EL CONCEPTO DE LOS

DERECHOS
FUNDAMENTALES
La perspectiva dualista
El fundamento responde al por qué de los derechos humanos y se
sitúa como una pretensión moral justificada. Se ve
complementada por el concepto que responde al para qué, que
concreta la recepción de esa pretensión moral en el Derecho
positivo. (Gregorio Peces-Barba, Curso de derechos
fundamentales, p. 102)

EL FUNDAMENTO Y EL CONCEPTO DE
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
La filosofía de los derechos y el Derecho positivo
convienen en un punto de encuentro entre Derecho y
Moral, mediado por el Poder, situándose en el Derecho
en el nivel superior del ordenamiento y en la moral
plantea los problemas centrales. Pero no basta la
dimensión moral.

MORAL Y DERECHO EN EL FUNDAMENTO Y

CONCEPTO DE LOS DERECHOS
La filosofía de los derechos y el Derecho articulados
plantean una inseparable conexión que evidencia que
los derechos tienen una raíz moral que se indaga a
través de la fundamentación, pero no son derecho sin
pertenecer al ordenamiento, lo cual conlleva su
eficacia en la vida social, realizando la función que los
justifica. Moralidad y juridicidad o moralidad legalizada
forman el ámbito de estudio necesario para la
comprensión de los derechos humanos.

EL MARCO DUALISTA I
No tendrá sentido, en este planteamiento, hablar de la
fundamentación de un derecho que no sea luego
susceptible en ningún caso de integrarse en el Derecho
positivo. Tampoco tendrá sentido hablar del concepto
de un derecho, al que no se le pueda encontrar una
raíz ética vinculada a las dimensiones centrales de la
dignidad humana.

EL MARCO DUALISTA II
En el horizonte de la comprensión de los derechos
humanos, moral y Derecho aparecen conectados por
el Poder. Los derechos fundamentales que se originan y
se fundan en la moralidad y que desembocan en el
Derecho lo hacen a través del Estado, que es punto de
referencia de la realidad jurídica desde los inicios de la
modernidad. Sin el apoyo del Estado, esos valores
morales no se convierten en Derecho positivo, y por
consiguiente, carecen de fuerza para orientar la vida
social en un sentido que favorezca su finalidad moral.

MORAL, DERECHO Y PODER

En el mundo moderno, una determinada concepción de la
moralidad, una moral humanista de la libertad y de la
dignidad, y una concepción política –también propia del
mundo moderno, que asume esos valores morales y los
convierte en valores políticos, los propios de una
democracia pluralista, de un Estado social y democrático
de Derecho-, coinciden en un Ordenamiento cuyos valores
jurídicos son los derechos fundamentales, pero que no se
entienden desvinculados de los valores morales y políticos
que los justifican. Son moral legalizada.

LA FILOSOFÍA POLÍTICA Y MORAL QUE DAN

FUNDAMENTO A LOS DERECHOS HUMANOS
Cuando esa moralidad, pudiendo incorporarse al Derecho
positivo, no lo está en el momento histórico, estamos ante la
moralidad crítica, ante pretensiones morales justificadas que
constituyen la filosofía de los derechos humanos y que
presiona, a través de los ciudadanos y de sus
organizaciones, para que el Estado la asuma como
formando parte de su Derecho positivo. Parcialmente
también se puede incorporar a través de las decisiones de
los jueces al interpretar temas de derechos humanos en
zonas de textura abierta o de penumbra, aunque siempre
desde el problema y no de forma sistemática.

LA MORALIDAD CRÍTICA
Son una pretensión moral justificada, tendente a facilitar
la autonomía y la independencia personal, enraizada
en las ideas de libertad e igualdad con lo matices que
aportan conceptos como solidaridad y seguridad
jurídica, y construida por la reflexión racional en la
historia del mundo moderno, con las aportaciones
sucesivas e integradas de la filosofía moral y política
moral, democrática y socialistas (Peces-Barba, Curso
de derechos fundamentales, p. 108)

¿QUÉ SON LOS DERECHOS

FUNDAMENTALES DESDE EL DUALISMO
POSITIVISTA?
Son un subsistema dentro del sistema jurídico, el
Derecho de los derechos fundamentales, lo que supone
que la pretensión moral justificada sea técnicamente
incorporable a una norma, que pueda obligar a unos
destinatarios correlativos de las obligaciones jurídicas
que se desprenden para que el derecho sea efectivo,
que sea susceptible de garantía o protección judicial,
y, por supuesto, que se pueda atribuir como derecho
subjetivo, libertad, potestad o inmunidad a unos
titulares concretos. (id., p. 110)

¿QUÉ SON LOS DERECHOS

FUNDAMENTALES DESDE EL DUALISMO
POSITIVISTA?
Son una realidad social, es decir, actuante en la vida
social, y por tanto, condicionados en su existencia por
factores extrajurídicos de carácter social, económico o
cultural que favorecen, dificultan o impiden su
efectividad.

¿QUÉ SON LOS DERECHOS

FUNDAMENTALES DESDE EL DUALISMO
POSITIVISTA?
Desde los presupuestos dualistas, la comprensión de la
faceta jurídica de los derechos exige tener en cuenta
una serie de opciones previas, que tienen más bien que
ver con sus dimensiones ética y política, pero que
condicionan su articulación en los ordenamientos
jurídicos. Las consideraciones en torno a los derechos
que se realizan desde estas perspectivas adoptan un
punto de vista externo, mientras que las que tienen que
ver con la categoría en tanto que construcción jurídica,
adoptan un punto de vista interno

LA PERSPECTIVA DE LA TEORÍA
JURÍDICA
En nuestro ámbito cultural, cuando se habla de derechos
fundamentales, se alude a una categoría que se caracteriza
por dos elementos. Por un lado estamos ante exigencias
éticas de dignidad; de algún modo, podemos decir que un
comportamiento contrario a los derechos supone tratar al
titular como un mero medio. Pero, por otro lado, los derechos
se han convertido en un criterio básico de legitimidad del
poder; en nuestro contexto cultural, el poder político sólo es
legítimo si se compromete con el reconocimiento y
protección de los derechos.

EL PUNTO DE VISTA EXTERNO

Los derechos fundamentales son un concepto histórico del
Mundo Moderno. cuando se dan una serie de elementos que se
van forjando desde el Renacimiento y que hacen posible el
desarrollo de la Filosofía de los derechos humanos. En la Edad
Media existen antecedentes (como los privilegios de la Carta
Magna de Juan sin Tierra –1212-), pero todavía no se puede
hablar de Historia de los derechos. Los derechos surgirán
cuando el titular concreto del privilegio medieval se convierta
en el destinatario genérico del Derecho (homo iuridicus), y ello
se asocia a una concepción concreta de la dignidad, que ya
no se considera vinculada a posiciones, sino como atributo
definitorio del ser humano. Estas ideas, junto con la creencia en
que existen derechos subjetivos que articulan la defensa de la
dignidad, coinciden en el iusnaturalismo racionalista y en la
lectura que desde estas teorías se realiza del contrato social.

CRITERIO DE LEGITIMIDAD DEL PODER

Las teorías de los derechos humanos arrancan del individualismo ético; adoptan el
presupuesto de que el agente moral es el individuo y, por tanto, éste es el titular de
los derechos.
Según C.S. Nino, los rasgos de la personalidad moral son los siguientes: 1) Las
personas morales están constituidas por su capacidad de elegir fines e intereses y
de formular deseos así como de revisarlos y abandonarlos; 2) la persona y su
capacidad de elección es previa a lo elegido; 3) la persona es responsable de sus
elecciones; 4) “las personas morales están también separadas entre sí”, lo que
significa “que tienen sistemas separados de fines e intereses y que son centros
independientes de elecciones y decisiones”; y 5) “si algo es una persona moral
nada que esté compuesto por ella o esté construido a partir de ella puede ser
también persona moral”, por lo que en particular “las personas colectivas no son
personas morales”.

EXIGENCIAS ÉTICAS DE LA DIGNIDAD

Desde su aparición histórica, y hasta después de la Segunda Guerra
Mundial, el enfoque que ha predominado en relación con los derechos
se sitúa en el punto de vista externo. La consolidación jurídica de los
derechos fundamentales se produce, en Europa, a partir de ese
momento. Antes no puede considerarse un elemento interno al
Derecho. La construcción del llamado ‘Estado constitucional’ supone la
incorporación de los derechos que, hasta entonces, eran de
configuración legal, a las normas de mayor jerarquía de los
ordenamientos.
Así, los derechos, que ya se concebían como fundamentales desde
una perspectiva ética –debido a su especial vinculación con la idea
de dignidad- y política –dado el papel que desempeñan en nuestro
entorno como criterios de legitimidad del poder- pasan a ser
fundamentales también en el conjunto del Derecho.

EL PUNTO DE VISTA INTERNO

En el momento en el que los derechos están recogidos en
normas jurídicas, adquieren una fisonomía de Derecho objetivo.
La idea de que los derechos tienen una doble dimensión, ha sido
articulada por la jurisprudencia constitucional, en primer lugar,
alemana, como la consecuencia inevitable de su acogida en
normas jurídicas plenamente eficaces y de superior jerarquía. La
validez de normas y actos jurídicos depende de su coherencia
con las normas de derechos fundamentales, de modo que los
derechos deben tenerse en cuenta en cualquier decisión
jurídica. Se trata del denominado ‘efecto irradiación’

LOS DERECHOS COMO NORMAS

SUPERIORES
Tradicionalmente, se ha venido atribuyendo a los derechos
fundamentales el carácter de derechos subjetivos. La
vinculación tiene que ver con el origen histórico de la idea en el
iusnaturalismo racionalista. En este conjunto de teorías su
función básica es constituirse en garantía de posiciones
subjetivas. Por esta razón, cuando la ideología política del
liberalismo, a la que se asocia el iusnaturalismo racionalista, se
lleva al Derecho, los derechos aparecen como ‘derechos
subjetivos’, que es la técnica que se utiliza para la máxima
salvaguardia de aquel tipo de posiciones.

LOS DERECHOS COMO POSICIONES

SUBJETIVAS RESISTENTES
La ampliación del catálogo de derechos, produce una
evolución en cuanto a las formas de entender las
respectivas posiciones en las que quedan colocados el
individuo y el Estado. De este modo, se dice que los
derechos además de barreras para ‘impedir los
maleficios del poder’ constituyen cauces para ‘obtener
sus beneficios’. Cada una de estas funciones va a
requerir una estructura diferente del derecho subjetivo
a través del cual pretende satisfacerse la exigencia que
está detrás.

LOS DERECHOS COMO POSICIONES

SUBJETIVAS RESISTENTES
En el contexto de esta discusión resulta interesante recordar
que el rasgo característico de las posiciones jurídicas de
derecho fundamental es su resistencia, que aquí entiendo
como la versión subjetiva de la supremacía Constitucional y
que, en palabras de L. Prieto “significa que los derechos operan
como si encarnasen decisiones superiores a cualesquiera
órganos estatales, incluido el legislador, y, por tanto, como si
emanasen de un poder constituyente o soberano al que todas
las autoridades e instituciones deben someterse; de ahí que los
derechos no sean negociables o que en una democracia
representen triunfos frente a la mayoría

LOS DERECHOS COMO POSICIONES

SUBJETIVAS RESISTENTES