documentación de la que tenga
conocimiento, salvo autorización expresa de esta. El procedimiento de mediación
puede concluir en acuerdo o finalizar sin alcanzar dicho acuerdo. Habiendo
acuerdo de mediación, este puede versar sobre una parte o sobre la totalidad de
las materias sometidas a la mediación. Cuando finaliza sin acuerdo puede ser
porque todas o alguna de las partes no tienen el interés en continuar en la
mediación o porque haya transcurrido el plazo máximo acordado por las partes
para la duración; así como cuando el mediador entienda que las posiciones de las
partes son irreconciliables y declare de manera justificada el cierre. Con la
finalización las partes recibirán los documentos traídos a la mediación. El acta
final determinará la conclusión del procedimiento.
En el acuerdo de mediación deberá constar la identidad y el domicilio de
las partes, el lugar y fecha en que se suscribe y las obligaciones que cada parte
asume. También incluye que se ha seguido un procedimiento de mediación
ajustado a las previsiones de esta ley con indicación del mediador o mediadores
que han intervenido y, en su caso, de la institución de mediación en la cual se ha
desarrollado el procedimiento.
El acuerdo de mediación deberá ser firmado por las partes o sus
representantes y se entregará un ejemplar a cada uno, reservando otro para el
archivo del mediador.
El mediador informará a las partes sobre el carácter vinculante del acuerdo
alcanzado y que pueden instar su elevación a escritura pública al objeto de
configurar su acuerdo como un título ejecutivo.
271
I.9. La mediación en los casos de familia.

El proceso de divorcio judicial de una pareja muchas veces es largo y
dispendioso, tanto desde el punto de vista sentimental como del económico. En
algunos casos las rupturas matrimoniales generan consecuencias emocionales
muy fuertes que se tornan un obstáculo para que las personas lleguen a acuerdos
aceptables entre ambas partes. Ocasionalmente, una parte puede usar este
proceso como un acto de venganza buscando que alguien sea declarado como
ganador y el otro como perdedor, desconociendo las consecuencias reales que
esto tendrá después en las cuestiones familiares. Por consiguiente, al final de un
proceso judicial de divorcio podrán haber vínculos afectivos rotos de forma
definitiva y una sentencia que no va a ser cumplida voluntariamente, empezando
así otro calvario, aún más cuando esto afecta a los hijos.
La mediación familiar no es un método recomendado para todos los casos
de divorcio, pero es el método más apropiado para solucionar problemas
emocionales que están inseridos en una ruptura -una vez que hay una decisión
conjunta- manteniendo una relación cooperativa entre las partes, previniendo
problemas futuros.
Cuando las partes usan la mediación como método de auxilio a la solución
de conflictos, las investigaciones demuestran que hay menos estrés y más calidad
de vida para la gente, al contrario que en un proceso judicial.
I.10. Mediación en Brasil.

Ya está empezando un cambio de mentalidad en la legislación brasileña. El
Código Procesual de 2015 busca incentivar la mediación y conciliación en todas
las fases del procedimiento judicial, y el artículo 334 define como obligatoria la
designación de una sesión de mediación o conciliación después de propuesta la
demanda. La otra parte es citada para comparecer a la sesión y no habiendo
acuerdo, empieza el plazo para presentar la contestación. La Resolución 125 del
Consejo Nacional de Justicia define los medios adecuados de resolución de
conflictos, mediación y conciliación. Esta resolución determina la política pública
del tratamiento adecuado de los conflictos de intereses; asegurando a todos
acceso y derecho a solucionar los conflictos por medios apropiados de acuerdo
con su naturaleza y peculiaridad. En los tribunales habrá centros de solución de
conflictos y ciudadanía, dónde existirán mediadores y conciliadores admitidos
después de haber sido capacitados en un curso dividido en 2 etapas (teórica 60
horas y práctica 100 horas).
Pero, para nosotros la mediación debe ser hecha extrajudicialmente, antes
de la propuesta de una demanda. En las notarias se puede ejercer esta actividad
de mediación; los notarios o un empleado de la notaría ejercerá la función de
272
mediador. Todavía no son todos los Estados de Brasil en lo que los Tribunales
han reglamentado esta posibilidad.
Conforme el proveimiento 67/2018 del Consejo Nacional de Justicia es
posible hacer la mediación extrajudicial en las notarias de Brasil, actividad que
antes era exclusiva del Poder Judicial. Las oficinas interesadas deben habilitarse y
solicitar un permiso específico. La mediación se efectuará bajo la regulación y
supervisión de los Tribunales de Justicia -Núcleos Permanentes de Métodos
Consensuales de Solución de Conflictos (Nupemec)- y será hecha en moldes
similares a la mediación judicial. Esta posibilidad aumenta las opciones de una
solución adecuada de conflictos, así como un desafío y una alternativa más fácil,
simple, rápida, segura y sin burocracia, a disposición de la población. Incluso, la
posibilidad de resolver conflictos en las notarias es más barata, en comparación
con los costos judiciales.
Es posible hacer un divorcio consensual directamente en la notaria para los
casos en que no haya hijos menores de edad o que la mujer no esté embarazada y
no exista algún tipo de discapacidad, por escritura pública, con fuerza de título
ejecutivo extrajudicial.
Para los casos en los que haya hijos menores de edad, exista algún tipo de
discapacidad o que la mujer esté embarazada, es obligatorio el procedimiento
judicial para los divorcios, incluso cuando son consensuados.
Así, es posible hacer mediación extrajudicial en una notaria en los casos de
divorcio, pero de haber hijos menores de edad o existir algún tipo de
discapacidad o que la mujer esté embarazada, será necesario la concordancia de
la fiscalía y homologación de un juez.
II. CONCLUSIÓN.
Todavía hay mucho que avanzar en la cultura de la mediación, así como
hacer cambios legislativos para poner en práctica este procedimiento tan
benéfico para la preservación de los lazos familiares. Es importante comprender
que el conflicto es inevitable e inherente a la condición humana, así que la
cuestión base no es evitar, sino como "dirigir" el conflicto. Tenemos que crear
mecanismos para que las propias partes lo enfrenten con dignidad y se generen
ganancias mutuas. La mediación busca que las partes lleguen a un consenso sobre
un determinado conflicto.
Es necesario mucho trabajo conjunto e información a la sociedad y al Poder
Judicial para que haya una aplicación adecuada del instituto. Tenemos que
promover la capacitación específica de mediadores en materia de derecho de
familia. Es necesario "diseminar" la cultura de paz social y de las familias,
debiendo empezar este cambio con los operadores del derecho, así como la
273
divulgación de la información sobre la existencia y beneficios de usar la

mediación.
274
ACCESO A LA JUSTICIA DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES (NNyA), DESDE LA ÓPTICA
DE LA MEDIACIÓN.
15. ACCESO A LA JUSTICIA DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y

ADOLESCENTES (NNyA), DESDE LA ÓPTICA DE LA
MEDIACIÓN
Julieta María Giunta
Procuradora y Abogada por la Universidad del Norte Santo Tomas de Aquino de la
provincia de Tucumán, Argentina.
Mediadora por el Colegio de Abogados de la provincia de Tucumán, Argentina.
Especialista en Mediacion, Arbitraje y Proceso Civil por la Universidad de
Salamanca, España.
Es funcionaria a cargo del área de mediación penal del Centro de Mediación
Judicial de la Excma. Corte Suprema de Justicia de Tucumán.
Se analizó la conveniencia de que NNyA participen en las mediaciones

cuando sus intereses puedan verse afectados. En Tucumán, la Ley de Mediación
no articula su participación; tampoco la excluye. El Protocolo para Mediadores da
pautas ante casos o posibles casos de abuso o violencia contra NNyA. Faculta a los
mediadores a finalizar una mediación, sin mantener el deber de confidencialidad,
cuando adviertan indicadores de estas situaciones.
Palabras clave: Mediación - Niños, Niñas y Adolescentes - Protocolo del
Centro de Mediación
The convenience of NNyA participating in the mediations when their
interests may be affected was analyzed. In Tucumán, the Mediation Law does not
articulate its participation; either this excludes it. The Protocol for Mediators
provides guidelines for cases or possible cases of abuse or violence against NNyA.
It enables mediators to complete a mediation, not maintaining confidentiality,
when they see indicators of these situations.
Keywords: Mediation - Children and adolescents - Protocol of the
Mediation Center
SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. LABOR DEL CENTRO DE
MEDIACIÓN JUDICIAL DE LA PROVINCIA DE TUCUMÁN,
ARGENTINA. III. NORMATIVA ARGENTINA Y TRATADOS
INTERNACIONALES. IV. DE LA PRÁCTICA Y LAS BUENAS
PRÁCTICAS. V. PROTOCOLO DE ACTUACIONES PARA LOS CASOS
MÁS URGENTES. VI. APORTE DE LA PSICOLOGÍA EN EL PROCESO
DE MEDIACIÓN. VII. EXPERIENCIAS. VIII. CONCLUSIONES.
275
JULIETA MARÍA GIUNTA
I. INTRODUCCIÓN.
En estos tiempos en que los NNyA integran uno de los sectores más
vulnerables de la sociedad, se tiene el deber y el compromiso de brindarles el
acceso a la justicia, cuando el caso lo requiera, con el fin sean escuchados y así
poder defender sus derechos.
En la provincia de Tucumán, Argentina, no es común la participación de
NNyA en los procesos de mediación, ya que los operadores de justicia aún están
sujetos a antiguos cánones en que se creía que el niño, por su condición de
incapaz ante la ley, debía intervenir en procesos judiciales por medio de sus
representantes legales. Pero actualmente y en la mayoría de los casos, el niño o
adolescente posee plenas condiciones para exteriorizar lo que le sucede.
Este trabajo destacó la importancia que tiene la participación de los NNyA
en los espacios que brinda la mediación, cuando algunos de sus intereses puedan
verse afectados, en acuerdos celebrados por otros. Por eso, se les debe garantizar
el acceso a la justicia, con la utilización de todas las herramientas que lo hagan
efectivo, atento a la normativa local e internacional.
Es más, se instauró la comediación como un componente optativo. Se
estructuró un registro de comediadores para los casos en que el conflicto
planteado lo amerite. Será el mediador quien solicitará su presencia, previo
consentimiento de las partes.1 En la comediación pueden desempeñarse aquellos
profesionales con sólidos conocimientos en psicología, entrenados en la
detección y tratamiento de las diversas problemáticas que pudieran presentarse.
La ley contempla esta intervención interdisciplinaria.
Por otra parte, para los casos más graves, el Protocolo de Actuación frente a
una situación de violencia o abuso de NNyA, diseñado por la autora de este
trabajo de investigación, guía la tarea en el ámbito de la Mediación para que el
desempeño de los mediadores sea aún más eficaz.
II. LABOR DEL CENTRO DE MEDIACIÓN JUDICIAL DE LA PROVINCIA DE

TUCUMÁN, ARGENTINA.
El Instituto de la Mediación en la provincia de Tucumán se implementó en
el año 2010 mediante Acordada de la Corte Suprema de Justicia de Tucumán Nº
455/20102, con la Ley 7.844 y modificatorias3, y su Decreto Reglamentario4,
1
LEY PROVINCIAL 7.844/2010. Artículo 24. https://www2.justucuman. gov.ar/
centromediacion/ clients.html
2
ACORDADA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE TUCUMÁN Nº 455/2.010.
https://www2. justucuman.gov.ar/centromediacion/images/Acordada%20455-2010.doc
276
DE LA MEDIACIÓN.
desempeñando tales funciones el Centro de Mediación Judicial. Actualmente está

integrado por dos áreas: la civil, que abarca de las mediaciones de los fueros Civil
y Comercial, Familia, Documentos y Locaciones, y el área penal.
Cuenta con un registro de mediadores, profesionales autónomos
vinculados al Poder Judicial de forma directa, compuesto tanto por mediadores
como comediadores.
El Centro de Mediación Judicial, organismo de aplicación y contralor del
instituto, debe organizar y fiscalizar el desarrollo de las mediaciones y el
desempeño de mediadores y comediadores. Además, debe establecer el régimen
disciplinario y sancionatorio para los casos de incumplimiento a las disposiciones
de la ley y sus reglamentaciones.5
El Centro de Mediación Judicial trabaja con legajos creados a partir de un
formulario de Requerimiento de Mediación. En éste se consigna el objeto o
pretensión, los datos personales de las partes y el carácter en que llegan éstas a la
mediación: requirente, requerida, tercero (en casos civiles y comerciales en
general); denunciante, denunciado, tercero (en casos penales) y el
correspondiente asesoramiento letrado (en casos de ambos fueros).
En la provincia de Tucumán y en la mayor parte de Argentina, la mediación
(del fuero civil) es prejudicial y obligatoria. La Ley provincial Nº 7.844 y
modificatorias, otorga al convenio de mediación el efecto jurídico de sentencia,
por lo cual no es necesario la homologación del mismo, y en caso de
incumplimiento, se puede acudir a un proceso de ejecución de sentencia. Hay
excepciones, como explica Noble: "se prevén situaciones de excepción que
requerirán de homologación para poder ser ejecutables, pudiéndose nombrar a
modo de ejemplo aquellos procesos en los que intervengan menores o
incapaces".6 Justamente, a la instancia de mediación llegan como primera medida
los casos de conflicto familiar, en el que pueden estar involucrados NNyA y es en
este espacio, donde pueden detectarse situaciones que podrían vulnerar sus
derechos.
3
LEY PROVINCIAL Nº 7.844/2010 y modificatorias. Mediación Previa y Obligatoria en el
ámbito Civil. https://www2.justucuman. gov.ar/ centromediacion/ clients.html
4
DECRETO REGLAMENTARIO 2960/2009 – Anexo 1. https://www2.justucuman. gov
.ar/.../Decreto %20Reglamentario%202960-2009.doc
5
LEY PROVINCIAL Nº 7.844/2010 y modificatorias. Artículo 4. https://www2.justucuman.
gov.ar/ centromediacion/ clients.html
6
NOBLE, I. (2017). Reflexiones sobre el sistema de justicia actual. Implicancias procesales de
los programas de mediación en los ordenamientos jurídicos de Argentina y España. Editorial
Académica Española: Alemania. 2017.
277
Los convenios de mediación con intervención de NNyA que precisan la

homologación de un juez podrían ser: régimen de alimentos cuando los niños son
los alimentados, régimen de comunicación, ejercicio de la responsabilidad
parental, cuidado personal y todos los casos que hacen al fuero de familia, cuando
intervienen NNyA.
Siempre que haya un niño, cuyos derechos e intereses están en juego en un
proceso de mediación, corresponde la homologación judicial del acuerdo
arribado. Se verificará no tan solo que los requisitos formales y esenciales estén
cumplidos, sino principalmente que ese convenio no resulte perjudicial para el
mismo. Tanto la autoridad judicial a cargo, el Mediador interviniente, sobre todo
el Defensor de Menores e Incapaces y el Abogado del niño, son los encargados de
velar por él y garantizar que no se vulneren sus intereses.
Por otra parte, en la provincia de Tucumán la mediación penal está
legislada y en funciones, pero la actividad aun no fue reglamentada. Actualmente,
se está trabajando con un plan piloto. Si el Fiscal o el Juez de Instrucción
consideran la mediación como la vía indicada o el método de resolución de
conflicto más adecuado al caso, lo derivan al Centro de Mediación. Para los casos
penales la instancia de mediación es voluntaria; son las mismas partes las que
deciden mediar o no, por lo cual deben prestar su consentimiento informado. Si
bien la ley no se expresa sobre la representación letrada, se considera
conveniente que las partes acudan a este ámbito, acompañadas de un abogado. El
convenio debe homologarse por el Juez interviniente y dado el cumplimiento de
lo acordado, el efecto es el sobreseimiento del acusado.
A pesar de que la mayoría de los casos penales están relacionados con
conflictos de tipo patrimonial, de vecindad o convivencial, los hay también por
motivos de familia.7 Pueden también plantearse situaciones en las cuales los
derechos o intereses de NNyA podría resultar afectados, por lo que interviene
junto a ellos el Defensor de Menores e Incapaces y un representante legal, si fuera
designado.
En este espacio brindado por la mediación, tanto civil como penal, también
pueden detectarse casos de violencia y abuso en NNyA. Por ello, se debe tener
presente que cuanta más formación profesional y capacitación haya en la
temática, se consolida aún más la Mediación, por lo que se logrará mayor acceso a
la justicia, destacando así la tarea de los mediadores, considerados no tan solo
facilitadores de una satisfactoria composición de intereses de partes, sino
también grandes colaboradores de la paz social.
7
LEY 8.849, modificación parcial del Código Procesal Penal de Tucumán. http://rig.tucuman.
gov. ar: 8001/ boletin/ aviso?nroboletin=28709 & tipo=2&nroaviso=52433.
278
DE LA MEDIACIÓN.
III. NORMATIVA ARGENTINA Y TRATADOS INTERNACIONALES.

El nuevo Código Civil y Comercial (CCC) de la República Argentina, vigente
desde el 1º de agosto de 2015, modificó el ordenamiento jurídico de Dalmacio
Vélez Sarsfield, el cual data del año 1871. Tales reformas consolidaron una nueva
normativa ajustadas a los grandes cambios de la sociedad argentina. Y para
introducir el tema de los NNyA vinculados a la Mediación, cabe señalar
previamente cuando una persona se considera menor de edad. El artículo 25 del
CCC argentino8 lo refiere, al indicar que es aquella que no ha cumplido dieciocho
años. Así también denomina adolescente al menor de edad que cumplió trece
años.
En cuanto a la representación legal, el artículo 101 del CCC menciona que
las personas menores de edad ejercen sus derechos a través de sus
representantes legales, sean sus progenitores en primer término, o la persona
que les sea designada (tutor).
Como bien se expresó, con la reforma del Código Civil se incorporó la figura
de la Autonomía Progresiva, artículo 26 del CCC, al afirmar que la persona menor
de edad que cuenta con edad y madurez suficientes puede ejercer por sí misma
los actos que la normativa le permite. En estos casos el CCC no establece una edad
determinada para que la persona menor de edad pueda ejercer por sí sus
derechos cuando enumera principios que rigen la responsabilidad parental: "la
autonomía progresiva del hijo conforme a sus características psicofísicas,
aptitudes y desarrollo…" (art. 639, inciso b).
Es relevante señalar que el CCC expresa concordancia con los principios
que sostiene la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN) (1989).9 Ésta, en
su artículo 5 expone que todo niño debe gozar de la capacidad progresiva en el
ejercicio de sus derechos, y los padres, tutores u otras personas encargadas,
pueden impartirle dirección y orientación en consonancia con la evolución de sus
facultades.
Del análisis del principio convencional y del artículo 639 del CCC argentino,
resulta que es menor la necesidad de representación, en cuanto mayor es la
autonomía del niño.
Y relacionado estos principios con la mediación, la Ley Nº 7.844 de
Mediación de la Provincia de Tucumán (Argentina) y su Decreto Reglamentario
8
MINISTERIO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS. PRESIDENCIA DE LA
NACIÓN ARGENTINA. Código Civil y Comercial de la Nación. Infojus.: Buenos Aires,
Argentina. 2015.
9
O.N.U. Convención sobre los Derechos del Niño. 1989. http://www.un.org/es/events/chil
drenday/ pdf/derechos.pdf
279
2960/2009 no articulan la participación de NNyA en los procesos de mediación,

tampoco lo prohíben o excluyen. En consecuencia, no habría ningún
inconveniente para su participación en este espacio privilegiado, en tanto se trata
de un derecho fundamental el expresar su opinión cuando sus intereses podrían
verse afectados, por acuerdos celebrados por otros.
Además, su intervención resulta muy valiosa, más aún cuando con su
participación y colaboración se soluciona un conflicto, logrando un acuerdo
ajustado a derecho.
El CCC afirma también que un derecho fundamental del NNyA es ser oído,
al expresar que "la persona menor de edad tiene derecho a ser oída en todo
proceso judicial que le concierne así como a participar en las decisiones sobre su
persona" (art. 26). Ello refuerza más aún la idea de la intervención de NNyA en un
proceso de mediación. Es más, el derecho a ser oído está establecido tanto en el
ordenamiento jurídico argentino, como en el artículo 12 de la CDN. Deja por
sentado que, al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio, se le
garantizará el derecho de expresar su opinión en todos los asuntos que lo afecten,
en función de su edad y madurez. Será escuchado en todo procedimiento judicial
o administrativo, ya sea directamente o por medio de un representante, según las
normas de procedimientos de la Ley Nacional. En esta instancia se tendrá en
cuenta la mediación, uno de los mecanismos alternativos en la solución de
diferencias.
Así también, la Observación General Nº 12 del Comité de los Derechos del
Niño de la O.N.U (2009),10 señala en su análisis literal que cuando la CDN refiere
que el niño "esté en condiciones de formarse un juicio propio", no significa una
limitación, sino resulta una obligación de los Estados partes de evaluar la
capacidad del niño de formarse una opinión propia. Por ello, debe darse por
supuesto que el niño tiene capacidad para formar sus propias opiniones, con
derecho pleno a expresarlas. Además, el Comité indica que el Articulo 12 de la
CDN no impone un límite de edad para que el niño tenga la oportunidad de
expresarse y desaconseja a los Estados partes, en este caso a la República
Argentina, que introduzcan por ley o en la práctica, una edad determinada para
ello.
Al vincular estos principios y derechos fundamentales con la mediación, es
el mediador como auxiliar de justicia, quien deberá evaluar en la causa que
intervenga, mediante el uso de diferentes herramientas, si el niño tiene el grado
de madurez suficiente. Si es necesario, podrá solicitar la colaboración de un
profesional psicólogo y pedir un informe psicológico o psicodiagnóstico, por el
10
O.N.U. Observación General Nº 12 del Comité de los Derechos del Niño de la O.N.U. 2009.
http://www.acnur.org/fileadmin/ Documentos/ BDL/ 2011/ 7532. pdf?view=1
280
DE LA MEDIACIÓN.
que se evalúan las diferentes aéreas de su personalidad y el grado de desarrollo

madurativo. Se emplea la entrevista semiestructurada, técnicas gráficas y
proyectivas verbales que facilitan la recolección de información al respecto.
Se debe valorar cada caso en concreto para saber si el niño está en
condiciones de ser oído o no, y de formarse su propia opinión. Por eso es
conveniente que el mediador, como coordinador del proceso de mediación, tenga
una formación interdisciplinaria, capacitado en las materias afines a la
mediación. Se destaca también la figura del comediador, y especialmente del
comediador formado en psicología, quien podría colaborar en los casos de mayor
complejidad donde participen NNyA.
Por otra parte, en un proceso de mediación puede presentarse el caso que
un niño no quiera expresarse, ejerciendo de este modo otro derecho que posee. Si
no desea ser escuchado, debe ser respetado. Como lo establece la Observación
General N°12 de la CDN, "para el niño, expresar sus opiniones es una opción, no
una obligación" (Análisis Jurídico, punto 16).
Cuando se alude a la participación de niños y adolescentes en los procesos
judiciales, no se debe olvidar el principio del Interés Superior del Niño,
establecido a nivel nacional y conceptuado en la Ley 26.06111 de Protección
Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes como "la máxima
satisfacción integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en esta
ley" (Artículo 3).
Así también, la Corte Interamericana de los Derechos Humanos se refiere al
Interés Superior del Niño cuando afirma que es un principio regulador de toda la
normativa relacionada a sus derechos. Se funda en la dignidad del ser humano, en
las características propias de los niños y en la necesidad de propiciar el
desarrollo de éstos. Además, menciona que deberá atenderse a ese interés
superior en todas aquellas medidas que tomen las instituciones, los órganos
legislativos y los tribunales (Opinión Consultiva OC-17/2002).12
Es extensivo a las funciones que los órganos de justicia deben desplegar,
por lo que incluye al instituto de la mediación. Tanto, este principio como los
mencionados anteriormente, deben servir de eje a todo proceso de mediación.
11
LEY 26.061/2005. Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes.
https://www.oas.org/dil/esp/Ley_de_Proteccion_Integral_de_los_Derechos_de_las_Ninas_Nin
os_y_Adoles centes_ Argentina.pdf
12
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Opinión Consultiva OC-
17/2002. http://www.defensoria.org.ar/opinion-consultiva-oc-172002-condicion -juridica-y-
derechos-humanos-del-nino/
281
Por otro lado, la Observación General N° 12 del Comité de los Derechos del
Niño ilumina y orienta al mediador, al indicar medidas adecuadas que deberán
aplicarse al contexto de la mediación con la participación de NNyA, de lo que se
infiere lo siguiente:
 El mediador debe informar al niño sobre su derecho a expresar su
opinión en todos los asuntos que lo afecten y sobre las posibles decisiones
que podrían adoptarse en la mediación teniendo en cuenta su
participación.
 Además, le explicará cómo, cuando y donde se lo escuchará, quienes
estarán presente en ese momento y los motivos por los que fue
convocado.
 Se deberá informar al niño el resultado del proceso de mediación y como
se tuvieron en consideración sus opiniones.
La Observación General N° 12 recomienda que el niño siempre sea

escuchado directamente. En el caso de la mediación, es el mediador quien lo hace.
La esencia de este método alternativo es la escucha activa del NNyA. Este espacio
es la primera oportunidad en que el niño, al expresarse, puede colaborar en la
resolución más adecuada del caso. Algunas veces, cuando da cuenta de su relato y
al ser escuchado directamente, se advierten situaciones más graves como los
casos de violencia y abusos contra ellos. Por lo tanto, está en manos del Mediador
la derivación del caso a las autoridades que correspondan.
IV. DE LA PRÁCTICA Y LAS BUENAS PRÁCTICAS.

Desde la práctica en general se puede mencionar que una mediación con
participación de NNyA puede darse: por solicitud del niño o adolescente; por
solicitud de una, o de ambas partes; y cuando las condiciones del caso lo ameriten
y el mediador lo considere conveniente.
En el primero de los casos, lo recomendado es que el niño solicitante sea
escuchado en un ámbito de privacidad, sin la presencia de los adultos, a fin que
pueda expresarse libremente. La sala en la que se llevará a cabo la entrevista
debe ser apropiada para que la recepción del niño y de la entrevista misma, sea la
adecuada. De esta forma, el mediador debe garantizar al NNyA el derecho a ser
oído; entrevistarlo de modo acorde, estar atento a su relato y expresiones,
interpretándolo en relación a la causa que lo trae a la mesa de mediación. Es
preciso tener en cuenta su situación social e individual, como así también su
entorno familiar. La duración de la entrevista debe ser la necesaria y conveniente,
cuidando las formas de su realización.
Por otro lado, puede ocurrir que el niño o adolescente solicite la
intervención de un asistente letrado cuando haya conflicto de intereses con sus
282
DE LA MEDIACIÓN.
padres. El CCC argentino establece la figura del Abogado del Niño cuando afirma:
"La persona menor de edad ejerce sus derechos a través de sus representantes
legales. No obstante, la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede
ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico. En
situaciones de conflicto de intereses con sus representantes legales, puede
intervenir con asistencia letrada…" (Artículo 26).
Este tipo de representación también está articulado en la Ley 26.061 y en la
CDN. Para Argentina, como estado parte de la Convención, es obligatoria la figura
del Abogado del Niño. Actualmente en la provincia de Tucumán no está
reglamentado, pero el Colegio de Abogados de Tucumán proporciona como
Servicio a la Comunidad la Consultoría del Niño y el Adolescente.13 Está integrada
por abogados especialistas en la materia para que asesoren y representen a los
niños y adolescentes en todos los asuntos judiciales, incluso, en la mediación.
El Mediador interviniente en el caso, debe estar atento al motivo por el que
el NNyA pide la intervención, colaboración y acompañamiento de una persona
ajena a su entorno.
En el segundo caso, una parte o ambas, solicitan que el niño participe de la
mediación (progenitores, familiares o persona responsable en casos de familia).
El Mediador debe tener presente la conveniencia que el niño sea escuchado en
este proceso si el posible acuerdo de mediación podría afectarlo y siempre que
ello colabore a la calidad de las soluciones, en beneficio de todas las partes,
especialmente de sí mismo. Un paso significativo a ese fin, es contar con el
consentimiento informado de los progenitores. Les explicará detalladamente, el
alcance y los efectos de la intervención del niño en el proceso de mediación.
Además, les informará sobre el motivo, la modalidad y el objetivo de la escucha.
Preferentemente, diagramará la dinámica de las entrevistas.
Con la participación del NNyA y la colaboración del Mediador podría
intensificarse o reforzarse la comunicación entre los participantes y superarse así
cualquier conflicto. A la vez, el mediador debe ser cauteloso, ya que los adultos
pueden influenciar el discurso del niño, e incluso su comportamiento. El
mediador podrá observar entonces, si el relato del niño es acorde a su edad.
Hay casos familiares en que el niño tuvo apoyo psicológico, por lo cual el
informe del profesional puede ser muy importante y hasta resultar determinante
para una posible participación. Será una herramienta más del mediador para
saber con certeza la conveniencia de escuchar al niño.
13
COLEGIO DE ABOGADOS DE LA PROVINCIA DE TUCUMÁN, ARGENTINA. (s.f.).
Consultoría del niño y el adolescente. http://www.colegioabogadostuc.org.ar
283
Todas estas situaciones mencionadas requieren de una capacitación

continua, sobre todo de una formación interdisciplinaria tanto del mediador,
como del comediador.
Respecto al punto tres, el mediador deberá ser muy prudente cuando
requiera la participación de un NNyA en el proceso de mediación. Debería
solicitar la presencia del niño en tanto y en cuanto, por un acuerdo de partes,
puedan verse afectados sus intereses. Para citar a un niño a una audiencia de
mediación, debe ser real y determinado el interés que pueda verse en juego. Por
ende, corresponde que los objetivos de su citación sean claros desde un principio,
asegurándole un espacio de escucha adecuado. En consecuencia, en todos los
casos de mención, tanto el principio fundamental del Interés Superior del Niño
como el Derecho a ser oído, deben primar cuando el niño acceda a los espacios de
mediación.
V. PROTOCOLO DE ACTUACIONES PARA LOS CASOS MÁS URGENTES.

A partir de la escucha de los padres y niños en la mesa de mediación, el
mediador puede identificar casos de violencia y abusos en NNyA. Seguidamente
deberá informar para dar intervención, de modo urgente, a las autoridades
judiciales por la gravedad del caso presentado. Para actuar ante estas situaciones,
la autora de este trabajo de investigación14 elaboró, junto a la Dirección del
Centro de Mediación Judicial, un Protocolo para Mediadores del Registro de la
Corte Suprema de Justicia de la provincia de Tucumán.15 El mismo establece una
serie de pautas que indican el modo de proceder frente a casos o posibles casos
de abuso o violencia en NNyA.
Cabe señalar previamente, que el protocolo del Centro de Mediación
Judicial está basado, a su vez, en los lineamientos del Protocolo Interinstitucional
para la atención de NNyA, víctimas o testigos de abuso sexual infantil y/o
violencia16 y el Convenio de Confidencialidad17 en su punto Nº 4, el que firman las
partes en todas las mediaciones que se llevan a cabo en la provincia.
14
La Dra. Julieta María Giunta, funcionaria encargada del Área Penal del Centro de Mediación
Judicial de la Corte Suprema de Justicia de la provincia de Tucumán, Argentina.
15
Este Protocolo para Mediadores del Registro de la Corte Suprema de Justicia de la provincia
de Tucumán se encuentra en vía de publicación.
16
PROTOCOLO INTERINSTITUCIONAL PARA LA ATENCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y
ADOLESCENTES, VÍCTIMAS O TESTIGOS DE ABUSO SEXUAL INFANTIL Y/O
VIOLENCIA. Vigente por Acordada N° 361/2015. https://www.justucuman.gov.ar
17
CONVENIO DE CONFIDENCIALIDAD. 2012. https://www2.justucuman.gov.ar/ centro
me dia cion/ clients.html
284
DE LA MEDIACIÓN.
El Protocolo Interinstitucional mencionado, publicado por la Corte

Suprema de Justicia de Tucumán, fijó las directivas y técnicas más apropiadas y
convenientes al momento de actuar en estos casos, dirigido a todos los
organismos intervinientes en la investigación de causas de esta índole.
El convenio de confidencialidad fue incorporado y publicado en el Decreto
Reglamentario 2960/2009 – Anexo 1,18 el que narra lo siguiente: "El deber de
confidencialidad no será mantenido en el caso que se tome conocimiento de
violencia o abuso contra menores". En cuanto a la confidencialidad del proceso
mismo de la Mediación, la ley de la provincia de Tucumán lo estableció como un
principio esencial. El Dr. Noble refiere que el deber de confidencialidad es de tipo
moderado y que entre las situaciones que habilitan el levantamiento de ese
deber, se encuentran la violencia o abuso contra menores.19
Por lo tanto, los mediadores están facultados a dar por finalizada una
mediación y a dejar de lado el deber de confidencialidad cuando en una audiencia
tomen conocimiento o adviertan indicadores de estos posibles casos.
Cabe señalar que en el seno familiar ocurren, en la mayoría de los casos, los
hechos de violencia o abuso sexual a menores de edad, y posiblemente en el
ámbito de la mediación puedan ser advertidos.
Por ello, al elaborar el protocolo de actuación propio del Centro de
Mediación, se tuvo en cuenta la urgencia con la que se debían tomar las
decisiones al advertir estos casos de violencia o abuso.
Como primer paso, el mediador debe informar el caso a las autoridades
judiciales lo más pronto posible. Labrará un acta de cierre de la mediación,
consignando que el deber de confidencialidad no será mantenido por tomar
conocimiento de la situación o posible situación de violencia, o abuso contra un
menor de edad. Después, personalmente, deberá hacer entrega del legajo a las
autoridades del Centro de Mediación Judicial (directores o funcionarios públicos
que lo integran) en el término de 24 hs., a los efectos de remitir inmediatamente
los informes a la Fiscalía de Instrucción que por turno correspondiere y a la
Defensoría de Menores e Incapaces de turno, a fin de que tome la debida
intervención. Una vez recibido el legajo y tomado conocimiento del caso, el
Centro de Mediación extraerá un ejemplar o fotocopias de las actuaciones, sean
actas de cierre, requerimiento de mediación, convenio de confidencialidad, etc.,
18
DECRETO REGLAMENTARIO 2960/2009 – Anexo 1. https://www2.justucuman.gov.ar/
centro mediacion/ clients.html
19
NOBLE, I. Reflexiones sobre el sistema de justicia actual. Implicancias procesales de los
programas de mediación en los ordenamientos jurídicos de Argentina y España. Editorial
Académica Española: Alemania. 2017.
285
para elaborar el informe que será remitido mediante oficio judicial.

Posteriormente, deberá realizarse el control del legajo y la correspondiente
notificación de cierre del proceso de mediación a las unidades judiciales
intervinientes. En las mediaciones del fuero penal esta notificación deberá
enviarse a quien remitió la causa al Centro de Mediación, sea la Fiscalía o el
Juzgado de Instrucción, mientras que en el fuero civil, se la deberá enviar al
Juzgado sorteado o interviniente. Finalmente, se hará reserva del legajo en la
Secretaría del Centro de Mediación Judicial, a los fines que hubiere lugar.
En los casos de mención el levantamiento del deber de confidencialidad es
irrestricto ya que se extiende más allá de la comunicación del caso a las
autoridades judiciales. Siguiendo con el proceso judicial y en el marco de la
investigación penal preparatoria, el Fiscal en lo Penal de Instrucción podrá citar
al mediador y comediador, a los efectos de colaborar en la investigación del caso,
donde tendrán la oportunidad de exponer lo advertido en la mediación.
En esta ocasión manifestarán cómo tomaron conocimiento del posible caso
de violencia o abuso sexual infantil, lo que observaron a partir del relato del
NNyA, el de sus progenitores o de sus familiares. También podrán explicar qué
indicadores pudieron advertir. Todo ello con el fin de dilucidar el caso.
Es un deber/obligación del mediador, como así también del comediador,
acudir al llamado de Fiscalía y cooperar en la investigación como auxiliar de
justicia. En esta etapa procesal, la figura del mediador se convertirá aún con más
firmeza en un gran colaborador de la justicia y del acceso a la misma.
La elaboración de este Protocolo de Actuaciones tuvo en cuenta el principio
convencional del Interés Superior del Niño, para responder a la brevedad posible
ante casos de violencia y de abuso sexual infantil. Ofrece al mediador reglas
claras y precisas que deben guiar su proceder profesional y los pasos a seguir a
favor de los derechos del NNyA.
VI. APORTE DE LA PSICOLOGÍA EN EL PROCESO DE MEDIACIÓN.

Como se expuso anteriormente, resulta muy importante entrar en el campo
de la psicología vinculándola a la mediación, al derecho y a lo procedimental,
valorando su aporte en la comprensión más profunda de los diversos casos
planteados en la mesa de la mediación.
En el Poder Judicial de Tucumán, si bien la única profesión habilitada para
la función de Mediador del Registro de la Corte es la de abogado, también se
considera la figura del comediador, que puede estar desempeñada por
psicólogos. Estos profesionales podrán intervenir con mayor competencia en la
mesa de mediación cuando se presenten casos complejos e incluso, para advertir
situaciones de violencia o abuso sexual infantil.
286
DE LA MEDIACIÓN.
En este trabajo de investigación es relevante el aporte de Irene Intebi,

psiquiatra infanto juvenil y psicóloga, que se ocupa del maltrato infantil desde el
año 1985, tanto en el aspecto asistencial como en la formación de profesionales.
Según la mencionada profesional, la clave está en mirar, escuchar y darse cuenta
al abordar esta problemática, ya que "el diagnóstico de abuso sexual infantil es
complicado por varias razones. Por un lado, son incidentes que suceden en el
mayor de los secretos y de lo que solo pueden dar cuenta los involucrados: niños
y ofensores" (p.174)20.
Para verificar los relatos infantiles hay que tener en cuenta la presencia de
indicadores. En relación al tema de la mediación, los indicadores psicológicos
pueden ayudar a detectar estas situaciones de violencia y de abuso sexual
infantil. En estos casos, Intebi refiere que el NNyA puede presentar un fondo
emocional netamente depresivo, manifestando ansiedad, irritabilidad y
sentimientos de culpa. Algunos niños expresan con mayor facilidad el impacto
emocional que les causa la situación abusiva, evidenciando conductas agresivas
para llamar la atención del adulto. Otros niños no logran expresarse y dirigen
sobre sí mismos el recuerdo traumático.
A veces manifiestan dificultades de aprendizaje o alteraciones en el
rendimiento, junto a un llamativo retraimiento. También suelen aparecer
problemas con la autoridad y desconfianza hacia los adultos más cercanos. Cabe
señalar que el fracaso escolar podría ser un indicador de la situación de abuso si
aparece de manera imprevista en un niño que hasta ese momento presentaba un
rendimiento académico normal, sin poder identificar una causa.
Incluso, los mediadores deberían estar atentos también a la exposición de
sus familiares ya que, como indica la psiquiatra, pueden relatar en la mesa de
mediación que el niño realiza pequeños robos, habitualmente miente, se
manifiesta cruel con sus pares o con animales. Estos hechos advierten también la
posibilidad de abuso sexual infantil.
Uno de los indicadores más específicos de abuso sexual es el relato
espontáneo del NNyA al describir lo que le sucedió. Por ello en el espacio de la
mediación pueden aparecer, a través de este relato o incluso en el de sus
familiares como se mencionó, indicadores a los que el mediador y el comediador
deberán considerar e interpretar.
Es de sumo interés tener en cuenta lo que Intebi aporta, al citar a Sgroi,
Porter y Blick, especialistas norteamericanos, quienes elaboraron un listado que
abarca las conductas asociadas al abuso sexual infantil:
20
INTEBI, I. V. Abuso sexual infantil en las mejores familias. Granica: Buenos Aires,
Argentina. 2008.
287
- Respecto a las exposiciones en relación a las actitudes de NNyA, pueden

presentar abierto sometimiento, conductas agresivas con tendencia a
externalizar el conflicto, o bien comportamientos seudomaduros o sobre
adaptados.
- En relación al área sexual, pueden evidenciar indicios de estos tipos de
actividades mediante juegos sexuales persistentes e inadecuados con
niños de la misma edad, sea con juguetes o con sus propios cuerpos, o
conductas sexualmente agresivas hacia los demás. Como así también, se
podría observar en el niño comprensión detallada e inapropiada para la
edad de comportamientos sexuales (sobre todo en niños pequeños).
- Desde el relato vinculado a sus actividades escolares, puede detectarse
permanencia prolongada en la escuela (llegar antes de hora y retirarse
después), desconfianza hacia figuras significativas, falta de participación
en actividades escolares y sociales, dificultades para concentrarse en la
escuela, disminución brusca del rendimiento escolar, mala relación con
sus pares y dificultades para entablar amistades.
- Desde las exposiciones relacionadas con su vida cotidiana podría
manifestar temor exacerbado hacia los hombres (en los casos en que la
víctima sea una niña y el perpetrador, un hombre), trastornos del sueño,
conductas regresivas, retraimiento, depresión e ideación suicida.
Intebi agrega también que hay niños con mayor facilidad para externalizar
el impacto emocional que les produce la situación abusiva y presentan
comportamientos que llaman la atención de los adultos por la agresividad
demostrada o por sus características transgresoras. Otros niños no tienen
facilitada la vía de la externalización y revierten el impacto traumático sobre sí
mismos.
Resulta enriquecedora la experiencia de Intebi al ámbito de la mediación.
En resumidas cuentas, los casos de violencia y abuso sexual infantil que
pudieran advertirse en un proceso de mediación requieren de la diligencia del
Mediador en la toma de decisiones para la derivación del caso. Por ello, lo
conveniente es que los relatos de NNyA deberían de ser analizados por
profesionales entrenados en la detección de estos tipos de casos, antes de ser
simplemente desestimados.
VII. EXPERIENCIAS.
La autora de este trabajo consideró entrevistarse con profesionales del
Poder Judicial de Tucumán, Argentina, que desempeñan sus labores en el
Gabinete Psicosocial, quienes a diario se contactan directamente con niños,
víctimas de estos delitos y con sus progenitores, en ocasión de realizar
psicodiagnósticos, entrevistas psicológicas, direccionar Cámaras Gesell, etc.
288
DE LA MEDIACIÓN.
La Licenciada en Psicología, Mariela Garvich, manifiesta que a lo largo de su

carrera judicial pudo tratar, observar y detectar casos de violencia o abuso sexual
en menores de edad e incluso, a través del discurso de sus padres. Relata casos en
donde los advirtió a partir del análisis del discurso desde el lugar que tiene u
ocupa ese hijo respecto al adulto, se identifica la posible distancia entre ellos, si lo
reconoce como una persona ajena o bien si existe una objetivización del niño. Por
lo tanto, aconseja se debe tener una actitud de alerta en la escucha para los casos
de régimen comunicacional, cuestiones escolares y en las actividades que los
menores desempeñan. Así también, estar atentos a la naturalización de conductas
concebidas como no adecuadas, donde las personas, conscientes de que están
obrando mal, no lo van a expresar. Se dan situaciones de posible riesgo, donde el
mediador no va a tener todas las herramientas para determinar la configuración
de un expreso delito, pero ante la duda, se lo debe poner en conocimiento de las
respectivas autoridades.
Según la visión de la licenciada, muchas veces surgen conductas
inadecuadas, por desconocimiento, dificultad en el manejo de los límites de los
padres a los hijos y diferentes cuestiones presentadas, no constituyendo delito.
Expresa además, de que no es lo mismo tener una posición materna o paterna de
sobreprotección, a poner a un niño en el lugar de un adulto o de un objeto sexual.
Se presentan casos relacionados con un ambiente familiar conflictivo, donde se
da asimetría en la pareja y violencia de género. A veces la mujer sabe de ciertas
situaciones y no puede hablar por temor o por otras cuestiones. Por lo tanto, se
considera el ámbito de la mediación un espacio adecuado para expresarse y que
estos casos salgan a la luz.
La profesional sugiere no tomar el discurso por lo que se expresa, hay que
develar lo oculto e intervenir cuando la persona denota resistencia, malestar o
angustia. Hay que separarse de la escena y actuar con objetividad. Aquí se puede
trazar un paralelismo, entre la función del psicólogo y el mediador. Son dos
operadores del sistema de justicia que intervienen de uno u otro modo en su
funcionamiento. Tienen la posibilidad de llevar a conocimiento de las autoridades
estos tipos de casos en que priman los derechos del niño, garantizando el acceso
a la justicia de este sector vulnerable.
La psicóloga dio su opinión respecto a la mediación; le parece más rico
trabajar estos casos conflictivos con la intervención del psicólogo como
comediador. Éste podría advertir ciertos indicadores para que el mediador se
sienta a la vez contenido y apoyado.
El mediador podría conducir la entrevista en un plano manifiesto y el
comediador psicólogo debería estar atento al discurso, rupturas, contradicciones,
etc., ya que tiene una formación específica que lo habilita para interpretar lo no
manifiesto. Así el comediador podría sugerir al mediador en qué campo
específico trabajar. Apunta a una mediación interdisciplinaria para algunos
289
casos, en la que los mediadores estén capacitados en estos temas de violencia

familiar, de abusos a NNyA, lo cual permitirá que desde una primera entrevista se
los detecten.
Al entrevistar a la psicóloga Elina Criado manifestó que tiene fe en el
trabajo de los mediadores. Afirma que hay muchos casos de conflicto
intrafamiliar en donde surge la duda y se entrampa cualquier decisión. Le parece
atinado para estos tipos de casos contar con un psicólogo como colaborador, con
formación interdisciplinaria, experiencia en la escucha y entrenamiento en la
temática.
Señala también, que la mediación es el espacio y el momento adecuado que
tiene la persona para poder exteriorizar, hablar y denunciar todo caso. Muchas
variables juegan en contra, como los mismos nervios, el silencio o la presencia de
otras personas. Pueden observarse resistencias, llantos, angustias, lo que podría
ser o no, indicadores de que algo no está bien.
La licenciada cree primordial un trabajo interdisciplinario en la mediación,
como así también la capacitación del mediador. Es una garantía tener un
colaborador, sobre todo cuando el mediador está entrampado y el comediador
psicólogo puede intervenir. Es importante que esté capacitado y que ejerza la
clínica de la escucha.
Algunas situaciones controversiales referidas a un ambiente nocivo
convierten al niño en un cautivo de la relación parental. Muchas veces el niño no
quiere ir a tal lugar, lo cual está relacionado con lo que está viviendo y
atravesando. En cambio, los adolescentes tienen más posibilidades de
exteriorizar y pueden poner en palabras lo que les sucede. Por otra parte, hay
casos en que somatizan y se enferman. Considera que algunas situaciones no
deben quedar agotadas en un informe, sino que debe cerrarse la mediación y
judicializar el caso.
Es conveniente manejarse con un instructivo para tener presente los pasos
a seguir. Estos van a orientar el caso, pero siempre habrá que detenerse en algún
punto que llame la atención. La escucha permitirá advertir los detalles de la
situación problemática. En más de una ocasión las partes se muestran prolijas en
la audiencia, pero luego sigue la contienda sin resolver. Hay otros casos que no
necesitan ser judicializados, no obstante ante la duda, es preferible ponerlos en
manos de la justicia por los intereses del niño. Por eso, al trabajar con otra
persona, como es el caso del comediador, se puede dinamizar y flexibilizar la
tarea. Al contar con la mirada del otro, el trabajo se compatibiliza, se nutre y se
encauza.
290
DE LA MEDIACIÓN.
Las psicólogas comentaban que el Psicólogo y Profesor Tony Butler y el

Sgto. Det. Nick Quine21 en los cursos y talleres de capacitación, enseñan que en los
casos donde intervienen niños en Cámaras Gesell, debe haber un psicólogo
entrevistador con los mismos, y fuera del habitáculo, un psicólogo soporte. Este
último desempeña un papel muy importante porque la tarea que está realizando
el psicólogo en la Cámara Gesell, es seguir una línea de trabajo, pero a veces
quien lleva la audiencia es el entrevistado. Cuando el psicólogo entrevistador sale
de la Cámara Gesell se encuentra con el psicólogo soporte que apuntó la idea o la
pregunta pendiente, el mismo sugiere algún interrogante que el entrevistador no
hizo, o apunta algún detalle que no advirtió. Tony Buttler lo llama psicólogo
soporte porque en estos casos es importante su acompañamiento.
Interesante sería, marcar un paralelismo con la mediación y considerar
estos tipos de herramientas que brindan los especialistas para un mejor
desempeño en el área.
Las psicólogas entrevistadas coinciden en señalar con fuerza la presencia
de una mediación interdisciplinaria.
Finalmente, del análisis de todos los elementos brindados por los
profesionales del área de psicología, queda claro entonces, la conveniencia en los
casos de mayor complejidad en un proceso de mediación del trabajo en equipo -
del mediador junto al comediador-, la figura del psicólogo como comediador que
cumple la función de soporte -que pueda colaborar y realizar aportes valiosos-, y
el acompañamiento de lo interdisciplinario.
VIII. CONCLUSIONES.
Al finalizar este trabajo de investigación que abordó la importancia que
tiene la participación de los NNyA en espacios de mediación, se llega a las
siguientes conclusiones.
En el proceso de mediación es conveniente la participación de NNyA, que si
bien no son requeridos o requirentes, sus intereses podrían resultar afectados
por acuerdos celebrados por otros, especialmente en casos de familia.
Este estudio está vinculado con la razón existencial del niño como persona
y sujeto de derechos, cuya integridad física y psicológica son primordiales.
El CCC de Argentina, en consonancia con los tratados internacionales,
destaca los derechos y principios fundamentales del NNyA, como ser el Interés
Superior del Niño, el Derecho a ser oído y a gozar de su autonomía progresiva en
todas las etapas evolutivas, recibiendo orientación de parte de sus padres,
tutores u otras personas encargadas.
21
El Dr. Tony Butler y el Sgto. Det. Nick Quine son especialistas del Reino Unido en
protección de la infancia y en investigación forense, respectivamente.
291
En la mesa de mediación se debe respetar el derecho convencional de ser

oído que todo NNyA posee. Por lo tanto, se debería plasmar en los actores
sociales que participan en este proceso, la idea de que escucharlos es una
necesidad y desafío actual.
El CCC argentino y los principios convencionales refuerzan el derecho del niño
a expresar su opinión, de acuerdo a su edad y madurez en los asuntos que lo afecten.
La Ley Nº 7.844 de Mediación de la Provincia de Tucumán, Argentina, y su
Decreto Reglamentario 2960/2009 no contemplan específicamente la
participación de NNyA en los procesos de mediación; por lo cual no puede
considerarse prohibido o excluido. Se debería solicitar la presencia del niño en
tanto y en cuanto, por un acuerdo de partes, puedan verse afectados sus intereses.
El mediador es quien deberá evaluar si el niño tiene el grado de madurez
suficiente y si está en condiciones de expresarse. Además, debe garantizarle el
derecho a ser oído. Por ello, es conveniente que el mediador tenga una formación
interdisciplinaria. También es relevante la figura del comediador psicólogo, quien
podría colaborar en los casos más complejos, donde participen NNyA aportando
su competencia profesional.
Es primordial la formación y capacitación continua de cada mediador,
como así también el trabajo conjunto de mediadores y comediadores,
enriquecido por la confluencia de saberes.
La mediación interdisciplinaria es fundamental en la gestión eficiente de
los diversos casos de violencia y de abuso sexual de NNyA que podrían
advertirse. La aplicación del Protocolo de Actuación del Centro de Mediación de
la Provincia de Tucumán colabora con las buenas prácticas, ofreciendo al
mediador reglas claras y precisas que deben guiar su proceder profesional y los
pasos a seguir a favor de los derechos del NNyA.
El aporte de Irene Intebi y las experiencias narradas por las psicólogas
entrevistadas del Gabinete Psicosocial del Poder Judicial de la provincia de
Tucumán, resultan muy valiosos y enriquecedores para la labor cotidiana del
mediador y del comediador. En los relatos, tanto del NNyA como de sus
familiares, hay que tener en cuenta la presencia de los indicadores que se
mencionaron, que pueden ayudar a detectar las situaciones de violencia y de
abuso sexual infantil.
Concluyendo, este trabajo de investigación ha significado una instancia
formativa desde lo profesional y un aporte desde lo personal, para seguir
defendiendo los derechos de NNyA, garantizándoles de este modo el acceso a
justicia.
292
LA MEDIACIÓN PENAL EN PARAGUAY. PROPUESTA PARA OFENSORES ADULTOS EN LOS DELITOS DE ACCIÓN
PENAL PÚBLICA.
16. LA MEDIACIÓN PENAL EN PARAGUAY. PROPUESTA

PARA OFENSORES ADULTOS EN LOS DELITOS DE ACCIÓN
PENAL PÚBLICA
María Teresa Ruiz Díaz Codas
Abogada por la Universidad Nacional de Asunción, Paraguay.
Especialista en Derecho Penal por el Centro de Ciencias Penales de Asunción.
Mediación y Arbitraje por la Universidad de Salamanca.
Agente Fiscal Penal desde el año 1996.
Resumen:
El sistema acusatorio penal es el vigente en el Paraguay hace dos décadas y,
con muy buen criterio, el mismo trae plasmado viso de la Justicia restaurativa,
donde la víctima recupera un status importante al momento del juzgamiento del
ofensor. Si bien, incorpora institutos, como la Oportunidad, muy útiles para la
Justicia Restaurativa, no está prevista en el sistema penal de adultos, su principal
herramienta, la Mediación, en los delitos de acción penal pública.
Palabras claves: mediación - penal - oportunidad
Keywords: Mediation - Penal – Opportunity
SUMARIO. I. INTRODUCCIÓN. II. JUSTICIA RETRIBUTIVA Y JUSTICIA

RESTAURATIVA. III. MEDIACIÓN; III.1. Antecedentes; III.2.
Presupuestos. IV. CRITERIOS DE MEDIABILIDAD; IV.1. Derechos
indisponibles; IV.2. Delitos pluriofensivos; IV.2.a. Hechos punibles
contra la vida, la integridad física y la propiedad; IV.2.b. Hechos
punibles contra la familia; IV.2.b.1. Incumplimiento del Deber legal
alimentario; IV.b.2. Violencia contra la mujer. V. LA VÍCTIMA Y EL
MINISTERIO PÚBLICO; V.1. La excepción al principio de legalidad
procesal; V.2. El rol del Ministerio Público en la Mediación. VI. ¿ES
POSIBLE INGRESAR LA MEDIACIÓN EN LA LEY PENAL? VII.
CREACIÓN DE UN CENTRO DE MEDIACIÓN PENAL. VIII. INGRESO DE
UNA CAUSA PENAL AL SISTEMA; IX. ESTADÍSTICA. X. CONCLUSIÓN.
I. INTRODUCCIÓN.
A decir de Hassemer, el Derecho Penal está muy próximo a nuestras
experiencias cotidianas. El castigo es algo que todos conocemos bien desde
nuestra más tierna infancia. Lo padecemos, lo imponemos y lo ejecutamos; nos
293
MARÍA TERESA RUIZ DÍAZ CODAS
indignamos con las injusticias y nos sentimos satisfechos cuando finalmente

encontramos algo que consideramos correcto1. Cuando se le castiga a alguien por
algo que hizo, todos nos convertimos en jueces y esbozamos una sonrisa de
satisfacción por el castigo recibido, si fuere justo, a nuestro criterio.
Con el Derecho Penal pasa un poco como con el fútbol, aunque apenas
reflexionemos sobre ello, ambas cosas pertenecen a nuestra vida cotidiana. Casi
todos tenemos una cierta idea de qué se trata, cuáles son sus reglas y que es lo
que importa2, como refiere Hassemer, "las crónicas judiciales se han convertido
en un medio configurador de la opinión pública"3.
Ante este sentimiento de justicia, sinónimo de castigo, que llevamos muy
adentro, y que recibe el nombre de Justicia Retributiva, se presenta hoy en día la
llamada Justicia Restaurativa.
Analizaremos seguidamente la figura de la Mediación penal, dentro de la
llamada Justicia restaurativa, siempre en el campo del ofensor adulto, pues en el
menor infractor ya están sentadas las bases de aplicación, de hecho, se está
implementando en nuestro país; así mismo expondremos el mecanismo que
podría implementarse teniendo en cuenta el tipo de denuncias ingresadas al
sistema penal.
II. JUSTICIA RETRIBUTIVA Y JUSTICIA RESTAURATIVA.

El castigo y la prevención son dos debates distintos que importan a la
política criminal legislativa. ¿Se legisla para castigar o para prevenir?
La crítica y la justificación del Derecho Penal dependen de la crítica y la
justificación de la pena, y no se puede emitir ningún juicio sobre él, si no se sabe
qué es lo que la pena tiene que conseguir. Las teorías de la pena discuten sobre
qué tipo de fines son razonables y adecuados al Derecho penal, mientras una
posición mira al pasado, y quiere compensar, es decir, retribuir con la pena el
hecho ilícito y la culpabilidad de su autor, otra posición mira al futuro, intentando
evitar que se cometan delitos, bien a través de la mejora del delincuente, bien a
través de la intimidación de todos, y la confirmación de la confianza en la norma.
Esto es, a través de la prevención. Entre ambas posiciones hay un profundo
abismo, sobre el que en los tiempos recientes se ha trazado un puente con la
llamada prevención general positiva4.
1
Hassemer, W. ¿Por qué castigar?, Valencia (Tirant lo Blanch), 2016, p. 15.
2
Hassemer, W. ¿Por qué castigar? ob. cit. p. 18.
3
Hassemer, W. ¿Por qué castigar? ob. cit. p. 18.
4
Hassemer, W. ¿Por qué castigar?, ob. cit. p. 47.
294
PENAL PÚBLICA.
La Justicia Retributiva es la que conocemos hoy en día, como aquella

estructurada y formalista, donde el encarcelamiento es el fin y son los poderes
del Estado quienes, a través de este sistema, mantienen el orden social. La
Justicia retributiva sostiene que la retribución proporcional es una respuesta
moralmente aceptable a la falta o crimen, independientemente de los resultados
que produzca esta sanción, ya sea en el ofensor o en la sociedad.
Al hablar de Justicia Restaurativa no estamos ante un instituto nuevo, pues
en los sistemas legales anteriores al sistema actual, el crimen era
visto principalmente como una ofensa en contra de la víctima y la familia de la
víctima. La Justicia Restaurativa recupera este foco y se interesa primordial y
esencialmente por los daños causados por los actos criminales.
La teoría de la justicia restaurativa sostiene que el proceso de justicia
pertenece a la comunidad. Las víctimas necesitan recuperar el sentido del orden,
la seguridad y recibir una restitución. Los ofensores deben ser encontrados
responsables por los daños ocasionados por sus acciones. La comunidad debe
estar involucrada en el proceso de prevención, confrontación, procesos de
monitoreo y moverse hacia delante para la sanación5.
Es importante tener en cuenta que hace justicia enfocándose en la
reparación y no en la venganza o castigo. Ante la evidencia de que la pena
privativa de la libertad, como única respuesta al delito, ha fracasado en muchas
ocasiones en su cometido de lograr la resocialización de los delincuentes, el
derecho penal contemporáneo ha avanzado en el tema de las sanciones
alternativas6.
Se analiza la justicia restaurativa como un proceso en el cual todas las
personas afectadas por una injusticia tienen la oportunidad de discutir cómo han
sido afectadas por ella y decidir qué debe hacerse para reparar el daño.
La Justicia restaurativa toma diferentes formas, existiendo una variedad de
programas y prácticas, pero todos estos sistemas y prácticas comparten
principios comunes. Según este enfoque, las víctimas de un crimen deben tener la
oportunidad de expresar libremente y en un ambiente seguro y de respeto el
impacto que el delito ha tenido en sus vidas, recibir respuestas a las preguntas
5
Marquez Cardenas, A. La justicia restaurativa versus la justicia retributiva en el contexto del
sistema procesal de tendencia acusatoria. Prolegómenos. Derechos y Valores [en linea] 2007,
X (julio-diciembre) [Fecha de consulta: 16 de febrero de 2018] Disponible en:<http://www.re
dalyc.org/articulo.oa?id=87602012> ISSN 0121-182X p. 205
6
Márquez Cárdenas, A. La justicia restaurativa versus la justicia retributiva en el contexto del
sistema procesal de tendencia acusatoria. ob. cit. p. 206.
295
fundamentales que surgen de la experiencia de victimización, y participar en la

decisión acerca de cómo el ofensor deberá reparar el mal causado.
III. MEDIACIÓN.
III.1. Antecedentes.
El primer Programa de Reconciliación entre Víctima y Delincuente
(llamado VOM, por sus siglas en inglés, "Victim Offender Mediation") comenzó
como un experimento en Kitchener, Ontario, a principios de los 70, cuando un
funcionario de libertad condicional de menores convenció a un juez de que dos
jóvenes condenados por vandalismo debían reunirse con las víctimas de sus
delitos. Después de los encuentros, el juez ordenó a ambos jóvenes realizar
una restitución a las víctimas como condición para la obtención de la libertad
condicional. Por lo tanto, los VORP (o Programas de Reconciliación entre Víctima
y Delincuente) comenzaron como una sentencia alternativa posterior a
la condena basada en la libertad condicional7.
En este caso, citado precedentemente, donde ya estaban condenados los
infractores, fue una salida procesal para que los ofensores puedan acogerse a la
libertad condicional.
III.2. Presupuestos.
El mediador no actúa como abogado de ninguna de las partes, por lo que
tampoco da asesoramiento jurídico; es más, en la mayoría de los casos, los
mediadores no tienen conocimiento jurídico alguno; su fuerte es poseer la
empatía suficiente para mediar en el conflicto particular que se le presenta.
En tanto en cuanto los participantes entienden la naturaleza de un
proceso de mediación, y, efectivamente consienten en participar en el proceso
descrito, la mediación se convierte en posible y apropiada para sus fines, de ahí la
importancia de mantener la voluntariedad de la Mediación.
La Mediación en materia penal, en cuanto la materia lo permita, tiene como
objetivo resolver un conflicto, y deberá ser, como ya hemos sostenido, de
instancia voluntaria, ya que consideramos éste un requisito sine qua non para que
pueda tener éxito la misma.
7
Márquez Cárdenas, A. "La justicia restaurativa versus la justicia retributiva en el contexto
del sistema procesal de tendencia acusatoria", ob. cit. p. 208.
296
PENAL PÚBLICA.
El otro requisito, imprescindible como el primero, es la admisión del hecho

por parte del agresor. Al respecto, Marques Cebola8, en su tesis doctoral, expone
que la víctima no debe sentirse ignorada y las sesiones de mediación no
supondrán abrir una vieja herida.
No se puede discutir en la sesión, no importa cual método se emplee, si el
sindicado como autor es o no el autor de los hechos. No se puede insultar a la
víctima dudando de la veracidad de sus dichos. Al ser un proceso basado en la
confianza el enfoque del mismo es la reparación del daño sufrido.
El tercer requisito es la confidencialidad. El mediador debe obrar de
acuerdo a este principio, de manera a que las partes involucradas se sientan
tranquilas en el sentido de que no se dará publicidad a lo que se trata en el
proceso de mediación, independientemente a que resulte o no ésta.
Otro presupuesto es la gratuidad. Debe ser un instituto accesible tanto al
que tiene poder económico como al que no tiene. Sin perjuicio de si las partes
quisieran contratar a un abogado, cada cual cargará con los honorarios de los
mismo. El Estado deberá garantizar el acceso gratuito a la Mediación.
IV. CRITERIOS DE MEDIABILIDAD.

Si bien deben de existir determinados criterios de mediabilidad penal,
como puede ser la gravedad del delito o la violencia o fuerza empleada en la
comisión de los mismos, o que solo puedan ser mediables, los clasificados en el
artículo 13 del Código Penal como delitos, debe sopesarse, en cada caso, qué es lo
mejor para la víctima, el ofensor y la sociedad.
IV.1. Derechos indisponibles.

En numerosas convenciones, declaraciones y resoluciones internacionales
de derechos humanos se han reiterado los principios básicos de derechos
humanos enunciados por primera vez en la Declaración Universal de Derechos
Humanos.
La declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 y el Pacto de
San José de Costa Rica de 19699, pregonan un verdadero derecho internacional
8
MARQUES CEBOLA, C., La Mediación: un nuevo instrumento de la administración de la
justicia para la solución de conflictos, Tesis Doctoral presentada a la Universidad de
Salamanca, 2011, disponible en https://gredos.usal.es/jspui/bitstream/10366/110503/1/DDAFP
_Marques_Cebola_C_LaMediacion.pdf p. 359.
9
DECLARACIÓN UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS, documento declarativo
adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en fecha 10 de diciembre de 19489,
297
tuitivo; de los derechos de la personalidad que obliga a los adherentes a adecuar

sus legislaciones locales.
La Constitución Nacional del Paraguay del año 1992 ha incorporado ya los
principios básicos e inalienables en lo que hace a los derechos y garantías
fundamentales y así algunos derechos son, efectivamente absolutos, así como lo
establece la Carta Magna10. Se consagra el derecho a la vida disponiendo que él
mismo es inherente a la persona humana. Se garantiza su protección en general
desde la concepción, prohibiéndose también, con rango constitucional, la pena de
muerte, la tortura o tratos crueles inhumanos o degradantes.
Este derecho fundamental, se halla plasmado en la ley penal, y así el bien
jurídico protegido por excelencia es la vida.
Primera toma de postura sobre los delitos contra la vida: son indisponibles
y, por lo tanto, en materia penal innegociables, con excepción del homicidio
culposo11, permitido por la ley como conciliable. El artículo 25 del C.P.P. prevé
que la extinción se podrá dar en los hechos punibles contra los bienes de las
personas o en los hechos punibles culposos, por la reparación integral del daño
particular o social causado, realizada antes del juicio, siempre que lo admita la
víctima o el Ministerio Público, según el caso12.
Por consiguiente, todo lo relacionado con la vida, la libertad, la integridad
física no puede ser materia de disposición para una mediación.
IV.2. Delitos pluriofensivos.

También, en materia penal, tenemos los llamados delitos pluriofensivos.
¿A qué llamamos delitos pluriofensivos? Es aquel delito cuya conducta
lesiona a más de un bien jurídico protegido, a la vez. Delitos que atacan, por
ejemplo, además del patrimonio, la integridad física, la vida, la familia, etc.
Al respecto de estos delitos, ya se va sentando postura, a nivel de Fiscalía
y Juzgados, y entre los más comunes figura los delitos contra la propiedad donde
están en juego la vida, la integridad física, como el robo agravado; los delitos
relacionados con la prestación alimentaria de los hijos menores, llamados del
Incumplimiento del deber alimentario donde si bien es un hecho contra la familia,
pero detrás está la falta de prestación de carácter patrimonial; y también el delito
París, Francia y el PACTO DE SAN JOSÉ DE COSTA RICA, Convención Americana sobre
derechos humanos del 22 de noviembre de 1969, San José, Costa, que entró en vigencia el 18
de julio de 1978.
10
CONSTITUCIÓN NACIONAL DE LA REPUBLICA DEL PARAGUAY, arts. 4 y 5.
11
C.P. art. 107.
12
C.P.P. art. 25 inc. 10.
298
PENAL PÚBLICA.
denominado Violencia familiar, donde también se hallan comprometidos varios

bienes jurídicos.
Analizaremos en tres grupos, de estos llamados pluriofensivos, para sentar
postura en cada caso, sobre si pueden ser objeto o no de Mediación.
IV.2.a. Delitos contra la vida, integridad física y propiedad.

Es criterio sostenido por el Ministerio Público del Paraguay13 en todos los
casos de comisión de robo agravado, consumado o tentado, y hurto agravado, el
bien jurídico tutelado es la persona con su vida, su salud, su integridad y su
libertad.
Estos delitos, si bien comprometen el patrimonio y/o propiedad, por el solo
hecho de atentar contra la persona, en lo que hace a su integridad física, no
pueden ser conciliables.
La conducta desplegada, en estos delitos, es el peligro generado. El bien
jurídico protegido por la norma, es la vida por encima del patrimonio, entonces
cualesquiera fuese el instrumento empleado para intentar tan siquiera atentar
contra la persona, representa peligro.
Por lo tanto, los delitos pluriofensivos, donde la vida, la libertad, la
integridad física estén comprometidos no pueden ser objeto de mediación. No
pueden ser negociables. Ni a pedido de la víctima, ni con consentimiento de ésta.
IV.2.b. Hechos punibles contra la familia.

IV.2.b.1. Incumplimiento del deber legal alimentario.
Estos casos, mencionados precedentemente, donde se habla de delitos
pluriofensivos, son fáciles de determinar si pueden o no ser objeto de mediación,
pero existen otros casos, que atacan otros derechos como el delito de
Incumplimiento del deber legal alimentario14, conducta tipificada en el capítulo
relacionado a los hechos punibles contra la familia, donde, detrás del
incumplimiento, está la falta de prestación alimentaria de carácter patrimonial, es
decir, pagar una suma de dinero. El trasfondo es el bienestar económico y
patrimonial del menor.
En este caso, si bien afecta el patrimonio y la familia sostenemos que
debería ser susceptible de Mediación, pues beneficiaria al menor el buen
relacionamiento de los padres, aunque no estén juntos, y con el alimentado,
13
Instructivo F.A.A.II, No. 10 del 5/12/2016.
14
C.P. art. 225.
299
además la suma de dinero es necesaria para el desarrollo armónico e integral de

los niños.
Finalmente, lo que se persigue y pretende es que el niño sea cubierto en sus
necesidades a fin de lograr un desarrollo armónico de su personalidad. Si bien,
tiene rango constitucional, la prisión por deuda en caso de incumplimiento de
deberes alimentarios15, consideramos esta una medida que debe aplicarse in
extremis, debiendo procurar, siempre, proponer la Mediación, en cuanto haya una
luz de posibilidad para hacerlo.
IV.b.2. Violencia contra la mujer.

En la violencia familiar está expresamente prohibida la Mediación, la
Conciliación, y el Arbitraje, así lo ha dispuesto expresamente la nueva ley de
protección Integral a la Mujeres contra toda forma de violencia16. También se ha
prohibido cualquier otro medio de resolución alternativa de conflictos de hechos
de violencia hacia la mujer17.
Si bien esta ley es relativamente nueva, año 2016, antes tampoco estaba
permitida la conciliación, pero se realizan acuerdos con anuencia de la víctima,
estableciéndose una Suspensión condicional del Procedimiento18, que podría
durar hasta dos años.
Los legisladores entendieron que las condiciones de vulnerabilidad en que
se encuentran las mujeres, las mismas ya no pueden prestar acuerdo a alguna
resolución alternativa para resolver el conflicto de violencia generado en su
contra.
No es la intención de este trabajo fundamentar a favor o en contra de la
Mediación en este tipo de delitos, sino observar, dentro de la legalidad, si es
posible o no aplicar este instituto. Por imperio de ley vigente, está cercenada la
posibilidad de mediar en este tipo delitos.
V. LA VÍCTIMA Y EL MINISTERIO PÚBLICO.

La acción penal podrá ser pública o privada, y si fuere publica, su ejercicio
corresponderá al Ministerio Público, sin perjuicio de la participación que el
Código concede a la víctima.
15
C.N. art. 14 in fine.
16
Ley No. 5777/2016.
17
Ley No. 5777/2016 art. 44.
18
A.I. 873 del 27/11/2015 Causa No. 208/2018.
300
PENAL PÚBLICA.
En la Mediación, es necesario que las partes se reúnan para compartir sus

sentimientos, describir cómo se han visto afectadas y desarrollar un plan para
reparar el daño causado o evitar que ocurra nuevamente19. Y este es el nuevo rol
protagónico que le asigna la Justicia Restaurativa a la víctima.
La víctima es la pieza clave para que la mediación lleve a buen término,
pues ella debe sentirse reparada suficientemente para el éxito de la mediación.
Como explica Marques Cebola20, la víctima será así el juez que valorará la
reparación de sus propios daños.
V.1. La excepción al principio de legalidad procesal.

Con muy buen criterio la legislación penal paraguaya incorporó la
Oportunidad, como excepción al principio de legalidad procesal, fijando los casos
y las situaciones en que puede implementarse.
Así, están previstos el criterio de oportunidad, la suspensión condicional
del procedimiento, la Conciliación por reparación del daño, en los delitos
patrimoniales y en los culposos; además, en casos de condena, se podrá aplicar la
Suspensión a prueba de la condena y la Composición.
La Conciliación nos remite al C.P.C.21 que establece en su art. 311, en los
casos que este código o las leyes especiales autoricen la extinción penal por la
reparación del daño, el Ministerio Público podrá solicitar que se convoque a una
audiencia de conciliación.
Sobre la Composición está legislado que, en los casos especialmente
previstos en la ley, se adjudicará a la víctima el pago de una determinada suma de
dinero por parte del autor del hecho, cuando ella sirva al restablecimiento de la
paz social.
Otra figura muy interesante y muy valiosa para la Justicia Restaurativa, la
Suspensión condicional del procedimiento22, también exige que el imputado haya
reparado el daño ocasionado, haya firmado un acuerdo con la víctima, en ese
sentido, o demostrado su voluntad de reparación.
Al momento de la condena, de no haberse aplicado ninguna de las otras
salidas procesales mencionadas precedentemente, el Código penal establece que
la medición de la pena se basará en el grado de reproche aplicable al autor, y
19
Márquez Cárdenas, A. "La justicia restaurativa versus la justicia retributiva en el contexto
del sistema procesal de tendencia acusatoria", p. 205.
20
MARQUES CEBOLA, ob. cit. p. 365.
21
C.P.P. Ley No. 1286/98.
22
C.P.P. arts. 21 y 308.
301
"considerará los efectos de la pena en su vida futura en sociedad"23. Este artículo

ya contiene una norma de prevención especial. Y establece que el tribunal al
determinar la pena, sopesará todas las circunstancias generales, a favor y en
contra del autor.
A favor del victimario o autor del delito, justamente se puede ver en el
mismo artículo, en el inciso 9, cuando hace mención, a tener en cuenta, los
esfuerzos que haya hecho el agresor para reparar el daño y conciliarse con la
víctima.
Es decir, se valora positivamente, la conducta del autor, cuando se haya
acercado a la víctima, ya sea reparando el daño o reconciliándose con la misma.
Se configura una atenuante post delictual, que no aminora la culpabilidad
del autor, sino que disminuye la responsabilidad penal, por el comportamiento
positivo que tuvo con la víctima luego de haber cometido el hecho ilícito
La valoración positiva de la reparación del daño causado, tanto en el
criterio de oportunidad como en la suspensión del procedimiento o la suspensión
a prueba de la condena, o inclusive en la medición de la pena, en caso de condena,
demuestra la importancia que tiene la víctima de un delito en el actual sistema
penal. Por razones de política criminal legislativa se incorpora este elemento, que
implicaría una rebaja de la pena al autor, o la prescindencia de ella, como
representación de la Justicia Restaurativa.
El principio de prevención está inserto en la Constitución Nacional24
cuando establece que las penas privativas tendrán por objeto, la readaptación de
los condenados y la protección de la sociedad.
V.2. El rol de Ministerio Público en la Mediación.

El Agente Fiscal del Ministerio Público no podrá ser mediador penal,
porque en caso de fracasar la Mediación, el mismo deberá imperativamente
continuar con el procedimiento y en un sistema acusatorio como el nuestro, es el
Fiscal quien deberá representar a la sociedad, a la víctima, avanzando con la
investigación hacia la acusación, de existir suficientes elementos de convicción
para llegar a un juicio oral y público con el requerimiento conclusivo.
Además, no puede ser Mediador quien no conoce las artes de la mediación,
sólo un facilitador, con suficiente empatía y conocimiento de la materia puede
lograr reestablecer la paz social; y dirigir un proceso de mediación a buen puerto.
23
C.P. art. 65.
24
C.N. art. 20.
302
PENAL PÚBLICA.
Sin embargo, sostenemos que solo el Agente Fiscal es quien debe y puede
decidir si una causa podría ser objeto de mediación. Es el conocedor del derecho
y solo él, analizando la causa, puede proponer a las partes la posibilidad de enviar
la causa a Mediación.
VI. ¿ES POSIBLE INGRESAR LA MEDIACIÓN A LA LEY PENAL?

Debemos analizar las previsiones legales que el instituto de la Mediación
podría recibir en el futuro en el ordenamiento jurídico paraguayo. De hecho, la
mediación de adultos en el sistema penal de Paraguay tiene regulación
normativa, para los menores infractores, de 14 a 18 años, y para los delitos de
acción penal privada, donde hubiere querella particular.
La Mediación en el área del Penal Adolescente, ha sido incorporado a través
de una Acordada de la Corte Suprema de Justicia, así como la que implementa 25
los delitos de acción penal privada.
El artículo 54 de la Ley No. 1879/2002 de Mediación y Arbitraje, establece
que serán asuntos mediables los que sean susceptibles de transacción,
conciliación y arbitraje. El siguiente artículo, el 55, reconoce a la audiencia de
mediación igual valor procesal que la audiencia de conciliación sin distinguir
materias, por lo tanto, así lo entendió la C.S.J., aplicable en materia penal.
La ley paraguaya tiene algunos visos de justicia restaurativa. Con muy buen
criterio, como hemos mencionado precedentemente, el Código Penal de 1997,
adoptó el instituto denominado Oportunidad, que ya es en sí una alternativa o
excepción al principio de legalidad. Está previsto que el infractor llegue a admitir
el delito que ha cometido y por consiguiente puede resocializarse, más aún si se
trata de delincuentes primarios.
Adelantamos como una conclusión certera que las leyes penales
paraguayas vigentes tiene sentadas las bases para poder incorporar la Mediación,
antes de la imputación, durante la etapa preliminar, antes del juicio oral e
inclusive hasta el momento de dictarse una sentencia condenatoria.
En el caso de los ofensores adultos, que ya hayan recibido una condena, el
C.P.P. de 199826 facilita el uso de la mediación al establecer la "reparación del
daño", elemento que puede ser usado, como hemos manifestado, inclusive si
tuviera que ser condenado el victimario, en estas circunstancias:
a) como factor mitigante en la reducción de la pena;
25
Acordadas 428/ 2006 y 1023/15 C.S.J.
26
Ley No.1286/98.
303
b) como un factor modificador que pudiera ser tomado en cuenta al

momento de la sentencia; y
c) como un factor que puede conducir a beneficios una vez ejecutada la
sentencia, como la libertad condicional.
La reparación del daño puede consistir en restitución o devolución de la
cosa, pago monetario, o trabajo en beneficio de la víctima o de la comunidad. Es
criterio sostenido que la reparación debe ir primero en beneficio de la víctima
concreta y real, y luego, dependiendo de las circunstancias, puede beneficiar a
víctimas secundarias y a la comunidad. El núcleo de esto es que la víctima
perdone porque se siente reparada y que el ofensor sea, luego de este acuerdo, un
mejor ciudadano. .
VII. CREACIÓN DE UN CENTRO DE MEDIACIÓN PENAL.

Conforme la Carta orgánica del Ministerio Público27, donde establece que el
mismo intentará la solución de los conflictos y la conciliación de los distintos
intereses, procurando la paz social, es quien deberá promover la creación del
Centro de Mediación Penal dependiente del Ministerio Público.
Es decir, el Agente Fiscal tiene el monopolio de las denuncias, y todo lo que
recae en su despacho debe resolverse conforme a derecho. A un Fiscal le insume
tanto tiempo un caso de apropiación entre vecinos, una estafa, como un
homicidio innominado, o un abuso sexual en niños; todas las causas, en más o en
menos, requieren sendas notificaciones, comunicación, declaraciones de testigos,
etc., como primera medida.
Las causas penales que ameriten reclusiones preventivas y condenas
severas donde el Fiscal cumple un rol indelegable, deben ser atendidas
exclusivamente por el Fiscal, mientras que las demás causas deberían pasar por
un tamizador o filtro para intentar utilizar la Justicia Restaurativa.
Este Centro de Mediación Penal deberá contar con personal altamente
calificado para la Mediación, como habíamos explicado al hablar de las bondades
de la Mediación, además de los medios logísticos para facilitar el traslado de los
interesados, cuando estos por una cuestión económica no puedan llegar hasta el
Centro.
Tendrá entre sus funciones mediar tanto en delitos de acción penal pública
y como en delitos de acción penal privada. El Ministerio Público en el Paraguay
solo entiende en delitos de acción penal pública, teniendo un obstáculo legal para
investigar en los de acción penal privada.
27
Ley No. 1562/00 “Orgánica del Ministerio Público”.
304
PENAL PÚBLICA.
VIII. INGRESO DE UNA CAUSA AL SISTEMA.

En todos los casos que ingrese al sistema una causa penal, de acción penal
pública, el Fiscal, quien es el conocedor del derecho penal, evaluará si el hecho
denunciado constituye o no hecho punible; si existen suficientes indicios fácticos
de la existencia de los mismos para avanzar en una investigación penal. Podría
darse el caso que exista algún obstáculo penal para el desarrollo del
procedimiento y, en ese caso, requerirá la desestimación de la denuncia.
Pero, habiendo méritos para proseguir con la investigación, evaluará si la
misma puede remitirse al Centro de Mediación, y en caso, informar a las partes,
víctima y agresor, sobre la posibilidad de asistir voluntariamente a dicha
instancia por un plazo no mayor de dos meses, dejando registrado en el sistema,
a los efectos de la suspensión de la prescripción28, notificando a las partes de lo
resuelto.
Transcurrido el plazo, de que se hubiera enviado la causa a Mediación, o
antes, si existiere informe del Centro de Mediación, el Fiscal estará ante dos
situaciones:
1) que efectivamente haya resultado positiva la Mediación y, el acuerdo al
que llegaron las partes, podrá ser homologado, a requerimiento del Fiscal ante el
Juez competente, cuando sean admisibles podrá aplicar, el Criterio de
oportunidad, la Suspensión condicional del procedimiento o la Conciliación; o
2) que no haya resultado la Mediación, entonces el Fiscal estará obligado a
promover la acción penal pública29 del hecho punible. En tal sentido procederá de
acuerdo al art. 301, y podrá: solicitar la aplicación del criterio de oportunidad, la
suspensión condicional del procedimiento abreviado, una audiencia de
conciliación o la notificación del acta de imputación, en el caso de que haber
suficientes elementos de sospecha y se haya imputado en la causa.
En la Audiencia preliminar también el Fiscal puede solicitar, o allanarse al
pedido de la defensa del acusado, cualquiera de estas instituciones que tienen en
común la conformidad de la Víctima y la reparación del daño sufrido. Inclusive
está prevista la solicitud de prescindencia de la acción penal, que se podrá
presentar hasta el momento de la Audiencia preliminar, siempre que por el grado
de injusto y reproche, no genere el interés público en la persecución, y el
imputado haya reparado el daño causado o firmado un acuerdo con la víctima.
28
C.P. art. 103.
29
C.P.P. art. 18.
305
IX. ESTADÍSTICA.
Analizaremos, cuantitativamente y en forma cualitativa, las causas
ingresadas en un sector de la ciudad Asunción para evaluar cuántas causas
podrían haber ido a un Centro de Mediación, de haber existido éste.
Tomamos como muestra la Fiscalía Barrial número 7, ubicada en la Distrito
de Santísima Trinidad, Asunción, año 2017.
Ingresaron 750 causas penales, al sistema de Mesa de Entrada de dicha
dependencia fiscal, de la cuales 357 son causas nominadas con ofensores adultos,
es decir el agresor, mayor de edad, 18 años, está individualizado. El trabajo de
investigación se basará sobre estas causas nominadas.
Examinadas las 357 causas, pudimos clasificar por tipo penal los delitos
que se denunciaron e investigaron, y, así tenemos:
• Homicidio: 2
• Robo agravado: 8
• Hurto agravado: 12
• Violencia Familiar: 119
• Abuso sexual: 4
TOTAL: 145 causas
En 145 causas estarían comprometidos hechos punibles que son
considerados crímenes por la legislación penal, es decir su sanción legal tiene una
pena privativa de libertad mayor de cinco años. Los mismos no pueden ser objeto
de mediación, conforme lo justificamos más arriba en este trabajo.
Solo el 40,6 % de las causas ameritan, prima facie, un juzgamiento. Causas
que ameritan una imputación fiscal, claro siempre que existan los elementos para
ello, y la consecuente condena del acusado.
El resto de las denuncias, que representan un 59,4 % podrían haberse
enviado a Mediación penal, de haber existido el Centro de Mediación, sugerido en
este trabajo. El 19% de estas causas son Acción penal privada, causas que, según
nuestro sistema, desestima el Ministerio Público, sin dar solución alguna al
conflicto.
Excluyendo las causas de acción penal privada, el resto, el 40,4% integran
los siguientes delitos: estafa, apropiación, hurto, violación del deber de cuidado,
estupro, obstrucción al resarcimiento por daños en accidentes de tránsito e
incumplimiento del deber legal alimentario.
306
PENAL PÚBLICA.
Sin modificar la ley penal vigente, este 40,4 % de causas nominadas, de

acción penal pública, que no son crímenes, amerita, a nuestro criterio, la creación
del Centro de Mediación Penal para ofensores adultos; pues el marco penal y el
tipo de delito así lo permiten.
X. CONCLUSIÓN.
Conjugar ambos modelos, es decir, el de Justicia Restaurativa y el de la
Justicia Tradicional, sería lo más acertado para evolucionar hacia una cultura de
Justicia Restaurativa. Ambas disciplinas pueden ser complementarias una de la
otra y no alternativas, y para ello es necesario promover una política por parte
del Estado que lleve a un proceso de incorporación de la Mediación.
El Estado juega un papel fundamental en la valoración e implementación de
la Mediación, debería ser el primer interesado en el éxito de la justicia retributiva
a través de este instituto.
Como hemos demostrado, se puede y se debe incluir este mecanismo de
resolución de conflictos en el propio sistema penal, sin ninguna alteración
legislativa.
Si los casos que pueden ser objeto de Mediación, son sometidos a una
investigación fiscal o penal, ésta en vez de contribuir a la convivencia pacífica y a
restaurar la paz, en ocasiones hace agravar los problemas de la comunidad. Crea
resentimientos ente parientes y vecinos, en muchos de los casos, por haber
enervado, la denuncia formulada, una imputación fiscal.
Tenemos sentadas las bases de una Justicia Restaurativa en la legislación
actual, a través de la Oportunidad, por lo que sería de mucha utilidad, en pos de la
convivencia social, fomentar el instituto de la Mediación para ofensores adultos
en los delitos de acción penal pública. Sería una complementación al sistema
judicial actual.
307
EL CASO DE LOS ARBITRAJES AD HOC EN EL PERÚ.
17. EL CASO DE LOS ARBITRAJES AD HOC EN EL PERÚ.

Milagros G. Romero Espíritu
Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú.
Especializada en Derecho Procesal Civil y Arbitraje por la Universidad de
Salamanca, España.
RESUMEN:
El presente trabajo permite apreciar el desarrollo del arbitraje en el Perú
desde sus inicios, establecido en la Constitución Política de 1993 y de manera
sugerente en la Constitución Política del año 1979, como forma alternativa de
resolución de controversias que surjan entre particulares.
Se analizará la clasificación del arbitraje de acuerdo a la forma de su
organización: el arbitraje institucional y el arbitraje Ad Hoc, teniendo en cuenta
que en el Perú existe preferencia respecto a este segundo tipo de Arbitraje,
debido a su aparente simpleza y flexibilidad.
Palabras clave: arbitraje /Ad hoc/ Perú
ABSTRACT:
This article allows us to appreciate the development of arbitration in Peru
since its inception, established in the Political Constitution of 1993 and
suggestively in the Political Constitution of 1979, as an alternative way of
resolving conflicts or disputes that arise between individuals.
The classification of the arbitration will be analyzed according to the form
of its organization: the institutional arbitration and the Ad Hoc arbitration, taking
into account that in Peru there is a preference for this second type of Arbitration,
due to its apparent simplicity and flexibility.
Keywords: arbitration /Ad hoc/ Peru
SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. ORIGEN Y TEORÍAS SOBRE EL

ARBITRAJE. III. LA INSTITUCIÓN DEL ARBITRAJE EN EL PERÚ. IV.
EL ARBITRAJE AD HOC Y EL ARBITRAJE INSTITUCIONAL. V. LA
VÍA ARBITRAL Y LA VÍA ORDINARIA DEL PODER JUDICIAL EN EL
PERÚ. VI. EL ARBITRAJE INSTITUCIONAL Y SITUACIÓN DE LAS
INSTITUCIONES ARBITRALES PERUANAS. VII. CONCLUSIONES.
I. INTRODUCCIÓN.
El Arbitraje Ad Hoc se encuentra recogido y establecido en la normativa
peruana, en el Decreto Legislativo N° 1071, Decreto Legislativo que norma el
Arbitraje, artículo 7, inciso 1 define al arbitraje Ad Hoc como aquel conducido
309
MILAGROS G. ROMERO ESPÍRITU
íntegramente por los árbitros que conforman el tribunal. Asimismo, el inciso 3 de

la misma norma, señala que en caso de que no exista o falte la designación de una
institución arbitral por las partes, o cuando esta designación sea incompatible o
contradictoria entre dos o más instituciones arbitrales, se entenderá también que
el arbitraje es de tipo Ad hoc.
Si bien esta figura se encuentra recogida en la mayor parte de
ordenamientos jurídicos, resulta de particular relevancia la manera en cómo se
aplica este tipo de arbitraje en el Perú, dado que se ha demostrado que la
población tiene preferencia por el Arbitraje Ad Hoc, que podría llamarse más
"libre" y menos regulado.
Se considera relevante analizar las consecuencias de esta situación y si es la
más idónea para el desarrollo del arbitraje y para la obtención de laudos más
justos, o si, al contrario, se requiere de una mejora en la regulación actual del
arbitraje, a efectos de mejorar las Instituciones arbitrales existentes,
adaptándolas a la realidad jurídica y social del país.
Otro punto a tratar, es aquel referido a la comparación y diferenciación
entre lo que implica optar por someterse a un arbitraje, y lo que implica optar por
la vía judicial. Finalmente, se desarrolla la situación actual de las entidades
arbitrales en el Perú, como éstas funcionan, así como sus avances y puntos que
desde la posición adoptada, deben mejorarse.
II. ORIGEN Y TEORÍAS SOBRE EL ARBITRAJE.

El arbitraje puede ser definido, en palabras de Castillo Freyre1 y Ledesma
Narváez2, como la "manifestación más básica y elemental de la administración de
justicia". Así, en el presente período de la historia, este puede ser concebido como
una sustracción legalmente autorizada a la jurisdicción del Estado, el cual tiene
su origen en un contrato privado pactado entre dos o más sujetos de derecho, los
cuales deciden someter un conflicto -con relevancia jurídica- a la decisión
resolutoria, exclusiva y de carácter definitivo, de terceros denominados árbitros.
Para Quiroga3, la figura del arbitraje resulta fascinante, más aún ahora,
cuando se presentan en la administración de justicia globalizada, los ADR´s
1
CASTILLO FREYRE, Mario. “El Arbitraje, naturaleza y definición”. En: Revista de la
Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú N° 59, Lima. 2006, Pp.
283.
2
LEDESMA, María Elena. “La prueba anticipada en el Arbitraje”. En: Revista de la Facultad
de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, N° 58, Lima, 2005, Pp. 395.
3
QUIROGA, Aníbal. “Conciliación y Arbitraje en el Perú: presente y futuro”. En: Revista de
la Facultad de Derecho de la PUCP, N° 53, Lima, 2000, Pp. 770.
310
(Alternative Dispute Resolution), cuya traducción sería "formas alternativas de

solución de conflictos"; sin embargo, este autor considera que dicha traducción
no es del todo correcta, en tanto la Conciliación ni el Arbitraje no son en puridad
medios alternativos al sistema judicial para la solución de controversias, sino que
son formas antecedentes de solución de dichos conflictos, es decir, que deberían
funcionar de manera previa al proceso judicial. Señala también, que la
conciliación y el arbitraje comparten la misma naturaleza jurídica del proceso
judicial, en tanto tienen la misma finalidad, utilizan métodos similares y se sirven
del proceso para su realidad. En suma, Quiroga reconoce la importancia del
arbitraje como instrumento resolutivo de controversias y alude a sus
antecedentes históricos como base para su formación. No obstante, este autor
también reconoce la principal diferencia que posee esta institución con el
proceso judicial: la voluntad.
El mismo autor precisa que la decisión resolutoria o laudo, será de
cumplimiento obligatorio para las partes, en virtud del principio jurídico de que
los contratos son ley para las partes y en cumplimiento del libre ejercicio de la
voluntad contractual. En esta misma línea se pronuncia Kundmuller4, quien
afirma que las partes, cuando pactan un convenio arbitral lo hacen porque
quieren, de modo que el convenio y sus estipulaciones se rigen por el principio
pacta sunt servanda.
También autores como Feldstein y Leonard5, señalan que en el presente
estado de evolución histórica en Sudamérica, el arbitraje sólo puede ser
concebido o definido como una sustracción legal, autorizada, a la jurisdicción
estatal, la cual se origina mediante un contrato privado por el cual dos o más
sujetos de derecho deciden someter un conflicto con relevancia jurídica, a la
decisión de dos o más árbitros.
Inclusive, en el ámbito internacional europeo, autores como Lorca
Navarrete6, señalan que el arbitraje pertenece al ámbito heterocompositivo de
resolución de controversias, el cual tiene fundamento en la autonomía de la
voluntad, que es valor supremo en el ordenamiento jurídico y reconocido
constitucionalmente, y que no es otra cosa, que la manifestación de un valor
mayor: la libertad.
4
KUNDMULLER CAMINITI, Franz. “Es necesario ‘arbitrabilizar’ al arbitraje peruano”.
En: Revista de Arbitraje PUCP, Lima, 2011, Pp. 60.
5
FELDSTEIN, Sara y LEONARDI, Hebe. “El arbitraje”. Abeledo Perrot, Buenos Aires,
1998, Pp. 85.
6
LORCA NAVARRETE, Antonio María. “La ejecución del laudo arbitral en los supuestos en
que se ha ejercitado acción de anulación ¿es definitiva o provisional?” En: Diario La Ley N°
6220, País Vasco, 2005, Pp. 3.
311
Ahora bien, en palabras de Ledesma Narváez7, se puede denominar árbitro

a aquella persona natural que interviene para definir de manera
heterocompositiva el conflicto o situación jurídica incierta, a consecuencia de la
expresión de voluntad de las partes contratantes, pero bajo un ámbito de
confidencialidad. Así, se señala que para que surja la figura del árbitro deben
ocurrir ciertos momentos, primero debe haber un acuerdo de voluntades
plasmadas en un contrato o convenio, luego tener en cuenta que en dicho
convenio deberá existir una cláusula arbitral, en el cual se establezca que en caso
de conflicto o incumplimiento del contrato, las partes acudirán al arbitraje; un
tercer momento ocurrirá cuando se dé esta situación de incumplimiento del
contrato o de conflicto respecto a lo estipulado en el mismo. Se precisa, que es
sólo después de este momento donde se puede hablar de la existencia de la figura
de los árbitros, pues antes de ello sólo son personas naturales.
Cabe señalar, que la existencia de los árbitros se encuentra tan supeditada
a la voluntad de las partes, que son ellas las que los van a escoger teniendo en
cuenta las cualidades de los mismos, en tanto su especialización, características
personales, historial académico, laboral, entre otros factores que son decisorios
para una adecuada toma de decisión, en el caso concreto.
En palabras de Mallandrich8, la opinión doctrinaria tradicionalmente ha
reconocido dos teorías respecto al origen y naturaleza del Arbitraje, la
denominada contractualista y la jurisdiccionalista. La primera radica en aquella
que toma en cuenta el elemento iniciador del arbitraje, en el convenio arbitral,
que origina y funda el arbitraje. En tal sentido, para este sector, el laudo es la
manifestación final del contrato inicial y por lo tanto, tiene naturaleza
contractual.
En cuanto a partidarios de esta primera teoría, encontramos a Bullard9,
quien señala que el arbitraje es finalmente un contrato, y a lo que se llama
proceso arbitral no es otra cosa que la ejecución de dicho contrato, sustrayendo
la influencia del Estado en el arbitraje.
Por otra parte, se encuentran los partidarios de la teoría jurisdiccionalista,
quienes señalan que si bien el convenio arbitral es el acto que da origen al
7
LEDESMA NARVÁEZ, María Elena. “La prueba anticipada en el Arbitraje”. En: Revista
de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, N° 58, Lima, 1995,
Pp. 66.
8
MALLANDRICH, Nuria. “Medidas cautelares y Arbitraje”. Atellier, Barcelona, 2010, Pp.
65.
9
BULLARD GONZALES, Alfredo. “¿Quién fue primero: el huevo o la gallina? El carácter
contractual del recurso de anulación”. En: Revista Internacional de Arbitraje N° 19. Bogotá,
2013, Pp. 61.
312
arbitraje, el elemento identificativo del arbitraje es la actividad que dentro de él

se desarrolla, en tal sentido señalan que ésta es de tipo jurisdiccional y los efectos
que éste produce –en efecto, el laudo arbitral– son los propios de una sentencia
judicial.
Sin embargo, además de las dos teorías antes mencionadas, existe una
tercera, la llamada teoría ecléctica, que señala que la naturaleza del arbitraje
contiene o reúne las dos características anteriores. Los partidarios de esta teoría,
señalan que el arbitraje nace del conflicto, se perfecciona por la voluntad de las
partes (el contrato), pero a la vez tiene regulación procesal que se encuentra
reconocida por el Estado y aplicación subsidiaria del Código Procesal Civil, así
también, el laudo es reconocido con calidad de cosa juzgada.
Respecto a las tres teorías mencionadas, se considera que la teoría ecléctica
calzaría mejor en lo que comprende el arbitraje y sus particularidades, en tanto
no se puede negar ni su origen contractual, ni el rol que tiene que llegar a tener el
Estado en la supervisión del adecuado desarrollo del procedimiento arbitral, lo
cual será mejor de desarrollo con mayor profundidad en los siguientes acápites.
III. LA INSTITUCIÓN DEL ARBITRAJE EN EL PERÚ.

La Constitución Política peruana de 1993 consagra los principios de unidad
y exclusividad de la función jurisdiccional, ello hace referencia a un sistema
jurisdiccional unitario, encargado por el Poder Judicial. No obstante, de acuerdo a
Landa10, ello no significa que éste sea el único que ejerce dicha función, pues
también en el Perú, el Tribunal Constitucional, el Jurado Nacional de Elecciones,
la jurisdicción del fuero militar y lo que nos ocupa en el presente trabajo, el
arbitraje, también poseen carácter de órgano de resolución de controversias.
Hay que también tener en cuenta que el artículo 139 inciso 1 de la
Constitución Política del Perú establece que no puede existir jurisdicción alguna
independiente, con excepción de la militar y la arbitral. Partiendo de ello, la
llegada del arbitraje constituiría una clara excepción a esta regla.
Sin embargo, como señala Landa11, la institución del arbitraje en el Perú, se
encuentra protegida por el principio de no interferencia establecido en el artículo
139, inciso 2 de la Constitución, evitado así que, pese a existir un convenio
arbitral, la controversia sea trasladada al Poder Judicial, a pedido a alguna de las
partes que no deseen someterse al arbitraje.
10
LANDA ARROYO, César. “El Arbitraje en la Constitución de 1993 y en la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional”. En: Themis, Revista de Derecho de la Pontificia Universidad
Católica del Perú, N° 53, Lima, 2007, Pp. 32.
11
Ídem, Pp. 36.
313
Ahora bien, la institución arbitral se ha ido extendiendo de manera

exponencial, a tal punto que por medio del arbitraje se resolvieron cuestiones de
relevancia tales como la regulación de la expropiación de los terrenos aledaños
del aeropuerto internacional Jorge Chávez de la provincia constitucional del
Callao, el cual de acuerdo a García Calderón12, fue óptimo, en tanto, los objetivos
del proceso arbitral se cumplieron a cabalidad. En ese sentido, es necesario
aclarar que en el Perú, no toda materia puede ir a arbitraje, las controversias que
pueden ser sometidas a arbitraje solo serán las que versen sobre derechos civiles
y comerciales de libre disponibilidad, aquellas principalmente de orden
patrimonial. Ello significa que no pueden arbitrarse, por ejemplo, derechos de
familia, de menores de edad, derechos personalísimos, ni los que traten sobre
derechos fundamentales de la persona, ni de materia penal. En ello, en palabras
de Quiroga13, radica el universo limitado del arbitraje en el Perú, pero lo que no
impide su ejercicio, ni le resta importancia, en tanto se convierte en una
institución que requiere e implica un grado de especialización alto, al cual las
partes deciden acogerse voluntariamente.
Son conocidas las ventajas que ofrece consigo el arbitraje, que se componen
de celeridad, especialidad, confidencialidad, flexibilidad, entre otras. No obstante,
también los detractores de esta institución exponen uno de sus principales
inconvenientes, que es la ausencia de un auténtico recurso de apelación del laudo
arbitral que permita una revisión de lo resuelto, esto es, un nuevo examen in
iudicando que significaría una nueva oportunidad a quien no obtenga una
sentencia favorable en primera instancia. A saber, en el arbitraje no existen
instancias, o si se pudiera llamar así, sería una instancia única; por lo cual los
juristas que se encuentran en contra del arbitraje como instituto, señalan que por
medio de él se somete a las partes a "jugárselas todo a una sola carta".
La Ley General de Arbitraje del año aprobada mediante Decreto Ley N°
25935 de noviembre de 1992, la Ley General de Arbitraje aprobada mediante Ley
N° 26572 de diciembre de 1995 y finalmente la vigente Ley de Arbitraje
aprobada mediante Decreto Legislativo N° 1071 de agosto de 2008 contienen una
regulación bastante amplia respecto al Arbitraje en el Perú. Así también, se
encuentran las modificaciones efectuadas por el Decreto Legislativo N° 1232, las
cuales si bien no fueron muy relevantes, es necesario mencionarlas. Esta norma
realizó modificaciones en el artículo 20 de la Ley de Arbitraje, referido a la
capacidad del árbitro, y en el artículo 28, referido a los motivos de abstención y
12
GARCÍA CALDERÓN, Gonzalo. “La experiencia arbitral en la expropiación de los
terrenos aledaños al Aeropuerto Internacional Jorge Chávez”. En: Revista Ius Et Veritas, de
la Pontificia Universidad Católica del Perú, N° 47, Lima, 2013, Pp. 184.
13
QUIROGA LEÓN, Aníbal. “Conciliación y Arbitraje en el Perú: presente y futuro”. En:
Revista de la Facultad de Derecho de la PUCP, N° 53, Lima, 2000, Pp. 778.
314
de recusación de los árbitros. Se considera que dichas modificaciones se

realizaron debido a la presencia de casos de corrupción dentro de ciertos
procesos arbitrales, en cuanto a su confidencialidad y control.
Ahora bien, resulta necesario precisar cuáles son las materias en las cuales
se lleva a cabo el arbitraje con mayor frecuencia en el Perú, al respecto, se señala
que son las siguiente: materias societarias, mineras, hidrocarburos, bancarios y
de seguros14.
En ese sentido, tal como menciona Kundmuller15, existen diversas
cuestiones respecto al arbitraje en el Perú, que es necesario tener en cuenta para
su mejora. Una de ellas consiste en que muchos árbitros tratan de aplicar figuras
del proceso judicial ordinario, al arbitraje, lo cual se encuentra permitido, debido
a la aplicación subsidiaria de la norma Procesal Civil al procedimiento arbitral,
sin embargo pareciera que lo que se busca es judicializar el arbitraje, importando
figuras que muchas veces no calzan con la naturaleza de este procedimiento, y
que refleja un cierto temor al vacío legislativo por parte de algunos árbitros, los
cuales no encuentran en la Ley General de Arbitraje una regulación suficiente
para poder normar un procedimiento arbitral.
De esta manera, autores como Quiroga16, exponen que la actual Ley de
Arbitraje peruana, Decreto Legislativo N° 1071, requiere una serie de
modificaciones. Este autor afirma que la primera modificatoria relevante sería la
incorporación de un artículo que contenga una necesaria definición de Arbitraje,
la cual encierre el significado jurídico práctico de esta institución, que sirva de
guía a los propios árbitros. Otra propuesta señalada por el jurista, radica en la
extensión del convenio arbitral a quienes pretendan derivar derechos o
beneficios del contrato materia de arbitraje según sus mismos términos. En caso
de duda razonable de si el convenio arbitrable se extiende o alcanza a un negocio
jurídico, convenio o contrato determinado, se deberá resolver a favor de dicha
inclusión y ser por ende, materia arbitrable.
Cabe señalar, que autores como Kundmuller consideran que la regulación
arbitral peruana actual resulta incompleta, en tanto se recurre con frecuencia a la
normativa procesal civil; por lo que sugieren comenzar a crear normas que sirvan
14
Información recopilada de la publicación del Estudio Mario Castillo Freyre: “El Arbitraje en
las distintas ramas del Derecho”. Palestra Editores, 2007, Lima.
15
KUNDMULLER CAMINITI, Franz. “Es necesario ‘arbitrabilizar’ al arbitraje peruano”.
En: Revista de Arbitraje PUCP, Lima, 2011, Pp. 62.
16
QUIROGA LEÓN, Aníbal. “La naturaleza procesal del Arbitraje”. Tesis para optar por el
grado de Magíster en Investigación Jurídica. Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima,
2017, Pp. 124.
315
exclusivamente al arbitraje, procurando de esta manera llenar los vacíos

existentes.
Al respecto, consideramos que no necesariamente una mayor cantidad de
normas logrará la mejora en un determinado ámbito, en este caso, el arbitraje, en
tanto una mayor regulación no significa per se una mejora, que es a lo que se
debería buscar llegar.
IV. EL ARBITRAJE AD HOC Y EL ARBITRAJE INSTITUCIONAL.

De acuerdo a Ruska17, existen diversos criterios de clasificación para el
arbitraje, tales como la distinción entre: arbitraje nacional e internacional, el
arbitraje de derecho y de conciencia, otro que distingue entre el arbitraje
voluntario y el forzoso u obligatorio, y finalmente otro, referido a su forma de
organización, el cual distingue entre arbitraje institucional o administrado y
arbitraje Ad hoc o libre. En el presente artículo nos ocuparemos principalmente
de esta última forma de clasificación.
En palabras de Avendaño18, la locución latina Ad-hoc, que en otras
acepciones significa "para el caso", se aplica en los arbitrajes en los que no
intervienen sino árbitros, secretarios y partes; lo cual implica que el convenio
arbitral sea bastante preciso en cuanto a la forma de designación de árbitros,
plazos para las alegaciones y pruebas, reglas aplicables al fondo del asunto,
plazos, entre otros. Por su parte el arbitraje Institucional, es aquel organizado y
administrado por la Institución elegida por las partes, con reglamentos pre-
establecidos, siendo suficiente la referencia al reglamento de la misma, sin
necesidad de que las partes deban acordar los detalles del procedimiento.
También cuentan con órganos de decisión para el nombramiento de los árbitros.
En tal sentido, este mismo autor señala que si bien no existen en el Perú,
base estadística que determinen la cantidad de arbitrajes Ad hoc que se han
llevado a cabo en los últimos años, mediante conversaciones sostenidas con
árbitros destacados del medio, se puede concluir que los arbitrajes Ad hoc
corresponden a no menos del sesenta y cinco por ciento del total de arbitrajes del
mercado peruano.
17
RUSKA MAGUIÑA, Carlos. “Revista peruana de arbitraje: Nueva Ley peruana de
arbitraje”, Magna Editores, Lima 2008, Pp. 91.
18
AVENDAÑO VALDEZ, Jorge. “El Arbitraje privado como mecanismo de solución de
controversias: un apunte sobre la noción, diferencias y semejanzas del arbitraje institucional
con relación al arbitraje ad-hoc”. En: Punto Medio, revista peruana de análisis, prevención y
gestión de conflictos, año 2, N° 2, Lima, 2009, Pp.66.
316
Como señala Rubio19, en los países con mayor tradición arbitral, el arbitraje
es por tendencia Institucional, mientras que el Perú se presenta como el único
país en el que el arbitraje Ad Hoc es el que se encuentre mayor extendido. El
mismo autor indica que ello probablemente se deba a que las instituciones
arbitrales no se desempeñaron adecuadamente durante los inicios de la demanda
de arbitrajes y ello generó cierta desconfianza. Sin duda el hecho de que el
arbitraje no se realice dentro de los parámetros de una institución arbitral, y que
se rija por las reglas de los propios particulares presenta una serie de
cuestionamientos, así como "aparentes" ventajas que se mencionarán a
continuación. En principio, el desarrollo de un arbitraje por una Institución
garantiza cierto grado de imparcialidad para con las partes involucradas y el
laudo final emitido.
Por su parte, el arbitraje Ad Hoc no presenta mayores requisitos para su
realización, los lugares utilizados para que se lleve a cabo uno de ellos pueden
variar, así como no tiene prevista ninguna formalidad en particular, sea en su
duración, sus costos, o su publicidad.
Mientras que en el caso del arbitraje institucional, cabe mencionar que en
el Perú existen Instituciones arbitrales que cuentan con un conocido prestigio
dentro de la población, como es el caso de la Cámara de Comercio de Lima, el
Centro de Arbitraje de la Pontificia Universidad Católica del Perú y el Centro de
Arbitraje del Colegio de Abogados de Lima.
El arbitraje institucional debe realizarse con carácter obligatorio solo en los
casos de contrataciones con el Estado, quedando los demás temas a libre elección
de las partes. Ahora bien, cabe precisar que el artículo 2, numeral 1, de la Ley
General de Arbitraje, Decreto Legislativo N° 1071, señala que "Pueden someterse
a arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición conforme a
derecho". Sin duda, ello establece cierto margen para los conflictos que pueden
ser resueltos en sede arbitral. Cierto es, que tal como señala Osterling20, bajo el
principio de Kompetenz-Kompetenz, los árbitros están facultados para decidir
acerca de su propia competencia.
En esa línea, señala Ruska21, que las partes deciden respecto a qué tipo de
arbitraje utilizar al momento del pacto, convenio arbitral o de la redacción de la
19
RUBIO, Roger. “Los desafíos del arbitraje en el Perú”. En: Revista Ius et Praxis de la
Universidad de Lima, N° 44, Lima, 2013, Pp. 253.
20
OSTERLING, Felipe. “¿Solución de controversias en arbitraje o en el Poder Judicial?
Mecanismos para integrar en una sola jurisdicción”. En: El arbitraje en el Perú y el Mundo,
Instituto peruano de arbitraje, Lima, Pp. 80.
21
arbitraje”, Magna Editores Lima, 2008, Pp. 92.
317
cláusula arbitral en un contrato, en el cual la relación entre las partes se

encuentra en el mejor nivel, no obstante, dicha decisión también es pasible de
tomarse con posterioridad al momento de la firma del contrato, por lo que es
preferible optar por un arbitraje institucional si se desea luego optar por el
cambio a uno Ad hoc.
Conforme señala Vidal22, el acuerdo de arbitraje o convenio arbitral, es un
acto o negocio jurídico constitutivo, genera obligaciones para las partes y las
vincula a su finalidad específica, esto es, sustraerlo del conocimiento de la
jurisdicción ordinaria y someter el conflicto a la solución arbitral. Asimismo
señala que en el arbitraje prima mucho la autonomía de la voluntad, por lo que
las normas imperativas quedan reservadas para aspectos muy específicos,
asumiendo un rol de supletoriedad. De esta manera, el procedimiento a realizar
una vez determinado el objeto del arbitraje, radica en que las partes pueden
decidir si el arbitraje será nacional o internacional, si de derecho o de conciencia
y si se someten o no a una institución arbitral. Pueden proceder a la designación
de los árbitros, si serán colegiados o único, la sede de dicho arbitraje, las normas
del procedimiento y conferirles las facultades necesarias y su remuneración.
En el caso de los arbitrajes Ad hoc, la controversia será resuelta por un
árbitro único o por un tribunal arbitral conformado por tres árbitros, de acuerdo
a lo estipulado por las partes; a falta de acuerdo entre las partes, es resuelto por
un solo árbitro; ahora bien, en los casos de controversias cuya cuantía sea igual o
mayor a las Mil Unidades Impositivas Tributarias (UIT) o versen sobre una
resolución o nulidad del contrato suscritos por montos iguales o superiores a
dicho límite, a falta de acuerdo de partes o en caso de duda, serán resueltos por
un Tribunal Arbitral conformado por tres árbitros, los cuales deben estar
inscritos en el Registro Nacional de Árbitros (RNA). En cambio, la figura cambiará
si las partes se someten al arbitraje institucional donde estas deberán sujetarse a
lo establecido en el Reglamento.
Así, señala Berizonce23, que la jurisdicción arbitral y las funciones de los
árbitros a través de la emisión del laudo, suponen necesariamente observar las
reglas esenciales del debido proceso constitucional, esto es, la decisión de un
tercero imparcial e independiente, situación que se logra mediante un proceso
simplificado, pero donde exista contradicción e igualdad específica de las partes.
Indica que si bien los árbitros no poseen la coercio y la executio públicas, actúan
22
VIDAL RAMÍREZ, Fernando. “La supletoriedad de las leyes de Arbitraje, En: El Arbitraje
en el Perú y el Mundo”, Instituto peruano de Arbitraje, Lima, 2008, Pp. 88.
23
BERIZONCE, Roberto. “El arbitraje institucional en Iberoamérica”. En: Revista de la
Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, N° 53, Lima, 2000, Pp.
759.
318
de igual manera como los jueces del caso particular sometido por los interesados
para su composición, y gozan de autoridad porque ejercen la juditio y la vocatio a
lo largo del arbitraje.
Como bien precisa Ruska24, la diferencia entre el arbitraje institucional y el
arbitraje ad hoc radica en que mientras en el primero existe una institución
arbitral que se encarga de la organización y administración, reglamentos que
regulan el accionar de los árbitros, en el segundo son las propias partes o incluso
los propios árbitros lo que establecen las reglas para que el arbitraje se pueda
llevar a cabo, encargándose igualmente de la administración y la organización del
procedimiento. Incluso señala el mismo autor, que de acuerdo a la experiencia, en
la mayoría de casos son los propios árbitros los que se encargan de todo lo
relativo al procedimiento y la resolución del arbitraje, y el rol de las partes
resulta bastante conciso.
De acuerdo a este autor, dentro de los aspectos positivos de este tipo de
arbitraje se señala el hecho de contar con una institución especializada que
respalda el arbitraje, así como la existencia de cláusulas tipo o modelo que las
partes pueden incluir en sus contratos, evitando que las partes redacten una para
cada caso concreto y cualquier caso, ahorrando tiempo al arbitraje, así también,
la existencia de reglamentos que posee cada institución arbitral dentro de las
cuales se detallan las reglas para las recusaciones, audiencias y plazos.
A manera de acotación, hay que tener en cuenta también que la Ley General
de Arbitraje no impone mayores requisitos para la creación y funcionamiento de
una Institución arbitral, bastando únicamente que sean personas jurídicas con o
sin fines de lucro. Sin embargo, es importante que dichas entidades, fomenten
generar cierto grado de confianza ante la población, para ello deberán cuidad que
sus procedimientos, normas y miembros, sean los más precisos y especializados
posibles.
Otra cuestión relevante radica en los costos elevados que implica llevar a
cabo un arbitraje, los cuales incluso se vuelven menos predecibles en el arbitraje
Ad hoc, ello debido a que en la generalidad, las instituciones arbitrales cuentan
con un tarifario donde colocan el precio de cada arbitraje, cosa que no ocurre en
uno de tipo Ad Hoc. Así también, autores como Angell y Brioso25, señalan que otra
de las desventajas del arbitraje ad hoc es que el proceso de designación en un
arbitraje Ad hoc puede ser "difícil, largo y hasta tortuoso", ello debido
24
25
ANGELL, Jorge y BRIOSO, Ángel. “El deber de independencia e imparcialidad de los
árbitros en la Ley española: evolución y aspectos prácticos”. En: El arbitraje en el Perú y el
Mundo, Instituto peruano de arbitraje, Lima, 2008, Pp. 335.
319
principalmente a una cuestión de desconfianza en la verdadera independencia e

imparcialidad de los árbitros.
Otro punto importante que juega a favor del arbitraje institucional, son las
denominadas listas de árbitros con los que cuenta cada entidad, que se encuentra
clasificada de acuerdo a la materia de especialización de cada árbitro, dentro de
las cuales las partes deben elegir los árbitros que resolverán la controversia, cabe
señalar que, tal como señala Ruska, algunas entidades arbitrales permiten que las
propias partes designar a parte de los árbitros para la conformación.
Así también, las instituciones arbitrales cuentan con ciertas actividades de
control, las cuales efectúan dicho control respecto a su propia competencia, es
decir, desde el momento en que se presenta la solicitud por parte de las partes
para el análisis respecto a la existencia de un convenio arbitral y si en efecto
constituye la voluntad de las partes el someterse a la sede arbitral y a dicha
Institución en particular.
Teniendo en cuenta lo anterior, resulta igualmente importante señalar
cuáles son catalogadas como las desventajas del arbitraje Institucional, una de las
cuales radica, de acuerdo a Ruska26, en que éste podría resultar más costoso que
un arbitraje Ad hoc, que es lo que viene siendo una percepción generalizada. Así
también, señala que los mencionados reglamentos con los que cuentan las
instituciones arbitrales son poco flexibles, en cuanto a la conformación del
tribunal arbitral se refiere. Adicionalmente, una de las mayores objeciones al
arbitraje institucional radica en que éste implica una duración mayor, es por tal
motivo que muchas personas optan por realizar un arbitraje Ad Hoc.
Ahora bien, el arbitraje libre o Ad hoc presenta, en palabras del mismo
autor, las siguientes ventajas: la existencia de mayor libertad en la elección de los
árbitros, para diseñar un procedimiento de elección de árbitros y escogerlos
libremente sin necesidad de tener ninguna lista predeterminada. No obstante,
estas ventajas se convierten, luego de un análisis concienzudo, en ventajas
aparentes, debido a que si bien se cuenta con mayor libertad para elaborar el
convenio arbitral, ello requiere un conocimiento especializado de parte de quien
lo redacta. Asimismo, respecto al procedimiento a seguir, generalmente las partes
no terminan dirigiendo el procedimiento, sino los propios árbitros, generalmente
aplicando un procedimiento de referencia, como el modelo de reglamento de la
Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil (CNUDM).
Esta referencia y desarrollo de las características de los dos tipos de
arbitrajes existentes en el Perú, resulta necesaria para el análisis respecto a si
26
320
deben seguir aplicándose éstos para la resolución de conflictos contractuales, sea

entre particulares, o con el Estado. Tal es así, que en las conclusiones del presente
trabajo se expondrá la postura adoptada y se recogerán los argumentos
plasmados a lo largo del cuerpo del mismo.
V. LA VÍA ARBITRAL Y LA VÍA ORDINARIA DEL PODER JUDICIAL EN EL PERÚ.

¿El Poder Judicial debe encargarse de resolver controversias que
actualmente vienen siendo resueltas en arbitraje? Algunos autores señalan que
esta opción sería inadecuada y que generaría un retroceso palpable en temas
tales como las Contrataciones del Estado.
No obstante, cierto es que en el Perú existe una desconfianza que se
encuentra generalizada respecto a la actuación del Poder Judicial. De acuerdo a
una reciente encuesta27, existe una desaprobación de un 85,1% de la población
respecto a la actuación del Poder Judicial. En tal sentido, existe hoy en día una
preferencia en la sociedad peruana en resolver controversias mediante métodos
alternativos de resolución de conflictos tales como la autotutela, conciliación y el
arbitraje. Este último, en el Perú, es el único medio que de manera análoga o
similar que el Poder Judicial, resolverá la controversia de forma definitiva
realizada por un tercero imparcial.
Se señala que existe notoria diferencia entre la forma de resolver de un juez
y la de un árbitro, mientras el primero otorga en teoría respuestas netamente
jurídicas, el árbitro va a otorgar una respuesta más fáctica, en tanto que esta
institución se rige por una lógica distinta, antes explicada. Así, Bullard28 señala
que las diferencias son notorias, en principio, porque "en los juicios uno no
escoge al juez", y que en el arbitraje el momento en que se escogen a los árbitros
es medular para un buen resultado, teniendo el elemento psicológico o personal
del árbitro un peso importante. Otro aspecto relevante que señala el mismo
autor, radica en que en el arbitraje la fuerza del precedente se asienta más en los
hechos del caso que en el derecho y normas, ello tiene como consecuencia que los
árbitros cuenten con experiencia en el campo civil y que conozcan las prácticas
comerciales mejor que los jueces.
27
Encuesta nacional urbana CPI por encargo del grupo RPP. Fecha de aplicación: 22 al 27 de
junio del 2015. Universo investigado: 1200 personas. Publicada el 05 de Julio de 2015.
Consulta: 20 de febrero de 2018.
28
BULLARD GONZÁLES, Alfredo. “¿Es un arbitraje un juicio?”. En: El arbitraje en el Perú
y el Mundo, Instituto peruano de arbitraje, Lima, 2008, Pp.60.
321
Por su parte, señala Flores29 que el arbitraje y los procesos judiciales son
distintos, pues el primero es "una forma de solucionar controversias, mientras
que los procedimientos judiciales son una forma de impartir justicia"; sin
embargo, por ser una figura procesal, el arbitraje comparte algunos principios
propios de los procesos judiciales por lo que la actuación del árbitro también se
encuentra supeditada a dichas normas.
En el Perú, el procedimiento arbitral, así como el laudo, son independientes
a la actividad estatal, este no interviene sino en casos excepcionales, como en la
etapa final de ejecución del laudo o medidas cautelares, o en caso algunas de las
partes interpongan un proceso de anulación de laudo, o finalmente en el caso de
que se interponga una demanda de amparo ante los tribunales ordinarios por
infracciones al debido proceso.
Por otra parte, otros autores, Osterling30 señalan que tanto el arbitraje
como el Poder Judicial son dos sistemas que deben aprender a convivir entre sí
en el Perú. En tal sentido, se toma mucho interés en la resolución alternativa de
conflictos como fomento de un clima de paz social y mejora de la administración
de justicia, en cuanto debe funcionar como un apoyo al Poder Judicial y no como
un sistema aparte.
Ahora, si bien este trabajo se ocupa enteramente de la regulación arbitral
en el Perú, a modo de abundar en el tema, es preciso mencionar experiencias
comparadas, en este caso, la experiencia española respecto a la evolución del
deber de independencia e imparcialidad de los árbitros.
Al respecto, Angell y Brioso31, señalan que ya tanto la Ley de Arbitraje
española del 22 de diciembre de 1953, como la Ley 36 de 1988 establecían que
los árbitros no podían mantener con las partes alguna de las relaciones que
establecen la posibilidad de abstención y recusación de un juez. Estas causas son
las siguientes: vínculo matrimonial o situación de hecho asimilable, parentesco
por consanguinidad o afinidad, ser o haber sido defensor judicial o integrante de
los organismos tutelares de cualquiera de las partes, o haber estado bajo el
cuidado o tutela de alguna de ellas, haber sido denunciado por alguna de las
29
FLORES RUEDA, Cecilia. “El trato igual y la plena oportunidad de hacer valer los
derechos: regla fundamental en el arbitraje”. En: El arbitraje en el Perú y en el Mundo,
Instituto peruano de arbitraje, Lima, 2008, Pp. 322.
30
OSTERLING, Felipe. “¿Solución de controversias en arbitraje o en el Poder Judicial?
Mecanismos para integrar en una sola jurisdicción”. En: El arbitraje en el Perú y el Mundo,
Instituto peruano de arbitraje, Lima, Pp. 75.
31
ANGELL, Jorge y BRIOSO, Ángel. “El deber de independencia e imparcialidad de los
árbitros en la Ley española: evolución y aspectos prácticos”. En: El arbitraje en el Perú y el
Mundo, Instituto peruano de arbitraje, Lima, 2008, Pp. 336.
322
partes por algún delito, siempre que haya dado inicio a un proceso penal
pendiente sin sentenciar, haber sido defensor o representante de alguna de las
partes, amistad íntima o enemistad manifiesta con alguna de las partes, haber
ocupado cargo público, empleo o profesión habiendo participado directa o
indirectamente en el asunto del pleito o alguno relacionado a él, entre otras
causas similares a las ya mencionadas.
Sin embargo, a raíz de notorios inconvenientes resultantes de dicha
regulación, la Ley de arbitraje N° 60 del año 2003, que deroga la de 1988, se
aparta de la orientación hasta entonces tomada en materia de incompatibilidades
de los árbitros, debido a que con la anterior regulación, no se cubrían todos los
supuestos y resultaba muy difícil identificar si verdaderamente existía un vínculo
personal entre el árbitro y una de las partes.
De acuerdo a lo mencionado por ANGELL y BRIOSO, debido a la entrada en
vigencia de la Ley Modelo, como es llamada la norma del año 2003, el árbitro
deberá revelar a las partes, no ya las causas que la Ley reconoce como causas de
recusación de un juez en un proceso judicial, sino que deberá hacer referencia a
todas aquellas causas que puedan dar lugar a dudas debidamente justificadas de
irregularidades cometidas que pongan en cuestión su imparcialidad e
independencia. En consecuencia, resulta la norma del año 2003 un avance
positivo en cuanto a regulación de la imparcialidad en el arbitraje se refiere.
VI. EL ARBITRAJE INSTITUCIONAL Y SITUACIÓN DE LAS INSTITUCIONES

ARBITRALES PERUANAS.
De acuerdo a Berizonce32, la mejora del arbitraje institucional depende de
la articulación y puesta en práctica de un eficiente sistema que ofrezca claras
ventajas en comparación con el sistema judicial, referente a confiabilidad,
celeridad procesal, ahorro de costos y calidad de decisiones. Señala que, en caso
no se logren dichos estándares de calidad para el arbitraje, resultaría muy
probable que los litigantes sigan prefiriendo el proceso jurisdiccional común.
El mismo autor señala que dicha calidad no sólo se encuentra referida al
grado de especialización con la que cuenten los árbitros, sino que toma en cuenta
también la calidad del órgano y del producto obtenido, es decir, el laudo que
contenga una decisión justa y equitativa.
32
BERIZONCE, Roberto. “El arbitraje institucional en Iberoamérica”. En: Revista de la
Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, N° 53, Lima, 2000, Pp.
765.
323
En palabras de Cantuarias33, los grandes cambios que vienen ocurriendo

hoy en día, también tienen su efecto en las actividades profesionales; así por
ejemplo, mientras que no hace mucho tiempo era posible encontrar abogados
encargados de practicar en diversas áreas del derecho: civil, comercial, o penal,
entre otras, en la actualidad el mercado demanda abogados que sean
especialistas en una determinada área o rama del Derecho. En opinión de este
autor, similar acontecer debe darse en el campo judicial, en específico, en los
jueces, a quienes se les observa resolviendo al mismo tiempo controversias
comerciales, mineras, constitucionales, entre otras. Dicha situación, claramente
podría afectar el trabajo de estos magistrados y sobre todo, la calidad de sus
fallos. Ello no puede ocurrir en similares términos en el caso del arbitraje, donde
existe la ya mencionada libertad de elección, esto es, es posible confiar la solución
de una determinada controversia en quien tenga comprobada experiencia en el
tema, lo que permite soluciones más eficientes y mejor aceptadas por las partes
involucradas.
Así también, tal como señala Landa34, el arbitraje no puede desenvolverse
al margen de la Constitución y del respeto por los derechos fundamentales de la
persona. En tanto el arbitraje no se trata de un fin en sí mismo, sino de un medio
o instrumento para la resolución de conflictos. Este autor también señala que el
principio que da cabida al arbitraje es el de autonomía de la voluntad, debido a
que es por ella que las partes optan por esta vía y evitan acudir al Poder Judicial.
Además, menciona al principio de libertad, también reconocido en la Constitución
Política, por el cual "nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni
impedido a hacer lo que la ley no prohíba". No obstante, también indica que en un
Estado constitucional y democrático de Derecho la autonomía de la voluntad de
los privados no es absoluta ni carece de límites, por lo que debe ser ejercida de
conformidad con la Constitución.
Similares cuestiones se presentan en ordenamientos extranjeros, tales
como el español, donde diversos autores cuestionan el procedimiento arbitral
señalando que un arbitraje basado en la oralidad ofrecería indudables beneficios
por su eficacia y por brindar la posibilidad de que el árbitro puede resolver, sin
necesidad de dejar constancia interlocutoria. También señalan que sea que se
siga un modelo oral, como uno escrito de sustanciación de actuaciones arbitrales,
no debe olvidarse lo principal, que es que se respeten los principios esenciales
del debido proceso.
33
CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando. “Arbitraje comercial y de las inversiones”.
Fondo Editorial de la Universidad de Ciencias Aplicadas (UPC), Lima, 2008, Pp. 260.
34
LANDA ARROYO, César. “El Arbitraje en la Constitución de 1993 y en la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional”. En: Themis, Revista de Derecho de la Pontificia Universidad
Católica del Perú, N° 53, Lima, 2007, Pp. 30.
324
Por su parte, respecto al cuidado de la confidencialidad que debe perseguir

todo procedimiento arbitral y principalmente, el laudo. Sobre él se señala, que
pese a ser un elemento casi configurados de la institución arbitral, su
reconocimiento legal y convencional no ha sido tan categórico en el
ordenamiento español, como podría esperarse, como tampoco –valga la
aclaración– ha sido reconocido en el ordenamiento peruano. Sin embargo, se
señala que la ausencia de este reconocimiento legal no impide, que la
confidencialidad esté presente como rasgo ínsito en la naturaleza de la
institución arbitral, pues lo menos que esperan las partes involucradas en un
arbitraje es que tanto a institución arbitral, como los propios árbitros, mantengan
la debida reserva de los temas y cuestiones tratadas en el procedimiento.
Otro punto importante, que viene siendo criticado respecto al accionar de
las Instituciones arbitrales, son sus requisitos y poca flexibilidad que posee, al
momento de encargarse de una controversia. No debe olvidarse, que tal como lo
menciona Santisteban De Noriega35, el arbitraje, en este siglo, avanza de manera
ascendente y dinámica en el mundo comercial y de la inversión, porque ofrece
especialidad, neutralidad, flexibilidad, celeridad, confianza, privacidad y
simplicidad legislativa; siendo éstos los valores a los que deben aspirar las
Instituciones arbitrales.
Sin embargo, pese a las mejoras pendientes que requiere el arbitraje
institucional, coincido con la autora con señalar que este sería el arbitraje más
adecuado para los arbitrajes en los que el Estado participa.
En efecto, pese a las visibles ventajas que ofrece el arbitraje Ad Hoc,
principalmente la independencia y el amplio accionar de las partes, consideramos
por lo anteriormente mencionado, que el arbitraje institucional resulta más
adecuado para un país como el Perú, donde son frecuentes los casos de
corrupción, pues ello garantizaría un mayor cumplimiento del principio de
publicidad en los arbitrajes, generando mayor transparencia.
VII. CONCLUSIONES.
El arbitraje es un método alternativo de resolución de controversias,
diferente a la conciliación o la mediación, en tanto tiene carácter
heterocompositivo. Es un tercero imparcial quien resolverá el conflicto y dirigirá
el procedimiento, a fin de emitir un pronunciamiento final, el laudo.
35
SANTISTEBAN DE NORIEGA, Jorge. “Arbitraje y jurisdicción desde la Perspectiva del
Tribunal Constitucional del Perú”. En: Revista peruana de Arbitraje N° 2, Tomo II, Lima,
2006, Pp. 21.
325
Así también, al ser un procedimiento que pone fin a una controversia, con
carácter definitivo, su accionar no debe ni está exento de regulación jurídica.
Cada país cuenta con regulación propia para normar el arbitraje. En el Perú, la
principal norma es el Decreto Legislativo N° 1071 o la denominada Ley de
Arbitraje, vigente desde el 1 de septiembre del 2008, y modificada por el Decreto
Legislativo N° 1231, publicado el 26 de septiembre de 2015.
En base a la puesta en práctica de esta institución, la doctrina ha llegado a
distinguir modalidades o tipos de arbitraje, como es el caso del arbitraje Ad hoc y
el Arbitraje Institucional. Existen diferencias muy marcadas respecto a estos dos
tipos de arbitraje, las cuales fueron desarrolladas a lo largo del presente trabajo,
teniendo tanto ventajas como desventajas en su aplicación.
Se considera que en un país como el Perú, donde siguen presentándose
casos de corrupción en distintas esferas sociales, y donde ni el Poder Judicial ni la
sede arbitral se encuentran exentos de ella, información que es avalada por
recientes encuestas a la población, sería imprudente considerar que un
procedimiento arbitral debe ser dejado con total libertad de las partes, sin
control respecto a su desarrollo y el resultado obtenido, sea en un Arbitraje entre
particulares y con mayor razón, en un Arbitraje donde participe el Estado.
En tal sentido, señalamos que para la obtención de un laudo eficaz, se
requieren tres requisitos en el Arbitraje: transparencia, tanto en el desarrollo, en
el laudo obtenido, y en los costos que este implica; confidencialidad, en el
resultado del laudo y en lo que sea expuesto en las partes del arbitraje; y
experiencia y especialización, capacidad de los árbitros de poder afrontar con
éxito el procedimiento y solucionar el conflicto de manera imparcial. En virtud de
lo expuesto a lo largo del presente trabajo, si bien existen aspectos que deben
mejorar tanto en las propias Instituciones como en la propia Ley de Arbitraje, se
considera que se debe optar por el arbitraje institucional, al ofrecer una opción
más segura y fiscalizada de la actuación arbitral, con cargo a mejora en cuanto a
su flexibilidad, a fin de estar más al alcance de la población.
326
MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO ARBITRAL: SU APLICACIÓN EN BRASIL Y ESPAÑA.
18. MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO ARBITRAL: SU

APLICACIÓN EN BRASIL Y ESPAÑA
Rodrigo de Oliveira Ferreira
Abogado del Ayuntamiento de Ponta Porã, MS, Brasil.
Egreso de la Universidad Estadual de Mato Grosso do Sul.
Especialista en Derecho Tributário por la Universidade do Sul de Santa Catarina.
Especialista en Derecho Público por la Universidad Anhanguera-Uniderp.
Especialista en Proceso Civil, Arbitraje y Mediación por la Universidad de Salamanca.
Resumen:
La salvaguarda de los intereses divergentes propició que los árbitros
pudiesen tomar medidas cautelares. Jueces y magistrados pueden dictar
asimismo medidas cautelares en procedimientos arbitrales. En Brasil la reciente
innovación de la Ley de Arbitraje estableció que los Árbitros también poden
autorizar medidas cautelares pero en caso de incumplimiento todavía es
necesario la intervención de un juez.
Palabras claves: arbitraje, medida cautelar, juez.
Abstract:
The safeguarding of divergent interests led the arbitrators to take
precautionary measures. Judges and magistrates may also order precautionary
measures in arbitration proceedings. In Brazil, the recent innovation of the
Arbitration Law established that the Arbitrators can also authorize precautionary
measures, but in case of non-compliance, the intervention of a judge is still
necessary.
Key words: arbitration, precautionary measures, judge.
SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. EL ARBITRAJE EN BRASIL. III. EL

ARBITRAJE EN ESPAÑA. IV. EL ARBITRAJE COMO UN SISTEMA
SOCIAL AUTÓNOMO. V. COOPERACIÓN EN EL SISTEMA
JURISDICCIONAL MULTIPUESTOS. VI. PODERES
JURISDICCIONALES DE LOS ÁRBITROS. VII. LAS MEDIDAS
CAUTELARES EN EL PROCESO ARBITRAL: UN PANORAMA DEL
PROCEDIMIENTO ARBITRAL EN BRASIL Y ESPAÑA; VII.1. Las
medidas cautelares en el procedimiento arbitral en Brasil; VII.1.1.
Medida cautelar previamente a la instauración del arbitraje
(preparatorias) y la posibilidad de revocación por el árbitro;
VII.1.2. Medida cautelar después de la instauración del arbitraje
(incidental) y la posibilidad de efectividad por el árbitro; VII.2. Las
medidas cautelares en el procedimiento arbitral en España; VII.2.1
327
RODRIGO DE OLIVEIRA FERREIRA
El artículo 23 de la Ley de Arbitraje Española - Potestad de los

árbitros de adoptar medidas cautelares. VIII. CONCLUSIÓN.
I. INTRODUCCIÓN.
La humanidad ha vivido, a lo largo del tiempo, profundos y significativos
cambios. Entre esos cambios están los que se refieren al Arbitraje que, con las
transformaciones de la sociedad y la visión crítica que se construyó sobre el
proceso estatal, ganó fuerza y hoy es muy utilizado nacionalmente e
internacionalmente.
Hasta el arbitraje, a veces, necesita que sus decisiones sigan un ritmo más
acelerado y son necesarios medidas cautelares para el aseguramiento de un
derecho cuando la salvaguarda de los derechos e intereses legítimos de
cualquiera de los contendientes deba anticiparse a un momento anterior a la
decisión adoptada tras el pertinente proceso contradictorio.
Esa protección cautelar es igualmente esencial en los procedimientos
arbitrales, entendidos como mecanismos de solución de divergencias basados en
la autonomía de la voluntad de las partes y caracterizados por su rapidez y
eficiencia.
En Brasil, la Ley 9.307/96 (Ley de Arbitraje) pasó por modificaciones y
trató de destinar un capítulo específico a la concesión de las tutelas cautelares y
de urgencia. La nueva Ley de Arbitraje incluyó el Capítulo IV-A, añadiendo los
artículos 22-A y 22-B, reglando la posibilidad de las partes recurrir al Poder
Judicial para la concesión de una medida cautelar o de urgencia y también
estipulando que los árbitros pueden mantener, modificar o revocar la medida
cautelar o de urgencia concedida por el juez estatal, después de instituido el
arbitraje.
El párrafo único del artículo 22-A dispone expresamente que la medida
cautelar o de urgencia deberá ser requerida directamente a los árbitros cuando el
procedimiento arbitral ya se establece. En este contexto, la novedad de la
legislación arbitral fue hacer viable la proposición y la obtención de una medida
cautelar en procedimiento arbitral. Todavía es necesario recurrir al Poder
Judicial para ejecución en caso de incumplimiento de una decisión cautelar.
En España, el derecho a la tutela cautelar forma parte del derecho a la
tutela judicial efectiva y es, por tanto, un derecho fundamental reconocido en la
Constitución Española.
328
II. EL ARBITRAJE EN BRASIL.

El arbitraje estuvo presente en Brasil desde en su primera Constitución de
1824. El artículo 160 decía que: "Nas civeis, e nas penaes civilmente intentadas,
poderão as partes nomear Juizes Arbitros. Suas Sentenças serão executadas sem
recurso, se assim o convencionarem as mesmas Partes."
El arbitraje era, por lo tanto, constitucionalmente admitido como un
mecanismo de solución de conflictos desde que las partes litigantes estuvieran de
acuerdo. Posteriormente, el derecho privado nacional ha determinado al arbitraje
como obligatorio en algunas circunstancias.
El Código Comercial de 1850 ha regulado el arbitraje de locación mercantil
y cuestiones societarias.
Por tratarse el Derecho Comercial como un ramo dinámico, donde las
costumbres mercantiles son muy importantes, la utilización del arbitraje para
conflictos de esa naturaleza es muy relevante.
El Código Civil Brasileño de 1916 también previó el arbitraje voluntario
como método de solución de conflictos (artículos 1.037 a 1048).
El Código de Proceso Civil de 1939 ha reglado en una sesión propia el juicio
arbitral (Libro IX, artículos 1.031 a 1.046), exaltando la voluntariedad del
procedimiento y vedando el compromiso judicial después de proferida una
sentencia en cualquier instancia por el Poder Judicial.
También el Código de Proceso Civil de 1973 y otras leyes ordinarias
regulan el arbitraje.
Por último, con la edición de la Ley n. 9.307, del 26 de septiembre de 1996,
que regula el arbitraje y está en vigencia hasta hoy en Brasil, el Instituto del
Arbitraje se firmó en Brasil como una práctica cada vez más utilizada como
medio alternativo de resolución de conflictos.
No está demás decir que el Supremo Tribunal Federal declaró la
constitucionalidad de la Ley n. 9.307/1996.
El nuevo Código de Proceso Civil de 2015 recibió la ley de 1996 y, por lo
tanto, esta ley continúa vigente en el ordenamiento jurídico brasileño.
Sin embargo, también en el año 2015, la Ley brasileña de Arbitraje fue
alterada, y un nuevo capítulo fue insertado en esta norma, el Capítulo IV-A, que
trata de las tutelas cautelares de urgencia, regulando ese tema que es el tema
central de este trabajo de investigación.
329
III. EL ARBITRAJE EN ESPAÑA.

El arbitraje en España ya se manifestaba en el Real Decreto 1094/1981, del
22 de mayo, bajo la realización del Consejo Superior de las Cámaras Oficiales de
Comercio, Industria, y Navegación de arbitraje comercial internacional, que abrió
las puertas al arbitraje comercial internacional como su propio nombre indica,
teniendo en cuenta que el incremento de las relaciones comerciales
internacionales, en particular en el área iberoamericana, y la inexistencia de
adecuados servicios de arbitraje comercial internacional determina que la
utilización de la técnica arbitral por empresarios y comerciantes se efectúe con
referencia a instituciones de otro contexto cultural idiomático, con el efecto
negativo que ello representa para España y la pérdida que para nuestro país
significa la ruptura de las vinculaciones con los citados países en materia de tan
creciente interés común.
La primera Ley de Arbitraje que en España se trataría de la antigua Ley de
Arbitraje, del 22 de diciembre de 1953. Esta Ley supuso un innegable avance
sobre la situación existente con anterioridad. Sin embargo, la Ley de 1953 estaba
concebida para la solución arbitral de conflictos de derecho civil pero se olvidó de
regular eventuales controversias en el tráfico mercantil.
Después, ya en la etapa constitucional, entraría en vigor la Ley 36/1988, del
5 de diciembre, de Arbitraje.
Posteriormente a esta ley, que estaría vigente hasta el 26 de marzo de
2004, se reguló la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje1.
La aprobación de la Ley 11/2011, de 20 de mayo (BOE de 21 de mayo de
2011) de reforma de Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje y regulación
del arbitraje institucional en la Administración General del Estado, dio un notable
impulso a la regulación del arbitraje. Esta ley reguló todo el tipo de posturas en
relación a esta importante herramienta de resolución de conflictos.
Lo que se hizo fue adaptar una normativa ya existente y de calidad a las
exigencias del actual comercio internacional para que sea una realidad el ahorro
de tiempo y dinero al emplear el arbitraje, cuyo procedimiento, garantiza
certidumbre jurídica, resulta sencillo, flexible y económico.
1
SÁNCHEZ GARRIDO, J. El Arbitraje y la mediación como medio de resolución de
conflictos. Documento para el debate. Fundación “Ciudadanía y Valores”, Madrid, 2012.
Pág.4.
330
IV. EL ARBITRAJE COMO UN SISTEMA SOCIAL AUTÓNOMO

El arbitraje es una forma de solución de controversias alternativo al Poder
Judicial y con este no se confunde. Se puede afirmar que el arbitraje es un
subsistema propio.
El proceso arbitral, por sus orígenes históricos tiene autonomía sistémica.
No se puede decir que el arbitraje es una réplica del sistema estatal pero de
manera privada.
En el campo del arbitraje internacional, principalmente, la idea de sus
creadores fue la de formar un sistema autónomo que sea lejano de los sistemas
estatales a quien solamente se recurre cuando a veces hay la necesidad de
imponer sanciones a la parte que ocasionó no lo cumplió.
Es verdad que hay muchas similitudes entre el sistema judicial y el sistema
arbitral, y en algunos países, se observa el arbitraje como una extensión del
sistema jurídico estatal.
Así escribió el autor Eric Bergsten:
In some countries, particularly in Latin America and in
England, arbitration was traditionally seen as an extension of the
State system of litigation. In such an atmosphere the procedure
followed in arbitration was necessarily closely modelled on the
procedure followed in litigation in the courts. Even when
arbitration was not seen as an extension of the State system of
litigation, and the law did not require the local court procedure to
be followed in arbitration, the habits developed by lawyers in the
courts were carried over into arbitration2.
Sin embargo, a pesar de la similitud, el arbitraje tiene autonomía sistémica
en relación al Poder Judicial, y se constituye en un sistema propio.
Para Napoleão Casado Filho:
O processo arbitral é realmente bem diferente do judicial.
Primeiro, ele tem seu fundamento de validade na autonomia das
vontades, e não no contrato social que liga todos os cidadãos à
solução judicial estatal. Ele ainda se inicia com a aceitação do
encargo pelo(s) árbitro(s), nos termos do art. 19 da Lei de
2
BERGSTEN, E. “International Commercial Arbitration” in CASADO FILHO, Napoleão.
Arbitragem e Acesso à Justiça: o novo paradigma do third party funding. São Paulo: Saraiva,
2017. p. 71.
331
Arbitragem3, e não por meio de petição inicial, como se dá no

Judiciário4.
Además, por ser un proceso donde impera la autonomía de la voluntad, es
más flexible en el procedimiento y en la forma de decidir, inexistente en los
demás sistemas procesuales.
Por tanto, el arbitraje dialoga con varios otros sistemas jurídicos como en el
arbitraje internacional, donde hay intercambios con un sistema de
autorregulación comercial del comercio internacional.
Eduardo Parente, concluyendo su obra, afirma que:
O processo arbitral funciona como um sistema tal qual
concebido pela teoria dos sistemas. A verificação dessa assertiva
fica clara em inúmeros momentos de sua evolução, ao caminhar
pelo seu procedimento. Embora tenha macroestruturas
semelhantes às do processo estatal, os mecanismos que o
procedimento arbitral utiliza são bem típicos. Na maioria dos
casos, ausentes no processo judicial. Mas mesmo os institutos
equivalentes do processo judicial, quando presentes no processo
arbitral, funcionam de maneira bastante diversa5.
Como se observa, el proceso arbitral camina junto con el proceso estatal,
pero con algunas particularidades que transforman el proceso arbitral más
ventajoso.
V. COOPERACIÓN EN EL SISTEMA JURISDICCIONAL MULTIPUERTOS.

Actualmente, la idea de jurisdicción ya no puede ser comprendida como la
actividad exclusivamente estatal, sino también de la notoria evolución de los
métodos adecuados de resolución de conflictos, especialmente la mediación y la
conciliación, considerados verdaderos equivalentes jurisdiccionales6.
Asimismo, no se puede perder de vista que, mientras que el artículo 5º,
XXXV, La Constitución Federal Brasileña establece que "a lei não excluirá da
3
Art. 19.Considera-se instituída a arbitragem quando aceita a nomeação pelo árbitro, se for
único, ou por todos, se forem vários.
4
CASADO Filho, N. Op. Cit. p. 71-72.
5
PARENTE, E. A. Processo arbitral e sistema. São Paulo: Atlas, 2012, p. 310.
6
PINHO, H. D. B.; MARQUES, P. M. B. “Os meios adequados de solução de conflitos e o
novo Código de Processo Civil: a conciliação, a mediação e a arbitragem”, in CARNEIRO, P
Cezar Pinheiro; GRECO, L.; PINHO, H. D. B. Inovações do Código de Processo Civil de
2015, Rio de Janeiro: GZ, 2016, p. 249.
332
apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão ou ameaça de lesão a direito", el

Código de Processo Civil (CPC) dispone que "não se excluirá da apreciação
jurisdicional ameaça ou lesão a direito"7.
Esta sutil modificación pone en evidencia que, en el proceso civil
contemporáneo, la decisión del Estado ya no puede considerarse como la única
forma de pacificación social, debiendo ser valorados e incentivados los métodos
adecuados de resolución de conflictos, entre ellos el arbitraje.
Con ello, la noción de jurisdicción —antes vinculada esencialmente a la
actividad del Estado— gana nuevos contornos, pudiendo ser comprendida como
el derecho de acceso a la justicia y efectiva solución del conflicto.
En este particular, Leonardo Greco destaca que la cooperación debe existir
entre todos los órganos jurisdiccionales determinados a desempeñar cualquier
actividad en el proceso8.
De hecho, es fundamental esta red jurisdiccional de ayuda, apoyo e
interacción, dentro de un sistema multipuertos diseñado para obtener el máximo
de efectividad en cada situación, utilizando para ello la herramienta más
adecuada.
En este sentido, la cooperación no es un patrón de conducta que pueda
atribuirse individualmente a un determinado juez o juicio (sea arbitral o no), sino
un principio que debe permear toda actividad jurisdiccional, incluso en las
relaciones internacionales y institucionales, garantizando mayor cohesión,
integridad y unicidad sistémica. A final, sólo es posible cooperar cuando todos los
personajes del conflicto están hermanados en ese espíritu.
VI. PODERES JURISDICCIONALES DE LOS ÁRBITROS.

Al decidir someter un conflicto al arbitraje, las partes entregan al árbitro el
el poder de decidir la controversia con exclusión del Poder Judicial. La institución
del arbitraje procede del convenio de arbitraje celebrado entre las partes, regido
por el principio de la autonomía privada y la buena fe contractual. Esta
convención está dotada de la cláusula de irreversibilidad, pudiendo solamente
ser deshecha por la voluntad bilateral de las partes. En otras palabras, es
vinculante a las partes y no admite que haya arrepentimiento unilateral.
7
PINHO, H. D. B. STANCATI, M. M. S. M. “A ressignificação do princípio do acesso à
justiça à luz do art. 3° do Código de Processo Civil de 2015”. Revista de Processo, v. 254,
Abr/2016, São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 20.
8
GRECO, L. “Os Juizados Especiais como tutela diferenciada.” Revista Eletrônica de Direito
Processual – REDP. Vol. III. Janeiro a Junho de 2009, p. 35.
333
Convencida del arbitraje, la misma pasa a producir efectos e implicaciones

entre las partes y en la esfera estatal. Entre los efectos que la convención hace
surgir, tenemos aquellos que reflejan positivamente, así como los que reflejan
negativamente.
El efecto positivo es la vinculación que el convenio produce entre las
partes, que están ligadas al ajuste y ninguna de ellas unilateralmente puede
incumplir. Sólo la renuncia bilateral es que revocará esa obligación que las partes
asumen una con la otra.
El efecto negativo se relaciona con la actividad jurisdiccional estatal. La
convención de arbitraje se traduce en un supuesto procesal negativo con
respecto a la jurisdicción estatal, impidiendo la formación y el desarrollo del
proceso judicial cuyo conflicto haya sido sometido al arbitraje.
Sin embargo, aunque el juez no puede, por regla general, manifestarse en el
proceso arbitral, es posible alguna intercesión por parte del Poder Judicial.
Entre aquellas hipótesis que el juez estatal puede interferir en el arbitraje,
casos de ejecución de las tutelas de urgencia (anticipatoria o cautelar) concedidas
por el árbitro, y eventualmente, de concesión de medidas cautelares cuando El
Tribunal Arbitral aún no está constituido.
A pesar de que la convención de arbitraje otorga al árbitro la competencia
para resolver todas las cuestiones relativas a la especie, el árbitro no tiene todos
los poderes9 que el juez estatal detiene, restringiéndose al poder de conocer
(cognitivo o notio) y de decidir (iudicium) una causa. Así, le escapa los poderes de
coerción (coertio) y de ejecución (ejecutio o imperium), que son exclusivos del
Estado.
Sin embargo, no sería lícito a las partes atribuir, al árbitro, poderes de esa
naturaleza? De acuerdo con el doctrinador Leonardo de Farias Beraldo, "La
respuesta, que nos parece, debe ser negativa, teniendo en cuenta que las partes
no tienen legitimidad para disponer sobre quién puede o no tener tales
poderes"10.
9
CARREIRA ALVIM, J. E. Elementos de Teoria Geral do Processo. 7ª ed., Rio de Janeiro:
Forense, 1997, p. 59
10
BERALDO, L. F. Curso de arbitragem: nos termos da Lei nº 9.307/96. São Paulo: Atlas,
2014, p. 364
334
Por lo tanto, queda claro que el poder de los árbitros se limita a dictar
decisiones, incluidas las decisiones sobre la necesidad o no de las medidas
coercitivas o pero no las ejecutan11.
En este sentido, aclara Joel Dias Figueira Junior:
O árbitro ou tribunal não detém é o poder do imperium ou a
força para ordenar esta ou aquela medida, seja provisória, seja
definitiva. .Nesse particular, seus poderes são limitados e não se
comparam aos dos juízes togados. Tanto é que as medidas
coercitivas ou cautelares que se fizerem necessárias serão
solicitadas pelo órgão julgador privado ao Poder Judiciário que
seria, originariamente, competente para julgar a causa (art. 22 §§
2º e 4º), assim como a execução forçada da sentença arbitral
constitui título executivo judicial (art. 41, que confere nova
redação ao art. 584, III, do CPC)12.
El Superior Tribunal de Justicia al juzgar el Recurso Especial 1.297.974/RJ,
de relatoría de la Ministra Nancy Andrighi argumentó que el árbitro es
competente para determinar medidas cautelares, pudiendo la parte socorrer al
Poder Judicial sólo para ejecutar tales medidas, ante la ausencia de poder de
coerción del árbitro.
Veamos extracto del voto de la Ministra que bien explicita esa discusión:
[...] la competencia del juicio arbitral se limita a la
aceptación de la cautelar, estando impedido de dar cumplimiento
a las medidas de naturaleza coercitiva, las cuales, habiendo
resistencia de la parte en acoger la determinación del (s) árbitro
(s), deberán ser ejecutadas por el Poder Judicial, a quien se
reserva el poder de imperium13.
Por tanto, aunque el juez estatal sea el único en detener el poder de
imponer medidas coercitivas, garantizando la aplicación de la medida cautelar de
conformidad árbitro, "la apreciación de medidas cautelares forma parte del poder
11
CARREIRA ALVIM, J. E. Comentários à Lei de Arbitragem. 2ª ed., Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2004, p. 127.
12
FIGUEIRA JUNIOR, J. D. Arbitragem, Jurisdição e Execução. 2ª ed., São Paulo: Revista
dos Tribunais, 1999, p. 156.
13
STJ. REsp: 1.297.974 RJ, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento:
28/08/2012, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/09/2012. (Traducción
libre).
335
jurisdiccional de árbitro"14. No es adecuado la invasión de competencias. Esto

significa que el examen cognitivo sumario para la concesión o no de la tutela es
prerrogativa única y exclusiva del árbitro, en virtud de la imposibilidad de
disociación de los poderes jurisdiccional cognitivo y jurisdiccional cautelar.
Cabe al árbitro, por lo tanto, realizar el análisis del periculum in mora y del
fumus boni iuris para conceder la medida cautelar, ya sea de oficio o por petición
de la parte interesada. Por lo tanto, al Poder Judicial, sólo corresponde ejecutar la
medida solicitada.
VII. LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO ARBITRAL: UN PANORAMA

DEL PROCEDIMIENTO ARBITRAL EN BRASIL Y ESPAÑA.
VII.1. Las medidas cautelares en el procedimiento arbitral en Brasil.

En Brasil, durante mucho tiempo, doctrina y jurisprudencia discutieron la
competencia del árbitro o del tribunal arbitral para conceder una medida de
urgencia. Buena parte de la discordia tiene origen en el párrafo 4º del artículo 22
de la Ley de Arbitraje, que establecía que, habiendo necesidad, el árbitro podría
solicitar medidas coercitivas o cautelares al órgano del Poder Judicial que sería
competente para juzgar la causa.
Sobre la base de este dispositivo, se afirmaba que el árbitro, por ser sólo
equiparado a el juez, no podría conceder medidas coercitivas, y que siempre
deben ser requeridas ante el Poder Judicial.
La cuestión era tormentosa. En el juicio del conflicto de competencia n.
111.230/DF, el Ministro João Otávio de Noronha pronunció voto-vencido en el
sentido de que no es posible la concesión de medidas coercitivas por el árbitro.
Partiendo de la premisa de que el El Tribunal Arbitral no tiene poder de imperio,
el ministro afirmó que el árbitro no tiene poder para practicar actos de
constricción judicial y no puede invadir, efectivamente, la esfera patrimonial de
las partes. Asimismo, ha asegurado que una vez que la ejecución de la sentencia
arbitral debe necesariamente hacerse en la sede judicial, ya que el árbitro no
puede determinar medidas ejecutivas, razón no habría para admitir la posibilidad
de conformidad con las disposiciones de la presente Directiva.
Esta controversia fue superada por la Ley no 13.129, de 2015, que alteró la
Ley de Arbitraje, incluyendo en ella el Capítulo IV-A, titulado "Das Tutelas
14
Cf. LEITE, J. E. As medidas cautelares no juízo arbitral. Disponível em:
<http://www.abdpc.org.br/abdpc/artigos/JEdivanio%20Leite.pdf>. Visitada en 30/04/2018.
336
Cautelares e de Urgência", conteniendo dos artículos sobre el procedimiento para

la concesión de medidas de urgencia en la sede arbitral15.
Antes de analizar los dispositivos, una breve nota sobre la imprecisión
terminológica del legislador infra constitucional. Al referirse a la "medida
cautelar o de urgencia", la Ley n. 13.129/2015 pasa la impresión de que se trata
de dos modalidades diferentes de tutela, en una postura distinta de la adoptada
en el Código de Proceso Civil de 2015.
Bien se sabe que la tutela cautelar es especie del género tutela de urgencia,
al lado de la tutela anticipada. Al referirse a "medida cautelar o de urgencia", la
Ley no 13.129/2015 parece haber querido indicar la posibilidad de concesión no
sólo de tutela cautelar, sino también de tutela satisfactoria anticipada. De esta
forma, mejor habría hecho el legislador si hubiera hablado sólo en "tutela
provisional".
El artículo 22-A de la Ley de Arbitraje prevé ahora, de forma expresa, la
posibilidad antes de la instauración del arbitraje, las partes recurrir al Poder
Judicial para concesión de la medida de urgencia. En este caso, la institución del
arbitraje deberá ser en el plazo de 30 (treinta) días contados a partir de la fecha
de efectividad de la decisión, bajo pena de cesar la eficacia de la medida de
urgencia (párrafo único).
Por su parte, el artículo 22-B pacificó la cuestión sobre la posibilidad de la
concesión de medidas coercitivas por el árbitro o el Tribunal Arbitral.
Además de haber previsto en el caput la posibilidad de que los árbitros, una
vez instituido el arbitraje, mantener, modificar o incluso revocar la medida de
urgencia que fuera concedida por el Poder Judicial, el párrafo único establece
que, tras la instauración del arbitraje, la medida de urgencia debe ser solicitada
(y, por lo tanto, concedida) directamente a los árbitros.
Además, dicha ley también revocó lo mencionado (y polémico) § 4 del
artículo 22 de la Ley del Arbitraje. Se mantiene, sin embargo, la necesidad de
accionar el Poder Judicial para que las medidas coercitivas concedidas por los
árbitros puedan ser realizadas.
15
El nuevo Código de Proceso Civil, promulgado con anterioridad a la modificación de la Ley
de Arbitraje, también prevé, de forma indirecta, la posibilidad de concesión de tutela
provisional por el árbitro, ya que el ya el artículo 237, inciso IV, del Código, al tratar de la
carta arbitral, afirma que puede expedirse para que el Poder Judicial practique o determine el
cumplimiento de los actos solicitados por el juicio arbitral "Incluso los que importan la tutela
provisional". Al referirse sólo a la efectividad de la tutela provisional, está implícito que la
concesión de la tutela puede ser hecha por el propio árbitro.
337
Recuerde que, instituido el arbitraje, corresponde a los árbitros mantener,

modificar o revocar la medida cautelar o de urgencia concedida por el Poder
Judicial (artículo 22-B).
Como se ve, aunque no hay ninguna relación de subordinación entre jueces
y los árbitros, la actividad de uno puede repercutir directamente en la conducta
del otro, lo que refuerza la importancia de una efectiva actuación colaborativa.
La ausencia de norma específica disciplinando los exactos límites que
separan la jurisdicción del árbitro de la ejercida por el magistrado es importante,
entre otras razones, para evitar un posible conflicto entre estos órganos. En ese
paso, no cuesta recordar que ya hay juzgado del Superior Tribunal de Justicia
(STJ) reconociendo la posibilidad de conflicto de competencia entre el juez y la
cámara arbitral, ya que ambos ejercen actividad jurisdiccional16.
Por último, cabe señalar que algunas Cámaras de Arbitraje prevén la figura
del árbitro de emergencia, que tiene competencia para examinar cuestiones
urgentes antes de efectiva en la instauración del arbitraje En tales hipótesis, no
habría, en tesis, la necesidad de accionar el Poder Judicial.
Pero, y si una de las partes, aún así, invocando el art. 5, XXXV, de la
Constitución Federal, resolviera invocar el art. 22-A de la Ley de Arbitraje, aun
habiendo expresa la previsión de la figura del árbitro de emergencia en la
cláusula compromisoria y / o en el regimiento interno de la cámara arbitral?
Habría incumplimiento del deber de colaboración con la no utilización del
árbitro de emergencia? Podríamos hablar en necesaria extinción sin resolución
del fondo por anticipado competencia del juicio arbitral de emergencia?
La cuestión aquí parece pasar, necesariamente, por la siguiente indagación:
el art. 22-A es una norma subsidiaria, es decir, sólo será aplicable si las partes no
han pactado al árbitro de emergencia, o la competencia del juez tocado se
superpone a la disposición contractual o regimental?
Entendemos que si las partes han convenido expresamente que el arbitraje
seguiría las reglas de determinado tribunal arbitral y habiendo en este órgano
jurisdiccional la previsión del árbitro de emergencia, las partes no pueden
accionar al Poder Judicial para pleitear posible tutela provisional. En esta
hipótesis, el juez debe juzgar extinto el hecho, en analogía al artículo 485, VII, del
CPC, in verbis: Art. 485. O juiz não resolverá o mérito quando: [...] VII - acolher a
alegação de existência de convenção de arbitragem ou quando o juízo arbitral
reconhecer sua competência;
16
STJ, CC 111.230-DF, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 8-5-2013, Informativo STJ, n. 522.
338
La cuestión sería diferente si, ante el "peligro de daño" o de "riesgo al

resultado útil del proceso ", la parte interesada demostró que el tribunal arbitral
aún no ha efectuado las reglas para la actuación del árbitro de emergencia,
creándose un verdadero "Limbo jurisdiccional".
VII.1.1. Medida cautelar previamente a la instauración del arbitraje

(preparatorias) y la posibilidad de revocación por el árbitro.
Antes de constituir el juicio arbitral apto para decidir eventuales cuestiones
urgentes, es posible que la parte interesada a fin de obtener la medida cautelar,
recurra directamente al Poder Judicial, sin que se viole la convención arbitral, que
demuestre la urgencia en la adopción de la medida. Es lo que dispone el artículo
22-A de la Ley de Arbitraje: "Art. 22-A. Antes de instituída a arbitragem, as partes
poderão recorrer ao Poder Judiciário para a concessão de medida cautelar ou de
urgência."
Esto porque, de acuerdo con el artículo 19, caput, de la Ley del Arbitraje, se
considerará instituida el arbitraje después del nombramiento y aceptación de los
árbitros. El inicio de la jurisdicción, por lo tanto, se da después de la aceptación
del cargo por los árbitros, que reciben poder para apreciar materias que son
inherentes a su propio munus público17.
Sin embargo, aunque el procedimiento arbitral no esté establecido, y
considerando que la competencia para la concesión de la tutela anticipatoria es el
tribunal arbitral, nada impide que el Poder Judicial analice la urgencia de la
medida.
Es importante señalar que, en la hipótesis de una propuesta de
procedimiento cautelar antecedente, no habrá acción principal a ser promovida
ante el juez estatal, conforme dispone el artículo 308 del CPC. Sin embargo,
siguiendo el rito del CPC, en el plazo de 30 (treinta) días, contados de la
efectividad de la misma, en la medida, demostrar que ha tomado las medidas
para la institución del Tribunal Arbitraje, nada impide que la parte solicite [la
medida cautelar] al juez tocado, judicialmente, aclarando la necesidad (periculum
in mora) y, principalmente, la existencia de convenio de arbitraje, declinando que
en el plazo de treinta días del art. 806 del CPC, tomará las medidas necesarias
para la instalación del arbitraje como, por ejemplo, la comunicación al árbitro o a
la entidad arbitral y la notificación de la parte contraria.
Los árbitros, después de la institución del arbitraje y después de de las
alegaciones de las partes, tienen plenas condiciones de comprobar si la medida
cautelar concedida por la Justicia Estatal debe ser mantenida, suprimida o
17
Cf. PARENTE, E. A. Processo arbitral e sistema. São Paulo: Atlas, 2012, p.157.
339
alterada. Antes, sin embargo, dada la imposibilidad de que la cuestión sea

analizada por los árbitros, puede y debe el Poder Judicial evaluarla. Se suele
llamar tal medida de Cautelar pre-arbitral.
Se concluye, entonces, que ante las contingencias para la institución del
juicio arbitral, se hace legítima la parte interesada buscar del Poder Judicial la
tutela provisional, resguardando la efectividad del derecho, sin que se vea
perjudicada arbitraje, correspondiendo a los árbitros, después de haber invertido
en el cargo, mantener, modificar la medida concedida por el juez estatal.
VII.1.2. Medida cautelar después de la instauración del arbitraje (incidental)

y la posibilidad de efectividad por el árbitro.
Instaurado el juicio arbitral, corresponde al Tribunal Arbitral, con
exclusión del Poder Judicial, examinar el litigio al que las partes le sometieron a la
solución. Conforme ya dicho anteriormente, el convenio de arbitraje celebrado
entre las partes se desprende de la jurisdicción estatal, si se traduce en un
supuesto procesal negativo a esa jurisdicción.
Sin embargo, antes de la entrada en vigor de la nueva Ley de Arbitraje,
discusión doctrinal acerca de la competencia del árbitro para la concesión de las
medidas cautelares. Esto porque, la ley no se expresaba en cuanto a esa
posibilidad.
Así, toda esa discusión quedó superada con la nueva redacción del párrafo
único del artículo 22 ter de la Ley 13.129, in verbis: "Parágrafo único. Estando já
instituída a arbitragem, a medida cautelar ou de urgência será requerida
diretamente aos árbitros."
Tal previsión legislativa acabó por viabilizar un proceso arbitral más
rápido, proporcionando el resultado final pretendido por la parte que se socorre
instituto.
Sin embargo, ante la libre iniciativa de las partes en solucionar el conflicto
por medio del arbitraje, hay quien sostiene que es posible haber limitación o
restricción, establecida en la convención de arbitraje, al poder del árbitro para su
examen y concesión de medidas cautelares. Sin embargo, no habiendo tal
restricción, el poder cautelar del juicio arbitral es inequívoco.
De otra banda, hay quien defienda no ser posible ninguna restricción al
poder del árbitro para examinar cuestiones cautelares, sobre la base de que ello
violaría el derecho al libre acceso a la jurisdicción. Por otra parte, se llega a la
conclusión de que no debe haber juicio de cognición por parte del Estado sobre la
concesión o no de la medida que surge en el curso del procedimiento arbitral,
siendo un acto privativo del árbitro. Cabe al Poder Judicial tan sólo la ejecución
de la medida cautelar cuando haya resistencia a su cumplimiento.
340
VII.2. Las medidas cautelares en el procedimiento arbitral en España.
VII.2.1. El artículo 23 de la Ley de Arbitraje Española - Potestad de los

árbitros de adoptar medidas cautelares.
En la legislación Española, la Ley de Arbitraje de 2003 ha reglado las
medidas cautelares en el procedimiento arbitral. La reforma de la Ley de
Arbitraje operada en 2011 no reformó o acrecentó nada sobre el tema.
Así establece el artículo 23 de la Ley de Arbitraje (Ley 60/2003):
Artículo 23. Potestad de los árbitros de adoptar medidas
cautelares.
1. Salvo acuerdo en contrario de las partes, los árbitros
podrán, a instancia de cualquiera de ellas, adoptar las medidas
cautelares que estimen necesarias respecto del objeto del litigio.
Los árbitros podrán exigir caución suficiente al solicitante.
2. A las decisiones arbitrales sobre medidas cautelares,
cualquiera que sea la forma que revistan, les serán de aplicación
las normas sobre anulación y ejecución forzosa de laudos."
Como se observa del citado artículo, la Ley de Arbitraje distingue las
medidas cautelares que se adoptan por los Tribunales de Justicia y las que se
acuerdan por los Árbitros.
Es importante decir que el artículo 23 debe relacionarse con el art. 11.3,
cuyo tenor: "3. El convenio arbitral no impedirá a ninguna de las partes, con
anterioridad a las actuaciones arbitrales o durante su tramitación, solicitar de un
tribunal la adopción de medidas cautelares ni a éste concederlas."
No se olvide del artículo 8.3:
3. Para la adopción judicial de medidas cautelares será
tribunal competente el del lugar en que el laudo deba ser
ejecutado y, en su defecto, el del lugar donde las medidas deban
producir su eficacia, de conformidad con lo previsto en el artículo
724 de la Ley de Enjuiciamiento Civil."
Otra concordancia que se debe hacer es con el art. 1.2, donde se prevé que
las normas contenidas en los art. 11 y 23, anteriormente citados, se aplicarán aun
cuando el lugar del arbitraje se encuentre fuera de España.
Para el jurista Carlos Gonzáles-Bueno Catalán de Ocón,
"Nuestra Ley de Arbitraje contempla un sistema dual de
medidas cautelares, pues reconoce esta función, tanto a los
Árbitros, como a los Tribunales de Justicia. Esto significa que el
341
demandante, o el demandado-reconvenido, podrán elegir con

absoluta libertad si dirigen su solicitud de medidas cautelares al
Juez o al Árbitro. Y claro está, si optan por el primero, ello no
podrá interpretarse en absoluto como una renuncia tácita al
arbitraje (art. 11.3)"18.
Por tanto, la adopción de medidas cautelares en el arbitraje española
pueden realizarse en una doble vía; una de ellas es ante los jueces; las partes aun
cuando no se hayan designado los árbitros pueden acudir a un juez a demandar
medidas cautelares (ante causam), también pueden solicitarlas ante este órgano
jurisdiccional durante la tramitación de las actuaciones arbitrales.
La segunda posibilidad es que, una vez designados los árbitros, se soliciten
ante ellos, salvo que existiera un acuerdo en contrario entre las partes
excluyendo la potestad arbitral para la ordenación de medidas cautelares (LA,
art. 23). Una buena explicación de esta potestad compartida la proporciona la
exposición de motivos de la ley al indicar: "la potestad arbitral y judicial en
materia cautelar son alternativas y concurrentes, sin perjuicio del juego del
principio de buena fe procesal". De lo anterior es de observarse que la potestad
ejecutiva de las cautelas queda evidentemente en manos de los jueces que son los
que gozan de imperium necesario para su ejercicio, toda vez que los árbitros
únicamente están facultados para adoptar las medidas cautelares, pero serán los
jueces quienes las ejecuten.
El órgano jurisdiccional competente para la adopción de dichas medidas
cautelares tendientes a asegurar la efectividad del laudo lo será el tribunal del
lugar donde el laudo deba ser ejecutado y en su defecto, el del lugar donde las
medidas deban producir su eficacia (LA, art. 8.3). Con respecto a esto, en la
doctrina se reprocha la falta de claridad y la indeterminación de la Ley de
arbitraje al remitir a lo que prevé el artículo 724 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil. Sin embargo, ello no impide entender que el órgano judicial competente
objetivamente hablando de ordenar las medidas cautelares lo será el juzgado de
primera instancia (donde el laudo deba ser ejecutado o el del lugar donde las
medidas deban producir su eficacia).
De hecho, en procedimientos arbitrales desarrollados en el extranjero
también podrá solicitar a los tribunales españoles medidas cautelares en virtud
de lo dispuesto en el artículo 722 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Los presupuestos para la adopción de las medidas cautelares serán los
mismos que se exigen para toda tutela cautelar, estos son fumus boni iuris,
18
DE OCÓN, C. GB. C. in “Comentarios a la Ley de Arbitraje.” Coord. Carlos Gonzáles-
Bueno. p. 417.
342
periculum in mora y el otorgamiento de caución por la parte que solicita la

medida "para responder de manera efectiva de los daños y perjuicios que la
adopción de la medida cautelar pudiera causar al patrimonio del demandado"
(LEC, art. 728.1.2 y.3).
En el arbitraje la caución cumple una función importante sobre todo en las
medidas ante causam, por la inseguridad jurídica que esta indeterminación
temporal provoca.
En definitiva, las disposiciones que establece la ley para la tutela cautelar
en el arbitraje es uno de sus grandes aciertos. Con este régimen se despejan
muchas de las interrogantes que se formularon bajo la vigencia tanto de la Ley
arbitral anterior como de la actual Ley de Enjuiciamiento Civil 1 del 2000.
Independientemente ante quien se solicitan las medidas cautelares, lo realmente
importante es que puedan adoptarse porque de esta forma el arbitraje se erige
como un verdadero equivalente jurisdiccional.
Es claro que la potestad de los Árbitros tiene un menor alcance funcional
que la de los Jueces. Los primeros podrán adoptar toda suerte de medidas
cautelares, pero para ejecutarlas deberán recabar el auxilio judicial. Por el
contrario, los Jueces no solo pueden adoptar y ejecutar sus propias medidas
cautelares, sino que serán los únicos competentes para ejecutar las acordadas
por los Árbitros.
Hoy el ordenamiento jurídico español vigente da respuesta satisfactoria a
todas estas cuestiones, e impone así una cohabitación entre árbitros y jueces que
debe ser tan fértil como sus protagonistas deseen.
Esto tiene particular trascendencia en los arbitrajes internacionales, en los
que las medidas cautelares tienen de ordinario un alcance extraterritorial, y no
son muchos los convenios internacionales que prevén el reconocimiento y
ejecución de medidas cautelares arbitrales.
Es importante decir que el régimen jurídico de las medidas cautelares
adoptadas judicialmente en el marco de un procedimiento arbitral será
sustancialmente el mismo que el que rige el proceso civil.
En comparación con los jueces, los árbitros pueden actuar con una libertad
al adoptar medidas cautelares, debiendo únicamente respetar las casas y muy
generales previsiones del art. 23 de la Ley de Arbitraje.
Con relación a la autonomía de la voluntad de las partes, es importante
afirmar que el art. 23 prevé que los Árbitros podrán adoptar medidas cautelares
"salvo acuerdo en contrario de las partes."
343
Como recuerda la Exposición de Motivos, este acuerdo excluyente puede

contenerse en la cláusula compromisoria o por remisión al Reglamento de
arbitraje al que las partes se hayan sometido (art. 4).
Por el contrario, esta renuncia no parece admisible en la tutela judicial. El
art. 11.3 no solo no contempla una previsión semejante, sino que parece excluirla
al prever que "el convenio arbitral no impedirá a ninguna de las partes… solicitar
de un tribunal la adopción de medidas cautelares ni a éste concederlas". Esta
solución viene avalada por el hecho de ser considerada la tutela judicial efectiva,
entendida como derecho fundamental.
Por tanto, las partes son libres para fijar los criterios conforme a los cuales
los Árbitros podrá adoptar medidas cautelares.
VIII. CONCLUSIÓN.
A lo largo de este trabajo que demostrado que el Arbitraje es más antiguo
que el propio concepto de resolución de litigios. En el derecho brasileño, sin
embargo, el arbitraje sólo pasó a ser utilizado de forma más amplia después de la
Ley de Arbitraje de 1996 y del juicio del Supremo Tribunal Federal de 2001, que
eliminó cualquier duda sobre la constitucionalidad de la ley.
Cuando las partes eligen la jurisdicción arbitral, ese método es programado
para comenzar, desarrollarse y terminar por sí mismo, sin la necesidad de
contacto con la jurisdicción estatal. En la práctica, sin embargo, puede ser
necesario que los jueces cooperen con árbitros en algunos momentos. El tema de
las tutelas de urgencias arbitrales es uno de los puntos en que se percibe un alto
grado de contacto entre las jurisdicciones.
Antes de la entrada en vigor de la Ley 13.129/2015, más específicamente
con el párrafo único del artículo 22-B, la doctrina mayoritaria ya entendía que el
árbitro tenía amplios poderes para conceder una tutela de urgencia, sea tutela
anticipada, sea cautelar, derivada del propio el poder jurisdiccional que el árbitro
detiene.
Lo que se entendía es que si la parte por alguna razón resistiera al de
conformidad con la decisión adoptada por el árbitro, el interesado podría acudir
a juicio ejecutar esas decisiones por medio de acciones autónomas o, aún, el
árbitro, a través de un oficio enviado al juez estatal, podría solicitar al Poder
Judicial la ejecución forzada para la aplicación de la decisión que ha dictado.
Esto es porque el árbitro no tiene el poder de coerción que el juez estatal
detiene. Sólo el Estado es que puede hacer uso de la fuerza, del aparato estatal
para imponer a las partes el cumplimiento de las decisiones.
344
Sin embargo, con la innovación legislativa esa discusión quedó superada,

quedando plenamente viable exigir en la sede arbitral la concesión de una
medida que no sólo será ejecutada por el Poder Judicial si no se cumple
espontáneamente por la parte contraria.
A su vez, otra cuestión interesante que se planteó durante el trabajo se
refiere a lo que ocurre cuando la parte necesita una medida urgente sin que el
Tribunal Arbitral esté instituido.
En ese caso, la jurisprudencia, apoyándose en la doctrina mayoritaria, con
fulcro en el derogado artículo 22, párrafo 4 de la Ley 9.307, entendía que la parte
podría recurrir al Poder Judicial para obtener esa medida. La posibilidad de la
parte solicitar y el juez estatal examinar una solicitud de tutela de urgencia
mientras el Tribunal Arbitral aún no está constituido del poder general de cautela
del juez, el cual establece que el juez puede conceder una limitación para evitar el
perjuicio del derecho.
Y, una vez concedida esa limitación por el juez, se aplicará hasta que el
Tribunal Arbitral tenga condiciones para examinar la cuestión.
Guardando semejanza con el dispositivo derogado, el artículo 22-B, caput
de la Ley de Arbitraje prevé la posibilidad de que las partes recurran al Poder
Judicial para la concesión de una medida cautelar o de urgencia, sin perjuicio del
Convenio de arbitraje, siempre que el procedimiento arbitral no esté constituido.
Las innovaciones de la Ley de Arbitraje sin lugar a dudas, vinieron para
mejorar el ordenamiento jurídico, ya sea supliendo una laguna legislativa, sea
perfeccionando un dispositivo que dejaba margen a las más diversas
interpretaciones.
Por otro lado, en España, con la significativa innovación de la Ley 60/2003,
la ley concede a los árbitros facultades de decisión cautelar porque el arbitraje
está basado en el principio de autonomía de la voluntad y las partes, lo que
autoriza expresamente a los árbitros para ello. O simplemente al firmar el
convenio arbitral o declarar la competencia de una institución arbitral cuyo
reglamento contempla esa posibilidad, están libremente optando por esa
solución. El otorgamiento a los árbitros de potestades cautelares es muy
conveniente por cuanto amplía, en beneficio de las partes, las opciones para
solicitar y obtener protección. En cualquier caso la intervención decisiva de los
árbitros en el proceso cautelar no excluye en modo alguno la participación de los
jueces, antes y después del arbitraje.
345
LA EXTENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACUERDO ARBITRAL A PARTES NO SIGNATARIAS O TERCEROS.
ANÁLISIS DEL CASO PANAMEÑO.
19. LA EXTENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACUERDO

ARBITRAL A PARTES NO SIGNATARIAS O TERCEROS.
Licenciada en Derecho y Ciencias Políticas, egresada de la Universidad de Panamá
con Máster en Derecho Comercial de la Universidad Interamericana de Panamá.
Diplomada en Análisis y Proyecciones Financieras de la Universidad Latina de
Panamá, Especialización en Derecho Procesal, Mediación y Arbitraje por la Universidad
de Salamanca, España.
Abogada Panameña en Litigios Civiles y Arbitraje.
Resumen:
Un asunto jurídico que genera debate en arbitraje, es la extensión de los
efectos de la cláusula arbitral a terceros o partes no signatarias, dada la
naturaleza contractual del acuerdo arbitral, implica, en principio, que sólo puede
someterse a arbitraje quien lo estipuló por escrito. No obstante, ante la realidad
económica de las relaciones comerciales surge la posibilidad de extender los
efectos del acuerdo arbitral, a partes no signatarias o terceros.
Palabras claves: acuerdo arbitral, terceros, partes no signatarias.
Abstract:
A legal issue that generates debate in arbitration is the extension of the
effects of the arbitration clause to third parties or non-signatories, given the
contractual nature of the arbitration agreement, which implies, in principle, that
only those who have agreed to in writing may submit themselves to arbitration.
Notwithstanding the latter, considering the economic reality of commercial
relations the possibility of extending the effects of the arbitration agreement
arises, regarding non-signatories or third-parties.
Keywords: arbitration agreement, third parties, non-signatory parties.
SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. EL CONVENIO ARBITRAL O

ACUERDO ARBITRAL; 1. Validez del Acuerdo Arbitral. III.
POSIBILIDAD DE EXTENDER LA CLÁUSULA ARBITRAL A PARTES
NO SIGNATARIAS; 1. Reglamento de Arbitraje de la Arbitraje
Cámara de Comercio Internacional (CCI); 2. Reglamento de
Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional (CNUDMI); 3. Normas Panameñas en materia de
Arbitraje; 4. Normas Españolas en materia de Arbitraje; 5.
Criterios Doctrinales y Teóricos para extender los efectos del
347
DORIS MARÍA NIETO ROSAS
acuerdo arbitral a partes no signatarias; 5.1. Grupo de sociedades;

5.2. Levantamiento del velo corporativo; 5.3 Estoppel; 5.4. Tercer
beneficiario; 5.5. Incorporación por referencia. IV.
PRONUNCIAMIENTOS DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
PANAMEÑA SOBRE LA EXTENSIÓN DEL ACUERDO ARBITRAL A
LAS PARTES NO SIGNATARIAS. V. CONCLUSIÓN.
I. INTRODUCCIÓN.
El arbitraje en Panamá a diferencia de otros foros tiene una legislación
relativamente joven, ya que el origen y antecedentes en el Derecho Panameño
revelan que los primeros instrumentos en materia de arbitraje datan de 1975
cuando se celebró en Panamá la Convención Interamericana de Arbitraje
Comercial Internacional, la cual fue aprobada por la Ley No.11 de octubre de
1975. Unos años después Panamá se hizo signataria de la Convención de Nueva
York de 1958 sobre el Reconocimiento y Ejecución de Sentencia Extranjeros y
posteriormente de la Convención de Washington de 1965 mediante Ley No.13 de
enero de 1996.
Es mediante el Decreto Ley No.5 de 8 de julio de 1999 a través del cual se
reguló de manera integral en Panamá, por primera vez, el arbitraje local e
internacional, la conciliación y la mediación, lo cual en los primeros años de su
entrada en vigor tuvo tropiezos, ya que los Tribunales de Justicia admitían
acciones de amparos de garantías constitucionales en contra de las actuaciones
de los árbitros y también mediante fallo dictado por el Pleno de la Corte Suprema
de Justicia se declaró la inconstitucionalidad de un párrafo de la norma que
consagraba la facultad del Tribunal Arbitral decidir sobre su propia competencia
y sobre la validez del acuerdo arbitral (el principio de la kompetez-kompetez), que
es uno de los principios fundamentales del arbitraje. Afortunadamente, mediante
la Reforma de la Constitución Política de la República de Panamá, hecha en el año
2004 se elevó a rango constitucional el arbitraje, reconociéndose que la
administración de justicia también puede ser ejercida por la jurisdicción arbitral
y la capacidad de los Tribunales Arbitrales de conocer y decidir sobre su propia
competencia.
Posteriormente, a través de la Ley No. 131 de 31 de diciembre de 2013, que
mejora y actualiza la legislación de arbitraje, se incluyen disposiciones
relacionadas con el arbitraje internacional e integra principios internacionales
que no estaban incorporados en la legislación anterior, a fin de estar acordes con
los internacionales. Para ello, el legislador se inspiró en la Ley Modelo de la
Comisión de la Naciones Unidas para el Derecho Mercantil enmendada en 2006 y
el Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, además, se
348
consideró para su redacción, otras legislaciones, entre las cuales queremos

destacar la Ley de Arbitraje Española, reformada en 2011.
Bajo este escenario, el presente trabajo se encuentra motivado a realizar un
análisis de un tema que ha cobrado significativa relevancia en el arbitraje, no sólo
internacional, sino también en el arbitraje nacional, el cual se refiere al tema de la
extensión de los efectos del acuerdo arbitral a partes no signatarias o terceros,
siendo nuestro propósito realizar un análisis del caso panameño principalmente,
comparándolo con el estudio la Ley de Arbitraje Española.
Dado que la posibilidad de extender los efectos de la cláusula arbitral a un
tercero y vincularlo a un proceso arbitral, está relacionado al carácter voluntario
del arbitraje, en la primera parte del trabajo nos referiremos al acuerdo arbitral y
su validez, así como también a la autonomía de la voluntad de las partes para
obligarse o someterse a resolver sus controversias mediante arbitraje.
Por otro lado, se revisarán los Reglamentos de la Cámara de Comercio
Internacional y de la Comisión de la Naciones Unidas para el Derecho Mercantil,
así como también la Ley Panameña de Arbitraje como la Ley Española de
Arbitraje y reglamentos de instituciones o centros que se dedican a la resolución
alternativa de conflictos, en Panamá y España, a fin de determinar la existencia de
normas que prevean la extensión de los efectos del acuerdo arbitral a partes no
signatarias o terceros.
Con la misma finalidad, se analizarán las teorías o criterios desarrollados
por la Doctrina y la jurisprudencia, la cual ha contribuido a establecer parámetros
para delimitar en qué casos procede la extensión de los efectos de la cláusula
arbitral a los terceros, para lo cual como veremos se considera la realidad de las
relaciones comerciales.
Finalmente, haremos referencia a algunos de los pronunciamientos
vertidos por la Corte Suprema de Justicia Panameña sobre la extensión del
acuerdo arbitral a las partes no signatarias.
II. EL CONVENIO ARBITRAL O ACUERDO ARBITRAL.

La doctrina es abundante en cuanto a las definiciones del arbitraje y sobre
el convenio o acuerdo arbitral, en Panamá y España, respecto de las cuales no se
presentan complejidades o contradicciones, por tanto, pasamos a adentrarnos en
las definiciones contenidas en la Ley Panameña como en la Ley Española, para
luego hacer nuestras aproximaciones sobre el convenio, acuerdo arbitral o
cláusula compromisoria, como también se le conoce.
La Ley No.131 de 31 diciembre 2013 "Que Regula El Arbitraje Comercial
Nacional e Internacional en Panamá" (en adelante la Ley de Arbitraje Panameña),
define el arbitraje como el método de solución de conflictos mediante el cual
349
cualquiera persona con capacidad jurídica para obligarse somete las

controversias surgidas o que puedan surgir con otra persona al juicio de uno o
más árbitros, que deciden definitivamente mediante laudo con eficacia de cosa
juzgada, conforme a lo establecido en la Ley.
El artículo 15 de la Ley de Arbitraje Panameña, se refiere al acuerdo de
arbitraje como aquel por medio del cual las partes deciden someter a arbitraje
todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir
entre ellas respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no
contractual. El acuerdo de arbitraje podrá adoptar la forma de una cláusula
compromisoria incluida en el contrato o la forma de un acuerdo independiente.
En cuanto a España, tenemos que la Ley de Arbitraje 60/2003 de 23 de
diciembre de 2003 (en adelante la Ley de Arbitraje Española), se refiere al
convenio arbitral como el contrato mediante el cual dos o más personas expresan
su voluntad de someter a arbitraje todos o algunas de las controversias que
hayan surgido o puedan surgir respecto de una determinada relación jurídica,
contractual o no contractual1, conforme se desprende del contenido de artículo 9,
numeral 1, veamos:
"El convenio arbitral, que podrá adoptar la forma de cláusula
incorporada a un contrato o de acuerdo independiente, deberá
expresar la voluntad de las partes de someter a arbitraje todas o
algunas de las controversias que hayan surgido o puedan surgir
respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no
contractual."
De lo anterior, resulta claro que mediante el acuerdo o convenio arbitral
dos o más personas deciden someter la resolución de sus controversias presentes
o futuras a arbitraje, con fundamento en la autonomía de la voluntad de las
partes.
De esta manera, como señalan VILLALOBOS y PARÍS2, el arbitraje cobra
vida a raíz de la elección de las partes de someter sus diferencias por esta vía, en
menoscabo de la jurisdicción ordinaria, pero también advirtiendo que el
dinamismo y complejidad de las relaciones contractuales modernas alcanza
también al arbitraje, por lo que cada día resulta más frecuente que en una
1
CONEJERO Roos, Cristian y HERNÁNDEZ Mora, Antonio Hierro. El Arbitraje Comercial
Internacional En Iberoamérica. Marco Legal y Jurisprudencial. Editorial La Ley. 2009. p.
382.
2
VILLALOBOS López, Adelina y PARÍS Cruz, Mauricio. La Cláusula Arbitral a Partes No
Signatarias. Disponible en Revista de Ciencias Jurídicas N°131 (13-42) mayo-septiembre
2013. Disponible en http://revistas.usfq.edu.ec/index.php/lawreview/article/view/872/1103.
p.16.
350
relación contractual originalmente pactada entre determinados sujetos, se

presenten conflictos que involucran a partes que no son signatarias del convenio
arbitral, y que comúnmente son denominadas como terceros.
Por tanto, la autonomía de la voluntad de las partes resulta de mucha
importancia, al momento de analizar la posibilidad de extender la aplicación de
un convenio arbitral a partes que no han sido signatarias de dicho acuerdo
arbitral.
1. Validez del Acuerdo Arbitral.

La Ley de Arbitraje Panameña dispone sobre la validez del convenio o
acuerdo arbitral que el acuerdo de arbitraje deberá constar por escrito3.
Conforme a nuestra legislación se entenderá que el acuerdo de arbitraje es
escrito cuando quede constancia de su contenido en cualquier forma, incluso si el
acuerdo de arbitraje o contrato se haya concertado verbalmente, mediante la
ejecución de ciertos actos o por cualquier otro medio.
Podemos indicar que tanto la Ley Panameña de Arbitraje como la Ley de
Arbitraje Española, han contemplado la realidad que la intención de las partes de
someterse al arbitraje, puede materializarse mediante acuerdos celebrados
medios electrónicos, intercambios de cartas, correos electrónicos u otras
prácticas o circunstancias en que no consta por escrito y firmado, como fue
concebido originalmente el acuerdo por escrito del arbitraje y que creemos
obedeció al hecho que la renuncia de someter las controversias de las partes a la
justicia ordinaria, quedará plasmada por escrito, a fin de evitar que se negará la
existencia del acuerdo arbitral.
Ahora bien, el convenio arbitral, como contrato que es, está sometido a las
normas generales de contratos en todo lo no específicamente previsto en la Ley
de Arbitraje. De esta manera, le resulta aplicable al convenio arbitral el principio
de relatividad de los contratos contenido en el artículo 1108 del Código Civil
Panameño, cuyo texto dispone lo siguiente:
Artículo 1108. Los contratos sólo producen efecto entre las
partes que los otorgan y sus herederos, salvo, en cuanto a éstos el
caso en que los derechos y obligaciones que proceden del contrato
no sean trasmisibles, o por su naturaleza, o por pacto, o por
disposición de la ley.
3
Conviene precisar que cuando la Ley de Arbitraje Panameña prevé que el acuerdo arbitral
debe constar por escrito se refiere a una validez en cuanto a la forma (requisito formal), frente a
la validez sustancial que se refiere a la arbitrabilidad del conflicto.
351
Si el contrato contuviere alguna estipulación en favor de un

tercero, éste podrá exigir su cumplimiento, siempre que hubiese
hecho saber su aceptación al obligado antes de que haya sido
aquélla revocada.
(El énfasis es nuestro)
Esta disposición, es idéntica al artículo 1257 del Código Civil Español, que
como se puede apreciar establece de forma clara que los contratos generan
obligaciones entre las partes. Por ende, parece un contrasentido admitir a un
tercero que no ha sido parte del contrato que contiene la cláusula arbitral.
No obstante, en otros tipos de relaciones jurídicas ha sido superado el
hecho de que un contrato sólo deba afectar a las partes contratantes, realidad que
también alcanza a determinadas relaciones contractuales que son sometidas a
arbitraje, puesto que cada día resulta más frecuente que en una relación
contractual originalmente pactada entre determinados sujetos o partes, surjan
controversias que involucran a partes que no son signatarias del acuerdo arbitral,
pero que han intervenido en su negociación y/o ejecución del contrato o que
existe una estipulación a su favor y que comúnmente se les denomina terceros.
Es por ello, como señala HILDA AGUILAR GRIEDER, el principio que
consagra la autonomía de la cláusula compromisoria no supone un obstáculo
para extender los efectos de la cláusula arbitral a un no signatario, cuando su
voluntad ha quedado manifiesta y a través de su participación clara en la
negociación, ejecución o terminación del contrato4.
III. POSIBILIDAD DE EXTENDER LA CLÁUSULA ARBITRAL A PARTES NO

SIGNATARIAS.
La posibilidad de extender la cláusula arbitral a las partes no signatarios o
terceros es uno de los temas más relevantes en el Derecho de Arbitraje, más aún
porque la falta de regulación o carencia normativa ha propiciado que la
jurisprudencia en diferentes latitudes tenga un papel decisivo en la solución del
problema que nos ocupa, al que Panamá no escapa. Son los instrumentos o las
regulaciones previstas por foros e instituciones arbitrales de carácter
internacional, a los cuales no referiremos más adelante, los que han empezaron a
prever la intervención de terceros o partes no signatarias.
4
AGUILAR Grieder, Hilda. La extensión de la cláusula arbitral a los componentes de un
grupo de sociedades en el arbitraje comercial internacional. Publicación de Santiago de
Compostela: Servicio de Publicación da Universidad de Santiago de Compostela, 2001. p. 226-
228.
352
Dicho lo anterior, es importante recordar que en el tráfico comercial los

negocios se llevan a cabo a través de grupos de compañías o empresas, más aún
en el ámbito internacional, ya sea por razones fiscales, comerciales o financieras.
Surgen disputas contractuales, en las cuales una de las compañías que no firmó el
contrato (del cual deriva una disputa) tenga un papel protagónico en la
negociación o ejecución de este5.
Surge, entonces la pregunta sobre extender los efectos del convenio
arbitral, a las compañías o sociedades no signatarias que hayan participado
efectivamente en la operación a la situación litigiosa a la que se invoca la cláusula
arbitral y como elemento protagónico del acuerdo o convenio arbitral la
autonomía de la voluntad de las partes de someter sus conflictos a arbitraje.
En cuanto a la posibilidad de involucrar a partes o sujetos que nunca
firmaron la cláusula arbitral y el concepto de no signatario, el Profesor WILLIAN
W. PARK6 precisa que en el sistema del civil law hacen referencia a la "extensión"
de la cláusula arbitral, mientras que en el sistema del common law, tienden a
referirse a "la incorporación de no signatarios". Sobre este último término de "no
signatarios" expresa que sigue siendo útil para las que podría denominarse como
partes menos obvias de una cláusula arbitral, las personas y entidades que no
firmaron el papel, pero que deben ser partes del arbitrajes en circunstancias de la
relación comercial concreta. De esta manera, PARK señala que la denominación
de las partes no signatarias sirve para designar a una persona cuyo derecho u
obligación de arbitrar puede ser real, pero no evidente7, pero advierte que el
término puede resultar engañoso dado que puede sugerir que la falta de la firma
por si sola reduce a la validez de que se someta a arbitraje.
No obstante, como quedará demostrado con el presente trabajo el sólo
hecho de no ser firmante directo de la cláusula arbitral, no implica que un tercero
o no signatario pueda verse obligado por sus efectos.
5
Idid, 207-208. La participación del contrato se refiere a que la sociedad no signataria se haya
comunicado frecuentemente con la parte contratante con el objeto de fijar los términos del
contrato. En tanto que, la participación de la parte no signataria en la ejecución refiere en la
operación económica.
6
Profesor de Derecho de la Universidad de Boston. Editor General de Arbitraje Internacional.
Vice Presidente de la Corte Internacional de Arbitraje de Londres (LCIA). Miembro del
Consejo Internacional de Arbitraje Comercial (ICCA).
7
Véase PARK, Willian. Non-Signatories and International Contracts: An Arbitrator’s
DILEMMA. Multiple Parties in International Arbitration (Oxford 2009). p.6 .
353
1. Reglamento de Arbitraje de la Arbitraje Cámara de Comercio

Internacional (CCI).
El Reglamento de Arbitraje Cámara de Comercio Internacional (CCI) de
2012, modificado en el 20178, en su artículo 7 establece la posibilidad de
incorporación de partes adicionales, en los siguientes términos:
"Artículo 7
Incorporación de partes adicionales
1. La parte que desee incorporar una parte adicional al arbitraje
deberá presentar su solicitud de arbitraje en contra de la parte
adicional (la "Solicitud de Incorporación") a la Secretaría. …"
Sobre la norma analizada, debemos indicar que si bien el Reglamento de la
CCI prevé la incorporación de "partes adicionales" o de "otros sujetos", a las
partes originalmente demandante y demandada, no resulta claro si la posibilidad
de que se incorporé al procedimiento de arbitraje una parte adicional, suponga
que esa parte adicional se trata, en efecto, de una parte que no ha suscrito el
acuerdo arbitral o el contrato del cual surge la controversia, o se refiere al
supuesto de una parte que pese a haber suscrito la cláusula arbitral no fue
integrada inicialmente, razón por la cual la parte demandante o la parte
demandada solicita su incorporación como parte adicional.
Por otro lado, del artículo 7 del Reglamento de Arbitraje de CCI, podemos
sintetizar que las partes en el arbitraje tienen la posibilidad de incorporar una
parte adicional, a la parte demandante o parte demandada iniciales, siendo
necesario que la solicitud de incorporación de la parte adicional se presente
antes del nombramiento del árbitro o Tribunal Arbitral, salvo que todas las
partes, incluyendo la parte adicional, acuerden lo contrario.
En complemento con la disposición analizada, el Reglamento de Arbitraje
de CCI en sus artículos 8, 9 y 10, aborda y establece cuestiones relativas a
multiplicidad de partes, multiplicidad de contratos y la consolidación de
arbitrajes, con lo cual podemos indicar que se prevé la intervención de terceros
no signatarios del acuerdo arbitral, lo cual ha sido reconocido a través de los
pronunciamientos emanados de la CCI, jurisprudencia arbitral a la cual resulta
difícil acceder debido a la confidencialidad, que es una característica inherente de
los procesos arbitrales que se sustancia bajo las reglas de la CCI.
8
Véase el Reglamento de Arbitraje es el de 2012, modificado en el 2017, en
https://iccwbo.org/publication/arbitration-rules-mediation-rules-spanish-version/
354
No obstante, la determinación de la intervención de terceros no signatarios

del convenio arbitral en el procedimiento arbitral estará a cargo del árbitro o
árbitros quienes deberán deducir actos inequívocos del tercero respecto a la
relación jurídica objeto de arbitraje.
2. Reglamento de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho
Mercantil Internacional (CNUDMI).
El Reglamento de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho
Mercantil Internacional (CNUDMI) revisado en 20109, en su artículo 17 dispone
la intervención de terceros como partes en el arbitraje, en los siguientes
términos:
Artículo 17:
…
5. El tribunal arbitral podrá, a instancia de cualquier parte,
permitir que uno o más terceros intervengan como partes en el
arbitraje, siempre que el tercero invitado sea parte en el acuerdo
de arbitraje, salvo que el tribunal arbitral entienda, tras oír a las
partes y al tercero invitado a sumarse a las actuaciones, que esa
intervención no debe ser permitida por poder resultar perjudicial para
alguna de ellas. El tribunal arbitral podrá dictar uno o más laudos
respecto de todas las partes que intervengan en el arbitraje.
Como puede apreciarse, el Reglamento de Arbitraje de CNUDMI dispone la
intervención de terceros a solicitud de las partes para integrarlos al proceso
arbitral, de una forma distinta a como lo prevé el Reglamento de Arbitraje de la
CCI, ya que establece de expresamente que el tercero forma parte del convenio
arbitral.
En efecto, el artículo 17 numeral 5 determina que el tercero que es llamado
a intervenir en el proceso debe ser parte del acuerdo arbitral, con lo cual puede
entenderse que se está integrando al proceso a quién previamente se había
obligado a someterse a arbitraje, mediante alguno de los medios previstos en el
artículo 6 de la Ley Modelo de la CNUDMI, es decir, a un sujeto que sí forma parte
del acuerdo arbitral.
Finalmente, podemos señalar que en la forma que está prevista dicha
intervención, no se supone que se trate de la incorporación voluntaria del
tercero.
9
Véase https://www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/arbitration/arb-rules-revised/arb-rules-
revised-s.pdf
355
3. Normas Panameñas en materia de Arbitraje.

Debemos partir señalando que, a diferencia de España, Panamá en su
Constitución Política10 reconoce el arbitraje a nivel constitucional, tal y como ha
quedado consagrado en el artículo 202, cuyo texto es el siguiente:
"El Órgano Judicial está constituido por la Corte Suprema de
Justicia, los tribunales y los juzgados que la Ley establezca. La
administración de justicia también podrá ser ejercida por la
jurisdicción arbitral conforme lo determine la Ley. Los tribunales
arbitrales podrán conocer y decidir por sí mismos acerca de su
propia competencia.
El reconocimiento del arbitraje en nuestra Carta Magna, como una
alternativa de resolución de conflictos de la administración de justicia emanada
del Estado, supuso para muchos de los que defienden y promueven la institución
del arbitraje en Panamá un significativo avance. Sin duda la consagración del
arbitraje a nivel constitucional fomentó que mediante Ley No. 15 de 22 de mayo
de 200611 se restituyera el artículo 17 del Decreto Ley de 8 de julio de 1999 que
contenía el principio kompetez-kompetenz.
Como señaláramos en párrafos iniciales, la Ley de Arbitraje Panameña, se
refiere al acuerdo de arbitraje como aquel por medio del cual las partes deciden
someter a arbitraje sus controversias. De igual manera dispone que el Tribunal
Arbitral en atención al principio kompetez-kompetenz decidirá sobre el alcance
del acuerde de arbitraje12, así como sobre su propia competencia y autoridad
sobre el mismo, con lo cual si bien, la Ley de Arbitraje Panameña, expresamente
no dispone sobre la posibilidad que pueda darse la intervención de terceros o
partes no signatarias del acuerdo arbitral, como se prevé en el Reglamento de la
CCI y el Reglamento de la CNUDMI. Sin embargo, a nuestro juicio esto no impide
que el Tribunal Arbitral al determinar el alcance del acuerdo arbitral pueda
extender los efectos del convenio a arbitral a un tercero y disponer sobre la
10
Constitución Política de la República de Panamá de 1972, con los Actos Reformatorios de
1978, al Acto Constitucional de 1983, a los Actos Legislativos No. 1 de 1993 y No. 2 de 1994,
y al Acto Legislativo No. 1 de 2004.Texto Único publicado en la Gaceta Oficial No. 25176.
11
Véase Ley No. 15 de 22 de mayo de 2006 “Que modifica, adiciona y restituye artículos del
Decreto Ley 5 de 1999, que establece el régimen general de arbitraje de la conciliación y de la
mediación”, publicada en Gaceta Oficial No. 25551.
12
Véase Ley 131 de 31 diciembre 2013 “Que regula el Arbitraje Comercial Nacional e
Internacional en Panamá”, publicada en la Gaceta Oficial No. 27449–C., artículo 30.
356
intervención de partes no signatarias del acuerdo arbitral dentro de un proceso

arbitral.
La intervención o incorporación de los terceros, ha sido reconocida por la
Corte Suprema de Justicia de Panamá, a través de la Sala Cuarta, al pronunciarse
sobre los recursos de anulación promovido en contra de los laudos arbitrales,
cuestionando la falta de competencia del Tribunal Arbitral ante la falta de
existencia de acuerdo arbitral escrito por el tercero o por la parte no signataria,
en nuestro apartado final serán estudiados algunos de estos fallos para una mejor
ilustración.
En ese orden de ideas, tenemos que el Reglamento de Arbitraje del Centro
de Conciliación y Arbitraje de Panamá (CeCAP)13, aprobado de abril de 2015,
luego de la promulgación de la Ley de Arbitraje Panameña el 8 de enero 2014,
establece la posibilidad de que las partes soliciten a la Secretaría General de
Arbitraje, en la demanda de arbitraje o en el escrito de contestación o en la
demanda de reconvención o en la contestación de la reconvención, la
incorporación de otra parte o partes al arbitraje, siempre y cuando esta solicitud
se realice antes de la constitución del tribunal arbitral por el CeCAP, veamos:
Artículo 11. INCORPORACIÓN DE OTRAS PARTES AL
PROCESO.
Las partes podrán solicitar a la Secretaría General de
Arbitraje, en la demanda de arbitraje o en el escrito de
contestación o en la demanda de reconvención o en la
contestación de la reconvención, la incorporación de otra parte
o partes al arbitraje, siempre y cuando esta solicitud se realice
antes de la constitución del tribunal arbitral por el CeCAP.
…
Como puede advertirse el Reglamento de la CeCAP, está inspirado en el
Reglamento de la CCI con lo cual la intervención o incorporación de una parte
agregada y con ello la extensión la extensión de los efectos de la cláusula arbitral
de conformidad con lo dispuesto en el Reglamento de la CeCAP se realiza a
instancia de parte, siendo necesario que realice antes de que se constituya el
Tribunal Arbitral.
13
El Centro de Conciliación y Arbitraje de Panamá es una institución auspiciada por la Cámara
de Comercio, Industrias y Agricultura de Panamá y otros gremios empresariales, cuyo objetivo
primordial es promover la utilización del arbitraje, la mediación y la conciliación, la cual fue
fundada en 1994.
357
Si bien reconocemos que es posible en la legislación panameña la

intervención de partes no signatarias o partes agregadas o adicionales, sucede
que la intervención de dicho tercero al proceso de arbitral está contemplada a
solicitud de una de las partes, no así de una intervención voluntaria del proceso,
que se está prevista en el ámbito jurisdiccional panameño14, sobre lo cual
debemos indicar que en el caso que un tercero intente incorporarse al proceso
arbitral de forma voluntaria y si las partes así lo convienen no debería haber
objeciones para que el Tribunal Arbitral se pronuncie aceptando su intervención.
Considerando la realidad del tráfico comercial en Panamá y que desde la
entrada en vigencia del Decreto Ley No.5 de 8 de julio de 199915, se trató de
adaptar la legislación panameña a estándares internacionales, experimentándose
mejoras con la nueva ley de arbitraje de 2013, estimo que la ley panameña
debería prever expresamente la posibilidad de arbitrajes multipartes y la
intervención de partes no signatarias, cuando dicha intervención resulte
necesario dentro del proceso que se dirime la controversia de determinada
relación jurídica.
De esta manera, podrían sentarse las bases para regular importantes
aspectos, como lo es determinar si al proceso de arbitral pueden integrarse
voluntariamente a partes no signatarias o por solicitud de una de las partes, los
derechos y defensar que pueden ser ejercidos o no por el tercero.
4. Normas Españolas en materia de Arbitraje.
En la exposición de motivos de la Ley de Arbitraje 60/2003 de 23 de
diciembre de 2003, se explica que tiene como principal criterio inspirador la Ley
Modelo de CNUDMI/UNCITRAL y se consideró que la institución del arbitraje
(sobre todo en el ámbito internacional) evoluciona a la par del tráfico jurídico, lo
que nos permite señalar que su espíritu es adecuarse a las realidades
comerciales. De ahí, que podamos indicar que, pese a que Ley de Arbitraje
Española no establezca expresamente la intervención de terceros o no
signatarios del convenio de arbitraje, ello no es impedimento para que el
Tribunal pueda extender los efectos del acuerdo arbitral a quien no ha suscrito16,
como ocurre con el arbitraje en Panamá.
14
En el ámbito jurisdiccional, se prevé la intervención de terceros en el proceso, entendiéndose
por tercero el sujeto que nos parte demandante o parte demanda en el proceso. De esta manera
el Código Judicial Panameño, dispone la intervención voluntaria del tercero cuando decide
incorporarse a un proceso judicial existente (artículo 603 y 604) y la intervención forzosa del
tercero, cuando una de las partes del proceso solicita la incorporación del tercero (artículo 608)
15
Véase Decreto Ley 5 1999 de 8 de julio de 1999 “Por el cual se establece el Régimen de
Arbitraje, de la Conciliación y de la Mediación”, publicado en la Gaceta Oficial No. 23837.
16
Véase Ley 60/2003, de 23 de diciembre de 2003. Artículo 22.
358
Ahora bien, debemos dejar claro que para determinación de la intervención

al proceso arbitral de un tercero en el caso español, los árbitros consideren la
relación sustancial del no signatario al determinar su propia competencia y el
alcance del acuerdo arbitral, a fin de evitar que se produzcan violaciones al
artículo 24 de la Constitución Española que consagra la tutela judicial efectiva,
sobre la base que son partes en el arbitraje las que suscribieron la cláusula
arbitral relacionada con el contrato que da lugar a los conflictos o diferencias.
Sobre la posibilidad de extender los efectos del convenio arbitral a partes
no signatarias en el Derecho Español, BERNARDO CREMADES al referirse al
convenio arbitral advierte que es reiterado el arbitraje multiparte y la
intervención de un grupo social en los arbitrajes17, veamos:
"…El fenómeno tan frecuente hoy en día del arbitraje
multiparte tiene igualmente cabida en nuestro derecho. Igual lo
tiene el arbitraje en el caso de grupo de empresas, cuando
intervienen diferentes filiales en la relación jurídica. En ambos
supuestos, la vinculabilidad del convenio arbitral a empresas que
formalmente no pactaron la cláusula arbitral pero que de hecho
intervinieron en la relación jurídica base del arbitraje se convierte
en una cuestión de prueba fáctica que tienen que valorar los
árbitros a la hora de aceptar o denegar su propia competencia
para incluir a una más sociedad en la relación jurídico
arbitral."
Adicionalmente, tenemos que en el caso español el Reglamento de la Corte
Española de Arbitraje prevé la intervención de terceros en el arbitraje a solicitud
de una de las partes, veamos:
"Artículo 19:
Acumulación e intervención de terceros originariamente no
demandantes ni demandados
…
2 Mientras un arbitraje se encuentre pendiente de resolución,
los árbitros, a instancia de parte, y previo traslado de la solicitud a
las restantes partes por término común de tres días, podrán
acordar la intervención de uno o más terceros en el arbitraje,
17
CREMADES, Bernardo M. Consolidación de la Autonomía de la Voluntad en España: El
Convenio Arbitral. Convenio Arbitral. – Tomo I. 2011. Disponible en
http://www.cremades.com/pics/contenido/File634523793302025811.pdf. p. 662.
359
siempre que acrediten tener interés directo y legítimo en el

resultado del mismo y que el tercero haya expresado su
conformidad por escrito.
..."
La posibilidad de incorporar a terceros al proceso arbitral también es
prevista por el Reglamento de la Corte Española de Arbitraje cuando el objeto del
arbitraje sea un conflicto surgido en el seno de una sociedad (Arbitraje
Estatutario), conforme su puede apreciar en el numeral 6 del artículo 40.
Asimismo, el Reglamento de Arbitraje de la Corte de Arbitraje del Colegio
de Abogados de Madrid18, establece de manera expresa la oportunidad de admitir
la intervención de terceros en el proceso arbitral, en los siguientes términos:
"Artículo 14. Acumulación
…
4. Los árbitros podrán, a petición de cualquiera de las partes y
oídas todas ellas, admitir la intervención de uno o más terceros,
que así lo consientan por escrito, como partes en el arbitraje.
Asimismo, siempre que la cláusula arbitral lo permita, los
árbitros podrán admitir la intervención de terceros previa
valoración motivada de su relación o vinculación con el
procedimiento."
De la revisión de las normas españolas analizadas queda en evidencia que
la intervención de los terceros al proceso arbitral, requería la comprobación de la
vinculación con la controversia que es objeto del procedimiento arbitral y la
conformidad de ese tercero, lo que nos parece conveniente, en aquellos casos que
una de las partes quiera forzar a un tercero intervenir en el proceso, pudiendo el
tercero oponerse al arbitraje planteando excepciones o defensa sobre la falta de
competencia de los árbitros para juzgarlo por no ser parte del convenio.
18
Véase los Estatutos de La Corte de Arbitraje y del Reglamento de Arbitraje del Colegio de
Abogados de Madrid, aprobado en 20 de julio de 2010 y modificado por el Acuerdo de la Junta
de Gobierno de 7 de febrero 2012.
360
5. Criterios Doctrinales y Teóricos para extender el Acuerdo Arbitral a

partes no signatarias.
El desarrollo sobre la posibilidad de extender los efectos del convenio
arbitral a terceros o no signatarios proviene principalmente, de laudos arbitrales,
la jurisprudencia emanada de nuestros Tribunales y los criterios doctrinales.
Las teorías y criterios que han sido desarrollados para justificar la
extensión de la cláusula arbitral a partes no signatarias, se relacionan
fundamentalmente con el consentimiento implícito y la falta de personalidad
jurídica. De esta manera, si bien podemos enumerar distintos criterios,
centraremos nuestro estudio en aquellos que consideramos más relevante y que
podrían generan un mayor esfuerzo para su reconocimiento y aplicación, ya que,
supuestos como la cesión de un contrato, novación o incluso un contrato marco,
plantea menos dificultades para determinar si es posible extender los efectos del
convenio arbitral.
5.1. Grupo de Sociedades.

Francia es realmente pionera de la doctrina del grupo de sociedades, la cual
surgió por primera vez en 1983, con el conocido caso Dow Chemical France vs.
Isover Saint Gobain, arbitraje promovido ante la Cámara de Comercio
Internacional (CCI), el cual fue conducido bajo la Ley Francesa, cuya controversia
tuvo origen en una transacción en la cual dos compañías de Dow suscribieron
contratos con un distribuidor para la distribución de equipos de aislamiento
térmico, suscribiendo al efecto dos contratos distintos a través de sociedades
pertenecientes al grupo19. Sin duda el Dow Chemical, es uno de los casos más
importantes de la jurisprudencia arbitral internacional y se le considera como el
origen de la doctrina del grupo de sociedades.
En ese sentido, JUAN PABLO CORREA20 nos explica que cuando le
correspondió al Tribunal Arbitral decidir sobre su propia competencia concluyó
en forma ineludible que el litigio debía proseguir frente a las otras dos sociedades
del grupo Dow Chemicals, decisión motivada al comprobarse que las fórmulas
utilizadas al tiempo de suscribirse los contratos por la sociedad habían sido muy
claras, demostrando su participación decisiva en la toma de decisiones por parte
19
BURN, George. The Group of Companies Doctrine. The London Shipping Law Centre -
Forum for Shipping, Insurance, Trade and Maritime safety Arbitration and Third Parties.
Disponible en http://www.shippinglbc.com/content/uploads/members_documents/arb_
170609.pdf. p.2.
20
Juan Correa Delcasso es abogado especializado en Derecho Procesal Civil y Mercantil,
Derecho Internacional Privado, Concursal, Arbitraje y Mediación. Profesor de Derecho
Procesal de la Universitat de Barcelona.
361
de su filial o filiales involucradas en los contratos de distribución. JUAN PABLO

CORREA además, cita la consideración de los árbitros de manera inequívoca, la
cual pasamos a reproducir, por lo ilustrativa, así: "…la cláusula compromisoria
expresamente aceptada por algunas sociedades del Grupo, debe vincular a las otras
sociedades que por el papel que han jugado en la conclusión , ejecución o resolución
de los contratos que contienen las citadas cláusulas, demuestran la voluntad común
de todas las partes en este proceso de erigirse como verdaderas partes afectadas, en
primer lugar, por estos últimos así como los litigios que puedan derivar de los
mismos".21. Mediante el Laudo Interino22, el Tribunal sostuvo que la cláusula de
arbitraje expresamente aceptada por parte de las sociedades del grupo vinculaba
al resto de las sociedades, en virtud de su papel en la negociación, ejecución o
terminación de los contratos en los que se encontraban insertos dichas cláusulas,
y de acuerdo con la intención de todas las partes.
El renombrado caso Dow Chemical supone que la parte a la que se
pretenda incluir en el arbitraje debe haber estado involucrada en tanto en las
etapas iniciales y finales de la transacción, es decir, en la negociación y la
celebración del contrato, como también en su ejecución y terminación23.
Como explica ROQUE CAIVANO, ésta doctrina fue seguida por el caso CCI
No. 4972 (en que debía resolverse si la cláusula firmada por la sociedad
controlante podía ser extendida a sus subsidiarias) y en los casos CCI No. 5721 y
5730 (en que, al contrario, se trataba de examinar si la cláusula firmada por la
subsidiaria podía ser extendida a la controlante). También por el laudo dictado
en el caso CCI No. 5103 el tribunal arbitral que luego de analizar las
circunstancias del caso, sostuvo que "se cumplen las condiciones que llevan a
reconocer la unidad del grupo económico, ya que todas las sociedades que lo
componen tienen la misma participación, tanto real como aparente, en una
relación contractual internacional compleja, en la cual los intereses del grupo
prevalecen por sobre el de cada una de ellas".
21
CORREA DELCASSO, Juan Pablo. La extensión del convenio arbitral a partes no firmantes
del mismo: análisis de la doctrina de la Corte de Arbitraje de la CCI. En MONTAÑÁ, Miquel
y SELLARÉS, Jordi, Coordinadores. Arbitraje: Comentarios prácticos para la empresa.
Editorial Difusión Jurídica, 2011. p.51-52.
22
Véase https://www.trans-lex.org/204131/_/icc-award-no-4131-yca-1984-at-131-et-seq.
Interim Award of September 23, 1982 in No.4131., para acceder al contenido del criterio de los
Árbitros emitidos en el Laudo Interino, en idioma inglés.
23
PARK. Op cit. p. 20. “Scholarly authorities stress that a non-signatory must play a role in
the contract’s creation (negotiation and conclusion) as well as its execution (performance)”.
362
5.2. Levantamiento del Velo Corporativo.

Como es indicado por WILLIAN PARK en las relaciones comerciales la
existencia de un velo jurídico que separa a las empresas y sus accionistas ha
constituido durante mucho tiempo un principio fundamental de las transacciones
comerciales, sean éstas transfronterizas o dentro de una sola jurisdicción. A su
vez, en materia de arbitraje los laudos arbitrales generalmente sólo son
vinculantes entre las empresas que acordaron arbitrar. Sin embargo, ante
conductas abusivas de los accionistas como el fraude y subcapitalización,
sistemas jurídicos desconocen la personalidad jurídica formal de la sociedad24.
En estas circunstancias, la doctrina sugiere que el levantamiento del velo
corporativo puede ser invocado para justificar jurisdicción sobre una filial
corporativa o la responsabilidad de una empresa por las deudas sustantivas de
otra. Sobre lo cual queremos precisar que el levantamiento del velo corporativo
debe procederse de forma excepcional y con cautela.
El levantamiento del velo corporativo, sin lugar a duda resulta una materia
muy controvertida, por ende, a nuestro criterio debe ser aplicada de manera
excepcional y destinada a evitar que detrás del formalismo jurídico de la
compañía, se desarrollen actividades que perjudiquen no sólo a accionistas de la
sociedad, sino también a terceros vinculados mediante algún tipo de contrato. En
el caso panameño, la doctrina de la penetración del velo corporativo o velo
societario, ha sido aplicada de manera excepcional por nuestros tribunales de
justicia para evitar la evasión de responsabilidad de las personas que se escudan
en éste.
Finalmente, podemos señalar que la doctrina del levantamiento del velo
corporativo es conocida como "alter ego", "piercings", "lifting", "Durchgriff", que
reiteramos permite ver el conjunto de intereses y relaciones económicas reales
que existen detrás la sociedad.
5.3. Estoppel.
La doctrina estoppel, tiene su arraigo en el derecho anglosajón o common
law, cuyo componente característico es que la apariencia creada cause un agravio
a la otra parte. Según la doctrina estoppel, constituye una clara contradicción con
lo actuado el sujeto o parte que ha intervenido en la celebración o ejecución del
negocio jurídico, pretenda acudir a la jurisdicción arbitral propuesta por la
contraparte luego que su conducta hizo creer razonablemente que había
24
PARK. Ibid., p. 16-17.
363
expresado su aceptación con el contenido del contrato y, a su vez, con el convenio

arbitral25.
De lo antes dicho, podemos indicar que de una u otra manera el estoppel, es
ligado a la regla vinere contra factum propium, la cual en el caso del civil law se
conoce como la doctrina de los actos propios, que constituye un límite frente al
comportamiento contradictorio de un sujeto y que tiene como fundamento el
respeto del principio de buena fe.
De lo antes dicho claramente se advierte que un elemento fundamental en
la doctrina de los actos propios es la buena fe, de manera tal que nadie puede ir
en contra de sus propios actos sin actuar de mala fe. El principio de buena fe en
materia contractual se encuentra consagrado en la legislación panameña en el
artículo 1109 del Código Civil, mientras en la legislación española en el artículo
1258 de Código Civil, por lo que dada la naturaleza contractual de la cláusula
arbitral no puede desconocerse el acatamiento del principio de buena fe, de
forma tal que si al verificarse las circunstancias del caso se concluye que dicha
parte actúo de manera tal que hizo creer que consintió el contenido del contrato
y del convenio arbitral, procede la extensión de los efectos de la cláusula arbitral
a una parte no signataria.
5.4. Tercer beneficiario.

La extensión de la cláusula arbitral basado en la estipulación a favor de un
tercero se configura cuando las partes de determinada relación jurídica estipulan
derechos a favor de un tercero que no intervino en el negocio26. La estipulación
en favor de un tercero en Panamá se encuentra consagrada en el artículo 1108
del Código Civil, mientras que en España la estipulación a favor de un tercero se
encuentra recogida en el artículo 1257 del Código Civil.
Sobre esta posibilidad se debe distinguir, entre el supuesto de la
estipulación a favor de tercero, en el que es invocado por éste y el supuesto en
que la estipulación a favor del tercero es invocada en contra de éste. Cuando,
ocurre lo primero y es el tercero quien los convoca no parece existir ninguna
discrepancia, mientras que los supuestos que en se pretende utilizar el contrato
que contiene cláusula arbitral en contra del tercer beneficiario resulta más
complejo.
25
ORELLANA Ubidia, Adriana. El área gris entre la relatividad de los contratos y la
inclusión de terceros no signatarios en el arbitraje. Law Review USFQ, Vol. 1 No. 2.
Disponible en http://revistas.usfq.edu.ec/index.php/lawreview/article/view/872/1103. p.34
26
VILLALOBOS y PARIS. Op. Cit., p. 24.
364
Una vez que el beneficiario, haya aceptado expresa o tácitamente, la

prestación pactada, en su favor, deberá cumplir todas las cargas y obligaciones
que el derecho lleva aparejadas. Por tanto, el beneficiario debe aceptar la
prestación con todas sus consecuencias, esto es del modo en que ha sido
concebido por el estipulante y el promitente, incluyendo la cláusula arbitral, por
lo que carece de toda lógica pensar que al beneficiario le está permitido aceptar
las ventajas y rechazar los inconvenientes que el derecho acarrea27.
Como resultará comprensible, el contenido o alcance material de la
cláusula arbitral debe estar vinculada al derecho atribuido en el contrato ya sea,
que se trate propiamente un derecho o una cláusula limitativa de
responsabilidad, para resultar oponible a un tercero. La solución asimila al
tercero beneficiario a una "parte" del convenio arbitral, en relación con los
litigios sobre el derecho que el promitente y estipulante han estipulado a su
favor.
5.5. Incorporación por referencia.

La extensión por referencia, según VILLALOBOS y PARIS ocurre en aquellos
casos en los que hay claridad sobre la referencia que hace el documento
contractual (en donde no consta la cláusula arbitral) al contrato en dónde sí
consta dicha cláusula arbitral. Es decir, la cláusula arbitral no está incorporada al
contrato principal, sino que el acuerdo arbitral es incorporado por referencia.
En este caso, se dice que la incorporación de la parte no signataria al
proceso arbitral puede suceder concretamente cuando (i) el tercero hace un
acuerdo por separado con una de las partes y la cláusula arbitral se incorpora por
referencia y (ii) si mediante la cláusula arbitral haga referencia al tercero o a un
convenio que tenga relación con dicho tercero.
En ese sentido, debemos destacar que en la Ley de Arbitraje Española se
considerará incorporado al acuerdo entre las partes el convenio arbitral que
conste en un documento al que éstas se hayan remitido en cualquiera de las
formas, tales como un documento firmado por las partes o en un intercambio de
cartas, telegramas, télex, fax u otros medios de telecomunicación que dejen
constancia del acuerdo (artículo 9, numeral 4). De igual, manera la Ley de
Arbitraje Panameña contempla la referencia hecha en un contrato por un
documento que contenga una cláusula compromisoria, lo cual constituye un
acuerdo de arbitraje por escrito, siempre que dicha referencia implique que esta
cláusula forma parte del contrato (artículo 16).
27
AGUILAR. Op cit., p. 243.
365
Como vemos, tanto la Ley de Arbitraje Española como la Ley de Arbitraje

Panameña, adoptan el criterio de la Ley Modelo de la CNUDMI28 sobre la
referencia hecha en un contrato a un documento que contenga el acuerdo
arbitral, de manera que puede darse el supuesto que no sólo las partes de un
contrato se sometan a arbitraje mediante la referencia a otros documento en que
consta la cláusula arbitral, sino que, además, al producirse la incorporación por
referencia de las partes, también quede vinculado un tercero.
IV. PRONUNCIAMIENTOS DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PANAMEÑA

SOBRE LA EXTENSIÓN DEL ACUERDO ARBITRAL A LAS PARTES NO
SIGNATARIAS.
La mayor parte de los pronunciamientos de Corte Suprema de Justicia
Panameña en materia de Arbitraje, a través de Sala Cuarta de Negocios Generales,
surgen cuando ha tenido que resolver la impugnación de un laudo arbitral, a
través del recurso de anulación, el cual constituye la única vía de recurrir el laudo
de conformidad con la Ley de Arbitraje Panameña29.
Antes se examinar los pronunciamientos, consideramos oportuno indicar
que ha sido un gran avance en el Derecho de Arbitraje Panameño, los fallos que
en materia de arbitraje desde hace algunos años están emitiendo nuestros
Tribunales de Justicia, si consideramos que a pocos años de la entrada en
vigencia del Decreto Ley No.5 de 8 de julio de 1999, el Pleno de la Corte Suprema
de Justicia, dictó el conocido fallo de 13 de diciembre de 2001, mediante el cual se
declaró la inconstitucionalidad de los párrafos primero y tercero del artículo 17
del Decreto Ley No. 5 de 8 de julio de 1999, que consagraba el principio
kompetez-kompetenz, por considerarlos contrarios al artículo 32 de la
Constitución Política vigente, lo que puso en duda la práctica del arbitraje en
Panamá.
De esta manera, nuestro más alto tribunal de justicia ha reconocido la
institución del arbitraje, sino que, además, se ha abocado a analizar la extensión
de los efectos del convenio arbitral y la intervención de terceros cuestión que
como vimos en párrafos anteriores representan un aspecto controvertido en
materia de arbitraje.
28
Véase el numeral 6 del artículo 7 de la Ley Modelo de la CNUDMI.
www.uncitral.org/pdf/spanish/texts/arbitration/ml-arb/07-87001_Ebook.pdf
29
Veáse Ley 131, de 31 diciembre 2013, artículo 67.
366
Dentro de estos pronunciamientos nos referiremos, en primer lugar a la

Sentencia de 29 de junio de 200130, mediante la cual la Sala Cuarta de de la Corte
Suprema de Justicia conoció el Recurso de Anulación promovido por
BRIDGEFARMER PANAMA, S.A, quien alegó que fue forzada a integrarse al
arbitraje al no haber suscritó el contrato de fianza que contenía el acuerdo
arbitral. La Sala Cuarta, negó el Recurso de Anulación indicando que
BRIDGEFARMER PANAMA, S.A., en su condición de subcontrante de PANAMA
CANAL RAILWAY COMPANY, debe acogerse al contrato celebrado con el Estado
panameño y si BRIDGEFARME PANAMA, S.A. subcontratante de PANAMA CANAL
RAILWAY COMPANY, efectúo un contrato de obra con MARINE & INDUSTRIAL
SERVICES, S.A.; todas estas sociedades están comprometidas con el Estado
panameño a cumplir con el contrato celebrado. De manera que si, el Estado
panameño dentro del contrato celebrado por ésta con PANAMA CANAL RAILWAY
COMPANY acordó acogerse a la celebración de un arbitraje; no puede alegar la
recurrente que no debió someterse a arbitraje las diferencia surgidas con las
subcontratante MARINE & INDUSTRIAL SERVICES, S. A. (subrogada a CENTRAL
DE FIANZAS S.A. por disposición del contrato de fianza celebrado), so pretexto de
no mediar convenio.
Mediante Sentencia de 21 de diciembre de 2011, la Sala Cuarta de la Corte
Suprema de Justicia dentro del Recurso de Anulación dentro el Laudo Arbitral de
fecha 25 de noviembre de 200931 emitido dentro del Proceso Arbitral propuesto
por SAM HEAVY & SOLUTIONS CORP. contra PETAQUILLA MINERALES, S.A. y
PETAQUILLA COPPER, S.A., el cual fue acumulado al Recurso de Anulación
promovido por la sociedad PETAQUILLA MINERALS, S.A., concluyó que la parte
no signataria, quedó sometida a las cláusulas contractuales pactadas en el
contrato habida cuenta de conducta desplegada en la ejecución y terminación del
contrato, ya que fue la parte no signataria que realizó los pagos por los trabajos
realizados por la demandante del recurso de anulación, quien además fue quien
le informó la terminación de las relaciones comerciales, era la beneficiaria del
contrato, y por otras actuaciones determinantes.
Concretamente, señaló que PETAQUILLA COPPER, S.A., quedó sometida a
las cláusulas contractuales pactadas en el literal J (acuerdo vinculante), de la
30
Panamá. Corte Suprema de Justicia. Recurso de Anulación promovido contra el Laudo
Arbitral de 21 de junio de 2000 emitido dentro del Proceso Arbitral propuesto por Central de
Fianzas, S. A. contra Bridgefarmer Panamá, S.A. Ponente: César Pereira Burgos. 29 de junio
de 2001.
31
Arbitral de 25 de noviembre de 2009 dictado dentro del Proceso Arbitral propuesto por Sam
Heavy & Solutions Corp. contra Petaquilla Minerales, S.A. y Petaquilla Copper, S.A. Ponente:
Winston Spadafora, 21 de diciembre de 2011.
367
cláusula 15.0 del Contrato, haciendo referencia que era quien hacía los pagos por
los trabajos realizados por la demandante, en virtud del Contrato, celebrado con
PETAQUILLA MINERALS, S.A. Además de que, se comprobó que fue quien le
informó a SAM HEAVY EQUIPMENT & SOLUTIONS CORP., que terminaban las
relaciones comerciales y del caudal probatorio se infiere que PETAQUILLA
COPPER, S.A., era la filial de PETAQUILLA COPPER LTD, que fue creada por
PETAQUILLA MINERAL LTD, (cuya filial en Panamá es PETAQUILLA MINERALS,
S.A.), para desarrollar el proyecto de cobre en el área de Petaquilla.
En otro pronunciamiento dentro del Recurso de Anulación, interpuesto por
DON LEE INTERNACIONAL, S.A. la Sala Cuarta de la Corte Suprema de Justicia de
Panamá, de fecha de 27 de mayo de 201532, precisó que la cláusula arbitral tiene
naturaleza contractual y como tal se rige por los principios generales de los
contratos, siendo uno de ellos el principio de relatividad consagrado en el
artículo 1108 del Código Civil patrio. Sin embargo, en materia arbitral este
principio no es absoluto y permite que los efectos del contrato se extiendan a
terceras personas en aras de mantener la uniformidad y eficacia del arbitraje.
De esta manera la extensión de los efectos de la cláusula arbitral a los no
signatarios procede cuando el tercero "ha intervenido de forma activa en la
negociación y ejecución del contrato", haciéndolo parte de los conflictos derivados
del contrato que contiene la cláusula arbitral, siendo que en el caso resuelto por
la Sala Cuarta de la Corte Suprema de Justicia de Panamá, la intervención
contractual del tercero estaría dada no solo del contenido de la cláusula vigésima
quinta del contrato de arrendamiento, sino del caudal probatorio incorporado al
proceso arbitral.
Otro aspecto precisado por nuestra Corte, fue sobre el requisito de la firma
de la cláusula arbitral, el cual sólo constituye un medio probatorio de la
existencia del acuerdo de arbitraje, más no del consentimiento de las partes,
quienes en su momento pueden considerar a un no firmante como sujeto del
contrato y en consecuencia someterlo al arbitraje sin la necesidad de que haya
firmado la cláusula arbitral. Es decir, es posible extender los efectos de la cláusula
arbitral a los no signatarios cuando ha quedado demostrado que es la intención
de las partes en el proceso considerar a ese tercero como una verdadera parte del
contrato que contiene la cláusula arbitral, por lo que el hecho que el acuerdo
arbitral no haya sido firmado no constituye una falta de consentimiento, cuando
32
Arbitral del 12 de julio de 2013, dictado dentro del Proceso Arbitral propuesto por Violeta S.A.
en contra de las Empresas Food Source, S.A. y Don Lee Internacional, S.A. Ponente: Harley J.
Mitchell. - 27 de mayo de 2015.
368
del contenido del contrato y del caudal probatorio se evidencia que el tercero ha
participado en la ejecución del contrato.
Respecto al tema, nuestra Máxima Corporación de Justicia, en esta ocasión
a través de la Sala Civil, mediante Sentencia de 22 de enero de 201433, al resolver
el Recurso de Casación promovido por KARLA MARIENELA GUILLEN contra la
resolución proferida por el Primer Tribunal Superior del Primer Distrito Judicial,
el 28 de febrero de 2011, decidió no casar la resolución recurrida que confirmó la
decisión del Juzgador A quo, que declaró probado el incidente propuesto por
BANCO INTERNACIONAL DE COSTA RICA, S.A., habida cuenta de que si entre las
partes del Contrato de fideicomiso se pactó una cláusula compromisoria y siendo
que algunas de las pretensiones de la demandante se hacen como beneficiaria y
otras en representación de la señora FRANCIA DÍAZ DE LOMBARDO (Q.E.P.D.),
quien si era parte del referido contrato, se entiende entonces, que si acepta la
estipulación a su favor, también la acepta sujeta al contrato que la contiene,
incluyendo la sumisión a la jurisdicción arbitral.
La Sala Primera estimó que si la recurrente en casación está ejerciendo
pretensiones en su propio nombre como en representación de la señora FRANCIA
DÍAZ DE LOMBARDO (Q.E.P.D.), quien era parte del contrato de fideicomiso,
entonces las mismas quedaban sujetas a la cláusula compromisoria pactada y
soportan los efectos del acuerdo arbitral, impidiéndole a la jurisdicción ordinaria
su conocimiento.
Finalmente, advertimos que en los pronunciamientos examinados la Corte
Suprema de Justicia, a nuestro juicio, aplicó fundamentalmente los criterios que
se sustentan en el consentimiento implícito de la parte no signtaria de la cláusula
arbitral para extender los efectos del acuerdo arbitral, ya que se centro
esencialmente en la comprobación del otorgamiento y exteriorización de la
voluntad de las partes con relación al contrato y la participación de la formación,
ejecución y terminación del contrato.
V. CONCLUSIONES.
Luego de haber realizado el presente trabajo de investigación sobre la
extensión de los efectos de la cláusula arbitral a los no signatarios o la
intervención de terceros en el arbitraje puedo reafirmar, tal y como fue advertido
al inicio del artículo que la posibilidad de extender los efectos de la cláusula
33
Panamá. Corte Suprema de Justicia. Recurso de Casación contra la Resolución promovido
por Karla Mariane ela Guillen dentro del Incidente de Nulidad por distinta jurisdicción
promovido por Banco Internacional de Costa Rica, S.A., dentro del Proceso Sumario
instaurado en contra Banco Internacional de Costa Rica, S.A. Ponente: Oydén Ortega Durán-
22 de enero de 2014.
369
arbitral e integrar un no signatario al proceso de arbitraje seguirá generando

debate y polémica, ya que si bien no puede negarse que dicha intervención pueda
ocurrir, tal y como ha sido reconocido por la doctrina, la jurisprudencia arbitral y
judicial ante la realidad de como se llevan a cabo las relaciones comerciales, la
determinación de la incorporación de una partes no signataria es asunto que no
puede tomarse a la ligera.
Por ello, resaltamos que es fundamental que el árbitro o tribunal arbitral, al
decidir sobre su propia competencia y sobre el alcance del acuerdo arbitral
consideren el papel que ha jugado el tercero en la negociación, ejecución y
terminación del contrato, de manera tal que dicho análisis permita concluir que
es indispensable la intervención del tercero al arbitraje. De lo contrario, podría
dar a lugar a la anulación del laudo arbitral dentro del proceso al que fue
integrado el tercero.
En ese contexto, se puede precisar que los diversos criterios doctrinarios
para determinar la incorporación de un no signatario se amparan
fundamentalmente en el consentimiento implícito de las partes y por el
desconocimiento de la personalidad jurídica. Siendo este último a nuestro
criterio el cual puede presentar más discordia, puesto que es tan simple dar por
sentado la ausencia de personalidad entre personas jurídicas separadas, siendo
esencial la comprobación del abuso fraudulento de la personalidad jurídica.
Por otra parte, pudimos confirmar que la Ley Modelo de la Comisión de las
Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional sirvió de inspiración de
la Ley de Arbitraje Panameña y la Ley de Arbitraje Española, de allí las
similitudes entre ambas legislaciones, como los es seguir un criterio menos
formalista sobre la validez y forma de acuerdo arbitral, adaptándose de esta
manera las dos legislaciones a la realidad de las relaciones comerciales
internacionales.
De allí, que estimamos que el hecho que no se disponga de manera expresa
sobre la intervención de terceros o partes no signatarias ni en la Ley de Arbitraje
Panameña ni la Ley de Arbitraje Española, esto no constituyen un impedimento
para que tanto en Panamá como España, puedan extenderse los efectos del
acuerdo arbitral a partes no signatarias o terceros, sin que ello pueda suponer un
quebrantamiento de la voluntad de las partes de someterse a arbitraje, cuando
resulta pertinente dicha incorporación al haber quedado evidenciado que la parte
no signataria o tercero actúo de manera tal que luego no puede pretender no
estar obligado por la cláusula arbitral.
Bajo este escenario, somos del criterio que la incorporación de
disposiciones tanto en la legislación panameña y en la legislación española, que
regulen la intervención de terceros o de partes no signatarias en el arbitraje,
resultaría conveniente a fin de establecer los parámetros a seguir por los
370
árbitros, la partes y por el tercero, ya que no sólo podría regularse la

incorporación a instancia de partes, sino también la intervención voluntaria de
un tercero.
371

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