Voces: TELÉFONOS - INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL - DAÑOS Y PERJUICIOS -

RESPONSABILIDAD DE LA EMPRESA PRESTATARIA DEL SERVICIO - PÉRDIDA DE LA

CHANCE - RELACIÓN DE CONSUMO - TELEFONÍA CELULAR

Partes: Cruzat Paulo c/ Telecom Personal S.A. | cumplimiento de contrato

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de

Mendoza

Fecha: 29-sep-2017

Cita: MJ-JU-M-106959-AR | MJJ106959

Producto: MDZ,MJ

Responsabilidad de la empresa de telefonía por haber cortado el servicio de actor con

fundamento en la falta de pago de rubros facturados, pero que no habían sido efectivamente
consumidos por el reclamante.

Sumario:

1.-Corresponde hacer lugar parcialmente a la demanda por incumplimiento del contrato de

telefonía celular, ya que aparece probado que se facturaron rubros que no fueron consumidos
o no fueron debidamente acreditados como realizados, por lo que los cortes del servicio han
quedado sin causa.

2.-En la relación de consumo la información constituye un elemento esencial entre las

prestaciones indispensables para la concreción de un contrato, y siendo el usuario del servicio
telefónico es un usuario o consumidor, goza de una mayor protección como consecuencia de
ser parte de una relación de consumo en virtud del régimen tuitivo aplicable.

3.-Corresponde mantener el rechazo del rubro pérdida de chance a raíz del corte del servicio
telefónico, pues tratándose el actor de un profesional abogado, de existir urgencias que
ameritaran la posibilidad de comunicación de sus clientes o de eventuales clientes con el
profesional durante dichos días, pudo y debió razonablemente probarse, lo que no ocurrió.

En la ciudad de Mendoza, a los veintinueve días del mes de setiembre de dos mil die-cisiete,
reunidas en la Sala de Acuerdo las Sras. Juezas de Cámara Marina Isuani y Alejandra Orbelli,
no así Silvina Miquel por encontrarse en uso de licencia, trajeron a deliberar para re-solver en
definitiva los autos Nº 250.318/52.696, caratulados "CRUZAT, PAULO C/ TE-LECOM
PERSONAL S.A. P/ CUMPLIMIENTO DE CONTRATO", originarios del Quinto Juzgado Civil
de la Primera Circunscripción, venidos a esta instancia en virtud de los recursos de apelación
interpuestos por la actora y por la demandada a fs. 752 y 757 respecti-vamente, contra la
sentencia de fs. 736/747.

Practicado el sorteo de ley, queda establecido el siguiente orden de estudio: Isuani, Orbelli y
Miquel.

En cumplimiento de lo dispuesto por los arts. 160 de la Constitución Provincial y 141 del
C.P.C., se plantean las siguientes cuestiones a resolver.

Primera cuestión: ¿Es justa la sentencia apelada? En su caso, ¿qué solución corres-ponde?

Segunda cuestión: costas.

Sobre la primera cuestión la Sra. Juez Marina Isuani dijo:

I.- Que vienen estos autos a la alzada en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la
sentencia en la que se hizo lugar parcialmente a la demanda incoada por Paulo Ale-jandro
Cruzat, en contra de Telecom Personal S.A., por la suma de pesos veintiún mil trescien-tos
noventa ($ 21.390) con más intereses, se impuso costas y se regularon honorarios.

II.- A fs. 764/769 funda recurso la demandada Telecom Personal S.A., centrando sus agravios
en la valoración de la prueba efectuada en el grado.

Afirma que el fallo impugnado ha prescindido tanto de prueba fundamental como de hechos
acreditados en el proceso.

Niega que haya existido una facturación errónea.

Asevera que su parte demostró que el plan que tenía el actor en sus cuatro líneas (Gru-po
Business Nacional 450) no incluía paquete de datos libre, sino que el consumo de Internet se
cobraba como un cargo variable a un precio de $ 0.0060Kb.de datos excedentes y que tal
información era conocida por el actor, pues figura en la factura que recibió mensualmente (fs.
3/230 y fs. 501/510).

Objeta la consideración de la sentencia, acerca de que su parte no haya desplegado actividad

probatoria conducente a la búsqueda de la verdad de los hechos controvertidos. Se-ñala que
se acompañaron todas las facturas enviadas al actor, se pidió una pericia contable donde se
relevó la documentación disponible y se citaron testigos del entorno íntimo del actor, quienes
acreditaron que él realizó un cambio de aparato en forma unilateral, que repercutió
necesariamente en la facturación de los cargos variable

Pone en relieve una serie de afirmaciones de la pericia contable rendida que avala su versión
de los hechos, en cuanto informa que la documentación es llevada en legal forma; que al no
tener contratado el servicio de Internet en los cargos fijos entraba como cargo variable; que la
línea 261 -501358 utilizó en el cargo variable KGB tráfico, excedentes en el período facturado
entre el 21/04/2.012 y 20/05/2.012; que no surge del plan contratado que no pueda existir
exceso de facturación superior a $ 1.000; que el exceso proviene de la utilización de KB tráfico
excedentes por la suma de $ 1.419,30, SMS enviados por la suma de $ 102.48 y con-sumo
celular Chile MVS por la suma de $ 6.97 y que al contestar la observación de pericia, utilizó
para fundar su informe criterios tales como la compulsa de la facturación, tiempo de uso del
servicio y precisó que en otras oportunidades había registrado consumos excedentes en otros
períodos.

Objeta lo expresado en la sentencia, respecto de que los importes que aparecen en las
facturas, en relación a consumo KB tráfico de excedentes que se cobró en alguna oportunidad
en el año 2.011 o 2.012, son insignificantes frente al que apareció repentinamente en la factu-
ración de junio del 2.012, de $ 1.419,30.Afirma que la sentencia se contradice, pues reconoce
que se trataba de un cargo variable que dependía de la cantidad de datos que el cliente utiliza-
ba.

Entiende que no se tuvo en cuenta que el equipo asociado a la línea del actor, desde mayo del
2.009 hasta el 29/04/2.013, fue un modelo Samsung SGI 8510, el cual no contaba con el
avance tecnológico del modelo I Phone 4, al cual el actor conectó unilateralmente y sin avisar a
la empresa, el chip del teléfono anterior, como reconoce en su demanda y se demostró con la
testimonial de la Sra. Rosa Ortiz (décima repregunta)

Concluye en que de tal forma, si el actor bajó una mayor cantidad de datos a mayor velocidad,
consumió y gastó más, y de ahí la diferencia en la facturación.

III.- A fs. 771/777 funda recurso la actora, centrando sus agravios en el rechazo del rubro
pérdida de chance, y en la fecha de cómputo de los intereses fijados por los rubros daño moral
y daño punitivo.

Entiende que la Jueza de primera instancia confunde pérdida de chance con lucro ce-sante y
que su parte demostró certeramente el rubro reclamado. Refiere que el razonamiento de la
magistrada exige para la acreditación del rubro un grado de certeza imposible de lograr, puesto
que si la pérdida fuera un daño efectivo y cierto, se trataría de lucro cesante.

Refuta el argumento relativo a que el estudio contaba con línea fija y por ende, no hubo
incomunicación. Objeta que, si hubiera bastado con dicha línea no se habría contratado una
flota de cuatro celulares para optimizar la comunicación.

Cuestiona lo sostenido por la sentencia, acerca de que el jueves 28 de junio el corte fue parcial
y se podían recibir llamadas. Refiere que los celulares no se utilizaban sólo dentro de la oficina,
sino que se utilizan mayormente fuera del mismo.

Critica la valoración de lo expuesto por la testigo a fs.358, en donde se explicó que se llevaban
el celular para casos de emergencia o algún problema, y que el fin de semana se hacía
servicio de guardia. Aduce que la línea estuvo interrumpida el fin de semana y no se podía
saber qué contingencia pudo ocurrirle a los clientes y el estudio quedó privado de la posibili-dad
de cobrar por el servicio prestado. Controvierte acerca de que no se haya probado que se
perdiera chance de captar nuevos clientes, manifestando que a causa de las interrupciones de-
nunciadas no se pudo saber quienes llamaron y no se pudieron comunicar. Discute lo sosteni-
do respecto de que no se probó la pérdida de clientela, en tanto según dice, ello retrataría de
lucro cesante y no de pérdida de chance. Refuta el argumento, según el cual la afirmación de
la testigo de fs. 569, sobre que el estudio quedó incomunicado, resulte poco creíble porque
tenían línea fija, puesto que dicha línea no puede utilizarse fuera del estudio.

Califica como contradictorio rechazar la pérdida de chance, luego de haber admitido el daño
punitivo en razón de la negligencia de la empresa demandada.

Sostiene que los requisitos exigidos por la magistrada para tener por cierto el rubro no
pertenecen a los postulados por la doctrina y la jurisprudencia provincial. Cita jurisprudencia

En cuanto a los agravios referidos a los intereses por los rubros daño moral y daño pu-nitivo,
plantea que, en resguardo del principio de reparación integral (art. 1.738 del C.C.y C.N.), y
teniendo en cuenta que los rubros fueron cuantificados de manera irrisoria al momen-to del
dictado de la sentencia, deben regir los intereses que resulten de aplicar la tasa activa cartera
general nominal anual vencida a treinta días del BNA, desde el momento del hecho hasta su
efectivo pago, aclarándose que la tasa activa es aplicable desde el momento del hecho y hasta
el 01/08/2.01, de conformidad con el plenario "Aguirre", y desde el 01/08/2.015 hasta el
efectivo pago, conforme lo dispone el art. 768 inc. c) del C.C y C.N.

III.- Corrido el traslado de ley, a fs. 781 y 792/793 contestan traslado las apeladas, pidiendo el
rechazo del recurso interpuesto por su contraria, por los argumentos que exponen, que doy por
reproducidos en honor a la brevedad. A fs. 803 toma intervención el Sr. Fiscal de Cámaras
(art. 52 de la Ley de Defensa del Consumidor)

IV.- A fs. 808 se llaman autos para sentencia, practicándose sorteo.

V.- La sentencia apelada

Dispuso la aplicación el caso aplicación inmediata de las normas del C.C.C.N., por tratarse de
las favorables al consumidor (art. 7 del C.C. y C.N.), atento a que el conflicto suscitado
involucra una relación de consumo, amparada por la Ley 24240. Precisó que, si bien el actor
es abogado y utilizaba los celulares para comunicarse con los clientes, no sur-ge probado ni
alegado que el uso era exclusivamente profesional. Aclaró que lo dicho no incluye el rubro
lucro cesante, por tratarse de una reparación de daños que son típicamente profesionales.

Tuvo como hechos no controvertidos que: el actor tenía contratado con la demanda-da el
servicio de telefonía celular, que cubría cuatro líneas telefónicas; que el plan no in-cluía el
consumo de Internet; que el actor tuvo el servicio suspendido en forma parcial dado que podía
recibir llamadas desde el día 28/06/2012 hasta las 17:45 hs. o 17:30 hs.del 29/06/12 y a partir
de allí y hasta el día 02/07/2012 se produjo el corte total del servicio por falta de pago; que la
demandada facturó con fecha de vencimiento 15/06/2012 un total de $ 2.458,74; que según la
descripción cargos variables figura un detalle KB trafico excedentes por un valor total de $
1.419,30, para las cuatro líneas de teléfono, que es el importe que refiere el actor en la
demanda como facturado de exceso, y que significa consumo de Inter-net (ello además, en
forma coincidente con la prueba instrumental acompañada).

Consideró probado, conforme manifestaciones de ambas partes y de la prueba que: el número

o línea 261-5013358 registra del total ya indicado, un consumo de Internet de $ 1377,12 (fs.
156 vta.), que la factura por un importe de $ 2.458,74 fue abonada en dos ve-ces el día
29/06/12, una parte por un importe de $ 1.090,53 y otra parte por un valor de $ 1.390 (fs.
153/154).

Indicó que todas las demás circunstancias fácticas están controvertidas: el exceso de
facturación, envío de factura vencida, información contradictoria, uso y contratación del
servicio de internet, si existieron consumos de internet utilizados y no pagados, y los daños
reclamados, etc., siendo el punto central si correspondía a la demandada facturar la suma de $
1.419,30, en concepto de utilización de servicio de internet, primero porque la actora nie-ga la
utilización y la contratación de tal servicio, y segundo por cuanto según expresa, la demandada
no podía cobrar más o facturar más de lo que según el actor se había acordado por el plan, es
decir la suma de $ 1.000

Declaró absueltas en rebeldía las posiciones del Gerente de la accionada (fs. 345), atento su
incomparecencia a la audiencia respectiva, no obstante encontrarse notificado de la misma a
fs. 344.

Meritó la prueba pericial contable rendida a fs.374, la impugnación a la misma rea-lizada por la
actora a fs.380, y la respuesta a la misma por parte del perito a fs. 385.

Consideró a la pericia como insuficiente para tener por acreditado que el actor con-sumió el
servicio de Internet que aparece detallado en la facturación bajo el ítems KGB cargos variables,
ya que el dictamen fue realizado sobre la base de las facturas, y no se le exhibió el contrato
original y, también, en que el perito consideró necesario rendir una peri-cia de ingeniero en
comunicaciones, para determinar que lo facturado haya sido efectiva-mente consumido por el
reclamante - punto g) de fs. 388 -.

Entendió que en el caso, es de aplicación el art. 53 de la LDC, en cuanto a la carga de probar

el consumo de Internet, negado por el actor, por encontrarse el demandado en mejores
condiciones de probar la veracidad de los consumos, o de lo facturado.

Consideró que la accionada no desplegó actividad probatoria conducente a la bús-queda de la

verdad de los hechos controvertidos, puesto que básicamente ofreció prueba instrumental e
informativa que no ayudaron al esclarecimiento del hecho en sí. Insistió en que la pericial
contable ofrecida por la actora y rendida en la causa, resulta insuficiente a tales fines.

Advirtió que, si bien surge de alguna de las facturaciones mensuales del total que se
acompañan, que el consumo KB tráfico de excedentes se cobró en alguna oportunidad, año
2011 o año 2012, los importes que aparecen en las facturas son bajísimos, casi insigni-
ficantes, frente al que aparece repentinamente en la facturación del junio de 2012, en el que
importe es de $ 1.419,30.

Juzgó que la inclusión de cargos en la factura y su consecuente cobro no resulta información

adecuada en los términos de la LDC, sino que implica una transgresión al de-ber de
información y a la buena fe que debe primar en los contratos (art. 1198, Cód.Civil). Remarcó
que la información de cualquier modificación al contrato original debe comuni-carse
fehacientemente al cliente y ser aceptada expresamente por éste, no resultando sufi-ciente a
tal fin la falta de control de las facturas o su pago.

Concluyó en base a lo expuesto, en que el incumplimiento del contrato de telefonía celular

aparece probado, al facturarse rubros que no aparecen como consumidos o no fue-ron
debidamente acreditados como realizados, por lo que, los cortes del servicios han que-dado sin
causa fundada en el no pago de facturas por consumos efectivamente realizados.

Luego, analizó los rubros reclamados por el pretensor, condenando al accionado a abonar el
daño emergente, daño moral y daños punitivos, rechazando el reclamo por pérdida de chance.
VI.- Tratamiento del recurso de apelación de la demandada

Trataré inicialmente el recurso del título, toda vez que mediante el mismo se ha contro-vertido
la responsabilidad de la recurrente. En consecuencia, de su dilucidación dependerá el análisis
de las restantes cuestiones planteadas.

La queja tiende a controvertir la valoración de la prueba rendida por parte de la Juzga-dora de

grado, con los siguientes argumentos centrales:a)Que la facturación haya sido errónea;

b)Que su parte demostró que el plan que tenía el actor en sus cuatro líneas (Grupo Business
Nacional 450) no incluía paquete de datos libre, sino que el consumo de Internet se cobraba
como un cargo variable a un precio de $ 0.0060Kb, informa-ción que era conocida por el actor
dado que figura en la factura mensual;

c)Niega que su parte no haya producido prueba conducente tendiente a dilucidar la verdad
objetiva de los hechos de la causa, ya que se acompañaron las facturas en-viadas al actor y se
pidió pericia contable donde se relevó la documentación dispo nible y se citaron testigos, que
acreditaron el cambio del aparato telefónico del ac-tor que repercutió en el monto facturado.

La queja, así planteada, resulta insuficiente para revertir el resultado de la litis, resuelto en el
grado.

La recurrente no se hace cargo de los argumentos que vertebraron la decisión del a quo, en
cuanto a que la empresaria no probó el consumo de datos móviles que diera lugar a la
facturación base de la acción, considerando que debió ofrecerse pericia a tal fin, como tampo-
co de la falta de presentación y facilitación a la perito, del contrato en el que constan las condi-
ciones del servicio. Por último, tampoco funda adecuadamente la queja en relación a la falta de
información a la que alude la juzgadora, considerando insuficiente a tal fin las constancias
insertas en las facturas mensuales emitidas.

La queja presenta un contenido más acorde a una mera disconformidad con lo resuelto que a
una verdadera crítica de los argumentos judiciales para el acogimiento de la acción, ra-yando,
así, la deserción (art. 137 del C.P.C.).

Es dable observar que la crítica planteada en esta sede en modo alguno conmueve tales
razonamientos judiciales que resultan dirimentes para decidir la cuestión controversial.Sabido
es, como bien lo pone en relieve la juzgadora, que en materia de consumo se invierte la tradi-
cional carga probatoria impuesta por el art. 179 del C.P.C. e, incluso, por el moderno esquema
de las cargas probatorias dinámicas, imponiendo en cabeza del empresario o proveedor la
prueba de su ausencia de responsabilidad frente al consumidor, conforme lo previsto por el art.
53 de la Ley 24.240.

De todos modos, ya fuere por el dinamismo probatorio o por la expresa imposición normativa
consumeril, a igual resultado debe arribarse. La ausencia de elementos que permitan
corroborar los argumentos a los que me he referido, evaluados expresamente por la juzgadora
de grado, deben interpretarse contra el proveedor del servicio, demandado en autos, que se
encontraba en mejores condiciones de probar el consumo de internet que facturó, y de acom-
pañar el instrumento que celebró oportunamente con el consumidor, y en el que constan las
condiciones a las que la prestación del servicio debía sujetarse. Nada de ello surge de las
cons-tancias de autos, por lo que debe concluirse en que el demandado no probó que cumplió
el contrato en los términos de mentas.

Por otra parte, en la relación de consumo la información constituye un elemento esen-cial

entre las prestaciones indispensables para la concreción de un contrato. Ello en tanto no hay
duda en cuanto a que el usuario del servicio telefónico es un usuario o consumidor, por ello
goza de una mayor protección como consecuencia de ser parte de una relación de consu-mo
en virtud del régimen tuitivo aplicable.

Se ha resuelto así que "Respecto de la valoración de la prueba y de las reglas de las cargas
probatorias en la LDC afirma que la LDC establece las cargas dinámicas de la prueba,
específicamente en el art.53, que colisionan con el tradicional principio del Derecho Procesal
de que 'quien alega debe probar', citando doctrina que expresa que el tercero párrafo de la
norma citada incorpora al proceso de consumo, de manera expresa, las reglas del solidarismo
probatorio o sistema de la carga probatoria dinámica; y que el precepto coloca en cabeza del
proveedor la obligación de aportar todos los elementos probatorios obrantes en su poder, y de
prestar la colaboración para el esclarecimiento de la causa. El fundamento de la modalidad
probatoria articulada surge de la relación de desequilibrio, y en especial, de la modalidad de
contratación que lleva a que sea el proveedor quien cuenta con el caudal de información sobre
los diversos extremos de la operatoria, por lo que, resulta más que razonable que a él le quepa
aportar los elementos de juicio suficientes" (CCCom, 1° Nom de Córdoba,20-02-2014).

Destacada doctrina sostiene que "si el destino final es la verdad y se trata de convencer
probando, la actividad probatoria también se condiciona al modelo donde se aplica, y en este
sentido, hay una presunción irrefrenable de que considerando la debilidad del consumidor, en
caso de duda se debe aplicar la interpretación más favorable a este último, art. 3° de la LDC"
(Gozaíni, Osvaldo Alfredo, "Protección procesal de usuarios y consumidores", en Mosset Itu-
rraspe, J. y Wajntraub, J., "Protección jurídica del consumidor", Lexis Nexis-Depalma, Bue-nos
Aires, 2004). Señala el autor que la ley especial modifica las reglas procesales, en el senti-do
que probados los hechos que sustentan la pretensión, "se produce una inversión de la carga
probatoria, y el demandado tiene que aportar la contraprueba a los fines de exonerarse de su
responsabilidad".

El contrato de marras se encuentra alcanzado por las disposiciones de la Ley de Defensa del
Consumidor, que consagra el principio in dubio pro consumidor (art. 3°, ley 24.240), el deber
de información al consumidor por parte del proveedor de los bienes y servicios (art. 4° y
concs.de la ley citada y 42 de la Constitución Nacional). Por todo lo dicho, la ausencia de
prueba acerca de los hechos debatidos en autos, dan sustento suficiente al acogimi ento de la
demanda interpuesta.

Los criterios expuestos han sido expresamente delineados en los arts. 1092, 1094, 1095, 1100
y concs. del C.C.C.N.

Por lo expuesto, los agravios vertidos por la demandada no permiten advertir que el fa-llo
presente las fisuras que le atribuye, por lo que propiciaré su confirmatoria en lo que consti-tuye
materia del presente recurso.

VII.- Tratamiento del recurso de apelación de la actora

VII.a.- El rechazo del rubro pérdida de chance

Critica el recurrente la decisión que nos ocupa, sosteniendo que la juzgadora confunde pérdida
de chance con lucro cesante, al requerirle prueba que aporte un grado de certeza impo-sible de
lograr.

Los propios términos de formulación del agravio justifican confirmar el rechazo re-suelto en el
grado. El recurrente no se hace cargo de los argumentos dirimentes de la decisión cuestionada
que ponen en relieve la falta de prueba de los hechos concretos que justifican sos-tener que
existió una chance perdida y, por ello, resarcible.

Más allá de las circunstancias referidas a la existencia de una línea fija, que obviamen-te
implica una posibilidad concreta de comunicación de los clientes con el estudio profesional del
actor, lo cierto es que el argumento central, referido a que "No se alega ni prueba qué
emergencia ocurrió o qué inconveniente sucedió que no se pudo solucionar y por ende se per-
dieron las chances de captar clientes o de ingresar dinero al estudio jurídico. Específicamente
no se probó el caso de emergencia o pérdida de clientela por la situación que ha suscitado este
pleito o que se dejó de asesorar y por eso se perdió clientela o el cliente se desvinculó del es-
tudio jurídico, etc." (quinto párrafo de fs.473 vta.).

A esta altura del procedimiento, no existe controversia acerca de que el corte total del servicio
de telefonía celular se produjo desde el día viernes 29 de junio hasta el lunes siguien-te.
Consecuentemente, tratándose el actor de un profesional abogado, de existir urgencias que
ameritaran la posibilidad de comunicación de sus clientes o de eventuales clientes con el pro-
fesional, pudo y debió razonablemente probarse. De existir tales acreditaciones, de algún mo-
do, podría presumirse la existencia del daño cuya indemnización se reclama.

Incluso la critica que efectúa referida a la valoración de la declaración testimonial de fs. 358,
que da cuenta que llevaban el celular para casos de emergencia o algún problema, y que el fin
de semana se hacía servicio de guardia, más aun debió acreditarse de alguna manera no que
los profesionales no podían saber qué contingencia podía ocurrirle a los clientes, sino que a
alguno de los clientes le ocurrió algún tipo de contingencia que determinaba la necesidad de
consulta con el actor, viéndose frustrado por no poder comunicarse por su teléfono celular. Lo
mismo puede predicarse ante la eventualidad de nuevos clientes. Allí radicaría la pérdida de
chance, no en la afirmación elíptica y abstracta en la que pretende sostener el reclamo.

En conclusión, la pérdida de chance presupone la existencia de un daño cierto y actual,

constituido por la desaparición de una oportunidad concreta de percepción de ganancias u
oportunidades. Sostengo que la existencia de esa chance debe presentar una probabilidad sufi-
ciente, que debe ser valorado por el juzgador en el caso particular, lo que ha ocurrido en autos
con criterio con el que se coincide plenamente.

Nada tiene que ver que se haya admitido el rubro daño punitivo, ya que su admisión responde
a presupuestos que difieren de aquel que debe probarse para la admisión de la chance
pérdida.El daño punitivo, para su imposición, requiere analizar la conducta del proveedor del
servicio, constatándose su incumplimiento contractual objetivo e, incluso, que pueda atribuír-
sele culpa o dolo en tal conducta. Ninguna relación tiene tal constatación con aquella que per-
mite dilucidar si existió una pérdida de posibilidades concretar para la víctima que puedan
considerarse atribuibles al obrar del empresario.

Por ello, el agravio no puede ser atendido.

VII.b.- Los intereses de condena

Se agravia la actora de los intereses que manda a pagar el fallo, en relación a los rubros daño
moral y punitivo. Sostiene que, atento al exiguo monto por el que fueron admitidos, co-
rresponde aplicar la tasa activa cartera general nominal anual vencida a treinta días del BNA,
desde el momento del hecho hasta su efectivo pago, hasta el 01/08/2.015 y, desde esa fecha
hasta el efectivo pago, conforme lo dispone el art. 768 inc. c) del C.C y C.N.

La queja no puede ser atendida. Es dable observar que el apelante circunscribe su pre-tensión
a la modificación de los intereses de condena, no pidiendo la elevación alguna de los montos.
Consecuentemente, a la dilucidación de tal cuestión debe ceñirse, también, el presente
pronunciamiento.

La juzgadora de grado expresamente refirió en el fallo que los rubros daño moral y punitivo
"han sido estimados a la fecha de la sentencia (deuda de valor) por lo que correspon-de
adicionarle los intereses de la Ley 4087 desde el 29/06/12 hasta la fecha de esta sentencia y
de allí los intereses moratorios de conformidad al art. 768 inc. c) C.C.C.N.". Conforme tal
premisa, la imposición de intereses en el modo señalado, luce acertada.

Este Tribunal ha resuelto ya que "... la Suprema Corte de Justicia de Mendoza ha sos-tenido
que "cuando una sentencia determina los daños al momento de su dictado, corresponde que
los intereses se devenguen a la tasa prevista en la ley 4.087" (Expediente: 61875, "Cahiza
Armando Ángel en J:Hernández de Chilardi Energía Mendoza SE p/ Daños y perjuicios 21-08-
1998, LS 282 - 231); que "los daños deben ser fijados al momento de la sentencia, conse-
cuentemente la suma de condena devengará intereses a la tasa anual del 5% (ley 4087) desde
el día del hecho hasta la fecha de dictado de la sentencia y desde allí en adelante corresponde
liquidar los intereses a la tasa activa promedio del Banco de la Nación Argentina hasta su efec-
tivo pago". (Expediente: 68195, "Velázquez, Patricia y otra en J: Velásquez, Patricia y ot.
Cristóbal Moreno López Daños y Perjuicios -LS 297 - 307) También ha afirmado que "cuan-do
se realiza una estimación de los daños al momento de la sentencia, los montos de tal modo
reconocidos han sido establecidos con su actualización, por lo que hasta ese momento, lo úni-
co que se debe son los intereses de la ley 4.087 previstos para cuando se trate de montos que
reflejen valores actualizados. En el supuesto de valores determinados en función de gastos o
erogaciones que ya fueron efectuados, los intereses moratorios se fijan a partir del momento
en que aquellos sean exigibles, es decir cuando el perjuicio se concreta, con la consiguiente
mer-ma del patrimonio que los intereses tienden a reparar". (Expediente N° 75307 - Fiscalía de
Estado en J: Díaz Alejandra y ots. Dirección General de Escuelas Daños y Perjuicios - Incons-
titucionalidad - LS 327 - 040; en el mismo sentido: expediente N° 77485, "Dirección Provin-cial
de Vialidad en J: 114.602/27.279 Lázaro, Lidia Noemí Paiva, Santos Argentino y otros Daños y
Perjuicios S/Casación", LS 336 - 209).Tal como surge de la jurisprudencia constante de la
Corte Provincial, el juzgador puede elegir dos caminos para determinar la indemniza-ción:o fijar
el monto a la fecha del hecho o al momento de la sentencia; en cada caso, los in-tereses
aplicables difieren, toda vez que, en el primer caso, se impone la tasa legal desde el día del
hecho hasta el efectivo pago, en tanto que, en el segundo, al fijar un valor a la fecha de la
sentencia, se le establece una tasa pura del 5 % anual según la Ley N° 4.087, ya que el valor
resultante de la cuantificación judicial no es histórico, sino actualizado o, mejor dicho, fijado y
valorado en ese momento" (25/08/2015, autos N°112.673/50.556, "Rizzo, Cristian Leonardo c/
La Nueva Chevalier S.A. y Ots. p/ D y P", entre otros).

Al haberse fijado la cuantía indemnizatoria de los rubros de referencia, a la fecha de fallo de

grado, ejerciendo una de las opciones referidas supra, la condena de intereses determi-nada
en dicho pronunciamiento resulta correcta.

Por lo expuesto, propiciaré el rechazo de los recursos incoados en autos y la consecuen-te

confirmatoria de la sentencia en crisis.

Así voto.

La Sra. Jueza de Cámara Alejandra Orbelli adhiere, por sus fundamentos, al voto que
antecede.

Sobre la segunda cuestión propuesta la Sra. Juez Marina Isuani dijo:

Las costas de alzada deben imponerse a las recurrentes vencidas (art. 36 inc. I del C.P.C.).

Así voto.

La Sra. Jueza de Cámara Alejandra Orbelli adhiere, por sus fundamentos, al voto que
antecede.

Con lo que se dio por concluido el presente acuerdo dictándose sentencia, la que en su parte
resolutiva dice así:

SENTENCIA:

Mendoza, 29 de setiembre de 2.017.

Y VISTOS: lo que resulta del acuerdo precedente, el Tribunal RESUELVE:

I.- Rechazar los recursos de apelación articulados contra la sentencia dictada a fs. 736/747, la
que se confirma íntegramente.

II.- Imponer las costas a las recurrentes vencidas (art. 36 inc. I del C.P.C.).

III.- Regular los honorarios profesionales de los abogados Paulo A. Cruzat, en la suma de ($.),
Ivana V. Letelier, en la suma de ($.), Gustavo Ariel Galdeano, en la suma de ($.) y Nicolás
Martín Becerra, en la suma de ($.), por lo que se rechaza el recurso interpuesto por la
demandada (art. 15, Ley 3641).

IV.- Regular los honorarios profesionales de los abogados Gustavo Ariel Galdeano, en la suma
de ($.), Nicolás Martín Becerra en la suma de ($.), Carlos H. Cruzat, en la suma de ($.) e
Ivana V. Letelier, en la suma de ($.), por lo que se rechaza el re-curso interpuesto por la actora
(art. 15, Ley 3641).

COPIESE. NOTIFIQUESE y BAJEN

Dra. Marina Isuani

Dra. Alejandra Orbelli Juez de Cámara

Se deja constancia que la presente resolución es firmada por dos magistradas atento a
encontrarse de licencia la Dra. Silvina Miquel (ART. 88 Ap. III del C.P.C., Ley 3800).-

Dr. MARCELO OLIVERA

Secretario