LECTURA:

V. LEO ROSENBERG.
LEO ROSENBERG
Profesor Titular de la Universidad de Munich

LA CARGA DE LA PRUEBA
Traduccin de ERNESTO KROTOSCHIN
Doctor en Derecho por la Universidad de Hamburgo

LAS PRESUNCIONES LEGALES

15. La presuncin de hecho
I. El concepto de la presuncin legal de hecho

1. En ninguna otra parte existe tal confusin entre el lenguaje y los conceptos como en la doctrina relativa a las
presunciones. Se puede decir que hasta ahora no se ha logrado aclarar el concepto de la presuncin. Se
consideran presunciones a todas las reglas relativas a la carga de la prueba del Cdigo Civil o por lo menos a
casi todas, a las reglas interpretativas del Cdigo Civil y a las reglas sobre la carga de la prueba del Cdigo de
Procedimiento Civil. Desgraciadamente, de la teora de la presuncin, tan eficazmente combatida por
Adolph Dieterch Weber, se ha conservado ms que un triste residuo. Hoy todava se encuentra la opinin
de que toda distribucin de la carga de prueba tiene su fundamento en la existencia o inexistencia de una
presuncin6. Cuando esta carga recae sobre el demandante, seria porque una presuncin est a favor del
demandado, y cuando incumbe al demandado, sera porque la presuncin lucha en pro del demandante; por
eso, a menudo se sostiene una presuncin en lugar de un hecho, constituyendo su contrario tema de la prueba 7.
El Tribunal del Reich admite, por ejemplo, una presuncin a favor de la no existencia de la incapacidad negocial, porque la parte que afirma la restriccin o la falta de la capacidad, lleva la carga de la prueba para
ello8; tambin ve en el 3, inc. 2, RanfG, la presuncin de la fraudulencia, porque la otra parte debe probar
que le ha sido desconocida la intencin del deudor de perjudicar 9, y en los 831, 832, 833, 834, 836,
presunciones de la culpa, porque el demandado por indemnizacin de daos debe mostrar su inocencia 10. El
mismo tribunal califica las reglas de interpretacin 11, las ficciones12 y otros preceptos jurdicos como
presunciones, y el lenguaje corriente de los tribunales inferiores no es mejor; tampoco lo es el del tribunal
federal1'1. Es imposible enumerar aqu todos los pecados de la doctrina y jurisprudencia. Ocurre lo mismo que
ocurrio en el siglo XVIII; no se impone a las partes la prueba de sus afirmaciones porque se presume lo
contrario, sino al revs: porque una parte debe suministrar la prueba de sus afirmaciones de acuerdo con otros
principios, se habla de una presuncin en contra de estas afirmaciones.
Al concepto de la presuncin legal le falta por completo claridad. Ni siquiera Hedemann. el autor de la nica
monografa amplia sobre el tema, la ofrece. Slo logra separar las presunciones de los preceptos dispositivos, las
reglas de interpretacin y las ficciones, al llamar a aqullas un expediente de la tcnica de legislacin material y a
estas un expediente de la tcnica de legislacin procesalis. y con respecto al lmite entre las presun ciones y las
reglas de la prueba sostiene que estas ltimas son una institucin de la apreciacin de la prueba, mientras la pre suncin es una institucin de la carga de la prueba 16, aunque reconoce tambin la influencia de la presuncin en la
libre apreciacin judicial17. Finalmente, separa la presuncin de las reglas (ordinarias) sobre la carga de la prueba
opinando que las presunciones son excepciones de los principios generales relativos a esta carga, aunque admite que
una disposicin figurada como presuncin puede ordenar la misma distribucin que ya existira de acuerdo con los
principios generales, o que una regla relativa a la carga de la prueba" excepcionalmente no coincida con el sistema
fundamental de distribucin !8. Hedemann no llega a ningn otro resultado que ste: que presunciones en el sentido
del Cdigo Civil slo son aquellas disposiciones -pero estas no son todas- en las cuales se encuentran las palabras
presuncin" o presumir, y esto, principalmente, a causa de la terminologa fija explicada en los Motivos19. Pero
como tal uso lingstico consciente no es posible probar en las leyes accesorias, de todos modos puede hablarse de
presuncin cuando se da una regla independiente relativa a la carga de la prueba sin que se la califique expresamente
como tal20. Por eso se califica, por ejemplo, de presuncin al 58 de la ley de navegacin fluvial del 15 de junio de

1895, pero no al 429, HGB21, aunque ambas disposiciones coinciden por completo en el aspecto que aqu interesa.
Se hace la diferencia, slo porque en el 429, HGB, se dice, a menos que el dao... sea la consecuencia de circunstancias que no han podido evitarse por la diligencia de un buen porteador, mientras el 58, BinnSchiffG, dice,
en cuanto no prueba que el dao... sea la consecuencia de circunstancias que no han podido evitarse por la diligencia
de un buen porteador. Segn ambas disposiciones, el porteador debe exculparse, pero el 58, BinnSchiffG. oculta
una regla relativa a la carga de la prueba, adems de la disposicin de derecho material", y el 429, HGB, en cambio,
slo contiene esta ltima. Por eso, el 58 tendra carcter de presuncin (a pesar de que la distribucin de la carga
de la prueba que dispone es la misma que rige en todos los dems casos de esta ndole) 22, y no lo tendra el 429.
Tengo que confesar que del libro de Hedemann no puede aprehender el concepto de la presuncin.
El ltimo trabajo sobre las presunciones, de Alexander Plsz (su contribucin al libro-homenaje a Adolf Wach 23, las
estudia en forma mucho ms profundizadas. Plsz explica las presunciones como una forma de fijacin legal del
estado de hechos; el legislador determina adems del primitivo estado de cosas ideal otro estado real al efecto de la
consecuencia jurdica, siendo ms fcil probar este ltimo estado, el legislador elige el estado real tenindolo por
probable, es decir, presume que este estado regularmente equivale al estado de cosas ideal. Es ste el tipo de
presuncin cuya particularidad consiste en que el legislador indica su motivo, precisamente la presuncin. Pero
tampoco Plsz ha visto toda la verdad; sobre todo, su tesis de que las presunciones legales tambin podran ser
expresadas en la forma de una regulacin del estado de hechos, en particular, en la forma de regla y excepcin 26, Se
mostrar insostenible.
2. Trataremos de desarrollar el concepto de la presunci; - sobre la base del 1253, inc. 2, BGB, el que establece una
verdadera presuncin. El 1253, inc. 1, hace depender la extincin del derecho ce prenda de que el acreedor prendario
devuelve la prenda al deudor o al propietario; el inciso segundo presume la devolucin cuando la prenda es poseda
por el deudor o el propietario2
Slo la devolucin de la prenda surte el efecto de extinguir el derecho. La devolucin puede haberse hecho sin que el
que recibi el objeto (propietario o deudor) lo tenga todava en su poder en este momento. Quien en tales
circunstancias hace valer la extincin del derecho de prenda debe afirmar y, en caso ce disputa, probar que el acreedor
prendario devolvi la prenda al deudor o al propietario. Pero la ley presume" la devolucin si la prenda se halla en
posesin del deudor o del propietario; quiere ello decir, que es suficiente probar la posesin para que el juez haga
constar como realizados los presupuestos de la extine:: r. del derecho de prenda y como cumplida la extincin. Pero
ello no quiere decir que en virtud del 1253, inc. 2, la extincin se haga depender de la posesin de la prenda en vez
de hacerla depender de la devolucin. Pues, no slo se permite al adversar. probar que (no obstante la posesin) no se
ha devuelto la prenda o no se la ha devuelto al deudor (propietario) o no por parte del acreedor (ZPO, 292), sino que
en los casos en que el propietario o el deudor ya no poseen ms el objeto de la prenda. la prueba de la devolucin est,
a disposicin de la parte que hace valer la extincin del derecho. Por lo tanto, a pesar de la presuncin, la devolucin
de la prenda sigue siendo la nica circunstancia que produce la extincin. Por consiguiente, no se interpretara
acertadamente el sentido del 1253, si, segn el modelo de las formulaciones conocidas del Cdigo Civil, se quisiera
redactar esta disposicin en esta forma 28: "El derecho de prenda se extingue, si la prenda se encuentra en posesin del
deudor o del propietario, a menos que no hubiera sido devuelta por el acreedor. Pues entonces la devolucin no
tendra por consecuencia, tal como lo prescribe el 1253, inc. 1, la extincin del derecho de prenda, si el deudor o el
propietario no poseyeran ms el objeto de la prenda.
As pues, slo la devolucin es caracterstica definidora de la norma; pero de la posesin del objeto de la prenda, que
por s no tiene importancia para la extincin, se saca la conclusin de que aquella caracterstica existe. En ello se
expresa la esencia de la presuncin. Presunciones legales de hechos son aquellos , preceptos jurdicos que deducen la
existencia de un hecho que se requiere como caracterstica definidora de un efecto jurdico, de una circunstancia
ajena a esa caracterstica29. Por tanto, presupuesto de la presuncin (llamada base de la presuncin) debe ser siempre
una circunstancia fuera del estado de cosas que produce el efecto jurdico en cuestin 30; pero el efecto de la presuncin
consiste en la deduccin que se saca con respecto a la existencia de aquel estado de cosas 31.
3. De este modo se explica tambin por qu es un error calificar de presunciones a las regulaciones ordinarias de la
carga de la prueba, las que se enuncian expresamente en la ley o se manifiestan por el modo de su redaccin. Con
todo, una explicacin ms detallada de la diferencia entre estas dos especies de reglas relativas a la carga de la prueba
ser til.
El 937, BGB. dispone:
Quien posee una cosa mueble como propia, adquiere la propiedad de ella (usucapin).

La usucapin se excluye si el adquirente en el momento de adquirir la posesin no es de buena fe o si llega a saber

posteriormente que la propiedad no le corresponde".
De modo parecido est concebido el 463. inc. 1 y 3 del Cdigo Civil hngaro. Resulta de esta formulacin, que el
propietario no debe probar su buena fe sino que el adversario tiene que demostrar la mala fe de aqul 32. En cambio, el
Cdigo General austraco. 1460, requiere para la usucapin"... que la posesin sea legtima, de buena fe y
verdadera", pero establece en el 328, inc. 2. una presuncin a favor de la probidad de la po sesin. Del mismo
modo procede el Cdigo Civil suizo; el art. 728 dispone que adquiere la propiedad por usucapin quien, de buena fe,
posee como propia una cosa mueble ajena durante cinco aos en forma ininterrumpida e indiscutida, pero el art. 2
establece una presuncin general a favor de la existencia de la buena fe 33. De acuerdo con todos estos derechos, tema
de la prueba no es, pues, la buena fe sino la mala fe del usucapiente. Quiere ello decir que se est frente a una
presuncin a favor de la buena fe, tal como lo expresan el derecho austraco y suizo y como tambin entre nosotros lo
ensean muchos autores? Ser fcil mostrar que no se trata de una presuncin. Pues la presuncin" de la buena fe en
el 328, AGB, austraco y en el art. 3, ZGB, suizo no depende de ninguna suposicin previa 34, sino que en general la
buena fe debe suponerse sin ms. De ello resulta que a pesar del texto contrario del 1460, AGB austraco y del art.
728, ZGB, suizo la buena fe no es presupuesto de la usucapin sino que la mala fe es un impedimento para ella, tal
como lo expresan acertadamente el 937, II, BGB, y el 463, III, BGB, hngaro. No hay caso en que segn el mismo
derecho austraco o suizo la usucapin dependa de la comprobacin de la buena fe del usucapiente, mientras que
hemos visto, respecto de la verdadera presuncin del 1253, II, BGB, que la nica circunstancia destructora del
derecho de prenda es siempre la devolucin del objeto de la prenda, la cual tiene importancia en todos los casos en que
no se puede afirmar o probar que el propietario o deudor estn en posesin de ese objeto.
Tambin el derecho civil alemn contiene tales presunciones que, contemplndolas de cerca, se revelan como reglas
ordinarias de la carga de la prueba en forma de presunciones. Menciono primero el 1591, cuyo texto, en cuanto aqu
entra en consideracin, dice as:
Un hijo nacido despus de la celebracin del matrimonio es legtimo si la mujer lo concibi antes o durante el
matrimonio y el marido cohabit con ella dentro del perodo de concepcin".
Se presume que el marido cohabit con la mujer dentro del perodo de concepcin.
Tambin el 1720, inc. 2, contiene una presuncin de la cohabitacin; se trata de una verdadera presuncin ya que
ella es la consecuencia del hecho -ajeno a la caracterstica definidora de la norma- de que el marido reconoci la
paternidad en un documento pblico posterior al nacimiento. En cambio, la presuncin" del 1591, inc. 2, no
depende de presupuesto alguno, y esto deja ver que la legitimidad no requiere de ningn modo la comprobacin de la
cohabitacin durante el perodo de concepcin. Pues, como esta cohabitacin se presume" siempre sin ms, en
realidad no forma parte del estado de cosas en que se funda la legitimidad, sino que la falta de cohabitacin es una
circunstancia impeditiva de la ligitimidad. Conforme al lenguaje comn del Cdigo Civil, el 1591 debera estar
concebido en estos trminos:
Un hijo nacido despus de la celebracin del matrimonio es legtimo si la mujer lo concibi antes o durante el
matrimonio.Esto no vale si el marido no cohabit con la mujer dentro del perodo de concepcin. Si el periodo de
concepcin cae total o parcialmente en la poca anterior al matrimonio y el marido ha impugnado la legitimitidad, el
hijo slo es legtimo si el marido cohabit con la mujer durante el perodo de concepcin35.
Un testamento tambin puede ser revocado destruyendo el testador el documento con la intencin de abolirlo o
introduciendo en l cambios por los cuales suele expresarse la voluntad de abolir una declaracin de voluntad escrita.
"Si el testador destruy el testamento o introdujo cambios en la manera indicada, se presume que tuvo la intencin de
abolir el testamento". Tambin aqu el inc. 2 muestra que la intencin de abolirlo no es presupuesto de la revocacin
del testamento, ya que esta intencin se presume sin ms; slo la falta de la intencin impide que se realice la
revocacin. Tambin aqu, una redaccin adaptada al lenguaje comn del Cdigo Civil har ver, mejor que muchas
palabras, lo que queremos decir:
Un testamento tambin puede ser revocado destruyendo el testador el documento o introduciendo en l cambios por
los cuales suele expresarse la voluntad de abolir una declaracin de voluntad escrita, a menos que no haya tenido la
intencin de abolir el testamento. Tampoco el 484 es una presuncin:
Si se manifiesta un defecto principal durante el plazo de garanta, se presume que el defeco ya exista en el momento
en que el riesgo se transfiri al comprador". Pues la aparicin del defecto durante el plazo de garanta ya es, en
general, presupuesto de la responsabilidad del vendedor ( 482) y, al no establecer el 484 ningn presupuesto nuevo,
tiene por consecuencia, sin ms, que la existencia del defecto en el momento de la transferencia del riesgo ( 459) no

necesita ser comprobada. Por tanto, los 482, 484, tendran que estar redactados, correctamente, de este modo, ms o
menos:
El vendedor slo responde por defectos determinados (defectos principales), y esto nicamente si se muestran dentro
de determinados plazos (plazos de garanta). Pero el vendedor no es responsable si el defecto no hubiera existido ya en
el momento en que el riesgo se transfiri al comprador".
4. Plsz slo tiene razn con respecto a las presunciones aparentes tratadas en el n. 3, al considerarlas simples formas
de definicin de las caractersticas legales y al creer que puedan ser traducidas tambin por una redaccin diferente de
estas caractersticas, como, por ejemplo, mediante la forma de las normas de regla y de excepcin. Su error consiste en
que equipara las verdaderas presunciones a estas presunciones aparentes y transfiere a aqullas las conclusiones a las
cuales llega respecto de stas. Ciertamente, est disculpado por el estado actual de la investigacin. Unger ha llamado
a esas presunciones aparentes verdades provisionales (interinas)39, porque mediante ellas, sin otra suposicin previa,
cambia por completo el tema y la carga de la prueba, de modo que la parte se libra de la prueba, y la carga
correspondiente pasa a su adversario; de este modo las ha separado de las presunciones verdaderas que slo permiten a
la parte probar un hecho distinto del que en realidad debera probar, porque de la existencia de ese hecho el juez,
gracias a la prescripcin legal, tiene que concluir que tambin existe este ultimo; la verdadera presuncin, por lo tanto,
slo facilita la prueba. La terminologa de Unger no es muy feliz; sin embargo, se explica por el estado de las fuentes
romanas y el lenguaje del Cdigo General austraco. Objetivamente, Unger acert poco ms o menos, aunque no
expres la diferencia en forma completamente correcta. Pero los autores ms recientes ni si quiera han llegado a
conocer la diferencia y han considerado del mismo modo tanto las verdades internas como las presunciones
verdaderas40 y tambin Ptsz incurri en este error en cierto modo 41.
En realidad, las verdaderas presunciones legales y el mtodo de separar ciertos elementos de la norma-regla y de hacer
del contrario de stos los presupuestos de una norma-excepcin, presentan dos medios tcnicos completamente
distintos del legislador. Hasta ahora, slo Jhering reconoci esto 42. Pero no se ha prestado atencin a sus explicaciones,
o no se lo ha hecho suficientemente.
Tambin la estructuracin correcta de la cuestin de la prueba pertenece a las tareas del legislador. A causa de una so lucin desacertada de esta tarea es posible que llegue casi a faltar la proteccin a derechos fundados. Cuando se trata
de elementos difcilmente probables pero que se encuentran en la gian mayora de los casos, el legislador prescinde de
convertirlos en presupuestos del fundamento del derecho; ms bien vincula a la falta excepcional de esos elementos el
efecto de que ella impide el nacimiento del derecho. Se separan esas circunstancias difcilmente probables y que raras
veces faltan del estado de cosas ideal", el que comprende todos los elementos considerados importantes por el
legislador para la produccin del efecto jurdico, y se hace depender el nacimiento del derecho, del estado de cosas
prctico que no comprende aquellas circunstancias porque, por regla general, se encuentran presentes. Cuando una
vez, por excepcin, no es ste el caso, se impide el nacimiento del derecho, la carga de la prueba respecto de esta falta
incumbe al adversario. En tales casos, la circunstancia en cuestin no es, por lo tanto, un presupuesto del nacimiento
del derecho sino que se la ha eliminado completa y definitivamente del estado de cosas adoptado como base por la
norma-regla. Por ejemplo, la usucapin no requiere, segn el 937, posesin (a) de diez aos (b) y buena fe (c), no es,
pues, la consecuencia de a + b + c, sino que es nicamente el resultado de a + b, mientras non c (mala fe) impide la
usucapin ( 937, II).
Tratndose de las presunciones de hecho legales, el legislador sigue un camino totalmente distinto. Aqu, el efecto
jurdico depende de la existencia del estado de cosas ideal completo pero la ley presume la existencia de uno u otro
elemento, siempre que se presente otra circunstancia, no requerida para la produccin del efecto, la cual regularmente
o por lo menos con frecuencia justifica la conclusin de que tambin existen esos elementos. Por ejemplo, la extincin
del derecho de prenda es, segn el 1253, inc. 1, la consecuencia de la devolucin del objeto de la prenda (a) al
deudor o propietario (b) por parte del acreedor (c), esto es, de a + b + c. Pero el 1253, inc. 2, presume la existencia
de todo este estado de cosas ideal a + b + c, cuando se presenta la circunstancia ajena a l (x), a saber, cuando el
propietario o deudor se encuentra en posesin de la prenda. Cuando x no puede afirmarse o probarse, deben mos trarse
como presentes todas las partes integrantes del estado de cosas ideal ( a + b + c), si se quiere que se haga constar la
extincin del derecho de prenda. No se perdona, pues, nada del estado de cosas ideal", mientras en los casos que
acabamos de indicar, este estado se halla dividido, definitivamente, en elementos constitutivos e impeditivos de
derecho, y el efecto jurdico se produce solamente a consecuencia de los hechos que forman el presupuesto de la
norma-regla (a + b), siendo la ausencia del hecho impeditivo (non c) de ningn modo presupuesto del nacimiento del
derecho.
Tambin esta exposicin muestra que es falso traducir como presunciones a reglas comunes de la carga de la prueba,
en particular, establecer presunciones en favor de la ausencia de los llamados hechos impeditivos. Pero nada ilustra

mejor la confusin en la teora de las presunciones que la circunstancia de que autores de relieve hablan de
presunciones precisamente en el caso inverso, esto es, cuando el legislador hace nacer el derecho a consecuencia de un
estado de cosas incompleto (en compara don con el estado ideal"). Cero que debe entenderse en este sentido, por
ejemplo, a Wach, cuando en su Handbuch des Zivil- prozessrechts (Manual de derecho procesal civil). defiende las
llamadas presunciones legales como conclusiones rebables con respecto a la existencia del estado de cosas a
comprobar, sacadas de premisas incompletas en virtud de la ley43, y en su ensayo sobre La carga de la prueba segn el
Cdigo Civ como conclusin legal sacada de premisas incompletas o que se aplica por de pronto en un caso de non
liquen*. Por esta razn, Wach considera presunciones a casi todas las disposiciones del Cdigo Civil que hacen entrar
una consecuencia jurdica en casos dudosos y deduce del 3. inc. 2, de la ley de impugnacin del 21 de Julio de 1879
-17 de mayo de 1898 una "presuncin de la cons- cientia fraudis 45. Kohler admite una presuncin de hechos legal
cuando el mismo ordenamiento jurdico descompone en dos partes un grupo de hechos y declara que ya de una mitad
surge el derecho, bajo la condicin de que no se presente una segunda mitad contraria; segn l, las presunciones
legales no son otra cosa que una descomposicin de la unidad de hechos en circunstancias que militan en pro y en
contra de la existencia.Por lo menos, estas citas comprueban la falta de claridad que existe respecto del concepto de
las presunciones.
Es muy corriente calificar los principios fundados en la experiencia como presunciones de hecho o presunciones de la
vida aproximndolas de este modo a las presunciones legales. Se dice que ambas han sido establecidas para la
apreciacin de indicios, estas ltimas por la ley y, por eso, con fuerza obligatoria; en cambio, las primeras, como
manifestacin de la experiencia y decisivas slo gracias a su influencia en la conviccin del juez, las dos rebatibles
mediante la prueba de un suceso distinto del presunto. Por eso, se ha llamado a las presunciones legales directamente
una fijacin legal de un principio de la experiencia" o principios de experiencia legales. Tambin esto slo muestra
el desconocimiento fundamental de la esencia de la presuncin legal de hecho. Pties, a lo sumo, una experiencia de la
vida ha sido para el legislador el motivo de una presuncin legal pero en ningn caso ha llegado a ser su contenido, y
muchas veces ha sido decisivo para el establecimiento de una presuncin legal de hecho, no un principio de la
experiencia sino una consideracin de utilidad prctica o de otra especie; esto vale, por ejemplo, para las presunciones
de la VerschG, 9, I;

10, 11. Pero la diferencia entre los principios de la experiencia y las presunciones legales se manifiesta, sobre
todo, en sus efectos. En virtud de un principio de la experiencia, el juez, por medio de la libre apreciacin de
la prueba, saca del estado de cosas comprobado la conclusin de que la afirmacin discutida es verdica, esto
es, supone esta afirmacin como probada; la consecuencia es que a la otra parte le queda abierta la posibili dad
de una contraprueba pero sin que para ello disponga del medio de la audiencia de parte (ZPO. 445, II), y que
esa actividad del juez, como comprobacin de un hecho, se sustrae al examen por parte del tribunal de
revisin (ZPO, 561, II). En cambio, el juez toma al hecho presunto por base de su sentencia sin recepcin de
prueba, como se mostrar todava en II; no es el juez quien de los presupuestos de la presuncin saca la
conclusin relativa al hecho presunto, sino que lo hace la ley. La refutacin de la presuncin legal mediante la
prueba de lo contrario no es, pues, contraprueba sino prueba principal para la cual se dispone de la audiencia
de parte (ZPO, 292, inc. 2). La actividad judicial de fallar sobre la base de una presuncin legal es
aplicacin de derecho, y por lo tanto, est sujeta a la revisin. En una palabra: los principios de la experiencia
y las presunciones legales de hecho no tienen nada de comn.
Las reglas de interpretacin no son presunciones legales50. Por de pronto, les falta aquella caracterstica consistente en
la existencia de un hecho que no tiene importancia para el efecto jurdico en cuestin, pero del cual la ley saca la
conclusin de la existencia de otro hecho importante; antes bien, la regla de interpretacin tiene por nico presupuesto
la declaracin de voluntad cuyo sentido establece. Adems y sobre todo: qu se presume? La voluntad? Sin
embargo, una voluntad de determinado contenido no es presupuesto de la validez y eficacia de una declaracin de
voluntad sino que en ciertas circunstancia la falta de voluntad o un vicio de sta se opone a la validez 5'; por consiguiente, la presuncin tendra por objeto una circunstancia que carece de importancia. O se presume la declaracin
de voluntad (nica importante)?52. Esto contrastara con la caracterstica definidora de la regla de interpretacin, la
cual, precisamente, presupone que no existe declaracin respecto de la parte del contenido explicada por la ley;
adems sera fcil de refutar, en el caso de una declaracin escrita ya mediante la presentacin del documento, de
modo que una presuncin semejante carecera por completo de valor. Titze ensea que las reglas de interpretacin
fundan una presuncin en favor de la existencia de una determinada costumbre del trfico", porque el contenido de
una declaracin de voluntad se determina por esta costumbre; la regla de interpretacin, al fijar el contenido de la
declaracin de voluntad..., traduce la costumbre del trfico decisiva para el caso concreto" 53. Titze no sostiene que la
regla de interpretacin es una presuncin de la costumbre del trfico sino que ella funda esta costumbre; esto podra
dar motivo a la creen cia de que Titze quisiera deducir de la norma interpretativa la existencia de una determinada

costumbre. Pero esto no sera una presuncin en sentido tcnico, en la cual Titze piensa segn afirma. Por otro lado,
si la regla de interpretacin debiera ser la presuncin de una determinada costumbre, porque slo puede figurarse
como manifestacin de sta, entonces debera contestarse que la suposicin de semejante costumbre tal vez haya sido
el motivo pero en ningn caso es el contenido de la regla interpretativa y. por consiguiente, no puede ser objeto de la
presuncin. Por fin, Oertmann concibe la regla de interpretacin como presuncin del valor declarativo de la
declaracin51. Pero tampoco en este caso la regla de interpretacin es una verdadera presuncin. Pues, el valor
declarativo de una declaracin no es un hecho en el sentido del derecho de la prueba, sino que es el resultado de un
trabajo mental del juez, logrado sobre la base de una estimacin jurdica concreta. Por eso, la disposicin de que una
declaracin de voluntad deba entenderse en un sentido determinado, equivale a la regulacin de una consecuencia
jurdica. Y sera contradictorio concebir esta consecuencia como simplemente presunta. La ley no presume ese valor
declarativo sino que lo prescribe; la prueba de que las partes tuvieron una voluntad distinta o que convinieron otra
cosa, no es una refutacin de este precepto sino que lo hace inaplicable in concreto. De ningn modo, pues, la regla de
interpretacin puede concebirse como presuncin.
La ficcin no tiene nada que ver con la presuncin. Ficciones son preceptos jurdicos que transfieren la consecuencia
jurdica determinada para el estado de cosas a al estado de cosas b, equiparando el estado b al estado a, al decir, por
ejemplo, que b es considerado como a. La ficcin es un medio de simplificar la cnica legislativa. Su forma: si existe
el estado de cosas b (llamados base de la ficcin), se finge que existe a, se asemeja a la forma de la presuncin: si
existe b, se presume a. Pero la finalidad y el contenido de la ficcin son totalmente distintos de los de la presuncin.
Por consiguiente, no se admite la refutacin de la ficcin mediante la prueba de lo contrario. Resulta de ello, que las
llamadas presunciones legales irrefutables (praesumtiones iu- ns et de iure) no son otra cosa que ficciones; tienen la
forma de la presuncin pero la esencia de la ficcin, porque no se admite la prueba de lo contrario. El Cdigo Civil no
conoce presunciones legales irrefutables. En cambio, con tanto mayor abundancia hace uso de la ficcin y, adems, al
emplear sin orden ni concierto el giro ser considerado", caracterstico para las ficcio nes, ha dificultado
innecesariamente la determinacin de stas^ Segn veo, en el Cdigo Civil hay una sola disposicin el & 2277, inc. 1,
texto antiguo 31. I 6. en la cual el giro ser considerado" expresa una verdadera presuncin. Y esto parece ser una
casualidad. En los dems casos, bastante numerosos, ser considerado" no tiene el significado de una presuncin,
aunque muchas veces se sostiene lo contrario
Al hablar de los efectos de la presuncin ms adelante, II, 2

a, mostraremos que las presunciones tampoco son reglas de

6. Ahora estamos en condiciones de consignar las disposiciones del Cdigo Civil que son verdaderas
presunciones legales de hechos.
Despus de haber visto (en 3) que los 484. 1591, 2255 slo son presunciones aparentes y siend>, por otro lado, los
891, 921, 1006, 1362, 1527, 1964 2365, presunciones as llamadas de derecho -de las cuales se tratar en el
pargrafo siguiente- slo quedan de las disposiciones del Cdigo Civil calificadas de presunciones, los 938, I 63;
1117, III; 1253, II; 1540, 1720, II; 2009, y entre las disposiciones de la VerschG, los 9, I; 10, 11, como verdaderas
presunciones de hechos. Despus de lo explicado anteriormente esto ya no necesita ser fundamenta do. En todos estos
casos, la presuncin de una caracterstica definidora requerida para a produccin de un efecto jurdico es la
consecuencia de una circunstancia ajena al conjunto de estas caractersticas.
Sin embargo, en el Cdigo Civil se hallan todava otras verdaderas presunciones de hechos, aunque la ley no emplea,
respecto de ellas, la palabra presuncin" o presumir. Encuadra aqu, en primer trmino, la regla relativa a la carga
de la prueba contenida en el 3630,1:
Si el acreedor ha aceptado como cumplimiento una prestacin que se le ofreci como tal, recae sobre l la carga de la
prueba, cuando no quiere considerar como cumplimiento a la prestacin porque habra sido distinta de la prestacin
debida o porque habra sido incompleta". La ley deduce del hecho de que se acept la prestacin como cumplimiento
-hecho no requerido para que la prestacin se verifique-, que la prestacin debida se efectu, y esto completamente. El
363 podra, pues, estar redactado de este modo:
Si el acreedor ha aceptado como cumplimiento una prestacin que se le ofreci como tal, se presume que se ha
efectuado la prestacin debida y que ha sido completa". Otra norma de presuncin es el 685, inc. 2. El primer in ciso
de este pargrafo niega al gestor de negocios el derecho al reintegro de sus gastos o la entrega del enriquecimiento sin
causa, si no tuvo la intencin de reclamar la restitucin del dueo del negocio. El inciso segundo presume la
ausencia de esta intencin y la deduce del hecho -que es indiferente para la produccin del efecto previsto en el inc. 1de que los abuelos o los padres mantienen a sus descendientes o stos a aqullos. Este inciso podra haberse redactado

as: Si los padres o los abuelos man tienen a sus descendientes o stos a aqullos, se presume que les falta la
intencin de reclamar el reembolso de quienes recibieron los alimentos.
Tambin el 1213, inc. 2, es una presuncin, ya que la entrega con la consiguiente toma de posesin -no requerida
como caracterstica para ello- de una cosa, fructfera por su naturaleza. hace deducir que se la ha constituido en prenda
que comprende los frutos de la cosa. La redaccin siguiente aclara esto:
Si una cosa fructfera por su naturaleza ha sido entregada al acreedor prendario, de modo que ste adquiere su
posesin se presume que el acreedor debe estar facultado a percibir los frutos67. El 2270, inc. 2 se da a conocer
como presuncin al leerlo de este modo:
Tal relacin de las disposiciones entre s se presume, si....
Lo mismo el 2277, ap. 1, inc. 2, texto antiguo = TestG, 31,1, inc. 2. es una presuncin (se presume lo contrario como exigido, si...) y tal vez lo es tambin una u otra disposicin ms del Cdigo Civil; no se puede tratar de enumerar
aqu todas esa presunciones escondidas completamente.

II. El efecto de la presuncin legal de hecho

La falta de claridad acerca del efecto de las presunciones legales de hecho no es menor que la divergencia de
opiniones so- re su concepto. Expondremos tambin el efecto por medio del ejemplo que ofrece el 1253, inc. 2.
1. La parte que se propone deducir de la devolucin de la prenda la extincin del derecho sobre sta, puede afirmar,
segn el 1253, inc. 1, y debe probar en caso de ser discutido, que el acreedor (a) ha devuelto la prenda (b) al deudor
o propietario (cj. Pero en lugar de esto, gracias a la presuncin del 1253, inc. 2, puede afirmar y probar que el deudor
o el propietario est en posesin del objeto de la prenda (x). Al comprobarse la posesin, el juez debe declarar, por
aplicacin del 1253, inc. 2, que el derecho de prenda se ha extinguido, del mismo modo como si se hubieran
mostrado los tres presupuestos del 1253, inc. 1 (a + b + c), ya que la ley presume a + b + c al darse x. El adversario
debe probar que a o b o c no se han dado (ZPO, 292).
As pues, la presuncin se presenta como una regla de la prueba. Gracias a ella, se modifica tanto la carga de la
afirmacin como la carga de la prueba con respecto al estado de cosas ideal" presupuesto por el 1253, inc. 1, ya
que la parte, en lugar de los presupuestos a + b + c, puede afirmar y probar los presupuestos de la presuncin x,
incumbiendo en este caso al adversario la prueba de lo contrario de a o b o c. Slo el desco nocimiento -que hubo hasta
ahora- del concepto de la presuncin de hecho ha llevado a expresar su efecto de modo que ella provoque una
excepcin de los principios generales de la carga de la prueba. Pero esto no es cierto. Tambin aqu se confir ma
nuestro principio de la carga de la prueba (certeza), de que cada parte debe mostrar como realizados en los hechos, los
presupuestos de las normas que le son favorables; la parte favorecida por la presuncin debe probar los presupuestos
de la norma de presuncin, porque sta no podra aplicarse, sin que se hubieran comprobado aqullos. Pero tambin en
atencin al estado de cosas ideal" la presuncin legal no crea una excepcin de la distribucin regular de la carga de
la prueba, porque los presupuesto de la presuncin que deben probarse son totalmente distintos de los presupuestos
ideales del efecto jurdico del que se trata. Cuanto ms, podra hablarse de una excepcin con respecto a la prueba
de lo contrario. La presuncin produce, pues, una modificacin del tema de la prueba, y no de los principios relativos
a la distribucin de la carga respectiva. Por eso, efectivamente, se reduce a una mera disputa terminolgica la cuestin
de saber si la presuncin invierte la carga de la prueba y exime de sta a quien est favorecido por la presuncin71 o si
la presuncin slo alivia esa carga puesto eme en lugar del hecho presunto deben probarse los presupuestos de la
presuncin72. Desde el punto de Vista de la parte favorecida por la presuncin es dable hablar de un alivio de la prueba
a no ser que la base de la presencian sea siempre segura Sin ms, como, por ejemplo, en el caso de la VerschG. 9.
1, ya que en lugar dc los presupuestos propios de la consecuencia Jurdicas debe probar los presupuestos de la
presuncin; desde el punto de vista del adversario se preferir hablar de una inversin de la prueba. pues tiene que
probar lo contrario del hecho presunto. Sin embargo. esta terminologa no exterioriza, objetivamente divergencia
alguna.
La influencia de la presuncin en la carga de la prueba es segura , sea que se la formule de un modo o de
otro. En cambio a influencia de la presuncin de la carga de la afirmacin se discute. Pero como el Juez debe aplicar
las normas de presuncin del mismo modo que. cualquier otro precepto Jurdico. una vez Introducidos sus
presupuestos en el proceso y habindose ellos comprobado, debe ser suficiente que la parte favorecida por la
presuncin slo afirme el estado de cosas correspondiente a la presuncin; no necesita afirmar el mismo hecho
presunto ya que el juez, aplicando la norma de presuncin, debe tomarlo sin ms por base de su sentencia, si se afirma
el fundamento de la presuncin y se lo prueba en caso de ser discutido. El nico de los opositores que trata de fundar

su opinin contraria, Hedemann, no logra convencerme. Ser cierto que ni la historia ni el 292, ZPO, sirven para
fundar nuestra tesis, pero ello tiene poca importancia. En cambio, la opinin de que la aplicacin de la norma de
presuncin no sea aplicacin de derecho es, a mi entender, insostenible; no veo qu otra cosa podra ser; y sin dolo,
esto es, si el juez una vez comprobados los presupuestos debe tomar el hecho presunto por base de su sentencia cum pliendo con ello una orden de la ley -aunque no lo tenga que aadir como consecuencia jurdica"-, entonces,
ciertamente -como el propio Hedemann reconoce-, la parte no necesita afirmar aquel hecho. Por lo dems, el
pargrafo siguiente mostrar que precisamente las presunciones de derecho, en las cuales Hedemann se apoya
finalmente, ejercen una fuerte influencia modificante en la carga de la afirmacin. Por otra parte, la dis puta no tiene
mayor importancia prctica.

2. La confusin aumenta cuando se trata de describir la influencia de la presuncin de hecho en la actividad del
juez.

a) El 16, inc. 1, de la ley de introduccin del Cdigo de Procedimiento Civil del 30 de enero de 1877 haba definido
las presunciones como disposiciones del derecho civil segn las cuales, en ciertas circunstancias..., debe
considerarse como cierto un hecho. El 198, del primer proyecto de un Cdigo Civil se haba expresado de la
siguiente manera; Cuando la ley prescribe que un hecho se presuma, ste es considerado como probado . De acuerdo
con ello, todava hoy la doctrina predominante sostiene que el juez debe considerar el hecho presunto como probado o
como verdico75. La consecuencia es que gracias a la presuncin legal de hecho se cree eliminada o limitada la libre
apreciacin judicial de la prueba76 y que se considera a las presunciones slo como reglas de la prueba o que se
estima que tambin lo sean.
El punto de partida de esta opinin es el concepto de que la presuncin de hecho no sea otra cosa que una prueba de
indicios legalmente establecida: como en la prueba de indicios ordinaria el juez, gracias a su libre apreciacin de sta,
admite como probada una afirmacin mediante deduccin de otros hechos comprobados, del mismo modo, en el caso
de la presuncin legal de hecho, deduce la verdad del hecho presunto, por orden de la ley, de los presupuestos de la
presuncin; y puesto que la ley le obliga a ello, se considera que se halla eliminada, a este respecto, su libre
apreciacin de la prueba.
Pero todo ello es errneo. No es el juez quien de los hechos iniciales extrae la conclusin respecto del hecho presunto
sino que lo ha hecho la ley; no el juez sino la ley presume el hecho. No se trata de la comprobacin de hechos sino de
la aplicacin de derecho, cuando el juez en virtud de la presuncin legal toma en consideracin el hecho presunto. El
juez basa en l su sentencia, no porque se trata de un hecho probado sino, precisamente, lo hace sin prueba; la
presuncin hace superfluas la prueba y la verificacin del hecho presunto.
La exactitud de este concepto se muestra en las consecuencias. En contra de una afirmacin probada se admite la
contraprueba la cual ya est lograda si despierta en el juez nuevamente dudas en cuanto a la verdad de la afirmacin.
La contraprueba tambin puede suministrarse en contra de los hechos iniciales de la presuncin en cuanto estn
probados; pero contra el mismo hecho presunto slo es posible la prueba de lo contrario, la cual, siendo prueba
principal, debe llegar a convencer plenamente al juez con respecto a la falsedad del hecho presunto. Para suministrar
la contraprueba, no se dispone de la audiencia de parte como medio (ZPO, 445, II), y para ello es indiferente el
hecho de que el juez considere lograda la prueba, que debe deshacerse mediante la contraprueba, en virtud de su libre
apreciacin o a causa de una regla legal de prueba 80. En cambio. tratndose de lo contrario del hecho presunto, la
audiencia de parte ha sido declarada admisible expresamente (ZPO, 292, inc. 2). Si Stein y Schmidt consideran 81 que
esta disposicin carece de lgica, frente al 446, texto antiguo (=ZPO, 445, II, texto actual), ello slo se comprende
porque ambos ven en las presunciones legales de hecho, casos legalmente regulados de una prueba de indicios. Sin
embargo, el 292, inc. 2, nuestra claramente que no lo son: ex iure quod est regula Jlat. Otra consecuencia consiste,
por ejemplo, en esto: cuando en los contratos de seguro de rentas se promete el pago de stas slo contra pre sentacin
de un certificado de vida legalizado, la presuncin de la vida segn el 10, VerschG, no puede sustituir este certificado, aunque la prueba de la vida pudiera suministrarse de otro modo que mediante ste; pues, "no se suministra la
prueba de la vida por medio de presuncin82.
Por consiguiente, las presunciones legales de hecho no son reglas de prueba83. Son reglas de prueba aquellos
preceptos jurdicos que obligan (o prohben) al juez a atribuir un determinado valor probatorio a determinados
medios de prueba84, o disposiciones acerca de las conclusiones que deben extraerse de una prueba, obligatoriamente,
sin atencin a la conviccin del juez" 85. Esta definicin no es aplicable de modo alguno a las presunciones. Para las
reglas de prueba, como, por ejemplo ZPO, 415-418, es caracterstico que fyan el valor probatorio de un medio de
prueba o la fuerza probatoria de un argumento de prueba independientemente de un tema determinado de prueba y, por

lo tanto, para iodos los temas86. En cambio, las presunciones legales de hecho no pueden concebirse sin el tema de la
prueba", esto es, el hecho presunto.

b) Con respecto al mismo hecho presunto, el juez no tiene ni motivo ni oportunidad para hacer uso de la libre
apreciacin de a prueba, en cuanto no se haya suministrado una prueba de lo contrario 87. Del mismo modo est
dispensado de la estimacin jurdica concreta", esto es, de la deduccin. Si la ley vincula a la posesin de la prenda
por parte del deudor o del propietario la presuncin de que la prenda ha sido devuelta a uno de stos por el acreedor, el
juez no necesita averiguar ni el hecho de la devolucin ni el hecho de que fue el acreedor quien devolvi, ni el hech de c ue fue el
, l
deudor o el propietario quien recibi la prenda . Lsto se manifiesta an ms claramente en el 1540: la ley
vincula al hecho de que cosas fungibles que antes formaron pare de los bienes aportados no existen ms, a presuncin
de que estas cosas han sido aprovechadas en inters de la comunidad de bienes y que esta se ha enriquecido por el
valor de aqullas.
Pero de este modo el 1540 no llega a ser una presuncin de derecho en el sentido del pargrafo siguiente 59.

III. La anulacin del efecto de la presuncin

El efecto de la presuncin legal de hecho puede anularse de varios modos.

2. La presuncin vinculada a la declaracin defallecimiento segn la VerschG, 9, I, por ejemplo, pierde fuerza
por el hecho de que se revoca esta declaracin (VerschG. 30). Con ello se anula la presuncin en pro y en
contra de todos. Presunciones pueden llegar a ser inaplicables, en ciertas circunstancias, mediante la prueba de
los presupuestos de una norma contraria; por ejemplo, las presunciones vinculadas a la posesin ( 1117,
III; 1253, II) se anulan mediante la prueba, a cargo del adversario, de que slo existe posesin natural 90-91.
3. De modo general, se anula la presuncin mediante la cor. traprueba en contra de la prueba de sus
presupuestos. Y finalmente:
4. Mediante la prueba de lo contrario, esto es, la prueba ce que el hecho presunto por la ley no existe. Esta
prueba de 1j contrario es prueba principal y puede ser suministrada con ay _ da de los principios de la
experiencia (indicios) y por todos les medios de prueba, por consiguiente, tambin mediante la audiencia de
parte, siempre que para ello se cumplan los dem; requisitos (vase, anteriormente, II, 2, a). Slo conviene
recalca: todava lo siguiente. Cuando la presuncin se refiere simultneamente a varios presupuestos del
efecto jurdico, basta coque se muestre lo contrario de uno solo de estos presupuestos Por ejemplo, en el caso
del 1523, inc. 2, se ha logrado la prueba de lo contrario, cuando se muestra que no se ha devuelto e. objeto
de la prenda o que no se lo ha devuelto al deudor (propietario) o que no ha sido el acreedor quien lo devolvi;
en el cas: del 1540 ocurre lo mismo, cuando se prueba que las cosas n: se han empleado en inters de la
comunidad o que sta no ti sido enriquecida por el valor respectivo.
Se entiende que la prueba de los presupuestos de una ncr ma contraria, la contraprueba y la prueba de lo contrario ni camente surten efecto nter partes.
IV. Fuentes, dominio de aplicacin y posicin sistemtica de las normas de presuncin
1. Las presunciones legales de hecho, de las que se trata en este pargrafo, slo pueden tener su fundamento en una
fuente de derecho (ley, costumbre). Las presunciones que se deducen de los principios de la experiencia no son
presunciones legales de hecho (vase, en este sentido, anteriormente, I, 5).
En cuanto las partes tienen capacidad para configurar y crear sus relaciones jurdicas mediante negocios jurdicos, la
correspondiente facultad legal comprende tambin las presunciones de hecho que se constituyen mediante negocio
jurdico, en particular, mediante^ contrato92. Se infiere esto tambin del hecho de que la presuncin es una regla de
prueba y que las partes, dentro de los lmites indicados, pueden arreglar la carga de la prueba median te negocio
jurdico93. Si, por ejemplo, en un contrato de seguro de ganado se puede convenir que los animales que ya estuvieron
enfermos en el momento de concluirse el seguro, no estn comprendidos en ste, pero que recae sobre la compaa de
seguros la carga de la prueba respectiva, por qu no podra convenirse, tambin, que se presume la existencia de la
enfermedad en aquel momento, siempre que la enfermedad se muestre dentro de tres das a partir de la conclusin del
contrato?
Una extensin por analoga de las normas de presuncin no ser frecuente, pero no es del todo imposible. As, por
ejemplo de las presunciones de los 1117, inc. 3 y 1253, Inc. 2 (tambin 1006), puede deducirse, por analoga, la

presuncin de derecho, de que se ha entregado a la parte el documento que po- see 95, y de la presuncin contenida en
el 167, inc. 2, ZPO, puede inferirse esta otra de que, quien tiene en su poder una declaracin escrita para que la
trasmita, est autorizado para la trasmisin96, etctera.

2. El dominio de aplicacin de las presunciones de hecho es tan extenso como lo es la norma jurdica cuya
caracterstica definidora se presume; dondequiera que se aplique esta norma, tambin la presuncin tiene su
lugar.
Muchos autores slo quieren conceder ese lugar a la presuncin en el proceso civil 7. y ni siquiera en ste -y la
excluyen en general- cuando rige la mxima inquisitiva 98. Pero esto es demasiado estrecho. La mxima inquisitiva,
que no hace que se pueda prescindir de las normas sobre la distribucin de la carga de la prueba en el sentido de
nuestra carga de la certeza90, no excluye la aplicacin de la norma de presuncin 100. Slo que el juez, que tiene el deber
de comprobar la verdad, puede y debe examinar de oficio, si se puede verificar lo contrario del hecho presunto;
cuando ello no se logra, se debe decidir sobre la base de la norma de presuncin. Por eso. las normas de presuncin
rigen, sobre todo, en la esfera de la jurisdiccin voluntaria101. Esto se reconoce hoy casi generalmente para las
presunciones de derecho, como se mostrar en el prximo pargrafo. El que la presuncin legal de hecho es
inaplicable en el proceso penal, slo es la consecuencia de la disposicin expresa del 261, inc. 1, StPO. Por otro
lado, cuando se ensea que esta presuncin tambin puede tener importancia en la vida jurdica de las partes, por
ejemplo, al contribuir a fundar la buena fe o la ausencia de culpa 102, se trata ms bien de un reflejo del efecto que la
presuncin ejerce sobre la regulacin de la carga de la prueba.

3. La posicin sistemtica de las normas de presuncin no puede ser otra que aquella que corresponde a las
normas relativas a la carga de la prueba en general; igual que stas 103, pertenecen al derecho material1011. Sin
embargo, la opinin predominante las incluye en el derecho procesales, pero sus argumentos ya se han refutado
en el 7. Tampoco es exacto el argumento especial de que las presunciones slo se aplicaran en el proceso
civil, como se acaba de mostrar anteriormente, bajo 2.
Hay conformidad de pareceres respecto de las consecuencias de nuestra opinin, ya que los mismos adversarios no
pueden atreverse a realizar la suya y, por lo tanto, renuncian a ella, a mi modo de ver. Pues en cuanto el juez alemn
tiene que aplicar derecho antiguo, derecho particular y derecho extranjero, tambin debe respetar las presunciones
legales que estos derechos establecen; en cambio, debera prescindir de ellas, si fueran derecho procesal100. Ningn
error terico del legislador puede justificar la inconsecuencia de la opinin imperante: tambin aqu rige el lema: ex
iure quod est regula fat. La posicin del legislador es tambin la nica que corresponde a la situacin. Por eso, la
revisibilidad de las normas de presuncin (ZPO, 549) se rige por la fuente de derecho de la cual emanan; como parte
integrante del derecho procesal federal, seran revisibles siempre y sin ms. En el sentido del 559, ZPO, las normas
de presuncin pertenecen, no a las disposiciones de procedimiento sino a las otras leyes, cuya violacin el tribunal de
revisin debe tener en cuenta, tambin sin que se la haya alegado.
16. Las presunciones de derecho o las presunciones
DE UN ESTADO DE DERECHO
I. Concepto y esencia de las presunciones de derecho

1. Los 891 (1138,1155), 921, 1006 (1065, 1227), 1362. 1527, 1964, 2365 (1507, 2368, III) son los casos de
las llamadas presunciones de derecho. Estas se refieren a la existencia o inexistencia actual de un derecho o
de una relacin jurdica. As. el 891, inc. I'( 1138, 1155), presume la existencia y la pertenencia de un
derecho inscrito en el catastro, el inc. 2, la inexistencia de un derecho cancelado, el 921, el derecho comn
de los vecinos respecto de las instalaciones medianeras. La propiedad de cosas muebles es el objeto de las
presunciones de los 1006, 1362, el usufructo es el objeto de la presuncin de! 1065 (junto con el 1006),
el derecho de prenda el del 1227 (junto con el 1006). El 1527 establece la presuncin de que en la
comunidad de bienes gananciales, el patrimonio de ambos cnyuges pertenece a los bienes comunes.
Finalmente, los 1964, 2365, presumen un derecho de sucesin, el 1507 (junto con el 2365), presume la
continuacin de la comunidad de bienes, el 2368, inc. 3 (junto con el 2365), la posesin del cargo de
albacea.
Algunas de estas presunciones se vinculan a actos de la jurisdiccin voluntaria, como, por ejemplo, las presunciones
del 891 a la inscripcin o la cancelacin en el registro, la presuncin del 1964 a la declaracin del tribunal de
sucesin de que no existe otro heredero fuera del fisco, las presunciones de los 2365, 1507 y 2368 a la certificacin
de heredero y el testimonio del tribunal de sucesin sobre la continuacin de la comunidad de bienes o el
nombramiento de un albacea. La posesin es la base de las presunciones de los 1006, 1065, 1227, 1362, I, la

finalidad especial de empleo de las cosas constituye el fundamento del 1362, inc. 2. En cambio, la presuncin del
1527 no tiene presupuesto alguno, y el estado de cosas presupuesto por el 921 no contiene ninguna caracterstica
particular, justificativa de la presuncin.
Los presupuestos de la presuncin de derecho deben probarse, si se quiere que se la aplique. La presuncin del 1362,

II, presupone que se trate de una cosa destinada al uso personal de la mujer, y esto debe demostrarse 1. Pero la
presuncin del 1362. II, no slo surte efecto durante el matrimonio sino que rige tambin para la separacin
de bienes despus de disuelto ste, y slo pierde vigor habiendo terminado dicha separacin2. La presuncin
del 1362, I, slo tiene importancia para los acreedores del marido y para el sndico del concurso que se
abriera sobre el patrimonio del marido, pero no la tiene para los cnyuges en su relacin mutua 3. La
presuncin del 1006 slo produce efecto para el poseedor actual, la del 1006, II, para un poseedor anterior
nicamente durante el lapso de posesin de ste.
hechos impeditivos, pero no la ausencia de los hechos excluyentes y de los destructores, y slo podra tener en cuenta
un determinado estado de cosas como fundamento del nacimiento del derecho; en cambio, la presuncin de la
existencia actual del derecho prescinde de todos los hechos de los cuales podra concluirse esta existencia actual. Del
mismo modo, la presuncin de que un derecho no existe contiene mucho ms que la simple presuncin de que el
derecho se haya extinguido (en este sentido E, I, 826), esto es, la presuncin de un hecho destructor; por otro lado,
comprende tambin el caso de que el derecho no haya llegado a nacer por falta de un hecho constitutivo o por la
presencia de un hecho impeditivo; sin embargo, prescinde de todos estos hechos, de los cuales la reflexin jurdica
podra y debera concluir la inexistencia actual del derecho. La consecuencia es que la presuncin de derecho no sirve,
cuando se trata del momento del nacimiento o de la extincin del derecho o de la relacin jurdica. Pues el estado de
cosas presupuesto por la presuncin de derecho no coincide con el estado de cosas decisivo para el nacimiento o la
extincin del derecho o de la relacin jurdica y, por eso, no contiene referencia alguna a un acontecimiento
determinable en el tiempo, el que podra haber producido aquella consecuencia. En particular, 110 es decisivo el da
que el registro indique para la inscripcin o la cancelacin, ya que el acuerdo necesario para la modificacin del
derecho ( 873) o la declaracin de desistimiento ( 875) tambin puede suceder a la inscripcin ( 879, II).
Nuestras presunciones no son, pues, presunciones de hecho sino presunciones de derecho7. La opinin contraria, que
pretende dar a las presunciones de derecho el sentido de presunciones de hecho8, es irrealizable. Del estado de cosas
presupuesto por las presunciones de derecho no se desprende un determinado estado de cosas que fue decisivo para el
nacimiento
o la extincin del derecho, en particular, no se lo desprende de la inscripcin o cancelacin en el registro, puesto que el
juez hace efectiva la inscripcin nicamente sobre la base del consentimiento respectivo del afectado pasivamente
(GBO, 19), o bien sobre la base de documentos equivalentes y no investiga ni examina los presupuestos materiales
de la adquisicin del derecho o de su extincin. Y tampoco es posible la opinin de que se presuma el estado de cosas
en su conjunto, en cuanto es capaz de producir el respectivo efecto jurdico en el caso concreto" 9, ya que no se sabe
cul es el estado de cosas en que se funda la existencia o la inexistencia del derecho. Si se quisiera suponer todas las
situaciones posibles, entonces habra que presumir, tratndose, por ejemplo, de las presunciones de propiedad, si tuaciones completamente contradictorias10. A todas estas ideas se opone, finalmente, que el juez est librado no slo de
la comprobacin de los presupuestos de la consecuencia jurdica sino tambin de l conclusin que de los hechos
acaso presuntos habra que deducirse con respecto a la existencia o inexistencia presuntas del derecho o de la relacin
jurdica11. La relacin entre las presunciones de hecho y las presunciones de derecho es, por lo tanto, igual a la
relacin entre la confesin y el allanamiento en el proceso civil12.
Por otro lado, es demasiado estrecho el concepto segn el cual las presunciones de derecho se refieren a
consecuencias jurdicas producidas en el pasado13; consecuencias jurdicas no se presumen sino que se las ordena. Las
presunciones de derecho son ms bien presunciones de un estado de derecho actual y por eso, se las llamara mejor
presunciones de estados de derechos. Nuestras explicaciones en los 9 y 10 han mostrado que no existen preceptos
jurdicos que tuvieran por consecuencia jurdica la existencia o la inexistencia actuales de un derecho o de una
relacin jurdica15. Las consecuencias jurdicas slo tienen por contenido el nacimiento, el impedimento, la exclusin o
1
2
3

la destruccin de un derecho. La presuncin de la existencia actual de un derecho no podra ser, por tanto, la
presuncin de una consecuencia jurdica sino que debera ser la presuncin de que se ha producido la consecuencia
jurdica de una (o cualquiera?) norma constitutiva de derecho y la presuncin de que no se han producido las
consecuencias jurdicas de ninguna de las normas impeditivas, excluyentes y destructoras. La presuncin de la
inexistencia de un derecho tendra que contener, como presuncin de una consecuencia jurdica, la presuncin de que
no se han producido las consecuencias de ninguna de las normas constitutivas o bien la presuncin de que se ha producido la consecuencia jurdica de una (o cualquiera?) norma impeditiva o (y?) excluyente o (y?) destructora. Esto ya
basta para mostrar que las presunciones de derecho no pueden ser presunciones de consecuencias jurdicas. Conforme
a eso, el juez est dispensado no slo de la comprobacin del estado de cosas decisivo para el nacimiento o la
extincin sino tambin, igual que en el caso del allanamiento en el proceso, de la aplicacin de derecho o, como lo
expresa el 565, ap. 3, inc. 1, ZPO, de la aplicacin de la ley al estado de cosas comprobado; slo tiene que aplicar
la norma de presuncin y, a base de sus presupuestos, tomar por fundamento de su decisin la existencia o inexistencia
del derecho o de la relacin jurdica, hasta que el adversario niegue la exactitud de la presuncin y, en caso necesario,
introduzca en el proceso las afirmaciones, y las pruebe al ser discutidas, las cuales ponen al juez en condicin de hacer
constar la inexactitud de la presuncin18.

b) Este efecto se produce, principalmente a favor de toda parte que tenga algn motivo para hacer valer la
existencia o inexistencia del derecho o de la relacin jurdica a la cual se refiere la presuncin19; la presuncin
del 891. inc. 1. no slo produce efecto, pues, en favor de la persona inscrita, la del 2365 no slo para el
propio heredero; y el efecto se produce contra toda persona frente a la cual debe hacerse valer la existencia o
inexistencia del derecho o relacin jurdica20. Sin embargo, a veces la eficacia de las presunciones de derecho
se halla restringida. Las presunciones de los 1006, 1065, 1227, slo surten efecto en favor del poseedor,
que afirma ser propietario, usufructuario o acreedor prendario, la presuncin del 1362, inc. 1, slo a favor de
los acreedores del marido y la presuncin del 1362, inc. 2, slo en pro y en contra de los cnyuges y los
acreedores del marido.
4. La esencia de las presunciones de derecho se deduce de los efectos de stas. Ellas no son nicamente, aunque lo son
principalmente, reglas sobre la carga de la afirmacin y la prueba, ya que la parte que hace valer la existencia o
inexistencia presuntas del derecho slo debe afirmar los presupuestos de la norma de presuncin y probarlos en caso
de ser discutidos, incumbiendo al adversario la carga de la afirmacin y prueba de todas las circunstancias, de las
cuales resulta la inexistencia o la existencia del derecho.
Las presunciones de derecho se distinguen en varios aspectos de las presunciones de hecho. Las presunciones de
hecho son solamente reglas de prueba, las presunciones de derecho dispensan al juez tambin de la aplicacin de
derecho. Como slo la ley puede disponer este efecto, las presunciones de derecho no pueden ser establecidas por las
partes mediante negocio jurdico, mientras ello es factible tratndose de presunciones de hecho 21. Estas ltimas tienen
siempre por objeto un solo hecho o varios hechos determinados, las presunciones de derecho pueden referirse a
derechos innumerables y de distinta especie, como, por ejemplo, las presunciones del 891. Las presunciones de
derecho establecen una presuncin en favor de la existencia o inexistencia de un derecho o de una relacin jurdica, las
cuales slo pueden ser el efecto de un complejo de preceptos jurdicos distintos (vase, anteriormente, n.3). De este
modo, las presunciones de derecho se distinguen de todas las dems normas del derecho material. Por eso no hace
falta concluir, como en el caso de las presunciones de hecho, la existencia de una caracterstica que es necesaria para
la produccin de un efecto jurdico, de una circunstancia ajena al estado de cosas presupuesto. Por la misma razn
existen -distintamente de lo que ocurre en las presunciones de hecho- presunciones de derecho que no dependen de
presupuesto alguno, como el 1527 y en cierto modo el 921.
Me parece muy desacertado concebir las presunciones de derecho como reglas de interpretacin22. La mayora de las
presunciones de derecho no se adapta desde el principio a esta construccin, ya que no se trata de declaraciones de
voluntad o de decisiones que habra que Interpretar. Una interpretacin puede ser oportuna, por ejemplo, tratndose de
la inscripcin en el registro de inmuebles o de los testimonios del tribunal de la sucesin. Pero las presunciones de
derecho que dependen de semejante inscripcin o de tales testimonios no prescriben, como hacen las verdaderas reglas
de interpretacin, un determinado resultado de sta, sino que la situacin es precisamente la inversa, se adaptan al
resultado de interpretacin libremente encontrado por el juez, esto es, v.gr., presumen la existencia del derecho a favor
del derechohabiente y bajo las modalidades que se infieren de la inscripcin en el registro.
Las presunciones de derecho tampoco son reglas de prueba23. Lo seran s, por ejemplo, el 891, inc 1. estuviera
redactado en el sentido de que las inscripciones en el registro prueban plenamente los hechos que estas inscripciones
testifican24. Pero las presunciones de derecho aspiran a ms; quieren presumir derechos y relaciones jurdicas como
existentes o no existentes, y ya por eso no pueden ser reglas de prueba, porque la prueba slo tiene por objeto hechos y

no directamente la existencia o inexistencia de un derecho25. Adems, como se mostrar todava en II, 4, b, la

presuncin de derecho, derivada, por ejemplo, de la certificacin de heredero, puede ser eliminada sin recepcin de
prueba, simplemente porque el tribunal del proceso disiente de la opinin del tribunal de la sucesin en cuanto a la
validez o la interpretacin de un testamento; tambin ello habla en contra de la naturaleza de la presuncin de derecho
como regla de prueba.
II. La eliminacin de las presunciones de derecho
1. Las presunciones de derecho que se fundan en un acto de la jurisdiccin voluntaria pueden eliminarse
definitivamente, y con efecto en pro y en contra de todos, por el medio de lograr, por ejemplo, segn el 2361, el
retiro o la declaracin de nulidad de la certificacin de heredero o, por va del 2362, su entrega al tribunal de la
sucesin o segn GBO, 22, BGB, 894, la rectificacin del registro de inmuebles. El efecto de las presunciones de
derecho puede descartarse inter partes al mostrarse los presupuestos de una norma cor- traria; se descartan las
presunciones de los 1006, 1065 1227, por ejemplo, mediante la prueba, por parte del adversario, de que posey la
cosa anteriormente o que sta le fue robada, que la perdi o que la cosa se extravi de otra manera, o que el poseedor
slo tena la posesin natural ( 1006, III).

2. Adems, las presunciones de derecho se eliminan inter partes mediante la contraprueba que se lleve en
contra de la prueba, de que existen los presupuestos de las presunciones, y particularmente, mediante:
3. La prueba de lo contrario.

a) El 292, ZPO, que slo se refiere a las presunciones de hecho no puede aplicarse directamente, pero se reconoce
que se impone s aplicacin por analoga26. Pues la prueba de lo contrario no puede suministrarse de otro modo que
no consistiera en la afirmacin y la prueba de hechos. Esta prueba es prueba principal: por eso, se dispone para ella del
medio de la audiencia de parte ( 292).
Esta refutacin de la presuncin de derecho puede ser emprendida por cualquier parte contra la cual se dirige la
presuncin. No es necesario que la parte reclame para ella misma el derecho que se presume perteneciente al
adversario27. No es necesario que tenga un inters especial en la refutacin de la presuncin; por eso, para refutar la
presuncin del 891, inc. 1. tambin est facultada la parte que no puede mostrar que tiene un derecho excluyente o
limitativo del derecho inscrito. La opinin contraria del Tribunal del Reich 28 est en contradiccin con el 292, ZPO,
y la esencia de la presuncin29. La prueba de lo contrario slo se logra al convencerse el tribunal, positivamente, de
que es cierto que la presuncin es inexacta y que lo contrario de ella es exacto, esto es. que el derecho que se presume
existente y perteneciente al adversario no existe o no pertenece a este ltimo o que el derecho que se presume no
existente s existe30. La mera posibilidad de la inexactitud no es suficiente pero. por otro lado, no "se debe ser muy
exigente" con respecto a la prueba correspondiente; sta tambin podra suministrarse mediante indicios y alegando
principios fundados en la experiencia32. La determinacin de los hechos, a los cuales debe referirse la prueba de Io
contrario, depende de las circunstancias del caso concreto. SI las partes estn conformes sobre ello, sobre todo. cuando
la misma parte favorecida por la presuncin afirma que slo entra en consideracin un determinado estado de cosas
que dio origen al derecho o a su extincin, la prueba puede limitarse a mostrar que este estado de cosas no lleg a
realizarse. o no en forma eficiente, o que se dan los presupuestos de una norma contraria que no han dejado nacer el
derecho o lo han extinguido o (en el caso del S 891, inc. 2) han impedido la extincin33. Pero si tambin otras causas
de nacimiento o de extincin entran en consideracin gracias a las cuales la presuncin puede parecer exacta. entonces
al refutante le Incumbe la tarea de demostrar tambin la inexactitud de esas causas. Por ejemplo, si una hipoteca se
halla inscrita en favor de la esposa con el fin de garantizar un ci edito del mando para el caso de que la mujer llegare a
ser, prximamente, acreedora de este crdito por cesin de parte del marido, la esposa adquiere con la cesin la
hipoteca que primeramente haba nacido como hipoteca del propietario. Pero segn 891. I, 1138, BGB. la mujer no
tiene que probar esto; ms bien, la parte que quisiera negar la cesin del crdito a la mujer o afirmar una nueva cesin
ulterior al esposo, tendra que probario35. Ciertamente, ser suficiente refutar la causa de nacimiento o de extincin
que en primer lugar entra en consideracin o es nombrada por el adversario; slo ser necesario probar la ausencia de
otras posibilidades, si el adversario las introduce en el proceso36. De este modo incumbe al refutante, y no a la parte
favorecida por la presuncin, la carga de la prueba en cuanto a la afirmacin de ste de haber adquirido la propiedad
de cosas muebles ( 1006) mediante herencia o (y) prescripcin o especificacin, etc., o de que las declaraciones de
consentimiento o de renuncia, necesarias segn los 873, 875, 876, o las declaraciones de consentimiento de
terceros, se han emitido posteriormente o que se las ha repetido, porque primeramente no eran vlidas ( 891, 1), o
que el usufructo, cancelado en el registro por haberse supuesto errneamente la muerte del usufructuario, se ha
extinguido a causa de la realizacin de una condicin resolutoria; lo mismo respecto de la afirmacin de que un

derecho, cancelado equivocadamente, se ha extinguido por prescripcin del derecho contra el propietario ( 891, II;
901, inc. 1), o que el crdito de prstamo en que se basa una hipoteca ha nacido posteriormente a causa de la entrega
del prstamo o de la transformacin en prstamo de otros crditos ( 607, II; 1138, 891), etc. 37. Se entiende que las
presunciones fundadas en el registro de inmuebles { 891, 1138) no pueden refutarse medante la prueba de que la
inscripcin o la cancelacin se han efectuado violando normas relativas a este registro 38.
No es necesario que los hechos capaces de ser refutados hayan sido introducidos en el proceso precisamente por la
parte refutante. Si, por ejemplo, la misma parte favorecida por la presuncion, en calidad de demandante, alega los
hechos de los cuales se deduce la inexactitud de la presuncin, el juez debe tenerlos en cuenta y por ejemplo, en caso
de incomparecencia del demandado, rechazar la demanda39.
b) Estos pnncipios son vlidos tambin para la presuncin fundada en la certificacin de heredero segn el 2365?.
Para contestar esta pregunta, debe hacerse esta observacin previa. Una prueba de lo contrario, en contra de la
declaracin el derecho sucesorio contenida en la certificacin y constitutiva de la presuncin en favor de una parte del
proceso, slo est indicada cuando se discuten hechos (en el sentido del derecho procesal), de los cuales debe
deducirse la inexactitud de la certificacin. Cuando tales hechos no se discuten, y el adversario mas bien afirma la
inexactitud de la presuncin, v.gr., porque el testamento presentado sea nulo por inobservancia de las reglas de forma,
o porque deba interpretrselo de otra manera, o porque haya sido revocado por otro testamento igualmente presentado.
no hay lugar para la aplicacin de las reglas sobre la prueba y- Por consiguiente, tampoco para la aplicacin o la
refutacin de la presuncin fundada en la certificacin. Antes bien el tribunal debe decidir por s mismo, y con ayuda
de los materiales presentados e indiscutidos, sobre la cuestin de saber si el testamento es vlido, si contiene la
disposicin en que se funda la certificacin (o el testimonio de albacea), si no ha sido revoca do, etc. sin estar obligado
de modo alguno por la opinin del tribunal de la sucesin41. El propio Tribunal del Reich (Salas en lo Civil en pleno)
ha atentado contra este principio, enunciado por el mismo en repetidas ocasiones, en un caso en que contra la demanda
de un albacea y contra el testimonio correspondiente se objet que el testamento no hubiera contenido clusula alguna
sobre el nombramiento de un albacea. Estas son cuestiones que no pueden ser decididas mediante el suministro de
pruebas sino solo mediante la interpretacin de la ley o del testamento. Por eso fue un error que el Tribunal del Reich,
refirindose a los 2368, inc. 3, 2365, exigi del demandado que presentase las pruebas que permitiran hacer
constar positivamente lo contrario, esto es, la inexistencia de la voluntad de proveer la testamentara en el sentido del
Cdigo Civil'42. Por lo dems, el Tribunal del Reich no se sustrajo de la tarea de la interpretacin y decidi segn el
2084, en sentido favorable a la disposicin de la testamentara.
As pues, slo hay lugar para la prueba de lo contrario en contra de una presuncin fundada en la certificacin de
heredero, si se niegan hechos que son importantes en cuanto a la exactitud o inexactitud del certificado, por ejemplo,
si el adversario afirma que el testamento no es autntico o que no se ha realizado la condicin suspensiva cuyo
cumplimiento admiti el tribunal de la sucesin o, a la inversa, se ha realizado la condicin resolutoria cuyo
cumplimiento desconoci dicho tribunal.
La sala IVo en lo Civil del Tribunal del Reich ha decidido, el 17 de febrero de 1913 43 -en un caso en que se haba
otorgado la certificacin de heredero sobre la base de un testamento ol grafo y en que un pariente del causante
reclam la herencia como heredero legal afirmando que el testamento olgrafo no era autntico- que el demandante
slo tiene que probar los hechos de los cuales resulta su derecho sucesorio segi'in la ley y no tambin la falsedad del
testamento, para refutar la presuncin derivada de la certificacin. Opin que ms bien el demandado debi probar,
para excluir el derecho sucesorio del demandante, o su parentesco ms cercano con el causante o la existencia de una
disposicin en que se fundara su propio derecho, y, en particular, la autencidad de esta ltima. El Tribunal del Reich
arguye, en primer trmino, que la presuncin del 2365 es una presuncin de derecho y no una presuncin de los
hechos en que se basa el derecho sucesorio, en el caso, de la autencidad del testamento. Despus, seala los grandes
inconvenientes que se presentaran si en el juicio sucesorio, a causa de la presuncin del 2365, el demandante
tuviera la carga de la prueba con respecto a todos los hechos desfavorables para el demandado: el tribunal de la
sucesin tendra, en este caso, una influencia decisiva sobre el xito del proceso, porque tambin durante la pendencia
de un proceso puede otorgar la certificacin de heredero (arg. 2360) o retirarla o extender otra. En ese caso, tendra
que aplicarse cada vez una distribucin distinta de la carga de la prueba. Tambin podra ocurrir que si bien la
declaracin contenida en la certificacin no pudiera mantenerse teniendo en cuenta los resultados de la prueba en el
proceso, el tribunal de la sucesin considere inoportuno retirar el certificado, y entonces el non liquet conducira a
resolver a favor de la parte favorecida por la presuncin. Si el pretendiente a la herencia, mediante el correspondiente
recurso de queja contra el otorgamiento de la certificacin de heredero, procurara el retiro de sta ( 2361), no se le
opondra la presuncin: hara mejor, por lo tanto, en elegir el procedimiento ante el tribunal de la sucesin, aunque el
proceso ordinario le ofrece una garanta mucho mavor en cuanto a integridad de la recepcin de prueba y exactitud de
la decisin. Adems, la resolucin del tribunal de la sucesin slo es provisional, y la necesidad de que la certificacin

de heredero se otorgue pronto, induce a este tribunal a prescindir de recepciones de prueba amplias: tampoco estara
en situacin de conocer todos los puntos litigiosos que slo en el proceso se manifiestan. Por eso, la decisin a la cual
se llegue en el proceso sucesorio debe tener la preferencia ante la regulacin provisional contenida en la certificacin
de heredero, y esta solucin solamente provisional tomada por el tribunal de la sucesin no debera tener por
consecuencia que se mantenga la presuncin en todos los puntos a favor del heredero designado en el certificado,
porque de este modo se privara al juez del proceso, en gran parte, del examen independiente de la situacin. La
presuncin basada en la certificacin de heredero slo podra producir el efecto de que el heredero as ligitimado
quedara en la posesin de la herencia, si el demandante no logra mostrar su derecho a la sucesin. Final mente, el
Tribunal del Reich rechaza la posibilidad de comparar la situacin con la presuncin del 891, inc. 1.
Esta sentencia ha encontrado la oposicin de Otto Fischer 44, y, en cambio, el aplauso de Heinsheimer, Kipp y Josef 45.
Tambin nosotros consideramos acertada la decisin del Tribunal del Reich, aunque de este modo la eficacia de la
presuncin fundada en el certificado de heredero llega a ser distinta de la que tienen las dems presunciones de
derecho. Ciertamente, la primera razn aducida por el Tribunal del Reich, de que la presuncin del 2365 como
presuncin de derecho no contiene presuncin alguna en cuanto a la exactitud de los hechos en que se basa la
certificacin de heredero, no tiene el significado que le da el Tribunal del Reich. Pues ello es cierto tambin con
respecto a las presunciones de los 891. 1006, etc.; y. sin embargo, el adver sario de la parte favorecida por la
presuncin debe probar los hechos de los cuales resulta la inexactitud de esas presunciones. Las dems razones del
Tribunal del Reich -en cuanto se refieren a la deficiencia del procedimiento relativo a la certificacin de heredero en
comparacin con la marcha ms segura del proceso civil y a la naturaleza slo provisional de esa certificacin- son absolutamente acertadas, aunque dan la impresin de que el Tribunal del Reich, por simples consideraciones de
conveniencia, pase por encima de la lex scripta. Por eso, han dado motivo a que se reproche al Tribunal del Reich
que ha logrado los ltimos fines de la escuela libre de derecho, al negar validez al contenido de la ley, porque ste
parece poco conveniente46. Pero se puede demostrar, tal como ya lo hizo Heinsheimer con acierto, que la decisin del
Tribunal del Reich concuerda con el derecho del Cdigo Civil, y que incluso se halla indicada por ste.
Segn el 2361, el tribunal de la sucesin debe retirar el certificado de heredero o declararlo invlido, cuando resulta
que es inexacto. Se reconoce tambin que, por va de queja, algn otio pretendiente a la herencia puede solicitar que el
certificado se retire. Desde luego la presuncin inherente a ste no estorba ni influye de modo alguno en la decisin
del tribunal de la sucesin o del tribunal del recurso de queja. Como el certificado de heredeio slo debe otorgarse, si
se consideran ciertos los hechos necesarios para fundar la solicitud ( 2359), debe resolverse el retiro o la declaracin
de nulidad del certificado, aun cuando las averiguaciones -que deben hacerse de oficio- conducen a un non lquet. por
ejemplo, cuando hacen dudosa la autencidad del testamento olgrafo, ya que entonces no se dan los presupuestos para
el otorgamiento del Certificado (S 2359)47. Por lo tanto, -el certificado Otorgado es Inexactos. en el sentido del S
2361. cuando no se consideran ciertos los hechos necesarios para Su otorgamiento. Pero 10 mismo vale para el
tribunal del proceso. cuando el pretendiente a la herencia Inicia demanda. segn el S 2362. contra cl poseedor de un
certificado -inexacto-. por devolucin dc ste al tribunal de la sucesin. Pues el concepto de la inexactitud segn el S
2362 no puede ser distinto del concepto al cual se refiere el 236148. y es imposible admitir que cl tribunal del proceso
ligado por la presuncin del 236549, mientras no lo est el tribunal dc la sucesin o el tribunal del recurso de queja.
tanto ms cuanto que se permite al pretendiente. en su Inters y para Su mayor seguridad, proceder contra el poseedor
del certificado Independientemente del procedimiento ante el tribunal de la sucesin50. No cabe una apreciacin
distinta en cuanto a la demanda del pretendiente a la herencia, contra el poseedor del certificado, por declaracin de su
derecho sucesorio o por entrega de la herencia porque, de Otro modo, cada pretendiente tendra que acumular esta
demanda con otra innecesaria por devolucin del certificado de heredero al tribunal de la sucesin.
Pero del S 2362 slo se Infiere que la presuncin basada en la certificacin de heredero no da resultado frente a Otro
pretendiente a la herencia. Como demandante ha hecho lo suficiente con mostrar los presupuestos de Su propio
derecho sucesorio; no necesita probar. tambin. que cl demandado provisto del certificado no posea. frente a l, un
derecho sucesorio mejor. Para ello puede ser necesario, que tenga que probar la autencidad del testamento olgrafo en
que funda su derecho: pero no tendra que hacerlo porque el tribunal de la sucesin hubiera considerado falso este
testamento. sino porque la autencidad es presupuesto del derecho sucesorio. En cambio, cuando el por tador del
certificado de heredero se presenta como demandante, es suficiente que afirme su derecho sucesorio. Por de pronto est dispensado de la indicacin y prueba de los hechos que fundan este derecho, gracias a la presuncin derivada del
2365. El demandado, que afirma su propio derecho a la sucesin, debe alegar los hechos de los cuales ha de deducirse
la inexactitud del certificado. Pero tambin aqu, la duda que se tenga respecto de la exactitud del certificado va a
cargo del portador de ste, ya que de otro modo la casualidad del papel de parte decidira sobre la carga de la prueba y
con ello, posiblemente, sobre el xito del proceso52.

El vigor de la presuncin derivada de la certificacin de heredero se manifiesta sobre todo frente a terceros, que no
pueden proceder contra el portador del certificado segn el 2362 53. Esto est d acuerdo con los 2366, 2367, que
reconocen fe pblica al certificado de heredero slo en cuanto a disposiciones sobre objetos sueltos de la herencia, y
no respecto de disposiciones que se refieren al mismo derecho sucesorio o toda la herencia.
Ya en esto reside una diferencia frente a los 891, 892; pues, si el 891, I (distintamente del caso del 2365),
tambin se aplica a una disputa sobre el mismo derecho inscrito, ello se relaciona con la circunstancia de que el 892
(de otro modo que el 2366) protege, desde luego, en primer lugar, la disposicin sobre el derecho inscrito. Se agrega
a esto -lo que tambin fue sealado ya por Heinsheimer- que la inscripcin de un derecho en el registro de inmuebles
es, en la gran mayora de los caso, un presupuesto necesario del nacimiento del derecho ( 873) y se efecta, en forma
definitiva en virtud del consentimiento otorgado por el interesado pasivamente (GBO. 19); tiene, por lo tanto, un
significado completamente distinto y un fundamento distinto del que tiene la certificacin de heredero, la cual no es
presupuesto del derecho sucesorio, y cuyo otorgamiento slo constituye una decisin provisional sobre dicho derecho.
5. Finalmente, las presunciones de derecho pueden invalidarse mediante otra presuncin con la cual estn en
conflicto. Se presenta una colisin de presunciones de derecho, cuando varias de ellas se refieren al mismo estado
concreto de cosas, sin que sus efectos fueran conciliables entre s. En tal caso debe ponderarse la fuerza de las
presunciones en conflicto y, segn ello, decidirse cul de ellas tiene preferencia y cul debe posponerse as por
ejemplo, la presuncin del 1362 supera la del & 10065=. La presuncin del 1527 (de que el bien raz es bien
comn) se sobrepone a la del 891, que habla en favor de la propiedad del marido inscrito como propietario, habiendo
comunidad de bienes gananciales. La presuncin del 891, inc. 1, supera la presuncin del ALR prusiano (II, 11,
183), de que los cementerios son propiedad de las iglesias 5, como as tambin la presuncin del ALR prusiano (I. 9,
176) de que las

aguas cerradas que no se extienden ms all de los lmites del terreno en que estn situadas, se considera propiedad del
propietario del terreno. En cuanto una presuncin debe ceder a otra, recupera su lugar al refutarse sta.
Tambin otros preceptos jurdicos pueden anular el efecto de una presuncin de derecho. Por ejemplo, la regla relativa a
la carga de la prueba contenida en el 45, KO -segn el cual la es posa solo puede reclamar los objetos adquiridos durante
el matrimomo, probando que no fueron adquiridos con los recursos del fallido- tendr preferencia ante la norma del 891,
inc. 1, que presume como perteneciente a la mujer el derecho inscrito a su nombre. Por otro lado, la presuncin de
propiedad del 1006. debe ceder su lugar a la norma del 952 que. sin tener en cuenta, la posesin, reconoce la
propiedad del acreedor de la obligacin en cuanto al ttulo de sta, por ejemplo, la libreta de ahorro, pues en el fondo, se
refuta esto con la presuncin del 1006
III. Fuentes, dominio de aplicacin y posicin sistemtica de las presunciones de derecho
1. Slo una norma jurdica puede ser fuente de una presuncin jurdica. Los negocios jurdicos no entran en
consideracin como fundamento de presunciones de derecho -de modo distinto que tratndose de presunciones de hecho-,
a causa de la influencia que las presunciones de derecho ejercen en la aplicacin del derecho por parte del juez59.
Tambin aqu es factible la analoga. Sobre todo del 891 pero tambin de los 1964. 2365, 2368, inc. 2, debe deducirse una presuncin general en el sentido de que una relacin jurdica inscrita en un registro pblico existe, y que una
relacin jurdica cancelada en tal registro no existe. El Tribunal del Reich ya ha establecido una presuncin en favor de la
legalidad de las inscripciones hechas en el registro de comerci1 v la ciencia ha sacado de esto la consecuencia lgica de
que la presuncin comprende la exactitud del contenido de dicho registro. De la misma manera, el Tribunal del Reich
admiti una presuncin en favor de la exactitud de la inscripcin en la lista de los socios de una sociedad cooperativa 63, y
lo mismo debe ser valido para todos los dems registros (registro en que se inscribe el rgimen de los bienes
matrimoniales, registro de buques) y tambin para otros actos de la jurisdiccin voluntaria, como por ejemplo la
aprobacin de la adopcin, tal como lo dispone e Cdigo Civil suizo, art. 9, aunque en la forma poco adecuada de una
regla de prueba.

2. Las presunciones de derecho se aplican no slo en el proceso civil sino en cualquier procedimiento en el cual la
existencia o no existencia de los derechos, a los que las presunciones se refieren, es objeto o presupuesto de la
resolucin, por ejemplo en el procedimiento ejecutorio, en el procedimiento ante autoridades administrativas o
tribunales administrativos y, en particular, ante los rganos de la jurisdiccin voluntaria^, sobre todo. la oficina
del catastro. Pero en los procedimientos sujetos a mxima inquisitiva, la inexactitud de la presuncin puede y
debe averiguarse de oficio, cuando haya motivo para ello; la mera posibilidad o una simple sospecha de la
inexactitud no basta para invalidar la presuncin.
3. Consecuentemente, las presunciones de derecho no pertenecen al derecho procesal sino al derecho material. Por lo menos reciben el mismo trato que la fuente jurdica que las ha creado, en las cuestiones relativas a la aplicacin del derecho
anterior, del derecho particular (de los Estados) y del extranjero, en la cuestin de la revisibilidad y del lmite de sta que
para el tribunal respectivo se desprende del contenido del recurso de revisin, de modo igual que en el caso de las
presunciones de hecho.