Maestría de Derecho de Daños

Director: Carlos A. Parellada

Coordinadores: Dres. Silvina Furlotti y Pablo Quirós

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CONTRATO - CORREO ELECTRONICO - DAÑOS Y PERJUICIOS - INDEMNIZACION - INTERNET - PRUEBA -
RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL - VALOR PROBATORIO
Bunker Diseños S.A. c. IBM Argentina S.A. • 02/03/2010
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala D
Publicado en: LA LEY 03/06/2010 , 7 • LA LEY 2010-C , 542 • LA LEY 11/08/2010 , 4 con nota de Eduardo L. Gregorini Clusellas • LA
LEY 2010-D , 656 con nota de Eduardo L. Gregorini Clusellas • DJ 25/08/2010 , 2283 con nota de Julio Chiappini • LA LEY 24/08/2010
, 5 con nota de José Fernando Márquez • LA LEY 20/09/2010 , 9 con nota de Gustavo Calvinho • LA LEY 2010-E , 62 con nota de José
Fernando Márquez • LA LEY 2010-E , 276 con nota de Gustavo Calvinho • LA LEY 2010-E , 62 con nota de José Fernando Márquez •
JA 2011-1 , 415 • LLP 2011 (abril)

AR/JUR/12833/2010

Hechos
Una sociedad dedicada a la fabricación de muebles interpuso una demanda de daños y perjuicios en virtud de
la ruptura intempestiva de las tratativas por parte de una empresa que a través de correos electrónicos le
había confirmado un pedido que luego se negó a pagar. El juez de primera instancia hizo lugar a la demanda.
La Cámara confirmó el fallo apelado.

Sumarios
1 - Si bien las constancias de correos electrónicos constituyen documentos que, por carecer de firma digital,
no pueden ser equiparados a los instrumentos privados en cuanto a su valor probatorio, ello no obsta a que se
las pueda presentar en juicio para probar un contrato, siendo consideradas como principio de prueba por
escrito.

2 - Corresponde hacer lugar a la acción de daños y perjuicios deducida, en virtud de la ruptura intempestiva de
las tratativas por parte de la demandada, toda vez que ha quedado acreditado que un empleado de ésta había
confirmado la fabricación de los muebles encargados a la actora por medio de correos electrónicos enviados
desde una casilla institucional de la empresa demandada, y que existía entre las partes la costumbre de
formular los pedidos de trabajo en forma verbal antes de la remisión de las notas de pedido.

3 - En los supuestos de responsabilidad precontractual, el resarcimiento debe limitarse a la reparación del

daño al interés negativo, es decir, a los gastos reales efectuados con motivo de las negociaciones, debiendo
descartarse las ganancias que se dejaron de obtener.

TEXTO COMPLETO:

CNCom, Sala D, “Bunker Diseños S.A. c. IBM Argentina S.A.” responsabilidad precontractual
2ª Instancia. — Buenos Aires, marzo 2 de 2010.
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
A la cuestión propuesta, el señor Juez de Cámara, doctor Dieuzeide dice:
1.- Que corresponde conocer en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la
sentencia definitiva dictada en fs. 260/265. Los agravios fueron expresados en fs. 304/309 y contestados en fs.
311/318.
a) La sentencia de la primera instancia admitió parcialmente la demanda promovida por Bunker Diseños S.A.
cuyo objeto mediato era el de obtener el pago de ciertos trabajos realizados a pedido de la demandada, con
más una indemnización por los daños materiales y morales que la conducta de aquella le habría ocasionado.
La resolución apelada condenó a IBM Argentina S.A. a pagarle a la actora la suma de catorce mil trescientos
pesos, en concepto de daño material con más sus intereses, rechazando el resarcimiento por daño moral.
I) Para así decidir la señora juez tuvo por probado -con sustento en la documentación acompañada por la
actora- que constituía una costumbre entre las partes formular los pedidos de trabajo en forma verbal, previo
envío de notas de pedido, con la seguridad de que esos encargos serían después volcados en estas notas y
aceptados y pagados por IBM, pues tal modalidad no sólo es mencionada expresamente en la nota de fs. 24,
sino que además puede corroborarse por el escaso tiempo que transcurría entre la remisión de las notas y la
entrega del material fabricado. Asimismo, la señora juez asignó a los correos electrónicos impresos, que
fueron emitidos algunos y recibidos otros por Daniel Galache -empleado de la demandada-, suficiente aptitud
probatoria de las tratativas que existieron entre las partes tanto con relación a la fabricación de unos sesenta
y siete gabinetes (entre los meses de julio y agosto de 2001), cuanto de los veinticinco que se destinarían al
Banco Río y que constituyen el objeto de este proceso.
II) Estos elementos llevaron a la magistrada a concluir que pese a que no medió incumplimiento contractual
por parte de IBM, sí se rompieron bruscamente las tratativas después de haber sido confirmada la fabricación
de los gabinetes por medio de los correos electrónicos atribuidos al mencionado Galache, configurándose
entonces un supuesto de responsabilidad precontractual, en razón de la intempestiva interrupción de los
preliminares aun cuando no se habían concretado todavía en una oferta definitiva pues se realizaron trabajos
preparatorios con la autorización expresa o tácita de la otra parte. En cuanto a la extensión del resarcimiento
consideró que estaba conformado básicamente por aquello que debió desembolsar el actor para fabricarlos, y
en uso de las facultades previstas en el cpr. 165 fijó la indemnización tomando como base de cálculo el costo
neto de $ 572 que se obtiene detrayendo un veinte por ciento al valor unitario de los gabinetes encargados y
pagados por IBM en 2001.
b) La demandada en su expresión de agravios cuestionó: I) La atribución de responsabilidad realizada por la
señora juez de la primera instancia, en el entendimiento de que se basó en una errónea interpretación de sus
manifestaciones al contestar el traslado de la prueba documental. Explicó, en esa línea argumental, que para
concluir en que existió responsabilidad atribuíble a su parte -sea esta contractual o precontractual- debió
acreditarse la relación de causalidad entre el daño alegado y un hecho que le fuera imputable, lo que no
sucedió. Subrayó que en oportunidad de expedirse con respecto a los correos electrónicos acompañados por
la parte actora, tras una referencia al principio general contenido en el c.p.c. 356, negó expresamente la
emisión y recepción de los atribuidos a su empleado Daniel Galache de fechas: 23.07.01, 05.08.01, 04.12.01,
22.01.02, circunstancia que no fue merituada por la señora juez. II) También criticó que se hubiera tenido por
acreditada la existencia del daño y la forma en que se determinó su cuantía. Afirmó, en primer lugar, que no
existe certeza acerca de que los gabinetes fabricados por la actora sean los encargados para el Banco Río y en
segundo lugar que -sin perjuicio de la facultad que c.p.c. 165 otorga al juez para establecer la cuantía de los
daños-, el cálculo realizado para su determinación es arbitrario e injusto, pues la magistrada se limitó a reducir
en un veinte por ciento el valor por unidad informado por el perito sin tomar en consideración que los
gabinetes pueden venderse a terceros, hecho que generaría una doble ganancia pues el reclamante además
del monto de la indemnización se beneficiaría con el precio de la venta a un tercero.
2.- Sin perjuicio de señalar que la presentación fs. 304/309 no cumple acabadamente con los requisitos que
exige el c.p.c. 265, pues no contiene una crítica concreta, objetiva y razonada demostrativa del error de la

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sentencia apelada, a fin de no cercenar el derecho de defensa en juicio del demandado apelante se examinará
su contenido.
a) El apelante sustancialmente se limitó a afirmar que las conclusiones de la señora juez se sustentaban en
documentación que desconoció expresamente. Considero necesario entonces para valorar el mérito del
recurso, examinar la aptitud probatoria de las constancias de correo electrónico:
I) En el valor probatorio del correo electrónico ocupan un lugar preeminente a partir de la vigencia de la ley
25.506 los documentos con firma digital, en tanto su valor probatorio es equiparable al de los instrumentos
privados, y se presume la autoría e integridad del mensaje, correspondiendo a la otra parte destruir tales
presunciones (v. Hocsman, H. “Negocios en Internet", cap. II, nro.63.b. pgs. 162/164, ed. 2005).
II) Pero aún cuando en este caso se trata de documentos que carecen de firma digital a los que no puede
otorgarse un valor de convicción preeminente por no cumplir con los requisitos de los arts. 2 y 5 de la ley
25.506 sobre "firma digital" puesto que el elemento de autenticación o certificación es un requisito esencial
de autenticidad (conf., esta sala, 16.02.2007 “Henry Hirschen y Cía. S.A. c/ Easy Argentina S.R.L.”), no existe
impedimento a mi juicio para que se los ofrezca como medio de prueba (c.p.c. 378:2), considerándoselos
principio de prueba por escrito como había aceptado la doctrina de los autores antes de la sanción de la citada
ley nro. 25.506. Tal valor probatorio se sustenta en las normas del c.c. 1190, 1191, 1192, pues aunque por no
estar firmados no alcancen la categoría de documento privado es admisible su presentación en juicio para
probar un contrato siempre que emanen del adversario, hagan verosímil el hecho litigioso y que las restantes
pruebas examinadas a la luz de la sana crítica corroboren su autenticidad. Por lo tanto, es decisiva la prueba
complementaria que se produzca merituada conforme con los criterios de la sana crítica y conjuntamente con
las restantes pruebas del proceso (vid. esta Sala, 26/9/2006, "Gómez Fabián c/ Banco de la Ciudad de Buenos
Aires”; Kielmanovich, J. "Teoría de la prueba y medios probatorios" cap. XI nros. 2. c y 3, págs. 393/ 398, ed.
2004; Somer, M. "Documento Electrónico" J.A. 2004-I págs. 1034/1035; Gaibrois, L. “Un aporte para el estudio
del valor probatorio del documento electrónico” J.A. 1993, II, ap. IX, p. 963).
III) Con base en esos parámetros y tras un nuevo examen de los elementos de convicción agregados a la causa
debe coincidirse con la apreciación de la señora juez de la primera instancia en cuanto a que existía entre las
partes la costumbre de formular los pedidos de trabajo en forma verbal antes de la remisión de las notas de
pedido. Tal conclusión se sustenta en que: A) La demandada nunca negó el carácter de empleado de IBM del
mencionado Galache, quien además envió los e-mails desde una casilla institucional:
galache@ar.ibm.comgalache@ar.ibm.com. Considero como un hecho público y notorio (v. Couture E.
“Fundamentos del Derecho Procesal Civil”, nro. 150, p. 233, ed. 1993) en este sentido que una dirección de
correo electrónico es individual y que no pueden registrarse dos iguales, por lo que puede presumirse sin
ninguna duda razonable que la sigla IBM pertenece a la demandada (v. Leguisamón, H. “Las presunciones
judiciales y los indicios”, cap. IX, nro. A.2, p. 92, ed. 1991); B) Tampoco desconoció la demandada en fs. 84 los
mensajes de correo electrónico agregados por la actora de fechas 11.7.03; 23.4.03; 22.4.03 y 25.3.03 (fs. 31/
34) cursados a la dirección pulice@ar.ibm.commailto:pulice@ar.ibm.com y en algunos casos respondidos, así
como el de fs. 43 dirigido a cabrera@ar.ibm.com del 27.1.03 ante un pedido de cotización, los cuales revelan
que eran usuales las tratativas precontractuales y postcontractuales entre las partes por ese medio. C) En el
informe pericial de fs. 191/198 se informó la efectiva constatación de la existencia de veinticinco gabinetes
metálicos en la planta de aquella, y si bien este informe fue impugnado por la demandada la crítica se
circunscribió a la determinación del valor de venta de cada unidad (v. fs. 201/203).
IV) Todos estos elementos permiten inferir con el valor del c.p.c. 165 la verdad y existencia del hecho
constitutivo de la pretensión, esto es: que tuvo lugar una brusca ruptura de las tratativas después de haber
sido confirmada la fabricación de los gabinetes por medio de los correos electrónicos (conf. Palacio, L. y
Alvarado Velloso, A., “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, explicado y anotado jurisprudencial y
bibliográficamente”; t. 4, art. 163, nro. 172.1.1.7.5.1., p. 416, ed. 1989) configurándose de esa forma, un
supuesto de responsabilidad precontractual en razón de haber operado una ruptura intempestiva e

CNCom, Sala D, “Bunker Diseños S.A. c. IBM Argentina S.A.” responsabilidad precontractual
injustificada de las tratativas preliminares que es generador de responsabilidad en tanto presuponen un deber
general de no causar un daño y el eventual deber de repararlo en caso contrario (v. Etcheverry, R.A. “Derecho
comercial y económico -Obligaciones y contratos comerciales- Parte general”, nro. 68.c. p. 212, ed. 1994;
Waisman, A "Responsabilidad precontractual en función del precontrato” en www. laleyonline.com.ar).
V) Por lo tanto, corresponde rechazar este agravio de la demandada.
b) En cuanto a la determinación del resarcimiento el recurrente afirmó que la ponderación realizada por la
señora juez con sustento únicamente en el informe del perito en informática, sin tomar en consideración otras
variables -v.gr. la posibilidad de vender a terceros los gabinetes- resultaba arbitraria.
I) Debe recordarse con relación a este agravio que el resarcimiento en los supuestos de responsabilidad
precontractual debe limitarse solo a la reparación del daño al interés negativo, pues como es lógico esta
responsabilidad deberá ser menos intensa que la contractual (v. Llambías, J. J. "Tratado de Derecho Civil -
Obligaciones" t. I, nro. 182, nota nro. 108, p. 229, ed. 1973). Tal daño es el que es sufrido por una de las partes
por haber confiado en la celebración de un contrato, que se vio frustrada; en cuyo caso debe dejarse al
contratante dañado en la misma situación en que estaría de no haberse realizado las tratativas que
condujeron al negocio frustrado (v. CNCom., Sala A, 12.04.2007 "Coy J. c/ Coopers & Lybrand Harteneck K y
Cía. Bertpra & Asc. UTE s/ord." y doctrina allí citada). En otros términos, el resarcimiento deberá limitarse a los
gastos reales efectuados con motivo de las negociaciones, debiendo descartarse las ganancias que se dejaron
de obtener (v. Barbier, E. "Tratativas preliminares y responsabilidad precontractual", LA LEY, 1993-D, 1081).
II) Con base en estas consideraciones examinaré el agravio relativo al monto del resarcimiento:
A) La señora juez en uso de la facultad que le confiere el c.p.c. 165, fijó en $ 14.300 el resarcimiento por daño
material. Explicó que esa suma la obtenía de detraer un veinte por ciento de su valor al precio unitario pagado
por la demandada en agosto de 2001 ($715) y luego multiplicar el resultado de esa operación por la cantidad
de unidades fabricadas para IBM.
B) Considero que tanto el valor tomado como base para el cálculo, como el porcentaje a deducir resultan
razonables y se adecuan al ejercicio legítimo de la facultad otorgada a los magistrados por el cpr. 165 en tanto
no encuentro acreditada en autos la existencia de elementos objetivos que demuestren que la mencionada
facultad discrecional ha sido ejercitada con arbitrariedad (CNCom. esta sala, 19.10.2006, "Olivera, H. c/ ICI
Argentina SA s/ ordinario”), con mayor razón cuando el informe pericial contable individualizado en el punto
2.a.III indica que en la fecha en que fue realizado (16.3.06) la demandada no había vendido la mercadería.
III) En consecuencia propiciaré también el rechazo de este recurso.
3.- Como conclusión de lo expuesto propongo al acuerdo, si mi voto es compartido, desestimar el recurso de
apelación interpuesto por la parte demandada, y confirmar la sentencia apelada en cuanto fue materia de
agravio. Con costas de esta instancia a la apelante vencida (c.p.c. 68).
Los señores Jueces de Cámara doctores Heredia y Vassallo adhieren al voto que antecede.
Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:
(a) Desestimar el recurso de apelación interpuesto y en consecuencia confirmar la sentencia apelada en
cuanto fue materia de agravio.
(b) Imponer las costas de esta instancia a la apelante vencida (c.p.c. 68). —Juan José Dieuzeide. —Pablo D.
Heredia. —Gerardo G. Vassallo.

Nota a Fallo

Gregorini Clusellas, Eduardo L.; “La responsabilidad precontractual y su

reconocimiento”
Publicado en: LA LEY 11/08/2010 , 4 • LA LEY 2010-D , 655

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Fallo ComentadoCámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala D
(CNCom)(SalaD) ~ 2010-03-02 ~ Bunker Diseños S.A. c. IBM Argentina S.A.

Sumario: 1. Las tratativas contractuales preliminares. 2. El deber de buena fe en el antecontrato. 3.

Responsabilidad precontractual. Alcances y fundamentos. 4. Extensión de la responsabilidad precontractual. El
daño al interés negativo. Responsabilidad por abandono de las tratativas. Por invalidez del contrato. 5. El caso
concreto de ruptura intempestiva. Conclusiones.

"En el tiempo anterior al consentimiento contractual y durante su iter formativo pueden darse dos
alternativas, conformadas por otros tantos caminos conducentes a la formación del contrato: el de las
tratativas contractuales que apuntan al acuerdo aún no logrado y el de los contratos previos, que son
contratos destinados a regular otros futuros, pero siendo ellos verdaderos contratos. Estos últimos pueden ser
preliminares o precontratos, "pactum de contrahendo" que obligan a celebrar en el futuro el o los contratos
definitivos o bien contratos preparatorios, "pacta de modo contrahendo", sin esa obligación, pues su objeto es
contemplar futuros contratos de las partes si llegan a celebrarse, regulando su posible concreción."
1. Las tratativas contractuales preliminares
En el tiempo anterior al consentimiento contractual y durante su iter formativo pueden darse dos alternativas,
conformadas por otros tantos caminos conducentes a la formación del contrato: el de las tratativas
contractuales que apuntan al acuerdo aún no logrado y el de los contratos previos, que son contratos
destinados a regular otros futuros, pero siendo ellos verdaderos contratos. Estos últimos pueden ser
preliminares o precontratos, "pactum de contrahendo" que obligan a celebrar en el futuro el o los contratos
definitivos o bien contratos preparatorios, "pacta de modo contrahendo", sin esa obligación, pues su objeto es
contemplar futuros contratos de las partes si llegan a celebrarse, regulando su posible concreción. (1)
El caso analizado es de tratativas preliminares realizadas como prolegómenos del negocio, que forman parte
del tiempo precontractual, pero no son indiferentes respecto del contrato ulterior. Servirán para interpretarlo
si se concreta, y si se frustra pueden generar responsabilidad por la actuación de cada parte en la instancia y
por los daños causados a la otra.
Durante las tratativas preliminares o pourparlers, las partes intercambian información, se ilustran y cercioran
sobre las calidades y condiciones de los bienes y servicios objeto de negociación, pero esos actos no
constituyen oferta ni aceptación, ni obligan a contratar. Generalmente en estos contactos preparatorios se
fijan puntos de negociación, precisándose cláusulas y elementos a tener en cuenta para un futuro contrato,
haciéndolo sin vínculo establecido y sin renunciar a la facultad de abandonar las negociaciones, siempre que
sea de modo regular. Si alguna constancia queda de esta primera etapa, los negociadores cuidarán de acotar
los efectos. En nuestro derecho, en armonía con el art. 1152 sobre la aceptación, el art. 1148 del Cód. Civil
establece que: "Para que haya promesa, ésta debe ser a persona o personas determinadas sobre un contrato
especial, con todos los antecedentes constitutivos de los contratos".
En esta etapa, como en todo el iter negocial, las partes deben obrar de buena fe y si no lo hacen pueden
resultar responsables del daño que generen. (2) La directiva del art. 1198 del Cód. Civil respecto de la
celebración, interpretación y ejecución del contrato, incluye la etapa previa, como lo dispone, refiriéndose a
las tratativas contractuales, el art. 920 del Proyecto de Unificación de 1998, expresando: "Deber de buena fe:
Las partes deben comportarse de buena fe para no frustrar injustamente las tratativas contractuales, aunque
todavía no haya sido emitido una oferta. El incumplimiento de este deber genera responsabilidad por daño al
interés negativo".
2. El deber de buena fe en el antecontrato

CNCom, Sala D, “Bunker Diseños S.A. c. IBM Argentina S.A.” responsabilidad precontractual
La buena fe debe imperar en la relación contractual, antes, durante y después del contrato. La directiva del
art. 1198 comprende toda relación y abarca todas sus instancias, pudiendo afirmarse que como imperativo
excede al derecho privado y debe proyectarse también sobre el derecho público. Su presencia en el tiempo
precontractual comprende dos aspectos esenciales, que son la conducta leal de los que realizan las tratativas,
quienes deben dirigir su actividad a la concreción del negocio, y suministrar información adecuada a la
contraparte sobre las características del mismo.
Si el negocio proyectado se concreta "normalmente", todo este esfuerzo previo quedará subsumido en el
mismo, y no cabrá analizar reclamos por incorporarse su consideración como álea propio del negocio. Distinta
será la conclusión si el negocio se frustra por culpa de uno de los negociadores, se concreta en condiciones de
invalidez o nulidad atribuibles a una parte, o una de las partes lo celebra basándose en una errónea
concepción del negocio, provocada por su co-contratante.
La importancia de la negociación previa al contrato está dada por el desarrollo de técnicas y métodos de
negociación, que dieron lugar a estudios y enseñanzas de distinta índole, algunas de valía y otras no tanto. Si
bien exceden el marco de lo jurídico, (3) el derecho no puede ignorarlas, debiendo fijarles pautas generales,
que las partes no podrán desconocer, pues hacen a la legalidad de su conducta y a sus responsabilidades. (4)
En cuanto a la delimitación temporal del período precontractual, para una corriente de opinión comprende
todas las instancias y actividades previas a la conclusión del contrato —criterio que compartimos (5)— con
prescindencia de la extensión temporal que se les asigne. Otra postura distingue entre la etapa de las
conversaciones y tratativas preliminares y la oferta, que configuraría una segunda etapa, a culminar con una
tercera dada por la interacción entre oferta y aceptación hasta la celebración del contrato. (6)
Para nuestra legislación civil, el comienzo regulatorio del tiempo precontractual comienza con la oferta y las
consideraciones que le dedica el art. 1148, sin que norma alguna contemple la actividad anterior a esta
instancia. Este criterio coincide con el pensamiento no vinculante de Vélez, quien prefirió dejar a los
negociadores en esta etapa un margen amplio de libertad, postura que adoptó al regular la fuerza vinculante
de la oferta contractual, permitiendo retractarla como regla general. Esta opinión no es la de las legislaciones
más modernas, que refuerzan el efecto vinculante de la oferta. (7)
En esta instancia cabe preguntarse si, conforme a los principios de los arts. 1149 y 1150 del Cód. Civil, que
permiten retractar las ofertas salvo que el oferente "hubiese renunciado a la facultad de retirarlas" (art. 1150),
como supuesto de excepción, corresponde interpretar que un negociador puede arbitrariamente romper
tratativas contractuales o retirar una oferta sin responsabilidad. La respuesta es negativa y la doctrina
reconoce esa responsabilidad, distinguiendo entre discrecionalidad y arbitrariedad. Antes de analizar sus
fundamentos, fijaremos pautas de conducta para la instancia precontractual.
El deber de buena fe se exige para todas las etapas de negociación y, obviamente alcanza la instancia
precontractual. Ha sido definido como "el estado ético o de conducta exigido por el ordenamiento jurídico, a
través de los principios generales, consistente en que cada parte de la relación precontractual, se entregue
confiadamente a la conducta de la otra, confiando en que ésta no la engañará". (8) La confianza es anverso y
reverso de la buena fe objetiva.
La directiva del art. 1198, al referirse a la celebración del contrato, comprende toda actividad conducente a la
misma y no se circunscribe al acto en que ésta se concreta o formaliza. Abarca toda etapa previa a la
conclusión, (9) e implica deberes y obligaciones de conducta, que pueden sintetizarse en los siguientes:
a) Deber general de consideración y respeto a los intereses del otro negociador.
Implica no hacerlo incurrir en gastos inconducentes, no prolongar las tratativas cuando la decisión sea no
concretar el negocio, (10) haciendo saber prestamente esa determinación.
b) Deber de información recíproco.
Comprende tanto aspectos jurídicos como materiales del negocio conducentes a la formación del
consentimiento. (11) El Proyecto de Código Civil Unificado de 1998, en su art. 927, dispone bajo el título
"Deber de información del oferente" que "el oferente está obligado conforme a la regla de buena fe y según
las circunstancias, a poner al alcance del destinatario de la oferta, información adecuada sobre hechos
relativos al contrato, que pueden tener aptitud para influir sobre la decisión de aceptar".

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c) Deber general de reserva y confidencialidad.
Los negociadores y quienes de ellos dependen deben preservar toda información comercial, técnica o
relevante en general, a la que hayan accedido en ocasión de las negociaciones y de la cual no hayan sido
expresamente relevados de mantener confidencialidad.
3. Responsabilidad precontractual - Alcances y fundamentos.
Nuestra doctrina acepta pacíficamente las afirmaciones de Fagella (12) quien apartándose de Ihering, (13)
amplió el campo de la responsabilidad precontractual a toda etapa de negociaciones y tratativas anteriores a
la oferta.
Como consecuencia, el campo de esta responsabilidad se reduce en la medida en que la oferta adquiera
fuerza vinculante y dicha circunstancia determine la conclusión del contrato mediante su aceptación. Brebbia
(14) caracterizó la responsabilidad precontractual como "aquella que se origina en la comisión de un acto
ilícito, por lo general culposo, sucedido en el curso de las tratativas previas a un contrato, del que deriva un
daño al otro precontratante generando el deber de resarcirlo".
La jurisprudencia ha expresado que la responsabilidad precontractual comprende toda brusca ruptura de los
actos preliminares, aun cuando éstos no se hubieran concretado en una oferta definitiva, siempre que se
hubieren realizado trabajos preparatorios con la autorización expresa o tácita de la otra parte. (15) Es obvio
que si se habla de responsabilidad precontractual, no hubo consentimiento, y por ende tampoco contrato,
haciendo improcedente reclamar el cumplimiento. Sus reglas se aplican cuando el contrato no hubiese llegado
a celebrarse, o bien, si perfeccionado resulta nulo, por lo cual se carece de título válido para reclamar su
ejecución. El bien jurídico protegido que determina el daño no es el cumplimiento del contrato (interés
positivo), sino la negociación encaminada al mismo, correspondiendo resarcir la frustración de una
expectativa razonable derivada de la confianza en celebrar el contrato (interés punitivo). Esa confianza, si bien
no es la certeza de celebrar el negocio y de su cumplimiento, en el contexto de las tratativas autoriza a una
fundada expectativa, que se frustra. Otorgar derechos sobre el cumplimiento de la prestación, sería reconocer
una expectativa excesiva o desbordada, por su parte la confianza fundada y realista de concretarlo, es un valor
en sí mismo, cuyo desconocimiento configura el daño al interés negativo. Este debe vincularse con una
causalidad adecuada, en los términos de los arts. 901 y 906 del Cód. Civil, con la conducta ilícita del autor y
estar acompañado del factor de atribución en el caso, generalmente subjetivo, basado en culpa o dolo del
dañador.
La responsabilidad precontractual reconoce como primer antecedente la obra de Ihering sobre culpa in
contrayendo, (16) quien analizó los supuestos de invalidez contractual y la responsabilidad generada por los
mismos. Agrupa dichos supuestos en aquellos vinculados con la nulidad del contrato celebrado por un incapaz,
los resultantes de la imposibilidad física o jurídica del objeto y la incertidumbre en la voluntad o en su
declaración. Ihering analiza el supuesto de quien contrata por error, generando la nulidad del contrato y se
pregunta sobre quién debe responsabilizarse por la consecuencia de la invalidez. Menciona el ejemplo de un
comprador que desea adquirir cien libras de un artículo, pero escribe cien quintales, y el contrato resulta nulo
por el error inducido. Al existir gastos de embalaje de la mercadería y de transporte, concluye que el culpable
de causarlos debe hacerse cargo. Afirma que existe entre las partes un preacuerdo tácito regulatorio de
conducta, cuya violación fundamenta la responsabilidad, que considera contractual y exigible desde el
momento en que hubo una oferta. Este autor desarrolló su estudio bajo la influencia romanística, en la
Alemania del siglo XIX y concluyó que los supuestos comprendidos en esta especie de responsabilidad no
encuadran en la Lex Aquilia, sino en la órbita contractual.
Fagella (17) complementó el estudio de Ihering con un desarrollo que, en líneas generales sirvió de sustento a
la moderna doctrina. Sostuvo la ampliación temporal de la responsabilidad precontractual al tiempo anterior a
emitirse la oferta, y desestimó la "culpa in contrahendo", no obstante coincidir en considerarla una especie de
responsabilidad contractual. Fagella sustentaba la libertad de realizar negociaciones conducentes a la
celebración de un contrato y también la de retirarse de las mismas. Aclara que esta última conlleva el deber de
CNCom, Sala D, “Bunker Diseños S.A. c. IBM Argentina S.A.” responsabilidad precontractual
resarcir, cuando las partes se hubiesen autorizado expresa o tácitamente a realizar actos preparatorios para el
negocio. Afirmaba una responsabilidad objetiva, no fundada en la culpa, considerándola derivada de la doble
causal de que al consentir que se realice un trabajo preparatorio precontractual, se asume la obligación de
resarcir los gastos y costos del mismo.
En esta situación el retiro infundado de las tratativas lesiona un valor patrimonial de la otra parte,
representado por su trabajo preparatorio y los gastos inherentes.
En el derecho comparado se destaca el desarrollo de la teoría por Saleilles, (18) quien fundamenta la
responsabilidad precontractual en la equidad comercial y la buena fe y la caracteriza también como
contractual.
Para el derecho moderno la responsabilidad precontractual abarca el período que comienza con las tratativas
hasta la formación del consentimiento, pero partiendo de este supuesto que puede considerarse pacífico,
encontramos discrepancias respecto de los fundamentos y naturaleza jurídica de dicha responsabilidad. Bajo
el rótulo "responsabilidad precontractual" se comprenden supuestos varios como los de nulidad contractual,
de contratos válidos carentes de requisitos de eficacia, o bien la ruptura injustificada y dañosa de las tratativas
sobre la cual nuestra doctrina registra interesantes conclusiones. (19)
En cuanto a los supuestos comprendidos, observamos una notable ampliación del horizonte desde el primer
enfoque de Ihering o del mismo Fagella, hasta la concepción de la doctrina moderna.
Identificamos los siguientes grandes ítems de responsabilidad precontractual:
a) Efectos derivados de vicios en la negociación:
Provienen de engaños, errores, deformación u ocultamientos de información relevante, que conducen a una
defectuosa formación del contrato. Son supuestos contemplados por el Código Civil, como el efecto de los
actos anulados, que aunque no produzcan los propios de los actos jurídicos, "...producen sin embargo, los
efectos de los actos ilícitos, o de los hechos en general, cuyas consecuencias deben ser reparadas" (art. 1056),
o el del dolo incidental del art. 934, o el de la frustración de la obligación por falta de un requisito de eficacia,
o el del mandatario que excede las facultades conferidas (art. 1933). Igualmente se comprenden las hipótesis
de dolo o culpa en las tratativas, violación de los deberes precontractuales de una razonable información,
violación del deber de reserva y confidencialidad, de custodia, etcétera.
b) Retractación intempestiva de la oferta o aceptación:
Cuando se ha formulado como declaración unilateral, con efecto de oferta irrevocable o sometida a plazo y
ello es desconocido, o cuando una oferta simple ha generado una razonable expectativa, por la cual la otra
parte hubiese hecho gastos o sufrido pérdidas, que generarán su derecho a reclamar pérdidas o intereses
(arts. 1155 y 1156). Si el oferente retracta una oferta en tiempo y forma oportunos, no tendrá responsabilidad
alguna, pero: "La parte que hubiere aceptado la oferta ignorando la retractación del proponente, su muerte o
incapacidad sobreviniente, y que a consecuencia de su aceptación hubiese hechos gastos o sufrido pérdidas,
tendrá derecho a reclamar pérdidas e intereses" (art. 1156). Son los supuestos de responsabilidad por
retractación o caducidad de la oferta. Se tutela la confianza y resarce el daño al interés negativo, con los
alcances que señalamos. Similar responsabilidad corresponde al aceptante en el caso de retractación o
caducidad de la aceptación, que estará comprendido analógicamente.
c) Apartamiento intempestivo y arbitrario de las tratativas.
d) Incumplimiento en la relación de consumo de deberes precontractuales (arts. 4º, 7º y concs., ley 24.240).
e) Daños a la persona derivados de la actividad o las relaciones precontractuales.
Sobre el fundamento de la responsabilidad precontractual, la doctrina no es pacífica en un criterio unívoco
sobre su naturaleza jurídica. Determinarla se dificulta por las numerosas y cambiantes definiciones doctrinales
y los elementos con que cada autor la integra.
Los criterios sustentados son los siguientes:
a) Es una especie de responsabilidad contractual:

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Esta corriente supone ficticiamente de un pacto implícito de las partes previo al contrato, por el cual acuerdan
negociar lealmente. Su violación obligaría a resarcir los daños causados por la ruptura o la invalidez del
contrato. Sustentan esta opinión, von Ihering, Fagella, Saleilles, Planiol, Ripert, Demogue, Gamarra en Uruguay
y, entre nosotros Brebbia, Cifuentes y Cobas.
b) Es una especie de responsabilidad extracontractual:
Este criterio considerado mayoritario en nuestra doctrina y jurisprudencia, parte del hecho irrefutable de la
inexistencia de contrato en las circunstancias generadoras de la responsabilidad. (20) Sostiene que no ha sido
concluido, o que habiendo concluido, fue anulado. Se considera irreal el acuerdo tácito para negociar,
afirmándose que hay deberes de los negociadores, pero no obligaciones. El fundamento resarcitorio sería el
deber general de no dañar (21) ("alterum non laedere"), que violado produce un acto ilícito reconocido como
antecedente de la responsabilidad extracontractual o aquiliana (art. 1109, 1077 y concs., Cód. Civil). Messineo,
(22) exponente de esta opinión, destaca que si la obligación preexiste al daño y éste deriva de su
incumplimiento, será una responsabilidad contractual por no haber respetado el vínculo, pero si la obligación
no preexiste sino que surge del hecho sobreviniente del dañador, la responsabilidad será extrancontractual.
c) Es un Tertius quid. Categoría distinta de la responsabilidad contractual y extracontractual:
Este criterio sustentado por una doctrina minoritaria (23) y alguna jurisprudencia aislada, (24) no tiene
fundamento en nuestro sistema de responsabilidad, que sólo reconoce la contractual o extracontractual.
d) La responsabilidad precontractual, por su amplio espectro aplica la extracontractual o contractual según el
caso:
Esta posición que compartimos, (25) sostiene que habiéndose ampliado la variedad de supuestos de
responsabilidad precontractual, debe ponderarse cada uno para determinar si es contractual o
extracontractual, pero excluyendo la posibilidad de un tertius quid, inexistente en nuestro derecho.
Como fundamento último de la tutela del negociador en la etapa precontractual se señalan:
a) La violación de la regla de buena fe (26) (art. 1198 del Cód. Civil);
b) El ejercicio abusivo de los derechos (art. 1071 del Cód. Civil); (27)
c) La culpa del dañador, señalada por Ihering en su obra sobre culpa contrahendo; quien menciona además el
acuerdo expreso o tácito entre los negociadores para negociar (art. 512 del Cód. Civil);
d) La existencia de una obligación legal; (28)
e) La defraudación de la confianza, que constituye un estado subjetivo de expectativa de que la otra parte
actúe de buena fe. (29)
El factor de atribución en la ruptura arbitraria de una negociación, es la mala fe del negociador como causa.
Ello lo vincula con una retractación abusiva y anti-funcional de su derecho (art. 1071 del Cód. Civil), que
generará una imputación subjetiva basada en la culpa o dolo del operador. (30) Este actúa despreocupada o
deliberadamente, desconociendo los límites impuestos "por la buena fe, la moral y las buenas costumbres"
(párrafo final art. 1071) o simplemente según otro criterio, que basa la responsabilidad en la culpa aquiliana,
prescindiendo de que haya existido uso abusivo de la facultad de no contratar. Cabe destacar la distinción
entre el acto ilícito del acto abusivo teniendo en cuenta el factor de atribución común basado en la culpa. En el
acto ilícito hay una conducta confrontada con el ordenamiento jurídico que no supone una relación previa
entre el dañador y la víctima.
En la responsabilidad precontractual por abandono arbitrario de las negociaciones o por retractación lesiva de
la oferta, existe una relación previa que algunos autores denominan "contacto social", que no es contractual
pero implica una relación y que al apartarse o desvincularse, el dañador ejerce un derecho de modo
antifuncional. También será subjetivo el factor de atribución cuando uno de los negociadores provoca la
nulidad del contrato, daña la cosa sujeta a ensayo o prueba, o provoca daño en la demostración de un

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servicio. Como señala Cobas, (31) esta base atributiva relacionada con la culpa o dolo, no excluye el elemento
objetivo consistente en comparar la conducta real con las pautas de conducta del agente impuestas por la
buena fe objetiva (32) y la existencia de supuestos objetivos de responsabilidad. Específicamente lo son los
derivados de la caducidad de la oferta por muerte o incapacidad, (art. 1156 del Cód. Civil), o el supuesto de
quien efectuó gastos ignorando la retractación del proponente (art. 1156), cuya fundamentación está en el
principio de equidad. (33) Objetivando la responsabilidad, algunos autores señalan la imputabilidad objetiva
por abandono arbitrario y lesivo de las tratativas, que sería un ejercicio antifuncional de la facultad de no
contratar. (34) Lorenzetti, (35) destaca el parentesco de esta responsabilidad con la teoría de los actos
propios, señalando que si alguien ejecuta actos que generan expectativas jurídicas fundadas, resulta contrario
a la buena fe contradecirlas lesivamente. Recuerda que en los Estados Unidos se ha fundamentado esta
responsabilidad a través de la doctrina de los actos propios y la figura de las "promissory estoppel". Según esta
doctrina, una promesa que no es exigible bajo los principios tradicionales del derecho de los contratos (por
ejemplo por carencia de "consideration"), puede hacerse exigible en la medida necesaria para prevenir una
injusticia si el "promisor" (quien hizo la promesa), pudo razonablemente esperar que el "promisee"
(destinatario de la promesa), hubiese actuado confiando en la promesa y el "promisee" así lo hubiese hecho
(Dictionary of the Law "Random House Websters" James E. Clapp, p. 164).
4. Extensión de la responsabilidad precontractual. El daño al interés negativo. Responsabilidad por abandono
de las tratativas. Por invalidez del contrato
Las responsabilidades precontractuales se rigen por los principios generales, sean éstas extracontractuales,
que es la más corriente, o de carácter contractual. Los supuestos comunes de una y otra responsabilidad son:
a) el hecho ilícito; b) el daño; c) el nexo causal y d) el factor de atribución, preponderantemente subjetivo pero
no se excluye el factor objetivo. Cuando se considera la extensión de la responsabilidad precontractual
encontramos que sus particularidades requieren identificar la especie de daño "al interés negativo".
A diferencia del daño al interés positivo que comprende la expectativa fundada del acreedor para el caso de
que el deudor cumpliera su obligación (interés de cumplimiento), el relativo al interés negativo se constituye
con el daño que el acreedor no habría sufrido si se hubiese constituido la frustrada obligación. En el daño al
interés positivo, el resarcimiento consistirá "... en la reposición de las cosas a su estado anterior" (art. 1083,
Cód. Civil s/modif. ley 17.711) o bien a una situación lo más semejante posible a aquélla en que se hubiese
encontrado si el contrato se hubiera cumplido sin producirse el hecho dañoso. Si ello fuera imposible, la
indemnización se fijará en dinero, lo cual será opción del damnificado (art. 1083 del Cód. Civil, 2ª última
parte). El resarcimiento del daño al interés positivo, por su plenitud hace para la víctima indiferente la
conducta del deudor, pues si cumple obtiene la prestación convenida y si no lo hace logrará el resarcimiento
equivalente.
Frente el interés negativo, el daño resarcible sólo comprende aquel que el acreedor no hubiere sufrido si la
obligación se hubiese constituido y, si el negocio se hubiese celebrado. (36) Este rubro carece de regulación
específica en nuestro derecho, su identificación proviene de la doctrina que se remite a los estudios de
Ihering, (37) quien distingue la reparación de las ventajas patrimoniales que el damnificado hubiese obtenido
de la ejecución del contrato (interés positivo o de cumplimiento), de la reparación de las consecuencias
dañosas por no concretarse el negocio (interés negativo). Este último tipo de daño, asociado a la
responsabilidad precontractual debe comprender: a) Los gastos que el damnificado realizó causados por el
frustrado contrato y b) Tanto el daño emergente como el lucro cesante, derivado de la pérdida de otro
negocio sustitutivo ocasionado por las frustradas tratativas o la inconducente actividad precontractual.
Entendemos que corresponde reconocer el daño moral que se hubiese provocado, si efectivamente existió
(arts. 1078 y 1109 del Cód. Civil) al cual consideramos autónomo y resarcitorio. (38) En el daño al interés
negativo integran el daño emergente, todos los gastos inútilmente realizados para el frustrado negocio
(asesoramiento de profesionales, estudios económicos, técnicos, de factibilidad, de mercados, traslados, etc.)
y el lucro cesante, el valor que represente la pérdida de realizar un negocio alternativo ante la expectativa
razonable generada por el frustrado. Los tribunales crecientemente reconocen el supuesto, exigiendo probar
la efectiva oportunidad perdida. (39)

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Esta responsabilidad por daño al interés negativo derivada de actuación precontractual, es reconocida por los
proyectos de reforma al derecho privado (40) y tiene creciente reconocimiento en el derecho comparado. (41)
La jurisprudencia evolucionó ampliando los rubros comprendidos en el interés negativo. Pasó de una etapa en
que existía una divisoria de aguas entre quienes comprendían sólo el daño emergente en sentido estricto, (42)
a la tendencia hoy prevaleciente, que ponderando las tratativas precontractuales aplica criterios de equidad y
reconoce el daño razonablemente vinculado con el hecho dañoso. Como consecuencia incluye el lucro cesante
dentro del interés negativo. Definitorio para esta afirmación ha sido el plenario de la Cámara Nacional en lo
Civil de la Capital del 22/02/90, referido al resarcimiento a reconocer en una resolución contractual por
aplicación del pacto comisorio. (43)
El campo del daño al interés negativo es amplio, pues comprende los supuestos de responsabilidad
precontractual, de resolución, de rescisión y de nulidad del contrato. En todos estos casos el contrato no llegó
a ser, no fue configurado válidamente, por lo cual no hay derecho a la prestación contractual a aquello que
habría sido objeto del cumplimiento. Se resarce la confianza frustrada y su impacto económico consistente en
la pérdida de una chance alternativa, más los gastos reales del frustrado negocio. Si se provoca daño moral,
también debe resarcirse (arts. 1078 y 522 del Cód. Civil).
5. El caso concreto de ruptura intempestiva. Conclusiones
El fallo coincidente de primera instancia y de alzada condena la ruptura intempestiva de las tratativas llevadas
a cabo de acuerdo con lo que eran según antecedentes, usos establecidos entre las partes. Se reconoce y tiene
por probado con sustento en la prueba aportada por la actora, el procedimiento negociador previo a la
contratación, que constituía costumbre para las partes.
Se convalidan como prueba, no obstante carecer de firma digital, los correos electrónicos entre quienes tenían
personería para las representaciones y en base a la creencia razonable generada en el proveedor, la
circunstancia de que éste hubiese elaborado los 67 gabinetes objeto de la negociación y del no concretado
pedido. En estas circunstancias, no obstante no haberse contratado y no poderse invocar incumplimiento
contractual, la hipótesis encuadra en la figura de ruptura intempestiva precontractual dañosa y el Tribunal
impone el resarcimiento. El mismo comprende el daño al interés negativo y no más, quedando excluido del
mismo el daño moral reclamado, por considerarse no acreditado. De haberse probado hubiese correspondido
reconocerlo. Los supuestos ponderados para responsabilizar son los comunes a toda responsabilidad: a)
ilicitud; b) daño; c) nexo adecuado de causalidad y d) factor de atribución, que en ambas instancias se
consideran cumplidos. La particular atribución conferida al juzgador por el art. 165 del CPCC, cuyo ejercicio es
calificado de arbitrario por la perdidosa, es refrendada en su ejercicio por la alzada, cuya razonabilidad
convalida.
Un fallo en el que la directiva de buena fe impera como determinante y puede considerarse ejemplificador
para desalentar conductas lesivas como la que se sanciona. Se inserta además en la moderna corriente de
responsabilidad por daños y esencialmente, es justicia.

Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723).

(1) Gregorini Clusellas, E. L., "Derecho de los Contratos", Hammurabi, Buenos Aires, 2009, t. I, Cap. VI, p. 371 y
ss.

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(2) Faggella, "I periodi precontrattuali e la responsabilitá precontrattuale", p. 4 y ss.; Tamburrino, "I vincoli
unilaterali nella formazione progressiva del contratto", p. 1 y ss. Coinciden con la solución del Derecho
argentino, el Código Civil italiano de 1942 (arts. 1321 y 1326), el de Portugal (arts. 232 y 233), el de Japón (art.
528) y el de Noruega (art. 318), entre otros.

(3) Cfr. Martín, "Negociación racional. Introducción a la negociación profesional"; Cerini, "El poder y la
negociación"; ídem, "Manual de negociación"; ídem, "Negociación sin vicios".

(4) Salerno, "Derecho civil profundizado", p. 344 y ss.; Leiva Fernández, "Responsabilidad precontractual.
Aportes para su estudio", LA LEY, 1998-D, 1229 y ss.; Goldenberg, "Fundamento de la responsabilidad
precontractual", p. 190; Stiglitz, "Contratos civiles y comerciales. Parte General", t. I, p. 141 y ss.; López
Fidanza, "La oferta contractual y las tratativas precontractuales", LA LEY, 2000-B, 1124 y ss.; Barboer,
"Tratativas preliminares y responsabilidad precontractual", LA LEY, 1996-D, 1084; Venini, "Responsabilidad
precontractual. Deberes de información, publicidad y propaganda", ED, 172-818; Cobas, "Responsabilidad
precontractual", en Derecho privado, libro homenaje a Alberto J. Bueres, Oscar J. Ameal (dir.) - Dora M.
Gesualdi (coord.), Hammurabi, Buenos Aires, 2001, p. 1299 y siguientes.

(5) Cobas, "Responsabilidad precontractual", en Derecho privado, libro homenaje a Alberto J. Bueres, Oscar J.
Ameal (dir.) - Dora M. Gesualdi (coord.), p. 1304, quien a su vez cita a Llobet Aguado, "El deber de información
en la formación de los contratos", p. 15.

(6) Faggella, "Dei periodi precontrattuali e Della loro vera ed esatta costuzione scientifica", en Studi giuridici in
onore di Carlo Fadda, t. II, p. 269 y ss.; ídem, "I periodi precontrattuali e la responsabilitá precontrattuale";
Alonso Pérez, "La responsabilidad precontractual" en "Revista Crítica de Derecho Inmobiliario", nº 485, jul-
ago. 1971, p. 72.

(7) Podemos señalar en esta orientación al art. 145 del Cód. Civil alemán, al art. 1080 del Cód. Civil brasileño, o
al art. 925 del Proyecto de Unificación de 1998, y, obviamente, impera en la relación de consumo (art. 7º, ley
24.240).

(8) "III Jornadas de Derecho Civil y Comercial de la Provincia de La Pampa", Santa Rosa, 1991. La Comisión nº 3
sobre "Teoría general del contrato" elaboró esta definición y aprobó por unanimidad recomendar la
regulación de la responsabilidad precontractual.

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(9) Esta exigencia dirigida expresamente al período precontractual, por el art. 1337 del Cód. Civil italiano y por
el art. 920 del Proyecto de Código Civil Unificado de 1998, fue sostenida por la jurisprudencia, CNCiv., sala D,
25/02/86, "Serra, Ramón c. Grondona de Viescas, F.", LA LEY, 1986-D, 71, y por la doctrina, De los Mozos,
"Derecho civil (método, sistemas y categorías jurídicas)", p. 235; Cobas, "Responsabilidad precontractual ", en
Derecho privado, libro homenaje a Alberto J. Bueres, Oscar J. Ameal (dir.) - Dora M. Gesualdi (coord.), p. 1309
y doctrina allí citada.

(10) Llobet Aguado, "El deber de información en la formación de los contratos", p. 33; Cobas, "Responsabilidad
precontractual", en Derecho privado, libro homenaje a Alberto J. Bueres, Oscar J. Ameal (dir.) - Dora. M.
Gesualdi (coord.), p. 1309.

(11) García Rubio, "La responsabilidad precontractual en el derecho español", p. 53.

(12) Faggella, "Dei periodi precontrattuali e Della loro vera ed esatta costruzione scientifica", en Studi giuridici
in onore di Carlo Fadda, t. III, I periodi precontrattuali e la responsabilitá precontrattuale.

(13) Von Ihering, "De la faute "in contrahendo" ou des dommages-intérêts. Dans les conventions nulles ou
restées imparfaites", en Oeuvres choisies, t. II, p. 1 y siguientes.

(14) Brebbia, "Responsabilidad precontractual en un caso de daño producido durante los preliminares de una
compraventa", LA LEY, 1993-C, 92, nota al fallo del Trib. Col. Resp. Extracontractual Santa Fe, nº 4, 19/05/92,
"Bertolo, Mario c. Federico Tomaso".

(15) CNCiv., sala F, 02/07/82, "Winograd, Marcos c. Erenfryd, A.", ED, 102-357.

(16) Von Ihering, "De la faute "in contrahendo" ou des dommages-intéréts dans les conventions nulles ou
restées imparfaites", en Oeuvres choisies, t. II, cuya traducción ("culpa in contrahendo o acción de daños a raíz
de contratos nulos o que derivaron en imperfectos"), fue publicada en 1861.

(17) Cfr. Faggella, "Dei periodi precontrattuali e della loro vera ed esatta costruzione scientifica", en Studi
giuridici in onore di Carlo Fadda, t. III; ídem, "I periodi precontrattuali e la responsabilitá precontrattuale", p. 4
y siguientes.

CNCom, Sala D, “Bunker Diseños S.A. c. IBM Argentina S.A.” responsabilidad precontractual
(18) Saleilles, "De la responsabilicé precontractuelle, à propos d´une nouvelle étude sur la matière", en "Revue
Trimestrielle de Droit Civil", 1907, p. 697 y siguientes.

(19) López de Zavalía, "Teoría de los contratos", t. 1, "Parte general", p. 178; Mosset Iturraspe, "Contratos", p.
110 y ss.; Stiglitz, "Contratos", t. I, p. 144 y ss.; Lorenzetti, "Tratado de los contratos. Parte General", p. 308 y
ss.; Cifuentes, "De la responsabilidad precontractual y los contratos preliminares", ED, 169-508, Alterini,
"Contratos civiles, comerciales, de consumo. Teoría general", p. 343 y ss.; Leiva Fernández, "Contratos civiles y
comerciales", p. 36; ídem, "Responsabilidad precontractual. Aportes para su estudio", LA LEY, 1998-D, 1229 y
ss.; Cobas, "Responsabilidad precontractual", en Derecho privado, libro homenaje a Alberto J. Bueres, Oscar J.
Ameal (dir.) - Dora M. Gesualdi (coord.), p. 1299 y siguientes.

(20) Sustentan el fundamento extracontractual, en general: Spota, "Responsabilidad precontractual. Esencia

jurídica", LA LEY, 1983-A, 126; Bustamante Alsina, "Teoría general de la responsabilidad civil", p. 81; Stiglitz,
"Contratos civiles y comerciales", t. I, p. 160; Goldenberg, "Fundamentos de la responsabilidad
precontractual", p. 197; Garrido - Zago, "Contratos civiles y comerciales. Parte General". t. I, p. 166 y ss.;
Cuiñas Rodríguez, "Responsabilidad precontractual en la doctrina, jurisprudencia y proyectos de reforma", LA
LEY, 1995-C, 859. La jurisprudencia ha consagrado el carácter extracontractual de la responsabilidad
precontractual, por pare de la CNCom., sala A, 09/06/92, "Quintas, Miguel c. Oriente S.A. s/sum.". Con sus
antecedentes "Alberto Merlo e Hijos c. José J. Zaed", 07/03/83; y "Boise, Osvaldo E. c. Lozano, Grabriziano",
12/11/99; CNCiv., sala D, 25/02/86, LA LEY, 1986-D, 71; ídem, sala A, 21/10/76, ED, 74-291; ídem, sala F,
22/10/81, ED, 122-663. En igual sentido se pronunciaron las "V Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil.
Comercial, Procesal e Informático", Junín, 1992. En el Derecho comparado se señalan sustentando este
criterio, además de Messineo en el Derecho italiano, a Aubry y Rau, Savatier, Lalou y los Mazeaud en el
Derecho francés.

(21) Alterini, "Naturaleza de la responsabilidad precontractual", en "Revista Jurídica de San Isidro", t. I, 1967,
p. 51, con referencia a las tratativas que preceden a la oferta.

(22) Messineo, "Doctrina general del contrato", t. I, p. 337, con cita de jurisprudencia en nota 34 de la misma
página de fallo de casación del 20 de julio de 1943, en MFI, 1943 n. 1892, col. 465.

(23) Alonso Pérez, "La responsabilidad precontractual", en "Revista Crítica de Derecho Inmobiliario", nº 485,
jul-ago. 1971, p. 904.

(24) Trib. Col. Resp. Extracontractual Santa Fe, nº 4, 19/05/92, "Bertoia, Mario c. Federico, Tomaso", LA LEY,
1993-C, 92, con nota de Roberto Brebbia. El fallo afirma la existencia de un tercer género de responsabilidad
llamado "precontractual", que surge a raíz de la comisión de un acto ilícito, generalmente culposo, sucedido

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durante las tratativas previas al contrato, del cual resulta un daño al otro precontratante, que genera la
obligación de resarcirlo.

(25) Alterini, "Contratos civiles, comerciales, de consumo. Teoría general", p. 345 y ss.; Lorenzetti, "Tratado de
los contratos. Parte general", p. 308 y siguientes.

(26) Subyace como fundamento general en la mayoría de los enfoques. Lo desarrollan en el derecho italiano
Benatti, Francesco, "La responsabilità precontrattuale" Guiffrè, Milano, 1963; De Ruggiero, Roberto,
"Instituciones de Der. Civil", Trad. de Fosset, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1931. Ver asimismo García
Rubio, "La responsabilidad precontractual en el derecho español", p. 64 y ss; Cobas, Manuel, "Responsabilidad
precontractual", ob. cit. 1309 y ss.

(27) Sustentan este fundamento Josserand en el derecho francés y entre nosotros Alberto Spota, JA, 1954-II-
88, citados por Mosset Iturraspe J., "Contratos", ob. cit. p. 423 quien comparte el criterio.

(28) Windscheid, Bernard, "Diritto delle pandette", trad. de C. Fadda y P. E. Bensa, Torino, 1925, t. II, N° 307, p.
188, Nota 5. Se critica este fundamento sosteniendo que la ley es en todos los casos fuente mediata de las
obligaciones.

(29) Desarrollan este fundamento entre nosotros Lorenzetti R., "Tratado de los Contratos" Parte Gral., ob. cit.,
p. 310 y ss., fue sostenido en las "III Jornadas de Derecho Civil y Comercial de la Provincia de La Pampa"
celebradas en Santa Rosa en 1991", donde la Comisión N° 3 por unanimidad aprobó regular la responsabilidad
precontractual en coherencia con la protección de la confianza. Igual criterio sostiene Gamarra en su "Tratado
de derecho civil uruguayo", t. XI, p. 35.

(30) Lorenzetti, Ricardo, "La responsabilidad precontractual como atribución de los riesgos de negociación" LA
LEY, 1993-B, 717. Paz García, Rubio, "La responsabilidad precontractual en el derecho español", p. 131. En
igual sentido CNCiv., sala E, 16/09/82 "Sánchez Sorondo, Matías G. c. Pereyra Iraola, Diego M. F.", LA LEY,
1983-A, 127 con nota de Alberto Spota.

(31) Cobas, Manuel, "Responsabilidad precontractual", ob. cit., p. 1319.

CNCom, Sala D, “Bunker Diseños S.A. c. IBM Argentina S.A.” responsabilidad precontractual
(32) Bueres, Alberto J. "Responsabilidad contractual objetiva" en Derecho de daños, La Rocca, Buenos Aires, p.
65 señala que con posterioridad a la sanción de la Ley 17.711, las responsabilidades objetivas por equidad del
art. 907, párrafo 2° y por abuso del derecho del art. 1071 pueden funcionar tanto en la órbita contractual
como extracontractual. A su vez Santos Jaime, "Derecho Civil", Edersa, t. I, p. 300, señala que lesiona la
directiva de buena fe quien ejercita un derecho que se ha proporcionado mediante una conducta desleal o
contraria a lo convenido, también el que ejercita un derecho en contradicción con su anterior conducta con la
que hizo confiar al otro, y especialmente infringe dicho principio, quien ejercita su derecho tan tardíamente,
que la otra parte pudo razonablemente pensar que no lo haría.

(33) Gregorini Clusellas, E., "Proyección del contrato en el Siglo XXI", LA LEY, 2004-A, 856 donde señalamos
como una de las características "La equidad y su rol preponderante - La razonabilidad y la solidaridad".

(34) Josserand, Louis, "El espíritu de los derechos y su relatividad", Cajica-México, 1946, p. 146. Mosset
Iturraspe, J.: dirección, "Responsabilidad Civil", Hammurabi, Buenos Aires, 1992, p. 73.

(35) Lorenzetti, R. "Tratado de los contratos. Parte General", p. 326 y doctrina allí citada.

(36) Alterini, A. A. - Ameal, Oscar - López Cabana, Roberto, "Derecho de obligaciones civiles y comerciales", N°
495, pp. 228/9. Ghersi, Carlos "El daño al interés negativo" JA, 1987-IV-962; Zannoni, Eduardo A. "El daño en la
responsabilidad civil", Astrea, 1993, p. 113, CNCom. Sala C, "Klaus Bocker G.M.B.H. c. Litoral Citrus S.A.", LA
LEY, 1997-F, 166 y ss. con nota de Xanttos, "De la responsabilidad contractual por incumplimiento de la prueba
del daño".

(37) Von Ihering Rudolf, "De la culpa in contrahendo ou des dommages intérêts dans les conventions nulles ou
restées imparfaites", ob. cit., p. 29.

(38) Nuestro trabajo "Daño moral su carácter autónomo y resarcitorio", LA LEY, 2000-E, 1 y ss. Nota a fallo por
E. L. Gregorini Clusellas.

(39) CNCiv., sala K, 01/10/98, "Rico L. c. El Puente S.A.", LA LEY, 2000-C, 941. "La pérdida de la chance es
resarcible cuando importa una probabilidad suficiente de obtener un beneficio económico que resulta
frustrado por culpa ajena, no siendo indemnizable si representa una posibilidad general y vaga". En igual
sentido la Cám. Nac. en lo Comercial, sala E en fallo del 06/06/96 autos: "Farkley, Omar D. c. LR1 Radio El
Mundo" resolvió: 1) En los supuestos de "culpa in contrahendo" sólo corresponde indemnizar al damnificado
el daño al interés negativo. Dicha limitación del resarcimiento por la necesidad lógica de hacer la
responsabilidad precontractual menos intensa que la contractual; 2) Dicha indemnización engloba el reintegro
de los gastos efectuados por el damnificado y el resarcimiento de la probable ganancia no realizada en alguna
otra operación que haya sido dejada de lado para encarar el contrato frustrado, es decir se resarce el

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 Maestría de Derecho de Daños
Director: Carlos A. Parellada

Coordinadores: Dres. Silvina Furlotti y Pablo Quirós

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menoscabo patrimonial sufrido en el proceso de formación del contrato; 3) No corresponde indemnizar el
lucro cesante dejado de percibir por la frustración del contrato, pues se trata de un daño al interés positivo,
resarcible en caso de incumplimiento contractual y no de culpa in contrahendo. Igualmente resolvió la Cámara
Civil y Comercial de Mar del Plata, sala I con fecha 20/02/97 en los autos "Katinsky, Tomás c. Gil, Zulma", LLBA,
1998-1999 que no habiendo las partes firmado un contrato de compraventa inmobiliaria, la ruptura
intempestiva de las tratativas por parte del vendedor lo hacen responsable del daño al interés negativo, es
decir los gastos más la pérdida de chance. Destacamos que ya afirmaba Alberto Spota, LA LEY, 24-715 "El
silencio como manifestación del consentimiento en los contratos. La cuestión en la locación de obra y de
servicios", que en la ruptura intempestiva de tratativas el resarcimiento debía comprender el daño emergente
y el lucro cesante (art. 1156 CC). En otra hipótesis, Salerno, Marcelo U. consideró "Los daños derivados de la
frustración societaria", ED, 119-971. Otros supuestos son las de la frustración de la locación de una sala para
un espectáculo público (CNCom., sala C, 18/05/99); "Espiño, Raúl c. Sindicato Único de Trabajadores del
Espectáculo Público", LA LEY, 06/03/2000, p. 3 o los múltiples casos de proyectos de obras de arquitectura e
ingeniería frustradas en la etapa de las tratativas: CNCiv., sala F, 02/07/82. "Winograd, Marcos y otro c.
Eranfryd Aarón", ED, 102-357; del mismo tribunal, sala A 26/05/78 "Omega Ingeniería S.R.L. c. Gelligan SA
Patricia", JA, 1980-I-270, en igual sentido, Cám. Civil Sala A 25/10/96 en que se resolvió que la ruptura de los
"pourparlers" configura un caso de responsabilidad precontractual que obliga a responder por el daño
causado y el lucro cesante. En este último caso se trataba de reclamo de honorarios por profesionales de la
construcción regulados por el dec-ley 7887/55 (Adla, XVI-A, 67). Una aplicación en el ámbito del derecho de
familia del principio de la responsabilidad precontractual es el derecho de los novios en determinados casos,
de reclamar el resarcimiento de los daños y perjuicios por la ruptura del compromiso matrimonial, aplicando
el art. 165 de la ley 23.515 (Adla, XLVIII-B, 1535). Véase LA LEY, 1993-E, 235; Cám. Civ. y Com. y Minería San
Juan, sala I, comentario de López Cabana, Roberto, "Responsabilidad por ruptura de esponsales", Anuario de
Der. Civil, t. II, Alveroni, p. 79.

(40) Art. 1820 ter. Proyectos de reformas al Código Civil. El Proyecto de Código Único de 1987 establece el
efecto vinculante de la oferta a plazo (art. 1149) e impone a las partes un comportamiento de buena fe para
no frustrar injustamente las tratativas preliminares, aunque aún no haya sido formulada una oferta (art. 1158)
y prevé para el caso de frustración, el resarcimiento del daño al interés negativo (art. 1159) que comprende
"los gastos y pérdidas sufridos en el proceso de formación de un contrato" (art. 520). El Proyecto de Reformas
al Código Civil de la Cámara de Diputados de 1993 repite lo que había previsto aquel en cuanto a la oferta a
plazo (art. 1149), e insiste en la exigencia del comportamiento precontractual de buena fe (art. 1158). En el
artículo 520 se dispone que en el tiempo de las "tratativas previas" anteriores a la oferta, hay responsabilidad
sólo por el daño al interés negativo, consistente en "los gastos ocasionados al dañado durante ese período";
pero, "en los restantes supuestos de responsabilidad precontractual, el obligado debe indemnizar el daño
moral y todos los daños patrimoniales causados al acreedor" (daño al interés positivo). El Proyecto del Poder
Ejecutivo de 1993 (arts. 871 y 872) toma como fuente al Proyecto de Código Único, y también impone el
comportamiento precontractual de buena fe y da lugar a la reparación del daño al interés negativo en el caso
en que es transgredido.

(41) Los Principios de Unidroit - Art. 2.15 establecen: "1) Cualquiera de las partes es libre de entablar
negociaciones y no incurre en responsabilidad en el supuesto de que estas no culminen en un acuerdo; 2) Sin
embargo, la parte que ha negociado o ha interrumpido las negociaciones con mala fe, será responsable por los
daños causados a la otra parte; 3) En especial se considera mala fe el entrar en negociaciones o continuarlas
con la intención de no llegar a un acuerdo". El Anteproyecto de Código Europeo de contratos dispone la

CNCom, Sala D, “Bunker Diseños S.A. c. IBM Argentina S.A.” responsabilidad precontractual
reparación del daño al interés negativo que comprende según el art. 6 inc. 4°: 1) El daño emergente "hasta el
máximo de los gastos comprometidos en el curso de las tratativas en vista de la celebración del contrato; 2) el
lucro cesante resultante de "la pérdida de oportunidades similares, causados por las tratativas pendientes". El
"Contract Code" no regula la responsabilidad derivada de las tratativas precontractuales por cuanto el
common law la considera una especie de la responsabilidad aquiliana o extracontractual, (delictual liability).

(42) Cobas, Manuel O., "Responsabilidad Precontractual" en Contratos, t. I, p. 316.

(43) CNCiv., en pleno, 22/02/90 "Civit, Juan c. Progress S.A. y otro", LA LEY, 1990-B, 474 y ss. que tuvimos
oportunidad de comentar bajo el título "Pacto comisorio y el resarcimiento del lucro cesante. "Civit c.
Progress", N° 77, p. 1217 y ss. por Gregorini Clusellas, E. L., en "Bueres, Alberto J. Libro Homenaje", ob. cit.

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