Guardar el secreto: ¿si o no?

La distancia entre el fallo “Belén”(*) y “Obispo”(**)  

Por Carlos Parma (***)
Exordio:
 
Dos sentencias diversas  y una sola norma. Todo es posible en el mundo de la hermenéutica
jurídica argentina.
Dos casos jurisprudenciales dan cuenta de lo que en apariencia es una dicotomía insoslayable,
pero que se explica perfectamente si se acepta, ya en forma definitiva, que el paradigma ha
cambiado. En palabras simples lo que antes era una preocupación central hoy no lo es.
En “R. s/ nulidad. Abuso sexual” - CNCRIM Y CORREC – Sala VII – 10/04/2017,caso
“Obispo”, se habilita a declarar y en  “S. N. N , C S J de Tucumán – 23/03/2017”, caso “Belén”, se
prohíbe revelar el secreto.
En tiempos pretéritos fallos señeros  marcaron el derrotero doctrinario y jurisprudencial sobre  la
inviolabilidad del secreto, pero lo hicieron sobre  dos temas: el aborto  (Natividad Frías –Plenario,
Cámara-) y la portación de estupefacientes en el estómago (Baldivieso, CSJN). Con la llegada del
siglo XXI  estas problemáticas por  razones de política criminal perdieron peso hasta dudarse de la
eficiencia punitiva.  En esta inteligencia puede verse  “Arriola” y “Portal de Belén”  de la CSJN.
 
Concepto de secreto:
 
Secreto es todo lo  oculto, ignorado, escondido, arcano o separado a la vista  o el conocimiento de
los demás. Es aquello que se tiene cuidadosamente reservado, por lo que el verbo típico es revelar
sin autorización, es decir  hacer público aquello que debió haber permanecido en reserva,
precisamente por el rol que tiene el sujeto activo. Dable es agregar que debe tener la posibilidad de
causarle perjuicio al sujeto pasivo.
El llamado delito de violación de secreto profesional o más precisamente particular, afecta
directamente el bien jurídico protegido llamado intimidad, teniendo efectos directos en la persona y
su familia.
 
Características:
 
El delito admite la tentativa, puede ser cometido con dolo simple o dolo eventual, es un delito de
peligro hipotético, la forma puede ser comisiva u omisiva para su realización, es un delito especial,
de ofensa simple, es instantáneo con efectos permanentes.
 
Exclusión. Error:
 
El consentimiento del interesado excluye el tipo.
Si el autor supone erróneamente la concurrencia de los presupuestos típicos de alguna causa de
justificación, sólo será imputable un injusto imprudente, que es obviamente imposible en el
supuesto del art. 156 del CP. La teoría de los elementos negativos del tipo brinda una respuesta
correcta: “La imputación objetiva y la imputación subjetiva no han de limitarse al ámbito del tipo,
sino también extenderse al nivel de la comprobación de ausencia de causas de justificación”.
El médico, que es garante del bien jurídico protegido, incurrirá en ilícito si “revelare sin justa causa”.
 
Controversia histórica:
 
La discusión más conocida y grave se ha centrado cuando coexiste en el médico la calidad de
funcionario público. Existieron tres fallos jurisprudenciales insoslayables en la temática del secreto
médico: “Natividad Frías”  y “Baldivieso” (CSJN) sostuvieron que el médico que conoce un ilícito en
razón de su función como empleado o funcionario público no debe denunciar, si lo hace este
“anoticiamiento es antijurídico” y torna  nulas las actuaciones procesales –criterio mayoritario-. 
“Zambrana Daza” (CSJN) entendió que el médico debe denunciar el delito, que la reserva no es
absoluta, que el nasciturus tiene derechos amparados por la CIDN y la Constitución Nacional.
Separados en el tiempo han servido de proemio para el fructífero desarrollo de la doctrina
vernácula y han tenido –de hecho- efecto vinculante vertical en la jurisprudencia en referencia al
delito de aborto y de transporte de estupefacientes.
 
Caso Belén (“S. N. N , C S J de Tucumán – 23/03/2017”)  y  Obispo (“R. s/ nulidad. Abuso
sexual” - CNCRIM Y CORREC – Sala VII – 10/04/2017):
 
En “Belén” la temática giraba en torno al secreto médico. Debo compartir in totum el voto del
Ministro Posse  de la Corte Suprema de Justicia de Tucumán que se muestra a favor de la
exclusión probatoria de todas las pruebas testimoniales rendidas por el equipo de salud que
atendió a la imputada, por ser sus declaraciones producto de la violación de la confidencialidad
médico-paciente. Solamente la interesada podía relevar a los profesionales que intervinieron de su
deber de confidencialidad, lo que no ha sucedido en el caso. Ante el eventual conflicto de intereses,
debe privilegiarse el mantenimiento del secreto médico, aun frente a la obligación de denunciar
delitos perseguibles de oficio, puesto que de lo contrario se sacrificaría la salud o la vida de las
personas incursas en delitos de acción pública que necesitaran asistencia médica.
 
En “Obispo” la problemática pone foco en el sigilo religioso.  Los camaristas entienden que la
revelación no sólo importó dar a conocer a la madre de la víctima los dos hechos delictivos
pasados sino, principalmente, alertarla acerca de su presumible reiteración en un futuro inmediato.
Esto permite estimar que -al menos en principio- se verificó la “justa causa” que contempla la ley,
con mayor razón al ponderar que la afectada resultaba ser una menor de edad y que, por su
situación de convivencia con el imputado, el riesgo de nuevos ataques a su integridad sexual podía
considerarse inminente.
La habilitación entonces se admite porque hay un peligro grave e inminente contra un menor.
 
Corolario:
 
En el caso del secreto médico, éste acompaña siempre la actividad del galeno como la “sombra al
cuerpo”, pero situaciones especiales ameritan ser evaluadas. 
 
El paradigma entonces ha cambiado,  la  jurisprudencia se ha visto desplazada en dos direcciones
habilitando a revelar lo secreto: por un lado los que porten en sí mismo “un peligro público”, un
“mal, grave, inminente”, datos sobre los cuales cabe un mínimo examen prudencial de parte del
portador del secreto  (la doctrina “Tarasoff”). Por el otro, los relacionados con la “violencia
intrafamiliar” o  “de género”, flagelo que siempre actúa asimétricamente contra los más vulnerables
y que bien justifica su imprescriptibilidad. Aquí cobran valor los  DDHH, dando lugar a guías,
protocolos, reglas y recomendaciones de protección a las víctimas que contemplen procedimientos
y contenciones necesarias.
 
Las reglas de Brasilia de contención a las víctimas vulnerables tienen que ser una realidad, lo que
implica también que exista el acceso a la justicia como derecho humano.

(*)329/2017 - "S., N . N" (Caso "Belén") - CSJ DE TUCUMAN - 23/03/2017 (elDial.com - AA9DD3)
(**)14349/2011 - “R. s/ nulidad. Abuso sexual” - CNCRIM Y CORREC – SALA VII – 10/04/2017
(elDial.com - AA9E75)
(***) Abogado UNC. Doctor en derecho (Buenos Aires) - Doctor en derecho (Córdoba). Doctor
honoris causa múltiple. Master en derecho (Madrid). Especialista en docencia universitaria
(Mendoza). Profesor emérito. Prof. honorario múltiple. Capacitador judicial - Autor de más de 20
libros de derecho penal. Evaluador en varios consejos de la magistratura. Profesor titular de
derecho penal parte especial y de criminología (Grado). Profesor de posgrado y master en distintas
universidades de América y Europa.

Citar: elDial DC2327

Publicado el: 30/05/2017
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