Revista

Institucional N° 9
Tomo II
Artículos sobre Derecho Penal
y Procesal Penal
 REVISTA INSTITUCIONAL N° 9
Tomo II
ARTICULOS SOBRE DERECHO PENAL
Y PROCESAL PENAL

ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA DEL PERú

Jr. Camaná N° 669, Lima 1, Perú
Teléfonos: (51-1) 428-0300 / 428-0265
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ORGANO RECTOR

Dra. Manuel Sánchez- Palacios Paiva

Presidente del Consejo Directivo

Dr. Percy Peñaranda Portugal

Vicepresidente del Consejo Directivo

Dr. Francisco Távara Córdova

Consejero

Dr. Pablo Sánchez Velarde

Consejero

Dr. Víctor Prado Saldarriaga

Consejero

Dr. Gastón Soto Vallenas

Consejero

Dr. César Paredes Vargas

Consejero

Dr. Luis Miguel Iglesias León,

Secretario del Pleno del Consejo Directivo

ORGANO EJECUTIVO

Dr. Dennis Chávez de Paz Derechos reservados. D.Leg. Nº 822.
Director General
Primera edición, Lima, Perú, julio de 2010
Dr. Juan T. Falconí Gálvez 1,000 ejemplares
Director Académico
ISSN N° 1998-1902
Dr. Miguel Angel Stucchi Britto
Secretario Administrativo Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional
del Perú N° 2001-2105

Las opiniones expresadas en esta publicación Corrección de estilo: Mario Solís

pertenecen a sus autores, y no necesariamente reflejan
los puntos de vista de la Academia de la Magistratura Diseño y diagramación: Diana Patrón
del Perú.
Prohibida la reproducción de este libro, por cualquier Cuidado de la edición: Sara Chávez Urbina
medio, total o parcialmente, sin la autorización por
escrito de la Academia de la Magistratura del Perú. Impresión: Editorial Súper Gráfica E.I.R.L.
CONTENIDO

7 PRESENTACIÓN
Dr. Manuel Sánchez- Palacios Paiva
Juez Supremo
Presidente del Consejo Directivo de la Academia de la Magistratura

9 INTRODUCCION
Dr. Dennis Chávez de Paz
Director General de la Academia de la Magistratura

11 ARTÍCULOS

13 LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LA EMPRESA EN EL DERECHO

PENAL SUIZO
Dr. José Hurtado Pozo

25 LA PERSUASIÓN Y EL MODELO ADVERSATIVO

Dr. Julio Fontanet Maldonado

47 EL PROCESO DE TERMINACIÓN ANTICIPADA

Dr. Pablo Sánchez Velarde

53 TEORIA DEL CONCURSO DE LEYES Y DELITOS

Dr. César Augusto Paredes Vargas

65 ANÁLISIS DE CUATRO PROBLEMAS, FUNDAMENTOS Y

CONCLUSIONES DEL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL
Dr. José Antonio Neyra Flores

87 REFORMA PROCESAL PENAL Y JUSTICIA COMUNAL

Dr. Arsenio Oré Guardia y Dra. Liza Ramos-Dávila
 97 BREVES APUNTES SOBRE LOS PROCESOS ESPECIALES EN EL
NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL (NCPP)
Dr. Pablo Talavera Elguera

107 EL CÓDIGO PROCESAL PENAL Y EL ESTADO DEMOCRÁTICO Y

SOCIAL DE DERECHO
Dr. Pedro Angulo Arana

115 PRESUPUESTOS QUE EXIGE EL ARTÍCULO 77 DEL CÓDIGO DE

PROCEDIMIENTOS PENALES PARA INSTAURAR UN PROCESO
PENAL
Dr. Jorge Barreto Herrera y Dr. Frank Paul Zapata Ayala

127 SOBRE LA PUNICIÓN DEL EX PRESIDENTE ALBERTO FUJIMORI

FUJIMORI COMO AUTOR MEDIATO DE UNA ORGANIZACIÓN
CRIMINAL ESTATAL
Dr. Carlos Caro Coria

147 EL DERECHO A LA VERDAD Y EL NUEVO PROCESO PENAL

Dr. Alcides Mario Chinchay Castillo

163 ESQUEMA BÁSICO PARA EL ESTUDIO DE LA

JUSTICIA PENAL AMBIENTAL EN EL PERU
Dr. Pierre Foy Valencia

183 ESTUDIO INTRODUCTORIO DE LA IMPUGNACIÓN Y EL RECURSO

DE CASACIÓN EN EL NUEVO CODIGO PROCESAL PENAL
Dr. Fernando Iberico Castañeda

205 ACTORES DEL SISTEMA ACUSATORIO

Dr. Mario Rodriguez Hurtado
217 LAS TECNICAS DE DIRECCIÓN JUDICIAL DE LOS
INTERROGATORIOS EN EL JUICIO ORAL
Dr. Julio César Santa Cruz Cahuata

227 NECESIDAD DE LIMITAR LA INTERVENCIÓN PENAL

Dr. José Urquizo Olaechea
 PRESENTACION

Dar la bienvenida a una nueva iniciativa académica es uno de los momentos más gratos que puedo tener en
mi tarea, por cuanto supone el reconocimiento al trabajo y a la ilusión con la que esta Edición Especial de la
Revista Institucional Nº 9 ha nacido.

Estimo que la Edición Especial de la Revista Institucional Nº 9, Artículos y Ensayos sobre Derecho Penal y
Procesal Penal, es un proyecto que contribuirá, por un lado, a difundir la tarea investigadora y creativa que
debe estar presente en todo centro de formación como parte esencial de la labor de los equipos docentes y, por
otro lado, a fomentar el interés y la aprehensión de los discentes y de todos los profesionales con inquietudes
académicas.

Los aportes que resultan de la investigación en el ámbito académico suponen siempre, además de un incremento
del conocimiento, elementos para el intercambio de saberes y para la reflexión, recogiendo ampliamente el hondo
sentido de lo que debe, en este caso, el de un Órgano Constitucional de Capacitación, que no puede prescindir del
rigor, de la comunicación, de la crítica, de la tolerancia y de la paciencia, imprescindibles en una labor intelectual
en el ámbito del ejercicio jurisdiccional y fiscal.

La labor del magistrado, entonces, no es una mera transmisión de conocimientos respecto de sus decisiones
jurisdiccionales y fiscales; es y debe ser una labor creativa en constante búsqueda de nuevos saberes que compartir
con la comunidad.

La Edición Especial de la Revista Institucional Nº 09 manifiesta la proyección, como lo hemos expresado, de

contribuir al fomento y la difusión de los trabajos de investigación, en todas las áreas del Derecho y ciencias
conexas, así como la de promover el desarrollo de estas disciplinas, en su discusión crítica y plural, y el diálogo
intelectual, entre especialistas nacionales y extranjeros.

Nuestra publicación se erige sobre el respeto a la libertad de expresión e investigación y, si bien, está dirigida
especialmente a los magistrados del país, aspira también a llegar a todas las personas interesadas en el debate
intelectual jurídico contemporáneo.

Nuestra felicitación, entonces, a los funcionarios del área académica de la AMAG y a los profesores por esta
iniciativa para la difusión y ejercicio del propio oficio, que supone un reto siempre difícil de iniciar y sobre todo
de mantener.

Nos complace invitar a su lectura y reflexión a nuestros estudiosos y a todos los amantes del saber.

Nuestro saludo y nuestro deseo de un largo y fecundo quehacer.

Con particular afecto.

Dr. Manuel Sánchez- Palacios Paiva

Juez Supremo
Presidente del Consejo Directivo de la Academia de la Magistratura
 INTRODUCCIÓN

La implementación del nuevo modelo procesal penal como proceso eficaz y justo de carácter acusatorio,
tiene entre sus características, principios básicos fundamentales como la presunción de inocencia, oportunidad,
legalidad procesal y derecho de defensa. Asimismo, contiene lineamientos tales como la oralidad, contradicción
probatoria, imparcialidad, publicidad, legitimidad de la prueba e impugnación.

En este sentido, la Edición Especial de la Revista institucional N° 9 tiene como finalidad difundir los diferentes
enfoques de connotados juristas en materia penal y procesal penal, quienes a través de sus artículos ilustrarán
aún más el ejercicio de la función jurisdiccional y fiscal.

En este número, además de los artículos sustentados por los destacados profesores nacionales Pablo Sánchez
Velarde, Pablo Talavera Elguera, José Urquizo Olaechea, entre otros, sobre diversos institutos del nuevo proceso
penal, nos complace presentar las investigaciones de dos ilustres juristas y profesores visitantes de la Academia
de la Magistratura doctores José Hurtado Pozo y Julio Fontanet Maldonado, el primero trata el tema de la
responsabilidad penal de la empresa en el Derecho suizo y el segundo sobre la persuasión y el modelo acusatorio.

La Academia de la Magistratura cumple de este modo con los objetivos y metas trazadas en su Plan Académico,
satisfaciendo las necesidades de capacitación de los magistrados del Poder Judicial y del Ministerio Público, de
acuerdo con las innovaciones introducidas en la nueva legislación procesal penal.

Dr. Dennis Chávez de Paz

Director General de la Academia de la Magistratura
ARTÍCULOS
Revista Institucional nº 9
LA RESPONSABILIDAD PENAL DE
LA EMPRESA EN EL DERECHO
PENAL SUIZO
Sumario:
I. Introducción. II. Evolución doctrinaria. III. Responsabilidad de la persona jurídica (empresa)
en el derecho privado y en el derecho administrativo. IV. Cuestionamiento del criterio societas
delinquere non potest. V. Responsabilidad del jefe de la empresa. VI. Evolución legislativa. VII.
Conclusión.
I. INTRODUCCIÓN
En el ámbito del Derecho Penal basado en el sistema
europeo continental y centrado en la responsabilidad
individual resultante de la libertad de la persona, el
reconocimiento de las entidades colectivas (designadas
bajo el término genérico de empresas) constituye una
verdadera revolución y da lugar a cambios estructurales
fundamentales. Este cambio implica una revisión a
fondo y de manera conjunta de criterios de política
criminal, de dogmática penal y de sistema legislativo.
Los alcances y las formas son diversos de acuerdo
con las especificidades de los contextos sociales,
políticos y jurídicos en los que el cambio ha tenido
lugar. Sus causas y proyecciones han sido amplia y
detenidamente estudiadas. Las cuestiones doctrinarias
han sido planteadas y discutidas desde hace mucho
tiempo, aun cuando su desarrollo se ha intensificado en
la medida en que tanto a nivel nacional e internacional
se sentía la urgencia de reconocer a la empresa
como sujeto de Derecho Penal para enfrentar con
AMAG PERÚ
Dr. José Hurtado Pozo
Universidad de Fribourg – Suiza. Docente
visitante de la Academia de la Magistratura.
mayor eficiencia las nuevas formas de criminalidad,
fomentadas por el desarrollo de la economía, de los
transportes, de las comunicaciones, en el que juega un
papel cada vez más decisivo las empresas (nacionales
y multinacionales).
En la medida que especialistas en la materia han
presentado la problemática general y, así mismo, los
aspectos particulares referentes a la responsabilidad
penal de las empresas, me limitaré por mi parte y
conforme a mi nivel de conocimientos en la materia a
presentar de manera ejemplar el caso suizo, ya que la
perspectiva especial helvética, nos permitirá revisar
algunos de los aspectos más importantes del tema que
nos ocupa.
Una de las novedades más importantes de la
última reforma de la parte general del Código Penal
suizo, culminada en enero de 2007, es sin duda
alguna la inserción del art. 102, el mismo que prevé
13
 LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LA EMPRESA EN EL DERECHO PENAL SUIZO

la responsabilidad penal de la empresa. Esta novedad
es el resultado de un largo y agitado debate, cuyo
resultado sin embargo está lejos de haber colmado
las expectativas de quienes preconizaban una real
y efectiva imputación de responsabilidad penal a
entidades colectivas.
La intervención del legislador, como siempre
sucede, no ha suprimido ni amainado el debate tanto
sobre los fundamentos de la responsabilidad penal de
la empresa como sobre la conveniencia y eficacia de
la solución adoptada. Ante el hecho consumado, los
juristas, sin cesar de criticar las nuevas disposiciones,
plantean propuestas de interpretación para lograr
esclarecer las deficiencias de los textos legales y
superar las deficiencias de los mismos.
II. EVOLUCIÓN DOCTRINARIA
En el inicio de la reforma de la parte general del
Código Penal, mediante el anteproyecto de 19851,
elaborado por Hans Schultz, no se atribuyó a la empresa
responsabilidad penal alguna. Este rechazo se basó, a
nivel doctrinario, en la negativa a abrir una brecha
en el tradicional principio de que la responsabilidad
penal sólo concierne a las personas físicas por estar
fundada en la culpabilidad. En el nivel político
criminal, según Schultz2, de acuerdo con el principio
de la proporcionalidad y del principio de la ultima
ratio, no era necesario prever la represión penal de la
empresa en la parte general y que, por el contrario, era
más eficaz para resolver el problema estatuir medidas
de derecho civil y de derecho administrativo. Durante
mucho tiempo, el pensamiento de Schultz ejerció una
gran influencia en la doctrina3 y en la jurisprudencia
del Tribunal federal4.
En este consenso primigenio, cabe destacar la
opinión discrepante de Hafter5, quien sostuvo, aunque
de manera temporal, la responsabilidad penal de las
personas jurídicas. Apoyándose en la concepción
de Gierke, consideró que el grupo o asociación de
individuos (como “configuración natural”) constituye
una unidad cerrada y real, con una voluntad conformada
por las voluntades de sus miembros y que obran fuera
del ámbito puramente individual. En su opinión,
el factor esencial de esta entidad es la organización, la
misma que preexiste al derecho6. Este factor no debe
ser comprendido en el sentido de órgano u organismo
admitido en las ciencias naturales, sino más bien, como
la configuración de un ser inmaterial constituido a partir
de las manifestaciones de voluntades individuales y
cuyas actuaciones constituyen la actividad común que
expresa la voluntad colectiva. El mencionado jurista
añade que para cometer delitos es suficiente que la
voluntad y la capacidad de obrar estén presentes. En
este sentido Hafter sostuvo que las asociaciones tienen
capacidad penal en la medida en que son capaces de
intervenir en la vida social expresando su voluntad
especial, la que nace de la organización de voluntades
de sus miembros individuales.
Estas ideas no tuvieron eco y el mismo Hafter
las abandonó al comentar el Código Penal de 1942.
De acuerdo con su nueva posición, por ejemplo, las
personas jurídicas sólo pueden ser sometidas a medidas
de seguridad por no poder ser consideradas culpables7.
A pesar de esta conversión, su primera opinión
conservó cierta importancia en la medida en que se
refiere a la noción de organización y a la necesidad
de revisar las condiciones de punición centradas en la
responsabilidad individual.

1
SCHULTZ, Bericht und Vorentwurf zur Revision des allgemeinen Teils des schweizerischen Strafgesetzbuches, Berne 1987,
p. 112 ss (citado: Bericht AT); cf. idem, AT p. 115.
2
SCHULTZ, Bericht AT p. 116 (en especial nota 312).
3
CLERC, François, Introduction à l’étude du Code pénal suisse PG, 1942, p. 70 ss; GRAVEN, Philippe, L›infraction pénale
punissable, 2e éd., 1996 p. 72 s. (citado: Graven, L›infraction); KENEL, Philippe, La responsabilité pénale des personnes
morales en droit anglais - Une solution pour la Suisse, thèse, Genève 1991, p. 264 ss; BOLLE, Pierre-Henri, La responsabilité
pénale des personnes morales, FJS, n. 6 (1981); SCHWANDER, Vital, Das schweizerische Strafgesetzbuch, 2e éd., 1964,
n. 129; Rehberg, Jürg, Strafrecht I, 5e éd., 1995, p. 49 s.; Stratenwerth, Günter, Schweizerisches Strafrecht AT, § 9, n. 3;
TRECHSEL, Stephan Kurzkommentar, art. 1, n. 45; HAFTER, Ernst, Lehrbuch des schweizerischen Strafrecht, 1942, AT, p. 71
ss (citado: AT); THORMANN, Philipp/VON OVERBECK, Alfred, Das schweizerische Strafgesetzbuch, AT I, art. 6 n. 4; LOGOZ,
Paul/Sandoz, Yves, Commentaire du Code pénal suisse, 2e éd., 1976, PG, art. 9 n. 2; SCHMID, Niklaus, Schweizerische
Aktiengesellschaft, 1974, p. 101 ss; Schultz, Hans, Einführung in den Allgemeinen Teil des Strafrechts, 4e éd., 1982, AT I, p.
115 ss (citado: AT).
4
ATF 85 IV 99 s./JdT 1959 IV 157; ATF 97 IV 203; 100 IV 40; 105 IV 175.
5
HAFTER, Ernst, Die Delikts- und Straffähigkeit der Personnenverbände, Berlin, 1903 (citado: Hafter, Straffähigkeit); cf.
Schwander, Vital, Der Einfluss der Fiktions- und Realitätstheorie auf die Lehre von der strafrechtlichen Verantwortlichkeit
der juristischen Personen in: Jus et lex, Festschrift Gutzwiller, 1977, p. 603 ss.
6
HAFTER, Straffähigkeit, p. 50.
7
HAFTER, AT p. 71 ss.

14
Revista Institucional nº 9
III. RESPONSABILIDAD DE LA PERSONA
JURÍDICA (EMPRESA) EN EL DERECHO
PRIVADO Y EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO
Contrariamente a lo que sucedía en el Derecho
Penal, en el que la empresa era considerada incapaz
de responsabilidad, otros dominios jurídicos han
manejado y manejan conceptos diferentes sobre el
tema. Así, en Derecho Civil, se ha reconocido, desde
hace tiempo, que las personas jurídicas pueden asumir
todos los derechos y obligaciones, aun cuando éstos
fueran inseparables de la especificidad de las personas
naturales. De esta forma, las personas jurídicas han sido
consideradas capaces de actuar (por ejemplo, suscribir
contratos), responder por perjuicios causados a terceros
(reparar daños por actos ilícitos, incumplimiento de
contratos, etc.) y soportar las sanciones civiles previstas
en la ley (interdicción de ejercer ciertas actividades).
En Derecho Administrativo en general y, en
particular, en Derecho Penal Administrativo, se han
previsto, con anticipación notable del reconocimiento
de la responsabilidad penal de las personas jurídicas
o empresas, disposiciones orientadas a impedir la
impunidad en caso de comisión de infracciones con
ocasión de la gestión y explotación de empresas.
Un ejemplo típico, además seguido en otras leyes
federales, es el art. 6 DPA (ley federal sobre derecho
administrativo). El primer inciso de esta disposición
se corresponde con el primero del art. 102 CP, en
la medida en que prevé como regla general que son
las personas físicas las que, en principio, responden
por las infracciones que se cometan en el seno de la
empresa. Así, según la primera regla del art. 6 DPA,
si una infracción es cometida en la gestión de una
persona jurídica, de una sociedad en nombre colectivo
o en comandita, de una empresa individual o colectiva
sin personalidad jurídica o de alguna otra manera
en el ejercicio de una actividad para un tercero, las
disposiciones penales son aplicables a las personas
físicas que han cometido el acto.
La posibilidad de penar al autor material es
extendida a sus superiores, conforme al inciso 2 del
art. 6 DPA, cuando el jefe de empresa, el empleador,
el mandante o el representado omite, intencional
o negligentemente y en violación de una obligación
jurídica, no previene, por un lado, la comisión de una
infracción por parte de su subordinado, el mandatario
o el representante o, por otro, de suprimir sus
consecuencias. Las disposiciones según las que será
reprimido son las aplicables al autor que ha obrado con
intención o negligencia. Finalmente, en el inciso 3 del
art. 6, se estatuye que si el papel de jefe de empresa, de
empleador, de mandante o representado es una de las
AMAG PERÚ
entidades colectivas mencionadas, la regla del inciso
dos es aplicada a los órganos y a sus miembros, a los
asociados gerentes, dirigentes efectivos o liquidadores
responsables. Esta regulación recuerda mucho a los
casos de responsabilidad del jefe de empresa y, así
mismo, a los considerados en el art. 29 CP. Disposición
que prevé la imputación a las personas físicas, actuando
en una de las posiciones indicadas en el sistema de
la empresa, las calidades especiales de la que ésta
es titular; lo que permite reprimirlas aun cuando no
posean la calidad exigida en el tipo legal que describe
una infracción especial propia o impropia, pero que si
la posee la empresa por la que ha actuado.
Después de haberse creado las vías para reprimir a
los responsables individuales y por razones prácticas,
se estatuye en art. 7 DPA una responsabilidad objetiva
de la empresa para reprimirla. Así, se establece
la posibilidad de condenar a la persona jurídica,
la sociedad en nombre colectiva o en comandita,
la empresa individual o la entidad colectiva sin
personalidad jurídica a condición, por una parte,
que la multa imponible a la infracción cometida en
concreto (no la multa prevista en la disposición legal
correspondiente) no exceda el monto de cinco mil
francos suizos y, por otra, que el procedimiento a
seguirse contra la persona, punible según el art. 6 DPA,
necesite que se recurra a medidas de investigación
desproporcionadas respecto a la sanción a imponerse.
El art. 7 no otorga a la autoridad competente poder
absoluto de decidir si imputa o no el hecho cometido
al ente colectivo, ya que debe establecer la condición
objetiva de la desproporcionalidad entre la importancia
de la sanción que deberá imponer al responsable y la
carga de los medios de investigación necesarios a poner
en marcha para llegar a condenarlo. Si no se dan estas
dos condiciones, sin embargo, la autoridad competente
podrá aplicar el art. 102, inc. 1, en caso no llegue a
identificar al responsable material de la infracción.
Diversas leyes federales complementarias reenvían
a los arts. 6 y 7 DPA respecto a la comisión de
infracciones en las empresas. Es el caso, por ejemplo,
del art. 26 LCD (indicando el mismo límite de la multa)
y de los arts. 87 LTVA y art. 125 LD (en los que se fija
el límite de la multa imponible in concreto en cien mil
francos suizos).
Aún si los jueces federales han razonado a partir del
principio de la irresponsabilidad penal de las personas
jurídicas y admitido las excepciones previstas en la
15
 LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LA EMPRESA EN EL DERECHO PENAL SUIZO

legislación federal y en las legislaciones cantonales de culpabilidad –culpa in instruendo o in vigilando-, ni el

basadas en el art. 333 CP8. Por ejemplo, han confirmado
una sanción penal, impuesta por la autoridad cantonal
de policía a una persona jurídica, en razón a que, en su
opinión, algunas contravenciones pueden ser cometidas
“independientemente de todo factor subjetivo y, en
consecuencia, es perfectamente posible que ellas sean
ejecutadas por las personas morales”9. De esta manera,
los jueces federales han recurrido a la responsabilidad
objetiva para justificar la imposición de una pena a las
personas jurídicas.
El aspecto central de la cuestión es la determinación
del fundamento de la pena, ya que de la respuesta
que se dé depende la admisión o el rechazo de la
responsabilidad penal de las personas jurídicas. En
este contexto, no sorprende que se haya cuestionado a
fondo el adagio societas delinquere non potest10 en tanto
regla absoluta del Derecho Penal material.
IV. CUESTIONAMIENTO DEL CRITERIO
SOCIETAS DELINQUERE NON POTEST
Un primer cuestionamiento de esta concepción se
planteó, precisamente, en el Derecho Administrativo
y con ocasión de la reforma de la ley federal sobre los
bancos. La Comisión Federal de Bancos, en 1982, se
preguntó si los principios generales del Código Penal
y del Derecho Penal Administrativo eran también
aplicables a dicha ley (art. 51bis), en la medida en que
preveía “una sanción administrativa comparable a una
multa tradicional”11 para reprimir entidades bancarias
responsables de actos inadmisibles.
Para estar mejor informada sobre la índole de esta
sanción, la comisión de bancos solicitó un informe a
Graven y Junod. Estos autores afirmaron, respecto
a la responsabilidad, primero que el art. 13 de la
convención relativa a la obligación de diligencia de los
bancos (CDB) es la única disposición legal dirigida a
hacer frente a la delincuencia de entidades colectivas
y, además, de que esta norma no contradice el principio
de la carga de la prueba del derecho procesal penal. En
su opinión, cuando se elaboró el mencionado art. 13, se
tuvo en cuenta la complejidad y diversidad tanto de la
organización de las empresas como de sus actividades,
en tanto que son elementos condicionantes esenciales
de la realización de delitos económicos en el marco de
sus actividades.
De modo que aun cuando intervengan personas
individuales, todos esos factores permiten afirmar
que su realización se presenta como una actividad
independiente de estas personas individuales. Graven
y Junod concluyeron sosteniendo que el abandono
del adagio societas delinquere non potest se justifica si
la noción de culpabilidad evoluciona en función de
las circunstancias sociales y que no tiene el carácter
de incambiable. Lo que les permitió sostener que
la culpabilidad de las personas jurídicas puede
ser concebida como una especie de culpabilidad
concomitante, propia a la índole de estas entidades12.
Esta tendencia hacía el reconocimiento de la
responsabilidad penal de la empresa resurgió y se
reforzó cuando, nuevamente fuera del Derecho Penal,
se plantea la necesidad de modificar la ley federal
relativa a la protección del medio ambiente13. En esta
ocasión, el Consejo Federal admitió que la regulación
de este ámbito y su protección efectiva dependían
del reconocimiento de dicha responsabilidad. De esta
manera, el Consejo Federal seguía la evolución del
derecho europeo, ya que Suiza debía decidir si suscribía
las convenciones referentes a la protección del medio
ambiente y a la lucha contra la corrupción de agentes
públicos extranjeros en ocasión de transacciones
comerciales internacionales (OCDE). El art. 2 de esta
última indica que las partes deben tomar las « medidas
necesarias, conforme a sus principios jurídicos, para
establecer la responsabilidad de las personas jurídicas
en caso de corrupción de agentes públicos extranjeros »
y de legislar en materia de responsabilidad de las
personas jurídicas.

8
STAUFFACHER, E., La criminalisation du comportement collectif suisse, in: De Doelder, Hans/Tiedemann, Klaus, La
criminalisation du comportement collectif, XIVème Congrès international de droit comparé, Kluwe Law International, 1996,
p. 351.
9
ATF 101 Ia 110; ATF 64 53; ATF 82 IV 45/JdT 1871 I 1021.
10
SCHMID, Niklaus, Einige Aspekte der strafrechtlichen Verantwortlichkeit von Gesellschaftsorgane, 1988, p. 156 s.; GRAVEN,
Philippe/Junod, Charles-André, Societas delinquere potest?, in: Mélanges Robert Patry, 1988, p. 351 ss; Graven, L›infraction,
p. 74 s.; Lütolf, Sandra, Strafbarkeit der juristischen Person, Zürich 1997, p. 95 ss et 197 (citado: Lütolf, Strafbarkeit).
11
GRAVEN, Philippe/Junod, Charles-André, Societas delinquere potest?, in: Mélanges Robert Patry, 1988, p. 354 ss.
12
GRAVEN/Junod, p. 357, 362.
13
Cf. Message du Conseil fédéral, 21 septembre 1998, p. 158.

16
Revista Institucional nº 9
V. RESPONSABILIDAD DEL JEFE DE LA
EMPRESA
La ampliación de la responsabilidad penal a
las empresas o personas jurídicas corresponde a la
evolución económica y social, caracterizada por
la mundialización de las relaciones financieras,
comerciales, industriales y el surgimiento de nuevas
formas de organización y administración empresariales.
Además, el papel de estos entes colectivos en el ámbito
político y económico (nacional e internacional) es cada
vez más importante.
En el dominio del sistema de control penal, la
reacción es sobrepasada por el crecimiento constante
de la llamada criminalidad por lo que concierne a las
empresas14, en particular, la delincuencia económica.
Respecto a ésta, precisamente, las empresas desempeñan
un rol significativo15, como marco y fuente de ese tipo
de conductas delictivas. En las estadísticas criminales,
se nota un aumento notable y continúo16 de delitos
como, por ejemplo, la estafa, la competencia desleal,
el lavado de dinero, el tráfico de armas y de drogas, la
contaminación ambiental.
El desarrollo de la organización de las empresas
ha determinado una disminución de la transparencia
de sus estructuras, de por si ya bastante complejas.
Por ejemplo, la toma de decisiones especialmente
complicadas y la división de tareas (delegación de
competencias a todos los niveles) producen la dilución
de la responsabilidad por los perjuicios cometidos.
La ineficacia de los medios brindados por el sistema
de represión basado en la responsabilidad individual
se puso en evidencia, como también sucedió en otros
países, en ciertos casos notorios y en los que resultaba
escandalosa la impotencia para reprimir debidamente a
los entes colectivos y no sólo a alguno de sus miembros
individuales por delitos cometidos en ocasión de las
actividades de la empresa. A título de ejemplo pueden
citarse los casos Bührle, Von Roll y Schweizerhalle.
En éstos, si bien es cierto que los tribunales llegaron
a castigar a personas naturales (en especial, sobre la
base del criterio de la responsabilidad del jefe de la
empresa), se comprobó la ineficacia de esta reacción
14
Avant-projet et rapport explicatif relatif à la modification du Code pénal et du Code pénal militaire concernant la
punissabilité de l’organisation criminelle, la confiscation, le droit de communication du financier, ainsi que la responsabilité
de l’entreprise, 1991, p. 49.
15
SCHMID, RPS 105 (1988), p. 156; cf. également Queloz, Nicolas, Criminalité économique et criminalité organisée: comment
les différencier? in: Bauhofer, S./Queloz, N./Wyss, E., Wirtschaftskriminalität, 1999, p. 38.
16
LÜTOLF, Strafbarkeit, p. 81.
AMAG PERÚ
respecto a la manera como la entidad colectiva
(persona jurídica, empresa, colectividad) creaba el
riesgo o promovía la ejecución de comportamientos
delictuosos.
En el caso Von Roll, el Tribunal Federal recurrió al
criterio de la responsabilidad del jefe de la empresa,
sin que esto implique atribuir una responsabilidad a
la empresa misma. Dicho criterio implica que el jefe
de empresa está comprometido por su responsabilidad
como garante respecto a la infracción determinada,
cuya realización debía y podía impedir o, en todo
caso, suprimir sus efectos. Según el art. 102, como lo
veremos, la imputación de la responsabilidad penal
no está ligada directamente a infracción cometida
en el seno de la empresa. El recurso al criterio de la
responsabilidad del jefe de empresa resta validez en
la medida en que resulte menos complicado de quien
tiene el deber de garante mencionado, lo que deviene
en algo bastante difícil, sobre todo tratándose de
empresas con estructuras bastante complejas y en las
que la división de tareas y de decisión no es plenamente
transparente.
VI. EVOLUCIÓN LEGISLATIVA
En el desarrollo de la reforma de la parte general
del Código Penal suizo la cuestión relativa a la
responsabilidad penal de la empresa se ha presentado
cada vez de manera más necesaria y urgente. Las
propuestas formuladas en los diversos proyectos y
las opiniones manifestadas en los procedimientos de
consultación muestran de modo claro la complejidad
del problema y los obstáculos a sobrepasar para
reglamentar la materia de manera coherente y
debidamente fundamentada. Estas dificultades se
manifiestan en la culminación del proceso de reforma
con la previsión del nuevo art. 102 CP.
17
 LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LA EMPRESA EN EL DERECHO PENAL SUIZO
VI.1 Proyecto de 1991
Una primera propuesta para que se regule la
responsabilidad penal de la empresa fue hecha por la
comisión de expertos encargada de proponer medidas
para combatir el blanqueo de dinero17.
Siguiendo esta orientación, la comisión que elaboró
el anteproyecto de 1991, relativo a la punición
de la organización criminal, la confiscación y la
responsabilidad de la empresa, introdujo tres nuevas
disposiciones regulando la responsabilidad penal de
la empresa (arts. 100quater a 100sexies). Su punto
de partida fue la constatación de la insuficiencia
de las medidas de Derecho Privado y de Derecho
Administrativo para enfrentar la delincuencia
de la empresa. Consecuentemente, admitió la
responsabilidad penal de los entes colectivos y propuso
un conjunto de sanciones apropiadas. Con este objeto,
atenuaron el rigor del criterio de la responsabilidad
individual para permitir la represión directa de las
empresas.
Según el proyecto de la comisión18, para imputar
un delito a la empresa se debe comprobar, por un
lado, que éste haya sido cometido sea por una persona
obrando en calidad de órgano, miembro de un órgano
o de director de una persona jurídica, de una sociedad
o de una empresa individual, sea por quien, sin ser
titular de esas calidades, dirige de hecho la empresa o
ejerce en su seno un poder de decisión independiente.
Por otro, que la infracción sea ejecutada en el marco
de las actividades de la empresa y del autor individual.
Además, estipula que la empresa será igualmente
sancionada incluso desconociendo quién de las
personas que ejercen los cargos antes mencionados
ha cometido la infracción y, finalmente, cuando
a causa de carencias de organización, no puede
imputarse a una persona determinada la violación de
deber jurídico reprimido penalmente. Estas reglas no
excluyen la represión de la persona física responsable
de la infracción según los casos.
El criterio corresponde al modelo consistente en
transferir la responsabilidad individual a la empresa
en tanto que responsabilidad colectiva. Así, se justifica
la represión tanto del autor individual como de la
17
Avant-projet et rapport explicatif, 2ème train de mesures contre le blanchiment d’argent et le crime organisé, p. 47 ss.
18
Avant-projet et rapport explicatif, 1991, p. 57 s.
19
Roth, RPS 115 (1997), p. 349.
20
Avant-projet et rapport explicatif, 1991, p. 58 ss.
21
Avant-projet et rapport explicatif, 1991, p. 61.
22
Avant-projet et rapport explicatif, 1991, p. 60.
18
empresa. En opinión de la comisión, considerando
que los cuadros directivos de la empresa son
generalmente los autores de los delitos, mediante la
solución propuesta se impide que éstos y la empresa
eviten la sanción imputando la responsabilidad a un
subordinado.
La falta de organización es considerada como
fuente de riesgos de que se cometan nuevos delitos, lo
que da a la empresa un carácter peligroso. De ahí que
se disponga que la fijación de la sanción se hará según
la gravedad del acto y la responsabilidad de la empresa
respecto al riesgo de reiteración de la infracción.
Simultáneamente, la comisión previó un tipo de
responsabilidad autónoma de la empresa en el caso que
no sea identificado el autor individual del delito, debido
a que, por falta de organización, resulta imposible
atribuir a un miembro de la empresa ejecución de la
infracción o la violación de la obligación de control o
vigilancia.
Esta propuesta no implicó una ruptura clara con el
principio de la responsabilidad penal individual. Lo
mencionado se pone en evidencia, por ejemplo, en el
hecho que las consecuencias jurídicas de la comisión
del delito respecto a la empresa no son calificadas de
penas sino de “sanciones”; criterio que recuerda al
adoptado en el derecho de la Comunidad Europea,
en relación con los carteles y que la doctrina califica
de “derecho cripto penal”19 (Derecho Penal Accesorio,
alternativo a la responsabilidad penal de las empresas).
Si se analizan de cerca las sanciones propuestas, se
comprueba que son de índole diversa20. Por ejemplo,
el pago de una suma de dinero constituye una pena
pecuniaria disimulada; la prohibición de ejercer una
actividad21 es una medida de seguridad, cuyo fin es de
limitar los riesgos de reiteración; la disolución de la
empresa puede ser considerada como una medida de
seguridad o una pena equivalente a la pena de muerte.
Así el factor común a estas medidas es el fin que se
les atribuye: impedir la comisión de nuevos delitos en
ocasión de las actividades de una empresa, la misma
que ha descuidado su organización interna (riesgo de
reiteración de delitos)22.
Revista Institucional nº 9
VI.2 Proyecto de 1998
El proyecto de 1991 fue ampliamente criticado
tanto por los partidarios como por los opositores
al reconocimiento de la responsabilidad penal de
la empresa. Lo que motivó que el Consejo Federal
renovara la perspectiva que había adoptado. Esto se
concretizó en el proyecto de 1998.
Los autores de este proyecto abandonaron la
responsabilidad quasi causal de la empresa prevista en
el proyecto de 1991 y estatuyeron una responsabilidad
autónoma basada en las deficiencias de organización
de la empresa. Los expertos consideraron que la
responsabilidad de la empresa difiere de la individual
en la medida en que debe ser comprendida en una
acepción social y como resultante de las carencias
organizativas de la empresa. Así, se trataba de fijar el
sistema de gestión de riesgos y cuya falta condiciona
la actividad delictuosa. La deficiente organización
impide la identificación del responsable y diluye la
responsabilidad en «una falta de responsabilidad
organizada».
Por considerárseles insuficientes, las diversas
medidas coercitivas del proyecto de 1991 fueron
abandonadas en favor de una sola sanción penal: la
pena de multa. Este cambio substancial implicó el
reconocimiento de la culpabilidad de la empresa. No
se hizo referencia, a diferencia del proyecto de 1991, a
la peligrosidad (riesgo de comisión de nuevos delitos)
entre los factores a considerar para individualizar la
pena de multa.
VI.3 Reforma de 2007
A) Sistema de imputación
Las disposiciones establecidas en el proyecto de
la parte general del Código Penal de 1998 fueron
extraídas e introducidas en la ley modificatoria de la
parte especial relativa al financiamiento del terrorismo.
Así, los nuevos arts. 100quater et 100quinquies entraron
en vigencia el 1 de Octubre de 2003.
En el texto definitivo de la parte general del Código
Penal, figuran estas dos disposiciones con los números
102 y 102a. En los incisos 1 y 2 de la primera, se
prevén dos reglas, que se refieren a la comisión, por
un lado, de todo delito y, por otro, de algunos delitos
23
Roth, in CEDIDAC 49 (2002), p. 94.
24
ROTH, in CEDIDAC 49 (2002), p. 83.
AMAG PERÚ
enumerados de manera exhaustiva. En ambos casos, el
delito debe haber tenido lugar al interior de la empresa
y en ocasión de la realización de sus actividades
económicas23.
Según la primera regla (art. 102, al. 1), la empresa
es considerada responsable penalmente cuando, debido
a su organización deficiente, no se puede imputar el
delito a una persona natural determinada. De acuerdo
con la segunda (art. 102, al. 2), la empresa puede ser
sancionada penalmente si, sin importar que el autor
material del delito sea castigado, se le puede reprochar
no haber tomado todas las medidas de organización
« razonablemente necesarias » para evitar la ejecución
de uno de los delitos expresa y exhaustivamente
enumerados. De modo que la regulación es mixta en el
sentido que la primera regla prevé la responsabilidad
de la empresa a título subsidiario, mientras que la
segunda prevé la responsabilidad directa de la empresa.
Conforme al art. 102, inc. 3, la pena de multa, única
pena aplicable a las empresas, debe ser individualizada
teniendo en cuenta su falta de organización, el perjuicio
causado y su capacidad económica. Al respecto, vale
destacar que no se menciona la culpabilidad, como si
se hace en el art. 103, inc. 3, que regula la pena de
multa en general. Según esta disposición, la multa,
no sometida al sistema de días multa como la pena
pecuniaria (art. 34), será fijada considerando la
situación del responsable de modo a que corresponda
a la « falta cometida » (faute commise).
B) Condiciones de imputación
El sujeto a quien se imputa la responsabilidad penal
es designado por el término empresa. Su significación
es más amplia que la de la expresión personas
jurídicas, pues comprende también corporaciones sin
personalidad jurídica, pero que disponen, a falta de
órganos en sentido formal, de cuasi órganos, es decir
personas físicas mediante las cuales “piensa y obra”24.
Con la finalidad de evitar problemas de
interpretación, el legislador menciona de manera
exhaustiva (art. 102 inc. 4), las entidades que deben ser
consideradas: personas jurídicas de derecho privado
(sociedades anónimas, sociedades de responsabilidad
limitada y sociedades cooperativas), personas
19
 LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LA EMPRESA EN EL DERECHO PENAL SUIZO
jurídicas de derecho público (salvo las corporaciones
territoriales, por ejemplo, la Confederación, los
cantones y las comunas)25, las sociedades (colectivas,
en comandita, simples) y las empresas individuales.
Si realizan actividades comerciales, las fundaciones,
las asociaciones y las sociedades privadas del derecho
cantonal también son consideradas como personas
jurídicas.
De esta calidad de sujeto de la responsabilidad
penal, debe ser distinguido el sujeto que comete el
delito. A partir de la expresión “cometido en el seno de
una empresa”, empleada en el texto legal, se desprende
que debe ser cometido por un miembro de la empresa,
vinculado a la organización y sometido a la jerarquía
de la empresa, por ejemplo, miembros de sus órganos,
empleados, obreros. Poco importa el lugar y nivel que
ocupan en la estructura organizativa de la empresa. Por
el deber que la empresa tiene de vigilar y controlar las
personas que contrata y de escoger, instruir y fijar sus
competencias, la responsabilidad de la empresa puede
darse por actos de las personas en las que ha delegado
tareas importantes relativas al control y vigilancia de
sus actividades económicas. Un extraneus a la empresa
–asesor jurídico o consejero empresarial- no puede dar
lugar a la responsabilidad penal de la empresa, salvo si
puede ser calificado de órgano de facto de la empresa
debido al papel importante que tiene en el sistema de
esta última.
La identidad del autor material del delito sólo juega
un papel decisivo en el ámbito de la responsabilidad
subsidiaria, ya que ésta supone que el agente no sea
identificado. Esta identificación es superflua en caso
de responsabilidad directa, debido a que la empresa
es responsable penalmente aun cuando el agente
haya sido identificado y éste sea también considerado
responsable del delito.
El comportamiento delictuoso que da lugar a la
responsabilidad de la empresa está constituido, en
cuanto a la responsabilidad subsidiaria, por todo
delito previsto en el Código Penal, la legislación
federal penal complementaria y la legislación fiscal
25
PRADEL, Droit pénal général, N. 532. : Esta excepción es, en principio, coherente con la idea que se tiene del poder punitive
del Estado, éste no puede sancionarse así mismo.
26
CASSANI, Droit pénal économique, p. 682.
27
ROTH, in ECS N. 7, p. 18.
28
CASSANI, Droit pénal économique, p. 682.
29
En lo que concierne la capacidad de obrar, por el contrario, se admite sin discusión que en el caso de la empresa la acción
penalmente significativa es la realizada por sus órganos en el marco de sus competencias; cf. Stratenwerth, G. Strafrechtliche
Unternehmenshaftung, Festschrift für R. Schmitt, Tübingen 1993, p. 299; Schünemann, B., Unternehmenskriminalität und
Strafrecht, Köln, Berlin, Bonn, München, 1979, p. 97. Les notions de dol et négligence sont également dans un deuxième
niveau de la discussion.
20
de los cantones. Por el contrario, tratándose de
responsabilidad directa, sólo es cuestión de los delitos
expresamente mencionados en el art. 102, inc. 2 (art.
260ter, 260quinquies, 305bis, 322ter, 322quinquies,
322septies, inc. 1, y l’art. 4a, inc. 1, let. a, de la ley federal
del 19 de Diciembre de 1986 contra la competencia
desleal). Se trata de delitos de participación en una
organización criminal, de lavado de dinero y formas
graves de corrupción. Las faltas o contravenciones (art.
104) no son por tanto consideradas.
La comisión del delito debe tener lugar a la ocasión
del “ejercicio de las actividades comerciales” y
conforme a los fines de la empresa. Por comerciales
deben comprenderse los actos relacionados con el
mercado26, por ejemplo cuando se oferta bienes
o servicios a título oneroso, así cuando se ejerce
actividades complementarias a dicha actividad
comercial (por ejemplo, producción de mercaderías,
elaboración de proyectos). El criterio aplicable es
funcional considerando el ámbito en el que la empresa
desarrolla sus actividades. No es decisivo que el delito
cometido tenga consecuencias beneficiosas para la
empresa.
Los fines de la empresa constituyen un factor
esencial en la medida en que se busca impedir que
las acciones incorrectas (Exzesse)27 de los miembros
de la empresa la perjudiquen. Genera responsabilidad
de la empresa, por ejemplo, el lavado de dinero
concerniendo la fortuna de clientes y realizado en
el marco de una actividad comercial conforme a los
fines de intermediario financiero, a pesar de que la
ley y los reglamentos internos de la empresa prohíban
operaciones de lavado de dinero28.
C) Cambios conceptuales: culpabilidad
Si el reconocimiento de la responsabilidad de la
empresa en el ámbito del Derecho Penal implica la
posibilidad de imponerle una pena, uno de los factores
centrales29 es, evidentemente, la culpabilidad; en la
medida en que se considere indispensable mantener
el principio “no hay pena sin culpabilidad”. Ahora
Revista Institucional nº 9 AMAG PERÚ

bien, como la noción de culpabilidad, elaborada con
respecto a la responsabilidad individual de las personas
naturales, se funda en la concepción de persona como
ser consciente de sí mismo y de su libertad, resulta que
no puede ser definida de la misma manera respecto a
las personas jurídicas u otras entidades colectivas.
Entre quienes se inclinan en favor de la
responsabilidad penal de la empresa, los criterios
divergen sobre la manera de fundar y delimitar la
noción de culpabilidad de la misma y hasta se llega a
negar la necesidad de considerarla como condición de la
punición. La falta de acuerdo sobre un criterio mínimo
impide la regulación legislativa de la responsabilidad
de la empresa (Alemania30, España31) y el hecho de
haberla introducido en la ley no ha amainado el debate
teórico (Francia32).
Según Tiedemann33, la culpabilidad puede ser
concebida de manera diferente a la culpabilidad
individual fundada sobre un reproche ético. Con
este objeto, es de recurrir a categorías sociales y
jurídicas. En su opinión, en el caso de la empresa la
culpabilidad se basa en un reproche social basado
en sus deficiencias de organización, de modo que se
puede hablar de una culpabilidad por organización
(Organizationsverschulden). La misma que está en
relación con la infracción cometida por una persona
individual, hecho que desempeña el papel de factor
de conexión (Anknüpfungstat). Así, se reprocha a la
empresa no haber tomado las medidas de prevención
indispensables para garantizar el desarrollo de sus
actividades de manera correcta y la no comisión de
delitos. Si algunos de sus miembros delinquen en el seno
de la empresa, la ejecución de estos comportamientos
se presenta como incorrecciones debidas a la empresa
misma.
Por su parte, Hirsch34 considera que la empresa
tiene una responsabilidad colectiva (kollektive Haftung)
por el delito35. La imposición de la pena supone,
primero, un comportamiento ejecutado por un órgano
o representante del ente colectivo; segundo, una
vinculación funcional (funktionaler Zusammenhang)
entre el delito y la actividad de la empresa; y, tercero,
la determinación de la culpabilidad de la empresa
mediante la culpabilidad del órgano o representante
que ha cometido el delito. La empresa debía haber
podido evitar la ejecución del acto delictivo.
En opinión de Heine36, los criterios de imputación
de responsabilidad penal a la empresa deben fijarse
en función del criterio de la aumentación del riesgo
específico al contexto de la empresa. Por ejemplo,
en el caso de que la actividad empresarial esté sobre
todo dirigida por procedimientos tecnológicos, resulta
indispensable constatar la existencia de una posición
de garante (Ueberwachungsgarant), que supone tanto
la constatación de una gestión deficiente de los
riesgos (fehlerhaftes Risikomanagement) y, así mismo,
la concretización de un riesgo típico en el ámbito de
la empresa (betriebstypische Gefahreverwircklichung).
En esta perspectiva, el comportamiento individual
indebido carece de importancia.
En esta perspectiva, Heine37 determina la condición
de autor de la empresa recurriendo al criterio del
dominio de la organización funcional sistemática

30
JESCHECK, H.-H./WEIGEND, T., Lehrbuch des Strafrechts, A. T. 5ed, Berlin, 1996, p. 227 ss. ; Maurach R./Zipf, Strafrecht.
A. T. I, 7ed, Berlin, 1977, p. 180 ss.
31
BAJO FERNÁNDEZ, M., Derecho Penal económico aplicado a la actividad empresarial, Madrid 1978, p. 109, ss. ; PEREZ
MANZANO, M., La responsabilidad penal de las personas jurídicas, in AP 2, 1995, p. 15 ss. Cfr. ZUGALDIA, J. M., Conveniencia
político criminal e imposibilidad dogmática de revisar la fórmula tradicional societas delinquere non potest, CPC, n. 11, 1980,
p. 67 ss.
32
PRADEL, Jean, Droit pénal général, 16e édition, Paris 2006/2007, Editions Cujas, p. 491 ss  ; DANTI-Juan, M., La
responsabilité pénale des sociétés, in Revue pénitentiaire de droit pénal, 2002, p. 91 ss ; Saint-Paul, J. C., La responsabilité
pénale des personnes morales : réalité et fiction, in Le risque pénal dans l’entreprise, Litec, Carré Droit, 2003.
33
“Die Bebussung” von Unternehmen nach dem 2. Geset zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität, p. 1172.
34
Die Frage der Straffägigkeit von Personenverbände, Rheinisch-Westfählische Akademie der Wissenschaften, Westdeutscher
Verlag, Opladen, 1993; idem, Strafrechtliche Verantwortlichkeit von Unternehmen, ZStW 107 (1995), p. 285 ss.
35
Cf. SCHÜNEMANN, B. Unternehmenskriminalität und Strafrecht. Eine Untersuchung der verantwortlichkeit der
Unternehmen und ihre Führungskräfte nach geltendem und geplanten Straf- und Ordungswidrigkeitenrecht, Köln, Berlin,
Bonn, München, 1979. p. 254.
36
Heine, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit von Unternehmen, Baden-Baden, 1995, p. 264 ss.; Lampe, «Systemunrecht
und Unrechtsysteme», ZStW 106 (1994), p. 732 y ss.; Dannecker, «Das Unternehmen als „good corporate Citizen“ – ein
Leitbild der europäischen Rechtsentwicklung?», en Verantwortung und Steuerung von Unternehmen in der Marktwirtschaft,
Alwart (Hrsg.), München, 1998, p. 27; Dannecker, «Zur Notwendigkeit der Einführung kriminalrechtlicher
37
Die Strafrechtliche Verantwortlicheit von Unternehmen. Von individuellen Fehlverhalten zu kollectiven Fehlentwicklungen,
insbesondere bei Grossrisiken, Rechtsvergleichente Untersuchungen zur gesamten Strafrechtswissenschaft, T. 24, Nomos
Verlag, Baden Baden, 1995, p. 311.

21
 LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LA EMPRESA EN EL DERECHO PENAL SUIZO
(funktional-systematische Organisationsherrschaft),
en oposición al criterio del dominio del hecho
(Tatherrschaft) relativo a la responsabilidad individual.
El deficiente dominio de organización se da cuando
la empresa no toma a tiempo las medidas para evitar
los riesgos. En su opinión, la materialización del riesgo
debe ser apreciada como una condición objetiva de
punibilidad. Se trata más bien de combatir la creación
de situaciones peligrosas que de imputar un hecho a la
empresa sobre la base de la experiencia social. Heine
concluye proponiendo que la noción de culpabilidad
individual sea rechazada respecto a la empresa y que se
adopte una noción de culpabilidad por la conducción
de una actividad comercial (Betriebsführungsschuld)38.
En Suiza, Roth39 sostiene, luego de admitir que la
empresa tiene la capacidad de actuar y que sus actos
constituyen la manifestación de la voluntad colectiva,
que ella puede ser considerada como responsable en
virtud de la culpabilidad por culpa, en la medida en
que puede violar un deber de prudencia o que uno
de sus miembros no prevé el peligro o la producción
de un resultado perjudicial. Así, el reproche se basará
en un defecto de organización de la empresa; es
decir una apreciación deficiente de los riesgos que
debieron razonablemente ser previstos (un tipo de
Vorverschulden). Como esta culpa tiene un sentido sui
generis y muy marcado por razonamientos tomados
de la economía de la empresa y de la sociología de
organizaciones40, no es necesario fijarse mucho en
el aspecto subjetivo de la culpa. De esta manera, se
produce una objetivización parcial de la culpa, pero
que se justifica por su acercamiento a la noción de
responsabilidad desarrollada en derecho civil.
Respecto a la culpabilidad intencional, Roth
rechaza la idea de que se pueda deducir de los diversos
actos cometidos por una empresa (especie de delito
continuado) que haya actuado con una intención
única. Sobre el particular explica que la intención es en
principio un fenómeno psíquico regido por una unidad
de tiempo41 y que exige la presencia de una persona
natural. Por esto, estima que la noción de culpabilidad,
sin distanciarse de la concepción tradicional, necesita
ser ampliada y adaptada42 a las circunstancias
particulares relativas a la responsabilidad penal de la
empresa.
38
P. 288 ss.
39
ROTH, RPS 115 (1997), p. 359.
40
ROTH, RPS 115 (1997), p. 360.
41
ROTH, RPS 115 (1997), p. 362.
42
ROTH, RPS 115 (1997), p. 361.
43
ROTH, in CEDIDAC 49 (2002), p. 95.
22
D) Regla de imputación y no de incriminación
En el marco de la legislación suiza, en particular
de los arts. 102 y 102a CP, para comprender esta
problemática, hay que precisar el punto de anclaje de
la responsabilidad penal de la empresa.
Es evidente que el punto de partida es que el delito
esté relacionado estrechamente con la empresa porque
uno de sus miembros es el autor y porque ella ha sido
cometida en ocasión de la actividad comercial de la
empresa. Tratándose de la responsabilidad subsidiaria
(art. 102, inc. 1), la imputación de responsabilidad
penal a la empresa depende de si el autor material
de la infracción ha sido identificado o no. Esta
condición no es, por el contrario, decisiva en cuanto
a la responsabilidad principal (art. 102, inc. 2),
debido a que dicha imputación procede, se haya o no
identificado al responsable de una de las infracciones
indicadas en este inciso
Ahora bien, la identificación del autor material
implica que se haya comprobado, en el mejor de
los casos, que su comportamiento es típico, ilícito y
culpable. Típico tanto en cuanto a la realización del
aspecto objetivo del tipo legal, como a la presencia del
aspecto subjetivo (intención o negligencia). Culpable,
en tanto es capaz de culpabilidad, no ha obrado sobre
la influencia de un error sobre la ilicitud y no está
amparado por una circunstancia de inculpabilidad.
Si en caso de no identificarse al agente, resulta difícil
comprobar la presencia de todas estas condiciones
de punición, en particular por ejemplo la intención
o negligencia, la capacidad de comprender o de
determinarse, es indispensable que demostrar que, al
menos, un comportamiento típico (aspecto objetivo
et aspecto subjetivo) e ilícito ha sido cometido. En
este sentido amplio deben ser comprendidos los
términos “crimen” y “delito”. Se trata de una forma
de infracción que puede ser calificada de objetiva43, la
misma que también es utilizada en otros dominios; por
ejemplo, en la aplicación de medidas de seguridad a
una persona incapaz de obrar culpablemente.
Revista Institucional nº 9
VII. CONCLUSIÓN
La imputación de la responsabilidad penal a la
empresa y, en consecuencia, el hecho de imponerle
una pena supone que se admita que puede ser objeto
de un juicio de reprochabilidad, de culpabilidad. Ahora
bien, además de que estas condiciones de penalidad
no puedan ser concebidas de la misma manera que
las referentes a las personas físicas, también debe
considerarse que, según el art. 102, la responsabilidad
de la empresa, comprendida la culpabilidad
evidentemente bajo diversos criterios, no se refiere
directamente a la ejecución del delito. Es decir, no
es cuestión de comprobar de qué manera la empresa
ejecutó la infracción, de determinar si la consumó con
intención o culpa, si lo hizo bajo el amparo de una
causa de justificación, si pudo o no saber que el hecho
era contrario a derecho.
Tampoco es cuestión de precisar todas estas
condiciones, en el supuesto que se admita que el art.
102 es una norma incriminadora y no una norma de
imputación, respecto a una nueva infracción que haya
sido establecida mediante esta misma disposición.
Infracción que consistiría en el hecho de no haber
tomado las medidas mínimas y necesarias que faciliten
la identificación del autor material o que impidan la
comisión de la infracción en el seno de la empresa y en
el desarrollo de sus actividades comerciales.
El art. 102 es, más bien, una disposición de imputación
de responsabilidad. En él, se establecen las condiciones
bajo las cuales procede atribuir responsabilidad penal a
la empresa en razón de la infracción cometida, en su seno
y en el desarrollo de sus actividades, por una persona
física. Las condiciones están, por un lado, referidas a la
infracción cometida y, por otro, al reproche que puede
ser expresado contra la empresa por qué no ha creado
las condiciones para impedir la impunidad del agente o
la comisión de la infracción.
Las primeras, siguiendo el texto legal, pueden ser
enumeradas de la siguiente manera: la infracción debe
haber sido cometida en el interior de la empresa (en
consecuencia, por uno de sus miembros), en ocasión
del desarrollo de sus actividades comerciales conformes
a sus finalidades empresariales y, finalmente, la
infracción no puede ser imputada a una persona física
determinada.
La segunda está constituida por las deficiencias de
organización debidas a la manera de actuar colectiva
de la empresa misma. No es cuestión de determinar
quiénes de los miembros de la empresa son responsables
de la mala organización de la empresa, menos aún de
la comisión concreta de la infracción. El reproche de
culpabilidad está, entonces, directamente vinculado
AMAG PERÚ
con el hecho de que la deficiencia organizativa está en
los orígenes del comportamiento delictuoso.
De esta manera, la responsabilidad de la persona
individual y la de la empresa son autónomas y sólo
están vinculadas por tener como factor de conexión
la misma infracción. Así mismo, esta última no
constituye una condición objetiva de punibilidad,
pues su comisión está estrechamente vinculada con la
culpabilidad por defecto de organización. En relación
con la responsabilidad subsidiaria, impide que el autor
sea identificado y, por tanto, promueve la impunidad,
circunstancia que aumenta el riesgo que nuevas
infracciones sean cometidas.
En cuanto a la responsabilidad principal, el defecto
de organización ha favorecido la comisión de la
infracción. Es decir, la empresa no se ha dotado de
la organización eficaz indispensable para evitar que
se cometan infracciones en su seno y en ocasión del
desarrollo de sus actividades comerciales y en el marco
de sus objetivos lícitos o que no se identifique a los
responsables individuales.
De esta manera, a pesar de la semejanza de
la terminología utilizada para designarlas, las
condiciones de punición de la empresa son diferentes
a las concernientes a las personas naturales. Dichas
condiciones deben estar de acuerdo con la índole de
la organización de la empresa y con sus funciones
sociales específicas. La solución de los problemas que
se presentan será difícilmente alcanzada si se continúa
admitiendo una concepción realista de los criterios
dogmáticos, por ejemplo, considerando al dolo y a la
culpa sobre todo como fenómenos psíquicos. Como en
el caso de la culpabilidad concebida como un juicio de
reproche expresado al autor material, la culpabilidad
de la empresa debe también ser determinada
normativamente.
Si bien las categorías jurídicas, comprendidas las
de sujeto de derecho y culpabilidad, sean de orden
normativo y funcional, no existe libertad absoluta
para fijar las condiciones de punición. Se trata de
establecer criterios apropiados para regular y justificar
la condición de la empresa como sujeto de Derecho
Penal, al que se le puede imputar una responsabilidad e
imponérsele una pena. La realización de esta tarea será
la concretización de uno de los principales cambios en
el Derecho Penal del sistema europeo continental y,
en especial, en la reelaboración de categorías como la
de la culpabilidad. Por todas estas razones se justifica
que el tema de la responsabilidad penal de la empresa
haya sido tratado en el marco de las 30 Jornadas
Internacionales de Derecho Penal.
23
Revista Institucional nº 9 AMAG PERÚ

LA PERSUASIÓN Y EL MODELO
ADVERSATIVO

Dr. Julio Fontanet Maldonado

Catedrático en la Facultad de Derecho de la Universidad
Interamericana de Puerto Rico, es Bachelor of Arts en Ciencias
Políticas por la University of Central Florida; Máster en Leyes por la
Universidad de Chicago, con estudios de postgrado en la Universidad
Complutense de Madrid. Doctor en Derecho por la Euskal Herriko
Unibersitatea. Docente visitante de la Academia de la Magistratura.

Sumario:
I. El modelo de adversarios y la práctica forense. II. La persuasión. III. La teoría del caso y los
mandamientos de la persuasión.

I. EL MODELO DE ADVERSARIOS Y LA
PRÁCTICA FORENSE

La administración de justicia en el campo de las de posiciones encontradas, donde en el contexto de un

controversias legales en un sistema adversativo44
presenta un universo de retos a todos los operadores
del sistema. Para las partes, no se trata meramente de
tener la razón en términos sustantivos, ni de de contar
con la prueba para poder sostener sus alegaciones; se
trata de convencer y persuadir al ente que juzga sobre
la corrección y justedad de sus reclamos frente a la
férrea oposición de la parte contraria. Precisamente,
esa es la esencia del modelo adversarial, ese choque
debate que se realiza en el foro judicial, el juez, o el
jurado podrán percibir cuál de las partes tiene la razón.
Como puede verse, el debate es fundamental
para que el sistema adversarial funcione de manera
adecuada y eficiente45. Dicho debate debe ser
balanceado y las partes deben realizar todas las
gestiones necesarias y cumplir con sus deberes
ministeriales. Bajo ese escenario idóneo es que se podrá

44
Sobre el desarrollo histórico del modelo adversativo véase: LORCA NAVARRETE, Antonio. Manual de garantías jurisdiccionales
y procesales del derecho, Ed. Dykinson. Madrid (1998); F. GÓMEZ DE LIAÑO, El proceso penal: Tratamiento jurisprudencial. Ed.
Forum. Oviedo (1992).
45
Sobre la finalidad del modelo adversativo véase: FONTANET MALDONADO,Julio. Plea Bargaining o alegación pre-acordada
en los Estados Unidos: ventajas y desventajas. Una contribución al estudio de la conformidad en el proceso penal, Instituto Vasco
del Desarrollo Procesal, San Sebastián España (2008), pág.103-111.

25
 la persuasión y el modelo adversativo

producir un debate que ilustre la mente del juzgador
y así pueda administrar justicia correctamente. Ello
necesariamente implica que cuando una de las partes
no haga su trabajo adecuadamente o no se le permita
cumplir con su responsabilidad profesional46, la
finalidad del procedimiento adversarial será precaria.
Es evidente que el modelo depende en gran parte del
factor humano el cual se refleja en el actuar de las partes
al interior del proceso47. Esto puede interpretarse como
su mayor desventaja, pero paradójicamente, puede ser
también su mayor fortaleza.
Ante la realidad previamente descrita, es imperativo
que los operadores del sistema se capaciten en todo lo
que es el tema de las destrezas forenses, pero sobre
todo, comprendan su importancia. No se trata de una
lucha entre dos gladiadores, sino de una confrontación
entre dos posiciones encontradas, donde prevalecerá
aquella parte que no meramente tenga la razón, sino
que también persuada al tribunal de que la tiene. La
mencionada confrontación es altamente regulada por
el derecho aplicable – particularmente el derecho
probatorio – y por las normas éticas que regulan el
ejercicio de la abogacía. El modelo adversativo
no puede implicar el prevalecer a toda costa; lo
que requiere es, representar cabalmente a nuestros
representados. Argumentar otra cosa sería trastocar y
adulterar su esencia y propósito.
Como parte de la preparación del abogado(a) en
este modelo, se debe estar conciente de la importancia
de ser efectivos en la presentación de su caso y de
todos sus argumentos. A esos fines, su preparación
debe trascender la investigación fáctica del caso y el
estudio del derecho aplicable. Desde las etapas iniciales
del proceso, ya se debe estar trazando una estrategia
forense que propenda el fortalecimiento de nuestras
pretensiones probatorias. Por otro lado, tampoco
puede perderse de perspectiva que bajo este modelo,
el interrogatorio de todos los testigos, la presentación
de la prueba y la discusión sobre su admisibilidad o
inadmisibilidad, recae sobre las partes, asumiendo
el juez un rol más pasivo que le permita proyectar la
imparcialidad deseada. Su función será más compatible
con la de un contralor del proceso, que una parte como
tal. Es evidente que la carga de los abogados(as) es
sumamente pesada.
Una interrogante a la cual se enfrentan los
estudiantes de derecho o aquellos abogados(as) que
pretenden desarrollar destrezas forenses, consiste
en que si éstas son susceptibles de ser aprendidas
o si sencillamente se nace con las mismas. En otras
palabras, ¿son las destrezas forenses un arte o una
ciencia? Cada cual podrá aportar una respuesta
fundamentada a estas interrogantes. Desde nuestra
perspectiva y experiencia, es una combinación de
ambos conceptos, pero en diferentes grados. Hay que
reconocer que es un arte, en la medida en que hay
unas personas que nacen con determinadas destrezas
y talentos, los cuales facilitan su entrenamiento
como abogados o abogadas. También en esa misma
dirección proyectan ser sumamente creativos en sus
argumentos y teorías. Ahora, es también una ciencia –
y ciertamente en mayor grado – porque es susceptible
de ser aprendida. No importa nuestras fortalezas o
debilidades, con estudios, entrenamiento y sobre todo
con la experiencia, todos tenemos la posibilidad de
desarrollar las destrezas necesarias para convertirnos
en abogados(as) litigantes sobresalientes.
En el presente capítulo se discutirán algunos
aspectos introductorios, cuya aplicación y adopción
son de vital importancia para poder representar
adecuadamente a una parte en un proceso judicial en
el contexto de un modelo adversarial. Adviértase que
en este modelo, el rol del abogado es fundamental
para poder prevalecer en sus reclamos y el sistema
judicial depende de sus ejecutorias para poder juzgar
correctamente o al menos en una aproximación de lo
justo.
II. LA PERSUASIÓN
Para prevalecer en nuestras pretensiones
probatorias y sustantivas es menester poder persuadir
al juzgador de que tenemos la razón. Cuando se habla

46
Debe reconocerse que en muchas instancias los jueces o tribunales imponen limitaciones a alguna de las partes para
cumplir adecuadamente con sus obligaciones profesionales. Esas limitaciones se manifiestan tradicionalmente en no permitir
cierto tipo de preguntas, en no permitir el acceso a ciertos documentos o en proveer un tiempo razonable para prepararse
adecuadamente. Lamentablemente, debe tenerse la honestidad intelectual de reconocer que algunos jueces no pueden
proyectar la imagen de objetividad necesaria que requiere su puesto. Ello no significa que la aparente falta de objetividad
se deba a consideraciones proscritas, sino que fundamentalmente se debe a su visión muy particular de lo que es la función
judicial, o de lo que ha sido su trayectoria profesional previa.
47
Para el óptimo funcionamiento del modelo adversativo, las partes deben cumplir con sus respectivas responsabilidades.
El abogado que incumpla con su deber para con su cliente y no se prepare adecuadamente para representarlo, trastocará
decisivamente el funcionamiento del sistema.

26
Revista Institucional nº 9
de persuasión, probablemente el primer nombre del
mundo occidental que nos viene a la mente es el de
Demóstenes. En sus discursos en contra de Filipo II
de Macedonia demostró, sus dotes de gran orador
utilizando una oratoria sencilla y sobria48. A éste le
siguieron otros como, Marco Tulio Cicerón y Marco
Fabio Quintiliano, cuyas aportaciones siguen siendo
pertinentes al tema de la persuasión.
La aportación del filósofo griego Aristóteles merece
atención especial. Hace más de dos mil (2,000) años,
identificó tres (3) elementos fundamentales de la
retórica persuasiva. Son estos: ethos, logos y pathos49. Por
ethos se prestará especial atención al carácter del que
articula el mensaje. En relación con logos, se enfatiza
en la lógica y poder del argumento o del mensaje que
se quiere transmitir. Finalmente, pathos nos remite al
aspecto emocional del mensaje; esto último con gran
relevancia al receptor del mismo y el impacto que le
causa50. Como puede intuirse, resulta sorprendente la
actualidad del planteamiento de Aristóteles.
Del párrafo anterior se pueden precisar tres
componentes específicos:
• El portador del mensaje; se refiere en primera
instancia al abogado que representa la parte. Pero
debe estar medianamente claro, que también se
refiere a los testigos, que en el contexto de un
modelo adversarial y oral, tendrán que testificar.
• El mensaje como tal; al hacer referencia al
mensaje, tenemos que pensar en la prueba con la
que contamos para establecer nuestras alegaciones.
El portador del mensaje tiene que llevar una
comunicación, mediante la cual convenza al
juzgador de que le asiste la razón. En el contexto
del proceso judicial, dicho mensaje o comunicación
estará constituido por los mecanismos de prueba
tradicionales51.
• El receptor del mensaje; que se refiere al juzgado,
ya sea jurado, tribunal colegiado o unipersonal, que
juzgará la controversia presentada en el juicio.
Como puede verse, la persuasión requiere que se
atiendan con rigor esos tres componentes. A esos fines,
48
HANLEY, Robert F . Brush up your Aristotle; publicado en Appellate Practice Manual, American Bar Section of Litigation
(1992), pág. 288.
49
PERRIN,T. MITCHEL, H. & C. Chase, The Art & Science of Trial Advocacy, Anderson Publishing, Cincinnati (2003), pág. 13.
50
Ibíd.
51
Éstos son: conocimiento judicial, prueba testifical, documental, real, científica y demostrativa.
52
MAUET, Thomas. Trials: Strategy, skills and the new powers of persuasion, Aspen N.Y. (2005), pág 2.
53
Ibíd.
54
Ibíd.
AMAG PERÚ
la formación y preparación de los abogados postulantes
adquiere una dimensión mucho más amplia que
en el pasado. Tiene que adentrarse en el área de la
psicología clínica para saber cómo toman decisiones
los jueces y jurados, cuál es su proceso mental para
analizar hechos y llegar a conclusiones y también sobre
sus prejuicios. Precisamente, dicha rama de la ciencia
nos enseña que las personas evalúan la información
y emiten decisiones atendiendo a varios mecanismos
de procesar información. Por ejemplo, y como
discutiremos mas adelante, se señala que la mayoría
de las personas toman decisiones basadas en factores
afectivos relacionadas con el hemisferio derecho de la
mente. Estas decisiones son a base de deducción y con
elementos emotivos52. Por consiguiente, se enfocan
más en las personas envueltas en el problema con tal53.
Otro sector de la población – los menos – analizan
el problema desde una óptica lógica o cognoscitiva.
Evalúan la prueba y las respectivas alegaciones, desde
una perspectiva objetiva y con una mente abierta54.
El estudio de la psicología clínica es sólo el
principio. En los procesos judiciales actuales es
necesario compenetrarse con los últimos adelantos de
la tecnología que pueden ser pertinentes, ya sea como
evidencia sustantiva o demostrativa, pero que a su vez
presenten un sinnúmero de obstáculos y exigencias
probatorias para su admisibilidad. Finalmente, tiene
también que conocerse los más recientes desarrollos
científicos que son de suma utilidad para ayudar al
juzgador a juzgar controversias complejas en vista la
corriente actual de facilitar cada día más, la admisión
de pruebas científicas y el testimonio pericial.
Toda esta información y destrezas son necesarias
para ejercer adecuadamente la abogacía en el contexto
de un modelo adversativo. Pero cabe destacarse que
también son de utilidad en los procesos de negociación
que con tanta regularidad se realizan. Ciertamente,
dicho proceso tiene unas características particulares
que requieren otro tipo de destrezas, no obstante, el
tema de persuasión será de gran ayuda durante el
proceso de negociación para así lograr los objetivos
trazados. Por otro lado, un abogado que tenga la
reputación de ser un litigante efectivo, propiciará que
la otra parte considere la deseabilidad de disponer del
caso mediante un acuerdo, en la medida que reconoce
27
 la persuasión y el modelo adversativo
que tendrá que enfrentarse a un adversario competente
que podrá presentarle grandes obstáculos para poder
prevalecer. Como puede verse, las destrezas forenses
son indispensables para ejercer la abogacía, ya sea en
el contexto de un litigio o en una negociación como tal.
III. LA TEORÍA DEL CASO Y LOS
MANDAMIENTOS DE LA PERSUASIÓN
En todos los capítulos de este texto y en la discusión
de todas las destrezas forenses, identificaremos unos
lineamientos generales que recojan los aspectos más
importantes que faciliten su entendimiento y aplicación.
Estos principios los cuales llamaremos mandamientos,
pretenden establecer unas pautas precisas y recurrentes
que deben ser de aplicación a toda destreza forense.
Bajo ningún concepto, estos mandamientos deberán
entenderse como unas normas dogmáticas e infalibles
que descartan excepciones o divergencias de criterio.
Tampoco la utilización del término mandamiento es
fortuita; al igual el que regularmente sean diez los
mandamientos seleccionados.
En términos forenses, los mandamientos más famosos
son los de Marco Tulio Cicerón relacionados con el
contrainterrogatorio que sirvieron y continúan siendo
una herramienta fundamental para su aprendizaje.
En términos religiosos, los mandamientos recibidos
por Moisés constituyen un hito para aquellos sectores
vinculados o identificados con dicho evento. Como
puede verse, el término mandamiento, es de mucho
arraigo entre un sector significativo de la población.
Casualmente el número diez es un denominador común
entre los dos conjuntos de mandamientos previamente
señalados. Conscientes de esa coyuntura, nos pareció
ideal para facilitar el aprendizaje, el identificar un
número uniforme de diez mandamientos en cada una
de las destrezas forenses a ser discutida en este texto.
Cada caso es matizado por un universo intangible
de circunstancias. Esta realidad nos permite concluir
que todos los casos y todos los testigos son distintos,
por lo que los mandamientos pueden variar o
adecuarse para atender toda esta diversidad de
consideraciones. A pesar de esta realidad, sí existen
comunes denominadores en todos los casos y en todas
las destrezas forenses que nos permiten identificar
unos principios generales de aplicación a la mayoría
55
Muchos estudios reflejan que los jurados en un número significativo de casos, ya han adoptado una posición preliminar en
cuanto a las controversias principales a ser adjudicadas desde el mismo proceso de selección de jurado. En dicho proceso,
surge normalmente una interacción directa entre el candidato al jurado y el abogado que realiza las preguntas. Sobre el
particular véase, M. ROBERTS, Trial Psycology 41 (1987).
28
de las incidencias en los casos. Precisamente de éstas,
es que se nutren los mandamientos que se discuten
a continuación. También debe destacarse que no debe
sorprendernos que en los capítulos subsiguientes
alguno de estos principios pueda repetirse, a pesar de
que se discuta una práctica o técnica forense distinta.
Lo importante es tener presente que su aplicación se da
en contextos diferentes.
En el tema de la persuasión hemos identificado
diez principios o mandamientos fundamentales. Éstos
pueden dividirse atendiendo a cuál componente va
dirigido. Como expresamos anteriormente, hay tres
componentes esenciales de la persuasión: el portador,
el mensaje y el receptor. De los diez mandamientos a
ser discutidos, cuatro están orientados al portador,
tres al mensaje como tal y finalmente, tres al receptor
del mensaje.
III.1 Primer Mandamiento (orientado al
portador del mensaje)
PROYECTAR HONESTIDAD
Se ha señalado –y raramente se cuestiona- que
uno de los elementos que de manera significativa es
considerado por el juzgador, es la conducta y calidades
profesionales del abogado durante el proceso legal55.
El juzgador evaluará la prueba presentada con rigor,
pero también estará atento al “comportamiento” de
los representantes legales y operadores del sistema
durante el juicio. Es imperativo que durante toda su
participación se proyecte honestidad. Esto último
es particularmente importante en el contexto de
un proceso adversativo en el cual las partes se
“enfrentarán” durante el juicio.
Para proyectar honestidad lo primero que se
requiere evidentemente es, ser honesto. La honestidad
es una cualidad que se espera de los profesionales
del Derecho. En la formación de los abogados (as)
se fomenta la importancia de la honestidad como un
valor indispensable para el funcionamiento del sistema
judicial. Por otro lado, el ejercicio de la abogacía está
ampliamente regulado de manera que se exige en todo
momento un comportamiento ético. Es precisamente
por todo lo anterior que incurrir en cualquier actuación
que pueda interpretarse de naturaleza deshonesta,
tendrá efectos perjudiciales para esa parte. Afectará
Revista Institucional nº 9
entre muchas cosas su credibilidad frente al juzgador, y
debe tenerse muy presente que el jurado toma muy en
serio su sentir y parecer hacía el abogado al momento
de emitir una decisión.
Tradicionalmente hay ciertas conductas y
comportamiento dentro del proceso judicial que
pueden asociarse con honestidad y hay otras,
asociadas con la deshonestidad o que al menos causan
desconfianza. Debemos comenzar con la conducta no
verbalizada (demeanor) del abogado (a) que al igual
que con los testigos, el juzgador estará muy atento a
dicha manifestación de la conducta. En esa medida
es importante prestar la atención a todos nuestros
movimientos e impulsos de manera que podamos
proyectar aquellos asociados con una persona que
está diciendo la verdad. En esa dirección debemos
mantener contacto visual todo el tiempo, ya sea con
el testigo o juzgador evitando mirar hacía arriba
o hacía el piso dando la impresión de que estamos
evitando el contacto visual. Debemos controlar
nuestro nerviosismo, que muchas veces se manifiesta
proyectando ansiedad e inseguridad, así como también
la realización de ciertos movimientos motores (tics
nerviosos). Los dos primeros pueden dar la impresión
de que el abogado no está totalmente convencido de
la corrección de sus alegaciones y pretensiones de su
caso. Por otro lado, los movimientos motores excesivos
actuarán como distractores de la atención del juzgador.
El abogado tiene la obligación de representar
adecuadamente a su cliente, pero ello no impide que
se proyecte con objetividad en relación con los
issues o temas legales relevantes del caso. Cónsono
con lo anterior, debe evitar llamar a su representado
“cliente” frente al juzgador. La palabra “cliente” está
cargada de una connotación pecuniaria, como si el
ejercicio de la abogacía fuera meramente un bien de
consumo asequible en el comercio. Se debe siempre
referir a éste, como la “parte demandante”, la “parte
demandada”, “mi representado” o sencillamente por
su nombre. Conscientes de la necesidad de proyectar
objetividad, se debe evitar los argumentos frívolos o
improvisados que dan la impresión de que se quiere
inducir a error al juzgador o meramente expresar un
argumento, con el único propósito de decir algo.
El tono de la voz requiere atención especial. En
principio debe ser un tono claro y moderado que refleje
respeto y seguridad. En ocasiones puede variarse para
56
Durante el juicio y en el contexto de un proceso adversativo pueden surgir incidentes que justifiquen una reacción enérgica
de alguna de las partes. Ello puede acontecer al reaccionar a un comentario o acción de algún testigo o del abogado de la
parte contraria. Dicha reacción será permitida dentro de unos parámetros de razonabilidad.
AMAG PERÚ
proyectar indignación o molestia por algún suceso
acontecido en el juicio que lo amerite56. Paralelamente,
el tono puede ser más sutil para en ciertos momentos
proyectar solidaridad o simpatía ante una situación
que lo amerita, como por ejemplo, cuando un testigo
declara sobre un asunto que provoca mucha tristeza,
como puede ser la muerte de un familiar. Lo importante
es que el tono guarde correspondencia con el tema que
se esté tratando en el juicio, y con las circunstancias
particulares de cada testigo.
Para propiciar o fortalecer la credibilidad del
abogado o abogada, será necesario evitar la apariencia
de engaño. En esa dirección el abogado no debe
aparentar ser lo que no es; debe evitar el tratar de
copiar algún estilo o tendencias de alguien porque
inevitablemente parecerá que está actuando. Dentro
de la formalidad del proceso el abogado debe
comportarse de manera normal y evitar a toda costa
la desconfianza. Es esencial “caer bien”, es decir, crear
simpatía ante el juzgador sin que ésta se vea forzada.
La cortesía y el respeto a las partes son instrumentales
a esos fines. Dentro del modelo adversativo habrá
debate y discusión; ello no implica necesariamente que
deba existir antagonismo entre las partes, los testigos
y el juzgador. En ocasiones puede justificarse algún
comportamiento o conducta que cause molestia, pero
ello tiende a ser la excepción. Normalmente, se asociará
el respeto a todos los participantes del proceso con
credibilidad, pero sobre todo, proyectará seguridad en
los méritos del caso.
Durante sus argumentos, el abogado debe
proyectar credibilidad. En esa dirección es importante
atender tres aspectos determinantes: cumplir con lo
prometido, admitir debilidades y evitar el ardid.
Normalmente en la parte introductoria del proceso,
ya sea en los argumentos iniciales (como por ejemplo
en la exposición de la teoría) debemos ser sumamente
cuidadosos con no crear (suprimido) exageradas
expectativas en relación con lo que pretendemos
probar y establecer. La falta de cumplimiento de
muchas promesas o expectativas afectará nuestra
credibilidad frente al juzgador. Es por ello, que se
debe ser realista en cuanto a nuestras posibilidades
probatorias: Ejemplo:
Fiscal: “Damas y caballeros del jurado; en este caso
no tengo duda alguna de que podré establecer, inclusive
de manera matemática y exacta, la culpabilidad del
29
 la persuasión y el modelo adversativo

acusado. En todos los casos que yo he intervenido, no
ha habido ninguno tan claro como éste y confío con
todos ustedes que han tenido experiencia previa como
jurado, pensarán lo mismo…”
En el ejemplo anterior el fiscal ha creado
innecesariamente una expectativa muy difícil de
satisfacer y cuyo cumplimiento pondrá su credibilidad
en duda. En esa misma dimensión es deseable
reconocer que ningún caso es perfecto y que siempre
tendrá alguna debilidad. El juzgador percibirá con muy
buenos ojos el que una de las partes reconozca la misma
durante el proceso, sin implicar claro está, que su caso
adolece de méritos. Es únicamente el reconocimiento
de que su caso tiene unas fortalezas y unas debilidades
y al reconocer éstas últimas se proyectará como una
persona más creíble.
Uno de los aspectos que el juzgador resiente es
que se le trate de engañar. Es precisamente por ello
que debe evitarse a toda costa la posibilidad que se
le atribuya al abogado de incurrir en un ardid cuya
finalidad es lograr algo indebido. Ello acontece cuando,
por ejemplo, se le hacen preguntas a un testigo con el
propósito de inducirlo a error en lugar de establecer
alguna inconsistencia entre sus testimonios previos.
También, cuando se hacen preguntas evidentemente
objetables, pero se hacen con el propósito de hacer
un comentario o expresión inapropiada y que con
mucha desfachatez al ser objetada se dice llanamente:
“retiramos la pregunta”. Asimismo será censurable el
presentar algún tipo de testimonio o evidencia tangible
de dudosa veracidad o autenticidad. Los defectos
asociados con dicha evidencia serán atribuibles al
abogado que las presentó. Tradicionalmente lo más
perjudicial para la credibilidad de un abogado(a) es
que surja durante el proceso que ha ocultado alguna
prueba a la parte contraria, que por razón de la
normativa vigente, estaba obligado a “descubrir”.
Finalmente, debe evitarse la apariencia ostentosa
del abogado(a). Ello se manifiesta particularmente
en la vestimenta. Además de lo inapropiado de dicha
vestimenta dentro de la atmósfera judicial, le restará
al abogado(a) formalidad y respetabilidad. Inclusive,
ello podrá sembrar dudas sobre el tipo de cliente que
típicamente representa y dará la impresión de que el
aspecto económico es especialmente importante para
el abogado(a) y su cliente.
III.2 Segundo Mandamiento: (orientado al
portador del mensaje)
CONOCER EL CASO
En el modelo adversativo se depende grandemente de
la gestión de las partes para establecer y probar su caso.
Distinto a otros modelos como el inquisitivo, el tribunal
o el ente que adjudica, no participa directamente en la
etapa investigativa o en los procesos previos donde se
hace acopio y admisión de evidencia. Se pretende que
esa desvinculación con los trámites previos, propicie
su total imparcialidad. Así las cosas, la función de
los abogados trasciende el interrogar a los testigos y
presentar la evidencia correspondiente en juicio. Recae
sobre éstos la obligación de investigar el caso.
En la mayoría de los casos, la investigación la
realizan los mismos abogados. En algunos casos la
realizan personas contratadas por éstos. Sería ingenuo
e irresponsable pensar que se puede representar
adecuadamente a una de las partes sin investigar
adecuadamente los hechos del caso. Se pueden contar
con grandes destrezas forenses, pero éstas no pueden
sustituir la investigación de campo.
El primer vínculo del abogado con un caso
normalmente es a través de una entrevista con la
persona que solicita que se le represente legalmente.
Dicho primer contacto será bien importante para
poder comenzar de manera eficiente ese largo proceso
de conocer en detalle los hechos del caso. Las
circunstancias en que puede darse esa primera entrevista
varían dramáticamente tanto en casos criminales como
civiles57. Ello requerirá, que dependiendo el caso en
particular se tomen medidas especiales, no obstante,
podemos identificar unos denominadores comunes
en toda entrevista. Dichos denominadores están
contenidos en una estructura básica58:
• Crear empatía: En ese primer contacto es
importante que se establezca un canal efectivo de

57
En los casos criminales, es de esperarse que el acusado se encuentre aprehensivo a proveer información. Esto se hace más
evidente cuando al momento de realizar la entrevista, se encuentra restringido de su libertad. En estos casos es importante
que el abogado explique detenidamente en qué consiste el privilegio abogado-cliente, de manera que el acusado entienda
cabalmente, que puede tener la plena confianza de que todo lo que le exprese a su abogado será confidencial.
58
Para profundizar en la entrevista del cliente, se recomienda el texto de S. KRIEGER & R. NEUMANN, Essential Lawyering
Skills, Aspen , Chicago (2007), a las páginas 81 -108. En dicho texto se discuten los propósitos asociados con la entrevista,
su dinámica y cómo organizar la misma. Se discuten también distintos escenarios que pueden acontecer durante la entrevista,
dependiendo de las expectativas de los clientes y de su conducta durante esta importante etapa.

30
Revista Institucional nº 9
comunicación. Luego de obtener la información
básica como nombre, dirección y otros datos
generales, y antes de comenzar la entrevista como
tal, ésta debe estar precedida por un intercambio
informal entre la persona que solicita los servicios
y el abogado. La comunicación puede estar
relacionada con acontecimientos contemporáneos
de naturaleza general. Es necesario únicamente que
dicha conversación sea un instrumento preparatorio
para crear una atmósfera de confianza que permita
maximizar la entrevista.
Ejemplo:
Abogado: “¿Cómo se encuentra hoy Doña María?”
Solicitante: “Muy bien, pero un poco preocupada
con la situación actual”
Abogado: “¿Se le hizo fácil llegar a la oficina?”
Solicitante: “Sí”
Abogado: “¿Cómo está su familia?”
Solicitante: “Muy bien, gracias por preguntar”
• Establecer relación abogado-cliente: Luego de
haber conversado por unos minutos sobre aspectos
introductorios, debemos entonces dar inicio a la
entrevista como tal. Esta parte debe comenzar
explicando la naturaleza y en que consiste el
privilegio abogado-cliente. No se trata e una
explicación formalista, sino una que sea fácil de
entender y que la persona pueda internalizar
que todo lo que diga va a estar protegido por ese
privilegio59. Dicho entendimiento propiciará que
se pueda expresar con mayor libertad y confianza,
particularmente en aquellas áreas que le puedan
causar pudor o preocupación. Suele ser muy
efectivo explicarle al solicitante la finalidad del
privilegio el cual fundamentalmente es, propender
una comunicación efectiva entre ambos, que el
Derecho quiere proteger. A partir de ese entendido
es que realmente puede comenzar una genuina
relación abogado – cliente.
• Obtener información: En la entrevista al solicitante
deben seguirse los lineamientos que se discuten
59
Es necesario estudiar la normativa del privilegio abogado-cliente existente en la medida en que esta puede ser diferente
de estado en estado o de país en país. Tradicionalmente, el privilegio establece la confidencialidad de las manifestaciones
hechas por éste a su abogado que estén relacionadas a conducta previamente incurridas. Cada estatuto tiene un sinnúmero de
excepciones que deben conocerse y éstas también deben ser motivo de explicación al solicitante de los servicios.
AMAG PERÚ
en el tercer mandamiento sobre la preparación
de los testigos. No obstante, es recomendable
adelantar que en relación con el cliente es aún más
importante enfatizarle que comparta con nosotros
toda la información que sepa sobre el caso. Puede
comenzarse con preguntas generales e informales,
como por ejemplo: ¿en qué puedo ayudarle? o ¿qué
situación le trae por la oficina? Es deseable que le
permitamos expresar su versión sin interrupciones;
una vez culminada procederemos entonces a
hacerle preguntas más precisas tratando sobre todo
de obtener datos y no conclusiones de éste. Bajo
ningún concepto debemos proyectarnos como que
lo estamos contra interrogando ni cuestionando su
versión. De pensarse que su versión es inverosímil o
tenemos dudas sobre su veracidad, es deseable, con
mucha sutiliza volverle a explicar la importancia
del privilegio abogado-cliente y como el saber a
cabalidad lo acontecido nos posiciona mejor para
representarlo adecuadamente.
Es recomendable realizar más de una entrevista, lo
cual puede propiciar que el testigo recuerde mejor lo
previamente narrado e inclusive pueda recordar datos
que había omitido involuntariamente. De su entrevista
debemos tratar de identificar todas aquellas personas
que de una manera u otra puedan ser testigos en el caso
y, así también, hacer un listado de la evidencia tangible
que a la luz de su versión sea importante presentar.
Finalmente, debemos obtener información personal del
cliente porque será nuestra responsabilidad conocer
no meramente su participación en los hechos en
controversia, sino también conocer todo su historial.
Como parte de “conocer el caso” debemos realizar
otras gestiones que trascienden la entrevista del cliente
y de otros posibles testigos. En todo proceso judicial
se presentarán documentos como parte de la prueba
necesaria para establecer las alegaciones. En esta etapa
inicial, existe una variedad de documentos a los que
podemos acceder sin la necesidad de iniciar la acción
judicial, o en los casos donde ya está comenzado, sin
tener que esperar a los procedimientos tradicionales de
descubrimiento de prueba. Será nuestra responsabilidad
acceder a aquellos documentos públicos los cuales
están disponibles para toda persona que lo solicite y
que tenga relación con el caso. Ahí se destacan los
informes preparados por la policía en casos criminales
o los preparados por agencias gubernamentales en
los casos de naturaleza civil. Por otro lado, podemos
31
 la persuasión y el modelo adversativo
también solicitar al cliente y a nuestros testigos que nos
autoricen a obtener copias de documentos privados, los
cuales están disponibles únicamente a éstos. El ejemplo
típico de estos documentos es el expediente médico, el
cual está disponible únicamente para la persona que
recibió los servicios. Además, en aquellos casos donde
ya se halla instado una acción judicial, o que la misma
esté relacionada con otros casos, ya presentados o
adjudicados, será de suma utilidad inspeccionar los
expedientes judiciales de éstos60.
Otra forma de obtener información y que a veces
se menosprecia su importancia, consiste en acudir
al lugar de los hechos. Ello es de vital importancia,
particularmente en casos criminales y en casos de
responsabilidad civil extra contractual. Nada puede
sustituir el contacto personal del abogado con el
examen del lugar de los hechos. Elementos como
visibilidad, sonido, iluminación, rotulación, su
condición contemporánea a los hechos son fácilmente
apreciables con una visita. Dicha visita permitirá
al abogado evaluar la viabilidad de la teoría y
alegaciones de su cliente, pero sobre todo, facilitará
los interrogatorios que necesite realizar, tanto a sus
testigos como a los de la parte contraria, relacionados
con el lugar relacionado a la controversia.
Culminada la investigación fáctica preliminar, ya
estaremos en una mejor posición de identificar las
fortalezas y debilidades de nuestro caso. En los casos
civiles donde representemos al demandante o en el
caso del fiscal que representa al Estado, estaremos en
posición de determinar si su acción tiene mérito y
cuál es el remedio adecuado provisto en la ley. En
caso de ser acusado o demandado estaremos también
en posición de identificar sus defensas afirmativas
y todo aquello que pueda ser de utilidad para
representarlo adecuadamente. Como parte de este
proceso ya habremos iniciado un acopio de todos los
medios de prueba disponibles para probar nuestro caso
y alegaciones. Dicho acopio deberá incluir un listado
de toda la evidencia disponible y aquellos aspectos del
derecho probatorio pertinente a ésta. Así las cosas, ya
podemos empezar a delinear nuestra teoría y estrategia
del caso de manera realista.
60
El caso más evidente es cuando se presenta una acción de responsabilidad civil extra contractual y ésta ha estado precedida
por una acción criminal en la cual el demandado fue juzgado por la misma conducta. Mucha de la información que se
presentará en el caso civil fue ya fue presentada en el caso criminal.
32
III.3 Tercer Mandamiento: (orientado al
portador del mensaje)
PREPARACION DE LOS TESTIGOS
El principal medio de prueba utilizado en los
procesos judiciales lo es la prueba testifical. En los
procesos judiciales se adjudican controversias que
surgen de la convivencia humana. Así las cosas,
debe esperarse que sean personas naturales las que
principalmente participen de esos proceso como
testigos.
Al evaluar los méritos legales de un caso, es
imperativo evaluar los testigos con los que contamos
para poder probar nuestras alegaciones. Como norma
general, el ser testigo constituye realmente, un
accidente. Ello se debe a que por razones puramente
fortuitas una persona percibe unos hechos o puede
aportar prueba para esclarecer una controversia. Los
testigos, por consiguiente, no son “escogidos”, sino que
su participación responde a un determinismo fáctico.
La única excepción a esta realidad, es constituida por
los peritos contratados para aportar su conocimiento
especializado y así facilitar la correcta administración
de justicia de un caso. Sobre éste último abundaremos
en el Capítulo IX de este texto.
Partiendo de la realidad de que los testigos no son
perfectos, le corresponde a los abogados(as), maximizar
todo su potencial y fortalezas, y paralelamente mitigar
sus debilidades. Adviértase que no se trata de cambiar
la realidad del testigo, ni la de sus circunstancias.
Tampoco la de afectar lo que constituye su percepción
y su recuerdo sobre los hechos. Ello está absolutamente
proscrito y constituye una conducta altamente
censurable. De lo que se trata es de comprender que el
proceso judicial constituye una atmósfera totalmente
exógena y ajena al testigo lego, por lo que es necesario
facilitar esa transición del testigo del mundo “real” al
mundo jurídico.
Debemos reconocer que el juzgador tiene unos
prejuicios y estereotipos. Al presentar nuestros
testigos, sería irresponsable descartar la existencia
de esta realidad. Por otro lado, debemos tener muy
presente que los testigos vienen a aportar pruebas y no
Revista Institucional nº 9
necesariamente comparecen para adelantar agendas
personales o visiones de mundo. Es imperativo que
éstos entiendan que su testimonio es determinante
para juzgar una controversia real; no puede tener otra
finalidad.
El derecho probatorio no establece grandes
requisitos para poder ser testigo. Normalmente
requerirá que tenga conocimiento personal de lo que
va a declarar, que conozca su obligación de decir la
verdad y que se le pueda entender. Claro está, una
vez que ofrece un testimonio estará sujeto a un contra
interrogatorio en el cual se le podrá cuestionar sobre
el testimonio previamente prestado, así como también
sobre cualquier otro tema que tenga que ver con su
credibilidad. Ello requerirá por consiguiente, que el
testigo no sólo pueda aportar su testimonio de manera
efectiva, sino que esté preparado para lo que podría
ser un riguroso contra interrogatorio61. Para lograr
que nuestros testigos puedan maximizar sus fortalezas
y minimizar sus debilidades, se deberá tomar en
consideración las siguientes medidas:
• Escuchar la versión completa del testigo;
Para poder identificar todo lo que el testigo puede
aportar, es necesario escuchar detenidamente todo lo
que sepa del caso. En muchas ocasiones se comete el
error de hacerle preguntas dirigidas, de manera que
nos aporte los datos que necesitamos escuchar para
poder probar nuestro caso. Ello responde muchas veces
a consideraciones de tiempo y a la creencia de que el
testigo lego no puede discriminar entre información
pertinente e impertinente al caso. En algún momento
será imperativo escuchar todo lo que el testigo
conozca del caso. Ello permitirá que podamos acceder
a información que pudiera ser negativa al testigo.
Ciertamente, sería sumamente perjudicial escuchar
por primera vez ese aspecto negativo en el juicio, y a
preguntas de la parte contraria.
La manera más eficiente para conocer la versión
completa es decirle que nos relate todo lo que sabe del
caso. Durante ese proceso no debemos interrumpirlo
hasta tanto termine su relato. Terminado el mismo
podremos comenzar a tomar notas de su testimonio
y hacerle preguntas dirigidas sobre los aspectos ya
relatados por el testigo, de manera que pueda dar
explicaciones o abundar sobre el particular.
Culminado dicho proceso estaremos en una mejor
posición de conocer sus debilidades, incluyendo el
61
Tradicionalmente, el contra interrogatorio estará dirigido a las siguientes áreas: (a) percepción; (b) existencia de algún
prejuicio; (c) parcialidad; (d) manifestaciones anteriores; (e) conducta mendaz; (f) contradicción y (g) habilidad para recordar.
AMAG PERÚ
anticipar los problemas probatorios que pueda tener
su testimonio. Por ejemplo, podría darse el caso de que
el testigo aporte información a base de su lectura de
un contrato. De entrada, ya se puede identificar que
la normativa probatoria requerirá la presentación
de dicho contrato. Ello acontece también con mucha
regularidad con la prueba de referencia, por lo que
será necesario identificar algunas de las excepciones
establecidas en las reglas para su admisión. Además
de los problemas probatorios, podrían identificarse
problemas atribuibles al testigo como tal. Entre éstos
se destacan problemas de expresión, de percepción y
de proyección. Será necesario colaborar con el testigo
para fortalecer estas áreas y ayudarlo a desempeñar su
función como testigo.
En este proceso también podremos identificar sus
fortalezas, lo que nos permitirá trazar estrategias
alrededor de éstas. Será conveniente maximizar
dichas fortalezas de manera que podamos sacar el
mayor provecho posible del testigo. Ello podrá tener
repercusiones en el orden de la prueba que se decida
presentar y en cuanto al proceso de negociación
previo al juicio. Debemos tener muy presente que
en los procesos de negociación las partes tienden a
destacar las fortalezas de su caso, de manera que la
parte contraria considere acceder a sus solicitudes y
pretensiones.
• Practicar el interrogatorio directo y el
contrainterrogatorio;
Muchos abogados(as) tienden a menospreciar el
impacto que causa a las personas legas comparecer al
tribunal y ser sometidos a los interrogatorios de las
partes. Para muchos testigos, ello constituye motivo de
gran preocupación y aprehensión. Reconociendo esta
realidad, es necesario que los abogados de las partes
“preparen” a los testigos para lo que será tanto su
interrogatorio como para el contra interrogatorio de la
parte contraria.
La preparación requerirá dos etapas. La primera
consiste en explicarle al testigo la dinámica del proceso,
particularmente lo relacionado con los interrogatorios
y con todo lo que estará expuesto. La segunda etapa
consiste en practicar los interrogatorios. A esos fines,
los abogados deberán hacerle las preguntas a su propio
testigo previo al juicio. Ello acontece regularmente
en la oficina. Deberá tratar de hacerle las mismas
preguntas y en el mismo orden que se las hará
posteriormente en el juicio. Será deseable hacerlo en el
33
 la persuasión y el modelo adversativo
mismo tono y a la misma distancia que será realizada
en el tribunal. De esta manera podemos evaluar su
conducta corporal, así como también la forma en que
verbaliza las contestaciones.
La práctica del contra interrogatorio deberá ser
realizada por otro abogado. Este deberá estar dirigido a
las mismas áreas que se anticipa serán cuestionadas por
la otra parte durante su interrogatorio. El abogado(a)
que realice el contra interrogatorio deberá proyectarse
como el representante de la parte contraria, tanto en
sus actitudes y en la estructura de las preguntas, como
en el trato del testigo. Todo lo anterior facilitará el
desempeño del testigo durante el juicio, pero sobre
todo, lo preparará para manejar adecuadamente las
preguntas a las cuales estará expuesto durante el contra
interrogatorio. Es conveniente advertirle al testigo que
no es un “pecado” decir “no sé” cuando desconoce
la respuesta a la pregunta. En muchas ocasiones los
testigos tienden a sentirse inhibidos de hacer dicho
reconocimiento y articulan respuestas desafortunadas
que afectan su credibilidad.
Debe tenerse mucho cuidado en no exceder el
número de ocasiones que se realice la práctica. Ello
dependerá de la complejidad del caso y del testimonio.
El problema fundamental es que cuando se practica
en demasía, el testimonio puede tornarse mecánico e
irreflexivo, afectando el peso o valor que se le pueda
otorgar por parte del juzgador. Es también deseable
que la práctica se haga cercana a la vista, de manera
que la mente del testigo esté más fresca sobre lo que
constituirá su testimonio.
• Testificar con naturalidad;
Para proyectar credibilidad y honestidad, es
imperativo testificar con naturalidad. Es decir, que
el testimonio no se perciba ensayado o matizado por
consideraciones exógenas. De lo que se trata es, que
el testigo aporte su testimonio sin exageraciones o
tratando se proyectarse como lo que no es. La deseada
naturalidad se obtiene desde tres vertientes: el estado
mental, cómo se testifica y su apariencia.
La vertiente del estado mental es evidentemente una
muy sensitiva. En ocasiones algunos testigos, ya sea por
la naturaleza de su testimonio62 o por la aprehensión
que implica testificar en el contexto de una vista oral
y adversativa, utilizan algunos medicamentos para
62
La experiencia humana nos indica que hay ciertos testimonios que causan vergüenza o pudor. Esto es típico en los casos
de naturaleza sexual o donde se le imputa al testigo algún tipo de conducta que puede ser motivo de rechazo social.
34
tranquilizarse. Este tipo de práctica debe evitarse
a menos que sea necesario y sea bajo supervisión
médica. Dichos medicamentos afectan la forma que se
testifica y en ocasiones, la capacidad para recordar.
En los casos en que el testigo se vea precisado a
utilizarlos, es deseable que no comience el mismo día
de su testimonio de manera que podamos anticipar sus
efectos en el testigo. Por otro lado, no debe descartarse
la deseabilidad de informarle al juzgador la naturaleza
de los medicamentos de manera que no vayan a hacer
una inferencia o conclusión errónea en relación con
su condición.
La forma en que se testifica tiene que ver con lo
que se dice y la forma en que lo que esto se dice.
En relación con lo primero se debe estar atento al
lenguaje. Es necesario que éste se entienda; no es el
momento de tratar de impresionar con un leguaje
florido o demasiado técnico, ni tampoco exagerado. El
testigo debe testificar de la misma manera que habla.
Puede verse con sospecha el que el testigo cambie
su léxico con miras al proceso judicial. De lo que se
trata es, que sea él mismo, y no una persona que se
transforma para el juicio.
La apariencia del testigo es también importante en
la medida en que no se debe dar la impresión de que
está tratando de aparentar lo que no es. Ciertamente,
debe reconocerse que dada la formalidad del proceso
judicial, los testigos comparecerán adecuadamente
vestidos. Lo importante es que no se de la impresión
de que se está tratando de proyectar como una
persona distinta, en lugar de cumplir con el protocolo
tradicionalmente asociado en los procesos judiciales.
Ello cobra mayor importancia cuando el testigo es
una persona a la cual se puede clasificar como una
figura pública. En estos casos, el juzgador conoce
su apariencia y estilo de vida, por lo que tratar de
“cambiar” con miras exclusivamente al proceso sería
algo negativo.
• Explicar la naturaleza e importancia de su
testimonio;
Durante la entrevista a los testigos, la mayor parte
del tiempo se dedica a obtener información de éstos.
Lamentablemente, en muchas ocasiones se le visualiza
como una pieza de evidencia más. Es necesario que
el testigo internalice la importancia que tiene su
testimonio en el juzgamiento del caso. Esto propenderá
Revista Institucional nº 9
a que éste se sienta más entusiasta y comprometido
con participar en el caso.
El entender a cabalidad la importancia de su
testimonio, también constituirá una herramienta
de incalculable valor para el testigo, en aquellas
instancias en que su interrogatorio directo se vea
afectado por las objeciones de la otra parte, o debido
a que el abogado(a) alteró el orden de las preguntas,
o sencillamente, surgieron incidentes impredecibles
que hicieron cambiar las preguntas anticipadas. En
la medida en que el testigo entienda qué es lo que
tiene que aportar al proceso, podrá hacer los ajustes
necesarios para testificar lo que se espera de él o ella.
Paralelamente, si se le explicó detalladamente lo que
la parte contraria pretende cuestionar o lograr con su
interrogatorio, estará también mejor preparado para
contestar las preguntas que le hagan, a pesar de que no
eran las que esperaba.
• Cuidar su imagen.
Cada testigo es muy especial, pero sobretodo
tiene características muy distintivas. Sería incorrecto
afirmar que existe un perfil de un testigo clásico. Por
otro lado, hay que reconocer que el ente que adjudica
los procesos judiciales, ya sea jurado o un juez, son
personas mayormente conservadoras. Consientes
de esta realidad, hay que estar muy atentos a la
imagen de los testigos y evitar que sean víctimas de
discriminación o estereotipos de parte del juzgador,
que de alguna manera afecte el peso o valor que se
le de a su testimonio. Ello no significa que vamos a
“convertirlo” en otra persona, sino que meramente
trataremos de proyectarlo de una manera “aceptable”
al juzgador.
Existen ciertos estereotipos o rasgos con los cuales
se debe tener mucho cuidado. Ejemplo de éstos son:
tatuajes, cicatrices, exceso de accesorios en el cuerpo
o en la ropa, recortes y tintes de cabello que podrían
ser excéntricos para algunos. En la medida en que
sea posible y que no ofenda la dignidad del testigo es
conveniente recomendarle que no haga tan visibles
estas manifestaciones de sus gustos. Por su parte,
la vestimenta debe ser conservadora. Cabe señalar,
que las personas en el ejercicio de una profesión
usan uniformes, suelen impactar favorablemente
al juzgador. El aseo de las personas que testifiquen
deberá ser adecuado. El maquillaje excesivo no es
63
El contacto visual es un elemento importante al momento de evaluar la credibilidad de un testigo. El utilizar gafas dará la
impresión de que el testigo no quiere exponerse o teme a lo que su contacto visual refleje.
64
Este principio probatorio, será de aplicación en sistemas donde la reclamación civil extracontractual se tramita en un
procedimiento separado e independiente de responsabilidad penal.
AMAG PERÚ
recomendable y la utilización de gafas no recetadas es
totalmente inaceptable63.
III.4 Cuarto Mandamiento: (orientado al
portador del mensaje)
CONOCER EL DERECHO APLICABLE
La preparación del caso, además de la investigación
de campo, requerirá un estudio completo de todos
los aspectos legales relacionados a las controversias
planteadas. Independientemente de las destrezas
forenses con las que se pueda contar, el aspecto
sustantivo del caso será en muchas ocasiones
determinante. Aunque como señalamos anteriormente,
el modelo adversativo impone a los operadores
del sistema nuevas responsabilidades, el aspecto
sustantivo sigue siendo de cardinal importancia y
constituye una responsabilidad no delegable.
En la etapa preparatoria del caso, es vital conocer
claramente cuáles son los hechos, cuáles son las
alegaciones y cuál es la evidencia que se cuenta para
probar nuestras alegaciones. Establecido lo anterior,
se procede entonces a identificar cuál es el derecho
aplicable. Este último análisis puede a su vez dividirse
en dos partes: el aspecto probatorio y el aspecto
sustantivo. El primero tiene que ver con la normativa
de derecho probatorio aplicable a los hechos del caso;
el segundo a la normativa existente dependiendo de la
naturaleza del caso (criminal o civil).
La consideración del aspecto probatorio es de
suma importancia. De entrada debe reiterarse que no es
suficiente tener la razón, es imperativo poder probarlo.
El análisis probatorio debe comenzar conociendo los
principios básicos de la valoración de la prueba. Debe
comenzarse teniendo muy presente, sobre cuál de
las partes recae el peso de la prueba en determinada
controversia. En principio, se reconoce que será aquella
que resultaría vencida de no presentarse evidencia
por ninguna de las partes. La obligación de presentar
prueba recae primeramente sobre aquella que sostiene
la afirmativa en la cuestión en controversia. Por otro
lado, el peso de la prueba tiene una relación muy
estrecha con el quantum. En una acción civil el peso
de la prueba lo tiene la parte demandante bajo el
estándar de preponderancia de la prueba y en una
acción criminal, lo tendrá el estado bajo un estándar
más allá de duda razonable64.
35
 la persuasión y el modelo adversativo
Como parte del análisis probatorio, debe
considerarse la naturaleza de la evidencia a ser
presentada. Normalmente, pueden identificarse
determinados problemas atendiendo a la naturaleza
de la evidencia que se quiere presentar. Cuando se
pretende presentar prueba testifical habrá que estar
muy atento al conocimiento personal y a los problemas
relacionados con la prueba de referencia. En aquellos
casos donde se pretende presentar documentos, se
requerirá establecer las bases “evidenciarias” que exigen
los principios de mejor evidencia, autenticación y
prueba de referencia. En los casos de la evidencia real,
se deberá prestar especial atención a la autenticación.
En adición, cuando ésta última es de naturaleza fungible
o de fácil adulteración, como parte de la autenticación
se requerirá establecer la llamada cadena de custodia.
Como puede verse se deberá evaluar toda pieza de
evidencia e identificar todas aquellas exigencias del
derecho probatorio para su admisibilidad.
El estudio de la normativa probatoria debe
continuar conociendo aquellos principios y las
normas de exclusión con sus respectivas excepciones.
El ejemplo clásico es el de la prueba de referencia y
sus excepciones. Como norma general la prueba de
referencia es inadmisible salvo que se pueda identificar
que la manifestación extrajudicial que se pretende
ofrecer en evidencia, está contemplada en una de las
excepciones. También es importante recordar que la
norma de exclusión de la prueba de referencia resulta
aplicable a aquellos casos donde la evidencia se trae
para probar o establecer la verdad de lo aseverado. En
aquellas instancias en las cuales se pretende ofrecer
dicha prueba para establecer un asunto incidental o
colateral, la regla de exclusión no necesariamente será
de aplicación. En esas circunstancias será necesario
llamar la atención del juzgador a los efectos de que
la prueba se presenta para otros propósitos. Dicha
distinción es de aplicación a casi toda la normativa
que establece normas de exclusión en el Derecho
Probatorio. Veamos los siguientes ejemplos:
Ejemplo I. (Regla de exclusión: prueba de referencia)
Fiscal: “Señor oficial, ¿qué pasó a eso de las 7:00
p.m.?”
Testigo: “Recibí una llamada al cuartel de la Policía,
donde se me informó que una persona había sido
asesinada en la Plaza Colón del viejo San Juan.”
Defensa: “Objeción su Señoría: prueba de referencia”
Fiscal: “Su Señoría, no traemos lo aseverado en
la llamada telefónica para establecer que alguien
36
fue asesinado, sino para establecer que como
consecuencia de dicha llamada, el oficial se dirigió
inmediatamente al área del viejo San Juan.”
Ejemplo II. (Regla de exclusión: prueba de
reparaciones)
Abogado demandante: “Le pregunto si es correcto
que tan pronto mi cliente se resbaló en un charco
de agua que había frente a la entrada del negocio
usted procedió a secar el mismo con un escurridor.”
Abogado demandado: “Objeción su Señoría; no se
puede traer prueba de reparaciones para
establecer culpa o negligencia.”
Abogado demandante: “Su Señoría, dicha prueba
no se trae para establecer culpa, sino para
establecer titularidad en la medida en que la parte
demandada ha alegado que no tiene control alguno
ni responsabilidad en relación con el espacio frente
a su local.”
En ambos ejemplos puede identificarse como
la parte interesada pudo presentar prueba que
normalmente es inadmisible bajo una regla de
exclusión, identificando de manera precisa que la
misma se traía para un propósito distinto al proscrito
por el derecho probatorio. Así las cosas, la evidencia
pudo ser presentada de manera limitada.
El estudio del derecho aplicable incluirá finalmente
la normativa sustantiva aplicable al caso. Ello
requerirá hacer un estudio profundo del tema en
particular, para así conocer cuál es el derecho aplicable
a nuestro caso. Este proceso debe estar precedido de
la investigación fáctica de manera que se sepa con
precisión cuáles son los hechos. Ello es particularmente
importante debido a que en las entrevistas a las partes
y a los testigos, éstos suelen emitir conclusiones en
lugar de datos objetivos. Así las cosas, es necesario
que durante las entrevistas, los testigos se limiten a
aportar hechos y no conclusiones. Adviértase, que
específicamente a esos hechos es que aplicaremos el
derecho positivo. Esclarecidos éstos, procederemos
entonces a identificar las exigencias doctrinales de la
causa de acción instada o de aquellas otras alegaciones
presentadas. Por ejemplo, en un caso donde el acusado
alegue legítima defensa, será necesario conocer cuáles
son los requisitos establecidos para poder establecerla.
Estos son: (1) la existencia de un peligro inminente, (2)
ausencia de provocación, (3) proporcionalidad entre el
daño causado y el temido y (4) utilización de medio
racional.
Revista Institucional nº 9 AMAG PERÚ

En cada caso habrá muchas exigencias sustantivas
que se tendrán que satisfacer. Es importante
identificarlas, para entonces vincularlas con la prueba
que contamos para establecerlas.
La siguiente tabla ilustra la práctica deseada de
identificar preliminarmente cuáles son los hechos
fundamentales que tenemos que probar, cuál es
la evidencia que contamos para establecerlos y
finalmente, cuál es el derecho aplicable. Ejemplo:
(caso de responsabilidad civil extracontractual).
III.5 Quinto Mandamiento: (orientado al
mensaje)
IDENTIFICAR UN TEMA PRINCIPAL
Todo caso tiene al menos un aspecto especial.
Conociendo la naturaleza humana del juzgador, la
cual se manifiesta principalmente en las limitaciones
que todos tenemos para recordar y para retener
información, cobra vital importancia el identificar
un tema principal en nuestro caso. Dicho tema será
utilizado desde la etapa inicial hasta la etapa final
del caso, lo que facilitará al juzgador entender mejor
nuestros argumentos y la prueba que se presente.
Adviértase que no se trata una frase o cita, ni de ilustrar
o resaltar un punto. Se pretende sencillamente destacar
un aspecto específico relacionado con los hechos65.
Tradicionalmente se han identificado tres elementos
que el tema principal del caso debe contener:
memorable, que exprese valores o principios y que
sea consistente con los hechos del caso66. Al seleccionar
el tema principal tenemos que estar seguros de que
el mismo será fácil de recordar y también deberá
ser impactante; precisamente ello permitirá que sea
memorable. Hay casos donde el tema principal será
evidente; en otros habrá que escudriñar e inclusive,
escoger más de un tema. En situaciones donde esto
último sea necesario, se debe ser extremadamente
selectivo para evitar que el impacto de diluya ante el
fraccionamiento del supuesto tema principal.
Una vez seleccionado el tema (o temas), deberá ser
difundido durante todo el proceso. Ello requerirá que
se haga mención directa o indirecta en los argumentos
iniciales, en los interrogatorios a los testigos y en
los argumentos finales. Ejemplo: (caso criminal de
corrupción mediante apropiación de fondos públicos) :
Argumentos iniciales:
Fiscal: “Este caso trata de corrupción; sí esa
enfermedad que afecta a los funcionarios públicos
inescrupulosos; esos que vienen a ser servidos y no
a servir”.

Hechos Evidencia Derecho aplicable

Art. 1802 del Código Civil. El testigo deberá

Demandado atropelló con su
vehículo al demandante al no
detenerse en una luz roja.
establecer que el demandado fue negligente.
Testigo ocular (José Rodríguez),
También deberá descartar la posibilidad de
que presenció al demandado no
negligencia comparada. El testigo deberá
detenerse ante la luz roja.
establecer su conocimiento personal (Regla
38 de las de Evidencia).

Dr. Rivera, testificará sobre los Art. 1802 del Código Civil. El Dr. Rivera
Demandante requirió
daños físicos sufridos, diagnóstico deberá establecer los daños sufridos por
hospitalización e
y tratamiento. Se incluirá todo el el demandante y su relación causal con la
intervención quirúrgica.
expediente médico. negligencia del demandado.

Se deberá establecer que la cuantificación

Demandante ha sufrido daños
ascendentes a $100,000.00.
Demandante testificará sobre los
de los daños es consistente con los principios
daños sufridos y un economista
de prueba pericial (Regla 52 y 56 de las
sobre la cuantificación de los
de Evidencia) y lo provisto para daños
mismos.
generales y especiales.

65
M. FONTHAM, M. Trial Evidence , Lexis , Newark (2002), pág 7.
66
M. BERGER, M. J. MITCHELL & R. CLARK, Trial Advocacy. Aspen, Chicago (2008), pág. 66-68.

37
 la persuasión y el modelo adversativo
Interrogatorio Directo:
Fiscal: “Y según su análisis, ¿cuánto dinero
proveniente de fondos públicos se apropió?”
Testigo: “$500.000.00.”
Fiscal: “¿$500.000.00 dijo usted?”
Testigo: “Sí señor fiscal…$500.000.00.”
Fiscal: “¿Y para qué debía ser utilizado ese dinero?”
Testigo: “Era para la compra de equipo educativo
para los estudiantes del sistema público.”
Fiscal: “¿Qué hizo el acusado con ese dinero?”
Testigo: “Se compró un bote y escogió dos
vehículos, un BMW y un Mercedes Benz. También
adquirió un reloj Rolex”
Argumentación final:
Fiscal:
“Damas y caballeros del jurado, ustedes escucharon
la prueba; vieron como un funcionario público
corrompido, no por su afán de servir, sino por
servirse a si mismo, insisto: corrompido por su afán
de servirse, no escatimó para apropiarse del dinero
del pueblo. A lo largo de todos los testimonios
vimos ese afán de lucrarse utilizando su posición de
funcionario público…”
En los ejemplos anteriores se enfatizó en el tema
principal el cual evidentemente era la corrupción. En
ocasiones se menciona el tema directamente como
aconteció tanto en las argumentaciones iniciales y
finales. Durante el interrogatorio al testigo recreado se
abordó el tema de manera más sutil. No se mencionó
la palabra corrupción, pero a lo largo de las preguntas
y las contestaciones, se hizo referencia a una persona
que se apropió de $500,000.00 de fondos públicos,
con los cuales adquirió bienes muebles para su uso
personal.
Al escoger un tema debemos estar alertas al perfil
del juzgador, en la medida en que debe ser atractivo
para éstos. Por otro lado, debemos considerar los
eventos y situaciones contemporáneas que podrían
matizar el tema. Por ejemplo, en una sociedad
altamente influenciada por eventos políticos, no
debe sorprendernos que en un caso criminal donde se
procesa a una persona vinculada al gobierno se alegue
como tema principal que el caso es uno de persecución
política. De igual manera, en un caso civil o criminal
38
donde una mujer es la demandante o víctima de
conducta delictiva, el tema estará relacionado con la
discriminación y la marginación de la sociedad hacía
la mujer; en un caso de abuso a niños o niñas, el tema
principal puede ser la responsabilidad que tenemos
todos hacía los menores de edad. Debe enfatizarse
que la selección del tema no puede hacerse de manera
precipitada. Como ya mencionamos, es necesario
considerar múltiples aspectos de manera que el
tema sea uno que propicie simpatía y receptividad.
No se trata del tema que el abogado piense sea
necesariamente el más correcto en términos filosóficos;
de lo que se trata es del que pueda ser más efectivo.
Hay que identificar valores y principios que gocen de
aceptación generalizada.
Establecido el tema, nuestros argumentos y nuestra
prueba deben entonces nutrirlo. Precisamente a esos
efectos debemos estar seguros de que contamos con
la prueba para ello. Sería contraproducente esbozar
un tema y posteriormente no tener la prueba para
sostenerlo. Al establecer el tema estaremos enviando
un mensaje que ciertamente será efectivo, pero
también estaremos creando unas expectativas que
tendremos que satisfacer. Concientes de ello, debemos
presentar la prueba de manera tal que destaquemos su
relación con el tema principal. Ello necesariamente se
manifestará en las palabras o frases que seleccionemos
para nuestros argumentos, al presentar prueba
tangible, al hacer las preguntas a los testigos y también,
al enfatizar en aquellas contestaciones que éstos nos
provean. Ciertamente, dichas frases o palabras deberán
tener correspondencia con el tema. Por ejemplo,
en un caso por discriminación por razones políticas
podremos establecer que el querellante inicial fue un
opositor político. De igual manera, debemos destacar
cómo la política incide en el testimonio de los testigos
de cargo. Como puede verse, de lo que se trata es que
la prueba sustente y esté dirigida a ratificar el tema
principal seleccionado.
III.6 Sexto Mandamiento: (orientado al
mensaje)
INTERESANTE Y AMENO
El juzgador - ya sea un juez o un jurado - es receptor
de una gran cantidad de información, la cual deberá
analizar a los fines de realizar un juzgamiento correcto
entre dos argumentos encontrados. Dicha información
o mensaje debe ser presentado de manera tal que logre
convencer al ente que adjudica de la corrección de
sus pretensiones. Para lograr convencerlo es necesario
primero lograr que lo escuchen con detenimiento e
interés.
Revista Institucional nº 9
Como veremos más adelante, existen muchas
circunstancias que matizan la forma en que se recibe
la información. Muchas de éstas tienen el efecto de
limitar la capacidad del juzgador de atender y captar el
mensaje. Partiendo de dicha realidad, es fundamental
el lograr que nuestro mensaje logre la atención del
juzgador. Para lograr el fin previamente identificado,
nuestro mensaje tiene que ser presentado de manera
interesante y llamativa en su contenido, y amena en la
forma de expresión con que se expone.
Un principio fundamental en la persuasión es
que las personas prestan mayor atención a la parte
inicial y final del mensaje. De ahí surge el llamado
Principio de Primacía y Novedad (primacy and
recency). Partiendo de este principio, el mensaje debe
contener información vital –o al menos significativa
para el caso- en la parte inicial de la prueba que se
presente o de los interrogatorios que se realicen. El
juzgador estará ávido y muy atento al caso, por lo
que esa circunstancia debe aprovecharse. Por otro
lado, también se ha señalado que el juzgador le presta
mucha importancia y significado a lo que se dice al
final del caso o de los interrogatorios. Nuevamente, es
menester hacer los ajustes necesarios para asegurarnos
que en esa etapa tan sensitiva de la presentación de
prueba, presentemos prueba o hagamos preguntas de
importancia para nuestras pretensiones probatorias.
Estos principios (primacy and recency) serán de utilidad
en todas las etapas del proceso y en la realización de
todas las destrezas forenses.
Tradicionalmente el juzgador prestará mayor
atención a relatos o testimonios con los cuales se
puedan identificar personalmente. Los casos donde la
presentación de la prueba se limita a documentos o
a prueba pericial y se omite el elemento humano se
tiende a disminuir su interés en los hechos del caso.
Ciertamente, todo caso tendrá algún elemento humano
(pasión, sufrimiento, reivindicación, etc.) el cual deberá
en la medida en que no se vea forzado, destacarse. No
se trata de convertir el caso en una novela épica, pero
ciertamente este tipo de elemento suele despertar el
interés del juzgador y, por consiguiente, a aumentar su
grado de atención durante la presentación de nuestra
prueba o argumentos.
Otro aspecto que ha adquirido mucha importancia
en las últimas décadas es la necesidad de diversificar
los medios de prueba. Esta práctica contiene dos
vertientes. La primera está relacionada con el que
no se dependa con un único medio de prueba, ya sea
67
T. MAUET , Trial Techniques, Wolters Kluwer, Chicago (2007), pág 21.
AMAG PERÚ
testifical o documental. Indiscutiblemente, la prueba
testifical será la más importante en la mayoría de los
casos, pero es recomendable presentar otro tipo de
prueba de manera que el juzgador salga de la misma
estructura analítica y se vea obligado a utilizar otros
sentidos en su análisis de la prueba. El otro aspecto,
probablemente más importante, se refiere a que debe
utilizarse recursos visuales para complementar los
testimonios o inclusive para enfatizar ciertas partes de
algunos documentos. La tecnología (ejemplo: Power
Point) facilita el que se puedan proyectar bosquejos,
fotografías o partes de documentos extensos en una
pantalla y con algunos efectos con el propósito de
magnificar el punto o el mensaje.
El apoyo visual es indispensable en la medida en
que debe reconocerse que las nuevas generaciones
dependen mucho de éste para entender mejor más
cosas. Se señala que durante un juicio de más de tres
(3) días un juzgador retiene únicamente un 10% de lo
que escucha, pero un 20% de lo que puede ver67. Es
más efectivo que durante el Informe al Jurado se siga
un bosquejo en el programa de “Power Point” que esté
proyectado en una pantalla accesible a sus miembros.
Paralelamente, cuando se hace mención a un documento
durante un interrogatorio o una argumentación, las
partes importantes de dicho documento pueden estar
también proyectadas en la pantalla, y que inclusive
se utilicen algunas marcas (negritas, subrayado, en
un color distinto, etc.) para dar énfasis a lo que sea
pertinente o necesario. La diversificación previamente
descrita ya sea como medio de prueba o para realzar
la prueba, tendrá el efecto de hacer más atractivo el
mensaje que queremos presentarle al juzgador.
La forma en que el abogado(a) expone ya sea sus
preguntas o sus argumentos, será también determinante
para lograr el interés y atención del juzgador. La
experiencia humana nos enseña que un auditorio no le
presta atención a un conferenciante que lo que hace es
leer un documento. Durante la gestión del abogado(a)
en la audiencia (interrogatorio, argumentos, selección
del jurado, etc.) deberá evitarse leer en demasía. No
obstante, no es recomendable la improvisación; lo
más efectivo es tener un bosquejo sobre el cual se
hacen las preguntas o los argumentos. El abogado(a)
que por falta de preparación o por nerviosismo
limita su gestión forense al leer frente al juzgador, no
podrá captar la atención de éste por mucho tiempo,
poniendo por consiguiente en riesgo los intereses de su
representado. En esta misma dirección debe destacarse
también que no es recomendable que el abogado(a)
39
 la persuasión y el modelo adversativo
exponga en la vista sentado. Es evidente que se presta
menos atención cuando quien nos habla está sentado
en lugar de estar de pie. Ciertamente, debe reconocerse
que no es necesario estar todo el tiempo de pie porque
en muchas ocasiones el interrogatorio puede ser muy
extenso o puede ser necesario estar sentado para
tomar unas notas o acceder a algunos documentos. De
esto último ser el caso, se deberá identificar aquellas
partes del interrogatorio o argumentos en los cuales
queremos tener la completa atención del juzgador.
En esas partes debemos levantarnos y al así hacerlo,
estaremos dándole énfasis a esa parte en particular,
logrando por consiguiente su atención.
Finalmente se deberá prestar atención al tono de
voz del abogado(a) durante su participación en el
proceso. Un tono de voz monolítico puede propiciar
la falta de interés del juzgador. Por su parte, un tono
variado permitirá enfatizar algunas áreas que lo
ameritan. El cambio de tono, instintivamente logra
una respuesta de parte del juzgador, particularmente
en momentos donde es necesario enfatizar o recabar su
atención. El tono de voz variará atendiendo también las
circunstancias del caso y del testigo, siempre tratando
de lograr que el juzgador relacione el tono utilizado
con sensaciones o vivencias humanas.
III.7 Séptimo Mandamiento: (orientado al
mensaje)
SENCILLEZ
La sencillez del mensaje es necesaria para
asegurarnos su completo, o al menos, el mejor
entendimiento por parte del juzgador. Esto último
cobra mayor importancia en juicios por jurado en
vista de que éstos no cuentan con la preparación legal
necesaria para entender mejor las controversias y los
temas relacionados con la valoración de la prueba. El
abogado(a) deberá estar consciente de que no se trata
meramente de presentar su prueba (mensaje), sino que
ésta tiene que ser entendida.
El orden ya sea de la prueba que se presenta, de
los argumentos o de los interrogatorios, ayudará a que
puedan entenderse mejor. Evidentemente, el orden
dependerá del caso en particular, de posible problemas
sobre evidencias relacionados con la prueba y de
la naturaleza del la gestión forense que realice el
abogado(a) en particular. Además del principio de
“primacy and recency” discutido previamente, debemos
tener muy presente que el juzgador, particularmente
el lego, está acostumbrado a las narraciones de
naturaleza cronológica. Es decir, que es recomendable
que la prueba que se presente siga dicho orden como
si fuera un cuento corto (story telling technique).
40
Éstos en muchas ocasiones, comienzan en una fecha
en particular y continúan con una secuencia lógica
cronológica a lo largo de distintas fechas. Dicho orden
facilitará el entendimiento, pero particularmente, el
poder seguir la narración de los testigos o el tipo de
prueba que se presenta.
Muchos expertos en el tema de las técnicas forenses
recomiendan la utilización de “emblemas” (labels) en el
mensaje. En cada caso surgen eventos y personajes que
suelen ser atractivos o perjudiciales para cualquier tipo
de juzgador. Estas “circunstancias” pueden propiciar
el que se evalúen nuestras pretensiones probatorias
y sustantivas en el caso de determinada manera en
particular. Lo que se pretende es que a través de estos
emblemas podamos enviar un mensaje subliminal al
juzgador que tenga el efecto de hacerlo más receptivo
a nuestras pretensiones probatorias y sustantivas. En
términos bien precisos, de lo que se trata es de ponerle
un adjetivo o una calificación previa a la prueba
que contenga cierta carga favorable a nuestro caso o
desfavorable al de la parte contraria.
Al identificar los emblemas debemos evitar a toda
costa el ensalzar la discriminación o el prejuicio.
Sería desafortunado hacer expresiones que puedan
propiciar la xenofobia u otras manifestaciones de
discriminación. Tampoco deben ser exageradas en
la medida en que afectarán nuestra credibilidad.
Ciertamente los emblemas estarán cargados, pero bajo
ningún concepto deben estar orientados a la finalidad
anterior. Los emblemas pueden ser puestos tanto
a personas como a incidentes y objetos. Veamos los
siguientes ejemplos:
• En relación con las personas: En una demanda
por hostigamiento sexual, la parte demandante al
referirse al demandado ya sea en los argumentos o
en los interrogatorios, deberá referirse a éste como
el “supuesto hostigador” y no como el demandado o
como el Sr. Román. En un caso de agresión en el
cual el acusado es una persona corpulenta, el fiscal
o los testigos de cargo podrán hacer referencia
a éste como la “persona robusta”. En un caso de
evasión contributiva donde se acusa el presidente o
un ejecutivo de alto nivel, el fiscal deberá referirse
a éste como “el banquero” o el “alto ejecutivo
bancario”.
• Sobre los incidentes: En un caso donde acontece
una muerte, no tiene el mismo efecto referirse
a la misma como un “accidente” que como una
“tragedia”. En esa misma dirección, supongamos
que en un caso de naturaleza ambiental, donde se ha
demandado a un contratista por haber contaminado
unos cuerpos de agua adyacentes al proyecto, no
Revista Institucional nº 9
tiene el mismo impacto referirse al mismo como un
“daño al ambiente” que a una “catástrofe ambiental”.
• Sobre objetos: En un caso donde se le causa unas
heridas punzantes a la víctima, se deberá referir al
objeto en controversia como “machete” o “puñal”,
en lugar de utilizar el lenguaje puramente técnico
de “arma blanca”.
Al pretender presentar el mensaje de manera
sencilla, se debe recurrir también a la repetición68.
Adviértase que no se trata de abrumar al juzgador,
repitiendo de manera indiscriminada hechos o datos
de nuestro caso previamente establecidos. Lo deseable
es repetir únicamente aquella información que tiene
una importancia especial en el caso. Tradicionalmente
ésta se refiere a los temas seleccionados, los emblemas
o “labels”, y finalmente datos fácticos, decisivos en el
caso. Los primeros dos son previamente seleccionados
por el abogado(a) durante la etapa preparatoria del
caso y son, como explicamos previamente, aportados
por éste durante los argumentos o interrogatorios. Por
su parte, los datos fácticos surgen normalmente durante
el interrogatorio de los testigos. Una vez el dato en
cuestión es aportado por el testigo, podrán hacerse
varias preguntas mediante las cuales el testigo tenga la
oportunidad de reafirmarse en dicha información sin
que necesariamente sea repetitivo, y por consiguiente
objetable.
Ejemplo: Caso de Responsabilidad Civil
Extracontractual
Abogado: “Don Roberto, ¿Qué escuchó usted decir
al demandado tan pronto se bajó del vehículo?
Don Roberto: El caballero dijo: “Lo siento, lo siento,
es que no pude frenar a tiempo.”
Abogado: “Perdone Don Roberto, ¿Cuál fue la
justificación que dio?”
Don Roberto: “Bueno, el dijo que no pudo frenar
a tiempo y por ello impacto el vehículo de la
víctima.”
Abogado: “¿Y cómo lucía el demandado cuando
expresó que no pudo frenar a tiempo?”
Don Roberto: “Totalmente compungido.”
68
PERRIN,T. obra citada, pág. 28.
AMAG PERÚ
En el ejemplo anterior, el abogado pudo hacer varias
preguntas, en las cuales el testigo pudo reiterar en
distintos contextos el dato que era imperativo destacar
– que el demandado no pudo frenar su vehículo a tiempo -
a través de las contestaciones del testigo. Además, en
caso de que algún otro testigo, tenga conocimiento de
dicho dato, podrá solicitársele que aporte nuevamente
el mismo, logrando también el efecto deseado.
III.8 Octavo Mandamiento: (orientado al
receptor del mensaje)
CONOCER AL JUZGADOR
La primera pregunta que tiene que contestar
todo abogado(a) antes de comenzar el juicio e
inclusive antes de trazar la estrategia es: ¿quién será
el juzgador? Dependiendo de la contestación a la
anterior interrogante se tomarán decisiones de gran
trascendencia en el caso, tanto en términos sustantivos
como en términos forenses.
Distintos ordenamientos jurídicos proveen diversas
instituciones para juzgar las controversias. En algunos,
es un tribunal unipersonal y en otros, tribunales
colegiados. También dependiendo de la materia podrá
participar en este proceso el jurado, el cual puede ser
uno compuesto de personas legas y que puede variar
en el número que lo compone, pero también podrá ser
un jurado escabinado compuesto por personas legas
conjuntamente con abogados o jueces. En el presente
mandamiento discutiremos fundamentalmente la
persona del juzgador en el contexto de un proceso
judicial presidido por un juez unipersonal y que juzgará
el caso, así como también los procesos conducidos ante
un jurado compuesto por personas legas.
Hay distintas formas de conocer al juzgador y por
consiguiente, anticipar su receptividad a determinados
planteamientos de derecho o pretensiones probatorias.
En el caso del juez unipersonal es relativamente
más sencillo en la medida que ya habrá presidido
procesos judiciales y ya se conoce algunas de sus
posturas. También suele ser de mucha ayuda tener
retroalimentación de los abogados(as) que litigan con
regularidad ante dicho juez. En ocasiones, existirán
informes y evaluaciones preparados por asociaciones
profesionales de abogados y por entes gubernamentales
que nos pueden dar una idea bastante clara sobre su
forma de decidir y de su temperamento. Finalmente, a
través de Internet puede también accederse a artículos,
sentencias y todo tipo de información sobre el juez la
41
 la persuasión y el modelo adversativo
cual nos permitirá tener una idea relativamente clara
de su conducta judicial, cualidades y perfil.
En aquellos casos en que se ventile ante jurado,
el proceso para acceder información sobre las
personas que lo componen, es mucho más limitada.
Tradicionalmente, se dependerá del proceso de
“desinsaculación” en el cual se le podrán hacer
preguntas al jurado con el propósito de conocer sus
valores y prejuicios. En síntesis, se pretende identificar
un perfil personal de cada uno de los candidatos69. En
algunas instancias pueden someterse cuestionarios de
preguntas a todos los candidatos, previo al proceso de
selección. Como puede intuirse, es mucho más difícil
conocer el perfil y el sentir del jurado en cuanto a
determinados temas en comparación con un juez. Así
las cosas, es imperativo conocer cómo en términos
generales piensa la mayoría de los candidatos a jurado.
Dicha información puede ser también de utilidad –
pero en menor grado - para prever determinadas
tendencias y orientaciones de parte de un juez.
Para anticipar cómo piensa el jurado debemos
comenzar considerando las distintas maneras que tienen
las personas para analizar hechos. Tradicionalmente,
se han reconocido dos formas: la paradigmática
(paradigmatic) y la narrativa (narrative)70. La primera
pretende analizar los hechos de manera formal, lógica
y metódica. De esa forma se analiza el problema con sus
distintas proposiciones llegando así a la conclusión o
decisión más correcta71. Por su parte, la forma narrativa
difiere del análisis estrictamente lógico y considera
que no hay una solución matemáticamente correcta,
sino que todo está matizado por las percepciones y las
circunstancias de las personas envueltas72. El problema
con el juzgamiento de las controversias legales es
que van a involucrar ambas formas de análisis. La
paradigmática se manifiesta al evaluar unos hechos y
aplicarles el Derecho y por consiguiente, emitir una
conclusión. La forma narrativa estará presente porque
en un modelo adversativo habrá dos versiones, dos
supuestas verdades y habrá múltiples circunstancias
y elementos humanos que serán parte del proceso
decisional.
69
En algunos ordenamientos, dichas preguntas se hacen directamente a los jurados por parte de los abogados que participan
en el proceso de selección. En otros, las preguntas son presentadas al juez que preside el proceso y es él quien hace las
preguntas a los candidatos.
70
KRIEGER, S. obra citada , pág. 135.
71
Ibíd.
72
Ibíd. pág. 136.
73
BERGER, M. obra citada, pág. 26.
74
MAUET, T. obra citada , pág. 2.
75
Ibid.
42
En los casos que se ventilen ante un juez debe
anticiparse que la forma paradigmática tendrá mayor
peso. Ello se debe a la formación profesional y técnica
del juez al analizar unos hechos y las controversias
legales. Lo anterior, bajo ningún concepto implica que
la forma narrativa no tendrá presencia en el proceso
adjudicativo ante un juez. Después de todo, los jueces
son seres humanos con sus valores y perjuicios. Ello
implica que conociendo esta realidad debemos enfatizar
en presentar nuestra prueba y argumentos desde una
óptica lógica y formal dejando espacio – más limitado
– a las consideraciones contempladas en el análisis
narrativo. En los casos ante el jurado la fórmula debe
ser a la inversa. Debe prestarse especial atención a los
matices y circunstancias del caso, en el contexto de
los hechos y las controversias legales. Esta realidad no
implica que el jurado vaya a estar totalmente ajeno a
consideraciones estrictamente legales, debido a que se
les imparte unas instrucciones sobre cómo aquilatar la
prueba y sobre los elementos básicos de cada delito o
reclamación antes de deliberar y de tomar una decisión
sobre el caso. Lo que sucede es que no les darán la
importancia que tradicionalmente le otorgará un juez.
El aspecto generacional es un denominar entre
jurados y jueces en la medida en que ambos responden a
determinadas realidades y formaciones atendiendo a las
generaciones a las que pertenecen. Se han identificado
recientemente tres clasificaciones generacionales
importantes: los “baby boomers”, la Generación X y la
Generación Y. En términos estrictamente cronológicos
se ubica a los “baby boomers” como aquellos que
nacieron después de la segunda guerra mundial
(1945) y antes de los primeros años de la década del
sesenta; los de las Generación X nacieron a principios
de dicha década y antes de 1982, fecha donde surgen
los de la llamada Generación Y. Atendiendo a dicha
clasificación podemos identificar cómo determinada
persona fue formada y cómo accede normalmente a la
información a base de su edad73. Los nacidos antes de
1945 se criaron leyendo periódicos y escuchando la
radio74. Los “baby boomers” tuvieron el beneficio de la
televisión; la Generación X por su parte tuvo el cable
y las computadoras; y finalmente la Y, la tecnología75.
Revista Institucional nº 9
Es importante ubicar generacionalmente al juez y
al jurado, de manera que podamos presentar nuestro
mensaje de manera más efectiva. Los jueces o los
jurados vinculados a la generación X o Y dependen
grandemente del mensaje visual y su capacidad de
atención es limitada. Por su parte los “baby boomers”
y sus antecesores todavía prestan especial atención
a las palabras y a las exposiciones más extensas. En
la actualidad gran parte de los jueces pertenecen a la
generación de los “baby boomers” y en un por ciento
menor a la X. No obstante el universo de candidatos
a jurado se nutre fundamentalmente de la generación
X y la Y y de manera menos significativa de los “baby
boomers”. Ciertamente, la composición de cada jurado
puede variar de caso en caso, por lo que es imperativo
identificar a que generación pertenece y así presentar la
prueba de manera más atractiva y eficiente atendiendo
a sus realidades y circunstancias.
Otro aspecto biológico a considerar es que se señala
que la mayoría de los abogados utilizan el hemisferio
izquierdo de su cerebro para tomar decisiones. Por
otro lado, las personas que no han sido formadas en el
estudio del Derecho utilizan mayormente el hemisferio
derecho. La importancia de esta distinción consiste en
que el hemisferio izquierdo ha sido asociado con la
lógica y otros aspectos cognoscitivos, mientras que el
derecho es uno de naturaleza más afectiva y emocional76.
Esta distinción cobra especial importancia en los casos
que se ventilan ante el juez vís a vís ante jurado, en
la medida en que el primero tomará las decisiones
utilizando mayormente su hemisferio izquierdo, y el
segundo utilizando su hemisferio derecho.
En los casos ante jurado se pueden utilizar otras
fuentes de información para anticipar su receptividad
o rechazo a determinados planteamientos. Suelen
hacerse encuestas al público en general, ya sea
por asociaciones profesionales, por universidades
o por abogados que anticipan litigaciones muy
complejas, con el propósito de identificar tendencias
u orientaciones en los candidatos a jurado, las cuales
se manifiestan en estas encuestas. Éstas constituyen un
extraordinario instrumento de trabajo para identificar
quiénes pueden ser candidatos idóneos en determinado
caso en particular. Las encuestas suelen cubrir temas
tan variados como la percepción del pueblo de
los abogados o de determinadas instituciones que
76
Ibid. pág. 2.
77
Business Week.
78
Presentado por Reiko HASUIKE, Timothy L. THOMASON y John MASTON O’Neal en el ABA Annual Meeting, Section of
Litigation, April 9-12, 2003. El título de la conferencia fue How do Jurors Decide Cases?.
79
Ibíd.
AMAG PERÚ
tradicionalmente están envueltas en litigios como las
compañías de seguros y las instituciones bancarias.
Por ejemplo, resulta muy ilustrativa una encuesta
dada a la publicidad por una importante revista en
Estados Unidos77 en la cual se evaluaba la percepción
del pueblo en cuanto a las grandes corporaciones. Los
hallazgos fueron los siguientes78:
67% piensa que 64% piensa 73% piensa que
las compañías excelentes las no son sinceros
compiten prácticas de las y honestos al
adecuadamente compañías que tratar con los
en la economía no son éticas. consumidores y
global. empleados.
Las encuestas también aportan información sobre
cómo el público en general percibe determinadas
actuaciones de los abogados durante el proceso. Éstas
aportan una valiosa información para determinar cuál
estrategia forense puede ser efectiva en determinados
casos. La siguiente encuesta refleja el grado de
aceptación del público a que un abogado levante el
tono de la voz a un testigo al tratar de establecer un
punto. Se evalúa grado de aceptación atendiendo a la
edad del encuestado79.
18 - 24 años 28.7%
25 - 34 años 23.2%
35 - 49 años 13.2%
50 - 64 años 10.6%
65 años en adelante 12.5%
Finalmente, en determinados casos se utiliza un
jurado simulado (shadow jury) con el propósito de
presentar ante éstos elementos principales de la prueba
y de las alegaciones para conocer su reacción. El
jurado simulado se compone de personas contratadas
por los abogados cuyo perfil profesional y personal es
compatible con la mayoría de los candidatos a jurado
en determinado lugar. De su retroalimentación se
podrá identificar qué tipo de jurado, o qué tipo de
estrategia será más efectiva en determinado caso.
Ciertamente, éste es un mecanismo de mucha utilidad,
pero que por sus costos y complejidad, se realiza en
muy pocas ocasiones.
43
 la persuasión y el modelo adversativo

III.9 Noveno Mandamiento: (orientado al

receptor del mensaje)

SITUARNOS EN LA POSICIÓN DEL JUZGADOR e información necesaria de manera eficiente y

La mejor manera de conocer cuales circunstancias
pueden matizar la decisión de un juzgador – sea jurado
o juez – es ubicarnos en su posición. De lo que se trata
es de poder anticipar a qué le va a prestar atención
el juzgador y cuáles pueden ser sus preocupaciones.
Ello nos permitirá enfatizar en esas áreas y atender las
posibles preocupaciones identificadas.
Constituye un error visualizar el juzgador como
una persona insensible y cuyo proceso decisional
es de naturaleza autómata. Tanto el juez como
el jurado, a pesar de las diferencias previamente
discutidas, comparten valores y aspiraciones. No debe
sorprendernos que un juzgador aspire a que su decisión
logre lo siguiente:
• Sentirse bien consigo mismo;
• Sentirse que su decisión sea la correcta;
• Sentirse que está del lado de la parte que tenía la
razón;
• Que su decisión sea recibida con aceptación
generalizada80;
persuasiva discutida en los mandamientos previos. Lo
que no puede menospreciarse es la importancia de
ubicarnos en la posición del juzgador, lo que requerirá
abstraernos totalmente de nuestro rol como abogado
de unas de las partes. Hay que analizar el caso desde
una perspectiva neutral y dentro de las inquietudes
y necesidades del juzgador. En muchas instancias se
logrará el efecto anterior con meramente discutir el
caso con personas que no tienen conocimiento alguno
de los hechos. Sus reacciones y opiniones serán de
utilidad para poder anticipar el sentir del juzgador en
cuanto a los méritos de nuestras posturas82.
En los juicios por jurado debe reconocerse que
éste no es un cuerpo monolítico, por lo que habrá
personas que componen dicho cuerpo con distintos
perfiles y visiones. Además habrá jurados que de
conformidad con su personalidad, podrán tener una
participación más activa que otras en el proceso
decisional. Tradicionalmente, se han identificado dos
tipos de jurados: los líderes y los seguidores. Los
primeros son aquellos que asumirán un rol protagónico
y que probablemente dirigirán la discusión durante el
proceso de la deliberación e insistirán en sus posiciones
hasta el final. Los segundos, básicamente votarán de
conformidad con la mayoría.

• Que su decisión no le causa daño a nadie.
Como puede verse, el juzgador quiere que su decisión
sea bien recibida y sentirse libre de remordimiento de
alguna clase. Evidentemente dada la naturaleza del
modelo adversativo, en algunos casos ello no será
posible. Lo importante es entender esas necesidades del
juzgador y tratar de suplirlas con nuestras pruebas y
nuestros argumentos. En los casos donde se representa
una parte o un argumento antipático, lograr esta meta
será relativamente difícil; no obstante, será necesario
buscar algunos aspectos del caso que puedan incidir en
dicho objetivo81.
Según lo discutido previamente, es necesario suplir
al juzgador esas necesidades. Identificadas éstas,
se procederá entonces a proveerle toda la evidencia
Es de suma importancia identificar los jurados
líderes y prestar especial atención a toda la información
relacionada con su perfil, obtenida tanto en los
cuestionarios como en el proceso de desinsaculación.
Se deberá presentar el caso y los argumentos de
manera más receptiva a ese sector. Adviértase que en
ocasiones, al tener un jurado compuesto por personas
de distintas generaciones y valores, nos encontraremos
en la disyuntiva de complacer a unos y de enfrentarnos
con otros. De ese ser el escenario, resulta evidente que
debemos atender de manera preferente a aquellos que
son líderes e identificar y satisfacer sus necesidades e
inquietudes. Al persuadir a éstos podremos entonces
obtener el favor de los seguidores. Complacidos los
líderes con nuestras pretensiones y argumentos, con
toda probabilidad convencerán a los otros. Igualmente,
debemos considerar especial atención al impacto que

80
Ello es particularmente importante en casos de mucha cobertura noticiosa, o en casos donde gran parte de la población se
ha abanderado a favor o en contra de una de las partes.
81
Puede constituir una buena estrategia reconocer el aspecto antipático de nuestro caso, pero enfatizar que existen otras
consideraciones que merecen una mayor atención del juzgador. No se trata de ocultarle nada al juzgador; sino de destacar
que existen otros aspectos del caso cuya importancia y pertinencia trasciende lo primero.
82
En juicios ante jurado, es recomendable que esta discusión se realice con personas legas. En los juicios que se ventilen ante un
juez, lo recomendable será discutir el caso con otros abogados que no tengan conocimiento alguno sobre los hechos del caso.

44
Revista Institucional nº 9
puede tener la prueba presentada sobre los jurados con
quienes no tengamos una relación de complacencia,
tratando de amortiguar la percepción desfavorable que
éstos puedan tener sobre la misma.
Como parte del proceso de conocer al juzgador
debemos partir de la premisa que tanto el juez como el
jurado están inclinados a ir asumiendo prontamente
una posición en cuanto al asunto ante su consideración.
Ello no implica que su decisión será tomada al
principio del proceso, pero estarán “tentados” a
adjudicar preliminarmente. Estudios afirman que el
juzgador ya se siente identificado con una de las partes
al escuchar la exposición de teorías o argumentos
introductorios de las partes en el caso83. Partiendo de
esta realidad, resulta necesario tomar dos medidas
cautelares. La primera consiste en maximizar la parte
inicial de nuestras exposiciones al juzgador, tratando
de inclinar desde el principio la balanza a favor de
nuestras pretensiones. Hay que ser bien efectivo en los
argumentos iniciales y en la prueba que presentemos
en esa etapa del proceso.
La segunda medida requiere que invitemos al
juzgador – particularmente cuando es ante un jurado
– a que se comprometan a no tomar una decisión ni
preliminar, ni final del caso, hasta tanto hayan podido
evaluar toda la prueba presentada84. Dicha solicitud
no debe ser polémica en la medida en que se condice
con la normativa existente, que requiere que el
juzgador evalúe toda la prueba que se presente antes
de emitir un fallo o veredicto. Lo que sucede es que
instintivamente el juzgador toma decisiones respecto
al caso constantemente y no necesariamente al final.
A esos efectos, la instrucción o solicitud pretende
recordarles cuál es el procedimiento de juzgamiento
deseado y tratar de que se remitan al mismo85.
III.10 Décimo Mandamiento: (orientado al
receptor del mensaje)
RECORDAR LA NATURALEZA ADVERSATIVA
DEL PROCESO
Uno de los errores más comunes que cometen los
abogados (as), consiste en dedicar todo su esfuerzo al
análisis y preparación de “su caso”. Es decir, prestan
83
PERRIN, T. obra citada, pág 119.
84
Esta petición es particularmente importante en aquellos casos, en los cuales la parte que la solicita, no le corresponde el
primer turno de presentar prueba durante el juicio.
85
Esta medida cautelar es especialmente importante para aquellas partes que por razón del orden establecido en los procesos
judiciales, su turno de prueba o de hacer argumentos es posterior al de la parte contraria. En ese aspecto, la parte que
presenta su prueba o sus argumentos al principio, tendrá una relativa “ventaja” sobre su contraparte.
86
En algunos juicios no existirá verdadera controversia sobre los hechos, debido a que éstos han sido estipulados o no
controvertidos. En estos casos, el proceso adjudicativo se limita a identificar el derecho aplicable a los hechos planteados.
AMAG PERÚ
toda su atención a su prueba, a sus testigos y a sus
argumentos, descuidando las que su contraparte
presentará. Es imperativo recordar constantemente que
el juzgamiento de controversias se da en el contexto de
un modelo adversativo, por lo que parte de nuestra
gestión profesional tiene que estar encaminada a
anticipar y refutar la prueba que presente la parte
contraria. Después de todo, el juzgador tendrá que
resolver entre dos posiciones encontradas, por lo que
queremos asegurarnos que se incline por la nuestra.
Normalmente el juzgador se enfrentará a dos
posiciones que aunque encontradas están igualmente
bien sustentadas. Así las cosas, no se trata únicamente
de presentar adecuadamente nuestro caso, sino de
enfrentarnos al de la parte contraria. Ese proceso
requerirá mucha preparación tomando en cuenta los
distintos aspectos del caso de la parte antagónica que
son necesarios considerar. Éstos son los siguientes:
• Su versión fáctica;
• Las inferencias que se puede hacer sobre la versión
fáctica;
• Los fundamentos de derecho pertinentes al caso;
• La aplicación del derecho a los hechos del caso.
Como puede verse, el aspecto fáctico tiene dos
vertientes; la primera y más importante es, cuáles
según la parte contraria, son los hechos reales del caso.
La segunda, gira en torno a las inferencias razonables
que se pueden hacer de los hechos alegadamente
probados. Evidentemente esta segunda depende de la
primera, es decir, de los hechos reales que se hayan
podido probar. Precisamente, en esa dirección es que
resulta incuestionable que haya que cuestionarse la
versión fáctica de la parte contraria. Ello no se limita
necesariamente a presentar nuestra propia versión
de los hechos a través de los medios de prueba
disponibles, sino que también se requiere traer prueba
que cree duda sobre la veracidad o credibilidad de la
pretensión fáctica de la parte contraria. Nuevamente,
es necesario recordar que el juzgador tendrá ante si,
dos versiones irreconciliables y tendrá que decidir por
una de éstas86. Es nuestra obligación facilitarle dicha
función tan importante.
45
 la persuasión y el modelo adversativo

Para lograr el objetivo reseñado previamente, de manera que podamos convencer al juzgador de la
será necesario conocer cabalmente las alegaciones y corrección de nuestras pretensiones. El analizar con
la prueba de la parte contraria. Ello podrá lograrse a rigor todo lo relacionado al caso de la parte contraria,
través de una lectura de las alegaciones en la demanda, será consustancial con este propósito. El juzgador se
denuncia o acusación87, pero sobre todo accederlos nutrirá grandemente del cuestionamiento de todas
durante el procedimiento de descubrimiento de las pretensiones de la parte contraria y estará, por
prueba. Luego de haber obtenido o conocido esta consiguiente, mejor posicionado para administrar
información, se deberá identificar aquella prueba que justicia de conformidad con nuestras posturas.
nos pueda ser de utilidad para refutar la versión fáctica
de la parte contraria. Debe recordarse que en el modelo
adversativo, se fomenta este tipo de confrontación
entre las distintas versiones, de manera que el juzgador
pueda emitir una decisión más ilustrada. También con
dicha finalidad se propende la presentación de dicha
prueba con relativa facilidad88.

Los otros dos aspectos relacionados con el derecho

pertinente y aplicable al caso, también dependerán
en gran parte de los hechos que queden probados.
El argumento en derecho, en apoyo a nuestras
alegaciones, podría ser sumamente contundente, pero
se tornaría inoperante de no haber podido probar los
hechos que lo activan y lo hacen pertinente al caso
en controversia. Superado el dilema fáctico, el reto
será entonces, verificar la corrección del derecho
que según la contraparte es pertinente al caso y,
por consiguiente, de aplicación a los hechos en
controversia. Este proceso requerirá verificar todas
las autoridades citadas por la parte contraria y así
poder comprobar su corrección y pertinencia al caso.
En aquellos casos en los cuales los fundamentos en
derecho argüidos por la parte contraria superen este
crisol, entonces se procederá a tratar de hacer las
distinciones correspondientes a los fines de establecer
que su aplicación es improcedente al caso ante la
consideración del juzgador. Cualesquiera que sea el
escenario, el conocer ampliamente los fundamentos de
derecho de la parte contraria nos permitirá analizarlos
profundamente, de manera que encontremos brechas
que conduzcan a su improcedencia y así los podamos
rebatir. Así las cosas, el juzgador estará en mejor
posición de percibir la debilidad de los argumentos
contrarios, a la vez que favorece los nuestros.

El proceso adversativo presenta grandes retos a las

partes y al que juzga. No se trata meramente de tener
la prueba necesaria para probar nuestro caso, sino que
también tenemos que ser efectivos en su presentación

87
Existen otros documentos que pueden ser examinados, entre los que se destacan: la contestación a la demanda, las
mociones de sentencia sumaria y las mociones o documentos donde le aleguen defensas afirmativas.
88
Ello puede percibirse en toda la normativa probatoria que facilita la impugnación o tacha de los testigos por diversas
razones. También se contempla en muchos ordenamientos, un turno específico de refutación de la prueba presentada por
la parte contraria.

46
Revista Institucional nº 9 AMAG PERÚ

EL PROCESO DE
TERMINACIÓN ANTICIPADA

Dr. Pablo Sánchez Velarde

Doctor en Derecho por la Universidad de Valencia, España.
Catedrático de Derecho Procesal Penal en la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos. Fiscal Supremo en lo Penal y Consejero del
Consejo Directivo de la Academia de la Magistratura.

Sumario:
I. Introducción. II. El acuerdo o negociación entre las partes. III. Oportunidad de su aplicación y
sujetos procesales legitimados. IV. Ámbito de aplicación. V. Normas de procedimiento. VI. Audiencia
especial y privada. VII. Control y resolución judicial. VIII. Apelación. IX. Casos complejos.

I. INTRODUCCIÓN

Se trata de un proceso especial que se ubica dentro
de los mecanismos de simplificación del proceso que
modernamente se introducen en los códigos procesales.
Su finalidad: evitar la continuación de la investigación
judicial y el juzgamiento si de por medio existe un
acuerdo entre el imputado y el fiscal, aceptando
aquel los cargos de imputación y obteniendo por ello
el beneficio de la reducción de la pena en una sexta
parte. Se trata en esencia de una transacción penal
para evitar un proceso innecesario.
Este proceso especial no es nuevo en nuestro
ordenamiento jurídico. En 1994 se introduce en nuestra
legislación mediante la Ley 26320 solo para el delito de
tráfico ilícito de drogas89, teniendo como fuente directa
la legislación colombiana90, que a su vez se inspiró en
la legislación italiana bajo la figura del patteggiamento
regulada en su artículo 44491. El legislador peruano
mejora la antigua ley colombiana92 y mantiene su
texto, incluso, lo amplia para comprender a todos los
delitos.

89
Véase PEÑA CABRERA, RAÚL, Terminación Anticipada del proceso y colaboración eficaz, Grijley, 2ª edición, Lima, 1995.
También de Alonso PEÑA CABRERA FREYRE y Manuel FRISANCHO APARICIO, Terminación anticipada del proceso, principio
de oportunidad, colaboración eficaz y arrepentimiento, Jurista Editores, Lima 2003.
90
Véase mi Manual de Derecho Procesal Penal, citado, Pág. 923.
91
SAN MARTÍN CASTRO expresa “Este procedimiento, tiene su origen en el “patteggiamento” italiano, introducido por la
Ley Nº 698, de 24 de noviembre de 1981”, SAN MARTÍN CASTRO, Derecho Procesal Penal, volumen II, segunda edición,
Grijley, Lima, 2003, Pág. 1383.
92
Actualmente en la nueva legislación colombiana (vigente desde el 2005 por ley 906), se regula los preacuerdos y
negociaciones entre la fiscalía y el imputado o el acusado, en los artículos 348 y siguientes, llegando incluso a una rebaja
hasta de la mitad de la pena imponible.

47
 EL PROCESO DE TERMINACIÓN ANTICIPADA
En este sentido, tal y como esta regulado en el
Código Procesal Penal 2004, este proceso especial, en
esencia, se inspira en el patteggiamento italiano, además
de ser una de las pocas instituciones del nuevo proceso
penal que se encuentra vigente en todo el país.
Debe destacarse que como consecuencia de la
aplicación de este nuevo proceso se redefinen las
funciones propias de los fiscales y jueces, pues si bien
es cierto, el fiscal dirige la investigación del delito y
en su momento formula su requerimiento acusatorio,
por este proceso adelanta su decisión acusatoria y a
la vez debe de hacer uso de mecanismos propios de la
transacción penal para llegar a un acuerdo de pena y
reparación civil con el imputado y su defensor.
Por su parte el juez de la Investigación preparatoria,
analiza la propuesta que se encuentra en el acuerdo para
examinar su sustento, hacer control de la legalidad y
luego dictar sentencia dentro de las 48 horas siguientes
sobre la base de lo actuado y acordado por el fiscal y
las partes.
Este proceso especial no constituye un incidente
del proceso principal pero corre paralelo a éste, y
debe de concluir antes –si es aprobado- influyendo
en la continuación del proceso principal pues carece
de objeto su prosecución. Si no fuere aprobado se
archivará lo actuado y lo expuesto en el mismo se
considerará inexistente.
II. EL ACUERDO O NEGOCIACIÓN ENTRE LAS
PARTES
La característica esencial de este proceso especial lo
constituye el acuerdo o la negociación entre el fiscal y
la defensa, que forma parte de la formula transaccional
en materia penal, ya conocida en nuestro medio a
través de otras instituciones y que refleja la influencia
del modelo anglosajón en sistemas –como el nuestro-
donde rige el principio de legalidad.
El plea bargaining o la aplicación del llamado principio
de oportunidad –también los casos de colaboración
eficaz- aparece como una de las experiencias mas
importantes en la formula de negociación entre la parte
encargada de la investigación oficial y la defensa. Doig
Dïaz hace notar de esta influencia anglosajona en la
93
DOIG DÍAZ, YOLANDA, El proceso de terminación anticipada en el Código Procesal Penal de 2004, en Rev. Actualidad
Jurídica Nº 124, Pág. 106.
94
SAN MARTÍN CASTRO CÉSAR. Derecho Procesal Penal, Volumen II, Segunda edición, Grijley, Lima, 2003, Pág. 1384.
48
construcción de los nuevos modelos procesales, pero
también alerta sobre los riesgos de la generalización
de un modelo de justicia negocial en el contexto del
futuro de la justicia penal.93
Según San Martín, la idea de simplificación de
este procedimiento parte en este modelo del principio
de consenso94, lo cual se encuentra sustentado en la
aceptación de cargos del imputado.
Conforme a la legislación ya vigente este es quizás
uno de los aspectos más difíciles de abordar en la
práctica, es decir, llegar a un acuerdo que satisfaga
la pretensión del fiscal y también la de la defensa del
imputado, o cuando menos que le convenga, desde el
punto de vista de su estrategia defensiva.
En el primer caso, la posición del Fiscal en su
pretensión punitiva debe de proyectarse en lo que sería
la formulación del requerimiento acusatorio, teniendo
en cuenta la actividad probatoria desarrollada, los
márgenes de penalidad existentes en la legislación
penal y la pena que según su parecer, debe de
imponerse al imputado.
En tal sentido, los principios y criterios para la
sustentación de la acusación escrita, sobre todo, el de
legalidad, proporcionalidad y razonabilidad, son los
que debe de inspirar la intervención fiscal. Asimismo,
debe de tener en cuenta las posibilidades de reducción
de pena conforme a las posibilidades que regula la
ley procesal y su relación a la pena que, efectiva o
condicionalmente, se fijará en el acuerdo.
Cabe destacar que el hecho que el imputado acepte
los cargos, en este procedimiento especial, no significa
que sea equivalente a una confesión por su parte, sino
que sólo debe ser tomado como una estrategia de
defensa –en sentido lato- a fin de obtener respuesta
punitiva menos intensa, que a su vez beneficia al
sistema penal pues permite la descongestión del
mismo. No equivale a una confesión pues: a) Cuando el
imputado se acoge a este proceso, recibe un beneficio
de reducción de la pena de una sexta parte, el cual será
adicional y se acumulará al que reciba por confesión
(art. 471). b) Cuando no se llegue a un acuerdo o
éste no sea aprobado, la declaración formulada por el
imputado en este proceso se tendrá como inexistente y
no podrá ser utilizada en su contra (art. 470).
Revista Institucional nº 9
III. OPORTUNIDAD DE SU APLICACIÓN Y
SUJETOS PROCESALES LEGITIMADOS
De la naturaleza jurídica de la institución y de la
lectura normativa de la nueva ley especial se desprende
que la terminación anticipada del proceso se aplica,
una vez expedida la disposición fiscal de formalización
de la investigación preparatoria, y hasta antes de
formularse la acusación fiscal (art. 468.1).
Es decir, para el inicio de este procedimiento
especial se necesita contar con la disposición de
formalización de la investigación preparatoria, lo
cual no impide que una vez iniciada la investigación
preliminar de cualquier caso (incluyendo los supuestos
de flagrancia, confesión o suficiencia probatoria) se
puedan ir gestando las conversaciones previas entre el
imputado, su defensor y el fiscal.
La oportunidad de la aplicación es de suma
importancia para efectos de la finalidad de dicho
proceso especial, pues lo que se espera es que se evite un
proceso común innecesario, de allí el sentido de premiar
al solicitante con la reducción de la pena. Por la misma
razón, no tendría sentido su aplicación durante la fase
intermedia del proceso, además porque ya existe un
requerimiento acusatorio, con exposición de pruebas,
propuesta de pena y reparación civil, lo que hace muy
difícil la postura fiscal para efectos de la negociación
con la defensa, la misma que además podría sentirse en
mejores condiciones para lograr el acuerdo.
De otro lado, la norma procesal es bastante clara
para entender que sólo se aplica antes de la acusación
y el hecho que en el artículo 350.1 e) cuando trata
de la notificación de la acusación permita a las partes
a instar la aplicación, si fuere el caso, de un criterio de
oportunidad, no significa que se refiera a la terminación
anticipada que regula el art. 468 y siguientes de la
ley procesal, sino a la posibilidad de que el imputado
pueda plantear un supuesto de oportunidad previsto
en el artículo 2 de la misma ley procesal.
Cuando la Corte Suprema establece como doctrina
legal que los “rasgos esenciales comunes entre la
terminación anticipada y la conformidad procesal
derivan del hecho de que están “incardinadas” en
criterios de oportunidad y de aceptación de cargos,”95
está resaltando el origen común que tienen estas
instituciones dentro de los supuestos de oportunidad
que la legislación regula –como lo es también el
principio de oportunidad del art. 2º y el proceso de
95
Acuerdo Plenario Nº 5-2008/CJ-116, IV Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente, Transitorias y Especial de la
Corte Suprema de Justicia de la República, de fecha 18 de julio de 2008, Fundamento 22.
AMAG PERÚ
colaboración eficaz- en las cuales se aplican formulas
de consenso; lo que también se menciona en la citada
sentencia suprema cuando expresa que “el principio
de consenso comprende ambos institutos procesales
aunque en diferente intensidad y perspectiva”.
Consideramos importante tener en cuenta que la
terminación anticipada del proceso constituye un
proceso especial, con reglas propias que deben de
cumplirse debiendo evitarse interpretaciones que
puedan afectar el texto claro del art. 468 del código y
desnaturalizar su procedimiento. En todo caso, el tema
puede generar debate pero deberá ser evaluado a la luz
de hacer a la justicia penal más eficaz y oportuna sin
dejar de lado la naturaleza propia de las instituciones.
Por otro lado, según nuestra regulación, siguiendo
al modelo italiano, sólo pueden instar el inicio de este
proceso especial: el imputado, el representante del
Ministerio Público, o conjuntamente los dos. En este
primer momento no interviene la parte civil, pues el
Ministerio Público es el titular de la acción penal.
Asimismo, el acuerdo sobre la pena y la reparación
civil –pese que esta es la pretensión del actor civil-
se efectúa sólo entre los dos sujetos procesales
mencionados. Ello no significa que la parte civil se
encuentre relegada del trámite de este proceso penal,
porque, una vez notificada del requerimiento inicial o
la solicitud del imputado, puede pronunciarse respecto
a su procedencia y formular su pretensión, también
tiene derecho a apelar la decisión del juez de aprobar
el acuerdo, sólo en cuanto a su pretensión.
Esta decisión es exclusiva del imputado por las
consecuencias jurídicas que ello importa; mediante un
pedido que puede ser verbal o escrito. Naturalmente,
ello dependerá de las posibilidades favorables que su
defensor considere lograr con el acuerdo, pues deberá
proyectarse tanto en la pena a sufrir por su patrocinado
como por el pago de la reparación civil que deberá
asumir.
También es necesario señalar que si bien es cierto
la iniciativa en su inicio corresponde al imputado o
su defensor, no habría impedimento para que el fiscal
hiciera conocer al defensor de las bondades de este
proceso especial, sin embargo, ello no debe de significar
que sea el fiscal quien trate de imponer a la defensa
49
 EL PROCESO DE TERMINACIÓN ANTICIPADA
su aplicación o que se convierta en una “promesa” a
fin de lograr su aceptación, pues ello desnaturaliza el
sentido de esta institución.
IV. ÁMBITO DE APLICACIÓN
Es importante destacar que, a diferencia de la
legislación anterior, la terminación anticipada se
aplica para todos los delitos, sin distinción alguna, es
decir, procede tanto para delitos leves como también
para los de gravedad. Ello se encuadra dentro de una
política criminal de abreviación del proceso y pretende
además, lograr una reducción de la carga procesal en la
justicia penal, tema esencial de este proceso especial.
En tal sentido, tanto a fiscales como a jueces –como
se ha dicho precedentemente- se les faculta a establecer
acuerdos y aprobarlos o no, respectivamente, en delitos
de usurpación, estafa, hurto simple, agravado, robo,
robo agravado, homicidio, tráfico ilícito de drogas, etc.96
V. NORMAS DE PROCEDIMIENTO
El art. 468 de la nueva ley procesal establece
las normas de procedimiento y las características
principales:
a) Se inicia a pedido del fiscal o del imputado ante el
Juez de la Investigación Preparatoria. Estas son los
sujetos procesales legitimados para solicitarlo, lo que
excluye a los otros sujetos de la relación procesal.
El pedido es para que se realice una audiencia
de terminación anticipada, una vez emitida la
Disposición Fiscal y hasta antes de formularse
acusación. Sólo una vez puede realizarse este
proceso, de manera tal que denegado o desaprobado
el acuerdo, no es admisible un nuevo pedido.
b) Se tramita como proceso especial en cuaderno
aparte y no interrumpe el proceso original.
c) La solicitud puede ser conjunta por el fiscal y el
imputado, lo que ya prevé la ley, y posibilita la
realización de un acuerdo provisional anterior a la
realización de la audiencia judicial, sobre la pena
y la reparación civil y las demás consecuencias
accesorias. Las primeras conversaciones pueden
96
En aquellos lugares donde el nuevo código procesal aún no entre en vigencia en su totalidad, se debe de seguir el mismo
criterio, es decir, el Fiscal puede realizar negociaciones o acuerdos con el defensor del imputado y el juez penal aprobarlos o
no, sea que se trate de un delito sujeto a trámite sumario como ordinario.
97
Mientras el fiscal y las partes no suscriban el acuerdo, el pedido no podrá formalizarse ante el juez, lo que significa que
el defensor del imputado o éste puede desistirse a continuar con el inicio del tramite, en cuyo caso, se deberá seguir con la
investigación según su estado.
50
generarse durante la investigación preliminar,
permitiendo la abreviación del proceso desde su
inicio y que el fiscal –en atención al acuerdo inicial-
emita la disposición de investigación preparatoria y
el pedido al juez para la realización de la audiencia
especial.97
d) El requerimiento fiscal o el pedido del imputado
será puesto en conocimiento de las partes, es decir,
al actor civil y tercero civil responsable, por el plazo
de cinco días, a fin de que se pronuncien sobre su
procedencia y, en su caso, hagan conocer cuáles
son sus pretensiones (art. 368.3). La posición de
estos sujetos procesales puede hacerse por escrito,
pero igualmente, si se encuentran acreditados,
serán notificados de la realización de la audiencia
especial, la misma que realizará con la presencia
obligatoria del fiscal y del imputado y de su
defensor. La concurrencia de los demás sujetos
procesales es facultativa.
e) El beneficio que recibe el imputado es la reducción
de la pena en una sexta parte, a la que puede
acumularse la que merezca por confesión sincera.
Esta es la parte “premio” del proceso de terminación
anticipada que se rige por el beneficio que obtiene
el imputado, la misma que se deduce de la pena
probable que planteará el fiscal. Por el solo hecho
de acogerse a este proceso el imputado ya merece
una reducción de la pena en una sexta parte, sobre
ésta se reducirá aún más si es viable el supuesto
de confesión sincera, conforme a lo previsto en el
numeral 161 de la ley procesal.
f) Si no se llega a un acuerdo o este no es aprobado por
el juez, se tendrá por inexistente lo declarado por el
imputado en este proceso y naturalmente no podrá
ser utilizado en su contra (art. 470). Como quiera
que el proceso se desarrolla y consta en forma de
incidente, de producirse el caso en comento, se
archivará lo actuado. Sin embargo, la continuación
del proceso ordinario no se debe ver afectada,
primero, porque el fiscal continuará en su función
investigadora y, en su caso, formulará acusación; y
segundo, porque en este último caso –requerimiento
acusatorio- quien dirigirá el juicio oral será un
juez distinto al que conoció de la terminación
anticipada. Esta prohibición de inexistencia no solo
comprende al fiscal sino que también a los otros
Revista Institucional nº 9
sujetos procesales no podrán utilizar lo que aparece
de dicho proceso de terminación anticipada.
VI. AUDIENCIA ESPECIAL Y PRIVADA
Conforme a la ley procesal el juez citará al fiscal,
al imputado y a su defensor, para la realización de
una audiencia especial y privada. Con ellos ya se
podrá instalar la audiencia, pues la concurrencia de
las demás personas es facultativa. El fiscal presentará
los cargos de incriminación que existen contra el
imputado, quien podrá aceptarlos en todo o en parte o
podrá rechazarlos. El juez deberá explicar los alcances
y consecuencias del acuerdo, e instará a las partes a
que lleguen a un acuerdo, lo que no debe entenderse
como una actividad conciliadora.
En la audiencia no hay actuación probatoria sino
posibilidad de acuerdo entre los actores principales.
Comprende pena, efectiva o condicional, reparación
civil y consecuencias accesorias.
VII. CONTROL Y RESOLUCIÓN JUDICIAL
El juez realizará el control de legalidad del acuerdo
que le presenta el fiscal, verificará la razonabilidad,
la existencia de los elementos de prueba suficientes y
si acepta los términos del acuerdo, dictará sentencia
anticipada dentro de las 48 horas siguientes, con
las características y efectos propios; caso contrario,
desaprobará el acuerdo. Solo se presenta el acuerdo entre
las partes ante el juez, si no produce se dará por culminado
el proceso emitiéndose la resolución respectiva.
Este acuerdo a que llegan las partes debe ser objeto
de control por el juez pues obviamente, aún con
acuerdo aceptando los cargos, si a criterio del juzgador
el hecho no constituye delito o no existen pruebas de
la imputación, deberá dictar sentencia absolutoria. Por
ello se establece en el último párrafo del art. 468.6
que rige lo dispuesto en el art. 398 que se refiere
precisamente al contenido y alcances de la sentencia
de absolución.
Pero el control judicial es precisamente el control
sobre el acuerdo, es decir, si el mismo es correcto o
no. Cabe precisar que este control no comprende la
determinación de la pena y la reparación civil por el juez,
supuesto que lo apartaría del acuerdo entre las partes.
El apartado 6.6 del art. 468 establece que “si el
Juez considera que la calificación jurídica del hecho
punible y la pena a imponer, de conformidad con
lo acordado, son razonables y obran elementos de
AMAG PERÚ
convicción suficientes, dispondrá en la sentencia la
aplicación de la pena indicada, la reparación civil
y las consecuencias accesorias que correspondan
enunciando en su parte resolutiva que ha habido
acuerdo.” El subrayado es nuestro y es precisamente
para resaltar que ante el acuerdo entre el fiscal y el
defensor del imputado, la ley no faculta al juez a
modificar el acuerdo, sólo a aprobar o desaprobar
el mismo. Es más, se faculta al juez para que en la
audiencia especial inste a las partes “a que lleguen a un
acuerdo” (apartado 4), pudiendo, incluso, suspender la
misma por breve término.
VIII. APELACIÓN
La sentencia aprobatoria podrá ser apelada por
los demás sujetos procesales en cuanto a la legalidad
del acuerdo y el monto de la reparación civil.
Corresponderá a la Sala Superior conocer del caso y
podrá a su vez aprobar o no el acuerdo, e incluso,
podrá resolver el incremento de la reparación civil
dentro de lo que pretende la parte civil. La ley no
menciona la posibilidad de que el tribunal revisor
pueda modificar el extremo de la pena. Como puede
entenderse, si no hay acuerdo o este no se produce,
no cabe impugnación alguna.
IX. CASOS COMPLEJOS
La aplicación de la terminación anticipada no
muestra mayores inconvenientes cuando se trata de
casos de naturaleza individual o aquellos que pueden
ser considerados sencillos, es decir, en donde se trata
de un delito y/o de un solo imputado.
El nuevo código en el art. 469 establece que cuando
se trate de procesos complejos sea por la pluralidad
de imputados o de delitos, se requerirá el acuerdo de
todos aquellos y por todos los cargos que se incrimine
a cada uno, lo que significa alcanzar los objetivos de
este proceso especial pues se podrá abreviar todo el
proceso y dictar sentencia.
Sin embargo, la misma ley también establece que se
podrán realizar acuerdos parciales sólo cuando se trate
de delitos conexos y en relación con otros imputados,
lo que significará que deberán separarse hechos,
calificaciones jurídicas e imputados para posibilitar
el acuerdo con el fiscal. En la práctica ello será muy
difícil pues el acuerdo parcial podría perjudicar la
investigación integral y conllevar la declaración de
improcedencia del pedido o también podría afectar la
posibilidad de la acumulación.
Lima, diciembre 2008.
51
Revista Institucional nº 9 AMAG PERÚ

TEORÍA DEL CONCURSO

DE LEYES Y DELITOS

Dr. César Augusto Paredes Vargas

Decano del Colegio de Abogados de Junin, Catedrático y Consejero del
Consejo Directivo de la Academia de la Magistratura

En la doctrina penal no existe unanimidad acerca
del lugar sistemático en el que debe ubicarse la teoría
del concurso. La divergencia obedece en inicialmente,
a la falta de acuerdo en cuanto al objeto de la teoría del
concurso: si ésta debe comprender tanto los casos de
concursos de leyes como de delitos o si sólo se refiere
a estos últimos.
En la doctrina nacional HURTADO POZO98 refiere
que ésta regulación es estudiada considerando, por
un lado, los criterios para establecer si existe unidad
o pluralidad de acción y, por otro, los denominados
concursos ideal y real de delitos. El estudio de
estos concursos es completado con la presentación
del llamado concurso aparente de leyes, el mismo
que algunas veces es incluido en el ámbito de la
interpretación de la ley o como una cuestión relativa a
la aplicabilidad de la norma penal.
Otro autor importante como VILLAVICENCIO
TERREROS99, refiriéndose a los concursos, sostiene
que se ha debatido en torno al lugar en el que deben
estudiarse éstas figuras concursales en la sistemática
del hecho punible, es decir la teoría del delito y la teoría
de la pena (posiciones monistas). La teoría dominante
considera mejor la ubicación, de éste tema, dentro de
ambas teorías (posiciones dualistas). El mismo autor100
alude a que en la legislación comparada a los concursos
se les identifica indistintamente en la teoría de la
pena, en capítulos de la parte general, en disposiciones
independientes, al regular la responsabilidad penal o
en las reglas de aplicación de la pena. Puntualiza el
autor mencionado, que la legislación nacional ubica
a esta figura en un capítulo dedicado a la aplicación
de la pena en la parte general y sostiene además que
en lo referente a la problemática política-criminal, las
mismas se ubican en el terreno de la determinación de
la pena.
La doctrina vacila en cuanto al modo en que ha de
ser designado el supuesto que se produce cuando, como
dice MIRPUIG101, uno o varios hechos son incluibles en
varios preceptos penales de los que sólo uno, puede
aplicarse, so pena de vulnerar el principio non bis in
idem. De esta manera concurre entonces un sólo delito.
Asimismo, el establecimiento de supuestos de hecho
concursales diferenciados a partir de la existencia
de una unidad o pluralidad de acciones o hechos, ha
condicionado su tratamiento. Esto se debe a que la

98
HURTADO POZO, José. “Manual de Derecho Penal, parte general I, 3º edición Grijley, Lima 2005, pág. 917.
99
VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe A. “Concurso de delitos y concurso de leyes, Estudios Penales. Libro Homenaje al
Profesor Luis Alberto Bramont Arias, Editorial San Marcos, Lima 2003, pág. 313.
100
VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe A. Derecho Penal, Parte General, Editora Jurídica Grijley, Lima 2006, pág. 680.
101
MIRPUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte general 8va. Edición Editorial IBdeF. Montevideo – Buenos Aires, pág. 652.

53
 TEORÍA DEL CONCURSO DE LEYES Y DELITOS

doctrina ha entendido que el punto clave o el punto
de partida de la teoría del concurso es la distinción
entre unidad y pluralidad de acción, dado que en
ella se apoya la atribución de consecuencias jurídicas
diversas para el concurso ideal y para el concurso real.
En este sentido, entre otros JESCHECK/WEIGEND102
indica que el primer punto de la teoría del concurso
es la distinción entre unidad de acción y pluralidad de
acciones. Y así con carácter general, se considera que
cualquier tratamiento de los problemas concursales
exige distinguir, en primer lugar, entre unidad y
pluralidad de acción y sólo en segundo lugar, cabría
analizar si se trata de un concurso propio o impropio.
El mismo autor sostiene que junto con ambas clases
de concurrencia propia (concurso ideal y real) tiene
lugar otra serie de casos en los que varias normas
penales concurren sólo en apariencia, siendo así que
en realidad una excluye a la otra (concurso impropio).
La idea común a este grupo de supuestos, consiste en
que el contenido de injusto y de culpabilidad de una
acción punible, puede ser completamente abonado por
una de las normas penales que entran en consideración.
Dado que sólo se aplica la norma primaria y que la ley
desplazada no aparece en absoluto en la declaración de
culpabilidad, parece conveniente sustituir la expresión
usual, aunque errónea de “concurso de normas” por la
de “unidad de la Ley”103
En otras palabras la expresión “concurso de leyes en
sentido amplio” se utiliza para designar aquel fenómeno
en el que aparece como teóricamente aplicable a un
suceso fáctico, una pluralidad de preceptos legales.
Dentro del concurso de leyes así definida hay que
distinguir, a su vez, los supuestos en los que se aplican
de forma acumulada todos los preceptos legales
concurrentes, porque resulta necesario para poder
valorar de modo completo el suceso (concurso propio)
y los casos en que no es posible esa aplicación conjunta
(concurso impropio o concurso de leyes en sentido
estricto).
No han faltado, sin embargo, críticas al modus
operandi anterior. Es menester preguntarse si
realmente se gana algo para la aplicación jurídica con
la cuestión de la unidad de acción y la pluralidad de
acción cuando, en realidad, los preceptos que regulan
el concurso ideal y real de delitos sólo son aplicables
cuando existe una pluralidad de infracciones legales
o delitos. En realidad la estructura de la teoría del
concurso es una diferente a la que normalmente se
encuentra: primero hay que comprobar si existe un
único delito, es decir, plantearse la cuestión del número
de delito. Sólo cuando resulta una pluralidad de delitos
se debe comprobar si se han cometido a través de una
acción o a través de varias acciones. Este criterio es
completado por JAKOBS104 quien refiriéndose al
concurso aparente indica que en principio, importa
averiguar si se han realizado varios delitos o bien no
existe concurso porque se trata del mismo delito que
está formulado de diversos modos. Refiriéndose a la
concurrencia de marcos penales indica que si concurren
delitos independientes (concurso auténtico), es algo
trivial – si bien también discutido en lo terminológico-
señalar la consecuencia de que hay que imputar varias
realizaciones de delito.
Así mismo STRATENWERTH105 que antes también
analizaba primero el concurso impropio y luego el
concurso propio dentro del cual estudiaba el problema
de la unidad y pluralidad de acción, a partir de la cuarta
edición de su tratado, antes de entrar en el análisis de
las figuras concursales, dedica un epígrafe a la unidad
y pluralidad de acción, y señala que la cuestión de
si el autor ha vulnerado varias disposiciones penales
mediante una o varias acciones (autónomas) sólo
tiene una respuesta clara en aquellos supuestos en
que o bien la conducta penalmente relevante se agota
en una decisión y en su acto de ejecución, o bien son
enjuiciados en un mismo proceso.
Es claro que el concepto de acción tiene que jugar
su papel sólo en el ámbito de la distinción entre
concurso real e ideal y no en otros círculos que se
presentan como supuestos de unidad delictiva. De éste
parecer es SANZ MORAN106 quien señala que, en lugar
de tomar como punto de partida la unidad de acción,
debe iniciarse el estudio del problema concursal
distinguiendo entre supuestos de unidad delictiva y
supuestos de pluralidad delictiva.

102
JESCHECK, Hans-Heinsrich/ WEIGEND, Thomas. “Tratado de Derecho Penal, Parte General, Quinta Edición, Traducción
de Miguel Olmedo Cardenote, Editorial Comares, Granada 2002, pág. 763.
103
JESCHECK/ Weigend. Op. Cit. pág. 788 al 789.
104
JAKOBS, Gunther. “Derecho Penal, parte General, Fundamentos y Teoría de la Imputación.
Traducción de Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano Gonzales de Murillo. 2da. Edición corregida, Ediciones Jurídicas
S. Marcial Pons, Madrid 1997, pág. 1044.
105
STRATENWERTH, Günter. Derecho Penal, Parte General I, el Hecho Punible. Traducción de Manuel Cancio Mejía y
Marcelo Sancinetti, 4ta edición. Editorial Hammurabi, Bs. As. 2005 pág. 534.
106
SANZ MORAN, Ángel José. El concurso de delitos. Aspectos de política legislativa. Universidad de Valladolid, 1986, Pág.
111 y ss.

54
Revista Institucional nº 9
En doctrina no existe unanimidad acerca del lugar
sistemático de la teoría del concurso. La diversidad de
opiniones acerca de ésta cuestión de debe, en primer
lugar, a la falta de acuerdo en cuanto al objeto de la
teoría del concurso: si ésta debe comprender tanto los
casos de concurso de leyes como de los delitos o si sólo
se refiere a éstos últimos.
En efecto CID MOLINE107 indica que no hay
unanimidad en la dogmática penal española respecto
de cuándo se produce una situación de concurso de
delitos y señala que las posiciones son básicamente dos:
en una se da una definición amplia, que acoge todos
los supuestos de concurrencia, y en la otra, se apela a
la restricción conceptual, la misma que considera que
algunos supuestos de concurrencia no son calificables
de concursos de delitos.
Coincidiendo con ésta postura, buena parte de la
doctrina española excluye de la teoría del concurso, al
concurso de leyes al entender que el contenido propio
de esta figura exige como requisito fundamental
la pluralidad de acciones (ver COBO DEL ROSAL/
VIVES ANTON108). En términos generales, puede
decirse que hay concurso de delitos cuando un mismo
sujeto ha violado varias veces la Ley Penal, y por ello
debe responder de varios delitos. El contenido propio
del concurso se halla delimitado por la presencia
de cuatro requisitos fundamentales: la pluralidad
de infracciones, la unidad o pluralidad del objeto
valorado por ellas, la unidad del sujeto al que se le
imputan y la unidad de enjuiciamiento. De igual
parecer es GONSALEZ CUSSAC109, quien afirma que
hay concurso de infracciones cuando un mismo sujeto
ha violado varias veces la ley penal, y entonces ha de
responder de varios delitos. El contenido del concurso
de delitos viene así delimitado por la presencia de
cuatro requisitos: a) la pluralidad de infracciones; b)
la unidad o pluralidad del objeto valorado por ellas,
que da lugar a las dos formas de concurso ideal (o
formal) y real (o material); c) la unidad del sujeto; y d)
la unidad de enjuiciamiento.
107
CID MOLINE, José. Notas acerca de las definiciones dogmáticas del concurso de delitos ADPCP (1994) Tomo XLVII
Fascículo I. Pág. 32.
108
COBO DEL ROSAL M./VIVES ANTON T.S. “Derecho Penal Parte General, 5ta. Edición Valencia 1999 / Tirantlo Blanch.
pág. 763.
109
GONSALEZ CUSSAC, J.L. en Vives Antón (coord.), Comentarios al Código Penal de 1995, Tirant Lo Blanch, Volumen I,
Valencia 1996, pág. 415.
110
CASTELLO NICÁS, Nuria: “El concurso de normas, Ed. Comares, Granada, 2000 pág. 12 y ss.
111
COBO DEL ROSAL/VIVES ANTON T.S. op. Cit. Pág. 764.
112
CARBONELL MATEUS, Juan Carlos: “Derecho penal, concepto y principios constitucionales, 3ra. Edición, Tirant Lo
Blanch, Valencia 1999, pág. 153 y ss.
113
ZUGALDIA ESPINAR, José Miguel. “Fundamentos de Derecho Penal, 3ra. Edición, Tirant Lo Blanch, Valencia 1993, pág. 301.
AMAG PERÚ
Se debe destacar que aunque se reconozca la
existencia de cierta semejanza estructural entre el
concurso de leyes y de delitos, la suficiencia de uno de
los tipos para enjuiciar el hecho excluye la aplicación
de la normativa concursal. De este parecer es
CASTELLO NICÁS110 el que sostiene que “el concurso
de normas penales no tiene, sistemáticamente
hablando, conexión con el concurso de delitos (…)”
Es por ello que el vocablo concurso no debe llevar a
la identificación entre uno y otro, hasta el punto de
concebir su proximidad sistemática. A partir de ésta
idea, el estudio del concurso de leyes se sitúa, con
distintos matices, en la teoría de las fuentes.
En opinión de COBO DEL ROSAL/VIVES ANTON111
en el concurso de leyes el problema que se plantea es
el de fijar los principios que rigen el desplazamiento
de las normas que sólo aparentemente concurren en
el enjuiciamiento del caso y éste es un problema que
pertenece a la teoría de las fuentes. CARBONELL
MATEUS112 y ZUGALDÍA ESPINAR113 lo estudian
junto al principio del “non bis ídem”. El primero
fundamenta su punto de vista manifestando que la
unidad de fundamento, alude a la necesidad de que
la justificación y la finalidad del castigo sea la misma:
no habría vulneración del principio del non bis ídem,
si se sancionara desde la óptica de dos o más normas
distintas una misma conducta.
Incluso con un mismo resultado: pensemos en un
sujeto que, con la intención de matar, produce unas
heridas graves, el mismo hecho puede ser enjuiciado
en su doble calidad de tentativa de homicidio y lesiones
consumadas. La determinación de en qué casos estamos
ante uno o más hechos y ante uno o más fundamentos
corresponde a la teoría del concurso de infracciones. A
su vez Zugaldía alude a que el principio “ne bis in ídem”
despliega también sus efectos en el marco interno –
por llamarlo – del Derecho Penal impidiendo: a) Que
un mismo hecho pueda ser tomado en consideración
con plurales efectos agravatorios de la responsabilidad
criminal. b) Que un mismo hecho pueda ser tomado en
55
 TEORÍA DEL CONCURSO DE LEYES Y DELITOS

consideración con plurales efectos “fundamentadotes”
de responsabilidad criminal. Otros autores como
BUSTOS RAMIREZ/HORMAZABAL MALAREE114,
sostienen que el concurso de leyes llamado también
aparente de leyes penales, como su nombre lo indica,
es fundamentalmente un problema de interpretación
de los tipos legales que se resolverá por el principio de
especialidad o consunción. En cambio, el concurso de
delitos es un problema de determinación de la pena.
Por su parte GARCIA CAVERO115, indica que “En
nuestro Código Penal no existe una regulación expresa
de los supuestos de concurso de leyes, de manera
que se tiene que recurrir a la doctrina para resolver
ésta cuestión”. Si bien las consecuencias jurídicas
del concurso de leyes no se encuentran establecidas
legalmente, se ha señalado que constituyen
simplemente una cuestión de interpretación que
concluye con la aplicación exclusiva del tipo penal que
desplaza a los otros.
Coincidiendo en que cada supuesto del concurso de
normas es un problema de interpretación, manifiesta
CASTELLO NICAS116, que la institución del concurso
de leyes merece mejor ubicación en el ámbito de
la Teoría de la Ley Penal, tras haber analizado la
estructura de ésta, las clases de leyes penales y
las fuentes extralegales del Derecho Penal. Por su
parte RODRIGUEZ RAMOS117, considera que con la
inclusión del artículo 8 del Código Penal Español, en
el Título Preliminar bajo la rúbrica “De las garantías
penales y de la aplicación de la ley penal”, la ley ha
querido fijar criterios de aplicación de la ley penal,
en un caso concreto, cuando sean varios los preceptos
que parezcan aplicables. En el caso de nuestro país no
existe una norma parecida.
Frente a ésa tendencia, otro sector de la doctrina
española (BACIGALUPO, CEREZO MIR y MIR PUIG)
se ocupan conjuntamente de los supuestos de concurso
de leyes y de delitos, aunque no se pronuncian
expresamente sobre la posición sistemática de la
teoría del concurso. El primero de los nombrados118
agrupa los supuestos de concurrencia de leyes
penales y concurrencia de delitos, como problemas
esencialmente distintos: el concurso de leyes afecta a
la relación de los tipos penales entre sí, mientras que
el concurso de delitos presupone que ya se ha resuelto
ésa relación y de lo que se trata es de averiguar si la
acción se subsume bajo un tipo penal o varios y si el
autor ha realizado varias acciones y varias lesiones
de la ley penal. El segundo119 dedica un capítulo a
la unidad y pluralidad de delitos y posteriormente
se ocupa del concurso de delitos y del concurso de
leyes. El tercero120 los agrupa bajo el título “Unidad y
pluralidad de delitos”. Concurso de leyes.
Las cosas no están más claras en lo que se refiere al
concurso de delitos. En la mayor parte de los códigos
penales las disposiciones que lo regulan se incluyen
en la parte relativa a la determinación de la pena.
Así sucede en el Código Penal de España que incluye
éstos preceptos bajo la rúbrica “Reglas especiales
para la aplicación de las penas” o en el Código Penal
Alemán en el que las reglas concursales se incluyen en
la sección 3era. Medición de la pena si hubiese varias
infracciones legales (art. 52 al 55). Esto no significa
que se acepte sin más la inclusión de la teoría de la
pena. Y puede decirse que en el plano doctrinal sigue
sin estar resuelta la cuestión de la ubicación sistemática
de la teoría del concurso de delitos, a la teoría de las
consecuencias jurídicas, o finalmente si constituyen un
capítulo independiente se comprende por la falta de
acuerdo, en cuanto a la función que cumplen las normas
concursales. En función de donde se ponga el acento la
teoría del concurso se puede adscribir a la teoría del tipo
o a la de consecuencias jurídicas. Si como se sostiene, las
normas concursales son normas de segundo nivel con
respecto a las de la Parte Especial, constituidas por un
supuesto de hecho y una consecuencia jurídica distintas
y su función es la de suministrar criterios para resolver
la concurrencia de varias normas en la calificación de
la conducta de un individuo y la de determinar las
sanciones aplicables, se debe arribar a la conclusión de
que la teoría del concurso pertenece tanto a la teoría del
tipo como a la teoría de la determinación de la pena.

114
BUSTOS RAMIREZ, Juan J. / HORMAZABAL MALAREE, Hernan. “Lecciones de Derecho Penal, Volumen I, Editorial
Trotta, Madrid 1997, pág, 101. Idem Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Editorial Trotta 2006. Pág. 137.
115
GARCÍA CAVERO, Percy. “Derecho Penal Económico”, parte general, 2da. Edición, Tomo I, Editorial Jurídica Grijley,
Lima 2007, pág. 844 al 845. Idem “Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Grijley 2008. Pág. 645.
116
CASTELLO NICAS, Nuria. El concurso de normas, op. Cit. Pág. 13
117
RODRIGUEZ RAMOS, L. “Error reduplicado en la regulación del concurso de leyes (Excésis crítica al art. 8 del Código
Penal”. Actualidad Jurídica Arazandi número 330 (19de febrero de 1998) pág. 2.
118
BACIGALUPO ZAPATER, E. Principios de Derecho Penal, parte general, akal/iure, quinta edición, 1998, Madrid, pág. 417.
Ídem: Enrique Bacigalupo. Derecho Penal - Parte General – Presentación y anotaciones de Percy García Cavero. Ara Editores.
Lima 2004, pág. 53 y ss.
119
CEREZO MIR José. Derecho Penal. Parte General. Editorial IBdeF. Montevideo – Buenos Aires 2008. Pág. 1009.
120
MIR PUIG Santiago. Derecho Penal, Parte General. 8va. Edición. Editorial IBdeF. Montevideo Buenos Aires 2008, pág.
637 y ss.

56
Revista Institucional nº 9
La opinión de que la teoría del concurso ocupa
una posición intermedia es mayoritaria entre la
doctrina alemana121. Tampoco es desconocida por la
doctrina española. Así por ejemplo, señala CUELLO
CONTRERAS que los problemas concursales se
encuentran situados entre el terreno del tipo y el de
la medición de la pena. Aunque en general entiende
que la problemática concursal pertenece al capítulo
más amplio de la interpretación porque, por un lado,
un aspecto esencial del concurso es la distinción entre
los conceptos unidad de acción-pluralidad de acciones
y, por otro lado, porque la distinción entre concurso
de leyes, concurso ideal de delitos y concurso real de
delitos adquiere su sentido a efectos de determinar la
pena, con que se ha de castigar el comportamiento
delictivo del autor122.
Debemos concluir que los preceptos concursales
pertenecen tanto a la teoría del tipo como a la teoría
de las consecuencias jurídicas, y debería llevar en rigor
a un estudio separado de las mismas. Por un lado, el
concurso se incluirá al final de la teoría del delito (y no
la teoría de las fuentes) en la medida en que hay que
decidir si el sujeto responde de uno o varios delitos,
si la pluralidad de infracciones existe una relación
de medio a fin. Desde la perspectiva del supuesto de
hecho de las normas concursales el concurso se sitúa al
final de la teoría jurídica del delito. Por otro lado, en
atención a la consecuencia jurídica prevista para cada
modalidad concursal (distinta de la prevista en cada
uno de los preceptos individualmente considerados),
es en la teoría de las consecuencias jurídicas del delito
donde habría que analizar las reglas penológicas
concretas.
De acuerdo a lo expuesto, partimos de que en
el marco de los problemas concursales la primera
cuestión con la que hay que enfrentarse es la de
constatar la existencia (o inexistencia) de un concurso
de leyes penales de acuerdo al siguiente esquema
lógico: si estamos ante un comportamiento que puede
ser calificado por distintos preceptos, hay que deducir
si se aplican todos o sólo uno de los preceptos y, en
esta segunda hipótesis, determinar cual es.
Este planteamiento exige, en primer lugar, explicar
el principio o principios jurídicos que fundamentan
esta institución y que impiden la aplicación conjunta
de las normas concurrentes. Y, en segundo lugar, los
121
REINHART MARRACH/KARL HEINZ GÖSSEL/HEINZ ZIPF.- Derecho Penal, Parte General. Tomo 2 Formas de aparición
del delito y las consecuencias jurídicas del hecho. Traducción de la 7° edición alemana por Jorge Bofill Genzsxh. Editorial
Astrea Bs.As. 1995, pág. 512 y ss.
122
J. CUELLO CONTRERAS. “La frontera entre el concurso de leyes y el concurso ideal de delitos: la función de la normativa
concursal. Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Tomo XXXII, Fascículo I, Enero – Abril 1979, págs. 47-48.
AMAG PERÚ
criterios conforme a los cuales se identifica el precepto
finalmente aplicable que prevalece frente a los demás.
No puede decirse que en torno a los problemas
descritos exista acuerdo doctrinario, únicamente en
los aspectos básicos del llamado concurso de leyes
se advierte un amplio consenso. La característica es
que pese a concurrir varios tipos en la calificación
del suceso fáctico, basta con la aplicación de uno de
ellos para captar exhaustivamente el contenido del
desvalor del supuesto concreto, de modo que los otros
tipos quedan desplazados; por el contrario cuando hay
que aplicar todos los tipos concurrentes para abarcar
totalmente el contenido del injusto y de culpabilidad
del comportamiento, entramos en la esfera del concurso
de delitos.
De otra parte es menester destacar que los
planteamientos sobre el concurso de leyes difieren
en aspectos importantes, uno de ellos se refiere al
momento de fijar los requisitos que determinan la
existencia de un concurso de leyes penales. Existe una
postura doctrinal que establece que la concurrencia
entre preceptos no es efectiva sino aparente, ya que
una correcta delimitación del ámbito de cada uno
de los tipos que concurren, muestra que el hecho
solamente es susceptible de ser calificado conforme a
uno de ellos.
Sin embargo aceptamos la postura de la doctrina
dominante en el sentido de que entiende que es posible
que la conducta pueda cumplir simultáneamente
los requisitos típicos de varias figuras delictivas. De
acuerdo con esta concepción, en el concurso de leyes
los preceptos concurren efectivamente ya que el suceso
fáctico puede subsumirse en todos y cada uno de ellos,
sin perjuicio de que, sólo uno resulte aplicable.
De otra parte es necesario detenerse en el análisis
de otros problemas como el que en forma extendida se
invoca, el principio non bis in iden, como criterio rector
en el establecimiento de los límites entre el concurso de
delitos y concurso de leyes, no se encuentra soluciones
unánimes a la hora de decidir cuándo es suficiente
con la aplicación de uno de los tipos para la plena
valoración jurídico-penal de la conducta. En íntima
conexión con ello, incluso afirmada la existencia de
concurso de leyes penales, resulta dificultoso concretar
los principios que dan la clave de la prevalencia de uno
57
 TEORÍA DEL CONCURSO DE LEYES Y DELITOS

de los preceptos frente al resto que, al ser desplazados,
no son mencionados en la sentencia.
Los denominados principios para la solución del
concurso aparente de leyes, campo donde reina la más
absoluta disparidad y que en nuestro país tiene como
antecedente, que en el Código de 1924 que precedió al
vigente, sólo se regulaba el principio de especialidad
tomado del artículo 55 párrafo 2° del Código Holandés
de 1881123, que se justifica por que en ese entonces,
penalistas importantes sostenían la tesis de que el
principio de especialidad era suficiente para resolver los
problemas del concurso de leyes penales, así Francesco
Antolisei124 indicaba “A nuestro entender sólo un criterio,
el principio de especialidad, es necesario y suficiente
para dilucidar los problemas que se presentan respecto
al concurso aparente de disposiciones coexistentes”.
El Código Penal vigente de 1991, estuvo precedido
de proyectos desde 1984 (ver el Diario Oficial “El
Peruano” del 20 de octubre de 1984). Luego remplazado
por uno de 1985 (publicado el 20 de agosto), seguido
del proyecto de 1986 (publicado el 02 de abril). Estos
contenían regulaciones sobre la “concurrencia aparente
de leyes” (Capítulo III en el proyecto 1984, con el mismo
nombre y ubicación en el de 1985 y también en el de
1986), donde se establecían reglas sobre especialidad,
subsidiariedad, alternatividad y consunción, que luego
fueron suprimidos en los proyectos de 1989, 1990 y
1991, incluyendo el código vigente, sin explicación
alguna. Pienso que ejerció influencia la opinión del
Profesor Hurtado Pozo que indicaba “que los principios
para analizar los casos de concurso aparente son, en
realidad, reglas de interpretación. De modo que su no
regulación legislativa no confrontaría inconvenientes
en la aplicación de la ley, pues si se omite el art. 106,
en el Código Penal de 1924, no se pierde claridad. Por
el contrario, regular legislativamente el principio de
especialidad sin hacer referencia a los demás principios,
pueden conducir a creer que es el único admisible”.
Dejando de lado el principio de especialidad,
generalmente admitido (aunque no siempre se define
de la misma manera), son difusos los límites entre
el principio de subsidiariedad y consunción (eso
en el supuesto de que se admitan los dos, porque a
veces se incluye el principio de consunción dentro
del subsidiariedad), y por otro lado la validez y
justificación del principio de alternatividad, hasta el
punto de que ya ha sido abandonado en otros países
como el de Alemania. Sin embargo en España ha sido
expresamente regulado en el Código Penal de 1995,
art. 8° Aunque resulta insuficiente para acabar los
problemas concursales. Con esta forma de proceder el
legislador español se ha separado de las tendencias de
otros países de nuestro entorno jurídico que han optado
por no incluir una regulación expresa del concurso
de leyes. Así ocurrió durante los trabajos de reforma
del Derecho Penal Alemán. En opinión de los juristas
alemanes se trataba de un problema interpretativo cuya
solución debía dejarse en manos de la jurisprudencia,
de tal forma que no consideraron oportuno incluir una
definición legal de las pautas interpretativas con las
que la doctrina opera en este campo125.
Entre los penalistas españoles, hay autores que
han formulado críticas severas, debiendo citarse a
CUELLO CONTRERAS126 “la regulación expresa del
concurso de leyes, debida a una intelección innecesaria
y excesivamente rígida de la taxatividad penal, es
superflua y desafortunada en prácticamente todos sus
aspectos…” Asimismo SANZ MORAN127 sostiene que
el precepto – refiriéndose al art. 8° del Código Penal
español de 1995, es superfluo y perturbador ya que,
pese a que se incluyen expresamente estas reglas, no
se soluciona el problema interpretativo de determinar
cuándo una ley es especial o principal frente a otro.
Otros autores opinan favorablemente, afirmando
que el precepto es necesario para resolver ciertos
defectos de técnica legislativa, y ausencia de tales
disfracciones genera inseguridad jurídica y origina
fluctuaciones en la jurisprudencia entre ellos D.M.
LUZON PEÑA128. En síntesis conforme reitera A.J. SANZ
MORAN129 la regulación en el artículo 8° no contribuye
a aclarar el supuesto de hecho del concurso de leyes y,

123
HURTADO POZO. JOSÉ Manual del Derecho Penal. Parte General. Segunda Edición. Lima 1987, pág. 612.
124
FRANCESCO ANTOLISEI. Manual de Derecho Penal. Parte General Traducción de Juan del Rosal y Angel Torio UTEHA
ARGENTINA, Bs. As. 1960 pág. 116. IDEM 8va. Edición al cuidado de Luigi Conti, Editorial Temis Bogotá-Colombia 1988,
pág. 108.
125
H-H. JESCHECK, ZStW 67 (1955), pág. 534, citado por Estrella Escuchuri Aisa. Teoría del concurso de leyes y de delitos
Bases para una revisión crítica. Editorial Comares. Granada 2004, pág. 109.
126
CUELLO CONTRERAS, Joaquín. “El Derecho Penal General, Nociones introductorias. Teoría del delito. Editorial DIKISON,
3ra. Edición, Madrid 2002, pág. 217.
127
SANZ MORAN, Angel J. Concurso de Delitos. Criterios y problemas. Jornadas sobre el nuevo código penal de 1995. Adela
Asua Batarrita. (Ed.) Servicio Editorial Universidad del País Vasco, 1998, Pág. 80 y ss.
128
D.M. Luzon Peña. El anteproyecto del C.P. 1992. Observaciones de urgencia. Jueces para la Democracia (3/1991), pág.
51 y 55.
129
A.J. SANZ MORAN. Unidad y Pluralidad de delitos. El concurso de delitos en la Reforma Penal. Páginas 51 al 55.

58
Revista Institucional nº 9
en consecuencia, es dudoso que vaya a garantizar una
mayor seguridad jurídica.
Según COBO DEL ROSAL/VIVES ANTON130 “el
fundamento general de las diversas reglas de solución
del concurso aparente de leyes penales radica, de una
parte, en la idea de que el ordenamiento jurídico es un
sistema “consistente”, exento de contradicciones; y, de
otra, en el axioma de que no se puede castigar dos veces
el mismo hecho (ne bis in idem), que se apoya en la
unidad del ordenamiento”. ESCUCHURI AISA131 aclara
que la existencia de este principio general, situado por
encima de cada uno de los preceptos concurrentes y
que actuaría como corrector de las interpretaciones
que se producen entre los mismos, constituye la clave
para la solución de los conflictos de aplicación de leyes
que se presentan en el orden jurídico.
La doctrina ha fundamentado correctamente el
concurso de leyes en el principio non bis in idem
reconducible a su vez a los principios de legalidad
y de proporcionalidad. Conforme a este principio se
afirma que el concurso de leyes basta la aplicación
de uno solo de los preceptos para valorar de forma
exhaustiva el total del desvalor del hecho; la toma en
consideración de los restantes implicaría una doble
valoración y un doble castigo de un mismo contenido
de injusto. Junto a él, aparece otro principio decisivo
en el ámbito concursal al que sin embargo, se ha
concedido menos importancia: el principio de íntegra
valoración o valoración global del hecho. La idea
de que, en determinados casos, ambos principios se
repelen y de que, en caso de conflicto, el principio de
íntegra valoración tiene que ceder frente al non bis in
idem debe rechazarse.
En realidad no se trata de dos principios antitéticos,
sino complementarios, que pueden conducirse a otro
principio: el de proporcionalidad. Dentro de éste
último cabe distinguir dos aspectos: uno negativo,
que identifica el principio de proporcionalidad con la
prohibición de exceso, y uno positivo que se conectaría
con la idea de medida justa. Del aspecto negativo del
principio de proporcionalidad deriva la prohibición de
establecer consecuencias que superen la medida de lo
injusto y de la culpabilidad. Es este doble aspecto el
que se corresponde con los dos principios concursales
básicos: el non bis in idem y el de íntegra valoración
del hecho.
130
Cobo del Rosal / Vives Anton. Derecho Penal – Parte General, 5ta. Edición. Tirant Lo Blanch. Valencia 1999, página 172.
131
ESCUCHURI AISA, ESTRELLA. “Teoría del concurso de leyes y de delitos. Bases para una versión crítica. Editorial Comares
Granada 2004. Pág. 124.
132
CARO CORIA, DINO CARLOS. “El principio de ne bis in idem en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
Jurisprudencia y Doctrina penal Constitucional. Segundo Seminario. Palestra editores, Lima 2006, pág. 303.
133
GARCIA CAVERO, Percy. Derecho Penal Económico. Parte Especial II Tomo, Grijley, Lima 2007, pág. 101.
AMAG PERÚ
Se puede afirmar que el principio del non bis in
idem o ne bis in idem se reconoce como un principio
general aplicable a todos los ámbitos del Derecho.
Precisamente por su carácter interdisciplinar ha sido
objeto de estudios tanto en el marco del derecho penal,
administrativo, procesal, laboral etc. aunque quizás
haya que resaltar su especial relevancia y tradición en
el ámbito penal.
A grandes rasgos, el non bis in idem material se
traduce en la prohibición de sancionar o castigar dos
veces por le mismo hecho, y, en su vertiente procesal,
el principio supone que nadie puede ser juzgado dos
veces por los mismos hechos (no dos procesos con
el mismo objeto) CARO CORIA132 ha desarrollado
extensamente el principio de nen bis in idem en la
Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, indica
que según la sentencia del Tribunal Constitucional
peruano de 16 de Abril de 2003, exp. 2050-2002-
TC “El principio ne bis in idem tiene una doble
configuración: por un lado, una versión sustantiva y,
por otro, una connotación procesal”.
El contenido material del nen bis in idem implica la
interdicción de la sanción múltiple por lo mismo, y a
juicio de la doctrina mayoritaria rige cuando concurre
la triple identidad: de sujeto, hecho y fundamento.
GARCIA CAVERO133 sostiene que “la primera cuestión
que debe precisarse es cuando nos encontramos ante
una situación de bis in idem. Siendo la célebre sentencia
del Tribunal Español al respecto, puede decirse que
una situación de bis in idem se presenta cuando existe
una triple identidad: sujeto, hecho y fundamento. En
cuanto a los dos primeros no existe mayor discusión:
el autor y el hecho que motiva la sanción tienen que
ser los mismos. Problemático resulta, por le contrario
la determinación de la identidad de fundamento, pues
esta exigencia no resulta sencilla de cumplir para
determinadas formas de comprensión de la función del
Derecho Penal. Para una comprensión cuantitativa de
la diferenciación entre ilícito administrativo y penal
no habría mayor inconveniente, pues la identidad de
fundamento se daría en la protección de un mismo
bien jurídico.
Esta facilidad, sin embargo, no se presenta para los
que, como nosotros, entienden que el fin de protección
en el Derecho administrativo sancionador difiere del
fin de protección del Derecho penal. En estos casos
59
 TEORÍA DEL CONCURSO DE LEYES Y DELITOS
no puede hablarse de una identidad de fundamento,
sino cuando más, de una identidad de efectos, es
decir, que la imposición de una sola sanción (la más
grave), alcanza empíricamente al fin de protección de
la sanción desplazada. En este sentido, consideramos
que la identidad de fundamento debe reformularse y
entenderse, más bien, como identidad de efectos, de
manera que una sola sanción cumple la función de
Derecho administrativo sancionador y la función del
Derecho Penal”.
CARO CORIA134 precisa que los alcances del
principio de legalidad como fundamento del ne
bis idem material, pueden ser más extensos y se
proyecta a las relaciones penal-administrativas, JAEN
VALLEJO135 señala que la legalidad también implica
que una conducta penalmente relevante no puede ser
calificada por la autoridad administrativa, sino por el
Ministerio Público o, en su caso, por la jurisdicción.
La administración no puede arrogarse la potestad de
conocer un hecho de posible contenido penal. Así
lo reconoce la citada STC español 2/2003, según la
cual “no puede obviarse el hecho de que con carácter
general la Administración sancionadora debe paralizar
el procedimiento si los hechos pueden ser constitutivos
de infracción penal. Igual criterio sostiene GARCIA
CAVERO136 al indicar que la opinión dominante
entiende que en caso de sanción tanto penal como
administrativa debe prevalecer la sanción penal, en la
medida que ésta implica normativamente una mayor
severidad (el reproche ético-social que lleva consigo
toda responsabilidad penal). En nuestra opinión-
continua-consideramos que lo conveniente es una
solución general a favor del Derecho Penal, no sólo
por la simplificación que produce, sino por la propia
lógica del principio de última ratio que se sustenta en
la mayor severidad normativa de éste ámbito jurídico.
Concluyendo coherentemente que para evitar
infringir este principio constitucionalmente reconocido,
habría que recurrir al modelo garantista asumido en
los países de tradición europea continental.
Sin entrar en particularidades, puede decirse que en
un sistema garantista la vertiente procesal del principio
del non bis in idem debe descansar sobre los siguientes
parámetros:
134
CARO CORIA, Dino Carlos, op. cit. 304.
135
JAEN VALLEJO, Manuel. Principios constitucionales y Derecho penal moderno. Bs. As. Ad-Hoc 1999, pág. 29.
136
GARCIA CAVERO, Percy. Op. Cit. Pág. 101.
137
SÁNCHEZ VELARDE, PABLO. “Manual de Derecho Procesal Penal”. Idemsa. Lima 2004, pág. 354-355.
138
MAQUEDA ABREU, MARÍA LARISA. Derecho Penal. Parte General. Director José M. Zugaldía Espinar. Tirant Lo Blanch.
Valencia 2002, pág. 293.
60
a) La prejudicialidad penal, lo que significa que en caso
de existir un hecho administrativa y penalmente
relevante debe iniciarse primero el proceso penal, y
que, en caso de haberse iniciado un procedimiento
administrativo sancionador, este debe suspenderse
hasta que termine el proceso penal;
b) La incoación o procecución de un procedimiento
administrativo sancionador solamente podría tener
lugar en caso que el proceso penal haya terminado
con sobreseimiento o absolución; y
c) La inalterabilidad y vinculación de los órganos
administrativos en cuanto a los hechos probados
en la jurisdicción penal, lo que significa que en
caso de seguirse un procedimiento administrativo
sancionatorio, deberá evitarse una doble valoración
probatoria del hecho. Criterio que compartimos
plenamente.
Sin embargo ni García Cavero, ni Carlos Coria han
destacado el hecho que la jurisprudencia constitucional
del Tribunal Español, desar el artículo 25.1 de la
Constitución Española que reconoce al desarrollar
el principio de legalidad el delito y la infracción
administrativa como autónomas, lo que no ocurre en
nuestra Carta fundamental.
Sobre la triple identidad, existe acuerdo en que la
identidad de sujeto se refiere al imputado o sancionado
no siendo necesaria la identidad de la víctima agraviado
o sujeto pasivo de la infracción. El TC peruano adopta
una perspectiva fáctica cuando se refiere a la “identidad
de hecho”, noción imprecisa si se tiene en cuenta
que en los casos de concurso de infracciones penales,
administrativas o penal administrativa, un mismo hecho
puede realizar dos o más infracciones sin que con ello
lesione el ne bis in idem. En tales casos, aunque el
hecho sea el mismo, sobre todo en el concurso ideal no
puede apreciarse un bis in idem porque cada infracción
obedece a un fundamento diferente, no existe identidad
de fundamento, siendo posible imponer más de una
sanción por el “mismo hecho”. SANCHEZ VELARDE137
sostiene que “tampoco es necesaria establecer además
la identidad del agraviado”.
En la doctrina española MAQUEDA ABREU138
sostiene que si bien, la afirmación de un bis in idem
Revista Institucional nº 9
no permite concluir más que la incompatibilidad entre
las sanciones concurrentes, deja sin solucionar el
problema más importante, a saber, cuál de ellas debe
prevalecer en el caso concreto.
En realidad, existe un concurso aparente de leyes
que, en este caso, son de distinta naturaleza (penal
y administrativa o laboral), y debe resolverse según
los principios clásicos que rigen estos conflictos
normativos: especialidad, subsidiariedad, consunción
o alternatividad.
El contenido material del ne bis in idem tiene
un complemento procesal que, en su sentido más
tradicional, implica la imposibilidad de iniciar un
proceso penal basado en la imputación de un injusto
respecto del cual, en un proceso anterior, existe cosa
juzgada. En el ordenamiento peruano, este sentido del
principio está materializado en el art. 130.13 de la
Constitución, los artículos 78.2 y 90 del Código Penal
y el art. 5 pf. 4 del Código de Procedimientos Penales.
El primer reconocimiento general del principio
de ne bis in idem material se aprecia desde el año
2001 en el art. 230 num. 10 de la Ley 27444, Ley de
Procedimiento Administrativo General, según el cual
“La potestad sancionadora de todas las entidades está
regida adicionalmente por los siguientes principios
especiales: (…) Non bis in idem.- No se podrá imponer
sucesiva o simultáneamente una pena y una sanción
administrativa por el mismo hecho en los casos en que
se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento”.
La vertiente procesal ha sido admitida en el Código
Procesal Penal del 2004, promulgado mediante el
Decreto Legislativo 957. El art. III del Título Preliminar
establece “Nadie podrá ser procesado, ni sancionado
más de una vez por un mismo hecho, siempre que se
trate del mismo sujeto y fundamento.
Este principio rige para las sanciones
administrativas. El derecho penal tiene preeminencia
sobre el derecho administrativo”. El Anteproyecto de
Ley del Código Penal, parte general, elaborado por la
comisión especial revisora del Código Penal – Ley N°
27837-, publicada en abril del 2004139 en el art. IX.
PRINCIPIO DE NON BIS IN IDEM señala que “Nadie
podrá ser procesado, ni sancionado más de una vez por
un mismo hecho, siempre que se trate del mismo sujeto
y fundamento. Este principio rige para las sanciones
139
Anteproyecto de Ley del Código Penal, parte general, Fondo Editorial del Congreso de la República del Perú, Abril del
2004, pág. 46.
140
Congreso de la República. Anteproyecto de Ley de Reforma del Código Penal. Título Preliminar (Principios Generales) y
Libro Primero (Parte General).
AMAG PERÚ
penales y administrativas”. “El derecho penal tiene
preeminencia sobre el derecho administrativo”.
Posteriormente en el año 2006 por vencimiento del
plazo, de la anterior comisión se creo otra comisión el
2006 culminando sus funciones el 2007 con la aprobación
del Título Preliminar y de los 27 artículos de la parte
general. Luego en diciembre del 2007, se aprobó la Ley
de creación de una nueva Comisión Revisora del Código
Penal – Ley 29153 – que ha presentado la edición del
Anteproyecto de Ley de Reforma del Código Penal. Título
Preliminar (Los principios generales) y el Libro primero
de la parte general140 en la que sin explicación alguna
han suprimido el párrafo que establecía preeminencia
al derecho penal sobre el administrativo, en el mismo
artículo IX del título preliminar y en la introducción el
presidente de la citada comisión Carlos Alberto Torres
Caro, en el prólogo indica que “se ha incorporado en
el Título Preliminar la prohibición del ne bis in idem”
sin advertir que este artículo ya fue incorporado en el
anterior proyecto y sin explicar porque se suprime la
última parte a que se ha hecho alusión. No vamos a
formular una crítica de esta supresión, por no ser el
espacio apropiado.
Eliminado el posible conflicto entre el principio
non bis in idem y el principio de íntegra valoración
del hecho, hay que replantearse la vigente intelección
del concurso de leyes penales y de sus principios
resolutorios. Se tiene que aclarar que no son los
tipos abstractamente considerados los que entran
en concurso de leyes, sino que el aplicador de la ley
debe resolver el concurso que se plantea entre varias
realizaciones típicas.
Desde luego al interpretar los tipos concurrentes
tenemos que preguntarnos cuál es el valor que tratan
de proteger, de qué forma, frente a qué ataques, porque
esto nos permitirá averiguar el alcance de cada tipo,
su conexión sistemática con los demás y en definitiva,
esclarecerá las relaciones existentes entre ellos y
determinará la solución concursal adecuada.
IDEAS FINALES
Para concluir esta reflexión debemos destacar
que los problemas concursales en nuestra opinión no
se reducen al tema de la interpretación, sin dejar de
61
 TEORÍA DEL CONCURSO DE LEYES Y DELITOS
reconocer el aparte destacado que ésta juega en el
ámbito concursal, que tampoco se resuelve con los
principios contenidos en algunas legislaciones verbi
gracia la española sobre el concurso de leyes penales,
principios que analizaremos brevemente para destacar
sus vacios e incongruencias.
El efecto del principio de consunción, en tanto
que no contiene rasgos específicos que concreten el
concepto de concurso de leyes, se ha convertido en un
criterio al que acudir cuando no resulten aplicables los
de especialidad y subsidiariedad. Y, por otro lado, se
ha acudido también al principio de alternatividad para
dar solución a aquellos supuestos en los que entran en
concurso tipos que poseen un núcleo de injusto común
y, al mismo tiempo, elementos que los distinguen,
por ejemplo la concurrencia entre tipos cualificados
derivados de un mismo tipo básico.
Coincidimos con ESCUCHURI AISA141 que sostiene
que resulta difícil, sin duda, encontrar una justificación
del principio de alternatividad acorde con el fundamento
del concurso de leyes penales. Un entendimiento de
dicho principio basado en la idea de que éste resuelve
el concurso entre tipos que presentan una zona común
y una zona exclusiva resulta insuficiente.
Esta definición describe una relación lógica entre
preceptos, pero no suministra la razón última en virtud
de la cual uno de los preceptos prevalece frente a otro.
Si los preceptos en concurso presentan una zona común
y a la vez elementos de injusto que los diferencian.
¿cómo es posible afirmar que uno de ellos basta por
sí solo para aprehender todo el desvalor del suceso?.
CUELLO CONTRERAS142 argumenta que un caso que
muestra cómo el proceso de aplicación (concreción)
del Derecho penal no cabe entenderlo como mera
subsunción de unos hechos en los correspondientes
tipos delictivos, es el de la llamada determinación
alternativa del hecho, ampliamente estudiada en la
dogmática alemana y desconocida en la española,
aunque a buen seguro practicada intuitivamente por
los tribunales de justicia.
Pone un ejemplo convincente, indica que cuando
no se pueda demostrar si el sujeto en cuyo poder, por
ejemplo, se encontraron efectos de un robo, cometió
un robo o una receptación (siendo así que realmente
hubiera robado no receptaría, y si realmente receptó,
no fue autor de un robo), sería injusto dejarle impune,
141
ESCUCHURI AISA, Estrella. Op. cit. pág. 454.
142
CUELLO CONTRERAS, JOAQUÍN. Op. cit. pág. 223.
143
KLUG, Ulrich. “Problemas de la Filosofía y de la Pragmática del Derecho”. Sobre el concepto de concurso de leyes. México
2002, pág. 59.
144
CUELLO CONTRERAS, Joaquín. Op.cit. pág. 217-218.
62
sin que se haya demostrado, no obstante, la comisión
del delito menos grave, en este caso la receptación.
A mayor abundamiento, no se trata de que
ambos delitos tengan en común algún elemento
demostradamente realizado por el autor, ya que la
relación entre robo y receptación no es directa, sino
a través de la apropiación indebida, que sin duda no
realizó el autor.
En cuanto al principio de subsidiariedad KLUG143
sostiene que de lo que se trata es de que determinados
tipos legales sólo deben ser aplicados cuando no es
aplicable otro, vinculado por lo general con una pena
mayor. CUELLO CONTRERAS144, sostiene que cuando
así ocurre, el legislador, a veces, establece expresamente
la subsidiariedad. (subsidiariedad expresa. La fórmula
empleada para ello suele ser concreta, en este caso la
subsidiariedad se deriva de la formulación expresa y
concreta del legislador y no requiere de un criterio
normativo adicional.
Más importancia y dificultad presentan los casos
de subsidiaridad tácita, donde, sin expresarlo el
legislador, cabe declararla de la interpretación de
los tipos implicados. Si bien la definición formal del
principio de subsidiariedad no permite averiguar la
razón del desplazamiento de uno de los preceptos a
favor del otro, su fundamento debe ser buscado en
la idea de intensificación cuantitativa en la afección
de un mismo bien jurídico. El tipo principal valora
la forma más grave de agresión al bien jurídico y de
esta forma incluye el menoscabo producido en fases
anteriores.
En cuanto al principio de consunción se insertan
los denominados hechos acompañantes típicos. La
impunidad de los mismos carece de fundamento sólido
pues apoya el argumento de que el legislador ha tenido
en cuenta a la hora de fijar la pena del delito principal
la circunstancia de que regularmente ambos delitos se
cometen juntos.
La regla de la especialidad, aplicada sin discrepancias
doctrinales a los supuestos en que el tipo incluye todos
los elementos del otro y alguno más, de manera que
el primero abarca siempre al segundo y el segundo
nunca al primero (relación de subordinación en la
terminología de KLUG, no presente ninguna dificultad
interpretativa. Siempre que concurran se aplicará el
Revista Institucional nº 9 AMAG PERÚ

tipo especial, con exclusión del subordinado, que sólo

se aplicará cuando no concurra el tipo especial.

Como corolario puede señalarse como presupuestos

para la aplicación de los presupuestos concursales
los siguientes: unidad de sujeto activo, concurrencia
de varias leyes penales en la calificación del
comportamiento del sujeto y unidad de enjuiciamiento.
Coincidimos con ESCUCHURI AISA145 en que los
preceptos concursales tendrían como fin último
determinar si y cómo se imputa esta pluralidad de
realizaciones típicas a un sujeto determinado (es decir,
si teniendo en cuenta que se da todos los presupuestos
para fundamentar la punibilidad de la conducta, al
aumento que se le va a ser responsable de un delito o
de varios y, en éste último caso, cómo se determina la
pena aplicable).

De los requisitos anteriormente mencionados

plantea especial dificultad el segundo de ellos, ya
que una cosa es el concepto abstracto del delito y
como viene definido por la ley, y otra, la concreta
realización típica. Se trata, en definitiva, de identificar
o individualizar las realizaciones típicas para decidir si
interviene o no la normativa concursal.

El concepto de acción es el que explica las hipótesis

de unidad o pluralidad delictiva, debiendo renunciarse
a los conceptos de “unidad típica de acción” o “unidad
natural de acción”, para explicar casos de unidad
delictiva por acarrear mayor confusión.

Por esto el delito permanente, los delitos de varios

actos, el delito habitual se deben analizar con el estudio
de los tipos. Sólo cuando se haya identificado una
pluralidad de realizaciones típicas estaremos frente a
una verdadera situación concursal. Y esto sucede en los
casos de concurso de leyes, concurso ideal, concurso
real y delito continuado.

Si la conducta se valora como un único hecho, las

figuras concursales que pueden entrar en consideración
son únicamente el concurso de leyes o el concurso
ideal de delitos.

145
ESCUCHURI AISA, ESTRELLA. Op.cit. pág. 257.

63
Revista Institucional nº 9 AMAG PERÚ

ANÁLISIS DE CUATRO PROBLEMAS,

FUNDAMENTOS Y CONCLUSIONES
DEL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL
A raíz del Pleno Jurisdiccional Regional del NCPP Arequipa- Julio 2009

Dr. José Antonio Neyra Flores

Juez Penal de la Corte Suprema de la República. Catedrático de
Derecho Procesal Penal y Litigación Oral en la Pontificia Universidad
Católica del Perú, Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
Docente en la Academia de la Magistratura.

Sumario:
I. Introducción. II. La necesidad de una interpretación constitucional de las normas del nuevo
Código Procesal para su adecuada aplicación. III. La inasistencia de la parte recurrente a la audiencia
de apelación de auto ¿es causal de inadmisibilidad del medio impugnatorio? IV. La lucha entre
la escrituralidad y la oralidad en la reforma procesal penal. V. Posibilidad de observar defectos
formales y sustanciales en la acusación antes y durante la audiencia preliminar: identificando
defectos formales y sustanciales en la acusación. VI. La imparcialidad del juez de juzgamiento
ante la remisión de actuados por el juez de la investigación preparatoria al término de la etapa
intermedia ¿afectan su imparcialidad? VII. Conclusiones.

El presente trabajo es un análisis de cuatro problemas I. INTRODUCCIÓN

que se han suscitado en el proceso de reforma procesal
penal, en el que se puede apreciar claramente la lucha
de prácticas inquisitivas y acusatorias y la necesidad
de realizar una interpretación constitucional para la
aplicación de las normas del Nuevo Código Procesal ante la
insuficiencia de una aplicación literal; así, apostando por
un sistema acusatorio, el autor analiza cada tema en base a
conceptos claves como oralidad, audiencia, imparcialidad,
control de la acusación y principio acusatorio, teniendo
como objetivo demostrar que los problemas ocasionados
son producto de la transición de las prácticas inquisitivas
por las acusatorias.
La Comisión Regional del Pleno Jurisdiccional
sobre el Código Procesal Penal, llevó adelante el Pleno
Regional sobre el Código Procesal Penal en Arequipa
el 04 de Julio de 2009, acto realizado en la Ciudad
Blanca con la presencia de representantes de las Cortes
Superiores de Justicia en las cuales se ha venido
desarrollando la reforma procesal penal (hasta esa
fecha), es decir Huaura, La Libertad, Arequipa, Tacna,
Moquegua con derecho a voz y voto; Lambayeque,
Piura y Tumbes con derecho a voz pues la reforma se
inició en esos distritos judiciales el primero de abril

65
 ANÁLISIS DE CUATRO PROBLEMAS, FUNDAMENTOS Y CONCLUSIONES
DEL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL
de 2009 y Cuzco, Puno y Madre de Dios, también con
derecho a voz por que la reforma recién empezó el
primero de octubre.
Este pleno tocó temas de diversa índole pero todos
relacionados a la oralidad y al papel que cumple en un
sistema acusatorio. Entre estos temas destacan:
1.
¿Es causal de inadmisibilidad del medio
impugnatorio la inasistencia de la parte recurrente
a la audiencia de apelación de auto, en aplicación
de lo previsto en el Código Procesal Penal, para el
trámite de apelación de sentencias?
2. ¿Los actos procesales del órgano jurisdiccional
deben ser exteriorizados de manera escrita u oral?
3. ¿Cuáles serían los defectos formales de la
acusación pasibles de observación, y si es posible el
sobreseimiento del proceso por defectos sustanciales
en la acusación?
4. ¿La remisión de los actuados al juez de juzgamiento,
al término de la etapa intermedia, afecta su
imparcialidad?
En la mayoría de los temas de discusión, repartidos
en grupos de trabajo, triunfó la oralidad. Así, en el
primer tema, la conclusión plenaria fue que se debe
aplicar el artículo 423°, inciso 3 del Código Procesal
Penal para todos los casos de audiencia en segunda
instancia, pues rige como criterio de interpretación
sistemática, la aplicación de los principios generales
del Título Preliminar del código, en el sentido de
cautelar la vigencia del contradictorio y la oralidad de
la audiencia. De esta manera, si un recurrente plantea
una apelación de auto y no concurre a la audiencia que
para este efecto se ha instalado se tiene como desistido
de la apelación, siendo inadmisible, pues el juez de
apelación debe resolver en base a la información que
las partes le entreguen y no de la lectura del expediente.
En el segundo caso se impuso la posición que señala
que el nuevo modelo acusatorio privilegia la oralidad.
Las decisiones judiciales deben ser preferentemente
orales, en especial aquellas que se dicten en audiencias
preliminares. El registro de las mismas se encuentra en
audio. Las actas de audiencia contienen una síntesis de
lo actuado, por tal motivo no es exigible que todo esté
registrado en papel, pues hay otros documentos que
146
GARCÍA TOMA, Víctor. “El Tribunal Constitucional, la Interpretación Constitucional y las Sentencias Manipulativas
Interpretativas (Normativas). Gaceta del Tribunal Constitucional. http://gaceta.tc.gob.pe/img_upload/2b3dbc748b6bb6266
3f59958d6207845/LA_INTERPRETACION_CONSTITUCIONAL_ 3.pdf. Pág. 7.
66
pueden cumplir la misma función, lo importante es lo
que se actúa de forma oral.
La tercera problemática fue resuelta de la siguiente
forma: “Son defectos formales de la acusación los
precisados en los artículos 135° y 349° del Código
Procesal Penal, los cuales pueden ser observados por las
partes dentro del plazo que tienen para hacerlo y por
el Juez de la Investigación Preparatoria en la audiencia
preliminar; ante defectos sustanciales de la acusación,
previstos en el artículo 344°, numeral 2 del mismo
código, corresponde el sobreseimiento de la causa y
no la observación de aquel acto jurídico procesal de
impulso y postulación del juzgamiento”.
Lo que si causó cierta desazón fue la resolución de
la cuarta problemática del Pleno Regional de Arequipa
pues se señaló: “La remisión de los actuados al juez
de juzgamiento, al término de la etapa intermedia,
no afecta su imparcialidad”, sin embargo analizando
la fundamentación es porque se establece que el
expediente no debe tenerlo el juez, sino su auxiliar
para las partes.
Pero como demostraremos la interpretación de
acuerdo al sistema acusatorio se ha impuesto por que
es necesario reforzarlo en base a los principios propios
de la reforma, sin los cuales no tendría éxito.
II. LA NECESIDAD DE UNA INTERPRETACIÓN
CONSTITUCIONAL DE LAS NORMAS DEL
NUEVO CÓDIGO PROCESAL PARA SU
ADECUADA APLICACIÓN
Este nuevo sistema acusatorio es un sistema
respetuoso de los mandatos constitucionales como
se puede ver de su título preliminar; por ello, toda
interpretación que se realice debe de hacerse de una
manera sistemática, de acuerdo a ella.
La Constitución Política es el más alto nivel
normativo del ordenamiento jurídico nacional, y como
señala García Toma existe un principio de soberanía
constitucional, la que:
“alude a las cualidades o propiedades centrales de la
Constitución en lo relativo a su incontrastabilidad,
incondicionalidad, irrenunciabilidad e imperio sobre
los poderes constituidos al interior del Estado”.146
Revista Institucional nº 9 AMAG PERÚ

Por este motivo es que la Constitución Política
no admite contradicción alguna, ya que es fuente y
fundamento de las demás normas y se constituye en
la fuente de legitimación del poder político147. Como
señala la sentencia del Tribunal Constitucional recaída
en el EXP. N.° 5854-2005-PA/TC, de 08 de Noviembre
de 2005, Caso Pedro Andrés Lizana Puelles:
“la Constitución es también una norma jurídica, es
decir, una norma con contenido dispositivo capaz
de vincular a todo poder (público o privado) y a la
sociedad en su conjunto” 148
Por ello la interpretación149 debe de respetarla
y debemos de seguir las reglas de interpretación
sistemática ya que150 “una norma no es un mandato
aislado, sino que responde al sistema jurídico
normativo orientado hacia un determinado rumbo en
el que, conjuntamente con otras normas, se encuentra
vigente; que, por tanto, siendo parte de este sistema,
y no pudiendo desafinar ni rehuir del mismo, el
significado y sentido de la norma jurídica podrá ser
obtenido de los principios que inspiran ese sistema;
principios y consiguiente significado y sentido que
incluso pueden ser advertidos con mayor nitidez del
contenido de otras normas del sistema”.
Esta posición encuentra fundamento también en
el Código Procesal Constitucional cuando establece
que los jueces interpretan y aplican las leyes o toda
norma con rango de ley y los reglamentos según los
preceptos y principios constitucionales, conforme
a la interpretación de los mismos que resulte de las
resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional,
por ello ha señalado además este órgano:
“Ciertamente, todos interpretamos la Constitución (los
ciudadanos cuando ejercitan sus derechos, el Poder
Legislativo cuando legisla, la Administración y el Poder
Jurisdiccional en los diferentes casos concretos que
deben resolver, etc.). Sin embargo, tal norma suprema
ha establecido que los intérpretes especializados de
esta sean los jueces ordinarios (artículo 138º: en todo
proceso, de existir incompatibilidad entre una norma
constitucional y una norma legal, los jueces prefieren
la primera), y que en definitiva”151.
De acuerdo con lo dicho, el intérprete debe aplicar
todos los métodos de interpretación a las normas
del nuevo Código Procesal Penal, y asignarle todos
los significados que obtenga, confrontarlos con los
preceptos o principios constitucionales contenidos
en su Título Preliminar y elegir entre esos, aquél

147
Ibídem
148
Sentencia recaída en el EXP. N.° 5854-2005-PA/TC, de 08 de noviembre de 2005, Caso Pedro Andrés Lizana Puelles, que
señala: “el tránsito del estado legal de derecho al Estado Constitucional de Derecho supuso, entre otras cosas, abandonar la
tesis según la cual la Constitución no era más que una mera norma política, esto es, una norma carente de contenido jurídico
vinculante y compuesta únicamente por una serie de disposiciones orientadoras de la labor de los poderes públicos, para
consolidar la doctrina conforme a la cual la Constitución es también una Norma Jurídica, es decir, una norma con contenido
dispositivo capaz de vincular a todo poder (público o privado) y a la sociedad en su conjunto. Es decir, significó superar
la concepción de una pretendida soberanía parlamentaria, que consideraba a la ley como la máxima norma jurídica del
ordenamiento, para dar paso -de la mano del principio político de soberanía popular- al principio jurídico de supremacía
constitucional, conforme al cual, una vez expresada la voluntad del Poder Constituyente con la creación de la Constitución del
Estado, en el orden formal y sustantivo presidido por ella no existen soberanos, poderes absolutos o autarquías. Todo poder
devino entonces en un poder constituido por la Constitución y, por consiguiente, limitado e informado, siempre y en todos
los casos, por su contenido jurídico-normativo.
149
Incluso el propio Tribunal Constitucional ha reconocido que la propia constitución puede ser interpretada, con mayor razón
lo puede ser las normas ordinarias, siempre y cuando respeten el sentido de la Constitución, así señala la sentencia recaída
en el expediente 0030-2005-PI/TC de 02 de febrero de 2006, caso demanda de inconstitucionalidad contra la Ley N.º 28617
—Ley que establece la Barrera Electoral: La interpretación es una función inherente a la labor de todo operador del Derecho;
es decir, inherente a la labor del operador de las normas jurídicas. La Constitución es la norma jurídica suprema del Estado,
tanto desde un punto de vista objetivo-estructural (artículo 51º), como desde el subjetivo-institucional (artículos 38º y 45º).
Consecuentemente, es interpretable, pero no de cualquier modo, sino asegurando su proyección y concretización, de manera
tal que los derechos fundamentales por ella reconocidos sean verdaderas manifestaciones del principio-derecho de dignidad
humana (artículo 1º de la Constitución). En consecuencia, pretender que la Constitución no puede ser interpretada, no sólo
negaría su condición de norma jurídica –en directa contravención de sus artículos 38º, 45º y 51º–, sino que desconocería las
competencias inherentes del juez constitucional como operador del Derecho, y sería tan absurdo como pretender que el juez
ordinario se encuentre impedido de interpretar la ley antes de aplicarla.
150
FRANCO DE LA CUBA, Carlos Miguel. “La Interpretación de la Norma Jurídica”. En Revista Derecho y Cambio Social.
http://www.derechoycambiosocial.com/revista002/CARATULA.htm
151
00005-2007-PI/TC de 26 agosto de 2008, caso demanda de inconstitucionalidad contra la ley N° 28934, que amplia
excepcional, y temporalmente la vigencia de La actual justicia militar policial.

67
 ANÁLISIS DE CUATRO PROBLEMAS, FUNDAMENTOS Y CONCLUSIONES
DEL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL

que guarde mayor conformidad con los principios
constitucionales152.
Entonces, la interpretación literal no es suficiente
para resolver los problemas que pueda traer consigo
el nuevo Código Procesal Penal, como se demostrará
con los temas planteados en el Pleno Regional, por lo
que es de suma necesidad utilizar otros métodos de
interpretación.
III. LA INASISTENCIA DE LA PARTE
RECURRENTE A LA AUDIENCIA DE
APELACIÓN DE AUTO ¿ES CAUSAL
DE INSADMISIBILIDAD DEL MEDIO
IMPUGNATORIO?
III.1 El recurso de apelación
La impugnación, entendida como un reforzamiento
a la tutela judicial efectiva, es un acto de postulación de
parte; es decir, un acto procesal de parte, a través de la
cual la parte que se siente perjudicada o agravada por
una resolución judicial ya sea por su ilegalidad, ya sea
por su injusticia, pretende en consecuencia su nulidad,
rescisión, enmiendo, reforma o sustitución por otra.
El recurso de apelación es uno de los medios
impugnatorios que contempla el ordenamiento
procesal peruano, de carácter ordinario, devolutivo
y suspensivo, cuya finalidad consiste, de un lado, en
obtener un segundo pronunciamiento judicial sobre
la cuestión controvertida, y, de otro, en provocar
la retroacción de las actuaciones al momento de
cometerse la infracción de las normas o garantías
procesales invocadas.153
En ese sentido, el nuevo Código Procesal Penal ha
adoptado un sistema de impugnación restringido; es
decir, que no toda resolución puede ser materia de
recurso sino solo aquellas que pongan fin al proceso.154
Así, las sentencias o autos que pongan fin al
proceso deberán observar determinados requisitos
para su admisibilidad y posterior resolución por parte
del tribunal competente. En este sentido, creemos
que uno de los requisitos ineludibles para que la sala
correspondiente pueda resolver el recurso impuesto
es la fundamentación del mismo por parte de la parte
recurrente en la audiencia de apelación.
III.1.1 la audiencia pública como requisito de
admisibilidad del recurso
Para hacer valer su derecho indica el Art. 423º.3
(referido a la apelación de sentencias) que si la parte
que recurrió no va a la audiencia se declara inadmisible
el recurso155 pero no hay una norma de esta naturaleza
en el caso de apelación de autos.

152
En el ámbito constitucional se da esta interpretación siguiendo criterios hermenéuticos como señala la sentencia recaída
en el EXP. N.° 5854-2005-PA/TC, de 08 de noviembre de 2005, Caso Pedro Andrés Lizana Puelles: “Principios que informan
la labor hermenéutica son: a)      El principio de unidad de la Constitución. Conforme al cual la interpretación de la Constitución
debe estar orientada a considerarla como un “todo” armónico y sistemático, a partir del cual se organiza el sistema jurídico
en su conjunto, b)          El principio de concordancia práctica. En virtud del cual toda aparente tensión entre las propias
disposiciones constitucionales debe ser resuelta “optimizando” su interpretación, es decir, sin “sacrificar” ninguno de los
valores, derechos o principios concernidos, y teniendo presente que, en última instancia, todo precepto constitucional, incluso
aquellos pertenecientes a la denominada “Constitución orgánica” se encuentran reconducidos a la protección de los derechos
fundamentales, como manifestaciones del principio-derecho de dignidad humana, cuya defensa y respeto es el fin supremo
de la sociedad y el Estado (artículo 1º de la Constitución), c)      El principio de corrección funcional. Este principio exige al
juez constitucional que, al realizar su labor de interpretación, no desvirtúe las funciones y competencias que el Constituyente
ha asignado a cada uno de los órganos constitucionales, de modo tal que el equilibrio inherente al Estado Constitucional,
como presupuesto del respeto de los derechos fundamentales, se encuentre plenamente garantizado, d)      El principio de
función integradora. El “producto” de la interpretación sólo podrá ser considerado como válido en la medida que contribuya
a integrar, pacificar y ordenar las relaciones de los poderes públicos entre sí y las de éstos con la sociedad, e)      El principio
de fuerza normativa de la Constitución. La interpretación constitucional debe encontrarse orientada a relevar y respetar la
naturaleza de la Constitución como norma jurídica, vinculante in toto y no sólo parcialmente. Esta vinculación alcanza a todo
poder público (incluyendo, desde luego, a este Tribunal) y a la sociedad en su conjunto”.
153
GIMENO SENDRA, V. y DÍAZ MARTÍNEZ, M, Derecho Procesal Penal. Colex. Madrid. 2004. Pág. 721 (citado por DOIG
DÍAZ Yolanda. El Recurso de Apelación contra Sentencias (en) el Nuevo Proceso Penal: Estudios Fundamentales. Palestra.
Lima 2005. Pág. 542).
154
Art. I. 4 del Título Preliminar del Nuevo Código Procesal Penal:
Las resoluciones son recurribles en los casos y el modo previsto por la ley. Las sentencias o autos que pongan fin a la instancia
son susceptibles de recurso de apelación.
155
Art. 423.3º del Nuevo Código Procesal Penal:
3. Si el acusado recurrente no concurre injustificadamente a la audiencia, se declarará la inadmisibilidad del recurso que
interpuso. De igual manera, se procederá si no concurre el Fiscal cuando es parte recurrente

68
Revista Institucional nº 9
En el punto siguiente, explicaremos que sí es
aplicable la inadmisibilidad del recurso para la
impugnación de autos, pues el proceso de reforma
procesal penal implica un cambio en la configuración
del proceso penal y como este se desarrolla, ya no a
través de escritos que se resuelven en base a la lectura
de un expediente sino a través de audiencias públicas
donde se materializa el principio de inmediación,
contradicción y publicidad recogidos por el sistema
acusatorio del nuevo Código Procesal Penal.
Son las audiencias el mejor medio para obtener
información de calidad por la oralidad porque representa
el mejor medio de transmisión de información entre
sujetos cualitativamente aptos para ello:
“…entre seres humanos, en tanto que se puede corroborar
las expresiones verbales con las expresiones corporales
mediante gestos, actitudes, y como debe producirse la
audiencia pública, por ejemplo, cuando hacemos un
alegato al ver si el juez está recibiendo la información.
Por ello, la audiencia representa el escenario básico
y fundamental de toma de decisiones en un sistema
acusatorio de tendencia adversarial, el decidir una
apelación sin respetar la contradicción, publicidad e
inmediación propia de la audiencia implica renunciar al
nuevo sistema procesal penal por uno inquisitivo escrito.
“La audiencia significa que oralmente se debe expresar
la información que va ser procesada por el Juez como
tercero imparcial, quien va a resolver conforme a
ley, si no hay debate en la audiencia se obtendrá
información pobre. Por lo que hay una carga para
el recurrente de acudir a la audiencia a sustentar
oralmente sus argumentos”.
De ahí que, la voluntad de impugnar el agravio
debe mantenerse inalterable desde que es interpuesto
el recurso hasta que se sustenta la apelación del auto
en audiencia pública, en razón que el recurso está
sujeto o informado por el principio dispositivo, por el
cual solamente puede recurrir quien tiene un derecho
afectado por una resolución.
No debemos olvidar que “la audiencia es una
herramienta para resolver”. Pues, el modelo del nuevo
Código Procesal Penal lo ha instaurado con la finalidad
de dotar con mayores garantías al imputado para
156
Art. 420.5º del Nuevo Código Procesal Penal:
5. A la audiencia de apelación podrán concurrir los sujetos procesales que lo estimen conveniente. En la audiencia que no
podrá aplazarse por ninguna circunstancia, se dará cuenta de la resolución recurrida, de los fundamentos del recurso y, acto
seguido, se oirá al abogado del recurrente y a los demás abogados de las partes asistentes. El acusado, en todo caso, tendrá
la última palabra.
AMAG PERÚ
que pueda ejercer plenamente su derecho de defensa
resguardado en el art. 139º inc. 14 de la Constitución
Política del Perú. Así, con el sistema de audiencias se
requerirá de abogados preparados que sepan armar
una buena estrategia del caso y defensa y transmitan
buenos argumentos en la audiencia de apelación y por
ende, fundamentar su recurso debidamente.
En ese sentido, es notoria la obligatoriedad de la
concurrencia de la parte recurrente a la audiencia de
impugnación, pues solo de esa manera se consolidará
el sistema de audiencias, como la mejor garantía de los
derechos fundamentales del imputado y de las víctimas.
III.2 El debate en el pleno respecto a la
admisibilidad del recurso
Primera posición
Se aplica el artículo 423°, inciso 3 del Código
Procesal Penal para todos los casos de audiencia
en segunda instancia, pues rige como criterio de
interpretación sistemática, la aplicación de los
principios generales del título preliminar del código,
en el sentido de cautelar la vigencia del contradictorio
y la oralidad de la audiencia.
Segunda posición
No debe aplicarse extensivamente lo prescrito
para las audiencias de apelación de sentencia, no
siendo aplicables las reglas de interpretación general
del Título Preliminar del Código Procesal Penal, allí
donde no hay nada que interpretar; toda vez que lo
previsto para las audiencias de apelación de autos
no solo omite intencionalmente la obligatoriedad
del procesado recurrente, sino que expresamente
señala que a dicha audiencia concurrirán los sujetos
procesales que lo estimen conveniente, ello según el
amparo del principio de legalidad.
Nosotros compartimos la primera posición
adoptada también en mayoría por el Pleno Regional de
Arequipa, y en cuanto a los argumentos y fundamentos
expedidos por la última posición creemos pertinente
señalar algunas precisiones:
a) Si bien el Art. 420. 5º del Código Procesal Penal
señala156 que a la audiencia de apelación de
69
 ANÁLISIS DE CUATRO PROBLEMAS, FUNDAMENTOS Y CONCLUSIONES
DEL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL
autos podrán concurrir las partes que lo estimen
convenientes, también señala que después de dar
cuenta de la resolución recurrida y sus fundamentos,
se oirá al abogado del recurrente y a los demás
abogados de las partes asistentes. Entonces, a pesar
que el nuevo Código Procesal Penal no establece una
sanción ante la insistencia de la parte recurrente,
creemos, en salvaguarda de los principios de
inmediación, oralidad y contradicción que adopta
el nuevo sistema acusatorio, en la obligatoriedad
de la asistencia de la defensa del recurrente a la
audiencia de apelación de auto y en consecuencia
ante la inconcurrencia de éste en la inadmisibilidad
del medio impugnatorio interpuesto. Queremos
insistir, en este punto, pues una de la formas de que
el sistema del nuevo Código Procesal Penal funcione
y sea eficaz es dejando de lado las malas prácticas
del viejo sistema inquisitivo donde la convicción
del juzgador se alcanzaba a través de la lectura y
revisión del expediente judicial.
Ahora sin embargo, se ha producido un cambio
del sistema inquisitivo al acusatorio, que si antes
era importante el expediente, por la información
que contiene, ahora lo produce la audiencia
que se encuentra investida los principios de
oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e
imparcialidad judicial que genera información de
primera calidad que haya respetado estas garantías.
b) Una segunda crítica adoptada por la segunda
posición en el Pleno Regional de Arequipa fue
que de aceptarse la inadmisibilidad del recurso
de apelación para el caso de autos cuando la
parte recurrente no asiste a la audiencia se estaría
violando el principio de legalidad, pues el Código
Procesal Penal no establece de manera expresa tal
sanción. Sin embargo, los operadores judiciales que
afirman esta posición olvidan que el nuevo sistema
acusatorio exige entre los roles de comunicación
inherente a su naturaleza, si es que no la principal,
el que las sentencias y autos que pongan fin al
proceso se resuelvan previa audiencia.157 Por lo
tanto, no existiría tal vulneración al principio de
legalidad procesal o proceso determinado.
c) Finalmente, respecto a la afectación del principio de
la doble instancia cabe invocar el mismo argumento
157
BURGOS MARIÑOS, Víctor. Las Nuevas y Buenas Prácticas en el Proceso de Implementación del NCPP y la Contrarreforma.
(en línea) http://www.incipp.org.pe/index.php?mod=documento&com=documento&id=86
158
En ese sentido, se entiende a la audiencia como el lugar donde se concretiza el principio de oralidad recogido por el Nuevo
Sistema Acusatorio Nuevo Código Procesal Penal.
159
En el mismo sentido, el Nuevo Código Procesal Penal sanciona las conductas dilatadoras del proceso, con el pago de las
costas al vencido. Incluso señala, en su art. 497º que si han existido razones fundadas para interponer el recurso el Tribunal
podrá eximirlo del pago de las costas procesales.
70
que en el párrafo anterior, así exigirse a la parte
impugnante la obligación que asista a la audiencia
de apelación para que fundamente su recurso no
restringe tal derecho, pues esa es la lógica del
nuevo modelo procesal penal, que el tribunal
resuelva con información de alta calidad que solo
será posible obtenerla si se asumen los principios de
inmediación, publicidad, contradicción y oralidad.
De las razones expuestas se concluye, que si se
permitiera que el tribunal o la sala aceptaran el recurso
de apelación y se resolviera a pesar de la inconcurrencia
de la parte recurrente se estaría adoptando el método
usado por el anterior Código de Procedimientos
Penales de 1940, pues se resolvería en base a la lectura
del expediente, en consecuencia se produciría un gran
retroceso en la implementación del nuevo Código
Procesal Penal, pues significaría sacrificar la oralidad
del nuevo modelo acusatorio por la escrituralidad del
antiguo modelo inquisitivo.
En ese sentido, que la Sala de Apelaciones declare
inadmisible el recurso de apelación de auto por la
inasistencia de la parte recurrente a la audiencia de
impugnación es cumplir con el proceso predeterminado
por el nuevo Sistema Acusatorio Adversarial; es decir,
con el principio de legalidad y no mas bien vulnerarlo
como han señalado algunos operadores judiciales,
pues este privilegia la oralidad e instaura el sistema
de audiencias158 que obliga la presencia física de la
parte, como el instrumento a través del cual el juez
resolverá alcanzando la convicción requerida después
de haber obtenido información de alta de calidad pues
él órgano jurisdiccional puede examinar a las partes
para resolver.
Además, si el Tribunal permitiera que los recursos
sean resueltos a pesar de la inconcurrencia de la parte
recurrente se estaría contribuyendo con impugnaciones
deficientes y/o maliciosas que solo buscan retrasar el
proceso y son productos de conductas negligentes de
abogados y fiscales que no asisten a la audiencia159,
cuyos argumentos no pueden ser controlados
oralmente.
Finalmente, cabe rescatar que no es del todo cierto
que el nuevo Código Procesal Penal no regule entre
sus preceptos la facultad de declarar inadmisible el
Revista Institucional nº 9 AMAG PERÚ

recurso de apelación de auto por parte del tribunal
ante la inasistencia de la parte recurrente. Así, el
artículo 420º cuando regula el trámite de apelación de
autos señala en su inciso 4. que “el auto en el que la Sala
declara inadmisible el recurso podrá ser objeto de recurso
de reposición, que se tramitará conforme al artículo 415”,
lo que concordado con el inc. 5 del mismo artículo “…
se oirá al abogado del recurrente…” De ahí que, la parte
recurrente que por algún motivo justificado no pudo
asistir a la audiencia de apelación de autos conserva
aún su derecho de interponer recurso de reposición,
y solicitar en ese sentido, nueva audiencia y poder
ejercer su derecho de defensa.
IV. LA LUCHA ENTRE LA ESCRITURALIDAD
Y LA ORALIDAD EN LA REFORMA PROCESAL
PENAL
¿Los actos procesales, en especial las decisiones
judiciales del órgano jurisdiccional deben ser
exteriorizadas de manera escrita u oral? Este fue el
segundo tema que se discutió en el Pleno Regional de
Arequipa, es decir la lucha por la oralidad dentro de los
actos procesales del órgano jurisdiccional regulados en
el Código Procesal Penal.
IV.1 La oralidad
En términos simplificados se entiende por oralidad
a la regla técnica del debate procesal que implica
basar la resolución judicial sólo en el material procesal
obtenido de forma oral, es decir en base a lo actuado
y visto en audiencia. Por ello el sentido de la oralidad
no esta dentro de actuaciones con roles escénicos
a modo de drama televisivo, si no, de pasar de un
modelo basado en el trámite a un modelo basado en
el litigio.
El sentido de la oralidad en un proceso penal es el
de ser una herramienta, pues la oralidad es la manera
natural de resolver los conflictos. Así esta trae muchas
ventajas, pues otorga al proceso penal transparencia,
humaniza el conflicto y agiliza el proceso160.
IV.1.1 El proceso penal actual
El proceso penal actual en 18 Distritos Judiciales
se siguen rigiendo con el CdePP de 1940, que le rinde
culto a la escritura, basta ver, para demostrar esto, los
inmensos cuadernos que se forman donde todo lo que
se actúa esta en versión escrita a través de un acta.
Lo que influye también en la toma de decisiones,
pues al tener el expediente a la mano con todos
los actuados la lógica consecuencia es que el juez
interprete los actos de investigación o de prueba
y decida en base a la lectura del expediente, antes
que en lo que las partes argumentan oralmente.
Por ello es que tenemos un proceso sumario donde
se sentencia en base a actos de investigación y un
ordinario que valora más estos que los de prueba.
Así mismo muchas de las decisiones que emiten
los órganos jurisdiccionales son transcripciones de
normas y doctrina de conocimiento público que no
influyen mucho en la decisión del caso, gastando
hojas y hojas en retórica sin sentido práctico lo que se
puede denominar motivación de disco duro, porque
se repite los que alguna vez se elaboró como una
plantilla y con poca información del caso concreto,
por ello una decisión oral deberá pronunciarse
sobre el punto concreto del caso, cumpliendo con
la motivación que el Tribunal Constitucional señaló
suficiente y razonable.
IV.1.2 La oralidad en el nuevo código procesal
penal: reforma procesal penal, cuestión de
culturas
Un primer paso para la Reforma Procesal Penal
fue la promulgación del Nuevo Código Procesal Penal
(Decreto Legislativo 959º), en el plano formal. Pero la
reforma Procesal Penal necesita un cambio de cultura,
esto es, pasar de la cultura inquisitiva a la cultura
acusatoria. Existe un peso de la tradición inquisitorial
que se ha enquistado en nuestras prácticas debido a
que el anterior proceso padecía de extremo ritualismo
pues se privilegia la escritura en las diversas etapas del
proceso penal.

Como la meta de la reforma procesal penal

es la búsqueda de la transformación del modelo

160
Señala MIXÁN MASS que la escrituralidad es fuente de muchos alegatos extensos e incoherentes, pedidos de triquiñuela,
acumulación incontrolable de documentos, etc., todo lo cual convierte al fiscal y al juez en tramitadores cotidianos de
toneladas de escritos, muchas de ellos pésimamente redactados, con contenidos intrascendentes; que, en definitiva impiden
la aplicación del principio de inmediación, del principio de oralidad, y cuyo saldo trágico es la dificultad permanente para la
aplicación del principio de celeridad. MIXÁN MASS, Florencio. “Necesaria Correlación entre Teoría y Práctica en el Quehacer
Procesal”. AA. VV. Como Prepararse para el Nuevo Código Procesal Penal. BLG ediciones. Trujillo. 2006. Pág. 135.

71
 ANÁLISIS DE CUATRO PROBLEMAS, FUNDAMENTOS Y CONCLUSIONES
DEL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL

anteriormente inquisitorial a uno de corte acusatorio161,
donde la oralidad se configura como el instrumento
que hace posible la realización de los principios que
informan el proceso penal, es que se han dictado una
serie de normas el 22 de julio del año 2007 que han
ayudado a una cierta constitucionalización del proceso
del CdePP. Se podría denominar una lucha por la
oralización162 en un periodo de transición163 en los
Distritos Judiciales donde todavía la reforma a la fecha
no empezó, que son 18.
Así mismo el NCPP propicia oportunidades para
ejercer la oralidad de manera eficaz. Ponemos como
ejemplo el artículo 361º.3 que establece: “Toda petición
o cuestión propuesta en audiencia será argumentada
oralmente, al igual que la recepción de las pruebas y,
en general, toda intervención de quienes participan en
ella. Está prohibido dar lectura a escritos presentados
con tal fin, salvo quienes no puedan hablar o no lo
supieren hacer en el idioma castellano”.
IV.1.3 Momentos de la oralidad
La oralidad está reconocida explícitamente en
el NCPP en el artículo I del Titulo Preliminar y su
aplicación esta prevista en el Código Procesal Penal
pues se desarrolla desde las diligencias preliminares, la
investigación preparatoria y la etapa Intermedia (por
ejemplo la audiencia de convalidación de la detención
preliminar, audiencia de tutela de derechos, audiencia
de control de plazo, audiencia prelimar etc.) y por
supuesto el juicio oral, etapa estelar del Nuevo Proceso
Penal (todo lo anterior es preparatorio) y momento
cumbre de la oralidad, hasta las audiencias de apelación
y casación, en todo el proceso se realizarán audiencias
para resolver las peticiones de las partes.
Nuestra realidad nos muestra que aproximadamente
solo el 10% de procesos llegan a la etapa de juzgamiento,
por lo tanto el 90% se resuelven en audiencias previas.
Estos deben contar con las mismas garantías que los
primeros, salvo norma en contrario, como por ejemplo
la referida a la terminación anticipada que establece
que la audiencia es privada y no publica por su propia
naturaleza.
IV.2 ¿Qué significa un sistema de audiencias
en las etapas anteriores al juicio?
Un sistema oral se caracteriza por la existencia de
“audiencias” como metodología central para la toma
de decisiones relevantes del proceso. Es decir, en este
sistema se abandona la metodología del expediente
como forma de producción de información para la
toma de decisiones judiciales y se le reemplaza por una
muy distinta basada necesariamente en la oralidad.
En ese sentido la audiencia es un escenario donde
las partes ejercen sus derechos mediante la discusión,
donde los intervinientes presentan oralmente sus
peticiones, argumentos y tienen la posibilidad de
enfrentar la opinión de su oponente. Siendo la oralidad
conexa con la publicidad, hace que las decisiones
judiciales se legitimen en el seno de la sociedad, debido

161
En ese sentido Mauricio DUCE tomando como referencia la experiencia de Costa Rica que vario su forma de tomar
decisiones en base a la escrituralidad por la oralidad, ha señalado que las audiencias han permitido acelerar la toma de las
decisiones que cuando eran formuladas por escrito tendían a demorar más. Ha tenido además un cierto impacto en la carga
de trabajo del juzgado el cual se encuentra en capacidad de procesar mayor cantidad de requerimientos de las partes con
mayor celeridad y con menor desgaste de recursos. De otra parte, la introducción de esta metodología ha ido paulatinamente
teniendo un efecto en desformalizar el trabajo de los actores del sistema. No se trata de un cambio radical de prácticas, pero
si un comportamiento que ha establecido algunas rutinas que han abierto un espacio que permite demostrar que es posible
avanzar en eliminar prácticas formalistas en las relaciones entre los distintos actores del sistema. Respecto a la calidad de
las decisiones judiciales adoptadas como consecuencia de las audiencias, existe la percepción de parte de los actores que el
actuar de conformidad a esta metodología no ha afectado en nada la calidad de las mismas en comparación con la situación
anterior. Por el contrario, incluso se indica que ella habría mejorado. DUCE, Mauricio. Audiencias Orales en las Etapas Previas
al Juicio: La Experiencia del Circuito Judicial de Guanacaste en Costa Rica. (en) http://www.cejamericas.org/doc/eventos/
RSolorzano-CostaRica-InformeVisitaGuanacaste.pdf
162
F. ERICK JUÁREZ Elías, uno de los referentes de la reforma guatemalteca ha señalado: “En la antigüedad, el registro de
los actos procesales constituía el aspecto más importante de todo proceso, al grado que el expediente sustituyó al procesado,
los documentos a la persona y la sustancia a la forma. Sin embargo, ahora no es más que una constancia lacónica de lo que
sucede en las audiencias, sin importancia ni efectos jurídicos, ya que las argumentaciones y decisiones son proveídas en
presencia de los sujetos procesales, quienes escuchan y entienden a pesar de no estar de acuerdo”.
163
El Decreto legislativo N° 959 de 22 de julio de 2007, señala en su art. 243º: “exposición de la acusación e interrogatorio
del fiscal que se le otorga al Fiscal la oportunidad de exponer los términos de la acusación (Teoría del Caso), así mismo
el Fiscal iniciará el interrogatorio directo. En cambio antes había una lectura de la acusación, por ello se debe interpretar
las normas utilizando la lógica acusatoria: otorgarle a la defensa las mismas facultades de presentación de la Teoría del
Caso. En el mismo sentido se tiene el articulo 244: Examen del acusado, articulo 246: Examen de varios acusados, articulo
247: Interrogatorio del acusado, articulo 256: Examen especial de testigos y de acusados, articulo 262: Oralización de la
prueba instrumental. Estas normas de transición deben ser interpretadas en su real contexto: de preparación para un modelo
acusatorio, respetuoso de las garantías de un debido Proceso.

72
Revista Institucional nº 9 AMAG PERÚ

a que la población puede observar las decisiones
judiciales de manera directa en la audiencia ya que
son dadas a partir de lo que se desarrolló en el debate,
logrando una aceptación social (de la cual carecen
muchas de nuestras resoluciones, siendo ésta uno de
los problemas trascendentales de la administración
de justicia) por ello cumplen estas audiencias los
principios de oralidad, inmediación, publicidad y
contradicción.
En consecuencia la audiencia es un acto sencillo y
limitado en el tiempo que cumple la función de entregar
la mejor información al juez para resolver, por ello las
partes no pueden utilizar todo el tiempo que quieran
para hablar de temas que no son pertinentes, pues para
la audiencia se requiere prepararse, conocer su teoría
del caso164.
En ese sentido son funciones de la audiencia165:
• Producir información de alta calidad (contradicción
e interacción) para la toma de decisiones.
• Adoptar decisiones judiciales de la más alta calidad
posible.
• Generar un entorno en que las partes pueden
razonablemente ejercer sus derechos en el proceso.
• Resguardar la publicidad de las decisiones que se
toman en el sistema de justicia criminal.
IV.3 El debate en el pleno respecto a la
oralidad
La pregunta que generó el debate en torno a
la oralidad versus la escrituralidad fue ¿Los actos
procesales del órgano jurisdiccional deben ser
exteriorizados de manera escrita u oral?, a lo que hubo
dos posiciones radicalmente opuestas las cuales fueron:
Primera posicion:
El cumplimiento de las disposiciones emanadas
por el texto constitucional, en cuanto a la observancia
del principio jurisdiccional de motivación escrita de
resoluciones debe ser acatado por los magistrados.
La misma formalidad (escrita) debe cumplirse con las
actas de audiencia166.
Segunda posicion
El nuevo modelo acusatorio privilegia la oralidad.
Las decisiones judiciales deben ser preferentemente
orales, en especial aquellas que se dicten en audiencias
preliminares. El registro de las mismas se encuentra en
audio. Las actas de audiencia contienen una síntesis de
lo actuado.
En ese sentido fue nuestro sentir que en un proceso
penal que privilegia la oralidad como herramienta
para desarrollar las audiencias debe ser privilegiado
al ser la mejor forma de brindar información de
alta calidad al juez y a las partes dentro de de una
metodología acusatoria.

164
BLANCO SUAREZ, Rafael. y otros . Litigación Estratégica en el Nuevo Proceso Penal. Lexis Nexis. Santiago de Chile. 2005.
Pág. 43. señalan que “Antes de intervenir en estas audiencias preliminares al juicio oral, cada litigante –fiscal y defensor- debe
previamente haber estudiado con acuciosidad los antecedentes disponibles, e ir generando y actualizando su teoría del caso.
Dicha teoría será precisamente el sustento elemental que acompañará al litigante en las decisiones estratégicas a considerar
frente al paulatino avance del caso particular”.
165
DUCE, Mauricio. “La Oralización de los Procesos en las Etapas Previas al Juicio: ¿Qué es una Audiencia?”. Modulo 1
del Curso Intermedio del Programa Interamericano de Formación de Capacitadores para la Reforma Procesal Penal 2008,
Organizado por el Centro de Estudios de Justicia de las Américas.
166
En ese sentido opina el Juez, Julio Castañeda (haciendo un comentario a un trabajo inédito de Víctor Burgos Mariño –
ver píe de página 23) señala: a. La interpretación “evolutiva” planteada para el Art. 139.5 de la Constitución Peruana por
el proponente, supone que dicha norma debe dejarse de aplicar literalmente, y por lo tanto cuando la carta magna expresa
“motivación escrita” debe interpretarse que ahora quiere decir “no escrita”, si esto fuera cierto, nada le hubiera costado al
constituyente señalarlo así, tal como ocurrió con el legislador del C. de P.P., que no obstante que se encontraba en 1939
ya previó el  desarrollo tecnológico del futuro mediante el Art. 194, de tal manera que su  razonamiento al respecto no
es correcto, b. Si  somos un poquito meticulosos veremos que en el fondo lo que el amigo Burgos pretende, es adaptar la
Constitución Política a la óptica de quienes piensan como él (legítimamente) sobre el actual sistema procesal penal, dicho
de otro modo: se busca que la carta magna se adecue a su personal visión del nuevo código  procesal, por eso habla de
“interpretación evolutiva”, frente a lo que, para ahorrarme mayores explicaciones, permítanme una inocente sátira: ¡habrá
entonces que “avisarle” a Kelsen, vía “teléfono celestial”, que en el Perú, ahora, las Constituciones se adaptan a los Códigos,
y no como en su tiempo, en que los Códigos tenían que adaptarse a las Constituciones, pues su pirámide ha sido modificada!,
c. Para no cansarlos con este aburrido comentario, sólo termino destacando que no debemos caer en  centralismos, o en
citadismos y creer que más allá del que tiene la posibilidad de acceder a la internet, al vídeo, al sede, etc., no existe peruano
alguno, pues la esencia del mandato constitucional al respecto radica allí, en garantizar el modo más adecuado para que las
resoluciones judiciales sean accedidas por el ciudadano más humilde, que son los más, y no sólo por los que tienen privilegios
remunerativos, el Perú no somos sólo nosotros mismos.

73
 ANÁLISIS DE CUATRO PROBLEMAS, FUNDAMENTOS Y CONCLUSIONES
DEL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL

Si bien el artículo 139° de la Constitución Política
del Perú (Principios de la Administración de Justicia)
señala en su inciso 5 que son principios y derechos de
la función jurisdiccional:
5. La motivación escrita de las resoluciones judiciales
en todas las instancias, excepto los decretos de mero
trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de
los fundamentos de hecho en que se sustentan.
consta en el audio y video registrados de dichas
audiencias, remitido a este Tribunal mediante Oficio
N.° 384-09-LDL-3298-2008-CSJL, que obra en el
cuadernillo del Tribunal Constitucional, los jueces
sí se han pronunciado por tales medios probatorios,
arribando a la conclusión de que estos no tenían la
suficiente entidad para desvirtuar los presupuestos
originarios que dieron lugar a la medida que viene
sufriendo el beneficiado.

Esto no nos puede llevar a decir que las actas de
las audiencias deban de ser transcritas en su totalidad,
pues están interpretando de una manera en exceso
literal la norma, tanto que desconoce los avances de la
ciencia y la tecnología, cayendo en un uso anacrónico,
así mismo las decisiones se deben de dar de forma oral
siempre que conste en algún soporte mediante el cual
luego se pueda impugnar o tomar conocimiento de él.
Por eso como conclusión plenaria el Pleno adoptó
por mayoría la ponencia que enuncia lo siguiente:
“El nuevo modelo acusatorio privilegia la oralidad. Las
decisiones judiciales deben ser preferentemente orales, en
especial aquellas que se dicten en audiencias preliminares.
El registro de las mismas se encuentra en audio. Las actas
de audiencia contienen una síntesis de lo actuado”.

Pues, en el estado actual de la reforma la mejor

forma de tener un soporte sobre el cual basarnos para
una apelación u otro recurso o que nos de fidelidad
de lo ocurrido, es la grabación en audio o video de
lo acontecido en audiencia. Así, cumplen la misma
función que la transcripción en papel, incluso es más
fiel a lo ocurrido que la transcripción en el papel.
Si bien la Constitución Política señala que tiene
que haber una motivación escrita, esta no se puede
ampliar a las actas, más aún cuando en 1993 cuando
se promulgó la constitución el proceso penal que
tenía en mente era uno inquisitivo que privilegiaba la
escrituralidad sobre todas las cosas, no como el nuevo
proceso penal que para que sea exitoso debe de respetar
la oralidad y fomentarla.
Por ello el Tribunal Constitucional ha resuelto en
la sentencia 05010-2008 PHC/TC167 en base a lo oral
y no lo escrito, según señala su fundamento sexto:
“al respecto, no obstante que el demandante sí había
presentado nuevos elementos de convicción en las
audiencias de cesación de prisión preventiva  y de
apelaciones, como lo son la declaración instructiva
del propio beneficiario de fecha 5 de Noviembre de
2007, así como la declaración testimonial de David
Eduardo León Álvarez, cabe señalar que tal como
V. POSIBILIDAD DE OBSERVAR DEFECTOS
FORMALES Y SUSTANCIALES EN LA
ACUSACIÓN ANTES Y DURANTE LA
AUDIENCIA PRELIMINAR: IDENTIFICANDO
DEFECTOS FORMALES Y SUSTANCIALES EN
LA ACUSACIÓN
El tema que se abordará en el presente trabajo,
implica la identificación de los requisitos formales
y sustanciales que se exigen en la acusación, este
primer problema, se manifiesta en la pregunta ¿Cuáles
son los defectos formales y sustanciales pasibles de
observación?, esta interrogante desencadena a su vez un
segundo problema que está referido a si ante defectos
sustanciales en la acusación es procedente la aplicación
del sobreseimiento. Al respecto, en el Pleno Regional
de Arequipa, realizado en julio del presente año, se
plantearon dos posiciones controversiales, éstas fueron:
Primera posición:
Son defectos formales de la acusación los precisados
en los artículos 135° y 349° del Código Procesal Penal,
los cuales pueden ser observados por las partes dentro
del plazo que tienen para hacerlo y por el juez de la

167
Sentencia del Tribunal Constitucional 05010-2008 PHC/TC de 27 de mayo de 2009 caso Paúl Gamboa. También en el
mismo sentido Expediente N° 02937-2009-PHC/TC-La Libertad, de fecha 25 de setiembre de 2009 caso Julio Fernández.
Como señala BURGOS MARIÑO: “Esta sentencia tiene especial repercusión en el actual momento de la reforma procesal
penal en nuestro país, pues de un lado existe una interpretación constitucional del texto legal del CPP 2004 que promueven
las nuevas y buenas prácticas procesales, y de otro, una interpretación literal del texto que mantiene las viejas prácticas. Es
decir, que hay una lucha de prácticas entre quienes quieren la reforma y los que no quieren la reforma. No se trata de justificar
posiciones en falsos regionalismos, el sur contra el norte, es más sincero ubicarse entre quienes quieren realmente que cambie
la justicia penal y los que no. Pero también, puede deberse, al natural y progresivo proceso de sustitución de prácticas, por
el cual todos hemos pasado”. BURGOS MARIÑOS, Víctor. Tribunal Constitucional Respalda Buenas Prácticas de la Corte de
Justicia de La Libertad y Acuerdo Plenario de Arequipa sobre la Oralidad. Inédito.

74
Revista Institucional nº 9
investigación preparatoria en la audiencia preliminar;
ante defectos sustanciales de la acusación, previstos
en el artículo 344°, numeral 2 del mismo código,
corresponde el sobreseimiento de la causa y no la
observación de aquel acto jurídico procesal de impulso
y postulación del juzgamiento.
Segunda posición:
La ley no hace diferencia entre defectos formales
y sustanciales de la acusación, estos últimos (bajo esa
nomenclatura) no existen, la acusación puede o no tener
defectos, si ellos se presentan la norma los denomina
“formales”, los que pueden ser observados por las
partes de conformidad con lo previsto por el artículo
350°, numeral 1, letra a) del Código Procesal Penal.
Por lo demás, los defectos de la acusación podrían
diferenciarse por su importancia o trascendencia, lo que
no quita que cualquiera pueda ser materia de reclamo
u observación; toda inobservancia o incumplimiento
de la ley procesal respecto de los requisitos que debe
reunir la acusación fiscal configura la existencia
de un defecto formal de ésta, por consiguiente, las
partes, y el juez en su momento al amparo del artículo
352°, numeral 2 del citado código, pueden efectuar
observaciones por tales defectos.
V.1 La etapa intermedia
La etapa intermedia se inicia con la emisión del
requerimiento de sobreseimiento o acusación y finaliza
con la emisión del auto de enjuiciamiento o de ser el
caso, con un auto de sobreseimiento. Por otro lado,
la función primordial de esta fase es determinar si
concurren o no los presupuestos del juicio oral, es
decir, si se ha acreditado suficientemente, a lo largo
de la investigación, la existencia de un hecho punible
y si se ha determinado a su presunto autor. Asimismo,
tiene por objeto revisar y valorar los resultados de
la investigación examinando la fundamentación
de la acusación formulada y resolviendo sobre el
reconocimiento de la acción penal. Por ello, en esta
etapa se determina si un juicio es procedente o no.
Este control se realiza de manera oral en la audiencia
preliminar, donde esta fase cumple su función de
saneamiento ya que se pueden deducir excepciones
y otros medios de defensa, instar la aplicación de un
criterio de oportunidad, solicitar la revocación de las
medidas de coerción, así como observar la acusación
por defectos formales o pedir el sobreseimiento,
cuando se considere que es procedente.
AMAG PERÚ
V.2 La acusación
La acusación está regulada en los artículos 349º y
350º del Código Procesal Penal del 2004, y por ésta
se entiende al acto procesal de imputación por parte
del órgano persecutor de un hecho presuntamente
ilícito concreto y preciso; que considera que la
persona imputada ha intervenido en términos de
hacerse acreedora de una sanción penal, y es dada a
conocer antes del juicio no pudiendo ser alterada en
el curso de éste.
En resumidas cuentas, la acusación es el acto
procesal por el cual el Ministerio Público ejerce la
acción penal, manifestando su pretensión punitiva,
a resolver por el juez. La necesidad de que el fiscal
formule acusación, es un requisito indispensable para
la apertura del juicio oral, dicha necesidad, radica en
el principio acusatorio.
De esta manera, la acusación adquiere su máxima
significación, pues desde el momento en que se
la formula, el órgano jurisdiccional podrá saber
exactamente qué opina la parte acusadora sobre los
hechos punibles que se han cometido, así como en qué
extensión, qué consecuencias jurídicas penales, civiles
generaron y a quién señala como autor. Lo que permite
además, que el ahora acusado prepare su defensa.
A partir de ello podemos distinguir con nitidez la
separación de roles en el proceso penal, garantizándose
así la imparcialidad del procedimiento penal, esencial
en un sistema acusatorio adversarial como el nuestro.
V.3 Contenido de la acusación
Determinar el contenido de la acusación implica
tener en cuenta el señalado en el art. 349º.1 del NCPP
respecto a que la acusación debe ser debidamente
motivada; así pues, deberá de contener, en forma clara,
precisa y circunstanciada, los hechos que se atribuyen al
acusado y su significación jurídica, de modo que pueda
cumplir cabalmente – una vez más – con la exigencia
de una imputación, base y presupuesto necesario a ser
oído. Lo dicho se traduce en lo siguiente:
1. Que se describa o enuncie de manera precisa la
concreta modalidad típica que conforman los
hechos que sustentan la denuncia.
2. Que en el caso de pluralidad de imputaciones
o imputados, se determine cada hecho y su
correspondiente calificación jurídica (imputación
individualizada);
75
 ANÁLISIS DE CUATRO PROBLEMAS, FUNDAMENTOS Y CONCLUSIONES
DEL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL

3. Que la imputación del delito debe partir de una
consideración acerca del supuesto aporte delictivo
de todos y cada uno de los imputados168.
4. Que se establezcan los indicios y elementos de
juicio que sustentan cada imputación.
Todo ello, de cumplirse válidamente, permite
a las partes fijar su estrategia de defensa, a fin de
poder desarrollar en su momento un adecuado
debate contradictorio. Lo que tiene su fundamento
en el principio de interdicción de la arbitrariedad,
principio que es a la vez una garantía frente a
la facultad discrecional que la Constitución ha
reconocido en la actuación del Ministerio Público,
por ello, el Tribunal Constitucional169, ha proscrito:
a) Actividades caprichosas, vagas e infundadas desde
una perspectiva jurídica, b) Decisiones despóticas,
tiránicas y carentes de toda fuente de legitimidad, y c)
Lo que es contrario a los principios de razonabilidad y
proporcionalidad jurídica.
Asimismo, el Art. 349º señala que la acusación
contendrá:
a) Los datos que sirvan para identificar al imputado170.
b) La relación clara y precisa del hecho que se atribuye
al imputado, con sus circunstancias precedentes,
concomitantes y posteriores. En caso de contener
varios hechos independientes, la separación y el
detalle de cada uno de ellos171.
c) Los elementos de convicción que fundamenten el
requerimiento acusatorio172.
d) La participación que se atribuya al imputado173.
e) La relación de las circunstancias modificatorias de
la responsabilidad penal que concurran174.
f) El artículo de la Ley penal que tipifique el hecho,
así como la cuantía de la pena que se solicite175.
g) El monto de la reparación civil, los bienes
embargados o incautados al acusado, o tercero
civil, que garantizan su pago y la persona a quien
corresponda percibirlo176.
h) Los medios de prueba que ofrezca para su actuación en
la audiencia. En este caso presentará la lista de testigos y
peritos, con indicación del nombre y domicilio, y de los
puntos sobre los que habrán de recaer sus declaraciones
o exposiciones. Asimismo, hará una reseña de los demás
medios de prueba que ofrezca177 178.

168
Exp. N ° 8125-2005-PHC-TC, de fecha 14 de noviembre de 2005 caso Jefrey Inmelt.
169
Sentencias recaídas en los expedientes N º 06167-2005-PHC/TC, del 28 de febrero de 2006, caso: Fernando Cantuarias
Salaverry y N º 6204-2006-PHC/TC, de fecha de 09 de agosto de 2006, caso Jorge Sibina.
170
Para proteger la correlación que debe existir entre la acusación y sentencia, pues debe estar dirigida a la misma persona,
en atención a la identidad subjetiva.
171
En respeto al principio acusatorio, el derecho de defensa y el de imputación necesaria.
172
Toda vez que la imputación debe estar sustentada en suficientes elementos de convicción pues sino sería arbitraria
la acusación. En relación con ello, es pertinente hacer referencia al Art. 135º.1 del NCPP, el mismo que señala que los
requerimientos que el Fiscal formula al Juez de la Investigación Preparatoria deben acompañarse con el expediente original
o con las copias certificadas correspondientes, según que la investigación esté concluida o no.
173
En atención al principio de imputación necesaria y al derecho de defensa toda vez que los hechos y las responsabilidades
de ambas clases de intervinientes no es la misma.
174
Pues existen circunstancias agravantes y atenuantes y el fiscal por su deber de objetividad debe tenerlas en cuenta (Art.
45º y 46º del Código Penal peruano) tanto más cuando configuran una mejor imputación en respeto del derecho de defensa.
175
Pues el principio de congruencia implica la tipificación de la conducta y al cuantía de la pena y se busca delimitar el objeto
del debate en la etapa de juzgamiento , pero al ser una vinculación relativa, puede variar en el juicio oral.
176
Pues el objeto de la pretensión no solo es penal sino también civil, por ello este apartado.
177
Esto facilita el control de las partes y del juez a los fines del debate sobre la exclusión de la prueba impertinente u ofrecida
con fines puramente dilatorios.
178
Asimismo, señala el Art. 349, que la acusación sólo puede referirse a hechos y personas incluidos en la Disposición de
formalización de la Investigación Preparatoria, aunque se efectuare una distinta calificación jurídica, pues en respeto al
principio de congruencia, la congruencia de hechos y personas se determina en la disposición de formalización y continuación
de la investigación preparatoria, siendo esta absoluta, y relativa la referida a la calificación jurídica y a la pena. Prescribe el
Art. 349º NCPP, que el Fiscal indicará en la acusación las medidas de coerción subsistentes dictadas durante la Investigación
Preparatoria; y, en su caso, podrá solicitar su variación o que se dicten otras según corresponda. Esto en atención al principio
de variabilidad de las medias de coerción, pues llegada la causa a la etapa intermedia pueden haber variado la situación que
justificó la inicial medida de coerción. Señala también el referido artículo, que en la acusación el Ministerio Público podrá
señalar, alternativa o subsidiariamente, las circunstancias de hecho que permitan calificar la conducta del imputado en un
tipo penal distinto, para el caso de que no resultaren demostrados en el debate los elementos que componen su calificación
jurídica principal, a fin de posibilitar la defensa del imputado. Esta doble alternativa es similar al Artículo 653º de la LeCrim
española, la que faculta al Fiscal a tener dos opciones al momento de acusar, con ello se busca garantizar y resguardar la
defensa del acusado frente a un futuro cambio. Art. 653° LeCrim: “Las partes podrán presentar sobre cada uno de los puntos
que han de ser objeto de la calificación dos o más conclusiones en forma alternativa, para que si no resultare del juicio la
procedencia de la primera, pueda estimarse cualquiera de las demás en la sentencia”.

76
Revista Institucional nº 9 AMAG PERÚ

V.4 Estructura de los actos procesales:

elementos internos y elementos externos

De todos los elementos antes descritos es preciso
ahora determinar cuáles de ellos son sustanciales y
cuáles formales.
La acusación es un acto procesal, como tal,
constituye un hecho o acto producido por las partes
dentro del marco del proceso, acorde con las formas
procesales, que ejerce el efecto jurídico preestablecido
y señalado por la norma, y que afecta a los sujetos
procesales, ya sea esto querido o no por ellas.
En la estructura de los actos procesales se advierte
la presencia de dos elementos, un elemento interno y
otro externo: el elemento interno está constituido por
el contenido del acto, y el externo por la forma.
V.4.1 Elemento formal o externo del acto
procesal
El elemento formal de un acto procesal debe ser
entendido como la conformación objetiva del acto
proyectada en el modo, el tiempo y el espacio, vale
decir, en las circunstancias previstas en la ley para la
eficiencia procesal de su contenido conforme al destino
propuesto179.
Cuando la conformación del acto en sus modalidades
y requisitos está impuesta imperativamente por la ley,
la inobservancia de tales requisitos acarrea sanciones
procesales que impiden su eficacia o eliminan los
efectos producidos.
Estas sanciones procesales se instan a petición de
parte de acuerdo al art. 350º.1.a del NCPP180, ante
esta petición, se le devolverá la acusación al fiscal
para que subsane su acusación, saneándose así el vicio
producido, pues de no hacerse se constituiría en causal
de nulidad, que es la sanción que prevé la normativa
procesal en los Art.. 152º.1.c, 152º.2. 153º.1. y 153º.2.
(referidos a la convalidación y saneamiento de actos
procesales181).
V.4.2 Elemento sustancial o interno del acto
procesal.
Habiendo determinado qué se entiende por
requisito formal, corresponde en segundo lugar
establecer lo que entendemos por requisito sustancial,
lo que a su vez nos permitirá determinar en qué
supuestos nos encontramos ante defectos sustanciales
en la acusación; así, tenemos que la idea fundamental
de un requisito esencial o contenido esencial del
acto procesal llamado acusación es aquello que se
busca con este acto, es decir, el requisito sustancial
de la acusación lo constituye la pretensión penal, en
esencia la persecución del delito de la persona que
se tiene por autor, la petición de pena en base a un
tipo penal, si ellos no se encuentran presentes en la
acusación, entonces estamos ante un vicio sustancial,
y por tanto es imposible la existencia de un proceso
penal válido.
Como señala Gimeno Sendra182: “El contenido
esencial de los escritos de calificación o acusación,
consiste en la deducción de la pretensión penal
(determinación del acusado y el hecho punible) y en
su caso, de la parte civil demandante de la comisión del
delito”, pues si no hay pretensión penal -en el proceso
penal-, no puede haber pretensión civil.
Entonces, con respecto al NCPP, los defectos
formales de la acusación pasibles de observación, solo
pueden ser aquellas circunstancias previstas en la ley
para la eficiencia procesal de su contenido, mas no el
contenido mismo. Con ello se entiende que lo regulado
en los artículos 349° y 135º.1 del NCPP constituyen los
requisitos formales exigidos en la acusación. Así, por
ejemplo, si falta algún dato de la persona, esto sólo
será un defecto formal susceptible de ser subsanado.

179
CLARIÁ OLMEDO J. A. Principio de Congruencia en el Proceso penal . En XI Congreso Nacional de Derecho Procesal, La
Plata , 1981 . Tomo I. Pág. 363
180
“Las partes podrán observar la acusación del Fiscal por defectos formales, requiriendo su corrección”.
181
Para mejor comprender este suceso, es preciso aclarar algunos conceptos, así por ejemplo, la nulidad procesal, debe ser
entendida como la “sanción” expresa, implícita o virtual, que la ley establece cuando se han violado u omitido las formas,
por ella preordenadas, para la realización de un acto jurídico al que se priva de producir sus efectos normales; en tal sentido
constituyen requisitos y exigencias fundamentales para su declaración, el interés y el perjuicio. Por interés, debe entenderse a
la actividad procesal desarrollada por conveniencia o necesidad por alguna de las partes con el fin de obtener algún provecho.
Por su parte, el perjuicio, se circunscribe a la limitación de un derecho de las partes vinculado en forma inmediata al buen
orden del proceso y en forma mediata a las garantías que son su causa. Por otro lado, el saneamiento es la actividad que se
da dentro del posible desarrollo de nulidad de un acto procesal, por el saneamiento un acto posterior a la nulidad “limpia” el
inicial vicio, es decir este acto anula el vicio original. De esa forma, si la acusación ha incurrido en vicio formal, este puede
ser saneado por el fiscal, incluyendo lo omitido, una vez que el juez ha devuelto la acusación.
182
GIMENO SENDRA, Vicente. Derecho Procesal Penal. 2ª Edición. 2007. Editorial Colex. Pág. 616.

77
 ANÁLISIS DE CUATRO PROBLEMAS, FUNDAMENTOS Y CONCLUSIONES
DEL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL

V.5 Aplicación del sobreseimiento por

defectos sustanciales en la acusación

Pasamos ahora a abordar el segundo problema que
se planteó al inicio del presente trabajo.
En principio, es preciso tener presente que el
control que se realiza de los requisitos formales de la
acusación es previo a toda posibilidad de análisis de
mérito de la acusación. Es así que el artículo 352°.2
NCPP precisa que si se advierten defectos que importan
el incumplimiento de los requisitos establecidos en el
artículo 349°.1 NCPP –en una discusión que antecede
o debe anteceder al análisis de los demás aspectos que
se trataren en la audiencia preliminar- corresponde
en tal caso suspender la audiencia para la debida
subsanación de aquel o aquellos defectos, luego de lo
cual la audiencia debe reanudarse.
En tal sentido, se entiende que la decisión de
formular observaciones a la acusación es una causal
de suspensión de la audiencia, que será del caso instar
sólo cuando el defecto detectado requiera de un nuevo
análisis del Ministerio Público. De no corresponder la
suspensión, siempre será del caso decidirla y proseguir
con la audiencia para dar paso a la discusión de las
demás observaciones.
Lo explicado sucede pues, ante defectos formales
de la acusación, eso es claro y no se presta a mayor
discusión; sin embargo, ¿qué es lo que ocurre si
nos encontramos ante defectos sustanciales en la
acusación? Para responder tal interrogante, debemos
tener presente, que el contenido sustancial de la
acusación, está constituido por los hechos que se
atribuyen al acusado y su significación jurídica, es
decir que el hecho sea delictivo y atribuible a alguien
determinado.
Por otro lado, demos tener en cuenta también
que son causales de sobreseimiento las señaladas
en el art. 344º.2 del NCPP183. En consecuencia, la
no existencia del hecho delictivo o que el hecho
investigado no revista la calidad de delictivo, así
como la no individualización de la persona sindicada
como autor, configura el primer y segundo supuesto
de sobreseimiento, por ello de presentarse un defecto
sustancial en la acusación, siempre estaremos ante un
supuesto de aplicación del sobreseimiento.
VI. LA IMPARCIALIDAD DEL JUEZ DE
JUZGAMIENTO ANTE LA REMISIÓN
DE ACTUADOS POR EL JUEZ DE LA
INVESTIGACIÓN PREPARATORIA AL
TÉRMINO DE LA ETAPA INTERMEDIA
¿AFECTAN SU IMPARCIALIDAD?
VI.1 El principio de imparcialidad como
principio fundamental de la reforma procesal
penal
El principio de imparcialidad garantiza que el juez
sea un tercero entre las partes, toda vez que resolverá
la causa sin ningún tipo de interés en el resultado
del proceso sea por una vinculación subjetiva con
algunas de las partes o por alguna vinculación con
los elementos de convicción del proceso que hayan
formado en su interior un pre-juicio con respecto a la
causa en concreto184.

183
a) El hecho objeto de la causa no se realizó o no puede atribuírsele al imputado. En este caso existe certeza negativa,
es decir hay una absoluta convicción que el hecho que dio origen al proceso nunca ha existido, por tanto es un juicio
exclusivamente fáctico, b) El hecho imputado no es típico o concurre una causa de justificación, de inculpabilidad o de no
punibilidad. En este caso si bien el hecho imputado existe, éste es atípico, justificado o no punible, estando esto demostrado
con grado de certeza absoluta, aquí el juicio es tanto fáctico como jurídico, c) La acción penal se ha extinguido. Es decir
cuando de oficio o a pedido de parte el juez cae en la cuenta que ha operado la prescripción, que existe un indulto o amnistía,
el imputado ha fallecido, existe cosa juzgada respecto a este hecho, d) No existe razonablemente la posibilidad de incorporar
nuevos datos a la investigación y no haya elementos de convicción suficientes para solicitar fundadamente el enjuiciamiento
del imputado. Es un examen probatorio en base a la imposibilidad de llevar a cabo un juicio oral.
184
En ese sentido el estado moderno se rige por la máxima de la división de funciones, lo cual llevado al proceso penal
configura la división de roles entre juzgador, acusador y defensa. Pues es impensable que un solo funcionario tenga la carga
de ser juzgador y acusador a la vez, así como sería ilógico que sea acusador y defensa en un mismo momento. Por ello el
Estado moderno para la dación de la justicia penal crea un funcionario que va a perseguir los delitos, este es el Fiscal, a su
vez reconoce que la defensa debe, por la igualdad de armas, tener una defensa técnica, siendo esta la del abogado defensor
que se erige como contrapartida del primer funcionario y como tercer funcionario que va a decidir cuál de las partes tiene la
razón, el Estado crea al juzgador que se debe mantener alejado de las demás partes para así poder cumplir con su rol, por ello
es que este funcionario público debe ser imparcial.

78
Revista Institucional nº 9 AMAG PERÚ

Como lo reconoce Maier185 “el sustantivo imparcial la parcialidad, es decir que las normas que regulan
refiere directamente por su sentido etimológico –in su actuación deben de buscar que el juez no tenga
partial–, a aquel que no es parte en un asunto que debe prejuicios o favorezca a alguna parte sobre otra en
decidir, esto es, que lo ataca sin interés personal alguno”. base al contacto que ha tenido con la causa190.

Este principio ha sido reconocido en los Instrumentos
de Derecho Internacional186, la Constitución187 y en
el Título Preliminar del Código Procesal Penal de
2004188, es un principio básico de la configuración de
la actuación jurisdiccional, llegándose a decir que sin
el respeto a este principio no existiría ningún proceso
propiamente dicho. También ha tenido reconocimiento
jurisprudencial, como se ve de las sentencias del
Tribunal Constitucional y en el ámbito internacional
la de La Corte Interamericana de Derechos Humanos189
y la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de
donde se ha desarrollado la división de la imparcialidad
en dos aspectos: subjetivo y objetivo.
VI.1.1 Imparcialidad objetiva
La imparcialidad objetiva está referida a que
el sistema judicial debe brindar las condiciones
necesarias para evitar que el juez caiga en el vicio de
La imparcialidad objetiva asegura que el juez se
acerque al thema decidendi sin haber tomado postura
en relación con él. Lo contrario ocurre cuando el juez
ha podido tener antes y fuera del ámbito estricto
de enjuiciamiento un contacto relevante o de cierta
intensidad con informaciones o materiales que después
pudieran ser prueba191.
En ese sentido, se puede afirmar de manera
certera que una manifestación de lo que se acaba de
describir como pérdida de la imparcialidad objetiva, la
constituye el hecho de que el juez antes de la audiencia
de enjuiciamiento en la que escuchará a las partes y
podrá decidir si condena o absuelve al acusado; lea
el expediente conteniendo los actuados durante la
investigación, que le haya sido remitido por el juez de
la investigación preparatoria. Dado que, de esa manera
estaría tomando contacto de manera relevante con
información que luego se convertirá en prueba192.

185
MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal: Fundamentos. T.I. Editores del Puerto. Buenos Aires. 1996 Pág. 739.
186
CADH: “1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un Juez
o Tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier
acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal
o de cualquier otro carácter”.
187
Artículo 139°. Son principios y derechos de la función jurisdiccional:
3.
La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional.
Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de
los previamente establecidos, ni juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas al
efecto, cualquiera sea su denominación.
188
Artículo I.- Justicia Penal (NCPP 2004):
1. La justicia penal es gratuita (…). Se imparte con imparcialidad por los órganos jurisdiccionales competentes y en un plazo
razonable.
189
Caso Herrera Ulloa Vs Costa Rica. Sentencia del 2 de Julio de 2004. “La Corte considera que el derecho a ser juzgado
por un Juez o Tribunal Imparcial en el ejercicio de su función cuente con la mayor objetividad para enfrentar el Juicio, esto
permite a su vez, que los tribunales inspiren confianza necesaria a las partes en el caso, así como a los ciudadanos en una
sociedad democrática”.
190
Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos del 26 de octubre de 1986 recaído en el caso De Cubber Vs Bélgica.
(Cit) MAIER, Julio. Op. Cit. Pág. 756.
191
Por eso la sentencia emitida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso De Cubber Vs. Bélgica señala
que “por la propia dirección, prácticamente exclusiva, de la instrucción preparatoria de las acciones penales emprendidas
contra el requirente, el citado magistrado se había formado ya en esta fase del proceso, según toda verosimilitud, una idea
sobre la culpabilidad de aquel. En estas condiciones, es legitimo temer que, cuando comenzaron los debates, el Magistrado
no dispondría de una entera libertad de juicio y no ofrecería en consecuencia, las garantías de imparcialidad necesarias”.
Sentencia del Tribunal Supremo Español, Sala de lo Penal, 1260/2003, DE 3 DE Octubre - RJ 2003/7217-.
192
Son manifestaciones de este principio: 1. El juez que instruye no juzga, es uno de los postulados de la imparcialidad
objetiva y señala que el juez que lleva a cabo la investigación o que ha participado en ella como juez de garantías no puede
ser el mismo que llevará adelante el juzgamiento y sentenciará. Está relacionado con el principio de división de poderes, que
restringe la tarea de los jueces penales a funciones meramente decisorias y 2. El principio del juez no prevenido, este
principio tiene directa relación con la formulación anterior, pues es su lógica consecuencia toda vez que como señala SAN
MARTÍN CASTRO “la dualidad de fases en el proceso penal determina la intervención de diferentes jueces, en tanto en la
primera etapa haya sido ordenada y dirigida por un juez. Ello es así […], por la convicción que solo se administra justicia
penal con garantía de acierto si el juez o los magistrados que han de dictar sentencia tras la vista oral no han intervenido
en la fase de instrucción o preliminar y carecen, por tanto, de las prevenciones o prejuicios que se suponen prácticamente
inevitables como consecuencia de una labor de instrucción o investigación”.

79
 ANÁLISIS DE CUATRO PROBLEMAS, FUNDAMENTOS Y CONCLUSIONES
DEL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL
Es decir, lo que se busca es que el juez de juzgamiento
no esté en contacto con los actos de investigación y lo
actuado en la etapa anterior para que no tenga dentro
de sí el influjo de la investigación en la formación de
su convicción.
VI.2 El expediente judicial
El Nuevo Código Procesal Penal establece en el Art.
136º que iniciada la etapa de juzgamiento después
de dictado el auto de citación al juicio, el Juez Penal
deberá formar el respectivo expediente judicial.
Sin embargo, tal como lo señala Víctor Reyes193
la denominación de “expediente judicial” es un
término que hace referencia al antiguo sistema mixto
o sistema inquisitivo reformado propio del Código
de Procedimientos Penales, en el que predomina
la escrituralidad de las actuaciones, diferente al
nuevo modelo de corte acusatorio, cuya principal
característica es la oralidad.
VI.2.1 ¿Qué debe entenderse por actuados?
La problemática gira en torno a lo regulado por
el artículo 353º, inciso 2, literal e) del Nuevo Código
Procesal, el cual señala que el auto de enjuiciamiento
deberá indicar la orden de remisión de los actuados
al Juez encargado del juicio oral” y el artículo 354º,
inciso 2 establece de la misma manera que dentro de
las cuarenta y ocho horas de la notificación, el Juez
de la Investigación Preparatoria hará llegar al Juez
Penal que corresponda dicha resolución y los actuados
correspondientes, así como los documentos y los
objetos incautados, y se pondrá a su orden a los presos
prevenidos”
En este sentido, la pregunta es ¿qué debe entenderse
por actuados? ¿A la remisión de los cuadernos
jurisdiccionales, así como al expediente fiscal? Siendo
que la carpeta fiscal tiene como finalidad ordenar y
conservar todas las actuaciones realizadas por el
Ministerio Público para que una vez concluida la
investigación preparatoria este pueda decidir, con
el estudio y análisis de los actos de investigación
su acusación o no con los elementos de convicción
necesarios, de ahí que esta carpeta resulte irrelevante
para la etapa de juzgamiento y no se justifica su
remisión, pues ya cumplió su finalidad en la audiencia
de control de la acusación.
193
REYES ALVARADO, Víctor Raúl. “Formación del Expediente Judicial y Cuadernos en el Nuevo Modelo de Proceso Penal”.
(En) Actualidad Jurídica. Lima. N° 179. Octubre de 2008. Pág. 181.
80
Pese a lo explicado en el párrafo anterior el
Código Procesal Penal señala en su artículo 136º que
el expediente judicial debe formarse con todos los
actuados relativos al ejercicio de la acción penal y de
la acción civil derivada del delito, y las actuaciones
complementarias realizadas por el Ministerio Público;
es decir con todos los actuados recabados e incorporados
en el expediente fiscal durante la investigación.
Pero un expediente judicial formado de esta
manera constituye un modelo fiel de lo que fue el
expediente judicial del antiguo modelo mixto con
tendencia inquisitiva, cuyas características principales
eran la ritualidad, escrituralidad y formalidad, lo
que contraviene notoriamente el Sistema Acusatorio
Adversarial en la que la solución de los conflictos,
la convicción del juzgador, así como la información
de primera calidad se rigen por los principios de
contradicción, oralidad, inmediación y publicidad.
VI.3 La remisión de los actuados al juez
penal al culminar la etapa intermedia afecta
su imparcialidad: la discusión del pleno de
Arequipa
En el Pleno Regional de Arequipa se planteo dos
posturas de cara a la remisión de los actuados:
Primera posición:
La remisión de los actuados al juez de juzgamiento,
al término de la etapa intermedia, sí afecta su
imparcialidad.
Segunda posición:
La remisión de los actuados al juez de juzgamiento,
al término de la etapa intermedia, no afecta su
imparcialidad.
VI.3.1 Afectación del principio del juez no
prevenido
El uso del expediente judicial trae como
consecuencia la posibilidad que el juez de juzgamiento
se vea tentado a dejar de lado la misión que la sociedad
le ha conferido a través de este nuevo proceso penal
acusatorio adversarial de formar su convicción en
base a pruebas (que solo serán tales si se dan en el
Revista Institucional nº 9 AMAG PERÚ

juicio oral bajo la actuación en base a los principios
de inmediación, oralidad, concentración, continuidad,
contradicción, publicidad, presunción de inocencia e
imparcialidad194); y que sólo la construya en base a la
lectura de los actuados.
bien es reflejo de lo que se ha hecho en la investigación
son solo actos de investigación y por tanto por
definición no pueden fundamentar una sentencia, sino
solo una medida temporal, como la acusación o una
medida de coerción.

Pues el enjuiciamiento oral y público tiene una
estructura simple y concreta: jueces imparciales (no
jueces que hayan leído el caso con anterioridad en el
“expediente”) que atienden el litigio con inmediación
y de un modo concentrado (no separado en decenas de
audiencias que fraccionan la producción de la prueba o la
“escriturizan” mediante incorporaciones “por lectura”
del expediente); acusadores (fiscales o privados) que
han preparado el caso y pueden presentar la prueba
de cargo en ese juicio, tomando sobre sí el deber de
probar (y no el juego de presunciones encubiertas),
imputados que han tenido tiempo de preparar su
defensa con un adecuado asesoramiento técnico y
respecto de los cuales se presume su inocencia y son
tratados como tales hasta que se pruebe lo contrario.
Todo esto realizado mediante una dinámica de litigio
sencilla (presentación del caso, producción de la
prueba, interrogatorios directos, conclusiones, etc.)
luego de la cual los jueces deliberan y dictan sentencia
de inmediato. Todo esto, por supuesto, desarrollado de
manera pública195.
Por ello, la remisión de los actuados al juez de
juzgamiento a través del expediente judicial hace
posible que el juez trate de buscar la verdad material
o histórica a través de la lectura del expediente, que si
En ese sentido, señala Víctor Reyes: “carece de
utilidad que el juez de conocimiento tenga acceso a los
actos de investigación ya que esto vulnera la garantía
de la imparcialidad, pues su decisión debe producirse
tras examinar lo que vio y escuchó en juicio, y no
en mérito a la lectura de las actas, que bien puede
realizar antes del juicio; lo que contraviene además
los principios y garantías de oralidad, publicidad,
inmediación, concentración y contradicción en la
actuación probatoria”196.
Además, el juez está asumiendo un rol meramente
administrativo197 al mandar que se confeccione el
expediente, no profesionalizándose en su rol de juzgador
que es el importante198, esta administrativización del
rol del juez hace más dificultosa la función del juez de
buscar su convicción199, pues el juez de juzgamiento no
es un funcionario que deba revisar la actividad de los
funcionarios encargados de la investigación, como si
de un superior se tratase.
Esto se debe a que estas actividades administrativas
van de la mano con la tendencia inquisitiva referida
al control jerárquico que en ese sistema por definición
existía, pues el poder al ser dado por Dios al monarca,
conferían a este todos los derechos y a él volvían todas las

194
En el mismo sentido refiere BURGOS MARIÑO: “El modelo acusatorio, al ser un modelo más compatible con la constitución,
convierte al Modelo y a la audiencia en un valor de jerarquía constitucional, pues refleja el diseño constitucional de proceso
penal. Por ello, cuando se afecta la oralidad de las audiencias, la contradicción, la inmediación o la publicidad, en el nuevo
proceso penal, se afecta a la Constitución. Consiguientemente, es deber de los jueces garantizar la real y plena vigencia del
modelo acusatorio y su sistema de audiencias”. BURGOS MARIÑO, Víctor. Las Nuevas y Buenas Prácticas en el Proceso de
Implementación del NCPP y la Contrarreforma. (en línea).
195
BINDER, Alberto. La Fuerza de la Inquisición y la Debilidad de la Republica. Pág. 18 (en línea) http://www.inecip.org/
index.php?option=com_docman&task=doc_download&gid=100&Itemid=14&mode=view
196
REYES ALVARADO, Víctor Raúl. Op. Cit. Pág. 184.
197
Señala BINDER: “La creación de un adecuado sistema de administración, específicamente orientado a la realización del
juicio oral es un tema ineludible para sostener esta principal estructura dentro de los sistemas procesales. Mucho más aún
en los primeros años del cambio, donde no se puede esperar que se supla con “sentido común” muchos de los problemas que
genera una inadecuada administración de los recursos para el juicio oral. Al contrario las lagunas y problemas que genera
esta dimensión administrativa son llenadas por las viejas prácticas inquisitoriales o utilizadas para demostrar, siempre con
una premura inusitada, que el juicio oral “no funciona”. BINDER, Alberto. Op. Cit. Pág. 24.
198
Pues el principio de división de poderes, en este contexto, restringe la tarea de los jueces penales a funciones estrictamente
decisorias, propias del poder judicial. La obligación de proteger los derechos humanos del imputado surge del contenido
mismo de la función judicial y, además de las obligaciones internacionales del estado establecidas en los pactos de derechos
humanos. BOVINO, Alberto. “El Principio Acusatorio como Garantía de Imparcialidad en el Proceso de Reforma de la
Administración de Justicia Penal”. (en) Pleno Jurisdiccional sobre Código Procesal Penal: Material de lectura. Centro de
Investigaciones Judiciales. Lima. 2009. Pág. 14.
199
Por ello señal Víctor BURGOS: “La separación de funciones es clave para fortalecer el sistema del NCPP, y tiene su
fundamento en la propia Constitución como ya se ha sostenido en líneas anteriores. Por ello debemos advertir, que los
procesos de implementación en nuestro país deben de esforzarse en consolidar y respetar la separación de funciones, caso
contrario, no se consolidará el sistema de audiencias, el despacho del viejo modelo inquisitivo permanecerá, manteniendo
el trámite de papeles y del expediente, afectando con ello el diseño constitucional del proceso penal acusatorio”. BURGOS
MARIÑO, Víctor. Op. Cit.

81
 ANÁLISIS DE CUATRO PROBLEMAS, FUNDAMENTOS Y CONCLUSIONES
DEL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL

funciones que hubiere delegado en los funcionarios de
bajo rango, por ella también la creación de los recursos
en el sistema inquisitivo como señala BINDER200:
“La idea central de este modelo verticalizado, que
confunde las distintas funciones jurisdiccionales
(control de la investigación, juzgamiento, control de
la sentencia, etc.) con un esquema de jerarquías, es
una de los resabios más fuertes y sólidos del modelo
inquisitorial y uno de los mayores reservorios de
cultura inquisitiva. Por otra parte, la vieja función
de este diseño (recordemos que se trata de un diseño
de una “casualidad histórica”) al servicio de la
debilidad de la judicatura, de la concentración del
poder en las cúpulas judiciales (luego vinculadas a las
cúpulas políticas), de las afectaciones “internas” a la
independencia judicial, del carácter “provisional” de la
sentencias y el aumento de la arbitrariedad judicial y
el decisionismo sigue tan vigente como antes”.
Implica, además, el uso del expediente, una
connotación ideológica de cuño inquisitivo, toda vez
que el expediente judicial está íntimamente ligado al
estilo de enjuiciar inquisitivo que se caracteriza por el
secreto y prolongado de las actuaciones, por ello señala
BINDER201 que en el sistema inquisitivo el conflicto no
se da ya en relación a la víctima y el ofensor sino
entre el Estado y el delincuente, “el duelo será entre
el infractor y el restaurador del orden (el inquisidor,
representante del monarca o de su orden público).
Este duelo se desarrollará a través de un trámite
(sin duda desigual) cuyo objetivo no será la decisión
final (la sentencia) sino restaurar durante el trámite
y gracias a él, la relación de obediencia (confesión
como sumisión). Desde entonces se ha establecido la
primacía del trámite y ese trámite como ejercicio de
poder. Nuestros actuales sistemas de justicia penal
conservan todavía esta característica y ello explica la
persistencia del expediente como práctica fundamental
y fundacional de nuestros sistemas judiciales. El trámite
es la expresión material del conflicto secundario”.
Es por ello que el expediente judicial no debe estar
en las manos del juez de juzgamiento pues al existir
la posibilidad de su uso indebido se está configurando
la causal de parcialidad objetiva en el sentido que el
Estado a través de la dación de la normativa procesal
esta posibilitando que se sentencie en base a actos
de investigación, que se formen pre-juicios en base a
ellos y por tanto que la función del juez en el sistema
adversarial cambie a una búsqueda de la verdad
histórica, lo que es contrario al espíritu de la reforma
procesal penal peruana.
Pero el expediente sigue siendo necesario en tanto
las actuaciones están reflejadas en él y de hecho sirven
para el desarrollo del juicio en la medida que se tiene
certeza de que lo que se ha actuado en la investigación
está reflejado en el expediente y será materia de la
actuación probatoria, recuérdese que la diferencia
entre actos de investigación y actos de prueba no está
en la materialidad de los actos sino en las funciones y
las etapas en las cuales se han dado.
Como se ve de lo anterior, la remisión del expediente
judicial al juez penal afecta seriamente la imparcialidad
objetiva del juez202, desnaturalizando su función en el
proceso penal acusatorio adversarial, confundiendo
actos de prueba con actos de investigación y dándole
funciones administrativas cuando lo esencial a él es la
función decisoria.
Pero esto no quiere decir que el expediente
judicial tenga que desaparecer, pues es necesario que
el expediente exista en la medida que los litigantes
tengan la oportunidad de poner en práctica su teoría
del caso con todas las herramientas posibles, teniendo
como base el expediente judicial donde se encuentran
los actuados, sustento probatorio de la teoría del caso.
Por esto el expediente debe estar en las manos de
las partes, mas no del juez de juzgamiento que vería
afectada su imparcialidad. En ese sentido una vez que el
juez de la etapa intermedia acabe su labor, debe remitir
al juez de juzgamiento el auto de enjuiciamiento para
que conozca del caso y la imputación concreta que se
hace al procesado, es decir se le puede remitir como
expediente judicial el cuaderno de la etapa intermedia
(no siendo tampoco tan relevante en la medida que
la acusación se hará de forma oral en el alegato de
apertura y de clausura que deben ser valorados por el
juez de juzgamiento).
El llamado expediente judicial debe ser elaborado
por el juez de la etapa intermedia y debe ser enviado

200
IBIDEM.
201
BINDER, Alberto. Op. Cit. Pág. 5.
202
Por ello BOVINO comentado una Sentencia del Tribunal Constitucional Español señala: “Es precisamente el hecho de
haber reunido el material necesario para que se celebre el juicio... y el hecho de haber estado en contacto con las fuentes
de donde procede ese material lo que puede hacer nacer en el ánimo del instructor prevenciones y prejuicios respecto a la
culpabilidad del encartado, quebrantándose la imparcialidad objetiva que intenta asegurar la separación entre la función
instructora y la juzgadora”. Sentencia n° 145/88, del 12/7/88 (cit.) BOVINO, Alberto. “Imparcialidad de los Jueces y Causales
de Recusación No Escritas en el Nuevo Código Procesal Penal de la Nación”. (en) Problemas del derecho procesal penal
contemporáneo. Editores del Puerto. Buenos aires. 1998. Pág. 56.

82
Revista Institucional nº 9 AMAG PERÚ

a las partes para que hagan uso de su derecho según
el artículo 137.1 correspondiente al pedido de
incorporación o exclusión de alguna actuación que
obre en el expediente judicial, tramitándose esto como
un incidente de la etapa intermedia.
Esto no implica una vulneración de la legalidad
ni una aplicación difusa de la Constitución, como se
podría pensar a raíz de una polémica suscitada por
la aplicación de las llamadas buenas prácticas en
el proceso de implementación del Código Procesal
Penal203 204.
VII. CONCLUSIONES
1. De lo analizado hemos visto cómo las prácticas
acusatorias se van imponiendo en el criterio de los
jueces, toda vez que es necesario para poder llevar
de forma exitosa este proceso de reforma que en
esta etapa se encuentra en plena lucha de prácticas
(inquisitivas vs. acusatorias), a pesar de ello existen
aún rasgos inquisitivos pero que auguramos van a
desaparecer por el bien del proceso penal acusatorio
peruano, al menos esa es la tendencia que reflejó el
Pleno Regional sobre el NCPP de Arequipa.

Entonces lo que se hace no es un control difuso
de la Constitución sobre la normativa procesal penal
(pues este tiene sus propios postulados y reglas), sino
hacer lo que es función del juez: interpretar de la mejor
forma el Código Procesal Penal y no puede ser de otra
manera que respetando la Constitución y orientando
hacia ella la interpretación que se haga.
Por ello si la normativa entiende que se debe de
enviar los actuados al juez de juzgamiento, este
envío no puede afectar la imparcialidad judicial que
está reconocida en la constitución y en los tratados
internacionales sobre derechos humanos, por ello la
mejor forma de interpretar esta norma es enviando el
cuaderno de etapa intermedia al juez de juzgamiento
y el cuaderno con las piezas de convicción a las partes
quienes tendrán que litigar y hacer llegar al juez
información de calidad para que él pueda resolver205.
2. La reforma procesal penal privilegia la oralidad
como herramienta para desarrollar las audiencias,
al ser la mejor forma de brindar información de
alta calidad al juez y a las partes, propia de una
metodología acusatoria, por ello el uso de actas
puede ser fácilmente reemplazado por audio o
videos, no siendo necesario que todo esté objetivado
en actas.
3. La audiencia representa el escenario básico y
fundamental de toma de decisiones en un sistema
acusatorio de tendencia adversarial, el decidir una
apelación sin respetar la contradicción, publicidad
e inmediación propia de la audiencia implica
renunciar al nuevo sistema procesal penal por uno
inquisitivo, por ello se hace necesario que en la
apelación de autos se realice una audiencia, si no,
no se debe admitir este recurso.

Lamentablemente el Pleno adoptó por mayoría la
segunda postura que enuncia lo siguiente: “La remisión
de los actuados al juez de juzgamiento, al término de la
etapa intermedia, no afecta su imparcialidad”. Siempre
que sea para las partes y el auxiliar se haga cargo de él,
lo cual como hemos visto no es cierto.
4. Los defectos formales de la acusación son aquellos
vicios que vayan en contra de los requisitos
establecidos en los artículos 135° y 349° del Nuevo
Código Procesal Penal. Estos defectos, según lo
establecido en el artículo 352.2 del mismo código,
son pasibles de observación durante la audiencia

203
SALAS ARENAS, Jorge Luis. Bases para la Determinación Racional de los límites del Procesamiento Penal Acusatorio.
(en línea) http://www.incipp.org.pe/index.php?mod=documento&com=documento-busqueda&secID=1&search=salas&
catID=8. “Se ha producido en los Distritos Judiciales del Perú en que se halla vigente el nuevo modelo procesal penal,
una divergencia entre lo que normativamente se halla previsto respecto de varias instituciones procesales y la conducta
judicial que materializa dichas instituciones, bajo el sistema de las denominadas “buenas prácticas” que monitorean diversos
organismos especializados de carácter internacional”.
204
BURGOS MARIÑO, Víctor. Op. Cit.. “Algún sector contrareformista ha señalado que el proceso penal obedece únicamente
a la ley ordinaria, y no a la constitución, y, que para aplicar la norma constitucional de forma directa, el código procesal
tiene que autorizarlo expresamente. Ello no es cierto, pues las normas constitucionales que regulan derechos constitucionales
tienen valor directo y no son normas que requieran para su valor, de una norma programática o de desarrollo”.
205
En sentido similar dice Víctor REYES: “el juez de la investigación preparatoria después de de realizar la audiencia
preliminar de control de la acusación fiscal, dicta el auto de enjuiciamiento y debe remitir este instrumental y el registro de la
audiencia respectiva, es decir al grabación de audio o video, al juzgado penal que llevara a cabo el juicio, y esto debe servir
para formar el expediente judicial… de esta manera se garantiza que el juez al recibir los actuados no tenga contacto con las
actuaciones efectuadas en la etapa de investigación preparatoria, ya que las pruebas personales y documentales admitidas, se
actuaran en el juicio oral, debiendo las partes procesales que ofrecieron la prueba, coadyuvar para la concurrencia del testigo
y el perito”. REYES ALVARADO, Víctor Raúl. Op. Cit. Pág. 183.

83
 ANÁLISIS DE CUATRO PROBLEMAS, FUNDAMENTOS Y CONCLUSIONES
DEL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL

preliminar, y de ser el caso acarrean la suspensión

de dicha audiencia, con la exigencia de subsanar
el o los defectos identificados; sin embargo, de
apreciarse defectos sustanciales en la acusación,
procede el sobreseimiento de la causa.

5. El hecho que el expediente se forme en el despacho

judicial hace que se ponga en riesgo la imparcialidad
judicial, pues está latente la posibilidad que el juez
lea lo actuado, es verdad que esto depende de cada
juez y su compromiso con las prácticas acusatorias,
pero mientras estemos en esta época de lucha de
prácticas, dejar el expediente en el juzgado implica
un riesgo demasiado grande que configura una
vulneración a la imparcialidad objetiva, pues esta
no se debe de verificar en el caso concreto sino que
basta que el Estado no asegure la manutención de
la imparcialidad para que se configure.

84
Revista Institucional nº 9 AMAG PERÚ

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Centro de Estudios de Justicia de las Américas.

85
 Reforma procesal penal y justicia comunal

86
Revista Institucional nº 9 AMAG PERÚ

REFORMA PROCESAL PENAL

Y JUSTICIA COMUNAL

Dr. Arsenio Oré Guardia

Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
Máster en Ciencias Penales Presidente del Instituto de
Ciencia Procesal Penal, INCIPP. Catedrático de Derecho
Procesal Penal en la Pontificia Universidad Católica del
Perú. Docente de la Academia de la Magistratura.
El artículo contó con la colaboración de la Dra. Liza Ramos
Dávila, con estudios de Doctorado en Derecho Penal en la
Universidad Pompeu Fabra (Barcelona) y de Maestría en
Ciencias Penales en la Universidad Nacional Mayor de San
Marcos, integrante del Estudio Oré Guardia.

Sumario:
I. Introducción. II. El artículo 149 de la Constitución política. III. ¿Qué debe entenderse por
“indígena”? IV. ¿Cuál es el procedimiento que utilizan las comunidades de acuerdo a lo que
establece el artículo 149° de la Constitución? V. ¿Qué establece el nuevo orden procesal en materia
de pluralismo cultural? VI. Algunos problemas que suscita la aplicación del artículo 18.3 del Código
Procesal Penal VII. Sobre el derecho de las rondas campesinas a ejercer funciones jurisdiccionales.
VIII. Sobre la delimitación de competencias entre ambas jurisdicciones. IX. Sobre los límites
al ejercicio de la jurisdicción comunal. X. Los cuestionamientos contra la justicia comunal. XI.
Reflexiones finales.

I. INTRODUCCIÓN

Una de las pretensiones más caras de nuestra
sociedad ha sido y es, tener un proceso penal equitativo
y eficiente, que resuelva conflictos en lugar de
agravarlos, que sirva para esclarecer la responsabilidad
penal de la persona imputada y que respete y repare
los derechos de la víctima. Estas y otras aspiraciones
han sido moduladas y plasmadas en el Código Procesal
Penal de 2004 que actualmente está en vigencia en
los distritos judiciales de Huaura, La Libertad, Tacna,
Moquegua, Arequipa, Tumbes, Piura, Lambayeque, y
desde el 1 de Octubre pasado, en Puno, Cusco y Madre
de Dios.
En las demás ciudades de nuestro país está vigente
el Código de Procedimientos Penales de 1940, que
tiene como notas características el fuerte protagonismo
del juzgador, la relativa significación del juicio oral
que funge más bien como espacio para la reproducción

87
 Reforma procesal penal y justicia comunal

de elementos recopilados durante la instrucción, y la parte de la comunidad209. Adicionalmente, y este es un

figura del expediente como eje sobre el cual gira todo el
procedimiento. Estas notas: a) juez como protagonista,
b) juicio oral restringido a la reproducción de los actos de
investigación y c) expediente como eje del procedimiento,
caracterizan el denominado modelo mixto.
La necesidad de imprimir mayor dinamismo,
eficacia y realidad a nuestro proceso penal impulsó
la búsqueda de referentes en oralidad, inmediación y
celeridad así como modelos de mayor participación
de las partes involucradas en el conflicto; y estos
referentes los hemos encontrado siempre fuera. Para
el caso del Código de 2004, las principales fuentes han
sido el Código Procesal Penal tipo para Iberoamérica,
de 1988; el Código de Procedimientos Penales Italiano
de 1989, la Ordenanza Procesal Penal alemana y el
Código Procesal Penal peruano de 1991.
El resultado se puede hoy constatar: los procesos
penales tienen una menor duración, las partes tienen una
mayor participación y las decisiones se adoptan luego
de un debate contradictorio, con mayor transparencia.
Pero, todas estas conquistas del proceso penal peruano
que han sido viables gracias a una reforma del sistema
y del procedimiento, constituyen rasgos distintivos del
procedimiento que emplean nuestras comunidades
campesinas y nativas para resolver sus conflictos206.
Un paralelo nos permitirá graficar la cuestión: a)
Mientras que la justicia penal estatal se sustenta en la
infracción del sujeto contra las normas que establece
el Estado, en la jurisdicción especial rige la idea del
conflicto entre los sujetos originarios y la reparación del
daño207, b) el método de indagación y solución de los
conflictos se basa en la oralidad, c) el procedimiento
es público208 y contradictorio, d) se promueve la
conciliación y composición del conflicto; y, como
consecuencia de lo anterior, e) existe un mayor grado
de aprobación de las decisiones de las autoridades por
dato relevante, la justicia comunal se imparte de modo
gratuita.
II. EL ARTÍCULO 149 DE LA CONSTITUCIÓN
POLÍTICA
El reconocimiento constitucional de las funciones
jurisdiccionales de las comunidades campesinas
y nativas surge luego de que el Convenio 169 de la
OIT estableciera el derecho de las minorías étnicas
a resolver sus conflictos de acuerdo con sus propias
reglas y costumbres.
Artículo 149°. Las autoridades de las Comunidades
Campesinas y Nativas, con el apoyo de las Rondas
Campesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionales
dentro de su ámbito territorial de conformidad con el
derecho consuetudinario, siempre que no violen los
derechos fundamentales de la persona. La ley establece las
formas de coordinación de dicha jurisdicción especial con
los Juzgados de Paz y con las demás instancias del Poder
Judicial.
A su vez, el contenido del Convenio 169 de la OIT
en materia de administración de justicia, de acuerdo a
lo que ha desarrollado la Defensoría del Pueblo210, es
el siguiente:
• “Que las autoridades y los tribunales llamados a
pronunciarse sobre cuestiones penales deberán tener en
cuenta las costumbres de los pueblos indígenas.
• Que cuando se impongan sanciones penales previstas
por la legislación general a miembros de pueblos
indígenas, deberán tenerse en cuenta sus características
económicas, sociales y culturales; y, debe darse la
preferencia a medidas distintas a la privación de
libertad.

206
Conforme detalla Peña Jumpa, Antonio, la concepción justicia comunal, aparece inmersa en dos planos; esta en las normales
y cotidianas relaciones económicas, sociales y culturales, en la que resulta abstraída o valorizada como tal por los propios
comuneros; pero también en las relaciones que derivan de las resoluciones de sus conflictos, en las cuales se logra percibir,
materializar y hasta reivindicar el mismo entendimiento de lo justo. En, Justicia Comunal en los Andes del Perú, El Caso de
Calahuyo, Lima, Editorial Pontificia Universidad Católica del Perú Fondo Editorial, 1998, pp. 320.
207
Ver más en, FOUCAULT, Michel, La verdad y las formas jurídicas, (trad. Lynch) Editorial Gedisa. 2da edición, México,
1986, p.76.
208
Uno de los valores que destacan los pobladores de Chota en la justicia comunal es la transparencia. En una encuesta,
ante la pregunta “¿Conoce usted cómo funcionan los procesos o cómo interviene: El juez de paz: 36.3%, los fiscales: 10.7%,
los ronderos, 83.9%. Cfr. Projur, Primeras pistas para conocer las necesidades de justicia en el ámbito rural de Chota y San
Marcos – Cajamarca. Cajamarca, 2007, p. 34.
209
Según estudios realizados por Projur en Chota, la población considera que las rondas campesinas son eficientes (69%),
tienen mayor capacidad para hacer cumplir sus decisiones (54.4%), más adecuada para enfrentar delitos (54%) y es más fácil
acudir a ellas (75.2%)
210
Defensoría del Pueblo, Comentarios al Convenio N° 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes,
Lima, Septiembre, 2003, p. 36 y siguientes.

88
Revista Institucional nº 9 AMAG PERÚ

• Que deberán tomarse medidas para garantizar que los
miembros de los pueblos indígenas, puedan comprender
y hacerse comprender en procedimientos legales,
facilitándoles, si fuere necesario, intérpretes u otros
medios eficaces”.
bases para un tratamiento equitativo. No se trata por
lo tanto de una subestimación, sino de un recurso
para compensar desigualdades sociales a través de
reconocimientos normativos.

El reconocimiento constitucional parte, a su vez, IV. ¿CUÁL ES EL PROCEDIMIENTO QUE

de un reconocimiento de la diversidad cultural de
nuestro país. Según datos del XI Censo Nacional
de Población y II de Comunidades Indígenas, en
nuestro país existe un total de mil 786 comunidades
indígenas, ubicadas en 11 departamentos211
III. ¿QUÉ DEBE ENTENDERSE POR
“INDÍGENA”?
El artículo 149° de la Constitución reconoce derechos
y un estatuto especial a las poblaciones pertenecientes
a las comunidades campesinas, comunidades nativas212
y a las rondas campesinas. De manera que una primera
cuestión a debatir es la fundamentación del predicado
“indígenas” atribuido a estas poblaciones.
En efecto, debido a la adaptación al medio oficial así
como al intercambio social y cultural de las personas
que integran estas poblaciones con las comunidades
urbanas, se podría cuestionar la asignación de tal
categoría a ciertas comunidades. Se podría argumentar
que, motivados por la intención de reconocer derechos
se termine asignando a determinadas poblaciones
ciertas cualidades y atributos que no les corresponden
necesariamente.
UTILIZAN LAS COMUNIDADES DE ACUERDO
A LO QUE ESTABLECE EL ARTÍCULO 149° DE
LA CONSTITUCIÓN?
La diversidad de comunidades es tal que resulta
imposible armar conceptualmente un procedimiento
único para la resolución de conflictos, ya que éstos
varían dependiendo de la comunidad que los practica
o de la región en que se realizan; sin embargo, pese a
la heterogeneidad es posible identificar algunas pautas
comunes, que han sido identificadas en los estudios que
existen sobre la materia213. Así por ejemplo podemos
citar algunas pautas del procedimiento que se sigue
ante las rondas214:
1. Ante la existencia de un conflicto que no ha sido
resuelto por las partes de común acuerdo, se
presenta la queja ante la ronda a través del comité.
2. El comité inicia una investigación. Examina la
evidencia, interroga a los testigos, detiene e
interroga a los sospechosos, realiza búsquedas por
casa.
3. Se efectúa una asamblea. Ello en caso que no se
llegue a una solución.

No obstante lo anterior, consideramos que el tema 4. El veredicto lo dicta la comunidad. Esta dictamina
debe partir por reconocer el objetivo de tal adscripción, si el sospechoso es culpable o inocente y señala qué
que no es otro que reconocer derechos y sentar las castigo debe imponérsele.

211
Conforme a un estudio publicado por la Defensoría del Pueblo, en el Perú coexisten 43 lenguas, de las cuales 39 son
amazónicas, una lengua se encuentra en fase de estudio y 3 son andinas; y todas ellas están agrupadas en 17 familias
lingüísticas. Cfr. Defensoría del Pueblo, Comentarios al Convenio N° 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países
Independientes, Lima, Septiembre, 2003, p. 117, nota 63.
212
Sobre este punto hay que tener en cuenta qué entiende nuestra legislación por “comunidades nativas”. El Artículo
8º de la Ley de Comunidades Nativas y de Desarrollo Agrario de las Regiones de Selva y Ceja de Selva establece que las
Comunidades Nativas tienen origen en los grupos tribales de la Selva y Cejas de Selva y están constituidas por conjuntos de
familias vinculadas por los siguientes elementos principales: idioma o dialecto, caracteres culturales y sociales, tenencia y
usufructo común y permanente de un mismo territorio, con asentamiento nucleado o disperso. Nótese sin embargo que la
anterior denominación no guarda coherencia con la que establece el artículo 2 del Dec. Sup. 025-2003-JUS, según el cual:
Son Rondas Campesinas, las organizaciones sociales integradas por pobladores rurales, así como las integradas por miembros
de las comunidades campesinas, dentro del ámbito rural. Son Rondas Comunales, las organizaciones sociales integradas por
miembros de las comunidades nativas.
213
La jurisprudencia colombiana, bastante prolífica en esta materia, ha establecido los elementos centrales de la jurisdicción
indígena en la Sentencia de la Corte Constitucional C-139 de 1996 “la posibilidad de que existan autoridades judiciales
propias de los pueblos indígenas, la potestad de éstos de establecer normas y procedimientos propios, la sujeción de dichas
jurisdicción y normas a la Constitución y la ley, y la competencia del legislador para señalar la forma de coordinación de la
jurisdicción indígena con el sistema judicial nacional.” 
214
Cfr. Projur, Primeras pistas para conocer las necesidades de justicia en el ámbito rural de Chota y San Marcos – Cajamarca.
Cajamarca, 2007, p. 9.

89
 Reforma procesal penal y justicia comunal

5. La solución del caso se registra en el libro de actas
de la ronda campesina.
Por otro lado, el ejercicio de las funciones
jurisdiccionales, no se agota en la declaración de
responsabilidad y la determinación de consecuencias
jurídicas, sino que viene precedida por un procedimiento
en el que se debe indagar y debatir la existencia del
hecho y la responsabilidad del acusado. Todas estas
actuaciones están cubiertas por las potestades que se
derivan del ejercicio de la función jurisdiccional; a
saber, vocatio, notio, coertio, jurisdictio, executio.
campesinas y nativas así como las rondas autónomas
resuelven sus propios conflictos sin intervención del
Estado216, sea porque no está presente en el ámbito en
que se desenvuelven estas comunidades o porque aún
estándolo, la intervención de las autoridades estatales
añade conflictividad en lugar de reducirla.
El artículo 18.3 del CPP de 2004 establece una
regla de competencia que establece la limitación de
la actuación del Estado cuando se trata de un asunto
que debe resolverse en las comunidades campesinas o
nativas. Es, en buena cuenta, una excepción al ejercicio
de la jurisdicción ordinaria.

V. ¿QUÉ ESTABLECE EL NUEVO ORDEN
PROCESAL EN MATERIA DE PLURALISMO
CULTURAL?
El artículo 18.3 del Código Procesal Penal de
2004 establece lo siguiente: Límites de la jurisdicción
penal ordinaria: La jurisdicción penal ordinaria no
es competente para conocer: 1. De los hechos previstos
en el artículo 173 de la Constitución, 2. De los hechos
punibles cometidos por los adolescentes, 3. De los hechos
punibles en los casos previstos en el artículo 149º de
la Constitución
La aplicación del artículo 18.3 no supone calificar el
hecho o valorar a la persona del acusado, sino tan solo
sustraer el hecho del conocimiento de la justicia penal
estatal en reconocimiento de la competencia específica
que sobre ese hecho tienen las autoridades comunales.
Ahora bien, la aplicación del artículo 18.3 en
los distritos judiciales en que existen comunidades
campesinas y rondas campesinas no es pacífica, y la
discusión que precede a la aplicación de esta norma,
tampoco. Se requieren delimitar e interpretar y esta
tarea, claro está, no está libre de sesgos.

Este artículo reconoce el pluralismo cultural y

jurídico que existe en nuestro país tal como lo ha hecho
la Constitución. Ello, en concordancia con el Convenio
169 de la OIT, en cuyo artículo 8.1 establece que: “Al
aplicar la legislación nacional a los pueblos interesados
deberán tomarse debidamente en consideración sus
costumbres o su derecho consuetudinario”.
Así entonces, la unidad y exclusividad de la función
jurisdiccional torna en un enunciado que requiere
armonizar con la noción de pluralismo jurídico y
cultural que reconoce nuestra Constitución y que
corresponden a nuestra realidad. Sólo en Cajamarca,
cuna de las rondas campesinas, existen 10,000
ronderos campesinos, 107 comunidades campesinas, 2
comunidades nativas215
Es decir, la exclusividad de la función jurisdiccional
no se puede entender en términos absolutos al punto
tal de negar lo evidente, esto es, que las comunidades
VI. ALGUNOS PROBLEMAS QUE SUSCITA
LA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 18.3 DEL
CÓDIGO PROCESAL PENAL
Algunas de las cuestiones que se han generado
con ocasión de la aplicación de este artículo son las
siguientes:
a) Es necesario determinar si la función jurisdiccional
a que se refiere el artículo 149 de la Constitución
alcanza a las rondas que tienen existencia autónoma
(no dependientes de las comunidades campesinas).
Sobre este particular existen, por lo menos, dos
interpretaciones:
i. “Las rondas no tienen función jurisdiccional”,
por cuanto el artículo 149 se refiere a las rondas
como órganos de apoyo y no como órganos con
funciones jurisdiccionales. Además, la Ley de

215
Cfr. Projur, Primeras pistas para conocer las necesidades de justicia en el ámbito rural de Chota y San Marcos – Cajamarca.
Cajamarca, 2007, p. 13. Se estima que en el Perú existen entre 200 mil y 250 mil ronderos, agrupados en unos 8 mil comités
de rondas. Cfr. Projur, Primeras pistas…p. 16.
216
“Al respecto, el reconocimiento constitucional de fueros especiales, a saber, militar y arbitral (inciso 1 del artículo 139°);
constitucional (artículo 202°) y de Comunidades Campesinas y Nativas (artículo 149°), no vulnera el principio de igualdad
ante la ley, previsto en el inciso 2 del artículo 2° de la Constitución; siempre que dichas jurisdicciones aseguren al justiciable
todas las garantías vinculadas al debido proceso y a la tutela judicial efectiva”. Exp. 6167-2005-HC/TC, FJ7, Caso Cantuarias
Salaverry.

90
Revista Institucional nº 9 AMAG PERÚ

Rondas Campesinas 27908 (07.ENE.2003) y su
Reglamento, D.S. Nº 025-2003-JUS (29.DIC.2003)
no le confiere funciones jurisdiccionales sino más
bien funciones de órgano de solución alternativa de
conflictos y de conciliación.
ii. Los procedimientos y sanciones que impone la
justicia comunal, en la medida que las actividades
responden al derecho consuetudinario, no
afectan derechos fundamentales y mucho menos
constituyen delitos.

ii. “Las rondas sí tienen función jurisdiccional

siempre que actúen como órgano de apoyo de las
comunidades campesinas”: El artículo 149° de la
Constitución no confiere funciones jurisdiccionales
a las rondas, sino cuando pertenecen a una
comunidad campesina. Esto es, la función
jurisdiccional de las rondas organizadas por las
comunidades campesinas tienen como marco de
actuación no sólo la Constitución sino los convenios
internacionales, que establece el derecho de los
pueblos indígenas la posibilidad de resolver sus
conflictos conforme a sus propias pautas.
VII. SOBRE EL DERECHO DE LAS RONDAS
CAMPESINAS A EJERCER FUNCIONES
JURISDICCIONALES
Sobre el particular, consideramos que esta
delimitación debe considerar las características de la
ronda campesina puesto que muchas de las que ejercen
funciones jurisdiccionales de modo autónomo están
desde todo punto de vista desconectadas y distantes de
las autoridades estatales que podrían y deberían acudir
en la solución de los conflictos.

iii. Las rondas campesinas tienen funciones
jurisdiccionales incluso si se trata de rondas
campesinas de existencia autónoma: Para sustentar
esta tercera posición se alude a la interpretación
teleológica, asumiendo que los Constituyentes
tuvieron el propósito de reconocer las funciones
jurisdiccionales de las rondas campesinas, y no
restringirlas217.
b) Es necesario determinar la competencia en casos
concretos.
El problema se presenta, sin embargo, cuando la
ronda que ejerce funciones jurisdiccionales dentro de
una comunidad campesina se disputa la competencia
para juzgar con la misma comunidad campesina que
la alberga.
VII. SOBRE LA DELIMITACIÓN DE
COMPETENCIAS ENTRE AMBAS
JURISDICCIONES

c) Es necesario adecuar el procedimiento y En primer lugar, conforme al artículo 149 de la

sanciones de las rondas al marco constitucional.
Sobre el particular, el Convenio 169 de la OIT,
en su artículo 8.1 establece que: “Al aplicar la
legislación nacional a los pueblos interesados deberán
tomarse debidamente en consideración sus costumbres
o su derecho consuetudinario”, pero ¿cuáles son los
límites? Sobre este particular es posible plantear
dos posiciones
i. Los procedimientos y sanciones que impone
la justicia comunal pueden afectar derechos
fundamentales, y, en algunos casos pueden
constituir delitos.
Constitución peruana, el criterio rector para definir
la competencia de la justicia comunal es el territorio,
y a partir de este criterio se construyen los demás
vinculados al sujeto y a la materia; dado que de manera
expresa la Constitución no ha fijado una delimitación
de los asuntos que deben ser de competencia de las
comunidades218.
¿Y si el hecho ha tenido lugar fuera del territorio
comunal? Sobre el particular, la propuesta de Ruiz
Molleda es la siguiente: Mantener la competencia de la
justicia comunal siempre que concurran los siguientes
supuestos: a) que el conflicto sea entre miembros de la

217
Cfr., YRIGOYEN FAJARDO, “Hacia una jurisprudencia pluralista”, p. 384 y ss. Disponible en: http://www.unifr.ch/ddp1/
derechopenal/anuario/06/20yrigo.pdf
218
En Colombia, los criterios se han definido a partir de la Sentencia T-496/96, según la cual, “En la noción de fuero indígena
se conjugan dos elementos: uno de carácter personal, con el que se pretende señalar que el individuo debe ser juzgado de
acuerdo con las normas y las autoridades de su propia comunidad, y uno de carácter geográfico, que permite que cada
comunidad pueda juzgar las conductas que tengan ocurrencia dentro de su territorio, de acuerdo con sus propias normas.
La solución puede variar si la acción típica es cometida por miembros de pueblos indígenas dentro de su territorio, o si un
indígena, de manera individual, incurre en ella afectando a quien no es miembro de su comunidad por fuera del ámbito
geográfico del resguardo. En el primer caso, en virtud de consideraciones territoriales y personales, las autoridades indígenas
son las llamadas a ejercer la función jurisdiccional; pero en el segundo, el juez puede enfrentar múltiples situaciones no
solucionables razonablemente mediante una regla general de territorialidad.

91
 Reforma procesal penal y justicia comunal
comunidad, b) que ambas partes convengan en someter
el caso a la justicia comunal, c) que no afecte derechos
de terceros, d) que exista la decisión de la comunidad
de asumir la controversia219.
Ahora, bien, ¿qué hechos deben ser de competencia
de la justicia comunal? Ante la falta de una ley de
desarrollo del artículo 149° que aclare el tipo de hechos
que deben ser de competencia de la justicia comunal,
la cuestión se dejó a merced de la interpretación, y ésta
ha seguido un curso pendular en función de quiénes son
los responsables de impulsar la concreción de esta ley.
Una primera posición plantea que la justicia comunal
debe ser competente sólo para asuntos relacionados a
conflictos de naturaleza civil de menor cuantía; de otro
lado, se ha planteado que al no existir limitación ni en
la Constitución ni en el Convenio de la OIT, la justicia
comunal debía ser competente para conocer y resolver
todos los casos que se le presentan220.
En la primera posición una de las fuentes que se
tenía en cuenta era el artículo 19° de la Ley 22175, (Ley
de Comunidades Nativas y de Desarrollo Agrario de la
Selva y de Ceja de Selva) según el cual: “Los conflictos
y controversias de naturaleza civil de mínima cuantía que
se origine entre los miembros de una Comunidad Nativa,
así como las faltas que se comentan, serán resueltas o
sancionadas en su caso, en forma definitiva, por sus
órganos de gobierno”.
Otra cuestión a dilucidar es ¿debe delimitarse la
competencia material de la justicia comunal? Nuestra
posición es a favor de la delimitación. La posición
contraria es defendida por Raquel Yrigoyen Fajardo,
quien sostiene que dado que ni la Constitución ni el
Convenio 169 de la OIT limitan la competencia material
de la justicia comunal, luego ésta es competente
para conocer todo tipo de casos, y de toda cuantía o
gravedad221.
Respetuosamente, consideramos que lo que
establecen tanto la Constitución como el Convenio
de la OIT son marcos ideales de actuación, pero no
criterios rígidos. Más aún la propia Constitución
establece la necesidad de contar con fórmulas de
coordinación; y, no obstante que aún no contamos con
una ley de coordinación, tenemos el soporte que ofrece
la Ley 27908, Ley de rondas campesinas (07.01.2003)
219
Ruiz Molleda, Juan Carlos. “El desarrollo normativo del artículo 149° de la Constitución Política sobre la jurisdicción
comunal” En, Acceso a la justicia en el mundo rural, IDL, Justicia Viva, 2007, p. 137 – 168.
220
Yrigoyen Fajardo, “Hacia una jurisprudencia pluralista”, p. 391. Disponible en: http://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/
anuario/06/20yrigo.pdf
221
Yrigoyen Fajardo, “Tratamiento judicial de la diversidad cultural y la jurisdicción especial en el Perú”, p. 4.
92
que en su artículo 9 establece que: “Las autoridades
de la jurisdicción ordinaria establecerán relaciones de
coordinación con los dirigentes de las Rondas Campesinas
respetando las autonomías institucionales propias. Los
dirigentes de las Rondas pueden solicitar el apoyo de la
fuerza pública y demás autoridades del Estado”.
En la misma línea se puede citar la Segunda
Disposición Complementaria del Reglamento de la Ley
de Rondas Campesinas, (Dec. Sup N° 025-2003-JUS,
publicado el 30.12.2003, que señala:
“Las autoridades del Estado, sin excepción, deben
respetar y tener en cuenta las actuaciones de las
rondas campesinas y comunales en el marco de la
Constitución, la Ley y el presente reglamento. El
incumplimiento de esta disposición será considerado
como una falta conforme a las normas disciplinarias
correspondientes”.
La resistencia a la delimitación de la competencia
material parte del temor a la pérdida de poder. En
entrevistas sostenidas con comuneros tanto en La
Libertad como en Cajamarca, hemos podido recoger
opiniones en ese sentido. Los comuneros sostienen
que, aun con la formulación abierta del artículo
149° ellos ejercen sus funciones jurisdiccionales
con resistencias y muchos obstáculos, y que tales
inconvenientes se incrementarían si se estrechara el
ámbito de actuación a través de una delimitación de
las materias justiciables en sede comunal. Por esta
razón, los comuneros rechazan cualquier delimitación
en el entendimiento que ésta les “quitaría poder”. No
obstante lo indicado consideramos que el efecto seria
inverso, y lo explicamos:
La afirmación de la competencia a favor de la
justicia comunal no puede surgir del silencio de la
Constitución, sino de una ley de desarrollo que la fije
y delimite de modo claro. Ahora bien, ante la ausencia
de ésta ley es necesario fijar criterios. La vaguedad
e imprecisión del lenguaje podrían ayudar a construir
y legitimar ámbitos de actuación si no existiesen
grupos de oposición tan resistentes y con tanto poder
como las instituciones estatales. En efecto, la mayor
resistencia al ejercicio de las funciones jurisdiccionales
por parte de las comunidades campesinas y nativas
se encuentra precisamente en los funcionarios de la
Revista Institucional nº 9
justicia ordinaria. En buena cuenta, se trata de un
servicio con dos proveedores en competencia, con la
peculiaridad de que ambos proveedores tienen como
misión solucionar conflictos de relevancia social.
Si tanto las comunidades como las autoridades
estatales fuesen coincidentes en la defensa del fuero
comunal, la imprecisión del artículo 149° no pasaría de
ser una deficiencia de técnica legislativa, sin embargo
tal vaguedad da lugar a una serie de pugnas que en el
peor de los casos desembocan en la interposición de
denuncias contra las autoridades de la justicia comunal
que resuelven conflictos, y estos conflictos también son
de interés penal.
De manera que, los espacios para el ejercicio
de la justicia comunal no se deberían afirmar como
consecuencia de la generosa vaguedad del artículo
149°, sino que necesitan afirmarse a partir de materias
concretas para cuya solución las comunidades son las
más idóneas.
Contra la delimitación de competencias otros han
sostenido que no se puede establecer un listado de
infracciones de competencia de la justicia comunal,
puesto que ello no sería coherente con el derecho
consuetudinario que respalda dichas prácticas. Esta
oposición, sin embargo, revela un error conceptual,
dado que lo que se debe delimitar no son las
costumbres o pautas culturales que rigen la vida de las
comunidades, sino más bien, el ámbito en que dichas
costumbres son ejercidas, y en concreto, el ámbito
estrictamente vinculado a la solución de infracciones.
Un criterio para definir la competencia, suele ser
gravedad de la infracción; sin embargo, estimamos
que tal criterio podría ser asumido de modo relativo,
dado que esta noción puede variar entre uno y otro
observador, entre quién se considera agraviado y quien
es un tercero ajeno al conflicto.
Consideramos que los criterios que podrían tenerse
en cuenta son especialidad, cercanía y posibilidades
materiales para conocer el hecho. Y sobre esta base se
puede proponer como hechos de conocimiento de la
justicia comunal, los siguientes: a) abigeato, b) conflictos
relativos a la propiedad de animales y herramientas de
trabajo, c) deudas impagas, d) violencia familiar, e)
pensión de alimentos. Este listado está respaldado por
el estudio realizado por Projur según el cual este grupo
222
Cfr. Projur, Primeras pistas para conocer las necesidades de justicia en el ámbito rural de Chota y San Marcos – Cajamarca.
Cajamarca, 2007, p. 23.
AMAG PERÚ
de casos cuenta con una expectativa de solución del
70%222. El segundo grupo con expectativas de solución
al 60% está constituido por el robo a las casas, el abuso
o violación sexual o maltrato infantil.
No obstante lo anterior, y para el caso de violación
sexual, consideramos que fuera de los casos de
flagrancia, existen supuestos que para fines de
esclarecimiento requieren la realización de informes
médicos y pericias psicológicas que, por obvias razones,
no son disponibles para la justicia comunal, razón
por la cual consideramos que deberían ser puestas al
conocimiento de la autoridad estatal.
Existe un tercer grupo de casos que el estudio de
Projur califica como “los más difíciles”, debido a que
las posibilidades de solución positiva son menores
al 40%. Este grupo está conformado por problemas
relacionados con autoridades locales, es decir,
reclamos sobre la atención brindada en las oficinas
del Estado o funcionarios públicos, mala gestión y
cuestionamiento de las decisiones de las autoridades
así como asesinatos.
En efecto, a la vista de las posibilidades y
capacidades tecnológicas, existen materias que deben
ser de competencia de la justicia estatal, y en estos
supuestos la justicia comunal podría actuar más como
una instancia de colaboración.
Como puede verse, se trata de una razonable
distribución de competencias, que en lugar de
“restar poder” ayudaría a afirmar la competencia
sobre los asuntos que deben ser conocidos por las
comunidades o las rondas debido, precisamente, a su
especialización, su cercanía y sus posibilidades físicas o
técnicas. El camino más adecuado no es aferrarse a una
competencia absoluta sino construir y fortalecer una
competencia especializada en función de los casos que
mejor conocen y aquellos que mejor pueden resolver.
¿Quiénes deben ser sometidos a la justicia
comunal? Partiendo del criterio rector, que es el ámbito
territorial, se puede sostener que serán sometidas
a la justicia comunal aquellas personas por hechos
cometidos en el seno de las comunidades campesinas
o nativas. Pero una cuestión que suscita este tema es
¿qué pasará si el hecho es cometido fuera del ámbito de
las comunidades y ambas partes convienen en que debe
ser resuelto por la justicia comunal? En principio, las
93
 Reforma procesal penal y justicia comunal

partes no pueden definir la competencia, ya que ésta
se establece en función de las reglas establecidas
con anterioridad a la comisión de los hechos. Y aún
cuando podría refutarse esta propuesta por plantear
un razonamiento “desde las reglas del derecho oficial”
para resolver un conflicto del derecho comunal, lo
cierto es que cualquiera sea el ámbito de que se trate es
fundamental para el ciudadano y para el ordenamiento
en su conjunto el tema de previsibilidad.
¿Y si el hecho se comete en el seno de una comunidad
y ambas partes son ajenas a la comunidad? El hecho
debería ser sometido al conocimiento de la jurisdicción
comunal. En efecto, a partir de la interpretación del
artículo 149°, la competencia de la justicia comunal
alcanza incluso aquellos hechos cometidos por personas
ajenas a las comunidades o a las rondas campesinas, y
este es precisamente el caso de los abigeos, que son
juzgados y sancionados conforme a las pautas de la
justicia comunal.
No obstante el reconocimiento de estas diferencias,
consideramos que es posible sostener la existencia de un
mínimo común en materia de derechos fundamentales
que es reconocible y puede ser exigible225. En efecto, los
miembros de las comunidades así como los integrantes
de las rondas comparten el valor preponderante que
para el sistema oficial tienen la vida, la integridad
personal y la dignidad, y precisamente porque son
bienes valiosos también para la justicia comunal, es que
muchos de los casos que estas comunidades resuelven
tienen como centro de discusión: la afectación a la vida
de A, la integridad de B, o la dignidad de C.
Es decir, a pesar de las diferencias culturales,
existe una compresión común sobre lo que es valioso
y a partir de estas coincidencias se pueden construir
procedimientos legítimos, y dicha legitimidad tiene
que ver no sólo con la aceptación de la comunidad
local226, sino además con la necesaria adaptación de
los procedimientos y sanciones de la justicia comunal
con los derechos fundamentales.

IX. SOBRE LOS LÍMITES AL EJERCICIO DE LA
JURISDICCIÓN COMUNAL
El artículo 8.2 del Convenio 169 establece que
deben buscarse procedimientos para resolver la
incompatibilidad entre derechos humanos y derecho
consuetudinario, a través de lo que Raquel Yrigoyen
denomina la interpretación intercultural223 de hechos y
derechos, dado que la noción y percepción que tienen
los integrantes de las comunidades o de las rondas
difiere de la que comparten las personas sometidas a
la jurisdicción común. Y estas diferencias culturales no
sólo existen en relación con las pautas de comportamiento
sino también respecto a los criterios de imputación de actos
y de formulación de juicios de reprobación”224.
Respecto al procedimiento existen, como hemos
indicado, pautas comunes que en lo esencial recogen
los principios procesales que inspiran el modelo
acusatorio de la reforma procesal penal, esto es:
oralidad, contradicción, inmediación y publicidad;
sin embargo, el cuestionamiento viene por el lado de
las sanciones que la justicia comunal impone. Y aquí
cabe destacar, la imposición de trabajo comunitario,
la denominada cadena ronderil227, multas, reproches
morales y en algunos casos, castigos físicos228.
Respecto a la cadena ronderil se plantean varias
cuestiones. Una de ellas es: ¿Este método afecta o no
el derecho fundamental a la dignidad? Para intentar
responder a la pregunta tengamos en cuenta dos datos
puntuales:

223
Yrigoyen Fajardo, ““Tratamiento judicial de la diversidad cultural y la jurisdicción especial en el Perú”, nota 9.
224
Cfr., Hurtado Pozo, José. “El indígena ante el Derecho Penal: caso peruano” Publicado en Moreno Hernández, Moisés
(Coord) La ciencia penal en el umbral del siglo XXI, Mexico, 2001, p. 29 – 45. Disponible en: http://www.unifr.ch/ddp1/
derechopenal/articulos/pdf/HurtadoPozo2.pdf
225
Sobre este particular, cabe tener en cuenta lo resuelto por la Corte Constitucional Colombiana “los límites mínimos que
en materia de derechos humanos deben cumplir las autoridades indígenas en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales
responden, a juicio de la Corte, a un consenso intercultural sobre lo que “verdaderamente resulta intolerable por atentar
contra los bienes más preciosos del hombre”, es decir, el derecho a la vida, la prohibición de la esclavitud, la prohibición
de la tortura y, por expresa exigencia constitucional, la legalidad en el procedimiento, en los delitos y en las penas
(entendiendo por ello, que todo juzgamiento deberá hacerse conforme a las “normas y procedimientos” de la comunidad
indígena, atendiendo a la especificidad de la organización social y política de que se trate, así como a los caracteres de su
ordenamiento jurídico”). Estas medidas se justifican porque son “necesarias para proteger intereses de superior jerarquía y
son las menores restricciones imaginables a la luz del texto constitucional.” T-523-97.
226
Según una encuesta realizada por Projur en Chota y San Marcos, entre diversas instancias que resuelven conflictos, las
rondas campesinas tienen el 92% de aprobación, frente al 22.5% que ostentan las rondas campesinas.
Que consiste en “pasar a los sancionados por diferentes bases ronderas con el fin de que, durante el día, realicen trabajos
comunales y, en las noches, ronden o patrullen la comunidad” Cfr., Yrigoyen Fajardo, “Hacia una jurisprudencia pluralista”,
p. 378. Disponible en: http://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/anuario/06/20yrigo.pdf
228
Ver Sentencia de la Corte Constitucional del Colombia, N° T-523/97

94
Revista Institucional nº 9 AMAG PERÚ

a) En los procesos penales de la justicia ordinaria,
la exposición pública de los procesados, cuando
son imputados o cuando son sometidos a juicio es
anterior a la sentencia y el efecto difusor gracias a
los medios de comunicación es mucho mayor. En
cambio, la cadena ronderil es siempre una condena,
es decir, sólo se impone si se ha establecido la
responsabilidad del acusado.
b) En el sistema oficial la pena de prisión consiste
en un encierro prolongado que desvincula al
condenado de su entorno natural. En la justicia
comunal, en cambio, la condena se concentra en
un solo acto y éste no se prolonga en el tiempo,
excepto el caso de la sanción de expulsión de la
comunidad.
estratégica: blinda a la justicia comunal de cualquier
cuestionamiento externo y ofrece mejores argumentos
para afirmar esta jurisdicción especial contra la otra
justicia (la ordinaria) que se califica como “justicia
ajena a su entorno”.
Pese a esta recomendación, somos conscientes
de que muchos de los cuestionamientos contra las
sanciones de la justicia comunal no se agotan en el
cómo, es decir en la forma en que son ejecutadas, sino
que alcanzan qué y el por qué, es decir, trasladan la
discusión hacia la razón de ser de estas sanciones, y
se termina atacando el derecho mismo que tienen las
comunidades de resolver sus conflictos conforme a sus
propias pautas culturales.

La declaración de responsabilidad en la justicia X. LOS CUESTIONAMIENTOS CONTRA LA

penal ordinaria tiene una dimensión simbólica como
respuesta ante el daño infligido, y aún cuando se
elaboren etiquetas lo cierto es que el Derecho Penal
a través de la justicia ordinaria impone sanciones que
equivalen a reproche y a daño; y, en la gran mayoría de
casos el daño ocasionado es mayor del que se declara
con ocasión de la sentencia.
Ahora bien con respecto a la cadena ronderil, es
posible que con ocasión de la imposición de esta sanción
la persona se vea expuesta a vejaciones e insultos por
parte de la comunidad, y este es un riesgo que debería
tenerse muy en cuenta en orden a adecuar el ejercicio
de estas prácticas a lo que establece la Constitución.
Por ello, cuando se invoca la adecuación de las
sanciones de la justicia comunal a lo que establece
la Constitución no se debería interpretar como una
imposición del derecho oficial, puesto que se trata de
valores que la misma justicia comunal reconoce: la
vida, la integridad, la salud, la libertad. La conformidad
de las prácticas y sanciones de la justicia comunal con
los derechos fundamentales ofrece una valiosa ventaja
JUSTICIA COMUNAL
En la revisión de casos sobre el ejercicio de la
jurisdicción comunal o indígena hemos encontrado
algunos eventos de excesos atribuidos a las autoridades
comunales229, pero también de desconocimiento
de derechos por parte de las autoridades oficiales,
reparados luego por los tribunales ordinarios.
Por ello, nuestra postura frente al ejercicio de
funciones jurisdiccionales por parte de las comunidades
campesinas o de las rondas podría calificarse como de
“apoyo crítico”, si es que cabe tal construcción. Es
decir, apoyamos el reconocimiento de los derechos a
favor de las comunidades en nombre del pluralismo,
pero también somos conscientes de que en el ejercicio
de este derecho es posible incurrir en el exceso y
en arbitrariedades. En buena cuenta, los casos de
injusticia, arbitrariedad o incluso de corrupción no son
exclusivos de la justicia oficial.

229
Sobre los excesos y conductas delictivas en que incurren las comunidades campesinas se han pronunciado nuestros
Tribunales. Así, por ejemplo, la Corte de Justicia de La Libertad (Sentencia emitida por unanimidad en el caso Bazan Varas
(Exp. 04012-2008 – Trujillo) “…el abogado de los acusados ha referido que su actuación se ha ceñido dentro de las facultades de la
normatividad que impera en las comunidades nativas y rondas campesinas, sin embargo, eran conocedores de la norma prohibitiva,
(…) consecuentemente eran conocedores de los alcances de la jurisdicción comunal, pues si bien la Constitución les da
facultades para intervenir en asuntos propios de la comunidad, pero su intervención está limitada a la observancia y respeto
a los derechos fundamentales, pues el hecho de que pertenezcan a las rondas campesinas no les da atribuciones excepcionales
sino que su actuación debe estar enmarcada dentro de los derechos y deberes que la Constitución impone a todo ciudadano
y que debemos respetar”
En similar sentido, la Corte Superior de Justicia de San Martín - Sala Penal de Moyabamba ha establecido que 16. “Siendo
ello así, nadie en el Perú, ni si quiera los miembros de las Comunidades Campesinas y Nativas, pueden considerarse exentos
de la fuerza normativa de la Constitución, admitir ello, sería absurdo; pues conllevaría a afirmar que la Constitución sólo rige
para algunos” ((Resolución Nº 11, recaída en el Exp. Nº 2008-0371-2201 (Proceso de Habeas Corpus), de fecha 25.JUN.2008
emitida por la Corte Superior de Justicia de San Martín - Sala Especializada en lo Penal de Moyobamba, en los considerandos
16 y 19; publicada en El Peruano, 15.NOV.2008, Suplemento Procesos Constitucionales del Poder Judicial, p. 23665):

95
 Reforma procesal penal y justicia comunal

Una forma de controlar o reducir el riesgo de XI. REFLEXIONES FINALES

excesos es a través de la delimitación de competencias,
y el artículo 18.3 del Código Procesal Penal de 2004
pretende esto, aunque tímidamente.
Una razón más: La ausencia de delimitación
ocasiona caos e indefensión para las propias autoridades
de la justicia comunal. La adecuada delimitación
de competencias reduciría los casos de denuncias
por secuestro y usurpación de funciones contra las
autoridades de la justicia comunal y permitiría una
mejor defensa en caso de que éstas se produjesen.
Por cierto, hemos podido constatar que en algunos
casos los miembros de las comunidades campesinas
denunciados por delitos como secuestro o usurpación
de funciones, argumentan de manera conjunta tanto
el artículo 149° de la Constitución (que legitima
el ejercicio de una función jurisdiccional especial)
como el artículo 15° del Código Penal (que establece
una causa de inimputabilidad por condicionamientos
culturales), aglutinando dos herramientas de defensa
que responden a lógicas distintas230. En otros casos,
se opta por una argumentación subsidiaria que
tampoco es sólida, así: “si se prueba que el ejercicio
de las funciones jurisdiccionales se realizó con abuso de
derechos fundamentales, entonces corresponde aplicar el
artículo 15° que exime de pena a quien obra por error
culturalmente condicionado.”
La combinación de dos herramientas de defensas
que responden a perspectivas distintas no ayuda a la
definición y defensa de los fueros de la justicia comunal.
Así, no resulta adecuado ni conveniente emplear al
mismo tiempo el artículo 149° de la Constitución y
el artículo 15 del CP para alegar defensa penal ante
imputaciones por secuestro o usurpación de funciones,
pues sólo en el segundo supuesto (Art. 15 CP) existe
injusto típico.
La coordinación231 entre ambas jurisdicciones no
es sólo por un imperativo constitucional y legal, sino
fundamentalmente una exigencia de la realidad de
nuestro país232. Si la coordinación no se ha producido
hasta ahora ha sido por la alta desconfianza entre ambos
fueros, por los prejuicios, y por la falta de definición
en los niveles de organización. Además, la experiencia
ha enseñado que en muchos casos la intervención
del Estado no sólo es deficitaria o poco conciliadora;
sino que, en el peor de los casos, ha añadido mayor
conflictividad al hecho.
Creemos por ello que el artículo 18.3 del CPP de
2004 constituye una gran oportunidad para encauzar
la hasta ahora indefinida política de reconocimiento de
la diversidad cultural en nuestro país. Y, sin perjuicio
de admitir que existen excesos cometidos por algunas
autoridades comunales –que se deben evitar y detener-,
es imperioso reconocer, delimitar y hacer respetar los
derechos consagrados en favor de las comunidades
campesinas y nativas entre los cuales se encuentra
el derecho a resolver sus conflictos conforme a sus
propias pautas233.
Adicionalmente, la aplicación del artículo 18.3
del CPP de 2004 incidirá de modo positivo en la
descongestión de casos y favorecerá la participación
de la comunidad, que son precisamente dos de los
objetivos de la reforma procesal penal.

230
Como ejemplo, cfr., Exp. 2002-089, seguido contra Elio Fidel Quispe Soza, por delito de secuestro (Puno)
231
Un ejemplo de lo que puede lograr la coordinación se encuentra en el artículo 145 de la Ley 27972, Ley Orgánica de
Municipalidades donde se establece que: “Para la elaboración del sistema de seguridad ciudadana se convocará y concertará con
las organizaciones sociales, vecinales o comunales, las rondas urbanas y campesinas, los comités de autodefensa y las comunidades
campesinas, nativas y afroperuanas”.
Que sin perjuicio de la fundamentación antropológica, podría, desde el punto de vista socioeconómico, graficarse en los
siguientes términos, “dado que el Estado no proporciona los medios suficientes para vivir en condiciones equivalentes a
las poblaciones de las ciudades, le está permitido ceder el ejercicio de la jurisdicción y sólo deberá reaccionar cuando el
procedimiento o la sanción afecte los derechos fundamentales de las personas involucradas”.
233
En este objetivo es necesario crear un ente responsable de la coordinación entre ambas jurisdicciones y precisar quién
debe dirimir los conflictos de competencia entre la justicia comunal y la justicia formal.

96
Revista Institucional nº 9 AMAG PERÚ

BREVES APUNTES SOBRE LOS

PROCESOS ESPECIALES EN EL NUEVO
CÓDIGO PROCESAL PENAL (NCPP)

Dr. Pablo Talavera Elguera

Ex Juez Superior Titular de la Sala Penal Nacional.
Catedrático de Maestría en Derecho Penal de la
Universidad de San Martín de Porres. Docente en la
Academia de la Magistratura.

Sumario:
I. Nociones generales. II. Clasificación de los procesos en el NCPP. III. Los procesos especiales.

I. NOCIONES GENERALES

Los procesos especiales no pueden ser reducidos a
un esquema único234. En otras palabras, el concepto
de proceso especial es solamente negativo, esto es,
caracterizado por la derogación del proceso ordinario;
pero no puede asumir un contenido positivo, ya que
existen tantos procesos especiales, configurando cada
uno de ellos de acuerdo a un esquema propio, cuantas
son las situaciones particulares que aconsejan derogar
al esquema del proceso ordinario. Cada proceso
especial tiene una configuración propia.
Las disposiciones que disciplinan cada
procedimiento especial, por el hecho de presentarse
en derogación a las disposiciones concernientes al
procedimiento ordinario, asumen, en relación a éste,
carácter excepcional y, por tanto, no pueden ser objeto
de aplicación analógica con respecto a la disciplina
del procedimiento ordinario; mientras que es obvio
que las normas concernientes al proceso ordinario se
aplican al proceso especial, a menos que resulte una
derogación expresa o proveniente de la estructura
misma del procedimiento especial.
En cambio, contempladas en su conjunto, forman,
para cada procedimiento especial, un cuerpo orgánico
de normas. Dentro de este cuadro, a las disposiciones
que disciplinan cada uno de los procedimientos
especiales no puede negárseles la posibilidad de
aplicación analógica en orden a la resolución de
problemas atinentes al procedimiento especial a que
dichas normas se refieren235.

234
LEONE, Giovanni. Tratado de Derecho procesal penal Tomo II. Editorial EJEA, Buenos Aires, 1963, página 435.
235
LEONE, Giovanni. Tratado de Derecho procesal penal, Tomo II, página 436.

97
 BREVES APUNTES SOBRE LOS PROCESOS ESPECIALES EN EL NUEVO
CÓDIGO PROCESAL PENAL (NCPP)

La especialidad, tratándose de materia procesal, en algunos aspectos del procedimiento, vinculadas

sólo puede inferirse de la disciplina del procedimiento:
cuando un procedimiento se regula de manera diferente
que el proceso ordinario, nos hallamos en presencia de
un procedimiento especial236.
Por consiguiente, proceso especial es cualquier
proceso cuya disciplina presente, en todo o en parte,
una derogación al esquema del proceso ordinario.
II. CLASIFICACIÓN DE LOS PROCESOS EN EL
NCPP
II.1 Los procesos ordinarios
esencialmente a la competencia del órgano
jurisdiccional, a la promoción de la acción penal, a la
intensidad de las medidas limitativas de derechos, al
derecho probatorio y a la incorporación de determinadas
instituciones procesales, considerándose como factores
principales que justifican su incorporación: la condición
de la persona a enjuiciar y el tipo de delito240.
No se trata de procedimientos distintos a los
ordinarios, sino con un conjunto de particularidades
en la forma de iniciarse la actividad procesal; el
procedimiento preliminar o las medidas cautelares,
pero no al procedimiento en sí, que se desarrollará
conforme a las reglas generales vistas en su momento241.

Los procesos ordinarios están previstos, en principio, El nuevo Código Procesal Penal contempla las
para todo tipo de hechos punibles y se determinan especialidades procedimentales siguientes:
atendiendo a su naturaleza –faltas o delitos- o la pena
solicitada237. • Proceso por razón de la función pública:

Para Sánchez el procedimiento ordinario constituye
la normatividad base238 para cualquier forma de
especialidad procedimental e incluso de los procesos
especiales.
A juicio de Aragoneses, son procesos ordinarios
aquellos que, pensados para hipótesis generales,
responden a un criterio cuantitativo, cual es el de la
gravedad de la pena con la que el delito está castigado
en la ley sustantiva. Los procesos especiales atienden,
en cambio, a circunstancias específicas de distinta
índole (general y preferentemente, la persona del
encausado o el tipo de delito), siendo indiferente a
estos fines que la ley prevea o no alguna consideración
relativa a la gravedad de la pena239.
Los procesos ordinarios que establece el nuevo
Código Procesal Penal son el proceso común y el
proceso por faltas (art. 482° y ss.).
II.2 Las especialidades procedimentales
Los procedimientos con especialidades
procedimentales están estructurados sobre la base del
proceso común, al que se le introducen particularidades
a) Proceso por delitos de función atribuidos a altos
funcionarios públicos (art. 449° y ss.)
b) Proceso por delitos comunes atribuidos a congresistas
y otros altos funcionarios (art. 452° y ss.)
c) Proceso por delitos de función atribuidos a otros
funcionarios públicos (art. 454° y ss.)
• Proceso de seguridad (art. 456° y ss.)
II.3 Los procedimientos especiales
Los procedimientos especiales, en cambio, están
previstos para delitos muy concretos o circunstancias
específicas de especial relevancia procesal,
configurándose modelos de procedimiento muy
propios, por entero alejados del modelo ordinario.
Los procedimientos especiales están previstos para
circunstancias o delitos específicos, en los que se
discute una concreta pretensión punitiva.
San Martín –siguiendo a Leone- afirma que
los llamados juicios especiales son todos aquellos

236
LEONE, Giovanni. Tratado de Derecho procesal penal, Tomo II, páginas 437-438.
237
MONTÓN REDONDO, Alberto y otros. Derecho Jurisdiccional III Proceso Penal. 12ª. Edición. Editorial Tirant lo Blanch,
Valencia, 2004, página 510.
238
SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. Editorial IDEMSA, Lima, 2004, 903.
239
ARAGONESES, Sara y otros. Derecho Procesal Penal. Sexta edición. Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, S.A.,
Madrid, 2003, página 290.
240
SAN MARTÍN, César. Derecho procesal penal, volumen II. Editorial Grijley, Lima, 2003, página 1242.
241
MONTÓN REDONDO, Alberto y otros. Derecho Jurisdiccional III Proceso Penal. 12ª. Edición. Editorial Tirant lo Blanch,
Valencia, 2004, página 550.

98
Revista Institucional nº 9
procesos cuya regulación ofrece, en todo o en parte,
modificaciones que los diferencian del proceso
ordinario242.
La circunstancia más relevante que se ha tenido
en consideración para instituir un procedimiento
especial es el principio del consenso, que ha dado
lugar al procedimiento de terminación anticipada y
la colaboración eficaz, que ha generado una serie de
procedimientos al amparo del Derecho Penal premial.
Los procedimientos penales especiales que configura
el nuevo Código Procesal Penal son:
a) Proceso inmediato (art. 446° y ss.)
b) Proceso por delito de ejercicio privado de la acción
penal (art. 459° y ss.)
c) Proceso de terminación anticipada (art. 468° y ss.)
d) Proceso por colaboración eficaz (art. 472° y ss.)
II.4 Los procedimientos complementarios o
auxiliares
Los procedimientos complementarios, se
caracterizan por el hecho de que, aun siendo
procedimientos autónomos, se vinculan, sin embargo,
a una relación procesal ya agotada o por iniciarse243.
Los procedimientos auxiliares o complementarios
son simples procedimientos al servicio de un proceso
principal, cuya tramitación deberá seguirse cuando
se den las situaciones fácticas que determinan la
aplicación de su régimen legal.
En los casos de los procedimientos complementarios
falta una pretensión punitiva encaminada a la
imposición de una pena en virtud de la comisión de un
hecho punible, sino de medidas, que pueden integrar
un concreto procedimiento, obtener la presencia
del imputado, realizar un acto de investigación o de
prueba, etc244.
242
SAN MARTÍN, César. Derecho procesal penal, volumen II, página 1242.
243
LEONE, Giovanni. Tratado de Derecho procesal penal, Tomo II, páginas 525.
244
GÓMEZ ORBANEJA, Emilio y HERCE QUEMADA, Vicente. Derecho procesal penal, 10ª. Edición, Artes Gráficas y Ediciones,
Madrid, 1987, páginas 327-328.
245
CLARIÁ OLMEDO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Penal, Tomo VII El procedimiento penal. Rubinzal-Culzoni Editores,
Buenos Aires, 2009, página 99.
AMAG PERÚ
Los denominados procedimientos auxiliares
consisten en trámites o reglas procesales destinadas
a resolver o ejecutar situaciones particulares que
se presentan durante la marcha del proceso245. Son
procedimientos menores que se vinculan directamente
al procedimiento principal: de él se extrae la cuestión
que les sirve de objeto. Las cuestiones que generan son
diversas del objeto procesal que integra la cuestión
de fondo. Son instrumentales respecto del proceso
principal.
Los procedimientos complementarios o auxiliares
que contempla el nuevo Código Procesal Penal son:
a) La extradición (art. 513° y ss.)
b) La asistencia judicial internacional (art. 528° y ss.)
c) Las diligencias en el exterior (art. 538° y ss.)
d) El cumplimiento de condenas (art. 540° y ss.)
e) La entrega vigilada (art. 550° y ss.)
f) La cooperación con la Corte Penal Internacional
(art. 554° y ss.)
III. LOS PROCESOS ESPECIALES
III.1 Proceso inmediato
Los conceptos celeridad y eficiencia del sistema
están presentes en las últimas reformas procesales
penales, sin embargo no deben considerarse como la
panacea de todos los males que acechan la justicia
penal. No debe creerse que la implantación sin más de
un instrumento rápido vaya a resolver todos los males.
Toda reforma procesal penal debe orientarse por
la búsqueda del equilibrio entre garantías y eficacia.
No se debe concebir un cambio legislativo pendular
99
 BREVES APUNTES SOBRE LOS PROCESOS ESPECIALES EN EL NUEVO
CÓDIGO PROCESAL PENAL (NCPP)
(garantías – eficacia), sino que garantías y eficiencia
son conceptos intrínsecamente creados para coexistir,
buscando el equilibrio perfecto entre ellos.
La simplificación del proceso es una tarea constante.
Existe una suerte de fuerza que atrae al sistema judicial
hacia lo formal, lo incidental, lo rutinario, hacia lo
que vulgarmente denominamos “el trámite”. En la
experiencia cotidiana de la vida judicial, observamos
cómo lentamente, los formalismos le quitan espacio
a la solución del problema y, por lo tanto, van
“complicando” inútilmente el proceso.
Una de las razones más fuertes de la insatisfacción
social respecto de la administración de justicia es la
duración del proceso. En este campo, es necesario
buscar mecanismos más imaginativos, porque todos los
tradicionales métodos de control ya han sido probados
y han fracasado.
Las respuestas del sistema penal para acelerar los
procesos penales han sido:
1) Aumentar la capacidad del sistema, especialmente
incrementando el número de jueces, fiscales y
policías.
2) Reducir la carga de trabajo de los tribunales, sobre
todo mediante la descriminalización de conductas.
3) Establecer nuevas normas de procedimiento que
permitan un enjuiciamiento más rápido de los
asuntos o la desburocratización de los procesos.
Las mencionadas vías de aceleración pueden
utilizarse por sí solas, pero frecuentemente encontramos
supuestos en las que se combinan elementos de las tres.
Examinando el derecho comparado, se pueden
establecer tres grupos de instrumentos de aceleración
del proceso:
a) Los que implican una eliminación casi total del
proceso (oportunidad y transacción o mediación
penal).
b) Los que determinan un acortamiento del proceso
mediante la desaparición de alguna de sus fases.
c) Y los que, dejando subsistentes todas las fases
del proceso, realizan una reorganización del
procedimiento. Juicios abreviados o rápidos.
246
Art. 259.2 NCPP: Existe flagrancia cuando la realización de un hecho punible es actual y en esa circunstancia, el autor
es descubierto o cuando es perseguido y capturado inmediatamente después de haber realizado el acto punible o cuando es
sorprendido con objetos o huellas que revelan que acaba de ejecutarlo [vigente desde el 01/07/09 Ley 29372].
100
En el Perú el proceso inmediato tiene en cierto
modo su antecedente en la Ley 28122, la misma que
establece la regulación sobre la conclusión anticipada
de la instrucción para determinados delitos. Dicha ley
establece la realización de una instrucción judicial
breve, similar a la instrucción de los juicios rápidos del
sistema procesal español.
Sin embargo, se diferencia en que en el proceso
inmediato del nuevo Código Procesal Penal peruano
no hay siquiera una breve investigación formal,
simplemente de lo actuado preliminarmente el
fiscal formula su requerimiento para juicio. El juicio
inmediato tiene como fuente a los juicios: directísimo
(flagrancia o confesión del art. 449° del CPP italiano)
e inmediato (por prueba evidente del art. 453° del CPP
italiano).
1.1. Supuestos
El proceso inmediato es procedente, a pedido del
fiscal, en los casos siguientes: a) el imputado ha sido
sorprendido y detenido en flagrante delito246; o, b)
el imputado ha confesado la comisión del delito; o
c) los elementos de convicción acumulados durante
las diligencias preliminares, y previo interrogatorio
del imputado, sean evidentes.
La doctrina distingue tres tipos de flagrancia: 1)
Flagrancia estricta, cuando el sujeto es sorprendido en
el mismo momento de estar ejecutando el delito; 2)
Cuasiflagrancia, cuando ya se ha ejecutado el delito,
pero es detenido poco después, ya que no se le perdió
de vista desde entonces; y 3) Presunción de flagrancia,
cuando sólo hay indicios razonables que permiten
pensar que es el autor del delito.
2.2. Procedimiento
El fiscal, sin perjuicio de solicitar las medidas de
coerción que correspondan, se dirigirá al Juez
de la Investigación Preparatoria formulando
el requerimiento de proceso inmediato. El
requerimiento se presentará luego de culminar
las diligencias preliminares o, en su defecto, antes
de los treinta días de formalizada la investigación
preparatoria. Se acompañará al requerimiento el
expediente fiscal.
Revista Institucional nº 9
El Juez de la Investigación Preparatoria, previo
traslado al imputado y a los demás sujetos procesales
por el plazo de tres días, decidirá directamente en igual
plazo de tres días, si procede el proceso inmediato o si
se rechaza el requerimiento fiscal. La resolución que se
emita es apelable con efecto devolutivo.
Notificado el auto que dispone la incoación del
proceso inmediato, el Fiscal procederá a formular
acusación, la cual será remitida por el Juez de la
Investigación Preparatoria al Juez Penal competente,
para que dicte acumulativamente el auto de
enjuiciamiento y de citación a juicio. Es de entenderse
que se obvia la fase intermedia y se pasa directamente
al juzgamiento.
De ser pertinente, antes de la formulación de la
acusación, a pedido del imputado puede instarse la
iniciación del proceso de terminación anticipada.
Notificado el auto que rechaza la incoación del
proceso inmediato, el Fiscal dictará la Disposición
que corresponda disponiendo la formalización o la
continuación de la Investigación Preparatoria.
III.2 Proceso de terminación anticipada
Para Sánchez se trata de un proceso especial que se
ubica dentro de los mecanismos de simplificación del
proceso que modernamente se introducen en los códigos
procesales247. Su finalidad: evitar la continuación de
la investigación judicial y el juzgamiento si de por
medio existe un acuerdo entre el imputado y el fiscal,
aceptando los cargos el primero y obteniendo por ello
el beneficio de la reducción de la pena en una sexta
parte. Se trata en esencia de una transacción penal
para evitar un proceso que resulta ya innecesario.
Según Espinoza la terminación anticipada es un
procedimiento especial que constituye un medio
diferente o alternativo de concluir un proceso
convencionalmente. En estos casos nos encontramos
frente a un proceso penal que se inició conforme
a las reglas del proceso ordinario pero cuyo iter
procedimental se ve desviado a partir de la aplicación
de reglas especiales que determinan que su conclusión
resulte más acelerada y evite la aplicación de las
normas ordinarias de procesamiento248.
247
SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho procesal penal, página 922.
248
ESPINOZA GOYENA, Julio. La terminación anticipada del proceso penal. Tesis para optar el título de Abogado. UNMSM,
1998.
249
ESPINOZA GOYENA, Julio. La terminación anticipada del proceso penal. Tesis para optar el título de Abogado. UNMSM,
1998.
250
Citada por SAN MARTÍN, César. Derecho Procesal Penal, volumen II, página 1384.
AMAG PERÚ
La terminación anticipada se sustenta en el
llamado Derecho Procesal Penal Transaccional, que
busca evitar un procedimiento penal innecesario
obteniendo el procesado un beneficio de reducción
de la pena mediante una fórmula de acuerdo o de
consenso realizado entre el imputado y el Fiscal, con
la aprobación necesaria del Juez. Espinoza apunta que
la terminación anticipada es un negocio procesal, en la
medida que constituye un acto de naturaleza bilateral
–una relación directa entre dos partes con intereses
contrapuestos-249.
El consenso a que pueda llegarse resulta beneficioso
no sólo para el imputado sino también para el propio
sistema de justicia penal actualmente en crisis, y
además, también favorece a la parte agraviada del
delito. El imputado obtiene por el solo hecho de
someterse a este procedimiento especial, la rebaja de
la pena en una sexta parte, a la que podría agregar
aquella que le corresponda por confesión sincera.
Por otra parte, la persecución penal llega
anticipadamente a su término, obviándose la
realización de actos formales de la instrucción y
juzgamiento, propios de un proceso penal regular,
imponiéndose una sanción penal y reparación civil.
No sólo las autoridades tendrán un proceso menos que
conocer, sino que dispondrán de mayor tiempo para la
investigación y juzgamiento de otros casos de igual o
mayor gravedad.
El proceso de terminación anticipada tiene su
fuente legal nacional en el artículo 2° de la Ley 26320
y el artículo 20° de la Ley 28008 (Ley de los Delitos
Aduaneros).
Este procedimiento especial tiene su origen en el
instituto del pattegiamiento italiano, introducido por la
Ley N° 689, de 24 de noviembre de 1981. Según Barona
Villar, la mayoría de la doctrina italiana entiende que
ese término es la traducción del plea bargaining del
sistema norteamericano, pero lo cierto es que difiere
notablemente de dicho modelo procesal. En el Perú
su incorporación ha tomado como fuente los artículos
444° al 448° del Código de Procedimiento Penal
italiano de 1989 “applicazione Della pena su richiesta
delle parti”250.
101
 BREVES APUNTES SOBRE LOS PROCESOS ESPECIALES EN EL NUEVO
CÓDIGO PROCESAL PENAL (NCPP)
El procedimiento de terminación anticipada se sitúa
en la necesidad, muy sentida, de conseguir una justicia
más rápida y eficaz, aunque respetando el principio
de legalidad procesal. La idea de simplificación del
procedimiento parte en este modelo del principio
del consenso. El citado procedimiento simplificado
opera, al decir de Padovani, como un “filtro selectivo
consensualmente aceptado”251, en donde la premialidad
correlativa a la solicitud o a la aceptación de tales
filtros incentiva su funcionamiento; deja a las partes,
desde una lógica propia del procedimiento acusatorio,
un poder dispositivo para que puedan configurar el
objeto del proceso. El consenso, según Barona Villar,
opera, de modo básico, sobre el tipo de pena y sobre
la calificación jurídica y, como efecto reflejo, sobre el
procedimiento al determinar una particular clausura
del mismo252.
El objeto de negociación es, pues, la pena, aunque
desde ya es del caso puntualizar, que ello no importa
negociar el cargo que se imputa o una pena distinta a la
prevista legalmente, lo que a nuestro juicio revela que
este instituto respeta las fuentes mismas del principio
de legalidad, en todas sus dimensiones253.
El proceso de terminación anticipada es una
expresión del denominado “derecho procesal
penal transaccional”. Su fuente primigenia es el
pattegiamento italiano y, luego, la legislación procesal
colombiana. En este proceso el principio de legalidad
es visto básicamente como un límite al ius puniendo,
a la vez que se opta por una concepción preventiva
del Derecho Penal y de la función de la pena. Se trata
en buena cuenta de un negocio jurídico – procesal,
bajo el esquema de transacción penal, muy propia del
denominado “principio del consenso”.
Razones de economía procesal justifican este
procedimiento: obviar la realización de fases formales
investigatorias y evitar el juicio oral. Para el imputado
significa la obtención de primas o beneficios y la
posibilidad de culminar la incertidumbre de un juicio,
que puede serle más perjudicial. Para la víctima
importa un estímulo a su pronta reparación. La
represión al ultranza, explica Bernal Cuellar, ofrece
pocos alicientes para la resolución de los conflictos, en
tanto que la concertación, el diálogo y la transacción
son herramientas mucho más eficaces254.
251
Citado por SAN MARTÏN, César. Derecho procesal penal, volumen II, página 1384.
252
Citada por SAN MARTÍN, César. Derecho procesal penal, volumen II, página 1384.
253
SAN MARTÍN, César. Derecho procesal penal, volumen II, página 1384.
254
SAN MARTÍN CASTRO, CÉSAR. Los procedimientos auxiliares y juicios especiales incorporados en el Proyecto de Código
Procesal Penal. Revista Lus & Veritas N° 10, páginas 81 a 95.
102
El criterio funcional que inspira este procedimiento
no es otro que la economía procesal, orientada a la
reducción de los tiempos de la causa. Por ello, la
terminación anticipada se configura sobre el acuerdo
entre el imputado y el fiscal sobre el procedimiento y
la pena, obligando al juez a fundar su convencimiento
sobre la verdad de los hechos, en base a actos de
investigación; y, tiene como efecto evitar la celebración
del juicio oral y una exclusiva función premial al
conceder una rebaja de pena si la causa culmina por
esta vía.
La Constitución sanciona el principio de presunción
de inocencia, en cuya virtud una condena es estimada
legítima si existen en autos suficientes elementos
probatorios, que puedan considerarse de cargo
y actuados a través de medios lícitos de prueba.
Congruente con tal derecho fundamental, el artículo
468°.6 del nuevo Código Procesal Penal, el juez para
dictar sentencia anticipada, requiere verificar que en
la causa obran elementos de convicción suficientes.
Si el juez estima que no hay fundamento probatorio
suficiente, debe desestimar el acuerdo y ordenar
la continuación del procedimiento según su cauce
ordinario.
Mediante el proceso de terminación anticipada, la
causa concluye en la fase de investigación preparatoria
cuando el imputado y el fiscal llegan a un acuerdo sobre
la pena y la reparación civil y demás consecuencias
accesorias, y éste es aprobado judicialmente mediante
una sentencia. Lo relevante del nuevo Código Procesal
Penal es que permite su aplicación para todos los
delitos.
Dicho proceso deberá observar las reglas siguientes:
a) El fiscal o el imputado pueden instar a la celebración
de una audiencia privada de terminación anticipada.
Ambos podrán presentar una solicitud conjunta y
un acuerdo provisional.
b) El requerimiento fiscal o la solicitud del imputado
debe ser puesta en conocimiento de todas las partes
por el plazo de cinco días, para que se pronuncien
sobre la procedencia de la terminación anticipada y
formulen sus pretensiones.
Revista Institucional nº 9
c) En la audiencia de terminación anticipada el fiscal
presentará los cargos que como consecuencia de la
investigación preparatoria surjan contra el imputado
y éste tendrá la oportunidad de aceptarlos, en todo
o en parte, o rechazarlos. Luego de escuchar a los
asistentes, el juez instará a las partes a que lleguen
a un acuerdo.
d) Si el fiscal y el imputado llegan a un acuerdo,
así lo declararán ante el Juez y deberá constar
expresamente en el acta. En tal caso el juez dictará
sentencia anticipada dentro de las cuarenta y ocho
horas, enunciando en la parte resolutiva que ha
habido acuerdo.
e) Cuando hay pluralidad de hechos punibles o de
imputados, se requerirá el acuerdo de todo y por
todos los cargos. Sin embargo, es posible que el juez
apruebe acuerdos parciales.
f) Cuando no se llegue a un acuerdo o éste no sea
aprobado, la declaración formulada por el imputado
en este proceso se tendrá como inexistente y no
podrá ser utilizada en su contra.
g) Al imputado que se acoja a este proceso se le
reducirá la pena de una sexta parte, la misma que
puede ser adicional a la que reciba por confesión.
Si el juez estima que las pruebas de cargo no son
suficientes para sustentar un fallo condenatorio,
desde luego, dictará auto desaprobatorio. Igualmente,
dictará similar resolución desaprobatoria si advierte
que la pena acordada no es la prevista en el tipo legal,
es decir, ilegal, o es groseramente desproporcionada
en atención al contenido de injusto y de culpabilidad
por el hecho.
En caso de pluralidad de imputados, siempre que
se trate de reos presentes, es de tener en cuenta que
todos ellos deben estar comprometidos con el proceso
de terminación anticipada. La solicitud de uno de
ellos, en su momento, debe ser aceptada por los demás
coinculpados. El trámite se frustrará si se trata de
encausados que no aceptan el proceso de terminación
anticipada y que se encuentran vinculados entre sí por
la imputación delictiva.
Los acuerdos parciales son posibles siempre que
cada procesado acepte íntegramente los hechos
punibles que se le incriminan y en la medida en que
255
CARRIÓ, Alejandro. Garantías constitucionales en el proceso penal. Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2002, página 97.
AMAG PERÚ
los cargos que se les imputa sean independientes de
los formulados a los demás coimputados, es decir, que
estos últimos no estén involucrados en su comisión.
Los premios son fundamentales en este proceso. Se
ratifica el sexto especial de atenuación. Ello, como se
sabe, implica una redefinición procesal de la dosimetría
penal prevista en el tipo legal correspondiente. Por
ejemplo, si el delito tiene un marco de pena privativa
de libertad de cinco años en su extremo mínimo y
de ocho años en su extremo máximo, en este caso el
marco atenuado será de cuatro años dos meses en su
extremo mínimo y de seis años nueve meses en su
extremo máximo.
A ello se le adiciona, de ser el caso, el premio por
confesión sincera. Por ejemplo, si el mínimo legal
por un delito es de cuatro años dos meses, en caso de
confesión sincera y espontánea ese parámetro será de
dos años ocho meses.
Para Carrió es posible concebir a la garantía
que consagra que no hay pena sin juicio como algo
renunciable para el imputado, en la medida en que
lo haga conscientemente y con total conocimiento de
sus consecuencias. La presencia del abogado defensor
aconsejándolo y explicándole la magnitud del derecho
al que renuncia, se vuelve aquí indispensable. Tampoco
veo en el esquema sancionado una abdicación del
Estado a su calidad de único órgano con facultades
represivas. Ello, puesto que es el tribunal actuante
quien en definitiva impone la sentencia condenatoria,
y considero en tal sentido importante que aquél
conserve la facultad para rechazar los “acuerdos” que
no le satisfacen, si disiente con la calificación indicada
por el fiscal o si cree necesarias mayores precisiones en
cuanto a los hechos255.
III.3 Proceso por colaboración eficaz
Los antecedentes o fuentes nacionales las
encontramos en el Decreto Ley 25499 (Ley de
Arrepentimiento), la Ley 26220 y Ley 27378 (Ley de
colaboración eficaz).
III.3. 1 Principios
Los principios que informan este proceso
excepcional, según Francisco Sintura, son los siguientes:
Eficacia. La colaboración que ofrece el delincuente
a la justicia debe resultar útil, esto es, que la justicia
como valor jurídico se preserve.
103
 BREVES APUNTES SOBRE LOS PROCESOS ESPECIALES EN EL NUEVO
CÓDIGO PROCESAL PENAL (NCPP)
Proporcionalidad. Debe medirse con precisión el
grado de colaboración con la justicia, para tasar el
beneficio penal que simétricamente corresponde
otorgar. Esto es, que se aplique el criterio de justicia
conmutativa, conforme al cual se requiere igualdad
entre lo que se da y lo que se recibe, en este caso,
como premio.
Condicionalidad. Los beneficios no tienen vida
propia. Se otorgan por una sola vez y están sujetos
al cumplimiento de condiciones específicas, cuyo
incumplimiento determina su revocación.
Formalidad. La iniciación de este proceso exige una
manifestación expresa del implicado o imputado,
quien debe hacer mención que desea acogerse a
sus términos. Asimismo, la colaboración motivo
del acuerdo debe ser el resultado de un proceso de
diálogo con el Ministerio Público. Los resultados
finales del acuerdo deben volcarse en un acta,
donde deben consignarse los actos de colaboración,
el beneficio que se acuerde y las obligaciones
respectivas. Estas últimas, como se sabe, son una
mera propuesta al juez, quien tiene la competencia
funcional y material para decidir sobre su legalidad.
Oportunidad. El proceso de colaboración eficaz
puede iniciarse en la medida en que el colaborador
esté procesado o condenado. También, antes, si
está sometido a una investigación preliminar por la
Fiscalía o la Policía, bajo la dirección de la primera.
a) Acuerdo de beneficios
El Ministerio Público podrá celebrar un acuerdo de
beneficios y colaboración con quien, se encuentre o
no sometido a un proceso penal, así como con quien
ha sido sentenciado, en virtud de la colaboración
que presten a las autoridades para la eficacia de la
justicia penal. El acuerdo está sujeto a la aprobación
judicial.
Para la procedencia de tal acuerdo es
indispensable que el colaborador haya abandonado
voluntariamente sus actividades delictivas, admita
los hechos en los que ha intervenido o se le imputen
y se presente al Fiscal mostrando su disposición de
proporcionar información eficaz.
b) Ámbito de aplicación del acuerdo
El acuerdo de beneficios y colaboración sólo es
aplicable a los delitos siguientes:
1. Asociación ilícita, terrorismo, lavado de activos,
contra la humanidad.
104
2. Secuestro agravado, robo agravado, abigeato
agravado, así como delitos monetarios y tráfico
ilícito de drogas, siempre que en todos estos casos
el agente actúe en calidad de integrante de una
organización delictiva.
3. Concusión, peculado, corrupción de funcionarios,
tributarios, aduaneros, contra la fe pública y
contra el orden migratorio, siempre que el delito
sea cometido en concierto por una pluralidad de
personas.
c) Requisitos de la información
La información que proporcione el colaborador
debe permitir, alternativa o acumulativamente:
1. Evitar la continuidad, permanencia o consumación
del delito, o disminuir sustancialmente la magnitud
o consecuencia de su ejecución. Así como impedir
o neutralizar futuras acciones o daños que podrían
producirse cuando se está ante una organización
delictiva.
2. Conocer las circunstancias en las que se planificó y
ejecutó el delito, o las circunstancias en las que se
viene planificando o ejecutando.
3. Identificar a los autores y partícipes de un delito
cometido o por cometerse o a los integrantes de
la organización delictiva y su funcionamiento, de
modo que permita desarticularla o menguarla o
detener a uno o varios de sus miembros;
4. Entregar los instrumentos, efectos, ganancias y
bienes delictivos relacionados con las actividades
de la organización delictiva, averiguar el paradero
o destino de los mismos, o indicar las fuentes
de financiamiento y aprovisionamiento de la
organización delictiva.
d) Beneficios premiales
El colaborador podrá obtener como beneficio premial,
teniendo en cuenta el grado de responsabilidad
por el hecho, los siguientes: exención de la pena,
disminución de la pena hasta un medio por debajo
del mínimo legal, suspensión de la ejecución de la
pena, liberación condicional, o remisión de la pena
para quien la está cumpliendo.
No pueden acogerse a ningún beneficio premial
los jefes, cabecillas o dirigentes principales de
organizaciones delictivas. El que ha intervenido
en delitos que han causado consecuencias
especialmente graves, únicamente podrán acogerse
Revista Institucional nº 9
al beneficio de disminución de la pena, que en este
caso sólo podrá reducirse hasta un tercio por debajo
del mínimo legal, sin que corresponda suspensión
de ejecución de la pena, salvo la liberación
condicional y siempre que haya cumplido como
mínimo la mitad de la pena impuesta.
Los beneficios podrán ser revocados cuando el
beneficiado comete nuevo delito doloso dentro de
los diez años de habérsele otorgado o incumple con
las obligaciones que se le impusieron.
e) Consecuencias de denegación o desaprobación del
acuerdo de colaboración y beneficios
1. Las diversas declaraciones formuladas por el
colaborador se tendrán como inexistentes y no
podrán ser utilizadas en su contra.
2. Las declaraciones prestadas por otras personas
durante la etapa de corroboración así como la prueba
documental, los informes o dictámenes periciales
y las diligencias objetivas e irreproducibles,
mantendrán su validez y podrán ser valoradas en
otros procesos conforme a su propio mérito.
III.4 Proceso por delito de ejercicio privado
de la acción penal
La característica más importante de los delitos
privados es que la persecución esta reservada a la
víctima. Ella es la única que tiene legitimación activa,
sólo a su instancia es posible incoar el procedimiento
penal.
En los delitos privados, el Ministerio Público no
interviene como parte, bajo ninguna circunstancia.
Otra característica esencial de este procedimiento
es que el acusador privado puede desistirse o transigir,
con lo que el procedimiento terminará con un auto de
archivamiento definitivo por extinción de la acción
penal con arreglo al artículo 78°.3 del Código Penal.
En tanto se trata de un delito exceptuado de la
intervención del Ministerio Público, es inadmisible
un concurso procesal de delitos que dé lugar a
la acumulación con delitos públicos, “en tanto la
sustanciación de unos y otros es diferente en razón a
su distinta naturaleza”.
AMAG PERÚ
III.4.1 La querella y su admisión
La querella constituye un requisito o característica
esencial de este proceso, es decir, es un presupuesto
procesal. En estos delitos los actos de iniciación del
proceso son requisitos para la existencia del juicio y
para la imposición de la pena.
La querella por consiguiente, es un acto procesal de
parte y de iniciación procesal, escrito y solemne, cuya
finalidad es poner en marcha el proceso y que sólo puede
instarse por el ofendido o su representante. Contiene
una declaración de voluntad no sólo se comunica al
juez la noticia de un delito, se busca un procesamiento
y una ulterior sanción para el denunciado, por lo que
debe ser dirigida contra persona cierta, identificada. La
admisión de la querella confiere a su autor la calidad
de parte acusadora, de sujeto procesal.
En los delitos sujetos a ejercicio privado de la acción
penal, el directamente ofendido por el hecho punible
formulará querella con los requisitos establecidos en el
artículo 109º del Código Procesal Penal, por sí o por su
representante legal, ante el Juzgado Penal Unipersonal.
El directamente ofendido por el delito se constituirá
como querellante particular.
Si el juez considera que la querella no es clara o está
incompleta, dispondrá que el querellante particular,
dentro de tercer día, la aclare o subsane, sino lo hace
se tendrá por no presentada la querella y se ordenará
su archivo definitivo. Consentida o ejecutoriada esta
resolución no se puede renovar querella sobre el
mismo hecho.
El juez podrá rechazar de plano la querella cuando
sea manifiesto que el hecho no constituye delito, o la
acción esté prescrita, o verse sobre hechos punibles de
acción pública.
III.4.2 Investigación preliminar
Es factible en este tipo de proceso la realización
eventual de investigación preliminar cuando se ignore
el nombre o domicilio de la persona contra quien se
quiere dirigir la querella, o cuando fuere imprescindible
para describir clara, precisa y circunstanciadamente el
delito.
La investigación es ordenada por el juez, a pedido
del querellante particular, y se practica por la Policía
Nacional en el plazo que se fije en la resolución
judicial. Notificado el querellante con el informe
105
 BREVES APUNTES SOBRE LOS PROCESOS ESPECIALES EN EL NUEVO
CÓDIGO PROCESAL PENAL (NCPP)

policial correspondiente, está obligado a completar la

querella dentro del quinto día, sino lo hace caduca su
derecho a ejercer la acción penal.

III.4.3 Audiencia

Expedido el auto de admisión de la querella y

absuelto el trámite de contestación de la misma o
vencido el plazo para hacerla, se dictará el auto de
citación a juicio, cuya audiencia debe celebrarse en un
plazo no menor de diez días ni mayor de treinta.

La audiencia se realiza en sesión privada, en

donde se instará a las partes a que concilien y logren
un acuerdo. Si ello no es posible, se continuará la
audiencia bajo las reglas pertinentes del juicio oral.
Si el querellante no asiste a la audiencia o se ausenta
durante su desarrollo, se declarará sobreseída la causa.

III.4.4 Otros aspectos procesales

a) Sólo puede dictarse en este tipo de proceso la

medida de coerción personal de comparecencia,
simple o restrictiva.

b) La inactividad procesal durante tres meses, produce

el abandono del proceso.

c) En cualquier estado del proceso, el querellante

puede desistirse o transigir.

d) Muerto o incapacitado el querellante antes de

concluir el juicio oral, cualquiera de sus herederos
podrá asumir la condición de querellante particular.

e) En los delitos contra el honor cometidos por

cualquier medio de comunicación social, podrá
ordenarse la publicación o lectura, según el caso,
de las sentencias condenatorias firmes.

106
Revista Institucional nº 9 AMAG PERÚ

EL CÓDIGO PROCESAL PENAL

Y EL ESTADO DEMOCRÁTICO
Y SOCIAL DE DERECHO

Dr. Pedro Miguel Angulo Arana

Abogado, Magíster en Derecho con mención en Ciencias Penales,
Doctor en Derecho y Ciencia Política por la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos. Catedrático en la Maestría en Ciencias
Penales de la Universidad San Martín de Porres y en la Facultad
de Derecho y Ciencia Política de la UNMSM. Fiscal Superior de
la Quinta Fiscalía Superior en lo Penal de Lima. Docente de la
Academia de la Magistratura.

Sumario:
I. Introducción. II. El modelo adversativo norteamericano. III. Estado social y democrático de
derecho, Alemania y España. IV. El proceso penal liberal colombiano. V. La reflexión constitucional
y procesal en el Perú. VI. Los pronunciamientos del Tribunal Constitucional Peruano

I. INTRODUCCIÓN

Resulta un hecho conocido en la actualidad, que
uno de los más complejos problemas que se enfrentan,
tanto en la implementación como en el funcionamiento
del nuevo modelo procesal penal, en los distintos
Distritos Judiciales donde este rige, es la variedad de
interpretaciones contradictorias que se efectúan de las
nuevas normas procesal penales.
Por nuestro lado, trataremos modestamente de
esbozar y sugerir, un criterio de orientación para la
interpretación normativa, que se evidencie razonable
y coherente a nuestra realidad, en el mismo sentido
que, en distintas manifestaciones en el tiempo, según
recordamos, lo pidieron José Hurtado Pozo y Florencio
Mixàn Mass.

Lo cierto es que la existencia de pareceres diversos Precisamente, en razón de lo referido, bajo la

y bien intencionados, al momento de interpretar el
sentido de una norma, no constituye un tema nuevo en
el derecho; siendo lo penoso, en el caso en comento,
que no parecen advertirse todavía, diálogos abiertos,
a pesar de haberse realizado un primer pleno sobre
el nuevo modelo, de modo que se note una tendencia
hacia la búsqueda de coincidencias.
concepción de que la Constitución es la norma madre
e inspiradora de nuestra ley; empezaremos por
considerar que deberíamos mirar siempre a aquella,
para orientarnos en cualquier interpretación normativa,
puesto que, inclusive, los tratados internacionales
de derechos humanos, pese a ser normas relevantes
sobre tal tema, sólo estatuyen un estándar mínimo de
derechos de la persona para todos los pueblos.

107
 EL CÓDIGO PROCESAL PENAL Y
EL ESTADO DEMOCRÁTICO Y SOCIAL DE DERECHO

En una Constitución, en cambio, se encuentra II. EL MODELO ADVERSATIVO

la orientación que un pueblo se otorga asimismo y,
por tanto, refleja su historia y sus contradicciones,
el equilibrio entre las ideologías que le orientan, su
estadio de desarrollo y su mismo espíritu; en una
palabra, revela la identidad que cada pueblo posee
y que en la condición de poder constituyente, puede
reflejar en su normatividad más general y, por ende,
en su proyecto de destino.
NORTEAMERICANO
Para nadie es un secreto que el proceso penal
norteamericano, denominado en Estados Unidos
como adversativo256, es el modelo que orienta, bajo
la denominación de acusatorio257, desde hace años y
en la actualidad, las reformas procesales en los países
latinoamericanos258 y en nuestro país.

Ahora, si bien es cierto, aunque en nuestra
consideración de modo innecesario y discutible,
y sólo en detrimento nuestro, se ha aprobado la
idea de calificar a la Constitución vigente como: “el
documento”, triste suerte para una creación jurídica
que carece de personalidad y, por tanto, de culpa, no
podemos dejar de indicar que se trata de la norma que
se encuentra dando respaldo a tratados y contratos
internacionales sumamente importantes y a una
valiosa estabilidad socio política de varios años y a un
considerable desarrollo económico.
En dicho sentido, el Tribunal Constitucional,
diariamente viene emitiendo sentencias, en su mayor
parte, ponderadas y prudentes y, por ello, plausibles,
orientando a todas las instituciones nacionales
respecto al modo de entender sus normas, corrigiendo
interpretaciones erradas y resolviendo conflictos; y
reafirmando, con ello, el valor que, como proyecto y
programa, para el país y para cada ciudadano, posee
la Constitución.
Consideramos que se debe comprender que, para
el efecto que nos proponemos, no podemos menos
que expresar lo dicho, sin ánimo de polémica ni
señalamiento particular de ningún tipo, pues sólo nos
preocupa la idea de lograr un punto de apoyo suficiente,
para basarnos en aquel y poder, a partir de ella y de
las sentencias del Tribunal Constitucional así como de
algunas reflexiones sobre el nuevo modelo procesal
penal, en el derecho comparado, ofrecer algunas ideas
y criterios, respecto las orientaciones que podríamos
seguir, para interpretar, en forma debida, el nuevo
Código Penal adjetivo.
Ello, por lo demás, sucede, por varias razones.
La primera, es el prestigio del proceso penal
norteamericano, en tanto expresión de la ideología
liberal, que triunfó sobre la ideología socialista,
manifestándose aquello, históricamente, no solamente
en la disolución de la URSS sino también en el viraje
de la organización político económica en Rusia y China
así como en la caída del Muro de Berlín.
A partir de tales hechos, y no sólo por que Francis
Fukuyama proclamara el fin de la historia, la ideología
y las instituciones norteamericanas, se pasean y
difunden por el mundo, siendo tomadas como modelos;
y en lo jurídico, específicamente en lo procesal penal,
ello sucede con su proceso penal, aunque identificado
bajo el nombre de modelo acusatorio.
Adicionalmente a lo dicho, el mismo modelo se
estaría difundiendo a partir de los estándares que, como
Derechos Humanos, se aprobaron (a nivel de derechos
ante la administración de justicia) en la Declaración
de los derechos del hombre (1948), en la Convención
de Costa Rica (1948) y en el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos (1967).
Lo afirmado, se corresponde con la objetiva
apreciación de que las representaciones
norteamericanas, por política general, siempre se han
tomado muy en serio las discusiones de los tratados
internacionales de Derechos Humanos, participando
activamente en aquellas, aunque luego no hayan
ratificado ningún documento259; siendo, por ello,
que habrían logrado establecer el reconocimiento a

256
MAUET, Tomás, Estudios de Técnicas de litigación; Jurista editores, Lima, 2007. En el texto de Bergman, igualmente, las
opciones parecen ser lo adversativo y lo no adversativo, sin que se hable de lo acusatorio. Bergman, Paul; La defensa en juicio,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1989, p. 194. Un trabajo interesante, sobre este tema, desarrolla Juan Luis Gómez Colomer,
en la Revista del Poder Judicial de España, número especial XIX-2006, expresando que los autores clásicos norteamericanos
La Fave e Israel, contraponen al sistema inquisitivo europeo, el Adversary o Adversarial System, pasando a sostener, casi
conclusivamente, que en tal país no se habla de proceso acusatorio ni de principio acusatorio.
257
MUÑOZ NEIRA, Orlando, Sistema Penal Acusatorio de Estados Unidos, Legis, Bogotá, 2006. En realidad se aprecia que al
modelo inglés, si se le denomina accusatore procedure. JÁUREGUI, Carlos; Generalidades y peculiaridades del sistema legal
inglés, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1990, p.173.
258
REYNA ALFARO, Luis Miguel; El proceso penal norteamericano y su influencia en el proceso penal peruano; estudio en
Estudios de Técnicas de litigación, de Tomas Mauet, Ob. Cit., p.141.
259
MUÑOZ NEIRA, Orlando, ob. Cit., p. 282

108
Revista Institucional nº 9 AMAG PERÚ

derechos procesales que, en buena cuenta, pertenecen
a las enmiendas V, VI y VIII de su constitución federal.
Por tanto, varios teóricos han sustentado que en
los tratados internacionales de Derechos Humanos, lo
que aparece reconocido como estándar mínimo es el
proceso de origen norteamericano, caracterizado por
el juicio público, oral y contradictorio.
De otro lado, por vía indirecta, particularmente
en el caso peruano, también se ha recibido el influjo
norteamericano, puesto que resulta conocida la influencia
de tal país en los cambios normativos procesal penales, de
países importantes como Italia y Alemania que, a su vez,
han sido tomados en cuenta por nuestros legisladores.
Igualmente es relevante, lo que hemos tomado
de Colombia y Chile, países que antes adoptaron,
con sus diversos matices, elementos del modelo
de Norteamérica, debiéndose considerar que,
particularmente, estos países hermanos han embebido
lo adversarial, en cuanto a técnicas de litigación oral.
Sin embargo, colocando en una balanza el ímpetu
de lo norteamericano, bajo una noción acusatoria,
interpretada en Europa Continental y Latinoamérica;
debemos sostener que la influencia norteamericana ha
sido bastante atemperada, en sus previas recepciones
europeas y latinoamericanas, debido a que, en general,
se adoptaron los institutos de tal pueblo, en países
que definen sus estados, bajo la noción de Estado
democrático y social de derecho.
III. ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE
DERECHO, ALEMANIA Y ESPAÑA
El concepto de Estado Social (Sozialstaat),
introducido por el economista alemán, Lorenz Von
Stein, fue precedido históricamente260 por el concepto
de Estado de Derecho (Rechtsstaat)261, habiendo
sido su objeto, el promover reformas favorables, que
mejorasen la calidad de vida de las clases menos
favorecidas, anticipándose al socialismo.
Así, el Estado del Estado Social, valga la redundancia,
adopta un modelo gestor e intervencionista; planificando
y participando en la economía de sectores que le
interesan; encausando la asistencia social, proveyendo,
a través de los poderes públicos, cuanto se considere
necesario para que el ciudadano subsista dignamente,
aceptando cierto liberalismo en lo económico; pero,
equilibrándolo con la idea de la justicia social.
La Ley Fundamental de Bonn (art. 28.1), de 1949:
“…fue la primera disposición constitucional que
incluyó el concepto de Estado de derecho democrático
y social”262.
Ahora bien, en Alemania, “precisamente” acerca
del vínculo entre la función de la constitución y
la organización política e institucional, citando a
Wolfgang Abendroth, se dice: “con la formulación
del principio jurídico de la estatalidad de derecho
democrático y social, la Constitución ha pretendido
sin duda, asegurar efectivamente un mínimo de ideas
sobre el contenido de aquél principio, lo que ejerce
una fuerza vinculante para el legislador, el gobierno y
los Länder”263.
Hoy en día, se definen bajo tal concepto de Estado
Social: Alemania264, Francia265, Suiza266, Polonia267
y España268. En tales naciones, la justicia social se
aprecia como esencial, para salvaguardar la libertad
y la democracia; y el Estado Social de Derecho, se
manifiesta como principio orientador. Además, puede
mencionarse que bajo tal orientación se encuentran,
también, Austria, Portugal y los Países Bajos.

260
CASTILLO CÓRDOVA, Luis; Los derechos constitucionales, elementos para una teoría general, Palestra Editores, Lima,
2007, p. 147.
261
El constitucionalismo social que se aprecia en las constituciones de Querétaro (1917) y de Weimar (1919) inauguraron
un nuevo enfoque del Estado de Derecho.
262
VALADÉS, Diego; Problemas Constitucionales del Estado de Derecho; Ed. Astrea, Buenos Aires, 2004, p. 30 “La primera
vez que se utilizó la expresión “Estado democrático y social” fue durante la Revolución de París de 1848. Posteriormente, fue
el alemán Herman Heller, quien dándose cuenta que el Estado de derecho, al estatuir una igualdad formal ante la ley, produce
desigualdades económicas, planteó la transición del Estado liberal (de derecho) al Estado social de derecho.
263
VALADÉS, Ob. Cit., p. 31.
264
En el artículo 20, I, de la Constitución de 1949, se lee: “La República Federal de Alemania es un Estado federal, democrático
y social”.
265
En el artículo 2 de la constitución francesa, se indica: “Francia es una República Indivisible, democrática, laica y social…”
266
En el artículo 1 de la Constitución Suiza, se expresa: “La confederación Suiza es un Estado federativo, democrático, liberal
y social”.
267
En el artículo segundo de la Constitución Polaca de 1997, se dice que Polonia es: “un Estado democrático de derecho que
realiza los principios de la justicia social”.
268
En el artículo 1, inciso 1 de la Constitución de 1978 española, se lee: “España se constituye en un Estado Social y
democrático, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico, la libertad, la justicia, la igualdad y el
pluralismo político”.

109
 EL CÓDIGO PROCESAL PENAL Y
EL ESTADO DEMOCRÁTICO Y SOCIAL DE DERECHO

En el derecho comparado, se concibe que:
“El Estado social es un paso arriba del Estado
clásico, individualista y liberal, que evoluciona para
convertirse en organización política y jurídica, en la
cual se reconoce la estructura grupal de la sociedad y
la necesidad de armonizar los intereses de (los) grupos
sociales, económicos, políticos y culturales, cada vez
mas complejos, a través de los principios de la justicia
social”269.
En tal sentido, cuando se evalúa la intención del
Estado social, se sostiene: “Se trataba, en suma, de erigir
un Estado de armonía y conciliación con un objetivo
superior: la justicia. Aquel se explica y justifica bajo este
doble amparo: que concilie y armonice y que emprenda
o al menos pretenda, verdaderamente la justicia. Si esto
no se presenta, habrá naufragado el Estado Social, y con
él, seguramente, la Democracia Social”270.
Citando a Forsthoff, Pilar Garrido, reflexiona en
España que, como fruto de la industrialización, el
espacio vital efectivo del individuo, donde aquél
desarrolla su vida, se amplía y escapa a su control,
verificándose su desprotección y la ausencia de medios
para satisfacer algunas necesidades básicas, siendo
tales circunstancias las que: “hacen que el papel del
Estado vaya cambiando y se pase de una posición
abstencionista a una mayor intervención estatal
dirigida a paliar los desajustes del sistema liberal”271.
En virtud de lo expresado, es que se afirma que:
“El Estado social es un Estado material que asume
unos valores relacionados directamente con la persona
humana y su dignidad, que abocan a una reinterpretación
de los valores clásicos, libertad e igualdad”272.
Por lo demás, la adopción en España del Estado
social y democrático, tiene que ver, razonablemente,
con las ideologías que estuvieron representadas en
la Constituyente española; las mismas que fueran
identificadas, según indica Gil Cremades, como
las ideologías liberal, demócrata cristiana y social
demócrata273.
Y bien sabemos, que dicha Constitución Española
tuvo crucial influencia en la Constituyente Peruana de
1978, lo cual tiene que ver también con las ideologías
que estuvieron presentes (en nuestro caso), y que se
reflejaron, en el artículo 4 de la Constitución Peruana
de 1979, en que se definió, por vez primera, como
recuerda Carpio Marcos, al Estado peruano, como
Estado social y democrático de derecho274.
Finalmente, debe considerarse que en España,
entendiendo que el proceso penal se instaura dentro
de un Estado social y democrático de derecho, se
considera que el mismo debe estar regido por igual,
con las máximas garantías para el acusado y para la
sociedad y, en tal sentido, se toma distancia de los
sistemas acusatorios más puros o adversativos, por
considerar, que en dicho país interesan la búsqueda de
la verdad material u objetiva dentro del proceso y no
sólo una verdad formal y que lo que se pretende es la
imparcialidad del juez y no su neutralidad275.
IV. EL PROCESO PENAL LIBERAL
COLOMBIANO
El caso de Colombia lo tratamos particularmente,
dentro del caso latinoamericano, a partir del hecho,
constatado objetivamente, de que en tal país se
ha adoptado un modelo procesal que ciertamente
se asemeja al modelo norteamericano, puesto que
habría adoptado a un juez no sólo imparcial sino,
más aún, neutral que, por ejemplo, por mandato del
Código Procesal Penal se encuentra imposibilitado, en
cualquier caso, de actuar pruebas de oficio.
Ahora bien, tratándonos de explicar ello, hemos
advertido una consonancia que tratamos, en lo que
sigue, de dejar explícita, puesto que en tal país, ello
tendría que ver con una orientación, respaldo y
consonancia de su derecho constitucional.
Lo referido pasa porque en Colombia, se aprecia que
existe claridad en las relaciones entre la constitución,

269
GARCÍA RAMÍREZ, Sergio; Estado democrático y social de derecho; Boletín Mexicano de derecho comparado, http://
www.juridicas.unam.mx/publica/rev/boletin/cont/98/art/art4.htm, p. 5
270
GARCÍA RAMÍREZ, ob.cit, p. 5.
271
GARRIDO, Pilar; El derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada (Art. 47 CE), artículo en Los Principios Rectores
de la Política Social y económica; Javier Tajadura (Dir); Ed. Biblioteca Nueva, Madrid, 2004, p. 380.
272
IDEM, p. 382
273
GIL CREMADES, Juan José; Las ideologías en la constitución española de 1978, artículo en Estudios sobre la Constitución
Española de 1978, Manuel Ramírez y otros, Facultad de Derecho, Universidad de Zaragoza, Libros Pórtico, Zaragoza, 1979,
p. 73 y s.s.
274
CARPIO MARCOS, Edgar; Los derechos no enumerados, artículo en la Constitución comentada, análisis artículo por
artículo, Tomo 1, Gaceta Jurídica, Lima, 2006, p. 312.
275
GUERRERO PALOMARES, Salvador; El principio acusatorio, Thomson Aranzadi, Navarra, 2005, p.145 a 147.

110
Revista Institucional nº 9 AMAG PERÚ

la organización del Estado y la normatividad en
general, siendo así que se expresa: “…corresponde
al poder constituyente fijar la filosofía o las pautas
jurídicas que deben orientar la organización del Estado
en general…”276.
Conforme a lo dicho, si bien en Colombia existe
una definición de Estado social de derecho, se aprecia
que se ha concebido al mismo, también como liberal.
Entonces, desde la visión de un constitucionalista, se
indica que la función judicial debe realizarse bajo la
inspiración de la doctrina liberal clásica.277 Y, tratando
sobre la constitución y su vinculación con el proceso,
en la visión de un procesalista penal, se afirma: “… en
el Estado social, democrático, participativo y liberal, se
espera que el proceso reproduzca estas características
democráticas, participativas y liberales”278.
En relación a lo anterior, coherentemente, se
aprecia que al proceso penal colombiano, también
se le denomina proceso liberal y garantista, “proceso
liberal” o “proceso penal democrático liberal”279.
Ello explica, entonces, que la Corte Constitucional
de Colombia se haya pronunciado en contra de quienes
consideran equivocado y dañino el hecho de que los
jueces no puedan actuar pruebas de oficio, entre
otras actividades que les alejarían de una concepción
acusatoria pura o adversarial.280
que las normas se adaptasen a las condiciones de vida
existentes en dichas colonias”281.
Por ello es que, bajo una reflexión telúrica, se ha
señalado que el Estado: “No puede, ni podrá ignorar
la vida de su población”, ni los desempeños de la
autoridad deberían aparecer, bajo una visión de utopía
o de metafísica intrincada, alejados de la realidad
histórica y actual, desconociendo la identidad del
poder social282.
García Toma, en tal sentido, explicitando la opción
peruana por el Estado Social y democrático de derecho,
ha expresado lo siguiente: “El Estado peruano, de
conformidad con lo establecido en la Constitución de
1993, presenta las características básicas del Estado
social y democrático de derecho. Ello se concluye de
un análisis conjunto de los artículos 3 y 43 de la Ley
fundamental”283.
Seguidamente, ha conceptuado, nuestro modo de
entenderlo, en las frases siguientes: “El Estado social y
democrático de derecho, como alternativa política frente
al Estado liberal, asume los fundamentos de este, pero
además le imprime funciones de carácter social. Pretende
que los principios que lo sustentan y justifican, tengan una
base y un contenido material. Y es que la libertad, reclama
condiciones materiales mínimas para hacer factible su
ejercicio”284.

En un sentido, que consideramos en marcha

V. LA REFLEXIÓN CONSTITUCIONAL Y
PROCESAL EN EL PERÚ
Entre nosotros, no deberíamos olvidar que cada
pueblo posee una realidad distinta; y ello se pudo
observar cuando en América, a pesar de ser colonia
española, se generó una normatividad propia; lo
cual sucedió también en Estados Unidos, cuando
efectuando un punto de quiebre, en el caso Calvino, se
decidió, en una fórmula jurisprudencial de 1608, que
el Common Law Británico, se aplicaría: “en la medida
coincidente, desde la visión procesal penal, el maestro
César San Martín, respecto los primeros signos del
funcionamiento del Código Procesal Penal, ha señalado
que todavía debe esperarse que el Código se asiente y
logre consensos, aun cuando mínimos; sin embargo,
llama la atención, para: “… evitar la recepción de
modelos teóricos y experiencias foráneas no compatibles
con el modelo realmente acogido”285.
Por ello, el doctor San Martín, afirma,
esclarecedoramente, que el modelo adoptado

276
MARTÍNEZ RAVE, Gilberto, Procedimiento Penal Colombiano, Sistema Penal Acusatorio, Temis, Bogotá, 2006, p. 6.
277
Ortiz Castro, José Iván; Aproximación al Estado (Derecho Constitucional General); Medellín, 2005, p.197.
278
CANO JARAMILLO, Carlos Arturo; Oralidad, Debate y Argumentación, Grupo Editorial Ibáñez, Bogotá D.C, 2006, p. 29.
279
CANO JARAMILLO, ob. cit., p. 39 y ss.
280
Ver la Sentencia C-396/07, de fecha 23 de mayo del 2007, en el Expediente D-6482, que declaró exequible el artículo 361
de la Ley N° 906 del 2004, lo que puede ser visto en la página http:/gavillan1.blogspot.com/2007/07/pruebas-de-oficio-html
281
REYNA ALFARO, art. Cit., p. 113.
282
ARCE MEZA, Fernando; Hacia la reforma de la estructura organizativa del Estado Peruano: Historia, Perspectivas; EQ Graf
SRL, Lima, 2007.
283
GARCÍA TOMA, Víctor; El Estado peruano como Estado social y democrático de derecho, artículo en La Constitución
comentada, ob. cit. P. 687.
284
IDEM
285
SAN MARTÍN CASTRO, Cesar; Prólogo al libro Nueva Jurisprudencia, 2006-2008, Nuevo Código Procesal Penal, de Julio
César Espinoza Goyena, Editorial Reforma, Lima, 2009, p.18.

111
 EL CÓDIGO PROCESAL PENAL Y
EL ESTADO DEMOCRÁTICO Y SOCIAL DE DERECHO
posee rasgos acusatorios y contradictorios, mas no
adversariales propios del modelo anglosajón, lo que
permite diferenciar, en relación al juez, que este debe
desenvolverse de modo imparcial, mas no neutral,
lo que importa (así lo entendemos) la obligación
última de esclarecimiento del juez (propia del
modelo Alemán) y el compromiso de este último con
la búsqueda de la verdad286 (propia de los modelos
europeo continentales).
VI. LOS PRONUNCIAMIENTOS DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL PERUANO
El Tribunal Constitucional, en varias sentencias ha
expresado, diversos elementos de juicio que permiten
afirmar que se interpreta como principio, la opción
de haber definido al Estado peruano como Estado
democrático y social. Así es que en el caso del Colegio
de Notarios de Lima (Exp. Acumulado Nº 0001-2003-
AT/TC y Nº 0003-2002-AI/TC), precisó que el principio
de igualdad en el Estado constitucional exige del
legislador una vinculación negativa o abstencionista
y otra positiva o interventora; afirmando, también,
en relación al principio de igualdad, el deber de los
poderes públicos de: “tratar igual a los que son iguales”
y “distinto a los que son distintos”.
En igual sentido, se aprecia que se pronunció el
Tribunal Constitucional, en el caso de José Miguel
Morales Dasso y más de 5,000 ciudadanos, respecto a
artículos de la Ley Nº 28258 – Ley de Regalía Minera
(Exp. Nº 0048-2004-PI/TC) en cuyo quinto fundamento,
expresó: “De ahí que el Estado Social y Democrático
de Derecho promueva, por un lado, la existencia de
condiciones materiales para alcanzar sus objetivos, lo
cual exige una relación directa con las posibilidades
reales y objetivas del Estado y con una participación
activa de los ciudadanos en el quehacer estatal; y,
por otro, la identificación del Estado con los fines de
su contenido social, de forma tal que pueda evaluar,
con prudencia, tanto los contextos que justifiquen su
accionar como su abstención, evitando constituirse en
obstáculo para el desarrollo social”.
Por ello es que los altos magistrados constitucionales,
han interpretado la propia función del Tribunal
Constitucional, en el Estado social y democrático de
derecho, expresando en el mismo caso antes citado
(fundamento siete): “El Tribunal Constitucional
participa como un auténtico órgano con sentido
social estableciendo a través de su jurisprudencia las
pautas por las que ha de recorrer la sociedad plural,
286
SAN MARTÍN, ob. cit., p.18.
112
advirtiendo los peligros de determinadas opciones del
legislador democrático…”.
En todo lo expuesto advertimos que, bajo la
inspiración del Estado Social y democrático, en
función de las falencias concretas, todos los poderes
de la administración y agentes públicos, deberían
desenvolverse con criterio, administrando sus poderes,
atribuciones y facultades, en pro de los ciudadanos que
lo requiriesen, en una realidad donde la desigualdad,
nacida de las circunstancias económicas, políticas y
sociales, no pueden disimularse ni ignorarse.
De otro lado, también se advierte que el Tribunal
Constitucional, interpreta y desarrolla los principios
que emanan del Estado Social Democrático y del Estado
de Derecho, habiendo establecido, previamente, el
concepto de este, tal como lo demuestra lo resuelto en
el caso de Roberto Nesta Brero, contra el artículo 4 del
Decreto de Urgencia Nº 140-2001 (Exp. Nº 0008-2003-
AI/TC) : “El Estado social y democrático de derecho, como
alternativa política frente al Estado liberal, asume los
fundamentos de éste, pero además le imprime funciones de
carácter social. Pretende que los principios que lo sustentan
y justifican tengan una base y un contenido material. Y es
que la libertad reclama condiciones materiales mínimas
para hacer factible su ejercicio”.
Así puede verse, en el fundamento número trece
y en otros, de la misma sentencia, que se destacan
como principios y valores: la responsabilidad social, al
Estado de la integración social y a los valores justicia
social y dignidad humana.
A partir de todo lo anterior es que consideramos
que, bajo la noción del Estado Social y Democrático
de Derecho, en el que nos encontramos y que ha sido
desarrollada y explicada por el Tribunal Constitucional,
en más de una sentencia importante, como principio y
también como organización política, es que el nuevo
proceso penal y sus operadores, deben orientarse
también, como el Tribunal Constitucional ha referido.
Sugerimos, en dicho sentido que el garantismo,
debe de ser el mismo o cubrir, por igual, tanto al
inculpado como al agraviado y a la sociedad misma,
que resulta afectada por el delito. En tal orden de
ideas, a los jueces unipersonales y colegiados, les
debe corresponder, en cada caso concreto, abstenerse
o intervenir discrecionalmente, conforme la ley les
faculta, por ejemplo, en la actuación de pruebas de
oficio, teniendo como orientación neta el interés social
que corresponda.
Revista Institucional nº 9 AMAG PERÚ

Por ende, entre nosotros no cabe la adopción del

modelo adversarial norteamericano ni tampoco que
nos acerquemos al modelo colombiano, en el entendido
de su opción al liberalismo en la justicia.

Pensamos que a nuestros jueces les corresponde

actuar, en un sentido estricto, con imparcialidad, mas
no con neutralidad o como árbitros, e, igualmente,
bajo el principio de esclarecimiento, en el interés
de la búsqueda de la verdad (para lograr el mayor
acercamiento material posible a la misma), en pro de
la justicia y mas allá de un simple acto de pacificación.

113
Revista Institucional nº 9 AMAG PERÚ

PRESUPUESTOS QUE EXIGE EL

ARTICULO 77 DEL CÓDIGO DE
PROCEDIMIENTOS PENALES PARA
INSTAURAR EL PROCESO PENAL

Dr. Jorge Octavio Barreto Herrera

Juez Penal Titular del Tercer Juzgado Penal Especial –
Anticorrupción. Docente de la Academia de la Magistratura.
El articulo contó con la colaboración del Abogado Frank
Paúl Zapata Ayala, Asistente de Juez, adscrito al Tercer
Juzgado Penal Especial.

Sumario:
I. Indicios suficientes o elementos de juicio reveladores de la existencia de un delito. II.
Individualización del presunto autor o participe. III. Que la acción penal no haya prescrito. IV.
Otras causas de extinción de la acción penal. V. Otras causas que limiten el poder coercitivo del
Estado. VI. Facultades del Juez al calificar la denuncia.VII. Conclusiones.

Como bien sabemos, el Ministerio Público, de La Jurisprudencia al respecto señala:

conformidad con los dispuesto por el artículo 11º de
su Ley Orgánica (Decreto Legislativo Nº 052), es el
titular de la acción penal pública, facultad que ejercita
de oficio, a instancia de la parte agraviada o por acción
popular, si se trata de delito de comisión inmediata
o de aquéllos contra los cuales la ley la concede
expresamente; asimismo, de conformidad con lo
dispuesto por el artículo 159 de nuestra Constitución
Política, le corresponde, ejercitar la acción penal
de oficio o a petición de parte. En tal sentido, el
Ministerio Público, constituye una manifestación de
la organización del Estado autónoma e independiente,
que tiene a su cargo la promoción de la acción penal y
en virtud de ello, se encuentra facultado para formular
denuncia penal. En ello radica la importancia de su
función, desde que, como consecuencia de su ejercicio,
se instaura valida y formalmente el proceso penal.
“En los delitos públicamente perseguibles, la
determinación de si una conducta constituye o no
un delito a los efectos de formular denuncia penal,
corresponde efectuarla al titular de la acción penal. En
el caso, tras, la presentación de una denuncia de parte,
los representantes del Ministerio Público emplazados
decidieron archivarla, por considerar que los hechos
denunciados no constituían ilícitos. La decisión del
Ministerio Público no vulnera derecho constitucional
alguno, pues en el Estado Constitucional de derecho
no existe un derecho fundamental a que todas las
denuncias que se presente sean penalmente perseguibles.
El Ministerio Público es un Órgano Autónomo cuya
principal misión es promover la realización de la
función jurisdiccional con arreglo al principio de
legalidad, en defensa de los intereses públicos tutelados

115
 PRESUPUESTOS QUE EXIGE EL ARTICULO 77 DEL CÓDIGO DE
PROCEDIMIENTOS PENALES PARA INSTAURAR EL PROCESO PENAL
por el derecho. Desde esta perspectiva se entiende que
esta institución es la titular de la acción penal y la
llamada a controlar en interés general el cumplimiento
en el proceso de la efectiva legalidad. En tal sentido,
su función es postulante o requeriente, pero en ningún
caso decisoria; así, el Fiscal pide que el órgano
jurisdiccional juzgue y que realice su función, pero no
juzga, toda vez que la función de impartir justicia es
atribución ejercida por el Poder Judicial”287.
Una vez ejercida la acción penal por el Ministerio
Público al formular denuncia penal, corresponde al Juez
Penal, efectuar el control de la legalidad. Esto significa
que, el procesamiento de quien resulta emplazado
requiere autorización judicial, ya que el Juez no actúa
como mero receptor del procesamiento dispuesto
por el Ministerio Público, sino que le corresponde,
evaluar si la promoción de la acción penal, se amolda
a los requisitos que exige el artículo 77 del Código de
Procedimientos Penales, siendo estos:
a) Indicios suficientes o elementos de juicios
reveladores de la existencia de un delito,
b) Individualización del presunto autor o participe,
c) Que la acción penal no haya prescrito, y
d) No concurra otra causa de extinción de la acción
penal.
Estos requisitos, deben ser concurrentes, es decir,
deben converger al unísono para poder instaurar
validamente el proceso penal, pues ante la falta de
uno o de todos, el Juez se encuentra en la ineludible
obligación de dictar el auto de no ha lugar a la apertura
de instrucción.
Es por ello que la denuncia formalizada por el titular
de la acción penal debe contener las exigencias mínimas
que permita un adecuado control o calificación jurídica
por parte del juez con relación al cumplimiento de los
requisitos que exige el numeral antes citado, es decir,
la denuncia del fiscal, debe contener: “la imputación
en forma clara y precisa, esbozando los hechos
ilícitos sucedidos de manera explícita, detallada y
fundamentada, especificando de forma individualizada
la conducta realizada por cada uno de los denunciados
en los hechos materia de denuncia, así como su
grado de participación, delimitando temporalmente
287
El Proceso Penal en su Jurisprudencia – Primer Edición - Junio 2008 – Editorial Gaceta Jurídica – Pagina 112.
288
El Proceso Penal en su Jurisprudencia – Primer Edición - Junio 2008 – Editorial Gaceta Jurídica – Pagina 53.
116
la actuación correspondiente a cada uno de ellos y
examinar la concurrencia de las exigencias, requisitos
o elementos constitutivos del delito en el supuesto de
hecho que a su juicio constituyen ilícitos penales”, pues
si el titular de la acción penal formula denuncia, sin
cumplir las exigencias referidas precedentemente, es
decir, efectuando una narración incipiente o escueta,
sin especificar claramente las conductas o acciones
que presuntamente habría realizado el presunto
justiciable que hayan resultado idóneos para concretar
la consumación, realización o materialización del
delito, ni determinar el nexo de causalidad entre el
supuesto de hecho y el tipo penal propuesto, el juez
debe devolver la denuncia con el fin que el Ministerio
Público, subsane estas omisiones y posteriormente
pueda efectuar un adecuado control o calificación.
Citemos:
“El establecimiento de cualquier requisito para poder
iniciar un proceso judicial importa, per se, una
limitación del derecho de acceso a la justicia. Este
Derecho, como se ha dicho, garantiza, en su contenido
inicial, el poder de acceder a un tribunal de justicia.
Los requisitos procesales o las condiciones legales que
se puedan establecer a fin de ejercitarse el derecho de
acción, constituyen, prima facie, limites al derecho
de acceso a la justicia. Para que estos sean válidos
es preciso que respeten en su contenido esencial.
Evidentemente, no están comprendidos en los límites
justificados por el ordenamiento, aquellos requisitos
procesales que, so pretexto de limitar el derecho de
acceso a la justicia, introduzcan vías y mecanismos
que impidan, obstaculicen o disuadan, irrazonable y
desproporcionalmente, el acceso al órgano judicial. Lo
que significa que, el derecho de acceso a la justicia
“no comporta obtener una decisión acorde con las
decisiones que se formulen, sino el derecho a que se
dicte una resolución en Derecho (…)”.288
Por tanto, una vez verificada la concurrencia de
las exigencias a que se refiere el párrafo precedente,
el Juez Penal, debe proceder a efectuar el control o
calificación jurídica con relación al cumplimiento
de los requisitos que exige el numeral 77 del Código
de Procedimientos Penales, por lo tanto y con fines
metodológicos a continuación analizaremos cada uno
de estos requisitos.
Revista Institucional nº 9
I. INDICIOS SUFICIENTES O ELEMENTOS DE
JUICIO REVELADORES DE LA EXISTENCIA DE
UN DELITO
Cuando dicho numeral, establece que, el Juez
Penal, solamente abrirá instrucción si considera que
de los instrumentos presentados por el Ministerio
Público, como parte de la denuncia penal, aparecen
“indicios suficientes o elementos de juicio reveladores
de la existencia de un delito”, ello, implica, verificar
la existencia de mínimos actos de investigación dentro
de las pesquisas llevadas a cabo por el representante
de la legalidad sujetos a corroboración posterior que
persuadan al Juzgador, que resulta de imperiosa
necesidad la apertura del proceso penal y de esta
manera dar estricto cumplimiento al objeto de la
instrucción a que se refiere el numeral 72 del Código
de marras.
Este primer requisito, obliga al Juez penal, a
verificar a través del juicio de subsunción normativa,
si el supuesto de hecho que se imputa al presunto
justiciable, se amolda o no a los presupuestos,
exigencias o características que la naturaleza del
delito que se imputa exige, es decir, debe verificar la
concurrencia de los elementos normativos del delito
en las conductas que a criterio del titular de la acción
penal constituyen ilícitos penales.
También exige al Juez Penal para que aperture
instrucción:
“un razonable convencimiento sobre la posibilidad
penal del presunto encausado o participe frente al hecho
imputado a través de un mínimo aceptable de indicios o
elementos probatorios, se trata pues de una comprobación
jurídico – penal de conductas consideradas como
delitos las cuales deben necesariamente encontrarse
adecuadamente individualizadas por parte del titular
de la acción penal”.289
“Este requisito nos remite a la determinación del
carácter delictuoso del hecho que se va a investigar. No
es suficiente un juicio formal de tipicidad o adecuación
de los hechos a alguno de los supuestos de la Ley penal
sustantiva (principio de legalidad), sino que debe ser
el resultado de un análisis crítico, cuidadoso y amplio
de la imputación en que considere, además del juicio
de tipicidad, una verificación del carácter antijurídico
289
Resolución Nº 366-A, de fecha 21/05/2008, expedida por la Cuarta Sala Penal Especial, en el expediente Nº 56-2007.
290
ORE GUARDIA, Arsenio; Manual de Derecho Procesal Penal, Editorial Alternativas – Segunda Edición
291
AZABACHE, César, Sobre el contenido del Auto de Apertura de Instrucción, en Materiales de enseñanza de la Academia
de la Magistratura. 1997 – Pagina.7
AMAG PERÚ
del hecho y la culpabilidad del sujeto implicado. De
esta manera se evita dar inicio a procesos penales en
los cuales no exista causa probable. Es en este nivel
donde el Juez debe valorar hasta donde le sea posible
la probable existencia de causas de atipicidad, por
ejemplo, la existencia de un error de tipo”.290
En tal sentido conviene destacar además que Cesar
Azabache291, señala al respecto que el fiscal debe
considerarse autorizado a no denunciar en los casos de
inculpabilidad. La acción penal que se le ha encargado
alcanza su sentido en la medida en que permite
sostener una pretensión punitiva, la misma que no
podrá consolidarse en un caso de que concurra una
de esas causas. Carece de interés y utilidad postular
una apertura de instrucción cuando está claro que la
acusación no podrá sostenerse.
II. INDIVIDUALIZACIÓN DEL PRESUNTO
AUTOR O PARTICIPE
Este requisito, no se cumple solo con consignarse
la identidad (nombres y apellidos completos) del
presunto justiciable, sino que al momento de calificar
la denuncia, es necesario, por mandato directo e
imperativo de la norma adjetiva citada, controlar
la correcta delimitación del supuesto de hecho
propuesto por el titular de la acción penal, esto es,
que la imputación de un delito debe partir de una
consideración acerca del supuesto aporte delictivo
de todos y cada uno de los imputados, como así lo ha
referido el Tribunal Constitucional, en la sentencia
de fecha 14 de Noviembre del año 2005, recaída en
el Expediente Nº 8125-2005- PHC/ TC, caso: Jeffrey
Immelt; donde refiere además que:
“el artículo de marras, ofrece los máximos resguardos
para asegurar que el imputado tome conocimiento de
la acusación que contra él recae, al prescribir que: “el
auto será motivado y contendrá en forma precisa los
hechos denunciados, los elementos de prueba en que se
funda la imputación, la calificación de modo específico
del delito o los delitos que se atribuyen al denunciado;
en otras palabras, la obligación del Juez Penal al abrir
117
 PRESUPUESTOS QUE EXIGE EL ARTICULO 77 DEL CÓDIGO DE
PROCEDIMIENTOS PENALES PARA INSTAURAR EL PROCESO PENAL
instrucción no se colma únicamente con la puesta en
conocimiento al sujeto pasivo de aquellos cargos que se
le dirigen, sino que comporta una ineludible exigencia,
cual es que la acusación ha de ser cierta, no implícita,
sino, precisa, clara y expresa, es decir, una descripción
suficientemente detallada de los hechos considerados
punibles que se imputan y del material probatorio en
que se fundamentan”.
“El Art. 94.2 de la Ley Orgánica del Ministerio
Público establece que el Fiscal al formalizar denuncia
“expondrá los hechos de que tiene conocimiento, el
delito que tipifican y la penal con que se sanciona,
según Ley; la prueba con que cuenta y la que ofrece
actuar o que espera conseguir y ofrecer oportunamente.
Lo que genera que normativamente está obligado
a que la hipótesis que postula como cargo criminal
debe contener el conjunto de elementos fácticos que
dan vida al delito, a su grado de participación, el
grado de desarrollo, a las circunstancia agravantes o
cualificativas del tipo ya que son estos elementos de
hecho de los que se deriva la concreta responsabilidad,
ello en consonancia con principios constitucionales
como el principio de legalidad y derecho de defensa; de
ahí la exigencia que estos deban ser expuestos en forma
explícita, delimitada, expresa e individualizada, no
implícita; de modo tal que permita al A quo, efectuar
un control individualizado del hecho incriminado
delictivo respecto de cada imputado. Esta precisión que
se requiere al Ministerio Fiscal parte del principio que
el objeto del proceso penal es un hecho punible; de ahí
la necesidad que postule un hecho con contenido penal,
que establezca cual es el nexo de causalidad entre los
elementos fácticos y el tipo penal que incrimina; que
determine la acción que el agente realizó y resultó
idónea para concretar o coadyuvar la consumación
o materialización. Describiendo siempre a titulo de
hipótesis que actos fueron efectivos y adecuados para
que cometiera el delito y que tipo de conducta llevó a
cabo: activa, neutra o de ayuda” 292.
Por tanto, si el titular de la acción penal, formula
denuncia, omitiendo formalizar cargos concretos,
debidamente especificados, con ausencia de
individualización en los términos antes referidos,
vulnera la garantía constitucional del debido proceso,
el principio de legalidad y el derecho de defensa del
justiciable, ya que ello, lo imposibilita de poder rebatir
los elementos fácticos que presuntamente configurarían
la supuesta actuación delictiva que se le atribuye; pues
como bien sabemos, uno de los contenidos del derecho
al debido proceso, lo constituye el derecho de obtener
de los órganos jurisdiccionales una respuesta razonada,
292
Resolución Nº 366-A, de fecha 21/05/2008, expedida por la Cuarta Sala Penal Especial, en el expediente Nº 56-2007.
118
motivada y congruente conforme lo dispone el inciso
5º del artículo 139 de nuestra norma fundamental, que
en el caso de los procesos penales, garantiza que los
jueces, se encuentran en la obligación de expresar el
proceso mental que los ha llevado a concluir si resulta
pertinente o no instaurar el proceso penal, facilitando
de esta manera un adecuado ejercicio del derecho de
defensa de los justiciables.
Este razonamiento guarda armonía con diferentes
instrumentos internacionales, destacando entre ellos:
lo dispuesto por el literal b) del numeral 3) del artículo
14, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, cuando refiere que: “durante el proceso, toda
persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena
igualdad a ser informada sin demora, en un idioma que
comprenda y en forma detallada, de la naturaleza y
causas de la acusación formulada contra ella”; el literal
b) del numeral 2) del artículo 8 de la Convención
Americana de Derechos Humanos, cuando refiere que:
“durante el proceso, toda persona tiene derecho, en
plena igualdad a la garantía de ser comunicado previa
y detalladamente de la acusación formulada”.
Asimismo, este presupuesto contenido en el Art. 77
del Código de Procedimientos Penales, se encuentra
contenido también en el numeral 15 del artículo 139
de nuestra Carta Magna, de la cual se advierte que:
“constituye uno de los principios y derechos de la
función jurisdicc ional, garantizar que toda persona
sea informada, inmediatamente y por escrito, de
las causas o razones de su detención”; al respecto
conviene destacar que, si bien es cierto, efectuando una
interpretación literal de su contenido, se tiene que, el
derecho del imputado para esta toma de conocimiento,
se circunscribe al momento de su detención, efectuando
una interpretación sistemática de la misma, se arriba
a la conclusión que, también constituye la primera
exigencia del respeto a la garantía constitucional
del derecho de defensa que acompaña a lo largo del
proceso penal en todas las resoluciones del mismo.
III. QUE LA ACCIÓN PENAL NO HAYA
PRESCRITO
Tratándose de este requisito, debemos destacar
que la prescripción de la acción penal, regulado en los
artículos 80 a 84, de nuestro Código Penal: ”es una
causa de extinción de la responsabilidad penal fundada
en la acción del tiempo sobre los acontecimientos
humanos o la renuncia del Estado al ius puniendi, en
razón de que el tiempo transcurrido borra los efectos
Revista Institucional nº 9
de la infracción, existiendo apenas memoria social de
esta. Es decir, que mediante la prescripción se limita
la potestad punitiva del Estado, dado que se extingue
la posibilidad de investigar un hecho criminal y, con
él, la responsabilidad del supuesto autor o autores del
delito investigado”293
Como lo indica el Jurista Roy Freyre Luis E. en su
obra “Causas de extinción de la acción penal”:
“Le pone fin a la potestad represiva antes que la misma
se haya manifestado concretamente en una sentencia
condenatoria firme, lo que ocurre ya sea por que el
poder penal del Estado nunca dio lugar a la formación
de causa (cualquiera que fuera el motivo), o que
iniciada ya la persecución, se omita proseguirla con
la continuidad debida y dentro de un plazo legal que
vence sin que se haya expedido sentencia recurrible” 294
Por tanto, en virtud de este requisito, el Juez Penal
al calificar la denuncia efectuada por el titular de
la acción penal, teniendo en cuenta la delimitación
temporal de las conductas atribuidas a cada uno de
los denunciados en los hechos materia de denuncia
y la sanción o pena a imponérseles según el delito
que se les imputan, se encuentra en la ineludible
obligación de verificar en cada caso concreto, si ha
transcurrido el plazo de prescripción de la acción penal
correspondiente.
En tal sentido, conviene destacar el plazo de
prescripción ordinario, previsto en el primer párrafo
del Art. 80 del Código Penal, según el cual, la acción
penal prescribe cuando haya transcurrido un tiempo
igual al máximo de la pena fijada por la ley para el
delito, debiendo destacar al respecto que su aplicación
está condicionada a que dicho plazo haya transcurrido
totalmente sin que concurra ninguna de las causas de
interrupción ni suspensión de la acción penal a que se
refieren los artículos 83 y 84 del Código Penal.
Dicho cómputo debe efectuarse de acuerdo a
la naturaleza de cada caso concreto por lo que de
conformidad con lo dispuesto en el segundo y tercer
párrafo del Art. 80 del Código Penal, se tiene que:
1. Cuando concurran varios hechos punibles que
deben considerarse como otros tantos delitos
independientes “concurso real de delitos”, las
acciones prescriben separadamente en el plazo
señalado para cada uno.
293
Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 17/10/2005 - Exp. Nº 7451-2005-PHC/TC
294
ROY FREYRE, Luis – Causas de extinción de la acción penal y pena – Editorial GRIJLEY – Segunda Edición – Pagina 48.
AMAG PERÚ
2. Cuando varias disposiciones sean aplicables al
mismo hecho “concurso ideal de delitos”, las
acciones prescriben cuando haya transcurrido un
plazo igual al máximo correspondiente al delito
más grave.
También se debe tener en cuenta el día desde el
cual se empieza a computar el plazo de prescripción,
en cada caso concreto, en tal sentido, de conformidad
con lo dispuesto por el Art. de 82 del Código Penal,
tenemos que:
1. En la TENTATIVA, desde el día en que cesó la
actividad delictuosa;
2. En el DELITO INSTANTÁNEO, a partir del día
en que se consumó;
3. En el DELITO CONTINUADO, desde el día en
que terminó la actividad delictuosa; y
4. En el DELITO PERMANENTE, a partir del día
en que cesó la permanencia.
Por otro lado, de conformidad con lo dispuesto por
el Art. 83 del Código Penal, la prescripción de la acción
se interrumpe por: las actuaciones del Ministerio
Público o de las autoridades judiciales, o por la comisión
de un nuevo delito doloso; asimismo, de conformidad
con lo dispuesto por el Art. 84 del Código Penal, esta
se suspende cuando el comienzo o la continuación del
proceso penal, depende de cualquier cuestión que deba
resolverse en otro procedimiento.
Al respecto es menester destacar que, la interrupción
y suspensión de la acción penal, antes referidas, se
distinguen en el hecho de que producida la interrupción
el plazo vuelve a contabilizarse nuevamente, es decir,
queda sin efecto el tiempo ya transcurrido; por otro
lado, tratándose de la suspensión, esta, sólo detiene
el cómputo del plazo y una vez superada la causal
de suspensión, el plazo transcurrido se mantiene y se
continúa contabilizando.
Sin embargo, teniendo en cuenta lo extenso del
plazo ordinario de la acción penal, la misma que
guarda estrecha relación con el máximo de la pena
establecida en nuestro ordenamiento sustantivo para
cada supuesto de hecho concreto, así como las causas
de interrupción y suspensión del plazo de prescripción
de la acción penal, nuestro ordenamiento en materia
119
 PRESUPUESTOS QUE EXIGE EL ARTICULO 77 DEL CÓDIGO DE
PROCEDIMIENTOS PENALES PARA INSTAURAR EL PROCESO PENAL
procesal penal contiene también el plazo de prescripción
extraordinario previsto en el último parrado del Art.
83 del Código Penal, cuyo tenor literal es el siguiente:
“Sin embargo, la acción penal prescribe, en todo caso,
cuando el tiempo transcurrido sobrepasa en una mitad
al plazo ordinario de prescripción.”, el cual, constituye
término a los obstáculos de la prescripción ordinaria
causada por las sucesivas suspensiones e interrupciones
y por ende el límite definitivo al poder coercitivo del
estado en función del ius puniendi.
Conviene destacar también, que los plazos de
prescripción no pueden superar los veinte años a
excepción de los delitos sancionados con cadena
perpetua, en cuyo caso, la acción penal se extingue a
los treinta años, conforme lo dispone el cuarto párrafo
del Art. 80 del Código Penal.
Por otro lado, en los casos en el que el denunciado
al momento de la comisión del presunto delito, hubiera
tenido más de veintiún o más de sesenticinco años de
edad, el plazo de prescripción se reduce a la mitad
(reducción de los plazos de prescripción) conforme lo
dispone el Art. 81 del Código Penal.
Finalmente, en cuanto a este extremo conviene
destacar además que, el artículo cuarentiuno de la
Constitución Política del Estado en su último extremo
claramente indica que: “EL PLAZO DE PRESCRIPCIÓN
SE DUPLICA EN CASO DE DELITOS COMETIDOS
CONTRA EL PATRIMONIO DEL ESTADO”,
incorporando en nuestro Código Penal dicha norma,
tal como se aprecia en el último extremo del numeral
ochenta del Código Penal, cuyo tenor literal es
el siguiente: “en casos de delitos cometidos por
funcionarios y servidores públicos contra el patrimonio
del Estado o de organismos sostenidos por éste, el
plazo de prescripción se duplica.”, en mérito del cual,
el Juez Penal, al calificar la denuncia, se encuentra
en la obligación de verificar, si esta adición sobre
duplicidad del plazo de prescripción, resulta aplicable
al marco de imputación propuesto por el titular de la
acción penal al formular su denuncia, en tal sentido
debe verificar la concurrencia de los dos requisitos
que exige su aplicación, el primero referido a la
característica especial que debe reunir el denunciado,
esto es, “FUNCIONARIO O SERVIDOR PÚBLICO” y
segundo, si el delito que se le imputa ha sido cometido
“CONTRA EL“PATRIMONIO DEL ESTADO”.
Para verificar la concurrencia del segundo requisito
referido, estimo que se debe tener en cuenta el bien
objeto de protección jurídico del tipo penal que se
imputa al denunciado, pues, si este, no es el patrimonio
295
ROJAS VARGAS, Fidel; Delitos contra la Administración Pública – Editorial GRIJLEY Cuarta Edición – Pag. 548 y siguientes.
120
del Estado, resultaría impertinente la aplicación de
dicha articulación, para tal efecto podemos citar como
ejemplos los delitos de peculado y colusión ilegal,
los cuales si bien su objeto de protección es múltiple,
destaca entre ellos, el de preservar el patrimonio del
Estado.
Situación distinta ocurre por ejemplo en el caso
del delito de malversación de fondos, respecto al cual,
remitiéndonos a la opinión del jurista Fidel Rojas
Vargas, en su obra delitos contra la Administración
Pública, conviene destacar lo siguiente:
“se trata, como indica Fontán Balestra, de un delito
que implica peligro para la funcionalidad de la
administración pública. Sobre la pertinencia de esta
figura penal existen posiciones doctrinarias que abogan
por su descriminalización y postulan su reubicación
en la estricta área administrativa”. “bien jurídico
protegido la regularidad y la buena marcha de la
administración pública, el objeto especifico de la tutela
penal es preservar la correcta y funcional aplicación de
los fondos públicos, es decir, la racional organización
en la ejecución del gasto y en utilización y/o empleo
del dinero y bienes públicos. En suma se trata de
afirmar el Principio de Legalidad Presupuestal, esto es,
la disciplina y racionalidad funcional en el servicio.”.
“La aplicación diferente, es decir, la utilización, empleo
o inversión distinta, tiene que circunscribirse al ámbito
de los diversos destinos oficiales o públicos. Porque
si el funcionario destina el dinero o bienes a su uso,
provecho personal o de terceros, el tipo penal no será
malversación sino peculado. Ni el lucro ni el beneficio
personal de terceros son componentes del tipo”. “EN EL
DELITO DE MALVERSACIÓN DE FONDOS NO EXISTE
LESIÓN AL PATRIMONIO PUBLICO, PUES ESTE
CUMPLE DE TODAS MANERAS SUS FINALIDADES
SOCIALES PERO EN FORMA NO DEBIDA”295
Por tanto, en atención a lo expuesto
precedentemente, no cabe efectuar una interpretación
extensiva para concluir también que tratándose del
injusto antes referido, le es aplicable la duplicidad
del plazo de prescripción, aun cuando la norma
constitucional lo prevé, desde que efectuando una
interpretación de la Ley Penal en buena parte, no es
el caso generalizar que en cualquier ilícito cometido
por funcionario o servidor público, contra el Estado, el
plazo taxativamente debe duplicarse, sino mas bien el
magistrado debe ponderar cada caso concreto, por lo
que en aplicación del principio de mínima intervención
del Estado, y no siendo el caso tratado, la puesta en
peligro del patrimonio del Estado, desde que el bien
jurídico tutelado resulta ser la buena marcha de la
administración pública, a diferencia de otros ilícitos
Revista Institucional nº 9
contra el patrimonio del Estado, no resulta pertinente
la aplicación de la duplicidad del plazo de prescripción.
IV. OTRAS CAUSAS DE EXTINCIÓN DE LA
ACCIÓN PENAL
Tratándose del cuarto y último requisito referido a
que no concurra otra causa de extinción de la acción
penal, conviene destacar que de conformidad con lo
dispuesto por el Art. 78 del Código Penal, la acción
penal se extingue además: a) por muerte del imputado,
b) por amnistía; c) por derecho de gracia; d) por
autoridad de cosa juzgada; e) en los casos que sólo
proceda la acción privada, ésta se extingue, además
por desistimiento o transacción. Pasemos a tratar cada
uno de ellos:
IV.1 Muerte del inculpado
Al respecto conviene destacar el aforismo latino
“mors omnia solvit”, que significa “la muerte todo
lo borra”; en tal virtud, el Juez penal, verificada la
muerte del denunciado, debe desestimar la denuncia
formulada por el titular de la acción penal, ya que
teniendo en cuenta el carácter personalísimo de la
instrucción, carece de objeto dar inicio a un proceso
penal desde que resultaría imposible poder ejecutar
la sanción a imponerse en caso se dicte sentencia
condenatoria.
IV.2 Amnistía
La amnistía, constituye una de las causas de extinción
de la acción penal, mediante la cual El Estado, cesa su
poder coercitivo ejercido en virtud del ius puniendi,
imposibilitando de esta forma, la posibilidad de poder
instaurar un proceso penal contra aquella persona que
se le concedió este beneficio.
IV.3 Derecho de gracia
Este derecho, constituye una de las facultades del
Presidente de la República, contenida en el inciso 21
del Art. 118 de la Constitución Política, que puede ser
otorgada en beneficio de los procesados en los casos
en que la etapa de instrucción haya excedido el doble
de su plazo más su ampliatoria, tiene como finalidad
extinguir la acción penal conforme lo señalado por el
primer párrafo del artículo 78 del Código Penal, la
regulación de este derecho obedece a que en la etapa
296
Corte Suprema de Justicia de la República - Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanentes y Transitorias de fecha
13/10/2006 - Acuerdo Plenario Nº 4-2006-CJ-116 - Asunto: Cosa Juzgada en relación al delito de Asociación ilícita para
delinquir – Fundamentos: 9,10 y 11.
AMAG PERÚ
de instrucción se rige presumiendo la inocencia del
inculpado (literal e) del inciso 24 del artículo 2 de la
Constitución Política del Perú, cuando establece que:
“toda persona es considerada inocente mientras no se
haya declarado judicialmente su responsabilidad”; por
tanto, si se mantiene la detención de una persona por
más del doble del tiempo permitido para la instrucción,
se le estará reteniendo privado de su libertad aun
cuando todavía no se le puede considerar jurídicamente
culpable; los presupuestos que la Constitución señala
para la concesión del derecho de gracia son: a) ser
procesado penalmente y b) que la etapa de instrucción
haya excedido el doble de su plazo más su ampliatoria.
IV.4 La cosa juzgada
El Código Penal en su artículo 78, sobre las formas
de extinción de la acción penal y la pena, señala:
“La acción penal se extingue:...2) Por la autoridad
de cosa juzgada”296. Esta norma hace referencia a la
denominada eficacia negativa de la cosa juzgada, es
decir, impide una nueva sentencia sobre el mismo
objeto penal enjuiciado con anterioridad; evita que una
misma persona pueda ser enjuiciada dos veces por los
mismos hechos en tanto se trate de un enjuiciamiento
jurídico homogéneo.
Precisamente, el mismo Código en su artículo 90
afirma que: “Nadie puede ser perseguido por segunda
vez en razón de un hecho punible sobre el cual se falló
definitivamente”. Todas las resoluciones que ponen
fin al proceso producen el efecto de cosa juzgada una
vez firmes, precisión en la que se incluyen los autos
de sobreseimiento en tanto se los considera como
negación anticipada del derecho de penar del Estado”.
Desde el punto de vista procesal, el artículo 5 del
Código de Procedimientos señala: “Contra la acción
penal puede deducirse las excepciones…de Cosa
Juzgada, cuando el hecho denunciado ha sido objeto
de una resolución firme, nacional o extranjera, en el
proceso penal seguido contra la misma persona”. Ello
significa, en cuanto a los límites subjetivos de la cosa
juzgada, que la única identidad que cabe entender es la
pasiva o del condenado, esto es, a quien se le atribuye
el hecho punible materia de condena firme - nunca la
activa o del acusador- [en el proceso penal se busca
la declaración de que existe el deber y el derecho de
castigar, de imponer penas; este deber-derecho incide
directa y solamente sobre la persona del acusado,
lo que por razones de certeza y seguridad jurídicas
121
 PRESUPUESTOS QUE EXIGE EL ARTICULO 77 DEL CÓDIGO DE
PROCEDIMIENTOS PENALES PARA INSTAURAR EL PROCESO PENAL
prohíbe la extensión subjetiva de la eficacia de la cosa
juzgada penal a un tercero, distinto del imputado].
Respecto a los límites objetivos de la cosa juzgada,
se requiere que se trate tanto del mismo suceso
histórico -identidad de una conducta que sucedió en
la realidad externa- [hechos que han sido objeto de
la acusación y posterior juicio], cuanto del mismo
fundamento -que se subsuma en tipos penales o
administrativos de carácter homogéneo- . Esto último
-la denominada “consideración procesal del hecho”-
debe entenderse desde una perspectiva amplia, de
suerte que comprenda los concursos de leyes y reales
de delitos o de ilícitos administrativos, con exclusión
de los supuestos de delitos continuados y concursos
ideales en que el bien jurídico fuera heterogéneo.
Mediante el derecho a que se respete una resolución
que ha adquirido la autoridad de cosa juzgada se
garantiza el derecho de todo justiciable, en primer
lugar, a que las resoluciones que hayan puesto fin al
proceso judicial no puedan ser recurridas mediante
medios impugnatorios, ya sea por que estos han
sido agotados o porque ha transcurrido el plazo para
impugnarla; y, en segundo lugar, a que el contenido
de las resoluciones que hayan adquirido tal condición,
no pueda ser dejado sin efecto ni modificado, sea por
actos de otros poderes públicos, de terceros o incluso,
de los mismos órganos jurisdiccionales que resolvieron
el caos en que se dictó297.
IV.5 En los casos que sólo proceda la acción
privada
Conforme a lo dispuesto por el Art. 78 del Código
Penal, en los hechos punibles perseguibles únicamente
por ejercicio privado de la acción penal (delitos de
lesiones culposas leves, la injuria, la calumnia y la
difamación, etc.) la acción penal se extingue por
desistimiento o transacción.
El desistimiento, constituye una forma de extinción
de la acción penal, que opera cuando el agraviado
renuncia a su facultad de poder sustanciar la acción
penal ya iniciada y solo en los casos de ejercicio
privado, la misma que se puede dar en forma expresa
o en forma tácita. La transacción, constituye también
una forma de extinción de la acción penal mediante
la cual, en sede penal, se logra un acuerdo entre los
sujetos procesales, quienes se conceden mutuamente
determinados derechos u obligaciones pudiendo ser
297
El Proceso Penal en su Jurisprudencia – Primer Edición - Junio 2008 – Editorial Gaceta Jurídica – Pagina 79.
298
Sentencia del Tribunal Constitucional, de fecha 14/11/2005 recaída en el Exp. Nº 8123-2005-PHC/TC.
122
estas de índole moral o patrimonial.
Finalmente, constituye una forma de extinción de
la acción penal si de la sentencia ejecutoriada dictada
en la jurisdicción civil, resulte que el hecho imputado
como delito es lícito, conforme lo dispone el Art. 79
del Código Penal.
V. OTRAS CAUSAS QUE LIMITAN EL PODER
COERCITIVO DE ESTADO
V.1 El principio del ne bis in idem
En cuanto al principio “NE BIS IN IDEM”, el Tribunal
Constitucional, en forma reiterada ha expresado que:
“Si bien tal principio, no se encuentra textualmente
reconocido en la Constitución como un derecho
fundamental de orden procesal, al desprenderse
del derecho reconocido en el inciso dos del artículo
ciento treinta y nueve de la Constitución (cosa
juzgada), se trata de un derecho implícito que
forma parte de un derecho expreso” (sentencia
recaída en el expediente signado con el número
cuatro mil quinientos ochenta y siete guión dos
mil cuatro guión HC diagonal TC. - Caso Santiago
Martín Rivas).
Asimismo, en la sentencia recaída en el expediente
dos mil cincuenta guión dos mil dos guión AA diagonal
TC, dicho Tribunal señaló que:
“el contenido esencial constitucionalmente
protegido del ne bis in ídem debe identificarse
en función de sus dos dimensiones (formal y
material).298
En su VERTIENTE MATERIAL, el enunciado según
el cual “nadie puede ser castigado dos veces por un
mismo hecho”, expresa la imposibilidad de que recaigan
dos sanciones sobre el mismo sujeto, por una misma
infracción, puesto que tal proceder constituiría un
exceso del poder sancionador, contrario a las garantías
propias del Estado de Derecho. Su aplicación, pues,
impide que una persona sea sancionada o castigada
dos (o más veces) por una misma infracción cuando
exista identidad de sujeto, hecho y fundamento.
Revista Institucional nº 9
En su VERTIENTE PROCESAL, tal principio significa
que “nadie puede ser juzgado dos veces por los mismos
hechos”, es decir, que un mismo hecho no pueda ser
objeto de dos procesos distintos o, si se quiere, que
se inicien dos procesos con el mismo objeto; con ello
se impide, por un lado, la dualidad de procedimientos
(por ejemplo, uno de orden administrativo y otro de
orden penal) y, por otro, el inicio de un nuevo proceso
en cada uno de esos órdenes jurídicos (dos procesos
administrativos o dos procesos penales con el mismo
objeto); desde esta vertiente, dicho principio presupone
la interdicción de un doble proceso penal por la misma
conducta; lo que pretende es proteger a cualquier
imputado del riesgo de una nueva persecución
penal, con abstracción del grado alcanzado por el
procedimiento, simultánea o sucesiva por la misma
realidad histórica atribuida; lo inadmisible es pues,
tanto la repetición del proceso como una doble condena
o el riesgo de afrontarla, lo cual se yergue como límite
material frente a los mayores poderes de persecución
que tiene el Estado, que al ejercer su ius puniendi
debe tener una sola oportunidad de persecución; es
menester puntualizar, entonces, que el ne bis in ídem
procesal supone básicamente dos persecuciones y
tiene que ver con los límites que es preciso imponer
en un terreno en el cual una de las partes, el Estado,
va a tener atribuciones asimétricas frente al procesado;
esto no limita la obligación del Estado de perseguir el
presunto delito, sino que lo ordena bajo parámetros
constitucionales con la finalidad de garantizar la
seguridad jurídica y la libertad.
Verificar la existencia o no de una persecución penal
múltiple requiere la conjunción de tres identidades
distintas: a) identidad de la persona perseguida (eadem
persona); b) identidad del objeto de persecución
(eadem res), y c) identidad de la causa de persecución
(eadem causa petendi), las mismas que deben confluir
conjuntivamente y no disyuntivamente y solo así
arribar a la conclusión válida sobre pertinencia o no
de la aplicación de esta figura jurídica, en tal sentido
conviene destacar que:
En cuanto al primer elemento referido a la “identidad
de la persona perseguida penalmente”, (identidad
subjetiva) implica, verificar que la persona denunciada
sea la misma que se encuentra comprendida en uno o
varios otros procesos.
En cuanto al segundo elemento referido a la
“identidad del objeto de persecución” (identidad
objetiva) implica verificar que se trate de los mismos
299
Sentencia del Tribunal Constitucional, de fecha 24/09/2005, recaída en el expediente Nº 2521-2005-PHC/TC.
AMAG PERÚ
hechos cuya delictuosidad haya sido oportunamente
desvirtuada por diversas instancias de persecución
penal nacional, es decir, que exista identidad fáctica
(si bien distintas calificaciones jurídicas), un mismo
comportamiento atribuido al denunciado, que nos
indica que la imputación es idéntica en las diferentes
persecuciones, que demuestre una indebida doble
valoración de los presupuestos que configurarían la
conducta ilícita atribuida al denunciado.
Finalmente en cuanto al tercer y último elemento
referido a la “identidad de la causa de persecución”,
implica verificar que el fundamento de los ilícitos
presuntamente realizados por el denunciado, esté
referido a los mismos bienes jurídicos, al respecto
podemos citar como ejemplo: los delitos (estafa,
apropiación ilícita, fraude en la administración de las
personas jurídicas)”.
Consecuentemente, si el Juez Penal, verifica
la conjunción de estas tres identidades en otras
persecuciones, debe desestimar la denuncia formulada
por el titular de la acción penal, pues lo contrario,
vulnera el inciso 13 del Art. 139 de la Constitución
Política del Estado, el inciso 7 del Art. 14 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos y
finalmente, el inciso 4 del Art. 8 ocho de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, disposición esta
última que prohíbe el doble enjuiciamiento paralelo o
múltiple o “ne bis in idem”.
V.2 Avocamiento indebido
De conformidad con lo dispuesto en el inciso 2 del
Art. 139 de nuestra Constitución Política del Estado, se
tiene que: “Ninguna autoridad puede avocarse a causas
pendientes ante el órgano jurisdiccional ni interferir en
el ejercicio de sus funciones. (…).
En virtud de ello, ninguna otra autoridad, sea
Judicial, Fiscal o Administrativa, puede avocarse al
conocimiento de hechos y causas que se encuentran
siendo investigadas con antelación, bajo los alcances
decisorios de un determinado órgano jurisdiccional.
Citemos la jurisprudencia al respecto:
”En cuanto al principio constitucional de prohibición
de avocamiento indebido, cuyo enunciado es “ninguna
autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el
órgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus
funciones” 299,
123
 PRESUPUESTOS QUE EXIGE EL ARTICULO 77 DEL CÓDIGO DE
PROCEDIMIENTOS PENALES PARA INSTAURAR EL PROCESO PENAL
El Tribunal Constitucional ha sostenido que
la figura del avocamiento supone, por su propia
naturaleza, que se desplace al juez del juzgamiento de
una determinada causa y que, en su lugar, el proceso
se resuelva por una autoridad distinta, cualquiera
[que] sea su clase (STC 1091-2002-HC/TC, fund. 1).
Como se aprecia de autos, con fecha 4 de Mayo del
año 2004, el Fiscal Provincial demandado formuló
denuncia penal contra un ex asesor del municipio de
Lince, por la presunta comisión del delito contra la
administración pública, reservándose el derecho de
promover acción penal contra el Alcalde de la citada
municipalidad, disponiéndose, al efecto, la ampliación
de las investigaciones. De este modo, promovida la
acción penal por el Fiscal Penal demandado, se dictó el
auto de apertura de instrucción por el Juzgado Penal
Permanente de Turno; posteriormente, y de modo
aleatorio, la instrucción fue derivada al Trigésimo
Octavo Juzgado Penal de Lima, que por resolución de
fecha 17 de Mayo de 2004, asumió la jurisdicción y se
avocó al conocimiento de dicha causa penal.
Al respecto, si bien la ley penal de la materia no
configura nítidamente los perfiles de la investigación
preliminar fiscal, pues la ley no fija plazos,
procedimientos, ni limitaciones precisas, no cabe
duda de que, en cuanto a la extensión de la actividad
investigadora del Ministerio Público, ésta debe cesar
una vez que el Juez Penal asuma jurisdicción sobre los
hechos.
De autos se observa que la cuestionada actuación del
Fiscal demandado contravino esta conducta procesal,
que se fundamenta en el principio constitucional de
prohibición de avocamiento indebido, por cuanto, no
obstante haber admitido en su declaración explicativa
que conocía que el Trigésimo Octavo Juzgado Penal
de Lima tenía a su cargo el proceso penal sobre el
evento criminal sub exámine, continuó realizando
actividad investigatoria sobre los mismos hechos,
disponiendo la ampliación de las pesquisas contra el
demandante, solicitando para ello el apoyo de la Policía
Nacional, y obteniendo, a su vez, la acumulación
a su indebida investigación de otra realizada por la
Cuadragésima Cuarta Fiscalía Provincial Penal de
Lima, órdenes arbitrarias que lo convirtieron,
pese a carecer de competencia, en una instancia
paralela de investigación autónoma que sometió al
demandante a una persecución penal.
La arbitraria actuación del Fiscal Provincial
demandado resulta evidente, además, con la información
documentada que remitiera a este Tribunal, con fecha 3
de Octubre de 2005, la Presidencia de la Corte Superior
de Justicia de Lima (Oficio Nº 5253-2005-P-CSJUPJ),
124
de la que se desprende que, habiendo materializado el
fiscal demandado la denuncia fiscal contra el afectado
César Darío González Arribasplata ante el Segundo
Juzgado Penal Especial de Lima, por la supuesta
complicidad en el delito contra la administración
pública, la mencionada judicatura, mediante resolución
de fecha 3 de Febrero de 2005, dispone devolverle
dicha denuncia, por no ser de su competencia, según
fluye de la Resolución Administrativa Nº 154-CE-
PJ, disposición que contrariamente fue invocada por
el fiscal emplazado en su denuncia para justificar su
avocamiento.
En consecuencia, la intervención desmedida del
emplazado titular de la acción penal, cuya actuación
resultó inadecuada, al margen de las atribuciones que
le confiere la Constitución y la ley orgánica y normas
administrativas del Ministerio Público, y que tuvo
como corolario la denuncia fiscal formulada contra el
demandante con fecha 31 de Enero de 2005 (f. 286),
vulneró los derechos constitucionales invocados.
VI. FACULTADES DEL JUEZ AL CALIFICAR LA
DENUNCIA
De conformidad con lo dispuesto por el numeral
77 del Código Penal, el Juez instructor tras recibir la
denuncia formulada por el titular de la acción penal,
tiene tres opciones:
a)
Cuando concurran los cuatro presupuestos
a que hace alusión el Art. 77 del Código de
Procedimientos Penales, los mismos que han sido
analizados precedentemente, deberá: dictar el
auto de apertura de instrucción.
b) Si se advierte, la falta de uno, algunos o todos los
requisitos esbozados en dicho numeral deberá:
Evacuar el auto de No Ha Lugar a la Apertura de
instrucción.
c) Si advierte la falta de algún elemento de
procedibilidad expresamente señalado por la ley,
deberá: Devolverá la denuncia a su Ministerio.
Contra las resoluciones que declaran no ha lugar
a la apertura de instrucción o disponen que los autos
sean devueltos a su Ministerio, procede recurso de
apelación del Fiscal o del denunciante.
El auto debe estar motivado y contener en forma
precisa los hechos denunciados, los elementos de
prueba en que se funda la imputación, la calificación de
modo específico del delito o los delitos que se atribuyen
al denunciado, la motivación de las medidas cautelares
Revista Institucional nº 9
de carácter personal o real, la orden al procesado de
concurrir a prestar su instructiva y las diligencias que
deben practicarse en la instrucción, debiendo el Juez
instructor emitir la resolución correspondiente dentro
de un plazo no mayor de 15 días después de recibida
la denuncia.
Tratándose de un auto de no ha lugar a la apertura
de instrucción, debe resaltarse también, que ésta no
constituye una declaración de irresponsabilidad penal,
ya que los fundamentos de un auto denegatorio de
esta naturaleza solamente pueden sustentarse, en la
inexistencia parcial o total de alguno de los requisitos
contenidos en el numeral 77 del Código Penal, pues,
tampoco importa la calidad de cosa juzgada, desde
que el Ministerio Público ante nuevos elementos de
investigación, recabados posteriormente, muy bien
podría reabrir la investigación y denunciar el hecho
delictuoso.
VII. CONCLUSIONES
Finalmente, sirva la presente reflexión para dar
a publicitar a la gran mayoría de magistrados de la
experiencia recogida en estos casi ocho años que
tenemos dentro de la sub especialidad contra la
administración de justicia, lo que les va a permitir a
los aludidos, el formular las críticas constructivas de
acuerdo con la Constitución del Estado y de esta manera
dar a conocer a los señores fiscales, la problemática
existente, que es de público conocimiento en el ámbito
judicial y las posibles alternativas para su solución, en
pro del beneficio al servicio de justicia y por ende a los
justiciables.
Sabemos que en el Derecho no existen dogmas, es
dialéctico y así como se modifican las normas, también
los magistrados podemos mutar las decisiones que
antes fueron precedentes intangibles o decisiones
paradigmáticas para nuestros despachos. En este
sentido, dado que la partida de nacimiento del proceso
penal (auto de apertura de instrucción) resulta
fundamental para que este se desarrolle sin nulidades
ulteriores, se requiere que estas sugerencias sean
recogidas dentro de la función que venimos realizando.
El Ministerio Público como titular de la acción penal a
tono con la modernidad de la pronta puesta en vigencia
del Código Procesal Penal en nuestro distrito judicial,
deberá dentro del tiempo razonable de sus posibilidades
y la carga que ostente, formular denuncias cumpliendo
a cabalidad el numeral 77 del Código Adjetivo.
Ese cumplimiento estriba, en no solo consignar
el delito, los nombres del futuro denunciado y los
hechos, sino, que resulta primordial el realizar el juicio
de subsunción normativa, aun si el caso es de poca
AMAG PERÚ
monta o poca incidencia (juzgados comunes), desde
que resulta imprescindible para el futuro justiciable
que tenga cabal conocimiento de los cargos para poder
así ejercitar su defensa, recogiendo así los argumentos
exhibidos en diversas decisiones por el Tribunal
Constitucional.
Ahora bien, de todo lo esbozado, estimamos que
debemos extraer valiosas conclusiones, siempre estas
en pro de lo que ya hemos indicado , mejorar el servicio
de justicia para la ciudadanía a quienes nos debemos;
que se obtiene con este accionar de la judicatura y que
debe ya considerarse consuetudinario, el obtener como
respuesta del sujeto procesal, en este caso del Ministerio
Público, la adecuación correspondiente para que su
denuncia no sea objeto de rechazo o desestimación,
entendiéndose que este sujeto procesal al formalizar la
misma desde la etapa de la investigación policial, tiene
pleno conocimiento de su contenido, por haber estado
presente participando en la toma de declaraciones de
los presuntos implicados, sabemos a ciencia cierta que
su carga es voluminosa, sin embargo, esta circunstancia
no obsta para que cumpla su función de acuerdo a la
Constitución.
Es decir el conducir la investigación y esa
atribución debe verse reflejada en el contenido de los
atestados policiales y en las denuncias, caso contrario,
también está facultado para archivar la investigación,
si esta no reúne la totalidad de los requisitos del tan
nombrado artículo; que por otro lado, de esta manera
nos evitamos que los justiciables o demás sujetos
procesales, recurran a los órganos de control o a las
instancias superiores vía revisión (impugnaciones)
e inclusive al Tribunal Constitucional para corregir
las deficiencias que no fueron detectadas a tiempo
al interior de los procesos en primera instancia y
que originan que el contralor de la Constitución,
ingrese a los mismos, cuando se violan derechos
fundamentales, generando la llamada jurisprudencia
vinculante; que otra ventaja sería que los procesos
penales al poseer plazos de investigación no se verían
afectados en el cumplimiento de los mismos, en virtud
de nulidades existentes al inicio de la calificación,
que traerían consigo una rémora en el juzgamiento
o en las pesquisas de ser el caso, atentándose contra
el plazo razonable de investigación que las normas
supranacionales tutelan cuando se refiere al debido
proceso, especialmente con los llamados procesos de
reos en cárcel, con las adecuaciones, nulidades o vicios
dentro del procedimiento.
Asimismo, recuperar de a poco la confianza de la
ciudadanía en una institución del Estado tan venida a
menos y que debe generar certidumbre en las decisiones
judiciales, parece ambicioso pensar que este ensayo
pueda generar tales modificaciones, pero estimamos
125
 PRESUPUESTOS QUE EXIGE EL ARTICULO 77 DEL CÓDIGO DE
PROCEDIMIENTOS PENALES PARA INSTAURAR EL PROCESO PENAL

que su contenido no va a pasar desapercibido dentro
de la comunidad judicial, pues, hemos recogido casos
palmarios, referentes o emblemáticos de la casuística,
es decir, procesos que en la actualidad de encuentran
en giro en los Juzgados o Salas Penales; no han sido
producto de nuestra inventiva, son aseveraciones que
estamos vertiendo producto de nuestro conocimiento
y de la experiencia recogida, tenemos la certidumbre
que también se suscitan en los diversos Juzgados de la
sub especialidad – Anticorrupción.
Nuestros problemas son afines y por tanto las
soluciones son similares con un l único objetivo, no
retardar la tramitación de los procesos judiciales.
Particular atención merece destacar, la participación
de la prensa judicial cuando resalta, aprovechando el
escaso conocimiento de los trámites de los procesos
penales, los hechos denunciados o instruidos, que
propalan a la ciudadanía temerariamente para que estos
se formen una opinión que en muchas oportunidades
es incompleta. De esta manera ante menos nulidades se
suscitarían menos escándalos y esto generaría mayor
respeto por las decisiones judiciales ya que sus fallos
estarán debidamente argumentados o sustentados, de
acuerdo a las diligencias llevadas a cabo dentro del
proceso.
Parecería de acuerdo a lo relatado, que todos
los inconvenientes solamente se ocasionan por las
deficiencias exhibidas por el Ministerio Publico al
momento de efectuar la calificación, sin embargo, esto
no es así, efectuando un mea culpa, también existen
magistrados que al momento de efectuar la calificación
correspondiente solamente se limitan a efectuar una
trascripción literal de la denuncia formulada por el
titular de la acción penal y del supuesto de hecho
contenido en el tipo penal correspondiente, es decir,
sin realizar el juicio de subsunción normativa,
De esta manera, iniciando el proceso penal con una
nulidad a cuestas que posteriormente va ser sancionada
con el consiguiente atraso del proceso, por tanto,
estas recomendaciones también van para los colegas
que en atención a la gran carga procesal existente, a
la falta de personal o cualquier otra contingencia que
se suscite en el despacho, le impiden efectuar una
calificación adecuada y que al no ser observada en
grado sumo por los sujetos procesales, resulta ser una
responsabilidad compartida con el Ministerio Público
y demás integrantes, por lo que los puntos abordados
resultan ser álgidos cotidianos y requieren una urgente
solución.

Por otro lado, corresponde a la Suprema Corte dictar

las líneas jurisprudenciales y conocer los procesos
en última instancia, vía los plenos casatorios que se
realicen, el contemplar los casos que hemos narrado,
dado la gran incidencia de los mismos, motivando de
repente la expedición de una circular que contendría
disposiciones de carácter general que los jueces deben
observar al momento de calificar la denuncia y con esto
nos ahorraríamos un sin número de inconvenientes
ya que la inobservancia de la Circular y de la Ley
evidentemente, va acarrear la sanción correspondiente
y ningún Magistrado desea manchar su foja de
servicios reiterativamente, pues, esto le ocasiona una
mala imagen que afecta sus posibilidades de ascenso
en la carrera judicial y su posterior ratificación por el
Consejo Nacional de la Magistratura.

El colectivo civil reflejado en las ONG, también

se vería gratamente beneficiado, pues al ser más
asertivos los Magistrados Superiores en sus decisiones
producto de una adecuada calificación de la denuncia,
permitirían que estos organismos informen al colectivo
civil de los avances del sistema de justicia en el área
correspondiente, resultando a todas luces positiva
para la institución que la comunidad observe con
buenos ojos que se viene dando pasos acertados para
la reforma de la administración de justicia, ya que la
labor del Juez, no es meramente expedir resoluciones
con fines de estadística, sino más bien propender a la
justicia y a la paz social con sus fallos.

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Revista Institucional nº 9 AMAG PERÚ

SOBRE LA PUNICIÓN DEL EX PRESIDENTE

ALBERTO FUJIMORI FUJIMORI
COMO AUTOR MEDIATO DE UNA
ORGANIZACIÓN CRIMINAL ESTATAL

Dr. Dino Carlos Caro Coria

Doctor en Derecho por la Universidad de Salamanca-España.
Catedrático de Derecho Penal en la Pontificia Universidad Católica
del Perú. Director Ejecutivo del Centro de Estudios de Derecho Penal
Económico y de la Empresa. Socio fundador de Caro & Asociados,
Docente de la Academia de la Magistratura. Artículo escrito con la
colaboración de Pedro Alva Monge,
Bachiller en Derecho por la Pontificia Universidad Católica del Perú.

Sumario:
I. Planteamiento del caso. II. Breve referencia histórica de la teoría de la autoría mediata en
aparatos organizados de poder en los tribunales penales. III. La autoría mediata por dominio de la
voluntad en aparatos organizados de poder: fundamentos de la sentencia contra el ex presidente
Alberto Fujimori Fujimori. IV. Valoración crítica de la tesis de la coautoría.

I. PLANTEAMIENTO DEL CASO

El Ingeniero Alberto Fujimori Fujimori ejerció el En total, el Ingeniero Alberto Fujimori

cargo de Presidente de la República del Perú desde el
1 de julio de 1990 −fecha en que ganó las elecciones
a través del partido político “Cambio 90” hasta el
19 de Noviembre de 2000300, momento en el cual
renunció a la presidencia del Perú, vía fax, desde la
ciudad de Tokio, Japón. Posteriormente, el Congreso
de la República declaró la vacancia presidencial301 por
incapacidad moral permanente302.
tuvo a su cargo la conducción del país durante
aproximadamente 10 años y 3 meses. Tiempo en el
cual tuvo que hacer frente a la inestabilidad política
producto del accionar de grupos terroristas, como el
Partido Comunista Peruano Sendero Luminoso y el
Movimiento Revolucionario Túpac Amaru −MRTA−;
y a una aguda crisis económica, como consecuencia
de una inflación galopante.

300
Informe Final de la Comisión de la Verdad y Reconciliación, Tomo III, Capítulo 2, Lateral 2.3 “La década del noventa y
los dos gobiernos de Alberto Fujimori”.
301
Resolución Legislativa número Nº 009–2000–CR, Publicada en el diario Oficial El Peruano, el 22 de noviembre
del 2000.
302
De acuerdo al ordenamiento jurídico peruano, la Presidencia de la Republica vaca por “su permanente incapacidad moral
(…) declarada por el Congreso” (artículo 113 inciso 2 de la Constitución peruana).

127
 SOBRE LA PUNICIÓN DEL EX PRESIDENTE ALBERTO FUJIMORI FUJIMORI
COMO AUTOR MEDIATO DE UNA ORGANIZACIÓN CRIMINAL ESTATAL

Es en ese contexto en que se produjeron los hechos
que son materia del proceso penal seguido contra
el ex presidente Alberto Fujimori por crímenes de
lesa humanidad. En ese sentido, respecto de las
violaciones a los derechos humanos, el ex presidente
ha sido condenado por dos casos. El primero es el
denominado caso “Barrios Altos”, cuyos hechos
sucedieron el 3 de noviembre de 1991, alrededor
de las 22.30 horas, cuando efectivos pertenecientes
al Destacamento Colina, la mayoría con el rostro
cubierto con pasamontañas y usando armamento de
guerra con silenciadores, irrumpieron en el inmueble
ubicado en el Jirón Huanta Nº 840, Barrios Altos-
Lima, donde se llevaba a cabo una actividad social
denominada “pollada”. Luego de acusar a los asistentes
de terroristas, los obligaron a arrojarse al piso para
luego dispararles. Posteriormente, huyeron del lugar
en dos camionetas de uso oficial, que tenían luces y
sirenas policiales, y que contaban con placas de rodaje.
Como consecuencia de estos hechos fallecieron quince
personas y nueve resultaron con lesiones graves303.
El mismo Destacamento Colina fue el autor directo
de otro de los casos materia del proceso penal, llamado
caso “La Cantuta”. Así, el 18 de julio de 1992, este
grupo ingresó a la Universidad “Enrique Guzmán y
Valle” conocida como “La Cantuta”−, a bordo de dos
camionetas pick up, organizados en varios sub grupos,
todos ellos encapuchados y portando armas de fuego
con silenciadores. Se dirigieron a la residencia de
los estudiantes, los sacaron de sus dormitorios y los
llamaron en base a una lista, separando del grupo a
9 estudiantes. Luego de la operación, procedieron
a llevarse a los intervenidos en las camionetas antes
indicadas, y cuando se encontraban por el Km. 1.5
de la autopista Ramiro Prialé, detuvieron los autos y
bajaron a los detenidos. Fue en ese lugar donde los
mataron y enterraron. Sin embargo, posteriormente,
cuando el Destacamento Colina verificó la forma
en que se había intentado desaparecer las huellas
del delito, informó que los cadáveres no estaban
adecuadamente enterrados; razón por la cual, se
procedió a retirar algunos cadáveres, trasladándolos
a un lugar denominado Quebrada de Chavilca en el
distrito de Cieneguilla-Lima, donde finalmente fueron
dejados sus restos; los mismo que más adelante, fueron
encontrados e identificados304.
Estos hechos se encuentran debidamente
probados305 de acuerdo a lo sentenciado por la Sala
Penal Especial306, presidida por el vocal supremo
Dr. César San Martín Castro y los también vocales
supremos Dr. Víctor Prado Saldarriaga y Sr. Hugo
Príncipe Trujillo; quienes estuvieron a cargo de juzgar
a Alberto Fujimori por los hechos anteriormente
expuestos. Cabe resaltar la imparcialidad y el respeto
a las normas del debido proceso que mostró dicho
Colegiado en la conducción del proceso, cuya labor
fue reconocida no solamente por los demás sujetos
procesales307, sino también por los observadores
internacionales acreditados en el Perú308.

303
Descripción a partir de la Acusación Fiscal Suprema, del 29 de Octubre del 2007, foja 11.
304
Ibíd., pp. 13-14.
305
Sentencia de la Sala Penal Especial (nota 6). Casos Barrios Altos, La Cantuta y Sótanos SIE. Cuestiones de Hecho 117º a
180º.
306
En la sesión descentralizada del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, del 14 de noviembre de 2007, se determinó que la
Sala Penal Especial de la Corte Suprema de Justicia juzgue en forma exclusiva al ex presidente Alberto Fujimori.
307
La Coordinadora Nacional de Derecho Humanos, entidad que agrupa a los abogados de la Parte Civil, ha manifestado
que “resalta la integridad de los magistrados que integraron la Sala Penal Especial, quienes a lo largo del juicio demostraron
imparcialidad, transparencia y objetividad, garantizando un justo y debido proceso, en el cual Fujimori gozó de la mayor
amplitud y garantías para ejercer su defensa.”. Estas palabras fueron pronunciadas por el Sr. Ronald Gamarra, abogado de la
parte civil el día 7 de abril de 2009. Ver el discurso completo en: http://www.dhperu.org/prensa.php?op=noticia&id=92.
Por su parte, el abogado de la defensa ha señalado que “La actuación del tribunal ha sido impecable”, no obstante se
mostró disconforme con al poco tiempo que, según él, le otorgó la Sala para presentar sus alegatos finales. En: http://
www.gobernabilidadandina.org/detalle_noticia.php?id=2021. Por otro lado, la opinión pública, de acuerdo a la encuesta
de la Universidad Pontificia Universidad Católica, realizada en abril de 2009, considera que la actuación de los jueces ha
sido imparcial. Así un 67% de los encuestados esta de acuerdo con la actuación del Tribunal, contra un 23% que está en
desacuerdo. Ver la encuesta completa en: http://www.pucp.edu.pe/puntoedu/images/documentos/institucionales/2009dos
sierfujimori.pdf.
308
Maria McFarland, representante de Human Rights Watch, destacó “la voluntad, capacidad e independencia” del tribunal
peruano que permitió a Fujimori “tener el debido proceso”. En: http://www.rpp.com.pe/2009-04-06-juristas-extranjeros-
caso-fujimori-es-paradigmatico-en-la-region-noticia_174315.html. De similar opinión se mostró el Coordinador para América
Latina del Programa de Justicia Internacional de Amnistía Internacional, Hugo Relva, al señalar que “Es la tercera vez que
estoy en Lima en relación a este proceso judicial. Nos hemos reunido con el tribunal, los fiscales, los abogados de las víctimas
y del acusado. Todos han sido coincidentes en que ha sido un proceso justo e imparcial. Creo que esta contribución que está
haciendo la justicia peruana al Estado de Derecho en este país es trascendente y los peruanos deberían estar orgullosos de la
misma”. En: http://www.24horaslibre.com/politica/1239031711.php.

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Revista Institucional nº 9 AMAG PERÚ

I. BREVE REFERENCIA HISTÓRICA DE LA

TEORÍA DE LA AUTORÍA MEDIATA EN
APARATOS ORGANIZADOS DE PODER EN LOS
TRIBUNALES PENALES

La presente teoría fue formulada por Claus Roxin
en 1963309. Igualmente se utilizó dicho modalidad de
autoría para comentar del caso de Adolf Eichmann310
-funcionario nazi que fue encontrado responsable del
asesinato de miembros de la comunidad judía, aun
cuando no participó directamente en el hecho ilícito-,
quien había sido procesado por las Cortes de Jerusalén
en 1961. Asimismo, ha sido aplicada por el Tribunal
Supremo Alemán en la sentencia del 26 de julio de
1994, para el caso de los miembros del Consejo de
Seguridad Nacional de la República Democrática
Alemana con miras a su responsabilidad por los
disparos contra ciudadanos alemanes que intentaron
escapar del país escalando el Muro311.
La teoría de la autoría mediata en virtud de estructuras
de poder fue utilizada debido a la insuficiencia de la
autoría tradicional, la cual no podía hace frente a las
nuevas formas de criminalidad organizada desde el
Estado. En especial los delitos de lesa humanidad, ya
que las teorías tradicionales de imputación penal no
permitían atribuir responsabilidad penal a los altos
mandos. En consecuencia, los superiores jerárquicos no
respondían a título de autor por los hechos cometidos,
pues veían diluida su responsabilidad penal en los
mandos medios y en los ejecutores directos.
Fue este espíritu de evitar la impunidad en las
cúspides de las esferas del poder que dicha teoría fue
postulada por la Cámara Nacional de Apelaciones
en lo Criminal de Argentina en los casos de las
Juntas Militares Argentinas de 1976 a 1983, quienes
dispusieron que se realicen asesinatos selectivos,
desapariciones y torturas312.
En el Perú, quizás el caso insignia donde se ha
aplicado la mencionada teoría, es en la sentencia contra
Abimael Guzmán Reynoso y otros, por el asesinato de 69
pobladores de la localidad de Lucanamarca, ocurrido el
3 de Abril de 1983. El ataque fue hecho por el Partido
Comunista Peruano Sendero Luminoso, el mismo que
tuvo como objetivo “dar un escarmiento” al pueblo de
Lucanamarca por el homicidio de un terrorista. Cabe
resaltar además que este grupo subversivo tuvo una
estructura jerárquica y respondió a un fin político:
destruir el sistema democrático imperante y formar un
gobierno de tendencia marxista leninista, denominado
“república de nueva democracia”.
En este caso, se sentenció a Abimael Guzmán Reynoso
como autor mediato de los asesinatos313, ya que si bien
no estuvo presente en el momento en que se cometieron
los hechos punibles, su responsabilidad radica en el
hecho de haber ordenado, desde la posición de mando
de la Dirección Central de Sendero Luminoso, la muerte
de los pobladores de Lucanamarca314.
Otro de los aspectos que cabe resaltar de la
sentencia radica en el hecho de haber afirmado que los

309
En una conferencia dictada en la Universidad Lusíada de Lisboa, entre el 6 y 7 de noviembre de 2002, Roxin afirmó
lo siguiente “Los delitos en el marco de aparatos organizados de poder” fue el título de mi conferencia dictada en febrero
de 1963 con motivo del inicio de mis clases en Hamburgo. En ella proponía una nueva forma de autoría mediata. Mi idea
fundamental consistía en que, al tomar el dominio del hecho como criterio decisivo para la autoría, solamente existirían tres
formas típicas ideales en las cuales un suceso puede ser dominado sin que el autor tenga que estar presente en el momento
de la ejecución: puede obligar al ejecutante, puede engañar a éste y –ésta era la nueva idea− puede dar la orden a través de
una aparato de poder, el cual asegure de órdenes incluso sin coacción o engaño, dado que el aparato por sí mismo garantiza
la ejecución”. ROXIN, La autoría mediata por dominio en la organización, en: Revista Peruana de Ciencias Penales Nº 13,
Lima, editorial Idemsa, 2003.
310
Para un mayor desarrollo del caso, ver: ROXIN, La autoría y el dominio del hecho en el Derecho Penal, 7ª ed., Traducción
de Joaquín Cuello Contreras y José Luís Serrano Gonzáles de Murillo, Barcelona, editorial Marcial Pons, 2000, pp. 273 ss.
311
Traducción y análisis de la sentencia del BUNDESGERICHTSHOF EN K. AMBOS, El caso alemán, en: el mismo (ed.),
Imputación de crímenes de los subordinados al dirigente, Bogotá (Temis), 2nd ed. 2009 , pp. 17 y ss. Ver también DONNA, en:
Nuevas formulaciones en las Ciencias Penales. Homenaje al profesor Claus Roxin, Argentina, La Lectura – Lerner, 2001, p. 310.
312
BRUERA, : Autoría y dominio de la voluntad a través de los aparatos organizados de poder. en: Nuevas formulaciones en
las Ciencias Penales. Homenaje al profesor Claus Roxin. Argentina: La Lectura – Lerner, 2001, pp. 625 y ss.
313
Sentencia de la Sala Penal Nacional, en el expediente judicial Nº 560-03 (acumulado), del 13 de octubre de 2006. Caso
Abimael Guzmán Reynoso. Fundamento Décimo Cuarto: “(…) el presente juicio oral, la prueba practicada determina de
manera categórica que el procesado Manuel Rubén Abimael Guzmán Reinoso, conocido en su organización como Presidente
Gonzalo, ha sido el fundador de la fracción roja del Partido Comunista del Perú, cuya jefatura ha ostentado desde su proceso
de reconstitución partidaria. Tal condición la ha ejercitado como miembro titular número uno del Comité Central, del Buró
Político y del Comité Permanente. En la práctica de la organización ha formado parte de la llamada Dirección Central y
presidido la Comisión Militar”.
314
La sentencia de la Sala Penal Nacional fue confirmada por la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, en el
Recurso Nulidad Nº 5385-2006, del 14 de diciembre de 2007.

129
 SOBRE LA PUNICIÓN DEL EX PRESIDENTE ALBERTO FUJIMORI FUJIMORI
COMO AUTOR MEDIATO DE UNA ORGANIZACIÓN CRIMINAL ESTATAL

aparatos organizados de poder no solo tienen cabida
en organizaciones criminales de origen estatal315, sino
también, como en el caso de Lucanamarca, se presentan
desde grupos o colectivos organizados que practiquen
actos de terrorismo316. Para esto, identifica el Partido
Político Sendero Luminoso como una organización
fuera del ámbito de la legalidad, que contó con una
estructura jerárquica, en donde sus miembros estaban
fuertemente cohesionados en torno a la llamada base
de unidad partidaria. A decir de la Sala: “(…) con una
clara distribución de funciones, pudiéndose identificar
claramente los niveles de decisión, la programación de
sus actividades ilícitas y el control de la organización,
todo lo cual nos permite inferir que se trata de un
verdadero aparato organizado de poder”317.
III. LA AUTORÍA MEDIATA POR DOMINIO DE
LA VOLUNTAD EN APARATOS ORGANIZADOS
DE PODER: FUNDAMENTOS DE LA
SENTENCIA CONTRA EL EX PRESIDENTE
ALBERTO FUJIMORI FUJIMORI
III.1 Presupuestos de la autoría mediata
por dominio de la voluntad en aparatos
organizados de poder.
a) La Sala Penal Especial establece en la parte III,
capítulo 2 de su sentencia, los presupuestos
materiales para determinar la autoría mediata en
aparatos organizados de poder por dominio de
la voluntad. Es así que toma como presupuesto
general la existencia de un aparato organizado que
cuenta con una estructura rígida y jerárquica. La
misma que al operar presenta dos características.
En primer lugar, hay una asignación de roles para
explicar la relación entre el hombre de atrás y el
ejecutor directo del hecho delictivo. En segundo
lugar, este aparato criminal debe de tener un
funcionamiento “autónomo”. Es decir, el autor
mediato podrá confiar en que la orden que imparta
va a ser cumplida a cabalidad sin la necesidad de
conocer al autor inmediato, pues cuenta con un
aparato que “funciona automáticamente”, sin que
importe el ejecutor material.
b) Bajo ese orden de ideas, para establecer esta forma
de autoría en el caso concreto, la sentencia establece
los presupuestos de carácter objetivo y subjetivo que
se deben cumplir. Así, los presupuestos de carácter
objetivo están en relación al poder de mando del
hombre de atrás – y las órdenes que imparta en
virtud de ese poder−; y a la desvinculación de la
organización del ordenamiento jurídico –referido a
las conductas típicas que alejan a la organización
de la legalidad−. Por su parte, los presupuestos
subjetivos responden a la fungibilidad del ejecutor
del ilícito penal –es decir, el abanico de potenciales
ejecutores con los que cuenta el autor mediato
para realizar el delito-; y a la disponibilidad
considerablemente elevada del ejecutor al hecho
ilícito.
III.2 Presupuesto General: la existencia de un
aparato organizado de poder
a) Como bien señala la sentencia, la teoría de la autoría
mediata por dominio de la organización exige, para
la realización del hecho punible, la “existencia previa
de una organización estructurada”318. En tal sentido,
tiene que estar organizada de tal forma que la orden
que imparta la cúpula directiva sea cumplida por
los ejecutores materiales a través de los distintos
compartimentos de la cadena de mando. Es así que
esta organización cuenta con una estructura rígida y
jerárquica319. Rígida en cuanto a que la transmisión
de órdenes por los “autores de escritorio” es
cumplida casi de modo automático por los distintos
ejecutores materiales. Y es jerárquica en cuanto a
que la asignación de determinadas roles dentro de la
cadena de mando se cumple de manera estricta.

315
Para un mayor comentario de la sentencia, ver: CARO CORIA, Sobre la persecución de crímenes internacionales en la
jurisprudencia penal peruana, en: Jurisprudencia latinoamericana sobre el Derecho Penal Internacional. Kai Ambos/ Ezequiel
Malarino/ Gisela Elsner (editores), Fundación Konrad- Adenauer, 2008, p. 271 y ss.
316
Sentencia de la Sala Penal Nacional, en el expediente judicial Nº 560-03 (nota 14). “Frente a la objeción de la defensa de
que la autoría mediata por dominio en organización no es aplicable a las organizaciones no estatales, pues en ellas no hay
deber de obediencia y la transferencia de responsabilidad al superior; debemos puntualizar que tal afirmación no se condice
con los planteamientos de Roxin, quien desde mil novecientos sesenta y tres ha sostenido que el “dominio de la voluntad
por medio de un aparato de poder organizado” en esencia sólo vienen en consideración dos manifestaciones típicas: a)
aparatos estatales que operan al margen de la ley, por lo tanto no opera la obediencia debida, y b) movimientos clandestinos,
organizaciones secretas, bandas de criminales y grupos semejantes”.
317
Ibid, Considerando Décimo Tercero.
318
Sentencia de la Sala Penal Especial (nota 6).
319
En el mismo sentido, Suarez Sanchez, Autoría, Universidad Externado de Colombia, Bogota, 3ª ed. 2007, p. 335, señala
que “El domino por organización tiene como presupuesto la existencia de una organización estructurada de modo jerárquico
y estricto. El dominio del hecho no se da por dominio de la voluntad del ejecutor (…) sino por la posición que el instrumento
tiene dentro de la estructura (…)”.

130
Revista Institucional nº 9 AMAG PERÚ

b) Cabe apreciar además, que no resulta de vital
importancia si el autor mediato está ubicado a
la cabeza del aparato de poder o en los mandos
intermedios del mismo, ya que lo determinante
para imputarle responsabilidad penal al sujeto, en
calidad de autor mediato, es la autoridad con la
que puede dirigir la parte de la organización que
le está subordinada, sin dejar a criterio de terceras
personas la realización del acto criminal320.
Y es en virtud de esa autoridad, que se le puede
atribuir responsabilidad penal a esa cadena de
autores intermedios dentro del aparato criminal321.
c) En ese sentido, para contrastar la responsabilidad
del sujeto, no basta solo realizar un análisis
de reprochabilidad individual por la conducta
antijurídica que realizó. Es preciso situarnos en el
contexto de la estructura del aparato organizado de
poder para detectar la gravedad del injusto. El mismo
que, debido a las características de la organización
criminal no puede ser analizado como una forma
común de autoría, ya que el hombre de atrás no
domina de modo directo al ejecutor material, sino
lo hace de un modo indirecto, utilizando para ello la
maquinaria criminal. Esto conduce, según ambos, a
entender que existe “una responsabilidad en virtud de
competencia funcional (como “autor de escritorio”,
emisor de órdenes, planificador, autor intelectual,
etc.,), dicho brevemente: a una responsabilidad con
base en un injusto de organización en lugar de un
injusto individual”322.
d) Por otro lado, la sentencia también señala como una
característica del aparato organizado de poder,
la asignación de roles. La misma que explica el
nivel de relación entre el autor mediato y el autor
material del delito. En ese sentido, la sentencia
prefiere utilizar el término “asignación de roles” y
no “división de trabajo” ya que este último concepto
podría llevar a confusión en el título de imputación,
pues alude al elemento subjetivo de la coautoría.
e) Así, la asignación de roles es entendida como
una designación de funciones, las mismas que
van a realizarse de acuerdo a la posición que
tenga el sujeto en la cadena de mando. De esta
manera, se aprecia una organización jerárquica
que distribuye su actuar delictuoso a través de una
intervención vertical en el delito, contraria a las
típicas formas de autoría, donde lo que se aprecia
es una actuación plural de agentes que comenten
hechos punibles en un plano horizontal323. En tal
sentido, el autor mediato distribuye las tareas que
importan un comportamiento criminal, las mismas
que son retransmitidas a los mandos medios del
aparato criminal, donde cada sujeto orienta su
comportamiento de acuerdo a los requerimientos
de la organización. Finalmente, son los ejecutores
materiales quienes realizan el hecho punible a
título de autor directo324. En efecto, como señala
la sentencia de la Sala Penal Especial, se puede
apreciar una asignación de roles en la cadena
de mando, que va desde el superior jerárquico,
el ex presidente Alberto Fujimori, pasando por
los mandos intermedios, que vendrían a ser los
Directores del Servicio de Inteligencia Nacional, la
Dirección de Inteligencia de Ejército y del Servicio
de Inteligencia del Ejercito; y finalmente, como el
último eslabón de la cadena, encargado de perpetrar
los crímenes de “Barrios Altos” y “La Cantuta”, se
encuentra el Destacamento Colina.
f) Por otro lado, otra característica que señala la
sentencia, respecto del aparato de poder que lideró
el ex presidente Fujimori, es el funcionamiento
autónomo de la organización criminal. Esta
categoría hace referencia al modo en que opera
un aparato destinado a cometer hechos ilícitos. Así
Roxin, cuando explica los fundamentos estructurales
del dominio de la organización, señala que “una
organización así despliega una vida independiente
de la identidad variable de sus miembros”325. En
ese sentido, para la teoría de la autoría mediata
por dominio de la voluntad, el autor mediato

320
ROXIN (nota 11), § 24 pp. 275-276.
321
En el mismo sentido, Meini, El dominio de la organización en el Derecho Penal, Lima, Palestra, 2008 pp. 27 ss.
322
Ambos, Dominio del hecho por dominio de la voluntad en virtud de aparatos organizados de poder, Traducción de Manuel
Cancio Meliá, Bogota, Universidad Externado de Colombia, 1998, p. 31.
323
Sobre el plano vertical y horizontal de la actuación delictuosa, ver: TIEDEMANN, Temas de Derecho Penal económico y
ambiental, Idemsa, Lima, 1999, pp. 172 ss.
324
En tal sentido, Suárez Sánchez comenta que “[el aparato de poder] es, entonces, el medio de la imposición de la orden entre
quien la da y el que la ejecuta, no sin antes pasar por los intermediarios, quines con capacidad de mando se las comunican a los
subordinados hasta legar al último eslabón de la cadena, quien habrá de realizar el delito”. SUAREZ SANCHEZ (nota 20), p. 335.
325
Rocín afirma el funcionamiento “peculiar” de la organización criminal. Y sostiene que ésta “Funciona automáticamente,
sin que importe la persona individual del ejecutor. Basta con tener presente el caso, en absoluto de laboratorio, del gobierno,
de un régimen dictatorial, que implanta una maquinaria para eliminar a los desafectos o a grupos de personas. Si dada esa
situación (por expresarlo gráficamente) el sujeto de detrás que se sienta en los mandos de la estructura organizativa aprieta el
botón el botón dando la orden de matar, puede confiar en que la orden se va cumplir sin que tenga que conocer al ejecutor.”
ROXIN (nota 11), p. 272.

131
 SOBRE LA PUNICIÓN DEL EX PRESIDENTE ALBERTO FUJIMORI FUJIMORI
COMO AUTOR MEDIATO DE UNA ORGANIZACIÓN CRIMINAL ESTATAL

del hecho puede confiar en que se realizarán las
órdenes dispuestas por él. En efecto, es esta vida
“autónoma” de la organización la que trasmite
la seguridad de que se cumplirán las conductas
antijurídicas, sin importar los ejecutores directos
y sin que éstos reparen, quién es el sujeto que,
en última instancia, dicta la orden ilícita. De esta
forma, el Tribunal desestimó lo declarado por los
integrantes del Destacamento Colina, quienes en su
mayoría, afirmaron desconocer si las órdenes ilícitas
provinieron del propio ex presidente Fujimori o del
Comandante General del Ejército Peruano, General
Nicolás de Bari Hermoza Rios.
g) Es bajo este orden de ideas, que la propia Sala Penal
Nacional llega a la convicción de que sí existe un
aparato organizado de poder y que el mismo tiene
un orden jerárquico y una estructura vertical. En
ese sentido, la organización criminal cuenta con un
funcionamiento autónomo que le permite desplegar
su actuación a través de mandos superiores,
intermedios y de ejecución directa, en claro respeto
a la asignación de roles. Así lo describe la sentencia
al comentar que “En ese ámbito el encausado
Fujimori Fujimori con su entorno asesor y de apoyo,
utilizando los servicios secretos –de inteligencia–
del Estado, que por su función se han caracterizado
por el compartimentaje de sus órganos o unidades,
por la subordinación jerárquica de su estructuras, y
por el secreto y la paraclandestinidad de sus agentes
y acciones, fue delineando, a la vez que definiendo,
objetivos y estrategias especiales de enfrentamiento
de la subversión terrorista (…)”326.
III.3 La estructura de la organización criminal
estatal: desde el Destacamento Colina hasta
Fujimori
a) Subsumiendo la teoría de la autoría mediata por
dominio de la voluntad con los hechos materia
del proceso penal seguido contra el ex presidente
Fujimori, se puede llegar a establecer quiénes y
cómo estaba conformada la organización criminal
estatal. Destacando en ella la asignación de roles de
cada integrante y la funcionalidad autónoma con la
que operaba.
Bajo ese orden de ideas, si tomamos en cuenta que
en la cúspide del aparato organizado de poder se
encontraba Alberto Fujimori327, la cadena de mando
de la organización se encuentra estructurada en el
orden siguiente.
b) El encargado de ejecutar las acciones de inteligencia
operativa –valga decir, el autor directo de los
asesinatos de Barrios Altos328 y Cantuta329− era
el Destacamento Colina. La persona que ejercía
inicialmente el comando de este grupo era el
Teniente Coronel del Ejército Peruano –EP-,
Fernando Rodríguez Zabalbeascoa, el mismo que
tenía bajo su mando al Capitán EP Santiago Enrique
Martin Rivas, quien se desempeñaba como Jefe
Operativo, y al Capitán EP Carlos Eliseo Pichilingue
Guevara, quien tenía el rol de Jefe Administrativo.
Ellos dirigían a los agentes de inteligencia
operativa- es decir, a lo ejecutores- los mismos que
se dividieron en tres grupos. Los líderes de estos tres
grupos eran Antonio Sosa Saavedra, Julio Chuqui
Aguirre, Pedro Guillermo Suppo Sánchez330.
c) En una posición más elevada dentro de la cadena
de mando se encuentra el Servicio de Inteligencia
del Ejército –SIE-, jefaturado en el año 1991 por
Víctor Silva Mendoza, y en 1992, por Alberto
Pinto Cárdenas. El Destacamento Colina dependía
administrativa y funcionalmente del SIE, quien le
prestaba sus instalaciones. A su vez, el SIE dependía
de la Dirección de Inteligencia del Ejercito –DINTE-
que tenía como Director, los años 1991 y 1992 –
momento en que se cometieron los asesinatos de

326
Sentencia de la Sala Penal Especial (nota 6).
327
Es más, la posición de jerarquía máxima que ostentó el ex presidente Fujimori durante su mandato, como autor mediato
de la organización, fue evaluado por la Sala Penal Especial para la imposición de la pena máxima aplicable para el delito
imputado. En ese sentido, el tribunal señala que “la condición funcional y de poder que aquél ostentaba, y de la cual abusó
para realizar e incluso encubrir los hechos punibles, imponen al órgano jurisdiccional la más grave y severa desvaloración de
su actuación ilícita, lo que debe reflejarse en la extensión de la pena concreta, la que debe ser el máximo autorizado por la
ley”. Sentencia de la Sala Penal Especial (nota 6).
328
Sobre el caso “Barrios Altos”, expediente judicial Nº 28-2001, la Primera Sala Anticorrupción, encargada de la conducción
del proceso contra los mando intermedios y loe ejecutores materiales del delito, no ha emitido un pronunciamiento sobre el
fondo del asunto. El proceso se encuentra en la fase de juicio oral.
329
Sobre el caso “La Cantuta” ,expediente judicial Nº 03-2003, la Primera Sala Anticorrupción, condenó a Julios Salazar
Monroe, ex Jefe del Servicio de Inteligencia Nacional, SIN, a 35 años de pena privativa de libertad por los delitos de homicidio
calificado y desaparición forzada. Asimismo, declaró la culpabilidad de los integrantes del Destacamento Colina por la muerte
los nueve estudiantes y un profesor de la Universidad “Enrique Guzmán y Valle”, “La Cantuta”, imponiendo penas de hasta
15 años de privación de la libertad a sus integrantes.
330
Informe de la Comisión de la Verdad y Reconciliación denominado “Destacamento Colina”, del agosto de 2003, pp. 43 s.

132
Revista Institucional nº 9 AMAG PERÚ

Barrios Altos y la Cantuta−, al General EP Juan III.4 Presupuestos de carácter objetivo:

Rivera Lazo331.
d) Además, la DINTE debía dar cuenta a la Jefatura del
Estado Mayor, cuya cabeza, para el año 1991, era el
General del EP Nicolás de Bari Hermoza Ríos, quien
en 1992 ostentó los cargos de Comandante General
del Ejército y Jefe del Comando Conjunto de las
Fuerzas Armadas –el grado de mando máximo de
las Fuerzas Armadas−.
e) De otro lado, la DINTE proporcionaba el apoyo
logístico para el desarrollo de las llamadas
operaciones especiales de inteligencia −nos
referimos a la eliminación de supuestos terroristas−.
Así, entregó vehículos, armas de fuego y equipos de
comunicación al Destacamento Colina. A esto hay
que sumar al apoyo logístico que brindaba el SIE a
través de Luis Cubas Portal, Jefe de Administración
del SIE, y Federico Navarro Pérez, quien, en su
calidad de analista en el Área de Subversión,
confeccionaba las notas informativas. A partir de
estas notas se planificaba los operativos especiales
de inteligencia del Destacamento “Colina”.
f) En ese sentido, la forma de actuar del grupo era al
siguiente. Partiendo de la información previamente
recogida a través del personal de inteligencia
infiltrado en universidades o barrios populares, se
elaboraron los planes de operaciones especiales.
Posteriormente, estos planes eran aprobados por
la DINTE, con la participación de la Comandancia
General del Ejército y de acuerdo a las órdenes
impartidas por Vladimiro Montesinos Torres- Jefe
de facto del Servicio de Inteligencia Nacional -SIN.
Los mismos que contaban con la supervisión del
entonces Presidente de la República332, Alberto
Fujimori. Luego, estas órdenes eran trasmitidas por
los órganos de línea – la DINTE y el SIE- hasta el
jefe Operativo del Destacamento Colina, Santiago
Martin Rivas, quien indicaba a los agentes de
inteligencia operativa, la eliminación de supuestos
terroristas.
El poder de mando del hombre de atrás y
la desvinculación de la organización del
ordenamiento jurídico
a) El poder de mando, a decir de la sentencia, es
una “condición fundamental” 333 para que se pueda
imputar responsabilidad penal a un sujeto a título
de autor mediato por dominio de la voluntad en
virtud de un aparato organizado de poder.
b) En ese sentido, la propia sentencia establece un
concepto de poder de mando, el mismo que se centra
en dos aspectos. En primer lugar, analiza la posición
del sujeto activo dentro de la organización, a fin de
determinar si el sujeto ostenta un rango de mando
alto o si, más bien, está en un nivel intermedio.
En segundo lugar, enfoca el concepto de poder de
mando al sujeto que tiene la capacidad de impartir
órdenes334. Así, la Sala Penal Especial sostiene que “El
poder de mando es la capacidad del nivel estratégico
superior –del hombre de atrás– de impartir órdenes
o asignar roles a la parte de la organización que
le está subordinada. Esta capacidad la adquiere, o
le puede ser conferida, en atención a una posición
de autoridad, liderazgo o ascendencia derivadas de
factores políticos, ideológicos, sociales, religiosos,
culturales, económicos o de índole similar”335.
c) Asimismo, el Tribunal deja en claro que el poder
de mando se materializa a través de las órdenes,
las cuales puede ser explícitas o implícitas. Bajo
esa lógica, dichos mandatos serán cumplidos de
acuerdo al propio automatismo del aparato de
poder, sin que medie para su realización, algún acto
de engaño o coacción hacia los autores directos.
d) Bajo esa premisa, nos parece oportuno señalar que el
poder de mando no puede confundirse con el error
o la coacción del hombre de atrás hacia el ejecutor
material, porque de producirse estos supuestos, ya
no estaríamos ante un caso de autoría mediata por
dominio de la voluntad en aparatos organizados

331
En ese sentido, respecto a la funcionalidad de Destacamento Colina, ver: Sentencia de la Sala Penal Especial (nota 6).
332
Informe de la Comisión de la Verdad y Reconciliación denominado “Destacamento Colina”, (nota 31), pp. 70-71.
333
Sentencia de la Sala Penal Especial (nota 6).
334
De similar opinión, Meini Méndez (nota 22), p. 31 “El poder de mando significa que podrá ser autor mediato aquella
persona que, al interior de una organización que se rige por un marcado principio de jerarquía, tenga la autoridad para dar
ordenes y ejerza dicha autoridad para realizar conductas delictivas por intermedio de otros miembros del grupo. (…) Estas
ideas bastan para percatarse que el criterio del poder de mando combina: i) autoridad del hombre de atrás frente al resto
de miembros del aparato ii) estructura jerárquica del aparato de poder y iii) que la autoridad le permita al hombre de atrás
ordenar la ejecución de conductas ilícitas”.
335
Sentencia de la Sala Penal Especial (nota 6).

133
 SOBRE LA PUNICIÓN DEL EX PRESIDENTE ALBERTO FUJIMORI FUJIMORI
COMO AUTOR MEDIATO DE UNA ORGANIZACIÓN CRIMINAL ESTATAL
de poder, sino ante los otros supuestos de autoría
mediata. A saber, el dominio de la voluntad en
virtud de error336 y el dominio de la voluntad en
virtud de coacción337. En efecto, Roxin es claro en
distinguir estas formas de autoría de la que se da
en virtud del dominio de un aparato criminal. Así,
el jurista alemán, pone como ejemplo el caso del
agente Staschynski en los procesos de Nuremberg
seguidos a los miembros del régimen nazi, donde
señala que las órdenes se cumplieron, no porque
el agente se sintió coaccionado o inducido a error,
sino por el dominio de la voluntad que el autor
mediato tuvo del hecho. Prueba de ello es que no se
encontró caso alguno en que alguien “hubiera sido
fusilado por negarse a cumplir órdenes de fusilar.
Lo máximo, una nota desfavorable en el expediente,
una negación de ascensos o un traslado. No se ha
comprobado consecuencias más graves, ni siquiera
amenazas de condenar a muerte o de internar en un
campo de concentración”338. Asimismo, referente al
dominio de la voluntad en virtud del error, Roxin
señala que el error sobre la antijuricidad formal en
el que cae un sujeto que mata a otro avalado por la
orden de un superior, no le otorga al sujeto de atrás,
el dominio de la voluntad sobre el hecho ilícito339.
e) Por otro lado, la sentencia menciona las distintas
formas en que se efectiviza el poder de mando. A
saber, el que se ejerce en el nivel estratégico superior
y el que se realiza en los mandos intermedios. En
el primer caso, es el “autor de escritorio” quien se
encuentra en la cúspide del poder quien ejerce
su autoridad a los mando intermedios táctico u
operativos. En el segundo caso, son los mandos de
nivel intermedio los que efectúan las órdenes a los
mandos inferiores, también llamados ejecutores
directos del delito. Nuevamente se aprecia aquí,
una observación que acotamos líneas arriba, la cual
consiste en la verticalidad que tiene el poder de
mando dentro de una estructura de poder criminal.
Esto, además, se aplica al caso del ex presidente
Fujimori, quien en su condición de Jefe Supremo de
336
ROXIN (nota 11), p. 167 ss.
337
Ibid., p. 194 ss.
338
Ibid., p. 271.
339
ROXIN (nota 11), p. 271.
340
Tanto la vigente constitución de 1993, como la anterior Norma Fundamental del Estado peruano, vigente desde 1980,
otorgan al Presidente de la República el cargo de Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas y lo facultan a dirigir a las Fuerzas
Armadas del Perú.
341
Sentencia de la Sala Penal Especial (nota 6).
342
En el mismo sentido ROXIN (nota 11), p. 274. Respecto a los elementos materiales del dominio de la organización
“mientras normalmente ocurre que un interviniente, cuando más alejado de la víctima y de la acción típica directa, más
queda relegado a la zona periférica del suceso y excluido del dominio del hecho, en estos casos ocurre, a la inversa, que la
pérdida de proximidad al hecho se compensa por la medida de dominio organizativo, que va aumentado según se asciende
en la escala jerárquica del aparato”.
134
las Fuerzas Armadas340, ejerció el poder de mando
en el más alto nivel de la jerarquía estatal.
f) Otro aspecto que corresponde puntualizar es el
hecho de que la sentencia identifica los distintos
grados de poder de mando que se aprecian en
una organización criminal, los mismos que están
determinados por la propia verticalidad del aparato
y el ámbito de competencia que cada autor tiene
sobre el hecho delictivo. Así, la sentencia sostiene
que “quien se encuentra en la cúspide de la
estructura jerárquica tiene un dominio total del
aparato, mientras que el que ocupa la posición
intermedia sólo tiene la posibilidad de impartir
órdenes en el sector de la organización que le
compete”341. Desde ese punto de vista, no dudamos
en afirmar que existe no solo grados diferenciados
de poder de mando de acuerdo al rol de autor
mediato en el aparato, sino que además el grado
de reprobabilidad de la conducta antijurídica es
proporcional al nivel de mando que dicho autor
tiene en la organización criminal.
g) Por otro lado, advertimos que la jerarquía del autor
mediato está en relación inversamente proporcional
con la ejecución material del hecho, ya que a un
mayor nivel jerárquico en el aparto organizado de
poder, menos cerca estará a la ejecución del delito342.
Esto cuestiona algunos argumentos esgrimidos
por el ex presidente Fujimori, quien señala que
no estaba al tanto de los actos de eliminación a
supuestos terroristas, pues él solo emitía “directivas
de pacificación”, no competiéndole a él, los
excesos que pudieron ocurrir en la ejecución de las
mencionadas directivas. En ese sentido, afirma que
en su posición de Presidente de la República, no
estaba al tanto de lo que pasaba en los órganos de
línea inferiores del Ejército peruano.
h) Asimismo, en cuanto al grado de reprobabilidad de
la conducta ilícita, la sentencia no solo señala que
el “autor de escritorio” ubicado en la cúspide del
Revista Institucional nº 9 AMAG PERÚ

aparato tiene una mayor responsabilidad penal, en
atención al nivel de jerárquia en que se encuentra,
frente al autor mediato que ejerce su autoridad
en un nivel intermedio de cadena de mando; sino
que además, realiza un reproche mayor al titular
del poder de mando cuando el origen del mismo
parte de un “marco de legitimidad formal”. El
fundamento de este desvalor, radica, según la Sala
Penal Especial, en el apartamento del autor mediato
del ordenamiento jurídico establecido y que era “la
fuente del uso legítimo de su poder”. Además, se
parte del hecho de que el hombre de atrás utiliza los
mecanismos formales que brinda la legalidad, para
crear una organización criminal encubierta de difícil
detección por parte de los organismos de prevención
y control del delito343. Este punto será profundizado
en el punto siguiente, donde mostraremos cómo se
modificó el marco legal existente con el fin de dotar
de mayores atribuciones al Sistema de Inteligencia
Nacional, esto con el fin de establecer una nueva
política antisubversiva por parte del ex Presidente
de la República.
i) Respecto a la participación accesoria de quien
interviene en un aparato organizado de poder, la
sentencia señala que estos comportamientos sí son
punibles. En ese sentido, si el poder de mando es
definido como “todo aquel que esté en una posición
específica privilegiada con capacidad de impartir
órdenes, responderá a título de autor mediato”344,
cabe la imputación a título de partícipe cuando
el sujeto no es portador de dicho poder y “actúa
en línea periférica o colateral a una cadena de
mando”. Así, la sentencia se pone en dos supuestos
de intervención accesoria. Uno es el caso de quien
se desempeña como mensajero o consejero de
las disposiciones entre los autores mediatos de
jerarquía intermedia. El otro caso hace referencia
a quien con su conducta proporciona los elementos
necesarios para la realización del ilícito penal. En
los dos casos se deja constancia de que el partícipe
no debe emitir órdenes que importen una autoridad
sobre su ámbito de dominio, sino más bien, la
participación conlleva a una colaboración para que
se efectivicen esas órdenes antijurídicas.
En ese sentido, Roxin también admite la
participación en los delitos cometidos a través de
aparatos organizados de poder, afirmando que para
que ésta se de, la entidad de las contribución debe
ser de tal medida, que no estimule por si misma
la puesta en marcha del aparato organizado de
poder345. Bajo ese orden de ideas, el Tribunal señala
además dos criterios para definir la complicidad
en organizaciones criminales. A saber, la posición
real en la que se encuentra ubicado el sujeto activo
dentro del aparato de poder y el tipo de contribución
que éste realiza al hecho delictivo346.
j) En relación al poder de mando en los niveles de
jerarquía intermedia, o como los denomina la
sentencia “posición de mando a mando”, el Tribunal
ha señalado que en tanto los autores cuenten
con poder de mando y que sus acciones pongan
en funcionamiento la operatividad del aparato,
serán responsables del delito que cometan a título
de autor mediato por dominio de la voluntad en
aparatos organizado de poder. En ese sentido,
la Sala Penal Especial insiste en precisar que no
pueden ser admitidos, como causa de exclusión
de responsabilidad penal, argumentos que apelan
a la obediencia debida como “solo se encargó de
retransmitir la orden” o “si no lo hubiera hecho
otro se hubiera encargado de hacerlo”. En efecto,
como señalamos líneas arriba, el poder de mando se
expresa en la posición jerárquica que tiene el hombre
de atrás y en la autoridad que tiene para impartir
órdenes. Así entendido para ostentar poder de
mando, no importa la actividad causal de la orden,
sino que ésta haya efectivamente puesto en marcha
el aparato criminal347. No obstante, la doctrina no
es unánime en el título de imputación por el cual
deban responder los mandos intermedios348, ya
que la relación de los mismos con los mandos de
jerarquía alta puede suponer una coautoría basada
en la división funcional del trabajo. En ese sentido,

343
Sentencia de la Sala Penal Especial (nota 6).
344
Loc. cit.
345
ROXIN (nota 11), p. 276. bajo ese orden de ideas, sostiene que “Naturalmente, no se quiere decir que en los delitos
cometidos en el marco de maquinarias de poder organizadas no quepa la complicidad. Cualquier activad que no impulse
autónomamente el movimiento de la maquinaria más bien solo puede fundamentarse en la participación. Aquel que
simplemente interviene aconsejando, quien sin tener mando proyecta planes de exterminio quien proporciona medios para
asesinar…son por lo general, únicamente cómplices, al igual que el delator que se encuentra fuera de la maquinaria solo es
inductor (…)”.
346
Sentencia de la Sala Penal Especial (nota 6).
347
Ibid., fojas 638.
348
Sobre la discusión del la autoría mediata y la coautoría respecto a los mando medios, ver: Ambos, en: Salazar Sánchez
(coord.), Dogmática actual de la autoría y la participación criminal, Lima, Idemsa, 2007, pp. 82-87.

135
 SOBRE LA PUNICIÓN DEL EX PRESIDENTE ALBERTO FUJIMORI FUJIMORI
COMO AUTOR MEDIATO DE UNA ORGANIZACIÓN CRIMINAL ESTATAL

Ambos afirma que sólo cabe hablar de autoría en los
casos en que los intervinientes pertenecen al “vértice
de la organización” del aparato de poder.
En el caso de los agentes intermedios, ellos no
tienen el poder de la organización, sino que, a lo
sumo, “pueden dominar parte de los sucesos dentro
del aparato”. Razón por la cual responderán a título
de coautores349.
k)
Finalmente, para completar el tratamiento del
poder de mando en la sentencia contra el ex
presidente Fujimori, consideramos importante
resaltar la definición y la clasificación que brinda
el Tribunal sobre el concepto de orden. Así, la
orden se entiende como “un mandato que dispone
la realización de un hecho o misión y que debe
cumplir el subordinado en atención a la posición
y jerarquía funcional de quien la transmite”350.
Entendida así, una orden debe de tener la suficiente
entidad para modificar el comportamiento del
subordinado. No valdrá por tanto entender como
orden, meras afirmaciones vagas. No obstante, la
propia sentencia advierte que la orden puede ser
tanto escrita, como verbal. Incluso señala que
los gestos y hasta los signos pueden constituir
una orden. Frente a estos, consideramos que esta
manifestación de voluntad debe ser evaluada en
cada caso concreto y ser admitida como orden, solo
si, desde una perspectiva ex ante, se puede llevar a
la conclusión de certeza de que con su realización se
busca poner en funcionamiento el aparato criminal.
Bajo ese orden de ideas, la sentencia distingue dos
planos en cuanto a las órdenes que el autor mediato
puede impartir. El plano de las órdenes formales,
que adquieren tal virtud en función de directivas y
disposiciones. Y las órdenes materiales, las cuales se
constituyen por su efectividad material como señas,
expresiones o acciones concretas.351 Para el caso
materia de análisis, nos encontramos ante un aparato
organizado de poder que implantó directivas a nivel
formal, pero que en paralelo realizaba acciones
al margen del Derecho. Es más, el ex presidente
Fujimori envió mensajes a través de la prensa donde
indica cuál fue su real política antisubversiva. Así,
afirmó que “Como presidente de la República y bajo
mi comando directo, no daré ninguna tregua a los
terroristas, y garantizo que hasta la culminación
de mi mandato, el mismo 28 de julio del 95, esta
lucha se hará sin temores, sin treguas, con estrategia
y con firmeza”352(subrayado nuestro). Frases como
éstas no eran aisladas, ya que el mismo discurso se
repetía en los mensajes a la nación ante el Congreso
de la República. Así el ex presidente Fujimori afirmó
que “Se están eliminando los focos terroristas de
8 universidades en Lima, Callao, Huacho, Ica,
Puno y Huancayo. Las universidades volverán a
la normalidad y tendrán en las Fuerzas Armadas
la mejor garantía de sus actividades académicas e
incluso gremiales (…) Debo mencionar también a
La Cantuta, alma mater de muchos maestros, donde
existían dos pabellones enteros con la estructura
deteriorada por los sismos, y donde los senderistas
alojaban a sus huestes cuando éstas pasaban por
Lima. La infiltración terrorista era poco menos que
oficial en los claustros. La acción del gobierno no
se dejó esperar. Se demolieron ambos pabellones
y el Ejército incursionó con éxito en la Universidad
para mantener y garantizar el orden”353 (subrayado y
resaltado nuestro)
l) Por otro lado, de acuerdo a la Sala Penal Especial,
otro presupuesto objetivo que fundamenta la autoría
mediata en aparatos organizados de poder en virtud
del dominio de la voluntad es la desvinculación –o
apartamiento− de la organización criminal del
ordenamiento jurídico.
m) En esa perspectiva, cabe preguntarse, qué debe
entenderse por apartamiento del Derecho, de
acuerdo a lo prescrito por la sentencia. De esta
forma, si apreciamos que el Estado crea normas
jurídicas para regular el comportamiento de los
individuos en la sociedad, y que a la vez, estas
pautas de conducta tienen una estrecha relación con
normas de carácter internacional, la desviación del
ordenamiento jurídico significa que “la organización
se estructura, opera y permanece al margen del
sistema jurídico nacional e internacional”354. En
ese sentido, Roxin afirmó en su momento que lo
determinante para establecer el apartamiento del
Derecho es que “el aparato funciona como una
totalidad fuera del ordenamiento jurídico”355.

349
Ibid., p. 94.
350
Sentencia de la Sala Penal Especial (nota 6).
351
Ibid., foja 638.
352
Diario LA REPÚBLICA, 15-diciembre de 1992. Esto se condice con lo dicho una semana después de los asesinatos en el
caso “La Cantuta.”, a través de un mensaje a la nación, con motivo de los atentados terroristas al distrito de Miraflores en
el departamento de Lima, donde el ex Presidente Fujimori expreso: “nadie tiene derecho a quitarnos lo que es nuestro. Por
eso, dijo, aquellos que desangren nuestro país, que matan a nuestros hijos, y que destruyen aquello que no han construido,
para esclavizar al Perú, van a ser eliminados. Ellos y su veneno. Este es mi compromiso”. Diario La República, 25- jul-1992.
353
Mensaje a la nación, ante el congreso nacional, el 28 de julio de 1991.
354
Sentencia de la Sala Penal Especial (nota 6).
355
ROXIN, Voluntad de dominio de la acción mediante aparatos organizados de poder, 1985, p. 407.

136
Revista Institucional nº 9 AMAG PERÚ

n) No obstante, llama la atención que la sentencia se conducta antijurídica, pero no la desvinculación

base en un planteamiento expuesto por Roxin en
la década de 1980356, ya superado por el propio
autor en la actualidad, en donde señalaba que la
desvinculación de Derecho debía ser entendida
como el apartamiento total de la organización al
ordenamiento jurídico. Es de extrañar también
que la propia sentencia cite obras recientes de
Roxin357, en donde ya el autor plantea que solo
basta que el hecho delictivo – y no la organización
en su conjunto- se realice al margen del Derecho.
En ese sentido, como señala Meini, si bien en un
principio Roxin afirmó que la desvinculación
del ordenamiento jurídico requería que toda
la organización se encuentre al margen de la
legalidad, ya en posteriores contribuciones, y luego
del intercambio de ideas entre autores alemanes
sobre la naturaleza de este presupuesto, ahora
Roxin entiende que el apartamiento del Derecho
“se refiere únicamente a los hechos cometidos en
autoría mediata y no al resto de acciones que se
producen dentro de la organización”358
o) Así, si el aparato organizado adecua su actuación
en los márgenes de la legalidad, pero ocurre que
un mando superior jerárquico imparte órdenes
antijurídicas particulares, no estaremos en una
autoría bajo la modalidad analizada, ya que no
basta una orden desvinculada del Derecho para
que se configure la autoría mediata por dominio de
la voluntad en aparatos organizados de poder. Es
necesario que los hechos que realizan los autores
directos por orden del superior jerárquico sean
contrarios al Derecho. Bajo ese orden de ideas, si
un general de las Fuerzas Armadas imparte a sus
subalternos la orden de asesinar a campesinos de la
localidad X, no estaremos ante un caso de autoría
mediata en virtud de aparatos organizados de
poder -acaso ante una autoría mediata por coacción
o error-, sino ante un caso de inducción. Puesto
que, la mera “iniciativa particular” no pone en
marcha el aparato de poder, tan solo muestra una
del ordenamiento jurídico de todo el aparato de
poder. En palabras de Roxin, “(…) en tales casos
no se actúa con el aparato, sino contra él, quedando
excluidos de entrada del ámbito del posible dominio
de la organización” 359.
p) Asimismo, el Tribunal recoge las manifestaciones
típicas que establece Roxin respecto al apartamiento
del Derecho360. A saber, las que parten desde el Estado
y las organizaciones secretas o bandas criminales.
Respecto de las primeras, son aquellos que ostentan
el poder del Estado y que se basan en organizaciones
subordinadas para cometer los ilícitos penales.
Respecto a este supuesto es bueno analizar si lo que
se entiende por Derecho son las normas positivas de
un ordenamiento interno, que se basan en una norma
fundante, desde la cual parte una pirámide jerárquica
de normas rango legal e infralegal- de acuerdo a la
teoría pura del derecho de Kelsen361−. O si por el
contrario hay un trasfondo valorativo detrás de este
concepto, donde por Derecho se entiende no solo
las normas jurídicas, sino un conjunto de valores
sociales que comparte la comunidad internacional.
Así descrito, coincidimos con Roxin en declarar
que hay valores fundamentales, como los Derechos
Humanos, que atraviesan transversalmente los
ordenamientos jurídicos internos y sirven de base
para la construcción de bienes jurídicos individuales
y colectivos que son comunes a todos los pueblos de la
tierra362. En ese sentido, el Estado peruano se concibe
como protector de los derechos fundamentales y
respetuosos de la dignidad humana363.
Otro supuesto que reconoce la sentencia y el
propio Roxin, es el apartamiento del Derecho en
organizaciones clandestinas o secretas. En palabras
de este último, dichas agrupaciones representan “un
Estado dentro del otro Estado”364. En ese sentido,
dichos movimientos clandestinos actúan al margen
de la legalidad aplicando en su accionar códigos
internos que vulneran las disposiciones legislativas

356
Ver numeral 734º, cita 1096 de la Sentencia de la Sala Penal Especial (nota 6).
357
En las citas 1100 y 1101 de la Sentencia de la Sala Penal Especial (nota 6), se mencionan como textos de referencia
para su argumentación las obras de Roxin de La Autoría mediata por dominio en la organización. En Problemas Actuales
de Dogmática Penal [Traducción de Manuel Abanto Vásquez], y Problemas de autoría y participación en la criminalidad
organizada. En: Revista Penal número dos; de ediciones de 2004 y 2008, respectivamente.
358
MEINI MÉNDEZ (nota 22), p. 47.
359
ROXIN (nota 11), p. 277.
360
Ibid., pp. 277-278.
361
KELSEN, Introducción a la Teoría Pura del Derecho, Editorial Grijley, Lima, 2001.
362
ROXIN (nota 11), p. 277. Respecto a este punto, señala que: “Solo manteniendo ligados a esos titulares [del poder] a
ciertos valores fundamentales comunes a todos los pueblos civilizados tenemos la posibilidad de declarar delictivas y punibles
las acciones de los órganos supremos estatales que violen los derechos humanos”.
363
El artículo 1° de la Constitución peruana señala que “La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el
fin supremo de la sociedad y del Estado”.
364
Roxin (nota 11), p. 278.

137
 SOBRE LA PUNICIÓN DEL EX PRESIDENTE ALBERTO FUJIMORI FUJIMORI
COMO AUTOR MEDIATO DE UNA ORGANIZACIÓN CRIMINAL ESTATAL

del Estado. Como ya mencionamos líneas arriba365,
el Partido Popular Comunista Sendero Luminoso
estaba constituido bajo una estructura rígida, la
misma que orientaba sus fines vulnerando normas
jurídico-penales.
q) Por otro lado, la sentencia es categórica en sostener
que no se admite la teoría de la autoría mediata
por dominio de la voluntad en estructuras que
funcionan en el mundo empresarial. Es el caso del
jefe que da una orden antijurídica a una persona
que está bajo su cargo. La respuesta que espera
el Derecho es la negativa del funcionario a acatar
dicha orden, en el caso de que conozca la ilicitud de
su conducta –en caso contrario estaremos ante una
autoría mediata en virtud del error-. Así, el título de
imputación que da Roxin en este supuesto no es el
de autor mediato, sino el de inductor366.
r) Sin embargo, la formulación del apartamiento
del Derecho como presupuesto esencial para
la configuración de la autoría mediata por
dominio de la voluntad en aparatos organizados
de poder, ya ha sido puesta en tela de juicio
por la doctrina nacional. No solo por quienes
sostiene, desde el funcionalismo sistémico,
que toda actuación criminal comporta en sí un
alejamiento del ordenamiento jurídico367, sino
también por aquellos quienes lo consideran como
un elemento no esencial para la configuración
de la autoría mediata368. Asimismo, desde la
doctrina internacional, Ambos afirman que “la
utilidad práctica de este criterio no es evidente,
pudiéndose prescindir de él”369. En ese sentido,
el autor sostiene su crítica señalando que existen
aparatos organizados de poder que desarrollan
conductas sin desvincularse del Derecho escrito,
“positivo” y que infraccionan, a lo mucho el
Derecho “suprapositivo”, entendido este último
como Derecho natural.
III.5 La instalación de una nueva política
antisubversiva a través de la dotación de
mayores competencias a los aparatos de
inteligencia nacional
a) En la sentencia materia de análisis se condenó al ex
presidente Alberto Fujimori por estar a la cabeza de un
aparato criminal estatal que violó sistemáticamente
los derechos humanos, a través de la aplicación de
una estrategia de guerra sucia, tendiente a eliminar a
supuestos elementos subversivos370. Así, la Sala Penal
Especial, sostiene que “el acusado ocupó la posición
más alta en el nivel estratégico del Estado en general
y del Sistema de Defensa Nacional en particular.
Desde ese nivel ejerció ostensible poder de mando
para la conducción política y militar directas
de las estrategias de enfrentamiento contra las
organizaciones subversivas”371 (resaltado nuestro).
En ese sentido, el ex presidente Fujimori, por
intermedio de su asesor Vladimiro Montesinos
Torres, sacó provecho de la jerarquía y rigidez
que poseen las Fuerzas Armadas del Perú –y en
mayor medida el Ejército Peruano- y las utilizó
como medio funcional para realizar los crímenes
de Estado. Asimismo, hizo lo propio con los
aparatos de inteligencia nacional, los cuales se
instrumentalizaron para instaurar una nueva
política antisubversiva. Es así que el ex presidente
Fujimori asumió desde el comienzo de su gobierno
–Julio de 1990− la conducción de la estrategia
antisubversiva de las Fuerzas Armadas, perfilada a
finales de la década de 1980, e impulsó iniciativas
legislativas para complementarla e implementarla,
a partir de 1991372.

365
Ver supr. §6.
366
Roxin (nota 11), p. 729.
367
Caro, Jhon. Ponencia brindada en el marco del Conversatorio “Análisis jurídico penal de la sentencia contra el ex
presidente Alberto Fujimori Fujimori”, organizado por el Instituto de Ciencia Procesal Penal, el 29 de mayo de 2009. En dicha
disertación el ponente afirmó que el ex Presidente de la República debió ser condenado a título de autor, por infringir tanto
deberes negativos como deberes especiales de conducta, en atención al cargo que ostentaba.
368
Castillo Alva, Autoría mediata por dominio de aparatos organizados de poder. El dominio de la organización, Libro
Homenaje a Enrique Bacigalupo. Lima: Ara editores, 2003, pp. 621-625. El autor sostiene que el requisito del apartamiento
del Derecho “no debe desaparecer ni quedar desacreditado por completo”. Sino, que debe de pasar de ser un presupuesto
esencial para convertir un criterio de “control exterior” para la aplicación de esta modalidad de autoría mediata.
369
Sobre la discusión del la autoría mediata y la coautoría respecto a los mando medios, ver: Ambos (nota 49), p. 94.
370
Sobre la política antisubversiva, el Tribunal sostiene que esta tuvo “La estrategia específica acordada para ello fue la
identificación, ubicación, intervención y eliminación física de los integrantes y simpatizantes de los grupos terroristas. En
el nivel táctico, el patrón operativo para la aplicación de tal estrategia partía de recolectar información sobre los focos
subversivos así como sus componentes, para, luego, eliminarlos con operaciones especiales de inteligencia a cargo de unidades
especializadas del SIE. Las cuales serían adscritas y supervisadas por el SIN, con el apoyo logístico y coordinación de la
Comandancia General del Ejército”. Sentencia de la Sala Penal Especial (nota 6), foja 654.
371
Sentencia de la Sala Penal Especial (nota 6).
372
Sentencia de la Sala Penal Especial (nota 6), foja 186.

138
Revista Institucional nº 9 AMAG PERÚ

b) En particular, el ex presidente Fujimori se basó en
las leyes del año 1980 para desarrollar, en un primer
momento, su estrategia antisubversiva. Estas normas
fueron, la Ley del Sistema de Inteligencia Nacional
−Decreto Legislativo Nº 270− y la Ley del Servicio
de Inteligencia Nacional −Decreto Legislativo Nº
271−. Ambas normas de 10 de Febrero de 1984.
c) Es importante analizar las mencionadas leyes pues
durante su vigencia se cometieron los asesinatos de
Barrios Altos. De esta forma, el Decreto Legislativo
Nº 270 señalaba que el Sistema de Inteligencia
Nacional formaba parte del Sistema de Defensa
Nacional y tenía por finalidad el desarrollo de
actividades de inteligencia que contribuyan a la
seguridad de la nación -artículo 1-. Este Decreto
Legislativo señalaba también, que “la inteligencia
estratégica es producida para el Presidente de la
República y organismos del Sistema de Defensa
Nacional” -artículo 3 -. De igual modo, la misma
norma estableció que “El presidente del Consejo
Superior de Inteligencia depende del Presidente de
la República” - artículo 10-, cargo que ostentaba
el ingeniero Alberto Fujimori. De igual manera, el
Decreto Legislativo Nº 271 indicaba en su artículo 1
que el Servicio de Inteligencia Nacional “es el órgano
del Sistema de Inteligencia Nacional que proporciona
inteligencia estratégica en los campos de acción no
militares. Depende directamente del Presidente de la
República y la responsabilidad política corresponde
al Presidente del Consejo de Ministros”. Como se
aprecia, la normatividad vigente al momento de
realizarse los asesinatos de Barrios Altos estableció
que hubo un Sistema de Defensa Nacional que
coordinaba las acciones contrasubversivas. Y que
en la cúspide de ese sistema estaba el entonces
presidente Alberto Fujimori.
d)
Es importante analizar también el cambio
que realizó Alberto Fujimori de la normativa
sobre inteligencia nacional antes apuntada. Las
modificaciones concedieron al ex Presidente
Fujimori un dominio aún mayor sobre los aparatos
de inteligencia nacional, lo que le permitió tener el
poder de mando del Sistema de Defensa Nacional, y
por tanto, dirigir la política antiterrorista.
e) En ese orden, luego de 9 días de ocurrido los hechos
de Barrios Altos, es decir el 12 de Noviembre
de 1991, se modificó las leyes anteriormente
mencionadas y se incorporó al ordenamiento legal
el Decreto Legislativo Nº 746373, Ley del Sistema
de Inteligencia Nacional. Este Decreto Legislativo
concede mayores atribuciones a los aparatos de
inteligencia nacional en comparación con los
Decretos Legislativos Nº 270 y Nº 271. En ese
sentido, el artículo 3 del Decreto Legislativo Nº 746
señala que el Presidente de la República encabeza
el Sistema de Defensa Nacional, y es él, quien dirige
las políticas de Estado en temas de subversión.
Asimismo, la regulación advierte que la inteligencia
operativa producida por los órganos de base debe
de ser retransmitida al Jefe de Estado. Esta llamada
“inteligencia operativa”, no es otra cosa que las
actividades de campo u operaciones cuerpo a
cuerpo, donde las fuerzas militares enfrentan a los
miembros o supuestos miembros subversivos.
f) Por otro lado, el artículo 7 del Decreto Legislativo
Nº 746 prescribió que el Sistema de inteligencia
Nacional –SIN–, donde se desempeñaba como jefe de
facto Vladimiro Montesinos Torres, es el organismo
central y rector del Sistema de Inteligencia Nacional.
Es más, el mencionado Decreto Legislativo señala
que el SIN tiene rango ministerial y se encarga de
producir, integrar, dirigir, coordinar, controlar y
realizar la inteligencia operativa. Además, advierte
la norma, “depende directamente del Presidente de
la República”. Es más, la propia norma textualmente
asegura la fungibilidad del aparato de poder, al
señalar en el artículo 8 que “El SIN para el adecuado
cumplimiento de su misión y de las funciones
asignadas, cuenta con una organización interna
basada en la flexibilidad y funcionalidad que le permita
readecuarse eficaz y oportunamente en relación
con sus objetivos” (subrayado nuestro). Además,
el artículo 12 de la Ley del Sistema de Inteligencia
Nacional dispone que el Jefe del SIN es la máxima
autoridad del Sistema de Inteligencia Nacional y
está encargado de “la aplicación de las estrategias
y políticas para la pacificación nacional”. En ese
sentido, de acuerdo a la norma analizada, el Jefe del
SIN es designado por el Presidente de la República374.

373
En ese sentido, el Informe de la Comisión de la sobre el Destacamento Colina, es categórico en señalar que la nueva
Ley del Sistema de Inteligencia Nacional“(…)potencia el poder del Servicio de Inteligencia Nacional que en adelante será
el organismo central y rector del Sistema de Inteligencia Nacional, tendrá rango ministerial, estará encargado de producir,
integrar, dirigir, coordinar, controlar y realizar actividades de inteligencia y contra inteligencia requeridas para la seguridad
y defensa nacional. El artículo 7º de esta ley establecía que el SIN depende directamente del Presidente de la República.
Según lo dispuesto por el artículo 10º corresponde al SIN las funciones de desarrollar acciones de inteligencia operativa frente
a los diversos factores de perturbación que afectan la Seguridad Nacional y la Defensa Nacional y aprobar el plan anual de
actividades de los respectivos órganos de inteligencia conformantes del Sistema de Inteligencia Nacional…” (nota 30), p. 13.
374
Como señalamos en la cita 25, el ex Jefe de SIN, Julio Salazar Monroe, fue encontrado culpable a de los delitos cometidos por
el Destacamento Colina. El título de imputación por el que se le condenó fue de autor mediato por dominio de la organización.

139
 SOBRE LA PUNICIÓN DEL EX PRESIDENTE ALBERTO FUJIMORI FUJIMORI
COMO AUTOR MEDIATO DE UNA ORGANIZACIÓN CRIMINAL ESTATAL

g)
Frente a esto, el Congreso de la República
concluyó que el mencionado Decreto Legislativo
Nº 746 lesionaba el orden democrático, por lo que
procedió a derogarlo a través de la Ley Nº 25399,
publicada el 10 de febrero de 1992. Sin embargo,
tras el llamado auto golpe de Estado de 5 de abril
de 1992, donde el propio ex presidente Fujimori
disolvió el Congreso de la República y estableció el
llamado Gobierno de Emergencia y Reconstrucción
Nacional375, se expidió el Decreto Ley Nº 25635, de
21 de julio de 1992, el mismo que derogó la Ley
Nº 25399 e incorporó una nueva Ley del Sistema
de Inteligencia Nacional. Lo curioso de esta nueva
ley es que restituyó íntegramente el contenido del
derogado Decreto Legislativo Nº 746. De esta forma
se volvió a dar vigencia a una norma contraria al
Estado de Derecho, la misma que otorgaba poder
de mando al ex presidente Fujimori para establecer
su política antisubversiva, que según la propia
sentencia, fue contraria a los Derechos Humanos.
Todo esto no hace más que corroborar, a juicio del
Tribunal, que Fujimori no solo conocía el accionar
del aparato criminal, sino también que tuvo el
poder de mando de este aparato criminal estatal.
de inteligencia del Ejército que se llama DURSIE y
dentro de esa DURSIE hay una organización como
funciona el Sistema de Inteligencia, el Sistema de
Inteligencia del Ejército es parte del Sistema de
Inteligencia Nacional sino que en los años anteriores
al año noventa (90) el SIN veía solamente la parte
política, los aspectos políticos, pero a partir del
noventa (90) cuando entra el presidente Fujimori, el
Sistema de Inteligencia Nacional, que es el encargado
de velar toda la defensa nacional, integra todos los
servicios, a todos los Sistemas de inteligencias, es decir,
entonces integra todos y se hace la integración de
información ahí”. (Resaltado nuestro)
Esta afirmación es confirmada por el propio Jefe
del Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas,
General de EP Nicolás Hermosa Ríos, quien ostentó
el más alto rango de las fuerzas castrenses desde
1992 hasta 1999. En ese sentido, no solo afirma
el poder de dirección del Servicio de Inteligencia
Nacional (SIN), sino también, que el mismo,
estaba bajo el poder de mando del Presidente de la
República, que por mandato constitucional, era el
Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas376.

h) Otro argumento más que abona la tesis de que
fue Fujimori quien dotó de mayor poder a los
órganos de inteligencia, lo brinda un miembro del
Destacamento Colina acogido a la confesión sincera.
Así, en la confesión sincera de Gómez Casanova en
el expediente judicial 28-2001, caso “Barrios Altos”,
de fecha 29 de agosto de 2006, el confeso resalta el
hecho de que fue en el gobierno del ex presidente
Fujimori donde se otorgaron mayores atribuciones
al servicio de inteligencia: “En principio hay una
directiva única para el funcionamiento del sistema
III.6 Presupuestos de carácter subjetivo:
fungibilidad del ejecutor y la elevada
disponibilidad que tiene frente el hecho
delictivo
a) El primer requisito subjetivo que plantea la
sentencia como presupuesto de la autoría mediata
por dominio de la voluntad en virtud de aparatos
de poder es la fungibilidad del autor material del
delito. Esta fungibilidad, a decir de la sentencia,

375
Tras el auto golpe creo un Gobierno de Emergencia y Reconstrucción Nacional, que tuvo como uno de sus principales
objetivo: “Pacificar el país, dentro del marco jurídico que sancione en forma drástica a los terroristas y narcotraficantes, para así
garantizar un clima de paz y tranquilidad que haga posible las inversiones nacionales y extranjeras (…) En tanto se mantenga
esta situación de transitoriedad quedan en suspenso los artículos de la Constitución que no sean compatibles con los objetivos
del gobierno” (mensaje a la nación del presidente del Perú, Alberto Fujimori Fujimori el 5 de abril de 1992, subrayado
nuestro).
376
“La estrategia Política del Gobierno necesariamente tenía que pasar por el Sistema de Inteligencia Nacional, en tal sentido
era imprescindible dar eficacia a los servicios de inteligencia de los Institutos Armados y de la Policía Nacional sobre la base de
un orden jurídico compatible a todos estos organismos. Inicialmente se dictó el Decreto Legislativo N° 746 que reestructuraba
el Sistema de Inteligencia Nacional, el mismo que posteriormente fue sustituido por el Decreto Ley N° 25635, ratificándolo
como consubstancial a la Defensa Nacional y, como tal, de carácter integral, a desarrollase en todos los campos y niveles de la
actividad nacional. Los niveles donde se debía producir tenían que abarcar precisamente el Nacional. El de Dominio o Campo
de Actividad y el Operativo, destinados al Presidente de la República en su calidad de Presidente del Consejo de Defensa
Nacional. (…) Este organismo, el SIN, se convertiría en el órgano directriz de la Inteligencia Nacional que en ocasiones pasó a
ser el centro principal de las tareas de inteligencia. (…) Por esta razón juzgo como medular su presencia anónima y a veces
injustamente tratada por la opinión política. Este organismo, conforme a la estructura diseñada dentro del Sistema de Defensa
Nacional tiene como elementos de apoyo a la Dirección de Inteligencia del Ejército (DINTE), la Dirección de Inteligencia
de la Fuerza Aérea (DIFAP), la Dirección General de Inteligencia del Ministerio del Interior (DIGIMINT), la Dirección de
Inteligencia de la Policía Nacional del Perú (DIRIN) y la Dirección Nacional contra el Terrorismo (DINCOTE), que producen
una inteligencia integrada y bajo Unidad de Comando cuya “cabeza” es el Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas.” (subrayado
nuestro). Cf. Hermosa Rios, Fuerzas Armadas del Perú. Lecciones de Oro, p. 269.

140
Revista Institucional nº 9
debe ser entendida “como la característica del
ejecutor de poder ser intercambiado o sustituido por
el nivel estratégico superior en la operativización y
realización de su designio delictuoso”377. Nótese que
el Tribunal hace referencia al término “fungibilidad”
y no “intercambiabilidad” cuando se refiere al
autor directo de la organización criminal. Esta
diferencia de orden semántico, mas no valorativo, es
considerada por autores nacionales378 y extranjeros379
para mencionar que fungible es lo que se consume
con el uso, por lo que debe preferirse el término
“intercambiable” o “sustituible” al hacerse referencia
al ejecutor del delito.
b) Fuera de precisiones terminológicas, lo cierto es
que Roxin, desde que planteó la autoría mediata
en virtud de aparatos de poder, ha defendido
la fungibilidad del autor directo como base del
dominio de la voluntad del hombre de atrás en la
organización criminal380. Bajo este supuesto, dicho
autor alemán establece tres posibilidades por las
cuales el autor mediato domina la voluntad del
autor material con el objetivo de que éste realice
conductas penalmente reprochables, sin que aquél
intervenga directamente en los actos típicos.
Las dos primeras, el engaño y la coacción, son
formas de autoría mediata que no corresponden
a la modalidad que estamos analizando. La otra
modalidad es que el agente pueda ser “cambiable
a voluntad”. En este supuesto el autor es libre y
conciente de su actuar delictuoso, por lo mismo,
responde a título de autor directo. Sin embargo,
para Roxin, “estas circunstancias son irrelevantes
para el dominio por parte del sujeto de detrás,
porque desde su atalaya el agente no se presenta
como una persona individual libre y responsable,
sino como una figura anónima y sustituible”381.
c) De esto se deduce que el autor directo es una pieza
de recambio que está al servicio del hombre de atrás
para cometer ilícitos penales, o lo que es lo mismo
“un engranaje –sustituible en cualquier momento- en
la maquinaria de poder”382. Asimismo, la posibilidad
de sustituir al autor directo de la organización
criminal le permitirá al autor mediato una mayor
377
Sentencia de la Sala Penal Especial (nota 6), foja 644.
378
MEINI MÉNDEZ (nota 22), p. 34
379
SUAREZ SANCHEZ (nota 20), p. 35.
380
ROXIN (nota 11), p. 272.
381
Ibid., p. 273.
382
Loc. Cit.
383
Sentencia de la Sala Penal (nota 6), foja 645.
384
ROXIN (nota 10).
385
ROXIN (nota 10).
386
BOLEA BARDON, Autoría mediata en Derecho Penal, Valencia, Tirant lo Blanch, 2000, p. 396. Cit. en Sentencia de la Sala
Penal (nota 6), fojas 645-646. En la misma línea de argumentación, Castillo Alva (nota 69), pp. 621.
AMAG PERÚ
posibilidad de que se lleve a cabo la orden dada por
él y se cumpla con el resultado descrito en la norma
penal, pues al confiar en la sustitución del autor
material, se asegura el cumplimiento de las órdenes
impartidas desde el vértice del aparato de poder.
d) Por otro lado, la Sala Penal Especial establece dos
clases de fungibilidad, en atención a la posibilidad de
sustituir al autor directo dentro de la organización.
A saber, la fungibilidad positiva y la fungibilidad
negativa. En el primer caso, estamos ante el
supuesto de Roxin que analizamos líneas arriba,
respecto al hecho de que el autor mediato cuenta
con un número suficiente de autores materiales
que aseguren el éxito del resultado típico. En el
sentido antes descrito, la sentencia sostiene que la
fungibilidad negativa se aprecia en el caso de que
“una posible abstención de la persona interpuesta
para realizar los designios delictivos del plan
criminal de la organización que le fueron asignados,
no impedirá que aquellos sean materializados”383.
Así, por ejemplo, frente a la imposibilidad de que el
autor A cometa el delito Z, se alza la figura del autor
B que pueda realizar la conducta típica, y de no
ser B quien la ejecute, está el autor C quien puede
realizar la conducta punible y así sucesivamente.
Este es el caso de los controladores del Muro de
Berlín o de los ejecutores del nacionalsocialismo.
En cuanto uno de ellos, dice Roxin, se negaba a
cumplir la orden, simplemente era reemplazado384.
De esta forma, dicho autor afirma la “posibilidad
ilimitada de reemplazar al autor inmediato”385, bajo
el criterio de la fungibilidad. Frente a esto, la propia
sentencia cita a Bolea Bardón en el sentido de que no
debe entenderse la fungibilidad como la capacidad
ilimitada de autores directos que van a cometer el
hecho típico, sino como la disponibilidad de contar
de antemano con autores “dispuestos a cumplir las
órdenes dictadas por los superiores jerárquicos,
con independencia que serán solo unos pocos los
que las ejecuten”386. En el caso de la fungibilidad
positiva, el hombre de atrás cuenta también con
una pluralidad de ejecutores para poder realizar
la conducta criminal. En ese sentido, el aparato de
poder no pierde funcionalidad en la ejecución de
141
 SOBRE LA PUNICIÓN DEL EX PRESIDENTE ALBERTO FUJIMORI FUJIMORI
COMO AUTOR MEDIATO DE UNA ORGANIZACIÓN CRIMINAL ESTATAL

su plan delictivo porque el autor de escritorio va
poder escoger entre los ejecutores materiales, aquél
o aquellos que cuenten con una mayor aptitud de
realizar un determinado delito.
e) No obstante, el concepto de fungibilidad, como
presupuesto de la autoría mediata en aparatos de
poder, ha sido objeto de no pocas críticas. En efecto,
se esgrime contra ella que en los casos en que el
instrumento tiene una característica especial que
lo hace irremplazable, la fungibilidad no operaría.
En efecto, en lo casos en que el ejecutor directo es
indispensable para realizar la conducta antijurídica,
ya sea por su alto nivel de especialización o por su
cercanía al objeto de lesión, la fungibilidad deviene
en imposible. En estos casos, Roxin señala que el
título de imputación que cabe imponer no es la
autoría mediata sino la inducción387.
Suárez Sanchez sostiene que el “punto débil”
de la construcción de Roxin radica en la doble
clasificación que se le otorga a la conducta del
ejecutor directo, ya que por un lado, se acepta
que es un agente conciente, libre y penalmente
responsable y por el otro, se le niega tal libertad
al considerársele un instrumento fungible del autor
mediato388. Igualmente, hay quienes sostienen que
la influencia de la orden del autor mediato sobre
el instrumento es prueba de la inducción, mas
no de la autoría mediata389. Es más, en esa línea,
hay quienes advierten que la fungibilidad del
autor material no es suficiente para fundamentar
el dominio del hecho390. Incluso, cierta parte de
la doctrina nacional391 y el actual Presidente del
Poder Judicial, el Dr. Javier Villa Stein, rechazan la
autoría mediata por entender que los instrumentos
son sujetos plenamente responsables392.
f) Estas críticas han llevado a que el propio Roxin
reconozca que la fungibilidad no es aplicable para
todos lo casos y que no se debe buscarse en ella una
“receta patentada que pretenda validez para todos
los casos imaginables”393.
g) Finalmente, la sentencia sostiene como segundo
presupuesto subjetivo para configurar la autoría
mediata por dominio de la voluntad en virtud de
aparatos organizados de poder, la predisposición del
ejecutor al hecho ilícito. En ese sentido, el Tribunal
considera que este requisito está en relación a la
“predisposición psicológica” que tiene el autor
material a cumplir con el plan de la organización
delictiva. Así, este cuarto criterio que Roxin ha
denominado “disponibilidad considerablemente
elevada del ejecutor al hecho”394 se constituye como
la aproximación subjetiva que tiene el ejecutor a la
organización delictiva395.
Bajo ese orden de ideas, el autor material está
especialmente motivado por los objetivos de la
organización criminal y plenamente identificado
con la estructura de jerárquica que la misma
ostenta. Así, a diferencia del autor particular, que
actúa como autor directo de un ilícito cualquiera, el
ejecutor inmediato realiza la conducta antijurídica
con una especial motivación y disposición al hecho
criminal, sintiéndose él representante de un aparato
de poder estructurado de manera jerárquica y
vertical. En ese sentido, la sentencia sostiene que
“el ejecutor está más cohesionado e identificado
con el aparato de poder, por lo que se encuentra
mucho más dispuesto a realizar los designios ilícitos
de éste que cualquier otro delincuente común”396.

387
ROXIN (nota 10).“Cuando el Servicio Secreto de un régimen criminal o el director de una organización terrorista, para
realizar un atentado, escogen a una persona que es la única que posee el Know-how necesario para la ejecución o que es el
único con acceso a la víctima, no se presenta la autoría mediata, en tanto los hombres de atrás no se conviertan en autores
mediatos a través de la presión coactiva que ejercen”.
388
SUAREZ SANCHEZ, (nota 20), pp. 328.
389
HERNÀNDEZ PLASENCIA, La autoría mediata en el Derecho Penal, Granada, Comares, 1996, p. 274 ss.
390
CEREZO MIR, Obras completas, Tomo I, Lima, Ara editores, 2006, pp. 1087-1088; ver también K. Ambos, La parte general
del Derecho Penal internacional, Bogotá (Temis), 2006, pp. 220 ss.
391
VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, Extradición y autoría mediar, en: JuS Jurisprudencia. Edición de Octubre Nº 5, Lima,
editorial Grijley, 2007, p. 81, sostiene que “Nos inclinamos a afirmar que en estos casos, en los que el ejecutor se le puede
estimar como un autor enteramente responsable, no se presenta la autoría mediata strictu sensu”.
392
VILLA STEIN,Javier, Derecho Penal. Parte General, Lima, editorial San Marcos, 1998, pp. 302 ss.
393
ROXIN (nota 10).
394
ROXIN, dominio de organización como forma independiente de autoría mediata, 2006, p. 19. cit. en Sentencia de la Sala
Penal Especial (nota 6), foja 649.
395
Esto ha llevado a Meini a afirmar que afirma que “Estos tres elementos, [en alusión al poder de mando, fungibilidad y la
desvinculación del Derecho] serían ahora insuficientes. Después de más de 40 años se empieza a reconocer la necesidad de
valorar de manera distinta el dominio de la organización, y que esta nueva valoración ha devenir de la mano del criterio de
la disponibilidad del ejecutor para llevar a cabo órdenes ilícitas”. MEINI MÉNDEZ (nota 22), p. 62.
396
Sentencia de la Sala Penal Especial (nota 6), foja 650.

142
Revista Institucional nº 9 AMAG PERÚ

h) Otra característica que se desprende la elevada
disponibilidad del ejecutor al hecho delictivo, es el
conocimiento que tiene el autor inmediato de que
el hecho ilícito que realiza no le pertenece tanto
a él, como sí a la organización de la cual forma
parte. En efecto, como admite la sentencia, “si no
se sintiera ni actuara, pues, como parte integrante
de esta estructura, difícilmente hubiese cometido
el hecho por su iniciativa y riesgo propios”397. Esto
tiene especial relevancia para el análisis del caso ya
que, los miembros del Destacamento Colina, autores
directos de los hechos criminales, seguramente no
hubieran cometido dicho asesinatos, sino hubiesen
formado parte de las operaciones especiales de
inteligencia, las mismas que tenían como objetivo,
la eliminación física de presuntos subversivos
terroristas. En ese sentido, el ex integrante del
Destacamento Colina, el efectivo Ortiz Manta
señaló lo siguiente: “Yo tomé conocimiento de ello
[la finalidad del Destacamento Colina] los primeros
días de enero de 1992 en que me reuní con el capitán
Martín Rivas y él me dice que el destacamento de
inteligencia era para realizar operaciones especiales
y que dentro de estas se encontraban la captura,
neutralizar y/o eliminar delincuentes terroristas
fehacientemente comprobados y que teníamos todo
el apoyo del comando (…)”398
i) Así, de acuerdo a lo establecido por la Sala
Penal Especial, en el desarrollo de la política
antisubversiva propuesta por el ex presidente
Fujimori, se muestra al Destacamento Colina como
instrumentos fungibles del aparato criminal estatal.
Y que en efecto, gracias a la elevada disponibilidad
de los ejecutores materiales al hecho criminal, se
pudo cometer los delitos materia de la acusación,
en los casos “Barrios Altos” y “La Cantuta”. Así, la
sentencia es categórica en señalar que “en todos
los delitos sub judice la condición fungible de los
ejecutores así como su disposición al hecho y su
no relación directa ni horizontal con el acusado,
posibilitan afirmar la posición de autor mediato
de éste como ente central con poder jerárquico
de dominio sobre el aparato de poder, cuyo
automatismo conocía y podía controlar a través de
sus mandos intermedio”399.
IV. VALORACIÓN CRÍTICA DE LA TESIS DE LA
COAUTORÍA
Como se sabe, frente a la propuesta de atribuir
responsabilidad penal en virtud de aparatos de poder
a título de autor mediato, establecida por Roxin, se
opone la tesis de la responsabilidad del superior a título
de coautor, establecida por Jakobs400 . Así, este último
sostiene, que para el caso de la responsabilidad penal
de los altos mando del régimen Nacionalsocialista, el
fundamento de atribución a título de autoría mediata
es “tan superflua como nociva”401, si se quiere cimentar
en ella la responsabilidad penal de los superiores
que asesinaron a los judíos. Bajo ese orden de ideas,
sostiene que la teoría de la autoría mediata en aparatos
organizados de poder es nociva porque en el tiempo del
tercer Reich, los intervinientes se asociaban en vínculos
organizacionales, no siempre de carácter forzoso, para
cometer los ilícitos penales. En tal sentido, su actuar
constituye un hacer común ya que “solo mediante la
conjunción de quien imparte la orden y quien la ejecuta
se puede interpretar un hecho singular del ejecutor
como aportación a una unidad que abarque diversas
acciones conjuntivas”402. Asimismo, se afirma que la
autoría mediata es superflua porque, en palabras de
Jakobs “con la autoridad objetiva, la teoría subjetiva no
hace más que crear la base para construir una voluntad
de autor de todos modos irrelevante, mientras que la
teoría del dominio del hecho en la versión de que las
aportaciones son necesarias después del comienzo de
la tentativa, vuelve a eliminar mediante la autoría
mediata esta restricción innecesaria por su parte”403.

397
Ibid, foja 650.
398
Colaboración eficaz de Ortiz Mantas en el marco del proceso penal recaído en el expediente 28-2001, el mimos que
juzga a los mando intermedio y ejecutores directos del caso “Barrios Altos”. En el mismo sentido, la confesión sincera de
Atuncar Cama, agente del Destacamento Colina, prestada en el mencionado expediente, es clara en sostener que los crímenes
realizados eran parte de un plan de inteligencia, ideado desde la cúspide del aparato organizado de poder. Así “[el objetivo
del destacamento Colina era] detectar, capturar y/o eliminar elementos terroristas en especial a Abimael Guzman y su cúpula,
es decir se nos informaba que el trabajo que íbamos a realizar era de aniquilamiento de elementos terroristas, que íbamos a
asumir el riesgo que significaba y lo que integrábamos el grupo ya no podíamos retirarnos, era una elite del Ejército, y que su
Plan de Operaciones estaba aprobado desde el más alto nivel (…)” (subrayado nuestro).
399
Sentencia de la Sala Penal Especial (nota 6), foja 654.
400
JAKOBS, Derecho Penal. Parte General, aducción de Joaquín Cuello Contreras y José Luís Serrano Gonzáles de Murillo,
Madrid, editorial Marcial Pons, 1995, pp. 783 ss. Sobre esta posición ver también Ambos (nota 310), pp. 27 s. con ulteriores
referencias.
401
JAKOBS (nota 399), p. 784.
402
JAKOBS (nota 399), p. 784.
403
JAKOBS (nota 399), p. 784.

143
 SOBRE LA PUNICIÓN DEL EX PRESIDENTE ALBERTO FUJIMORI FUJIMORI
COMO AUTOR MEDIATO DE UNA ORGANIZACIÓN CRIMINAL ESTATAL
Por otro lado, Jakobs comparte las críticas
anteriormente expuestas sobre la fungibilidad de los
autores materiales del delito. Así, sostiene que durante
la violencia que se vivió durante el Nacionalsocialismo,
no todos los ejecutores eran intercambiables, tal es el
caso del agente Stachinskij. Sobre este punto ya hemos
comentado que el propio Roxin reconoce que en caso de
una especial vinculación entre el ejecutor y la probable
víctima, en donde la presencia del primero fuese
condición sine qua non para que se cometa el hecho
ilícito, la imputación penal es a título de instigador y
no de autor mediato404.
Asimismo, cuestiona el nivel de jerarquía del
hombre de atrás, al señalar que éste no tiene un
lugar definido dentro de la cadena de poder. En ese
sentido, Jakobs se pregunta quién es el autor mediato
¿solo el “Führer”, el ministro competente, el jefe de
Departamento de la Oficina Superior de Seguridad
del Reich, etc., descendiendo hasta el comandante
del comando ejecutor?405. Antes bien, está crítica ha
sido respondida por el propio Roxin, al explicar que
el autor mediato es aquel que cuenta con la autoridad
para dirigir la organización que está subordinada a él,
sin dejar a criterio de terceras personas la realización
del acto criminal406.
En igual sentido, se critica la adopción de la autoría
mediata para justificar el reproche penal aduciendo
que la acción final la realiza un sujeto plenamente
responsable, advirtiéndose que escapa a la figura de
la autoría mediata la intervención dolosa del ejecutor
material. Ante esto, Roxin afirma que el dominio de la
acción del autor directo y el dominio de la voluntad del
hombre de atrás se basan en distintos presupuestos407.
El primero domina la acción material del hecho ilícito,
mientras que el segundo domina el aparato organizado.
La respuesta de Roxin, criticando el título de
imputación propuesto por Jakobs y a favor de la autoría
mediata, apunta a que no se presentan los elementos
dogmáticos que configuran la coautoría.
En primer lugar, se cuestiona la presencia del
elemento subjetivo de la coautoría, esto es, la
resolución común del hecho delictivo. Así, en aparatos
404
ROXIN (nota 10).“Cuando el Servicio Secreto de un régimen criminal o el director de una organización terrorista, para
realizar un atentado, escogen a una persona que es la única que posee el Know-how necesario para la ejecución o que es el
único con acceso a la víctima, no se presenta la autoría mediata, en tanto los hombres de atrás no se conviertan en autores
mediatos a través de la presión coactiva que ejercen”.ver también Ambos (nota 310), pp. 26 s. con ulteriores referencias.
405
JAKOBS (nota 101), cita 190.
406
En el mismo sentido, MEINI, El dominio de la organización en el Derecho Penal, Lima, Palestra, 2008 pp. 27 ss.
407
ROXIN (nota 10).
408
Ibid.
409
Ibid.
144
de poder estructurados jerárquicamente, el autor
directo del hecho se encuentra alejado del hombre
de atrás, tanto por su relación funcional, como por
la propia ejecución material del hecho delictivo. Por
tanto, no existe un acuerdo previo y común en torno a
la comisión del hecho típico, ya que, entre otras cosas,
el cumplimiento de la orden por un subordinado no
puede entenderse como una decisión consensuada.
En ese sentido, Roxin afirma con acierto que “Jakobs,
consecuentemente, renuncia por completo al criterio de
la resolución común del hecho, pero con ello sacrifica
–atentando contra la ley- la necesaria “comunidad” de
la comisión”408.
En segundo lugar, no se da la realización conjunta
del hecho criminal. En estructuras de poder, no se
aprecia que el autor de escritorio y el autor material
del hecho, realicen de manera coordinada la conducta
típica. Es más, es por la separación espacio-temporal
entre el momento de la planificación del ilícito y
su concreción, que la coautoría fracasa, ya que si la
dogmática penal exige que para que se configure la
coautoría, la cooperación entre autores debe brindarse
en la fase ejecutiva, y esta contribución esencial se da
en una instancia previa, no estamos propiamente ante
la realización del hecho por coautoría. Así entendido,
la contribución del hombre de atrás se restringe a la
planificación y la motivación del acto criminal, no a
su ejecución, que corresponde al autor directo. Caso
contrario, como bien apunta Roxin “la resolución del
hecho sería una ejecución, y la inducción una coautoría,
lo cual no sería compatible con la concepción legal de
las formas de participación”409. Incluso, tampoco se
presenta otro requisito fundamental de la coautoría,
como es la división del trabajo entre los autores, ya que
el “autor de escritorio”, como señalamos líneas arriba,
planifica el hecho ilícito, por lo que deja la ejecución
del mismo, a los órganos de línea inferiores.
En tercer lugar, al plantearse la coautoría como
título de imputación en una organización criminal, se
pierde de vista que el aparato de poder está organizado
verticalmente, con órganos de línea que retransmiten
órdenes a través de una cadena de mando. No
estamos ante una estructura horizontal, donde los
coautores trabajan “codo a codo”. Así, al tratar de
Revista Institucional nº 9 AMAG PERÚ

difuminar la línea que separa estructuras dogmáticas
ontológicamente distintas se corre el riesgo de socavar
las bases de la punibilidad del Estado de Derecho.
V. CONCLUSIONES
1. El valor de la sentencia contra Alberto Fujimori no
solo radica en el hecho de identificar y articular los
presupuestos para la imputación jurídico penal de
un hecho a título de autor mediato, sino que además,
representa un valioso esfuerzo por construir una
categoría dogmática que permita la punición de
crímenes vinculados a los derechos fundamentales
de la persona.
Así, la Sala Penal Especial, a través de un análisis
de subsunción entre los hechos que realizó el ex
presidente Alberto Fujimori y el tipo penal de
asesinato, descrito en el artículo 108 del Código
Penal peruano, ha llegado a establecer el grado de
organización y de pertenencia de Alberto Fujimori
a una aparato organizado de poder que, desde
el Estado peruano, procedió a implementar una
política antisubversiva que violó sistemáticamente
los Derechos Humanos.
instrumento, que como comentamos, comprende no
solo la disponibilidad de ejecutores potenciales de
la comisión de un delito, sino además la posibilidad
de que el autor mediato cuente con los “mejores
elementos” para realizar la conducta típica. Por otro
lado, se configura la disponibilidad del ejecutor al
hecho ilícito, que le permite al ejecutor inmediato
realizar la conducta antijurídica con una especial
motivación y disposición al hecho criminal, al estar
inserto en una estructura de poder.
4. Es así que con la incorporación jurisprudencial de
los presupuestos de atribución de responsabilidad
penal, a título de autor mediato en organizaciones
criminales que se originan desde el Estado, se avanza
notablemente en la sistematización de esta figura
en la dogmática penal. Lo cual permite establecer,
con mayor claridad, los límites de punición en un
Estado Social y Democrático de Derecho.

2. En esa línea, el Tribunal ha llegado a sostener

“más allá de toda duda razonable”, que existió una
organización criminal, la cual estuvo liderada desde
el nivel más alto del Estado, por el propio presidente
de la República del Perú, en su calidad de autor
mediato. Y que además contó con el Destacamento
Colina como ejecutor material de los crímenes de
Barrios Altos y la Cantuta. Así, se asignó roles a
las diversas autoridades del Ejército peruano para
que cumplan con los planes dispuestos por los altos
mandos del gobierno, de tal forma que se estableció
una cadena de mando que retransmitió las directivas
de gobierno y consintió las graves violaciones a los
derechos fundamentales.

3. A este presupuesto general de imputación jurídico-

penal a título de autor mediato, en virtud de
aparatos de poder, se suman los presupuestos
objetivos y subjetivos que se han desarrollado en
la presente contribución. De esta forma la Sala
estableció como presupuestos objetivos el poder
de mando del autor mediato, que se define como
la capacidad de dar órdenes o asignar roles a los
mandos de jerarquía inferior, y el apartamiento del
Derecho del aparato de poder, esto último entendida
como la actuación al margen de la legalidad de los
hecho ilícitos cometidos por el aparato. De igual
modo, los presupuestos subjetivos tienen también
dos características. Por un lado, la fungibilidad del

145
Revista Institucional nº 9 AMAG PERÚ

EL DERECHO A LA VERDAD Y EL
NUEVO PROCESO PENAL

Dr. Alcides Mario Chinchay Castillo

Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú.
Egresado del Doctorado y de la Maestría en Ciencias Penales de
la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Catedrático en
la Facultad de Derecho de la Universidad Tecnológica del Perú.
Docente de la Academia de la Magistratura.

Sumario:
I. ¿Existen los derechos naturales? II. De cara a la persecución penal pública ¿qué derecho tiene el
agraviado en el Derecho Penal Clásico Liberal? III. El así llamado «derecho a la verdad».

I. ¿EXISTEN LOS DERECHOS NATURALES?

I.1 ¿Qué implicaría realmente que existan

derechos naturales?

La teoría de los derechos fundamentales no puede c) Estado democrático de Derecho

dejar de partir de cierto iusnaturalismo. El derecho a la
verdad es uno de los llamados “derechos no escritos”.
Si no está escrito en ninguna norma positiva (incluido
un tratado internacional), ¿de dónde podrá salir?
Las explicaciones han sido de lo más variadas410 y se
podrían enumerar así:
a) Dignidad de la persona
b) Soberanía del pueblo
d) Forma republicana de gobierno
En todos ellos, hallamos raigambres iusnaturalistas:
Dignidad de la persona. —«Similar esquema lo
tenemos a nivel supraestatal, donde los instrumentos
internacionales relativos a derechos humanos
consideran al principio como la fuente directa de la
que dimanan todos y cada uno de los derechos del
ser humano. No en vano, mientras el preámbulo de

410
SÁENZ DÁVALOS, Luis R· Los derechos no enumerados y sus elementos de concretización (págs·  13-47) en Derechos
constitucionales no escritos reconocidos por el Tribunal Constitucional. Lima, Gaceta Jurídica, 2009. Gaceta Constitucional,
Nº 3.

147
 EL DERECHO A LA VERDAD Y EL NUEVO PROCESO PENAL

la Declaración Universal de los Derechos Humanos
considera que “(…) que [sic] la libertad, la justicia
y la paz en el mundo tienen por base en [sic]
reconocimiento de la dignidad intrínseca (…)” el
Preámbulo del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos reconoce no solo que “(…) la
libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por
base el reconocimiento de la dignidad inherente
a todos los miembros de la familia humana y de
sus derechos iguales e inalienables” sino que “(…)
estos derechos derivan de la dignidad inherente a la
persona humana”.»411
Soberanía del pueblo. —«Elemento que, al igual que
la dignidad, sirve de pauta central en la eventual
edificación de derechos de tipo innominado es la
soberanía del pueblo, principio con el que se busca
rescatar la clásica concepción democrática de que
el origen, titularidad y ejercicio del poder residen
en la voluntad popular y que, por consiguiente,
aquel no puede ser patrimonio de ninguna persona
o grupo en particular(51)»412
Estado democrático de Derecho. —«Vinculado
con el anterior principio, pero con un contenido
propio, el Estado Democrático de Derecho supone
que todo poder organizado en la presencia de la
estructura estatal debe responder a determinados
parámetros de juridicidad(55), los que si en el pasado
se identificaron con una concepción legalista o de
supremacía de la Ley (Estado legal), hoy en día se
asumen como una fórmula de valores materiales
de orden superior, identificados con la noción,
por cierto, mucho más amplia de Derecho (Estado
de Derecho)(56) o incluso y desde una perspectiva
fundacional, de Constitución (Estado Constitucional
de Derecho)(57).»413»
Forma republicana de gobierno. —«Principio esencial
que también resulta elemento constitutivo de
derechos de tipo innominado es, finalmente, la
forma republicana de gobierno, principio que
decididamente se encuentra vinculado al de
soberanía del pueblo(62) […]»414
Pero en todos ellos —también—, hallamos
reconocimientos de su relativismo:
Dignidad de la persona. —«La caracterización de lo
que representa la dignidad, tampoco se agota en
una descripción en torno a la posición preferente
que aquella ocupa en el ordenamiento, ni en la
individualización respecto del rol instrumental
que a la misma le corresponde cumplir frente a
los derechos. Es evidente que cualquiera que fuese
la perspectiva con lo que tal idea se consolide al
interior de cada grupo humano, aquella resulta
poseedora de su propia sustantividad o contenido
material. Sin embargo, y aun cuando la delimitación
de tal contenido podría ser lo ideal para el mundo
del Derecho, no deja de ser menos cierto que tal
cometido resulta una tarea virtualmente imposible
de realizar desde la perspectiva del Estado o de
alguna otra manifestación del poder. La dignidad
no depende en su contenido de lo que al Estado
y aun a los grupos sociales le parezca, sino de lo
que cada individuo considere como más adecuado
para su propia realización. La dignidad, en
suma, no es un concepto generalizable aunque
genéricamente todos puedan estar de acuerdo con
su importancia»415
Soberanía del pueblo. —«La soberanía del pueblo
tiene así una intrínseca relación con un modo
particular de pensar en política, que no es otro que
el democrático, por oposición a toda corriente que

411
Ibidem. Op· cit·, pág· 39.
412
Ibidem, pág· 41. La cita Nº 51 corresponde al siguiente contenido:
«Cfr·.PÉREZ LUÑO, Antonio. Ob· cit· [Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución. Madrid, Tecnos, 1995 5ª edición],
pp·  204-205; MENDOZA ESCALANTE, Mijail. Los principios fundamentales del Derecho Constitucional Peruano. Ob·  cit·
[Lima, gráfica Bellido, 2000], págs· 161».
413
Ibidem, pág· 42. Las citas corresponden al siguiente contenido:
«55 
Cfr· SÁNCHEZ VIAMONTE, Carlos. El Constitucionalismo. Sus problemas. Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1957,
p· 22; GARCÍA PELAYO, Manuel. Ob· cit· [Derecho Constitucional Comparado. Madrid, Alianza Universitaria Textos, 1984],
pág· 158; MENDOZA ESCALANTE, Mijail. Los principios fundamentales… Ob· cit·, pp· 179-180.»
«56 
Cfr· GARCÍA PELAYO, Manuel. “Estado legal y Estado Constitucional de Derecho”. En: Lecturas sobre temas constitucionales.
Nº 1, CAJ, Lima, 1988, p· 27 y ss·. García de Enterría, Eduardo. “Principio de legalidad, Estado material de Derecho y facultades
interpretativas y constructivas de la jurisprudencia en la Constitución”. En: Revista Española de Derecho Constitucional.
Año 4, Nº 10, enero – abril de 1984, p· 14 y ss·. Pérez Luño, Antonio. Ob· cit·, p· 214 y ss·.»
«57 
Cfr· GARCÍA PELAYO, Manuel. “Estado legal y Estado Constitucional de Derecho”. Ob· cit·, pp· 33-43.»
414
Ibidem, pág· 44. La cita Nº 62 tiene el siguiente contenido:
«En este sentido SAGÜÉS, Néstor Pedro. “Constitución nacional. Derechos no enumerados”. Ob·  cit· [Revista de Ciencias
Sociales. Nº 16, 1980, Universidad de Chile], pp· 41-42. Aun cuando nuestro distinguido autor considera a la soberanía del
pueblo dentro de la forma republicana de gobierno, a diferencia de nosotros que entendemos que el primer concepto es
mucho más amplio que el segundo.»
415
Ibidem, pág· 40.

148
Revista Institucional nº 9
conciba la presencia y desenvolvimiento del poder
a partir de supuestos absolutos o absolutistas.
Configurado el principio enunciado en la forma
aquí señalada es pertinente precisar que aunque
muchos puedan ser los derechos materia de una
eventual individualización y diversos los matices
impuestos desde la propia naturaleza que a cada
uno de ellos les acompañe, su contenido en rigor
solo se encontraría vinculado con aspectos de
implicancia eminentemente política. Quiere esto
decir que muy al margen que puedan vislumbrarse
múltiples derechos innominados del principio de
soberanía del pueblo, aquellos solo responderían
a una vertiente política habida cuenta del sentido
material reflejado por tal principio»416
Estado democrático de Derecho. —«El principio del
Planteamientos iusnaturalistas
De la dignidad de la persona
Dignidad de la humana salen derechos
persona innominados, como la sangre sale
de las arterias
416
Ibidem, pág· 41.
417
Ibidem, pág· 44.
418
Ibidem, pág· 44.
AMAG PERÚ
Estado Democrático de Derecho permitiría, con
todo y dentro de los alcances que, como se ha
visto, le rodean, servir de fuente constructora de
nuevos derechos, sin que estos últimos puedan
verse condicionados por una particular o exclusiva
orientación finalista»417
Forma republicana de gobierno. —«Principio
esencial […] que permite considerar que a partir
de la voluntad popular, y con el carácter de
alternativo, puede un gobierno existir y bajo dicho
marco, invocarse la presencia de nuevos atributos
fundamentales de la persona.»418
Un panorama de la contraposición:
Reconocimiento del relativismo
• Cada persona determina qué es dignidad para ella
• Esto podría, al estilo de John RAWLS, sonar a que un buen
punto de partida es que por lo menos todos tienen consenso
en que la dignidad es algo bueno, sólo que cada uno le da un
contenido distinto.
• Sin embargo, ello le quita todo contenido al concepto de
dignidad, pues puede ser cualquier cosa y ninguna, a la vez.
Basta ver el caso de los llamados intocables de la India, en
los que la dignidad humana —por propia asunción— es
virtualmente inexistente, según nuestros parámetros, que en
esa comparación se muestra peculiarmente nuestra, o sea
como algo muy particular de un determinado grupo humano
en un momento de la historia.
149
 EL DERECHO A LA VERDAD Y EL NUEVO PROCESO PENAL

• Siempre y cuando uno tenga un determinado esquema

político.
Soberanía del
• Por tanto ¿qué sucede si un grupo humano decide no
pueblo
adoptar ese esquema político?

• En tal caso, ¿en nombre de qué se le podría decir a ese grupo
que “debería” adoptar el otro esquema de pensamiento?

· Y sobre todo: ¿cómo es que estos principios son fuente

Estos tres elementos “deben”
Estado de creación de derechos fundamentales de la persona
siempre ser la fuente de los
democrático de humana?:
derechos. Así “debe” ser. Es
Derecho
“correcto” que así sea…
· No muy fundamentales son, si provienen de una creación
histórica en un momento dado.

· Si se contrargumentara que no en todos los momentos de

la historia los seres humanos perciben sus derechos de la
Forma misma manera y con el mismo contenido.
republicana de
gobierno · Luego entonces su fuente es bien relativa y contingente, y
por eso mismo no serían “tan” fundamentales

Et sic de cœteris. En la misma línea tenemos:
«[…] en la Constitución Peruana los derechos
no enumerados tienen su explicación en la
concepción iusnaturalista de la Constitución de los
Estados Unidos, pero sin suponer un “transplante
normativo”. Del principio de dignidad humana
establecido en la Constitución se derivará la propia
justificación de aquel conjunto mínimo de derechos
o atributos subjetivos con los que ha de contar el
hombre, que pueden o no estar detallados en la
Constitución, pero que es absolutamente necesario
reconocer, para que éste pueda desarrollar
responsablemente su proyecto vital»419
«[…] En él [el art·  3º de la Constitución] anida
la fuerza esencial del positivismo al establecer
que todo razonamiento y toda decisión, para ser
jurídicos, en última instancia, deben remitirse a
fuentes sociales [//] instituidas. Pero en él anida
también la apelación a ciertos criterios iusnaturales
que propugnan la idea de que dicho razonamiento,
en determinadas ocasiones, puede encontrarse
presidido por consideraciones morales o valorativas
que lo acercan más al pensamiento tópico antes que
al pensamiento lógico(60).»420
No cabe duda, pues, de que el sistema jurídico de
los derechos humanos, con el afán de no permitir que
tales derechos sean desconocidos por ordenamientos
jurídicos de corte totalitario —como acababa de
suceder en la Segunda Guerra Mundial—, los quiso
poner como “anteriores y superiores al Estado”.
Las fuentes de donde sacar tales entidades
“anteriores y superiores” al Derecho Positivo, han
recibido los más diversos nombres; destaca entre ellos,
el iusnaturalista concepto de “dignidad humana”, que
implica que el ser humano, por el solo hecho de ser tal,
“merece” una serie de consideraciones por parte de los
demás seres humanos.

419
CARPIO MARCOS, Edgard. —El significado de cláusula de los derechos no enumerados. En http://www.juridicas.unam.mx/
publica/librev/rev/cconst/cont/3/art/art1.pdf (consulta del 20090918), pág• 3.
420
RODRÍGUEZ SANTANDER, Roger. —La cláusula de derechos no enumerados en el arco del debate entre iusnaturalismo y
positivismo jurídico, págs· 95-96. En: SÁENZ DÁVALOS, Luis R· (coordinador). —Derechos constitucionales no escritos reconocidos
por el Tribunal Constitucional. Lima, Gaceta Jurídica, 2009. En la colección TC Gaceta Constitucional, Nº  3. El artículo se
halla entre las págs· 75-96. La cita Nº 60 tiene el siguiente contenido:«CFR· VIEHWEG, T. Tópica y jurisprudencia, 2ª edición,
traducción de L· Diez-Picazo, Thomson – Civitas, Madrid, 2007, p· 57 y ss·».

150
Revista Institucional nº 9 AMAG PERÚ

Otras variedades han sido “la soberanía popular”
o “el Estado Democrático de Derecho”, etc·. Pero en
cualquiera de aquellos casos, el principio es el mismo:
tomar un concepto cualquiera, enarbolarlo como
fuente “debida” y “correcta” de derechos, y derivar
de tal fuente los derechos humanos. En tanto que tal
fuente no se halla positivizada, se postula, con más o
menos intensidad, que “de la naturaleza de las cosas”
“debe” salir su carácter de fuente normativa.
Es decir en pocas y otras palabras, iusnaturalismo
de diversas índoles.
La locución «derechos naturales» evoca —
inevitablemente— la polémica entre naturaleza y
cultura que ha marcado los intentos de comprensión
del cosmos, del ser humano y de la relación entre
ambos, desde que hay en curso pensamiento filosófico.
No otro ha sido el sentido de la definición aristotélica
de que el ser humano es un animal social o animal
político (zoon politikon). En el Estagirita, el carácter
social y su condición de posibilidad, el lenguaje, son
casi un producto natural, tanto como las estaciones del
año o la producción de leche en los mamíferos, para
alimentar a las crías.
Y en efecto, si simplemente miramos la vida humana
“tal cual es” en la actualidad, todos los seres humanos
(o casi) viven en una sociedad y ello se hace posible
por medio de alguna clase de lenguaje. Ello podría dar
la impresión de que la sociedad y el lenguaje son tan
naturales como la convivencia de hormigas y abejas.
Sin embargo, pronto surgió la cuestión sobre si
ello podría ser así. Y hay varios factores que nos
indican ello421:

Clase de factor de
Manifestación del problema Y sin embargo…
cuestionamiento

A diferencia de los animales

llamados “sociales”, que tienen
Todo grupo humano genera alguna
una sola forma de organización
forma de organización social y algún
social, los seres humanos tienen
lenguaje.
Diversidad diversos modos de organización
Las divergencias se pueden explicar
social y diversos lenguajes. Si
por los estímulos: clima, enemigos
somos una sola especie (o sea,
naturales, alimentación, etc•.
una sola naturaleza), ¿cómo se
explican esas diversidades?

La sociabilidad necesita por definición

Si excepcionalmente un ser
humano se criara lejos de otros
Contingencia
seres humanos, no desarrollaría
sociabilidad y menos lenguaje.
contacto con otros seres humanos. Por
tanto, a un ser humano aislado no se
le puede requerir que sea social.
Y justamente los seres humanos
creados fuera de una sociedad
humana, revelan un factor plenamente
natural: la capacidad cerebral para el
lenguaje: no estimulada hasta cierta
edad, se pierde irremediablemente.
Si el lenguaje es cultural, ¿cómo se
explica que haya una sede natural
para el desarrollo del lenguaje —que
encima es perdible—, si el lenguaje
fuese un producto cultural?

421
Siempre será útil revisar para esta parte el clásico: POPPER, Karl & ECCLES, John. El yo y su cerebro. Barcelona, Labor
Universitaria, 1980.

151
 EL DERECHO A LA VERDAD Y EL NUEVO PROCESO PENAL

Así, podemos concluir que los elementos que rodean Algunos antropólogos y psicólogos sociales han
a la vida humana pueden clasificarse en naturales (si señalado la existencia de zonas intermedias, que no
vienen del universo “dado”) y culturales (si son creación son puramente naturaleza ni meramente cultura422. Así
humana, contingente respecto de la naturaleza). tenemos:

Factores Necesidad natural Si fueran sólo naturaleza, se

Y sin embargo, la cultura añade…
“mixtos” que los impulsa trataría únicamente de…

El cocinar, que no sólo es convertir los

Adquirir energía Ingerir elementos que porten elementos ingeridos estando cocidos
Comida
para continuar vivo esa energía (para facilitar la digestión), sino que
implica toda una experiencia de placer

• El erotismo

• Los diversos significados del mismo:

Copular (introducción del
poder, admiración, subyugación
Sexo Reproducirse pene en la vagina), y nada
más que eso
• La evitación de la reproducción
(sentido natural del sexo) en la
actividad sexual

• Toda la estética alrededor de

la vivienda: ésta tiene que ser
agradable y no sólo ha de cumplir
con el fin de cubrirnos de la
intemperie.

Protección frente a Buscar espacios cubiertos de • Los significados añadidos: rango,

Vivienda posición económica, origen
los elementos la intemperie
geográfico

• Diversificación principalmente
por factores económicos: un sitio
cubierto para dormir, otro para
comer, otro para realizar labor, otro
para recreación, etc•.

• Toda la estética alrededor de la

Ponerse encima del cuerpo
elementos más o menos
flexibles que conserven
Protección frente a el calor corporal, y/o que
Vestimenta
los elementos impidan que la piel se vea
expuesta a los elementos
(rayos de sol, elementos
punzocortantes, insectos, etc•)
vestimenta: ésta tiene que ser
agradable visualmente y no sólo ha
de cumplir con el fin de cubrirnos
de la intemperie.
• Los significados añadidos: sexo,
edad, rango, posición económica,
origen geográfico
• Diversificación principalmente
por factores económicos: una
vestimenta para dormir, otra para
laborar, otra para recreación, etc•.

422
La sugerencia esta vez es otro clásico: MORRIS, Desmond. El mono desnudo. Madrid, Plaza y Janés, 1977.

152
Revista Institucional nº 9 AMAG PERÚ

Ahora bien, ¿podrán ser los “derechos naturales”
una de estas expresiones mixtas? La respuesta que
ofrezco es no, y la razón es que los elementos mixtos,
como los que he ejemplificado, siempre tienen una
base natural y un añadido cultural. ¿Cuál podría ser la
base natural de un derecho?
La negación de la posibilidad de que los derechos
puedan ser naturales, se halla en el carácter deóntico
de esas entidades llamadas “derechos”; los derechos no
están presentes en la realidad ni como “cosa” (como
podría ser el vello humano o sus órganos sexuales)
ni como “actividad” (como la cópula o la deglución).
Como dijo Max Scheler423, los valores no son, sino que
deben ser.
Con tal advertencia, hemos de hacer una distinción
conceptual muy severa en la busca de “derechos” naturales:
podemos fácilmente hallar fenómenos en relación con los
cuales se han estatuido o “hallado” derechos. Pero esos
fenómenos son sólo eso: fenómenos; no nos dicen nada
sobre algo que “deba” o “no deba” existir.

Desde el punto de vista del

Desde el punto de vista del fenómeno, en
Fenómenos deber ser, no se comprueba en
la realidad objetiva se comprueba que
la realidad objetiva que exista

• Hay seres vivos

• Un “merecimiento” de vivir
• Los seres vivos buscan perpetuar su
Vida
especie • Un “deber” de respetar la
vida o a los seres vivos
• Los seres vivos tienen aversión a morir

• Hay seres humanos que consideran que

sus acciones no están determinadas por
otros seres humanos.
Libertad
• Hay animales que no se hallan bajo
cautiverio humano o de alguna otra
especie
• Un “merecimiento” de ser
libre
• Un “deber” de respetar la
libertad de los seres vivos

• Un “merecimiento” de
alcanzar realización
Existe la percepción de las personas que
Realización ciertos logros les darán ese estado de
• Un “deber” de las demás
plenitud que se llama usualmente felicidad
personas de no impedir que
alguien logre su realización

Existe la percepción de las personas que • Un “merecimiento” de

ciertas formas de ser considerados y dignidad
tratados por sus semejantes (y —en sentido
Dignidad
extenso— por la realidad en general) • Un “deber” de las demás
proporcionan una sensación de estima que personas de tratar a los demás
hace gozoso existir con dignidad

423
SCHELER, Max. El formalismo en la ética y la ética material de los valores. Madrid, Caparrós, 2000.

153
 EL DERECHO A LA VERDAD Y EL NUEVO PROCESO PENAL

Diré más, para que quede más precisa todavía la a la vida, a la libertad, a la integridad física, a la
noción de “derecho natural” que aquí quiero observar: formación de una familia, al libre desenvolvimiento de
la personalidad, etc·.

Una cosa… …no conduce a la otra Por cierto que este enunciado no es una cínica
declaración de que los derechos no existen. Sólo se
Por tanto, el ser humano trata de la comprobación de que su fundamento no
El ser humano —tal como
tiene “derecho a sus puede estar en la naturaleza, pues la naturaleza no
se halla configurado en la
derechos”. Es decir,
actualidad— difícilmente conoce “derechos”, “deberes” ni “merecimientos”: la
existe un merecimiento
podría tolerar una vida en
intrínseco del ser humano
naturaleza es (o existe) y punto. De su conocimiento
la que no se respeten sus no se puede extraer ningún “deber” ser. Y resulta que si
a esas cosas que él
derechos. alguien dice: «tengo derecho a la vida», está postulando:
considera sus “derechos”
«debo vivir» o «merezco vivir», et sic de cœteris426 con
En consecuencia, esa los demás intereses humanos rodeados de “derechos”:
necesidad racional de dignidad, libertad, libre desenvolvimiento, etc·.
hacer más probable que
Al ser humano le
conviene ejercer esas
los intereses de uno sean I.2 ¿Puede haber derechos “naturales” que
respetados, al hacer lo sólo estén en función de la convivencia
acciones que muestren su
propio con los demás,
consideración por aquello
genera:
humana (y ni siquiera la convivencia entre
que consensuadamente se humanos)?
denominan “derechos”,
• El “derecho” de uno a
pues de lo contrario
la satisfacción de esos Desde su propio enunciado, en la Declaración
estaría propiciando que los
intereses Universal de los Derechos del Hombre y el Ciudadano
demás no lo traten a él de
la mejor manera, tampoco. y en la Declaración de independencia de los Estados
• El “deber” de los Unidos, la teoría de los derechos fundamentales ha
demás de respetar esos
reclamado para sí un fundamento iusnaturalista. La
intereses.
moderna teoría de los derechos humanos (es decir, la
surgida luego de la Segunda Guerra Mundial) no tiene
otra base.
La razón de ser de esta divergencia se halla en esa
En esa línea, la Declaración expresa —en acaso su
distinción que magistralmente señaló David Hume424:
más conocido párrafo—;
no hay ningún salto lógico entre el ser y el deber ser.
Que determinadas cosas sean o existan, no implica
“Sostenemos como evidentes por sí mismas dichas
que “merezcan” ser, que “deban ser”. Nadie niega
verdades: que todos los hombres son creados iguales;
que por instintos naturales, o por educación, el ser
que son dotados por su Creador de ciertos derechos
humano luchará denodadamente por ciertos intereses
inalienables; que entre éstos están la Vida, la Libertad
que él considere fundamentales, indispensables, ni que
y la búsqueda de la Felicidad. […]”
será capaz de hacer literalmente cualquier cosa por
defenderlos425. Pero de ello simplemente deducimos que
Años después, los franceses repetirían la idea con
así es la naturaleza humana; no que así “deba” ser.
una fórmula semejante:
Para decirlo en una sola expresión: que todos los
“Los representantes del pueblo francés, que han
seres humanos, en diversos momentos de la historia y
formado una Asamblea Nacional, considerando que la
en diversos lugares, teniendo diversas éticas, religiones,
ignorancia, la negligencia o el desprecio de los derechos
cosmovisiones y valores, hayan siempre luchado por
humanos son las únicas causas de calamidades públicas
permanecer vivos y buscado perpetuarse, sólo indica
y de la corrupción de los gobiernos, han resuelto exponer
ello: que los seres humanos buscan siempre mantenerse
en una declaración solemne estos derechos naturales,
en la existencia y se defienden del sufrimiento y de la
imprescriptibles e inalienables; para que, estando esta
extinción. No quiere ello decir que haya un “derecho”

424
HUME, David, —Tratado sobre la naturaleza humana. Valencia, ediciones Tilde, 2003, libro III, parte I, sección I.
425
No otro es el fundamento de la legítima defensa y las dos formas de estado de necesidad como fundamentos de exención
de responsabilidad penal.
426
«Y así en lo demás», «y así con las demás cosas semejantes».

154
Revista Institucional nº 9 AMAG PERÚ

declaración continuamente presente en la mente de los
miembros de la corporación social, puedan mostrarse
siempre atentos a sus derechos y a sus deberes; para
que los actos de los poderes legislativo y ejecutivo del
gobierno, pudiendo ser confrontados en todo momento
para los fines de las instituciones políticas, puedan ser
más respetados, y también para que las aspiraciones
futuras de los ciudadanos, al ser dirigidas por principios
sencillos e incontestables, puedan tender siempre a
mantener la Constitución y la felicidad general.”
Pero justamente ello nos conduce al punto que quería
yo señalar: a diferencia de nuestro hígado o de nuestra
circulación sanguínea, los así llamados “derechos” no
existen más que cuando hay humanos alrededor del
humano que pretende tener tales derechos.
Esto podría sonar a un argumento ridículo y
absurdo, que conviene precisar para que se vea que no
hay tal. Para hacer las distinciones correspondientes,
planteo tres situaciones:

La idea de naturaleza no puede ser más propia en
este esquema filosófico: uno halla dignidad y derechos
dentro del ser humano, como quien halla páncreas o
estómago. Es tan evidente que un ser humano está
vivo, como innegable resulta que el ser humano tiene
un “derecho” a vivir. Uno no sólo puede “ver” que el
ser humano es libre; con la misma nitidez se puede
“ver” que tiene “derecho” a la libertad.
Sin embargo, hay un contraste que nos muestra que
la cosa no es para nada simple cuando comparamos
la función digestiva con la libertad o la presencia del
corazón en el tórax y el derecho a la dignidad humana.
Es contundente que un ser humano está digiriendo
alimentos o que su corazón está dentro de su pecho,
sea que se halle dando un concierto sinfónico o perdido
en medio de la selva. El ser humano respira, mientras
que está redactando un poema épico o mientras yace
en estado de coma. Si perdido en la jungla, alguna
fiera viera al ser humano como una presa que devorar,
ello no enervaría la presencia de sus órganos ni de sus
actividades vitales.
Es decir, los elementos humanos que se han
mencionado, se hallan igualmente presentes en
entornos de naturaleza o de cultura.
Situación Nº 1. —Un ser humano que expresa que
tiene derecho a la vida ante un jaguar en la jungla;
el jaguar simplemente no entiende de qué le están
hablando, y procede a devorar a su presa.
Situación Nº 2. —Un ser humano que expresa que
tiene derecho a la vida ante otro ser humano, por
completo ajeno a la cultura que ha creado la teoría
de los derechos humanos. Éste segundo humano
considera que el primero “merece” morir, porque
hizo sus deposiciones —inadvertidamente— en
un terreno que el otro considera sagrado. Las
alegaciones sobre que el error no es sancionable,
que la dignidad humana está por encima de todo,
incluyendo las prácticas religiosas, en cuyo nombre
no se puede conculcar la vida, son para el ofendido
alegaciones incomprensibles y mata a su víctima.
Situación Nº  3. —Un ser humano posee una gran
cantidad de dinero; un hermano suyo considera
inaceptable que la vida haya favorecido al otro con
tanta fortuna, siendo —según alega— tan malvado,
y decide matarlo para quedarse con su fortuna,
como único heredero. De hecho lo mata, pero de
modo que no se sepa quién fue el autor, para que
no se pueda cuestionar la herencia que va a recibir
del muerto.

Tal vez estos elementos no merezcan en el entorno
de naturaleza el juicio de valor que suscitan en la
naturaleza; estimativa, afecto, aversión, codicia,
envidia, ternura, que son afecciones exclusivamente
humanas.
En esta última situación, tenemos que hay un
derecho reconocido, sólo que no se lo ha querido
respetar (por eso es que el homicidio se hace de
manera escondida427). Esa transgresión no implica la
inexistencia del derecho; más bien podríamos acudir

427
Es sumamente significativo que en este caso “reconocer” el derecho no quiera decir necesariamente que el “reconociente”
admita que el “reconocido” merezca tener tal derecho. Sólo se trata de un dato de la realidad social: dentro de una sociedad
dada, la comunidad y sus autoridades han expresado que el “reconocido” posee un derecho, lo cual supone —probablemente
entre otras cosas— que el “reconocido” tiene sobre sí la probabilidad de que acciones humanas no le quiten la vida; y que,
en caso de que alguien se la quite o intente hacerlo, la comunidad por medio de sus autoridades, ejercerán acciones contra el
haya realizado semejante atentado. Por esto último es que el “reconociente” del ejemplo realiza su acción de matar de forma
oculta.

155
 EL DERECHO A LA VERDAD Y EL NUEVO PROCESO PENAL
a la definición clásica de derecho (interés jurídicamente
protegido) para decir que precisamente por el riesgo
de que no se respete el derecho, es que se lo ha estatuido
como tal: como una garantía de que ese interés podrá
llamar en su ayuda al Estado y al Derecho para garantir
su vigencia.
La primera situación plantea un caso mucho más
interesante. Suena ridículo que alguien pretenda
reclamar un derecho ante una fiera. Y sin duda que lo
es. Pueden alegarse dos cosas al respecto, cada una de
las cuales no es más que el reverso de la otra:
• Que un ente no racional no puede comprender
qué es un derecho, al contrario de cómo sí puede
comprender qué es un trozo de carne para comer o
un estanque de agua que beber.
• Que sólo los seres racionales pueden comprender y
por tanto respetar los derechos.
Entonces diremos que hay una relación inversamente
proporcional:
Es sencillamente inviable sostener que existan
derechos naturales, pero que ellos sólo se pueden
conocer y reconocer en el ámbito de la cultura, es decir
en el ámbito de las construcciones y elaboraciones
humanas.
Pero la cosa no acaba allí; la situación Nº  2 nos
evidencia algo mucho más complicado para las teorías
iusnaturalistas: se trata de determinar si es que siquiera
La intensidad del
absurdo de pretender
que entes no racionales
de la naturaleza
“reconozcan” y
“respeten” derechos
Es inversamente
proporcional
428
Primer párrafo del Preámbulo de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 1948.
156
es suficiente que haya personas delante de
otras personas para que “aparezcan” los derechos
“naturales”.
Y entonces comprobamos algo desoladoramente
claro: no es simplemente que esos derechos llamados
“naturales”, ya no sólo son naturales; ya no sólo son
meramente humanos, sino que además pertenecen a
una determinada cultura.
O sea, lo mismo que sostenía Luis Saenz Dávalos
en los textos citados supra. Pero lo que decía este
autor va en relación a las categorías políticas que
pretenden sustentar los derechos fundamentales
(forma republicana de gobierno, Estado democrático
y constitucional de Derecho y soberanía popular). Sin
embargo, cuando se acude a los constitucionalistas y
a los especialistas en derechos humanos acerca de la
otra fuente, que es la dignidad humana, entonces el
sustento teórico se vuelve mucho más iusnaturalista:
independientemente de ideología y de las estructuras
políticas, resulta que de la naturaleza de los seres
humanos “emanan” derechos, como —según el ejemplo
que puse— de su corazón emana sangre.
El iusnaturalismo voluntarista de la Declaración
Universal de los Derechos Humanos («la libertad,
la justicia y la paz en el mundo tienen por base el
reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos
iguales e inalienables de todos los miembros de la
familia humana»428) —hijo del iusnaturalismo que se
proclamó en la Declaración de Independencia de los
Estados Unidos, y de la Declaración Universal de los
La intensidad del carácter
natural de los derechos
“naturales”
Revista Institucional nº 9
Derechos del Hombre y del Ciudadano, de 1789— ha
sido relativizado por esa lucidez que muestran los
constitucionalistas citados aquí (como ejemplo de la
tendencia de la doctrina).
Es una ideología, es una manera de ver al ser humano,
lo que ha generado esos derechos “intrínsecos”,
“inalienables”, “consustanciales” al ser humano. Salen,
pues, de esa manera de pensar, y no de la naturaleza
o de la sustancia del ser humano. Tengámoslo claro.
Ello no les quita importancia en lo absoluto. Como
comentaba Sigmund Freud, las pirámides de Egipto
sólo podrían haberse hecho sin la tecnología moderna,
a costa de hacer sufrir —y morir— a miles de seres
humanos en condiciones de vida que ahora matarían a
un obrero promedio del siglo pasado o del actual. Y una
de las causas de la muerte sería (además del tormento
físico, por cierto) la depresión que ocasionaría verse
sometido a condiciones semejantes. En suma, el sentido
Iusnaturalismo
«Todos los seres humanos nacen
Texto libres e iguales en dignidad y
derechos»
La dignidad y los derechos se
Implicancia equiparan con los ojos o las
vísceras: vienen de nacimiento
AMAG PERÚ
de la dignidad es de tal importancia, que el no respetarlo
podría conducir a la muerte; el ser humano promedio
de la actualidad preferiría no seguir viviendo, a vivir de
la forma en que lo hicieron millones de seres humanos
del pasado, en un entorno que ciertamente no los hacía
felices, pero que era al menos soportable (en el sentido
de que uno podía pasar por tales condiciones, sin morir
inmediatamente por ello).
I.3 No hay una naturaleza intrínseca
(“natural”) en los derechos naturales, sino
sólo un fin instrumental.
Significativamente el art·  1º de la Declaración
Universal de los Derechos Humanos dice: «Todos
los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y
derechos y, dotados como están de razón y conciencia,
deben comportarse fraternalmente los unos con los otros».
Y aquí vemos las dos matices que he analizado en este
artículo:
Creación cultural
«dotados como están de razón y conciencia,
deben comportarse fraternalmente los
unos con los otros»
Sin embargo, el respeto de tales derechos
es un acto humano: sólo ante los humanos
hay derechos.
Por tanto, no se trata de que los derechos
nazcan con el ser humano; se trata de que
haya una comunidad de humanos que
acepte o exprese que el ser humano tiene,
en efecto, tales derechos.
No es un tema de naturaleza, sino de
juicio de valor.
157
 EL DERECHO A LA VERDAD Y EL NUEVO PROCESO PENAL
Digamos entonces que los seres humanos necesitan
desarrollar lo que perciben en un momento dado
como su dignidad intrínseca, sin la cual se estaría
atentando implícitamente (pero no por eso de menos
contundente forma) contra su supervivencia, ya no
como especie zoológica, sino como ese complejo que
se llama «persona».
II. DE CARA A LA PERSECUCIÓN PENAL
PÚBLICA, ¿QUÉ DERECHO TIENE EL
AGRAVIADO EN EL DERECHO PENAL
CLÁSICO LIBERAL?
II.1 La renuncia a la venganza privada
El delito implica la vulneración de derechos; pero he
aquí que no toda vulneración de derechos se convierte
en delito. ¿Cuál es la diferencia específica, según el
Derecho Penal Clásico Liberal? Se asume que se trata
de que la vulneración de los intereses y derechos más
importantes para la convivencia social, sea ventilada
en sede penal. Y entonces —justamente debido a esa
importancia— es que el requerimiento de que el Poder
Judicial haga justicia en tal vulneración, ya no corre
a cargo del agraviado, sino de un funcionario estatal
habilitado para ello.
II.2 La teoría de los altos intereses que se
ventilan en el proceso penal.
Se hace entonces una distinción: la persecución
penal es:
a) Oficial. - La hace el Estado, no el particular afectado.
Es decir, no compete al particular propugnar
la solución jurídica que deberá emitir el Poder
Judicial.
b) Necesaria (principio de legalidad procesal). —La
persecución se hace obedeciendo la voluntad de
que haya sanción, que tiene toda la sociedad. Y la
sociedad no expresa su voluntad más que en la Ley.
Y si la Ley dice que tal conducta merece tal sanción,
entonces la sociedad quiere que cada vez que haya
una vulneración de esa índole, se propugne la sanción.
429
HUERTAS DÍAZ, Omar (et· al·). “El derecho a la reparación para las víctimas de violaciones a los derechos humanos”.
En: Elementos de juicio. Revista de teas constitucionales. Año  1, Nº  3, octubre – diciembre de 2006, Bogotá, p·  183. Citado
por: HUERTA GUERRERO, Luis Alberto. —El derecho a la verdad: fundamento de la jurisprudencia constitucional en materia de
violaciones de derechos humanos, p· 167, nota Nº 20. En: SÁENZ DÁVALOS, Luis R· (coordinador). —Derechos constitucionales
no escritos reconocidos por el Tribunal Constitucional. Lima, Gaceta Jurídica, 2009. Gaceta Constitucional, Nº 3. El artículo se
halla entre las páginas 151-167.
158
El fundamento de todo ello es la necesidad de que
los altos intereses sociales vulnerados por el delito, sean
restaurados o protegidos. Hay una trascendencia: esa
vulneración que es el delito es algo más (se supone,
mucho más) que un acto atentatorio contra un interés
o un derecho privado.
II.3 El consecuente remanente que se le deja
al imputado: el resarcimiento económico
No es en vano que el agraviado que participa
en el proceso penal se denomine «parte civil» en el
Código de Procedimientos Penales (arts·  54º-58º)
y «actor civil» en el Código Procesal Penal de 2004
(arts·  98º-106º). Y es que si la búsqueda de sanción
corre a cargo de un funcionario estatal, y si esa sanción
tiene como base lo que sucedió en los hechos materia
de proceso, entonces la determinación de esos hechos
compete al funcionario estatal encargado («Salvo
disposición legal diferente, la carga de probar corresponde
a quien afirma hechos que configuran su pretensión, o a
quien los contradice alegando nuevos hechos» —art· 196º
del TUO del CPC) y al Poder Judicial, que tendrá que
decir si es acorde con la realidad esa pretensión del
funcionario estatal.
¿Hay en el Derecho Penal Liberal Clásico alguna
armonía entre la participación del agraviado, el
resultado del proceso y la (eventual) sanción?
“Las necesidades de verdad, justicia y reparación no
implic an venganza o revancha, ni son obstáculos
para la paz. Más bien, son cimientos necesarios y
constructivos para un proceso de reconciliación […]
porque un delito sin sanción fomenta la venganza,
exalta a los verdugos y humilla a las víctimas, atribuye
responsabilidades colectivas y no individuales e impide
la reconciliación y la paz”429.
Esta cita nos da a entender que habría un interés
del agraviado en la determinación de los hechos, y no
sólo en un tema económico. Y esto fuerza a una lectura
sistemática de normativa que aparentemente sería
contradictoria, en ambos ordenamientos procesales
penales:
Revista Institucional nº 9 AMAG PERÚ

Una lógica limitación contra Y sin embargo…

introducción del agraviado en los
hechos delictivos

C• Pp• Pp•, art• 57º.2 «La actividad de la parte civil comprenderá
[…] acreditar la reparación civil. No
le está permitido pedir o referirse a la
sanción penal.»430
«La actividad de la parte civil
comprenderá la colaboración con el
esclarecimiento del hecho delictivo y
de la intervención en él de su autor o
partícipe […]»

CPP de 2004, art• 105º «La actividad del actor civil comprenderá
[…] acreditar la reparación civil que
pretende. No le está permitido pedir
sanción»
«La actividad del actor civil
comprenderá también la colaboración
con el esclarecimiento del hecho
delictivo y la intervención de su autor
o participe, […]»

La norma que armoniza esta aparente antinomia, se
da en el art· 12º.3 del CPP de 2004: «La sentencia
absolutoria o el auto de sobreseimiento no
impedirá al órgano jurisdiccional pronunciarse
sobre la acción civil derivada del hecho punible
válidamente ejercida, cuando proceda».
Si un hermano hurta a su hermano, que haya o
no condena no es asunto del que fue objeto de hurto;
pero si él quiere que haya reparación civil por ese
hurto, deberá quedar claro en el proceso que hubo
una sustracción patrimonial, con las características del
art· 185º (y eventuales agravantes).

Adquiere ahora un límite preciso y técnico que —
por supuesto y como casi todo aquello en que haya
conflictos humanos— está lejos de ser una distinción
clara y unívoca y que puede engendrar todavía
muchos problemas de aplicación e interpretación.
Pero es un derrotero alrededor del cual habrá que
trabajar en la futura consolidación del nuevo modelo:
el agraviado tiene interés en la verdad de los hechos,
en la medida en que ello implique un sustento para su
reparación civil.
Esa reparación no es consustancial (como lo dice
el art· 12º.3) con la condena. Dado que el ilícito penal
y el ilícito civil tienen naturalezas distintas, que no se
dé el primero, no implica que no se dé el segundo431.
El ejemplo que se pone tradicionalmente es el de las
excusas absolutorias.
Otros supuestos no serán tan claros, pero la pauta
siempre será la misma: ¿se ha dado un daño civilmente
reparable, independientemente de que se hayan dado
los requisitos de tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad
y punibilidad? Si la respuesta es afirmativa432, y sobre
la base de la verdad declarada en el proceso sobre los
hechos, el agraviado tendrá derecho y oportunidad de
ser resarcido.
Ello y sólo ello legitimaría, también, el interés del
agraviado de oponerse a un pedido de sobreseimiento
del fiscal. Si ese sobreseimiento no partiera del supuesto
de negar la ocurrencia de hechos y circunstancias
que determinan la magnitud de la reparación civil,
el agraviado carecería de toda legitimidad procesal
para oponerse a ese pedido de sobreseimiento. Si se le

430
El texto original decía en la primera parte del primer párrafo: «La parte civil puede ofrecer las pruebas que crea convenientes
para esclarecer el delito».
431
Espero en algún momento tratar el caso contrario: que haya ilícito penal y sin embargo no se dé el ilícito civil; y ello a
pesar de un acuerdo plenario que dice lo opuesto, acaso por una lectura literal del art· 92º del Código Penal y otros problemas
que espero tratar entonces.
432
Otro interesante tema pendiente: ¿y esa responsabilidad civil que se determina independientemente de que haya condena,
absolución o sobreseimiento, puede recaer exclusivamente en un tercero? El tercero civilmente responsable siempre se ha
entendido como alguien que acompaña al imputado en la responsabilidad civil. Pero ¿puede sustituir al imputado? ¿Puede
haber una sentencia al amparo del art· 12º.3 que declare que el imputado no sólo no es responsable en lo penal, sino que
tampoco lo es en lo civil, pero que sí debe responder civilmente un tercero? (De más está decir que ese tercero deberá haber
sido emplazado y citado al proceso.) ¿Y qué sucede si además hay indicios de que ese tercero es —sí y más bien, en lugar
del imputado— el responsable penal de la acción materia de proceso? ¿Puede el juez —en aras de la pronta reparación de la
víctima— no limitarse a disponer que se remitan copias de los actuados a la Fiscalía de Turno por ese tercero, sino hacerlo
indemnizar antes de dicha remisión?

159
 EL DERECHO A LA VERDAD Y EL NUEVO PROCESO PENAL
permitiera ello, se estaría admitiendo por la ventana,
lo que no se le permite hacer ingresar por la puerta
(«No le está permitido pedir sanción»); ya esa oposición
no buscaría proteger su interés, sino que estaría
siendo un arma de concesión de algo que la Ley no le
concede: inmiscuirse en la pretensión de punición, que
es monopolio del Ministerio Público, grandes serían
las ventajas para el manejo de la carga (que parece
que sigue siendo un problema bastante agudo en los
distritos donde se aplica el Código de 2004 al momento
de redactar este artículo).
III. EL ASÍ LLAMADO «DERECHO A LA
VERDAD»
a) Este derecho existe exclusivamente sobre casos de
violaciones de derechos humanos433.
b) La doctrina le da también una doble dimensión:
individual respecto del agraviado, y social, respecto
de todos los integrantes del Estado434. Pero es clara
esa doble dimensión para los casos de violación
de derechos humanos. Entran en juego una serie
de intereses, que el Tribunal Constitucional y la
doctrina han elaborado de muy interesante modo: la
base para la reconciliación, la manera de legitimar
al sistema de justicia, la condición necesaria para
la paz, el que los humanos veamos con humildad a
qué extremos del horror podemos llegar, para que
sepamos adoptar las medidas que eviten una nueva
ocurrencia en tal sentido, etc·.
c) Todo ello es necesario y absolutamente apropiado.
Lo que no se entiende es por qué este importante
derecho se ha limitado para los casos de violación
de derechos humanos. ¿Qué sucede con los demás
delitos? Por ejemplo, si una organización delictiva
se dedicara a secuestrar sistemáticamente a
adolescentes de diversos lugares del país, con el
mismo modus operandi, y no se supiera nada de
ellas, se crearía una verdadera tragedia en sendas
familias peruanas, y además el terror de las demás
familias, que no sabrían en qué momento sus hijas
podrían correr la misma suerte. Empiezan a correr
rumores: que las niñas son violadas, asesinadas y
sus cuerpos son tirados al océano; que se las llevan
a ejercer el meretricio en el extranjero; que se las
433
Huerta Guerrero, Luis Alberto. —El derecho a la verdad: fundamento de la jurisprudencia constitucional en materia de
violaciones de derechos humanos. En: Sáenz Dávalos, Luis R· (coordinador). —Derechos constitucionales no escritos reconocidos
por el Tribunal Constitucional. Lima, Gaceta Jurídica, 2009. En la colección TC Gaceta Constitucional, Nº 3. El artículo se halla
entre las páginas 151-167.
434
No hay que confundir «Estado» (que es la sociedad política y jurídicamente organizada) con el Aparato Estatal, que es el
conjunto de entidades públicas.
160
llevan para sacarles órganos; que las emplean como
esclavas para cultivos ilegales en Asia Central etc.
Cuando dos integrantes de la organización cayeran
con una niña, en una lancha con motor fuera de
borda, frente a los manglares de Tumbes, ¿no
tendría el país el derecho a conocer la verdad? ¿no
lo tendrían los padres de familia, los hermanos, de
las niñas desaparecidas? ¿qué se hizo con ellas?,
¿están vivas?, ¿están muertas?, ¿dónde se hallan
ellas o dónde están sus restos? En el supuesto de
estar vivas, ¿qué se les hizo, y qué están haciendo?
Esto para poner un ejemplo de “no” violación de
derechos humanos, donde parece razonable estatuir un
derecho a la verdad en sus dos dimensiones: colectiva
y particular.
En otros casos, el interés será más bien y en exclusiva
de los agraviados. Por ejemplo, en un supuesto de que
una empresaria hubiera sido asesinada en extrañas
circunstancias y corran intensos rumores de si fue
uno de sus vástagos o una mafia extranjera donde
concurren narcotraficantes y sicarios, el interés social
será computable exactamente en la misma medida en
que lo será para el caso de aquel mendigo demente
que se quedó dormido en una carretera de penetración
y cuyo cráneo fue aplastado por un automóvil que
pasaba por tal carretera. O sea, desde la perspectiva y
el interés social, la verdad en ese caso no será ni más ni
menos importante que la determinación de la realidad
de lo que pasó en cualquier otro caso de extinción de
una vida humana, por manos de otro ser humano. Pero
para los familiares de la occisa, esa determinación de
la verdad es algo sumamente importante. Lo bastante
para que ese interés por la verdad llegue al rango de
derecho.
Con los textos de los arts·  57º.2 (en el Código de
Procedimientos Penales) y 105º (en el Código Procesal
Penal de 2004), ese derecho tiene un reconocimiento
implícito y un mecanismo en que puede ser ejercido,
en el nivel legal.
Pero a la categoría de derecho fundamental no
escrito, el Tribunal Constitucional y la sapiente doctrina
que se ha abocado al tema han dicho ¡no pasa!
Revista Institucional nº 9 AMAG PERÚ

Y la verdad, no comprendo por qué.

Veo a los agraviados de casos de violación de

derechos humanos. Y veo al lado al hijo huérfano
cuya madre fue asesinada (sin que él sepa cómo ni
por qué); veo al padre de familia, el cadáver de cuya
hija amaneció en una acequia con signos de haber
sido lesionada salvajemente y encima violada; veo
al hombre que mantenía a sus hijos vendiendo en las
calles chicles, cigarrillos, caramelos, toffees, mentas,
fósforos, y que fue atropellado por un miserable que
se dio a la fuga, mientras sus niños quedaron inmersos
en la miseria y encima a cargo de un inválido; veo a la
viuda del juez que fue ultimado a balazos precisamente
cuando estaba por sentenciar un importante caso
de una organización delictiva internacional, cuyos
procesados integrantes lanzan una “lamentación” con
todo el sabor de la hipocresía. Veo que los primeros
tienen el derecho fundamental no escrito a la verdad;
y los otros apenas tienen una cierta habilitación en
el Código, que “no merece” aquel rango. Y me digo,
como el vals: «Señor, ¿por qué los seres no son de igual
valor?»

161
Revista Institucional nº 9 AMAG PERÚ

ESQUEMA BASICO PARA EL

ESTUDIO DE LA JUSTICIA
PENAL AMBIENTAL EN EL PERU

Dr. Pierre Foy Valencia

Máster en Derecho Ambiental por la Universidad del País Vasco.
Catedrático de la PUCP (Derecho Ambiental) , Universidad de Lima
(Derecho de la Empresa y del Medio Ambiente) la UNMSM (Ecología
Política, Derecho Ecológico, Derecho del Ordenamiento del Territorio) y en
la UNALM (Derecho y Legislación Ambiental y de los Recursos Naturales).
Consultor e investigador. Docente de la Academia de la Magistratura

Sumario:
I. Introducción. II. La Justicia Ambiental como marco general. III. Premisas criminológicas y
político criminales ambientales. IV. Derecho Penal ambiental constitucional y comparado. V.
Derecho Penal Ambiental: Aspectos conceptuales: VI. Derecho Penal Ambiental General: VII. Sobre
el Derecho Procesal Penal Ambiental y agencias penales ambientales. Anexos 1 y 2 .

I. INTRODUCCIÓN

El Derecho Penal Ambiental peruano435 formalmente
no tiene más de veinte años en el país436. Las conductas
inicialmente criminalizadas por el Código del Medio
Ambiente y los Recursos Naturales, (en adelante
CMARN) y luego sometidas a un paralelismo normativo
con el Código Penal de abril de 1991, finalmente
fueron expresamente derogadas en noviembre de ese
mismo año mediante el Decreto Legislativo N° 757. De
modo que el Código Penal hoy en día es el dispositivo
criminalizador ambiental básico de nuestro sistema
legal, incluyendo sus modificatorias, ampliatorias y
leyes conexas.
Desde el punto de vista procesal, la Ley 26631 del
año 1996 estableció que el dictamen de la autoridad
sectorial o administrativa constituía un requisito de
procedibilidad para las acciones penales ambientales.
Hoy dicha norma derogada por la Ley General del
Ambiente (Ley Nº 28611) sin embargo fue “revivida”
simultáneamente al ser incorporada textualmente en
el Artículo 149º de dicho dispositivo El desarrollo
prolífico de la normativa administrativa permite
progresivamente llenar los contenidos criminalizadores

435
El principal texto nacional en materia penal ambiental es el de Carlos Caro, Derecho Penal del Ambiente, Gráfica
Horizontes, Lima, 1999. Sobre criminalidad ambiental en el país aún no se ha elaborado un estudio sistemático.
436
Un primer trabajo sobre la materia lo elaboramos en el año 1992, en la revista de Derecho de la PUCP, Nº 46 titulado
“Aproximación al Estudio de la Criminalidad y el Derecho Penal Ambiental Peruano. Posteriormente de manera complementaria
publicamos “Consideraciones sobre Criminalidad Ambiental y Empresa en la revista CRIMINOLOGIA. Revista del Instituto de
Criminología y Prevención del Delito. Lima, 1997 USMP; p. 43-53.

163
 ESQUEMA BASICO PARA EL ESTUDIO DE LA JUSTICIA PENAL AMBIENTAL EN EL PERU

de las respectivas normas penales en blanco, ya III. PREMISAS CRIMINOLÓGICAS Y POLÍTICO

sea a partir de los denominados Límites Máximos
Permisibles (LMPs) o de los Estándares de Calidad
Ambiental (ECAs). La Ley de Protección a los Animales
Domésticos y Animales Silvestres Mantenidos en
Cautiverio, Ley N° 27265 (2000) incorpora el Artículo
450-A como falta por crueldad contra los animales.
CRIMINALES AMBIENTALES440
1.1 La criminalidad y victimidad ambiental como
fenómeno socio político pertenece a la esfera de la
criminalidad no convencional, yuxtapuesta con otras
formas de criminalidad como la económica o contra el
patrimonio cultural, la misma que se expresa mediante:

II. LA JUSTICIA AMBIENTAL COMO MARCO a) Conductas socialmente reprochables en el marco de

GENERAL
La acepción de “justicia ambiental” que se ha venido
planteando durante los últimos tiempos en la región437,
en realidad proviene de la experiencia norteamericana
de los años ochenta, cuando un estudio demostró
que 3 de cada 4 depósitos de desechos peligrosos se
localizaba en comunidades afroamericanas; con ello
saltó a la palestra la discusión sobre la desigualdad –
discriminación- respecto el riesgo ambiental438.
En nuestro país se quiso consagrar ésta
denominación –aunque no bajo tales consideraciones
críticas-en un sendo título sobre Justicia Ambiental en
la discusión de reforma del derogado Código del Medio
Ambiente y los Recursos Naturales y que al final quedó
bajo la acepción convencional de la Responsabilidad
por daño ambiental en el Título IV de la Ley General
del Ambiente (Ley Nº 28611) y una mención en su
Artículo de su título Preliminar.
En resumen: hoy día tanto en el escenario
internacional como del derecho comparado y nacional
se legitima el concepto de “acceso a la justicia
ambiental”. Los aspectos conceptuales y básicos de
este tema los hemos abordado en anterior estudio439.
sociedades con predominio del riesgo tecnológico
y procesos globalizadotes y del impacto ambiental
de: la opulencia, la pobreza, la corrupción política,
la ignorancia y la estupidez humana
b) La permisibilidad y abuso del poder. (¿sólo
criminalidad de cuello blanco?)
c) El surgimiento de la Macrocriminalidad Ambiental
d) El efecto acumulativo de la “criminalidad de
bagatela ambiental”
1.2 La criminalidad y victimidad ambiental
como fenómeno multifacético, fundamentalmente se
centra en el conjunto de procesos y conductas graves
relacionadas con la incidencia, impacto o afectación
del equilibrio que debe darse entre:
a) Actividades humanas (productivas, recreativas,
vivenciales, de subsistencia, creativo-tecnológicas,
etc.)
b) La estabilidad del ambiente (natural, inducido o
construido) y;
c) La búsqueda de equidad (consideración de carácter
ético solidario en relación con el prójimo).

La criminalidad ambiental se relaciona pues con la

generación y control de las acciones gravísimas que
afectan al ambiente.

437
El acceso a la justicia ambiental en América Latina: Derecho ambiental y desarrollo sostenible. Dr. Raúl Brañes. ALDA, México
D.F. 2000.
438
El primer estudio de “racismo ambiental” (1987), encontró que la composición racial del vecindario era el mejor predictor
de donde se ubicaría un depósito de substancias tóxicas en EEUU, más allá de otras variables medidas como ingreso, valor de la
propiedad y proximidad a los mercados). GOLDMAN, Benjamin (1996). What is the future of environmental justice? Antipode
28:2, pp. 122-141. Tomado de http://www.programabecas.org/numero/11/11.12.htm. ver también de Bunyan Bryant (Editor).
Envionmental Justice. Issues, Policies, and Solutions. Island Press. Washington DC.995.
439
Ver de Pierre Foy” Consideraciones sobre la Justicia Ambiental en el Sistema Jurídico Peruano” En Pierre Foy Ensayos
jurídicos contemporáneos. Nuevo testimonio de una huella académica. Editorial, ARA Lima, 2008 p.121-149.
440
Ver del autor “Consideraciones sobre Criminalidad Ambiental y Empresa”. Gaceta Jurídica. Lima, 1997 Tomo 43, p. 63-A /
69-A. Complementariamente ver la Antología publicada por la Universidad de Lima Materiales de la Facultad de Derecho y
Ciencias Políticas “Criminalidad y Derecho Penal Ambiental, Lima 1994

164
Revista Institucional nº 9 AMAG PERÚ

1.3 Enfoques sistémicos 1.3.2 Un tercer enfoque sistémico (el de la

1.3.1 Un primer enfoque sistémico: Parafraseando
a Roxín: “hay que transformar los conocimientos
criminológicos en exigencias político criminales y éstas, a
su vez, en reglas jurídicas de lege lata o ferenda”. Enfoque
de sistema penal según Roxín:
• Criminología
criminalización): desde la perspectiva de actuación,
intervención o reacción de las agencias del sistema
penal en los diferentes momentos de decisión o
selección de dicho sistema.
Criminalización (proceso por el cual el sistema
formal político define comportamientos punibles,
aplica y ejecuta) y “decriminalización” ambiental

• Política Criminal Los procesos de criminalización:

• Derecho Penal
Proceso de Criminalización
Adaptada esta concepción o modelo de sistema penal
a la Criminalidad y el Derecho Penal Ambiental, Primaria Secundaria Terciaria
significa que los conocimientos interdisciplinarios de
Poder de Poder de Poder de
la Criminología respecto la Criminalidad Ambiental definición asignación ejecución
(CRIMINOLOGIA AMBIENTAL), deben transformarse
en orientaciones o postulados político-criminales, • Poder • Policía • Poder
articulados con los postulados político ambientales Legislativo Ejecutivo
(POLITICA CRIMINAL AMBIENTAL), para desprender • Ministerio
las respectivas fórmulas dogmáticas (DERECHO PENAL • Poder Público • Participación
AMBIENTAL) Ejecutivo y de la comunidad
otros (vg. • Poder Judicial
Contenido de • Particulares:
1.3.2 Un segundo enfoque sistémico: El
leyes penales en privatización de
Control Jurídico Ambiental como parte de la pluri- blanco la sanción
dimensionalidad del Control Social Ambiental
(adaptando a Zaffaroni), tiene los siguientes elementos:

a) Normativa Penal Ambiental;

b) Agencias o instituciones y competencias Penal
Ambientales;
c) Política Ambiental y Política Criminal Ambiental;
d) Procedimientos penales
e) Sanciones penales y premiales ambientales;
f) Destinatarios población y sectores.
generaciones;
g) Elemento ético cultural
Por consiguiente: el sistema penal ambiental es
visto como una interrelación de todos estos elementos
y no sólo bajo una óptica meramente dogmática y
normativa.
• Primaria: Selectividad de conductas y medidas
mediante por ejemplo lobbys, (vg, Ley 26631,
1996), influencia de los acuerdos internacionales
(vg. Art. 307, Ley de Protección de Delfines) y
presiones diversas (vg. abigeato). No sólo selección
tecnocrática sino ideológica y cultural.
• Secundaria: Selectividad de conductas concretas
que permite discriminar: por abuso del poder e
impunidad, posicionamiento o fragilidad social.
Futuras
• Terciaria: La selectividad o sobre estigmatización
en el ámbito de la ejecución de las sanciones.
• Por ende: El análisis de éstos procesos permite
formular una crítica a la disfuncionalidad de los
sistemas penales en relación con la eficacia de
las normas penales ambientales en todo el “ciclo
de vida” desde que nacen hasta que se procesan
o aplican y ejecutan y su real sentido como
instrumento al servicio del desarrollo sostenible.

165
 ESQUEMA BASICO PARA EL ESTUDIO DE LA JUSTICIA PENAL AMBIENTAL EN EL PERU
IV. DERECHO PENAL AMBIENTAL
CONSTITUCIONAL Y COMPARADO
IV. Constitución y Criminalización Ambiental
En nuestro estudio del año 1992 “Consideraciones
sobre Derecho Constitucional, Desarrollo y Medio
Ambiente441, sustentamos acerca del significativo
impacto de los contenidos ambientales en las
constituciones a partir del año 1972 y en ese marco, se
daban consideraciones más especificas en determinados
procesos de constitucionalización ambiental en que
se enfatizaba expresamente el tema penal ambiental
(¿criminalización constitucional ambiental?). Al respecto,
el hoy magistrado Dr. Aldo Figueroa al abordar el tema
de “El ambiente como bien jurídico en la constitución
de 1993”442 concluye que:
“La noción de bien jurídico, no obstante la
incertidumbre semántica que plantea, es una categoría
deducible de manera general de las normas y principios
constitucionales, como criterios objetivos vinculantes
del legislador. En el caso del ambiente, nos encontramos
ante un bien jurídico complejo, dinámico y colectivo
cuya funcionalidad reside en que sirve para garantizar
las condiciones naturales de existencia del hombre y
las especies biológicas así como de una calidad de vida
adecuada a la dignidad del ser humano.
El hecho que el ambiente sea considerado como derecho
fundamental, se complementa con la obligación positiva
del Estado de proveerle una protección efectiva,
dinámica e integral, a través de la formulación y
ejecución de la política nacional del ambiente.
La importancia que merezca el ambiente no radica
tanto en su reconocimiento como derecho fundamental
(que puede tener más efectos simbólicos o perversos si
se le utiliza formalmente), sino en la voluntad política
real que tenga el Estado para defenderlo”.
441
Foy Valencia, Pierre “Consideraciones sobre Derecho Constitucional, Desarrollo y Medio Ambiente” Revista del Foro,
CAL, Nº 2. Lima, 1992.
442
http://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/anuario/95/ANUALDO.pdf
166
Algunos textos constitucionales comparados sobre
justicia penal ambiental
Art. 255 - 3°: Refiere que los
infractores sean personas jurídicas
o naturales que realicen conductas
y actividades consideradas lesivas
Brasil (1988) al medio ambiente, están sujetos a
sanciones penales y administrativas,
independientemente de la
obligación de reparar los daños
causados
Art. 277. El Procurador General
de la Nación (...) tendrá las
Colombia (1991) siguientes funciones: 4. Defender
los intereses colectivos en especial
el ambiente
“TITULO II. SECCION VI. Del
Medio Ambiente. Art 46. La
Ley tipificará las infracciones y
regulará los procedimientos para
establecer las responsabilidades
administrativas, civiles y penales
que correspondan a las personas
naturales o jurídicas, nacionales
o extranjeras, por las acciones u
Ecuador (1997) omisiones en contra de las normas
de protección al medio ambiente-
Art. 48. Sin perjuicio de los
derechos de los ofendidos y los
perjudicados, cualquier persona
natural o jurídica podrá ejercer
las acciones contempladas en la
Ley para la protección del medio
ambiente
Art. 45- 3 Para quienes violen lo
dispuesto en el apartado anterior,
en los términos que la ley fije se
España (1978) establecerán sanciones penales,
o, en su caso administrativas, así
como la obligación de reparar el
daño causado
Art. 8. (...) El delito ecológico será
definido y sancionado por la ley.
Paraguay (1992) Todo daño al ambiente importará
la obligación de recomponer e
indemnizar
Revista Institucional nº 9 AMAG PERÚ

IV.2 Codificación o tipificación penal

ambiental comparada

La normativa penal ambiental comparada nos
ofrece diferentes tratamientos en cuanto a la política
legislativa.
Se puede afirmar que el desarrollo de la legislación
secundaria que criminaliza conductas lesivas al medio
ambiente se puede encuadrar en cuatro vías o modelos
que se expresan mediante443:
• Leyes sectoriales protectoras de ciertos recursos
naturales. El Perú en esta materia vivía un enorme
caos por la existencia de la antigua Ley Forestal y
de Fauna Silvestre (1975), el Código Sanitario ( de
1969 y derogado el año 1997 por la Ley General de
Salud) o la Ley sobre Camélidos y Delfines
• Leyes generales ambientales. DL Nº 613 CMARN
(Capítulo de los Delitos y las Penas el cual estuvo
vigente hasta noviembre de 1991 cuando fue
derogado por el DL Nº 757).
• Códigos penales. Como el peruano (DL 635 de
1991), el colombiano444, el alemán445 o el español446
447
. En relación con la criminalización penal
ambiental alemana es aleccionadora la pauta del
jurista chileno Jean Pierre Matus Acuña cuando
refiere que:
Por su parte, la legislación alemana reunió (18
Ley de Reforma del Derecho Penal de 1980 y
Segunda Ley para el Combate de la Criminalidad
Ambiental de 1994 3 ­ 1 Ley de Reforma del Derecho
Penal­) en el actual Capítulo 29 de su Código
Penal, §§324 ss, bajo el epígrafe “Delitos contra
el medio ambiente”, la mayor parte de los hechos
de contaminación punibles que recaen sobre los
“medios del ambiente”, estableciendo tipos penales
diferentes para cada uno de ellos (agua, aire,
suelo), junto con previsiones específicas para la
protección de la flora y fauna, figuras penales antes
dispersas en leyes especiales, siguiendo ­al decir de
Tiedemann­“la nueva política criminal alemana de
ubicar todos los delitos importantes en el Código
Penal común”, pues “son los delitos incluidos en el
Código Penal los que interesan no sólo (y en cuanto
tales) al público sino especialmente a los juristas,
comenzando por los estudiantes y terminando por
los jueces y por la doctrina penal”, como una forma
de hacer patente “la idea de que estamos ante una
verdadera delincuencia [ que] merece ser tomada
seriamente en cuenta”448

443
Ver EL ACCESO A LA JUSTICIA AMBIENTAL EN AMERICA LATINA: DERECHO AMBIENTAL Y DESARROLLO SOSTENIBLE
del Dr. Raúl Brañes Bruñesen especial el Capítulo La justicia penal. En Simposio Judicial sobre Derecho Ambiental y Desarrollo
Sostenible: El acceso a la Justicia Ambiental en América Latina Ciudad de México, México. 26 al 28 de enero de 2000 Capítulo
IV Justicia Penal (México) (ALDA),
444
Código Penal Colombiano (1980): Explotación y tráfico de recursos naturales. Agravante por especie en vías de extinción
(Art. 242). Ocupación ilícita de reserva forestal o parque nacional (Art. 243). Explotación ilícita de yacimiento minero (Art.
244). Transmisión y propagación de daño a recursos vivos (Art. 245). Destrucción, inutilización o desaparición de recursos
naturales (Art. 246). Contaminación ilícita del ambiente (Art. 247).
445
Código Penal Alemán (1980) :Título 28: Parágrafos (324): Contaminación del agua; (325): Contaminación del aire y
ruido; (326): Eliminación de residuos peligrosos para el ambiente; (327) Funcionamiento no autorizado de instalaciones;
(328): Manipulación no autorizada de combustible nuclear; (329) : Puesta en peligro de zonas necesitadas de protección;
(330): Grave puesta en peligro del ambiente; (330a): Grave puesta en peligro a través de la emisión de veneno; (330b):
Arrepentimiento activo; (330c): Comiso; (330d): Definiciones.
446
Código Penal Español de 1995: (Título XVI De los delitos relativos a la ordenación del territorio y la protección del
patrimonio histórico y del medio ambiente. Capítulo I. De los delitos sobre la ordenación del territorio. Arts. 319 al 320.
Capítulo II. De los delitos contra el patrimonio histórico. Arts. 321 al 324). Capítulo III. De los delitos contra los recursos
naturales y el medio ambiente. Art. 325: Perjuicio al equilibrio de los sistemas naturales. Art. 325 (in fine): Agravamiento
por la salud de las personas. Art. 326: Circunstancias cualificantes. Art. 327: Medidas judiciales del Art. 129°. Art. 328: Tipo
residual (depósitos o vertederos). Art. 329: Prevaricación específica. Art. 330: Cualificación por afectación de espacio natural
protegido. Art. 331: Pena inferior en grado ante imprudencia grave. Capítulo IV. De los delitos relativos a la protección de
la flora y fauna. Arts. 332 al 337). Capítulo V. Disposiciones comunes. Art. 338: Supercualificación por afectación de espacio
natural protegido. Art. 339: Consecuencias jurídica del hecho: “restauración del equilibrio ecológico perturbado”. Art. 340:
Consecuencias jurídica del hecho: atenuante calificada de reparación del daño
447
Revisar el estudio de Jesús-María Silva Sánchez Delitos contra el Medio Ambiente. Tirant lo blanch “colección los delitos”
N° 24, Valencia 1999.
448
Ver “Análisis dogmático del Derecho Penal ambiental chileno, a la luz del Derecho comparado y las obligaciones
contraídas por Chile en el ámbito del Derecho Internacional. Conclusiones y propuesta legislativa fundada para una nueva
protección penal del medio ambiente en Chile”. Jean Pierre Matus Acuña http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S0718-
00122003000200002&script=sci_arttext

167
 ESQUEMA BASICO PARA EL ESTUDIO DE LA JUSTICIA PENAL AMBIENTAL EN EL PERU

• Leyes penales ambientales especiales: • Nicaragua: Ley No. 559 Ley Especial de Delitos
Contra el Medio Ambiente y los Recursos Naturales
• Brasil. Ley número 9.605, /12 02 1998) sobre (2005)450
Crímenes Ambientales de Brasil;

• Venezuela. La Ley Penal del Ambiente (1992)449.

• Paraguay: Ley que sanciona los“delitos contra el

medio ambiente”. Ley 716 del año 1996

449
Ley Penal del Ambiente de Venezuela 1992): Título I: Disposiciones Generales. 1) Objeto. 2) Extraterritorialidad. 3)
Requisitos de las sanciones a personas jurídicas. 4) Responsabilidad del representante. 5) Sanciones a personas naturales. 6)
Sanciones a personas naturales. 7) Definición de salario mínimo. 8) Leyes penales en blanco. 9) Penalidades del delito culposo.
Aumento de penalidad. 10) Agravante. 12) Aumento de penalidad. 13) Aumento de penalidad. 14) Aumento de penalidad. 15)
Atenuante. 16) Obligación de orden público. 17) Prelación. 18) Destino de las recaudaciones. 19) Prescripción de acciones.
20) Acciones derivadas del delito. 21) Obligación del Ministerio Público. 22) Competencia. 23) Emplazamiento de personas
jurídicas 24) Medidas judiciales precautelativas. 25) Experticia de los daños. 26 Contenido de la sentencia. 27) Sentencia
conminatoria. Título II De los Delitos Contra el Ambiente. Capítulo I. De la Degradación, Envenenamiento, Contaminación y
demás Acciones o Actividades capaces de causar daños a las Aguas. 18) Vertido ilícito. 29) Alteración térmica. 30) Cambio
de flujos y sedimentación. 31) Extracción ilícita de materiales. 32) Contaminación de aguas subterráneas. 33) Daños a las
defensas de aguas. 34) Permisos o autorizaciones ilícitas. Capítulo II. Del Deterioro, Envenenamiento, Contaminación y
demás Acciones o Actividades capaces de causar daño al Medio Lacustre, Marino y Costero. 35) Descarga de contaminantes.
36) Construcción de obras contaminantes. 37) Degradación de las playas. 38) Contaminación por fugas o descargas. 39)
Omisión de aviso. 40) Vertido de hidrocarburos. 41) Pesca ilícita. Capítulo III. De la Degradación, Alteración, Deterioro,
Contaminación y demás Acciones capaces de causar daño a los Suelos, la Topografía y el Paisaje. 42) Actividades y objetos
degradantes. 43) Degradación de suelos, topografía y paisaje. Capítulo IV Del Envenenamiento, Contaminación y demás
acciones capaces de alterar la Atmósfera o el Aire. 44) Emisión de gases. 45) Emisiones radioactivas. 46) Contaminación por
unidades de transporte. 47) Degradación de la capa de ozono. Capítulo V. De la Destrucción, Contaminación y demás acciones
capaces de causar daños a la Flora, Fauna, sus Hábitats o a las Áreas bajo Régimen de Administración Especial. 48) Incendio
de plantaciones. 49) incendio de dehesa. 50) Incendio de vegetación natural. 51) Negativa de colaboración. 53) Destrucción
de vegetación en las vertientes. 54) Difusión de gérmenes. 55) Difusión de enfermedades. 56) Obligación del Ministerio
del Ramo. 57) Propagación ilícita de especies. 58) Actividades en áreas especiales o ecosistemas naturales. 59) Caza y
destrucción en áreas especiales o ecosistemas naturales. 60) Daño a monumentos y yacimientos. Capítulo VI. De las Omisiones
en el estudio y Evaluación del Impacto Ambiental. 61) Omisión de requisitos sobre impacto ambiental. Capítulo VII. De los
Desechos Tóxicos o Peligrosos. 62) Gestión de desechos tóxicos. 63) Introducir desechos tóxicos. Título III. Disposiciones Finales
y Transitorias. Capítulo I. Disposiciones Finales. 64) Supletoriedad. 65) Derogatoria. Capítulo II. Disposiciones Transitorias.
66). Exención de penas para campesinos. 67) Régimen de excepción indígena 68) Disposiciones complementarias de la Ley.
69) Vacatio legis.
450
Ley Especial de Delitos contra el medio Ambiente y los Recursos Naturales. Ley No. 559, 21 de Noviembre del 2005.
Capítulo 1. Disposiciones Generales: Art. 1.- Objeto. Art. 2.- Competencia. Art. 3.- Definiciones. Art. 4.- Normas Técnicas.
Art. 5.- Medidas Cautelares. Capítulo II. Delitos contra el Ambiente: Art. 6.-Contaminación del Suelo. Art. 7.- Contaminación
de Aguas. Art. 8. Contaminación Atmosférica. Art. 9.- Contaminación por Ruido. Art. 10.- Transporte de Materiales y Desechos
Tóxicos, Peligrosos o Contaminantes. Art. 11.- Almacenamiento, Manipulación o Derrame de Sustancias Tóxicas, Peligrosas
o Contaminantes. Art. 12.- Desechos Degradables o no Biodegradables. Art. 13.-Aumento de las Penas. Art. 14.- Penas para
Empleados o Funcionarios Públicos. Art. 15.- Violación a lo Dispuesto en el Estudio de Impacto Ambiental (EIA). Art. 16.-
Información Falsa al Estudio de Impacto Ambiental (EIA). Art. 17.- Funcionario que Permita Información Falsa al EIA.
Capítulo III. Delitos contra los Recursos Naturales: Art. 18.- Aprovechamiento Ilegal de Recursos Naturales. Art. 19. -Desvío de
Corrientes de Aguas. Art. 20.- Impedir Aprovechamiento de las Aguas. Art. 21.- Pesca en Época de Veda. Artículo 22.- Trasiego
de Pesca o Descartes en Alta Mar. Artículo23.- Pesca sin Dispositivos de Conservación. Art. 24.- Pesca con Explosivos. Art.
25.- Pesca con Bandera no Autorizada. Artículo 26.- Captura de Especies de la Biodiversidad. Artículo 27.- Caza de Animales
en Peligro de Extinción. Art 28.- Comercialización de Fauna y Flora. Art. 29.- Incendios Forestales. Art. 30.- Tala Rasa y
Veda Forestal. Artículo 31.- Talas en Vertientes y Pendientes. Artículo 32.- Corte, Transporte y Comercialización Ilegal de
Madera. Art. 33.- Corte o Poda de Árboles en Casco Urbano. Artículo 34.- Incumplir con el Estudio de Impacto Ambiental
(EIA). Art. 35.- Comercio Ilegal de Minerales. Capítulo IV. Otros Delitos: Art. 36.- Lotificación, Urbanización y Construcción.
Art. 37.- Daños Físicos o Maltrato a Animales. Art. 38.- Incumplimiento de Pago de Canon o Multas. Art. 39.- Introducción
de Especies Invasoras, Agentes Biológicos o Bioquímicos. Art. 40.- Alteración del Entorno o Paisaje Natural. Art. 41.- Escala
de Intensidad de Sonidos. Capítulo V. De la Responsabilidad: Art. 42.- Cuantía de Daños. Artículo 43.- Reparación del Daño.
Artículo 44.- Responsabilidad Solidaria. Artículo 45.- Indemnización. Artículo 46.- Sanciones Penales y Administrativas. Art.
47.- Garantía Financiera. Capítulo VI. De las Multas: Artículo 48.- Sentencia Motivada. Art. 49.- Pago de Multas. Art. 50.-
Destino de las Multas. Cpítulo VII. Disposiciones Comunes: Art. 51.- Decomiso. Art. 52.- Suspensión de la Pena de Prisión.
Art. 53.- Reparación Voluntaria. Art. 54.- Suspensión de Licencias o Permisos. Art. 55.- Atenuantes. Art. 56.- Dictámenes
Técnicos. Art. 57.- Perímetro para Corte de Árboles. Capítulo VIII. Disposiciones Finales: Art. 58.- Incorporación al Código
Penal. Art. 59.- Previa difusión. Art. 60.- Vigencia.

168
Revista Institucional nº 9
V. DERECHO PENAL AMBIENTAL. ASPECTOS
CONCEPTUALES
• Aspectos conceptuales: Hoy en día se afirma
como una disciplina con cierta autonomía del
denominado Derecho Penal Económico, en la
medida en que lo ambiental participa de otras
dimensiones como las de carácter cultural, social,
entre otras y no sólo económico. Aferrarse al
enfoque del extinto jurista chileno Bustos Ramírez
en esta materia, no es lo más recomendable. La
exposición de motivos del Código Penal de 1991
refiere que: “El medio ambiente constituye un bien
jurídico de carácter socio-económico, ya que abarca
todas las condiciones necesarias para el desarrollo de
la persona en sus aspectos sociales y económicos. Su
protección es un elemento fundamental de la existencia
y supervivencia del mundo. Los controles sociales y
extrapenales, deberán operar junto al Código Penal”.
Al respecto refiere Diethell Columbus que “El
delito ambiental es un delito social, pues afecta
las bases de la existencia social económico, atenta
contra las materias y recursos indispensables para
las actividades productivas y culturales, pone en
peligro las formas de vida autóctonas en cuanto
implica destrucción de sistemas de relaciones
hombre – espacio”451.
• Antecedentes nacionales:
• Código Penal 1924: Delitos contra el patrimonio
(usurpación de aguas; daños); contra la seguridad
pública (incendio, explosión, manipulación de
explosivos) y contra la salud pública (contaminación
de aguas, fabricación productos peligrosos, tráficos
de productos nocivos a la salud). Faltas: buenas
costumbres (crueldad contra animales); seguridad
(arrojar agua a las calles) y orden público (ruidos
molestos)
• Leyes especiales: Aguas: DL 17752 de 1969:
contaminación con remisión al Código Penal.
Fauna: Ley 9147 de 1940 reglamentado por DS
N° 939-73-AG; DL 14161 de 1962; Ley 10202 de
1945 DL 17816 (1969); DL 21147 de 1975 (Delito
de caza); Ley 8002 de 1935 (pesca con explosivos
con remisión al C. Penal); Ley 10932 (pesca con
explosivos). Flora: Ley 14552 de 1963 (Servicio
Forestal y de Caza) y DL 21147´: ilícito punible
forestal.
451
Ver en el EcoPortal.net http://www.ecoportal.net/content/view/full/25866. Artículo “Sobre la Naturaleza Jurídica de los
Delitos Ambientales” del13-02-04, por Diethell Columbus Murata *.
AMAG PERÚ
• Código del Medio Ambiente y los Recursos
Naturales (CMARN), DL 613 -1990. (derogado)
Cap. XXI: De los Delitos y las penas: Art. 119:
Contaminación. Art. 120: Responsabilidad
funcional. Art. 121: Internamiento de desechos;
agravamiento: tóxico o peligroso. Art. 122:
Agravante por falsedad. Art. 123: Responsabilidad
funcional. Art. 124: Eliminación de desechos;
agravante: animales para consumo humano. Art.
125: Actividades forestales o fáunicas indebidas.
Art. 126: Daño forestal. Art. 127: Utilización
indebida de áreas agrícolas; responsabilidad de
representante de Persona Jurídica. Implicancias:
Por primera vez criminalización ambiental en el
Perú; alcances más integrales y menos limitativos
que el Código Penal. Capítulo derogado por la 1°
Disposición Final del DL 757 de 1991 (Ley Marco
para el Crecimiento de la Inversión Privada
VI. DERECHO PENAL AMBIENTAL GENERAL
Denominación.- Se ha vuelto un lugar común
criticar la denominación “delitos contra la ecología”
-y así en algunas ocasiones nos hemos sumado a tales
críticas- sin embargo, consideramos hoy en día que
no necesariamente es incorrecto, si efectivamente nos
referimos a la “ecología” no como disciplina, pero sí
como un referente de la realidad, es decir como una
realidad ecosistémica. No obstante la acepción que se
ha convencionalizado y goza de mayor consenso es la
de delitos ambientales o contra el ambiente.
Bien Jurídico Tutelado
El tema es siempre controversial, habiéndose
discutido al respecto por ejemplo la disyuntiva entre
bien jurídico colectivo o difuso. Se pueden invocar
diferentes alcances (el medio ambiente; la calidad
vida; el entorno) Modernamente la estabilidad del
ecosistema antes que el equilibrio (el cual no existe
en la realidad propiamente) Carlos Caro sostiene:
“la estabilidad como atributo del ecosistema que le
permite subsistir en el tiempo y espacio permite a su
vez la vida en condiciones naturales” (1999, p. 277).
El peruano James Reátegui Sánchez comparte
“aquellas opiniones, y muchas de ellas plasmadas ya
169
 ESQUEMA BASICO PARA EL ESTUDIO DE LA JUSTICIA PENAL AMBIENTAL EN EL PERU
en sendos cuerpos legales, que subrayan la naturaleza
autónoma del bien jurídico “ambiente natural”. Esta
afirmación, sin embargo, nos debe guiar, en principio,
que la fundamentación preventiva que realiza el
Derecho Penal, debe ser algo estrictamente necesario
para proteger a la Sociedad, que incluya a su ámbito
de aplicación ataques más graves o más peligrosos”452
Al respecto, según ESER “la cuestión está en
identificar la problemática que puede resumirse en
tres consideraciones: La cuestión del merecimiento de
protección: por qué y en qué medida, la naturaleza
y el ambiente son, en general digno de protección;
la cuestión de la necesidad de protección: hasta qué
punto esta protección debe ser de tipo jurídico;
La cuestión de la capacidad de protección: en qué
medida, y con qué instrumentos jurídicos, parece
finalmente alcanzable la protección requerida”453
6.3 Accesoriedad Administrativa
Como refiere Felipe Villavicencio es necesario:
“Adoptar pautas donde se aprecia la accesoriedad
administrativa, lo que importa la construcción de
tipos penales a partir de leyes penales en blanco
(Principio de legalidad)”, en donde “encontramos la
parte en blanco o indeterminada de la norma penal
en el supuesto de hecho, es decir en la descripción
de la conducta delictiva. Por otra parte, la sanción o
consecuencia jurídica penal se halla en la norma penal
y no se requiere su remisión a otros preceptos”454.
a) Elementos normativos típicos: Ejemplo: “límites
establecidos” en los artículos 304; 308 (“especies
de flora o fauna legalmente protegidas”); y 311
(“áreas agrícolas intangibles”); etc.
b) Tipos penales en blanco: en el Código Penal sólo
en algunos casos hace esta remisión; Ej. Art 304
(“normas sobre protección del medio ambiente”)
c) Referencia a actos o disposiciones administrativas:
Por ejemplo el artículo 307 (“los lugares no
autorizados) y el artículo 311 (“tierras destinadas
por la autoridad competente al uso agrícola”)
452
Ver de James Reátegui Sánchez: “Consideraciones sobre el bien jurídico tutelado en los delitos ambientales” en la Revista
electrónica de Derecho Ambiental Nº 11.
http://www.cica.es/aliens/gimadus/11/consideraciones.htm
453
ESER, Albin; “El Derecho Ecológico”, en: Revista de Derecho Público, Julio-Diciembre, Madrid, 1985
454
“Retos del Derecho Penal para la Protección del Medio Ambiente” exposición de Felipe Villavicencio en el “Curso de
inmersión en materia ambiental del Ministerio Público para las Fiscalías Especializadas en Materia Ambiental”; Lima, Julio
del 2008.
170
d) Al respecto hay que considerar la sistemática de la
legislación ambiental nacional; en especial en el
marco de los instrumentos de Gestión Ambiental,
para aplicar e interpretar conceptos legales tales
como:
• Límites Máximos Permisibles (LMPs). Ley
General del Ambiente (Ley Nº 28611 y su
modificatoria el DL Nº 1055)
Artículo 32º.- Del Límite Máximo Permisible
32.1 El Límite Máximo Permisible - LMP, es la
medida de la concentración o grado de elementos,
sustancias o parámetros físicos, químicos y
biológicos, que caracterizan a un efluente o una
emisión, que al ser excedida causa o puede causar
daños a la salud, al bienestar humano y al ambiente.
Su determinación corresponde al Ministerio del
Ambiente. Su cumplimiento es exigible legalmente
por el Ministerio del Ambiente y los organismos
que conforman el Sistema Nacional de Gestión
Ambiental. Los criterios para la determinación de la
supervisión y sanción serán establecidos por dicho
Ministerio
32.2 El LMP guarda coherencia entre el nivel
de protección ambiental establecido para una
fuente determinada y los niveles generales que se
establecen en los ECA. La implementación de estos
instrumentos debe asegurar que no se exceda la
capacidad de carga de los ecosistemas, de acuerdo
con las normas sobre la materia.
• Estándares de Calidad Ambiental (ECAs) Ley
General del Ambiente (Ley Nº 28611)
Artículo 31º.- Del Estándar de Calidad Ambiental
31.1 El Estándar de Calidad Ambiental - ECA es la
medida que establece el nivel de concentración o
del grado de elementos, sustancias o parámetros
físicos, químicos y biológicos presentes en el aire,
agua o suelo, en su condición de cuerpo receptor,
que no representa riesgo significativo para la salud
de las personas ni al ambiente. Según el parámetro
en particular a que se refiera, la concentración o
grado podrá ser expresada en máximos, mínimos
o rangos.
Revista Institucional nº 9 AMAG PERÚ

31.2 El ECA es obligatorio en el diseño de las 6.1.1 Delitos de peligro y de lesión

normas legales y las políticas públicas. Es un
referente obligatorio en el diseño y aplicación de
todos los instrumentos de gestión ambiental.
31.3 No se otorga la certificación ambiental
establecida mediante la Ley del Sistema Nacional
de Evaluación del Impacto Ambiental, cuando el
respectivo EIA concluye que la implementación de
la actividad implicaría el incumplimiento de algún
Estándar de Calidad Ambiental. Los Programas de
Adecuación y Manejo Ambiental también deben
considerar los Estándares de Calidad Ambiental
al momento de establecer los compromisos
respectivos.
• Ordenamiento Territorial Ambiental (pendiente
de desarrollo normativo integrado, por ahora
fragmentario)455
El territorio es un concepto complejo que supone
diversas miradas interdisciplinarias456 y que bajo el
enfoque del ordenamiento del territorio (OT) procura
adquirir un carácter más técnico y especializado,
no exento de problemas interpretativos. Como
refiere A.A. Pérez Andrés457 citando a Gonzalo
Sáenz de Buruaga458 ,“la Ordenación del Territorio
resulta ser un concepto complejo, polifacético,
relativo, pluridimensional, ambivalente, y, sobre todo,
antropocéntrico, del que, ciertamente, puede decirse
que está llamado a ser un reflejo palpable del grado
de eficiencia y equidad adquirido por una determinada
sociedad”.
• Delitos de peligro abstracto: El tipo penal describe
una acción que se presume “iuris et de iure” que
genera peligro para el interés protegido. Basta
la mera ejecución del acto en sí. No requiere un
daño o resultado. Cumple con fines preventivos; no
requiere acreditar nexo causal; sin embargo atenta
contra principio de lesividad del Derecho Penal. Son
los más recomendables, pero el Código Penal sólo
los usa en los artículos 306, 312 (responsabilidad
funcional); 307 (eliminación de desechos) y 311º 2
párrafo (ofrecimiento de tierras agrícolas)
• Delitos de peligro concreto: Requieren al menos
probar la causación del peligro como tal. Artículos
304 y 305 (contaminación y agravantes): tipos
alternativos de peligro concreto y de lesión o daño
• Delito de Daño: Implica un resultado que deberá
probarse. Arts. 308 y 309 (Forestal y Fauna); 310
(daño forestal) ,311 1er párrafo; 313 (alteración del
paisaje)
d) Sujetos y Responsabilidad Penal
• Personas Naturales
• Dolo:
• Culpa: vg. arts 304 y 307
• Personas Jurídicas (“societas delinquere non
potest”). Art. 27° (actuar por otro;). Al respecto
Felipe Villavicencio señala que:

Desde la perspectiva penal es importante tener un
marco integral interpretativo acerca del territorio y
sus zonificaciones ecológicas y económicas a efectos
de interpretar los tipos penales relacionados ya sea
con los recursos naturales, espacios protegidos,
contaminación de suelos, protección de bosques,
entre otros.
La actual fórmula del artículo 27 presenta una serie
de deficiencias:
• No admite la actuación en nombre de otra persona
física.
• No se admite las formas de representación voluntaria
o fáctica y sólo acepta la representación legal. Lo
recomendable es que se trate de una representación
efectiva antes que formal.

455
Ver de Pierre Foy, articulo para la Revista de Derecho Administrativo “Consideraciones jurídica sobre el ordenamiento
territorial ambiental”. Nº 6, especialmente dedicado al derecho Ambiental. Lima 2008.
456
El territorio se puede enfocar como una realidad geográfica, cultural, antropológica, histórica, física, psicológica, etológica,
económica, matemática, como espacio recursivo, entre otras. «  Es una expresión compleja que conjuga al medio y a los
componentes y procesos que contiene: grupos sociales, relaciones, conflictos. Vale decir, el territorio tiene un continente y
un contenido, no se reduce sólo a la complejidad de su continente físico – natural ». Horacio BOZZANO. Territorios reales,
territorios pensados, territorios posibles. Aportes para una Teoría Territorial del Ambiente. Editorial espacio Bs. As. P.28-29.
457
PÉREZ ÁNDRES, A.A., La ordenación del territorio en el estado de las autonomías, Marcial Pons, Madrid, 1998, p. 19
458
SÁENZ DE BURUAGA, G., Ciudad y territorio, núm. 1/1980, p. 18

171
 ESQUEMA BASICO PARA EL ESTUDIO DE LA JUSTICIA PENAL AMBIENTAL EN EL PERU

• No admite la representación de una persona jurídica
irregular a pesar que, en estos casos, el daño social
sigue latente459.
Otro elemento a considerar es que se suele
mecánicamente asociar el Art. 27º con la empresa,
cayendo en la omisión o descuido que también se
pueden incluir otras entidades o personas jurídicas,
como las asociaciones, entidades públicas, entre otras.
e) Las penas460
• Penas Privativas de la libertad. La acción más grave
que es causar la muerte: pena no menor de 4 ni mayor
de 8 y 730 a 1400 días multa (Art. 305 in fine). Las
otras Arts. 304-1°; 305-1°, 305 2°; 305 3°; 306; 307-
1°; 307-2°; 307-3°; 307-4°; 307-A; 308-1°; 308-2°; 309;
310-1°; 310-2°; 311-1°; 311-21; 312 y 313.
Titulo XIII del Código Penal, contra la Ecología.
Luego mediante Resolución de la Fiscalía de la
Nación Nº 426-2008-MP-FN de fecha 3 de abril
del 2008, se crea una Coordinación de las Fiscalías
Especializadas en materia ambiental, con el objetivo
de priorizar y promover aquellas necesidades claves
para lograr un mejor servicio bajo principios de
prevención. Posteriormente mediante la Resolución
de la Fiscalía de la Nación Nº 401-2006-MP-FN de
fecha 11 de abril del 2006, se amplía la competencia
de las Fiscalías Provinciales de Prevención del
delito de los Distritos Judiciales de Loreto , Madre
de Dios, Ucayali y de la Cuarta Fiscalía Provincial
de Prevención del Delito del Distrito Judicial de
Lima, para que conozcan de los delitos contra los
Recursos Naturales, el Medios Ambiente y contra
la Tala Ilegal, dentro del ámbito de competencia de
su respectivo Distrito Judicial.

• Prestación de Servicios. Solamente el Art. 304-2°.

En ese sentido es importante prestar atención a las
normativas penales ambientales comparadas que
suelen asignarle un rol relevante a ésta sanción,
como es el caso de la Ley de Crímenes Ambientales
del Brasil.

• Inhabilitación. Arts 306; 307-2° y 312.

• Multa. 304-1°; 304-2°, 307-2°; 308-2° 310-2°; 313.

• Crítica al sistema de penas: Se cuida la vida de

las personas, pero se olvida que una visión moderna
ecosistémica de vida conlleva una interrelación
hombre naturaleza. Además las multas pueden ser
meras externalizaciones. Por lo que no convendría
ser tan enfático en éste campo. Reiteramos, es
importante explorar las posibilidades de las penas
de prestación de servicios comunitarios

VII. SOBRE DERECHO PROCESAL PENAL

AMBIENTAL Y AGENCIAS PENALES
AMBIENTALES

VII.1 Fiscalias penales ambientales

Por resolución de la Junta de Fiscales Supremos

Nº 038 -2008-MP-FN-JFS de fecha 13 de marzo
del 2008, se crean las Fiscalìas Especializadas
en materia Ambiental, con competencia para
prevenir e investigar los delitos previstos en el

459
Op cit..
460
Ver de María Calvo Charro, Sanciones Medioambientales. Marcial Pons, Madrid – Barcelona, 1999.

172
Revista Institucional nº 9
VII.2 Requisito de procedibilidad
INFORME DE LA AUTORIDAD COMPETENTE
SOBRE INFRACCIÓN DE LA NORMATIVA AMBIENTAL
según el ARTÍCULO 149 de la Ley General del Ambiente
149.1 La Formalización de la denuncia por los
delitos tipificados en el Título Décimo Tercero
del Libro Segundo del Código Penal, requerirá de
las entidades sectoriales competentes OPINIÓN
FUNDAMENTADA por escrito sobre si se ha
infringido la legislación ambiental. El informe será
evacuado dentro de un plazo no mayor a 30 días. Si
resultara competente en un mismo caso más de una
entidad sectorial y hubiere discrepancias entre los
dictámenes por ellas evacuados, se requerirá opinión
dirimente y en última instancia administrativa al
Consejo Nacional del Ambiente.
149.2 El Fiscal deberá merituar los informes de las
autoridades sectoriales competentes o del Consejo
Nacional del Ambiente según fuera el caso. Dichos
informes deberán igualmente ser merituados por el
juez o el tribunal al momento de expedir resolución.
149.3 En los casos en que el inversionista dueño
o titular de una actividad productiva contare con
programas específicos de adecuación y manejo
ambiental - PAMA, esté poniendo en marcha dichos
programas o ejecutándolos, o cuente con estudio
de impacto ambiental, sólo se podrá dar inicio
a la acción penal por los delitos tipificados en el
Título XIII del Libro Segundo del Código Penal si
se hubiere infringido la legislación ambiental por
no ejecución de las pautas contenidas en dichos
programas o estudios según corresponda.
Este requerimiento provenía de la Ley Nº 26621,
derogada por la Ley General del Ambiente, sin
embargo el texto de tres artículos se ha “restaurado”
literalmente en cada uno de los incisos del Artículo
149º. Al respecto la Ley de Creación, Organización y
Funciones del Ministerio del Ambiente DL N 1013,en
su SEGUNDA DISPOSICIÓN COMPLEMENTARIA
FINAL señala:
1. Organismo de Evaluación y Fiscalización
Ambiental
Créase el Organismo de Evaluación y Fiscalización
Ambiental - OEFA, como organismo público
461
Ver de Soler Tormo, Juan Ignacio y Antón Barbera, Francisco: Policía y Medio Ambiente Editorial Comares, 1996.
462
http://www.pnp.gob.pe/transparencia/documentos/organizacion2008.pdf.
AMAG PERÚ
técnico especializado, con personería jurídica de
derecho público interno, constituyéndose en pliego
presupuestal, adscrito al Ministerio del Ambiente
y encargado de la fiscalización, la supervisión,
el control y la sanción en materia ambiental que
corresponde.
Sus funciones básicas serán las siguientes: (...)
f) Emitir opinión técnica sobre los casos de infracción
ambiental que puedan dar lugar a la acción penal
por la comisión de los delitos tipificados en la
legislación pertinente.
g) Informar al Ministerio Público de aquellos hechos
de naturaleza penal que conozca en el ejercicio de
su función
VII.3 Policia Nacional del Perú461
En su cuadro de organización de la Policía Nacional
del Perú -2008 se advierte la gran Unidad: Dirección
de Ejecución de Operaciones Policiales, en cuyo
interior se encuentra la Unidad: Dirección de Turismo
y Ecología462.
Según la Ley Nro. 27238 del 14 DIC 99, Ley
Orgánica de la Policía Nacional del Perú en su Título
II, Capítulo 1, Artículo 7 y Decreto Supremo Nro. 008-
2000 del 04 OCT 00 en su Título II, Capítulo I, Artículo
9, son funciones de la Policía Nacional del Perú las
siguientesMantener la seguridad y tranquilidad
públicas para permitir el libre ejercicio de los derechos
fundamentales de la persona consagrados en la
Constitución Política del Perú.
• Intervenir en el transporte aéreo, marítimo, fluvial
y lacustre en acciones de su competencia.
• Participar en el cumplimiento de las disposiciones
relativas a la protección y conservación de los
recursos naturales y del medio ambiente, la
seguridad del patrimonio arqueológico y cultural
de la nación.
173
 ESQUEMA BASICO PARA EL ESTUDIO DE LA JUSTICIA PENAL AMBIENTAL EN EL PERU

VII.4 Nuevo Código Procesal Penal. Decreto

Legislativo Nº 957

Dos alcances explícitos en relación con los delitos
ambientales podemos advertir al respecto:
Uno primero en relación con el TÍTULO IX OTRAS
MEDIDAS REALES:
Artículo 313.- Medidas preventivas contra las
personas jurídicas.
1. El Juez, a pedido de parte legitimada, puede
ordenar respecto de las personas jurídicas:
a) La clausura temporal, parcial o total, de sus
locales o establecimientos;
b) La suspensión temporal de todas o alguna de sus
actividades;
c) El nombramiento de un Administrador Judicial;
d) El sometimiento a vigilancia judicial;
e) Anotación o inscripción registral del
procesamiento penal.
El otro en relación al agraviado463.
Artículo 94 Definición-
1. Se considera agraviado a todo aquél que resulte
directamente ofendido por el delito o perjudicado
por las consecuencias del mismo. Tratándose
de incapaces, de personas jurídicas o del Estado,
su representación corresponde a quienes la Ley
designe.(…)
4. Las asociaciones en los delitos que afectan
intereses colectivos o difusos, cuya titularidad
lesione a un número indeterminado de personas,
o en los delitos incluidos como crímenes
internacionales en los Tratados Internacionales
aprobados y ratificados por el Perú, podrán ejercer
los derechos y facultades atribuidas a las personas
directamente ofendidas por el delito, siempre que
el objeto social de la misma se vincule directamente
con esos intereses y haya sido reconocida e inscrita
con anterioridad a la comisión del delito objeto del
procedimiento

2. Para imponer estas medidas se requiere:

a) Suficientes elementos probatorios de la comisión

de un delito y de la vinculación de la persona
jurídica en los supuestos previstos en el artículo
105 del Código Penal;

b) Necesidad de poner término a la permanencia

o prolongación de los efectos lesivos del delito,
peligro concreto de que a través de la persona
jurídica se obstaculizará la averiguación de la
verdad o se cometerán delitos de la misma clase de
aquél por el que se procede;

3. Estas medidas no durarán más de la mitad del

tiempo previsto para las medidas temporales
establecidas en el artículo 105 del Código Penal. En
los delitos ecológicos la suspensión o la clausura
durarán hasta que se subsanen las afectaciones al
ambiente que determinaron la intervención judicial.

463
Por referencia CAPÍTULO I EL AGRAVIADO del TÍTULO IV LA VÍCTIMA.

174
Revista Institucional nº 9 AMAG PERÚ

ANEXO 1
SALUD AMBIENTAL Y DERECHO PENAL464

Introducción

En el marco de los conceptos sobre Derecho Ambiental y Derecho Penal (criminalización primaria, tipificación,
accesoriedad administrativa y normas penales en blanco, delitos de peligro y de resultado, responsabilidad
de la personas jurídicas, la responsabilidad por el daño ambiental en general, entre otros aspectos básicos
abordados), a modo de reflexión formulamos las siguientes premisas:

Primero. La salud como valor jurídico tutelado tiene su propio tratamiento jurídico penal, sin embargo por
exigencias del enfoque ambiental que como se ha podido advertir resulta muchas veces indisoluble respecto de
las consideraciones sobre la salud, el sistema penal igualmente constreñido a relacionar el aspecto de la salud,
como por ejemplo a modo de agravante en el artículo 305º .

Segundo. Si bien el sistema jurídico penal es eminentemente antropocéntrico, al proteger al ambiente en

realidad está protegiendo al ser humano, al entorno que le permite desempeñarse como tal.

Tercero. La accesoriedad administrativa debe ser estimada de manera muy cautelosa, pues como refiere
CARO, en vista del modo inadecuado y la heterogeneidad o vaguedad de las expresiones del Art 304º del CP,
se revela un déficit de certeza, por ejemplo a al emplear con poca racionalidad político criminal de manera
simultánea una norma penal en blanco y un elemento normativo (1999: 373)465.

Cuarto. En realidad contamos con un sinnúmero de normativa asociada al tema de la salud y que
potencialmente puede ser inscrita en el agravante del Artículo 304º.

Quinto: En perspectiva -de “lege ferenda”- ciertamente, los riesgos biotecnológicos, así como el atentado
contra valores cada vez más esenciales y de los cuales dependen las sociedades y las personas, tales como
el agua y el aire –además del rol de los árboles como sumideros o captadores de carbono- requerirán severas
revisiones desde el sistema de criminalización primario.

464
Parte de la exposición “Relación entre delitos ambientales y salud pública” que formuláramos en el Curso de inmersión en
materia ambiental del Ministerio Público para las Fiscalías Especializadas en Materia Ambiental en; Lima en Julio del 2008.
465
El Derecho Penal del Ambiente. Delitos y Técnicas de Tipificación. Gráfica Horizonte, Lima Perú 1999.

175
 ESQUEMA BASICO PARA EL ESTUDIO DE LA JUSTICIA PENAL AMBIENTAL EN EL PERU

ANEXO 2
JURISPRUDENCIA: DELITO CONTRA LA ECOLOGIA466

Delito contra el medio ambiente: tierras agrícolas intangibles (C)

Comentario Pierre Foy Valencia

El bien jurídico tutelado previsto en artículo 311 del Código Penal, es decir la protección de las áreas agrícolas
peri urbanas de la metrópoli de Lima Callao, ambientalmente representa un múltiple valor (ecológico, económico,
social, entre otros).

Expediente 19-95

DICTAMEN FISCAL

2ª SALA PENAL DEL CALLAO

SEÑOR:

Del estudio de autos, se advierte: que desde octubre de 1992, la Empresa Constructora S. y J. Sr ltda.,
representada por el Director, el procesado Fructuoso Sierra Aysa, la Gerente, la procesada Roxana Huertas
López, como responsable del Departamento de Ventas, Danit Soto Silva y el socio, Cerapio Felomino
Huayllaro Medina, así como José Fernández Días, estuvieron celebrando diversas ventas de lotes de terreno,
sito en el Ex-Fundo Oquendo, a la altura del Km. 8.50 de la Carretera a Ventanilla para fines urbanísticos,
las que tienen calidad de tierras agrícolas intangibles para efectos de expansión urbana, la cual se encuentra
determinada así por el D.S. Nº 009-86-AG, que tiene fuerza de ley, de conformidad con el art. 132 del Código
del Medio Ambiente D.L. 613; así como del tenor del Informe del Director Ejecutivo del Proyecto Especial
de Titulación de Tierras y Catrasto Rural del Ministerio de Agricultura de fs. 9; tanto más con el Informe de
fs. 17 emitido por la misma autoridad del Ministerio de Agricultura y el contenido el Of. Nº 279-94-MPC-
DCDU del Director General de Desarrollo Urbano del Concejo Provincial del Callao a fs. 272; constituyendo
todas ellas pruebas irrefutables de la comisión del delito y la responsabilidad de los agentes de la infracción
penal, corroborados con la diligencia de inspección ocular de fs. 247, transcrita a fs. 250; y, apreciándose,
igualmente, que Fausto Alva La Rosa fue solo un comprador de uno de los lotes vendidos por la citada
empresa; este Ministerio estima: que se sirva CONFIRMAR la sentencia apelada de fs. 383 y sgts. su fecha
6 de enero del año en curso, que falla absolviendo a FAUSTO ALVA LA ROSA por la comisión del delito
ecológico contra los recursos naturales y el medio ambiente en agravio del Comité de Defensa Agrícola y del
Medio Ambiente de Oquendo; y, condena a FRUCTUOSO SIERRA AYSA y ROXANA HUERTAS LOPEZ como
autores por la comisión del ilícito mencionado en agravio del referido Comité de Defensa; a un año de pena
privativa de libertad, suspendida condicionalmente; con todo lo demás que contiene.-

Callao, 17 de febrero de 1995.

466
FOY VALENCIA, Pierre Delito contra el medio ambiente y los recursos naturales: tierras de uso agrícola, intangibles 11-14
(Boletín Jurídico Ambiental; 2: 1995) Analiza y discute el dictamen y expediente del caso de la Empresa Constructora Sierra
S y J Sierra, la que estuvo vendiendo lotes de terreno en el ex-fundo Oquendo para fines urbanísticos, hecho sancionado por
el Art. 311 del Código Penal Peruano (1991), como delito contra el medio ambiente y los recursos naturales.

176
Revista Institucional nº 9 AMAG PERÚ

CARMELA LOSTANAU DE GAMBINI. Fiscal Superior

SENTENCIA

SEGUNDA SALA PENAL SUPERIOR

EXPEDIENTE Nº 19-95

TERCER JUZGADO CALLAO

Callao, treinta y uno de marzo de mil novecientos noventa y cinco.-

VISTOS; De conformidad en parte con lo dictaminado por la señora Fiscal Superior; y, CONSIDERANDO
además: que en el presente caso está demostrado que los encausados, representantes de la Empresa Sierra
Sociedad de Responsabilidad Limitada se han dedicado a la oferta y venta de tierras agrícolas con fines
urbanísticos, no obstante que dichas tierras tenían la condición de agrícolas, tal como queda evidenciado
con las certificaciones realizadas por el Ministerio de Agricultura que es la autoridad responsable de
asignar o modificar dicha condición, no existiendo competencia municipal alguna para la determinación
o descalificación de la intangibilidad de las áreas agrícolas peri-urbanas, puesto que sólo el Ministerio de
Agricultura puede hacerlo de acuerdo al artículo veinte del Decreto Legislativo seiscientos cincuenta y tres
-Ley de Promociones a las Inversiones en el Sector Agrario- de suerte que cualquier pretensión normativo
competencial implicaría la inconstitucionalidad que enervaría normas de mayor jerarquía como el Código
Penal, Código del Medio Ambiente (Decreto Legislativo seiscientos trece y el propio Decreto Supremo cero
cero nueve-ochenta y seis AG que tiene rango de Ley en virtud del Decreto Legislativo seiscientos trece); que
uno de los problemas ambientales más críticos se refiere expresamente a la cuestión de las tierras agrícolas
intangibles -cuestión debidamente documentada en autos -lo que constituye el contexto o marco de fondo de
la trama ambiental y criminal sobre la cual descansa el presente proceso-; que los valores ecológico, social,
cultural y económico que representan las tierras agrícolas de Lima Metropolitana, Callao y en particular
del Valle Chillón, ciertamente se encuentran seriamente amenazadas por los procesos irracionales e ilegales
de expansión urbana, así como por el uso ilícito e indiscriminado de dichas tierras para la fabricación
de ladrillos; que estas prácticas también limitan el desarrollo de otras funciones ecológicas y culturales
tales como la oxigenación de la ciudad, el ecoturismo y el uso de espacios potencialmente recreativos que
permitan plasmar el derecho constitucional a la tranquilidad, disfrute del tiempo libre y al descanso; que
nuestro ordenamiento jurídico de mucho tiempo atrás ha previsto un conjunto de dispositivos tutelares y
promotores en relación con las tierras agrícolas intangibles; que en la diligencia de inspección ocular en la
zona de Oquendo, se verificó la condición agrícola de dichas tierras al cotejarse con la certificación oficial de
los correspondientes Planos Catastrales de la zona de Oquendo que obran en autos y que fueran debidamente
expedidos por la Dirección General de Catastro Rural del Ministerio de Agricultura, en los cuales se acredita
la calidad agrícola de las mismas; que de todo lo actuado ha quedado fehacientemente acreditado que aparte
de las ilegales operaciones de venta de tierras para fines urbanísticos efectuada por los encausados, también
han incurrido en el delito sub-materia por el sólo hecho de haberlas ofrecido, toda vez que se está ante el
tipo legal que la doctrina penal califica como delito de Peligro, para lo cual no es requisito sine qua non
el daño o afectación material -en este caso de las áreas agrícolas- sino simplemente la puesta en peligro de
aquéllas; por lo que para el encuadramiento de los hechos criminosos deviene jurídicamente irrelevante la
discusión del problema de la propiedad de la tierra, puesto que ello debe diferenciarse con mucha claridad
respecto de la obligatoriedad del uso agrícola intangible como parte de la función ambiental que el Código
del Medio Ambiente y los Recursos Naturales le confieren a la propiedad, al margen de quien sea el titular;
por estas consideraciones: CONFIRMARON la sentencia apelada de fojas trescientos ochenta y tres, su fecha
seis de enero último en cuanto ABSUELVE a FAUSTO ALVA LA ROSA de la acusación fiscal por el delito
ecológico -contra los recursos naturales y el Medio Ambiente- en agravio del Comité de Defensa Agrícola y
del Medio Ambiente de Oquendo; y CONDENA a FRUCTUOSO SIERRA AYSA y ROXANA HUERTAS LOPEZ
por delito Ecológico -Contra los Recursos Naturales y del Medio Ambiente- en agravio del Comité de Defensa
Agrícola y del Medio Ambiente de Oquendo; la REVOCARON en cuanto les impone un año de pena privativa
de la libertad suspendida condicionalmente por el mismo tiempo bajo las reglas de conducta allí glosadas
y fija por concepto de reparación civil la suma de mil trescientos nuevos soles que deberá abonar cada

177
 ESQUEMA BASICO PARA EL ESTUDIO DE LA JUSTICIA PENAL AMBIENTAL EN EL PERU

condenado en favor de la entidad agraviada; REFORMANDOLA en estos extremos, les impusieron dos años
de pena privativa de libertad suspendida condicionalmente por el plazo de un año bajo las mismas reglas de
conducta, y fijaron en tres mil nuevos soles el monto de la reparación civil que abonará cada sentenciado a
la agraviada; con lo demás que contiene; y los devolvieron; Notificándose.-

SEÑORES: IRMA VIDALON ALBITES, LUZ OCAÑA APESTEGUI y AIDA VALDASSARI VASQUEZ.

COMENTARIO

1. Cuestión previa

En primer lugar, la jurisprudencia en comento, probablemente constituya la primera de su género

(Derecho Penal Ambiental) en nuestro país. En caso de no ser así, sin embargo, representa el primer fallo
penal consentido, en lo que concierne a delitos contra las áreas agrícolas peri urbanas (Art. 311 del Código
Penal).

En segundo lugar, la materia se presta a múltiples elementos de análisis interdisciplinarios, al interior

como al exterior de las ciencias penales. En ese sentido, los presentes comentarios -que tienen un carácter
preliminar- simplemente procuran ofrecer llamadas de atención y advertencias para el análisis, en la
perspectiva de impulsar y afirmar una Jurisprudencia Ambiental Peruana y en particular sobre Derecho
Penal Ambiental Peruano.

2. Hechos y análisis preliminares

En Diciembre de 1992 el Comité de Defensa Agrícola y del Medio Ambiente de Oquendo -con la
asesoría jurídico ambiental del Centro de Investigaciones y Proyectos Urbanos y Regionales -CIPUR-
presentó ante la Fiscalía Provincial del Callao la Denuncia Nº 192 contra los representantes de la Empresa
Constructora Sierra S & J Sierra. El motivo era la transgresión de disposiciones del vigente Código Penal,
referidas a los delitos contra el medio ambiente y los recursos naturales, bajo la modalidad de utilización u
ofrecimiento ilegal para fines de expansión urbana u otros de tierras destinadas a uso agrícola (Art. 311 C.P).

Luego de más de dos años del proceso sumario, la 3ª Fiscalía Provincial del Callao (20/09/94) expide la
Acusación Fiscal (EXP. 386-93-FZ) amparándose en que:

“el ecosistema metropolitano de Lima Callao, se encuentra en una grave crisis ecológica, lo cual de no ser
prevenido a tiempo nos va a convertir en una ciudad al borde del colapso ambiental, con la secuela crítica
que ello conlleva para las condiciones y calidad de vida de la población actual y futura.

Si bien es cierto que la Acusación carece de una fundamentación más específica acerca del valor ambiental
de las tierras agrícolas, en tanto bien jurídico penalmente protegido, en última instancia le confiere un
valor ambiental genérico, amparado en el Artículo 66º de la actual Constitución Política y Convenios
Internacionales, en el marco de los Derechos Humanos.

Posteriormente (6/01/95) el 3er Juzgado Penal del Callao (Dra. María Elisa Arias Barandiarán) considera :
“Que encontrándose los hechos que vulneran el artículo trescientos once del Código Penal debidamente
protegidos por nuestro Código Penal, así como en la carta Magna como medida de prevención y control
de la contaminación ambiental por cuanto el medio ambiente constituye un bien jurídico de carácter socio
económico ya que abarca todas las condiciones necesarias para el desarrollo de la persona en sus aspectos 
sociales y económicos siendo su protección el elemento fundamental de la existencia y supervivencia del
mundo como se encuentra debidamente expuesto en la exposición de motivos de nuestro Código Sustantivo,
por estos fundamentos (...)”

En este fallo judicial, se reitera esta concepción genérica de “lo ambiental”, sin establecer una
correlación explicativa entre dicha generalidad y la concreción de los valores afectados. De suerte que,
en base a conceptos inapropiados y distintos al valor jurídico tutelado (áreas agrícolas), absurdamente

178
Revista Institucional nº 9 AMAG PERÚ

se alude a la idea de contaminación ambiental, sin ser ese el aspecto protegido por el Art. 311 C.P. A
nuestro entender, en dicha fundamentación han influido conocimientos y creencias prosaicas -no sólo
persistentes en el ámbito judicial- respecto la cuestión ambiental, que tiende a ser identificada con la noción
de  “contaminación”, cuando ésta sólo es la especie, mientras el género viene a ser la afectación ambiental.

Sin embargo, no deja de ser relevante el esfuerzo por estimar y aplicar judicialmente un “cierto
razonamiento” en relación con los delitos sub litis.  Estas consideraciones previas, resultan ilustrativas para
plantear algunos ejes críticos que se desprenden del Dictamen y Sentencia de la 2ª Sala Penal (Callao).  

3. Consideraciones Ambientales y Criminológicas

Si bien es cierto que esta jurisprudencia, no llega a expresar a plenitud, el conjunto de planteamientos
ambientales, criminológicos y penales que sustentáramos en nuestra defensa forense respecto de las áreas
agrícolas, sin embargo de alguna manera se alude a ello al señalar que “está debidamente documentado
en autos”, entre otras referencias. Ahora bien, no deja de ser significativa la explicitación referida al
“contexto o marco de fondo de la trama ambiental y criminal sobre la cual descansa el presente proceso”,
para a continuación ameritar las funciones y valores ambientales, sociales, ecológicos y hasta recreativos,
subsumidos en la tutela de dichas áreas.

Lo relevante es que se procura tomar en cuenta una concepción moderna de la criminalidad, en su

relación estructural con el desarrollo social, con mayor razón por tratarse de aspectos ambientales.

No es el caso abordar una fundamentación integral de la tutela correspondiente al caso sub litis,
simplemente dejar anotada la importancia de estos componentes contextuales e integradores, para un
adecuado razonamiento jurídico ambiental, en particular de carácter penal ambiental.

4. Consideraciones político ambientales y político criminales

El Dictamen Superior advierte que los encausados “desde octubre de 1992 (...) estuvieron celebrando
diversas ventas de lotes (...) para fines urbanísticos”.  Lo que se desconoce es que esas mismas acciones
las han seguido desarrollando incluso luego de expedido el fallo del Juzgado Penal. Esto nos remite a una
reflexión más de fondo que tiene que ver con la convergencia de principios político ambientales y político
criminales, como el de la prevención. (Foy, Pierre. Ecosistemas y Criminalidad Urbana. Revista Señales
Cáritas del Perú, 1993). La irreversibilidad de la “siembra del cemento” en los irracionales procesos de
expansión urbana, así como las sanciones “simbólicas”, obligan a buscar mecanismos de prevención más
severos y efectivos, con el objeto de no deslegitimar más al sistema penal.

Sobre estos aspectos “políticos” cabrían diversas líneas de reflexión, que se encuentran directamente
ligadas a los procesos de desarrollo sostenible de la metrópoli, la capacidad de los sistemas de control
ambiental y jurídicos, los aportes de la participación ciudadana y opinión pública, entre otros.

5. Consideraciones sustantivas y procesales

Entre las diversas cuestiones a considerar resulta interesante anotar aspectos como el de la representación
de las personas jurídicas (Sierra S y J SRL); el agraviado frente a la vulneración de intereses difusos y quienes
están legitimados para su constitución en parte civil (en el presente caso se trataba de una asociación de hecho,
Comité de Defensa Agrícola y Medio Ambiente de Oquendo); o la cuestión de la jerarquía constitucional de
las normas, al pretender la prevalencia de una Ordenanza Municipal, por encima del Código del Medio
Ambiente y los Recursos Naturales o el Código Penal; o sino la flagrancia de estos ilícitos, que se ostenta a
vista y paciencia de los diversos sistemas de control jurídico (Ministerios, Municipalidades, Policía Ecológica,
Fiscal Ad Hoc para estos asuntos, entre otros).

179
 ESQUEMA BASICO PARA EL ESTUDIO DE LA JUSTICIA PENAL AMBIENTAL EN EL PERU

Particular atención merece la referencia al Art. 311, 2º, párrafo, en que se menciona que los encausados
han incurrido en el delito sub materia, por el sólo hecho de haber ofertado dichas tierras, con lo que se
estaría configurando lo que la doctrina califica como Delito de Peligro; que dicho sea de paso, representa un
serio “peligro”, cuando a nivel legislativo se le emplea indiscriminadamente.

Adicionalmente, cabrían dos anotaciones en relación con este tipo de criminalidad sobre las tierras agrícolas
peri urbanas. Con mucha frecuencia concursan figuras como las de la Asociación Ilícita (Art. 317 C.P.),
expresamente llevadas a cabo para realizar estas actividades urbanizadoras; y de otra parte la Apología del
Delito -ecológico- en aplicación de lo previsto por el Art. 316 del C.P., en donde con mucha recurrencia se
oferta por medios públicos las supuestas bondades de estos ilícitos penales

180
Revista Institucional nº 9
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 ESQUEMA BASICO PARA EL ESTUDIO DE LA JUSTICIA PENAL AMBIENTAL EN EL PERU

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ANUALDO.pdf

182
Revista Institucional nº 9 AMAG PERÚ

ESTUDIO INTRODUCTORIO DE LA
IMPUGNACIÓN Y EL RECURSO DE CASACIÓN
EN EL NUEVO CODIGO PROCESAL PENAL

Dr. Fernando Iberico Castañeda

Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú
con estudios en la Maestría Derecho de la Empresa.
Capacitador en Derecho Procesal Penal por Iris Center
Perú ISAID, Abogado Senior del Estudio Caro &
Asociados, Docente de la Academia de la Magistratura .

Sumario: I. La Impugnación. II. Naturaleza jurídica de la impugnación. III. Fundamentos de la

impugnación. IV. Clasificación de los medios impugnatorios. V. Concepto y clasificación de los
recursos. VI. Los recursos, principios que orientan su aplicación. VII Los efectos jurídicos de los
recursos. VIII. El recurso de casación.

I. LA IMPUGNACIÓN

Como medio de impugnación consideramos el acto
del sujeto procesal orientado a anular o a reformar
jurisdiccionalmente una resolución anterior mediante
un nuevo examen, total o parcial de la causa por el
mismo juez u otro diferente o por otro superior.
El medio de impugnación inicia una nueva fase que
se enlaza a la que está en curso (lo que sucede la mayor
parte de las veces), o hace revivir dentro de ciertos
límites el que ya estaba concluido (recursos contra la
cosa juzgada)”467
descontentos de ella. En efecto, la posibilidad de que
los hombres puedan errar y de que incluso pueda
haber mala voluntad hace posible que la resolución no
se haya dictado como debía dictarse. La Ley permite,
por lo tanto, en muchos casos (aunque no en todos)
su impugnación, desarrollando ciertos tipos de actos
procesales, que puedan denominarse, en defecto de una
expresión legal, remedios (sobre el concepto remedio
volveremos al tocar el tema sobre clases de medios
impugnatorios), y que están encaminados a provocar
de nuevo el examen de los asuntos resueltos”468.

Beling precisa que “Aquellos a quienes afecte Monroy Gálvez, sobre la impugnación, sostiene que
una resolución judicial estarán frecuentemente es el “Instrumento que la ley concede a las partes o a

467
FLORIAN, Eugene. Elementos de derecho procesal penal. Serie clásicos del derecho procesal penal Vol. 1. Editorial Jurídica
Universitaria. México, 2001. P.230.
468
BELING, Ernest. Derecho Procesal Penal. Traducción de Miguel Fenech. Editorial labor S.A. España, 1943. P. 247-248.

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 ESTUDIO INTRODUCTORIO DE LA IMPUGNACIÓN Y EL RECURSO
DE CASACIÓN EN EL NUEVO CODIGO PROCESAL PENAL
terceros legitimados para que soliciten al juez que, el
mismo u otro de jerarquía superior, realicen un nuevo
examen de un acto procesal o de todo el proceso, a fin
de que se anule o revoque, total o parcialmente”469
De las definiciones antes mencionadas, podemos
concluir que dos son los elementos esenciales de la
impugnación, por un lado la existencia del agravio
o perjuicio, que es finalmente lo que va a dotar de
legitimidad a la parte impugnante, y la revisión o
reexamen, que va a pretender el impugnante respecto
del acto procesal que le ha generado agravio. Esta
pretensión de reexamen se puede manifestar a través
de dos objetivos (llamados también pretensiones
impugnativas) o de anulación o de revocación de la
decisión jurisdiccional cuestionada, lo que dependerá de
la naturaleza del yerro judicial (procesal o sustantivo).
Los medios impugnatorios son entonces mecanismos
procesales establecidos legalmente que permiten a los
sujetos legitimados procesalmente, peticionar a un Juez
o a su superior reexamine un acto procesal o todo un
proceso que le ha causado un perjuicio, a fin de lograr
que la materia cuestionada sea parcial o totalmente
anulada o revocada. Revisión que puede realizarse o
dentro del mismo proceso en donde se emitió el acto
procesal cuestionado, o en un proceso autónomo, lo
que dependerá de la calidad de firmeza o de cosa
juzgada de dicho acto manifestado a través de una
decisión jurisdiccional, tema sobre el que regresaremos
mas adelante. En este sentido Devis Echandía, señala
que la noción de impugnación es genérica e incluye
cualquier modo de repeler un acto procesal o varios, e
inclusive a todo el juicio, sea en el curso del mismo o
en otro posterior470.
II.
NATURALEZA JURÍDICA DE LA
IMPUGNACIÓN
Este es un tema respecto del cual no existe
coincidencia en la doctrina, pudiendo apreciarse hasta
cuatro posiciones al respecto
1. El derecho de impugnación es un derecho abstracto
derivado del derecho de acción o en todo caso se
halla vinculado a éste.
469
MONROY GÁLVEZ, Juan, Los medios impugnatorios en el Código Procesal Civil en “La formación del proceso Civil
Peruano. Escritos Reunidos”. Comunidad. Lima, mayo, 2003. P 196
470
DEVIS ECHANDIA, Hernando. Nociones generales de derecho procesal civil. Madrid, 1968. P. 664.
471
VESCOVI, Enrique. Los recursos judiciales y demás medios impugnativos en Iberoamérica. Ediciones Depalma. Buenos
Aires,1988. P. 13 - 14.
472
FAIREN GUILLEN, Víctor. Doctrina general del derecho Procesal. Editorial Bosch, Barcelona, 1990. P. 479.
473
BINDER, Alberto. Introducción al derecho procesal penal. 2ª Edición. 3ª Reimp. Ad Hoc Buenos Aires, Enero 2004. P.
286 – 287
184
Dentro de esta posición se enmarca Vescovi,
quien al referirse a la impugnación señala: “Esta
vinculación con el derecho de acción (…) hace que
se deba concluir, también en este caso, que se trata
de un derecho abstracto, que no está condicionado
a la existencia real del defecto o injusticia. O dicho
de otra manera, que no interesa que quien recurra
tenga un derecho concreto; basta que se invoque
su poder (abstracto) para que se le permita ejercer
la actividad impugnativa, aunque luego, como
sucede con la acción se le deniegue el derecho.
O, inclusive, como acaece con la demanda (…)
que se la rechace por defectos formales sin darle
curso.”471 En consonancia con esta posición, Fairen
Guillén sostiene que la impugnación constituye una
continuidad de la fuerza de la primitiva acción y su
desarrollo en la pretensión, las cuales no se agotan
con la resolución gravosa.472
2. El derecho de impugnación es una derivación o
manifestación del derecho a un debido proceso.
3. La impugnación es una manifestación del control
jerárquico de la administración de justicia.
Binder precisa que a través de los medios de
impugnación se cumple con el principio de control,
que es un principio central en la estructuración
del proceso y de todo el sistema de justicia penal.
Este mismo autor entiende a la impugnación
como el establecimiento de un procedimiento que
desencadena un mecanismo real de control sobre el
fallo que va ha ser ejercido por un órgano superior
dotado de suficiente poder para revisarlo473.
A nuestro parecer, si bien la impugnación sirve
como un mecanismo de control jerárquico
jurisdiccional, ello en modo alguno significa que
esa sea su naturaleza, por cuanto, como veremos
mas adelante, la impugnación está regida por
el principio dispositivo, lo que implica que el
mecanismo impugnatorio sólo puede iniciarse a
instancia de parte legitimada, en ese orden de ideas
la posibilidad de control jerárquico jurisdiccional
estaría condicionado a la voluntad de las partes,
esto es la eficacia de su naturaleza dependería de
ella. Sin embrago lo señalado, si debemos precisar
Revista Institucional nº 9 AMAG PERÚ

que una vez iniciado el mecanismo impugnatorio,
sin duda alguna el órgano de revisión ejercerá su
función de control, lo que sin duda alguna, será
mucho mas evidente, en el contexto de la casación,
en donde por aplicación de los fines de unificación y
de control normativo, la Sala Casatoria, constituida
por un Colegiado conformante del máximo nivel de
la judicatura nacional, priorizará el interés social
manifestado a través del ius contitucionae.
4. El derecho de impugnación es una derivación o
manifestación del derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva.
tal como puede apreciarse en el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos, que en su artículo
14.5° señala expresamente: “Toda persona
declarada culpable de un delito tendrá derecho a
que el fallo condenatorio y la pena que se le haya
impuesto sean sometidos a un tribunal superior
conforme a lo prescrito por la ley”, así como en la
Convención Americana sobre Derechos Humanos,
que en su artículo 8.2°.h. señala que, durante el
proceso, toda persona tiene derecho, en plena
igualdad, al derecho a recurrir el fallo ante Juez o
Tribunal Superior.

San Martín Castro señala que la existencia de III. FUNDAMENTO DE LA IMPUGNACIÓN

la impugnación (...) responde a un imperativo
constitucional, incluso es contenido de un derecho
fundamental y que, de no estar explícitamente
considerado en el art. 139°.6. Implícitamente lo
estaría en el art. 139°.3 de la ley Fundamental que
garantiza el derecho a la tutela jurisdiccional474.
Siguiendo la posición de Chamorro Bernal,
consideramos que el derecho a la impugnación (o
el derecho al recurso legalmente establecido, según
el referido autor) en tanto se incardina dentro del
ámbito de lo que denomina el derecho de libre
acceso a la jurisdicción y al proceso en las instancias
reconocidas, forma parte del plexo garantista de
la tutela jurisdiccional efectiva475, 476, así mismo,
debemos coincidir con San Martín Castro, cuando
señala que si bien su naturaleza es la de ser parte
del contexto garantista de la tutela jurisdiccional
efectiva, el constituyente peruano, le ha dado un
tratamiento autónomo, tal como puede apreciarse
en el inciso 6º del artículo 139 de la Constitución
Política del Estado, al consagrar el principio de
instancia plural que es una manifestación del
derecho a impugnar.
Devis Echandia señala que el derecho de recurrir,
cuya naturaleza es estrictamente judicial, es un
derecho subjetivo de quienes intervienen en el
proceso y a cualquier título o condición, para que se
corrijan los errores del Juez, que le causan gravamen
o perjuicio477. Guash sostiene que “Se suele afirmar
que el sistema de recursos tiene su justificación en
la falibilidad humana y en la necesidad, con carácter
general, de corregir los errores judiciales478. En igual
sentido Gozaini señala que “La finalidad que persigue
el reexamen de decisiones que no conforman es
posible en tanto se coincide en señalar la falibilidad
humana (“los jueces también son hombres” decía
CALAMANDREI) y la aspiración de justicia en cada
situación particular479.
El fundamento de la impugnación, es pues, la
falibilidad, como característica propia de todo ser
humano en general, y por ende también, de los jueces
en particular, cuyos yerros, en el ejercicio de su función
jurisdiccional, tienen mucha mayor trascendencia e
implicancia, porque decide respecto de pretensiones
ajenas a las propias480.

La atribución impugnativa, también la encontramos Carnelutti, señal, que la palabra “impugnación”

reconocida en el contexto normativo internacional, alude a un combate, en el cual el verdadero adversario

474
SAN MARTÍN CASTRO. Cesar. Derecho procesal penal. Volumen II. Editora Jurídica Grijley E.I.R.L. Lima, 1999. P. 674.
475
CHAMORRO BERNAL, Francisco. La tutela judicial efectiva. Bosch Casa Editorial S.A. Barcelona 1994. Ps. 79 y ss.
476
El artículo 4º del Código procesal Constitucional, acuña el término de tutela procesal efectiva, dentro del cual incluye “el
derecho a acceder a los medios impugnatorios regulados.
477
DEVIS ECHANDIA, Compendio de derecho procesal. Editorial ABC, Bogotá, 1996. Pg. 562
478
GUASH, Sergi. “El sistema de impugnación en el Código Procesal Civil del Perú. Una visión de derecho comparado con
el sistema español”, en Derecho Procesal Civil. Congreso internacional, Lima, 2003. Primera Edición. Colección Encuentros.
Fondo de Desarrollo Editorial de la Universidad de Lima. P. 166
479
GOZAINI, Osvaldo Alfredo. Recursos judiciales. Editorial Ediar, Buenos Aires, 1993. P. 10.
480
Delgado Suárez, siguiendo a Nelson Nery Jr. y Rosa Pascual Serrats, adiciona como fundamento de la impugnación al
subjetivismos humano, el que según dicho autor, nos coloca naturalmente en contra de la decisión desfavorable, de suerte que
el sentimiento psicológico del ser humano hace que tenga reacción inmediata a la sentencia en cuestionamiento, obligándonos
a pretender, por lo menos, un nuevo juzgamiento sobre la misma cuestión. En DELGADO SUAREZ, Christian. Introducción al
estudio del principio de fungibilidad como atenuación de la adecuación recursal, en Revista peruana de derecho Procesal Nº
14 Año XIII, Editorial Comunitas, Lima, 2009. P. 25

185
 ESTUDIO INTRODUCTORIO DE LA IMPUGNACIÓN Y EL RECURSO
DE CASACIÓN EN EL NUEVO CODIGO PROCESAL PENAL

no es tanto la otra parte cuanto el juez a quo. No se
puede disimular si se quiere llegar al fondo, que en
el denominado proceso de impugnación, él tiene una
posición que no difiere mucho de la de un imputado;
se le imputa en verdad, ya que no una culpa, al
menos un error, incluso mas que un error, en cuanto
de ese error depende un daño sufrido por la parte
vencida481.
Esta posibilidad de falibilidad judicial, se manifiesta
a través de decisiones judiciales que pueden contener
o vicios o errores. Los vicios o errores in procedendo,
son consecuencia de una aplicación indebida o
inaplicación de normas de carácter adjetivo, que traen
como consecuencia irregularidades en la estructura
de la decisión judicial o en el procedimiento seguido
para su emisión, en tal sentido los vicios ocurren o por
defecto de trámite (inobservancia de la norma ritual)
o por defecto en la estructura de la resolución, que se
traduce en defectos de motivación.
Los errores o errores in iudicando son consecuencia de
una inaplicación, aplicación indebida o interpretación
errónea de una norma de derecho material482. El error
es propio de las decisiones jurisdiccionales y no de los
actos anteriores a su emisión483.
Los errores in iudicando pueden ser in facto o in
iure. Serán In facto cuando la resolución aparece
fundada en un supuesto fáctico falso o incorrectamente
interpretado484 Este error solo puede ser deducido
ante los llamados jueces del mérito (como el juez de
apelación) y no ante el Juez de casación (…)485. Y serán
in iure cuando a causa de no haberse comprendido
adecuadamente el sentido jurídico del caso sometido
a decisión, se aplica a éste una norma distinta a la
que debió en realidad aplicarse o se asigna a la norma
aplicable un alcance equivocado486. Este error se lo
puede deducir tanto ante los jueces del mérito como
ante la Corte de Casación487.
IV. CLASIFICACIÓN DE LOS MEDIOS
IMPUGNATORIOS
Cortés Domínguez señala que existen recursos que
son impugnaciones en sentido estricto y que tienen
como finalidad obtener la nulidad o rescisión de la
resolución judicial, pero además existen recursos
que deben ser entendidos como verdaderos medios
de gravamen, por cuanto su finalidad es obtener una
resolución judicial que sustituya a la impugnada488.
Guash por su parte nos indica que hay que
diferenciar entre lo que son recursos y lo que son
las acciones de impugnación, entendiéndose por las
primeras a los medios impugnatorios que se dirigen a
cuestionar sentencias que no han adquirido firmeza,
es una impugnación al interior de un proceso y no
implica el ejercicio de una nueva acción dirigida
a iniciar un nuevo proceso, son pues, los recursos,
medios impugnatorios que sirven para pasar de un
grado a otro de la jurisdicción sin romper la unidad del
proceso; por el contrario, las acciones de impugnación
sirven para cuestionar sentencias firmes, pudiendo
por ende, concebirse como el ejercicio de una nueva
acción de carácter constituido que debe originar un
nuevo proceso, citando como ejemplo el proceso civil
de revisión (legislación española)489.
Hitters, citando a Calamandrei y Chiovenda,
distingue entre medios de gravamen y acciones
de impugnación, y en líneas generales se pondría
mencionar que los medios de gravamen son los que
se interponen dentro de un mismo proceso y evitan la
formación de cosa juzgada, en cambio las acciones de
impugnación originan un nuevo proceso.490
Monroy Gálvez, comentando el Código Procesal
Civil, señala que los medios impugnatorios se clasifican
en remedios y recursos, siendo los remedios los medios
impugnatorios a través de los que los sujetos procesales

481
CARNELUTTI, Francesco. Derecho y Proceso. Trad. Santiago Santis Melendo; Ediciones Jurídicas Europa-America E.J.E.A.
Buenos Aires, 1971. P. 262
482
MONROY GÁLVEZ, J. Op. Cit. P. 199-200
483
Al respecto puede revisarse MANZINI Vincenzo. Tratado de derecho procesal penal. Tomo V. Ediciones Jurídicas Europa-
América, Chile 2970, Buenos Aires 1954. P.6
484
PALACIO, Lino Enrique. Los recursos en el proceso penal. 2 EDICIÓN. Editorial Abeledo – Perrot. Buenos Aires, 2001. P.
25
485
MANZINI, V. Op. Cit. P. 6
486
PALACIO, L. Op. Cit. P. 25.
487
MANZINI, V. Op. Cit. P. 6
488
CORTÉS DOMÍNGUEZ, V. Op. Cit. P. 633-634
489
GUASH S. Op. Cit. P.
490
HITTERS, Juan Carlos. Técnica de los recursos ordinarios. 2ª Ed. Librería Editora Platense. La Plata –
Argentina, 2004. P. 31-35.

186
Revista Institucional nº 9
legitimados piden se re examine todo un proceso a
través de uno nuevo o, por lo menos, el pedido de
reexamen está referido a un acto procesal, siendo su
rasgo distintivo el estar destinado a atacar cualquier
acto procesal, salvo aquellos que se encuentran
contenidos en resoluciones, porque justamente para
atacar los actos procesales contenidos en resoluciones
judiciales existen los recursos491.
Consideramos, desde una perspectiva global de
la impugnación, que estos mecanismos procesales se
clasifican de la siguiente manera:
IV.1 Medios impugnatorios extra proceso o
acciones de impugnación
Permiten cuestionar decisiones jurisdiccionales
que tienen la calidad de firmeza o han adquirido la
condición de cosa juzgada formal, cuestionamiento
que, en general se ejercita a través de una nueva
acción y que genera un proceso autónomo al proceso
en donde ocurrió el acto procesal impugnado. Dentro
de este rubro podemos citar, a la acción de revisión, o a
la nulidad de cosa juzgada fraudulenta, o incluso a las
acciones de garantía constitucional, como el amparo o
el habeas corpus.
IV.2 Medios impugnatorios intra proceso
Permiten cuestionar decisiones jurisdiccionales
dentro del mismo proceso, y que por ende no se tratan
de decisiones firmes ni mucho menos con calidad de
cosa juzgada, por el contrario el empleo de dichos
medios impugnatorios, normalmente, permite subir
de grado jurisdiccional, a fin que el órgano jerárquico
superior al que emitió la decisión cuestionada, pueda
revisarla, pero todo dentro del mismo proceso.
Los medios impugnatorios intra proceso se
clasifican en recursos y remedios, siendo los primeros
los que sirven para cuestionar decisiones contenidas en
resoluciones judiciales, como la apelación o la casación;
en cambio los segundos son empleados para cuestionar
actos procesales no contenidos en resoluciones, como
es el caso de los decretos (por ello es que dentro de
este criterio, constituye un error haberle otorgado a la
reposición la calidad de recurso). Como ejemplos de
remedios procesales hallamos el importante campo de
los incidentes de nulidad que pueden ser planteados
491
MONROY GALVEZ, J. Op. Cit. P. 197-198
492
El artículo 382 del Código Procesal Civil establece que el recurso de apelación contiene intrínsecamente el de nulidad,
sólo en los casos que los vicios estén referidos a la formalidad de la resolución impugnada.
493
DE SANTO, Víctor. Tratado de los recursos. Tomo I Recursos ordinarios. 2ª edición actualizada. Editorial Universidad.
Buenos Aires, 1999. P.113-114.
494
ARMENTA DEU, Teresa. Lecciones de Derecho Procesal Penal. Tercera Edición. Marcial Pons. Madrid, 2007. P. 279.
AMAG PERÚ
respecto de actos procesales, tales como notificaciones,
actos de asunción de pruebas, etc. (pero no comprenden
la nulidad de resoluciones judiciales que se deduce por
vía de recursos492) (…)493
V.
CONCEPTO Y CLASIFICACIÓN DE LOS
RECURSOS
Los recursos son medios impugnatorios intra proceso
que sirven para cuestionar decisiones contenidas en
resoluciones jurisdiccionales, o como señala Armenta
Deu, son medios impugnatorios a través de los cuales
las partes pretenden la modificación o anulación de
una resolución judicial aún no firme que les perjudica
o causa gravamen494. Respecto a ellos existen una serie
de criterios de clasificación, a continuación exponemos
algunos de ellos:
V.1 Por el órgano revisor
Los recursos se clasifican en propios e impropios,
en el primer caso, el órgano de revisión es el superior
de aquel que emitió la resolución cuestionada, en el
segundo caso, es el propio órgano emisor quien tiene
a su cargo el reexamen. El recurso de casación es un
recurso propio.
V.2 Por la atribución del órgano revisor
Aplicable únicamente a los recursos propios, que
pueden ser positivos o negativos. Serán positivos cuando
el órgano jurisdiccional superior tiene la atribución,
además de declarar la ineficacia del contenido de
la resolución cuestionada, declarar el derecho que
corresponde en lugar de aquel cuya ineficacia ha
sido declarada; en cambio en los negativos, el órgano
jurisdiccional superior tiene la atribución de dejar
sin efecto el contenido de la resolución cuestionada
y además de ordenar al inferior emita una nueva
resolución.
El recurso de casación, en el NCPP, puede tener
naturaleza positiva o negativa, ya que el artículo 433
señala que en sede casatoria la Sala Penal de la Corte
Suprema, de declarar fundado el recurso, además de
declarar la nulidad de la resolución impugnada, podrá
decidir por si el caso (es decir dictar el derecho que
corresponde) u ordenar el reenvío del proceso, en el
187
 ESTUDIO INTRODUCTORIO DE LA IMPUGNACIÓN Y EL RECURSO
DE CASACIÓN EN EL NUEVO CODIGO PROCESAL PENAL
primer supuesto el efecto es de naturaleza positiva y
en el segundo es de naturaleza negativa.
V.3 Por las formalidades exigidas
Según este criterio, los recursos se clasifican en
ordinarios y extraordinarios. Los recursos ordinarios
son aquellos que basta para su interposición y posterior
concesión el cumplimiento normal de los requisitos
de admisibilidad y procedencia, básicamente la
fundamentación del mismo precisando el vicio o
error en que se ha incurrido al dictar la resolución
cuestionada. El típico ejemplo de recurso ordinario
es la apelación. Los recursos extraordinarios, son de
carácter excepcional, no proceden contra cualquier
tipo de resolución judicial y requieren el cumplimiento
de un mayor número de requisitos de admisibilidad y
procedencia, que la mera argumentación del mismo,
el típico ejemplo de recurso extraordinario es la
casación495. Es importante precisar que la calidad de
excepcionalidad de este tipo de recursos está dada
por la amplitud de requisitos de admisibilidad ha
cumplir (formalidad), el limitado material impugnable
(resoluciones susceptibles de ser cuestionadas) y las
causales tasadas de interposición, y no a su frecuencia
de uso por parte de los sujetos procesales legitimados.
VI. LOS RECURSOS. PRINCIPIOS QUE
ORIENTAN SU APLICACIÓN
VI.1 Principio de legalidad o taxatividad
Sólo pueden interponerse los recursos expresamente
previstos en la ley. Lo que significa que los recursos
sólo pueden ser creados por ley y por ende no tienen
cuño jurisprudencial. Este principio es recogido por
el inciso primero del artículo 404 del Nuevo Código
Procesal Penal que señala: “Las resoluciones judiciales
son impugnables sólo por los medios y en los casos
expresamente establecidos por la ley”. En el Acuerdo
Plenario Nº 5-2008/CJ-116 se señala que uno de
los principios que regulan el régimen jurídico de
los recursos es el de taxatividad, que estipula que la
admisión de todo recurso está condicionada a que se
encuentre taxativa o expresamente previsto en la ley
VI.2 Principio de formalidad
Los recursos deben – por regla – ejercitarse de
conformidad con el procedimiento prescripto por los
495
SAN MARTÍN CASTRO, C. Op. Cit. P. 689
496
HITTERS, J. Op. Cit. P. 56.
497
SANCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. Idemsa, Lima, mayo 2004. P. 858
498
HITTERS, J. Op. Cit. P. 55 a 58
499
SAN MARTÍN CASTRO, C. Op. Cit. P. 680.
188
códigos rituales496. Una manifestación de este principio
es el llamado principio de consumación, según el cual
cuando el justiciable ha elegido una vía recursal de
manera errónea ya no puede subsanar su error aunque
el plazo de interposición previsto legalmente aún no
se haya cumplido. Este principio de consumación,
entendemos no ha sido acogido por nuestro sistema
recursal.
Las formalidades comunes a todo el sistema recursal
del Nuevo Código procesal Penal se hallan previstas en
su artículo 405.
VI.3 Principio de adecuación
Este principio busca identificar la compatibilidad
entre el recurso y los efectos del mismo, con el acto
que se pretende cuestionar con aquel, de donde
se puede concluir que un recurso será adecuado
cuando los efectos del mismo sirvan para detener las
consecuencias del acto procesal que se impugna.
VI.4 Principio de unicidad o especialidad o
singularidad
Generalmente la propia ley establece un determinado
recurso para impugnar determinadas resoluciones, de
forma tal que “cuando corresponde uno normalmente
no se admite otro”497, o como señala Hitters, este
principio significa que cada resolución, generalmente,
tolera un solo carril de impugnación y no varios498. A
este principio se contrapone la llamada doctrina del
recurso indiferente, de origen alemán que permite
la interposición de varios medios impugnatorios a
la vez para atacar la misma decisión jurisdiccional,
correspondiéndole al órgano jurisdiccional elegir la vía
impugnatoria que permita mas rápidamente obtener la
decisión final.
San Martín Castro comentando el artículo 328 del
Código procesal penal de 1991, cuya redacción es
similar al inciso primero del artículo 404 del Nuevo
Código procesal penal, señala: “es de tener presente
que la norma en mención lo que impide es la regla de
la interposición subsidiaria de un recurso con otro al
acoger el modelo de la unicidad de los recursos499.
El Tribunal Constitucional, ha hecho referencia
expresa a los principios analizados, en la STC Nª
0478-2005-PA/TC (LIMA) de fecha 28 de octubre de
Revista Institucional nº 9 AMAG PERÚ

2005, donde señala: “(…) el tema de la impugnación
regido por los principios de legalidad y especialidad,
de modo tal que el justiciable no puede ofrecer
medios impugnatorios no previstos en la ley ni utilizar
arbitrariamente alguno de los que conforman el
catálogo de medios para destinarlo específicamente a
cuestionar resolución de tipo distinto a la que le causa
agravio, en una suerte de aplicación del proscrito
“Recurso indiferente” no aceptado por nuestro sistema
recursivo”.
VI.5 Principio de trascendencia
Para que se pueda interponer un recurso es
necesario que el sujeto legitimado para hacerlo haya
sufrido un agravio o perjuicio o gravamen, como
quiera llamársele, con la resolución que es materia
de impugnación. Precepto que se halla recogido en el
literal a) del inciso primero del artículo 405 del Nuevo
Código Procesal Penal. De Santo sostiene que como
acto procesal de parte, constituye requisito subjetivo
de admisibilidad de todo recurso el interés de quien
lo plantea. Determina este interés la existencia de un
gravamen, o sea de un perjuicio concreto resultante del
pronunciamiento, que afecta al recurrente y consiste,
en términos generales, en la disconformidad entre lo
solicitado y lo resuelto500.
VI.6 Principio dispositivo
Los recursos como mecanismos para el ejercicio del
derecho de impugnación, sólo pueden ser interpuestos
por los sujetos procesales legitimados, razón por la
cual en nuestros sistema recursivo se eliminaron los
llamados “recursos de oficio”, donde el cuestionamiento
nacía del mandato de la propia ley y era autónomo a la
voluntad de las partes.
Gozaini sostiene que los recursos se articulan y
desenvuelven a pedido de parte, característica que
demuestra, en primer lugar, la vigencia absoluta
del principio dispositivo. Sea cual fuere el vicio
de la sentencia –o el acto procesal- la iniciativa de
revisión viene generada por el interés de quien resulta
agraviado, siendo por lo tanto, una vía opcional o
facultativa (…) En segundo término, no debe perderse
de vista que, a partir de la decisión voluntaria de
impugnar, se abre una nueva etapa en el proceso, esta
vez a cargo exclusivo del órgano que debe resolver la
queja (mismo Juez, o tribunal superior)501.
En este tema, llama la atención la regulación que el
legislador ha dado a la nulidad procesal, instituto cuya
naturaleza impugnatoria es innegable (remedios), y
que por lo tanto su aplicación debe estar regida por
el principio dispositivo, sin embargo apreciamos
que han sido sacadas de la órbita estructural de
la impugnación para incardinarlas en la sección
primera del libro segundo del NCPP, dentro del rubro
de preceptos generales de la actividad procesal,
posibilitando la declaración de nulidades de oficio,
es decir sin necesidad de alegación de parte, criterio
de técnica legislativa que no compartimos, y que
entendemos, constituye una manifestación mas de la
tendencia judicialista del NCPP, que permite controlar
el proceso sin importar el uso de un mecanismo, que
por naturaleza, es de ejercicio privativo de la parte.502.
Vinculado al principio dispositivo se encuentra el
principio de congruencia procesal, por el cual el órgano
de revisión sólo puede pronunciarse respecto a lo que
ha sido materia de impugnación. En ese sentido Ramón
Teodoro Ríos nos señala “(…) El Tribunal que decide el
recurso conoce del proceso sólo en cuanto a los puntos
de la decisión a los cuales se refieren los agravios, de
tal modo que la manifestación concreta del impugnante
acerca de los motivos por el que el fallo resulta injusto
constituye la frontera de la competencia funcional
del tribunal ad quem”503. Este principio, que se suele
enunciar a través del aforismo latino “tantum devolutum
quantum apellatum”, ha sido recogido por el inciso
primero del artículo 409 del Nuevo Código procesal
Penal, cuando señala que la impugnación confiere
al Tribunal competencia solamente para resolver la
materia impugnada, sin embargo el legislador amplía
esta competencia para otorgarle al órgano revisor la
capacidad también de declarar la nulidad sólo en caso
que advierta la concurrencia de nulidades absolutas o
sustanciales que no fueron materia de impugnación,
esta ampliación de competencia, a nuestro criterio,

500
DE SANTO, V. Op. Cit. P. 122.
501
GOZAINI , O. Op. Cit. P. 31
502
A nuestro criterio consideramos que en el NCPP, otro rezago de la “oficialidad” en la impugnación, lo constituye la
institución de la discrepancia que puede efectuar el Juez de garantía respecto del pedido de sobreseimiento planteado por
el representante del Ministerio Público, pretensionando que el Fiscal Superior modifique la decisión del provincial y le
ordene la formulación de una acusación, lo que sin duda alguna constituye otorgar atribución impugnativa al juez respecto
de la decisión fiscal, lo que, independientemente a vulnerar el principio acusatorio, genera una gran interrogante ¿cuál es el
agravio del juez que lo legitima para impugnar?.
503
RÍO2S, Ramón Teodoro. Influencia de los principios acusatorio y de legalidad en la impugnación penal, en Revista de
Derecho Procesal 3: Medios de Impugnación. Recursos-II. Rubinzal – Culzoni Editores. Buenos Aires,1999. P. 373.

189
 ESTUDIO INTRODUCTORIO DE LA IMPUGNACIÓN Y EL RECURSO
DE CASACIÓN EN EL NUEVO CODIGO PROCESAL PENAL

implica una deformación del principio de congruencia
procesal, y que en determinadas circunstancias podría
incluso colisionar con el principio de la proscripción
de la reformatio in peius.
El principio dispositivo, no hace mas que reconocer
la eficacia impugnativa de la voluntad del sujeto
legitimado. Voluntad que además puede manifestarse
a través de otras dos instituciones estrechamente
vinculadas al principio dispositivo: la adhesión y el
desistimiento
VI.6.1. La Adhesión
“Existe adhesión al recurso cuando, frente a la
oportuna interposición de un recurso vertical por una
de las partes, la ley habilita a la otra u otras que no lo
hicieron, para que, dentro de un plazo determinado
posterior a la concesión de aquel, ejerzan la facultad
de impugnar la misma resolución en la medida de su
interés. (…)504 El inciso 4° del artículo 404 del NCPP
recoge la institución de la adhesión, señalando que los
sujetos procesales, cuando tengan derecho de recurrir,
podrán adherirse, antes de que el expediente se eleve
al juez que corresponda, al recurso interpuesto por
cualquiera de ellos, siempre que se cumplan con las
formalidades de interposición. Aliverti, considera
que la adhesión es una facultad que se le otorga a la
parte que no recurrió durante el término estipulado
–una suerte de prórroga- para ejercer su derecho de
impugnar la resolución que le resulta gravosa, pues
dicho derecho no caduca sino que permanece vigente
durante el plazo del emplazamiento de la alzada505.
La fundamentación de la inclusión del instituto
de la adhesión gira en torno a la observancia de los
principios de igualdad y contradicción. En efecto,
mediante la adhesión se intenta dar a la parte que
no apeló, impulsada por el ánimo de no prolongar
el litigio y por la expectativa de que la otra parte
tomará la misma decisión, la posibilidad de que lo
haga al advertir que la otra parte, en contra de dichas
expectativas, impugnó el fallo en cuestión frustrando
su estrategia, que se encontraba basada puramente
en razones de economía procesal. (…) en virtud de la
adhesión las partes –la principal y la adhesiva- pueden
quedar en igualdad de condiciones, como si las dos
hubiesen recurrido desde un principio, sino también
– y principalmente – porque la conveniencia de su
inclusión no implica una lesión al derecho de defensa
del imputado506.
Loutayf Ranea, desarrolla los requisitos de
admisibilidad que debe cumplir el pedido de adhesión,
los cuales son perfectamente aplicables a la regulación
establecida por el NCPP a dicha institución, sin
embargo es de precisar, que para el referido autor,
la adhesión funciona respecto al recurso principal de
la otra parte y nuestro código adjetivo señala que es
respecto al recurso de cualquiera de las partes, entre
los requisitos señalados por Loutayf podemos citar507:
a) Existencia de una apelación principal.
b) Vencimiento parcial y mutuo (o en palabras de
Montero Aroca: cuando una resolución judicial es en
parte favorable y desfavorable a las dos partes508).
c) Que la impugnación se dirija a la misma sentencia.
d) Que la resolución impugnada sea susceptible de
apelación.
e) Que la adherente no haya manifestado su
conformidad con la resolución impugnada, siendo
en este punto importante señalar que el hecho de
que el que solicita la adhesión no haya impugnado
la resolución cuestionada dentro del plazo legal
establecido para tal efecto, no puede considerarse
como que haya mostrado su conformidad con la
misma509.
f) Inexistencia de una apelación principal previa del
adherente declarada inadmisible o fracasada.
g) Reglamentación legal expresa que la autorice
Adicionalmente, es de precisar que el pedido de
adhesión, lo debe realizar la parte que ha sido vencida,
aun cuando sea parcialmente, porque como todo
mecanismo impugnatorio sustenta su legitimidad en el
perjuicio, por ende no está pensada para el absuelto por
ejemplo510. Así mismo se debe tener presente que una

504
PALACIO, Lino Enrique. Op. Cit. P. 32
505
ALIVERTI, Ana J. Consideraciones en torno a la adhesión al recurso en el Código Procesal Penal de la Nación: análisis de
la jurisprudencia reciente. En Maier Julio B.J. y Otros (Comp.) Los recursos en el procedimiento penal. 2ª edición actualizada.
Editores del puerto. Buenos Aires, 2006. P. 74
506
ALIVERTI, A. Op. Cit. P. 77-78
507
LOUTAYF RANEA, R. La apelación adhesiva en Revista de Derecho Procesal 3: Medios de Impugnación. Recursos-II.
Rubinzal – Culzoni Editores. Buenos Aires, 1999. P. 129 – 140.
508
MONTERO AROCA, Juan. Proceso y garantía. Tirant lo blanch. Valencia, 2006. P. 318.
509
Así mismo debe tenerse en cuenta que el Tribunal Constitucional, en la STC Nº 6590-2005-PHC/TC (Apurimac) de
fecha 17 de octubre de 2005, ha establecido que el reservarse el derecho a impugnar una decisión jurisdiccional no puede
entenderse como conformidad con la misma.
510
Sobre el tema de adhesión resulta importante revisar alguna jurisprudencia civil, así la sentencia en casación N° 522-96/
LIMA, expedida por la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema con fecha 10 de julio de 1997, admite la

190
Revista Institucional nº 9 AMAG PERÚ

vez concedida la adhesión, ésta se comporta como un
mecanismo impugnatorio autónomo, tiene su propio
cauce impugnativo, por ende no se ve afectado por un
posible pedido posterior de desistimiento respecto al
recurso principal o adherido
VI.6.2. El desistimiento
Como derivación de la vigencia del principio
dispositivo en el ámbito de las impugnaciones
penales, las leyes facultan expresamente a las partes
para desistir de los recursos interpuestos (…) el
desistimiento configura una declaración de voluntad
de aquel (el recurrente) en el sentido de abandonar
la instancia abierta con motivo de la interposición del
recurso y de conformarse, por consiguiente, con el
contenido de la resolución impugnada511. La doctrina
reconoce dos tipos de desistimiento; i) el desistimiento
de la conformidad y ii) el desistimiento del recurso.
El primero de ellos parte del supuesto que el sujeto
procesal ha manifestado expresamente su decisión de
conformarse con la decisión jurisdiccional, ocurrido lo
cual, ya no puede desistirse de tal manifestación de
voluntad.
En lo referente al desistimiento recursal el
artículo 406 del Nuevo Código Procesas Penal recoge
dicha posibilidad, exigiendo el cumplimiento de los
siguientes requisitos:
a) Que el desistimiento sólo lo puede hacer la parte
que haya interpuesto un recurso. De haberlo hecho
el abogado defensor, éste no podrá desistirse, salvo
que medie mandato expreso de su patrocinado.
b) El desistimiento sólo procede cuando es solicitado
antes de expedirse resolución sobre el grado
c) Para desistirse es necesario expresar los fundamentos
que lo sustentan
d) El desistimiento no tiene efectos extensivos, de
forma tal que no tendrá implicancias ni respecto a
los demás recurrentes ni respecto a los adherentes.
VI.7 Principio de instancia plural
Dentro del proceso de constitucionalización de
los principios procesales, nuestra Carta Magna, en
su inciso sexto del artículo 139 ha reconocido como
principio y derecho de la función jurisdiccional a la
instancia plural, sin embargo ello no debe llevarnos a
pensar que toda providencia judicial pueda ser objeto
de impugnación, ya que como cualquier derecho,
aun cuando de configuración constitucional, no es
absoluto, por ende lo que debe determinarse es cual es
el espectro impugnativo que satisface el requerimiento
constitucional. De acuerdo a lo establecido tanto en
el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, y en el artículo 8.2.h de la Convención
Americana, legislación supranacional que forma parte
de nuestro bloque constitucional, consagran el derecho
que tiene todo procesado a contar con un recurso que
le permita que la sentencia condenatoria impuesta
pueda ser revisada por una instancia superior.
Maier, efectuando una interpretación sistemática
de las normas acotadas, señala que la posibilidad
de impugnar una sentencia judicial debe concebirse
como una garantía procesal del condenado quien
tiene derecho a que su sentencia sea re examinada
por un órgano jurisdiccional superior, por ende la
impugnación no debe ser concebida como facultad
de todos los sujetos procesales, sino únicamente del
condenado, ya que para que una pena se pueda ejecutar
requiere de la doble conformidad de la condena, de lo
que concluye dicho autor que una sentencia absolutoria
o condenatoria no recurrida a favor del condenado
queda firme, y conceder un medio impugnatorio a
la parte acusadora constituiría una clara violación al
principio del ne bis in idem512.
A este respecto también resulta importante hacer
mención al ordenamiento procesal norteamericano
donde la apelación es una posibilidad legal pero no
una exigencia constitucional, incluso la Corte Suprema
no incluye necesariamente dentro del concepto de
debido proceso a la posibilidad de impugnar una
decisión jurisdiccional, lo que no quiere decir que tal
posibilidad no se halle contemplada en la legislación
ordinaria, sea esta federal o estatal, precisando
Muñoz Neira que dentro de las Reglas Federales de
Procedimiento Criminal se ha consagrado el derecho
de todo condenado de apelar su condena o la sentencia,
pero la otra cara de la moneda es que la fiscalía no

posibilidad de que la adhesión se efectúe al recurso interpuesto por la misma parte, e incluso se admite que es procedente la
adhesión que la realiza un sujeto procesal aún cuando anteriormente hizo valer un recurso principal y el cual fue rechazado;
del mismo modo en la sentencia en casación n° 1056-2003/CAMANA expedida por la Sala Civil Transitoria de la Corte
Suprema con fecha 27 de agosto del 2003, se abre la posibilidad de que un sujeto procesal pueda adherirse a una apelación
principal aún cuando, la que él interpuso fue previamente rechazada.
511
PALACIO, L. Op. Cit. P. 33
512
MAIER, Julio B. Derecho procesal penal. Tomo I, Fundamentos 2ª Ed. 2ª Reimp. Editorial del Puerto SRL. Buenos Aires,
2002. Pag. 705-717

191
 ESTUDIO INTRODUCTORIO DE LA IMPUGNACIÓN Y EL RECURSO
DE CASACIÓN EN EL NUEVO CODIGO PROCESAL PENAL
puede apelar una absolución, lo que como, concluye
el mismo autor, constituye una evidente asimetría
procesal513. Por su parte López Barja de Quiroga señala
que la imposibilidad de recurrir en caso de absolución
se vincula en EE UU con el principio penal que
prohíbe la doble incriminación (double jeopardy). La
interdicción del double jeopardy está establecida en la
Quinta Enmienda. El campo de aplicación del principio
de interdicción del double jeopardy se proyecta en tres
aspectos: (…) 1) prohibición de un segundo juicio
y persecución por el mismo delito tras haber sido
absuelto (…)514.
Sin embargo nuestro sistema procesal, entendemos
asume la exigencia del recurso con el que debe contar
el condenado para cuestionar el fallo judicial dictado
en su contra, como un piso normativo, es decir que
el sistema recursal desarrollado legislativamente
debe tener, como exigencia constitucional, un recurso
ordinario que permita que una sentencia condenatoria
sea objeto de revisión en sede de instancia, es decir
objeto de control no sólo normativo sino además
probatorio. Cumplida dicha exigencia, ya depende de
la opción legislativa, incluir otro tipo de recursos o
medios impugnatorios en general o dotar de titularidad
impugnativa a otros sujetos procesales.
Es importante añadir, que uno de los principios
reguladores del sistema procesal es el de igualdad,
en virtud del cual, nuestro legislador a considerado
adecuado otorgar al Ministerio Público, en tanto
sujeto procesal, la capacidad de poder cuestionar un
fallo absolutorio, lo que como ya se ha explicado no
constituye ninguna vulneración a la normatividad
supranacional mencionada, en tanto la exigencia allí
contenida sea entendida como un piso normativo y no
un techo de igual naturaleza. En ese sentido resulta
interesante lo mencionado por Montón Redondo, que
interpretando el artículo 14.5 del Pacto de Derechos
Civiles y Políticos, señala que “Si se reconoce el
derecho a recurrir, debe poderse hacer valer por todo
aquel que estime gravosa una resolución judicial
que le afecte, cualquiera que sea su posición en el
proceso. Pensar otra cosa, además de romper con el
principio de igualdad, podría conducir a situaciones
de indefensión”515
Dicho lo anterior, donde si encontramos un
punto discutible en el NCPP, y que a nuestro criterio
vulnera la exigencia constitucional y supranacional
513
MUÑOZ NEIRA, Orlando. Sistema penal acusatorio de Estados Unidos.1ª Edición. Legis. Colombia, 2006.P. 169.-170
514
LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Tratado de derecho procesal penal. Volumen II. 2ª edición. Thomson – Aranzadi.
Navarra, 2007. P. 1319
515
MONTÓN REDONDO, Alberto. Los medios de impugnación, en derecho jurisdiccional III Proceso penal, 12ª edición.
Tirant lo blanch, Valencia, 2003. P. 349
192
de instancia plural para el condenado, es la facultad
otorgada a la Sala de revisión en las normas contenidas
en el artículo 419.2 y en el artículo 425.3.b, que
posibilitan a dicho Colegiado poder condenar a un
absuelto, aún cuando se pretenda justificar esta opción
legislativa restringiéndola a supuestos en los que ha
existido actividad probatoria en segunda instancia
(inmediación probatoria), ello no satisface la exigencia
constitucional (y supranacional) de dotar al condenado
de un recurso que le permita que su condena sea
revisada por una instancia superior con capacidad
de control normativo y probatorio, es decir por una
verdadera instancia, por cuanto ante la condena
del Colegiado, la única posibilidad intra proceso de
impugnación está restringida al recurso de casación,
el mismo que no genera instancia de revisión, por
cuanto la Sala Casatoria está impedida de efectuar
actividad probatoria así como de revalorar los medios
de prueba incorporados al proceso. En consecuencia
al haber incorporado al sistema recursal la posibilidad
de condenar al absuelto, sin haber previsto para éste
un medio impugnatorio ordinario que genere instancia
de revisión, se ha vulnerado, a nuestro criterio, el piso
normativo ya mencionado.
En este sentido resulta interesante citar la
sentencia de vista Nº 48 recaída en el expediente Nº
2008-12172-15, en la que la Sala Penal Superior de
Arequipa declaró inaplicable al caso concreto la parte
del artículo 425.3.b del NCPP, que autoriza a la Sala de
revisión poder condenar al absuelto. Sustentaron dicha
decisión en que la referida norma colisiona con el
derecho constitucional y supra nacional a la instancia
plural, precisando finalmente que tal declaración de
inaplicación (control difuso) tendrá efectos hasta que
se habilite una instancia suprema de juzgamiento en
revisión.
VI.8 Prohibición de la reformatio in peius
Según Pérez Pinzón, esta prohibición “significa que
cuando el procesado –o su defensa- apela la sentencia
de primera instancia, interpone casación o revisión,
el Juez de segunda instancia, el de casación y el de
revisión no pueden empeorar la situación que le ha
sido deducida en el fallo materia de la impugnación
o de acción. El principio rige cuando el procesado es
impugnante o actor único. De tal manera que si otras
partes, (…), impugnan o incoan la acción en contra
del sindicado, si opera la reformatio in peius. Si otros
Revista Institucional nº 9
sujetos procesales (…), impugnan o incoan la acción
en pro del procesado, tampoco se puede desmejorar su
posición inicial”516 Por su parte Roxin sostiene que con
este principio “se pretende lograr que nadie se abstenga
de interponer un recurso por el temor de ser penado
de un modo mas severo en la instancia siguiente. Si
la fiscalía pretende conseguir una pena mas elevada
siempre tendrá que interponer, para ello, un recurso en
perjuicio del acusado (…)”517
La prohibición de la reformatio in peius, según San
Martín Castro, tiene una dimensión constitucional,
bien por la vía de la interdicción de la indefensión y de
la idea misma de tutela judicial efectiva, como por la
de un proceso con todas las garantías, particularmente
la de ser informado de la acusación y de los motivos
del recurso, y la delimitación de los poderes del Juez
de la alzada (art. 139°, Inc. 3 y 14, de la Constitución).
El Tribunal Constitucional, siguiendo a su
homólogo español518, en la sentencia EXP.N° 1918-
2002-HC/TC, establece que esta prohibición es una
garantía que forma parte del debido proceso, y que
tiene íntima relación tanto con el derecho de defensa
como con la del derecho de impugnación, y si no
existiera la prohibición mencionada, ello significaría
la introducción de un elemento disuasorio para el
ejercicio de los derechos antes mencionados519.
La interdicción de la reforma peyorativa, ha sido
recogida por el NCPP en el artículo 409, en principio
al delimitar la competencia del Tribunal Revisor a la
materia impugnada (manifestación del principio de
congruencia procesal) y además, porque expresamente
establece en el inc. 3° de la norma acotada, que
la impugnación interpuesta exclusivamente por el
imputado no permite modificación en su perjuicio. En
tal sentido es de tener claro que la acotada interdicción
está referida al imputado mas no al Ministerio
Público, tan es así que la misma norma mencionada
establece que la impugnación del Ministerio Público
permitirá revocar o modificar la resolución aún a
favor del imputado, en ese sentido Ramón Teodoro
Ríos señala que si bien es cierto que el principio
acusatorio debe informar la integridad del proceso
penal, pero cuando éste principio se enfrenta en un
caso concreto con el principio de legalidad sustancial,
516
PEREZ PINZÓN, Alvaro Orlando. Los principios generales del proceso penal. Universidad Externado de Colombia, Bogota,
2004.P.45.
517
ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Editores del Puerto S.R.L. Buenos Aires, 2000. P. 454-455
518
STC 143/1998 de 12 de junio
519
También pueden revisarse las siguientes sentencias expedidas por el Tribunal Constitucional: 1231-2002-HC y 1553-2003-
HC/TC. Y 02497-2009-PHC/TC
520
RÍOS, Ramón Teodoro. Op. Cit. P. 380-382
521
CHAMORRO BERNAL, F. Op. Cit. P. 169-173
522
BOVINO, Alberto. Principios políticos del procedimiento penal. Editores del Puerto S.R.L. Buenos Aires, 2005. P.85.
AMAG PERÚ
el órgano jurisdiccional debe priorizar éste último,
y esta prioridad se manifiesta a nivel legislativo en
la aceptación de la reformatio in peius del Ministerio
Público520.
Chamorro Bernal considera que son 3 los requisitos
para apreciarse una reformatio in peius con trascendencia
constitucional:
a) Empeoramiento de una situación establecida
jurisdiccionalmente con anterioridad al recurso.
b) Que el empeoramiento sea consecuencia del propio
recurso
c) Que se haya producido verdadera indefensión521.
En el Acuerdo Plenario Nº 5-2007/CJ-116 del 16 de
noviembre del 2007, las Salas Penales Permanentes y
Transitoria de la Corte Suprema, establecieron que no
existía vulneración de la proscripción de la reforma en
peor, cuando, en revisión se efectuaran modificaciones
en circunstancias punitivas que no implicaran la
modificación lesiva de la pena.
VI.9 Principio de inmediación
La inmediación en general “intenta que el tribunal
reciba una impresión lo mas directa posible de los
hechos y las personas, y rige en dos planos distintos. El
primero de ellos se refiere a las relaciones entre quienes
participan en el proceso y el tribunal, y hace necesario
que estén presentes y obren juntos. El segundo plano
es el de la recepción de la prueba e implica que, para
que el tribunal se forme un cuadro evidente de hecho
y que para que sea posible la defensa, la prueba se
produzca ante el tribunal que dictará la sentencia y
durante el debate, en presencia de todas las partes,
lo que obliga a la identidad física del juzgador con
los jueces que presenciaron el debate”522. El Nuevo
Código Procesal Penal, recogiendo el principio de
inmediación, a nivel de apelación, prevé la posibilidad
de la actuación de medios probatorios en presencia
del tribunal revisor, de acuerdo a las limitaciones
establecidas en el artículo 422, previendo incluso la
posibilidad de citar a los testigos, incluyendo a los
agraviados, que ya declararon en primera instancia,
medios probatorios que obviamente serán actuados de
acuerdo a las reglas establecidas en el artículo 424 del
193
 ESTUDIO INTRODUCTORIO DE LA IMPUGNACIÓN Y EL RECURSO
DE CASACIÓN EN EL NUEVO CODIGO PROCESAL PENAL
acotado Código, lo que finalmente permite al órgano
jurisdiccional de re examen inmediar directamente
con el respectivo material probatorio, sin que ello
signifique la realización de un nuevo juicio.
VII.
LOS EFECTOS JURÍDICOS DE LOS
RECURSOS
Hitters siguiendo a Guasp, señala que los recursos
son procesos obstativos que impiden la formación de
la cosa juzgada; en otras palabras, tratan de detener
el iter del juicio, que normalmente avanza hacia
la sentencia definitiva de mérito que resuelve para
siempre el pleito. Si el embate corona exitosamente,
la decisión atacada puede ser sustituida, modificada
o invalidada (o anulada), según el vicio que posea y
el tipo de ataque que haya sufrido. La interposición
de un medio de impugnación produce (…) diversas
y variadas consecuencias, a saber: 1°) interrumpe la
concreción de res judicata; 2°) prorroga los efectos
de la litispendencia; 3°) en cierto casos determina
la apertura de la competencia del superior (efecto
devolutivo); 4°) imposibilita el cumplimiento del fallo
(efecto suspensivo), y 5° limita el examen del ad quem
en la medida de la fundamentación y del agravio523.
Tal como lo menciona Hitters, la interposición de
recursos genera distintos efectos jurídicos, como los
siguientes:
VII.1 El efecto devolutivo
“El efecto devolutivo hace referencia a que la
tramitación y resolución del recurso corresponde al
órgano superior jerárquico al que dictó la resolución
recurrida”524, siendo sus manifestaciones las siguientes:
a) Hace cesar los poderes del a quo
b) Paralelamente el ad quem asume el conocimiento
de la causa para re – examinar lo decidido,
c) La providencia queda en estado de interinidad525
En nuestro sistema recursal, el único medio
impugnatorio que no comparte este efecto, es el recurso
de reposición (Art. 415 del Nuevo Código Procesal
Penal), porque quien tiene competencia para efectuar
el re examen impugnatorio, es el propio Juez que dictó
la resolución controvertida.
523
HITTERS, J. Op Cit. P. 127-128
524
CORTES DOMÍNGUEZ, V. Op. Cit. P. 635
525
HITTERS, J. Op. Cit. P. 128
526
SANCHEZ VELARDE, P. Op. Cit. P. 860
527
HITTERS, J. Op. Cit. P. 128
528
PALACIO, L. Op. Cit. P. 30
194
VII.2 El efecto suspensivo
“Significa la imposibilidad de ejecutar la resolución
judicial cuando el recurso es admitido en ambos
efectos”526 Hitters cuestionando, la afirmación de
que por este efecto se suspende la ejecución de la
resolución, señala que mas que eso “llega a detener
todas las consecuencias del pronunciamiento, no sólo
las ejecutivas o ejecutorias”.527
El artículo 412 del Nuevo Código Procesal
justamente recoge el efecto no suspensivo de los
recursos, al señalar que “Salvo disposición contraria
de la Ley, la resolución impugnada mediante recurso
se ejecuta provisionalmente, dictando las disposiciones
pertinentes si el caso lo requiere, además de que
las impugnaciones contra las sentencias y demás
resoluciones que dispongan la libertad del imputado
no podrán tener efecto suspensivo”.
En ese contexto, una de las excepciones a la regla
antes mencionada aparece en el artículo 418 de la
acotada norma adjetiva que establece expresamente
“El recurso de apelación, tendrá efecto suspensivo
contra las sentencias y los autos de sobreseimiento, así
como los demás autos que pongan fin a la instancia,
pero si se tratase de una sentencia condenatoria que
imponga pena privativa de libertad efectiva, éste
extremo se ejecutará provisionalmente”, con lo que
en este supuesto específico se podría afirmar que el
recurso de apelación no tiene efecto suspensivo.
VII.3 El efecto extensivo
Este efecto –que constituye una excepción al principio
dispositivo y al de personalidad de la impugnación- se
verifica cuando, existiendo una pluralidad de sujetos
pasivos, el recurso interpuesto por uno de ellos es
susceptible, si se dan determinadas condiciones, de
favorecer a los que no recurrieron no obstante hallarse
facultados para hacerlo528. Este efecto es de aplicación
sólo en caso de favorabilidad, y se justifica a fin de
evitar la existencia de decisiones jurisdiccionales
contradictorias respecto a sujetos procesales que se
encuentran en igualdad de condiciones, siendo la única
diferencia que uno es impugnante y esotro no.
El Nuevo Código Procesal Penal, recoge el efecto
extensivo de los recursos en su artículo 408, donde
Revista Institucional nº 9
señala que cuando existe pluralidad de imputados, la
impugnación de cualquiera de ellos favorecerá a los
demás, claro, siempre y cuando la fundamentación
del medio impugnatorio no responda a criterios
exclusivamente personales. Incluso el legislador amplía
los efectos extensivos de los recursos al señalar que
la impugnación planteada por uno de los imputados
favorece al tercero civil, y viceversa la impugnación
planteada por éste favorece a los imputados, con
la limitación de que el recurso no se sustente en
argumentos exclusivamente personales y que por ende
no puedan ser comunicables.
VII.4 El efecto diferido
“Procede esta modalidad recursal en los
procedimientos con pluralidad de imputados o de
delitos, cuando dicte auto de sobreseimiento u otra
resolución que ponga fin al ejercicio de la acción
penal o que haga imposible que continúe respecto de
alguno de ellos, estando pendiente el enjuiciamiento
de los otros. En este supuesto, interpuesto el recurso y
concedido, su remisión al tribunal ad quem recién se
producirá cuando se dicte sentencia que ponga fin
a la instancia”529
Esta modalidad se halla recogida en el artículo 410
del Nuevo Código Procesal Penal.
VIII. EL RECURSO DE CASACIÓN
VIII.1 Concepto y características
El recurso de casación es un medio impugnatorio
extraordinario, de competencia exclusiva de la Sala
Penal de la Corte Suprema, tal como lo establece el
artículo 141 de la Constitución Política del Estado.
Tiene efecto devolutivo, por cuanto su conocimiento
es de cargo del órgano superior del que dictó la
providencia jurisdiccional cuestionada.
Es un recurso que posibilita a la Sala Casatoria
ejercer control normativo respecto a lo resuelto por las
instancias de mérito, control normativo referido tanto
a las disposiciones de naturaleza sustantiva como a las
de naturaleza procesal. Y es un recurso que no genera
instancia y por ende no otorga función de revaloración
probatoria a dicho Colegiado, quien resuelve en
función a la base fáctica establecida por las instancias
de mérito.
529
SAN MARTÍN CASTRO, C. Op. Cit. P. 688-689
530
SAN MARTÍN CASTRO, C. Op. Cit. P. 717
531
LÓPEZ IÑIGUEZ, María Gabriela. El recurso de casación penal: vicios fornales, en MAIER, B. J. (Comp.) Los recursos en
el procedimiento penal, 2ª edición actualizada. Editores del Puerto s.r.l Buenos Aires, 2006. P. 138
532
SAN MARTÍN CASTRO, C. Op Cit. P. 717-718
AMAG PERÚ
San Martín Castro, citando a Gómez Orbaneja,
define al recurso de casación como el medio de
impugnación, de competencia del Supremo Tribunal,
en virtud del cual, se pide la anulación de resoluciones
definitivas de los tribunales inferiores, no sujetas por
sí o no sujetas ya a ninguna otra impugnación, por
error de derecho sustantivo o procesal. La casación se
limita, partiendo de los mismos hechos fijados en la
instancia, a examinar la concepción jurídica causal del
fallo, o bien, desentendiéndose del sentido de éste, la
regularidad del proceder que haya conducido a él.530
(…) El recurso se refiere únicamente a las cuestiones
de derecho, sustantivo o procesal, lo cual implica en
principio la exclusión de las cuestiones de hecho y, por
lo mismo, de todo problema atinente a la valoración de
las pruebas; supone un interés de la parte que lo hace
valer, por la cual la sentencia debe causarle gravamen;
el tribunal de casación puede resolver anulando la
sentencia impugnada cuando revela vicios formales, o
bien puede ejercer competencia positiva adecuando la
interpretación de la ley, que emite en sede del recurso,
a los hechos definitivamente fijados, sin alterarlos531.
San Martín Castro, citando a Moreno Catena, señala
tres notas esenciales o características del recuso de
casación: a) se trata de un recurso jurisdiccional, de
conocimiento de la Sala Penal de la Corte Suprema;
b) Es un recurso extraordinario, desde que no cabe
sino contra determinadas resoluciones (…) y por
motivos estrictamente tasados, regido además por
un comprensible rigor formal y c) No constituye una
tercera instancia, ni una segunda apelación, porque,
de un lado, el órgano de la casación no enjuicia en
realidad sobre las pretensiones de las partes, sino
sobre el error padecido por los tribunales de instancia
que en el recurso se denuncia; y, de otro lado, por
la imposibilidad de introducir hechos nuevos en ese
momento procesal532.
Las notas esenciales, antes mencionadas, se hallan
recogidas en nuestro ordenamiento normativo, así,
el artículo 141 de la Constitución Política del Estado
señala expresamente que el conocimiento del recurso
de casación es de competencia de la Corte Suprema.
En los artículos 427 y 428 del NCPP, básicamente se
establecen los requisitos específicos de admisibilidad
del recurso de casación, cuya interposición además
debe cumplir con los requisitos generales previstos en
el artículo 405 del acotado cuerpo de leyes. Finalmente
el artículo 11 del Texto Único Ordenado de la Ley
195
 ESTUDIO INTRODUCTORIO DE LA IMPUGNACIÓN Y EL RECURSO
DE CASACIÓN EN EL NUEVO CODIGO PROCESAL PENAL
Orgánica del Poder Judicial establece que lo resuelto
en segunda instancia constituye cosa juzgada, con lo
que queda claro que cuando la Corte Suprema actúa en
sede de casación no lo hace como instancia de mérito y
por ende carece de la facultad de re examinar el juicio
de hechos en virtud a la valoración de los medios
probatorios actuados.
VIII.2 Casación y prueba
En el acápite precedente, se ha señalado como una
de las notas características del recurso de casación, que
su interposición y concesión no genera instancia, es
decir no convierte al órgano revisor en sede de mérito,
y por ende Éste se halla desprovisto de la capacidad
de revalorar el material probatorio evaluado por
las instancias de mérito, ejerciendo su análisis y
calificación normativa a partir de la base fáctica
establecida por aquellas.
Sobre esta características del recurso de casación,
la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, en la
sentencia de casación N° 01-2007 (Huaura) de fecha 26
de julio de 2007, estableció, en su tercer fundamento
de derecho, que
“(…) Es de puntualizar al respecto, que el recurso
de casación por su propia naturaleza no constituye
una nueva instancia y es de cognición limitada,
concentrado en la questio iuris (…)”.
Este criterio, la Sala Suprema, lo reitera en el
auto de calificación del recurso de casación N° 04-
2008 (Huaura) de fecha 10 de marzo de 2008, donde
declaró inadmisible el referido medio impugnatorio, al
considerar que:
“ (…) la defensa del recurrente no ha precisado los
motivos casacionales ni especifica su pretensión
impugnativa, mas bien, su recurso está dirigido a
que este Supremo Tribunal realice un análisis de
los medios de prueba, que no cabe realizar, por
su cognición limitada, al Órgano de casación –que
no es posible hacerlo en virtud a los principios
procedimentales de oralidad e inmediación que
rigen la actividad probatoria-“
Es importante señalar que el hecho que a la Sala
de Casación le esté vedada la función de valoración
o análisis del material probatorio actuado en las
instancias de mérito, no quiere decir que otros aspectos
del tema probatorio, sean ajenos a la casación. Así por
ejemplo resulta trascendente tener clara la diferencia
entre valorar medios probatorios (que es función de
las instancias de mérito, y obviamente no constituye
una actividad propia a realizar en sede casatoria) con
establecer la finalidad probatoria de determinado
196
medio de prueba (utilidad) o evaluar la forma o
método de valoración de los mismos (no el contenido
de la valoración), aspectos que si pueden constituirse
en materia casacional.
En la sentencia de casación N° 05-2007 (Huaura) de
fecha 11 de octubre de 2007, la Sala Penal Permanente
de la Corte Suprema, corrige a la Sala de Revisión,
por cuanto ésta consideró que la valoración de la
prueba personal, en todo caso, resultaba inmodificable
e irrevisable, apreciación que, según la sala
casatoria, resultaba correcta cuando estaba referida
a las llamadas “zonas opacas” (lenguaje, capacidad
narrativa, expresividad de las manifestaciones,
precisiones en el discurso, etc.) mas no cuando estaba
referida a las denominadas “zonas abiertas” vinculadas
a la estructura racional del propio contenido de la
prueba, ajenos a la percepción sensorial del juzgador,
y las que por ende podían ser objeto de fiscalización
a través de las reglas de la lógica, la experiencia y los
conocimientos científicos.
Del mismo modo, la Sala Casatoria, puede
válidamente, tal como lo mencionamos, establecer
cual es la finalidad para la que sirve un determinado
medio de prueba, sin que ello signifique establecer
una nueva valoración del material probatorio actuado;
así por ejemplo las instancias de mérito pueden haber
determinado que una partida de nacimiento es prueba
de una violación sexual, y la Sala Casatoria puede
válidamente corregir este yerro y establecer que dicho
documento es útil o para acreditar el nacimiento de
una persona o la filiación de la misma, mas no para
acreditar la realización de un acto delictivo de acceso
carnal, corrección que no significa, por parte de la Sala
Casatoria, una actividad de revaloración del material
probatorio de cara a establecer o no la responsabilidad
penal de una persona, sino una simple determinación
de la utilidad probatoria de un medio de prueba
específico.
Así mismo vía recurso de casación se puede revisar
errores referidos a la falta de valoración probatoria de
medios de prueba debidamente aportados, admitidos
y actuados en las instancias de mérito. Lo que la Sala
Casatoria va a revisar es si ha existido congruencia
probatoria o si las instancias de mérito han incurrido
en la omisión anotada.
Lo cierto es que, a nivel de derecho comparado, se
evidencia en el tema casatorio, esta vinculación con
el tema probatorio, que en determinados casos puede
llevar incluso a extremos de revaloración probatoria
(extremo ajeno a nuestro sistema casatorio penal),
llegando los órganos casatorios a aplicar criterios de
justicia al caso concreto (función dikelógica, de la que
nos ocuparemos mas adelante). Este acometimiento de
Revista Institucional nº 9 AMAG PERÚ

la casación en temas probatorios, se enmarca en lo que
Montero Aroca ha venido en llamar la ampliación del
ámbito del recurso de casación, proceso por el cual,
según el referido autor, este recurso extraordinario
va asemejándose al recurso de apelación, ingresando
a controlar temas como: i) el error en la apreciación
de la prueba por parte de las instancias de mérito,
produciéndose así una claro ingreso de los hechos en la
casación, ii) la vulneración del derecho a la presunción
de inocencia533; iii) la vulneración de preceptos
constitucionales, como el de igualdad, el acusatorio o
el de publicidad; iv) la procedencia de la casación por
nulidad de actuaciones; v) El control en sede casatoria
de la aplicación que de las máximas de experiencia
hace el juzgador de instancia a la hora de determinar
los hechos probados, es un control del criterio racional
o humano aplicado534.
VIII.3 Fines de la Casación
Vescovi sostiene que luego de una revolución
histórica en la cual se ha producido alguna alteración
de sus finalidades esenciales, hace ya mas de un siglo
que la mas relevante doctrina sobre el tema asignaba
a nuestro instituto estas dos finalidades esenciales: la
defensa del Derecho objetivo y la unificación de la
jurisprudencia, la primera finalidad está referida a la
correcta aplicación de la ley en los fallos judiciales y la
función de unificación, perfila la necesidad de contar
con un único órgano casatorio535.
Tanto la función de control normativo (ya sea
sustantivo o adjetivo), que suele denominarse función
nomofiláctica, como la función de unificación
jurisprudencial, tienen como sustento principal
propugnar la vigencia del principio de igualdad, y
accesoriamente la búsqueda de la seguridad jurídica,
ya que se persigue, que las normas sean interpretadas y
aplicadas, de ser el caso, de la misma manera, en casos
similares. Para lo cual resulta imprescindible que,
un único órgano casatorio, a partir de las disímiles
interpretaciones y aplicaciones normativas que
efectúen las instancias de mérito en casos concretos,
establezca la correcta interpretación de las mismas
y por ende los supuestos fácticos en las que deben
ser aplicadas (control normativo), labor que la debe
explicitar a través de sentencias casatorias que buscan
ser vinculantes para las decisiones posteriores de los
órganos de mérito (unificación)
Al respecto López Barja de Quiroga, señala “La idea
básica, que no debe perderse de vista, es que se trata de
un recurso para la unificación de la doctrina, es decir, la
finalidad concreta del recurso es obtener la igualdad en
la aplicación de la ley y, para ello, el objeto del recurso
tiene que ser la unificación de la doctrina jurisprudencial.
Esta idea básica implica, necesariamente, que deben
existir otra u otras sentencias que mantengan una
doctrina contradictoria; de no ser así no cabe hablar
de la necesidad de unificar doctrina alguna (…) Esta
idea implica que lo que ha de constituir el ámbito del
recurso no es la bondad o no del fondo del asunto,
sino la contradicción doctrinal, pues, lo que se ha de
buscar es la unidad doctrinal (…) el fundamento de la
búsqueda de esta uniformidad doctrinal se encuentra,
por una parte, en el principio de igualdad y, por otra
parte, en el principio de seguridad jurídica536.
Teniendo en consideración las finalidades antes
aludidas Sánchez – Palacios Paiva, sostiene que con ello
se busca proteger: a) la igualdad ante la ley, que es un
derecho constitucional, que se expresa en el aforismo,
“a la misma razón el mismo derecho”, y b) Preservar los
principios de seguridad y certidumbre jurídicas. Esto
quiere decir que de acuerdo a nuestro ordenamiento,
prima el interés colectivo de la exacta interpretación
de la ley sobre el interés privado de la parte recurrente,
de donde se deriva que el objeto de la casación no es
tanto enmendar el perjuicio o el agravio inferido a
un particular, o remediar la vulneración del interés
privado, como atender la recta, verdadera, general y
uniforme aplicación de las leyes y doctrinas legales.
El jus constitutionis prima sobre el jus litigatoris537 San
Martín Castro sostiene que el fundamento del recurso
de casación se encuentra en el principio de igualdad,
ya que la uniformidad de la jurisprudencia asegura a
las personas un tratamiento similar por parte de los
jueces538.

533
En la sentencia de casación N° 10-2007/Trujillo, de fecha 13 de agosto de 2007, luego de declarar la admisibilidad del
recurso, se discutió en sede casatoria, si había existido o no vulneración del principio de presunción de inocencia.
534
MONTERO AROCA, Juan. Proceso penal y libertad. Ensayo polémico sobre el nuevo proceso penal. Thomson – Civitas,
Pamplona, 2008. P. 468-470. Sostiene además que sólo deberían existir dos motivos de procedencia de la casación: la
vulneración de garantías procesales constitucionalizadas y la infracción de norma material, que podría ser penal y civil, bien
ordinaria, bien constitucional. Ningún pretendido error en la prueba tendría acceso a la casación (P. 511-512)
535
VESCOVI, E. Op. Cit. P. 237-238
536
LOPEZ BARJA DE QUIROGA, J. Op. Cit. P. 1435.
537
SÁNCHEZ PALACIOS PAIVA, Manuel. Causales sustantivas de casación, en Cuadernos Jurisdiccionales. Asociación No Hay
Derecho. Ediciones Legales, Lima, abril 2000. P. 20
538
SAN MARTÍN CASTRO, Cesar. Recursos de apelación y de casación penal, en Teoría de la Impugnación. I Jornadas de
derecho Procesal. Universidad de Piura, facultad de Derecho. Karla Vilela Carbajal (Coord.). Palestra Editores, Lima, 2009.
P. 31

197
 ESTUDIO INTRODUCTORIO DE LA IMPUGNACIÓN Y EL RECURSO
DE CASACIÓN EN EL NUEVO CODIGO PROCESAL PENAL
Adicionalmente a las funciones principales, antes
mencionadas: la nomofiláctica y la de unificación, la
doctrina hace mención a otros dos fines que se pueden
perseguir a través del recurso de casación: la función de
control de logicidad, que está referida al control de la
construcción lógica de las decisiones jurisdiccionales,
denominándose a los errores de logicidad como errores
in cogitando, y la función dikelogica, o de justicia al
caso concreto.
En este punto, sin perjuicio de lo señalado al
referirnos a la función de unificación, resulta relevante,
señalar que si bien el fin primario de la casación es
la tutela del ius constitutionis, sin embargo no debe
olvidarse que en estricta aplicación del principio
dispositivo, quien gatilla el mecanismo casatorio,
es la parte que persigue un fin particular, y que si
bien, si su cuestionamiento es admitido por el órgano
casatorio, los efectos de tal decisión jurisdiccional van
a ser generales (ius constitutionis) ello no quiere decir
que el recurrente no se vea beneficiado, y por ende su
pretensión impugnatoria pueda resultar amparada (ius
litigatoris). En tal sentido la defensa del ius litigatoris
sería pues un fin secundario reconocido y tutelado
en cuanto el mismo coincida con aquel especial
interés colectivo que constituye la base del instituto
(casación)539
Nuestro sistema casatorio, consagra el fin de
unificación, tal como puede apreciarse en lo establecido
en el numeral 4º del artículo 427 del NCPP, así como
el fin de control normativo (o nomofiláctico) tal como
puede apreciarse en los tres primeros incisos del
artículo 429 del NCPP. Del mismo modo en el inciso 4º
del citado artículo 429 recoge la finalidad de control
de logicidad, no teniendo norma expresa que recoja la
finalidad dikelógica, aun cuando no debemos olvidar
que al declararse fundado un recurso de casación,
si bien sus efectos tendencialmente van dirigidos a
un contexto social, ello no quiere decir que con tal
decisión, el impugnante no vea satisfecho su interés
particular.
VIII.4 Material casable e interés casacional
EL artículo 427 del NCPP establece, en sus tres
primeros incisos, el catalogo casi taxativo de decisiones
jurisdiccionales que pueden ser cuestionadas a través
del recurso de casación, norma que se incardina dentro
del contexto propio de los medios impugnatorios
extraordinarios, y que en general se puede señalar
539
VECINA SIFUENTES, Javier. La casación penal. El modelo español. Tecnos, 2002. P.145
540
El Tribunal Constitucional mediante sentencia vinculante STC Nª 03908-2007-PA/TC de fecha 11 de febrero de 2009, dejó
sin efecto los alcances del llamado recurso de agravio constitucional extraordinario.
198
está referido a resoluciones judiciales que ponen fin al
proceso o procedimiento, según las características que
allí se indican.
Sin embargo en el inciso cuarto de la norma acotada,
se establece que excepcionalmente la Sala Penal de la
Corte Suprema podrá ordenar, discrecionalmente, la
procedencia de un recurso de casación, aun cuando
no se halle previsto en los supuestos anteriores, si lo
considera necesario para el desarrollo de la doctrina
jurisprudencial.
Lo que hace aquí la norma en mención, es reconocer
la institución del denominado interés casacional, que
tiene como antecedentes a la Ley de Enjuiciamiento
Civil Española del año 2000, y en nuestro país en la
sentencia del Tribunal Constitucional STC 4853-2004/
AA-TC del 19 de abril del 2007, que introdujo el llamado
recurso de agravio constitucional extraordinario540.
A través del interés casacional lo que se busca, es
otorgar al órgano supremo la capacidad de decidir
que materia va a revisar, por consideraciones que
responden a variados criterios y que pueden ir desde la
vulneración a la doctrina jurisprudencial o violación de
derechos fundamentales o por cuestiones de unificación
jurisprudencial, supuesto, este último, que es el
recogido por el NCPP para otorgar a la Sala Suprema
Casatoria la capacidad de decidir, discrecionalmente,
conocer cuestionamientos a resoluciones judiciales,
que en situaciones normales no podrían ser pasibles de
revisión vía casación.
En ese sentido queda claro que el interés casacional,
mas allá del contexto garantista que enmarca a la
impugnación, responde primordialmente a la función
de control de las decisiones jurisdiccionales inferiores,
que se le asigna a la impugnación, temas respecto de
los cuales hemos abordado en el acápite referido a la
naturaleza jurídica de la impugnación.
La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema en
el auto de calificación del recurso de casación N° 01-
2007 (Huaura) de fecha 17 de mayo de 2007, hizo uso
expreso de lo establecido en el apartado 4° del artículo
427 del NCPP y re examinó, en sede casatoria, cuestiones
referidas a materia cautelar, que por su variabilidad y
provisionalidad, las decisiones jurisdiccionales que
recaen sobre las mismas, no son definitivas y por ende
no causan un agravio irreparable, lo que implica, que en
principio no formen parte del material casable normal.
Esta opción del Tribunal Supremo, fue justificada
Revista Institucional nº 9
en la necesidad de “fijar un criterio interpretativo de
carácter general acerca de las relaciones y posibilidades
procesales resultantes entre la detención – como medida
provisionalísima – y la prisión preventiva – como medida
provisional más estable -, ambas de marcada relevancia
constitucional al estar coimplicado el derecho a la
libertad personal (…)”
Similar criterio asumió el mencionado Colegiado
Supremo en el auto de calificación del recurso de
casación N° 08-2007 (Huaura) de fecha 24 de octubre
de 2007, al aplicar el criterio del interés casacional,
para discutir en sede casatoria, la determinación de
los alcances del presupuesto material, constituido por
la debida motivación, para acordar el sobreseimiento
contra el requerimiento acusatorio del Ministerio
Público.
En igual sentido puede revisarse el auto de
calificación del recurso de casación N° 02-2008 (La
libertad) de fecha 15 de febrero de 2008, donde la
Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, aplicó
el criterio del interés casacional para, a través de este
mecanismo impugnatorio, discutir sobre la diferencia
de plazos de la investigación preliminar (actos
preliminares de investigación) y de la investigación
preparatoria (propiamente dicha)
Como puede apreciarse el interés casacional, es un
mecanismo que le permite a la Sala casatoria decidir,
discrecionalmente, el conocer materias contenidas en
resoluciones judiciales, que en principio son ajenas
al control de este recurso. Esta ampliación en su
competencia se sustenta en el afianzamiento del rol de
unificación jurisprudencial que persigue la casación y
que ejerce el máximo órgano jurisdiccional. Se puede
cuestionar esta decisión legislativa, sin embargo, de
haberse optado por restringir a la Sala Casatoria el
conocimiento de un número taxativo de resoluciones
cuestionables, habría generado la imposibilidad de
unificación de criterios jurisdiccionales en temas
tan trascendentes y gravosos, como las medidas de
coerción, pudiendo ocurrir la emisión de decisiones
contradictorias de instancias de mérito, respecto
a procesados, que podrían hallarse en situaciones
fácticas y procesales semejantes.
La utilización del mecanismo del interés casacional,
incluso ha permitido establecer una clasificación de
la casación, de forma tal que aquellos recursos que
se dirijan contra las resoluciones enumeradas en los
tres primeros incisos del artículo 427 del NCPP, se
denominan “casación ordinaria o típica” y aquellos
que se sustenten en el interés casacional, se denominan
“casación excepcional” (terminología ésta última poco
adecuada, ya que per se el recurso de casación es
excepcional)
AMAG PERÚ
La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de
Justicia de la República, en la sentencia recaída en la
Queja Nº 66-2009 delimitó el contenido del interés
casacional a los siguientes aspectos:
- Unificación de interpretaciones contradictorias
– jurisprudencia contradictoria entre diversos
órganos jurisdiccionales -, afirmación de la
existencia de una línea jurisprudencial o de
jurisprudencia vinculante de la máxima instancia
judicial frente a decisiones contrapuestas con ella
expedidas por tribunales inferiores, o definición
de un sentido interpretativo a una norma reciente
o escasamente invocada pero de especiales
connotaciones jurídicas.
- La exigencia ineludible, por sus características
generales, mas allá del interés del recurrente –
defensa del ius constitutillos -, de obtener una
interpretación correcta de específicas normas de
derecho penal y procesal penal
VIII.5 Presupuestos de la casación y la denominada
voluntad impugnativa
1.1. Presupuestos Objetivos
a) El recurso debe ser interpuesto contra el material
casable establecido en los incisos 1,2 y 3 del
artículo 427 del NCPP, salvo que se solicite la
aplicación del interés casacional, en cuyo caso debe
fundamentarse la necesidad casacional de revisar
una decisión jurisdiccional que no se encuentra
dentro del contexto taxativo normal de resoluciones
impugnables a través de este recurso.
1.2. Presupuestos Subjetivos
a) El recurso debe ser interpuesto por el sujeto
procesal legitimado por haber sufrido agravio con
la resolución materia de impugnación (Artículo
405, inciso 1ª del NCPP)
b) De tratarse de una sentencia confirmatoria, el
recurrente debe haber impugnado la emitida por
el a quo (artículo 428, numeral 1ª, literal d), no
pudiendo incluir en su recurso de casación agravios
no denunciados a través de la apelación, cuando
estos existían desde la resolución expedida por el
Juez.
1.3. Presupuestos Formales:
a) Tiempo: 10 días contados partir desde el día
siguiente a la notificación de la resolución (Artículo
414, numerales 1a y 2 del NCPP)
199
 ESTUDIO INTRODUCTORIO DE LA IMPUGNACIÓN Y EL RECURSO
DE CASACIÓN EN EL NUEVO CODIGO PROCESAL PENAL
b) Modo: Por escrito (Artículo 405, inciso 1b), siendo
aplicable para la interposición oral las reglas
establecidas en el artículo 405, inciso 2º del NCPP.
c) Lugar: El recurso debe ser interpuesto ante la Sala
de mérito que expidió la resolución materia de
cuestionamiento, Colegiado que tendrá a su cargo
el primer control de admisibilidad restringido a
la verificación del cumplimiento de los requisitos
contenidos en el artículo 405 del NCPP así como a
la constatación estricta de la fundamentación del
recurso en las causales casacionales (artículo 430,
inciso 2° del NCPP), estando a cargo de la Sala
Casatoria, el segundo control de admisibilidad,
a través del respectivo auto de calificación, en el
que se verificará el cumplimiento de las exigencias
previstas en los artículos 405, 428, incisos 1 y 2 y
429 del NCPP.
d) Fundamentación y Voluntad Impugnativa.
El recurso debe estar fundamentado, debiendo
contener, además de la pretensión impugnatoria
correspondiente, la indicación precisa y por
separado de la causal o causales previstas en el
artículo 429 del NCPP, en que sustenta su recurso,
señalando, según sea el caso, lo siguiente:
-
Los preceptos normativos (constitucionales,
sustantivos o procesales) que considere
inobservados o inaplicados.
-
Los preceptos normativos (constitucionales,
sustantivos o procesales) que considere aplicados
indebidamente, en cuyo caso deberá especificar
cuales son las normas que debieron ser aplicadas.
-
Los preceptos normativos (constitucionales,
sustantivos o procesales) que considere que
han sido correctamente aplicados, pero que
la o las instancias de mérito le han dado una
interpretación errónea, en cuyo caso debe precisar
cual es, desde su perspectiva, la interpretación
correcta de dichas normas.
- En que consiste la ilogicidad de la motivación
de la resolución materia de cuestionamiento,
especificando su contenido contradictorio entre
lo que expone y lo que concluye, que es en si el
ámbito definido por el reproche casatorio541.
- La doctrina jurisprudencial, ya sea de la Corte
Suprema o del Tribunal Constitucional inaplicada
al caso concreto,
541
Al respecto puede revisarse el sexto considerando del auto de calificación de recurso de casación Nº 12-2008 (La Libertad)
expedido por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema con fecha 11 de julio de 2008.
200
Supuestos de incumplimiento del presupuesto
formal de fundamentación del recurso de
casación, lo podemos encontrar en las siguientes
decisiones de la Sala Casatoria:
La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema
en el auto de calificación del recurso de casación
N° 02-2007 (Huaura) de fecha 5 de julio de 2007,
declaró inadmisible dicho medio impugnatorio,
al considerar que el recurrente se limitó a
indicar que no se llevó un debido y correcto
procedimiento y que se vulneró dos derechos
fundamentales: debido proceso y derecho
de defensa, respecto al debido proceso hace
referencia expresa a la presunción de inocencia
y con relación a la afectación al derecho de
defensa no hace una fundamentación específica,
señalando, así mismo, la Sala Casatoria, que el
recurrente no identificó el aspecto o ámbito del
derecho a la presunción de inocencia que se habría
vulnerado para efectos de su control casatorio, y
mas bien confundió los alcances de la casación,
al pretender que el Colegiado Supremo realice un
análisis independiente de los medios de prueba
personales que no es posible hacer en virtud a los
principios procesales de oralidad e inmediación
que rigen la actividad probatoria, confundiendo
juicio de suficiencia con el análisis autónomo de
la prueba de cargo actuada, que no cabe realizar,
por su cognición limitada, al órgano casatorio.
Similar criterio asumió la Sala Penal Permanente
en el auto de calificación del recurso de
casación N° 04-2008 (Huaura), de fecha 10
de marzo de 2008, donde declaró inadmisible
dicho medio impugnatorio porque “(…) la
defensa del recurrente no ha precisado los
motivos casacionales ni especifica su pretensión
impugnatoria (…)”.
Si bien es cierto que la Sala Casatoria, al momento
de efectuar la calificación de admisibilidad del
recurso debe, en general, ser rigurosa al verificar
la adecuada motivación del recurso, sobre todo
en lo atinente a la alegación y sustentación de la
causal invocada, sin embargo también podemos
apreciar que el Colegiado casatorio, teniendo
en consideración la novedad del recurso en
materia penal y sobre todo teniendo como norte
la unificación jurisprudencial respecto a temas
con interés casacional, ha introducido el criterio
denominado “voluntad impugnativa”, por el cual,
pese a los errores incurridos por el recurrente
Revista Institucional nº 9
en cuanto a la alegación de la causal invocada,
el órgano casatorio busca determinar cual es la
causal correcta, siempre y cuando el agravio se
halle debidamente explicado y el mismo tenga
interés casacional, de tenerlo se declarara bien
concedido el recurso pasándose a la calificación
de fondo.
Este criterio de la voluntad impugnativa tiene
su antecedente en las decisiones adoptadas por
el Tribunal Supremo Español, así en la Sentencia
392/2001 de 16 de marzo, se señala: “el principio
de voluntad impugnativa constituye una doctrina
sólidamente consolidada en la Sala – entre las mas
recientes podemos citar las sentencias del tribunal
Supremo de 26 de marzo y 18 de septiembre de
1992, 15 de octubre de 1998, 18 de febrero de
1999, 10 de marzo de 199, 22 de febrero de 2000,
y 19 de febrero de 2001 -, Según este principio,
esta Sala de casación se estima legitimada para
corregir en beneficio del reo cualquier error de
derecho suficientemente constatado aunque no
haya sido objeto de denuncia casacional, y ello
porque una vez asumida la plena jurisdicción
por esta Sala en virtud del recurso formalizado,
la subsanación de ese error de derecho apreciado
de orificio por la Sala aparece como una
consecuencia inevitable unida a la demanda de
justicia que supone la formalización del recurso
que integran una pretensión revocatoria de la
sentencia dictada, y que en definitiva se relaciona
con el derecho a obtener la tutela judicial efectiva
en su concreta manifestación de dar respuesta
razonada sobre los aspectos fácticos y jurídicos
que ofrece el caso enjuiciado”542
En el auto de calificación del recurso de casación
N° 01-2007 (Huaura) de fecha 17 de mayo de
2007, la Sala Penal Permanente de la Corte
Suprema, pese a reconocer que la sustentación
de la causal alegada era equívoca, señaló: “(…)
que no corresponde el motivo de casación
sobre infracción de ley previsto en el artículo
cuatrocientos veintinueve, inciso tres, del citado
Código porque la impugnación no está enderezada
a cuestionar una errónea interpretación de la
ley penal material, causante de anulación de la
resolución judicial, sino mas bien a denunciar
la inobservancia de una norma procesal penal,
como son los preceptos sobre prisión preventiva
(…) Que no obstante ello, en función al carácter
tasado de los motivos de casación es de precisar
542
Puede revisarse URIARTE VALIENTE, Luis Mª. El proceso penal español: jurisprudencia sistematizada. La Ley. 1ª edición,
Madrid, septiembre 2007. P. 810-811.
AMAG PERÚ
que el cauce procesal que corresponde al caso sub
materia es el previsto en el artículo cuatrocientos
veintinueve, inciso dos, del Código Procesal
Penal, y, en consecuencia, sobre ese motivo debe
incidir el examen casacional; que a estos efectos
es de asumir la concepción de la denominada
“voluntad impugnativa”, atento al contenido o
fundamentación y a la pretensión hecha valer
mediante el presente recurso (…) por lo que
en aras de hacer efectivo el derecho a la tutela
jurisdiccional, que obliga a una interpretación
no formalista de los requisitos de todo recurso
impugnatorio, cabe entender que el recurso en
cuestión tiene como motivo específico el previsto
en el inciso dos del citado artículo cuatrocientos
veintinueve del nuevo Código Procesal Penal”.
La Sala Casatoria reitera la aplicación del
criterio de ”voluntad impugnativa” en el auto de
calificación del recurso de casación N° 11-2007
de fecha 5 de noviembre de 2007, señalando que
el mismo resulta “imprescindible para hacer valer
el derecho a la tutela jurisdiccional en cuanto al
acceso de los recursos legalmente previstos”.
La flexibilidad que manifiesta en determinados
casos la Sala Casatoria, respecto al cumplimento
del requisitos de motivación, entendemos
responde a la novedad del recurso y a la
necesidad de ir controlando temas con suficiente
interés casacional que haga necesaria la
búsqueda del establecimiento de criterios de
unificación jurisprudencial. Entendemos que
este es el sustento de la introducción del criterio
de voluntad impugnativa, pero discrepamos
que el mismo tenga su fundamentación en la
preservación del derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva, que se manifiesta, entre otros aspectos
normativos, a través del aseguramiento de la
doble instancia, requerimiento que se satisface a
través del recurso de apelación, el que asegura,
intra proceso, un doble pronunciamiento judicial
ordinario.
VIII.6 Causales (Art. 429 del NCPP)
1.4. Casación Constitucional (Inciso 1º).
Causal que funciona cuando en la resolución
cuestionada se haya inobservado o aplicado
indebidamente o interpretado erróneamente, garantías
constitucionales de carácter procesal o material.
201
 En general aquí se hace referencia, entre otras, a
las normas constitucionales que reconocen derechos
fundamentales, como por ejemplo el artículo 2°
de la Carta Magna, así como a las normas que
configuran un proceso garantista y que se hallan
recogidas, principalmente, en el artículo 139 del texto
constitucional (además de las normas referidas al
Ministerio Público, que ayudan a configurar un modelo
procesal acusatorio).
La vulneración a las mismas constituye causal para
la interposición del recurso de casación. Esta causal
puede ser sustantiva o adjetiva, de acuerdo a la norma
específicamente vulnerada.
1.5. Casación Procesal (inciso 2º)
Esta causal procede si existe inobservancia de una
norma procesal, y que la misma acarree la nulidad del
acto. Esta es una típica causal adjetiva.
En este contexto se enmarca la denominada casación
formal o por quebrantamiento de forma, la que “está
centrada en revisar si el órgano jurisdiccional cumplió o
no con las normas jurídicas que rigen el procedimiento,
o la estructura y ámbito de las resoluciones que emitan
en función a la pretensión y resistencia de las partes”543
Debe establecerse finalmente que el único supuesto
de inobservancia de las formas procesales que acarrea
la nulidad del acto procesal, ocurre cuando ello genera
indefensión para alguna de las partes, ya que debe
tenerse presente que la forma no se establece como un
rito, y por ende no como una finalidad en si misma,
sino que por el contrario, cumple una función de
garantía de derechos fundamentales de las partes.
1.6. Casación Material o sustantiva (inciso 3º)
Ocurre cuando se efectúa una indebida aplicación,
una errónea interpretación o una falta de aplicación
de la Ley penal o de otras normas necesarias para
su aplicación. Lo primero que hay que mencionar
es que esta es una causal sustantiva, por ende las
normas cuya inaplicación, o interpretación errónea
o aplicación indebida se denuncian, deben tener
naturaleza material, es decir deben tratarse de normas
que reconozcan derechos o establezcan obligaciones y
que no indiquen un procedimiento a seguir.
Cuando se denuncia indebida aplicación, lo que se
está diciendo es que la instancia de mérito ha resuelto
el conflicto aplicando una norma cuyo supuesto de
543
Tercer fundamento de derecho de la sentencia de casación N° 01-2007 (Huaura) de fecha 26 de julio de 2007.
hecho no subsumía lo ocurrido fácticamente, es decir
se aplicó una norma impertinente, cuando se alega
esta causal es requisito ineludible que el denunciante
especifique, de acuerdo a su criterio, cuál era la
norma aplicable. Cuando se denuncia la interpretación
errónea de una norma de derecho material, lo que se
está diciendo es que la norma aplicada por la Sala es la
correcta, pero que no se le ha dado el sentido, el alcance
o significado adecuado, cuando se alega esta causal
es imprescindible que el denunciante especifique, de
acuerdo a su criterio, cual es la interpretación correcta
de dicha norma.
1.7. Casación por error in cogitando (inciso 4º).
Esta causal puede ser alegada cuando la resolución
impugnada ha sido expedida con manifiesta ilogicidad
de la motivación, lo que resulta evidente del propio
tenor de la misma. La falta de logicidad en la
construcción de la sentencias se le denomina vicio in
cogitando, y en tanto y en cuanto está íntimamente
vinculado a la obligación constitucional que tienen
los jueces de motivar adecuadamente sus decisiones,
conceptuamos que se trata de un causal adjetiva.
1.8. Casación Jurisprudencial (inciso 5º).
Causal que puede ser alegada cuando la resolución,
materia de cuestionamiento, se aparta de la doctrina
jurisprudencial establecida por la Corte Suprema o, en
su caso, por el Tribunal Constitucional. Sin embargo
en este tema debe tenerse presente lo establecido en
el segundo párrafo del artículo 22 del Texto Único
de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que autoriza
a los magistrados a apartarse de los principios
jurisprudenciales de obligatorio cumplimiento, con
la obligación de motivar adecuadamente su decisión,
dejando constancia del precedente del que se están
apartando. El inciso tercero del artículo 433 del nuevo
Código Procesal Penal establece, que a pedido del
Ministerio Público o de oficio, podrá decidir que lo
resuelto en casación constituya doctrina jurisprudencial
vinculante para todos los órganos jurisdiccionales
inferiores, y la que permanecerá con tal calidad hasta
que no exista otra decisión jurisdiccional expresa que
la modifique.
VIII.7 Trámite del recurso de casación
7.1 Fase de Interposición
El recurso de casación debe ser interpuesto ante
el órgano jurisdiccional, cuya decisión se impugna,
Revista Institucional nº 9
esto es ante las salas penales Superiores que han
emitido pronunciamiento en apelación. Lo que quiere
decir que el recurso de casación procede, con las
limitaciones establecidas en el artículo 427 del NCPP,
respecto a materia controvertida que ha merecido
pronunciamiento de las dos instancias de mérito.
7.2. Calificación Superior
El recurso de casación tiene previsto un doble
control de admisibilidad. El primer control está a cargo
de la Sala Penal Superior, y el segundo a cargo de la Sala
Casatoria, en este acápite nos ocuparemos del control
superior de admisibilidad, en el que la competencia de
revisión abarca los siguientes aspectos:
a) Verificación del cumplimiento de los requisitos
previstos en el artículo 405 del NCPP., lo que en
buena cuenta significa verificar el cumplimiento de
los presupuestos objetivo, subjetivo y formales de la
casación.
b) Verificación de que el impugnante ha invocado
las causales previstas en el artículo 429 del NCPP.
En caso el recurrente alegue la causal referida al
interés casacional, esto es la contemplada en el
artículo 427.4 del NCPP, la Sala Penal Superior,
debe constatar lo siguiente:
- Indicación y justificación de la causal
correspondiente conforme a lo establecido en el
artículo 429 del NCPP
- Precisión de las razones que justifican el
desarrollo de la doctrina jurisprudencial que
pretende, es decir que explique porque su
alegación trasciende su interés impugnativo y
satisface el jus constitutionis
De considerar, la Sala de Revisión, que el impugnante
ha cumplido con las exigencias de admisibilidad
mencionadas (La posibilidad de rechazo del recurso,
está constreñida al incumplimiento de los requisitos
previstos en el artículo 405 del NCPP o a la alegación
de causales distintas a las previstas en el artículo 429
del NCPP, tal como lo establece el artículo 430.2 del
acotado Código adjetivo) procederá a elevar el recurso
a la Sala Casatoria
7.3. Competencia de la Sala Casatoria (Artículo 432 y
ss del NCPP)
En principio, la Sala Casatoria, tiene la potestad
de realizar una revisión del concesorio de la Superior
(segundo control de admisibilidad), aplicando
estrictamente lo establecido en el artículo 428 del NCPP.
Sobre todo la fundamentación de la causal alegada y
AMAG PERÚ
su correspondencia con el agravio denunciado, salvo
que entienda de necesidad casacional la aplicación de
criterios de voluntad impugnativa.
De considerar bien concedido el recurso, la Sala
casatoria procede a efectuar un pronunciamiento sobre
el fondo del recurso, es decir va ha analizar el contenido
de las causales alegadas y su correspondencia con lo
ocurrido en el proceso.
Como señalamos en el acápite referido a la
clasificación de los recursos, la Casación es un medio
impugnatorio propio que otorga al órgano jurisdiccional
competente capacidades positivas y negativas, es decir
de decidir por si el caso o de anulación.
En el primer caso, la Sala casatoria se sustituye
en el lugar de la instancia que expidió la resolución
de vista y emite la decisión respecto de la resolución
apelada. Este mecanismo es utilizado normalmente
cuando se ha denunciado agravios de naturaleza
sustantiva. En el segundo caso, que normalmente está
referido a causales adjetivas, la Sala Casatoria, luego
de anular la resolución cuestionada ordena el reenvío
del proceso, precisando el Juez o la Sala Penal Superior
competente, así como señalará cual es el acto procesal
que debe renovarse
Si la anulación de la resolución impugnada es
parcial, ésta tendría valor de cosa juzgada en las partes
que no tengan nexo esencial con la parte anulada. La
Sala Casatoria declarará en la parte resolutiva de la
sentencia casatoria, cuando ello sea necesario, que
partes de la Sentencia impugnada adquieren ejecutoria.
VIII.8 Irrecurribilidad de la sentencia casatoria
(Art. 436 del NCPP)
La sentencia expedida por la Sala Casatoria no será
susceptible de recurso alguno, sin perjuicio de la acción
de revisión de la sentencia condenatoria prevista en el
Nuevo Código procesal penal
En el mismo sentido tampoco será susceptible de
impugnación la sentencia que se dictare en el juicio de
reenvío por la causal acogida en la sentencia casatoria.
Si lo será en cambio, si se refiere a otras causales
distintas de las resueltas por la sentencia casatoria.
Es de aclarar que la llamada inimpugnabilidad
de la sentencia casatoria debe entenderse como
irrecurribilidad, ya que resulta viable cuestionar
la misma a través de medios impugnatorios extra
proceso, como la propia acción de revisión a la que
hace mención el NCPP, o a través de acciones de
garantía constitucional, según el caso.
203
 ACTORES DEL SISTEMA ACUSATORIO
VIII.9 Corolario
La naturaleza extraordinaria del recurso de
casación ha sido flexibilizada por nuestro modelo
casatorio, a través de la incorporación de mecanismos
como el interés casacional y la voluntad impugnativa,
el primero permite que la regla del material casable
tasado, sea ampliada, concediendo al órgano
jurisdiccional la posibilidad de conocer, en sede
casatoria, resoluciones judiciales que en circunstancias
normales (en general por no poner fin al proceso ni
causar agravio definitivo) sólo aceptan una revisión
ordinaria. Esta capacidad atribuida a la Sala Casatoria,
se sustenta en la función de unificación jurisprudencial
que cumple el recurso de casación, finalidad, que a
decir de Vecina al referirse a los agravios sustantivos
y que válidamente puede aplicarse a los de naturaleza
adjetiva, constituye, quizás, la principal función del
medio impugnatorio bajo comentario: “La unidad
del derecho penal a nivel interpretativo constituye,
por tanto, la función prioritaria de la casación en la
actualidad y la que desde su implantación ha dotado
las misma de una trascendencia de la que carecen el
resto de recursos (…)”544
El segundo mecanismo, en esta línea de flexibilización,
lo constituye “la voluntad impugnativa”, de origen
jurisprudencial y no normativo como el primero, y a
través del cual la Sala Casatoria puede “enderezar”
los defectos de motivación o fundamentación del
impugnante y efectuar una revisión en sede casatoria,
respecto a temas que considere de relevancia
544
VECINA SIFUENTES, Javier. La casación penal, el modelo español. Tecnos, 2002. P. 128
545
Al respecto puede revisarse FIERRO-MENDEZ Heliodoro. Sistema procesal penal de EE.UU. Editorial Ibañez, Bogota,
2006. P. 47.
204
casacional, en aras, justamente de la unificación de
la jurisprudencia, mecanismo que requiere para su
aplicación, que el agravio esté claramente establecido
por el impugnante, aún cuando haya fallado en su
labor de subsunción respecto de la causal alegada. Lo
que en buena cuenta incorpora el instituto del iura
novit curia en materia casacional.
Ambos mecanismos, ya sea el “interés casacional” o
“la voluntad impugnativa”, otorgan al órgano casatorio
un margen discrecional, que finalmente, le permite
decidir o seleccionar que materia conocer, lo que
de alguna forma implica un acercamiento al modelo
del certiorari aplicado por el Tribunal Supremo de
Estados Unidos, cuya mayor parte de atribuciones
son de naturaleza discrecional, conociendo solo una
pequeña porción de causas que son sometidas a su
consideración, de acuerdo a la regla de cuatro545.
Siendo la tendencia actual de la Sala Casatoria
(ahora que aún el NCPP no está vigente en todo el
territorio nacional y sobre todo en el distrito judicial de
Lima), ampliar el umbral casatorio, lo que, entendemos
responde a la novedad del recurso, pero sobre todo a
la necesidad de ir estableciendo pautas normativo -
jurisprudenciales generales sobre temas de marcado
interés casacional, a fin de ir construyendo la doctrina
jurisprudencial que permita contar con una justicia
no sólo mas predecible sino además con una justicia
que brinde un irrestricto respeto por los principios de
igualdad y seguridad jurídica.
Revista Institucional nº 9 AMAG PERÚ

ACTORES DEL SISTEMA ACUSATORIO

Dr. Mario Pablo Rodríguez Hurtado

Catedrático en Derecho Penal y Procesal Penal en la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos y en la Pontificia Universidad Católica
del Perú. Maestría en Ciencias Penales por la Pontificia Universidad
Católica del Perú. Docente en la Academia de la Magistratura.

Sumario:
I. Jurisdicción. II. Potestad Jurisdiccional. III. Competencia. IV. El Ministerio Público. V.
La importancia del “Fiscal Instructor” en el nuevo modelo. VI. El rol del Fiscal en la etapa de
enjuiciamiento. VII. El imputado y su abogado defensor. VIII. El actor civil.

Una de las características centrales del modelo
acusatorio es la rigurosa determinación que efectúa
de las funciones procesales básicas y la asignación de
cada una de ellas al correspondiente sujeto procesal.
Siguiendo las pautas contenidas en sus artículos 159º,
139º14 y 138º la Ley Suprema identifica las tareas
centrales sin la cuales no podría ni siquiera hablarse
de proceso penal, éstas son, la de persecución del
delito, que importa, a su vez, investigar, acusar -
cuando corresponda - y probar la acusación para
alcanzar un veredicto de culpabilidad y una condena;
la de defensa o resistencia a la persecución, dirigida
a desvirtuar las incriminaciones o imputaciones que
soporta el procesado, entendida tanto en sentido
material o el derecho a ser escuchado, como técnica o
ser patrocinado oportunamente por un profesional del
derecho, de elección o de oficio; y, la de enjuiciamiento
o fallo para resolver el conflicto impartiendo justicia
imparcial sobre la base de la valoración de la actuación
probatoria practicada en juicio por las partes en
contienda. Este círculo de funciones se cierra con
la atribución que se hace de ellas al sujeto procesal
respectivo: La de persecución al Ministerio Público,
la defensa al propio imputado y su defensor y la de
administración de justicia al órgano jurisdiccional.
El nuevo Código Procesal Penal (en adelante CPP), al
desarrollar las pautas constitucionales en este terreno,
efectúa el mismo reconocimiento de las funciones
procesales básicas y la asignación específica de ellas,
es por eso que en su Título Preliminar distingue los
alcances de la titularidad de la acción Penal (IIº)546, el
derecho de defensa (IXº) y la competencia judicial (Vº);
a lo que debe agregarse el puntual tratamiento que luego
da al Ministerio Público (60º) y a su brazo operativo,
la Policía (67º), al imputado (71º), al abogado defensor
(80º) y al órgano jurisdiccional (16º).

546
La numeración, salvo otra indicación, hace referencia a los artículos del CPP (D.LEG. Nº 957)

205
 ACTORES DEL SISTEMA ACUSATORIO
He aquí los actores principales, no los únicos, del
drama procesal penal, ya que no hay que olvidarse que
el nuevo modelo se orienta al rescate y revitalización de
la víctima (94º) y del actor civil (98º), así como reconoce
los derechos de las personas jurídicas, sujetos pasivos de
la relación procesal (90º), y del tercero civil (111º)
I. JURISDICCIÓN
Como la Constitución lo indica, la potestad de
impartir justicia emana del pueblo y se ejerce por
el Poder Judicial. La resolución de los conflictos
generados por el acaecimiento de los delitos no puede
efectuarse de cualquier manera, pues requiere que en
la cúspide de la estructura procesal actúe un órgano
investido de plenas prerrogativas que le permitan que
todos, personas e instituciones, le deban obediencia y
colaboración, que sus disposiciones tengan efectividad
al estar respaldadas por el poder coercitivo y que sus
decisiones sean efectivamente ejecutadas.
Así lo entiende el CPP cuando indica que la
justicia penal se imparte con imparcialidad por
los órganos jurisdiccionales competentes (Iº1). La
jurisdicción penal común es, entonces, la llamada
a zanjar la pugna establecida entre las pretensiones
procesales, punitiva del fiscal y libertaria del acusado,
dentro del marco de un juicio previo, oral, público y
contradictorio (Iº2). Ambos asuntos van de la mano
porque están relacionados tanto con el órgano que
decide como con el escenario y actuaciones, las del
juzgamiento, sobre cuya base se emite la sentencia
(393º1). La idea que subyace en todo esto es que
el órgano jurisdiccional cumpla eficientemente su
trabajo haciéndose cargo de un juicio en el cual se
aseguren sus principios capitales (356º)
II. POTESTAD JURISDICCIONAL
El plexo de órganos que ejercen la potestad
jurisdiccional del Estado en materia penal está
compuesto por la Sala Penal de la Corte Suprema, las
Salas Penales de las Cortes Superiores, los Juzgados
Penales, colegiados o unipersonales, los Juzgados de
la Investigación Preparatoria y los Juzgados de Paz
Letrados (16º). Detenerse a considerar por qué se ha
hecho esta distribución es muy instructivo, pues permite
descubrir que el CPP, inteligentemente, ha querido de
547
La Ley Nº 29305, de 22 de diciembre de 2008, ha modificado los artículos 542 y 544, sobre las condiciones para el traslado
y cumplimiento de condenas de extranjeros
206
esta manera preservar al máximo la imparcialidad
judicial, de ahí que esencialmente diferencie entre los
Juzgados de la Investigación Preparatoria, órganos
de tutela y de garantías en esta fase y de control y
saneamiento en la etapa intermedia (29º, 345º y 351º),
de los Juzgados Penales, dedicados, más bien, a dirigir
el juicio público y a emitir sentencia, evitando de este
modo que los órganos de juzgamiento se contaminen
innecesariamente con intervenciones en actuaciones
precedentes al juzgamiento.
Con respecto a las Salas Penales Superiores, interesa
denotar que entre sus funciones más señaladas está la
de conocer las apelaciones de autos y sentencias que
emitan los Juzgados de la Investigación Preparatoria
y los Juzgados Penales (27º1), y que para resolver
impugnaciones de sentencias es admisible el
ofrecimiento de pruebas en segunda instancia (422º)
y la necesaria realización de audiencia de apelación
(424º). En relación a la potestad de la Sala Penal de
Corte Suprema, destaca el conocimiento del recurso
de casación interpuesto contra las sentencias y autos
expedidos en segunda instancia por las Salas Penales
de las Cortes Superiores, en los casos previstos por la
Ley (26º). Tratándose de un recurso extraordinario las
causas de procedencia son muy estrictas, esto es, tasadas,
aunque discrecionalmente la Sala Penal Suprema
puede concederlo cuando lo considere necesario para
el desarrollo de la doctrina jurisprudencial (427º).
Es oportuno decir que la jurisdicción penal se
extiende a los delitos y a las faltas y que invoca como
criterios de aplicación los establecidos en el Código
Penal (CP) y en los Tratados Internacionales, aprobados
y ratificados por el Perú, conforme a la Constitución
(17º, 482º), de ahí que el CPP destine, por ejemplo,
todo su Libro Séptimo (508º - 566º), vigente a plenitud
conforme Ley Nº 28671547, publicada el 31 de Enero
de 2006, a la Cooperación Judicial Internacional,
incluida la sección referente a la Cooperación con la
Corte Penal Internacional (554º). La jurisdicción penal
ordinaria encuentra su límite (18º), en cambio, frente
a los delitos de función castrense o policial (173º
Constitución), a las infracciones de la ley penal que
cometen los adolescentes (183º Código de los Niños y
Adolescentes); y, he aquí algo muy interesante, aunque
poco referido y menos estudiado, a los casos privativos
de la función jurisdiccional por las comunidades
campesinas y nativas (149º de la Constitución)
Revista Institucional nº 9
III. COMPETENCIA
Entendida como la distribución de la jurisdicción
entre los diferentes órganos que la detentan, presenta
en el CPP criterios territoriales (21º), en determinada
medida afectados por la ocurrencia de delitos graves
y de trascendencia nacional (24º, modificado por
D.Leg.983) que permite su conocimiento por los jueces
de la capital de la República, con prescindencia del
lugar de perpetración; y razones objetivas y funcionales
relacionadas con determinado tipo de personas
(aforados), división de los hechos punibles en delitos
y faltas, mayor o menor gravedad de los primeros y
rol cumplido por los órganos judiciales durante las
diversas etapas del proceso (26º - 30º)
En este campo destaca el hecho que el CPP haya
efectuado una terminante diferenciación entre los
órganos jurisdiccionales, para asignarles a unos la
condición de Juzgados de la Investigación Preparatoria
y a otros la de Juzgados Penales, de enjuiciamiento y
fallo
III.1 El Juez de la Investigación Preparatoria
o Juez de Garantías
Se trata de una figura novísima (29º) que rompe
el viejo esquema de la instrucción con dos órganos
persecutores, por un lado, el fiscal, desplegando
indagaciones preliminares hasta formalizar su
denuncia, y, por el otro, el juez instructor o pesquisa
a cargo de la llamada investigación formal una vez
emitido el auto de apertura de instrucción. Esta rémora,
propia de los procedimientos sumarios (D. Leg. 124º)
y ordinarios (Código de Procedimientos Penales - C. de
PP – y Ley Nº 26689), ha sido cortada de raíz por el
CPP porque para él sólo existe un órgano investigador,
desde el inicio o noticia criminal, el Ministerio Público
(IVº.1), en tanto que el juez que participa en esta etapa
de pesquisa no se inmiscuye en la misma, ni cumple la
menor tarea de inquirir o indagar, sino que efectiviza
su presencia para asegurar garantías y tutelar al
justiciable (71º4), despachar medidas coercitivas o
limitativas de derechos fundamentales y efectuar
el control y saneamiento en la etapa intermedia del
proceso común (29º).
Claros ejemplos de estas importantes tareas del
Juez de la Investigación Preparatoria los encontramos
en lo siguiente:
• Audiencia de tutela, para subsanar omisiones o
dictar medidas de corrección o de protección, a
solicitud del imputado cuando éste considere que
sus derechos no son respetados, que es objeto
AMAG PERÚ
de medidas limitativas de derechos indebidas o
requerimientos ilegales (71º4).
• Expedición de medidas restrictivas de un derecho
fundamental en razón de búsqueda de pruebas
(203º1), como lo es, entre otros, el allanamiento
(214º) y la intervención de comunicaciones
telefónicas o análogas (230º).
• Emisión de medidas de coerción procesal o su
cesación (254º), por ejemplo, la prisión preventiva
(268º).
• Audiencia de control del plazo de las diligencias
preliminares de investigación (334º2).
• Procedencia de diligencias de investigación
solicitadas por los sujetos procesales interesados y
rechazadas por el Fiscal.
• Audiencia de control del plazo de conclusión de la
investigación preparatoria (343º).
• Control en audiencia del requerimiento fiscal de
sobreseimiento (346º).
• Control en audiencia preliminar de la acusación
fiscal (352º).
Además del resguardo de garantías, a este Juez
le toca jugar un papel muy activo en el campo de la
simplificación procesal o descarga de despachos, que
haga manejable el número de causas que se ventilan
cotidianamente, por eso es que, luego de emitida la
disposición fiscal de formalización de la investigación
preparatoria (336º), queda facultado para aplicar el
principio de oportunidad y los acuerdos reparatorios
(2º), acoger el requerimiento fiscal de un procedimiento
abreviado o inmediato (446º), que hace innecesaria gran
parte de la investigación formal y la fase Intermedia,
y aprobar el acuerdo de terminación anticipada al que
arriban el Fiscal y el imputado, emitiendo sentencia
condenatoria que recoja el consenso (468º).
Aunque la regla del CPP es que la verdadera prueba
se actúa en juicio y no en las etapas precedentes,
existen circunstancias, por lo general sustentadas en
razones de urgencia, para anticiparla, actuación que
ha de llevarse adelante mediante audiencia conducida
por el Juez de la Investigación Preparatoria durante
esta fase o en el curso de la intermedia (245º).
207
 ACTORES DEL SISTEMA ACUSATORIO
III.2 El Juzgado Penal y el Juzgamiento
La estructura o vía procesal emblemática del CPP
es el proceso común (Libro Tercero), compuesto por
tres etapas ya conocidas: la investigación preparatoria,
la etapa intermedia y el juzgamiento. Si bien entre
estas tres fases hay una perfecta sincronía no todas
tienen igual peso o significado, es por esto que el
canon ritual establece que “El juicio es la etapa
principal del proceso” (356º), es decir, que las otras
se encuentran claramente a su servicio y no podría
ser otro modo porque mientras la investigación
preparatoria busca que el fiscal reúna los elementos
de convicción que le permitan decidir si formula o no
acusación y a la defensa prepararse (321º); la etapa
intermedia persigue confirmar o no la procedencia del
sobreseimiento (344º), o, en su caso, que la acusación
tenga base suficiente para ser ventilada y discutida
en juicio; mientras que el juzgamiento es el escenario
donde la oralidad y publicidad plenas permiten que las
pretensiones procesales adversas compitan, litiguen y
que sobre la base de la actuación probatoria (375 –
385) de los medios de prueba ofrecidos y admitidos
oportunamente a las partes, el tercero imparcial, el
órgano jurisdiccional, valorando el resultado de la
misma, pronuncie sentencia absolutoria o condenatoria
(398º, 399º).
El CPP confiere la conducción de tan trascendente
etapa al Juzgado Penal, organismo que no ha
intervenido en ninguna de las fases anteriores para de
esta manera acendrar o perfeccionar su imparcialidad
y dejar que sean las partes las que mediante la prueba
le lleven información de calidad y busquen alcanzar
su convicción en un legítimo juego dialéctico,
contradictorio, abonado por la igualdad de armas entre
acusación y defensa (Iº3). Este Juzgado Penal puede
ser unipersonal o colegiado, dependiendo ello de la
entidad de la causa que les competa, así los Juzgados
Penales Colegiados (28º) conocerán materialmente
sólo los delitos expresamente señalados en la Ley, en
su extremo mínimo, una pena privativa de libertad
mayor de seis años, reservándose los demás asuntos
para los órganos unipersonales
Por lo dicho, no cabe duda que el éxito del
juzgamiento dependerá de la acertada conducción que
de esta fase haga el Juzgado Penal, pues habrá de tomar
todos los cuidados para que durante el período inicial
se produzcan los alegatos preliminares o de apertura
de la acusación y la defensa, informará de sus derechos
al acusado, entre ellos, la libertad de manifestarse
sobre la imputación o de no declarar (371º), le
preguntará si admite ser responsable del delito y la
reparación civil, dando pie, en caso de admisión, a la
conclusión anticipada del juicio (372º); caso contrario,
abrirá la posibilidad de ofrecimiento y admisión de
208
nueva prueba, para enseguida dar curso a la actuación
probatoria consistente en el examen del acusado, la
actuación de testificales y examen de peritos, la prueba
material y la oralización de medios probatorios, en su
caso, la inspección o la reconstrucción (375º – 385º).
Durante los exámenes de testigos y peritos, el juez
deberá moderar el interrogatorio y decidir, paso a paso,
las objeciones que se formulen a preguntas capciosas,
sugestivas o impertinentes (378º4) que siempre
desnaturalizan la limpieza de los interrogatorios y
contra interrogatorios y demuestran una indebida
técnica de litigación oral. Terminada la actuación de
pruebas, el Juez escuchará atentamente los alegatos
finales, de cierre o clausura de las partes (386º), así
como la autodefensa del acusado (391º), procediendo
luego a deliberar según las reglas de la sana crítica,
conforme a los principios de la lógica, las máximas de
la experiencia y los conocimientos científicos (393º,
158), cuidando de excluir del acervo probatorio la
prueba ilícita, obtenida con violación de los derechos
fundamentales (VIIIº, 159º).
El producto de la deliberación judicial habrá de ser
la sentencia que impartirá justicia en el caso concreto,
destacando entre sus componentes la motivación
clara, lógica y completa de cada uno de los hechos
y circunstancias que se dan por probadas o no y la
valoración de la prueba que la sostiene, indicando
el razonamiento que la justifique (394º). Sobre la
lectura de la sentencia el CPP trae una novedad que
seguramente servirá para reconciliar al pueblo con sus
magistrados, se trata de aquellos casos en los cuales
por la complejidad del asunto o lo avanzado de la
hora convenga diferir la redacción de la sentencia,
leyéndose, entonces, sólo la parte dispositiva, en
tanto el juez o uno de los miembros del colegiado
relatará sintéticamente al público los fundamentos
que motivaron la decisión. Aquí, con este contacto
oral entre juez y pueblo, surge la figura del magistrado
docente o interesado en mejorar las costumbres cívicas
de sus conciudadanos (396º2).
III.3 La imparcialidad judicial: Inhibición y
recusación
Porque las partes son parciales, el Juez debe ser
imparcial (Iº), este axioma procesal rige el nuevo modelo
que, como ya se tiene dicho, intenta no contaminar al
Juzgado Penal con actividades precedentes al juicio.
Ocurre, sin embargo, que la imparcialidad judicial no
es necesaria sólo en la oportunidad del juzgamiento,
sino desde mucho antes, desde los primeros momentos
de la investigación preparatoria y también en la etapa
Revista Institucional nº 9
intermedia porque en esas fases el Juez de Garantías
interviene para tutelar al justiciable o restringir sus
derechos fundamentales ante los requerimientos, por
ejemplo, del Ministerio Público, y para ejercer control
sobre el pedido de sobreseimiento o la acusación.
Desde esta óptica, cuando existan razones objetivas
que pongan en entredicho su imparcialidad es deber
del juez inhibirse de seguir conociendo el caso (53º).
La gran mayoría de esas causales son explícitas,
como el interés del juez en el proceso, su condición
de acreedor o deudor del imputado, la víctima o el
tercero civil, etc., y una de ellas abierta: “cualquier
otra causa, fundada en motivos graves (…). Si pese a la
concurrencia de alguno de los supuestos de inhibición
previstos por la Ley, el juez no se inhibe, las partes
podrán recusarlo, dentro de los tres días de conocida
la causal que invoquen (54º), mientras la incidencia
no esté resuelta el juez cuestionado podrá resolver
sobre la libertad o privación de ésta del imputado,
así como practicar diligencias urgentes e irrealizables
ulteriormente o improrrogables (56º, 52º)
Entre persecución penal y defensa siempre habrá
un conflicto, la regla estipula que el Ministerio Público
tiene, entre sus obligaciones, agrupar objetivamente
elementos de convicción que le permitan acusar y
probar, luego, lo acusado, en tanto que, establece,
a su vez, que la defensa tiene derecho a resistirse y
desvirtuar la imputación. He aquí desnuda la esencia
del litigio que sostienen estos actores del proceso,
el que resultaría interminable e injusto si un tercero
neutral no se ocupa tanto del respeto al debido proceso
y todas sus garantías, cuanto del pronunciamiento
de una sentencia que con justicia y razón condene o
absuelva.
A nadie debe extrañar, en consecuencia, que
cuando se inicia el juzgamiento el Juez deba carecer
de perjuicios o ideas preconcebidas, tenga bien
abiertos los oídos y los ojos para espectar la actuación
probatoria de las partes y recoger el resultado de la
misma al valorarla.
III.4 La división de funciones procesales
como característica muy resaltante del CPP
El programa procesal penal de la Constitución desde
1979 estableció las vigas maestras sobre las cuales
debía edificarse el nuevo proceso penal o mecanismo
de resolución de conflictos generados por el delito.
Transcurridas muchas décadas y varios intentos de
reforma, recién con el D.Leg 957 (CPP), de 29 de Julio
de 2004, se han desarrollado estas grandes pautas,
conforme a las cuales no existe proceso penal posible
sin la concurrencia de sujetos procesales esenciales
AMAG PERÚ
como el Ministerio Público, el imputado y su defensa
y el órgano jurisdiccional, encargados de específicas
tareas: perseguir el delito, resistirse a la incriminación
y fallar, respectivamente, sin admitir interferencias o
postergaciones como las que caracterizan el modelo
mixto de tendencia inquisitiva, donde el Juez toma
todas las riendas del caso y devalúa la intervención de
los otros actores del proceso.
Esta situación es la que finalmente nos ha conducido
al estado de crisis e ineficacia crónica del servicio de
justicia penal, generador permanente de descontento
en la colectividad que se siente cada vez más
insegura e intranquila, en los agraviados que no son
resarcidos, menos indemnizados, y en los imputados
que ven la escandalosa violación del plazo razonable,
circunstancia tanto más dramática cuando se trata
de presos preventivos, sin condena. Ante semejante
debacle el CPP ha lanzado el reto, en el campo
normativo, de una nueva estructura denominada
proceso común (Libro Tercero), al que deben sujetarse
las causas para alcanzar justicia pronta y cumplida.
En el proceso común se ensamblan armoniosamente
finalidades y tareas de diversa índole, bajo comando
de su respectivo responsable. Así, la investigación
preparatoria es entregada al Ministerio Público para
que con toda amplitud decida el ejercicio de la acción
penal y cumpla con la carga de la prueba, sin perder de
vista que en esta fase el juez ejerce tarea de tutela y al
imputado se le reconoce derechos esenciales emanados
de la presunción de inocencia (IIº, IXº).
En la etapa intermedia, gracias a las audiencias de
control se asegura la regularidad del sobreseimiento
de lo actuado o el pase de la acusación a la etapa
de juzgamiento, mediante la emisión del respectivo
auto, cuando no la emisión de sobreseimiento por
petición de parte o de oficio al carecer el dictamen
fiscal acusatorio de suficiente peso para ingresar al
juicio público y oral. En el juzgamiento lo medular es
la actuación probatoria que sostienen las partes ante el
tercero imparcial para alcanzar su convicción y lograr
que confirme su teoría del caso mediante una condena
o absolución. Según se ve, en cada etapa del proceso
común los actores cumplen la tarea asignada sin
interferencias o invasiones funcionales, porque cada
uno de ellos tiene su respectiva misión.
Normativamente no hay forma, por ejemplo, que
el juez sustituya al fiscal en la tarea de pesquisa, o
que en el juicio la actuación probatoria de las partes
sea totalmente reemplazada por la prueba judicial
de oficio (385º2). En suma, sin división de funciones
procesales no tendría el menor sentido asignarle al
CPP la característica de acusatorio, garantizador y de
tendencia adversativa, no pasaría de ser un cuerpo
209
 ACTORES DEL SISTEMA ACUSATORIO
normativo más enfrascado en revitalizar el añoso y
fracasado modelo mixto de tendencia inquisitiva, cuya
peor expresión es el procedimiento sumario, enemigo
jurado de la publicidad y la transparencia.
IV. EL MINISTERIO PÚBLICO
Condenado al papel de simple opinante por el
Código de Procedimientos Penales, fue rescatado
por la Constitución de 1979 y el D. Leg. Nº 052, al
darle un cambio radical en su papel dentro de la
justicia penal, pues lo convirtieron en el órgano civil
autónomo encargado de la persecución del delito,
de la indagación de los hechos criminales desde su
inicio, de la conducción de la Policía en este terreno,
de la representación de la sociedad en juicio y de la
titularidad del ejercicio de la acción penal.
A partir de esta transformación los fiscales se
pusieron en contacto directo con las noticias criminales
y las denuncias de parte, disponiendo, por lo general, la
actuación de diligencias urgentes, a cargo de su propio
despacho o derivadas a la Policía, en lo que se conoce
como fase de investigación preliminar, orientada a
recoger los elementos de convicción que les permita
ejercitar la acción y formalizar denuncias ante el
órgano judicial competente. Es precisamente en este
aspecto que la actividad pesquisidora del Ministerio
Público se ve afectada porque no obstante tener
vínculo estrecho con la indagación del acontecimiento
delictuoso, debe, luego, derivar sus actuaciones al
Juez para que éste las califique y decida si abre o no
instrucción y se proceda con una investigación formal
que en la mayoría de casos no hace más que repetir lo
realizado preliminarmente.
El CPP rompe este esquema y entrega la dirección
de toda la etapa de investigación al Fiscal, sin admitir
interferencias judiciales en el orden de la indagación
del delito, de ahí que considere al Ministerio Público
como titular del ejercicio público de la acción penal,
responsable de la carga de prueba y de la investigación
criminal desde su inicio (IVº).
V. LA IMPORTANCIA DEL “FISCAL
INSTRUCTOR” EN EL NUEVO MODELO
Entre las razones más importantes para que el CPP
asigne la dirección de la investigación preparatoria
al fiscal contamos con aquella que indica que, en el
marco de la distribución de funciones procesales del
sistema acusatorio, está proscrito que quien investiga
sea a la vez quien decida la causa, como ocurre en el
procedimiento sumario. No es desde ningún punto de
210
vista admisible que el persecutor, el actor enfrascado
en indagar la existencia del delito y la responsabilidad,
luego asuma la tarea de proceder imparcialmente,
juzgar su propio trabajo y pronunciar sentencia.
Hace bien el nuevo modelo, entonces, cuando desde
el primer momento pone al frente de la indagación al
fiscal, aun cuando se trate de la práctica de diligencias
preliminares o actuaciones de investigación urgentes e
inaplazables (330º2), porque de este modo asegura la
unidad de la pesquisa, la que en ningún momento debe
perderse, más aún si luego se emite la disposición fiscal
de formalización y continuación de la investigación
preparatoria (336º), cuyo tránsito ulterior es lo que
permite al fiscal decidir si con los elementos acopiados
está o no en condiciones de formular acusación y
pasar a la siguiente etapa del proceso común: la etapa
intermedia.
La clave se encuentra, entonces, en la unidad de la
investigación bajo un solo mando, el del fiscal, razón
más que suficiente para admitir que las diligencias
preliminares son parte de la investigación y que,
cuando ésta se formaliza, ellas no pueden repetirse,
salvo excepciones muy exigentes (337º2).
Razones de eficacia también respaldan la existencia
de un fiscal estrictamente abocado a la investigación,
pues es en estas circunstancias que bien puede poner
en juego todos los mecanismos simplificadores que el
CPP prevé para superar la sobre carga procesal. Es el
caso de la facultad que se le reconoce para abstenerse
de ejercitar la acción penal cuando se presentan
criterios de oportunidad (2º1), el deber de promover
la conciliación entre ofensor y ofendido proponiendo
un acuerdo reparatorio (2º6), el planteamiento de
una acusación directa (336º4), el requerimiento de
incoación de un proceso inmediato (446º) o la petición
de una audiencia de terminación anticipada (468º).
Ahora que se ha instituido plenamente la figura
del “Fiscal Instructor”, y que se le ha conferido un
escenario propio para sus actividades, la investigación
preparatoria, y que se le ha liberado de cualquier
interferencia en la pesquisa, no existe razón alguna
para que la instrucción incumpla el plazo razonable o
se entumezca en el trabajo rutinario, carente de plan
o estrategia.
V.1 Adiós al Juez Instructor: Razones
para otorgar al Fiscal la dirección de la
investigación preparatoria
Con el CPP desaparecen varios institutos procesales
que no han hecho más que ahondar la crisis del
servicio. Así se suprime la figura del Juez Instructor,
quien completamente alejado de la noticia criminal
Revista Institucional nº 9
y los actos de investigación preliminar decide abrir
o no instrucción y resuelve la situación procesal del
imputado sobre la base de papeles o actas, sin escuchar
al interesado y tampoco a su patrocinador; desaparece
el secretismo informal que obstruye a la defensa bajo la
consigna que “sólo después de rendir instructiva podrá
accederse a los actuados o al expediente”, e igualmente
se liquida la cultura de innecesaria repetición de las
actuaciones efectuadas en sede fiscal o policial.
Por esto es que no perdemos nada diciéndole adiós
al Juez Instructor, a quien el procedimiento sumario le
ha adicionado la tarea incomprensible de sentenciar;
en cambio, avanzamos mucho confiriendo la dirección
de la indagación al fiscal, puesto que así aseguramos su
cercanía a las noticias criminales y denuncias de parte
y, en su caso, su presencia en la escena del crimen,
esto es, a las fuentes de prueba, evidencias, vestigios,
instrumentos, objetos y efectos del delito (326º, 329º,
330º). Toda esta información no puede quedar dispersa
sino concentrarse en manos de un sujeto procesal, como
el fiscal, para que elabore la estrategia de investigación
adecuada al caso.
La época del trabajo sin norte, rutinario y
burocrático ha pasado, hoy el CPP reclama un fiscal
estratega que desde el primer instante programe y
coordine con quienes corresponda el empleo de pautas,
técnicas y medios indispensables para la eficacia de la
investigación (65º4) y la progresiva construcción de su
pretensión punitiva o teoría del caso.
Desde el ángulo garantizador es conveniente que
el fiscal dirija la investigación porque, al no ser el
abogado defensor de la víctima, sino de la sociedad, sus
actuaciones se rigen por el principio de objetividad, lo
que significa que durante la pesquisa ha de indagar tanto
los hechos que acreditan la responsabilidad o inocencia
del imputado (IVº2), inquirir no sólo las circunstancias
que permitan comprobar la imputación, sino también
las que sirvan para eximir o atenuar la responsabilidad
del procesado (61º2), en suma, reunir los elementos de
convicción de cargo y de descargo (321º).
Luego de mucho tiempo, finalmente, se deja el
camino libre para que el fiscal cumpla con su trabajo
a cabalidad y realice actos de pesquisa, carentes
de carácter jurisdiccional (IVº3), que le sirvan a sus
exclusivos propósitos de imputación, afirmación ésta
que nos permite, a su vez, diferenciar los actos de
investigación, enfilados únicamente a edificar una
pretensión punitiva, de los actos de prueba, capaces de
soportar y fundar una sentencia, los primeros actuados
durante la investigación preparatoria y los otros en el
curso del juzgamiento.
AMAG PERÚ
V.2 Relaciones entre el Ministerio Público y
el Juez de Garantías
El hecho que la etapa de investigación preparatoria
haya sido entregada en su dirección y organización
al Ministerio Público, no significa que se omitan
contrapesos y balances dirigidos a asegurar la
regularidad de la misma y su conformidad con el
debido proceso.
Es por esta razón que el CPP atribuye al Juez
que interviene en esta etapa funciones de tutela,
garantía y control, al punto que exige que cuando el
Fiscal necesita de una decisión jurisdiccional deberá
requerirla del órgano judicial, motivando debidamente
su petición (IVº3). Donde se aprecia claramente esta
relación Fiscal – Juez es en el área de las medidas
de coerción, especialmente, las personales, como la
detención preliminar (261º) y la prisión preventiva
(268º), ninguna de las cuales podrá ser concedida al
Ministerio Público sin expreso mandato judicial.
Otro terreno en el que el órgano jurisdiccional puede
ejercer sus potestades de tutela y garantías es el referido
a aquellos casos en que los derechos fundamentales del
imputado son desconocidos por el Ministerio Público,
o la policía, mediante una audiencia judicial de tutela
en la que se despache medidas de corrección o de
protección (71º4)
Ahora que el nuevo modelo ya no admite la
concurrencia de dos órganos investigadores, el Fiscal,
por un lado, y el Juez Instructor, por el otro, envueltos
ambos en demoras rutinarias y burocráticas, se libera
de ataduras al Juez para que de manera eficaz controle
el estricto cumplimiento del plazo razonable, como
se aprecia cuando concluida la investigación, esta
situación se posterga por inacción fiscal, dándose pie a
una audiencia de control de plazo para que el Ministerio
Público se pronuncie requiriendo el sobreseimiento o
acusando (343º).
Durante la etapa intermedia, el Fiscal pierde la
dirección del proceso y la asume a plenitud el Juez de
la Investigación preparatoria con dos propósitos, según
sea el caso: controlar la regularidad del pedido de
sobreseimiento fiscal, lo que importa que en audiencia
se establezca que efectivamente se han configurado las
causales del mismo (344º), y controlar la acusación
para determinar si tiene base suficiente y pasar a la
etapa del juzgamiento (352º), mediante la emisión del
auto de enjuiciamiento (353º)
El CPP ha redefinido, entonces, las relaciones entre
el fiscal y el juez, ya no se trata de socios comprometidos
en la misma tarea de pesquisa, aquejados por idénticas
211
 ACTORES DEL SISTEMA ACUSATORIO
deficiencias: rutina, burocracia, secretismo, sino
sujetos procesales con roles muy bien diferenciados,
uno, el de actuación y operatividad y, el otro, de
garantías y control.
V.3 El ejercicio de la acción penal y la
titularidad de la carga de la prueba
En el modelo acusatorio el Ministerio Público
reserva para sí o monopoliza el ejercicio de la acción
penal en los delitos de persecución oficial (IVº1,
1º1), por lo que resulta lógico, en consecuencia, que
conduzca la investigación desde su inicio para obtener
los elementos de convicción que acrediten los hechos
punibles y las responsabilidades de sus autores o
partícipes (65º1).
Una vez que llega al fiscal la noticia criminal o
la denuncia de un ilícito, éste tendrá que decidir el
inicio de la investigación si el hecho reviste carácter
delictuoso, disponiendo, por lo general la realización
de diligencias preliminares o pesquisas urgentes e
inaplazables, pudiendo constituirse en el escenario del
crimen para efectuar las comprobaciones ineludibles
(329º, 330º).
Tratándose del ejercicio de la acción penal el
Fiscal tiene varias alternativas, declarar que no
procede formalizar y continuar la investigación
porque el hecho no constituye delito, no es justiciable
penalmente, o concurre una causa de extinción
de la acción; ordenar la intervención policial para
identificar al autor o partícipe del hecho delictuoso,
reservar provisionalmente lo actuado por omisión
de una condición de procedibilidad (334º), y, emitir
disposición de formalización y continuación de la
investigación preparatoria siempre que existan indicios
reveladores de la existencia de un delito, que la acción
no ha prescrito, que se ha individualizado al imputado
y que, en su caso, se han satisfecho los requisitos de
procedibilidad (336º).
Esto último importa el ejercicio público de la
acción penal y acarrea dos importantes consecuencias:
Suspende la prescripción de aquella y elimina la
facultad del fiscal de archivar la causa sin intervención
judicial (339º), lo que no ocurre si antes de emitir esta
disposición de formalización se abstiene de ejercitar la
acción en razón del principio de oportunidad o de un
acuerdo reparatario (2º)
Otra clara expresión del tema que nos ocupa está
representada por el pronunciamiento acusatorio del
fiscal durante la etapa intermedia (349º), porque
al emitir acusación no sólo configura su pretensión
procesal punitiva (pedido específico de imposición
212
de pena para el acusado), sino que además ofrece los
medios de prueba que actuará en juicio para probar su
imputación.
Si el fiscal es el órgano de persecución, si dirige,
sin interferencias, la pesquisa, si planifica el acopio
de elementos de convicción sobre el hecho punible y
sus responsables, entonces resulta obvio que es a él
a quien le corresponde probar, asumir la carga de la
prueba (IVº1, 155º2) y desvirtuar la presunción de
inocencia que favorece a todo imputado (II). Nadie
que soporte una incriminación está obligado a declarar
sobre los cargos (71º), menos a confesar o admitir
responsabilidad (160º); para el Estado constitucional,
cuando de encontrar culpable a alguien y condenarlo se
trata, es indispensable que la presunción de inocencia
del encausado sea desvirtuada a plenitud, más allá de
cualquier duda razonable, con ese objetivo es que se ha
edificado un órgano civil autónomo de investigación
como el Ministerio Público, quien, para efectuar su
trabajo, además, cuenta con la invalorable contribución
de la Policía (IVº2, 60º2, 67º2, 331º) y colaboración de
toda autoridad o funcionario público (322º2).
Conviene tener en cuenta que la carga de la prueba
no puede ser atendida a cualquier costo por el Fiscal,
pues encuentra su límite o valladar infranqueable en el
respeto de los derechos fundamentales de la persona;
cuando esto es infringido surge la prueba ilícita o
prohibida y se impone la regla de exclusión probatoria
que invalida todo medio de prueba ilegalmente
obtenido (VIIIº, 155º1).
V.4 La dirección jurídico funcional fiscal de
la labor policial
El Ministerio Público es el único organismo que
puede acudir al Poder Judicial para reclamar se
declare culpable y sancione a un procesado, cuando
se trata de delitos de persecución oficial o pública,
Ninguna otra entidad, por más encumbrada que
sea, puede desconocer esta vía, por la sencilla razón
que todo proceso penal para ser debido e íntegro
necesita recorrer una etapa inicial o preparatoria que
es la investigación, de cuyo resultado dependerá el
planteamiento o no de una acusación.
La Constitución de 1979, estableció un camino que
hoy continúa la Carta Magna de de 1993 (159º4), al
diseñar el proceso penal democrático disponiendo que
el Ministerio Público se encargue de conducir desde su
inicio la investigación del delito, a la vez determinó un
cierto tipo de relaciones entre las fiscalías y la Policía,
indicando que con este propósito la Policía Nacional
está obligada a cumplir los mandatos del Ministerio
Público en el ámbito de su función. Desde la perspectiva
Revista Institucional nº 9
constitucional no existe base alguna, entonces, para
equiparar o igualar los roles de un organismo con el
del otro.
Es cierto que la pesquisa del delito requiere, casi
siempre, la actuación del binomio Fiscal – Policía,
pero de ahí no se puede concluir que la estrategia y el
planeamiento de la investigación le compete tanto a la
Policía como al Fiscal, o que existen dos conductores
o direcciones.
El CPP es terminante, la estrategia es prerrogativa
del fiscal y de nadie más, el Ministerio Público
ordena, cuando corresponde, la intervención policial
(65º); la policía da cuenta inmediata a la fiscalía de
las noticias criminales (60º, 331º1), adelanta ciertos
actos de investigación urgentes e imprescindibles
(67º), y formula un informe objetivo que recoja, ante
todo, las intervenciones practicadas, absteniéndose
de calificar jurídicamente los hechos y de imputar
responsabilidades (332º).
Nada de lo dicho se contradice con la previsión del
código en el sentido que el Ministerio Público conduce
y controla jurídicamente los actos de investigación que
realiza la Policía (IVº2), porque con ello se cubre la
misión fiscal dirigente de las actuaciones operativas de
la fuerza pública, así como la legalidad o regularidad
jurídica de las mismas, con el interés que toda
intervención policial esté rodeada de legitimidad y
escrupuloso respeto de la Ley, tal el caso de los cuidados
que deben tomarse cuando se procede a detener a una
persona (259º, 263º), se registra la escena del crimen
o se elabora la cadena de custodia de la evidencia
(220º5, 318º1).
VI. EL ROL DEL FISCAL EN LA ETAPA DE
ENJUICIAMIENTO
Siendo el juicio público y oral la etapa principal del
proceso común (356º), habrá que reconocerlo también
como el escenario natural de la contraposición de las
teorías del caso o pretensiones procesales que traen las
partes ante el tercero imparcial u órgano jurisdiccional.
Nos referimos a las afirmaciones o relatos que ofrecen
probar el Ministerio Público y la defensa del acusado,
la primera como expresión de lo punitivo y la segunda
de lo libertario.
En este terreno la actividad probatoria descansa
esencialmente sobre los hombros de los adversarios
en litigio, quienes deberán esforzarse por llevar al
Juez información de calidad y convencerlo para
que, valorando la prueba actuada, recaben de él una
sentencia de condena o absolución.
AMAG PERÚ
Bien apreciadas las cosas y vigente la presunción de
inocencia, no resulta equivocado indicar que la tarea
más esforzada en el juzgamiento le compete al Fiscal
porque él es quien trae una teoría del caso completa,
integral o una pretensión que debe intentar demostrar
fehacientemente, ya que por el lado del imputado y
su defensor la actitud puede ser simplemente pasiva o
reactiva.
Mientras la insuficiencia de pruebas o la duda,
acarrean absolución, sólo la suficiente actividad
probatoria de cargo obtenida y actuada con las
debidas garantías procesales, es idónea para sostener
una condena (IIº1), y es a esta tarea tan compleja y
exigente a la que debe abocarse, con denuedo, el Fiscal,
cuidando llevar eficazmente a la práctica su plan de
formulación de alegatos de apertura, interrogatorio
del acusado, testigos y peritos, de empleo de la prueba
material, oralización de instrumentos, y de alegación
de clausura o cierre.
VI.1 El principio acusatorio: separación entre
juez y acusación
Según este principio, que a la vez constituye
uno de los pilares de la reforma, las funciones de la
persecución han de estar claramente separadas de la
tarea de impartir o administrar justicia. En el litigio
penal no es admisible que la parte que investiga y,
en su caso, solicita la declaración de culpabilidad e
imposición de pena, sea la misma que luego decida el
conflicto.
El proceso está estructurado de tal manera que el
acusador actúa toda la prueba de cargo que respalda
su imputación y que, gracias, a la inmediación, o
contacto del Juez imparcial con la prueba, así como
al contradictorio, o contraposición o rechazo de
la defensa de los cargos, valore su resultado para
pronunciar sentencia.
El juez, en consecuencia, no puede ingresar al juicio
prejuiciado o con ideas preconcebidas sobre el asunto,
tiene que hacerlo completamente libre de cualquier
influencia interna o externa que le impida escuchar
debidamente a la acusación y la defensa. Desde este
punto de vista es que el CPP atribuye la actuación
probatoria a las partes (155º2) y muy excepcionalmente
permite la prueba de oficio (155ª3 y 385º), cuidando
de no reemplazar por este medio la actuación de los
adversarios de la litis.
Gracias a que el juez dirige el juicio sin compromisos
antelados con el Ministerio Público o la defensa y que
su tarea es muy diferente a la de estos otros sujetos
procesales, es que puede asegurar con firmeza la
213
 ACTORES DEL SISTEMA ACUSATORIO
vigencia de los principios que rigen esta fase: la
oralidad, publicidad, inmediación, contradicción en
la actuación probatoria, continuidad, concentración,
identidad física del juzgador y presencia obligatoria
del imputado y su patrocinador (356º).
VI.2 La postulación de parte
Es durante la etapa intermedia que el Ministerio
Público habrá de configurar su pretensión punitiva
y contenerla en su acusación escrita (349º), sujeta a
los controles de la audiencia preliminar (351º), de
cuyo resultado dependerá si pasa o no a la etapa de
juzgamiento.
Es a partir de este momento que la posición de la
fiscalía adquiere la condición de parte, en igualdad
de condiciones o armas que la defensa, puesto que
ambos sectores postularán en el juicio los relatos que
pretenden acreditar ante el juez imparcial, de ahí
que se les reclama al iniciarse el juicio que efectúen
sus alegatos de entrada (371º 2) para que quede
claramente establecido cuál es el caso y los puntos que
se van a debatir y los medios de pruebas admitidos que
se van a practicar.
Como se ve, la igualdad de armas es una exigencia
derivada de la postulación de parte que evita privilegiar
la acción institucional del Ministerio Público y
menoscabar o dificultar la labor privada de la defensa.
El juicio es dirigido por el Juzgado Penal sin
haberse contaminado o prevenido por las actuaciones
realizadas en las etapas anteriores del proceso, lo que
le permite dirigir eficazmente el debate de las partes y
dedicarse a valorar la actuación probatoria para luego
de deliberar emitir sentencia.
VI.3 El principio de objetividad de la labor
del Ministerio Público
Ya se ha dicho que el Fiscal no es el abogado de la
víctima o agraviado sino de la sociedad, esto quiere
decir que al Ministerio Público le interesa sobre
manera el esclarecimiento material de los hechos,
su reconstrucción, y no siempre una persecución a
cualquier costo.
La sociedad no sólo se intranquiliza cuando el delito
queda impune o no es elucidado, sino también cuando
las incriminaciones son equívocas o abusivas.
Sobre esta base descansa el principio de
objetividad de la labor fiscal y así lo entiende el CPP
que tempranamente la hace responsable de indagar
los hechos que determinen o acrediten tanto la
214
responsabilidad como la inocencia del imputado (IVº2),
o le exige que pesquise las circunstancias que permitan
comprobar la imputación y también las que sirvan
para eximir o atenuar la responsabilidad del imputado
(61º2); lo mismo puede decirse de la alternativa que
tiene el Fiscal, una vez concluida la investigación
preparatoria, de requerir el sobreseimiento del caso
(344º2) o acusar (349º), dependiendo de la mayor o
menor envergadura de los elementos de convicción
que haya podido reunir.
Manifestaciones del principio de objetividad que
rige la actuación fiscal las encontramos igualmente
en su prerrogativa de retirar en juicio la acusación
cuando considera que los cargos formulados han sido
enervados (387º4), y la facultad conferida de impugnar
o recurrir a favor del imputado (405º1.a),
VII. EL IMPUTADO Y SU ABOGADO
DEFENSOR
Sin defensa no hay proceso. Este axioma jamás
debe ser olvidado, pues engarza perfectamente con el
principio de presunción de inocencia (IIº) y el derecho
de defensa o de resistencia ante la persecución penal
(IXº).
A la Constitución y al CPP les importa que el
imputado o persona que soporta una incriminación,
desde que se adelanta contra él siquiera una sospecha
de intervención en un evento criminal, se lo reconozca
como sujeto procesal rodeado de garantías y escudos
protectores y no como un simple objeto de indagación,
infeliz papel al que lo ha reducido, hasta hoy, el
procedimiento mixto, de tendencia inquisitorial.
VII.1 El Derecho de defensa: Derechos del
imputado
Uno de los aspectos más resaltantes del derecho de
defensa que asiste al imputado es el de la información;
para el CPP han pasado al desván de la historia
los estilos de trabajo y técnicas sustentados en el
secretismo o la reserva a ultranza de la investigación;
hoy el modelo garantizador exige que toda persona
imputada sea informada de sus derechos y comunicada
de inmediato y detalladamente de la incriminación
que se le hace (IXº1).
Pero la información no es el único derecho
inviolable del que es citado o detenido por la autoridad,
sino que éste va aparejado por la obligación de ella
de hacerle comprender que tiene derecho a conocer
los cargos en su contra o los motivos de su detención,
incluida la orden que la contiene, a designar persona o
Revista Institucional nº 9
institución a la que debe avisarse inmediatamente de
su detención, a ser asistido en todo momento por un
abogado defensor, a guardar silencio o no declarar, a
no autoinculparse o responsabilizar a sus familiares,
a que no se emplee contra él coacción, intimidación,
tratos humillantes o técnicas que induzcan o alteren su
libre voluntad, a no sufrir restricciones ilegales y a ser
examinado por un médico, cuando su estado de salud
lo requiera (71º).
Cuando estas exigencias no son cumplidas el CPP ha
previsto un mecanismo de solución constituido por la
audiencia de tutela (71º4) de la que pueden derivarse
medidas judiciales de corrección o protección que
afronten los abusos cometidos contra el imputado.
Considerando que la declaración del imputado
es un derecho y no una obligación, ésta se rodea
del cumplimiento de instrucciones previas como la
comunicación detallada del hecho imputado, los
elementos de convicción y pruebas existentes, la
advertencia que está facultado a no declarar y que
esa decisión no se usará en su perjuicio y que tiene
derecho a la presencia de un defensor de elección o de
oficio (87º)
Otras muestras de respeto por el derecho de defensa
que encontramos en el CPP tienen que ver con la
oportunidad que se le da al procesado para que en las
audiencias intervenga en último término (8º) o efectúe
en juicio su autodefensa material (391º), etapa que
en la oportunidad de la apertura nos presenta al juez
informando al acusado de sus derechos e indicándole
que es libre de manifestarse sobre la acusación o de no
declarar sobre los hechos (371º3).
Sólo cuando se hayan respetado pulcramente la
totalidad de los derechos del imputado y su dicho
haya sido recibido libremente y en estado normal
de sus facultades psíquicas, ante el juez o el fiscal y
en presencia de su abogado, además de la respectiva
corroboración de lo declarado, tendrá la calidad de
válida confesión lo que haya manifestado (160º).
VII.2 Defensa técnica obligatoria
Ser informado y oído no es suficiente para que el buen
servicio de la defensa del imputado opere a plenitud; dado
que el proceso penal es un mecanismo técnico, edificado
y regido por normas jurídicas, sujetas a interpretación,
el incriminado requiere tener junto a sí un profesional
del derecho que conjuntamente con él afronte la delicada
tarea de oponerse a la persecución fiscal.
La defensa técnica, es decir, la del patrocinador,
resulta así obligatoria e irrenunciable, porque es la
AMAG PERÚ
única capaz de elaborar una teoría del caso desde la
perspectiva libertaria, intervenir en las actuaciones
de investigación, proponer las de descargo, generar
o participar en los incidentes, ofrecer y conseguir la
admisión de medios de prueba, alegar y debatir en
las audiencias, formular alegatos e incursionar en
la actuación y debate probatorio, premunido de las
técnicas de litigación más convenientes.
Sin el concurso de un abogado defensor el imputado
no tendría como canalizar su protesta de inocencia o
irresponsabilidad o aprovechar las salidas alternativas y
simplificadoras que ofrece el código, quedaría atrapado
en los engranajes de un sistema incomprensible
VII.3 Derechos del Abogado Defensor
Entre los más significativos tenemos la intervención
temprana en el patrocinio desde que el imputado
es citado o detenido, el interrogatorio directo de
su defendido, coprocesados, testigos y peritos,
la asistencia reservada de un experto durante el
desarrollo de una diligencia técnica, la participación en
todas las diligencias del proceso, el allegar medios de
investigación y de prueba de descargo, la presentación
de peticiones para asuntos de simple trámite, el acceso
al expediente fiscal y judicial, así como obtener copia
simple de las actuaciones en cualquier estado del
procedimiento, el ingreso a penales y locales policiales
para entrevistarse con su defendido, expresarse con
amplia libertad e interponer medios de defensa e
impugnar (80º).
Mientras el Código de Procedimientos Penales
y el procedimiento sumario no han hecho más
que entorpecer la actividad del abogado defensor,
poniéndole toda clase de cortapisas y considerándolo un
sujeto procesal molesto o incómodo, el CPP, aplicando
una política de transparencia y efectivizando el
principio de igualdad, le confiere amplias atribuciones
para que planifique su defensa, concediéndole un
tiempo razonable con tal fin y, sobre todo, para que
intervenga en la actividad probatoria y utilice los
medios de prueba pertinentes (IXº).
Debidamente informado, gracias a la concesión
de copias simples de lo actuado, dependerá del
abogado defensor, de su arte para manejar las
herramientas de la litigación oral, que la pretensión
libertaria del imputado prospere y se vea confirmada
por una sentencia absolutoria. Pasado el momento
del rutinarismo ineficaz, de la escritura, del culto al
expediente y el secretismo, el defensor en el nuevo
modelo tendrá que consolidar su trabajo sustentado en
la oralidad, la publicidad y el régimen de audiencias.
Este es el reto para cuyo afrontamiento el CPP concede
puntuales facultades al abogado defensor.
215
 ACTORES DEL SISTEMA ACUSATORIO
VII.4 El Defensor de Oficio
Fuera de los casos de criminalidad organizada y
funcionarial, el perfil de nuestra realidad delictuosa
está determinado por la comisión de delitos por
pobres contra pobres. Esta situación ofrece terreno
fértil a la operatividad de la Defensa de Oficio para
servir a los imputados que carezcan de recursos para
designar un abogado de su elección, o cuando se
presenten circunstancias que reclamen el concurso de
un Defensor de este tipo para garantizar la legalidad de
una diligencia y el debido proceso (IXº1, 80).
Para el CPP el Defensor de Oficio no es un sujeto
procesal desdeñado o sometido a los designios
de fiscales o jueces, un personaje al que se atesta
con expedientes, a último momento para salvar
las formalidades del antiguo juzgamiento, por el
contrario, el nuevo modelo reclama una Defensa de
Oficio institucional, bien capacitada y implementada,
cuya labor satisfaga idénticos o mejores estándares de
eficacia que la defensa de elección.
Lo central del asunto reside en que ante un
poderoso Ministerio Público, apoyado en su operar por
la Policía, se erija, con equivalente perfil, un auténtico
servicio de Defensa Pública o de Oficio.
VII. El Actor Civil
El CPP ha rescatado a la víctima del olvido en que
la que tuvo el viejo sistema, la ha vigorizado al afirmar
su derecho a la información y participación procesal
(IXº.3), se ha preocupado porque alcance efectivo
resarcimiento e indemnización por los daños que el
delito le ha infligido (11º), la ha comprendido en el
conjunto de sujetos procesales (94º) y le ha extendido
protección a través de medidas eficaces como el
cambio de residencia, la ocultación de su paradero o
el uso de procedimientos tecnológicos, por ejemplo,
las video conferencias, que conjuren el peligro para su
seguridad (247º, 248º).
El agraviado, por el sólo hecho de serlo, sin que
para ello sea requisito previo constituirse en actor
civil, tiene derecho a ser informado del resultado del
proceso, a ser oído antes que se adopten decisiones que
importen la extinción o suspensión de la acción penal,
cuando lo solicite, y a impugnar el sobreseimiento y el
fallo absolutorio (95º).
Entre las innovaciones que en este campo trae el
nuevo modelo tenemos aquella que indica que aun
cuando se absuelva o sobresea, el órgano jurisdiccional
216
se pronunciará sobre la acción civil derivada del
hecho punible, siempre que ello resulte procedente;
asimismo, que el perjudicado podrá ejercitar dicha
acción en sede penal o en sede civil, pero una vez que
ha optado por una de ellas no podrá deducirla en la
otra vía, que es procedente la nulidad de transferencias
cuando el infractor se ha despatrimonializado (15º,
11º2), y que las asociaciones en delitos que afectan
intereses colectivos, lesionen un indeterminado
número de personas o constituyan crímenes
internacionales, tendrán la posibilidad de ejercer
los derechos y facultades asignadas a las personas
directamente ofendidas (94º4), lo que en los delitos
contra la humanidad implica reconocer a la víctima el
derecho a la verdad, como ocurre en los trágicos casos
de desapariciones forzadas que asolaron el país en el
pasado conflicto armado interno.
Para alcanzar plena participación procesal en el
ámbito incidental, de la actividad de investigación y
de prueba e impugnar (104º), el perjudicado deberá
solicitar constituirse en actor civil y ser constituido
como tal por el Juez de la Investigación Preparatoria,
hasta antes de la culminación de esta etapa (100º,
101º, 29º1).
Así investido, podrá colaborar con la elucidación de
los hechos y la participación del imputado en éstos, y
probar la reparación civil que pretende (105º).
En esta última materia, el CPP ha tomado un nuevo
camino al estipular que la legitimación del Ministerio
Público para intervenir en el objeto civil del proceso
cesa, cuando el perjudicado se constituye en actor civil.
No escapará al más simple razonamiento que al
suceder esto las fuerzas del órgano de persecución
penal se verán liberadas para enfocarse en lo que
puntualmente les corresponde: investigar el delito,
acusar cuando sea el caso y probar lo acusado en
juicio, recabando del juez imparcial una sentencia
condenatoria.
Febrero, 2009.
Revista Institucional nº 9 AMAG PERÚ

LAS TECNICAS DE DIRECCIÓN

JUDICIAL DE LOS INTERROGATORIOS
EN EL JUICIO ORAL

Dr. Julio César Santa Cruz Cahuata

Catedrático en la Universidad Nacional San Agustín de Arequipa.
Docente en la Academia de la Magistratura.

Las técnicas, entendidas como pautas aplicativas y como destrezas en su realización, son imprescindibles para
la litigación, procesamiento y resolución de casos penales en un proceso acusatorio. En la experiencia peruana de
implementación de este modelo, la atención ha estado orientada básicamente a las técnicas de litigación oral, que
son desplegadas en el juicio oral por fiscales y abogados. Los jueces no realizan actividad de litigación, por lo que el
conocimiento de tales técnicas si bien es de importancia para la dirección del proceso, no es de aplicación directa por
ellos. Sin embargo, la actividad judicial también debe estar técnicamente orientada y para tal fin se vienen desarrollando
las técnicas del manejo judicial de casos que comprenden las técnicas de dirección del proceso y las técnicas de resolución
de casos. El presente artículo se ocupa de los conceptos básicos de las técnicas del manejo judicial de casos y presenta
algunas de las principales técnicas de la dirección judicial en los interrogatorios.

Sumario:
I. Técnicas de litigación y técnicas de manejo judicial de casos. II. La dirección judicial del juicio.
III. Técnicas y facultades de dirección judicial en los exámenes de testigos.

I. TÉCNICAS DE LITIGACIÓN Y TÉCNICAS DE

MANEJO JUDICIAL DE CASOS

Con la puesta en vigencia progresiva del Nuevo
Código Procesal Penal (en adelante NCPP), en el Perú se
ha venido destacando, en diferentes foros, la importancia
de las técnicas de litigación oral (TLO). Sin duda reviste
especial importancia que la actividad de litigación
de abogados y fiscales esté técnicamente orientada.
También es necesario que los jueces, a pesar de que no
litigan, conozcan de técnicas de litigación oral, pues ello
les permitirá una mejor conducción del proceso.
Sin embargo, no sólo la litigación debe estar
técnicamente orientada, sino la propia actividad de los
jueces. En este sentido las dos funciones principales
que realizan en el proceso y en especial en el juicio
oral: conducción de la audiencia y resolución del caso,
también deben estar informadas por determinadas
pautas técnicas y ser realizadas de manera diestra548. El
presente trabajo se centra en las principales técnicas de
dirección judicial de los interrogatorios en el juicio oral.

548
En este sentido: BAYTELMAN, Andrés – VARGAS, Juan Enrique: habilidades y destrezas de los jueces en la conducción y
resolución de los juicios orales. En: www.cejamericas.org/doc/documentos/RoldelosJueces.pdf, p. 2 y ss.

217
 LAS TECNICAS DE DIRECCIÓN JUDICIAL DE LOS INTERROGATORIOS EN EL JUICIO ORAL

I.1 Técnica y Derecho

Las técnicas, en general, pueden conceptuarse
como el conjunto de conocimientos y recursos
relativos a la aplicación de determinada ciencia o
disciplina; así como la pericia o habilidad para usar
de esos conocimientos y recursos549. La técnica no es
cualquier habilidad, sino la que sigue ciertas reglas550.
En conclusión, con el vocablo “técnica” se hace
referencia tanto a normas técnicas como a destrezas
en la aplicación de estas normas.
Para un adecuado desempeño de los jueces en la
conducción del proceso y en la decisión del caso, no sólo
se requiere que conozcan las normas técnicas, sino que
adquieran destrezas en su aplicación. Así, por ejemplo
una norma técnica indica que es conveniente que los
jueces tomen notas en el transcurso del juicio oral y
que lo hagan utilizando matrices con determinadas
características; pero, el hecho que el juez conozca esta
pauta no significa que sea diestro en tomar notas; si no
lo es, sus notas pueden resultar poco útiles.
Las norma técnicas no son normas jurídicas, en
consecuencia su uso no es jurídicamente obligatorio;
si no se acatan, no se producen situaciones per
se antinormativas o antijurídicas, o nulidades o
ineficacias, a consecuencia directa de su inaplicación;
simplemente estamos ante un proceder ineficiente o
ineficaz; que sólo indirectamente pueden conducir a
situaciones antijurídicas. Así, por ejemplo si el juez
no ha tomado notas no comete ninguna infracción
jurídica, pero ello puede conducir a que resuelva sin
tener en cuenta hechos relevantes, lo que sí configura
una actuación indebida.
De otro lado, la técnica tiene un carácter instrumental
en relación a la ciencia o disciplina a cuya aplicación se
orienta. Por ello las normas técnicas deben ser idóneas
para implementar las normas jurídicas que pretenden
implementar. Esto es muy importante en materia de
técnicas de litigación oral o de manejo judicial de
casos, pues las normas técnicas no deben obstaculizar
la aplicación de las normas jurídicas, sino, por el
contrario deben estar destinadas a lograr una mejor
aplicación de las mismas. En consecuencia, la labor de
creación y delimitación de las normas técnicas debe
estar supeditada, principalmente, al Derecho Procesal
Penal positivo vigente, enmarcado en una lectura
constitucional del mismo.
Otra consecuencia del carácter instrumental
de la técnica es que ésta no constituye un saber
autosuficiente, sino que requiere el dominio de la
ciencia o disciplina de la cual opera como instrumento
para su mejor aplicación. No es suficiente conocer
de técnicas de litigación oral para tener un buen
desempeño como abogado litigante en materia penal,
se requiere de una buena formación jurídica general
(Teoría del Derecho, Derecho constitucional, etc.)
y de conocimientos suficientes en la especialidad
(Derecho Penal sustantivo, Derecho Procesal Penal,
Derecho de Ejecución Penal, Derecho Constitucional,
Criminología, Criminalística, etc.); además, de un
conocimiento puntual de los hechos del caso. En
conclusión, el carácter instrumental de las técnicas
de litigación oral y de las técnicas de manejo judicial
de casos, conduce a afirmar que estas “herramientas”
deben desarrollarse en función a la aplicación adecuada
del sistema jurídico peruano y en especial del NCPP y
que suponen el conocimiento previo de los aspectos
jurídicos (generales y específicos) y fácticos del caso.
I.2 Técnicas de manejo judicial de casos
Las técnicas de manejo judicial de casos comprenden
las técnicas de dirección judicial del proceso y las
técnicas de resolución de casos.
II. LA DIRECCIÓN JUDICIAL DEL JUICIO
II.1 Las finalidades de la dirección judicial
del juicio
El NCPP establece que “corresponde al  órgano
jurisdiccional la dirección (…) del juzgamiento”
(Art. V.1 TP NCPP) y otorga al Juez Penal o al Juez
Presidente del Juzgado Colegiado la responsabilidad
de dirigir el juicio y ordenar los actos necesarios para
su desarrollo. (art. 363.1)551

549
Según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, la técnica es aquello “perteneciente o relativo a las aplicaciones
de las ciencias y las artes”, el “conjunto de procedimientos y recursos de que se sirve una ciencia o un arte”, la “Pericia o
habilidad para usar de esos procedimientos y recursos.”, la “habilidad para ejecutar cualquier cosa, o para conseguir algo”
[DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAÑOLA - Vigésima segunda edición]
550
FERRATER MORA, José: Diccionario de Filosofía, vol. IV, voz: Técnica
551
El Juez “debe intervenir para no perder el control, para evitar impertinencias, pruebas inconducentes o ilegales y para
asegurar que el juicio proceda sin desviaciones o dilaciones indebidas” [USAID, Programa de Fortalecimiento y Acceso a la
Justicia: El Rol de los Jueces y Magistrados en el Sistema Penal Acusatorio Colombiano. Bogotá, 2005, p. 73]

218
Revista Institucional nº 9 AMAG PERÚ

La dirección judicial del juicio está orientada a La estructura del juicio oral está diseñada de tal
cumplir diversos fines relacionados con los diferentes manera que exige la contradicción: alegatos del
actores del proceso: el juez, las partes y la sociedad. fiscal/alegatos de la defensa; examen/contra-
Estos fines son los siguientes: examen/re-examen/ recontra-examen, etc.

• Garantizar el ejercicio pleno de la acusación y de la Igualmente, el juez debe dirigir el proceso

defensa. fomentando la contradicción, pues ésta constituye
el espacio propio en el que se despliegan
• Que el juez obtenga información de calidad para ampliamente la acusación y la defensa. Fomentando
decidir. la contradicción se garantiza el ejercicio pleno de la
acusación y la defensa. Son varios los mecanismos
• Dotar de legitimidad social al juicio oral (control que puede utilizar el juez para ello:
social del proceso).
• Correr traslado de las solicitudes o intervenciones
• Optimizar el uso de recursos judiciales escasos de las partes.

a) Garantizar el ejercicio pleno de la acusación y de la
defensa (interés de las partes)
La dirección judicial del proceso tiene como su
principal finalidad garantizar el ejercicio pleno del
poder de acusación y del derecho de defensa.
En este sentido, el artículo 361.3 NCPP señala
que: “El Juez Penal o el Juez Presidente del Juzgado
Colegiado dirigirán el juicio y ordenará los actos
necesarios para su desarrollo. Le corresponde
garantizar el ejercicio pleno de la acusación y de la
defensa de las partes”.
El ejercicio pleno de la acusación y la defensa es
imprescindible para la existencia de un debido
proceso y constituye la esencia misma del
principio contradictorio que, conjuntamente con la
imparcialidad judicial, constituyen los elementos
centrales del proceso acusatorio. En este sentido,
FERRAJOLI sostiene que:
• Solicitar debate sobre las alegaciones de las partes.
• Solicitar debate sobre un tema jurídico cuya
aplicación está evaluando el juez, etc.
b) Que el juez obtenga información de calidad para
decidir (interés institucional).
La actividad contradictoria entre la acusación y la
defensa no sólo se despliega en interés del derecho
de la acusación y la defensa, sino que también
existe un interés institucional en desplegarla: debe
proporcionar al juez información relevante, útil y
conducente para que decida el caso.
Ahora bien, no basta con que la información
sea relevante, conducente y útil, sino que es
necesario que sea de calidad, y, precisamente, la
contradicción entre las partes como elemento
esencial del acusatorio, permite depurar la calidad
de la información553.

“se puede llamar acusatorio a todo sistema procesal
que concibe al juez como un sujeto pasivo rígidamente
separado de las partes y al juicio como una contienda
entre iguales iniciada por la acusación, a la que
compete la carga de la prueba, enfrentada a la defensa
en un juicio contradictorio, oral y público y resuelta
por el juez según su libre convicción”.552
En el proceso acusatorio, la esencia del juicio
oral radica en la contradicción, que opera como
un método para producir información de calidad.
Esta información puede ser de naturaleza fáctica
(postulación de hechos o actividad probatoria) o
normativa; la contradicción debe fomentarse tanto
en cuestiones de hecho como en las de puro derecho.

552
FERRAJOLI, Luigi: Derecho y Razón Teoría del Garantismo Penal, Traducción de Perfecto Andrés Ibañez, Alfonso Ruiz
Miguel, Juan Carlos Bayón Mohino, Juan Terradillos Basoco, Rocío Cantarero Bandrés. Editorial Trotta, S.A. Madrid 1995,
p. 564
553
“El sistema acusatorio (…) está diseñado sobre la base de una importante confianza en la competencia adversarial; esto
es, en la idea de que el proceso -y especialmente el juicio- promueve el enfrentamiento intenso entre las partes y apuesta a
que dicho enfrentamiento arrojará la mayor cantidad de información sobre el caso, a la vez que depurará la calidad de dicha
información” (BAYTELMAN, Andrés – DUCE, Mauricio: Litigación penal. Versión electrónica, p. 9

219
 LAS TECNICAS DE DIRECCIÓN JUDICIAL DE LOS INTERROGATORIOS EN EL JUICIO ORAL

En las cuestiones de hecho, la contradicción
de la prueba producirá información de mejor
calidad. “la prueba y la información que ella contiene
siempre se modifican al pasar por el cedazo de una
contradictoriedad en serio. Esta modificación es a veces
sustancial, y a veces no. Siendo esto así, es imposible
confiar en alguna información que no haya pasado por
el análisis de la contradictoriedad”.554
En el sistema inquisitivo el juez actuaba como
investigador, por su propia iniciativa y mediante
sus propios actos indagatorios pretendía conocer
la verdad de los hechos. El sistema inquisitivo ha
estado asociado al método científico cartesiano “en
el cual un investigador único, provisto de un conjunto
de herramientas forenses y de técnicas experimentales,
está investido del poder para conducir un búsqueda
irrestricta de la verdad”555.
El sistema acusatorio (adversarial) hace uso de un
método relativista y comparativista para producir
información de calidad; es decir, aquella que se
aproxime a la verdad de los hechos: “la verdad es
mejor descubierta a través de poderosos manifestaciones
a ambos lados de la cuestión”556.
En consecuencia, el juez debe dirigir el proceso
hacia la producción de información relevante,
útil, conducente y de calidad para la decisión del
caso, para ello deberá, de un lado, fomentar la
contradicción entre las partes tanto en las cuestiones
de hecho como en las de puro derecho; y, de otro
lado, podrá limitar la actividad procesal de las
partes (declarando inadmisibles las alegaciones,
preguntas, etc.) que no produzca información de
esta naturaleza.
c) Dotar de legitimidad al juicio oral (control social
del proceso).
El juicio oral es el mejor instrumento creado por el
hombre para aproximarse a la verdad de los hechos
en el marco de un proceso judicial, pues permite
un amplio despliegue de la acusación y la defensa
frente a un juez imparcial.
La realización pública del juicio oral permite
a la sociedad evaluar la actuación de jueces,
fiscales y abogados, formarse opinión sobre los
procedimientos y normas que se aplican en el juicio
y finalmente evaluar la sentencia en función de
lo visto y oído en el proceso. La percepción de la
sociedad557 sobre el desenvolvimiento correcto del
juicio oral y la justicia de la decisión es requisito
importante para la legitimidad del proceso558. En
este sentido los jueces, con prudencia, evitando
incurrir en “populismo” deben conducir el juicio
oral de forma tal que la sociedad perciba su
legitimidad. No obstante ello, debe quedar claro en
los magistrados que entre la percepción social y el

554
BAYTELMAN, Andrés – DUCE, Mauricio: Litigación penal y juicio oral. Fondo de Justicia y Sociedad. Fundación ESQUEL-
USAID, p. 72
555
VOGLER, Richard: Adversarialidad y el dominio angloamericano del proceso penal. En Constitución y Sistema Acusatorio. Kai
Ambos y Eduardo Montealgre, Compiladores. Universidad Externado de Colombia, 2005, pp. 199, 191.
556
VOGLER, Richard: Adversarialidad y el dominio angloamericano del proceso penal. En Constitución y Sistema Acusatorio. Kai
Ambos y Eduardo Montealgre, Compiladores. Universidad Externado de Colombia, 2005, p. 191.
557
De ahí que es conveniente que la ciudadanía, a través de los medios de comunicación masiva, tenga la posibilidad
de presenciar el desarrollo de juicios orales y que una prensa responsable provea de comentaristas técnicos, neutrales y
prudentes que informen sobre la significación del proceso. De lo contrario la información que llegue a los ciudadanos será
sólo aquella de titulares o noticias y sesgada en su contenido, e inclusive en su valoración, por quien presente la noticia.
Como afirma VILLAMIL “La gente se convence de la plausibilidad de las decisiones judiciales o las reprueba, luego de un examen
superficial producto de las versiones e interpretaciones que escuchan, leen, o comentan en los medios de comunicación, esto es, cuando
la noticia se da en caliente. Así, es poco probable que a la comunidad llegue de manera oportuna y fiel el contenido de un fallo judicial
en su verdadera dimensión. Por ello se ha dicho que los juicios que se hacen en las rotativas o ante las cámaras de televisión son tan
injustos como irrevocables; ya que lo mismo da que, mezclado en una noticia, se juzgue a un individuo o se ponga en la picota a todos
los jueces por el contenido de una sentencia particular, nunca bien entendida por sus difusores.” [VILLAMIL PORTILLA, Edgardo:
Estructura de la sentencia judicial. Consejo Superior de la Judicatura. Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla”, Bogotá, 2004,
p. 55].
558
Consideramos que el sistema penal carece de poder para solucionar per se los problemas sociales que subyacen al delito,
es así que el paulatino incremento de penas no ha solucionado los principales problemas de criminalidad en nuestra sociedad
(narcotráfico, terrorismo, corrupción, delitos sexuales, etc.). Como refiere Roxin “las penas no son de ninguna manera un
medio adecuado para luchar contra la criminalidad” [Problemas fundamentales de política criminal yDerecho Penal, Serie Ensayos
Jurídicos Núm. 1, 1ª reimp., UNAM, México, D.F., 2002]
En el marco de una estrategia integral para atacar eficazmente estos problemas sociales, las medidas penales encontrarían
un lugar, pero la realidad ha mostrado las enormes limitaciones del sistema penal para, por sí solo, solucionar problemas
sociales. Es este sentido consideramos importante diseñar mecanismos de comunicación a la ciudadanía a fin de que sea
consciente de que la solución de estos problemas no pasa únicamente por la actividad de policías, fiscales y jueces, agentes
penitenciarios y abogados sino que importa un amplio involucramiento de la sociedad en su conjunto y de los más altos
niveles de decisión estatal.

220
Revista Institucional nº 9 AMAG PERÚ

orden jurídico constitucional, deben siempre optar • Facultades disciplinarias

por éste559.
Así por ejemplo, si la ciudadanía observara que
el abogado le pone en la boca las respuestas a su
testigo, a través del uso de preguntas sugestivas,
seguramente percibiría que algo no está bien,
que no es correcto que el abogado manipule la
declaración del testigo. Desde esta perspectiva es
admisible la intervención del juez, aún cuando tal
proceder no haya sido objetado por la contraparte,
con el fin de recordarle al Abogado su deber de no
realizar preguntas sugestivas en el examen directo.
d) Manejo de recursos escasos
Los recursos judiciales, jurisdiccionales y
administrativos son escasos. La agenda de los jueces
suele estar recargada de audiencias, las salas de
audiencias reciben una gran cantidad de audiencias
y el personal auxiliar jurisdiccional y administrativo
también tiene recarga laboral, etc.. En este
escenario, los jueces deben conducir las audiencias
teniendo en consideración que están utilizando
recursos públicos escasos y, por consiguiente,
deben limitar, aún de oficio, aquellas prácticas que
signifiquen un dispendio injustificado de recursos,
como por ejemplo, alegaciones irrelevantes de
los litigantes, preguntas impertinentes, actuación
probatoria inútil, etc.
III.2 Los instrumentos para la dirección
judicial del juicio
Para el cumplimiento de los fines indicados
(garantizar el ejercicio pleno de la acusación y de
la defensa, información de calidad para la decisión
judicial y legitimidad del juicio oral) se le otorga al
Juez los siguientes instrumentos:
• Facultades de dirección judicial - jurisdiccional
• Facultades probatorias
• Poder discrecional para cuestiones no regladas
III. TECNICAS Y FACULTADES DE DIRECCIÓN
JUDICIAL EN LOS EXÁMENES DE TESTIGOS
III.1 La delimitación de los interrogatorios
sucesivos (interrogatorios exhaustivos)
Como hemos señalado líneas arriba, los jueces a
través de su actividad en la dirección del proceso deben
obtener información de calidad para decidir el caso,
con esta finalidad fomentan la contradicción entre
las partes y limitan las actuaciones de las partes que
atenten contra tal fin. La contradicción opera como un
método para producir información de calidad.
En este sentido, tanto la credibilidad de los testigos
y peritos como la información que aportan puede ser
sometida a una actividad contradictoria de control de
calidad hasta en cuatro ocasiones: examen directo,
especialmente a través de las objeciones; contra-
examen, re-directo y recontra-examen.
Así, si el tema X es introducido en el examen directo,
la contraparte controlará mediante las objeciones a
las preguntas o a las respuestas del testigo que no se
introduzca información indebidamente (por ejemplo,
objetando las preguntas sugestivas o solicitando al
juez que requiera al testigo a responder sólo lo que
se le pregunta); la contraparte tendrá una nueva
oportunidad, para someter a examen la credibilidad del
testigo o la solidez de la información aportada, en el
contrainterrogatorio, intentando dañar la credibilidad
o la información que lo perjudique y buscando
afectar la posición de la contraparte; seguidamente,
en el re-directo, el oferente podrá rehabilitar el
daño sufrido a su información; y, finalmente, en
el recontrainterrogatorio, la contraparte intentará
nuevamente dañar la información del oferente.

559
La legitimidad social de la decisión no significa que los jueces deban resolver en función a las preferencias de las mayorías,
sino de acuerdo al ordenamiento jurídico, aún cuando ello pueda ser cuestionado por una mayoría numérica. Los magistrados
deben buscar la razonabilidad de sus decisiones (que éstas sean aceptables por la sociedad), pero en el ámbito estricto del
ordenamiento jurídico. En este sentido, afirma FERRAJOLI que “los derechos fundamentales y sus garantías, según una feliz
expresión de Ronald Dworkin, son derechos y garantías “contra la mayoría”, también el poder judicial instituido para su tutela debe
ser un poder virtualmente “contra la mayoría”. No se puede condenar o absolver a un ciudadano porque esto responda a los intereses
o a la voluntad de la mayoría. Ninguna mayoría por aplastante que fuera podría hacer legítima la condena de un inocente o la
absolución de un culpable”. Agrega que “la legitimidad del juicio reside en las garantías de la imparcial determinación de la verdad,
no puede depender del consenso de la mayoría, que ciertamente no hace verdadero lo que es falso ni falso lo que es verdadero”.
[FERRAJOLI, Luigi: El juez en una sociedad democrática. En: http://www.poder-judicial.go.cr/dialogos/documentos/
LUIGI%20FERRAJOLI/LUIGi%20Ferrajoli.doc.]

221
 LAS TECNICAS DE DIRECCIÓN JUDICIAL DE LOS INTERROGATORIOS EN EL JUICIO ORAL
Este cuádruple control de la información se hubiese
perdido si el tema X no hubiese sido introducido en el
examen directo sino en el re-directo. En este caso sólo
podría implementarse un doble control: en el propio
re-directo y en el recontrainterrogatorio.
Para evitar la pérdida de calidad de la información
debida a un menor control, el juez puede realizar
actividad directiva del proceso advirtiendo a las partes,
al inicio de la etapa probatoria, que en el examen de
testigos los temas a interrogar deben ser introducidos
en la primera oportunidad correspondiente, es decir,
en el examen directo por el oferente y en el contra-
examen por la contraparte.
Si, a pesar de la advertencia del juez, la parte introduce
temas novedosos en el redirecto, el juez debe evaluar
si, sólo para este tema, luego del contrainterrogatorio,
habilita dos nuevos interrogatorios; pues, de lo
contrario estos temas no habrán pasado el cuádruple
control de calidad que el sistema posibilita. El juez
podrá conceder esta oportunidad si existe pedido de
la parte y considera que el tema reviste trascendencia.
En este caso, dado que la parte infractora no acató
el mandato judicial de introducir los temas de examen
en la primera oportunidad, el juez podrá hacer uso
de la facultad sancionadora que establece el artículo
9 TUO-LOPJ, pudiendo llamar la atención o apercibir
al abogado o fiscal por actuación dilatoria o por
incumplimiento de su mandato.
III.2 Control judicial sobre el ámbito del
contrainterrogatorio
Se discute sobre cuáles son los temas sobre los
cuales puede examinarse en el contrainterrogatorio,
principalmente si los temas de contrainterrogatorio
están limitados a los que han sido objeto del examen
directo o si el contrainterrogador puede abordarse
materias distintas. Existe sin embargo, un ámbito de
consenso, siempre se faculta el contrainterrogatorio
sobre temas referidos a la credibilidad del testigo
aunque éstos no hayan sido abordados en el directo.
Respecto al ámbito de los temas permisibles en
el contrainterrogatorio se ha planteado una posición
restrictiva para la cual el contrainterrogatorio está
limitado a las materias abordadas en el examen directo;
una posición extensiva que sostiene que se permite el
560
NEYRA FLORES, José: TÉCNICAS DE LITIGACIÓN ORAL, PPT, versión electrónica.
561
En este sentido: CHIESA, Ernesto L.: Tratado de derecho probatorio (Reglas de Evidencia de Puerto Rico y Federales),
Tomo I, Publicaciones JTS, EEUU, 2005, p. 337
562
CHIESA, Ernesto L.: Tratado de derecho probatorio (Reglas de Evidencia de Puerto Rico y Federales), Tomo I, Publicaciones
JTS, EEUU, 2005, p. 338
222
contrainterrogatorio sobre cualquier punto pertinente
aunque no haya sido materia del directo y una postura
intermedia para la cual el contrainterrogatorio se
extiende a cualquier materia pertinente, aún cuando no
haya sido objeto del examen directo, salvo a los temas
propios de la teoría del caso del contrainterrogador.
Para el criterio restrictivo, el contrainterrogatorio
está limitado a las materias abordadas en el examen
directo. Esta posición viene siendo sostenida en
la doctrina nacional por el profesor José Antonio
Neyra quien a la pregunta ¿cuál es el límite del
contrainterrogatorio? responde: “el contrainterrogatorio
está limitado a las áreas cubiertas en el interrogatorio directo
y las relacionadas a la credibilidad del declarante.”560 Tal
posición encuentra fundamento legal en el Código de
Procedimiento Penal Colombiano (Ley 906 de 2004),
que en su artículo 391 prescribe que “la parte distinta
a quien solicitó el testimonio, podrá formular preguntas
al declarante en forma de contrainterrogatorio que se
limitará a los temas abordados en el interrogatorio directo.
Para justificar esta limitación se arguye que
busca evitar que la parte examinadora convierta al
deponente en su propio testigo, lo que ocurriría si se le
permitiera interrogar sobe materia que no fue objeto
del interrogatorio directo561.
En algunos ordenamientos (Regla Federal USA,
Puerto Rico), que parten de la regla de limitar el
contrainterrogatorio a materias que fueron objeto del
examen directo del testigo, se otorga discreción al
juez para interrogar en contrainterrogatorio asuntos
que no fueron objeto del examen directo. Aunque
se aconseja que antes que acudir a esta excepción se
opte por una interpretación extensiva del alcance de
“materia objeto del examen directo”562. De esta manera al
extender interpretativamente el alcance de las materias
objeto del examen directo, esto de cuáles han sido los
temas abordados en el mismo, se posibilita que en el
contrainterrogatorio tenga un mayor ámbito.
La razón de esta discrecionalidad judicial para
hacer preguntas que no corresponden al ámbito de los
temas tratados en el examen directo o de permitirlas al
contrainterrogador, radica en que si el ordenamiento
jurídico permite que la parte que contrainterroga pueda
llamar luego al deponente para someterlo a examen
directo; entonces, el permitirle hacerle preguntas
sobre temas no abordados en el interrogatorio directo
Revista Institucional nº 9
sólo constituiría un cambio en el orden de la prueba,
permitiendo ahora preguntas que de todas maneras se
permitirían después563. Sin embargo, estas preguntas
deberían estar sujetas a las reglas del examen directo, es
decir no se deberían permitir las preguntas sugestivas,
salvo que se trate de un testigo hostil564.
De otro lado, para el criterio extensivo, se
permite el contrainterrogatorio sobre cualquier punto
pertinente. No está limitado a la materia del examen
directo.
En nuestra opinión la regulación del NCPP
permite asumir el criterio extensivo. En efecto, en
primer, lugar no existe en el NCPP, a diferencia del
CPP colombiano, una regla que expresamente limite
el contrainterrogatorio a los temas abordados en el
interrogatorio directo.
En segundo lugar, el NCPP 378.10 faculta al juez
para dar lugar a la solicitud de un nuevo interrogatorio
de los testigos que ya hubiesen declarado en juicio565; en
consecuencia, si no se permitiese al contrainterrogador
abordar materias distintas a las del examen directo,
éste podría pedir al juez que se le autorice un
interrogatorio directo de este testigo. Carece de
mayor fundamento prohibir al contrainterrogador
hacer hoy lo que más tarde si podría. Además, el
principio de concentración (356.1 NCP), que postula la
abreviación del proceso a través de la reducción de la
cantidad de actos procesales566, aconseja como mejor
solución la permisión de las preguntas en cuestión al
contrainterrogador antes que un nuevo interrogatorio
directo del mismo testigo. En conclusión, bajos las
reglas del NCPP no existe obstáculo para que las
preguntas del contrainterrogador abarquen temas no
tratados en el interrogatorio.
Sin embargo, las preguntas que realice el
contrainterrogador sobre temas distintos a los del
examen directo deberán estar sujetas a las reglas del
examen directo, pues se trata de temas de interés del
contrainterrogador, por lo que no se permitirán las
sugestivas; empero, si el testigo se muestra hostil a
través de respuestas evasivas o actitudes similares, el
contrainterrogador puede solicitar al juez, que se le
563
CHIESA, Ernesto L.: Tratado de derecho probatorio (Reglas de Evidencia de Puerto Rico y Federales), Tomo I, Publicaciones
JTS, EEUU, 2005, p. 338
564
CHIESA, Ernesto L.: Tratado de derecho probatorio (Reglas de Evidencia de Puerto Rico y Federales), Tomo I, Publicaciones
JTS, EEUU, 2005, p. 340
565
“a solicitud de alguna de las partes, el juez podrá autorizar un nuevo interrogatorio de los testigos o peritos que ya hubieran
declarado en la audiencia”.
566
Lino Enrique Palacio señala que “El principio de concentración apunta a la abreviación del proceso mediante la reunión de toda
la actividad procesal en la menor cantidad de actos, y a evitar, por consiguiente, la dispersión de dicha actividad” (PALACIO, Lino
Enrique: Manual del Derecho Procesal Civil, 17ª edición, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2003, pág. 72)
AMAG PERÚ
permita aplicar las reglas del contrainterrogatorio y, en
consecuencia, se le permitan las preguntas sugestivas.
Finalmente, a fin de garantizar el cuádruple
control de calidad de la información introducida en el
contrainterrogatorio, el juez puede autorizar a la parte
que llevó al testigo a realizar las preguntas finales
sobre estos temas.
En este marco, la labor de los jueces en la dirección
del contrainterrogatorio es bastante exigente, y supone:
a) Que se haya prestado cabal atención a las preguntas
del examen directo, lo que le permitirá establecer si
las preguntas del contrainterrogatorio están o no en
el ámbito de los temas abordados en el directo.
b) Resolver las objeciones o declarar de oficio la
inadmisibilidad de las preguntas sugestivas que
excedan del ámbito de los temas tratados en el
examen directo.
c) Estar atento a la conducta del testigo al responder
las preguntas que exceden del ámbito del directo,
a fin de establecer una posición de hostilidad del
testigo frente al contrainterrogador.
d) Autorizar al contrainterrogador a aplicar las reglas
del contrainterrogatorio en el caso indicado en el
literal anterior.
e) En relación a los temas introducidos en el
contrainterrogatorio, autorizar a la contraparte la
oportunidad de hacer las preguntas finales.
III.3 Facultades del juez para moderar el
interrogatorio evitando presiones indebidas y
ofensa a la dignidad de las personas (378.4)
Las presiones indebidas y ofensas a la dignidad de
las personas pueden manifestarse no solamente a través
de preguntas, sino de expresiones verbales o corporales,
las que deben ser controladas de oficio por los jueces.
223
 LAS TECNICAS DE DIRECCIÓN JUDICIAL DE LOS INTERROGATORIOS EN EL JUICIO ORAL

III.4 Facultades del juez para declarar,

de oficio, inadmisibles las preguntas
prohibidas567

Se discute si el juez tiene legitimidad para declarar,
de oficio, inadmisibles las preguntas prohibidas.
Mientras un sector de la doctrina precisa que, como
norma general, en un sistema acusatorio adversativo,
es erróneo que el juez impida la introducción de
determinada prueba o pregunta sin que ninguna de las
partes haya objetado la misma568; para otro sector es
admisible que el juez actúe de oficio: “el juez actúa como
juzgador, como árbitro y como director de la audiencia, en
consecuencia, si la parte no se opone oportunamente, el
juez, (…) debe intervenir para no perder el control, para
evitar impertinencias, pruebas inconducentes o ilegales
y para asegurar que el juicio proceda sin desviaciones ni
dilaciones innecesarias.”569.
Este último criterio ha sido acogido por el NCPP,
pues faculta al juez, dentro de determinados límites,
para que declare inadmisibles de oficio las preguntas
prohibidas.
En efecto, en relación a la declaración del acusado,
el artículo 376.3 NCPP establece que el juez ejercerá
puntualmente sus poderes de dirección y declarará, de
oficio o a solicitud de parte, inadmisible las preguntas
prohibidas570.
Respecto al interrogatorio del testigo rige en lo
pertinente las reglas del interrogatorio del acusado
(378.2). En consecuencia, en las declaraciones de
testigos el juez también puede declarar de oficio
la inadmisibilidad de las preguntas prohibidas571.
Igualmente, el artículo 378.4 señala que el juez
moderará el interrogatorio y evitará que el
declarante conteste preguntas capciosas, sugestivas o
impertinentes.
Por nuestra parte consideramos legítima la posición
asumida por el NCPP pues carece de sentido que los
jueces permitan preguntas cuyas respuestas carecen
de eficacia “conviccional” a momento de la valoración
probatoria.
En efecto, existen razones de peso que respaldan la
prohibición de determinadas preguntas y estas razones
impiden que el juez valore positivamente las respuestas
que se dan a tales preguntas. Así por ejemplo, al
momento de valorar la prueba los jueces otorgarán
poco o cero mérito probatorio a las respuestas dadas
por el testigo frente a preguntas sugestivas en el
examen directo. No basta con que el testigo hubiese
dado como respuesta un “Sí, señor, así es” para que
los jueces consideren probado el hecho referido por
el interrogador directo. Los jueces tienen que valorar
la prueba y este proceso de valoración, como señala
CAFFERATA es una operación intelectual destinada a
establecer la eficacia “conviccional” de los elementos
de prueba recibidos572.

567
En el NCPP el juicio de admisibilidad de las pruebas está a cargo de un juez distinto del que conocerá el juicio. En
efecto, la admisibilidad y procedencia de los medios de prueba se debate en la audiencia preliminar a cargo de Juez de la
Investigación Preparatoria quien decide al respecto (351.3;352.5 NCPP). Los medios de prueba admitidos, se incluyen en el
auto de enjuiciamiento que es dictado por el mismo Juez (353.c NCPP). El juzgamiento corresponde a un órgano distinto, que
es el Juzgado Penal Unipersonal o Colegiado (16.3.4 y 355ss NCPP). Distinto es el caso de la admisibilidad de una pregunta
concreta en el juicio oral.
568
Quiñones Vargas, Héctor; Las técnicas de Litigación Oral en el Proceso Penal Salvadoreño, Primera Edición San Salvador,
El Salvador, 2003.
569
USAID, Programa de Fortalecimiento y Acceso a la Justicia: El Rol de los Jueces y Magistrados en el Sistema Penal Acusatorio
Colombiano. Bogotá, 2005. p. 73
570
En el art. 376.2.d señala que no son admisibles para el acusado las preguntas repetidas, capciosas, sugestivas e
impertinentes. Igualmente, el art. 376.2.c señala que “El interrogatorio está sujeto a que las preguntas que se formulen sean
directas, claras, pertinentes y útiles”. Igualmente, en relación al interrogatorio del imputado o acusado señala que “En el
interrogatorio las preguntas serán claras y precisas, no podrán formularse preguntas ambiguas, capciosas o sugestivas.
Durante la diligencia no podrá coactarse en modo alguno al imputado, ni inducirlo o determinarlo a declarar contra su
voluntad, ni se le hará cargos o reconvenciones tendientes a obtener su confesión.”
571
Igualmente, el art. 378.4, referido al examen de testigos y peritos, precisa que el juez moderará el interrogatorio y evitará
que el declarante conteste preguntas capciosas, sugestivas o impertinentes, y procurará que el interrogatorio se conduzca
sin presiones indebidas y sin ofender la dignidad de las personas. Igualmente, el art. 170.6 señala que “No son admisibles las
preguntas capciosas, sugestivas o impertinentes. El Fiscal o el Juez, según la etapa procesal que corresponda, las rechazará, de oficio
o a pedido de algún sujeto procesal.”
El art. 166.3. NCPP establece que “No se admite al testigo expresar los conceptos u opiniones que personalmente tenga sobre los
hechos y responsabilidades, salvo cuando se trata de un testigo técnico.”
572
CAFFERATA NORES, José I: La Prueba en el Proceso Penal. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1994, p. 37

224
Revista Institucional nº 9 AMAG PERÚ

Es evidente que la eficacia “conviccional” de las
respuestas frente a preguntas sugestivas prohibidas
en insignificante por lo que carece de sentido que el
juez las permita. Tales preguntas sólo significan un
dispendio de los recursos judiciales siempre escasos
y es legítimo que los jueces las declaren inadmisibles
aún de oficio.
III.5 Facultades del juez para controlar la
declaración del testigo
El testigo lego tiene el deber de responder
las preguntas que se le hagan proporcionando
información veraz573 sobre los hechos que ha percibido
y que constituyen objeto de prueba en el proceso;
no le está permitido expresar valoraciones sobre los
hechos percibidos, y con mayor razón sobre hechos no
percibidos por él574.
a) Que el testigo responda lo que se le pregunta.
b) Que el testigo responda sólo lo que se le pregunta.
c) Que el testigo declare únicamente sobre hechos
percibidos por él.
d) Que los hechos sobre los que declare constituyan
objeto de prueba.
e) Que el testigo no emita valoraciones u opiniones
sobre tales hechos.
Para que la declaración del testigo se realice dentro
de los cánones indicados, le corresponde al juez:
a) Antes del interrogatorio, deberá instruir al testigo
sobre el alcance de su deber de respuesta.

El límite del deber de declaración del testigo está b) Resolver fundadamente las objeciones que se
dado por la posibilidad de que de su propia declaración planteen frente a excesos en la respuesta.
pueda surgir responsabilidad penal para él o para su
cónyuge o conviviente (aún cuando haya cesado el c) Controlar aún de oficio que el testigo responda
vínculo conyugal o convivencial), parientes dentro del dentro del ámbito de su deber de respuesta.
cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad
incluyendo a los parientes por adopción. De darse esta
posibilidad de autoincriminación o incriminación a
personas estrechamente vinculadas, la obligación de
declarar no existe; en otras palabras les está permitido
negarse a declarar sobre estos hechos575.

En consecuencia, dentro de los límites del deber

de declaración del testigo lego, corresponde al juez
realizar actividad de dirección del proceso a fin de
controlar que aquel responda dentro del ámbito de
su deber de respuesta; en consecuencia, conduce la
audiencia a fin de:

573
Artículo 163.1 NCPP “Toda persona citada como testigo tiene el deber de concurrir, salvo las excepciones legales correspondientes,
y de responder a la verdad a las preguntas que se le hagan. La comparecencia del testigo constituirá siempre suficiente justificación
cuando su presencia fuere requerida simultáneamente para dar cumplimiento a obligaciones laborales, educativas o de otra naturaleza
y no le ocasionará consecuencias jurídicas adversas bajo circunstancia alguna.” (el subrayado es nuestro)
574
El artículo 166.1.2 NCPP señala que “La declaración del testigo versa sobre lo percibido en relación con los hechos objeto
de prueba.” Añade que “No se admite al testigo expresar los conceptos u opiniones que personalmente tenga sobre los hechos y
responsabilidades, salvo cuando se trata de un testigo técnico.”
575
163.2 NCPP: “El testigo no puede ser obligado a declarar sobre hechos de los cuales podría surgir su responsabilidad penal. El
testigo tendrá el mismo derecho cuando, por su declaración, pudiere incriminar a alguna de las personas mencionadas en el numeral
1) del artículo 165.”
154.1 NCPP: “Podrán abstenerse de rendir testimonio el cónyuge del imputado, los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad
o segundo de afinidad, y aquel que tuviera relación de convivencia con él. Se extiende esta facultad, en la misma medida, a los
parientes por adopción, y respecto de los cónyuges o convivientes aún cuando haya cesado el vínculo conyugal o convivencial. Todos
ellos serán advertidos, antes de la diligencia, del derecho que les asiste para rehusar a prestar testimonio en todo o en parte.”

225
 LAS TECNICAS DE DIRECCIÓN JUDICIAL DE LOS INTERROGATORIOS EN EL JUICIO ORAL

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criminal y Derecho Penal, Serie Ensayos Jurídicos
Núm. 1, 1ª reimp., UNAM, México, D.F., 2002

Usaid, Programa de Fortalecimiento y Acceso a la

Justicia. El Rol de los Jueces y Magistrados en el Sistema
Penal Acusatorio Colombiano. Bogotá, 2005

226
Revista Institucional nº 9 AMAG PERÚ

NECESIDAD DE LIMITAR LA
INTERVENCIÓN PENAL

Dr. José Urquizo Olaechea

Doctor en Derecho por la Universidad Autónoma de Barcelona-
Bellaterra. Ex becario de Max Planck Institu en Derecho Penal
comparado, Freiburg-Alemania. Catedrático de Derecho Penal de la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos y de la Universidad de San
Martín de Porres. Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad
Privada San Juan Bautista. Docente en la Academia de la Magistratura.

Sumario:
I. Presentación. II. El principio de proporcionalidad. III. Dogmática del principio de proporcionalidad
en sede punitiva. IV. Síntesis finales.

I. PRESENTACIÓN

El Derecho Penal Peruano en la actualidad sigue una
línea de severidad tan marcada, que, deja la impresión
que el Código Penal en el que compila su contenido no
es uno de ropaje garantista, sino, un código marcial
que vibra al son del tambor, anunciando la “guerra”
contra los otros, aquéllos que se automarginan a través
de la comisión de delitos.
que incluye la reincidencia y habitualidad576 como
elementos neutralizantes de la “responsabilidad por
el hecho”. A ello puede aunarse la reciente Ley N°
29409 de 16 de setiembre de 2009 sobre reincidencia
y habitualidad, que delinea la configuración de
los mencionados conceptos de forma específica
declarándolos “agravantes”.

Qué duda cabe, en los últimos años la tendencia El sistema punitivo que al que nos referimos busca
punitiva vinculada a extremos ha tenido acogida. legitimarse mirándose a sí mismo. Es decir, prescinde
Como expresión de esa ruta tenemos la modificatoria de otras categorías del conocimiento y de las ciencias,
al artículo VIII del Título Preliminar del Código Penal quedando en la superficie sólo una densa estructura

576
El artículo VIII del Título Preliminar del Código Penal ha sido modificado por el artículo 1ero. de la Ley N° 28730 del 13
de mayo de 2006.

227
 NECESIDAD DE LIMITAR LA INTERVENCIÓN PENAL
normativa. Las motivaciones punitivas se han
convertido en círculos cerrados que diseñan su punto
de referencia y sus límites. Esta tendencia, marca
también su vocación: el crecimiento del Derecho Penal
en todas las formas posibles.
Todos los mecanismos que tiendan a limitar el
“modelo penal” o a racionalizarlo e integrarlo a moldes
garantistas, reduccionistas u otros, inevitablemente
caen dentro de la “ira” del sistema penal, que no los
ve con buenos ojos. Por ello, los aparejos de los que se
vale el discurso limitador del ius puniendi tienen la
necesidad de presentar una notoria contundencia de
argumentos jurídicos En este sentido, cabe mencionar
el caso de la violación del artículo 173 inciso 3ero del
CP, que, ha llevado a la Corte Suprema de la República
a establecer criterios de “ponderación” para evitar
injusticias propiciadas por el contenido de la norma
penal, así:
“deben explorarse y desarrollarse propuestas
jurisprudenciales que permitan alcanzar desde
la determinación judicial de la pena una
proporcionalidad concreta, adecuada y equitativa,
en base a las circunstancias particulares del caso a
las condiciones especiales de los sujetos del delito
(…)
El órgano jurisdiccional debe considerar también
la concurrencia cada caso sub judicie, y según sus
propias particularidades, de factores complementarios
de atenuación como los siguientes:
a) Que la diferencia etaria entre los sujetos activo y
pasivo no sea excesiva.
b) Que exista entre los sujetos activo y pasivo un
vínculo sentimental carente de impedimento o
tolerado socialmente.
c) Que las costumbres y percepción cultural de los
sujetos postulen la realización de prácticas sexuales
o de convivencia a temprana edad.
d) La admisión o aceptación voluntaria en la causa por
el sujeto activo, de las prácticas sexuales realizadas.
e) Desde esta perspectiva deberá atenuarse la pena,
en los casos del artículo 173°, inciso 3), del Código
Penal (…)” [Vid. Acuerdo Plenario N° 7-2007/CJ-
116, El Peruano 25-03-2008, p. 6410].
577
BECCARIA, Cesare. De los delitos y de las penas. Edición latinoamericana en el segundo centenario de su muerte 1794-
1994. Bogotá. Editorial Universidad Externado de Colombia, edición a cargo de Nodier Agudelo Betancur, 1994, p. 9.
228
El resaltado es nuestro.
De otro lado, los principios limitadores a la
intervención penal tienen plena justificación en cuanto
la “libertad” no puede quedar en manos del Estado por
ser Estado. Este planteamiento se puede rastrear con
claridad en los albores del pensamiento iluminista.
Beccaria con precisión ubicaba el punto:
“Las leyes son las condiciones bajo las cuales hombres
aislados e independientes se unieron en sociedad,
cansados de vivir en un continuo estado de guerra, y de
gozar una libertad que les era inútil por la incertidumbre
de conservarla. Sacrificaron por eso una parte de ella
para gozar del resto en segura tranquilidad. La suma
de todas estas porciones de libertad, sacrificadas al
bien de cada uno, forma la soberanía de una nación, y
el soberano es su administrador y legítimo depositario
(…)”577.
Certeza y segura tranquilidad son la consecuencia
de perder porciones de “libertad”; esto es producto de
la racionalización de la sociedad y de la búsqueda de
fines. Opinamos que el Estado sólo es un administrador
de recursos y ejecutor de la gestión pública, y no un
ente creado para actualizar la miseria y debilidad
ni tampoco para declararse poderoso frente a los
ciudadanos. Este punto de partida, desarrollado
en las antípodas o en las negaciones y afirmaciones
que aparecen en el horizonte del Derecho Penal, se
plantea aquí, desde la perspectiva de ahondar como
valor inmutable la libertad del sujeto en un mundo
jurídicamente organizado.
II. EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
Hay que reconocer que el principio de
proporcionalidad no emerge únicamente en relación
con el Derecho Penal sino es parte constitutiva del
todo el ordenamiento jurídico. Cualquier área del
derecho puede recurrir a él como fuente. El principio
de proporcionalidad no se establece para el Derecho
Penal de forma exclusiva y excluyente. El Derecho
Penal recurre a él por cuestiones esencialmente
valorativas y de diseño. Valorativas en la perspectiva
que un Derecho Penal en un Estado Constitucional
no puede dejar de acoger todo aquello que optimice
la posición del ciudadano en su vinculación con las
normas positivas penales y de forma en cuanto no
puede construirse en función de “excesos”.
Revista Institucional nº 9 AMAG PERÚ

El campo de aplicación del principio de En la misma línea ha indicado el Tribunal

proporcionalidad abarca todo lo punitivo, es decir,
no es un tema exclusivo del Derecho Penal sustantivo
ni sólo de la parte especial, compromete, el Derecho
Procesal Penal, el Derecho de Ejecución Penal y todo
aquello que tenga que ver con “hechos punibles” tal
como lo indica el artículo X del Título Preliminar del
Código Penal.
Constitucional: “(…) el principio de proporcionalidad
constituye un test o canon de valoración para evaluar
actos estatales que inciden sobre derechos subjetivos
(constitucionales o simplemente legales). Se trata
de una técnica a partir de la cual el juzgador puede
evaluar si la intromisión estatal en el ámbito de los
derechos resulta, o no, excesiva”579.

El principio de proporcionalidad penal (Art. VIII del
Título Preliminar del CP), no tiene una manifestación
expresa en la Constitución que refleje su aplicación
en el ámbito punitivo. La Constitución peruana en el
último párrafo del artículo 200, en el contexto de las
acciones de garantía [amparo, hábeas corpus y otros]
lestablece:
“Cuando se interponen acciones de esa naturaleza
en relación con derechos restringidos o suspendidos,
el órgano jurisdiccional competente examina la
razonabilidad y la proporcionalidad del acto
restrictivo” [el resaltado es nuestro].
La referencia que hace la norma constitucional al
principio de proporcionalidad ha sido interpretada
y desarrollada por el Tribunal Constitucional desde
diferentes perspectivas. Así, tenemos lo siguiente:
“El principio de proporcionalidad es un principio
general del Derecho (…), por lo que la satisfacción de
éste ha de analizarse en cualquier ámbito del Derecho
(…), puesto que el principio de proporcionalidad sirve
para analizar cualquier acto restrictivo de un atributo
subjetivo de la persona, independientemente de que
aquel se haya declarado o no. Y las penas, desde luego,
constituyen actos que limitan y restringen esos derechos
de la persona”578.
La interpretación del Tribunal Constitucional
respecto a la proporcionalidad como esencialidad
jurídica, colabora con la construcción del principio en
términos más intensos en referencia a datos normativos.
La idea de libertad, de dignidad de la persona humana,
los derechos inherentes a la persona que se erigen
en derechos subjetivos, la diferencia con el principio
de culpabilidad y otros elementos concurrentes en el
proceso de interpretación deben ser considerados al
momento de definir conceptualmente el concepto y
sus alcances. Para comprender su trascendencia, este
principio debe ser visto a través de la pugna que genera
la intervención penal en la vida del ciudadano. Pero
aún más, toda interpretación de datos normativos debe
hacerse a partir del sesgo restrictivo de la intervención
penal en todas sus manifestaciones580.
El sistema punitivo peruano descansa -entre otros
institutos jurídicos- en el principio de legalidad y de
certeza penal del artículo 2° inciso 24 apartado “d” de
la Constitución, como criterio rector de su juridicidad.
Este principio puede resumirse como la descripción
del hecho fáctico en términos claros y exactos además
de la precisión legal de la pena a aplicar al caso
concreto. Como puede apreciarse aquel se convierte
por sus propios efectos en un instrumento de seguridad
jurídica para el ciudadano581.

578
Vid. Tribunal Constitucional. Centro de Estudios Constitucionales. Jurisprudencia y doctrina penal constitucional, Segundo
Seminario, Lima, editorial Palestra, 2006, p. 149.
579
Vid. Sentencia N° 0760-2004-AA/TC de 9 de febrero de 2005, caso José Vidal Meza Guerra, Ica. Fundamento 3.3.
580
Ibidem. El Tribunal Constitucional ha sido profuso respecto a la interpretación de ésta regla: “… el principio de
proporcionalidad tiene una especial connotación en el ámbito de determinación de las penas, ya que opera de muy distintos
modos, ya sea que se trate de la determinación legal, la determinación judicial o, en su caso, la determinación administrativa-
penitenciaria de la pena. En el presente caso, se ha cuestionado la desproporcionalidad de las penas establecidas en el Decreto
Ley N° 25475; esto es, la impugnación de inconstitucionalidad gira sobre uno de los ámbitos de la determinación de la pena.
En concreto, sobre la denominada “determinación legal”. En la medida que el principio de proporcionalidad se deriva de la
cláusula del Estado de Derecho, él no sólo comporta una garantía de seguridad jurídica, sino también concretas exigencias
de justicia material. Es decir, impone al legislador que, al momento de establecer las penas, ellas obedezcan a una justa y
adecuada proporción entre el delito cometido y la pena que se vaya a imponer” pp. 149, 150.
581
Vid. URQUIZO OLAECHEA, José. El principio de legalidad. Lima, editorial Grafica Horizonte, 2000, pág. 41,42. El autor
recoge la idea de Heinrich Henkel: “El sujeto quiere saber cómo ha de comportarse según las exigencias del Derecho en
determinadas relaciones sociales o situaciones de la vida y qué comportamiento puede esperar o pretender de los otros; con
otras palabras: qué hechos y obligaciones existen para él y con qué consecuencias jurídicas de su comportamiento tiene que
contar” p. 42, cita 63.

229
 NECESIDAD DE LIMITAR LA INTERVENCIÓN PENAL

En otra perspectiva, es decir, el Derecho Penal visto
desde el plano valorativo, los límites a la intervención
penal reconocen el binomio “libertad” versus “pérdida
de libertad” como un proceso de negación y afirmación
continúa que se presenta en la zona de conflicto social
propia del Derecho Penal. Ahora, la fórmula de solución
de estas relaciones contrapuestas, debe regirse por
criterios de ponderación, los cuales se reflejan desde
todas las posibilidades que concede la norma penal,
procesal y esencialmente la constitucional.
que los sufrimientos físicos o morales inciden sobre
la esencialidad del sujeto, por tanto, el Derecho debe
resguardarse de lesionar a la persona. El mundo
interno, el aspecto espiritual también es objeto de
protección por el sistema jurídico, por ello, la necesidad
de compatibilizar las razones de la aplicación del
ius puniendi no enerva la necesidad de ponderación
del mensaje normativo total reconduciéndolo por
soluciones que preservan los valores y principios y no
lo contrario.

Así, en los casos de pérdida de libertad del
ciudadano los “autorefrenos” punitivos deben ser
de mayor calado, o, las “autolimitaciones” punitivas
deben expresarse tanto en la interpretación y
aplicación del Derecho Penal y en el nivel abstracto,
en la construcción de la norma misma, debe seguirse
criterios de moderación y no de exacerbamiento
punitivo.
Por tal razón todos sabemos que el “exceso punitivo”
afirma relaciones tensas, pero, básicamente negativas,
contradictorias y que muchas veces se convierten en
un lastre que no ayuda a la solución del conflicto social
o a su prevención. Todo aquello que levante los límites
de la paz jurídica enlaza negativamente con la línea
garantista de un Derecho Penal democrático, que el
Perú profesa583.

Ya el Tribunal Constitucional ha ofertado tal idea El principio de proporcionalidad –que aquí se

en cuanto indica que el juzgador:
“… deberá evaluar también todas las posibilidades
fácticas (necesidad, adecuación), a efectos de
determinar si, efectivamente, en el plano de los hechos,
no existía otra posibilidad “menos lesiva” para los
derechos en juego que la decisión adoptada”582. El
subrayado es nuestro.
La construcción del Derecho Penal en un Estado
Constitucional de Derecho, ha destacado su rechazo
a cualquier alternativa en la que aparezcan rasgos de
degradación del sujeto por el entramado punitivo. Una
de las fuentes a considerar como parte del Programa
Penal de la Constitución es la referida a que nadie
debe ser sometido a tortura o a tratos inhumanos o
humillantes consagrado en el artículo 2° inciso 24
apartado “h” de la Constitución.
Esta fuente normativa constitucional tiene su
otra cara en la afirmación suprema del respeto a
la dignidad de la persona humana. El poder del
contenido de la dignidad de la persona humana no
permite elaborar a través de normas penales u otras
un sistema de “degradación” de aquella. No olvidemos
reivindica- tiene un amplio margen de operatividad
y trabaja con todas las disposiciones que configuran
el mundo punitivo y otros. Su proyección pasa desde
el cuestionamiento de la norma en sí misma hasta los
procesos de aplicación.
En ese nivel, la doctrina acepta la “proporcionalidad
en abstracto” y la “proporcionalidad en concreto”. Así,
en palabras de García Pablos de Molina:
“el principio de proporcionalidad rechaza
el establecimiento de conminaciones legales
(proporcionalidad en abstracto) y la imposición de
penas (proporcionalidad en concreto) que carezcan de
relación valorativa con el hecho cometido, contemplado
éste en su significado global. Tiene en consecuencia,
un doble destinatario: el poder legislativo (que ha
de establecer penas proporcionadas, en abstracto,
a la gravedad del delito) y el judicial (las penas que
los jueces impongan al autor de un delito han de ser
proporcionadas a la concreta gravedad de éste) … la
exigencia de proporción se determina mediante juicio
de ponderación ente la “carga coactiva” de la pena y el
fin perseguido por la conminación legal”584.

582
Vid. Sentencia N° 0760-2004-AA/TC, 9 de febrero de 2005, caso José Vidal Meza Guerra, Ica. Fundamento 3.3. segundo
párrafo. La tendencia del Tribunal Constitucional en éste punto es significativa. “a su vez, en el fundamento jurídico N° 109
de la STC N° 050-20043-AI/TC, este Tribunal afirmó que el principio de necesidad impone al legislador adoptar, entre las
diversas alternativas existentes para alcanzar el fin perseguido, aquella que resulte menos gravosa para el derecho que se
autolimita (…)” en la sentencia N° 2235-2004-AA/TC, 18 de febrero de 2005, caso Grimaldo Saturdino Chong Vásquez, Lima,
fundamento 6 cuarto párrafo.
583
Vid. URQUIZO OLAECHEA, José. Principio de proporcionalidad penal; en La Ciencia del Derecho Penal ante el Nuevo
Siglo. Libro Homenaje al profesor José Cerezo Mir. Madrid, editorial Tecnos, 2002, p. 196, especialmente la cita de pie de
página 5.
584
GARCÍA PABLOS DE MOLINA, Antonio. Derecho Penal. Introducción. Madrid, Servicio de publicaciones de la Facultad de
Derecho Universidad Complutense Madrid, 2000, p. 398. Vid Urquizo Olaechea, José, ob. cit. p.205 y ss.

230
Revista Institucional nº 9 AMAG PERÚ

De ello se concluye: la culpabilidad afecta el injusto
del hecho, la proporcionalidad es la relación entre la
gravedad del injusto y la pena585.
En el plano legislativo, la creación de las normas
se ajusta a finalidades (ninguna finalidad se admite
en cuanto quiebre las reglas del ordenamiento
constitucional), por ello, se explica que la nuevas leyes
deben tener como fuente las reglas que el Estado de
Derecho concede. La cláusula de no exceso, significa
que la creación de normas punitivas o las ya existentes
no se desplacen al margen de las reglas generales
e imperativas del ordenamiento jurídico, dada la
vinculación que ella establece en virtud que configura
el mundo jurídico del sujeto en sociedad.
Una norma así ni siquiera puede llamarse
desproporcional, por estar desligada de las bases y
fundamentos del Estado de Constitucional de Derecho
y paralelamente, carece de justificación material. Es
por esa misma razón que el Derecho Penal que se
auspicia y que surgió plenamente con el código de
1991 es el Derecho Penal de acto.
Una norma que no tome en cuenta los principios y
fundamentos señalados, y referida a un Derecho Penal
de autor, resquebraja los moldes liberales propios a
un Estado de Derecho, que, por lo demás conforme
al contexto, pueden devenir en marcadamente
desproporcionales587; ello, sin dejar de lado que queda
afectado el principio de culpabilidad penal588.

En éste sentido, la fragmentariedad y mínima El Derecho Penal se rige sobre el presupuesto de la

intervención penal como menciona Rosales Artica.
“… son concreciones del principio de proporcionalidad
penal, el hecho de que, por un lado, no todo tipo de
conductas deben ser sancionadas jurídico-penalmente
[v. gr. Las meras inmoralidades, el adulterio, etc.], y
por otro lado, que no toda forma de vulneración sobre
un bien jurídico es penada sino solo aquellas que son
más graves; para ello el legislador se puede valer de
criterios como la importancia del bien jurídico y el de
dañosidad social, por los que se puede llegar a entender
que la intervención del Derecho Penal no resulta
proporcionada, si se interpreta que no tiene lugar en
aras de la protección de las condiciones fundamentales
de la vida en común y para evitar ataques especialmente
graves dirigidos contra estas”586.
El reconocimiento a la dignidad de la persona
humana, la libertad y todo el entramado axiológico
(honor, buena reputación, intimidad, etc.) resulta un
imperativo en un Estado de libertades. Veamos, la
igualdad de todos ante la ley obliga a no crear modelos
punitivos expresos o específicos, sólo cabe aceptar
modelos generales y abstractos. Lo expreso o específico,
es decir, lo dirigido contra algún ciudadano desde el
plano punitivo es expresión de abuso y arbitrariedad.
menor injerencia posible en la vida de los ciudadanos, lo
que se conoce como principio de intervención mínima:
“… el Derecho Penal ha de ser la “ultima ratio”, el
último recurso al que hay que acudir a falta de otros
menos lesivos, pues si la protección de la sociedad y
los ciudadanos puede conseguirse en ciertos casos con
medios menos lesivos y graves que los penales, no es
preciso ni se deben utilizar éstos. También debe haber
subsidiaridad dentro de las propias sanciones penales,
no imponiendo sanciones graves si basta con otras
menos duras”589.
El enlace entre el principio de intervención mínima
y el principio de proporcionalidad se compagina en
la medida que el legislador puede utilizar medios
alternativos para el logro de sus fines, dejando el
Derecho Penal sólo para situaciones intolerables y sin
resolución alternativa. Es decir, debe establecerse la
regla de racionalidad que lleve a preferir lo menos
oneroso para la vida de los ciudadanos.
Este planteamiento tiene larga data, baste recordar
a Beccaria cuando en la conclusión de su famosa obra
De los delitos y de las penas señala: “… para que la
pena no sea violencia de uno o de muchos contra un
particular ciudadano, debe esencialmente ser pública,

585
GARCÍA PABLOS DE MOLINA, Antonio, ob. cit. p. 399. Respecto a la culpabilidad: Luzón Peña, Diego-Manuel. Curso de
Derecho Penal. Parte General I. Madrid, editorial Universitas, 1996. El catedrático de Alcalá señala en relación al principio de
culpabilidad: “Contiene una doble limitación: no hay pena sin culpabilidad y que la pena ha de ser proporcional al grado de
culpabilidad, normal o disminuida. En el aspecto funcional este principio está estrechamente conectado a los de necesidad,
eficacia y proporcionalidad” p. 86.
586
ROSALES ARTICA, David. “El principio de proporcionalidad y la limitación de la pena” en Jurisprudencia Penal Comentada,
Tomo 173, abril 2008, Lima, editorial Gaceta Jurídica, p.105/106. Ver asimismo la cita N° 9 de pie de página.
587
COBO DEL ROSAL, Manuel / Vives Antón, Tomás V. Derecho Penal parte general, 5ta. Edición. Valencia, editorial Tirant
Lo Blanch, 1999. Plantean los autores que a lo más, en estos casos se puede plantear una acción de inconstitucionalidad, p.
85 cita de pie de página 10.
588
Vid. GARCÍA PABLOS DE MOLINA, Antonio. Derecho Penal. Introducción, Madrid, Publicaciones Universidad Complutense,
2000, p. 398.
589
LUZÓN PEÑA, diego-Manuel. Curso de Derecho Penal. Parte General I. Madrid, editorial Universitas, 1996, p. 82.

231
 NECESIDAD DE LIMITAR LA INTERVENCIÓN PENAL

pronta, necesaria, la más pequeña de las posibles
en las circunstancias actuales, proporcionada a los
delitos, dictada por las leyes”590. La “necesidad”
constituye un factor central que refleja la antesala de
la proporcionalidad penal y es de larga data. Ya la
Declaración de los Derechos y Deberes del Hombre y
del Ciudadano de 26 de agosto de 1789 señaló en el
artículo 8: “La ley no debe establecer sino las penas
estricta y evidentemente necesarias”591.
III. DOGMÁTICA DEL PRINCIPIO DE
PROPORCIONALIDAD EN SEDE PUNITIVA
El Código Penal Peruano señala en el artículo
VIII del Título Preliminar lo siguiente: “La pena no
puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho.
…”. Aquí, el principio de proporcionalidad penal se
plantea en términos restrictivos como el mandato
de “no sobrepasar”, situación que impone juicios de
ponderación en sede axiológica. Al parecer, el artículo
VIII del Título Preliminar viene referido respecto de
una proporcionalidad penal en “concreto”.
y, por tanto, su no aplicación para el caso concreto
debido al “exceso” punitivo, que se puede desgajar en
la pena o en la propia configuración del injusto penal.
Esta posibilidad viene dada por el artículo 51 de la
Constitución Política que establece la supremacía de
esta por sobre otra norma legal y la de la ley sobre las
normas de inferior jerarquía. En esta misma línea, cabe
revisar el artículo 138 de la Carta Magna que regula
la incompatibilidad de una norma constitucional y
una legal, supuesto en el cual los jueces prefieren la
primera (aplicación del control difuso ).
En la doctrina nacional se acepta que el artículo
VIII del Título Preliminar del Código Penal configura
el principio de proporcionalidad, aunque, ello no
quita que también aparezca como rasgo medular la
configuración de la “responsabilidad” en el sentido
de culpabilidad penal593. El profesor Villavicencio ha
llevado el análisis del principio de proporcionalidad a
terrenos valiosos en la configuración de la interpretación
penal al considerar el principio de respeto y protección
a la diversidad cultural en comunidades campesinas
y nativas, y el principio de protección a la víctima594.

El presupuesto de la relación es la existencia del
sujeto culpable, responsable del hecho entendido como
fenómeno histórico que transcurrió y es pasado. Es el
hecho el que se vincula al Derecho Penal en cuanto
se lo valora como hecho culpable, entonces, el autor
asumirá su responsabilidad no más allá de los límites
de su hecho, caso contrario se convierte en un “exceso”
que deviene en prohibido592.
La aplicación del principio de proporcionalidad, por
si misma, permite la posibilidad que respecto a la norma
misma el juez cuestione su posible inconstitucionalidad
Ahora, ¿cuál es la medida que se debe seguir
para definir la proporcionalidad en materia penal?
Ciertamente, no existe una respuesta única, tampoco
existe una “regla”. Lo que si existe son pilares en los
que se puede basar una respuesta.
En primer lugar, debe definirse cuál es el objeto del
principio de proporcionalidad. El objeto en que recae
el principio de proporcionalidad es sin duda evitar los
posibles “excesos punitivos”. Aquí, debe precisarse lo
siguiente: el principio de proporcionalidad se asienta
en criterios de “ponderación” lo que significa que su

590
BECCARIA, Cesare. De los delitos y de las penas. Edición a cargo Nodier Agudelo Betancurt. Colombia, Universidad
Externado de Colombia, 1994, p. 105.
591
Vid.GARCÍA PEREZ, Octavio. La racionalidad de la proporcionalidad en sistemas orientados a la prevención especial
en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, artículos RECPC-09 (2007). Menciona el profesor de Málaga: “…
es preferible unificar la idoneidad y la necesidad en un solo principio que se puede identificar con el de subsidiaridad: la
intervención penal será necesaria si es idónea para prevenir delitos, no hay otros medios menos gravosos en el ámbito social
o en otros sectores del ordenamiento jurídico y tampoco existen otros instrumentos menos lesivos que el Derecho Penal” p.
09:14.
592
SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. La sistemática alemana de la teoría del delito: ¿Es o no adecuada a estos tiempos? En
Estudios de Derecho Penal. Lima, editorial ARA, 2005. En referencia a la teoría del delito y la teoría de la acción indica: “…
el delito es el producto de un juicio que lleva, que emiten determinados sujetos a la vista de un determinado suceso histórico
natural y en cuya virtud quienes emiten el juicio llegan a la conclusión de que ese hecho histórico tiene un significado
jurídico-penal …” p. 25.
593
GARCÍA CAVERO, Percy. Principio de proporcionalidad de la pena y de interés público de la medida de seguridad.
Comentario al artículo VIII del Título Preliminar del Código Penal en Código Penal Comentado T. I. Título Preliminar. Parte
General. Lima, Gaceta Jurídica, 2004, p. 211 y ss. También con amplios comentarios y desarrollo del artículo VIII del T.
Preliminar: Villavicencio Terreros, Felipe. Derecho Penal parte General. Lima. Grijley, 2006, p. 115 y ss.
594
VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, ob. cit. p. 119, 120. Véase del mismo autor “Aplicación del artículo 15 del Código
Penal en la experiencia jurisprudencial nacional” en VI Congreso Nacional de Derecho y Criminología 2009: Libro de
ponencias magistrales y estudiantiles. Universidad Santiago Antúnez de Mayolo. Facultad de Derecho. Huaraz, editorial
“Ventana Andina”, 2009, ps. 11-23.

232
Revista Institucional nº 9 AMAG PERÚ

función no es la de acudir como agravante o atenuante,
los cuales que se encuentran predeterminados en
las leyes penales. El principio de proporcionalidad
aparece como “límite”, en cuanto en un caso concreto,
se perciba que se va más allá de la responsabilidad por
el hecho realizado (una sobrecarga punitiva).
También, desde la perspectiva de la prohibición
del exceso, se debe analizar la posición de las víctimas
respecto a una decisión penal que no recoge los
alcances reales del daño causado en el caso concreto y
todo lo que ella representa, así como la laceración que
esa conducta generó al ordenamiento jurídico penal.
Una posición que no considere estos elementos no
hace sino convertir en simbólico el entramado penal.
Vale la pena remitirse a la jurisprudencia que indicó lo
siguiente como criterio rector:
“(…) las exigencias que plantea la determinación
de la pena no se agotan en el principio de
culpabilidad, ya que no solo es preciso que se
pueda culpar al autor del hecho que es objeto
de represión penal, sino que además, la gravedad
de esta debe ser proporcional al delito cometido;
ello, a su vez implica el reconocimiento de que
la gravedad de la pena debe estar determinada
por la trascendencia social de los hechos
que con ella se reprimen, de allí que resulte
imprescindible la valoración de la nocividad social
del ataque al bien jurídico (…) se debe agregar el
principio de proporcionalidad, como relación de
correspondencia entre el injusto cometido por el
agente y la pena que le corresponde (…)”595
El Derecho Penal regula conductas con la finalidad de
promover la paz jurídica. Obviamente, el discurso penal
se desenvuelve dentro de la racionalidad y esta no se
logra extremando la punición o creando figuras penales
sin mayor consistencia o relevancia en la vida social.
Lo que se quiere es un Derecho Penal coherente con un
modelo democrático y por tanto en constante revisión.
Es tarea de los institutos penales garantistas
argumentar a favor de la disminución de la sobrecarga
punitiva. Conforme al estado actual, la presencia y
aplicación del principio de proporcionalidad en la
esfera penal se construye con todos los elementos que
el sistema punitivo ha condicionado. Las reglas para la
medición de las penas (artículo 45,46 del CP) pueden
orientar la “ponderación” de su magnitud (hacia arriba
o hacia abajo); además de consideraciones como
carencias sociales, cultura y costumbres, intereses de
la víctima que sirven para definir en el caso concreto
la solución al mismo integrando la proporcionalidad
penal596.
En tal sentido, si existen elementos alternativos
que permiten construir conforme a Derecho la
proporcionalidad penal en casos concretos. También,
resulta consistente la idea de afirmar vía enlace la
aplicación de necesidad de pena y merecimiento de
pena597. Respecto a esto último Roxin ha sentenciado:
“la sensación de justicia, a la cual le corresponde un
gran significado para la estabilización de la conciencia
jurídico penal, exige que nadie pueda ser castigado más
duramente que lo que se merece; y “merecida” es sólo
una pena acorde con la culpabilidad”598
De éste planteamiento se desprende que existe un
proceso de jerarquización de los valores punitivos
sobre la lesión o puesta en peligro de los objetos de
protección: tanto en lo material como en lo normativo
(señalo lo normativo en relación a la utilización
-cada vez mayor- de las construcciones de delitos de
peligro abstracto o los casos de comisión por omisión).
Ahora, si el sistema punitivo se declara regulador, su
ámbito de influencia toca todos los aspectos, tanto
lo administrativo sancionador como lo penitenciario
(esto último en relación con el mandato constitucional
de rehabilitar al condenado).
El principio de proporcionalidad no será indiferente
a la realidad sistemática o de configuración punitiva y

595
Sentencia de 04/setiembre/2002. RN N°326-2002/ SALA PENAL PERMANENTE. Debe precisarse que en dicha sentencia
la Corte Suprema aumento la pena de 4 años a 7 años efectiva por delito de violación de la libertad sexual.
596
Así, en el expediente N° 85-2004/SALA PENAL TRANSITORIA/Cono Norte. En síntesis la Corte Suprema asumió: “ … es
posible aplicar el principio rector del Derecho Penal de proporcionalidad de la pena previsto en el Artículo VIII del Título
Preliminar del Código Sustantivo, debiéndose valorar los efectos del daño causado y el bien jurídico protegido, en ese sentido,
es posible modificar la pena impuesta de manera proporcional…” en Modernas tendencias dogmáticas en la jurisprudencia
penal de la Corte Suprema, Gaceta Jurídica, Lima, 2006, p. 81, publicada por los doctores Carlos Avalos y Meri Robles.
597
URQUIZO OLAECHEA, José. El bien jurídico en Revista Peruana de Ciencias Penales, Año III, N° 6, Lima, 1998. Respecto
a la necesidad de pena nos recuerda: “la necesidad de pena determina que un objeto valorado, pasado por el tamiz de la
dañosidad social y el merecimiento de pena por razones de utilidad afirme la sanción como recurso final (…) la necesidad de
pena no es sino una consecuencia de la aplicación de la extrema ratio (…) la necesidad de pena presupone el merecimiento
de pena y significa que un hecho en sí merecedor de pena además necesita ser penado, ya que en el caso concreto no existe
ningún otro medio disponible que sea eficaz y menos aflictivo” p. 832.
598
ROXIN, Claus. Derecho Penal parte General Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito. Traducción Diego
Manuel Luzón Peña/Miguel Díaz y García Conlledo/Javier de Vicente Remesal. Madrid, CIVITAS, 1997, p. 100.

233
 NECESIDAD DE LIMITAR LA INTERVENCIÓN PENAL

por ello puede penetrar en cada caso, dicho de otro
modo, en cualquier parte del ordenamiento penal se
puede desgajar relaciones que no reflejan el equilibrio
entre el dato fáctico (entendido como hecho realizado)
y la norma, sea por la fuerza de la norma en cuanto
contenido (delitos culposos, figuras de peligro abstracto,
delitos permanentes u otros casos); tales situaciones,
en que la relación social no aparezca necesariamente
como útil o que no exprese conformidad con valores
sociales admitidos, deben reconducirse en un primer
nivel por admitir un proceso de racionalización y en
cuanto imperativo normativo sujetarse a las reglas del
principio de proporcionalidad.
La proporcionalidad también se puede establecer
sobre estándares comparativos: no se puede igualar
una afección a la vida con un delito patrimonial. Es
decir, el punto de referencia viene dado por el bien
jurídico, pero, el bien jurídico en cuanto exprese de
manera clara la dañosidad o lesividad de la conducta
en términos materiales599 y no términos de expectativas
(digo expectativas en relación al fenómeno del discurso
doctrinal de la seguridad ciudadana)600.
en el proceso de creación o aplicación de la norma penal,
pero, ello no significa sacrificar el orden valorativo
quebrando la medida de proporcionalidad. Por ello,
se sostiene que el modelo de Estado Constitucional
de Derecho no puede llevar a cabo tal evaluación de
espaldas a la realidad social: la gravedad de las penas,
en consecuencia, ha de ajustarse a la nocividad social
de las conductas incriminadas602.
Ahora, en el ámbito de las penas, cabe recordar
que la pena no es retribución (mal por mal), de ello se
deduce, que la pena no representa la misma entidad
que el daño causado (así muerte por muerte) tales
configuraciones no son de recibo. En la actualidad, la
pena, lleva en sí misma un componente equilibrante
(en realidad el moderno Derecho Penal no actualiza
sentimientos de venganza sino racionalidad frente
a bienes jurídicos lesionados). Incluso, en los casos
graves, la ley y su contenido –también en su aplicación-
no pueden dejar de considerar la posición tutelar
del Estado frente a estos agravios y a los rasgos de
“dañosidad” y el conjunto de elementos que aparecen
en un injusto.

También, y con frondosa literatura la concepción Cuando se alude a la “ponderación” se recuerda

del Estado de Derecho democrático impone ciertos
rasgos: “… un Estado democrático debe exigir, además,
que la importancia de las normas apoyadas por penas
proporcionadas no se determine a espaldas de la
trascendencia social efectiva de dichas normas. Se sigue
de ello que un Derecho Penal democrático debe ajustar
la gravedad de las penas a la trascendencia que para la
sociedad tienen los hechos a que se asignan, según el
grado de “nocividad social” del ataque al bien jurídico.
Conminar en la actualidad con la pena de muerte el
“tercer hurto”, como se hizo en otras épocas históricas,
contradiría abiertamente la actual significación social
del hurto”601.
El Estado de Derecho democrático no puede ofertar
algo que le es ajeno a su naturaleza. Lo democrático
representa la presencia social como factor a considerar
al Estado que detrás de lesiones a bienes jurídicos, se
encuentran sujetos desarrollados (libres) que participan
dentro de las estructuras sociales y valorativas propias
a una sociedad concreta, pero además, en virtud del
libre desarrollo de la personalidad. La participación
en sociedad del sujeto pasa por reconocer sus rasgos
particulares, que, han de considerarse no para
maximizar la respuesta penal sino para equilibrar
las relaciones laceradas: el agresor [como sujeto
responsable], la víctima, la posición de la sociedad
en la esfera penal, la presencia del Estado como
interlocutor activo y la adecuación de esa realidad en
figuras penales y en sanciones penales, conforman el
horizonte general en que se muestra el ordenamiento
punitivo. Ello, en virtud que el delito es un ámbito
situacional concreto y determinado y no un ente
abstracto o ideal separado de la humanidad.

599
ROSALES ARTICA, David. El principio de proporcionalidad y la limitación de la pena Ob. cit. El autor en sus conclusiones
manifiesta lo siguiente: “ … se trata de la ausencia de congruencia respecto a los criterios de proporcionalidad que existen al
interior del Código Penal peruano, en tanto, no se respeta la jerarquía de los bienes jurídicos y se termina sancionando con
menor gravedad, aquellos delitos que atentan contra institutos socio jurídicos que se encuentran en primera línea, v. gr. En el
artículo 106 se sanciona con pena privativa de libertad de entre seis a veinte años la configuración de un delito de homicidio
simple[el bien jurídico es la vida humana], mientras que se sanciona con privación de libertad que va de diez a quince años
la realización de un delito de extorsión, previsto en el artículo 200 en su forma simple [el bien jurídico es el patrimonio] …
el legislador peruano sanciona aplicando la pena de cadena perpetua, como por ejemplo en el delito de extorsión, artículo
200 del Código Penal, en el que se emplea esta pena para sancionar una de sus agravantes. De esta manera se grafica que el
legislador nacional se equivoca y vulnera el principio de proporcionalidad abstracta” p. 108.
600
Vid. DIEZ RIPOLLÉS, José Luis. De la sociedad del riesgo a la seguridad ciudadana: un debate desenfocado en Revista
Peruana de Ciencias Penales N° 16, Lima, 2005, p. 153 y ss [Dir. José Urquizo Olaechea].
601
MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal Parte General, 7ma. Edición. Buenos Aires, editorial BDF, 2005, p. 137.
602
GARCÍA PABLOS de Molina, Antonio, ob. cit. p. 400.

234
Revista Institucional nº 9
El valor justicia es inherente a la proporcionalidad
penal, pero, aún más constituye el hilo conductor de
todo el ordenamiento jurídico. Tanta dignidad como
persona humana tiene la víctima como el agresor,
pero, las posiciones jurídicas varían. El entronque
punitivo, entonces, viene dado por no crear un mayor
sometimiento, humillación, postergación, desigualdad,
proscripción o marginación [así, cuando se impulsa la
teoría del sujeto peligroso]. En realidad, lo que se tiene
que reconocer es la existencia de condicionamientos
sociales, culturales y económicos que definen o
provocan determinadas conductas. El valor justicia
relevará la dignidad de la persona humana en tanto
representa el límite material a la función punitiva603.
Este criterio, -la aplicación de las reglas de
proporcionalidad- no es de aplicación exclusiva al
sujeto responsable, si bien es un rasgo relevante
porque en tal sujeto recae el peso del Derecho Penal,
también, dichas reglas se dirigen a quienes han sido
víctimas del hecho criminal. Este punto no se puede
soslayar, pues, en cada caso de aplicación se reafirma
el Derecho tanto para el agresor como para el agredido
y en ambas situaciones hay que precisar o rediseñar los
límites de la intervención penal.
El principio de proporcionalidad en la denominada
sociedad de riesgo, tiene que crear los mecanismos
“neutralizadores” para abordar los fenómenos de la
sociedad postindustrial que entre otras se caracteriza
por la utilización de los grandes avances tecnológicos
[uso de la energía nuclear, productos químicos,
recursos alimenticios, riesgos ecológicos, etc] y que se
refleja en el Derecho Penal a través de figuras de peligro
abstracto y la creación de tipos penales universales604.
El Derecho Penal de la Ilustración cede paso a nuevos
moldes de intervención ligados a objetivos concretos
en el orden social, económico y que se presentan como
demandas que deben lograr estructurar una legislación
criminal con nuevas características (nuevas demandas
de seguridad a través del Derecho Penal).
El Derecho Penal de estas características, no tiene
reparos en llevar adelante ideas de “inocuización”
para lo cual se sirve de las penas largas o medidas
de seguridad de gran calado, por el miedo al delito,
a las imágenes de delincuencia organizada o la
conformación de una sociedad tecnológica capaz de
crear continuamente nuevos riesgos, nuevos peligros.
603
BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Manual de Derecho Penal Parte General, 4ta. Edición. Barcelona, PPU, 1994, p. 104-107.
604
Vid. SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. La expansión del Derecho Penal. Aspectos de la política criminal de las sociedades
postindustriales. Reimpresión de la 2° edición, Montevideo-Buenos Aires, Julio César Faira-editor, 2006. Vid. Mendoza
Buergo, Blanca. El Derecho Penal en la sociedad de riesgo. Prólogo de Gonzales Rodríguez Mourullo. Madrid. Civitas, 2001.
AMAG PERÚ
La imagen de la sociedad se enriquece con la idea de
los extraños, los excluidos, los extranjeros, presentados
erróneamente como fuente de peligros. Los mecanismos
de control previos se definen a través de la actividad
de la policía y luego la presencia del fiscal en términos
“decisionales”, cuando determina quién va a prisión
preventiva y quién no. Todos estos fenómenos recaen
en el Derecho Penal en sentido amplio.
El proceso de “neutralización” aparece en cuanto los
sujetos y el Estado se presentan en planos igualitarios
y por tanto con responsabilidades iguales, que,
trasladado a los riesgos o peligros, estos finalmente
quedan en manos de los autores (sea por acción u
omisión) y por tanto deben asumir las cargas punitivas
en los mismos términos.
Para ello, se declara a los sujetos como libres
y responsables capaz de organizarse y por tanto
responder por su organización o autoorganización
que los lleva a la autoresponsabilidad y a admitir
plenamente el Derecho Penal que cae como rayo
vertical, prescindiendo de todos los elementos o
circunstancias propios a la realización del delitos
para llevarlo a la pura valoración normativa: así, la
acción u omisión por delante, pero, el fundamento
real son los “deberes” calificados de inherentes a la
vida en sociedad, por tanto, adheridos tales deberes
a la existencia del sujeto en cuanto miembro de una
sociedad concreta).
Quién quiebra los “deberes” se muestra contrario al
sistema jurídico, sistema jurídico que debe imperar
por encima de la posición del sujeto en cuanto este es
un objeto también del sistema punitivo y su deber
finalmente es patrocinar con su conducta el desarrollo
y no su decadencia. Quién quiebra el “deber” que
subyace por el sólo hecho de vivir en sociedad, queda
degradado y el sujeto degradado no tiene mayores
opciones en el sistema punitivo: su sanción legitimará
ese orden, fundado en el rol o en la posición de la
persona en sociedad. El degradado es peligroso y
mutatis mutandi se puede predicar de él que en
realidad es un enemigo.
Por tales razones, el principio de proporcionalidad
se plantea desde la perspectiva liberal, que, ciertamente
tiene apoyo en los lineamientos centrales de la
Constitución del Estado. Un Derecho Penal liberal acoge
y busca el desarrollo del principio de proporcionalidad,
235
 NECESIDAD DE LIMITAR LA INTERVENCIÓN PENAL
en cuanto, los criterios de ponderación de base
normativa e incluso extranormativa recalan en la
búsqueda del valor justicia.
La aplicación del principio de proporcionalidad
se desarrolla admitiendo un mundo donde el centro
es el sujeto en relación con su hacer o no hacer y
que las consecuencias de su hacer afectan a terceros
en bienes reconocidos por el sistema jurídico penal;
entonces, cuando se plantea un Derecho Penal ideal,
donde el sujeto responde por su falta de adhesión
al Derecho, tal falta de adhesión al sistema jurídico
puede prescindir en cada caso concreto de admitir
criterios de proporcionalidad, que nada aportan,
porque es un problema de estabilización de la norma.
El problema de la ideologización del Derecho Penal
es que establecer altas cuotas de exigencia a través de
los “roles” despoja a la persona de ser verdaderamente
libre y racional y lo somete a reglas de satisfacción que
debe lograr dentro de la comunidad, (sujetos ideales
para un mundo ideal y un sistema jurídico ideal).
Así, se puede decir: no eres tú, es el sistema jurídico,
que te protege, entonces, no lo traiciones, pues, si lo
haces te conviertes en peligroso, en enemigo social.
Para ti no hay proporcionalidad ni en las penas ni en
la medida de seguridad ni tampoco en la construcción
de la normatividad penal. Esta “ideologización” del
Derecho Penal -que en la actualidad aparece como
“tendencia”- no nos dice nada, pues, la garantía es
el sistema normativo y su vigencia, no el sujeto, ni la
víctima.
IV. SÍNTESIS FINAL
1. El artículo VIII del Título Preliminar del Código
Penal vigente contiene la “prohibición de exceso”
de forma expresa. Sin embargo, se ha utilizado en un
sentido amplio al admitirlo como criterio rector de
proporcionalidad penal con lo cual sus alcances son
más ricos en propuestas, consecuencias y soluciones.
2. El principio de proporcionalidad es un
instrumento de ponderación real y material: el factor
justicia en materia penal y su proceso de realización
afecta tanto a la estructura del tipo penal en cuanto
comportamiento antijurídico, la sanción y todas las
fases de aplicación del instrumental jurídico penal.
Así, el principio de proporcionalidad está en capacidad
de intervenir en todos los aspectos regidos por el
elemento punitivo.
3. El principio de proporcionalidad se presenta como
límite al ejercicio del ius puniendi del Estado y plantea
una petición de principio imponiendo al legislador la
236
exigencia, que, en la dación de normas no se presenten
estas rompiendo el equilibrio de las relaciones de los
sujetos en sociedad sino que aligeren al máximo tales
procesos de comunicación y que tales injustos penales
sólo aparezcan en la medida que para casos específicos
no exista una solución fuera del Derecho Penal. Así,
paralelamente la finalidad del Derecho Penal de
preservar la paz jurídica se ve fortalecida.
4. Cualquier “tensión” en los procesos de
interpretación penal (dato histórico como hecho
realizado y la norma) debe resolverse a favor del
mantenimiento del orden jurídico en situación de
equilibrio. Ello viene de la mano del principio de
proporcionalidad en virtud de lo que representa dentro
del Derecho Penal: justicia en sentido lato.
5. El principio de proporcionalidad, concurre
con otros criterios que pertenecen al bagaje jurídico
del Derecho Penal: el principio de “intervención
mínima”, entendido en el sentido que la intervención
del Derecho Penal debe darse sólo cuando otros
medios han resultado insuficientes para combatir
los fenómenos de perturbación social; dicho de otro
modo, sólo será proporcional la intervención del
Derecho Penal en cuanto protección de condiciones
fundamentales de la vida en común y para evitar
ataques contra esos bienes valiosos.
6. El principio de proporcionalidad en su relación
con el bien jurídico penal establece una línea de
materialidad concreta, en la medida que si bien se
define la existencia de los bienes jurídicos estos deben
observar los procesos de jerarquización dentro de la
sistemática penal y así quedar definida su trascendencia
como interés jurídico. Esta diferenciación de un
bien respecto de otro [o identificación de un bien en
relación con otro bien jurídico] bien obedece a diversos
factores de importancia de lo protegido y sobre todo
del mantenimiento de la congruencia penal, el mismo
que se verificará en la descripción del tipo penal
objetivo, donde el legislador configura un mundo que
no tolerará. Ello no quita, como tantas veces se ha
señalado, que se apliquen criterios de preponderancia
y se construyan los tipos penales con adelantamientos
de la punibilidad a través de los delitos de peligro
abstracto o la tendencia de plantearlos como delitos
permanentes.
Se ha dicho tantas veces que no es lo mismo el
patrimonio que la vida; y, que deben quedar, desde el
punto de vista de contenido de la norma. claramente
definidos los alcances de cada una de ella. De esta
forma los tipos penales quedarán afectados por el
contenido del bien jurídico y en la aplicación de la
norma se ponderará dicha secuencia jurídico-penal.
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