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- DERECHOS REALES
Clasificación y Concepto
¿Es lo mismo “Cosa” que “Bien”?: En doctrina se distingue entre COSAS y BIENES.
a) COSA: Es todo lo que existe sea corporal o incorporal; las cosas corporales son las que
ocupan un lugar en el espacio.
b) BIENES:, Son las cosas que, prestando una utilidad para el hombre, son susceptibles de
apropiación.
Nuestro Código Civil no hace esta distinción sino que utiliza indistintamente uno u otro término.
¿Qué son las “Cosas Incorporales?, ¿Qué tipo de derechos son las cosas incorporales?, ¿Sobre las
cosas incorporales, puede existir una especia de propiedad?, ¿Qué herramientas sirven para
proteger estos derechos?: De acuerdo al artículo 565 del Código Civil, “Los bienes consisten en cosas
corporales o incorporales.”
“Corporales son las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos, como una casa,
un libro.”
“Incorporales las que consisten en meros derechos, como los créditos, y las servidumbres activas.”
1. Hay algunos modos de adquirir que sólo permiten adquirir cosas corporales.
2. Algunos modos de adquirir establecen reglas distintas según se trate de adquirir cosas
corporales o incorporales, como ocurre con la tradición y la prescripción adquisitiva.
--> Bienes Incorporales: De acuerdo al artículo 576, las cosas incorporales son los derechos, tanto
los derechos reales como los personales.
a) Derechos Reales: El Código Civil define al derecho real en el inciso 1° del artículo 577 indicando
que “derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona.”
A continuación, el inciso 2° señala que “son derechos reales el de dominio, el de herencia, los
de usufructo, uso o habitación, los de servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca. De
estos derechos nacen las acciones reales.”
a) Derecho Personales: El Código Civil define al derecho personal en el artículo 578 señalando que
“derechos personales o créditos son los que sólo pueden reclamarse de ciertas personas,
que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las obligaciones
correlativas; como el que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el
hijo contra el padre por alimentos. De estos derechos nacen las acciones personales.”
En otros términos, es el vínculo obligatorio en el extremo del acreedor; es la contrapartida de
la obligación del deudor. Un acreedor, un deudor y una prestación constituyen los elementos de la
relación. El acreedor tiene el derecho a exigir al deudor la prestación y el deudor la obligación de
efectuarla al acreedor.
¿Cómo se clasifican los Bienes Muebles y los Bienes Inmuebles?, ¿Cuáles son los Inmuebles por
naturaleza (Art 568)?, ¿Qué diferencia existe respecto de la naturaleza de los bienes respecto de las
minas?
Esta clasificación es aplicable tanto a los bienes corporales como a los incorporales, sin embargo,
tratándose de estos últimos, el criterio de distinción es diferente pues ellos son muebles o inmuebles
según lo sea la cosa en que han de ejercerse o que se debe.
A continuación veremos la clasificación de las cosas corporales en muebles e inmuebles.
Conforme al artículo 566 del Código Civil, las cosas corporales se dividen en muebles e inmuebles.
El inciso 1° del artículo 567 señala, a continuación, que “Muebles son las que pueden transportarse de
un lugar a otro, sea moviéndose ellas a sí mismas, como los animales (que por eso se llaman
semovientes), sea que sólo se muevan por una fuerza externa, como las cosas inanimadas.”
De acuerdo al artículo 568 “Inmuebles o fincas o bienes raíces son las cosas que no pueden
transportarse de un lugar a otro, como las tierras y las minas, y las que adhieren permanentemente
a ellas, como los edificios, los árboles.”
a) Bienes Muebles: De acuerdo al artículo 567 los “Muebles son las que pueden transportarse de
un lugar a otro, sea moviéndose ellas a sí mismas, como los animales (que por eso se llaman
semovientes), sea que sólo se muevan por una fuerza externa, como las cosas inanimadas.”
El inciso 2° de la misma disposición señala que se exceptúan las cosas que siendo muebles por
naturaleza se reputan inmuebles por su destino, según el artículo 570.
a. Muebles por Naturaleza: Los muebles por naturaleza son aquellos a que se refiere la
definición del inciso 1° del artículo 567.
b. Muebles por Anticipación: Los muebles por anticipación son los que consagra el artículo
571 de acuerdo con el cual: “los productos de los inmuebles, y las cosas accesorias a
ellos, como las yerbas de un campo, la madera y fruto de los árboles, los animales de
un vivar, se reputan muebles, aun antes de su separación para el efecto de constituir
un derecho sobre dichos productos o cosas a otra persona que el dueño.”
“Lo mismo se aplica a la tierra o arena de un suelo, a los metales de una mina, y a las
piedras de una cantera.”
Con esta disposición, puede decirse que los muebles por anticipación son ciertos
inmuebles por naturaleza, por adherencia o por destinación que, para el efecto de
constituir un derecho sobre ellos a favor de otra persona que el dueño, se reputa
muebles, aún antes de su separación del inmueble a que pertenecen.
b) Bienes Inmuebles: El concepto aparece en el artículo 568 según el cual los “Inmuebles o fincas o
bienes raíces son las cosas que no pueden transportarse de un lugar a otro, como las tierras
y las minas, y las que adhieren permanentemente a ellas, como los edificios, los árboles.”
Debido a que el legislador considera jurídicamente como inmuebles a ciertos bienes que
naturalmente no lo son, se clasifica a los inmuebles en:
b. Inmuebles por Adherencia: Del artículo 568 se desprende que inmuebles por adherencia
son ciertos bienes que, siendo muebles, se reputan inmuebles por estar adheridos
permanentemente a un inmueble.
De lo anterior se concluye que es necesario que el bien esté adherido al inmueble y que
la adherencia sea permanente.
Conviene aclarar que los productos de la tierra y los frutos de los árboles son
inmuebles mientras permanecen adheridos a su fuente de origen; separados
permanentemente son muebles; y se reputan muebles, aún antes de su separación para
los efectos de constituir derechos sobre ellos a favor de otra persona que su dueño.
c. Inmuebles por Destinación: De acuerdo al artículo 570, “se reputan inmuebles, aunque
por su naturaleza no lo sean, las cosas que están permanentemente destinadas al uso,
cultivo y beneficio de un inmueble, sin embargo de que puedan separarse sin
detrimento.”
Se entiende que de acuerdo con las disposiciones del Código, el bien debe estar destinado
al aprovechamiento del inmueble (no del propietario del inmueble) y el destino debe
ser permanente.
Se ha exigido también que debe estar en el inmueble, debido a que éste es el que
comunica se carácter; pero habría aceptar , en todo caso, que pueden estar transitoriamente
alejados de él.
Relacionada con la clasificación precedente, pero en base exclusivamente al dominio, los bienes se
clasifican en apropiables e inapropiables, según sean o no susceptibles de dominio.
a) Bienes Inapropiables: las cosas comunes a todos los hombres calificadas de absolutamente
incomerciables.
b) Bienes Apropiables: Dentro de las cosas apropiables, esto es, aquellas susceptibles de dominio,
Puede ser que nunca hayan tenido propietario y son entonces llamados res nullius, o pueden
haberlo tenido, pero el dueño los abandonó con intención de desprenderse del dominio, en cuyo
caso son llamados res derelictaes.
b. Bienes susceptibles de Apropiación por los particulares y bienes que no lo son: En el Derecho
Chileno, se acostumbra denominar a los bienes de dominio de los particulares bienes privados o
bienes particulares y a los de la nación toda bienes nacionales, subdistinguiéndose entre estos últimos
los bienes nacionales de uso público y los bienes del estado o fiscales.
Como se dijo, y según lo prescribe el artículo 589 son “aquellos cuyo dominio pertenece a la
nación toda.”
1) Bienes Nacionales de Uso Público: Son aquellos cuyo dominio pertenece a la nación
toda y su uso toca a los habitantes (artículo 589 del Código Civil)
El mismo Código se encarga de señalar algunos ejemplos de estos bienes: Plazas, calles,
puentes, caminos, mar adyacente, etc.
Pueden asignarse a estos bienes las siguientes características:
2) Bienes Fiscales: El Estado, ente de Derecho Público, puede ser sujeto de derechos
privados.
¿En Chile hay Inmuebles que carezcan de Dueño?, ¿Cómo se prueba el dominio de un inmueble
según los modos de adquirir que usted conoce (tradición)?, ¿Se puede probar por un modo distinto
a la inscripción (Prescripción, Sucesión por Causa de Muerte)?
¿Qué son las Acciones Reales?, ¿Qué son las Acciones Personales?, ¿Qué diferencia hay entre
ellas?
¿Cuántas Acciones Reales hay?, ¿Prescriben dichas acciones?
¿Qué relación se puede hacer de los derechos reales entre la persona – cosa y la sociedad?
El derecho real constituye un bien incorporal. En efecto, conforme al artículo 576: “Las cosas
incorporales son derechos reales o personales.”
El Código Civil define al derecho real en el inciso 1° del artículo 577 indicando que “derecho real es el
que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona.”
El concepto que adopta nuestro Código es el clásico que le concibe como una relación persona-cosa,
inmediata, absoluta; un derecho en la cosa. Puede entenderse como un “poder” o “señorío” que tiene un
sujeto sobre una cosa.
Cuando ese poder es completo o total, se está en presencia del derecho de dominio; pero puede ser
parcial, incompleto, como en los demás derechos reales. El titular es una persona, pero pueden también ser
varias, como en la copropiedad. Y la cosa ha de ser siempre determinada.
Pero esa concepción de derecho real como una relación persona-cosa ha sido sumamente discutida,
señalándose que es impropio concebir una relación entre una persona y una cosa, en circunstancias que en
Derecho las relaciones jurídicas se establecen entre sujetos, y el objeto de esa relación podrá recaer sobre
una cosa.
Han surgido numerosas proposiciones para la concepción del derecho real. El más difundido es el
de la llamada obligación pasivamente universal.
Se entiende que entre el derecho real y el personal no existe diferencia sustancial; el derecho real
también importa una relación entre sujetos, pero mientras el derecho personal se da entre acreedor
y deudor, recayendo el derecho sobre una prestación, en el derecho real esa relación se da entre el
titular y el resto de las personas, recayendo sobre la cosa de que se trata.
De este modo, el titular tiene el derecho de que se respete por todos el ejercicio de sus facultades sobre la
cosa, y todos los demás, la obligación de ese respeto, absteniéndose de perturbarlo.
¿Qué importancia tiene, desde el punto de vista constitucional, que un derecho sea real o personal?
¿Qué quiere decir que sean “Corporales” o “Incorporales”?, ¿Cómo se clasifican los “meros
derechos” (incorporales)?, ¿Se puede disponer de ellos?, ¿Y de los reales?, ¿La disposición de
derechos reales como puede ser?
¿Cómo hace usted para transferirme un derecho (título – modo)?, ¿Cómo se efectúa la tradición de
los derechos personales
¿Qué es un Derecho Personal?, ¿Es “Real”, “Consensual” o “Solemne” la venta de un derecho
personal?, ¿Y a continuación de la venta, qué opera (la tradición)?, ¿Y esta cómo se efectúa (por la
entrega)?, ¿Pero no dijimos que el Título es la Compraventa?, ¿Me entregaría el documento en que
consta el derecho?, ¿Qué otra cosa podría hacer?, ¿Con eso queda listo ese trámite (no, hay que
notificar)?, ¿A quién?, ¿Qué ocurre si no notifico al deudor?, ¿Cómo se notifica?
¿Puede usted vender un Derecho (ejemplo Propiedad)?, ¿Qué tipo de derecho es ese?, ¿Todos los
derechos reales pueden venderse (no todos)?, ¿Cuáles no pueden (Servidumbre sin el predio al que
accede)?, ¿Solo no puede venderlo?, ¿Podría celebrar otro acto (no por su carácter accesorio)?,
¿Podría vender el Usufructo?, ¿Y el Uso (no)?, ¿Y la Hipoteca?, ¿Qué otros derechos puede vender
(Derechos personales)?, ¿Puede (la regla general es que sí)?, ¿Conoce excepciones donde no se
pueda (intuito persona)?, ¿La transferencia del derecho personal tiene normas en el código (sí, en la
cesión de créditos)?, ¿Qué necesito para que se transfiera?
¿Qué es un Derecho Real?***, ¿Es taxativa la enumeración del Art 577?, ¿Cuándo el “Censo” es un
Derecho Real?, ¿En nuestro sistema cuáles son?, ¿Pueden las partes crean Derechos Reales?,
¿Dónde está la reserva legal?, ¿De estos cuáles se consideran limitaciones al Dominio?, ¿Qué
derechos reales ha visto?, ¿Cómo se adquiere cada uno de los del C.C?, ¿Se pierden los derechos
reales por su no ejercicio (no)?, ¿Hay alguna excepción a esta regla (la servidumbre)?,
Los derechos reales los establece la ley y nuestro Código Civil los enumera en el inciso 2° del
artículo 577, según el cual, son derechos reales:
1. El dominio.
3. El derecho real de herencia.
4. El usufructo.
5. El uso o habitación.
6. Las servidumbres activas.
7. La prenda.
8. La hipoteca.
Pero dicha enumeración no es taxativa en cuanto existen otros derechos reales establecidos por la
ley que ella no contempla.
Así, por ejemplo, el artículo 579 contempla el derecho de censo que es un derecho real en cuanto se
persiga la finca acensuada.
Además, leyes especiales contemplan otros derechos reales como son el derecho de
aprovechamiento de agua, las concesiones mineras, la concesiones sobre bienes nacionales de uso
público.
Pero se ha planteado el problema de si sólo son derechos los que establece la ley como tales (números
clausus) o si es posible a los particulares crear derechos reales en sus convenciones (número apertus)
En general, en Chile, la doctrina no acepta la posibilidad de que los particulares pueda crear
derechos reales; la razón más frecuentemente esgrimida es el carácter de orden público que tienen
las normas sobre organización de la propiedad, entre las cuales se encuentran las relativas a los
derechos reales.
Conviene precisar que sin perjuicio de lo anterior, la voluntad de los particulares es generalmente la que
origina los derechos reales en concreto.
Así, para que se origine un usufructo, será necesario que un sujeto se lo conceda a otro en un
convenio, en un testamento y sólo por excepción, como en el usufructo legal del marido, los confiere la ley
pero incluso en tales casos, hace falta, para que tengan lugar, junto al precepto legal que los establece, que
se agreguen otros supuestos en los que es decisiva la voluntad de las partes (en el ejemplo, que haya
matrimonio) Pero el usufructo, como figura jurídica, está previamente diseñado en la ley.
Dominio
¿Qué es el Dominio: El Código Civil en su artículo 582 declara que “El dominio (que se llama también
propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente;
no siendo contra la ley o contra derecho ajeno.” (Inciso 1°)
Ahora bien, si nos estamos únicamente al artículo 582 no cabría sino concluir que el derecho de
dominio recae sólo sobre cosas corporales, sin embargo, ello no es así, por cuanto a continuación el
artículo 583 dispone que sobre las cosas incorporales hay también una especie de propiedad.
De manera que se puede tener dominio sobre los derechos, teniendo presente que, conforme al
artículo 576: “Las cosas incorporales son derechos reales o personales.”
Estos preceptos (Art 582, 583 y 576) consagran lo que se denomina doctrina de la CONSIFICACIÓN
DE LOS DERECHOS, esto es, la consideración de los derechos como cosas o bienes.
En efecto, el artículo 19 N°24 de la Constitución Política garantiza a todas las personas, el derecho
de propiedad en todas sus especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales; derecho
que se encuentra protegido de los actos ilegales o arbitrarios, tanto de las autoridades como de otros
particulares, y que impliquen su privación, perturbación o amenaza, mediante el recurso de protección que
contempla el artículo 20 de la Carta Fundamental.
¿Qué facultades contempla el dominio?, ¿Cómo se extingue el Dominio?, ¿El Dominio se extingue
por Prescripción Extintiva?, ¿La obtención por Prescripción Adquisitiva puede tener también
injerencia cuando se aplica el efecto restitutorio de la acción de nulidad en caso que ésta sea
declarada judicialmente?: La concepción clásica del dominio, en este punto desde el Derecho Romano,
asigna al propietario 3 facultades fundamentales (Uso, Goce y Disposición):
1. La Facultad de Uso: Denominada jus utendi, implica que el propietario puede utilizar o servirse de
la cosa. Nuestro Código Civil, como su modelo francés, no menciona separadamente este
atributo, lo que ha conducido a la doctrina a concluir que lo incluye en la facultad de goce.
Así aparece también de la definición de usufructo y arrendamiento, en que la facultad de uso
es evidente; y con más evidencia aún aparece en la definición del derecho real de uso.
La refiere sí especialmente en otras disposiciones, como por ejemplo el artículo 575 que
distingue entre cosas consumibles y no consumibles atendiendo a si puede hacerse uso de
ellas conveniente a su naturaleza sin que se destruyan.
2. La Facultad de Goce: La faculta de goce o jus fruendi significa que el dueño puede beneficiarse
con los frutos y productos de la cosa.
No obstante que el artículo 643 los llama productos, la doctrina siempre ha distinguido los
productos de los frutos.
Ello explica el artículo 537 de acuerdo con el cual, no se contarán entre los frutos las materias
que separadas no renacen, ni aquellas cuya separación deteriora el fundo o disminuye su
valor.
Con lo anterior, no resulta muy justificado recurrir a la accesión, como lo hace el Código, para
conferir al propietario de una cosa los frutos y productos de ella pues pertenecen al dueño
por la facultad de goce mencionada.
Significa que el dueño puede disponer de la cosa según su voluntad y arbitrio, sin perjuicio
de las limitaciones que provengan de la ley o del derecho ajeno.
¿Cómo se puede adquirir el Dominio en nuestro sistema?, ¿Qué discusión en relación con los
modos de adquirir originarios hay?, ¿Qué tiene que ver el Art 19 nº 24 de la CPR?
¿Qué validez tienen las “Clausulas de No Enajenar”?
Se tiene entendido que la facultad de disposición es de orden público, y garantiza en último término,
la libertad de comercio y la libre circulación de la riqueza.
Artículo 1126: “Si se lega una cosa con calidad de no enajenarla, y la enajenación no
comprometiere ningún derecho de tercero, la cláusula de no enajenar se tendrá por no escrita.”
Artículo 1964: “El pacto de no enajenar la cosa arrendada, aunque tenga la cláusula de nulidad de
la enajenación, no dará derecho al arrendatario, sino para permanecer en el arriendo, hasta su
terminación natural.”
Artículo 2031: “No vale en la constitución del censo el pacto de no enajenar la finca acensuada, ni
otro alguno que imponga al censuario más cargas que las expresadas en este título. Toda
estipulación en contrario se tendrá por no escrita.”
Artículo 2415: “El dueño de los bienes gravados con hipoteca podrá siempre enajenarlos o
hipotecarlos, no obstante cualquier estipulación en contrario.”
Sin embargo, en otros casos, el mismo Código permite la cláusula de no enajenar:
1) Se recurre en este caso a la norma del artículo 1126 al que se confiere una aplicación general,
valiéndose del argumento a contrario sensu.
2) Con ello quedaría descartado el argumento del atentado al principio de la libre circulación de
los bienes que, por su naturaleza general, pareciera ser la razón más contundente para negar
validez a estos pactos.
Por esto último es que también se ha dicho que la cláusula implica una verdadera condición
resolutoria, que se opera cuando el obligado a no enajenar, enajena. Entonces, respecto del tercero
adquirente le alcanzarán o no sus efectos, en conformidad a lo previsto en los artículos 1490 y 1491.
Copropiedad
¿Qué es la Copropiedad?, ¿Cuál es su origen?, ¿Qué Tesis sigue el Legislador en esta materia?: En
la doctrina y en los textos legales se encuentra frecuentemente desorden en el empleo de varios términos
relacionados con esta materia: indivisión, comunidad, condominio, copropiedad.
El término indivisión parece ser el más comprensivo y puede ser utilizado para referirse a los otros.
En cuanto a los términos condominio y copropiedad, se les tiene generalmente como sinónimos.
a) Comunidad es el género: indivisión de cualquier derecho que pertenece a dos o más sujetos
y se ejerce sobre un mismo objeto;
b) Y la copropiedad o condominio es la especie: indivisión del derecho de dominio.
De esta manera, decimos que existe COMUNIDAD cuando dos o más sujetos tienen un derecho de
idéntica naturaleza jurídica sobre la totalidad de un mismo objeto.
Y hay COPROPIEDAD O CONDOMINIO cuando dos o más sujetos tienen el dominio sobre la totalidad
de un mismo objeto.
Hay además, muchas disposiciones relativas a la comunidad, diseminadas a través del Código, en
especial, al tratarse la partición de los bienes hereditarios, normas que, no obstante su ubicación, tienen
aplicación general en virtud de disposiciones expresas.
En efecto, el artículo 1776 hace aplicable las reglas de la partición de la herencia a la partición
de la comunidad que surge a la disolución de la sociedad conyugal;
el artículo 2115 las hace aplicables para el caso de la liquidación de las sociedades;
y el artículo 2313 lo hace aplicable a la comunidad que surge del cuasicontrato de
comunidad.
Desde luego, aunque no esté establecido expresamente, se entiende que en el Derecho Chileno rige
también el llamado jus prohibendi. Como la concepción romana de la comunidad postula que cada
comunero es dueño de su cuota, resulta que ninguno, ni la mayoría, puede adoptar decisiones
sobre la administración de la cosa común, menos por cierto, sobre actos dispositivos. En otros
términos, cualquiera puede oponerse a que en la cosa se ejecuten actos jurídicos o materiales; cualquiera
puede, pues, prohibir que se ejecuten.
Así, el jus prohibendi consiste en la facultad que cada comunero tiene de impedir las actuaciones de
los otros en la cosa común (derecho de veto)
Puede observarse que esa conclusión constituye un serio inconveniente de esta concepción de la
comunidad que puede llegar a ser paralizante.
La doctrina extranjera ha acudido a diversos mecanismos para intentar sortear el inconveniente del
jus prohibendi, que impone la unanimidad, entre los que pueden mencionarse:
1) El artículo 2305 que señala que el derecho de cada uno de los comuneros sobre la cosa común es
el mismo que el de los socios en el haber social.
2) El artículo 2081 conforme al cual, no habiéndose conferido la administración de la sociedad a uno o
más de los socios, se entenderá que cada uno de ellos ha recibido de los otros el poder de
administrar, sin perjuicio de que cada socio tiene el derecho de oponerse a los actos administrativos
de otro, mientras esté pendiente su ejecución o no se hayan producido efectos legales. Además,
establece que ninguno de los socios podrá hacer innovaciones en los inmuebles de la sociedad sin
el consentimiento de los otros.
Debe observarse que los problemas prácticos pueden estar solucionados si se designa administrador.
Así, cada comunero tiene una cuota o parte en la cosa común, y, además tiene derecho a la
cosa en su totalidad.
Cada comunero tiene una cuota que es abstracta o ideal, puesto que la cosa no se halla
dividida materialmente; sólo se concibe intelectualmente; es, pues, dueño exclusivo de esa
cuota o fracción intelectual de la cosa y puede ejercitar derechos sobre ella como tal.
Por una parte permite a cada cual disponer de su cuota y, por otra, entrabar a los demás la
utilización de la cosa.
Pero en el Derecho Moderno se observan con frecuencia masas de bienes en comunidad que
se mantienen en movimiento productivo, de manera que tal concepción resulta insuficiente.
Así las cosas, a esta concepción se le formulan criticas de tipo económico, indicando que,
entendida así la copropiedad, las comunidades resultan improductivas y no conducen a una
buena explotación del bien común puesto que nadie se siente dueño y no desea trabajar la
cosa común para que los demás aprovechen luego su trabajo.
B. La Doctrina Germánica: Esta doctrina abandona la noción de propiedad exclusiva; según ella,
la comunidad es una propiedad colectiva, llamada también “de manos juntos” o “en mano
común” en que el objeto pertenece a todos los comuneros considerados colectivamente,
como un solo titular.
Se trata de una concepción colectivista (al contrario de la romana que es individualista) y que
mira más bien al interés social.
De esta manera no se tienen derechos sobre cuota; todos tienen un derecho de goce sobre el
objeto, cualitativamente igual, pero parcial, porque está limitado por el derecho de los
demás; se llega a negar a los comuneros, incluso, la acción para pedir la partición de la cosa
común.
Este último aspecto, no es muy aceptado por los autores germánicos quienes observan que
esta concepción, adoptada tan estrictamente también obstaculizaría el tráfico de los bienes
comunes.
C. La Concepción del Código Civil Chileno: La doctrina nacional estima que el Código Civil
chileno adopta, fundamentalmente, la DOCTRINA ROMANA.
Se concluye así por los antecedentes considerados para su elaboración y por el contenido
de varios preceptos, en virtud de los cuales se reconoce la noción de cuota y se permite al
comunero celebrar respecto de ella diversos actos, sin el consentimiento de los otros; y la
NOCIÓN DE CUOTA ES EL RASGO DISTINTIVO DE LA CONCEPCION ROMANA.
1. Por la reunión de las CUOTAS DE TODOS LOS COMUNEROS EN UNA SOLA PERSONA.
2. Por la DESTRUCCIÓN DE LA COSA COMÚN.
3. Por la DIVISIÓN DEL HABER COMÚN (PARTICIÓN)
¿De qué clase es el acto de Partición?, ¿De dónde saca que es declarativo?
¿Qué es la Cuota?, ¿Se comunica la Cuota?, ¿Se pueden ejercer actos sobre la cuota?, ¿En las
comunidades hereditarias se puede ceder la cuota?
Cuando la comunidad recae sobre una universalidad, surge un problema con importantes
consecuencias prácticas de seguirse una u otra solución: el problema de la comunicabilidad entre la
cuota y los bienes que integran la comunidad, esto es, si la cuota de cada comunero se traspasa o
no a cada uno de los bienes que integran la universalidad.
Ya se ha dicho que la generalidad de la doctrina nacional acepta que el Código chileno ha seguido la
noción romana de la comunidad. Pues bien, dicha concepción exhibe dos características:
a) Con el efecto atributivo , la enajenación o gravamen fue celebrado por quien no era
dueño, porque lo es sólo desde la partición.
b) Con el efecto declarativo lo celebró el dueño, pues lo era desde que se originó la
comunidad.
En efecto, el artículo 1344 señala que “cada asignatario se reputará haber sucedido inmediata y
exclusivamente al difunto en todos los efectos que le hubieren cabido, y no haber tenido jamás
parte alguna en los otros efectos de la sucesión.”
“Por consiguiente, si alguno de los consignatarios ha enajenado una cosa que en la partición se
adjudica a otro de ellos, se podrá proceder como en el caso de la venta ajena.”
a) Por un lado significa que la cuota en la universalidad se aplica o imprime en cada uno
de los bienes que la integran y en cada parte de ellos: Así, si en la comunidad existen un
automóvil, una casa y un fundo, cada comunero tiene cuota en el automóvil, en la casa y en
el fundo.
b) Y por otro lado, esta comunicación significa que, la naturaleza de los bienes queda
impresa o se refleja en la cuota, de modo que la naturaleza de ésta será la que tengan
aquellos: Así, con referencia a la distinción de bienes en muebles e inmuebles, si en la
comunidad hay sólo muebles, la cuota es mueble; si sólo hay inmuebles, es inmueble; y si
hay de ambas clases de bienes, es mixta.
En este punto el Código Civil chileno no expresó alternativa, de manera que se plantea la discusión
de si se acogió o no la comunicación entre la cuota y los bienes o no.
Así, la mayoría de los autores sostienen que no se produce la comunicación de la cuota a los
bienes y que el derecho de cada comunero recae sobre el todo común, abstractamente
considerado y no sobre las cosas o partes materiales del mismo.
1) El artículo 1909, por el cual el que cede a título oneroso un derecho de herencia o
legado sin especificar los efectos de que se compone no se hace responsable sino de
su calidad de heredero o legatario; lo cual se justificaría precisamente porque su derecho
recae nada más que sobre la universalidad.
2) El artículo 686, que ordena la inscripción del dominio y de otros derechos reales
cuando recaen sobre inmuebles, no menciona al derecho real de herencia, lo que se
debe a que, por recaer sobre una abstracción, no es inmueble ni mueble.
3) El efecto declarativo de la adjudicación, establecido expresamente en el Código,
opuesto al efecto atributivo que tenía en Roma y que sería también contrario a la
comunicabilidad.
B. Doctrina Minoritaria: Pero también se ha sostenido (en este sentido don Enrique Silva Segura),
con suficientes fundamentos que, habiéndose adoptado en nuestro Derecho la concepción
romana, la comunicación entre la cuota y cada uno de los bienes de la comunidad,
característica de esa concepción, no está excluida. Así lo demuestran los artículos 951,
inciso 2° y 580:
1) De acuerdo al artículo 951 inciso 2°, se sucede a título singular cuando se sucede en
una o más especies o cuerpos ciertos, o en una más especies indeterminadas de
cierto género.
2) El artículo 580 señala que los derechos y acciones se reputan bienes muebles o
inmuebles, según lo sea la cosa en que han de ejercerse, o que se debe.
Dichas disposiciones demuestran que la orientación concreta del Código respecto de la
comunidad en cosa universal en cuanto a lo que tienen los comuneros son bienes y no una
mera abstracción jurídica.
3) Por otra parte, se agrega que el efecto declarativo de la partición no puede tenerse
como argumento concluyente para rechazar la comunicación ya que se trata de una
ficción y su finalidad es proteger a los comuneros de la enajenación que pueda haber
hecho uno de ellos durante la comunidad, pero en realidad, todos han sido dueños
de la totalidad.
4) Por lo demás debe tenerse presente que la partición no es el único medio de poner
término a la comunidad, por ello, no siempre habrá efecto declarativo. Así, puede
terminar también por la reunión de las todas las cuotas en manos de una misma persona,
según el artículo 2312 N°1, y en tal caso, ciertamente no hay efecto declarativo.
5) Por último, cuando se está en presencia de la comunidad hereditaria, debe
distinguirse entre el derecho real de herencia, que sí recae sobre la universalidad
jurídica que es la herencia; y la comunidad de dominio que se origina entre todos los
herederos sobre los bienes del causante (comunidad que recae sobre una
universalidad de hecho puesto que no tiene pasivo ya que las deudas están divididas
según el artículo 1354). En esa comunidad sobre el activo hereditario la cuota de cada
comunero se comunica a cada bien de que se compone la comunidad, porque el 1909 se
refiere a materia de herencia y no de dominio.
--> Las consecuencias de seguir una u otra teoría son de evidente importancia :
Si la comunidad recae sobre una cosa singular, no hay duda de que la cuota de cada uno se
radica en el único objeto de la comunidad y, por tanto, participa de su carácter.
En consecuencia, los actos sobre la cuota estarán sometidos a las reglas de los actos sobre el
respectivo objeto.
¿Hay nitidez entre “Modo de Adquirir” y “Título”?**: Por una concepción antigua, que viene desde la
última época del Derecho Romano, en muchas legislaciones, entre ellas la nuestra, para la transferencia del
dominio y demás derechos reales se exige la concurrencia de 2 elementos jurídicos: un título y un
modo de adquirir.
a) Título es el hecho o acto jurídico que sirve de antecedente para la adquisición del derecho.
b) Modo de adquirir es el hecho o acto jurídico que produce efectivamente la adquisición del
derecho.
Con el sólo título, pues, no se adquiere el dominio de las cosas; de él nace solamente un derecho
personal, el derecho a exigir que posteriormente se transfiera el dominio por el obligado, mediante el
correspondiente modo de adquirir.
*Los títulos que habilitan para la posterior transferencia de dominio son llamados TÍTULOS
TRASLATICIOS DE DOMINIO y son innumerables; legalmente no tiene un número cerrado y pueden
revestir la forma y características que acuerden los particulares. Generalmente adoptan la forma de
contratos: compraventa, permuta, donación, aporte en propiedad a una sociedad, etc.
Tal es el sistema denominado romano, del título y modo, o del efecto personal del contrato.
Frente a él se conoce el sistema consensual o del efecto real del contrato, en cuya virtud el solo
título es suficiente para producir la transferencia del derecho, sin necesidad de recurrir al modo.
Sin embargo, una observación general de ambos sistemas permite concluir que ninguno mantiene su
pureza en toda circunstancia.
Así, en las legislaciones de efecto real se debe recurrir a la tradición o un acto semejante cuando el
contrato se refiere a obligaciones de género o alternativas, en que con el sólo título no queda
individualizada la cosa que se transfiere.
Y entre nosotros, como se podrá apreciar más adelante, hay situaciones en que se llega a configurar una
suerte de efecto real del contrato, sobre todo respecto de la transferencia de bienes incorporales.
Lo anterior por cuanto el Código chileno, apartándose del precedente romano, exige tradición no sólo para
el dominio, sino también para los demás derechos reales, pero es difícil efectuar una auténtica tradición
para transferir los derechos de usufructo o de uso.
Además, mediante los modos de adquirir se adquieren también derechos personales o créditos y
existentes. Así, un acreedor que lo es porque prestó una cantidad de dinero, puede vender su crédito y en
tal caso tendrá que efectuar la tradición de ese derecho personal al que se lo ha comprado, el que entonces
lo adquiere.
Ahora bien, se plantea la cuestión de si siempre es necesario un título que anteceda el modo.
A. Arturo Alessandri sostiene que siempre se requiere un título que anteceda el modo, según se
desprende de varias disposiciones legales que se conjugan entre sí, principalmente los
artículos 703 y 951 y siguientes.
B. Otros, Somarriva entre ello s, sostienen que la exigencia del título existe sólo para la tradición
y que tratándose de los demás modos de adquirir la ley no ha exigido título.
Cabe decir finalmente, que se puede adquirir por un solo modo según lo ha precisado también la
jurisprudencia; no es posible adquirir un derecho por dos o más modos, la aplicación de uno de ello
impide que opere otro. Tal como no se puede hacer lo hecho, asimismo no se puede adquirir lo ya
adquirido.
Los modos de adquirir están establecidos en la ley y por el carácter institucional de la materia de
propiedad, no pueden tenerse como tales sino los que el texto legal señala.
La Constitución Política así lo dispone expresamente en el artículo 19 N°24: “sólo la ley puede
establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las limitaciones y
obligaciones que deriven de su función social.”
1. La ocupación
2. La accesión
3. La tradición
4. La sucesión por causa de muerte
5. La prescripción
6. A ellos debe agregarse la Ley
La ley constituye modo de adquirir en diversos casos, como ocurre con el usufructo legal del
marido sobre los bienes de la mujer. La jurisprudencia ha establecido que en la expropiación, la ley
constituye título y modo de adquirir el bien expropiado.
Dentro de los modos de adquirir hay algunos que tienen un ámbito de aplicación mayor que otros;
hay algunos que sirven para adquirir cualquier derecho real y otros que sólo permiten la adquisición
de ciertos derechos reales.
La distinción tiene importancia para determinar el alcance y características del derecho del
adquirente.
Por ello, si se adquirió por un modo originario, bastará examinar el acto o hecho que
configura el modo y la cosa sobre que recae. En cambio, si se ha adquirido por un modo
derivativo, será preciso además examinar los derechos que tenía su antecesor.
Por ejemplo, si el tradente no era dueño de la cosa cuya tradición efectúa, el adquirente no
adquiere el dominio; igualmente, si la cosa estaba gravada, el adquirente la adquiere
gravada.
2. Modos de Adquirir a Título Universal y a Título Singular: Los modos de adquirir se clasifican así
según se puedan adquirir con ellos universalidades jurídicas o bienes determinados.
3. Modos de Adquirir por Acto entre Vivos y por Causa de Muerte Los modos de adquirir se
clasifican en modos de adquirir por acto entre vivos y modos de adquirir por causa de muerte,
según presuponga o no la muerte del titular del derecho para que el modo opere
a) Modo de Adquirir por Acto entre Vivos: No presupone la muerte del titular del derecho para
que opere.
b) Modo de Adquirir por Causa de Muerte: Presupone la muerte del titular del derecho para
que opere.
El único modo de adquirir que se configura a la muerte del titular es la sucesión por causa de
muerte; todos los demás son modos de adquirir por acto entre vivos.
4. Modos de Adquirir a Título Gratuito y a Título Oneroso: Los modos de adquirir pueden
clasificarse en modos de adquirir a título gratuito y a título oneroso según signifiquen o no una
contraprestación pecuniaria para el adquirente.
¿Cómo se adquieren los derechos reales?*, ¿Cuáles son los modos de adquirir los derechos reales?
*, ¿Por qué la Tradición es la más importante?
¿Puede hacer un alcance respecto de todos los modos de adquirir?, ¿Cuál es el ámbito del modo
de adquirir Ocupación?, ¿Qué diferencia hay entre un modo Originario y uno Derivativo?, ¿Qué
consecuencias traen los modos Originarios?, ¿Cuáles son?
¿Cómo se prueba el dominio de un modo de adquirir derivativo?, ¿Con la escritura o inscripción
basta para probar el dominio de un inmueble?, ¿La posesión es un hecho personal?, ¿Cuál es su
naturaleza jurídica?
¿Qué Título tiene un Banco, si me presto un millón de pesos?, ¿Puede transferir ese crédito?, ¿El
crédito puede ser clasificado como mueble o como inmueble?, ¿Eso lo dice la Doctrina o el C.C?,
¿Cómo se efectúa la cesión del crédito?
¿Cuáles son los Modos de adquirir?**, ¿Cuál es la diferencia entre los “Originarios” y los
“Derivativos”?, ¿Qué importancia tiene?, ¿Cuáles son sus características?
¿Qué problemas importan los modos de adquirir derivativos?, ¿Qué importancia tiene la
Prescripción?, ¿Cuál es su finalidad?, ¿Qué posesión será?, ¿Qué ventaja tiene?,
¿Cuál es el Título en el caso de la sucesión por causa de muerte?
¿Cómo se prueba el dominio, cuando tiene 30 años de títulos de una compraventa tras otra?*
¿Qué Facultades tiene el C.B.R cuando se le presenta un Título?, ¿Qué es la Obligación de anotar?,
¿Qué es la opción de negarse a la inscripción?, ¿Qué es la Inscripción de Título?
Tocante a la responsabilidad del Conservador, en su desempeño, él no tiene atribuciones para examinar la
validez y eficacia de los títulos ni la correspondencia entre las declaraciones sobre los predios y las reales
características de ellos.
Por lo mismo, el Estado no garantiza ni esta congruencia entre el título y los, caracteres materiales de los
predios ni la calidad de auténtico propietario que puede tener quien aparece como dueño en la inscripción.
Esta característica es fundamental en la organización de nuestro sistema registral y asimismo básica para
su calificación.
El Conservador tiene, sí, responsabilidad por la negligencia, dolo y abuso que cometa en el cumplimiento
de sus funciones.
La responsabilidad civil por daños se rige por las reglas generales; la responsabilidad funcionaria, por las
reglas, del Código Orgánico de Tribunales; la responsabilidad penal, por las normas del Código del ramo,
especialmente las relativas a delitos cometidos, por funcionarios en el desempeño de sus cargos.
En cuanto a la remuneración, no percibe sueldo fiscal sino derechos arancelarios, que cobra a los
interesados, en las diligencias que allí se efectúan; con ello paga igualmente a los empleados que le
colaboran.
A. Títulos que Deben Inscribirse: El artículo 52 del reglamento enumera los títulos que deben
inscribirse en el Registro:
1. Los títulos translaticios de dominio de los bienes raíces; los títulos de derecho de
usufructo, uso, habitación, censo e hipoteca constituidos en inmuebles, y la sentencia
ejecutoria que declare la prescripción adquisitiva del dominio o de cualquiera de dichos
derechos.
2. La constitución de fideicomisos que comprendan o afecten bienes raíces; la del
usufructo, uso y habitación que hayan de recaer sobre inmuebles por acto entre vivos; la
constitución, división, reducción y redención del censo; la constitución de censo vitalicio, y la
constitución de la hipoteca.
3. La renuncia de cualquiera de los derechos enumerados anteriormente.
4. Los decretos de interdicción provisoria y definitiva, el de rehabilitación del disipador y
demente, el que confiera la posesión definitiva de los bienes del desaparecido y el que
conceda el beneficio de separación de bienes.
Además, distintos textos legales han dispuesto también la obligación de inscribir otros títulos, como
por ejemplo, los relativos a la sucesión por causa muerte señalados.
En cada una de las situaciones contempladas en el artículo 52 y en los demás textos citados, la
inscripción cumple una determinada función, si bien a veces, ella es discutida.
Así las cosas, la sanción por la falta de Inscripción dependerá del rol que en cada caso le
corresponda desempeñar.
B. Títulos que Pueden Inscribirse: El artículo 53 menciona los títulos que pueden inscribirse:
1. Toda condición suspensiva o resolutoria del dominio de bienes inmuebles o de otros
derechos reales constituidos sobre ellos.
2. Todo gravamen impuesto en ellos que no sea obligatorio inscribir
3. El arrendamiento en el caso del artículo 1962 del Código Civil y cualquiera otro acto o
contrato cuya inscripción sea permitida por la ley.
4. Todo impedimento o prohibición referente a inmuebles, sea convencional, legal o
judicial, que embarace o limite de cualquier modo el libre ejercicio del derecho de enajenar.
La utilidad de la inscripción, en estos casos, debe encontrarse examinando las disposiciones que
regulan las correspondientes instituciones.
El N°3 del artículo 53 merece una referencia especial con relación a prohibiciones judiciales: el
Código de Procedimiento Civil ha dispuesto que ciertas medidas, prohibiciones de celebrar actos y
contratos y el embargo, cuando recaen sobre inmuebles, no producen efecto respecto de terceros si
no se inscriben, recordando que se ha entendido que la expresión embargo tiene un alcance
amplio, comprensivo también de otras medidas judiciales que limiten la disposición del propietario.
Se ha sostenido que debe negarse, en base al artículo 13 del Reglamento, porque sería un caso en
que la inscripción es "legalmente inadmisible”. Se configura, se ha dicho un “impedimento de
registro": al existir una prohibición de enajenar vigente, inscrita, la coherencia del Registro conduce
a considerar legalmente inadmisible, un título que contradice aquella inscripción
Pero también puede estimarse que el Conservador debe inscribir la enajenación: debe recordarse,
en primer término, que la validez de una tal estipulación es discutida.
Luego si se admite, ella genera una obligación de no hacer, de modo que la enajenación no importa
sino una infracción de esa obligación, que el Conservador no es el llamado a controlar o juzgar; a
este respecto, se tiene en cuenta que el principio general en Chile es que el Conservador debe
inscribir los títulos que se le presenten (siendo auténticos y relativos a inmuebles), salvo limitadas
excepciones, que deben interpretarse restrictivamente, de manera que es escasa la "legalidad"
registral.
Por último, el artículo 13 se refiere a las inscripciones que por ley son inadmisibles, no por acuerdo
entre particulares, de modo que para fundar la negativa debería precisarse el precepto legal que
declara inadmisible la inscripción.
La expresión títulos que “deben inscribirse" se entiende no como una orden a los involucrados en el
título o al funcionario, sino como una exigencia para un efecto; es decir, los interesados siempre son
libres para pedir o no la inscripción; pero si quieren lograr el efecto jurídico fundamental previsto en
el título, han de inscribir.
Por su parte, la expresión "títulos que pueden inscribirse" está referida a títulos cuyo efecto
fundamental no está sometido a inscripción, pero respecto de los cuales, en lugar de prohibirse la
inscripción, se permite, para aprovechar ventajas del registro, que posibilita derivar consecuencias
secundadas al efecto fundamental del contrato; entre ellas, la oponibilidad. a los terceros, derivada
de la publicidad que nace al registrarse.
¿Puede el C.B.R negarse a hacer una inscripción (sí)?, ¿Es la regla general (no)?, ¿Cuándo ocurre
esta situación excepcional?, ¿En qué cuerpo legal se reglamenta (R.C.B.R.)?, ¿Qué expresión
genérica engloba esto (si el título es en algún sentido…), ¿Puede negarse a anotar?, ¿Por qué puede
negarse a inscribir?, ¿Qué pasa si después rechaza la inscripción?, ¿De qué reclama el solicitante?,
¿Dónde reclama?, ¿Qué se le pide al juez?, ¿Qué pasa si el juez ordena la inscripción?, ¿Puede aquí
volver a negarse el conservador (no)?, ¿La resolución del juez es definitiva?, ¿Cómo inscribe aquí el
Conservador?, ¿Cuáles son las funciones de la Inscripción en el Conservador de Bienes Raíces?,
¿Cuándo es Tradición?, ¿Hay requisitos involucrados?
La regla general es que el Conservador está obligado a inscribir los títulos que se le presenten y debe
hacerlo sin retardo.
Excepcionalmente puede negarse, por alguna de las causales señaladas en los artículos 13 y 14.
Si el Juez manda hacer la inscripción, el Conservador deberá practicarla y hacer mención en ella del
decreto que la hubiere ordenado.
Causales de Negativa
Artículo 13
Hay sólo una causal genérica ilustrada con varios ejemplos.
Puede rehusar inscribir "si la inscripción es en algún sentido legalmente inadmisible”
Esta observación induce a concluir que la expresión "en algún sentido legalmente inadmisible” está referida,
en general, a ese campo: infracciones legales en las formas de los títulos.
Sólo uno de los ejemplos permite dudar sobre su naturaleza: el penúltimo, "si es visible en el título algún
vicio o defecto que lo anule absolutamente".
Permite la duda porque, por una parte, siguiendo la tendencia de los otros, podría entenderse referido sólo
a vicios formales del título que provoquen nulidad absoluta, y que no estén incluidos en los anteriores;
además, en el Reglamento como en general en la materia registral, el término "título" se emplea
principalmente en el sentido instrumental.
Y, por otra, podría estimarse que se refiere a defectos de toda naturaleza, formales o substanciales del
acto, que provoquen nulidad absoluta, ya que la norma no distingue.
En todo caso, entendido este ejemplo con cualquier significado, amplio o restringido, presenta dos
limitaciones:
1. Conforme al texto, para poder negarse, debe tratarse de defecto que conduzca a nulidad y,
específicamente, absoluta.
2. Conforme a diversos fallos que se han pronunciado sobre el sentido de la expresión "visible en el
título", debe tratarse de vicios o defectos que puedan percibirse con el solo examen del título
respectivo, sin, que sea necesario confrontarlo con otros antecedentes o documentos.
Artículo 14
Si el dueño de un fundo lo vendiere sucesivamente a dos personas distintas, y después de inscrito por uno
de los compradores apareciere el otro solicitando igual inscripción
Si un fundo apareciese vendido por persona que según el Registro no es su dueño o actual poseedor
En tal caso, señala la disposición, el Conservador rehusará la inscripción hasta que se le haga constar que
judicialmente se ha puesto la pretensión en noticia de los interesados a quienes pueda perjudicar la
anotación.
Estas causales tampoco se refieren a la sustancia del negocio; se trata igualmente de objeciones formales.
Una apreciación de conjunto permite concluir que las atribuciones de control conferidas al funcionario, son
limitadas, y constreñidas principalmente a las formas de los títulos, en relación con el orden y
funcionamiento, del Registro.
El sistema existente no controla, pues, la validez y eficacia de los actos. Ni siquiera la correlación entre la
descripción que el titulo efectúa del predio y las reales características de éste.
--> Plazo para Inscribir: El Reglamento no trata expresamente los puntos, desde cuándo y hasta cuándo
se puede proceder a la inscripción.
1. Como la inscripción es consecuencia del título, es éste el que debe examinarse para concluir desde
y hasta cuándo procede inscribir.
2. En ese examen, la indagación fundamental tendrá que orientarse a su eficacia al tiempo en que se
pretende inscribir. Así, será aceptable la inscripción desde que el título inicie su eficacia y hasta qué
la conserve. Esto en relación con la, función o funciones que la inscripción cumple en el caso de
que se trate.
¿Qué es lo primero que hace el Conservador?, ¿Cuál es el plazo de vigencia de la Anotación?, ¿Si
se vuelve después de 2 meses, qué se debe hacer?, ¿Cuál es el encabezamiento de la inscripción?,
¿Cuáles son los Libros del Registro Conservatorio?, ¿Qué títulos van en el registro de
interdicciones y prohibiciones de enajenar?, ¿Qué se inscribe en el de Hipotecas y Gravámenes?,
¿Cuándo se inscribe el Usufructo?, ¿Cuál es la situación de las Servidumbres?, ¿Cómo se traditan?,
1) El Repertorio
2) El Registro
a. El Registro de Propiedad
b. El Registro de Hipotecas y Gravámenes
c. El Registro de Prohibiciones e Interdicciones
3) El Índice General.
Creado originalmente para los inmuebles leyes posteriores han entregado al Conservador el
mantenimiento de otros Registros para ciertos bienes o actos, como el Registro de Comercio, el de
Prenda Agraria, el de Prenda Industrial, el de Prenda de Cosa Mueble Vendida a Plazo.
La anotación en el Repertorio debe contener las enunciaciones que indica el artículo 24. Así
las cosas, casa página del Repertorio se divide en 5 columnas, destinadas a recibir las
enumeraciones siguientes:
Convertida en inscripción, ésta surte efectos desde la fecha de la anotación; opera, pues,
retroactivamente.
2) El Libro de Registro: El Registro, considerando la expresión como cuerpo del sistema, está
integrado por tres Registros particulares (todos anuales):
a. Registro de Propiedad: Se inscribirán en el Registro de Propiedad las traslaciones de
dominio, o sea, las transferencias, las transmisiones y las adquisiciones por
prescripción.
b. REGISTRO de Hipotecas y Gravamenes: En el Registro de Hipotecas y Gravámenes
se inscribirán, las hipotecas, los censos, los derechos de usufructo, uso y habitación,
los fideicomisos, las servidumbres, otros gravámenes semejantes
c. REGISTRO de Interdicciones y Prohibiciones: En el Registro de Interdicciones y
Prohibiciones se inscribirán Las interdicciones y prohibiciones de enajenar y Todo
impedimento o prohibición referente a inmuebles, sea convencional, legal o judicial,
que embarace o limite de cualquier modo el libre ejercicio del derecho de enajenar (de
acuerdo al artículo 53 del Reglamento tales prohibiciones “pueden” inscribirse; si la
inscripción se omite ellos no serán oponibles a terceros)
Cada Registro parcial contiene un índice por orden alfabético con los nombres de los
otorgantes, índice de especial importancia práctica para la ubicación de los títulos y
contribuye a caracterizar el Registro.
3) El Índice General: El Índice General, junto con los índices de cada Registro parcial,
permite, en realidad, el funcionamiento del sistema en cuanto mediante él se ubican las
inscripciones y se puede reconstruir la historia de los inmuebles partiendo de algunas datos
elementales.
Se construye por orden alfabético de los otorgantes, y se formará a medida que se vayan
haciendo las inscripciones en los tres Registros.
¿Qué menciones debe contener la inscripción?, ¿Cuál es la más importante?, ¿Qué se debe indicar
en las inscripciones anteriores?, ¿Viendo una inscripción, cómo puedo saber si después se
transfirió el bien? Fundamentalmente, la inscripción es un extracto o resumen del título de que se trata.
El Código Civil y el Reglamento señalan el contenido o menciones precisas que la inscripción debe incluir y
que varía según la naturaleza del título. La inscripción de títulos de propiedad y derechos reales contendrá:
1. La fecha de la inscripción
2. La naturaleza, fecha del título y la oficina en que se guarda el original
3. Los nombres, apellidos y domicilios de las partes
4. El nombre y linderos del fundo
5. La firma del Conservador
6. La inscripción de un título translaticio de dominio u otro derecho real inmueble, y en el título no
apareciere facultado uno de los otorgantes o un tercero para hacer por sí solo el registro, será
necesario que las partes o sus representantes firmen la anotación.
Esta última exigencia se justifica por cuanto lo que se está realizando es el acto jurídico, denominado
tradición, que siendo una convención, según se tiene generalmente aceptado, requiere el consentimiento
de ambas partes (artículos 670 y siguientes del Código Civil)
Pero también está permitido actuar por apoderado, que puede quedar facultado en el mismo título que ha
de inscribirse. Con esta base, en la práctica es muy habitual que se incorpore, en el título, una estipulación
que faculta para inscribir con una redacción como la siguiente: "Se faculta al portador de copia
autorizada de esta escritura para requerir y firmar las anotaciones, inscripciones y subinscripciones
que procedan".
Tal estipulación facilita la diligencia registral evitando la concurrencia personal de las partes. Por otro lado,
al utilizarla pueden surgir dificultades, sobre las que se cierne la posible nulidad de la inscripción-tradición.
--> Ausencia de Menciones en el Título: También el Reglamento señala la forma como debe suplirse la
falta en los títulos, de las designaciones que ha de contener la inscripción:
Así lo señala el artículo 91 del Reglamento: “Son igualmente objeto de subinscripción, las cancelaciones,
sean parciales o totales, convencionales o decretadas por la justicia.”
Pero en esta materia debe tenerse presente el artículo 728 del Código, según el cual para que cese la
posesión inscrita es necesario que la inscripción se cancele:
Con antecedentes en el Derecho Romano, desarrollados en la Edad Media, el Código Civil Chileno
establece como principio para la transferencia de bienes, la dualidad título y modo de adquirir.
Es en la aplicación del modo de adquirir tradición en donde se observa con particular claridad (y el
único caso donde tiene lugar según algunos) ese sistema dual.
El artículo 670 del Código define este modo de adquirir expresando que “la tradición es un modo de
adquirir el dominio de las cosas y consiste en la entrega que el dueño hace de ella a otro, habiendo
por una parte la facultad e intención de transferir el dominio, y por la otra la capacidad e intención
de adquirirlo.”
“Lo que se dice del dominio se extiende a todos los otros derechos reales.”
Mediante este modo, entonces, se pueden adquirir no sólo el dominio, sino también los demás
derechos reales, e incluso los derechos personales ya existentes.
Cabe agregar que la tradición puede ser utilizada, no ya como modo de adquirir el dominio, sino
como requisito para poseer una cosa. Tal ocurre, como se explicará más adelante, cuando el
tradente no es el verdadero dueño de la cosa tradida, pues en tal caso el adquirente no adquiere su
dominio, pero la tradición le sirve para poseerla y llegar a adquirirla por prescripción.
Las reglas que gobiernan la tradición se contienen en los artículos 670 a 699, pero además deben
considerarse:
Las disposiciones del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces, para la
tradición de inmuebles.
Artículos 1901 y siguientes, para la tradición de los derechos personales.
Las disposiciones del Código de Comercio relativas a la tradición de créditos mercantiles.
8.1) Características de la Tradición: La tradición, como modo de adquirir presenta las siguientes
características:
1. Se trata de un Modo de Adquirir Derivativo y por Acto entre Vivos: Se trata de un modo
derivativo en cuanto el adquirente deriva su dominio de otro sujeto, el tradente, a diferencia
de otros modos de adquirir, como la ocupación o la accesión. Esta característica es
fundamental para determinar los derechos que el adquirente obtiene con ella. Siendo derivativo,
este modo no transfiere al adquirente más derechos que los que tenía el tradente, y concretamente,
si éste no era dueño de la cosa tradida, no lo será el que la recibe puesto que nadie puede transferir
más derechos de los que tiene.
Se trata de un modo por acto entre vivos por cuanto no presupone de la muerte del titular del
derecho para que opere.
No se trata de un contrato pues no se crean con ella derechos y obligaciones, sino que
precisamente con ella se extinguen derechos y obligaciones contraídas en el título que le
antecede, o si se quiere, con ella se cumple la obligación contraída, se paga.
Este acto jurídico bilateral, convención, es un acto de disposición, por cuanto el tradente se
está desprendiendo de un elemento de su patrimonio, y por tanto, requiere que el tradente
cuente con capacidad de disposición.
Y este acto jurídico es también una acto de atribución patrimonial en cuya virtud se desplaza
un derecho que está en un patrimonio, a otro. La causa del desplazamiento está en el título
translaticio que antecede a la tradición.
8.2) Entrega y Tradición: El Código, en la definición del artículo 670, prescribe que la tradición
consiste en la entrega que el dueño hace. . .
Pero también pueden darse situaciones de entrega material de una cosa sin que llegue a
configurarse tradición.
Cuando la entrega se efectúa con la intención de transferir el dominio (u otro derecho real) por una
parte y de adquirirlo, por otra, queda configurada la tradición.
Esta intención que concurre en la tradición, se manifiesta también en el título del cual la tradición es
consecuencia, el llamado título translaticio de dominio.
A veces los estima sinónimos, como en el artículo 1824 que habla de entrega o tradición.
Otras veces habla de entrega cuando debería decir tradición, como por ejemplo, en el artículo
2196.
Otras, habla de tradición, siendo más preciso el término entrega, como por ejemplo, en el
artículo 1443 y en el artículo 2174 inciso 2°, en relación con el comodato, pues no existe tradición
sino simplemente entrega.
Finalmente hay ocasiones en que sí se emplean adecuadamente los términos, según las
acepciones expuestas, como ocurre en lo artículos 2212, 2174 inciso 1°, 2197.
8.3) Requisitos de la Tradición: Para que la tradición produzca sus efectos normales, esto es, transfiera el
dominio, es necesario, en nuestro Derecho, que concurran los siguientes requisitos:
1. Concurrencia de dos Partes: Tradente y Adquirente: Siendo la tradición una convención, acto
jurídico bilateral, requiere de dos partes:
A. El Tradente: Dice el artículo 671: “Se llama tradente la persona que por la tradición
transfiere el dominio de la cosa entregada por él o a su nombre.”
La disposición precisa que el tradente debe tener facultad de transferir el dominio para
dejar establecido que el tradente requiere poder de disposición.
Así, si el tradente es un representante legal que entrega un bien del representado, deberá
cumplir las formalidades correspondientes, sin las cuales no tiene poder para enajenar.
Si carece de dicha facultad, la sanción se encontrará en los preceptos que regulan los
actos respectivos.
El tradente debe ser también dueño de la cosa que transfiere, si no lo es, no se transfiere
el dominio, la tradición sigue siendo válida (no hay nulidad), pero es ineficaz.
El adquirente también debe ser plenamente capaz, pero en este caso le basta la facultad o
capacidad de administración, no requiere poder de disposición.
2. Consentimiento de Ambas Partes: Este requisito es de toda lógica desde que se ha señalado
que la tradición es un acto jurídico bilateral, de manera que requiere del consentimiento de
ambas partes.
--> Vicios del Consentimiento: Ahora bien, como en todo acto jurídico el consentimiento debe
encontrarse exento de vicios.
Los vicios del consentimiento en esta materia son los comunes, pero el Código ha señalado
para la tradición algunas reglas especiales relativas al error. Para que el error vicie el
consentimiento puede recaer:
Luego el artículo 677 agrega que “el error en el título invalida la tradición, sea cuando una
sola de las partes supone un título translaticio de domino, como cuando por una parte se
tiene el ánimo de entregar a título de comodato, y por otra se tiene el ánimo de recibir a título
de donación, o sea cuando por las dos partes se suponen títulos translaticios de dominio,
pero diferentes, como si por una parte se supone mutuo, y por otra donación.”
Agrega el artículo 678 que si la tradición se hace por medio de mandatarios representantes
legales, el error de éstos vicia la tradición.
--> Tradición por representantes: Según es la regla general en el Derecho Civil, la tradición
también puede efectuarse a través de representantes, legales o voluntarios. El Código lo
confirma expresamente en diversas disposiciones, fundamentalmente al definir al tradente y
adquirente en el artículo 671, pero también lo hace en los artículos 672, 673, 674 y 678.
Para solucionar aquello, el inciso 3° el artículo 671 establece que en las ventas forzadas que
se hacen por decreto judicial, a petición de un acreedor, en pública subasta, la persona cuyo
dominio se transfiere es el tradente, y el juez su representante legal. Así, el consentimiento
lo otorga en su nombre el juez.
Para que proceda esta representación legal, debe tratarse de ventas forzadas y no
simplemente de aquellas que se hacen por el ministerio de la justicia (como ocurre respecto de
ciertos bienes de los incapaces)
Debe señalarse que si bien el artículo 671 establece la representación legal para la tradición,
no lo hace directamente para el título, la venta; pero el Código de Procedimiento Civil lo
dispone claramente, al menor al referirse a la subasta de inmuebles.
3. Título Translaticio de Dominio: El inciso 1° del artículo 675 señala expresamente que, para que
valga la tradición se requiere de un título translaticio de dominio, como la de venta, permuta,
donación, etc.
Desde el punto de vista del modo, la tradición requiere de un título translaticio precedente, y
desde el punto de vista del título translaticio de dominio, éste requiere, para cumplir lo
pactado, que le siga la tradición.
Esta relación conduce a los autores nacionales a considerar al título como la causa de la
tradición, si bien la doctrina extranjera discute el carácter causal o abstracto de la tradición.
a) Jurídico: Llámese título al acto jurídico que sirve de antecedente más o menos
próximo a la adquisición del dominio o a la causa inmediata de un derecho.
b) Material: Pero se le da también el nombre de título al documento que contiene o da
constancia de alguno de los actos jurídicos denominados título en la acepción.
En lo que se refiere a la tradición, la palabra título está tomada en la primera acepción, esto
es, como el acto jurídico que sirve de antecedente más o menos próximo a la adquisición del
dominio o a la causa inmediata de un derecho.
Entre los títulos translaticios de dominio de aplicación más frecuente pueden mencionarse la
compraventa, la permuta, la tradición, el aporte en propiedad a una sociedad, la novación, la
dación en pago (discutida esta última como título translaticio por un sector de la doctrina)
Lo dicho aquí sobre el título y el modo se ha expresado en relación con el dominio, pero debe
aplicarse también a los demás derechos reales, con las precisiones del caso.
-->El conflicto con la noción de contrato real: Los contratos reales se perfeccionan por la
entrega de la cosa, y en algunos de ellos, como el mutuo, la entrega es tradición porque
transfiere el dominio de lo entregado.
Surge entonces la interrogante de cuál es el título de esa tradición, toda vez que antes de la
entrega no hay contrato. Las dos alternativas posibles son igualmente insatisfactorias:
De manera que para que la tradición produzca su efecto normal de transferir el dominio, debe
tener como antecedente un título válido.
En términos teóricos, la tradición que se efectúa sin título o con título que resulta ser nulo,
puede ser calificada de nula o válida.
Concluir que es nula, equivale a concebirla como un acto causado y, por lo mismo, hace
depender su suerte de la suerte que corra el título. Ello, sin perjuicio de que puede ser nula por
defectos propios de su estructura.
Pero el alcance de esa nulidad no queda perfectamente definido, ello si se considera el efecto
posesorio de la tradición, pues la tradición deja al adquirente en posición de adquirir el dominio por
prescripción. Cuando el artículo 675 señala que la falta de título válido anula la tradición, no
deja claro si esa nulidad lo priva de todo efecto o si únicamente no transfiere el dominio pero
confiere la posesión.
Siendo un modo de adquirir derivativo, este efecto normal, se producirá siempre que el tradente haya
sido dueño de la cosa que transfiere; sino lo era, se originarán otros efectos que se verán a
continuación.
Por otra parte, si el tradente tenía el objeto sometido a gravámenes reales, el adquirente lo adquirirá
con las mismas cargas; todo siguiendo el citado principio de que nadie puede transferir más
derechos que los que tiene.
Como con la tradición quedará, generalmente la cosa a su disposición, entonces reunirá los
elementos de la posesión, exigidos en el artículo 700.
Se ha dicho que "generalmente" quedará con la cosa a su disposición porque mediante las
tradiciones simbólicas pudiera darse el excepcional caso de que alguien efectúe a otro la tradición
de una cosa que, además de no pertenecerle, nunca la haya tenido a su disposición.
En tal caso el adquirente si bien tiene el ánimo de dueño (animus) porque recibió en tradición, no
tendrá la posesión, porque le faltará el elemento tenencia .
Sería la situación de alguien, que vende, una cosa ajena; nunca, la ha detentado; efectúa al
comprador la tradición simbólica mostrándosela; y, luego, de dos años el adquirente pretendiera que la
ganó por prescripción e intenta reivindicarla del dueño, quien a todo esto no tiene noticias de la maniobra,
porque él nunca ha sido turbado en la posesión de su objeto.
En verdad, aquí el, adquirente no ganó posesión por falta de tenencia, ni la ha perdido el verdadero
dueño.
Este efecto de que la tradición deja a al adquirente en posesión (salvo casos extraños, como el recién
descrito) tiene lugar cuándo el tradente:
a) ES DUEÑO
b) CUANDO SOLO ES POSEEDOR
c) AÚN CUANDO ES MERO TENEDOR
d) SIEMPRE QUE EL ADQUIRENTE QUEDE EN POSESIÓN DE LA COSA
Así, el artículo 730 expresamente resuelve que el que recibe del mero tenedor queda en posesión;
con mayor razón si recibe de un poseedor.
*Por esto es que bien puede decirse, como se ha dicho, que el primer efecto de la tradición es dejar
al adquirente en posesión, y que produce el otro, el de transferir el dominio, cuando el tradente era
dueño.
Así lo señala el artículo 683: “La tradición da al adquirente, en los casos y del modo que las leyes
señalen, el derecho de ganar por la prescripción el dominio de que el tradente carecía, aunque el
tradente no haya tenido ese derecho.”
El artículo citado pudiera inducir a pensar que la tradición sería título para poseer, al disponer que da
derecho a ganar por prescripción.
En materia posesoria, como se verá, se menciona como título a otros modos de adquirir el dominio,
mas no a la tradición, puesto que la tradición es consecuencia de un título.
De manera que el rol consiste en poner en posesión de la cosa al que la recibe, con lo cual, podrá
llegar a ganarla por prescripción.
Así, al examinar la tradición, decimos que ella requiere de un título; y al estudiar la posesión,
diremos que también ella requiere de un titulo; que es el mismo de la tradición.
Si el tradente carecía del dominio sobre, la cosa que entrega, pero tenía sobre ella otro u otros
derechos transferibles, como un usufructo, por ejemplo, los transfiere con la tradición (El artículo
682 habla de derechos transmisibles, debiendo decir transferibles, como lo ha señalado la Corte
Suprema)
Aquí queda el adquirente como poseedor, de la cosa , y dueño y poseedor de los derechos que el
tradente tenía.
Ahora bien, dentro de los efectos de la tradición, debe hacerse referencia también a algunos puntos
particularmente regulados por el Código.
Si el tradente que no era dueño de la cosa que entrega, posteriormente adquiere el dominio de ella,
la transferencia al adquirente se entiende que opera desde, el instante en que se hizo la tradición
(artículo 682, inciso 2°, en concordancia con el artículo 1819)
El precepto es de conveniencia práctica, pero no muy satisfactorio en la estricta lógica, desde que
siguiendo una secuencia en el tiempo, resulta que, como al efectuar el tradente la tradición, el verdadero
dueño no perdió su dominio sobre la cosa entregada, se produce, teóricamente, una suerte de
superposición de dominios.
8.5) Época para Exigir la Tradición: Para determinar desde cuándo se puede exigir la tradición de lo
que se deba, hay que recurrir al título respectivo, del cual, como se ha dicho, la tradición es una
consecuencia.
Allí constará la obligación de efectuarla y la época en que el acreedor podrá exigir esa tradición; allí
se determinará desde cuándo la obligación de efectuar la tradición es exigible.
Así, si en el título se somete la entrega a una condición suspensiva, habrá que esperar a que la
condición se cumpla; si se somete a un plazo suspensivo, luego que el plazo se cumpla.
Así se desprende del artículo 681: “Se puede pedir la tradición de todo aquello que se deba, desde
que no haya plazo pendiente para su pago; salvo que intervenga decreto judicial en contrato.”
Puede ocurrir que, exigible ya la tradición, se le notifique a quien debe efectuarla, una resolución
judicial por la que se ordene la retención, embargo o prohibición de celebrar actos y contratos
respecto de lo debido, antes que entregue el objeto al acreedor.
En este último caso, el obligado a efectuar la tradición se debe abstenerse hacerla, siguiéndose, si lo
hace, los efectos indicados en los artículo 1578 y 1464.
--> Tradición Sujeta a Modalidades: Cláusula de Reserva de Dominio: Más propiamente que la
tradición, los efectos de la tradición pueden someterse a modalidades según lo permite el artículo
680.
Y, una vez más, esta modificación de los efectos, se establece en el título respectivo, de modo que
habrá que remitirse a él para conocer si hay o no modalidades a que queden sometidos.
En este entendimiento, el artículo 680, al menos en su inciso 1°, huelga: “La tradición puede transferir el
dominio bajo condición suspensiva o resolutoria, con tal que se exprese.”
El inciso 2° de esta disposición agrega que “verificada la entrega por el vendedor, se transfiere el
dominio de la cosa vendida, aunque no se haya pagado el precio, a menos que el vendedor se haya
reservado el dominio hasta el pago, o hasta el cumplimiento de una condición.”
Por nuestros textos, la regla es que la cláusula puede ser acordada válidamente, y origina el
efecto correspondiente; en cualquier título traslaticio y bajo cualquier condición o término.
Pero un caso especial resulta controvertido. El artículo 680, inciso 2° la permite expresamente,
con su efecto normal de mantener el dominio en el tradente, cuando se pacta bajo la
condición de que se pague el precio y por los términos del precepto, se concluye que está
referida a la compraventa puesto que sólo en ella hay precio, vendedor y cosa vendida, que
son los términos utilizados allí.
Pero, por otra parte, el artículo 1874, regulando precisamente la compraventa dispone que la
cláusula de reserva de dominio hasta la paga del precio no producirá otro efecto que poder
demandar el cumplimiento o la resolución del contrato (el efecto del artículo precedente), es
decir, no le otorga ningún efecto especial (pues sin recurrir a la cláusula, si el comprador no
paga el precio, el vendedor encuentra protección en el artículo 1489 y respecto, de terceros, se
dispone de los artículos 1490 y 1491), en todo caso no, el efecto literal de efectiva reserva de
dominio y el adquirente recibiría el dominio desde la entrega misma no obstante el pacto.
Con todo, parece adecuado solucionar el conflicto a favor del artículo 1874, por las dificultades, que
puede traer consigo la reserva de dominio que podría establecerse con frecuencia en las
compraventas con pago a plazo, con la consiguiente confusión de propietarios, especialmente
respecto de terceros. Además, reservándose el dominio, el vendedor podría en el intertanto gravar
con derechos reales la cosa, que afectarían al comprador aun luego pagar todo el precio.
3. Tradición Sujeta a Plazo: La tradición también puede someterse a un plazo, aun cuando no lo
precisa el artículo 680.
Debe repetirse nuevamente que tal modalidad y sus particularidades habrá que buscarlas en
el título.
Que la tradición se sujete a plazo suspensivo será poco común; debe observarse que no se
trata aquí de que la obligación de efectuar la tradición se postergue para él futuro, sino que
se conviene que la tradición que ahora se efectúa, empezará a producir sus efectos desde
que llegue un cierto día.
Se trata también aquí de una tradición anticipada; vale lo dicho para la cláusula de reserva de
dominio.
Tendrá lugar la tradición a plazo extintivo si se pacta que llegado cierto día se extinguirá el
dominio para el adquirente.
8.6) Formas de Efectuar la Tradición: La legislación patria, al considerar normas de muy distinto
contenido respecto de formas de efectuar la tradición, diferenciadas especialmente para muebles e
inmuebles obliga a la doctrina nacional a dedicar un capítulo especial al tema.
--> Para estudiar las distintas formas de efectuar la tradición, conviene proceder a las siguientes
distinciones:
1) Tradición de Derechos Reales sobre Bienes Muebles: Reglamentan esta materia los artículos
684 y 685 del Código Civil; deben si agregarse algunas normas del Código de Comercio y
textos especiales (como la legislación sobre almacenes generales de depósito).
A. Tradición Real: Esta forma es la expresión natural o auténtica de la tradición, con la cual
se cumplen las justificaciones de publicidad y posesión, originarias de este modo de adquirir.
Es la que se efectúa por una entrega real o, como llama la doctrina antigua, por tradición
"de mano a mano"; en ella la cosa tradida es materialmente entregada por el tradens al
accipiens, cumpliéndose los demás requisitos, que antes se han indicado.
Pero puede observarse que esta tradición mano a mano, por su naturaleza, es tan sólo
aplicable a las cosas que por su volumen y peso permiten está entrega material de una
persona a otra.
Esta tradición real no es directa o, al menos claramente mencionada por el Código, pero, desde
la definición del modo, en toda su estructura técnica no queda duda de que es la primera forma
de efectuarla.
Una buena parte de la doctrina nacional y extranjera considera también como tradición
real la del N°1 y aun el N°2, y hasta el N°3 del artículo 684.
Entre nosotros, sólo él Profesor Barros Errázuriz niega claramente esta calificación
entendiendo que todas las formas señaladas en el artículo 684 son fictas.
B. Tradición Ficta o Simbólica: El artículo 684 establece que "la tradición de una cosa corporal
mueble deberá hacerse significando una de las partes a la otra que le transfiere el dominio, y
figurando esta transferencia por uno de los medios siguientes:
3. Entregándole las llaves del granero, almacén, cofre o lugar cualquiera en que esté
guardada la cosa: Mientras para algunos autores es ésta la forma de tradición
simbólica por excelencia, en que las llaves constituyen el símbolo de la entrega,
otros, en cambio, han entendido que también es ésta una forma de tradición real, al
permitir las llaves la posibilidad de la toma inmediata de posesión por parte del adquirente.
Nuestro precepto no exige que el almacén, cofre, etc., esté a la vista de las partes,
pero la entrega de las llaves, propiamente, debe ser real.
Del tenor del precepto se observa que aquí queda efectuada la entrega por convenirse
el encargo; se trata de un verdadero mandato por el que el tradente se encarga de
poner la cosa a disposición del adquirente en algún lugar.
Como no se exige que se cumpla el encargo (como lo exigía un proyecto), la tradición
queda efectuada desde luego, sin esperar a que efectivamente el tradente ponga la
cosa donde se obligó.
5. Por la venta, donación u otro, título de enajenación conferido al que tiene la cosa
mueble como usufructuario arrendatario, comodatario, depositario, o a cualquier
otro título no traslaticio, de dominio: La contiene el N°5, primera parte, del artículo 684.
Es la llamada tradición por "breve mano" (brevi manu, puesto que no se alcanza a
percibir).
Se entiende que la tradición aquí está representada por la entrega que antes se
efectuó por el dueño al mero tenedor cumpliendo el contrato de arrendamiento (u
otro).
Como en la situación precedente, se evita con esta forma una doble entrega, en
que el tradente primero entregara la cosa que transfiere y luego el adquirente se la
entregara a su vez, ahora cumpliendo el contrato de arrendamiento u otro que
celebren.
--> Tradición de Muebles por Anticipación: El artículo 685 establece una regla general para la
tradición de esta clase de bienes: “Cuando con permiso del dueño de un predio se toman en
él piedras, frutos pendientes u otras cosas que forman parte del predio, la tradición se
verifica en el momento de la separación de estos objetos.” (inciso 1°)
Esta disposición está en relación con el artículo 571, pero no hay conflicto entre ellos, porque
tratan materias diferentes: el artículo 571 califica de muebles ciertos bienes, que la doctrina
llama muebles por anticipación; en tanto que el artículo 685 inciso 1° establece la forma
como se efectúa la tradición de estos bienes.
El precepto regula una forma de tradición real al prescribir que la tradición se verifica en el
momento mismo de la separación de estos objetos.
Para que valga como tradición es necesario que esa separación se efectúe con permiso del dueño,
pues ahí está, precisamente, la voluntad del tradente.
El inciso 2° del artículo 685 señala una regla de acceso a la propiedad ajena de carácter
práctico: “Aquél a quien se debieren los frutos de una sementera, viña o plantío, podrá entrar
a cogerlos, fijándose el día y hora de común acuerdo con el dueño.”
La norma se justifica en cuanto un acreedor que pretende que se le pague lo que se le debe,
igualmente debe respetar la propiedad ajena; si el deudor se negare persistentemente el acreedor
tendrá que ejercitar las acciones del título respectivo; si le deben la entrega de esos objetos por un
contrato, habrá incumplimiento de lo pactado.
--> Taxatividad de las Formas Fictas: Se ha discutido si es o no posible que la tradición ficta
se pueda efectuar por formas distintas de las señaladas en el artículo 684, aparte, ciertamente,
de los casos en que leyes especiales disponen otras formas.
Otros, niegan tal posibilidad. Se sostiene que estas formas fictas son precisamente
creaciones de la ley, siempre excepcionales, y sobre todo porque desde el punto de vista de la
posesión, que también se adquiere con la tradición, el Código dispone, que la posesión se adquiere
por la aprehensión material o legal (artículo 723), y no puede hablarse de aprehensión legal donde
la ley no la establece; se hacen notar, asimismo, los términos perentorios, limitativos, del artículo
684 antes de iniciar la enumeración.
--> Tradición de Muebles Registrables. Los Vehículos Motorizados: En cuanto a los vehículos
motorizados terrestres, la legislación especial vigente somete la constitución de su dominio,
transmisión, transferencia y gravámenes, a las normas que el Derecho común establece para
los bienes muebles.
Por tanto, el título respectivo no está sometido a formas especiales (si es compraventa, es
consensual, sin perjuicio de la limitación probatoria) y la tradición se rige por el artículo 684 del
CC. Pero existe un Registro de Vehículos Motorizados, que es llevado por el Servicio de
Registro Civil e Identificación.
2) Tradición de Derechos Reales sobre Inmuebles: El artículo 686 del Código dispone: "Se
efectuará la tradición del dominio de los bienes raíces por la inscripción del título en el
Registro del Conservador.”
“De la misma manera se efectuará la tradición de los derechos de usufructo o de uso
constituidos en bienes raíces, de los derechos de habitación o de censo y del derecho de
hipoteca.”
“Acerca de la, tradición de las minas se estará a lo prevenido en el Código de Minería”
Relacionando esta disposición con otros textos vigentes, puede concluirse que la tradición del
dominio y otros derechos reales sobre inmuebles se efectúa por la inscripción del título en el
Registro del Conservador de Bienes Raíces (artículo 686).
--> EXCEPCIÓN: la tradición del derecho real de servidumbre, que se efectúa en la forma
prescrita en el artículo 698 (por escritura pública en que el tradente exprese constituirlo, y el
adquirente aceptarlo), salvo el caso de la servidumbre de alcantarillado en predios urbanos,
en que se vuelve a la regla del artículo 686, efectuándose por inscripción en el Registro del
Conservador.
3) La Tradición del Derecho Real de Herencia: Ver artículos 1909 y 1910. Son también conocidas
dos alternativas:
Así las cosas, la tradición se efectuaría de cualquier manera en que el tradente manifieste
su voluntad de transferir el dominio, y el adquirente la de adquirirlo.
La jurisprudencia se ha inclinado notoriamente por esta última solución. Fallos
antiguos se han pronunciado por la contrarias.
La adopción de esta postura se ha traducido muchas veces, en la práctica, en que se
entiende efectuada la tradición por una, declaración o cláusula agregada al final del título
(escritura pública de compraventa, por ejemplo), en que se deja constancia por las partes
que en ese acto se efectúa tal tradición y, por tanto, transferida la herencia.
C. No se puede dejar de mencionar una opinión según la cual reprochando una
confusión en que se incurriría entre el derecho de herencia y el de dominio, se formula
una distinción que provoca como consecuencia una solución diferenciada.
Se advierte que para el Código hay dos derechos reales distintos, el de dominio y, el de
herencia y que, por otra parte, la sucesión por causa de muerte es un modo de adquirir el
dominio.
Ahora bien, fallecido un sujeto, sus herederos tienen el derecho real de herencia, relación
del heredero con el patrimonio del causante, que, por tanto, recae sobre la universalidad
jurídica, que es la herencia, y, además, al operar la sucesión como modo de adquirir, el
heredero adquiere el dominio de las cosas de propiedad del causante, de manera que
siendo varios, se origina entre ellos una comunidad sobre cosa universal (que sería
universalidad de hecho).
Así, se termina concluyendo que si lo cedido por el heredero es el derecho de herencia
(a lo que se estaría refiriendo el artículo 1909), por recaer éste sobre la universalidad
jurídica herencia, su tradición se efectuaría por las normas del artículo 684.
Pero si lo cedido es la cuota en la comunidad de dominio que se originó sobre los bienes del
causante (recordando la comunicación), se debe examinar la naturaleza de los bienes,
necesitándose inscripción conservatoria si hay inmuebles; y serán los términos del título,
escritura de compraventa, por ejemplo, los que demostrarán cuál ha sido la intención de los
contratantes, en orden a si lo cedido ha sido el derecho de herencia o la cuota en la
comunidad de dominio.
Compartimos, en buena medida, el planteamiento.
Por último, debe observarse que, según se dispone en el propio artículo 1909, se puede
transferir no solo el derecho a una herencia, sino también el derecho a un legado.
Según una doctrina, al parecer mayoritaria, el legatario de especie o cuerpo cierto adquiere el
dominio de la cosa legada por sucesión por causa de muerte, al fallecimiento del causante, y el de
género adquiere un crédito contra la sucesión.
Con esto, se puede concluir que tratándose de legado de especie o cuerpo cierto, cuando el
legatario pretende transferir su "derecho al legado" estaría transfiriendo el dominio de la cosa
legada, que ya ha adquirido, por lo que la tradición no tiene novedad; se efectuará como lo imponga
la naturaleza mueble o inmueble de la cosa.
Y para determinar cómo se efectúa la tradición hay que remitirse a las reglas de tradición de los
derechos Personales.
--> Las Inscripciones para Disponer de Inmuebles Hereditarios: Conforme al artículo 688 del
Código Civil, en el momento de deferirse la herencia, la posesión de ella se confiere por el sólo
ministerio de la ley al heredero; pero esta posesión legal no habilita al heredero para disponer de
manera alguna de un inmueble mientras no preceda:
En virtud de ellas podrán los herederos disponer de consuno de los inmuebles hereditarios.
Pero además, si ha existido partición, para que el heredero puede disponer por sí solo de los
inmuebles que le hayan cabido en dicha partición, deberá proceder a su inscripción.
--> ¿Cuál es la sanción si se incumplen las disposiciones del artículo 688? : Si se omiten las
disposiciones del artículo 688, la sanción no es la nulidad sino la sanción que la propia ley establece
en el artículo 697: la enajenación es válida, pero es ioperante porque no dará ni transferirá ni
siquiera la posesión del inmueble.
--> En cuanto a la herencia: Para la tesis de la abstracción, que ve en la herencia sólo una
universalidad jurídica, distinta de los bienes que la integran, por cierto, el heredero puede enajenar
su herencia. (o cuota) sin esas inscripciones precisamente por que están exigidas para disponer de
un inmueble hereditario y aquélla clasificación de bienes en muebles e inmuebles no es aplicable.
En cambio, con el otro planteamiento, que distingue entre el derecho real de herencia y la
comunidad universal de dominio que se forma entre los herederos, hay que examinar qué es lo que
se pretende enajenar.
Si lo que se transfiere es sólo el derecho real de herencia, se concuerda con la opinión precedente;
no son necesarias esas inscripciones.
Pero si lo enajenado es la cuota en la comunidad de dominio y en ella hay inmuebles, por el artículo
688 y su postulado de la comunicación entre la cuota y los bienes, es necesaria posesión efectiva y
su inscripción.
Para adquirir el dominio, este legatario no requiere inscribir, pero le conviene inscribir porque las
demás funciones que cumple la inscripción le reportan beneficio: pasa a ser poseedor inscrito;
mantiene la historia jurídica de su inmueble; queda expedito el camino para que un futuro
adquirente inscriba a su vez, según se verá más adelante; y porque, según una opinión, que
también se mencionará, necesita inscribir para disponer del inmueble.
4) Tradición de los Derechos Personales: En la sistemática del Código, los derechos personales o
créditos son bienes incorporales y siendo bienes, pueden transferirse por actos entre vivos y
transmitirse por causa de muerte.
Para efectuar la tradición de estos derechos personales reservó el Código un precepto especial: el
artículo 699 según el cual dicha tradición efectúa por la entrega del título hecha por el cedente al
cesionario.
Ha de entenderse por título aquí, él instrumento en que el crédito consta, donde se encuentra
escriturado.
El artículo 1901 establece que “la cesión de un crédito personal, a cualquier título que se haga, no
tendrá efecto entre el cedente y el cesionario, sino en virtud de la entrega del título.”
Conforme al artículo 1902, “la cesión no produce efecto contra el deudor ni contra terceros,
mientras no ha sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada por éste.”
Antes que acepte o le sea notificada la transferencia, le es inoponible; el deudor podría pagar al
primitivo acreedor y pagaría bien.
En estas reglas, se señalan los efectos de la transferencia, mas no se precisa la forma como ha de
efectuarse la tradición.
El Código, en un concepto bastante discutido, declara que "se cede un derecho litigioso cuando el
objeto directo de la cesión es el evento incierto de la litis, del que no se hace responsable el
cedente"
“se entiende litigioso un derecho, para los efectos de los siguientes artículos, desde que se notifica
judicialmente la demanda.”
El traspaso del derecho litigioso no escapa a la regla de nuestro sistema, que impone la
concurrencia del título y el modo.
Se ha propuesto que la circunstancia de ser litigioso el derecho no impide calificarlo de derecho
real o personal.
a) Si el derecho litigioso es real, se aplican las reglas tratadas para ellos, si es mueble, rigen
las formas indicadas en el artículo 684, y si es inmueble, será necesaria la inscripción
conservatoria.
b) Si el derecho litigioso es personal, se aplican las reglas vistas para la tradición de los
derechos personales.
Se observa que la tradición en el caso de los derechos reales sería difícil de efectuar, cuando el
cedente no tiene la cosa mueble en su poder o no tiene inscrito a su nombre el inmueble.
Se postula que aun cuando en forma mediata lo cedido pudiere ser un derecho real o personal, en
términos inmediatos lo cedido es siempre el evento incierto de la litis", y siendo siempre esa
pretensión lo cedido, la forma de efectuar la tradición ha de ser también una sola; como la ley no lo
señala, tendrá que ser una manifestación de voluntad en tal sentido, concretamente una actuación
realizada en el litigio por el cesionario no, con consentimiento expreso o tácito del cedente y con
expreso conocimiento de las demás partes del juicio, por la que el cesionario substituye al cedente
en la posición que éste tenía en la controversia.
--> Funciones de la Inscripción Conservatoria: Con lo dicho, puede resumirse que la inscripción
conservatoria cumple las siguientes funciones:
1. Forma de efectuar la tradición del dominio y demás derechos reales sobre bienes
inmueble: Es la única forma de efectuar la tradición del dominio y derechos reales sobre
inmuebles conforme a lo dispuesto en el artículo 686 del Código Civil, con la sola salvedad del
derecho real de servidumbre, cuyo tradición se efectúa por escritura pública en que el tradente
exprese constituirla y el adquirente aceptarlo (artículo 698).
2. Mantener la Historia de la Propiedad Raíz y servir como medida de publicidad para obtener
oponibilidad frente a terceros: Así lo plantea claramente el Mensaje del Código: el Registro
cumple la función de mantener la historia de la propiedad raíz.
Por lo demás, no todas las inscripciones constituyen tradición, en ocasiones es otro el modo de
adquirir, pero se inscribe para hacer el derecho oponible a terceros, como ocurre, por ejemplo,
con la inscripción de la sentencia que declara la prescripción adquisitiva.
Y conforme al artículo 728, para que cese la posesión inscrita, es necesario que la inscripción se
cancele, de manera que mientras subsiste la inscripción, el que se apodera de la cosa a que ella
se refiere no adquiere la posesión ni pone fin a la posesión existente.
La misma situación se plantea respecto del derecho de uso o habitación pues conforme al artículo
812, se constituye y pierde de la misma manera que el usufructo.
De acuerdo al artículo 2027, la constitución de un censo deberá siempre constar por escritura
pública inscrita en el competente Registro; y sin este requisito no valdrá como constitución de
censo.
En lo que dice relación con la hipoteca, el artículo 2410 señala que la hipoteca deberá ser inscrita
en el Registro conservatorio y sin este requisito no tendrá valor alguno, ni se contará su fecha
sino desde su inscripción.
Prueba de la posesión, en cuanto el artículo 924 establece que la posesión de los derechos
inscritos se prueba por la competente inscripción.
Constituiría garantía de la posesión en la medida que el artículo 924 señala que mientras subsista
la inscripción, y con tal que haya durado un año completo, no es admisible ninguna prueba de
posesión con que se pretenda impugnarla.
¿La inscripción especial de herencia para qué es?, ¿Cómo diría más o menos una Inscripción
Especial de Herencia?, ¿En qué se diferencia de una Adjudicación?, ¿Se puede pactar Comunidad?,
¿Hay límites?
¿Por qué en materia de Tradición se habla de “Capacidad” y “Facultad”?, ¿Por qué el Tradente
requiere capacidad de ejercicio?, ¿Qué significa que la Tradición tenga como requisito un “Título
Traslaticio”?
¿Qué tipo de acto jurídico es la Tradición?, ¿Qué obligación extingue, de dónde surge?, ¿Cuáles
son?
¿Cuáles son los vicios del consentimiento en materia de Tradición?
¿Qué Capacidad requiere el Tradente en materia de Tradición?
¿Qué son los “Títulos de Dominio?, ¿Cuál es la distinción principal?, ¿Qué son Títulos Traslaticios
de Dominio?, ¿Cuáles son los Títulos Constitutivos?, ¿Cuáles son los modos d adquirir
originarios?, ¿Qué opinión le merece que se mencionen esos como títulos constitutivos?,
¿Qué son Títulos Constitutivos de Dominio?, ¿Qué Particularidad tienen los Títulos Constitutivos de
Dominio (confunde con modo de adquirir)?, ¿Qué ¿Están los Títulos Declarativos de Dominio en el
C.C?, ¿Esta claro que la Prescripción sea Constitutivo?
¿Cómo se relaciona la adquisición de los bienes raíces en relación con la Capacidad?
¿Qué se inscribe en el Registro Conservatorio?, ¿Qué se inscribe realmente?
¿Qué es el “Título” y el “Modo”?*, ¿Qué sistema se sigue en general respecto de los títulos?
¿Cómo se clasifican los “Títulos”?, ¿Qué títulos deben inscribirse?, ¿Cuáles inscripciones son
obligatorias?, ¿Todas las inscripciones de artículo 52 son obligatorias?, ¿Qué más hay que inscribir
obligatoriamente?, ¿El Registro solo se refiere a inscripciones de bienes inmuebles o admite las
inscripciones de otras situaciones?, ¿Qué inscripción obligatoria no se refiere a bienes raíces?,
¿Qué precepto se refiere a esto?, ¿Qué otros fuera de la sentencia de interdicción?, ¿Puede dar
ejemplos de títulos traslaticios que deben inscribirse?, ¿Existen sentencias que deben inscribirse
en el registro de propiedad (Adjudicación)?, ¿Existe otra sentencia que señale el C.C y el R.C.B.R.
(la prescripción adquisitiva)?, ¿Cómo se llega a saber que la persona es dueña por prescripción?,
¿Hay que inscribir la sentencia?, ¿Cuál es el modo de adquirir?, ¿Dónde se dice que deba
inscribirse?, ¿Cuáles son los 2 preceptos del C.C que se refieren a esto?, ¿Qué rol juega la
inscripción?, ¿Qué valor le da la ley a esa sentencia?, ¿Qué dice el artículo 2513?, ¿Qué rol no juega
la inscripción aquí (Tradición)?, ¿Por qué (el dominio se las cosas se adquiere por un solo modo)?,
¿Qué título se puede inscribir?, ¿Qué se puede inscribir en caso del arrendamiento?, ¿Para qué
efectos se inscribe?, ¿Qué otros títulos pueden inscribirse y que hayan producido debate?, ¿Por
qué debe inscribirse el usufructo sobre bienes raíces?,
¿Qué pasa con las Servidumbres, dentro de la materia de aquellos títulos que pueden inscribirse?
¿Cómo se define “Título Traslaticio de Dominio”?*, ¿Tiene una definición legal?*, ¿Qué caracteriza a
estos títulos?, ¿Puede dar un ejemplo?
¿Por qué se les ha calificado de traslaticios a las sentencias de adjudicación y a los actos de
partición?
¿De qué habla el artículo 704?, ¿Y en su número 4 qué dice?, ¿Puede dar un ejemplo?
¿Es Título la “Partición”?, ¿Y la “Sucesión”?, ¿Un fallo judicial es un Título?
¿Qué es “Justo Título”?*, ¿Los define la ley?*, ¿Cuáles son?, ¿Cómo trata el C.C “el justo título”
(como títulos injustos)?, ¿La enumeración del C.C es taxativa?
¿Qué sucede con el Título Constitutivo?, ¿Si yo tengo solo seis meses, como poseedor inscrito,
como puedo probar el dominio?, ¿Cómo se agrega la Posesión?, ¿Con qué calidad?, ¿Qué sucede
si se agregan 2 Posesiones, una Regular y una Irregular?
¿Qué son los “Títulos Injustos”?, ¿Los define la ley?, ¿Qué hace el C.C?, ¿Puede nombrar los casos
de Títulos Injustos?
¿Qué es un Título Meramente Putativo?, ¿Qué ocurre en estos casos con el Heredero?, ¿Hay otras
posesiones dentro de la posesión efectiva del heredero?, ¿Cómo se define la “Posesión Legal”?
¿Qué se puede adquirir por tradición?, ¿Cómo se hace la tradición?
¿Qué ocurre con la “Prescripción v/s Título Inscrito”?, ¿Qué problema hay con el 2505?
¿Es verdad que en Chile no se puede adquirir por Prescripción un inmueble sino por un “Título
Inscrito”?, ¿Podría un simple poseedor material adquirir por prescripción un inmueble inscrito?,
¿En qué caso esto ocurre (DL 2695)?
¿Se puede vender una Herencia?, ¿Esta venta como se celebra?, ¿Cuál es la regla general en el
derecho chileno?, ¿Requiere la inscripción del artículo 688 para perfeccionar la venta?
¿Cómo se hace la Tradición del Derecho Real de Herencia?*****, ¿Cómo se adquiere el Derecho Real
de Herencia?***, ¿Es una Universalidad Jurídica?, ¿Quién es el Tradente?, ¿Puede transferir el
causante a un heredero?, ¿Si la regla es el artículo 684, como tradimos?, ¿Si se adquiere por
Tradición, qué se necesita antes?, ¿Qué ejemplo de Título podría dar si es por Tradición (C.V)?,
¿Cómo se perfecciona esa compraventa?, ¿Se puede hacer la tradición si el causante está vivo?,
¿Dónde está señalado como se hace la tradición? , ¿Cómo se hace la tradición (distinguir)?, ¿Cómo
se hace tratándose de bienes muebles (entrega)?, ¿Y de bienes Inmuebles?, ¿Qué Teoría prevalece
en este tema?, ¿Qué hay que manifestar?, ¿No genera un problema respecto de los inmuebles
(continuidad)?, ¿Cómo se podría solucionar), ¿Puede un hijo vender su cuota en la herencia?,
¿Cómo se efectúa la tradición de la cuota?, ¿Qué efectos trae la compraventa?, ¿Es válida?, ¿Puedo
vender 12.5% de mi herencia (sí)?, ¿Cómo se enajena?, ¿Cómo se efectúa la tradición?
¿Cuáles son las Inscripciones del Artículo 688?, ¿Para qué sirve cada una de estas inscripciones?,
¿Por qué no son Tradición?, ¿Qué juez otorga la resolución?, ¿Qué contenido tiene esta
resolución?, ¿De qué da cuenta?, ¿Qué función jurídica tiene la inscripción?, ¿Cuál es su
importancia?, ¿Dónde se inscribe la posesión efectiva?, ¿Dónde se hace la inscripción especial de
herencia?, ¿Qué menciones debe tener para diferenciarla de la de posesión efectiva?, ¿Cómo
adquieren el derecho real de herencia, los 3 hijos de pedro que falleció, siendo que yo practique la
inscripción (sucesión)?, ¿Y se necesita inscripción para que opere?, ¿Qué función tiene la
inscripción (publicidad respecto de terceros)?, ¿Cuántas inscripciones habrán, si yo heredo un
departamento en Concepción y un predio en Los Ángeles?, ¿Qué importancia tiene esta
inscripción?, ¿Cómo pueden disponer los herederos?
¿Qué es el “Heredero Putativo”?, ¿Qué importancia tiene para efectos de Título?, ¿Cuál sería el
Título para este caso?, ¿Para qué es importante saber si es Poseedor Regular o Poseedor Irregular?
¿Cuáles son las formas de efectuar la “Tradición” (684 y 686)?, ¿Cómo se materializa la tradición?
¿Cuáles son los casos del artículo 684 en que se señala la palabra “entregar”?, ¿Por qué constituye
Tradición la entrega de la cosa?, ¿Definición de Tradición?, ¿Es taxativa la enumeración del 684?
¿Cómo se realiza la tradición del “Dominio” y de otros Derechos Reales sobre Inmuebles?
¿Qué debería requerir la “Inscripción”, considerando que la tradición es una “Convención”
(presencia de las dos partes)?, ¿Se hace así en la práctica (no, mandato)?, ¿Qué sucede si después
del título y antes de la inscripción muere el vendedor?
¿Todos los Derechos Reales se transfiere por Tradición (no, servidumbres)?
¿Qué pasaría en la práctica con la Compraventa de un Bosque?, ¿Qué diferencia hay con la venta
del bosque solamente, y la venta del bosque con el suelo?, ¿Cuándo es venta de mueble?, ¿Cómo
se perfecciona el contrato?, ¿Bastará el acuerdo, si vale 1 millón y se paga en cuotas?, ¿Qué
importancia tiene distinguir si es mueble o inmueble?, ¿Cómo se realiza la tradición de los
inmuebles?
¿La tradición del dominio se hace por inscripción?, ¿Dónde se inscribe y en qué registro?, ¿Y si el
inmueble estuviere ubicado en distinta comunas, quién es el conservador?, ¿Qué tipo de
funcionario público es?, ¿Cuántos conservadores hay?, ¿Hay alguna excepción donde haya más de
uno?, ¿Dónde es?, ¿Qué libros lleva el Conservador?, ¿Para qué sirve el Repertorio?, ¿Qué se hace
en el Repertorio?, ¿Qué se anota ahí?, ¿Para qué sirve esa anotación?,
¿Deberían ir las dos partes al Conservador a requerir la Inscripción?, ¿Cuál es el riesgo de la oferta
de mandato en este caso?
¿Qué sentido tiene la cláusula de “se faculta al portador”?, ¿Qué relación tiene con la materia de
“Representación”?, ¿Deben concurrir las dos partes a inscribir?, ¿Qué sentido tiene entonces la
cláusula de se faculta al portador?
¿Da lo mismo si los herederos, que adquirieron un bosque por sucesión por causa de muerte,
enajenan solamente el bosque o el bosque más el suelo?
¿Cómo adquieren la posesión del inmueble los herederos?
¿Qué pasa si los herederos disponen de un inmueble sin efectuar la inscripción del Art 688?
¿Si la persona que adquiere el bosque de una sucesión hereditaria, lo hace por contrato oneroso,
importa su estado civil de casado?, ¿Si hay un embargo sobre el inmueble, lo comprará?, ¿Qué
solución puede sugerir (contrato de promesa)?
¿La venta de cosa ajena es válida?, ¿Qué derechos puede ejercitar el dueño?, ¿En qué situación
queda el comprador?,
¿Puede hacer un paralelo entre el Derecho Real de Herencia y el Dominio?,
¿Cómo se compara la Tradición con la Accesión?, ¿Cómo se compara la Tradición con la
Prescripción?, ¿Qué importancia tiene que sea “Originario”?
¿Los Títulos Traslaticios de Dominio cuando servirían de justo título en materia posesoria (cuando
el Tradente no era dueño por ejemplo)?
¿Qué es la Tradición respecto de la Compraventa?, ¿Qué ocurre con la Prescripción Adquisitiva,
cuál es el Título?, ¿Esta siempre requiere de sentencia judicial?, ¿Cuál es el título en el caso de la
Sucesión por Causa de Muerte?
De acuerdo al artículo 2492, “La prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las
acciones y derechos ajenos, por haberse poseído las cosas o no haberse ejercido dichas acciones y
derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales.”
1. La Adquisitiva (o Usucapión)
2. La Extintiva (o liberatoria)
Nuestro Código las trata conjuntamente, pues presentan elementos comunes:
10.1) Las Reglas Comunes a Toda Prescripción: Es tradicional hacer mención a 3 reglas que, por ser
aplicables tanto a la prescripción adquisitiva como a la extintiva, se las ha denominado "reglas comunes a
toda prescripción”
a) Debe ser Alegada (artículo 2493): “El que quiera aprovecharse de la prescripción debe alegarla;
el juez no puede declararla de oficio.”
Tratándose de un beneficio, que podría ser renunciado, es justificado que se exija su alegación, no
pudiendo el Juez declararla de oficio.
Algunos sostienen que la prescripción puede alegarse tanto como acción como excepción,
amparándose para ello:
a. En el artículo 310 del Código de Procedimiento Civil que permite oponer la excepción
de prescripción
b. En que la acción y la excepción no son sino simples medios o posiciones procesales que
adoptan los derechos o intereses controvertidos; en ambas hay un derecho o interés que se
hace valer y será la sentencia la que declarará cuál merece la garantía legal.
Así, lo que el prescribiente puede hacer es ejercer una acción que derive de su dominio (como la
reivindicatoria) señalando como causa de pedir la prescripción, ya que se dirá, dueño ello por la
prescripción, debiendo entonces probar dicha prescripción.
--> Cómo se Alega la Prescripción Extintiva: En este caso puede alegarse por vía de
excepción y en cualquier estado del juicio.
La duda es si puede alegarse por vía de acción, esto es, si se puede comparecer ante el tribunal
solicitando que declare la prescripción extintiva.
Este tema ha sido bastante discutido, pero en general parece concluirse que no existen
inconvenientes para que la prescripción extintiva pueda alegarse por vía de acción, pues para ello
basta tener interés y no cabe duda que el deudor tiene interés en quedar liberado de la obligación.
b) No Puede Renunciarse Anticipadamente (artículo 2494): “La prescripción puede ser renunciada
expresa o tácitamente, pero sólo después de cumplida.”
El precepto mismo indica que la dicha renuncia puede ser expresa o tácita.
“Renúnciase tácitamente, cuando el que puede alegarla manifiesta por un hecho suyo que
reconoce el derecho el derecho del dueño o del acreedor; por ejemplo, cuando cumplidas las
condiciones legales de la prescripción, el poseedor de la cosa la toma en arriendo, o el que debe
dinero paga intereses o pide plazo.”
Del examen riguroso del precepto fluye, como idea repetida en su inciso 2°, que antes de cumplirse
las condiciones exigidas para que opere, no puede renunciarse.
c) Las Reglas de la Generalidad (artículo 2497): “Las reglas relativas a la prescripción se aplican
igualmente a favor y en contra del Estado, de las iglesias, de las municipalidades, de los
establecimientos y corporaciones nacionales, y de los individuos particulares que tienen la libre
administración de lo suyo.”
El precepto se explica en cuanto terminó con reglas de privilegio a favor de ciertas entidades (como
la Iglesia y el Fisco) en materia de prescripción.
10.2) Características de la Prescripción Adquisitiva: Pueden señalarse como características de la
prescripción adquisitiva, muchas de las cuales son más bien derivadas de la posesión de la que se origina,
las siguientes:
a) El dominio de los bienes corporales raíces o muebles, que están en el comercio humano
b) Los otros derechos reales que no estén especialmente exceptuados
Además, resulta básico que la cosa sea susceptible de posesión; si la cosa no es susceptible
de posesión, no podrá adquirirse por prescripción.
¿Puede haber posesión sin prescripción?, Lógicamente, no se ve obstáculo Por lo mismo, una ley
puede disponer que cierto objeto puede poseerse, pero que es imprescriptible.
Hay autores que ven esta situación en varias materias del Código, como por ejemplo:
El adquirente no adquiere más derechos que los que tenía su causante, por lo que se hace dueño
sólo de la cuota de éste, pasando a ser comunero con los demás; pero la venta de cosa ajena es
válida y él, ignorando la existencia de la comunidad, posee toda la cosa exclusivamente; parece no
haber inconveniente en ello y puede llegar a adquirir el dominio exclusivo por prescripción incluso
ordinaria.
a. El artículo 1317, permite pedir la partición, siempre que exista comunidad, lo que no
impediría esta solución; sobre todo porque no hay por qué rechazar el evento de que un
comunero, cambiando las circunstancias y con un cambio de actitud, empiece a poseer
exclusivamente.
b. Se debe proteger al comunero que efectivamente labora por largo tiempo la cosa común
mientras, los otros se han desentendido de ella.
Deben distinguirse los actos de posesión con los de mera facultad y de mera tolerancia; conforme al
artículo 2499, “la omisión de actos de mera facultad, y la mera tolerancia de actos de que no resulta
gravamen, no confieren posesión, ni dan fundamento a prescripción alguna.”
“Así el que por muchos años dejó de edificar en un terreno suyo, no por eso confiere a su vecino
el derecho de impedirle que edifique.”
“Del mismo modo, el que tolera que el ganado de su vecino transite por sus tierras eriales o paste
en ellas, no por eso se impone la servidumbre de este tránsito o pasto.”
“Se llaman actos de mera facultad los que cada cual puede ejecutar en lo suyo, sin necesidad del
consentimiento de otro.”
Puede resultar dudosa en ciertos casos la calificación de un acto como de mera facultad o
tolerancia, en lugar de acto posesorio propiamente; es cuestión de hecho que habrá de analizarse
en el contexto de la situación práctica, considerando la conducta del dueño y de su contrincante, la
magnitud objetiva de tales actos, su frecuencia, su exclusividad, su publicidad, etc.
Peor la posesión además debe ser continua, vale decir, no interrumpida y según el artículo 2501,
“posesión no interrumpida es la que no ha sufrido ninguna interrupción, natural o civil.”
--> Interrupción de la Prescripción: Es la pérdida del tiempo corrido para ganar por prescripción,
en virtud de un hecho al que la ley le atribuye ese mérito, acaecido antes de que el lapso para
prescribir se cumpla.
Señala el mismo artículo 2502 que la interrupción natural de la primera especie no produce
otro efecto que el de descontarse de su duración.
Pero la interrupción natural de la segunda especie hace perder todo el tiempo anterior, a
menos que se haya recobrado legalmente la posesión.
B. Interrupción Civil (artículo 2503): “Interrupción civil es todo recurso judicial intentado por el
que se pretende verdadero dueño de la cosa, contra el poseedor.”
Precisando sus características, los tribunales han puntualizado que se trata del ejercicio de
una acción, de un juicio, y no produce el efecto de interrumpir, una gestión no
contenciosa o extrajudicial. Interrumpe la prescripción la demanda intentada ante tribunal
incompetente.
En el caso del N°2 del artículo 2502, debe recordarse que no se pierde el tiempo de la
posesión anterior si el desposeído recobra legalmente la posesión.
Respecto de la interrupción civil debe tenerse presente que en ciertos casos, aun cuando se actuó
judicialmente, no queda interrumpida la prescripción:
En estos 3 casos, se entenderá no haber sido interrumpida la prescripción por la demanda (artículo
2503)
3) Transcurso del Tiempo e Inactividad del Titular: Para llegar a ganar por prescripción, debe
poseerse durante un determinado lapso, que depende de la naturaleza de la cosa y de la clase de
prescripción de que se trate.
a) Prescripción Ordinaria:
a. Muebles: 2 años.
b. Inmubles: 5 años.
b) Prescripción Extraordinaria:
a. Muebles: 10 años.
b. Inmuebles: 10 años.
1. Prescripción Adquisitiva Ordinaria: Exige posesión regular durante dos años para los muebles y
cinco años para los bienes inmuebles (artículos 2507 y 2508).
Sin definir la suspensión el Código señala las personas a cuyo favor opera y los efectos que
produce.
Conforme al artículo 2509, “la prescripción ordinaria puede suspenderse, sin extinguirse: en ese
caso, cesando la causa de la suspensión, se le cuenta el poseedor el tiempo anterior a ella, si
alguno hubo.”
Algunas puntualizaciones:
--> La Suspensión entre Cónyuges (artículo 2509, inciso final): "La prescripción se suspende
siempre entre cónyuges.”
En efecto, conforme al artículo 2510 N°1, para la prescripción extraordinaria no es necesario título
alguno y se presume de derecho la buena fe, salvo en el caso que exista un título de mera tenencia.
Se ha sostenido que aunque basta la posesión irregular, la posesión debe ser útil, es decir, no
viciosa, pero ello se ha discutido, según se mencionó.
Por último, está presente aquí la comentada regla del artículo 2510 N°3: la existencia de un título de
mera tenencia hará presumir mala fe, y no dará lugar a la prescripción, a menos de concurrir estas
dos circunstancias:
a) Que el que se pretende dueño no pueda probar que en los últimos diez años se haya
reconocido expresa o tácitamente su dominio por el que alega la prescripción.
b) Que el que alega la prescripción pruebe haber poseído sin violencia, clandestinidad ni
interrupción por el mismo lapso de tiempo.
En cuanto al transcurso del tiempo, se exige posesión por 10 años, lapso primitivamente de 30
años; se abrevió a 15 por Ley N°6.162 y, posteriormente, a 10, por 16.952.
10.5) Prescripción Adquisitiva de otros Derechos Reales: Para otros derechos reales, que es posible
igualmente ganar por prescripción, con algunas excepciones.
Señala el artículo 2512 que los derechos reales se adquieren por la prescripción de la misma manera que el
dominio, y están sujetos a las mismas reglas, salvas las excepciones siguientes:
Tratándose del derecho real de herencia, debe tenerse en cuenta que también puede ganarse por
prescripción de cinco anos, en el caso en que se ha obtenido la posesión efectiva.
11.6) La Adquisición del Dominio por la Prescripción: Como se ha dicho, por la prescripción adquisitiva
se adquiere el dominio y otros derechos reales.
Esta adquisición opera, no desde que se cumple el plazo necesario, sino retroactivamente, desde que se
inició la posesión.
Al poseer la cosa se ha sostenido, poseía asimismo esos derechos reales, de modo que al adquirirla, los
adquirió también y, simultáneamente con la adquisición, quedaron extinguidos, porque esos derechos
reales sólo se conciben en cosa ajena; aquí se extinguieron por confundirse, con el dominio, en un solo
titular.
A tal efecto suelen llamarle "usucapión liberatoria”, que parece preferible reemplazar por la denominación
de "efecto liberatorio de la usucapión".
10.8) La Sentencia que declara la Prescripción Adquisitiva: Se atribuye a la sentencia que declara la
prescripción adquisitiva la calidad de requisito de eficacia, sobre todo por lo dispuesto en el artículo 2513:
“La sentencia judicial que declara una prescripción hará las veces de escritura pública para la propiedad de
los bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos, pero no valdrá contra terceros sin la
competente inscripción.”
10.9) Prescripción contra Título Inscrito: Conforme al artículo 2505, “Contra título inscrito no tendrá lugar
la prescripción adquisitiva de bienes raíces, o de derechos reales constituidos en éstos, sino en virtud de
otro título inscrito; ni empezará a correr sino desde la inscripción del segundo.”
Entonces, para que opere la prescripción contra título inscrito se requiere de nuevo título y una nueva
inscripción, a partir de la cual se cuenta el plazo.
Este precepto da lugar a dos importantes problemas:
Si se entiende que para adquirir la posesión de inmuebles inscritos, regular o irregular, se requiere
siempre inscripción, se entiende que el precepto es aplicable a toda forma de prescripción.
Pero, si se acepta que es posible adquirir la posesión irregular de inmuebles inscritos sin
inscripción, entonces, es factible concluir que el artículo 2505 no es aplicable a la prescripción
extraordinaria.
a) El Mensaje del Código expresa que e los 10 años se consolidan todos los derechos y se
extinguen todas las obligaciones.
b) Conforme al artículo 2510, para la prescripción extraordinaria no se requiere título alguno
c) La prescripción extraordinaria acepta posesión irregular que es aquella a la que falta alguno
de los requisitos de la posesión regular, o sea, puede faltar el justo título y su inscripción.
d) De no aceptarse esta tesis, jamás podría ganarse por prescripción un inmueble inscrito.
Alessandri, Claro Solar y Clemente Fabres sostienen que el artículo 2505 se aplica tanto a la
prescripción ordinaria como extraordinaria, por lo tanto, para ganar por prescripción
extraordinaria un bien inscrito, se requiere nueva inscripción. Ello por cuanto:
La jurisprudencia ha privilegiado la posesión inscrita, pero no debe olvidarse tampoco que los
tribunales frecuentemente han restado mérito a las inscripciones "de papel" que no exhiben un
antecedente de posesión material.
Y recuérdese también que por la legislación de saneamiento de títulos (DL 2695) es posible inscribir
inmuebles antes inscritos, con consecuencias muy controvertidas.
¿Qué es la Posesión Ininterrumpida?, ¿De qué es requisito?, ¿Cuándo hay interrupción civil?, ¿En
todo recurso?, ¿Cuándo no se interrumpe?, ¿Qué otro tipo de interrupción hay?, ¿Cuántos tipos de
Interrupción hay?, ¿Son los mismos efectos los que produce la interrupción natural y la civil?,
¿Cuándo se “pierde” tiempo?, ¿Quién es el prescribiente?, ¿Cuándo lo favorece?, ¿Qué pasa
cuando se suspende?, ¿A qué se asemeja (primer caso de interrupción natural)?,
¿La Prescripción Adquisitiva siempre requiere Sentencia Judicial?, ¿Cuál es su título?, ¿Cuáles son
sus requisitos?*, ¿Cuáles son los lapsos de tiempo?, ¿En qué incide que sea ordinaria o
extraordinaria?, ¿Cuál es el factor ahí?
¿Qué característica tiene la Prescripción como Modo de Adquirir?, ¿Se puede adquirir el Derecho
Real de Herencia?, ¿Es necesaria la inscripción de la resolución que declara la adquisición de un
inmueble por prescripción?
¿Cuál es el esquema básico de la Prescripción Extintiva (distinguir clases de Acción)?, ¿Qué pasa
con el Usufructo (No hay plazos, por lo que se entiende que es de 5 años por la regla general)?, ¿De
qué otra norma podeos entenderlo (aplicando el 2517)?, ¿Al aplicar el 2517 se está negando la
prescripción extintiva?, ¿Y en el caso de las Servidumbres (dejando de usar por 3 años)?, ¿Y en el
derecho de herencia (también aplica el 2517)?, ¿Puede intentar argumentar que además de la
prescripción adquisitiva también se extingue por extintiva (por el derecho de petición de herencia)?,
¿Y si nos sacan a relucir el artículo 2517, qué podemos decir (que no niega la extintiva)?, ¿Qué otra
regla hay para otra acción real?, ¿Es tan claro que si se extingue lo principal se extingue lo
accesorio?, ¿Hay casos de excepción?, ¿Se podría extinguir sola?, ¿Cuál sería la hipótesis?
La Posesión
El Código la define en el artículo 700: "es la tenencia de una cosa con ánimo de señor o dueño, sea que el
dueño o el que se da por tal tenga la cosa por sí mismo, o por otra, persona que la tenga en lugar y a
nombre de él” (inciso 1°).
De la propia definición se desprende que en nuestro derecho la posesión está constituida por dos
elementos, ambos deben concurrir copulativamente (salvo la extraña posesión del artículo 722)
1. La Tenencia (corpus): Es la aprehensión o contacto físico con la cosa, en cuya virtud se dispone
materialmente de ella.
La naturaleza de ciertos bienes, especialmente los inmuebles, en relación con la capacidad física
del hombre, ha conducido siempre a estimar, esta aprehensión o contacto en términos no muy
materializados. Y se ha llegado a admitir que puede consistir en la sola posibilidad de disponer de la
cosa, aunque no se tenga el contacto directo, corpóreo.
2. El Ánimo de Dueño (animus): Es éste un elemento intelectual, psíquico, que consiste en tener la
cosa como dueño, sintiéndose propietario de ella.
No parece estar claro si en definitiva nuestro Derecho, concede primacía al elemento intencional o
no. La mayoría de los autores parece dar por entendido que se sigue entre nosotros una
concepción más bien subjetiva, la preconizada por Savigny.
1. Posesión Regular e Irregular: Con los textos positivos, posesión regular, es la definida en el
artículo 702 y posesión irregular la definida, en el artículo 708.
a) Posesión Regular: Como se ha dicho, está definida en el artículo 702: “Se llama posesión
regular la que procede de justo título y ha sido adquirida de buena fe; aunque la buena fe no
subsista después de adquirida la posesión.”
“Se puede ser por consiguiente poseedor regular y poseedor de mala fe, como viceversa el
poseedor de buena fe puede ser poseedor irregular.”
--> Elementos de la Posesión Regular: Del texto queda claro que son sus elementos:
1) Justo Título
2) Buena Fe
3) Tradición cuando el título es traslaticio de dominio
Podrá si observarse, a medida que se avance en los conceptos, que dos elementos, justo título
y buena fe, aparecen íntimamente relacionados y con frecuencia podrían constituir una sola
situación.
1) Justo Título: El Código no define lo que es título justo, ni siquiera era lo que es título.
En materia posesoria, puede entenderse por "título," el hecho o acto en el que se
funda la posesión.
Atendidos nuestros textos, puede entenderse por "título justo", el que por su
naturaleza es apto para atribuir el dominio, siendo auténtico, real y válido.
Teniendo presentes los casos que el artículo 704 considera como títulos injustos los
falsificados, los nulos, etc., por deducción el justo ha de ostentar las características
opuestas: auténtico, real y válido.
--> Subclasificación: Según el artículo 703, "el justo título es constitutivo o traslaticio
de dominio". Doctrinariamente se agrega el título declarativo.
El precepto aplica la distinción a los títulos justos, pero es aplicable también a los
injustos: una venta nula es título injusto y traslaticio de dominio.
i. Ocupación
ii. Accesión
iii. Prescripción (artículo 703).
En otros términos, a ciertos modos de adquirir el dominio, el Código les
atribuye el rol de título para poseer.
Esta decisión legal, de tener a la ocupación como título para poseer, provoca
reflexiones, que pronto conducen a enjuiciarla.
b. Títulos Traslaticios de Dominio: Son "los que por su naturaleza sirven para
transferirlo, como la venta, permuta, donación entre vivos” (artículo 703)
Podemos mencionar además, el aporte en propiedad a una sociedad.
Vemos aquí que estos títulos, al mismo tiempo que inician el proceso de
transferencia del dominio, son títulos para poseer.
ii. Títulos de mera tenencia: Mero tenedor es quien tiene la tenencia de la cosa
pero reconoce dominio ajeno.
1) El falsificado
2) El conferido por una persona en calidad de mandatario o representante legal
de otra sin serlo
3) El que adolece de un vicio de nulidad
4) El meramente putativo
4) La doctrina entiende por título putativo el que se invoca, sin existir realmente:
Generalmente el poseedor tendrá el erróneo convencimiento de que lo tiene; así se
observa en los ejemplos que el Código señala:
Conforme al inciso final del artículo 704, “sin embargo, al heredero putativo a quien
por decreto judicial se haya dado la posesión efectiva, servirá de justo título el
decreto; como al legatario putativo el correspondiente acto testamentario que haya
sido judicialmente reconocido.”
2) Buena Fe: el artículo 706 define la buena fe como “la conciencia de haber adquirido el
dominio de la cosa por medios legítimos, exentos de fraude y de todo otro vicio.”
“Así en los títulos translaticios de dominio la buena fe supone la persuasión de haberse
recibido la cosa de quien tenía la facultad de enajenarla, y de no haber habido fraude ni
otro vicio en el acto o contrato.”
Conforme a la misma disposición, “un justo error de hecho no se opone a la buena fe.”
“Pero el error en materia de derecho constituye una presunción de mala fe, que no
admite prueba en contrario.”
“La buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establece la presunción
contraria. En todos los otros la mala fe deberá probarse.”
No obstante la ubicación de la norma en la materia posesoria, se, tiene por entendido
que la presunción es de general aplicación.
El Código conoce la clasificación, aunque no define cada categoría, simplemente prescribe que son
posesiones viciosas, la violenta y la clandestina.
El artículo 712 señala que “existe el vicio de violencia, sea que se haya empleado contra
el verdadero dueño de la cosa, o contra el que la poseía sin serlo, o contra el que la
tenía en lugar i a nombre de otro.”
“Lo mismo es que la violencia se ejecute por una persona o por sus agentes, y que se
ejecute con su consentimiento o que después de ejecutada se ratifique expresa o
tácitamente.”
b. Posesión Clandestina: Es la que se ejerce ocultándola a los que tienen derecho
para oponerse a ella (artículo 713)
Aquí es claro que sé trata de un vicio relativo; se puede ser poseedor clandestino
respecto de un interesado y no respecto de otro, ante quien se posee ostensiblemente.
--> Utilidad de la Posesión Viciosa: Se vuelve a señalar que aun cuando la posesión viciosa
sea regular, por el sólo hecho de ser viciosa, no conducirá a la prescripción por lo que
claramente señala el artículo 2510 (La disposición exige, para que opere la prescripción
extraordinaria que el que la alega pruebe haber poseído sin violencia ni clandestinidad)
a) Posesión Continua: Cuando ella no ha sido perdida porque otra persona entró en posesión
de ella, ni hubo hechos que impidieran seguir ejerciendo la posesión, y también cuando esa
posesión no ha sido desconocida por medio de demanda judicial.
Accesión de Posesiones:
Artículo 717: Sea que se suceda a título universal o singular, la posesión del sucesor,
principia en él; a menos que quiera añadir la de su antecesor a la suya; pero en tal caso se
la apropia con sus calidades y vicios.
Podrá agregarse en los mismos términos a la posesión propia la de una serie no
interrumpida de antecesores.
¿Sobre qué puede recaer la Posesión?, ¿Hay posesión sobre cosas incorporales (sí)?, ¿Hay alguna
norma en el C.C o lo afirma la Doctrina?: Del propio artículo 700 queda claro que la posesión ha recaer
sobre cosas determinadas.
No es posible concebir la posesión sobre cosas inciertas o indicadas sólo por su género, lo cual no impide
la posibilidad de que dos o más personas posean en común una cosa singular, y en tal caso, cada
comunero tiene la posesión de su cuota.
Particular interés reviste el problema de la posesión en relación con el carácter corporal de las cosas, sobre
todo cuando nuestro Código, como se ha dicho en otra ocasión, califica de bienes, cosas incorporales, a los
derechos.
En nuestro Código, por los artículos 700 y 715, queda claro que se comprende a los bienes corporales
como a los incorporales.
No precisó, sin embargo, en qué ha de consistir esa posesión sobre las cosas incorporales; hay que
entender, como lo estima la doctrina, que consiste en el goce o disfrute del derecho respectivo.
Hay algunas cosas corporales no susceptibles de posesión; las que no pueden apropiarse (como las cosas
comunes a todos los hombres, los bienes nacionales de uso público, etc.; pero los artículos 948 y 949
hacen a algunos de estos bienes, objeto de una suerte de protección posesoria)
En cuanto a las cosas incorporales, los términos amplios del artículo 715 inducen a concluir que pueden
poseerse tanto los derechos reales como los personales, pues ambos son cosas incorporales, en la
nomenclatura del Código (artículos 565 y 576)
Ello se vería confirmado por el artículo 2456 y sobre todo por el 1576, que habla precisamente un
"poseedor de crédito"; así lo entienden también algunos autores.
El artículo 882 impide ganar por prescripción las servidumbres discontinuas y las continuas inaparentes,
con lo que se puede estimar que ello, es porque e no pueden poseerse.
Por último, conviene puntualizar que no debe confundirse la dualidad de situaciones que pueden producirse
respecto de los derechos reales, se es poseedor del derecho real, pero mero tenedor de la cosa sobre la
que se ejerce (poseo el derecho de usufructo, pero soy mero tenedor de la cosa fructuaria)
¿Qué significa “el poseedor es reputado dueño”?, ¿Dónde se encuentra?, ¿Se aplica tanto al
poseedor Regular como al Irregular?, ¿Quién debe probar que concurren los elementos de la
posesión?, ¿Qué elemento es el que genera mayores problemas?, ¿Qué reglas hay al respecto?,
¿Desde cuándo se comienza a poseer?, ¿Hay distinción entre muebles e inmuebles?
¿Cómo se define Posesión Regular?, ¿Cuáles son los requisitos de esta posesión?, ¿En qué
consiste la Buena Fe en este caso?, ¿En qué instante esta buena fe se “paraliza”?
¿Qué es la Buena Fe?, ¿Qué ventaja tiene?, ¿Para qué sirve?
¿Cómo se adquiere la Posesión?, ¿Cómo se adquiere la posesión de bienes raíces?, ¿Si alguien
ocupa materialmente un inmueble puede adquirir por prescripción?, ¿Hay alguna regla al respecto
(Art 2505)?, ¿Cómo se pierde la posesión de un inmueble?, ¿Existe regla expresa para este caso?,
¿Cómo se hace la “Cancelación”?, ¿Cómo se pierde la posesión en muebles?, ¿Qué pasa con la
con los Inmuebles no inscritos?, ¿Se adquiere la posesión de inmuebles inscritos cuando se invoca
un título traslaticio?
Antes de tratar las particularidades de este tema, procede examinar dos cuestiones aplicables a la
adquisición de la posesión de toda, clase de bienes:
a) Capacidad para Adquirir la Posesión: Toda persona, con la sola excepción de los dementes y
los infantes que carecen por completo de voluntad.
b) Adquisición de la Posesión por Intermedio de Otro: El Código consagra normas especiales que
permiten la adquisición de la posesión a través de otro.
En efecto, el artículo 720 dispone que “la posesión puede tomarse no sólo por el que trata de
adquirirla para sí, sino por mandatario, o por sus representantes legales.”
Tal intermediario podrá ser un representante legal, un mandatario y aun un agente oficioso.
Conforme al artículo 721: “si una persona toma la posesión de una cosa en lugar y a nombre de
otra de quien es mandatario o representante legal, la posesión del mandante o representado
principia en el mismo acto, aun sin su conocimiento.”
“Si el que toma la posesión a nombre de otra persona, no es su mandatario ni representante, no
poseerá ésta sino en virtud de su conocimiento y aceptación; pero se retrotraerá su posesión al
momento en que fue tomada a su nombre.”
Hay ciertos casos en que la posesión se puede adquirir sólo a través de otro.
Así les acontece a los infantes y dementes (artículo 723, inciso 2°), como ya ha quedado dicho, y
se puede agregar, a las personas jurídicas, que han de adquirirla a través de quienes las
representan; por, su naturaleza, ello acontece en todas sus actuaciones.
--> Principios Básicos: En cuanto a la adquisición de la posesión, es necesario recordar una regla
fundamental: la posesión se adquiere cuando se reúnen sus dos elementos constitutivos: el corpus y el
animus; tiene lugar cuando concurren la aprehensión o tenencia de la cosa, con el ánimo de apropiársela.
Tratándose de la muy particular "posesión de las herencia” se hace excepción a dicha regla, ya, que ella se
adquiere por el ministerio de la ley, aunque el heredero lo ignore.
Debido a las importantes diferencias entre bienes muebles e inmuebles respecto de la adquisición,
conservación y pérdida de la posesión, la materia se analizará en base a dicha clasificación de los bienes.
El corpus se configurará ya por la aprehensión, material, ya por un acto que signifique que de
hecho el sujeto queda con la cosa a su disposición, es decir, queda sometida a su potestad.
Así se desprende del artículo 727: “la posesión de la cosa muebles no se entiende perdida mientras
se halla bajo el poder del poseedor, aunque éste ignore accidentalmente su paradero.”
Por otro lado, puede un tercero detentar la cosa por mucho tiempo, como mero tenedor, sin que se
pierda la posesión (como es el caso del que entrega la cosa en arrendamiento o comodato)
3. Pérdida de la Posesión de Bienes Muebles: Una vez más, siendo dos los elementos
constitutivos, la posesión se pierde al perderse cualquiera de ellos o ambos, sin perjuicio de
lo dicho precedentemente.
Conforme al artículo 726: “se deja de poseer una cosa desde que otro se apodera de ella con
ánimo de hacerla suya; menos en los casos que las leyes expresamente exceptúan.”
El artículo 730 se refiere a la usurpación cometida por el mero tenedor, señalando que el dueño o
poseedor no pierde la posesión ni la adquiere el usurpador.
I. Inmuebles no Inscritos
a. Si se Invoca un Título Constitutivo de Dominio: Se recuerda que son títulos de esta clase
la ocupación, la accesión y la prescripción.
ii. Si se Invoca Accesión: Si se reconoce la posesión del bien principal sin necesidad de
inscripción no podría exigirse aquí la inscripción; al poseerse lo principal, se posee lo
accesorio sin un acto especial; éste sigue la suerte de aquél. Se entiende sí que para
tener posesión sobre lo accesorio, los actos posesorios deben ejercitarse también
sobre lo que ha accedido.
iv. Sucesión: Si se invoca la sucesión por causa de muerte, para adquirir la posesión no
es necesaria la inscripción, ya que los artículos 688 y 722 la confieren por el solo
ministerio de la ley; las inscripciones del artículo 688 habilitan al heredero para
disponer de los inmuebles, pero no son las que le confieren la posesión.
Si el inmueble no está inscrito, se inscribirá con las normas de los artículos 693 del Código y
58 del Reglamento.
Y cuando se dispone que la posesión irregular es aquella a la que le faltan uno o más
requisitos de la regular ello podrá aplicarse cuándo es otro el título que se aduce, no uno
traslaticio, en que la inscripción (tradición) es indispensable; pudiera faltar la buena fe, pero
no la inscripción.
Se agrega también que el espíritu, del sistema parece más conforme con tal solución, desde
que así se progresa más seguramente en la inclusión de inmuebles en el sistema registral
implantado.
Pero también se ha sostenido que aun aduciendo título traslaticio de dominio, tratándose de
inmuebles no inscritos, para adquirir posesión irregular no es necesaria inscripción pues el
artículo 724 se estaría refiriendo sólo a los inscritos; el artículo 730 conduce a la misma
conclusión, pues se estaría refiriendo primero a los muebles y a los inmuebles no inscritos y
luego a los inmuebles inscritos.
La opinión que se ha ido imponiendo es esta última, esto es, que no se requiere inscripción
para obtener la posesión irregular de los inmuebles no inscritos, se requiere únicamente
para adquirir la posesión regular.
Se pierde su posesión desde que falta alguno de los elementos constitutivos, corpus o
animus, o ambos. El artículo 726 es plenamente aplicable a la materia.
El artículo 729 señala que “si alguien, pretendiéndose dueño se apodera violenta o
clandestinamente de un inmueble cuyo título no está inscrito, el que tenía la posesión la pierde.”
Al igual que en los muebles, aquí también es oportuno cotejar dos preceptos para tratar de
precisar su campo de aplicación los artículos 729 y 730.
Si B se apodera de un inmueble no inscrito de A, B adquiere la posesión y A la pierde (artículo
729).
El texto confiere ese efecto al apoderamiento violento o clandestino; con mayor razón se
producirá si no hay violencia ni clandestinidad.
También debe recordarse que se ha sostenido, aisladamente, que, por la redacción del
precepto, A perdería la posesión pero no la adquiriría B.
II. Inmuebles Inscritos: Los autores nacionales han denominado "teoría de la posesión inscrita"
a un conjunto de principios y disposiciones legales diseminadas a través del Código Civil, y que
se refieren a la adquisición, conservación y pérdida de la posesión de los inmuebles. Son
preceptos fundamentales en la materia los artículos. 686, 696, 702, 724, 728,730, 924, 925 y
2505.
Conforme al artículo 686, “se efectuará la tradición del dominio de los bienes raíces por la
inscripción del título en el Registro del Conservador.”
El artículo 696 dispone que “los títulos cuya inscripción se prescribe en los artículos
anteriores, no darán o transferirán la posesión efectiva del respectivo derecho, mientras la
inscripción no se efectúe de la manera que en dichos artículos se ordena.”
El artículo 702, señalando los elementos de la posesión regular señala que “si el título es
translaticio de dominio, es también necesaria la inscripción.”
Conforme al artículo 724, “si la cosa es de aquellas cuya tradición debe hacerse por
inscripción en el Registro Conservador, nadie podrá adquirir la posesión de ella sino por
este medio.”
El artículo 728 establece que, “mientras subsista la inscripción, el que se apodera de la cosa a
que se refiere el título inscrito, no adquiere la posesión de ella ni pone fin a la posesión existente.”
De acuerdo al inciso 2° del artículo 730, “si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de un
poseedor inscrito, se da por dueño de ella y la enajena, no se pierde por una parte la
posesión ni se adquiere por otra, sin la competente inscripción.”
Finalmente, el artículo 2505 dispone que “contra título inscrito no tendrá lugar la prescripción
adquisitiva de bienes raíces, o de derechos reales constituidos en éstos, sino en virtud de
otro título inscrito; ni empezará a correr sino desde la inscripción del segundo.”
Los sostenedores de esta última posición llegan hasta los textos pero están más bien
estimulados por una concepción realista u objetiva de la posesión, por la cual el elemento
fundamental es la tenencia material, el aprovechamiento económico del bien de que se
trata, de modo que debe protegerse a quien realmente lo labora, aun en perjuicio de quien
pudiera afincar sus pretensiones en el solo Registro; éste perdería su validez si no es reflejo
de una situación real.
Conducen a tal conclusión: Los artículos 728, 729 a contrario sensu, 730 y 2505.
II. Conservación y Pérdida de la Posesión de Inmuebles Inscritos: Una vez más debe
tenerse presente la correlación existente entre adquisición, conservación y pérdida.
a. Por Voluntad de las Partes: Esta situación se refiere al caso en que las partes han
celebrado un título translaticio y lo han inscrito, pero posteriormente deciden
resciliar el acto o contrato que generó la inscripción.
b. Por Decreto Judicial: Una sentencia puede también disponer que se cancele una
inscripción, cesando así la posesión inscrita existente a nombre de una de las par-
tes. El juicio reivindicatorio puede concluir con ese resultado. Puede ocurrir también
en juicios sobre nulidad o acción resolutoria.
Algunos fallos han estimado que no, pues ese título no "transfirió el derecho", como lo
dispone el artículo 728.
Pero también se ha aceptado, porque los artículos 728 y 2505 no distinguen la justicia o
injusticia del título y porque el 730 da por cancelada la inscripción, basada en un título
particularmente injusto, como es el del usurpador.
Qué se entiende por competente inscripción es otra discrepancia clásica en esta materia.
Para algunos, "competente inscripción" sería la que emana del poseedor inscrito;
se está refiriendo el texto a la misma que ya indica el artículo 728; sólo así queda
protegida la continuidad del Registro.
La exigencia de que aun en el caso del usurpador se exija que la inscripción emane del
poseedor inscrito puede aplicarse en varias hipótesis:
--> El Fondo de la Controversia: Como se ha podido apreciar, basta asomarse a cualquiera de las
posibilidades de adquirir posesión de inmuebles (conservación y pérdida) y surgen de inmediato
contradictores para exigir o no la inscripción conservatoria, distinguiéndose inscritos o no inscritos,
posesión regular o irregular, título que se invoca, etc.
Los argumentos giran en tomo a los mismos preceptos, que se armonizan o contraponen con
variados razonamientos.
Pero del examen, de las distintas discusiones se observan unas posiciones constantes que
permiten delinear dos tendencias centrales:
Tal ficción es invulnerable si la inscripción ha durado un año completo (por el artículo 924)
por lo mismo, sin inscripción en nuestro Derecho no hay posesión de inmuebles.
Los fallos de los tribunales han oscilado entre las posiciones mencionadas; y en ocasiones
parece más bien que sin pretender sentar precedentes interpretativos sobre materia tan
fácilmente controvertible, han sentenciado en favor de quien exhibía más razonables
antecedentes para sus pretensiones.
Los autores adoptan una u otra posición y algunos las llevan a los extremos.
¿Se puede adquirir la posesión regular sin inscripción cuando el título es traslaticio, esto respecto
de la posesión regular?, ¿Y tratándose de la posesión irregular?, ¿Qué es la posesión irregular?,
¿Se puede adquirir posesión irregular sin inscripción?
¿Cómo se adquiere la Posesión de Bienes Muebles?, ¿El que adquiere la posesión toma la cosa con
el ánimo de tener el dominio o no?, ¿Adquiere la Posesión del Cenicero B, si lo tomo y se lo llevo de
A que era el dueño del Cenicero?, ¿Adquiere la Posesión del Cenicero B, si A se lo prestó y luego de
un tiempo B se niega a devolverlo porque dice que ahora de dueño?, ¿Cuál es la Importancia de
saber si la Posesión es Regular o Irregular?, ¿Para qué otros efectos es importante distinguir si el
poseedor está de buena o de mala fe?, ¿Esos son todos?,
¿La Posesión de transmite?, ¿La Posesión puede transferirse y transmitirse?,
Hay acuerdo mayoritario en concluir que, según nuestros textos, la posesión no se transmite.
Se trata de un hecho, por lo que no pasa del causante a su heredero. Para tal conclusión se acude a
varios preceptos del Código, como:
a) El artículo 688, según el cual el heredero obtiene la. posesión no del causante sino por gracia de
la ley
b) El artículo 722, que implica la misma idea: “la posesión de la herencia se adquiere desde el
momento en que es deferida aunque el heredero lo ignore.”
c) El artículo 717, cuyos términos son bastante categóricos: “Sea que se suceda a título universal o
singular, la posesión del sucesor principia en él; a menos que quiera añadir la de su antecesor a la
suya; pero en tal caso se la apropia con sus calidades y vicios.”
Pero no puede dejar de mencionarse a manera de advertencia, lo dispuesto en el artículo 2500, inciso 2° y
en el artículo 919, que inducen a la transmisibilidad.
a) El inciso 2° del artículo 2500 señala que “la posesión principiada por una persona difunta continúa
en la herencia yacente, que se entiende poseer a nombre del heredero.”
b) El artículo 919 dispone que “el heredero tiene y está sujeto a las mismas acciones posesorias que
tendría y a que estaría sujeto su autor, si viviese.”
Asimismo se sostiene que la posesión no se transfiere por acto entre vivos; los artículos 717 y 2590, inciso
1° conducen a esa conclusión.
En todo caso, debe precisarse, que lo dicho no se opone a la transferencia o transmisión del derecho a la
posesión (o jus possidendi) en los casos en que un tradente es dueño de la cosa entregada, al transferir el
dominio transfiere, por lo mismo, el derecho a poseer.
La define el artículo 714: “se llama mera tenencia la que se ejerce sobre una cosa, no como dueño, sino en
lugar o a nombre del dueño.”
“Lo dicho se aplica generalmente a todo el que una cosa reconociendo dominio ajeno.”
Puede observarse que el mero tenedor detenta la cosa, tiene el corpus, pero reconociendo dominio
ajeno, lo que la separa nítidamente de la posesión.
La mera tenencia es inmutable de acuerdo a lo señalado por el artículo 716: “El simple lapso de tiempo no
muda la mera tenencia en posesión; salvo el caso de del artículo 2510, regla 3°.”
Ello no significa que el mero tenedor no pueda llegar a transformarse en poseedor, sino que para ello no
basta el simple transcurso del tiempo.
A esa inmutabilidad se apunta como excepción el caso del artículo 2500 regla 3°, pero no es tan claro su
carácter de excepción, se trata más bien de la situación en que el mero tenedor se ha transformado en
poseedor.
¿Se debe tener permanentemente asida la cosa para poseerla?, ¿En qué consiste el “Animus”?*,
¿Concurre en todos los tipos de posesión?, ¿De dónde se desprended su existencia?, ¿Por qué no
por la realización de actos?, ¿Qué títulos tendrá que tener?
¿Hay posesión que no tiene ni “Corpus” ni “Animus” (posesión legal de la herencia)?, ¿En qué
consiste?, ¿Requiere conocimiento de la persona que posee?, ¿Desde cuándo es heredero (desde
que acepta la herencia)?, ¿Qué pasa si son varios los herederos (se forma una comunidad)?, ¿Qué
dice la ley, durante el periodo de indivisión, respecto de la posesión (co-posesión)?, ¿Podría servir
una “posesión exclusiva”, si se termino la comunidad por Partición y hubo posesión exclusiva?
¿Qué título no sirve para configurar el “ánimo de señor y dueño”?, ¿Qué es la cosa determinada?
¿Cómo se sabe cuándo se está ante una “Posesión” o una “Mera Tenencia”?
¿Cuáles son los Títulos de Mera Tenencia?*, ¿Cuál es el concepto?
¿Cómo cesa la Inscripción?, ¿Cómo se adquiere la posesión de bienes raíces inscritos?
¿Cómo se adquiere la posesión de Bienes Raíces Inscritos?
¿Qué es la Posesión Regular y la Irregular?, ¿Cuál es la importancia de estas dos clases?*
¿Es posible ser poseedor Regular y de Mala Fe?
¿Qué es la Nuda Propiedad?, ¿Es la Mera Tenencia lo mismo que Posesión?
¿El Mero Tenedor puede transformarse en Poseedor?
¿Qué es la Posesión Viciosa?**, ¿Qué son las Posesiones Violentas y Posesiones Clandestinas?,
¿Es verdad que las posesiones viciosas son siempre inútiles?
¿Cómo se relaciona la Posesión Inútil y la Prescripción?
¿Qué hace el Conservador de Bienes Raíces cuando le presentan un Título?, ¿Y luego de
examinarlo?
¿Cómo se cancela una Inscripción?*, ¿Cuándo se cancela por sentencia judicial?,
¿Por qué se dice que la “Inscripción de Bienes Raíces”, es requisito de prueba y garantía de
posesión?
¿Cuáles son los otros roles que cumple la Inscripción en el Registro Conservador de Bienes Raíces
(Historia de la propiedad raíz, requisito, prueba y garantía)?, ¿Por qué requisito?
¿Qué es la “Posesión Inscrita”?
¿Cuándo termina la Posesión Inscrita, si se trata de un Inmueble Inscrito y hay Apoderamiento
Material?, ¿Cómo se cancela la Posesión Inscrita?
¿Con la sola Posesión Material (sin inscripción), podría ganar por Prescripción (2505)?
¿Por qué se dice la Inscripción también es una “Garantía”?
¿Para qué tiene importancia la Posesión?, ¿Qué son las Prestaciones mutuas?, ¿A propósito de qué
se ve y donde más se aplica?, ¿Aquí tiene importancia el poseedor?, ¿Cuál es la suerte de los frutos
y mejores, en relación con la buena y/o mala fe?, ¿Qué ventajas tiene la posesión de buena fe?
¿Cómo podría poseer alguien el derecho real de hipoteca sin poseer la finca?, ¿En qué caso se
podría dar que se llegara a poseer el derecho real de hipoteca?
¿Qué es el Usufructo?, ¿El C.C lo define?: “Es un derecho real que consiste en la facultad de gozar de
una cosa con cargo de conservarla forma y substancia y de restituirla a su dueño, si la cosa no es fungible;
o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo género, o de pagar su valor, si la cosa es fungible ”
(artículo 764)
¿Cuáles son sus características?, ¿Cómo se extingue?, ¿Qué pasa con los usufructos sucesivos?
El usufructo se extingue:
Cuando se impone en una sentencia de alimentos, su extinción también podría dar lugar a la
dictación de otra resolución judicial que así lo declare cuando se extingue el derecho de alimentos.
9) Además, debe considerarse la extinción por expropiación, indicada en la extinción del
fideicomiso.
¿Cómo se constituye el Usufructo?, ¿Cuáles son los casos de Constitución por Voluntad de las
Partes?, ¿Por Acto entre Vivos?, ¿Se puede constituir por sentencia judicial?, ¿En qué casos?,
¿Dónde se inscribe el Usufructo?
1) Por ley
2) Por Voluntad del Propietario: Puede ser por testamento, Por donación, venta u otro acto
entre vivos
3) Prescripción
4) Esta disposición no es taxativa por cuanto el usufructo puede también constituirse por
sentencia judicial
Los números 2 y 3 del artículo 766 suelen agruparse como una sola forma de constitución: Por voluntad del
propietario.
1) Por Ley: A ello se refiere el artículo 810: El usufructo legal del padre o madre de familia sobre
ciertos bienes del hijo. El usufructo del marido como administrador de la sociedad conyugal, en los
bienes de la mujer
También se ha sostenido que los poseedores provisorios de los bienes del desaparecido tendrían
sobre esos bienes un derecho de usufructo de origen legal, en base al artículo 89 (y que se
regularía por las normas de los artículos 764 y siguientes) pero puede entenderse que tienen no un
usufructo sino la propiedad sujeta a condición, resolutoria.
2) Por Voluntad del Propietario: El propietario puede dar origen al usufructo ya por testamento, ya
con un contratante por acto entre vivos.
Se sostiene por algunos que juega el doble papel de solemnidad del acto constitutivo y de
tradición del derecho real de usufructo; en tanto que para otros sólo desempeña está última
función, quedando perfecto el acto constitutivo con el solo perfeccionamiento del instrumento
público y sin que siquiera haya un plazo para proceder a tal inscripción.
Si se entiende que la inscripción es solemnidad del acto, no tendría tal derecho, pues justamente
con la inscripción recién estaría perfeccionado el título, lo que podría significar una dificultad injusta
para él.
Dentro de esta forma de constitución, cabe anotar, que los titulares de los derechos que nacen al
originarse el usufructo, pueden ser diferentes.
Así, el dueño de la cosa fructuaria puede reservarse el usufructo dando a otro la nuda propiedad
(retención) o mantener la nuda propiedad concediendo a otro el usufructo (vía directa), o, por último,
dispersar los derechos concediendo a un sujeto el usufructo y a otro la nuda propiedad
(desprendimiento).
Si por acto testamentario se concede a alguien el usufructo de una cosa determinada sin
designación de nudo propietario, corresponderá a los herederos del testador la nuda propiedad.
3) Por Prescripción: Esta posibilidad, contemplada expresamente en el artículo 766, N°4, no será
muy frecuente, ya que lo usual es que quien posee una cosa lo hace con el ánimo de señor sobre el
bien en su integridad.
Sin embargo, puede tener aplicación en casos como cuando se constituye el usufructo sobre cosa
ajena: al efectuarse la tradición del derecho real de usufructo, esta tradición no producirá su efecto
normal, porque el tradente no tenía el derecho; la tradición, entonces, constituirá título para poseer
(artículos 683 y 2498).
Las reglas y plazos para esta adquisición son las del dominio.
4) Por Sentencia Judicial: Nuestra legislación positiva contempla esta forma de constitución del
usufructo.
Suele citarse como ejemplo la disposición del artículo 1337 N°6 en la partición de bienes; pero debe
observarse que el precepto permite al partidor constituirlo, "con el legítimo consentimiento de los
interesados", lo que más, bien nos llevaría a un usufructo originado por voluntad de las partes, que sólo
formalmente se consigna en el fallo arbitral.
¿Cuáles son las grandes clasificaciones de Servidumbres?*, ¿Las puede enumerar?, ¿Cuántos
predios hay en la servidumbre?,
Ha sido principalmente la variada naturaleza de los gravámenes lo que ha originado otras tantas clases de
servidumbres que para mayor claridad se han agrupado, desde antiguo, en base a diferentes factores:
1. Según su Origen: Según su origen las servidumbres pueden clasificarse en naturales, legales y
voluntarias.
a) Las servidumbres naturales son las provienen de la natural situación de los lugares.
b) Las servidumbres legales son las impuestas por la ley.
c) Y servidumbres voluntarias son constituidas por un hecho del hombre (artículo 831).
2. Según las Señales de su Existencia: Siguiendo este criterio las servidumbres suelen clasificarse
en aparentes e inaparentes (artículo 824).
a) Servidumbre aparente es la que está continuamente a la vista, como la de tránsito, cuando se
hace por una senda o una puerta especialmente destinada a él.
b) Servidumbre inaparente la que no se conoce por una señal exterior, como la misma de
tránsito cuando carece de estas dos circunstancias y de otras análogas.
A esta clasificación generalmente se le objeta su débil consistencia, pues depende sólo de ciertas
circunstancias materiales más o menos accidentales; muchas servidumbres que pueden ser
aparentes o inaparentes, (tránsito, acueducto) Hay sí otras que siempre serán inaparentes, como
ocurre con las que consisten en un no hacer en el predio sirviente.
3. Según su Ejercicio: Según su ejercicio pueden ser continuas y discontinuas (artículo 822).
a) Servidumbre continua es la que se ejerce o se puede ejercer continuamente, sin necesidad de
un hecho actual del hombre, como la servidumbre de acueducto por un canal artificial que
pertenece al predio dominante.
b) Servidumbre discontinua es la que se ejerce a intervalos más o menos largos de tiempo, y
supone un hecho actual del hombre, como la servidumbre de tránsito.
La continuidad o discontinuidad es una característica que debe ser apreciada de manera objetiva y
universal en relación a la naturaleza del gravamen que constituye la servidumbre, lo que implica
prescindir del ejercicio real que en un caso determinado puede observarse.
¿Cómo se constituye la Servidumbre?, ¿Por qué se exige que sean “aparentes”?, ¿Qué le falta a la
inaparente?, ¿Sirve el goce inmemorial?
Siendo la fuente originaria la que señala fundamentalmente las normas por las que se rige el ejercicio del
derecho de servidumbre, el Código, siguiendo antiguos precedentes, tomó esta clasificación para precisar,
en base a ella, algunas disposiciones.
1. Servidumbres Naturales (artículo 833): Actualmente, el Código contempla sólo una servidumbre
natural, la denominada de libre descenso y escurrimiento de las aguas; proviniendo de la
natural situación de los predios, por tal gravamen el dueño del predio sirviente no tiene derecho a
indemnización alguna, y deberá siempre soportarlo.
Será predio dominante el que se encuentra más alto, y sirviente el que está más abajo, el que debe
recibir las aguas que descienden del predio superior naturalmente.
2. Servidumbres Legales (artículos 839 a 879): Según el artículo 831, son las impuestas por la ley.
El artículo 841, dispone que ellas se determinan por las ordenanzas de policía rural,
limitándose el Código a regular las de demarcación, cerramiento, tránsito, medianería,
acueducto, luz y vista.
a. Demarcación: El Código no define lo que debe entenderse por demarcación, pero puede
decirse que es el acto de fijación de la línea de separación entre dos predios colindantes,
de distintos dueños.
Igualmente, el dueño de un predio podrá obligar a los dueños de los predios colindantes a
que concurran a la reparación de cercas divisorias comunes.
La medianería se establece:
3. Servidumbres Voluntarias: El artículo 880 señala la norma general para esta clase de
servidumbres: “Cada cual podrá sujetar su predio a las servidumbres que quiera, y adquirirlas sobre
los predios vecinos con la voluntad de sus dueños, con tal que no se dañe con ellas al orden
público, ni se contravenga a las leyes.”
Es claro que para que se pueda calificar de servidumbre deberán aparecer los elementos y
caracteres fundamentales de la institución.
a) Por título: Como se trata de servidumbres voluntarias, en esta clase es el título justamente
la fuente más importante y de mayor aplicación.
Este título puede ser un acto entre vivos o un testamento; puede ser gratuito u oneroso; y, en
fin, por título se puede constituir toda clase de servidumbres.
Si se constituye por acto entre vivos a título oneroso, generalmente se configurará una
compraventa, para cuyo evento una disposición expresa exige escritura pública (artículo
1801).
En cuanto a la tradición del derecho real de servidumbre, el artículo 698, corno forma
excepcional de entrega, dispone que la tradición del derecho real de servidumbre se efectúe
por escritura pública, que puede ser la misma del acto o contrato. El Reglamento del
Conservador incluye la constitución de la servidumbre entre los títulos que pueden (y no que
deben) inscribirse.
b) Por sentencia judicial (artículo 880): Las leyes, en general, no contemplan casos de
servidumbre a establecerse por sentencia judicial, desde que éstas son declarativas de
derechos y no atributivas de los mismos; de otra parte, en tales situaciones no podría
hablarse de servidumbre voluntaria, pues se impondría por el fallador.
Pero debe insistirse que no hay en nuestro Derecho una fórmula general que autorice al juez
a imponer servidumbres cuando la imposición de un gravamen puede ser útil para un predio
determinado.
c) Por prescripción: Sólo pueden adquirirse por prescripción las servidumbres continuas
y aparentes; las discontinuas y las continuas inaparentes no pueden adquirirse por
este medio… (artículo 882)
d) Por destinación del padre de familia: Esta forma de constituir servidumbre es un acto por
el cual el dueño de dos predios establece un gravamen sobre uno en beneficio del
otro, originándose la servidumbre posteriormente y de pleno derecho al enajenarse,
uno de ellos, o ambos a propietarios distintos (artículo 881).
Nótese que puede tratarse de dos predios contiguos o de uno que mantiene un gravamen en
una sección del inmueble a favor de otra parte del mismo y que posteriormente es dividida.
El servicio que originará la servidumbre debe ser continúo y aparente (artículo 881).
¿Qué es una Servidumbre Legal?, ¿Basta que la ley lo disponga para que este constituida?,
¿Entonces cómo se constituyen las Servidumbres Legales?
¿Qué ejemplos de Servidumbre Continua y Discontinua conoce?
¿Por qué las servidumbres naturales no son servidumbres?
¿Cómo se hace la tradición de la Servidumbre?**, ¿Es necesario que existan 2 Escrituras Públicas?,
¿Toda Servidumbre en su tradición se efectúa por Escritura Pública?
¿Cómo se adquiere el derecho real de servidumbre?, ¿Puede servir de antecedente para resolver
cómo se efectúa la tradición del derecho real de herencia?
¿Qué es la Servidumbre del Buen Padre de Familia?
¿Se puede adquirir por Prescripción la Servidumbre?, ¿Por qué no se puede adquirir por
Prescripción las Servidumbre inaparente?
¿De qué depende que una Servidumbre sea continua o discontinua?
¿Puedo vender una servidumbre?, ¿Cómo se efectúa la venta en cuanto a su perfeccionamiento?,
¿puedo ir donde el juez?, ¿Tengo otra alternativa?, ¿Debe pactarse por escritura pública?, ¿Con
esto adquiere el dueño del predio o no (no, falta el modo)?, ¿Esta impedido de llevarla al registro?,
¿Qué Registro?, ¿Aquí también se inscribe el fideicomiso?
¿Cómo se adquiere el Derecho Real de Servidumbre?*, ¿Importa distinguir si es una Servidumbre
Natural, Legal o Convencional?, ¿Cómo se efectúa la Tradición del Derecho Real de Servidumbre?**,
¿Se inscribe en el Conservador?
¿Cómo se adquiere por Prescripción una Servidumbre?, ¿Se puede perder por Prescripción una
Servidumbre?
¿Qué son las “Acciones Protectoras del Dominio”?, ¿Cuáles son, sin mencionar las Acciones
Civiles (Legítima Defensa y Acciones Penales)?, ¿Cuáles son TODAS (civiles, y penales)?, ¿Cuáles
son las principales disposiciones protectoras de derechos reales?
El dominio y los demás derechos reales necesitan de protección jurídica para cuando un tercero pretende
vulnerarlos o efectivamente los vulnera.
El ordenamiento jurídico consulta variados instrumentos de los que el titular dispone para la preservación
de su derecho.
La variedad de su naturaleza los ubica en diferentes sectores de la legislación. Recogiendo los más
importantes, pueden mencionarse en el cuadro siguiente:
a) La Legítima Defensa: Quizás la primera forma de protección que el titular del dominio tiene
es la denominada “legítima defensa” que cubre, como se sabe, no sólo a la persona, sino
también a los bienes.
b) Garantía Constitucional de la Propiedad: Constituye también protección la garantía
constitucional de la inviolabilidad de la propiedad privada. Admitido que ciertos bienes son
susceptibles de dominio particular, el constituyente declara que esa propiedad es inviolable.
c) Tipificación de Delitos contra la Propiedad: La legislación penal tipifica un conjunto de
delitos que, agrupados bajo el rubro de "delitos contra la propiedad", constituyen otras formas
de protección al dominio.
a) Acciones de Dominio Propiamente Tales: Un primer grupo constituido por las acciones del
dominio propiamente tales, que lo protegen en forma directa.
Puede mencionarse, además, la tercería de posesión, artículos 518 y siguientes del Código
de Procedimiento Civil.
3. Acciones Personales: Por último, debe tenerse presente que si la turbación del dominio resulta ser
una derivación de una relación contractual, es posible, también que puede protegerse mediante una
acción personal emanada del respectivo contrato.
¿Qué relación tiene el “Recurso de Protección” con las “Acciones Comunes” como la
reivindicatoria?
¿Qué puedo hacer, si usted vende un auto del que ambos somos dueños?
¿Qué es la Acción Reivindicatoria?**, ¿Cuál es el presupuesto fáctico?, ¿En qué supuesto se
encuentra el sujeto?, ¿Quién es el Titular?, ¿Quién detenta la cosa, qué calidad debe tener
(poseedor regular o irregular?)?, ¿Y el poseedor la puede interponer (discusión)?, ¿Contra quién no
puede accionar este poseedor regular?, ¿Requisitos de la posesión regular?, ¿Puede el poseedor
reivindicar la cosa?, ¿Qué propiedades se pueden reivindicar?, ¿Qué problema plantea esta acción
en relación a la posesión?
De acuerdo al artículo 889: "La reivindicación o acción de dominio es la que tiene el dueño de una cosa
singular, de que no está en posesión, para que el poseedor de ella sea condenado a restituírsela”
--> Requisitos de la Acción Reivindicatoria: De la definición se desprende que para reivindicar son
necesarios los siguientes requisitos:
a) Que se trate de una Cosa Susceptible de Reivindicarse: Pueden reivindicarse todas las cosas
corporales, sean muebles o inmuebles.
Por aquí aparece una importante dificultad de la acción reivindicatoria, cual es la prueba del
dominio (probatio diabolica). Para acreditarlo tiene importancia determinar si el reivindicante
adquirió la cosa por un modo originario o derivativo.
En el primer caso, le bastará probar los hechos que constituyeron ese modo originario.
Pero, si adquirió por un modo derivativo, como no basta con probar que ese modo se configuró a
favor del que se pretende dueño, porque quedará la interrogante de si el antecesor, a su vez,
tenía o no el dominio (recordando que "nadie puede transferir más derechos que los que tiene";
nemo plus iuris dat quam ipse habet). Si el antecesor también adquirió por modo derivativo, la
duda persiste.
Con este predicamento, al dueño le quedarían posiblemente la acción de precario del artículo
11951 y las acciones criminales.
Pero bien puede sostenerse que, no obstante tener posesión inscrita, al privarse al dueño de la
tenencia material, se ha privado de una parte integrante de la posesión, su fase material, y podría
en tal caso el dueño reivindicar, al no ser integralmente poseedor.
--> ¿Contra Quién se Dirige la Acción?: Conforme al artículo 895, ha de dirigirse contra el actual
poseedor, en lo cual debe tenerse especial cuidado por el actor, dado el efecto relativo de las sentencias
judiciales.
Esto principalmente porque en la práctica pueden presentarse dudas acerca de la identidad de la persona
quien realmente está poseyendo.
El artículo 896 dispone que el mero tenedor de la cosa que se reivindica es obligado a declarar el
nombre y residencia de la persona a cuyo nombre la tiene.
Lo dicho anteriormente sobre el sujeto pasivo de la acción, sufre, sí, dos importantes excepciones:
a) Se puede dirigir la acción contra el que dejó de poseer: En primer lugar, conforme al artículo
898, la acción de dominio tendrá también lugar en contra del que enajenó la cosa para que
restituya lo que recibió por ella, siempre que por haberla enajenado se haya hecho imposible
o difícil su persecución.
Y si la enajenó a sabiendas de que era ajena, el propietario tendrá también acción para la
indemnización de todo perjuicio.
En segundo lugar, conforme al artículo 900, contra el que poseía de mala fe y por hecho o culpa
suya ha dejado de poseer, podrá intentarse la acción de dominio, como si actualmente poseyese.
Si el demandado paga el valor de la cosa y el reivindicante lo acepta, sucederá en los derechos del
reivindicador sobre ella.
Es interesante destacar que en estos casos no se perseguirá con la reivindicación la cosa misma,
como es lo natural, sino un valor, de manera que se concluye que el artículo 900, que consagra la
llamada "reivindicatoria ficta", pues si bien no lo señala expresamente, no puede entenderse en
otro, sentido.
b) Se puede dirigir también contra el mero tenedor que retenga la cosa indebidamente :
Conforme al artículo 915, la acción de dominio también puede intentarse en contra del que
poseyendo a nombre ajeno retenga indebidamente una cosa raíz o mueble, aunque lo haga
sin ánimo de señor.
¿Hay alguna regla en que pudiéramos fundar una reivindicación contra un mero tenedor?, ¿La
Posesión solo comienza con la inscripción?, ¿De las acciones posesorias, pero no tenemos
inscripción, cuál usamos?, ¿Cuál es el problema práctico de usar las acciones posesorias
(Prescripción)?, ¿Si tengo 2 días, puedo usar la acción posesoria?
¿Qué es la Acción de Precario?* ,¿De qué otra forma se puede recuperar un predio que no sea
acción posesoria?:
El artículo 2195 del código civil define el juicio de precario así: “Se entiende precario cuando no se presta la
cosa para un servicio particular ni se fija tiempo para su restitución. Constituye también precario la tenencia
de una cosa ajena, sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueño .”
Cuando no existe contrato que habilite a una persona la tenencia de un bien ajeno se puede dar inicio a un
juicio de comodato precario, así el dueño deberá acreditar su dominio y también que el demandado detenta
el bien sin título.
Este procedimiento se realiza cuando se presta una cosa sin señalar fecha de devolución, o en el caso de
que no se ha prestado, pero un tercero lo detenta sin la existencia de un contrato, ya sea porque se había
permitido, o porque se ignoraba.Las cosas pueden ser de cualquier índole, por ejemplo objetos, inmuebles
(o propiedades), vehículos, etc.
¿Qué haría, objetivamente, si ve un inmueble ocupado por alguien y quiere recuperarlo?, ¿Qué
requisitos supone la Acción Reivindicatoria?, ¿Cómo sabemos si el antecesor era dueño?, ¿De qué
sirve el plazo de 10 años?, ¿La Prescripción para qué se usa?,
¿Qué herramienta jurídica ocuparía para alejar a un sujeto que se instaló en una parcela de su
propiedad?, ¿Usted interpondría una Acción Reivindicatoria?, ¿Qué complicación tiene aquí, en
relación a la posesión y el demandado?, ¿Qué podría decir el, al calificarlo nosotros de poseedor
mediante la acción (amparo de la presunción)?, ¿Y qué ocurre entonces (yo debo probar que soy
dueño)?, ¿Qué otra consecuencia se produce de yo ser poseedor (interposición de acciones
posesorias)?, ¿Y qué ocurre con los Frutos?, ¿Por qué causales no habría justo título?, ¿Si tiene
justo título y buena fe, qué más faltaría?, ¿Aquí qué ocurre con la Posesión?
¿Se puede reivindicar una Cuota?, ¿Puede dar un ejemplo?, ¿Qué requisitos deben haber para
poder reivindicar una cuota?:
Por el artículo 892, "se puede reivindicar una cuota determinada proindiviso de una cosa singular".
Tratándose de una cuota, de un bien que se tenga en copropiedad, no hay imprecisión alguna que se
oponga a la reivindicación.
Pero se ha discutido la situación en que el bien cuya cuota se reivindica, pertenece él a una universalidad,
como cuando se reivindica el tercio de una cosa que forma parte de una herencia.
De aceptarse la primera postura, sin duda que debe concederse la posibilidad, de que pueda reivindicar el
comunero su cuota en una cosa singular de la comunidad; de aceptarse la segunda, la conclusión ha de ser
negativa.
El artículo 1268, regulando la acción de petición de herencia, concede también al heredero la acción
reivindicatoria para perseguir un objeto de la herencia; no afirma sí que puede reivindicar una cuota del
objeto.
En todo caso, como la cuota debe ser "determinada", el actor tiene que precisar a cuánto asciende.
Tienen aplicación también en otras situaciones como son las de la acción de petición de herencia en que
deben efectuarse restituciones y de la acción de nulidad, conforme al artículo 1687. Este precepto se remite
a las reglas generales, entendiéndose que son estas del artículo 904 y siguientes.
Los artículos 904 y siguientes detallan estas reglas y pueden agruparse así:
1) Restitución de la cosa (artículos 904 y 905); La cosa debe restituirse en el plazo que el juez
señalare.
En la restitución de una heredad se comprenden las cosas que forman parte de ella o que se
reputan como inmuebles por su conexión con ella.
En la restitución de toda cosa, se comprende la de los títulos que conciernan a ella, si se hallan
en manos del poseedor.
2) Indemnización de los deterioros sufridos por la cosa : Para estos efectos el artículo 906
distingue si el poseedor estaba de buena o mala fe.
Si estaba de mala fe, responde de todos lo deterioros que por su hecho o culpa hubiere sufrido la
cosa, e incluso responde de los casos fortuitos si se ha constituido en mora.
3) Restitución de los frutos (artículos 907 y 913): Para estos efectos, el Código nuevamente
distingue si el poseedor vencido estaba de buena o mala fe al tiempo de la percepción.
El poseedor de mala fe está obligado a restituir los frutos naturales y civiles percibidos y, además,
los que dueño hubiera podido percibir con mediana inteligencia y actividad.
Si los frutos no existen, deberá el valor que tenían o hubieran tenido al tiempo de la percepción.
Se considerarán como no existentes todos los que se hayan deteriorado en su poder.
Por su parte, el poseedor de buena fe no es obligado a la restitución de los frutos percibidos antes
de la contestación de la demanda. En cuanto a los percibidos después, está sujeto a las mismas
reglas que el poseedor de mala fe.
1) Indemnización de los gastos ordinarios por la producción de los frutos (artículo 907): El
dueño deberá abonar al poseedor vencido los gatos ordinarios que ha invertido en la producción
de los frutos que ha debido restituirle.
2) Indemnización por las mejoras introducidas en la cosa: Se entiende por mejora toda obra
ejecutada para la conservación de una cosa, para aumentar su valor o para fines de ornato o
recreo.
Con este concepto, se distinguen tres clases de mejoras:
Sobre la base de esta distinción, y a la buena o mala fe del poseedor y teniendo en cuenta
algunos otros factores, se regulan las indemnizaciones por estas mejoras:
a) El poseedor vencido, sea de buena o de mala fe, tiene derecho a que se le abonen
las expensas necesarias:
¿Cómo se puede recuperar la posesión por medios legales?, ¿Qué son las Acciones Posesorias?*,
¿Cuál es el sujeto activo?, ¿Quién es el sujeto pasivo?, ¿Existe algún caso en que el sujeto activo
no sea poseedor?, ¿Las acciones posesorias me sirven para recuperar la posesión de un reloj?,
¿Cuáles son las acciones posesorias?*
La ley ampara la posesión de los bienes inmuebles, otorgando al poseedor ciertas acciones destinadas a
proteger la posesión.
El artículo 916 dispone que: "Las acciones posesorias tienen por objeto conservar o recuperar la posesión
de bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos"
1) Ser poseedor del inmuebles o derecho real constituido sobre él teniendo posesión
tranquila y no interrumpida de al menos un año completo.
2) Objeto susceptible de acción posesoria.
3) Interponerse en tiempo oportuno.
Ahora veámoslos en detalle:
1) Ser Poseedor: En conformidad al artículo 918, “no podrá instaurar una acción posesoria sino el
que ha estado en posesión tranquila y no interrumpida de un año completo.”
No se exige ser poseedor regular; la protección alcanza tanto a la posesión regular como a la
irregular.
a) Ha de ser tranquila
b) No interrumpida
c) Por un año a lo menos, contado en la forma que indica el artículo 920 (pero es posible
también la agregación de posesiones).
No se hace expresa referencia a que, deba ser pública con lo que se privaría de protección a la
clandestina y con ello a toda posesión viciosa, pero la jurisprudencia lo ha impuesto.
El artículo 919 señala que “el heredero tiene y está sujeto a las mismas acciones posesorias que
tendría y a que estaría sujeto su autor si viviese.”
--> Las acciones posesorias en la coposesión: Si dos o más personas poseen en común, es
claro que concurriendo todas, pueden entablar acción posesoria en contra de un tercero.
Es discutido si uno solo, o algunos, podrían entablar la acción para proteger la cosa coposeída; se
ha resuelto la afirmativa.
El problema de que un comunero (coposeedor) entable acción en contra de otro, es bastante
discutido.
Como pudo observarse al tratar la cuestión de la prescripción entre comuneros la discordia de fondo
consiste en determinar si un comunero puede, mediante ciertas actitudes y circunstancias, llegar a
ser poseedor exclusivo, si se admite la posibilidad, se han de aceptar la prescripción entre
comuneros y la interposición de acciones posesorias.
2) Objeto Susceptible de Acción Posesoria: Lo son los bienes raíces y los derechos reales
constituidos en ellos (artículo 916).
No presentándose duda respecto de los inmuebles por naturaleza y por adherencia, se ha resuelto
que la protección alcanza también a los inmuebles por destinación.
La protección se establece además para los derechos reales constituidos en inmuebles, sin
embargo, el artículo 917 excluye las cosas que no pueden ganarse por prescripción, como las
servidumbres inaparentes o discontinuas.
Se ha dicho recién que no corresponde acción posesoria a las cosas que no pueden ganarse por
prescripción. En otra ocasión se ha puntualizado que la circunstancia de que un precepto impida
que un objeto pueda ganarse por prescripción no implica automáticamente que no pueda poseerse.
Ahora, la síntesis sería: es posible que se de el caso de un objeto que se puede poseer (porque
ningún precepto lo excluye), pero que en virtud de un texto expreso no puede ganarse por
prescripción; y por esto último, aplicando el artículo 917, no tendría protección posesoria.
Respecto de los bienes nacionales de uso público, como no pueden ganarse por prescripción, ni
siquiera pueden poseerse, se ha concluido que no procede acción posesoria. Pero, a su vez, si un
particular adquiere un derecho, de uso y goce sobre ellos, de parte de la autoridad, puede proteger
ese derecho (real) con la correspondiente acción posesoria.
La doctrina estima que, al no tener el derecho real de herencia el carácter de inmueble (no es
mueble ni inmuebles) no proceden a su respecto las acciones posesorias; lo que no obsta a que el
heredero entable acción posesoria en contra de un tercero que efectúa atentados contra un
inmueble determinado de la herencia, y que estaba poseyendo como heredero.
3) Debe Interponerse en Tiempo Oportuno: Tras exigirse un 1 de posesión para tener acción
posesoria, se concede el plazo para ejercitarla. Así, en el de privación de la posesión, el primer
poseedor tiene un año para interponer acción y el nuevo aún no tiene protección porque no ha
cumplido por su parte ese plazo. Al cumplirse el año, pierde la protección el primitivo poseedor y la
adquiere el nuevo.
a) Si con la acción se trata de conservar la posesión, el año se cuenta desde el acto o molestia
inferido a ella.
b) Si la acción tiene por objeto recuperar la posesión, el año se cuenta desde que se ha
perdido
c) Pero si el despojo de la posesión fue violento o clandestino, el plazo es en este caso de 6
meses y se cuenta desde que haya cesado la violencia o la clandestinidad.
En caso de actos de turbación reiterados, si cada uno configura una molestia de naturaleza distinta,
el plazo se contará individualmente para cada caso.
¿Cuál es el objeto que persigue la querella de amparo y la de restablecimiento?, ¿Cuál es las dos va
a utilizar un poseedor inscrito que se ve afectado en su posesión material?
El Código Civil trata las tres primeras en el Título XIII como "acciones posesorias" y las siguientes en el
Título XIV, bajo la denominación genérica de '”acciones posesorias especiales”.
1) Querella de Amparo: La querella de amparo es la que tiene por objeto conservar la posesión de
los bienes raíces y derechos reales constituidos en ellos (artículos 916 y 921 del Código Civil y 549
del CPC)
Turbación, embarazo o molestia causada a la posesión es todo acto o hecho voluntario, ejecutado
de buena o mala fe, que sin despojar a otro de su posesión entraña o supone disputar o cuestionar
el derecho que pretende tener el poseedor, de ejercerla.
La acción puede intentarse tanto cuando se ha tratado de turbar la posesión como cuando en el
hecho ya se ha turbado.
Ha dado lugar a numerosos litigios, la situación del poseedor inscrito que se opone a que otro
inscriba un título sobre el mismo inmueble; se ha concluido reiteradamente que esa oposición
configura una acción posesoria posesión de amparo, el que pretende inscribir perturba la posesión.
El querellante ha sido ahora despojado de su posesión y por la querella pide que le sea restituida;
puede pedir además indemnización por los daños causados.
Previéndose la posibilidad de traspasos, se permite dirigir la acción contra todo el que derive su
posesión del que efectuó el despojo (artículo 927)
El despojo puede ser total o parcial; y no importa si el autor no tiene ánimo de entrar él en posesión.
La doctrina ha entendido que si privado de la posesión, luego el poseedor puede entrar en ella
libremente, se está en presencia más bien de una turbación.
La situación del poseedor inscrito que es despojado materialmente de su finca, examinada respecto
de la procedencia de la acción reivindicatoria, debe también aquí ser recordada.
En este extremo sólo habría turbación si alguien pretende inscribir el mismo inmueble a su nombre,
y privación de posesión, si efectivamente inscribe.
Si se le tiene sólo como garantía de posesión que siempre es tenencia con ánimo de dueño, en el
caso propuesto habría sin duda turbación de la posesión, lo que daría fundamento a acción
posesoria de amparo.
Por último, bien puede entenderse que aun en los bienes inscritos la posesión material es un
elemento fundamental y al privarse de ella, se estaría privando del aspecto o fase material de la
posesión, y por lo menos habría un despojo parcial.
Esta acción, denominada también "querella de despojo violento", tiende a evitar que los particulares
se hagan justicia por sí mismos.
Prescribe esta acción en 6 meses, contados desde el acto de despojo, plazo que no se suspende,
conforme al artículo 2524.
Con el solo artículo 928 del Código Civil, se discutió la procedencia de la querella de
restablecimiento respecto de bienes muebles, duda que disipó el Código de Procedimiento Civil en
el artículo 549, con cuyo tenor queda claro que no es posible.