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ACADEMIA DE LA
MAGISTRATURA

REVISTA INSTITUCIONAL N°6
Lima, Perú 2002

REVISTA INSTITUCIONAL N° 6
"APUNTES SOBRE LA REFORMA CONSTITUCIONAL"

© ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA
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ORGANO RECTOR

Dra. Elcira Vásquez Cortez
Presidente del Consejo Directivo
Guía del Lector
Dr. Manuel Catacora Gonzales
Vicepresidente del Consejo Directivo La Academia de la Magistratura
no se solidariza necesariamente
Dr. Hugo Sivina Hurtado con las opiniones vertidas en los
Consejero artículos publicados en esta
Revista.
Dr. Fernando Vidal Ramírez
Consejero
Los artículos se encuentran
Dr. Luis Flores Paredes ordenados alfabéticamente, por
Consejero el apellido de sus autores.

ORGANO EJECUTIVO 3. Las fotografías que se incluyen
en la presente edición de la
Dr. Roger Rodríguez Iturri Revista Institucional N° 6 han
Director General sido cedidas gratuitamente por
el archivo del Diario Oficial El
Dr. Ernesto Lechuga Pino Peruano y el Diario La República.
Director Académico

Eco. Rebeca Vargas Chiclla
Secretaria Administrativa

Primera Edición, Lima, Perú, junio de 2002
4000 ejemplares
ISBN N° 9972-779-23-8
Hecho el depósito legal N° 2b01-2105

Diseño, diagramación e impresión:
FIMART S.A.C. Editores e Impresores

11.11111.11~~IMPI. 4 ,44 4~ 1111141~ •

CONTENIDO

ACADEMIA DE LA
MAGISTRATURA

CONTENIDO

PRESENTACION 7
Dra. Elcira Vásquez Cortez
Vocal Supremo Titular de la Corte Suprema de Justicia de la República
Presidente del Consejo Directivo de la Academia de la Magistratura

INTRODUCCION 9
Dr. Roger Rodríguez Iturri
Director General de la Academia de la Magistratura

LA JURISDICCION CONSTITUCIONAL EN EL PERU 13
Dr. Samuel Abad Yupanqui

HACIA LA REFORMA ELECTORAL 35
Dr. Javier Alva Orlandini

MODIFICACIONES AL REGIMEN DE LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA 53
Dr. Jorge Avendaño Valdez

LA CONSTITUCION DE 1993: LO QUE DEBIERA QUEDAR 61
Dr. Enrique Bernales Ballesteros

PLANTEAMIENTOS CONSTITUCIONALES PARA LA DESCENTRALIZACION
DEL ESTADO 89
Dr. Ernesto Blume Fortini

5

Catacora Gonzales 6 . Carlos Hakansson Nieto REFORMA DE LA CONSTITUCION ECONOMICA: DESDE UNA PERSPECTIVA DEL ESTADO SOCIAL DE DERECHO 213 Dr. Alberto Boren Odría EL PREAMBULO DE LA CONSTITUCION: SU SIGNIFICADO Y ALCANCES 167 Dr. Carlos Fernández Sessarego LA POSICION CONSTITUCIONAL DE LOS PRINCIPIOS EN LA CARTA DE 1993 187 Dr. DERECHOS HUMANOS Y LA APLICACION DEL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS EN EL AMBITO JURISDICCIONAL.Contenido LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES EN EL MARCO DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL 127 Dr. Jorge Santistevan de Noriega DOCTRINA REFLEXIONES ALREDEDOR DE LA DEONTOLOGIA EN LA MAGISTRATURA 323 Dr. Manuel S. 265 Dr. Ernesto Lechuga Pino CONSTITUCION. César Landa Arroyo LA ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA EN EL MARCO DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL PERUANA 245 Dr.

2. Sin lugar a dudas. la historia del constitucionalismo no es sino la búsqueda de las limitaciones al ejercicio del poder absoluto. Este planteamiento asume vigencia en nuestra realidad y en la justa expectativa del pueblo peruano por renovar su Carta Política y dejar atrás la ingrata experiencia autoritaria de la década de los noventa que tanto ha afectado a la institucionalidad democrática. es ahí donde radica la responsabilidad del legislador y la clase política en general.««/ 416111.1R111. PRESENTACION B. ¿Si esta reforma obedece simplemente a una revancha política o representa la real necesidad de un cambio normativo? entre otras inquietudes que 7 . ¿Cuáles deben ser sus características esenciales?. una coyuntura de reforma constitucional tiene sus riesgos. Una generación no puede someter a sus leyes a las generaciones futuras".. moral o ética a la existencia de la autoridad.«Iti ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA PRESENTACION Como sostiene Karl Loewenstein. así como el esfuerzo de establecer una justificación espiritual. reformar y cambiar su Constitución. al orden jurídico y moral del país. teniendo como premisa únicamente el interés nacional sin quebrantamiento de la continuidad jurídica. para afrontar este momento con responsabilidad y madurez. por ser susceptible de ser considerada un signo de inestabilidad política y jurídica del país.. La justa aspiración de cambiar la Constitución es un derecho legítimo del pueblo como ya lo sostenía la Constitución francesa de 1793 que en su artículo 28° establece: "Un pueblo tiene siempre el derecho a revisar.31. La reforma del texto constitucional es una expresión del proceso social y político de la realidad actual que busca la adecuación de sus nuevas necesidades dentro de un ámbito normativo en la perspectiva de la permanente reforma y modernización del Estado que conduzca al desarrollo del país. Quienes seguimos con atención el proceso político actual nos preguntamos ¿Cuál es el modelo constitucional que buscamos?.

Tenemos la seguridad que las ideas contenidas en los diversos ensayos que recoge esta publicación especial. no solo hacen gala de profundidad intelectual y académica sino que servirán de nuevas e ineludibles premisas para el arduo trabajo que supone repensar. Particularmente.Elcira Vásquez Cortez seguramente cada ciudadano desde su perspectiva también se formula. al tema de la Reforma Constitucional a fin de contribuir al debate nacional con ilustrados puntos de vista. 11/. ~01 "MI 11 . el rostro jurídico del país. ha visto por conveniente dedicar la presente edición de su Revista Institucional N° 6. La Constitución. consciente de su importante y permanente rol en la formación y capacitación de jueces del Poder Judicial y fiscales del Ministerio Público en todos sus niveles jerárquicos. una vez más. La Academia de la Magistratura. establezca las bases para el desarrollo nacional en el contexto del mundo globalizado. es el elemento normativo rector de aplicación privilegiada en la administración de justicia. perfeccione el funcionamiento del sistema judicial y la democratización permanente de la sociedad peruana y sus instituciones. reconoce los principios que sostienen el Estado de derecho y las garantías fundamentales de este servicio público. Elcira Vásquez Cortez Vocal Supremo Titular de la Corte Suprema de Justicia Presidente del Consejo Directivo de la Academia de la Magistratura 8 1/01. El magistrado como actor fundamental de la justicia ve con interés la reforma constitucional por que ella define los lineamientos matrices de un nuevo orden jurídico. consideramos que la Constitución debe ser el instrumento jui ídico fundamental que promueva la efectiva protección de los derechos fundamentales de la persona.

la democracia. Históricamente. justamente porque detenta intrínsecamente la libertad. principio que precisó luego la Declaración del Hombre y del Ciudadano cuando proclamó que "la libertad consiste en poder hacer todo aquello que no dañe a otro. no es el hombre. Exige para todos los hombres las mismas 9 . Ello animó a Kelsen a sostener que "el querer cuya libertad es posible. Por lo tanto. por el pueblo y para el pueblo". Así. el libre albedrío queda condicionado por el deber ser. Ella consiste en la aplicación objetiva de las normas. Es exigencia extrema de la democracia su compromiso radical. Montesquieu. el ejercicio de los derechos naturales de cada hombre no tiene más límites que aquellos que aseguran a los demás miembros de la sociedad el goce de los mismos derechos. y la persona que puede ser libre. exige. Estos límites pueden ser determinados por la ley". filósofo eminente del estado liberal. engendró el Estado de Derecho. es el deber ser. ella. Pero la democracia. a su vez. Porque la libertad sólo pertenece a la persona y es consustancial a la vida humana misma. 1NTRODUCCION INTRODUCCION Según definió el Presidente Lincoln en el inmortal discurso de Getysburg al rememorar a los caídos en la guerra civil: "la democracia es el gobierno del pueblo. sin distingos entre los hombres. definía la libertad como "el derecho de hacer todo aquello que las leyes permitan". impone la igualdad ante la ley. sino el orden normativo en su expresión personificada". doctrinal y pragmático con la libertad.

En palabras distintas. de caridad. La democracia importa pues no una distribución igualitaria de bienes. se excedan del ámbito que les resulta estricta y legalmente propio.1 . tal como la pretendieron los viejos legisladores de la Revolución Francesa. las autoridades. deriva del concepto excelso de libertad. Y es evidente que para que la democracia acceda a sus metas requiere del funcionamiento real de un Estado de Derecho. es evidente que tiene derecho a todo lo necesario para cumplirlo. enunciada por Locke y planteada por Montesquieu. de justicia. Porque si el hombre está llamado a un destino metafísico. está destinada a impedir que los gobernantes. es hoy inadmisible por irreal.1111.Roger Rodríguez Iturri oportunidades. por tanto. la libertad del hombre. en realidad lo que se ha dado en llamar separación de poderes no viene a ser sino un fenómeno de división del trabajo y de diversidad de participación. en suma. Da ello la seguridad de que cada órgano del Estado está sujeto al contrapeso del otro. entre nosotros. porque el poder obsesiona a quienes lo ostentan. y la tiranía sólo puede ser maniatada cuando a tiempo se le sujeta con justos y prudentes límites. 10 411111~~ -^1. valor esencial y prioritario para la realización de la vida de las personas. los humanos tienen derecho a los derechos hu manos. los hombres. de dignidad. Por todo esto es que la democracia y el Estado de Derecho son trascendentales para la vida del hombre. de solidaridad. de bondad. El Estado de Derecho no fue un insípido invento de Von Mohl o de Rechsstaat en 1832. Porque la misma ley natural que ha impuesto los deberes fundamentales del hombre concede correlativamente a cada hombre derechos fundamentales. o sea con un carácter absoluto y a modo de islas incomunicables. el Estado de Derecho para el prístino cumplimiento de sus objetivos requiere de una inteligente separación de poderes. A lo que hay que propender es a salvar la pulcritud de la moralidad política y pública de cada poder del Estado y del ejercicio límpido de la gestión de cada cual. Por ello hace más de 170 años. sino la posibilidad de una justa distribución de ellos. La separación de poderes. el ilustre repúblico presbítero Francisco de Paula Gonzales Vigil pugnó en la defensa de la tesis de que es necesario que "el poder detenga al poder". La idea de los derechos humanos. La urgencia de la división de los órganos estatales no tiene más finalidad que un propósito supremo en la vida del hombre. Pero cuidado. Así como requiere de la libertad individual como emblema y de la igualdad ante la ley como urgencia. Es la idea del equilibrio de poderes que.

pretenden proclamar desde la Academia de la Magistratura la trascendencia de los principios que quedan anotados en estas palabras introductorias. cada uno y a su manera. Roger Rodríguez Iturri Director General 11 . INTRODUCCION Los artículos que aparecen a continuación en el presente texto.

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1VeSPP I. funcionarios e incluso por particulares. De esta manera.55i0121. sin embargo.«11. En términos generales. durante el siglo pasado. el Perú no contó con instrumentos jurisdiccionales de control..51114:1/5.4.12~1.186 13 .»611111/. los Estados democráticos tratan de garantizar el respeto a los derechos humanos y el principio de supremacía constitucional a través de ciertos instrumentos procesales -llamados garantías o procesos constitucionales.515.. LA JURISDICCION CONSTITUCIONAL EN EL PERU LAS REFORMAS CONSTITUCIONALES PENDIENTES Samuel B.1. '11~1. la realidad demuestra que con mayor o menor frecuencia. el cual fue modificado abruptamente a partir del 5 de abril de 1992. 1991.1:54 . . Lima: CAJ. nos referiremos al modelo de Jurisdicción Constitucional para definir la forma como se regulan los procesos constitucionales y se diseña el órgano encargado de resolverlos (Poder Judicial.. predominando la fiscalización por parte del Congreso. p.55%. Profesor de Derecho Constitucional de la Pontificia Universidad Católica del Perú.«31. LA jURISDICCION CONSTITUCIONAL EN EL PERU 97:11245. ya sea el Poder Judicial o un Tribunal Constitucional..741.11618114315011.. Defensor Adjunto en Asuntos Constitucionales de la Defensoría del Pueblo. S. N° 1..y determinados órganos jurisdiccionales. Abad Yupanqui* En la actualidad no se discute que la Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico de un país. ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA .b5515. destacó la Carta peruana de 1979. Lecturas Constitucionales Andinas. que adoptó un "modelo dual" de Jurisdicción Constitucionall ."La acción de inconstitucionalidad en el derecho comparado". Reconociendo esta situación. es vulnerada por parte de las autoridades. En este sentido. Ha sido recién a partir del presente siglo cuando se empiezan a introducir y fortalecer las herramientas de control. Tribunal Constitucional o ambos).411. 1 GARCIA BELAUNDE Domingo. vigente desde julio de 1980.11.4:9.

I. se abre un espacio para el desarrollo de un modelo de jurisdicción constitucional que garantice la plena vigencia de la Constitución. documento elaborado por un grupo de especialistas designados por el Gobierno de Transición y entregado al Presidente de la República doctor Valentín Paniagua Corazao en julio de 2001. tres por el Ejecutivo y tres por la 14 .upiuului • Posteriormente. la exigencia de seis de siete votos para declarar la inconstitucionalidad de una ley. Así por ejemplo lo proponen las Bases para la Reforma Constitucional. de la declaratoria de vacancia de la presidencia de la República y de una nueva etapa democrática -iniciada con el Presidente de transición Valentín Paniagua y asumida posteriormente por el Presidente Alejandro Toledo-. Abad -'. que introdujo la reelección presidencial inmediata para permitir una nueva postulación del ingeniero Alberto Fujimori. Antecedentes 1. En el presente escenario. denominado Democrático (CCD). La falta de independencia y autonomía del Poder Judicial. el objeto del presente artículo será efectuar un análisis del diseño del modelo de Jurisdicción Constitucional peruano y de los problemas que se han presentado en su funcionamiento. al que se denominó Tribunal de Garantías Constitucionales (TGC). En este contexto. La Constitución de 1979 El modelo de Jurisdicción Constitucional fue una de las más importantes innovaciones de la Carta de 1979 (artículos 295 y ss). ante la presión de la comunidad internacional.Samuel B. La Carta de 1993. optó por un modelo de Jurisdicción Constitucional similar al de la Constitución de 1979 aunque con algunas modificaciones. fueron algunos sucesos que demostraron cómo el modelo terminó desfigurado. Este órgano estaba integrado por nueve miembros (tres designados por el Congreso. entre otros aspectos.1. la destitución de tres magistrados del Tribunal Constitucional. luego del viaje sin retorno del ex presidente Fujimori del país. Dicho modelo no cumplió en la realidad con su función de control.a cargo de un Congreso Constituyente. pues paulatinamente fue desarticulado y sirvió más bien para apoyar los abusos cometidos por el régimen. Por vez primera se introdujo un Tribunal Constitucional. corno paso previo a evaluar las propuestas de reforma constitucional que se vienen planteando. se dio inicio al denominado "proceso de retorno a la institucionalidad democrática" que condujo a la elaboración de una nueva Constitución -innecesaria y cuestionada por su origen y acento autoritario. El texto constitucional fue sometido a referéndum el 31 de octubre de 1993 y entró en vigencia el 31 de diciembre del mismo año. LA JURISDICCION CONSTITUCIONAL EN LA CARTA DE 1993 1.

la poco destacada actuación de la mayor 2 Así por ejemplo. En algunos casos. que se presentaba ante el Poder Judicial. compartían determinadas competencias dentro de un mismo proceso. pudiendo luego acudirse en casación al TGC sólo si era rechazada la pretensión en la vía judicial. para la Carta de 1979 la Jurisdicción Constitucional correspondía tanto al Poder Judicial. Este modelo funcionó hasta la ruptura del régimen constitucional. y la acción de inconstitucionalidad ante el TGC. se subordinaba la labor del TGC a la decisión del Congreso. contra los reglamentos. la sentencia estimatoria se debía remitir al Congreso para que éste por el mérito del fallo derogue la ley inconstitucional. y por otro.-. Por un lado. se regularon los siguientes procesos constitucionales: El proceso de hábeas corpus. resoluciones y decretos de carácter general que expiden el Poder Ejecutivo. La acción de inconstitucionalidad ante el TGC. decretos legislativos.. El Fiscal de la Nación. v. la acción popular tramitada ante el Poder Judicial. contra las leyes.g. de trámite similar al hábeas corpus. en sus diversas instancias. pudiendo ser reelegidos y que se renovaban por tercios cada dos años. la Corte Suprema. De esta manera. cuyo período era de seis años. como a un Tribunal Constitucional. y procedía por infracción de la Constitución o la ley. que se tramita ante el Poder Judicial... mostraba serias deficiencias normativas 2. ya que el Poder Judicial actuaba como instancia y el TGC en casación.. En consecuencia. cuya sede era la ciudad de Arequipa. Asimismo. pues sólo podían interponerlo el Presidente de la República. los gobiernos regionales y locales y demás personas jurídicas de derecho público. y que pese a contar con algunos antecedentes legislativos adquiría por vez primera autonomía y rango constitucional. tal como sucedía en el hábeas corpus y el amparo. La acción popular. sesenta diputados. Pese a ser el más avanzado de nuestra historia. En otros.1111~~~11111. Corte Suprema). protector de la libertad individual.1111. normas administrativas. La legitimación para acudir a este proceso estaba limitada. A ello se sumó la atribución del Poder Judicial de inaplicar al caso concreto las normas inconstitucionales siguiendo el modelo difuso (artículo 236). los artículos 301 y 302 de la Constitución de 1979 disponían que si el TGC declaraba fundada una acción de inconstitucionalidad. veinte senadores y cincuenta mil ciudadanos. leyes regionales y ordenanzas municipales contrarias a la Constitución. LA JURISDICCION CONSTITUCIONAL EN EL PERU . por diversas razones no operó adecuadamente ni resultó eficaz para la defensa de la Constitución. El proceso de amparo. verdadera innovación de esta Carta Política. 15 . destinado a la defensa de derechos constitucionales distintos a la libertad individual. la ejercían de modo exclusivo.

1. fecha en que se instaló el Congreso Constituyente Democrático.2. acción de inconstitucionalidad. el amparo fue objeto de diversas modificaciones. Además. Asimismo. 2.L. necesaria una reforma democrática que. publicado el 9 de abril. En primer lugar. 25418. Estas últimas impidieron cuestionar a través del proceso de amparo actos y normas lesivos a derechos fundamentales. aunque con algunas modificaciones. o por delito de traición a la patria (D. Aparte de la nueva competencia otorgada al desactivado TGC por el D. amparo. 25659 dispuso que en ninguna de las etapas de la investigación policial y del proceso penal. Abad Yupanqui . De otro lado. Resultaba.L. 25659).no contribuyó a su cabal desarrollo. cesó a todos sus magistrados. 25422. luego de iniciales anuncios de desaparición. El golpe del 5 de abril de 1992: la ausencia de control constitucional Desde el 5 de abril de 1992. mantiene un Tribunal Constitucional. y el D.1113.-hábeas corpus. hasta el 30 de diciembre del mismo año. 25721.371. pues. el artículo 138 regula el sistema difuso en el capítulo sobre "Poder Judicial". Incluye. que modificó el artículo 298 inciso 2) de la Constitución permitiéndole que conozca en casación "de las resoluciones de las acciones de amparo en que el Estado es demandado". 16 .L. La jurisdicción constitucional en la Carta de 1993 El Título V del texto de 1993. además. Ley de Bases del Gobierno de Emergencia y Reconstrucción Nacional (publicado el 6 de abril) dispuso la reorganización integral del TGC. el D. denominado al igual que la Carta de 1979 "De las Garantías Constitucionales". implicadas o procesadas por delito de terrorismo (D. la acción de cumplimiento y los conflictos de competencia o atribuciones.11. diseña el modelo de Jurisdicción Constitucional vigente. el D. tres nuevos instrumentos procesales: el hábeas data. el artículo 6 del D.L. Este modelo mantiene las mismas garantías previstas por la Carta de 1979 .L.L.Samuel B. el Gobierno expidió 748 Decretos Leyes. Asimismo. parte de sus operadores -influida por el poder político y económico. 21 de ellos modificaron de modo arbitrario e inorgánico la regulación de las garantías constitucionales. A ello se unió la destitución de jueces y fiscales y la subordinación del Poder Judicial al gobierno. Esto no sucedió. La alternativa implementada a partir del 5 de abril de 1992 fue radicalmente distinta.5. 25475). acción popular-.L. tratara de brindar un adecuado marco constitucional y legal que contribuyera a fortalecerlo. 1. evaluando dicha experiencia. 25433 desnaturalizó el régimen procesal de la medida cautelar y diversos decretos leyes crearon arbitrarias causales de improcedencia. procede utilizar el hábeas corpus cuando se trate de personas detenidas.

. la citada ley exigió una mayoría de seis votos -de un total de siete magistrados. el Tribunal debería declarar infundada la demanda y reputar válida la norma cuestionada. pues la selección recaería en un órgano de elección popular. "convalidando" así la ley inconstitucional. 17 . prerrogativas e incompatibilidades que los congresistas. sin embargo. Este sistema otorgaba legitimidad democrática al Tribunal. Esta propuesta. pese a que una mayoría sostuviera lo contrario. Tal dispositivo estaba destinado a que nunca se llegue a declarar inconstitucional una norma si su vigencia interesaba al gobierno.1.2.94. la realidad condujo a situaciones en las que primó un espíritu marcadamente político. El Congreso (unicameral) los designa con el voto favorable de los dos tercios del número legal de sus miembros. 2. fue debatida en la Comisión de Constitución. integrado por siete miembros elegidos por cinco años. El "Movimiento Democrático de Izquierda". En efecto. que contemplaba las mismas garantías contenidas en la Carta de 1979 y agregaba las denominadas acciones de hábeas data y de cumplimiento. publicada el 10 de enero de 1995. y que no pueden ser reelegidos.Cambio 90" (Proyecto N° 70/93-CCD). 2.181~1. El Tribunal Constitucional La Carta de 1993 caracteriza al Tribunal Constitucional corno el órgano de control de la Constitución.para declarar la inconstitucionalidad de una norma (artículo 4). Es decir.11. autónomo e independiente.1 El debate sobre la regulación de las garantías se efectuó sobre la base de la propuesta formulada por la agrupación oficialista "Nueva Mayoría .101. La Ley 26345. efectuándose algunas modificaciones. LA JURISDICCION CONSTITUCIONAL EN EL PERU . Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. desarrolló la estructura y funcionamiento de este órgano de control aunque al hacerlo estableció una grave limitación. Designación de magistrados del Tribunal Constitucional La Carta de 1993 dispuso que los siete integrantes del Tribunal Constitucional serían elegidos por el Congreso con el voto favorable de los dos tercios del número legal de sus miembros (artículo 201). publicada el 20 de enero de 1993 en el diario oficial "El Peruano".~. presentó un proyecto alternativo cuya parte relativa a la jurisdicción constitucional se basó en el Proyecto de reforma del Título V de la Constitución de 1979 elaborado por el Centro de Estudios Constitucionales de Lima. Los magistrados gozan de la misma inmunidad. si cinco magistrados consideraban que una ley era inconstitucional y dos que no lo era. por su parte. eliminaba al Tribunal Constitucional otorgándole sus atribuciones a la Sala Constitucional de la Corte Suprema. Asimismo. institución que agrupa a distintos profesores de Derecho Constitucional.

18 '''?"'"T"""' OS. lo que facilitó que se designara a algunos magistrados cercanos al gobierno del ingeniero Fujimori. decretos de urgencia. c) Resolver los conflictos de competencia que se susciten a propósito de las atribuciones asignadas directamente por la Constitución o las leyes orgánicas que delimiten los ámbitos propios de los poderes del Estado. el hábeas corpus procede ante el hecho u omisión de cualquier autoridad.la designación de los magistrados. Competencias del Tribunal Constitucional Dicho órgano tiene las siguientes competencias: Resolver la acción de inconstitucionalidad contra las normas con rango de ley (leyes. pues el magistrado García Marcelo aparecía en una reunión con el ex asesor Montesinos revisando una resolución que impediría la procedencia del referéndum. decretos legislativos. sin embargo no se puede desconocer que los sistemas que otorgan una activa participación al Congreso corren el riesgo de politizar -en el sentido partidario del término. el Congreso de la República decidiera destituirlo del cargo a través de un procedimiento de acusación constitucional. los órganos constitucionales. tratados. amparo.4. como se pudo comprobar años después a través de un video. En el Perú. Abad Yupanqui No estamos en desacuerdo con este modo de designación. En consecuencia. el nombramiento recayó en el Congreso unicameral instalado en julio de 1995. Lamentablemente esta situación se presentó. Esto resultaba más grave si se tornaba en cuenta que la ley orgánica del Tribunal exigía seis votos conformes para declarar la inconstitucionalidad de una ley. que contaba con una mayoría oficialista (67 de 120 congresistas). 2.Samuel B. 2. bastaba con designar a dos magistrados fieles al régimen para evitar cualquier declaración de inconstitu- cionalidad. hábeas data y acción de cumplimiento. Ello motivó que luego de restaurada la democracia en el país. los gobiernos regionales o municipales. Lo cual es mucho más frecuente en países con regímenes autoritarios. funcionario o persona que vulnera o amenaza la libertad individual o "los derechos constitucionales conexos". a los que no les entusiasma el control constitucional. . Los procesos constitucionales a) Hábeas corpus De acuerdo al inciso 1 del artículo 200. normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales) que vulneren la Constitución. reglamentos del Congreso. Conocer en última y definitiva instancia las resoluciones denegatorias de las acciones de hábeas corpus.3.

dentro del conjunto de decretos dictados por el gobierno en materia de seguridad nacional. Precisamente en el caso del señor Gustavo Cesti.. Asimismo.1 La novedad más importante es haber introducido una norma. En efecto. vulnerando así la Constitución.. 3 Nos referimos a las Opiniones Consultivas OC-8/87 del 30 de enero de 1987 (El hábeas corpus bajo suspensión de garantías) y OC-9/ 87 del 6 de octubre de 1987 (Garantías Judiciales en Estados de Emergencia). 19 .a graves delitos comunes.y no corno debería suceder ante cualquiera de los más de cuarenta jueces penales. el Consejo Supremo de Justicia Militar se negó a acatarlas sosteniendo que el hábeas corpus no procedía contra decisiones de la justicia militar.1. los avances introducidos por la Constitución se vieron desvirtuados en la realidad.31. el Decreto Legislativo 900 restringió el acceso al hábeas corpus al señalar que sólo podía presentarse ante los jueces especializados en derecho público -en Lima durante el gobierno de Fujimori sólo fueron dos. sino además por restringir el acceso al hábeas corpus y darle competencia a los tribunales militares para resolver estos casos cuando según la Carta vigente carecen de ella..51. LA JURISDICCION CONSTITUCIONAL EN EL PERU .puedan utilizarse los procesos de hábeas corpus y amparo. se desnaturalizó una figura delictiva común al transformarla en terrorismo. Estos decretos eran manifiestamente inconstitucionales. Esto se hizo para permitir el juzgamiento de civiles por tribunales militares y ampliar el plazo de detención policial de 24 horas a quince días.S.5».. publicado el 23 de mayo de 1998. uno de los principales problemas ha sido determinar su procedencia frente a las decisiones de los tribunales militares.M. Sin embargo. el tema está resuelto pues incluso el Tribunal Constitucional cuenta con jurisprudencia que confirma que la justicia militar no se encuentra al margen del hábeas corpus.M881:11..11101. respecto a los derechos objeto de suspensión. que reconoce que durante los Estados de Excepción -Estado de Emergencia y de Sitio. se expidió el Decreto Legislativo 895. la Corte Interamericana de Derechos Humanos ordenó al Estado peruano que cumpla con acatar la sentencia de hábeas corpus que ordenaba su libertad.. 4 El citado decreto calificó como "terrorismo agravado" -hoy "terrorismo especial".1i~1121.0. a fin de verificar la razonabilidad y proporcionalidad de la restricción operada (artículo 200). pero que en realidad no eran terrorismo. No sólo por regular una materia reservada a ley orgánica -que sólo puede dictar el Congreso conforme a los artículos 104 y 200 de la Constitución-.-11. Sin embargo.. la Sala Especializada de Derecho Público de la Corte Superior de Justicia de Lima declaró fundadas las demandas interpuestas.112021. respecto de su aplicación. Con ello.1.5..56555. cuyo artículo 5 creó el denominado "hábeas corpus militar" -derogado en diciembre de 1999-. inspirada en la experiencia argentina y en la doctrina de la Corte Interamericana de Derechos Humanos`. como por ejemplo el secuestro.. Esta negativa permitió que se acuda a instancias internacionales para garantizar la vigencia del hábeas corpus.. En puntuales ocasiones. De otro lado. es decir.11. Actualmente. un proceso que se presentaba ante los tribunales militares cuando una persona había sido detenida por el delito de terrorismo agravado`.

Corresponde a la jurisprudencia un rol de especial relevancia para ir avanzando y precisando los alcances de los derechos fundamentales y limitando los excesos del poder. Sin embargo. De otro lado si se interpreta el citado dispositivo conjuntamente con el artículo 142 de la Constitución que prohibe la revisión judicial de las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral. En efecto. si la norma es una ordenanza municipal. Asimismo. decretos legislativos. al disponer que la acción de inconstitucionalidad procede contra las leyes. podrá concluirse que se trata de una nueva causal de improcedencia del amparo. la Carta de 1993 establece que no procede contra normas legales ni contra resoluciones judiciales emanadas de un procedimiento regular. el uno por ciento de los ciudadanos del respectivo ámbito territorial. La mayor innovación ha sido incorporar dos causales de improcedencia no contempladas por la Constitución de 1979.Samuel B. el Defensor del Pueblo. cinco mil ciudadanos con firmas comprobadas por el Jurado Nacional de Elecciones. tratados y convenios internacionales y reglamentos de Congreso. resulta positivo que se haya incrementado los sujetos legitimados para iniciar este proceso. los presidentes de Región con acuerdo del Consejo de Coordinación Regional. 20 . se dispone que pueden hacerlo: el Presidente de la República. funcionario o persona que vulnera o amenaza derechos distintos a la libertad individual y a los tutelados por el hábeas data. ni las del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de evaluación y ratificación de jueces. el adecuado funcionamiento del amparo y su contribución al respeto de los derechos humanos y al fortalecimiento de la institucionalidad democrática no sólo depende de su regulación constitucional. En efecto. el Fiscal de la Nación. o los alcaldes provinciales con acuerdo de su Concejo y los colegios profesionales en materias de su competencia. siempre que este porcentaje no exceda del número de firmas anteriormente señalado. ordenanzas municipales. Acción de inconstitucionalidad y acción popular El inciso 4 del artículo 200 amplía las normas susceptibles de control en relación con lo dispuesto por la Carta anterior. decretos de urgencia. Abad Yupanqui Amparo El artículo 200 inciso 2 de la Constitución de 1993 señala que el amparo procede contra el hecho o la omisión de cualquier autoridad. el veinticinco por ciento del número legal de congresistas.

La Ley 26435 flexibiliza en algunos supuestos la eficacia retroactiva de las sentencias al disponer que cuando se declare la inconstitucionalidad de normas tributarias violatorias del artículo 74 de la Constitución. normas administrativas y resoluciones y decretos de carácter general. 21 . Además. dicha ley permite que por excepción puedan revisarse los procesos fenecidos en los cuales se haya aplicado una norma declarada inconstitucional si se trata de la materia penal o tributaria (artículo 40).pudieron encargarse de tales cometidos. precisando que la sentencia del Tribunal que declara la inconstitucionalidad de una norma se publica en el diario oficial y al día siguiente ella queda sin efecto. es decir. Consideramos que no resultaba necesario incorporar a la acción de cumplimiento corno una institución autónoma. el artículo 200 inciso 5 dispone que ella procede. se corrige el error de la Carta de 1979 según el cual luego de que el TGC dictaba una sentencia estimatoria se requería que el Congreso apruebe una ley que derogue la norma declarada inconstitucional. LA IURISDICCION CONSTITUCIONAL EN EL PERU Tratándose de los efectos de las sentencias. Además. el Tribunal determinará los efectos de su decisión en el tiempo (artículo 36).o el proceso contencioso administrativo -cuando no se trata de derechos fundamentales. por infracción de la Constitución o de la ley. por la subordinación de algunos de sus magistrados al poder político y. el amparo -cuando se afecta por omisión derechos fundamentales. La Constitución de 1993 introdujo aportes positivos a la regulación de la acción de inconstitucionalidad. d) Acción de cumplimiento El inciso 6 del artículo 200 incorporó a la acción de cumplimiento -pese al cuestionamiento minoritario efectuado durante el debate constitucional- inspirándose en el artículo 87 de la Constitución colombiana (1991). cualquiera sea la autoridad de la que emanen. se señala que las sentencias estimatorias carecen de efectos retroactivos. las restricciones que limitaron su funcionamiento se presentaron en su propia ley orgánica. Respecto a la acción popular. Sin embargo. como un nuevo proceso constitucional. ciertamente. contra los reglamentos. Así lo indica el artículo 204. De esta manera. En este caso. que impidieron que dicho órgano pudiera seguir resolviendo estos procesos. por la arbitraria destitución de tres miembros del Tribunal Constitucional. se ha mantenido en tanto proceso dirigido a cuestionar normas de carácter general de jerarquía inferior a la ley que contravengan ya sea la Constitución o las leyes.

Lecturas Constitucionales Andinas 3. 7 PEREZ LUÑO Antonio Enrique. rectificación o destrucción de los datos o informaciones inexactos. y disponer sobre su transmisión"7. erróneos o que afectan ilegítimamente sus derechos. El referido derecho "tiene por objeto garantizar la facultad de las personas para conocer y acceder a las informaciones que les conciernen archivadas en bancos de datos. estableciendo como exigencia previa el requerimiento por conducto notarial a la autoridad cuestionada. A través de él. opera en rigor como una modalidad del amparo aunque "con finalidades específicas" 8 . Fernanda Guerrero Mateus. Antonio E. Acción de amparo". Madrid: CEC. precisando que en forma supletoria se debe aplicar el procedimiento de amparo. La vía procesal especializada o hábeas data introducida por Brasil y Paraguay. del instrumento procesal que lo garantiza. p. el hábeas data. p. pues se circunscribe a disponer que el órgano judicial competente será el juez civil. 1991. Madrid: Tecnos. en LOSANO Mario. así como conocer el uso que se haga de ella y su finalidad. como figura procesal muy urgente destinada a proteger la libertad informática.140."Derecho Procesal Constitucional.206 6 LUCAS MURILLO Pablo."El amparo por omisión y la acción de cumplimiento en la Constitución peruana de 1993".654-655. podrá solicitarse la actualización. 3° ed.."Libertad informática y leyes de protección de datos personales". lo que implica la posibilidad de corregir o cancelar los datos inexactos o indebidamente procesados. 77 .Samuel B. 5 DANOS ORDOÑEZ Jorge. A nuestro juicio. "Los derechos humanos en la sociedad tecnológica". es preciso diferenciar el derecho fundamental susceptible de ser vulnerado o amenazado por el uso indebido del poder informático. Pérez Luño y Ma. 8 SAGUES Néstor. e) Habeas data Actualmente se viene hablando de la aparición de un nuevo derecho fundamental al que Enrique Pérez Luño denomina libertad informática y que el Tribunal Constitucional alemán ha calificado como derecho a la autodeterminación informativa 6. Asimismo. se puede tutelar el derecho a la libertad informática. controlar su calidad. En efecto. lo mismo sucede en Argentina. Abad Yupanqui De ahí que compartamos la opinión de quienes consideran que la acción de cumplimiento "bien pudo ser considerada una modalidad especial de la acción contenciosa administrativa" y no una garantía constitucional5. 1990. 1989. para acceder a la información que sobre una persona o sus bienes se encuentra contenida en los bancos de datos. Buenos Aires: Astrea. La Ley 26301 ha regulado este proceso de modo limitado. así por ejemplo. Lima: CAL 1991. no constituye la única y exclusiva garantía para proteger este derecho."El derecho a la autodeterminación informativa". en otros países como Colombia la acción de tutela o amparo cumple dicha función. pp.

A nuestro juicio. es importante señalar que el Tribunal Constitucional ha precisado que a través del hábeas data se puede "acceder a los registros de información almacenados en centros informáticos o computarizados. Congreso. determinado conjunto de datos personales.20 23 . En efecto. 9 Exp. Jurado Nacional de Elecciones. en segundo lugar. la libertad informática. pues para proteger estos derechos bastaba con regular adecuadamente al proceso de amparo. o los de éstos entre sí (división territorial del poder). Además. En primer lugar. actualizar. Y. por ejemplo. los conflictos entre el Gobierno Central y los Gobiernos Locales y Regionales. rectificar y suprimir la información de datos sensibles. el hábeas data ha sido utilizado prioritariamente para garantizar el derecho de acceso a la información pública. 1992. sentencia publicada en el diario oficial "El Peruano" el 8 de julio de 1998. pues incluso procedía en defensa del derecho de rectificación (artículo 2 inciso 7). obviando los derechos de acceder. resultaba innecesaria su incorporación. los conflictos que puedan presentarse entre los órganos constitucionales del Estado. "El conflicto entre órganos constitucionales". Poder Judicial. el articulo 2 inciso 6 de la Constitución se limita a indicar que los servicios informáticos no "suministren" informaciones que afecten la intimidad de las personas. supliendo la deficiente redacción del articulo 2 inciso 6 de la Constitución. derecho que en teoría es objeto de tutela por el hábeas data. a fin de rectificar. p. Ello supone reconocer que "la división de poderes está jurídicamente y no sólo políticamente garantizada" 10. entre otros (división funcional del poder). no ha sido adecuadamente regulada. cualquiera sea su naturaleza. Sin embargo. A nivel jurisprudencial. Madrid: CEC. f) Conflicto de competencias En la medida que la Constitución es una norma jurídica que establece las atribuciones que corresponden a los distintos órganos o entidades territoriales. LA JURISDICCION CONSTITUCIONAL EN EL PERU La versión original de la Constitución (artículo 200 inciso 3). se ha ido desarrollando un proceso constitucional destinado a resolver los conflictos de competencia constitucionales que se pudieran presentar entre ellos. Prólogo al libro de Ángel Gómez Montoro. se ha reconocido que comprende al derecho a la autodeterminación informativa. excluir. introdujo un proceso exageradamente amplio de hábeas data. Gobierno. o impedir se propague información que pueda ser lesiva al derecho constitucional a la intimidad" 9 . Es decir. distinto al modelo clásico que lo circunscribe a la tutela de la libertad informática. Consejo Nacional de la Magistratura. antes de ser reformada por la Ley 26470 de junio de 1995. N° 666-96-HD. 10 ARAGON REYES Manuel.

Lamentablemente. p. 11 GARCIA DE ENTERRIA Eduardo. ciertamente.150. la independencia y autonomía de ambas instituciones durante el gobierno del ingeniero Fujimori estuvieron ausentes debido a que el Poder Judicial se encontraba en su mayoría integrado por magistrados provisionales carentes de estabilidad en el cargo. 24 . y trata de ser garantizado mediante un proceso constitucional ante un tribunal especializado. como una de sus funciones básicas ha establecido" 11 . En efecto. el artículo 202 inciso 3 de la Carta de 1993 dispone que corresponde a dicho órgano "conocer los conflictos de competencia o de atribuciones asignadas por la Constitución. autónomos e imparciales que protejan a las personas frente a los excesos del poder. EL LIMITADO FUNCIONAMIENTO DEL MODELO DE JURISDICCION CONSTITUCIONAL Y LAS PROPUESTAS DE REFORMA 1. Por su parte. la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional ha aportado positivos elementos para su adecuado funcionamiento. para que exista un eficaz control de los actos de los poderes públicos se requiere contar con órganos jurisdiccionales independientes. porque además un número importante de magistrados -por ejemplo los de Derecho Público- dependían del régimen y. "La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional". Este proceso aparece en el texto constitucional de 1993 como una competencia adicional del Tribunal Constitucional. Madrid: Civitas. En este sentido.Samuel B. porque el Tribunal Constitucional por más de tres años actuó incompleto -con cuatro de siete magistrados. Este cometido le corresponde tanto al Poder Judicial como al Tribunal Constitucional. corresponde a los tribunales y a su jurisprudencia un rol de especial relevancia para tutelar los derechos fundamentales y limitar los excesos del poder. Una jurisdicción constitucional que no pudo controlar los excesos del poder El adecuado funcionamiento del modelo de jurisdicción constitucional y su contribución al fortalecimiento de la institucionalidad democrática y al respeto de los derechos humanos no sólo depende de su adecuada regulación constitucional y legal. además. se unieron limitaciones legales como aquella que impidió el ejercicio del control difuso para inaplicar las leyes de amnistía dictadas por el gobierno para favorecer la impunidad. por tanto. conforme a ley". II. A ello. En efecto. Abad Yupanqui Y es que cualquier cuestionamiento sobre la competencia de un órgano supremo del Estado constituye un conflicto constitucional. sin poder resolver acciones de inconstitucionalidad. en la medida que "pone en cuestión el sistema organizatorio que la Constitución. 1991.debido a la arbitraria destitución de tres de sus miembros y.

"Amnistía vs. En efecto. Esto último sucedió cuando una valiente jueza dispuso la no aplicación a un caso concreto de la ley de amnistía por considerar que vulneraba derechos fundamentales. Lima. 2001 25 . Buscando justicia". el Congreso a los pocos días aprobó la Ley 26492 mediante la cual dispuso que la Ley 26479 "no es revisable en sede judicial". entre otras razones. LA IURISDICCION CONSTITUCIONAL EN EL PERU En efecto. Cabe indicar que este caso fue objeto de una denuncia ante la Comisión y la Corte Interamericana de Derechos Humanos. pese a que la Constitución reconocía el control difuso. Mientras el caso estaba en trámite ante la decisión de la jueza de iniciar esta investigación. Se trató de la resolución del 19 de junio de 1995 dictada en el proceso penal seguido contra diversos miembros de las Fuerzas Armadas acusados de haber ejecutado extrajudicialmente a diecisiete personas en la ciudad de Lima (caso "Barrios Altos")."resultan plenamente válidas por haber sido expedidas por el CCD. Serie Informes Defensoriales N° 57. la Corte sostuvo que el Estado peruano era "responsable por la violación de los artículos 8 (Garantías Judiciales) y 25 (Protección Judicial) de la Convención Americana como consecuencia de la promulgación y aplicación de las leyes de amnistía N° 26479 y N' 26492"12. decidió inaplicar dicho artículo de la ley de amnistía (control difuso) y continuar con la investigación judicial. cuya sentencia de 14 de marzo de 2001 consideró que las leyes de amnistía vulneraban expresos derechos reconocidos por la Convención Americana de Derechos Humanos y. De esta manera. el Congreso aprobó la Ley 26479. La resolución de la Jueza fue apelada. y en aras de evitar la impunidad. La Sala sostuvo que la ley de amnistía -Ley 26479. Derechos Humanos. Por su parte. juzgue y sancione a los responsables. la Fiscal de la Nación afirmó que la Juez había cometido delito de prevaricato pues debía aplicar la ley de amnistía y ordenar el archivo del proceso. por ello. La 11° Sala Penal de la Corte Superior de Lima declaró nula su decisión. por considerar que era de plena aplicación la Ley que impedía ejercitar el control difuso. La Jueza consideró que el artículo 1 de dicha ley era inconstitucional porque afectaba el derecho a la tutela judicial efectiva de los familiares de las víctimas que deseaban se investigue. mayo. declaró que carecían de efecto jurídico alguno. que concedió amnistía a todos los miembros de las Fuerzas Armadas. De inmediato. Policiales o civiles implicados en violaciones a los derechos humanos cometidas con ocasión de la lucha antisubversiva (artículo 1). tal potestad judicial no sólo ha sido poco aplicada sino además ha sido objeto de limitaciones legales. como órgano emisor de leyes en uso de la facultad de ejercer el derecho de amnistía y de interpretar las leyes". la Ley 26492 y la decisión de la Sala Penal de la Corte Superior de Lima impidieron su aplicación. 12 Cfr.y su ley interpretativa -Ley 26492. DEFENSORIA DEL PUEBLO.

Sin embargo. el doctor Valentín Paniagua sometió a debate ante el pleno del Congreso la resolución legislativa que permitió la restitución de la doctora Delia Revoredo y los doctores Manuel Aguirre Roca y Guillermo Rey Terry como magistrados del Tribunal Constitucional.) El Tribunal .6. yo he estado (. De otro lado. sin emitir "ninguna 'declaración de inaplicabilidad que constituiría una eminente amenaza contra derechos fundamentales y políticos consagrados en la Constitución. en noviembre del 2000.. Lima 11 de octubre de 2001. Se vulneraba así lo dispuesto por el artículo 112 de la Constitución. la limitación del control concentrado se evidenció con la arbitraria destitución de la magistrada Delia Revoredo y los magistrados Aguirre Roca y Rey Terry dispuesta por las Resoluciones Legislativas 002-97-CR.6) 14 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. p. es decir.13. a 13 Uno de los congresistas que tuvo una activa participación en la acusación constitucional de los referidos magistrados tue Enrique Chirinos Soto. Ante la pregunta de Montesinos sobre si se arrepentía de ello.resolvieron declarar inaplicable por inconstitucional la Ley 26657 denominada "ley de interpretación auténtica". Abad Yupanqui . Esto sucedió luego que los tres magistrados el 30 de enero de 1997 (Exp. por el Colegio de Abogados de Lima. Incluso. la interpretación del Congreso pretendía que el ingeniero Fujimori llegue a cumplir quince años. De esta manera. 003-97-CR y 004-97-CR de 28 de mayo de 1997 porque supuestamente habían asumido las funciones del Tribunal Constitucional al aclarar una sentencia dictada por ellos mismos y hacerlo por encargo del Presidente del propio Tribunal 13 . Chirinos Soto manifestaba al asesor: "Donde tú me has llamado. En la aclaración. me tiré al Tribunal Constitucional". obviando el primer mandato presidencial (1990-1995) para efectuar el respectivo cómputo. sentencia de 31 de enero de 2001. la Constitución sólo autorizaba que el mandato presidencial de cinco años pudiera contar con una reelección. Sin embargo.11:85. 002-96-I-TC) -ante la abstención a resolver el caso de los cuatro jueces restantes.Samuel B. Los magistrados destituidos luego de agotar los recursos internos acudieron a la Comisión Interamericana y ésta llevó el caso a la Corte Interamericana.111742. 26 . Yo feliz" (Diario Liberación.. los citados magistrados indicaron que "nada había que aclarar en la sentencia". En la transcripción. antes que se publicara la decisión del Tribunal. el 14 de enero de 1997.. En efecto.. en el marco de una crisis política. Caso Tribunal Constitucional. cuyos vínculos con el asesor Montesinos se hicieron visibles con la divulgación de un video el 10 de octubre del 2001 que daba cuenta de una reunión realizada el 3 de diciembre de 1999. un máximo de diez años en el poder. y (pronunciarse) expresamente sobre su constitucionalidad o inconstitucionalidad"..9. que permitía una nueva reelección del entonces Presidente Fujimori para el período 2000-2005. donde le solicitaba ir en la lista parlamentaria del ingeniero Fujimori.conminándolo a que declare "fundada o infundada la demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra la Ley 26657. luego de asumir la presidencia del Congreso. respondió el entonces congresista "No. al asumir el Tribunal facultades no previstas por su Ley Orgánica"14. cuarenta congresistas oficialistas trataron de presionar al referido órgano dirigiéndole una carta notarial -requisito previo para iniciar una acción de cumplimiento. así como abuso de autoridad.

Como se sabe. Dicho medio televisivo se había caracterizado por su posición crítica y sus investigaciones sobre derechos humanos que comprometían a funcionarios del gobierno. Otro caso de especial relevancia fue el proceso de amparo iniciado a favor del señor Baruch Ivcher Bronstein (Expediente N° 112-98-AA/TC).11112£61~. pues en un video se pudieron apreciar los tratos que tuvieron con el asesor Montesinos para obtener resultados favorables en sus procesos. N° 321-97 tiene el mismo contenido.~11913.el Director General de Migraciones y Naturalización dejó sin efecto el título de nacionalidad del señor lvcher.. lo cual en los hechos significaba que dicha persona perdía la nacionalidad peruana. través de la Resolución Legislativa 007-2000-CR. En definitiva. Lima. 6 en contra y 5 abstenciones.11~. mediante un acto administrativo -una Resolución Directoral dictada el 11 de julio de 1997. la influencia de intereses políticos y la presencia de actos de corrupción se ha podido apreciar en aquellos casos que han involucrado directa o indirectamente a sectores gubernamentales o intereses económicos 15 .14.3111. dispuso que el Estado ordene una investigación para determinar las personas responsables de las violaciones de los derechos humanos a que se ha hecho referencia en su Sentencia. en perjuicio de Manuel Aguirre Roca. la conducción del canal 2 -"Frecuencia Latina"-. Nos referimos a las demandas de amparo presentadas por una congresista del partido de gobierno -la señora Martha Chávez. del cual era accionista mayoritario.4. Guillermo Rey Terry y Delia Revoredo Marsano. Ello no impidió que la Corte Interamericana se pronuncie sobre el particular en su sentencia de 31 de enero de 2001 en la cual consideró que el Estado violó. resuelto por el Tribunal Constitucional el 24 de abril de 1998.y por un particular asiduo a presentar demandas de esta naturaleza -el señor Santiago Sanguinetti 16 -. así como divulgar públicamente los resultados de dicha investigación y sancionar a los responsables. se dejaba sin efecto tan arbitraria destitución. Esta influencia política se pudo notar cuando la Corte Suprema de la República declaró fundadas sendas demandas de amparo interpuestas contra los magistrados del Tribunal Constitucional que declararon inaplicable la "ley de interpretación auténtica" para favorecer la candidatura del ingeniero Fujimori. también. La sentencia recaída en el Exp.1111. N° 321-97). Asimismo. LA JURISDICCION CONSTITUCIONAL EN EL PERU . "Jurisprudencia". Como consecuencia de ello perdió. 16 EL PERUANO. N° 303-97) y 30 de diciembre de 1997 (Exp. el derecho a las garantías judiciales y el derecho a la protección judicial consagrados en los artículos 8 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. La Sala Constitucional de la Corte Suprema las declaró fundadas a través de las sentencias de fechas 19 (Exp.11*711.3115-3116. aprobada por 57 votos a favor. 10 de noviembre de 1998.1. pp. Ante esta situación hubiera sido lógico que la 15 Un caso que motivó la investigación penal de los jueces y de la parte involucrada fue el proceso de amparo presentado por los representantes de la fábrica "Lucchetti" contra la Municipalidad de Lima. 27 . de 17 de noviembre de 2000.

1. demanda de amparo planteada fuera acogida por los tribunales y de tal modo le sea restituido el pleno goce de sus derechos al señor Ivcher.11111. A esto se ha unido la falta de unidad de criterio jurisprudencial entre el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional. en esta nueva etapa democrática se requiere fortalecer el modelo diseñado por la Constitución incorporando las reformas necesarias. existen algunos criterios fijados por la jurisprudencia que es importante resaltar. Lima. la cual sólo se acató en virtud de una sentencia dictada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos con fecha 29 de septiembre de 1999 (caso Gustavo Cesti Hurtado). de 26 de mayo de 2001. Por ello.75.865-866 28 "NI n . Las propuestas de reforma constitucional Mediante Decreto Supremo N° 018-2001-JUS. A partir de lo expuesto. el gobierno de transición presidido por el doctor Valentín Paniagua dispuso la creación de la Comisión de Estudio de las Bases de la Reforma Constitucional 17 EL PERUANO. Sin embargo.11. "Garantías Constitucionales". el Poder Judicial -en sus dos instancias. los desafíos para el futuro pasan por tratar de lograr que la jurisdicción constitucional pueda servir como decisivo motor que aporte en la construcción de un Estado democrático en el Perú. 2. puede agregarse que la jurisdicción constitucional nacional se ha caracterizado por la primacía de interpretaciones literales. Abad Yupanqui . Por un lado.3. Precisamente. la cual con fecha 6 de febrero de 2001 dictó sentencia reconociendo que el Estado peruano había vulnerado sus derechos fundamentales. Sin perjuicio de lo antes indicado. así como los alcances del debido proceso en sede jurisdiccional y administrativa. se han presentado situaciones en las cuales la realidad desconocía lo fijado por la jurisprudencia. el señor Ivcher acudió a la Comisión Interamericana y luego ésta llevó el caso a la Corte. A todo lo anterior. pp. legalistas y de escaso desarrollo argumentativo. 5 de junio de 1998. Un claro ejemplo ocurrió con motivo del incumplimiento de una sentencia que declaró fundada una demanda de hábeas corpus contra el Consejo Supremo de Justicia Militar.51.215.desestimó la demanda interpuesta y el Tribunal Constitucional la declaró improcedente. Pese a ello.Sainad B. podemos afirmar que el funcionamiento de la jurisdicción constitucional peruana en los últimos años no ha contribuido al fortalecimiento de la institucionalidad democrática en el país. pues consideró que el demandante debió agotar previamente la vía administrativa 17. la precisión de los alcances de la libertad individual y la prohibición de detenciones arbitrarias. De esta manera. haber establecido la procedencia del hábeas corpus frente a las resoluciones de los tribunales militares cuando juzgan a personas sin tener competencia para ello.

así como plantear los posibles procedimientos para llevarlas a cabo. se trata de verdaderos procesos constitucionales. se sugiere. en el breve plazo establecido. Lima. un informe en el que se formulen las bases para una reforma constitucional. doctor Carlos Ferrero Costa. 2. En la parte referida a la jurisdicción constitucional. los órganos jurisdiccionales ante los que se presentan. Dicha ley. 2. La referida Comisión tuvo por objetivo elaborar. doctor Diego García-Sayán.2.1. pues en rigor no constituye un proceso constitucional en la medida que su finalidad específica no es la defensa de los derechos 18 MINISTERIO DE JUSTICIA. Denominación técnicamente más apropiada La Comisión ha sugerido cambiar la expresión "garantías constitucionales" por la de "procesos constitucionales" por ser técnicamente más apropiada. Por tales razones. hábeas corpus y hábeas data destinados a la tutela de derechos fundamentales. el informe de la Comisión formuló las propuestas que resumimos a continuación18. y presidida por el entonces ministro de Justicia. Mantener los procesos previstos por la Carta de 1993 salvo la acción de cumplimiento El informe propone mantener los procesos constitucionales de amparo."Comisión de Estudio de las Bases de la Reforma Constitucional del Perú". en otras palabras. 2001 29 . se considera que una ley orgánica debe regular el ejercicio de los procesos constitucionales. así como los efectos de la declaración de inconstitucionalidad o ilegalidad de las normas. se entiende que la Carta de 1993 haya empleado una terminología distinta para identificarlos -los denomina acciones o como se ha visto garantías-. de 31 de mayo. Sin embargo. y el conflicto de competencias al que se sugiere denominar proceso competencial. nos referimos al Derecho Procesal Constitucional. Y es que en realidad las garantías son los instrumentos jurisdiccionales a través de los cuales se defiende la supremacía constitucional o los derechos fundamentales. lo cual ciertamente no es la expresión técnicamente más adecuada. De esta manera. sólo en un sentido no estrictamente procesal. podría ser un Código Procesal Constitucional en cuya elaboración se deberá acudir a la teoría general del proceso. Dicho informe se entregó al Presidente de la República el 16 de julio del 2001. LA JURISDICCION CONSTITUCIONAL EN EL PERU que estuvo integrada por veintiocho especialistas designados mediante Resolución Suprema N° 232-2001-JUS. julio. Estos procesos son objeto de estudio de una disciplina que paulatinamente viene consolidando su autonomía respecto del derecho material. se propone excluir a la acción de cumplimiento prevista por la Constitución de 1993. Este a su vez entregó el citado documento al Presidente del Congreso de la República. así corno los procesos de inconstitucionalidad y acción popular a fin de controlar las normas.

pues la Carta de 1993 no reguló adecuadamente el denominado derecho a la autodeterminación informativa o libertad informática. Además.siempre y cuando no sean menos de cinco votos.5. Abad Yupanqui humanos o la supremacía constitucional. En este sentido. Modificaciones al proceso de hábeas data Uno de los ternas que fue objeto de discusión fue la subsistencia del hábeas data. Modificaciones a los procesos de control normativo Asimismo. en realidad.3. se precisó que el hábeas data procede ante el hecho u omisión por parte de cualquier autoridad. razón por la cual a través de dicha vía procesal deberían tutelarse tales pretensiones. según el cual aquel no procede contra normas legales o resoluciones judiciales emanadas de un procedimiento regular. se propone eliminar el segundo párrafo del artículo 200 inciso 2 de la Carta de 1993. 2. se propuso que para declarar la inconstitucionalidad de una norma se debe contar con la mitad más uno de los votos del número legal de miembros del Tribunal Constitucional -en la propuesta serían nueve.4.Samuel B. para el caso de la acción de inconstitucionalidad el informe sugiere ampliar el número de sujetos legitimados a fin de incluir a los partidos políticos y a las Universidades con más de treinta años de existencia. funcionario o persona que amenaza o vulnera los derechos de acceso a la información pública y a la protección de la persona frente a la información contenida en bancos de datos o registros informáticos. Modificaciones al proceso de amparo Tratándose del proceso de amparo. En los restantes procesos bastaría la mayoría simple de votos. es una modalidad del contencioso administrativo.o la jurisprudencia -que ha precisado que el amparo en ciertos supuestos procede contra normas legales-. sino más bien el cumplimiento de actos administrativos y normas legales. Un tema que fue debatido pero que por diversas razones no prosperó fue la posibilidad de comprender dentro de la acción de inconstitucionalidad a la acción popular para que esta sea vista directamente por el Tribunal 30 "vi . Ella en todo caso debería desarrollarla la ley -como ahora lo hace la Ley 23506 tratándose de las resoluciones judiciales. 2. 2. La tesis que finalmente prosperó fue su mantenimiento pero mejorando sustantiva mente el ámbito de los derechos protegidos. Y es que no se justifica efectuar a nivel constitucional una mención de tal naturaleza. Dicho proceso.

Vigencia de los procesos constitucionales durante regímenes de excepción Uno de los pocos aportes de la Carta de 1993 fue precisar que durante los regímenes de excepción no se suspende el ejercicio de los procesos constitucionales (hábeas corpus. la Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo y sucede en experiencias cercanas como la española.1411111.1ar Constitucional. institución que no estuvo prevista por la Constitución de 1979. Otro sector. La propuesta de la Comisión considera que un dispositivo de esta naturaleza debe necesariamente mantenerse.. A la luz de la experiencia es indispensable dotar de la necesaria cuota de autonomía e independencia al Poder Judicial y al Tribunal Constitucional. cuando se interponen respecto de derechos suspendidos. Se trata sin duda de una legitimación discrecional que dependerá del caso concreto para ver en qué momento interviene la Defensoría del Pueblo para activar los procesos constitucionales. Defensoría del Pueblo y procesos constitucionales El informe propone el mantenimiento de la Defensoría del Pueblo. 2. Si bien la Defensoría del Pueblo se caracteriza por ser una magistratura de persuasión. resulta importante dotarla de la legitimación para iniciar e intervenir en todos los procesos constitucionales. Subsistencia de un modelo dual de control constitucional En relación a los órganos que resuelven los procesos constitucionales. pues en rigor se trataba de un proceso contencioso de reglamentos -que en otros países así se denomina. 2.y que debía ser reSuelto por el Poder Judicial. es decir.7...6. tal como lo plantean la Carta de 1993. por tanto. LA JURISDICCION CONSTITUCIONAL EN EL PERU 1. proponía excluir a la acción popular de la relación de procesos constitucionales. el control difuso a cargo del Poder Judicial y el control concentrado en manos de un Tribunal Constitucional.. 31 . 2. se propone mantener un modelo dual de control de la constitucionalidad de las normas. en cambio. amparo y hábeas data) y que.5. colombiana y boliviana.8. el órgano jurisdiccional competente debe evaluar la razonabilidad y proporcionalidad del acto restrictivo. pues el Perú ha atravesado en diversos momentos y por períodos prolongados situaciones de excepción que requerían de mecanismo judiciales de control para evitar los excesos cometidos por las autoridades. y que fue introducida por la Carta de 1993. .81 «»11~10.111111111.

Ciertamente. Tiene competencia en materia de tutela de derechos fundamentales.9. 2. dependerá del Congreso de la República la decisión de revisar y debatir estas propuestas destinadas a fortalecer el modelo de jurisdicción constitucional en el Perú. En definitiva. control de la constitucionalidad de las normas con rango de ley y resolución de conflictos de competencia. 32 . Asimismo. pues se sugiere que sea de cuarenta años y se establece como requisito para ser magistrado contar con una clara trayectoria democrática.Samuel B. se disminuye la edad mínima para ser magistrado. 2. Se propone ampliar el número de miembros a nueve magistrados. se señala que los magistrados serían elegidos por el Congreso con el acuerdo de los dos tercios de sus miembros y a propuesta del Senado por un periodo de siete años sin posibilidad de ser reelectos. Abad Yupanqui pues de lo contrario cualquier posibilidad de control quedará al margen de la realidad.10. pues la acción de inconstitucionalidad y los conflictos de competencia serían resueltos por el Pleno del Tribunal. Además. las mencionadas propuestas de reforma tratan de contribuir a mejorar el diseño constitucional para garantizar los derechos humanos y el principio de supremacía constitucional. Tribunal Constitucional El Tribunal Constitucional se configura como un órgano constitucional autónomo al cual se califica como supremo intérprete de la Constitución. probada defensa de los derechos humanos. Se agrega que es obligación del Estado adoptar las medidas necesarias para dar cumplimiento a las decisiones emanadas de los organismos internacionales a cuya competencia se encuentre sometido. hábeas corpus y hábeas data. a fin de solicitar la tutela de sus derechos fundamentales luego de haber agotado las vías internas. independencia en el desempeño de la labor judicial y/o calidades de jurista. Ello permitiría la conformación de salas para resolver los procesos de amparo. Derecho de acceso a la jurisdicción supranacional Estrechamente ligada a la protección de los derechos reconocidos por la Constitución se encuentra la propuesta que reconoce que toda persona tiene derecho a dirigir peticiones o quejas ante los organismos internacionales creados para tales fines.

tal como ha sucedido con el amparo. a la vigencia de la institucionalidad democrática y el respeto de los derechos humanos en el país. no resultan gratos para regímenes que no son democráticos. En este sentido. Los nuevos procesos incorporados son en ocasiones innecesarios. 33 . el modelo de Jurisdicción Constitucional previsto por la Carta de 1993 no funcionó idóneamente ni contribuyó a fortalecer la institucionalidad democrática. el funcionamiento de un Tribunal Constitucional y del modelo de Jurisdicción Constitucional en su conjunto. de 26 de mayo de 2001. No se requiere mucho esfuerzo para darnos cuenta de lo que sucedía. Por ello. Sin embargo. El amparo. Este cometido le corresponde a una reformada Jurisdicción Constitucional cuyo diseño debería tomar en cuenta las propuestas formuladas por la Comisión de Estudio de las Bases de la Reforma Constitucional creada por Decreto Supremo N° 018-2001-JUS. y en otros casos se han introducido elementos positivos. por ejemplo la acción de cumplimiento que puede ser reemplazada por el proceso contencioso administrativo. la Constitución de 1993 mantiene el modelo de Jurisdicción Constitucional previsto por la Carta de 1979 efectuando algunos ajustes y modificaciones.g. contar con un órgano independiente e imparcial que proteja a las personas frente a sus excesos. los procesos o garantías constitucionales tomados de la Carta de 1979 han sido regulados imponiéndoles algunas restricciones. resulta fundamental para un adecuado y eficaz control de los actos de los poderes públicos. LA JURISDICCION CONSTITUCIONAL EN EL PERU III. su procedencia durante los regímenes de excepción. REFLEXIONES FINALES En términos generales. el hábeas corpus. consecuentemente. v. Considerarnos que ello podría contribuir al fortalecimiento del modelo de Jurisdicción Constitucional y.

1rolors. ..».1.1111~1.

la segunda. porque estableció en el Perú. Código Procesal Penal (1991). Es digno de mencionar ese acto republicano por dos razones: la primera.1. en sesión de 21 de septiembre de 1822. con ese propósito. Ley de Política Nacional de Población (1985).:11«. * Abogado. bajo la presidencia de Javier de Luna Pizarro. acordó. luego que presten el juramento respectivo". y. HACIA LA REFORMA ELECTORAL 5~115. sino el Estatuto Provisional de 8 de octubre de 1821.M:~~~~~3~ Javier Alva Orlandini* ANTECEDENTES Cuando no existía aún ninguna Constitución del Perú.. precisamente.9. breve y acaso inadvertidamente. Ex Senador y Diputado de la República en varios periodos legislativos.~>~~. Código Penal (1991). el sistema parlamentario. corno principio básico de la naciente democracia.730~6R kiák ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA .~16:11.~1~~~2~2. 35 . designar de su seno a una Junta Gubernativa para que se encargara del Poder Ejecutivo. Alvarado y al Conde de Vista Florida.5~~2~. corno el Código Civil (1984). eligió a La Mar. Código de Ejecución Penal (1991) y el Código Procesal Civil (1992).2105~91564. el Congreso Constituyente. las que tienen menor estabilidad política e incipiente desarrollo económico y social.~~~~:~. y.:::: ::::.. la separación de poderes. HACIA LA REFORMA ELECTORAL . . Ha presidido numerosas Comisiones Reformas y Redactoras de códigos y leyes nacionales. LAS REFORMAS CONSTITUCIONALES No es difícil comprobar que en las dos últimas centurias las naciones que se han dictado más Constituciones son.51.>. Presidente del Senado (1981-1982).2.M. Ha desempeñado la Vice-Presidencia de la República (1980-1985).1/561066.21+. porque reconoció.~~2 . «199. incumplido en muchos estadios de nuestra historia e incluso escarnecido durante el régimen transitorio que sustituyó a la dictadura corrupta del oncenio fujimontesinista. "Los elegidos quedan separados del Congreso.

A los analfabetos se les reconoció el derecho al sufragio en la Constitución de 1856. El universo electoral se incrementó sustancialmente al reducirse a 18 años la edad para adquirir la ciudadanía. Senadores y Censores. que la teoría del derecho constitucional diferencia la normalidad constitucional y la normatividad constitucional. ELECCION DIRECTA Es con la Constitución de 1856 que se estableció la elección directa. la Constitución Histórica nos permite afirmar que es el régimen presidencial el que ha prevalecido en el Perú. sin considerar estatutos provisionales y revolucionarios. por ley N° 12391. estarnos ad portas -quiera o no el Congreso. las elecciones presidenciales y parlamentarias se hicieron a través de los colegios electorales de parroquia y de provincia. para Presidente y Vicepresidente y Senadores y Diputados. según el sistema electoral que se aplique. vale decir en forma indirecta. al reformarse la Carta de 1860. La Constitución de 1979 confirió la calidad de ciudadanos-electores a los analfabetos. con exageraciones en la Constitución Vitalicia de 1826 y algunas limitaciones en las Cartas de 1933 y 1979. se reformó la Constitución de 1933. salvo en la Constitución de 1826 en que existieron las Cámaras de Tribunos. Esa voluntad. Es. además. El sustento de todo régimen democrático de gobierno es. que se prestaron a manipulaciones.expresarse de diversas formas. en 1955. pertinente señalar.Javier Alva Orlandini El Perú no es excepción a esa regla. En efecto. pero. sin duda. para los efectos de este breve análisis. y en la de 1867 en 36 . puede -con más o menos fidelidad. BICAMERALIDAD El Parlamento en el Perú ha tenido dos Cámaras. Se eliminó así la intermediación de los colegios electorales de parroquia y de provincia. empero. volvieron a la marginación política en 1895. la voluntad del pueblo. Dentro de tal teoría. ELECCION INDIRECTA En los primeros 30 años de la República. MARGINACION DE MUJERES Y ANALFABETOS A las mujeres no se les reconoció derechos políticos hasta que.de una decimotercera Constitución.

Sin embargo. 110 y 35. En 1858. El número de Diputados y Senadores varió en las diversas etapas de la República. 152 y 45. 156 y 47. Con Cámara única. fueron unicamerales los Congresos Constituyentes. uno por cada 25 000 o fracción que pase de 15 000 (1856 y 1867). 112 y 39. 145 y 45. En 1872. En 1907. 124 y 45. no es representativo. Las leyes cuando se discuten ampliamente resultan más concordantes con el interés nacional. sobre la base de los departamentos. Y entre 1980 y 1990. El Congreso unicameral. En 1945. En 1920. Los regímenes autoritarios buscan siempre disminuir la representación popular. En 1939. ha propuesto que el Senado esté integrado por 50 representantes. El primer Congreso se instaló en 1829 con 70 Diputados y 20 Senadores. Por su propia finalidad. 146 y 50. 147 y 45. elegidos en distritos múltiples. La experiencia vivida a partir del 5 de abril de 1992 convence que el Congreso debe ser bicameral. HACIA LA REFORMA ELECTORAL A24011~9 que el Congreso tuvo una sola Cámara. 180 y 60. En 1913. En 1892. la fiscalización deviene ineficaz y el control político limitado o inoperante. 137 y 43. 162 y 48. Las primeras Constituciones del Perú fijaron el número de Diputados en proporción a la población de las provincias: uno por cada 20 000 o fracción que pase de 10 000 (1828). poco numeroso. uno por cada 30 000 o fracción que pase de 15 000 (1860). 94 y 50. en el interregno. respectivamente. 176 y 50. uno por cada 30 mil o fracción que pase de 15 000 (1839). Los Senadores tuvieron representación territorial: 4 ó 5 por departamento. debe tenerse siempre presente que corresponde a los gobiernos locales y departamentales (o regionales) planear y ejecutar las obras y los servicios que son de sus competencias. la opinión pública participe directamente o usando los medios de comunicación social. 156 y 47. En 1950. En 1862. NUMERO DE SENADORES Y DIPUTADOS Y DISTRITOS ELECTORALES La Comisión de Estudio de las Bases de la Reforma Constitucional. 112 y 32. Se conjugarían así los aspectos de apreciación nacional de las materias legislativas y la fiscalización y promoción de los asuntos vinculados a cada circunscripción. En 1963. 182 y 53. elegidos en distrito único. En 1956. Convenciones Constituyentes y Asambleas Constituyentes. En 1919. En 1913. dictado por el Gobierno Transitorio. 37 . El debate de las leyes en una y otra Cámara evita las sorpresas y permite que. En 1855 los Diputados fueron 78 y los Senadores 24. En 1901. creada por el Decreto Supremo N° 018-2001-JUS. y la Cámara de Diputados por 150 miembros. uno por cada 24 000 o fracción que pase de 12 000 (1834).

fue elegido. la representación de 100 000 habitantes por cada Diputado y de 300 000 habitantes por cada Senador. 4 correspondan a la mayoría y 1 a la minoría. Vale decir que el 70% de los electores quedan sin representación. es probable que la más votada pueda tener alrededor del 30%. Necesariamente. La norma constitucional consideró. como ya se indicó. es conservadora: un Congreso con sólo 200 miembros. en la parte final del siglo XIX se puede estimar -con variantes- que por cada 25 000 habitantes había un Diputado y por cada 55 000 habitantes un Senador. Si el resultado es del 30% para la lista más votada. La propuesta de la Comisión. debe ser modificada. un Diputado por cada 90 000 habitantes y un Senador por cada 300 000 habitantes. siempre quedan sin representación la mayoría de los electores. Dependiendo del número de listas y de la votación de cada una. Proporcionalmente es la representación más pequeña del mundo: 225 000 habitantes por Congresista. en el mismo ejemplo de 5 representantes. Los integrantes de las otras listas. y a la lista que ocupe el segundo lugar un solo representante. Por lo tanto. 38 .Javier Alva Orlandini El censo de 1876 determinó que la población del Perú era. La Constitución de 1993 fija en 120 el número de Congresistas. poco más o menos. hasta 1962. Ambos ejemplos han tenido vigencia en el Perú. con menor votación. El Perú tenía alrededor de 13 millones de habitantes. por ejemplo. La Constitución de 1979 dispuso que los Diputados serían 180 y los Senadores 60. no obtendrían ninguna representación. serán electos los integrantes de la lista con mayor votación. En el año 2002. aproximadamente. En el sistema empírico se determina por ley el número de representantes que corresponde elegir por mayoría a cada circunscripción electoral. aproximadamente. Para la elección de 1963. de acuerdo al Decreto-Ley N° 14250. o sea 135 000 habitantes por Parlamentario. por ende. Si a ésta le corresponde. la población estimada es de 28 000 000 de habitantes y. a los Concejos Municipales). el número de Diputados fue de 145 y el de Senadores de 45. en lo pertinente. SISTEMA DE ELECCION En lo que atañe al Congreso (y por extensión. de 2 650 000. le corresponderían 4 representantes. en cuanto al número de Senadores y Diputados. hay dos sistemas básicos para elegir a sus integrantes: el empírico y el racional. Aunque se mitiga algo la desproporción. 5 representantes. Por lo tanto. También es empírico el sistema por el cual la ley determine que. si se mantuviera el criterio de la referida Carta. la representación seríá de 150 000 habitantes por Diputado y 450 000 por Senador.

creándose tantos distritos electorales como representantes deban ser elegidos.se renovarían por mitad cada 30 meses. Fue suprimida por la Carta de 1920. lo más adecuado a la representación de los electores y a la esencia de la democracia representativa es recurrir al sistema racional de la representación proporcional. a manera de espejo. que el Congreso sea. en que los partidos perdedores formaron una coalición en el Congreso. tanto para elegir Senadores como Diputados y. Es verdad que este sistema es proclive a la dispersión y multiplicación de listas de candidatos y dificulta crear mayorías estables en el Congreso. pero éstos -los Diputados. cuando no hay sectarismos. agresiva e intolerante. Mientras tanto. el problema de la representación no se resuelve. HACIA LA REFORMA ELECTORAL Hay teóricos que propugnan que en el Perú. en la que participarían sólo los dos candidatos más votados. sea a través de la cifra repartidora o del cuociente electoral. considero que debe mantenerse el sistema de representación proporcional. la solución no es adecuada. la elección pluripersonal de Senadores y Diputados se introdujo en el Perú a partir de 1963. cuando las pasiones se imponen a las razones. Sin embargo. o casi todos. a fin de que la gestión municipal. A mi modo de ver. que permite a quien es electo alcalde tener mayoría de regidores. los distritos uninominales. de la que fui autor. mediante el Decreto-Ley 14250. hasta 1915. aplicar la fórmula de la Ley N° 23671. que son distintas a las prácticas del transfu guismo. representados. se establezca la uninominal. En efecto. Si esta situación se repite en todos. en vez de elección pluripersonal. sino de una parte. Es conveniente reincorporarla por cuanto es una válvula para renovar la expresión de la voluntad popular. Este es un debate que lleva alrededor de dos centurias. reflejo de los diversos sectores de la opinión pública. a través de consultas populares más frecuentes. Hace innecesaria la 39 . en lo que atañe a los gobiernos locales. Es posible que se encuentre formas o fórmulas más convenientes. lo probable es que uno de los candidatos gane por un margen pequeño de votos y que los electores del perdedor queden sin representación. No obstante la experiencia inicial del período 1963-68. DURACION DEL MANDATO Y RENOVACION PARCIAL DE DIPUTADOS La Comisión antes aludida considera que el mandato de los Senadores y Diputados sería de cinco años. Sin embargo. Si el candidató más votado tiene el 30 % de los sufragios. también. La renovación parcial de las Cámaras rigió durante casi cien años. Haciendo historia. en tanto se amplía el ejercicio directo de la democracia. el 70 % de los ciudadanos no estarían. hace viable. y permite. las concertaciones políticas. Para evitar esta situación de falta de representatividad algunos propugnan establecer la segunda vuelta. tampoco. en lo posible. no devenga en estéril. eminentemente ejecutiva. el Congreso no tendría la representación de todo el universo electoral.

Para postular a Presidente. La revocatoria es incompatible con el sistema de representación proporcional y la disolución constituye una suerte de "espada de Damocles" que limita el control político y la fiscalización. durante el período que ejercen sus cargos. La experiencia y la renovación son necesarias para el adecuado funcionamiento del Congreso. MANDATO RENUNCIABLE La Constitución de 1933 permitió renunciar al mandato legislativo sólo en caso de reelección. y tener por lo menos 25 y 35 años de edad para ser Diputado o Senador. en la primera elección. salvo en los departamentos que elijan un solo Diputado. REQUISITOS E IMPEDIMENTOS PARA POSTULAR A SENADORES Y DIPUTADOS Básicamente son los mismos de la Carta del 79: ser peruanos de nacimiento. El artículo 990 de la Carta de 1993 extiende la inmunidad hasta cinco años después de que hayan cesado en favor de los funcionarios aforados. Senador o Diputado deben dejar sus cargos.Javier Alva Orlandini revocatoria del mandato parlamentario y la disolución del Congreso. respectivamente. La realidad acredita que nunca fueron reelectos más del 15 ó 20 %. pues la vacante sería ocupada por el accesitario. INMUNIDADES Las inmunidades sólo deben proteger a los Senadores y Diputados. La Comisión ha considerado unánimemente que no hay razón alguna para prohibir que cualquier Senador o Diputado pueda renunciar. REELECCION DE SENADORES Y DIPUTADOS Los Senadores y Diputados no manejan los recursos del Estado. cuando menos un año antes del día de las elecciones. cada período sería de cinco años. La renuncia produce la vacancia del cargo. En el Perú y en casi todos los países del mundo. estar en ejercicio de los derechos políticos. Nada justifica que se extienda la inmunidad por más tiempo. los miembros del Congreso pueden postular la reelección. el Defensor del Pueblo y los Alcaldes. opiniones equivocadas) que la renovación parcial significaría que la mitad de los Diputados.1 . 40 4. tendría un período de 30 meses. A partir de entonces. Es necesario precisar (porque hay. No hay necesidad de convocar a nuevas elecciones. los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional. con frecuencia.

sin perjuicio del fuero que les corresponde. aprobar los tratados. pueden ser convocadas por el Presidente de la República o. requiriéndose el voto de dos tercios del número legal de Senadores y Diputados e igual número para la remoción. 41 . La iniciativa legislativa corresponderá a Senadores y Diputados y al Presidente de la República y. HACIA LA REFORMA ELECTORAL ANTEJUICIO El antejuicio sólo debe alcanzar al Presidente de la República. mediando acuerdo de la Comisión Permanente. a los Vocales de la Corte Suprema. el 27 de julio y el 1 de abril. a los miembros del Tribunal Supremo Electoral. Esta es una innovación importante para evitar la interrupción de la constitucionalidad. Se instalan. al Contralor General y al Superintendente de la Banca y Seguros. siendo el Senado la Cámara revisora. al Consejo Nacional de la Magistratura. El Congreso puede reunirse por autoconvocatoria. a los miembros del Tribunal Constitucional. los Senadores y Diputados no deben tener el privilegio del antejuicio. Al Congreso le correspondería: aprobar el Presupuesto y la Cuenta General de la República. LEGISLATURAS Las Legislaturas Ordinarias tienen dos períodos anuales: uno de 4 meses y medio y otro de tres meses. para tratar asuntos específicos. La Comisión ha considerado que. la elección de los miembros del Tribunal Constitucional y la del Defensor del Pueblo. a los colegios profesionales y a los ciudadanos en el número que fije la ley. con facultades semejantes a las que indicó la Carta del 79. en los asuntos de su competencia. Se reproduce la norma de la Constitución de 1979. al Defensor del Pueblo. estando presentes la mitad más uno del número legal de Senadores y Diputados. Las Legislaturas Extraordinarias. al Tribunal Constitucional. a los órganos constitucionales autónomos. a los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura. al Tribunal Supremo Electoral. a los Fiscales Supremos. respectivamente. En el interregno funciona la Comisión Permanente. ATRIBUCIONES LEGISLATIVAS La aprobación de los proyectos de ley debe iniciarse en la Cámara de Diputados. por los Presidentes de las Cámaras. a la Corte Suprema de Justicia. al Defensor del Pueblo.

entre otras. también.511. para que éste. la fiscalización de la administración del Estado. PROMULGACION DE LAS LEYES Las leyes pueden ser promulgadas u observadas por el Presidente de la República. No puede haber promulgación parcial de las leyes. ratificar el nombramiento de Embajadores en el exterior. • Al Senado le correspondería: aprobar o no los estados de excepción que decrete el Presidente de la República. a la Constitución de España de 1978. a través de comisiones investigadoras.11401 . Estas comisiones se formarían con el voto de un tercio de los Diputados y dispondrían la actuación de medios probatorios con el voto. vale decir a los que tienen derecho al antejuicio. por plazo determinado y sobre materia específica. A la Cámara de Diputados le correspondería: iniciar la aprobación de las leyes.. mediante la interpelación y la censura a los ministros. ratificar asimismo los ascensos en los altos mandos militares y policiales. pueda modificarlos o derogarlos. 42 *NI 11011 .. así como sus prórrogas.Javier Alva Orlandini .7111~0. . Puede adoptarse el criterio que inspira. del Contralor General y del Superintendente de la Banca y Seguros. y designar a tres miembros del directorio del BCR. el control político. Estas requieren aprobación con mayoría absoluta del número legal de Diputados y Senadores.1~14. El uso de la delegación debe agotar la atribución legislativa. No puede haber delegación de facultades legislativas respecto a leyes orgánicas. DELEGACION DE FACULTADES LEGISLATIVAS La dinámica de la administración del Estado moderno requiere que el Congreso. Los decretos legislativos pueden contener materias tributarias. corno ocurre con cualquier ley.. Las discrepancias en cuanto al contenido de los proyectos de ley serían resueltas con intervención de una comisión bicameral de conferencia. acusar ante el Senado a los funcionarios aforados.19. ratificar también el nombramiento del Presidente del BCR.11.117. Sería Cámara revisora en las iniciativas legislativas. LEYES ORGANICAS El funcionamiento de los órganos constitucionales autónomos se regula mediante leyes orgánicas.11». de un tercio de sus integrantes. Los decretos legislativos deben darse cuenta al Congreso. delegue funciones legislativas en el Presidente de la República.1. que dispone que el Congreso indique las normas básicas de la delegación.

pero uno de ellos supera el 40% de los votos válidos y existe más de 10 puntos porcentuales respecto del segundo. Pero. ELECCION DE PRESIDENTE Para ser elegido Presidente de la República se requiere obtener la mayoría absoluta de los votos válidos. siendo principio básico del sistema democrático la separacio'njde poderes. en la referida Comisión. HACIA LA REFORMA ELECTORAL DEFINICION DE PRESIDENTE La Comisión consideró que. Una alternativa -recogiendo la experiencia ecuatoriana. NO REELECCION Los nefastos antecedentes de los oncenios de Leguía y Fujimori convencen de que la reelección inmediata conduce inevitablemente al fraude electoral y a la corrupción en el gobierno. pero se optó por proscribir la reelección mediata e inmediata. hijo de peruanos de nacimiento. 43 . La historia demuestra que seis años son muchos y la realidad convence que cuatro años son pocos para desarrollar un programa de gobierno. Se debatió. elaborado por la Comisión Villarán. haber renunciado a otra nacionalidad. Si ninguno de los candidatos obtiene esa mayoría absoluta. el Presidente de la República representa a la Nación y es Jefe del Poder Ejecutivo. DURACION DEL CARGO Se mantiene el mandato por cinco años. es proclamado Presidente. Hay que evitar hechos traumáticos como los que afronta el Perú en la actualidad. si se la tuviera. la fórmula de la reelección mediata. tras uno o dos períodos. Se excluyen los votos nulos y los votos en blanco.sería exigir que para postular a Presidente se sea. Respecto a la no reelección conviene destacar la exposición de motivos del proyecto de Constitución. además. además. mayor de 35 años y ciudadano en ejercicio. REQUISITOS PARA SER PRESIDENTE Para postular a la Presidencia de la República se requiere ser peruano de nacimiento. Se elimina la frase "personifica a la Nación".

1828. elige también al Senador Vitalicio. Es esa la razón por la cual se propone retornar a la fórmula contenida en la Constitución de 1979. con certificación médica. que necesitan el voto de los dos tercios. y. que sólo requieren el voto de la mayoría simple de Senadores y Diputados. La convocatoria a todo tipo de elecciones y de consultas populares sería competencia del TSE. La facultad de reglamentar las leyes sería compartida con otros órganos autónomos. Además del caso de muerte. ATRIBUCIONES DEL PRESIDENTE En esencia. el Presidente del Senado. que puede prorrogarlos por 60 días más. se consideran la renuncia y el abandono del cargo y la sentencia condenatoria firme. en materia económica y financiera. VACANCIA Las causales de vacancia. y la incapacidad permanente. renegado de la ciudadanía peruana o sido destituidos de la Presidencia. asume el cargo. pero ampliándose la obligación presidencial de cumplir las resoluciones de todos los órganos jurisdiccionales. salvo ratificación expresa del Senado. se mantienen las atribuciones fijadas en la Carta del 79. VICEPRESIDENCIA Se retornaría así a las Constituciones de 1823. en la propuesta. 1826. 44 . De manera que cuando el pueblo elige al Presidente. y la conducta incompatible con la dignidad del cargo. a efecto de que los ex Presidentes elegidos por el pueblo sean Senadores Vitalicios supernumerarios. para convocar a elecciones. física o mental. tienen algunas modificaciones respecto de la Carta de 1979. en cuanto a los decretos de urgencia. En caso de que vaquen los cargos de Presidente y Vicepresidente.Javier Alva Orlandini SENADORES VITALICIOS La experiencia acumulada en el ejercicio de la Presidencia de la República no debe ser desaprovechada por la Nación. Se excluye de esta calidad de Senador Vitalicio a los que hayan atentado contra el orden constitucional. Los indultos sólo podrán ser concedidos si no están prohibidos por la ley o los tratados. éstos caducarían a los 30 días. 1839 y 1856 en cuanto a tener un solo Vicepresidente.

HACIA LA REFORMA ELECTORAL CONSEJO DE MINISTROS . Sus atribuciones serán las relativas a los planes nacionales de desarrollo. a coordinar las funciones del Poder Ejecutivo con el Congreso y los gobiernos departamentales y locales y a dictar medidas relativas al orden interno y a la seguridad exterior. entre los alternativos de 45 .PRESIDENTE DEL CONSEJO El Presidente del Consejo de Ministros no tendrá cartera alguna. dentro de los 30 días de su juramentación. Empero. ese pomposo nombre no impidió que fuera instrumento de los gobiernos autoritarios o de facto. debe ser aplicado el derecho. La denominación no es acertada por cuanto sistema electoral refleja más bien el mecanismo de acuerdo al cual se hace la elección. además. pero cuando. En la Constitución de 1993. los principios generales del derecho. UNIDAD EN EL REGIMEN ELECTORAL En casi todas nuestras Constituciones. La responsabilidad política no alcanza al Presidente de la República. Y. TRIBUNAL SUPREMO ELECTORAL Cuando en las decisiones prima el criterio de conciencia y no la aplicación del derecho el nombre apropiado es el de Jurado. para debatir la política general del gobierno. el Capítulo XIV se denominó simplemente "Del Jurado Nacional de Elecciones". el nombre tiene que ser distinto. por su contenido. La carta de 1993 destina el Capítulo XIII "Del Sistema Electoral" (siempre en el Título IV De la Estructura del Estado) a tratar de esta materia. dentro del Título IV concerniente a la Estructura del Estado. La exposición no genera voto alguno. RESPONSABILIDAD DE LOS MINISTROS Los Ministros son individualmente responsables por sus propios actos y por los actos presidenciales que refrenden. El Consejo de Ministros mantendrá las atribuciones que le asigna la Carta del 79 y. conferir condecoraciones a nombre de la Nación y autorizar a los peruanos para servir en ejército extranjero. que dicha Carta atribuyó al Presidente de la República. adicionalmente. CONCURRENCIA A LA CAMARA DE DIPUTADOS El nuevo Consejo de Ministros concurrirá a la Cámara de Diputados. Se considera más apropiado que el Capítulo. a la inversa. los procesos electorales estuvieron regidos por el Poder Electoral. o sea la Constitución y la ley y. sea denominado "régimen electoral". las de aprobar los planes nacionales de desarrollo.

3. Correspondería al Tribunal Supremo Electoral: Fiscalizar la legalidad del ejercicio del sufragio y de la realización de los procesos electorales. Sus decisiones jurisdiccionales son definitivas. con el cual colabore.Administrar la justicia electoral. Llevar el registro de partidos políticos y de las alianzas respectivas y cumplir y hacer cumplir las normas pertinentes. bajo tal nombre u otro distinto. que el doctor Bustamante y Rivero llamaría la "juridicidad". pues. junto al Jurado Nacional de Elecciones. El Tribunal Supremo Electoral tendría por finalidad asegurar que las votaciones traduzcan la expresión auténtica. la creación del llamado Sistema Electoral no es conveniente. Los insumos necesarios para cumplir sus fines serían proporcionados por el Registro de Identificación del Perú.. 46 !P' . libre y espontánea de los ciudadanos. Sin menoscabo de la acción del grupo mafioso civil-militar.Javier Alva Orlantlini Corte Electoral o Tribunal de Elecciones. no revisables. la Oficina Nacional de Procesos Electorales y el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil. en sus diversas modalidades. regionales o municipales). Resuelve con arreglo a Ley y a los principios generales de derecho. y se adoptan por mayoría simple de votos. por el Tribunal Supremo Electoral. En mi concepto. ni revocables. y que los escrutinios sean reflejo exacto y oportuno de la voluntad popular manifestada en las urnas por votación directa. Tendría iniciativa en la formación de las Leyes. El Jefe del Registro podría ser nombrado. así como la aprobación de los padrones electorales. Desde el golpe del 5 de abril de 1992 se pervirtió el Estado de Derecho. que debe ser un órgano separado en atención a que su finalidad es más vasta que la meramente electoral. Todos sabemos lo que ocurrió. el órgano autónomo de mayor jerarquía del régimen electoral. parece ser más adecuado el de Tribunal Supremo Electoral. y cuyo jefe corresponderá designar al Tribunal Supremo Electoral. del cual dependerán los Tribunales Electorales Especiales. pues empieza con el nacimiento de las personas y concluye con la muerte de éstas. La composición del Tribunal puede ser la misma que actualmente tiene el Jurado Nacional de Elecciones. En los procesos electorales de 2000 y 2001 operaron. según la clase de elecciones (políticas. en tareas de elaborar los padrones de electores. también. para adulterar las consultas populares. las cédulas de sufragio y demás material electoral por la Oficina Nacional de Procesos Electorales. debe haber un solo órgano supremo electoral. El Tribunal Supremo Electoral sería.

Ejercer las demás atribuciones que determina la Constitución o la Ley. dirigentes nacionales en los partidos políticos. la nulidad de los procesos electorales. HACIA LA REFORMA ELECTORAL Proclamar a los candidatos elegidos y otorgar las credenciales correspondientes. entre sus integrantes. miembros del Congreso o Ministros de Estado. Uno.Uno. Los miembros del Tribunal Supremo Electoral deberían reunir los mismos requisitos para ser Vocal de la Corte Suprema. entre sus ex-Decanos. Declarar. elegido en votación secreta por los decanos de las Facultades de Derecho de las universidades privadas. Uno. Gozarían también de los mismos privilegios. No serían revisables en sede judicial las resoluciones del Tribunal Supremo Electoral en materia electoral. por un período de cuatro años. elegido en votación secreta por la Junta de Fiscales. entre abogados de reconocida conducta democrática. No podrían integrar el Tribunal Supremo Electoral los candidatos a cargos electivos. impedimentos y obligaciones. Presidiría el Tribunal Supremo Electoral quien fuera elegido. 10. ni quienes son o hayan sido. elegido en votación secreta por la Corte Suprema. preceptos que declaran que los partidos políticos expresan el pluralismo democrático y concurren a la formación y manifestación de la 47 . Designar al Jefe del Registro Nacional de Identificación. Designar al Jefe de la Oficina Nacional de Procesos Electorales. Tendrían las mismas incompatibilidades. en esencia. entre abogados de reconocida conducta democrática. LOS PARTIDOS POLITICOS Se mantendrían. Su período sería de siete años.. Uno. Proclamar los resultados de las consultas populares. sin reelección. en los últimos cinco años. elegido en votación secreta por los decanos de las Facultades de Derecho de las universidades nacionales. en su caso. El Tribunal Supremo Electoral estaría integrado por cinco miembros: Uno.. elegido en votación secreta entre los miembros del Colegio de Abogados de Lima. Dictar las resoluciones para suplir vacíos o defectos de la legislación electoral. entre sus ex-Decanos. Y 5. por un período de cuatro años. en votación secreta.

Javier Alva Orlandini «.53. Correspondería a los partidos políticos o alianzas de partidos inscritos postular candidatos en cualquier elección popular y fiscalizar los procesos de referéndum y revocación de mandato y demás consultas a la ciudadanía. votación mayor al tres por ciento de los votos válidos. Asimismo.131 voluntad popular.4. Los partidos políticos pueden adquirir bienes muebles o inmuebles.. Para la inscripción de los mismos se abre un libro especial en el registro de asociaciones de los Registros Públicos. 48 . en lo pertinente.1reak.117.. asimismo. La inscripción concede personalidad jurídica. inscribiría a las alianzas de partidos que cumplan las disposiciones de la Ley. Tales partidos intervendrían sólo en los procesos electorales que determine la ley. en caso de disolución. con excepción de los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional en servicio activo (los cuales tendrían derecho a voto). El Tribunal Supremo Electoral inscribiría. Asimismo que son instrumento fundamental para la participación política de la ciudadanía..1.. Su creación y el ejercicio de su actividad serían libres.. Los partidos políticos renovarían su inscripción si no obtienen para sus candidatos. las normas sobre asociaciones del Código Civil. La inscripción de las alianzas de partidos queda sin efecto al concluir el proceso electoral respectivo. Se aplicaría. dentro del respeto a la Constitución y la Ley. Todos los ciudadanos con capacidad de voto tendrían derecho a asociarse en partidos políticos y de participar democráticamente en ellos.11(12211(6. Renovarían su inscripción si no obtienen para sus candidatos votación no menor al cinco por ciento.. a los partidos políticos departamentales que presenten relación de adherentes en número no inferior al dos por ciento de los ciudadanos que votaron en la circunscripción respectiva en el proceso electoral precedente. también.. La Ley. en la elección nacional. El Tribunal Supremo Electoral inscribiría a los partidos políticos que presenten relación de adherentes en número no inferior al uno por ciento de los ciudadanos que votaron en el proceso electoral nacional precedente y siempre que reúnan los otros requisitos que indica la Ley. con copia auténtica del asiento de inscripción en el registro del Tribunal Supremo Electoral..1793/. La Ley establecería la forma de disponer de dichos bienes. norma el funcionamiento democrático de los partidos y la legitimidad de los recursos que usan en sus actividades..

cualquiera que sea su finalidad. así como a los que adquiera el Tribunal Supremo Electoral en los de propiedad privada. por concesión del Estado. USO DE LA CEDULA UNICA Y DE MEDIOS ELECTRONICOS En los procesos electorales los ciudadanos votan en ambientes que aseguren el secreto de sus votos y en cédulas únicas. Proporciona a todos los partidos pólíticos inscritos acceso a los medios de comunicación social de su propiedad. IMPARCIALIDAD DE LOS FUNCIONARIOS PUBLICOS Los funcionarios públicos impedidos de postular a Presidente de la República y a Senadores o Diputados y. 49 . con tendencia a la proporcionalidad resultante de las elecciones parlamentarias inmediatamente anteriores. El Tribunal Supremo Electoral podrá disponer el uso de medios electrónicos o similares que otorguen más y mejores garantías para el libre ejercicio del derecho de sufragio. sólo en los casos siguientes: 1. El escrutinio de los votos en toda clase de elecciones se realiza en acto público e ininterrumpido sobre la mesa de sufragio. DE LA NULIDAD DE LAS ELECCIONES Considerando que se propugna que el voto sea voluntario -y no obligatorio. los partidos políticos tienen acceso gratuito e igual a los medios de comunicación social de propiedad del Estado. HACIA LA REFORMA ELECTORAL ACCESO A LOS MEDIOS DE COMUNICACION SOCIAL El Estado no debe dar trato preferente a ningún partido. Los partidos políticos tienen. La misma obligación tienen los medios de comunicación que. distribuidas oficialmente y diseñadas en forma adecuada para que aparezcan identificados en iguales condiciones todos los candidatos o las opciones materia de la consulta.. en general. Sólo es revisable en los casos de error material o de impugnación. Durante las campañas electorales. también. acceso gratuito e igual a los medios de comunicación concesionados a particulares.se propone que el Tribunal Supremo Electoral declare la nulidad de un proceso electoral. los que administran recursos del Estado están prohibidos de intervenir durante las campañas electorales para favorecer o perjudicar a cualquier partido o candidato. usan el espectro electromagnético. los cuales se resuelven conforme a Ley.Cuando dejan de concurrir a votar más de los dos tercios de los ciudadanos inscritos en el Padrón Electoral.

Tardíamente. los cuales se resuelven conforme a Ley. distribuidas oficialmente y diseñadas en forma adecuada para que aparezcan identificados en iguales condiciones todos los candidatos o las opciones materia de la consulta. El Jefe de la ONPE. DE LA OFICINA NACIONAL DE PROCESOS ELECTORALES Correspondería a la Oficina Nacional de Procesos Electorales organizar todos los procesos electorales y consultas populares. sería removible por éste. LO QUE NO SE HIZO Y LO QUE SE PUEDE HACER Una de las decisiones iniciales del gobierno transitorio debió ser la elaboración del proyecto de reformas constitucionales. se instaló la Comisión de Estudios de las Bases de la Reforma Constitucional. la entrega de actas y demás material necesario para los escrutinios y la difusión de sus resultados. si hay causa justificada. creada por el Decreto Supremo N° 018- 2001-JUS. sumados o separadamente. los ciudadanos votan en ambientes que aseguren el secreto de sus votos y en cédulas únicas. DEL VOTO Y DEL ESCRUTINIO En los procesos electorales. además de ser nombrado por el Tribunal Supremo Electoral. y ejercer las demás atribuciones que la ley le señale. superan la mitad de los emitidos.Javier Alva Orlandini Cuando los votos nulos o blancos. el 7 de junio de 2001. el diseño y la distribución de la cédula de sufragio. brindar permanente información sobre el cómputo desde el inicio del escrutinio. El Tribunal Supremo Electoral podrá disponer el uso de medios electrónicos o similares que otorguen más y mejores garantías para el libre ejercicio del derecho de sufragio. elaborar su proyecto de presupuesto. El escrutinio de los votos en toda clase de elecciones debe realizarse en acto público e ininterrumpido sobre la mesa de sufragio. así como la elaboración. sobre la base de la Constitución de 1979 y con la incorporación de algunas normas sobre participación directa de los ciudadanos. Y Cuando hay graves irregularidades que sean suficientes para modificar los resultados. la cual culminó su labor el 15 de julio. Sólo es revisable en los casos de error material o de impugnación. a efecto de poner en vigencia desde el 1" de enero de 2001 una nueva Carta Política. De haberse planteado la reforma constitucional al Congreso que feneció el 26 de julio último habría sido posible que éste modificara su Reglamento a efecto de desdoblar .

es fácil colegir que no hay voluntad de restituir al pueblo el derecho a elegir (por regiones o departamentos) sus propios gobiernos./. fruto del denominado Congreso Constituyente Democrático y de un fraudulento referéndum de 31 de octubre de 1993. para que ejerzan el derecho de votar tanto los militares como los policías en actividad. Nuestra experiencia respecto de esta institución no es. . no obstante haber emergido ambos Poderes de comicios excepcionalmente transparentes. hasta la reforma de 1895. libremente expresada.oulnatlassn.z. en cambio. La participación indirecta. Es indispensable examinar cuidadosamente la materia relativa al régimen electoral.5. a pesar de las manifestaciones de protesta de los ciudadanos. Las condiciones políticas se habían dado. su última legislatura ordinaria y aprobar la reforma directamente o la sometiera a consulta popular. y 2) los comicios periódicos y auténticos para elegir sus representantes.1««. y en 1954. precisamente. En la temática de los derechos políticos -de acuerdo a la propuesta de la Comisión de Estudios de las Bases de la Reforma Constitucional. los problemas relacionados con la descentralización... en el Congreso unicameral cuya representatividad está reducida enormemente. 51 . Es una fuerza centrípeta aparentemente invulnerable.MISS. Para que pueda funcionar la democracia (definida como el gobierno del pueblo. y otra. cuando se reforma la Carta de 1933.. la regionalización o departamentalización. o sea mediante representantes. Tales reformas no son sino el corolario de otras introducidas mucho tiempo antes: en 1856 y 1860 las Constituciones reconocieron el voto a los analfabetos.. para incorporar a las mujeres al universo electoral. para que el voto sea facultativo y no obligatorio. alcance dos objetivos fundamentales: 1) el ejercicio directo de determinados actos políticos.se propone dos reformas fundamentales: una. positiva.~nsx.. por su parte. La participación directa es la referida al referéndum cuya finalidad es el ejercicio de los derechos de revocar o remover determinadas autoridades y de iniciativa o decisión legislativa o constitucional. 1939 y 1993 fueron verdaderas burlas a la ciudadanía. El centralismo atávico supervive. por el pueblo y para el pueblo) se requiere que tanto la Constitución como la legislación electoral posibiliten a los ciudadanos que su opinión. y luego a partir de 1979. Cuando el Congreso clausura su Primera Legislatura Ordinaria de 2001 sin haber debatido.r". nombra y renombra a los funcionarios de los llamados Consejos Transitorios de Administración Regional. Conviene recordar que los "plebiscitos" de 1919. y cuando el Poder Ejecutivo. pues este tema está vinculado al ejercicio del derecho de sufragio. HACIA LA REFORMA ELECTORAL a. ni siquiera en comisiones. en lo que le atañe. abarca las instancias de los gobiernos central.10~101~211021«. regional (o departamental) y local. Es distinta. la situación del gobierno instalado el 28 de julio de 2001: no tiene apremio alguno para sustituir la ominosa Carta de 1993. por cuanto concentra el poder en el Presidente de la República y.

.

(ii) la imposición de políticas y de personas cuya finalidad y tarea fue precisamente someter al sistema de justicia a los dictados del poder político. ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA MODIFICACIONES AL REGIMEN DE LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA :SiSSMSS..~. 53 . Constitucional y Educación Legal. Docente universitario en las Universidades Católica y San Marcos. Esta norma podrá ser invocada si en el futuro se pretendiera dictar leyes o se produjeran hechos destinados a capturar el Doctor en Derecho por la Pontificia Universidad Católica. A pesar de lo dicho anteriormente..' Jorge Avendaño Valdez* La profunda crisis de la administración de justicia durante los últimos años no se debió a una deficiente normatividad de rango constitucional. Ex Decano del Colegio de Abogados de Lima. MODIFICACIONES AL REGIMEN DE LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA s5121..#1100. Las causas fueron otras: (i) la expedición de normas de carácter legal y reglamentario que distorsionaron o contrariaron las previsiones constitucionales y. Autor de numerosos trabajos en Derecho Civil.~. todos coinciden en que es conveniente introducir algunas modificaciones en el nivel constitucional que contribuyan a un servicio de justicia idóneo e independiente. es aconsejable incluir una norma expresa que establezca que el Poder Judicial es autónomo e independiente y que ningún otro Poder del Estado u organismo puede interferir en su funcionamiento. Ha sido miembro de la Comisión Reformadora del Código Civil. Congresista de la República (1995-2000).0.1~3~. Miembro de la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional de París (1995-1999). PODER JUDICIAL 1) Aunque parezca innecesario.~~~3«.5~~1. I.115.

Pero vale la pena mencionarlo.Montesinos se valiera de Blanca Nélida Colón y sus secuaces para violar la autonomía de las fiscalías y hacer con ellas lo que les vino en gana. 2) El terna presupuestal es crucial para el Poder Judicial. el Congreso de la República. Creemos que debe corresponder al propio Poder Judicial.11T1 . que administra su presupuesto.. Cierto es que ante un gobierno autoritario y abusivo. El otro tema es el de la oportunidad y puntualidad de la entrega de los recursos al Poder Judicial por el Ministerio de Economía. Para hacerlo. Pero la Constitución puede y debe señalar un monto mínimo anual para el Poder Judicial. El primero es el de la administración presupuestal. Y por cierto el propio Poder Judicial debe exigir que se cumpla. Es el caso del otro poder del Estado. Ocurre en la práctica que el Gobierno frecuentemente 54 1 -H .54. creemos que la norma debe consignarse en la Constitución. El Congreso tiene la responsabilidad de aprobar la ley de presupuesto y esto no debe cambiarse. El monto debe ser incrementado al tres por ciento. Así ocurrió durante el régimen de Fujimori.1. planteando ante el Tribunal Constitucional la inconstitucionalidad de la ley anual del presupuesto. La Constitución de 1979 previó el dos por ciento del presupuesto de gastos corrientes del Gobierno Central.21 Poder Judicial. a pesar de la regla de la actual Constitución que dice que el Ministerio Público es autónomo. Pero aun así. el Poder Judicial deberá contar con los órganos y los técnicos correspondientes y desde luego deberá quedar sujeto a la fiscalización de los entes de control. si ésta no le asigna el mínimo presupuestal previsto en la Carta. A pesar de que este mandato constitucional se cumplió sólo excepcionalmente. preferible es que la norma exista porque puede ser invocada y eventualmente frenar un atropello si las condiciones políticas lo permiten. no hay Constitución o principio democrático que valga. No creo que éste sea un tema constitucional sino más bien legal.Jorge Avenilaiio Valiiez 4~54. nada impidió que el dúo Fujimori . y no puede haber administración de justicia autónoma e independiente si sus recursos dependen de la "generosidad" del Poder Ejecutivo. Por ejemplo. Esto es lo que viene ocurriendo desde siempre y es necesario corregirlo. No puede haber un servicio de justicia eficiente si no se le destinan los recursos necesarios. Hay dos temas adicionales con relación al presupuesto. Así por ejemplo.

Las atribuciones del órgano deben ser amplias.. Pero el gobierno de la institución debe recaer en un cuerpo colegiado tipo directorio en el que debe haber representantes de todas las instancias del Poder Judicial y además miembros ajenos al servicio de justicia en estricto. Sólo las Facultades que tengan más de treinta años de funcionamiento.11C. No muy numeroso pero de amplia representación..C..11*R12. Los jueces no son de ordinario buenos administradores. conocen la problemática de la justicia.1111*. Se trata pues de un Consejo plural.miembros de la sociedad civil porque el tema de la justicia incumbe a todos. todos interesados en el tema y aportando en la conducción del servicio de justicia. Debe haber pues un mecanismo legal que asegure la entrega oportuna de los recursos.31W««. este punto ha sido previsto.57. Jueces y no jueces. todas las facultades de gestión institucional. Pero también deben estar allí quienes no son jueces pero que tienen un evidente interés y competencia en el tema. 55 . Al Poder Judicial no le queda otro recurso que hacer gestiones de pago. pasando por la preparación del presupuesto anual y la ejecución del mismo una vez aprobado por el Congreso. En general.1.1. Es oportuno señalar a este respecto que en el anteproyecto de nueva Ley Orgánica del Poder Judicial." demora la entrega del dinero. El. * No todas. Por esto deben estar presentes en el Consejo de Gobierno. de los abogados y de la ciudadanía en general. MODIFICACIONES AL REGIMEN DE LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA 5:0111. Pero también -y esto es muy importante.011. Claro está.M. tales como representantes de las escuelas de derecho(*).11. ¿A quién debe corresponder la gestión institucional? Nosotros preconizamos que la Sala Plena de la Corte Suprema debe dedicarse sólo a dos cosas: la determinación de la doctrina jurisprudencial y la elección del Presidente de la Corte y de sus representantes ante el Consejo Nacional de la Magistratura y el Jurado Nacional de Elecciones. con lo cual pierde independencia. 3) Otro tema importante -sin duda objeto de regulación constitucional- es el del Gobierno del Poder Judicial..R. eje del asunto es que el Poder Judicial no puede ser gobernado exclusivamente por miembros del Poder Judicial. desde la conducción de una reforma judicial permanente hasta la ejecución de los planes de desarrollo institucional.. publicado recientemente.1. Es el caso de los académicos del derecho y de los abogados..R. con las sanciones del caso si hay incumplimiento.<1.

Esta es por cierto una tarea de doble vía. Esta norma no ha tenido vigencia porque no se ha expedido la ley que la desarrolla. Estimo que debe haber elección popular solamente respecto de los jueces de paz no letrados. empezando por una gerencia general. El gobierno del Ministerio Público debe corresponder a un Consejo de Gobierno con una composición similar a la del Consejo de Gobierno del Poder 56 ' . que son abogados. 4) La Constitución actual establece que los jueces de Paz provienen de elección popular. aislados de la problemática social. Como se sabe. MINISTERIO PUBLICO Debe reiterarse la declaración de que el Ministerio Público es autónomo. Responde también a la urgencia de que la sociedad civil se comprometa con el servicio de justicia. Son miembros destacados de la comunidad que resuelven con arreglo a su leal saber y entender y no necesariamente de acuerdo a derecho. la comunidad debe elegirlos. Los miembros del Poder Judicial -en especial los vocales supremos. Por tanto. La presencia de miembros de la comunidad en el Consejo de Gobierno obedece no sólo a la necesidad de contar con el aporte y las ideas de quienes no son jueces ni abogados. II.no deben dar la impresión de vivir y actuar en u na burbuja de cristal. Su legitimidad proviene del reconocimiento que les presta la Comunidad y no de un nombramiento de la autoridad y como consecuencia de un título profesional.Jorge Arendaño Valdez Por cierto. Pero distinto es el caso de los jueces de paz letrados. al igual que los demás jueces de carrera. tal corno aparece en la Carta actual. por lo que la elección popular debe descartarse. El Poder Judicial debe solicitar el aporte de los ciudadanos pero al mismo tiempo debe rendirles cuenta de sus logros y deficiencias. es una empresa porque presta un servicio público de primordial importancia. el Consejo de Gobierno debe estar asesorado por órganos de gestión. Su nombramiento debe provenir del Consejo Nacional de la Magistratura. Porque de lo que se trata es de gobernar una institución que además de ser un poder del Estado. Esta distinción entre unos y otros jueces de paz debe hacerse en la Constitución. En la designación de éstos no debe haber influencia política alguna. éstos no son abogados.

Las ratificaciones son un proceso que los magistrados consideran vejatorio. A propósito de esto último . III. las ratificaciones periódicas no se justifican. si se desea atraer a la judicatura a abogados competentes. No pueden estar sujetos a un "juzgamiento secreto" cada siete años. Si los jueces y fiscales están bien nombrados. La Academia debe concentrarse en la actualización y perfeccionamiento de quienes ya forman parte de la carrera judicial. con la presencia de fiscales de todos los niveles. abogados. MODIFICACIONES AL REGIMEN DE LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA Judicial. es preciso garantizar a éstos una determinada estabilidad en sus cargos.que es punto fundamental para la erradicación de la corrupción en la justicia. Se propone que se descarten las ratificaciones judiciales. El Consejo así constituido podría dividirse en dos salas. elegidos por sus Decanos. y si el Consejo tiene la facultad de investigar y sancionar a todos los magistrados. A los representantes de la Corte Suprema y los Fiscales Supremos. profesores de derecho y ciudadanos en general. La aprobación de los cursos de la Academia no debe ser requisito para el acceso o promoción de los magistrados. La Academia de la Magistratura forma parte actualmente del Poder Judicial. Por otra parte.estimamos que la Oficina de Control de la Magistratura debe desaparecer. La facultad de investigación y sanción de todos los magistrados debe corresponder al Consejo. CONSEJO NACIONAL DE LA MAGISTRATURA Se propone incrementar a diez el número de miembros del Consejo. una dedicada a la designación de los magistrados y otra con competencia para sancionarlos. pero manteniendo su autonomía funcional. Se plantea que forme parte más bien del Consejo Nacional de la Magistratura. Es decir. dos representantes de los Colegios Profesionales que no sean el de abogados y dos representantes de las Facultades de Derecho con más de treinta años de funcionamiento. por cierto. un representante del Colegio de Abogados de Lima y otro de los Colegios de Abogados del país. 57 . un ex presidente del Congreso de la República o de las Comisiones de Constitución o de Justicia. se sumarían: un representante del Presidente de la República nombrado con la aprobación del Consejo de Ministros.

. Así podrán conformarse dos salas para conocer asuntos de diversa índole.1... he cambiado de parecer. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Debe reconocerse que el Tribunal es un órgano jurisdiccional autónomo. a propósito de mi participación en la Comisión de la Reorganización de la Policía Nacional.56 51. Ella debe juzgar únicamente a militares por delitos cometidos en la función castrense.11~/11116. La elección de los miembros del Tribunal se propone que corresponda al Congreso (senadores y diputados). pero deberá hacerla entre las personas 58 . titular de las funciones de control de la constitucionalidad y supremo intérprete de la Constitución.. De ningún modo juzga a civiles o a militares en situación de retiro. IV. Se plantea la posibilidad de elegir miembros suplentes del Tribunal. Estimo que la Policía Nacional debe tener carácter civil y.. como consecuencia de ello.Jorge Avendaño Valdez . 3) En cuanto al juzgamiento de los policías. a semejanza de los militares. pensé inicialmente que. Los jueces de la llamada justicia militar deben ser designados por el Consejo Nacional de la Magistratura a propuesta del Comando Militar. JUSTICIA MILITAR La justicia militar debe formar parte de la justicia ordinaria. La acción de inconstitucionalidad será vista y resuelta por el pleno del Tribunal. Sin embargo. Proponemos aumentar el número de miembros del Tribunal de siete a nueve. a modo de una instancia autónoma. sus miembros cualquiera sea el delito que cometan. Las resoluciones de la máxima instancia de la justicia militar pueden ser impugnadas ante la Corte Suprema de Justicia.501. debía establecerse una organización jurisdiccional autónoma dentro de la judicatura ordinaria. Debe mantenerse el doble sistema imperante desde la Constitución de 1979: el control difuso de la constitucionalidad a cargo de los jueces ordinarios y el control concentrado a nivel del Tribunal Constitucional.11. V. deben ser juzgados por el fuero común.

59 . 5) Finalmente. MODIFICACIONES AL REGIMEN DE LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA propuestas por el Senado. En el Congreso será necesario el acuerdo de dos tercios de sus miembros. para resolver las acciones de inconstitucionalidad se requerirán cinco votos (número entero superior a la mitad del número legal de los miembros del Tribunal). En los asuntos de competencia de las salas. bastará la mayoría simple para adoptar resolución.

"TrIlT77"" .-0.

sólo existieron como tales en el documento constitucional. San Martín de Porres.51~ ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA LA CONSTITUCION DE 1993: LO QUE DEBIERA QUEDAR Enrique Bernales Ballesteros* 1. el modelo político. Lima. Constitucionalista. PERU El debate en torno a la reforma constitucional ha privilegiado las críticas y propuestas sobre temas concretos. Esa poca efectividad ha significado que las instituciones elaboradas por el texto fundamental no hayan tenido vigencia real. Nacional Autónoma de México. Director Ejecutivo de la Comisión Andina de Juristas. Docente universitario en las Universidades San Marcos. abordando las instituciones introducidas por la Carta de 1993. Miembro de la Comisión de la Verdad. Alcalá de Henares y Institute d'Eludes pour d'Amerique Latine-Paris. Relator Especial de la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas sobre la cuestión de la utilización de mercenarios como medio de impedir el ejercicio de los pueblos a la libre autodeterminación. debe anteceder a ese análisis una reflexión en torno a la escasa eficacia constitucional en la historia republicana. Los hechos predominaron a las fórmulas de los constituyentes. La polémica se centra en el valor de cada institución a la luz de la experiencia y de la ingeniería constitucional. London School. criticándolas o reafirmándolas. 61 . LA CONSTITUCION DE 1993: LO QUE DEBIERA QUEDAR 11~1. en otros casos afirmando como referente por excelencia la Constitución de 1979. La transición permite que el tema sea discutido en diversos escenarios. Ex Senador de la República. LAS INSTITUCIONES CONSTITUCIONALES EN El. Pero. Complutense de Madrid. En algunos casos invocando la necesidad de realizar cambios sustanciales en el nuevo texto. Miembro de la Comisión de Estudio de las Bases de la Reforma Constitucional del Perú. los mecanismos de participación política. etc. Por ejemplo. Profesor invitado en las universidades Católica de Quito. Católica. las instituciones democráticas.1. Autor de diversas Publicaciones.

Enrique Bernales Ballesteros

Históricamente, la intromisión de poderes fácticos l y la falta de una cultura
política incidió en que las Constituciones fueran vulneradas recurrentemente.
Sólo la Constitución de 1860 y la de 1979 fueron plenamente operativas
(cumplidas plenamente, al menos en tramos la primera), las demás fueron
semánticas. Siguiendo a Loewenstein 2 , una Constitución es semántica
cuando se hace letra muerta de ella. Es decir, el texto es vulnerado, se vuelve
ineficaz.

El Perú ha tenido 14 constituciones, la mayoría de las cuales fueron semánticas.
Muchas de las instituciones formuladas magistralmente por los tribunos eran
superadas por las coyunturas políticas. La falta de realismo de los textos
contrastaba con el contexto político o social bajo el cual eran redactadas. Por eso,
la mayor parte de constituciones en el Perú sirvieron para legitimar a caudillos,
otras fueron el punto de partida formal para la reinvención de la historia. En
realidad, no se supo claramente qué era una Constitución, para qué servía y qué
se podía hacer con ella.

La limitación no partió nunca de la inviabilidad de las instituciones y
mecanismos creados por las Cartas constitucionales sino de un Estado débil e
inorgánico, superado por las coyunturas y por las necesidades inmediatas de
los gobiernos de turno.

2. LA CONSTITUCION DE 1993

La Constitución de 1993 también respondió a esas pautas. Fue elaborada para
legitimar forzadamente un golpe de Estado y sirvió para "impulsar reformas
constitucionales" concordantes con los nuevos tiempos. El argumento de la
mayoría oficialista era aparentemente concluyente, "la Constitución de 1979 fue
el resultado de la componenda de los partidos tradicionales y sus instituciones
habían quedado desfasadas por los cambios esenciales del Perú y del mundo".

Ciertamente los cambios habían sido veloces y dramáticos y se veía necesario
realizar algunas reformas. Entre fines de la década del 70 e inicios de la década
del 90 había algo más que doce años. El fin de la bipolaridad ideológica, la caída
del muro de Berlín, la globalización de la economía y de las comunicaciones y la
recomposición de las identidades nacionales en el fin del siglo XX exigía un
nuevo debate constitucional.

1 El Ejército es uno de los poderes fácticos por excelencia en la historia republicana.
2 Loewenstein, Karl. Teoría de la Constitución. Editorial Ariel, Barcelona, 1976.

62
I IM

LA CONSTITUCION DE 1993: LO QUE DEBIERA QUEDAR

La modernidad implicaba también introducir reformas institucionales en un
contexto de democracia distinto. Era la oportunidad de introducir bajo nuevas
orientaciones instituciónes como el Tribunal Constitucional o la Defensoría del
Pueblo • o de ampliar los mecanismos de participación popular directa. El
modelo político podía, entonces, cambiarse y adecuarse a nuevas pautas. El
cambio constitucional, al menos parcial, no era un punto crítico.

Más allá de los déficit o excesos del contenido de la Carta de 1993, el problema
es la forma y el origen del documento. Así, mientras que la Constitución de
1979 tenía el respaldo de un amplio consenso, la de 1993 nació de un golpe de
Estado. Fue hecha a la medida del interés político del gobernante. Peor aún,
fue vulnerada por el propio régimen que la auspiciaba.

La Constitución de 1979 fue la primera Constitución del Perú fruto del consenso
político. Con ella se introdujeron instituciones novedosas, por lo que se puede
considerar una Constitución que ha de servir de referente a cualquiera que surja
en el futuro. Sus temas, en algunos casos carecían de antecedentes idénticos. La
democracia social y la ciudadanía universal fueron algunos de sus puntales. Pero
resaltó también el tratamiento de las instituciones del Estado y de los derechos
fundamentales. Fue la primera Constitución que sistematizó derechos
fundamentales e incorporó instituciones novedosas como el Tribunal
Constitucional, el Consejo Nacional de la Magistratura, la labor investigatoria
del Ministerio Público. Es de notar que recién en este texto apareció, aunque mal
ubicada, la Defensoría del Pueblo. En el tema de las garantías constitucionales
también fue revolucionaria al introducir la Acción de Amparo y la Acción de
Inconstitucionalidad, etc3. La economía tuvo ingredientes sociales que impedían
la absoluta imposición del mercado. En el tema laboral, el trabajo no era una
mercancía sujeta a la oferta y la demanda sino un servicio prestado por un
individuo en inferioridad real de poder frente al empleador, de allí las garantías
del trabajador. En general fue una Constitución humanista y social que
incorporaba instituciones modernas y parecía adecuarse a los tiempos.

Por su parte, la Constitución de 1993 fue un texto instrumental, sirvió a fines
extraconstitucionales e, inclusive, en esencia contrarios al espíritu de una
genuina Constitución. Para realizar el proyecto autoritario, Alberto Fujimori
optó en 1992 por disolver el Congreso e intervenir el Poder Judicial, el Tribunal
de Garantías Constitucionales, el Consejo Nacional de la Magistratura, el
Ministerio Público y la Contraloría General de la República.

No tardaron en llegar las presiones del exterior en favor de la vuelta a la
institucionalidad democrática. La reacción de la comunidad internacional no

3 Ver: Rubio, Marcial y Bemoles, Enrique. Constitución y Sociedad Política. Mesa Redonda Editores. Lima, 1981.

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63

Enrique Bernales Ballesteros
-»1, 11.1

incidió en un retorno a la democracia. Fujimori jugó con las definiciones e hizo
algunos desplazamientos que aparentaban que las cosas volvían a su cauce
normal. La convocatoria a un Congreso Constituyente fue la jugada de un
gobierno preocupado por recuperar la imagen frente a los demás países. El
gobierno golpista no fue aislado ni sancionado. La OEA dio prioridad a la
negociación y permitió que Fujimori y su entorno se acomodaran para trazar su
plan de permanencia en el poder. Un cronograma de "retorno a la
institucionalidad" serviría para darle apariencia de transitoriedad a una
situación de deterioro democrático y ruptura constitucional.

3. ¿RESCATE CONSTITUCIONAL DE ALGUNAS INSTITUCIONES DEL
TEXTO DE 1993?

Una de las primeras medidas de la Constitución de 1993 fue legitimar el golpe
del 5 de abril y al gobierno que emergió de él. Así, mediante una pretendida ley
constitucional de enero de 1993, se declaró en vigencia limitada y parcial la
Constitución de 1979, dejando a salvo los decretos leyes expedidos por el
Gobierno de facto. Para reforzar constitucionalmente al gobierno, declaró que
Alberto Fujimori era el Jefe Constitucional del Estado y personificaba a la
Nación. El Congreso Constituyente, como era de esperarse, legitimó el acto
arbitrario de abril y le dio un cauce formal a la maquinaria de cooptación y
acaparamiento del poder que sobrevendría más adelante.

No pueden interpretarse las instituciones ni ningún contenido del texto de
1993 al margen del contexto que le da origen y menos sin tomar en cuenta la
razonabilidad de un régimen interesado en invadir las instituciones estatales y
en utilizarlas para su propia perpetuación. Por ello, y porque no era un Poder
Constituyente para crear una Constitución para el futuro y el interés nacional,
el debate constitucional de 1992 fue pobre en ideas y propuestas e intolerante
con las minorías. Muchos de los mecanismos introducidos hicieron luego
posible el copamiento del poder y la tercera elección sucesiva de Fujimori. Se
hicieron para que la mayoría aplaste a la minoría en un régimen que asumía
que la concentración del poder y el dominio estaban asegurados por varios
años. El debate fue pobre porque muchas de las propuestas fueron la caja de
resonancia de decisiones palaciegas y no el fruto de un diálogo tolerante y rico
en argumentos y técnica constitucional. En el debate de 1992, a diferencia de
1978, la sociedad civil estuvo ausente. El consenso no formó parte de la
construcción constitucional y muchas propuestas orientadas a darle solidez a
la democracia y sus instituciones fueron dejadas de lado.

4 Ver: Bernales, Enrique: "La Constitución autoritaria de 1993". Amilisis Internacional N' 4 CEPEI. Lima, 1993. p. 23.

64

LA CONSTITLICION DE 1993: LO QUE DEBIERA QUEDAR

Domingo García Belaúnde acierta cuando sostiene que "el oficialismo no tenía
la menor idea de lo que era una Constitución, e ignoraba por completo las
corrientes modernas del constitucionalismo" 5. Los críticos más acuciosos del
texto se refieren al dispar y confuso tratamiento de los conceptos. Carece de
coherencia unitaria. Esto supone un riesgo para la interpretación
constitucional, en tanto no existe un sistema bien concordado y la lectura de un
artículo puede contrastar con la de otro capítulo. Una de las causas es la falta
de unidad doctrinal. No fue una Carta elaborada por principios sino para dar
solidez al esquema de dominación política imperante.

Sin embargo, los aportes críticos no deben esconder los rasgos positivos de una
Carta. Fernández Segado sostiene, luego de presentar algunas deficiencias
sustanciales de este texto, que "también nos ofrece algunos aspectos que han de
considerarse positivos, como son, entre otros: la ampliación de las garantías
constitucionales, la potenciación de aquellos mecanismos que propician la
independencia de los jueces, la acogida en su articulado de la institución de la
Defensoría del Pueblo, la búsqueda de una mayor eficiencia para la organización
electoral del país, el fortalecimiento de las instituciones de la democracia directa
o semidirecta, corno es el caso del referéndum, y la plasmación en su articulado
de una actitud mucho más sensible hacia la realidad multiétnica del Perú"6.

3.1 Instituciones a ser estudiadas

Se constata del contenido de la Constitución de 1993 la intención de montar un
régimen autoritario. Esta Constitución facultó la concentración del poder. Lo
hizo a través de diversos mecanismos destinados a facilitar el proyecto político
de copar las instituciones y asegurar la reelección. En ese sentido, si bien la
Constitución de 1993 tiene elementos objetivamente rescatables, la estructura
política fue diseñada dejando de lado el análisis constitucional auténtico. A
continuación se presentan algunas de las instituciones claves para reforzar la
concentración de poder y otras que se introducen como prometedores
elementos novedosos:

3.1.1 El Presidente de la República

El presidencialismo, tal corno señala Juan Linz 7, es problemático porque
actúa bajo la regla "todo a ganador". Desde 1979, la Constitución

García Belaúnde, Domingo: La reforma del Estado en el Perú. En la Constitución de 1993. Análisis y Comentarios. Tomo III.
Comisión Andina de Juristas. Lima, 1996, p. 29.
6 Fernández Segado, Francisco: El nuevo ordenamiento constitucional del Perú. Aproximación a la Constitución de 1993. La
Constitución de 1993. Análisis y Comentarios. Comisión Andina de Juristas. Lima, 1994. p. 13.
7 Linz, Juan. "Los peligros del presidencialismo". En: F01111(75 de gobierno: relaciones Ejecutivo-Parlamento. Lecturas
Constitucionales Anilinas, N°2. CAJ, Lima, 1993.

65

Enrique &males Ballesteros

peruana concede al Presidente de la República grandes atribuciones, que
lo fortalecen frente a los demás poderes del Estado. Si se toma en cuenta
la tradición caudillista, el poder presidencial resulta desmesurado.

Entre las atribuciones presidenciales que se desprenden de las antiguas
facultades parlamentarias figuran el nombramiento de embajadores,
ascensos de altos mandos militares, entre otras. Además, el Presidente
puede dictar medidas extraordinarias mediante decretos de urgencia
con fuerza de ley, en materia económica y financiera, cuando así lo
requiere el interés nacional y con cargo de dar cuenta al Congreso.

Las atribuciones que la Constitución de 1993 otorga al Presidente de la
República son mayores, inclusive, que las que reconoce la Constitución
de Estados Unidos a su Presidente.

Nuestra posición ha sido siempre contraria a la concentración. Así, en
un trabajo anterior, Constitución y sociedad politica, sostengo que esta
concentración "facilita un gobierno de tipo personalista, que anula la
carrera administrativa sustituyéndola por quienes obtienen el favor
presidencial, que se extiende a todos los rincones de la Administración
Pública"8.

Un añadido de la Constitución de 1993 al poder presidencial es el de la
reelección inmediata. Por medio de ella en una fórmula, la del artículo
112 que además fue objeto de una interpretación extensiva tramposa, se
pretendió darle a Fujimori la posibilidad de reelegirse por primera y
segunda vez consecutivas. La reelección, bajo la forma como se planteó
en la Constitución le dio argumentos (aunque sea falaces) a la mayoría
oficialista del fujimorismo para construir una legalidad,
engañosamente sustentada en la Constitución, para reelegir al
gobernante. La manipulación gubernamental del proceso electoral del
2000, por ejemplo, se remonta a la Ley N° 26657, mal llamada de
"Interpretación Auténtica". Por medio de la cual el Congreso de la
República interpretó el Art. 112° de la Constitución de 1993, en el
sentido de permitir una nueva reelección, la tercera consecutiva, del
ingeniero Alberto Fujimori. Este extremo en modo alguno se
desprendía de ese artículo constitucional ni de ningún otro.

De acuerdo a un análisis de la teoría constitucional, la interpretación de
la Constitución por parte del Congreso no fue ni "interpretación" y

8 Rubio, Marcial N, Bernales, Enrique. Constitución !/ politicu. Tercera Edición, Mesa Redonda Editores, Lima, 1988.

66

LA CONSTITUCION DE 1993: LO QUE DEBIERA QUEDAR
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menos aún "auténtica". Una interpretación cabal del texto no manipula
interesadamente su contenido ni su espíritu, conforme a una
interpretación sistemática de la Constitución. De otro lado, no
corresponde al Congreso ordinario (poder constituido) interpretar
auténticamente una norma fundamental creada por un Congreso
Constituyente (poder constituyente).

Además, el artículo 112 de la Constitución de 1993, como toda norma,
se aplica a las consecuencias de las relaciones jurídicas existentes. El
citado artículo constitucional regula la elección del Presidente de la
República y es de aplicación inmediata al Presidente Fujimori desde el
30 de diciembre de 1993 (fecha en que comenzó a regir la Carta) y no a
partir del 28 de julio de 1995 como se pretendía. Cuando en 1995
Fujimori postuló a la presidencia tenía ya un mandato cumplido y la
única posibilidad legal para postular que tenía era acogiéndose a la
reelección inmediata autorizada por el artículo 112.

De este modo, la Constitución de 1993 se aplicó retroactivamente en
1995 para permitir la segunda reelección del Presidente Fujimori, pues
la Constitución de 1979 bajo cuya vigencia fue elegido por primera vez
la prohibía. El presidente en ejercicio sólo podía ser candidato porque
la Constitución vigente, la de 1993, lo autorizaba a una reelección. Pero
al acogerse a esa posibilidad, hizo uso de la autorización por una sola
vez consecutiva, tal como refiere el artículo 112. No podía intentarlo
nuevamente, salvo perjuicio de la Constitución que su régimen
elaboró.

El artículo 112 de la Constitución, y tal como había sido formulado,
dejaba peligrosamente abierta una puerta a una interpretación
forzada que permitía contra el Derecho v la democracia, la
"perpetuación" del gobernante y su conversión de gobernante de jure
a uno de facto.

El retorno al tipo de reelección de la Constitución de 1979 es más que
necesario.

3.1.2 El Congreso unicameral

Se eliminó el Senado, contrapeso y control interorgánico en el
Congreso. Con su eliminación se afectó la permanencia de los
principales líderes de los partidos históricos. La desaparición de esta
Cámara puede, quizás, explicarse en la necesidad de Fujimori de
liquidar a la clase política e invadir los espacios dejados por ella.

67

cualquier tema puede ser regulado por la ley. El Senado fue un filtro que impidió la aprobación de la medida recogiendo la opinión pública.11. El Senado cumple tradicionalmente. Ecuador tiene un Congreso unicameral poco funcional en la práctica debido a las dificultades de las fuerzas políticas para lograr acuerdos. mientras la Constitución de 1979 se adscribía a la tradición constitucional al instituir dos cámaras. Las constituciones peruanas dejan la fórmula abierta. el texto de 1993 rompe ese esquema. El Congreso en estos últimos casos fue doblegado y subordinado por el Poder Ejecutivo. Perú y Venezuela asumieron el unicameralismo en el contexto de procesos políticos de corte autoritario donde recortar la representación política era una necesidad del gobernante. interviene decidiendo en el proceso a personas con inmunidad. además. Enrique Bernales Ballesteros No existió un argumento más razonable desde la perspectiva del Derecho Constitucional y la tradición política. por lo que muchos lo consideran parte de nuestra "Constitución histórica". Sobre la atribución legislativa. De otro lado. En la región andina. un papel institucional importante: nombra altos funcionarios del Estado. ratifica decisiones relevantes del Poder Ejecutivo. en el tránsito hacia el Senado recoge la opinión ciudadana y lo flexibiliza. . Chile y Colombia lo tienen. Bolivia. de revisión. Un caso tangible fue el rechazo público al proyecto de ley de estatización de los bancos y financieras en 1987. La ventaja de la bicameralidad es que el proceso de aprobación de una ley permite que los ciudadanos se expresen a favor o en contra antes que el Senado decida si el proyecto se convierte en ley. El proyecto de ley. el dominio de la ley. es útil resaltar la importancia de una institución ausente en la Constitución de 1993. Asegura que el doble debate impida normas contrarias al interés público o inconstitucionales. las constituciones peruanas han consagrado el régimen bicameral. contempla que todas las materias distintas de las pertenecientes al dominio de la ley tendrán carácter reglamentario. por consecuencia. la Constitución francesa establece qué materias pueden ser reguladas por la ley. En los hechos. Salvo la Constitución de 1823.01•5~. El régimen bicameral es mayoritario en la legislación comparada. la existencia de un Senado facilita que la opinión pública participe del debate.--. Además.111. El Senado puede ser un efectivo enlace del Parlamento con la ciudadanía. El Senado es una cámara de reflexión y. Así. la bolivariana de 1826 y la de 1867. En la práctica legislativa esto significa que muchas veces el parlamentario recoge cualquier 68 I I 4.

Estas 69 . la delegación de facultades. en este caso. Algunas instituciones parlamentarias fueron deformadas. 3. En contrapartida al aumento de las atribuciones del Presidente de la República. ratificación (por el Senado) de los ascensos a altos cargos de las Fuerzas Armadas y Fuerzas Policiales. LA CONSTITUCION DE 1993: LO QUE DEBIERA QUEDAR o• asunto para darle cauce legal. el procedimiento de la acusación constitucional. El propio reglamento del Congreso fue modificado a fin de asegurar. Existen determinados temas cuya regulación no necesariamente debe realizarse por Ley. Perdió la facultad de autoconvocatoria a legislatura extraordinaria. por lo que es adecuado determinar en la Constitución cuál debe ser el dominio de la ley. Se minimizó el esquema de separación de poderes para favorecer la tendencia a concentrar poder en el Presidente de la República. quien durante el fujimorismo careció del control efectivo del Parlamento.1. Por ejemplo. Se dieron excesivas atribuciones al Presidente de la República. se deja peligrosamente al arbitrio del Presidente de la República muchas materias.3 Debilitamiento del Congreso La Constitución de 1993 restó atribuciones al Congreso y limitó su control sobre determinados actos del gobierno. la naturaleza propia de la ley. En otro caso. el voto de investidura. desaparición de la doble discusión para aprobar proyectos de ley. El gobierno no debe ser capaz de invadir la materia propia del Poder Legislativo. lo que finalmente redunda en el aumento de las facultades del gobernante. etc. con el apoyo de la mayoría. ratificación de embajadores. Importa poco. que los cargos de dirección sólo fueran ocupados por personas cercanas al fujimorismo y evitar la aprobación de mociones que pudiesen haber significado acciones de control contra sus intereses. la Comisión Permanente. el Parlamento disminuyó las suyas y se autolimitó en sus funciones esenciales. ratificación de los fiscales ante la Corte Suprema. No se trata de restringir las facultades del Parlamento sino de construir un sistema en el que el gobierno no regule las materias que estén en el ámbito de la ley. ratificación de los magistrados de la Corte Suprema. limitación de su intervención en la ratificación de Tratados Internacionales. El resultado del debilitamiento constitucional del Parlamento fue la total subordinación de la institución a los intereses del Poder Ejecutivo.

En la práctica. lo que implicaría diferentes competencias. De otro lado.Enrique &males Ballesteros malformaciones privaron de garantías al debate parlamentario y en esencia lo debilitaron dentro del esquema de poderes del Estado. iniciativa legislativa.)". En general. la Constitución de 1993 expresa una vocación centralista de la gestión pública.1. atribuciones y funciones. Sus normas sobre las regiones son semánticas. Luego en el artículo 31 dice que "los ciudadanos tienen derecho a participar en los asuntos públicos mediante referéndum. el Poder Ejecutivo adecuará la jurisdicción de los Consejos Transitorios de Administración Regional (CTAR) al ámbito de cada departamento. de acuerdo con las condiciones y procedimientos determinados por ley organica. inciso 17 y en su artículo 31. No establece esta misma naturaleza para las regiones. Tienen también el derecho de ser elegidos y de elegir libremente a sus representantes. dice que "son ciudadanos los peruanos mayores de 18 años.(. remoción o renovación de autoridades y demanda de rendición de cuentas. Peor aún. la Décimo Tercera Disposición Transitoria establece que mientras no se constituyan las regiones y se elijan a sus presidentes. Luego dice: "Es derecho y deber de los vecinos participar en el gobierno 7(1 . en tanto no se aplicaron a la realidad. las regiones no se constituyeron y los CTAR operaron bajo el esquema centralista del gobierno autoritario. El Ministerio de la Presidencia jugó un papel complementario. 3.4 Estructura territorial El texto de 1993 se diferencia del de 1979 en que apenas hace referencia a las municipalidades como instituciones de gobierno local. El artículo 30. tal como se desprende de los artículos 197 y 198. No se establecen más requisitos.. Establece una regulación incompleta en el plano municipal y restringe a las regiones. Este último define el contenido de este derecho.1. Desconcentra y no descentraliza. a nivel departamental y regional no se distingue entre gobiernos regionales de ámbito departamental o regional. siguiendo el antecedente universalista de la Constitución de 1979.. 3.5 Participación ciudadana y partidos políticos La Constitución de 1993 desarrolla el derecho de participación política en su artículo 2. Para el ejercicio de la ciudadanía se requiere la inscripción electoral".

. LA CONSTITUCION DE 1993: LO QUE DEBIERA QUEDAR 91112.... En efecto..1. el referéndum.. Se frustró la posibilidad de trasladar al pueblo la decisión.. libre. Pese a la valiosa incorporación de la democracia directa en el texto constitucional. Es facultativo después de esa edad. La desnaturalización del referéndum a través del filtro del Parlamento implicó una grave vulneración del derecho de participación política directa de los ciudadanos consagrado en el artículo 31 de la Constitución.1.45.. Este acápite concuerda con la disposición constitucional que establece que es nulo y punible todo acto que prohiba o limite al ciudadano el ejercicio de sus derechos.81.152~~~.. La ley norma y pronnieve los mecanismos directos e indirectos de su participación..55.1..*1111. el Código penal de 1991 contempla sanciones a aquellos que vulneraran la voluntad popular.. igual.. En esta Constitución. el Congreso rechazó la iniciativa legal para someter a referéndum la Ley 26657.1~~1}~1~ municipal de su jurisdicción.11.1. El voto es personal.11~1112~=1. el gobierno intervino para manipular los mecanismos ciudadanos de participación. se relativiza el tema de los partidos políticos." La Constitución de 1979 no contempló mecanismos de democracia directa.05.92. la remoción y renovación de autoridades así corno la rendición de cuentas se incorporan al texto constitucional a partir de la Constitución de 1993.52..51555~1~111. En este caso.310.14.1.1~1~.11. Los mecanismos de participación están regulados a través de una ley de participación popular (Ley 26300) y una ley electoral.51. En esta línea el 71 . pero puede interpretarse el artículo 31 en sentido extenso.~. Salta a la vista la escasa disposición del constituyente de 1992 para dar un trato especial a la Participación Política.. La oposición no alcanzó los 48 votos requeridos por la ley para que se pueda proceder a la consulta directa. Es nulo y punible todo acto que prohffia o limite al ciudadano el ejercicio de sus derechos. El artículo 64 de la Constitución de 1979 se refería a la participación directa en los asuntos públicos o a través de representantes. secreto y obligatorio hasta los setenta arios.. Mientras tanto.1. además. que permite la tercera postulación consecutiva del presidente Alberto Fujimori. Tienen derecho al voto los ciudadanos en goce de su capacidad civil.. la iniciativa legislativa. La Constitución omite referirse a los derechos políticos.1.

El texto de 1979 fue más explícito y reconoció tal potestad para el caso expreso del ejercicio del derecho a participar en los asuntos públicos. este texto da pasos importantes en orden a fortalecer la independencia del 9 Las Constituciones del Perú. Los fenómenos sociales y políticos fueron determinantes para ello. Congreso de la República. De otro lado. 3. resulta evidente que la única Constitución orientada a darle efectividad a la función de los partidos como canales de participación y órganos intermediarios de representación fue la Constitución de 1979. 50 72 M§. Corno sostiene Francisco Fernández Segado 10 . los constituyentes de 1992 optaron por relativizar a los partidos. la Constitución de 1979 reconoció la supremacía de los partidos políticos en el esquema constitucional al imponer requisitos legales adicionales a otros tipos de organización distintos de los partidos. la Constitución menciona tres tipos de organización política. p. . se desprende que apenas durante trece años hubo en el Perú un tratamiento constitucional adecuado del tema aunque no una ley de desarrollo del mismo. 1980 lo Fernández Segado.Enrique Bernales Ballesteros artículo 35 de la Constitución del 93 expresa que los ciudadanos pueden "ejercer sus derechos individualmente" a través de organizaciones políticas. Parece que el texto contradice la necesidad de formar instituciones políticas para la democracia. Lima. mientras que la Constitución de 1993 favorece a los movimientos y deja a la ley la competencia para regular la democracia interna de los Partidos (sin mencionar esta exigencia para los movimientos). Curiosamente.1.6 Poder Judicial El terna del Poder Judicial tiene un tratamiento aceptable en la Constitución de 1993. Del examen de las Cartas Constitucionales peruanas desde 1822 a 1993 9 .Cit. pero las trata discriminatoriamente. En el contexto de esa crisis. Op. De este modo. De un análisis comparado con el texto de 1993. este tratamiento coincidió con la crisis de representación de los partidos. Francisco. La relativización constitucional de los partidos políticos en la Carta de 1993 se interpreta en un contexto político contrario a los partidos históricos de ese entonces y que favorecía a las figuras independientes.

El interés político predominó al contenido constitucional.1~ . sin embargo bajo su marco el Presidente de la República nombraba a los fiscales supremos con aprobación del Senado. Así el Consejo es el órgano que selecciona. un tema importante introducido por el texto de 1993 es el procedimiento de elección del Fiscal de la Nación. "De un lado.». a diferencia del texto de 1979. Para estos efectos.11. nombra. La Constitución de 1979 no establecía un procedimiento específico. Los fiscales supremos son designados por el Consejo Nacional de la Magistratura. El texto vigente.~1~1~M IIH. 139. participan instancias no jurídicas en la elección de sus integrantes.. según prescribe el artículo 152. teóricamente y tal como se estableció en un inicio. La toma del sistema judicial por parte del régimen de Alberto Fujimori empezó con la promulgación de la Ley 26546 de 1995 que creó la Comisión Ejecutiva del Poder Judicial. la temática judicial del texto de 1993 puede ser rescatada. Sin embargo.. De otro lado. La potestad de nombramiento de los magistrados le da un papel trascendente en el plano constitucional al Consejo Nacional de la Magistratura. 73 . En general. en teoría. conforme a lo que disponga la ley (art. Poder Judicial.que. No es.. LA CONSTITUCION DE 1993: LO QUE DEBIERA QUEDAR ...." Resulta positiva la introducción del Consejo Nacional de la Magistratura. determinación radicalmente novedosa y que. encargada de la selección y nombramiento de jueces y fiscales. provienen de elección popular -. por su parte. aunque inicialmente. la Constitución prevé la participación popular en el nombramiento y revocación de magistrados. la Carta de 1993 contempla la existencia de la Academia de la Magistratura.». cuya labor era.. El Consejo. pensada para los Jueces de Paz . aplica la sanción de destitución a los magistrados. a modo de experiencia previa.~7~1~. un órgano de gobierno del Poder Judicial. es necesario sostener que el marco constitucional en relación al Poder Judicial no operó plenamente en la realidad. Sólo tres de sus siete miembros son elegidos por órganos especializados jurídicamente.[. como parte integrante del Poder Judicial y encargada de la formación y capacitación de jueces. Además es notoria la diferencia en cuanto a la poca calificación exigida por la Constitución de 1993 para ser miembro.~".~~. Sin embargo. establece la autonomía del Ministerio Público.521.»318. no obstante.. ratifica y destituye jueces y magistrados.17). Estos fiscales serán los que en definitiva elijan al Fiscal de la Nación.

Es decir.Enrique Bemoles Ballesteros 791191. implicó en la práctica la pérdida de independencia por parte del Poder Judicial. El sistema judicial era uno de los puntales de esta estrategia. La institución fue copada progresivamente por jueces y vocales provisionales designados por estas comisiones ejecutivas. la presencia de comisiones interventoras y la prórroga de la vigencia de éstas. 3.7 Tribunal Constitucional Regulado por la Constitución de 1993 en su artículo 201. en 1996 se dispuso la. Sin embargo. Del mismo modo. Con la participación de los magistrados provisionales se aseguraba el control de las instituciones electorales.reorganización del Ministerio Público mediante una Comisión Ejecutiva. El manejo político del Poder Judicial facilitó al gobierno utilizar ese poder del Estado corno un instrumento de presión y de persecución a todos aquellos que se opusieran al gobierno. a fin de que los primeros puedan participar en el nombramiento de los integrantes del Jurado Nacional de Elecciones. adscritas al gobierno y manipuladas por el asesor presidencial Vladimiro Montesinos. En ambos casos. en 1998 se modificó la Ley Orgánica del Consejo Nacional de la Magistratura con la intención de sustraerle a este organismo la facultad de destituir a los magistrados. tiene su antecedente único en el Perú al Tribunal de Garantías Constitucionales establecido por la Constitución de 1979. hubo voces discordantes. Asimismo. pues fue mediatizado por los fines de un gobierno que aspiraba a controlar el poder. sin perjuicio de la potestad de los jueces para decidir la inaplicación en cada proceso judicial de una norma contraria a la Constitución (control difuso). al igual que en el Poder Judicial.1. conducir la reforma de la administración de justicia. se asume la jurisdicción constitucional concentrada. entregándosela a las Comisiones Ejecutivas del Poder Judicial y del Ministerio Público. En 1997 se igualó las facultades de los magistrados provisionales con las de los titulares. los constituyentes de 1979 optaron por la creación de este órgano especializado de control de 74 . El diseño constitucional sirvió de poco. Su adopción no fue fácil. pero pese a los argumentos contrarios al control concentrado. encargada del gobierno y la administración transitoria de la institución.111. el Perú asume el modelo kelseniano de contencioso constitucional.

Cit. 13 Los magistrados Manuel Aguirre Roca. 1999. CIEDLA. que actuó regularmente como una caja de resonancia de la Presidencia de la República. Uno de los antecedentes más valiosos fue el del Tribunal de Garantías Constitucionales español de 1931. aplicando el control difuso de la constitucionalidad de las leyes. es reciente. En algunos casos hubo intentos de manipulación política. el Congreso destituyó a tres de los siete magistrados que conforman el Tribunal Constitucional 13 . La jurisdicción concentrada asumió toda la responsabilidad al respecto. pero no por razón de las personas. La Constitución de 1979 (artículo 87) y la de 1993 (artículo 51) optan por la fórmula del control concentrado y difuso. En una ocasión el control fue un desafío al exceso del poder. Es así que el Tribunal representó un obstáculo a la pretensión reeleccionista del Ingeniero Fujimori. no hubo en el Perú una construcción jurisprudencial de inaplicación de normas inconstitucionales. La falta de una tradición y de concepciones elaboradas sobre el control constitucional contribuyó a que inicialmente no se comprendiera el papel de un Tribunal de este tipo. La novedad sorprendió a los juristas. Pero. De ese modo. por timidez judicial. al menos teóricamente. en otros. Según la sentencia. Por esa razón. Enrique. el Tribunal se erigió. La Ley 26657 "sería aplicable a las elecciones del año II Ver al respecto: Bernales. porque éste se encontraba ya "en su segundo y último mandato gubernamental consecutivo". 12 Mayores alcances en: Bernales. Delia Revoredo Marsano y Guillermo Rey Terry. Existió como norma general del Código Civil de 1936. p. malas interpretaciones y confusión sobre su función central. LA CONSTITUCION DE 1993: LO QUE DEBIERA QUEDAR la constitucionalidad 11 .40 y ss. La tradición judicial de inaplicar las leyes para preferir la Constitución. En enero de 1997 el Tribunal emitió un fallo declarando la ley de "interpretación auténtica" inaplicable para el presidente Alberto Fujimori en las elecciones del 2000. La sentencia fue firmada por los tres magistrados posteriormente destituidos. corno un contrapeso al Poder Legislativo. El Tribunal Constitucional Peruano. Lima. 75 . reconocen expresamente la supremacía constitucional 12 . Op. Pese a las dificultades. el Tribunal tuvo también la oportunidad de controlar al Poder Ejecutivo indirectamente. el artículo 103 de la Constitución establece que deben expedirse leyes por la naturaleza de las cosas.

4. al constitucionalismo moderno.". con el costo que suponga el pedido. • . desempeñaba ya el cargo de Presidente Constitucional de la República. la acción de Hábeas Data y la acción de Cumplimiento. exceptuándose las informaciones que afectan la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional..1. en 1993 se consolida esta tendencia. Se introduce además. para permitir la candidatura de una persona. reconocido en el Derecho anglosajón se incorpora a través del Hábeas Data. de los tres magistrados que firmaron la decisión en favor de la inconstitucionalidad. Si en 1979 se moderniza el contenido constitucional. 76 9. el Amparo inicialmente no fue considerado como institución autónoma. que vulnera o amenaza los derechos a que se refiere el artículo 2°. En el Perú. en estas materias. De . El texto constitucional establece que procede contra el hecho u omisión.111114~11. en el plazo legal.11~11~ • •• 2000 y. Transcurridos cuatro meses y luego de una farsa de investigación parlamentaria.8 Las garantías constitucionales La Constitución de 1993 recoge las acciones de garantía del texto de 1979 como la acción de Amparo y el Hábeas Corpus. Todos los derechos estaban protegidos por el Hábeas Corpus. que al postular a la Presidencia en las elecciones políticas generales de 1995. el Amparo toma su ubicación apropiada. . Con la Constitución de 1979. este modo. 3. de acuerdo a las tendencias modernas..1. Se reconoce el derecho individual a ejercer el control sobre el uso de los propios datos personales en los archivos electrónicos. exclusivamente.111. el Congreso aprobó mediante resoluciones legislativas una destitución viciada en la forma y el fondo. incisos 5 y 6 de la Constitución. atinadamente..Enrique Bernales Ballesteros 11~331.50» . Debe recordarse que el constitucionalismo peruano. Muchos abusos fueron impuestos desde entonces sin posibilidad de defensa constitucional.0110.11. funcionario o persona. a que los servicios informáticos. Es decir a solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a recibirla de cualquier entidad pública. el Tribunal Constitucional quedó impedido de ejercer sus funciones de control constitucional. El derecho a la privacidad. Asimismo.41. por parte de cualquier autoridad. hasta antes del texto de 1979 usó indistintamente el término "garantías constitucionales" para referirse a los derechos fundamentales de las personas como a los mecanismos procesales de su protección. La Constitución de 1993 se adscribe.

El reconocimiento y garantía de los derechos fundamentales hizo necesaria la implantación constitucional de una serie de mecanismos protectores. Este texto defiende la judicialidad de las garantías en regímenes especiales. El Defensor del Pueblo debe velar para que ante los abusos y los excesos del poder. En el caso de la acción de Cumplimiento procede contra cualquier autoridad o funcionario renuente a acatar una norma legal o un acto administrativo. 3. Anteriormente mal ubicado y con funciones restringidas.9 Defensoría del Pueblo Esta institución se incorpora al texto constitucional. proviene así del consenso político. p.717. LA CONSTITUCION DE 1993: LO QUE DEBIERA QUEDAR 1~1102111~11~170~11. asoma en 1993 como un organismo importante de defensa del ciudadano frente a la Administración Pública. Enrique.1. La Constitución de 1993: Análisis comparado. 1999.»11:01» computarizados o no. 77 . sin perjuicio de las responsabilidades de ley.7 05. No obstante.0. Asimismo resulta oportuno señalar que la exigencia de 14 Bernales. el órgano jurisdiccional competente examina la razonabilidad y la proporcionalidad del acto restrictivo. el consenso no siempre es posible y puede demorar la elección de este funcionario. no suministren informaciones que afectan la intimidad personal y familiar. El Defensor del Pueblo es elegido por los dos tercios del Congreso. Constitución y Sociedad. afectando muchas veces derechos fundamentales. "Una salida al entrampamiento constitucional quizás sea una reforma que contemple la posibilidad de que el Defensor del Pueblo sea elegido directamente por el pueblo.11. No corresponde al juez cuestionar la declaración del estado de emergencia ni de sitio". Una novedad interesante de la Carta vigente que no debe descartarse en caso de una reforma constitucional es la prescripción de que el ejercicio de las acciones de garantía (Amparo y Hábeas Corpus) no se suspende durante la vigencia de los estados de excepción a que se refiere el artículo 137 de la Constitución. de una terna de candidatos propuesta por el Congreso" 14. Una garantía oportuna tomando en cuenta la renuencia recurrente de muchas autoridades a cumplir las normas. Además se subraya el principio de razonabilidad y proporcionalidad. "Cuando se interponen acciones de esta naturaleza en relación con derechos restringidos o suspendidos. públicos o privados. Lima.111~0~1~1. el ciudadano encuentre una institución que proteja sus derechos.

consagrado a solventar el bienestar de la población y vigilar la actividad de la administración pública. a fin de proteger a los usuarios. tanto para la protección de los derechos civiles y políticos. pese a que el nuevo marco institucional está. sociales y culturales. Jorge. pues pone al margen a personalidades de solvencia moral que podrían desempeñar con eficacia el cargo. mediante prestaciones públicas. Es bajo el criterio de evaluación del ciudadano que operan instituciones como las Defensorías del Pueblo. Estas forman parte del nuevo marco institucional. Buenos Aires. en parte. Los derechos humanos incorporan la noción que es deber de la administración y de sus autoridades asegurar. Pese a que supone una suerte de "magistratura de persuasión". Deji. Ediciones Macchi. sin poderes coercitivos sobre otros órganos del Estado.Enrique Bernales Ballesteros • • • que el Defensor del Pueblo sea abogado es una limitación. La protección de los derechos económicos y sociales frente a la administración pública no es una tarea característica de las defensorías. el control desbordaba el ámbito del Estado. posibilitando que el Estado realice sus funciones tendientes al logro del bien común. la ola de privatizaciones supuso que el control de la prestación de los servicios públicos por parte de las defensorías implicaba la fiscalización de actos de empresas privadas prestadoras del servicio. Según Maiorano15 responden a la necesidad de control de las actividades del Estado. como para los económicos. mediante el establecimiento de mecanismos y procedimientos fiscalizadores idóneos para evitar el desborde estatal. la Defensoría tiene la facultad de recomendar y exhortar a los órganos del Estado el cumplimiento de sus deberes en un marco de respeto a los derechos fundamentales. El Ondnulsman. "un mínimo de condiciones sociales materiales a 15 Maiorano. 1987. entablar procesos constitucionales en defensa de los derechos humanos. En ese supuesto. >al . El marco institucional creado a partir de este proceso tuvo como finalidad (con las particularidades de cada caso) instituir entidades destinadas a cau telar los derechos ciudadanos frente a la administración. sin que ello implique menoscabo de los derechos y garantías individuales. es decir. nsor del Pueblo y de las Instituciones Republicanas. Sin embargo. Los servicios públicos fueron incluidos en la esfera de actividades fiscalizables. y en particular de la actividad administrativa.

De otro lado. la Constitución de 1993 elimina la inalienabilidad de las tierras comunales. Se trata de una sujeción ideológica. asumiendo una protección que en todo caso suele terminar reducida a una indemnización. Esta fórmula no garantiza la estabilidad laboral. por ejemplo. 79 . cualquiera sea su orientación. Como con todos los derechos económicos y sociales.1.10 Régimen económico La Constitución de 1993 se adscribe a una economía de mercado escasamente regulada y donde el Estado gestor está ausente. lo que concordado con otras normas legales especiales incluye la posibilidad del establecimiento en las tierras comunales de la prenda agrícola o de la hipoteca de tierras. LA CONSTITUCION DE 1993: LO QUE DEBIERA QUEDAR todas las personas. Desde este punto de partida se expidieron una serie de normas que privilegiaron en los hechos el empleo temporal y a plazo fijo. idea de la cual surgen los llamados derechos humanos de segunda generación o derechos económicos. conocidos corno la llamada "tercera generación de los derechos humanos". El artículo 27 establece. Se incluyó como "causas justas" de despido las relativas a la disminución de la capacidad del trabajador (det •imento de la facultad física o mental o el "rendimiento deficiente en relación con la capacidad del trabajador"). 16 Corte Constitucional de Colombia. La orientación económica es clara. es tratado como asunto aparte y diferente de los derechos fundamentales de la persona. sociales y culturales"16. Esto significa que el texto los exime de tutela estatal. C-251 de 1997. es fuente de problemas constitucionales. y en cierta perspectiva pretende atar el Estado a un modelo económico liberal que adquiere rango constitucional. 3. que "la ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario". Un caso ilustrativo es el relativo al tratamiento del trabajo. al señalar la autonomía y libertad de las comunidades en el uso "y libre disposición de sus tierras". que siempre. la flexibiliza. El problema es que ciertos temas prioritarios son relegados. Los presupuestos ideológicos que guían el régimen económico fuerzan al Estado a inhibirse de ciertas políticas que favorecen el interés social y la presencia necesaria del Estado en algunas actividades claves de la economía. La Constitución "legaliza" el despido injusto.

democrático y consensual que le dio origen. una Constitución con nombre propio y destinada a hacer posible el proyecto político de Alberto Fujimori. Esta es una mala señal. Pese a que existen elementos positivos en la Carta vigente. es un proceso de reemplazo del marco institucional y normativo.45% de los votantes no le dijeron Sí a la Carta de 1993. Fue elaborada en el contexto de un golpe de Estado. Dentro de ese proceso. considerando que una Constitución requiere el mayor consenso posible. Su debilidad radica en ser también. Una transición es más que un cambio de régimen. Sólo aproximadamente un 47. su racionalidad no puede ser interpretada al margen de ese proceso.Enrique Bernales Ballesteros 4. aun más allá de lo rescatable de su contenido. sólo un 10% de la población exige volver a la Constitución de 1979. el cambio constitucional suele ser uno de sus elementos esenciales. Se desprende de la suma final que 52. Esto último puede explicarse porque gran parte de la población del país se ha incorporado a la ciudadanía recién en los últimos años y no conoce la Constitución de 1979. LA TRANSICION Y LA NECESIDAD DE UNA NUEVA CONSTITUCION Se debe asumir un proyecto constitucional con seriedad. Además es esencial para medir la validez de esta Constitución tomar en cuenta que el resultado del referéndum para su aprobación demostró que el nuevo texto no era aceptado por la población mayoritaria. Por el contrario.55% de los votantes dieron su asentimiento a este texto. Es así que la Carta de 1993 carece de fuerza. Según ella. Es útil para efectos de reforzar estos argumentos considerar la encuesta de Apoyo del 20 de agosto del 2001 en la que se muestra que existe una opinión mayoritaria de la población en contra de la Constitución de 1993 (85%). Debe ser fruto del mayor consenso político y social y tender a darle viabilidad a la transición a la democracia y consolidarla luego. sólo un 11% cree que esta Constitución debe mantenerse sin cambios. hay una opción mayoritaria por una reforma 80 . es necesario avanzar hacia la supresión de este texto constitucional. El argumento inicial es que la Constitución de 1993 carece de legitimidad democrática. No obstante. tal como se ha adelantado. sustrato inadmisible en cualquier Constitución política. Para el análisis de fondo es importante recoger la opinión ciudadana en la misma encuesta. El voto que no apoyó a la nueva Constitución fue mayor. Es un proceso de transformación de las reglas y de los mecanismos de participación y competencia política. Además poco se ha dicho últimamente sobre el proceso político.

social y económica del país. así como los aspectos rescatables de la Constitución de 1993. Por ejemplo. El modelo político es el que en los últimos años ha generado mayores problemas. la prohibición de la reelección presidencial inmediata y la eliminación de la Segunda Vicepresidencia de la República. Para esos efectos ha de continuarse con un modelo de sociedad democrático. Por eso antes de ir hacia un proceso de reforma es necesario iniciar una estrategia de educación constitucional que examine las instituciones novedosas. entre otras cosas. introduciendo en ella las modificaciones necesarias para adecuarla a los nuevos tiempos. asimismo. sorprende que exista un grueso porcentaje de encuestados que desaprueba el retorno a un congreso bicameral (54%). conservando al mismo tiempo instituciones adoptadas o desarrolladas con criterio democrático por la Carta de 1993. Pero. el voto de militares y policías. Asimismo. la incorporación nnwwwleammommonmillime. La tradición política del Perú se ha inscrito en el marco de regímenes presidenciales de alta concentración del poder para el gobernante y limitados controles. los del constitucionalismo actual. El régimen económico debe asimilar contenidos sociales básicos que concuerden con el humanismo que se propone y que recorre como línea transversal todo el texto constitucional. retornar a la bicameralidad: la supresión del Senado. Conviene estudiar. Un referente válido para la reforma planteada es la Constitución de 1979. Además puede avanzarse en el reconocimiento de los derechos fundamentales. incorporando los aportes de los instrumentos internacionales. 81 . bajo cualquier orientación es esencial mantener ciertos principios necesarios para configurar una Constitución democrática y social. LA CONSTITUCION DE 1993: LO QUE DEBIERA QUEDAR constitucional que contemple. el reforzamiento de las consultas vía referéndum. la renovación por mitades del Congreso cada dos años y medio. Este dato induce a pensar que quienes postulan el bicameralismo no han logrado calar ideológicamente en la población. las antiguas y las que merezcan incorporarse a fin de evaluar su oportunidad y necesidad en el contexto de los tiempos modernos y los principios constitucionales. enfatizar en la primacía de la persona humana y la limitación del poder. como se sabe. Se propone un régimen presidencial atenuado. Se trata finalmente de tomar lo mejor del constitucionalismo moderno cotejándolo con la realidad política. no fue más que una sanción a la clase política peruana que concentraba a sus principales líderes en el Senado. el voto voluntario. Asimismo.

Es así que abordar la materia constitucional debe significar varios tipos de análisis. de la eficacia de las instituciones constitucionales por las que se opta. En una república en la que el cumplimiento de la norma importó siempre menos que la razón política. pero es útil 82 . Por un lado es el origen y espíritu que guía al texto. la arbitrariedad y la fuerza se imponen siempre.Enrique Bernales Ballesteros constitucional del dominio de la ley: para mejorar la organización y funciones del sistema legislativo y del propio bicameralismo. por otro lado. Terminaban siendo superadas por las coyunturas políticas y las deficiencias institucionales del país. y por otro lado. hizo tabla rasa del texto constitucional. El ejemplo más palpable y reciente de la derrota de los bellos ideales constitucionales fue en 1979. sociales. mayores que los puntos positivos. buenas y malas. Es así que todo análisis de contenido merece un añadido importante de recomendaciones que incidan en la vigencia efectiva del texto constitucional. débil o nula. por lo general y tal como se ha adelantado. Referirse al rescate constitucional de las instituciones introducidas por la Carta Política de 1993 es insuficiente. es la falta de unidad. Más allá de la enumeración de instituciones adecuadas o inadecuadas al contexto constitucional de la transición es necesario asumir que los contenidos más perfectos serán inútiles si es que se carece de las condiciones políticas. Por un lado de contenido. las Constituciones peruanas. la imposición y lo fáctico han predominado a lo jurídico. El caudillismo atraviesa siglos de historia. En algunos casos introdujo instituciones interesantes desde la perspectiva de la democracia y los derechos humanos. jurídicas y económicas para aplicarlos. pero que en la práctica no fueron funcionales o fueron instrumentalizadas para los fines del poder. El caudillismo revolucionario de todo matiz se superpuso siempre al Derecho. en la que un gobierno que pretendía perpetuarse en el poder. ¿COMO HACER QUE LAS INSTITUCIONES RESCATADAS CONSTITUCIONALMENTE FUNCIONEN? Los aportes críticos al texto constitucional de 1993 son. no han tenido una vigencia real sino intermitente. En el Perú. Esta situación es tangible en la historia reciente. como se ha apreciado. 5. Es decir. acierto y coherencia para tratar ciertos temas. Durante la historia republicana poco se hizo por la eficacia de los textos. Es así que las impecables instituciones elaboradas por las diversas constituciones republicanas no fueron plenamente efectivas.

sustrayéndose del orden constitucional. Benavides dejó de lado las fórmulas y apeló a los hechos y. los hechos de fuerza y no el Derecho vuelven a respaldar al caudillo. Es así que la arbitrariedad fue elemento vital del autogolpe de abril de 1992. entre la política y el Derecho Constitucional. contra la razón jurídica. Los constituyentes prorrogaron inconstitucionalmente el mandato de Benavides y le concedieron la facultad de dictar leyes. cuando se creía ganada la estabilidad. el Congreso Constituyente de 1931 sanciona la Ley de Emergencia. a veces violenta.introdujo novedosas reformas al sistema parlámentario asumiendo que las impecables instituciones inglesas transformarían la realidad social. Luego se le facultaría a reformar la Constitución. El firme positivismo lógico de Cornejo lo hacía creer que la Constitución en ciernes liquidaría las revoluciones y las dictaduras. el miedo a repetir el oscuro ciclo del caudillismo guió a los constituyentes a reducir facultades al presidente de la república. Ocupó el mando otro militar. LA CONSTITUCION DE 1993: LO QUE DEBIERA QUEDAR remontarse a 1920 para reconocer un antecedente sugerente. Se reinstaló el régimen de la fuerza. En ella. Cornejo fue vencido por los hechos. se prorrogó tres años más en el mando. Las continuas transgresiones contra el Estado de Derecho a lo largo de la vida republicana llevaron a algunos a pensar que la democracia es una difícil meta 83 . Algunos años después el General Odría derrocó a Bustamante y Rivero. Se redactó una Constitución utópica. La dictadura es legalizada y la persecución política se desata. las instituciones y los ciudadanos. La autocracia se consolidó. En medio de la anarquía y la violencia el Presidente Sánchez Cerro fue asesinado. A la caída de Leguía se redactó la Constitución de 1933. Nuevamente el caudillismo se superpuso a las formas constitucionales. Pero. Cornejo -presidente de la Asamblea Constituyente. Son años en los que la barbarie aplasta nuevamente el Derecho. autocrático. las instituciones constitucionales no operaron en la realidad porque la política fue un factor en contra. En síntesis. Reformó en 1924 y 1929 la Constitución de 1920 (en la que Cornejo había depositado toda su fe) para reelegirse y perpetuarse. Mariano H. desconociendo las elecciones de 1936. Estos vicios afirmaron de algún modo el poder de los presidentes en desmedro de la Constitución. En aquel entonces la arbitrariedad venció nuevamente a las instituciones. A punto de estrenar la deseada estabilidad política. Recuperada la democracia en 1980 y luego de doce años de gobierno militar. Por la fuerza de los hechos Leguía formó un poder absoluto. La historia republicana fue una dialéctica inacabable. por la recurrente fuerza de una tradición política fáctica. Se sucedió un breve y accidentado interregno democrático.

Otra tarea es la de perfeccionar y difundir en todos los ámbitos sociales e institucionales un concepto de legitimidad democrática del poder. Esta tendencia fue contradictoria con la deseada estabilidad constitucional y. De allí también que se adquirió el hábito de redactar constituciones políticas. La imposición caudillista ha sido contraproducente al anular la ciudadanía efectiva y al comprimirla al punto que los ciudadanos no tienen conciencia de ser tales. de mano de la oligarquía suplantó a la ciudadanía y se volvió el gran elector. Esta habrá de servir para asegurar los valores democráticos esenciales. Además. Entonces ¿qué hacer en el futuro? Uno de los ejes es la construcción de un marco institucional que sea conforme a la realidad. La noción de "ciudadanía". de un marco institucional. La revocación y la rendición de cuentas son mecanismos idóneos que deben perfeccionarse para encauzar la labor de los representantes. con las instituciones que cada Constitución diseñaba. Otra tarea es la extensión y profundización de la ciudadanía. ha sido la causa histórica central por la cual en el Perú cada cierto tiempo las tentaciones autocráticas encuentran el camino llano para realizarse y asentarse. Cada gobierno o cada caudillo que invocaba el cambio propiciaba la elaboración de un nuevo texto que reemplazaba al anterior. Una nación de ciudadanos está compuesta no sólo por políticamente iguales sino también por electores y partícipes de las decisiones de gobierno. que será tratada más adelante. por consecuencia. Enlazar la ciudadanía a la Constitución y mejorar los mecanismos de participación ciudadana en las tomas de decisiones políticas. 84 n 111' . es vital para que la Constitución tenga vigencia y efectividad. Enrique Bemoles Ballesteros por alcanzar en el Perú. fruto de las sucesivas coyunturas y no de la voluntad de contar con un texto fundamental permanente. Si bien los textos constitucionales reconocieron casi siempre el derecho de elegir (aunque de modo parcializado o censitario). Sin embargo. el ejército. en la realidad. de modo que los poderes fácticos no se superpongan a las normas jurídicas. La ausencia de un Estado real. Esto significa una opción por el realismo constitucional. Por eso un siguiente paso es dotar de poder al ciudadano para vigilar los actos de sus representantes. guía y organizador. la ciudadanía sólo se vive cuando el pueblo cuenta con mecanismos de control del poder. es necesario ir con sutilezas. el control es eficiente cuando concuerda con una sólida cultura política de los ciudadanos.

Durante las últimas décadas. Urge internalizar en los ciudadanos valores jurídicos esenciales y promover el apego a las reglas de juego de la democracia aun más allá de las necesidades inmediatas de la realidad. la escasa visión de para qué sirve una Constitución y la primacía del concepto de " poder" sobre el de "administración" son otros temas que merecen atención y que comprometen una posición activa de los juristas. De algún modo. El gobierno central recauda cerca del 95% de los ingresos del Estado. el hábito de sustraerse de 85 . Por eso. La descentralización es un paso adelante en la construcción de un verdadero equilibrio e independencia de poderes. factor que incide en la escasa eficacia de las instituciones constitucionales. las normas deben predominar a la política. la tosca imposición del Ejecutivo sobre el Parlamento deviene de una aparatosa tradición caudillista presidencial que se impuso aun sobre los textos. De otro lado. Esto significa avanzar hacia una institucionalidad sólida. Como en aquel entonces. financiera y gerencial de los departamentos. hoy podemos seguir sosteniendo que el Presidente de la República es un virrey sin monarca. Los gobiernos locales recaudan aproximadamente el 5 ó 6%. arrinconadas por la tradición política. Un grado similar de concentración se observa en el gasto público. LA CONSTITUCION DE 1993: LO QUE DEBIERA QUEDAR La intermitente vigencia de las constituciones. han revestido de gran fuerza al Presidente. en ese devenir azaroso. El Gobierno depredador carcome la riqueza del país sin distribuirla e impone sus funcionarios que sólo actúan en función de los intereses del gobernante. extirpando las tentaciones concentradoras de los caudillos o de los poderes de facto. sin Consejo de Indias. Asimismo. Otro tema vinculado es el de la descentralización del poder. económica. tiene su contraparte en el peso excesivo de lo personal en perjuicio de lo institucional. Es necesario dar plena autonomía a los municipios y promover por la vía constitucional la autonomía política. Básicamente se trata de internalizar conceptos y doctrina jurídica constitucional en todas las instancias. rodean hoy al Jefe de Estado. La débil institucionalización. siempre rigió la atinada frase que Víctor Andrés Belaúnde pronunciara al abrir el año universitario de San Marcos en los primeros años del siglo XX: "La misma suntuosidad e idéntico servilismo que rodeaban al Virrey. descuidando el control ciudadano a su gestión. la poca valoración del Derecho. tal como se ha graficado anteriormente. sin oidores y sin juicio de residencia". las propias constituciones. el poder político se concentró en Lima y extendió desde allí su dominio sobre todo el territorio. Para que el Derecho controle al poder. Este proceso debe suponer una distribución del poder que incida en la vigencia constitucional.

es decir. Del mismo modo. Sólo de ese modo. que siempre actúa en desmedro de lo jurídico. hasta ahora. Éstas. Existe una necesidad de organizarse políticamente.. Muchas de estas condiciones tienen relación con la falta de una cultura política y constitucional que cierre el camino a la imposición de la fuerza. deben ser abordados por un futuro texto constitucional. por más impecables y bien elaboradas que sean. Otro factor fundamental de inestabilidad constitucional que se debe combatir en la displicencia de las autoridades políticas para que los ideales plasmados en el texto constitucional se desarrollen plenamente en los hechos. las reglas del sistema político suele generar en el Perú las condiciones para que la política funcione en torno a intereses personales. Como toda norma en el Perú. La continua privatización de la función pública es el resultado de la falta de un concepto de "institución". al fin y al cabo) será fructífera y el punto de partida de una historia constitucional sosegada y estable que contribuya a la vigencia plena de la democracia y del Estado de Derecho en el Perú. 86 . Se critica gruesamente el modelo político adoptado por la Constitución de 1993. hay puntos negativos como los que inciden en un fortalecimiento del Presidente de la República en desmedro de otros poderes e instituciones.Enrique Bernales Ballesteros •. se ha señalado que ninguna reforma constitucional será útil o cumplirá sus fines si no se eliminan ciertas condiciones negativas de carácter estructural que inciden de manera incrementa' en la poca eficacia de las instituciones constitucionales. de partido o de parcela. la elaboración de una nueva Carta (paso necesario. pero se resalta con entusiasmo el tratamiento de ciertos ternas que. pero la razón fundamental de organización y el espíritu subyacente a esta organización no le da. Para avanzar en ese sentido es necesario crear una conciencia ciudadana e institucional que refuerce el contenido constitucional. "se acata pero no se cumple". A MODO DE CONCLUSION Se constata la presencia de instituciones en la Carta de 1993 que deben mantenerse. colisionan con una realidad política y social que les impide desarrollarse y ser efectivas. Sin embargo. igual o mejor. a lo fáctico. continuidad al sistema político.

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" " 911 .

NO(Ore%Mt.«. Miembro de la Comisión de Estudio de las Bases de la Reforma Constitucional del Perú..M. a la vez. dejamos aclarado ello para alcanzar la comprensión del lector por los involuntarios errores v omisiones en que se pudiera haber incurrido. en el marco de las actividades académicas programadas v corno parte del colectivo "Apuntes sobre la Reforma Constitucional-2002".21.. En tal sentido.C. también dejamos aclarado que en ningún momento dudamos en aceptar el reto de elaborarlo no obstante el breve plazo otorgado por la entidad auspiciadora. pues el tiempo asignado para cumplirlo ha sido corto.M. de sus más grandes frustraciones: la descentralización del Perú. encargo que agradecemos y que nos ha permitido formular las reflexiones que esbozamos más adelante. lo que nos ha obligado a trabajar acosados por la imprenta. * Profesor de Derecho Constitucional en la Uni n ersidad de Lima.»112.H.NYAMMWX. en el convencimiento del ineludible deber que todos tenemos de contribuir en el siempre urgente debate nacional de cómo lograr uno de los más viejos anhelos del pueblo peruano y.: Ernesto Blume Fortini* 1... INTRODUCCION Hemos recibido el honroso encargo de elaborar para la Academia de la Magistratura el presente ensayo titulado "Planteamientos Constitucionales para la descentralización del Estado". con cargo a ahondar en próximos trabajos.11.51. Sin embargo.t. n Lle Descentralización. 89 . y de su Subcomisit . • PLANTEAMIEIVI CONSTITLICIONAIP-: PARA I A DESCENTRALIZACION DEI ESTAIM m.M.“01.10*.<010000[0.4y.MICOW FI A : -IP IgLiV ACADEMIA DI LA MAGISTRATURA PLANTEAMIENTOS CONSTITUCIONALES PARA LA DESCENTRALIZACION DEL ESTADO 20$1. nombrada por el Gobierno Transitorio del Presidente Constitucional de la República don Valentin Paniagua Coraza°..

y. Las formas tradicionales de Estado El abordaje de las formas o tipos tradicionales de Estado obliga a una cuestión previa: asumir una definición de Estado. en algunos casos. persigue. que terminó por negar y contradecir el modelo. específicamente. que es el objeto propiamente dicho del trabajo. que. resulta necesario abordar como premisa para tratar sobre la descentralización en el Estado Unitario Descentralizado moderno. que el fortalecimiento de la descentralización y su urgente implementación es la clave de la subsistencia y desarrollo del denominado Estado Unitario Descentralizado Peruano. como miembros del denominado Congreso Constituyente Democrático. en lo que ella trata sobre la descentralización. constituida por el Gobierno Transitorio del Presidente Constitucional de la República don Valentin Paniagua Corazao. sin lugar a dudas. La segunda se centra en la Constitución de 1993 y. a partir de ese ejercicio. la elaboraron y de las observaciones que se puedan tener al resultado del posterior referéndum que la ratificó. en que tal modelo no está en discusión por ahora o. como hipótesis central. para. en todo caso. pretende ser el Perú y basados. II. del Estado unitario. o no. a fin de determinar sus eventuales avances y retrocesos en el tratamiento del mismo a nivel teórico y conceptual. La tercera parte. de la desconcentración de la delegación en cuanto a categorías conceptuales que deben manejarse como un enmarque doctrinario que. más allá de las buenas o malas intenciones de los legisladores constituyentes que. para concluir tratando sobre los planteamientos constitucionales para la descentralización del Estado en el contexto de la reforma constitucional peruana. por cierto. fundamentar.Er► eto Blume Fortini • El trabajo comprende tres partes: La primera está dedicada a un breve desarrollo de las formas tradicionales de Estado. de la descentralización. absolver la interrogante que se plantea de si es necesaria real mente. la forma en que se pretendió implementar en la normativa infraconstitucional. no es materia de cuestionamiento en esta investigación. empero sin dejar de mencionar. a nuestro juicio. MARCO DOCTRINARIO a. Al respecto. 911 . ingresar a una revisión de lo trabajado en el seno de la denominada Comisión de Bases de la Reforma Constitucional del Perú. a continuación. una reforma constitucional en lo que toca al Iratamiento que brinda el texto constitucional vigente a la descentralización. en primer término.

cit. Estado Constitucional y Fuentes del Derecho". Éste es el 'secreto' del Estado. esto es lo que explica la configuración específica que asumen esos tres elementos cornil t ies a todas las formas políticas cuando del Estado se trata. compartiendo la tesis de Pérez Royo. territorio y pueblo. "Estado". por lo tanto. sosteniendo que lo que define positivamente al Estado es el principio de la igualdad. En tal dirección. En el colectivo "Temas Básicos de Derecho Constitucional". 4 Sobre este particular. también lo son de todas las formas políticas en que se organiza una colectividad y. PLANTEAMIENTOS CONSTITUCIONALES PARA LA DESCENTRA LIZACION DEL ESTADO tradicionalmente se ha ligado al Estado con una suerte de confluencia de tres elementos: poder. página 75. a definirlo como el "ente social que se forma cuando. el territorio y el pueblo?. y no lo que define específicamente a cada una de ellas. celebrado al fundar el Estado I'EREZ ROYO. Por eso. L. 2001. Madrid. a las cuales le son comunes el poder. que acaba por no definir nada" 2. resulta imperativo preguntarse ¿qué elemento le es inequívocamente propio y. En efecto. lo que las iguala. a partir de su igualdad y su calidad de sujetos conformadores del poder y no objetos del poder. se organiza jurídicamente un pueblo que se somete a la voluntad de un gobierno" I . lo que diferencia a unas de las otras. utilizada tradicionalmente en la literatura constitucional. el mismo Pérez Royo apunta con acierto: "Nos encontramos. S. en un territorio determinado. si tal definición no sirve por no contener un elemento que tipifique exclusivamente al Estado. Cit. 2 Loc. afirmando que "el Estado es la única forma política que arranca de la afirmación del principio de la igualdad y que sólo alcanza su pleno desarrollo cuando dicho principio ha adquirido la fuerza de un 'prejuicio popular'. cit. Civitas Ediciones. Sin embargo. Desde nuestro punto de vista. Empero. a diferencia de otras formas políticas." Loe. Y con esos famosos 'tres elementos constitutivos' solamente definimos lo que es común a todas las formas políticas. no lo caracterizan propiamente. ese elemento "es el principio de la igualdad" 4. más propiamente denominado el Estado Constitucional. sólo en el Estado. ante una definición que define tanto. Javier. Tomo I "Constitución. que llevó a Biscaretti Di Ruffia. 3 Loc. coordinado por Manuel Aragón Reyes. los individuos que son políticamente iguales y titulares de una alícuota del poder constituyente. esta trilogía estructural del Estado. lo diferencia de las demás formas políticas. citado por Javier Pérez Royo. aceptan en virtud del pacto social inicial. pues. esa definición del Estado no sirve" 3. en razón de ello. es interesante acotar que Javier Pérez Royo desarrolla dicha tesis. 91 . para agregar: "Toda definición es definición por la diferencia específica. ha sido puesta en cuestión bajo el fundado argumento que tales elementos si bien son constitutivos de la definición de Estado.

. y decide someterse a la voluntad de un gobierno que nace. página 139. tiene un solo poder constituyente. la cual. independiente y organizada. GARCIA TOMA. páginas 75-79. el Estado Federal y la Confederación. por cierto. con tres subtormas (el Estado Unitario stricto sensu. 9 PLANAS SILVA. se rige por una sola Constitución y detenta una sola estructura que puede ser centralizada o convivir con organismos territoriales a u tónomos9. Cit. Descrito el elemento que lo tipifica. en el marco del territorio que les pertenece como colectividad jurídicamente organizada'. al que dedicaremos unas líneas especiales más adelante. páginas 19. puede ser discutida. Víctor. 6 GARCIA TOMA. Fondo Editorial. Op. someterse a reglas que implican la creación de una instancia despersonalizada dotada del monopolio de la coacción física a la cual todos se someten. el mismo García Toma nos habla de dos formas de Estado. ejerce una sola soberanía. es indivisible. Pedro. asumida la definici(m que se acaba de esbozar. Cit. Víctor. 1 I. Universidad de Luna. Auspiciado por la Municipalidad Metropolitana de Lima. compartiendo el pensamiento de Pedro Planas 7 .Ernesto Blunte Fortini Nación.ibría que agregar basada en el principio de la igualdad. de su decisión soberana y que no le es impuesto en ninguna forma ni circunstancia.A. Op. página 1 . En todo caso.a Descentralización en el l'erú Republicano (1821-1998)". siendo más comunes las dos primeras8. El Estado Unitario. con dos subformas (el Estado Complejo Confederado y el Estado Complejo Federado). Ibídem. se organiza jurídicamente un pueblo en base al principio de igualdad. el Estado Unitario Desconcentrado y el Estado Unitario Descentralizado). Stampa Gratica S. y el Estado Complejo. Lima. Pedro. 1998. Sobre dicho particular. 8 Obviamente que esta clasificación no es la única. corresponde hacer una breve referencia a las formas tradicionales de Estado. 7 PLANAS SILVA. 20 y 21. "I . así como en la realización del bien común a favor de sus miembros. y cuyo fin consiste en el cumplimiento y racionalización de la vida comunitaria. como titular primigenio y auténtico del poder político. Primera edición 1999. Ahora bien. ampliada y precisada. puede intentarse una definición de Estado Constitucional que complete la anteriormente reseñada en los términos siguientes: el Estado Constitucional es un ente social que se forma cuando. páginas 19-61. no hay que olvidar la reflexión de García Toma en el sentido de que "el Estado alude a la existencia de una sociedad política. a lo cual 11. Por ejemplo. consideramos que existen tres grandes formas de Estado: el Estado Unitario. las cuales aluden a la distribución territorial del poder dentro del listado y que implican la relación que se da entre el poder político v el territorio: el Estado Unitario. que posee la titularidad abstracta y permanente del ejercicio del poder.. precisamente. para lo cual establece un orden jurídico coactivo" 6 . en un territorio determinado. "Teoría del Estado y Derecho Constitucional". . Lima.

71100». cada Estado miembro conserva su soberanía y en acto libre y voluntario. sin otra limitación que la no contradicción del ordenamiento general federal. El Estado Federal. Por esa razón.0PMMIIIII. "la unión o federación de Estados soberanos que mantienen su soberanía aun después de integrados" 11 . sin renunciar a ella sino reafirmándola y manteniéndola. que "este esquema clásico de Estados Unitarios y Estados Federales ya está superado y puede decirse que ya no existe ningún Estado unitario ideal. progresivamente. con su respectiva Corte Suprema provincial. aquel que afecta al ciudadano como integrante de la Unión y aquel que lo afecta sólo como integrante del estado miembro" in. dentro de un Estado Federal. en "la existencia de estados. Se tiende. que es norma de derecho interno de cada uno de los estados o entidades que lo conforman... cuya expresión es recogida en la Constitución Nacional o Constitución de la Unión. decisión que se plasma en un tratado y puede ser revocada en forma unilateral si ello se ha previsto al constituirla. con su trilogía de poderes y con capacidad de organizar y dictar su ordenamiento jurídico interior. 93 . Allan R.. Brewer-Carias.x. como también lo enfatiza Planas. 11 Ibídem. Para concluir esta referencia a las formas tradicionales de Estado. como no existe un Estado federal ideal. BREWER-CARIAS. lo que se traduce en la coexistencia de dos ordenamientos constitucionales en simultáneo. a un sistema de distribución vertical del poder'. su Poder Legislativo (Legislatura) y su Poder Judicial. Caracas . Así. en ambos casos. por lo que es en su origen divisible. 12 . cada cual con su Constitución estatal o provincial. si bien tiene una sola soberanía y un solo poder constituyente en su decisión fundacional como Estado Federal. en la línea de Allan E. mantiene el poder constituyente de cada uno de ellos plasmado en su propia Constitución."El Poder Público: Nacional. Tal Constitución provincial emerge como la cúspide de su particular ordenamiento. Tercera Edición corregida y aumentada. provistos de autonomía constitucional. decide celebrar un acuerdo con otros Estados para formar la Confederación. página 20. a su vez. Editorial Jurídica Venezolana. se objetivan. que. Tonto II de Instituciones Políticas Constitucionales.X. 1996. Universidad Católica del Tachira. la provincia o estado miembro tiene también su Poder Ejecutivo (Gobernador).. páginas 19 y 20. Estatal y Municipal".#1010. provincias o cantones.. en contraste con el Estado Unitario.San Cristóbal. como lo reafirma el mismo Planas. el ciudadano del Estado Federal está vinculado a ambos ordenamientos jurídicos. La Confederación es. página 15. cabe agregar. Ibídem.. se organiza corno una suma de Estados o de entidades políticas previamente existentes. PLANTEAMIENTOS CONSTITUCIONALES PARA LA DESCENTRALIZACION DEL ESTADO artag000mm000. Vale decir.

página 1-11. Regionalización. en tanto unidad social propia e individualizada. El poder público. quien. citado por García Toma. Gustavo. a partir de su existencia y su reconocimiento como tales. que es incompatible con cualquier separación de unidades sociales organizadas políticamente preexistentes. Delegación. Es importante hacer hincapié que. 14 GA RC1A TOMA. de tal suerte que el Estado Unitario tiene un solo orden jurídico firme y valedero. Víctor. Ejerce una sola soberanía. en el Estado Unitario se presentan las siguientes características básicas: Es indivisible. El Estado Unitario Una aproximación más cercana a la noción de Estado Unitario aconseja recurrir al auxilio del profesor francés Georces Bu rdeau. Descentralización. como lo sostiene Rodolfo Rodríguez. Avocación". . PENAC. formar el Estado. emanando toda actividad política del centro y convergiendo hacia dicho centro".1. Op. y una estructura central de gobierno desde donde se ejerce el poder político. como poder consti t ti vente. Hay entonces en él un sello propio desde su Fundación como tina unidad. el Estado Unitario encierra a una tendencia centrípeta.1. en la totalidad de sus atributos y funciones. que decide constituir el Estado. dentro del territorio. cuenta en él con un único titular. Centralización. viven bajo el mismo régimen constitucional y están regidos por las mismas leyes"13. citado por Gustavo Penagos. que se traduce en que el poder político se encuentra inserto en un órgano central. páginas 3 y 4.a Descentralización en el Estado Unitario. Santa Fe de Bogotá.OS. de tal manera que dicho poder es ejercido por gobernantes cuyas funciones se extienden y abarcan a toda la población y el territorio del Estado. Todos los individuos colocados bajo su soberanía obedecen una misma y única autoridad.1.Ernesto Blinne Fortnn 0. desde que es aquel pueblo. al que le corresponde la titularidad primigenia y auténtica del poder. "1. como originaria y suprema autoridad. Cit. Ediciones Doctrina y Ley. Desconcentración.1. 1997. de lo revisado hasta aquí.16» b. Así. que es la persona jurídica Estado. Participación.. que no es la sumatoria de organizaciones políticas que hayan decidido. desde que el pacto social fundacional que le da origen responde a una decisión de una comunidad que emerge como tina unidad social propia e individualizada. sostiene que el Estado Unitario "es el que sólo posee un centro de impulsión política y gubernamental.

1997. 1993. Se rige por una sola Constitución. que evite el exceso y el abuso del poder. Cit.. Si bien la descripción del Estado Unitario va aparejada a la idea de una autoridad central monopólica que. la descentralización. en contra de la pretensión del viejo Estado centralista. PLANTEAMIENTOS CONSTITUCIONALES PARA LA DESCENTRA LIZACION DEL ESTADO Tiene un solo poder constituyente. "El Preámbulo Constitucional". cualquiera sea su forma. la PENAGOS. Op. página 53. en tanto expresión normativa del poder constituyente elaborada por el legislador constituyente en virtud de la delegación otorgada a su favor por el pueblo. como consecuencia lógica de la existencia de una sola soberanía. como titular primigenio y auténtico del poder constituyente que. esa idea pertenece al pasado. Granada. por un único momento de decisión. La descentralización Para definir la descentralización como categoría conceptual conviene aproximarse primero al concepto de centralización. 95 . Detenta una sola estructura. Cit. página 34. omnímodo y absorbente. provocando instancias o niveles políticos in termedios" 18 . "un reparto de competencias. el Estado Unitario strictu sensu 17. Gustavo. ya no existe más. A lo que podríamos llamar el pretérito Estado Unitario Clásico o. Vale decir. 16 TAJADURA TEJADA. que. en forma exclusiva y excluyente. Editorial Comares. Javier. en lenguaje de García Toma. contiene la totalidad de la unidad política. en la exigencia de la consolidación y el perfeccionamiento de la democracia. "Escritos Políticos de Sievés". Así. La centralización es "el fenómeno jurídico-político que consiste en que todas las tareas y PANTOJA MORAN. pues la realidad ha impuesto al Estado contemporáneo. Op. un poder de decisión. Fondo de Cultura Económica. creador. respecto de la cual cabe señalar que ésta es una realidad existencial previa que la Constitución dotará de una estructura16.. detenta el poder de decisión y lo ejerce. Víctor. México. en orden a la plasmación de una fórmula adecuada de compensación e intercontrol del poder. página 142. la desconcentración y la delegación se han ido abriendo paso. David. originario v sin límites jurídicos15. c. A ellas nos dedicamos a continuación. esto es. en puridad. sin admitir fórmula alguna de delegación o atribución de competencias. con la correspondiente asignación de competencias que corresponden a cada órgano del Estado. una sola distribución y orden de las partes que lo componen. página 35. 17 GARCIA TOMA.

Concluimos esta breve referencia a la centralización. en términos prácticos. algún grado de autonomía. 22 RIVERO. Caracas. página 339. página 12. una voluntad única. respecto de la cual. Op.) 19 RODRIGUEZ R. I . "Derecho Administrativo. afirmando que esta figura en la práctica no se presenta en términos absolutos. A hora bien. tendientes a permitir una gestión más práctica de los servicios públicos estatales"2(). Universidad Central de Venezuela.." Octava Edición. Juan. que el Estado monopoliza todas esas tareas y funciones públicas"19. cabe afirmar. "Estructura del Poder Público en Colombia. que: "Desde un punto de vista jurídico muy general. cit. Bogotá. 21 I . cabe recordar lo afirmado por Rivero: "Mediante la centralización. caracterizada por una reacción natural de las colectividades locales. implicando como sistema de manejo del Estado una administración rigurosamente jerarquizada. Libardo. que concentra las tareas y funciones públicas. 20 LOC.ibardo." Traducción de la Novena Edición. la descentralización es la facultad que se otorga a las entidades públicas diferentes del Estado (entiéndase Gobierno Central o Gobierno Nacional) para gobernarse por sí mismas. salvo el caso de Estados pequeños. 2001. "Las divisiones territoriales serán simplemente circunscripciones. el Estado es la única persona jurídica pública. Instituto de Derecho Público. pues ha sido relativizada por la propia realidad. y por la extensión territorial de los Estados que.oc. por lo tanto. por lo que ella. 23 RODRIGUEZ R. que ha tenido y tiene como denominador común la exigencia de. en primer término. meras trasmisoras y ejecutoras de órdenes. imposibilita la concentración del poder decisorio en el centro. 1984. Cit. por lo menos. . en la cual no hay entidades locales propias. página 16. Cit. corresponde tratar sobre la descentralización. que parte del centro del Estado. en puridad... sino totalmente subordinadas a las autoridades centrales y.Ernesto Mune Fortini funciones públicas se radican en manos de la persona jurídica Estado. se transmite hacia las últimas extremidades"22. (Lo indicado entre paréntesis es nuestro. Editorial Temis S. En este punto. En la centralización. no admite colectividades con vida jurídica propia. efectuada la aproximación al concepto de centralización. pero huérfanas de poder decisorio 21 .A. Es decir. mediante la radicación de funciones en sus manos para que las ejerzan autónomamente" 23 . siguiendo al mismo Rodríguez.

tampoco se presenta en la práctica en términos absolutos" 2. A su vez. Para concluir esta referencia sobre la descentralización. la descentralización administrativa ofrece tres modalidades principales: la descentralización territorial. pues a pesar que éste es. Por esta razón cuando se habla de descentralización no se hace mención realmente a ese caso extremo. las colectividades que lo componen (Estados federados) poseen esas cuatro funciones. 97 . Cit. y agrega que "por lo mismo. no obstante que podría hablarse de descentralización legislativa. o por lo menos las tres últimas. a fin que sean ejercidas por ellas en su propio nombre y bajo su propia responsabilidad. la 24 Loc. ya que podemos recordar que dentro de un Estado federal. la descentralización administrativa conlleva otorgar competencias o funciones de carácter administrativo a personas públicas distintas del Estado. podemos afirmar (lúe el máximo grado de descentralización se confunde con el federalismo. en aquella se trata de funciones del Estado. del traslado de competencias o funciones a las entidades territoriales o de la transferencia de recursos para financiar las funciones trasladadas. sino que el fenómeno se ubica en el Estado unitario. funcional y fiscal. dentro del fenómeno de la descentralización administrativa se identifican los conceptos de la descentralización política. en esta es la persona jurídica diferente del Estado quien toma la decisión. En aquella dirección. según se trate de un mayor grado de participación de la comunidad en la torna de decisiones. Nótese que del análisis de este concepto es factible distinguir nítidamente las diferencias entre la desconcentración y la descentralización: "En ambas se trata de otorgamiento de funciones. páginas 16 y 17. ejecutiva y jurisdiccional. pues las otras son expresiones del fenómeno federal. ya hemos afirmado que esa centralización por regla general. corno bien lo sostiene el mismo Rodríguez. de acuerdo a la doctrina y siguiendo al precitado tratadista. en principio centralista. ejecutiva o administrativa y judicial. pero mientras en esta se trata de funciones propias. página 17. mientras que en aquella es el Estado o la entidad nacional quien decide por intermedio de un agente"26. respectivamente" 25.1. legislativa. PLANTEAMIENTOS CONSTITUCIONALES PARA LA DESCENTRALIZACION DEL ESTADO Sobre la descentralización el mismo autor enseña: "Corno las facultades para gobernar una colectividad comprenden las funciones constitucional. desde el punto de vista jurídico solo se habla de descentralización administrativa. 25 Ibídem. 26 ibídem.

d. pues el Estado continúa monopolizando el ejercicio de las funciones.I. Cit. 1998. una fórmula intermedia entre la centralización y la descentralización. Libardo. En efecto. Cit. la desconcentración la encontramos como la primera limitación a la centralización absoluta. Es decir. "que a pesar de que las funciones continúan monopolizadas por las entidades nacionales. 32 Loc.. página 13. Ernesto. página 225." Editora Jurídica Grijley E.. para el mejor cumplimiento de sus fines nacionales"29. de menor jerarquía racional o territorial. "la desconcentración es apenas un fenómeno de limitación a la excesiva centralización. 98 . la desconcentración "consiste en la delegación de funciones. pero en forma limitada de las dos modalidades" 28 . en definitiva. consistiendo en "la radicación de competencias y funciones en dependencias ubicadas fuera de la sede principal del organismo o entidad administrativa. ante todo. se tiene que. 30 Parte del artículo 8° de la Ley N" 489 colombiana. 29 BLU ME FORTINI. Desde esta óptica. lima. según el criterio matriz que determina la asignación de competencias por parte del constituyente al ente descentralizado. La desconcentración Compartiendo la posición de Penagos puede afirmarse que "la desconcentración es.L. que se desplazan físicamente a las diversas partes del territorio.. Gustavo. participando de elementos comunes. Si bien pueden tornar algunas decisiones. Op. lo hacen en nombre de la entidad nacional y no de la colectividad seccional donde ejercen la función"3 1. dada la imposibilidad o inconveniencia de ejercerlas desde la capital. dentro del ámbito de la misma persona jurídica. 2/ Loc. sea el territorio. algunas de esas funciones son desempeñadas por agentes de aquellas. Op. Cit.R. sin perjuicio de las potestades y deberes de orientación e instrucción que corresponde ejercer a los jefes superiores de la administración" 3 °. "La defensa de la Constitución a través de la Ordenanza Municipal. páginas 38 y 39. 28 PENAGOS. Cit. Podría decirse que es una centralización atenuada"32. sea la especialización. pero que se ubica todavía dentro de esta ulti ma. 31 RODRIGUEZ R.Ernesto Blume descentralización especializada o por servicios y la descentralización por colaboración 27 . Como lo sostiene el mismo Rodríguez. atribuciones y decisiones desde el gobierno central (nivel de autoridad superior) hacia niveles de autoridades subordinadas. promulgada en 1998. sea la simple colaboración.

En términos históricos el Perú.4011%. Op. el primer siglo de vida republicana (1821 . 100 . en su primer siglo de vida republicana el Perú conoció seis proyectos descentralistas. LA DESCENTRALIZACION EN LA CONSTITUCION DE 1993: AVANCES Y RETROCESOS a. Ernesto Blunre Fortini 1.2001) si algo de descentralista podemos encontrarle. en palabras del mismo Planas que compartimos plenamente. Comisión Andina de Juristas. caracterizado por una prédica descentralista versus una praxis centralista. 1994. se ha dado la penosa constante de un doble lenguaje. cuatro plasmados en Constituciones y dos en leyes especiales. César. a partir de un balance de lo acontecido en el Perú republicano en torno a ella. para determinar lo que podríamos denominar los avances y retrocesos de la Constitución de 1993 en lo que respecta a dicha figura. Compartiendo con Planas 38 sostenemos que. que es todavía y esperamos que no por mucho tiempo.7921) fue marcadamente más descentralista que lo que va de este segundo siglo (1921 . de 1828. contra toda lógica e inversamente con lo ocurrido con la gran mayoría de países.<0. el Perú republicano ha conocido diversos proyectos descentralistas. de 1856 y de 1867. ambas dictadas bajo la 38 ('LANAS SILVA. agravada en la última década por una transición.38. a lo que se puede agregar los aún tímidos esfuerzos por ingresar a una etapa realmente descentralista. en el que. 39 LANDA ARROYO. ha ido a contramano: centralizándose cada vez más. Ella. contrariamente a lo que se piensa. Antecedentes En el presente capitulo vamos a revisar el tratamiento que brinda la normativa constitucional vigente a la descentralización. Lima.7) III.0. Serie: Lecturas sobre Temas Constitucionales - 10. En efecto. por sorprendente que parezca.4. y los que inspiraron las Leyes de Descentralización de 1873 y de 1886. En el colectivo "La Constitución de 1993. análisis y comentarios". una simple quimera. Cit. Un sueño de aquellos peruanos que desean que el país tome el camino del progreso y del desarrollo integral en beneficio de todos sus habitantes y de las generaciones venideras. "La descentralizas.00»11. páginas 249 y siguientes. excepción hecha del notable esfuerzo del constituyente de la Carta de 1979. que también compartimos. Y. que fueron los proyectos diseñados en las Cartas Constitucionales de 1823. o por un proceso de recentralización en expresión de Landa 39 . página 2. kin del gobierno unitario en la Constitución de 1993". Pedro. del descentralismo falaz perfeccionado en la Carta de 1993 al hipercentralismo que tuvo su punto de máxima expresión entre 1996 y el 2000. 204.

37 Ibídem. Depalma. 35 Ibídem. 99 . es un medio técnico para la mejor organización y dinámica de la administración pública. e importa el desprendimiento de un deber funcional. pudiendo el delegante revocar la decisión y reasumir competencia"34. la doctrina considera que la delegación. que constituye una excepción al principio de la improrrogabilidad de la competencia. a otro funcionario o autoridad. Ante la pregunta ¿qué es la delegación? Penagos responde: "La delegación consiste en transferir competencias a entes autónomos para que resuelvan en forma independiente y definitiva. llamado delegatario. página 277. "no implica una alteración de la estructura administrativa existente. en virtud del cual un órgano determinado se desprende de una parte de la competencia que tiene atribuida y la transfiere a otro órgano.071. sino tan sólo de su dinámica. PLANTEAMIENTOS CONSTITUCIONALES PARA LA DESCENTRALIZACION DEL ESTADO 1.}». 33 ibídem. Gustavo. al transferir competencias de un funcionario a otro. o de un ente a otro. página 275. denominado delegante. para que las ejerza en su nombre. al cual esa competencia no le ha sido asignada" 36 . Jorge Héctor.~. sino tan sólo de su dinámica. Op. "Compendio de Derecho Administrativo". 36 ESCOI. no implica una alteración de la estructura administrativa existente. que la delegación es apenas una atenuación de la centralización" 33 . Cit. página 297. página 296. Consiste en la transferencia de funciones por parte de un funcionario titular. y más eficiente la prestación de los servicios b icos"35. La delegación En primer lugar debe afirmarse al estudiar esta figura. Volumen 1. Como lo sostiene el mismo Penagos. página 14. En igual sentido. para lograr los objetivos del Estado y hacer efectivos cometidos estatales.A. 34 I'ENAGOS. agregando que "La delegación. Escola sostiene que "la delegación.010 »4». Buenos Aires. siendo -además.independiente de la existencia de una relación jerárquica entre el órgano delegante y el delegado"37. de tal modo.~04~1~11110~ e. en el marco de la habilitación legal correspondiente.

a pesar de las eventuales interrupciones del orden constitucional que se produjeron. que clausuró la experiencia regional prevista en la Constitución de 1979. Leguía inició el antes referido doble lenguaje. con un abanico de medidas y plazos. Al respecto afirma que "la Asamblea Constituyente de 1979 tenía que poner 40 PLANAS SILVA.10121147/. respectivamente. que como está dicho se instauró como constante en el segundo siglo de vida republicana. y esto hay que recalcarlo. coincidentemente.70«. cuando se incorporaron en aquella Constitución un conjunto de normas tendientes a garantizar la descentralización e impulsar la regionalización. restaurándose con Benavides en 1933. revivió desde 1990 y derivó en el golpe de 1992. como ocurrió con Bolívar. a nivel de normativa constitucional. página 559.0•194. dando paso a lo que Planas denomina el consenso por la regionalización que abarcó desde 1979 hasta 198940. PLANTFAMIEMOS CONSTITUCIONALES PARA LA DESCENTRA LIZA CION DEI. Mientras Bolívar y Gamarra plasmaron en las Constituciones su esquema centralista. siendo curioso observar que. Empero. En cuanto a aquella experiencia. la descentralización coincidió con épocas de mayor continuidad jurídica y de inédita continuidad institucional. Cit. el Perú gozó de un régimen descentralizado un número sorprendentemente alto de años: de 1828 a 1834.. sumo 41 años de descentralización sólo interrumpidos con la Guerra con Chile. se dictaron al amparo -o a la sombra.. hay una sustantiva diferencia entre tales caudillos que resulta relevante. En estos dos últimos periodos. 1839 y 1920 (a las que podría agregarse el Estatuto Provisorio de Piérola). Constitución de 1860. ESTADO . 10 1 . cambios importantes e inéditos. durante el mismo las tres Constituciones que no tuvieron mecanismos de descentralización. Lamentablemente ese doble lenguaje. que amparó y promovió el divorcio entre el texto constitucional y la práctica política. iniciada poco antes tras muchas décadas de centralismo. Gamarra y Leguía.de un caudillo con ansias de poder y proclividad autoritaria.. de 1873 a 1880 y de 1886 a 1920. en lo tocante a lo afirmado en el párrafo anterior. Op. como lo advierte el mismo Planas. La Constitución de 1979 introdujo. corno lo enfatiza Planas. es evidente que se produce un salto cualitativo y cuantitativo en este segundo siglo en la vida republicana del Perú desde la instalación de la Asamblea Constituyente que elaboró la Carta de 1979 hasta 1989. Pedro. Es interesante observar que en ese primer siglo de vida republicana. que fueron las de 1826. tanto es así que.

Por un lado. dispuso. por el cual convocó a elecciones para representantes a la Asamblea Constituyente. las disposiciones que institucionalicen las transformaciones estructurales que viene llevando a cabo el Gobierno Revolucionario de la Fuerza Armada".LAUNDE. La circunstancia: se elaboró después de una larga y agitada vida política del país. lo que obligó al constituyente a extraer las lecciones del pasado y diseñar los correctivos normativo constitucionales para el futuro. 109 . Editorial UNSA. entre otras. que fue fuente de experiencias negativas y positivas. que le era "ajeno y hasta hostil". las redundancias. que la diferencian de las convenciones constituventes anteriores. páginas 26 y 27. Domingo. los legisladores constituyentes de ésta gozaron del plazo de un año para discutir v aprobar el nuevo texto. lo cual provocó un doble efecto. "la falta de tecnicismo. lagunas e incorrecciones que tiene el texto". que ella tenía "como exclusiva finalidad la ilación de la nueva Constitución Política del Estado. las siguientes: El plazo: a diferencia de los brevísimos períodos otorgados a los constituyentes que elaboraron las Cartas Constitucionales anteriores. entre otras. tales características fueron. pero que fue respetuoso de sus decisiones. La falta de anteproyecto: no obstante que el gobierno militar jefaturado por el General Francisco Morales Bermúdez.Ernesto Minn(' Fortini término a este sistemático centralismo. "La ConstillId(511 en el péndulo". en el artículo 2° del Decreto Ley N° 21949. Compartiendo con Domingo García Belaúnde 42 . La Asamblea Constituyente que elaboró la Constitución de 1979 tuvo características propias. que inclusive instaban al gobierno constitucional a efectuar una inmediata convocatoria a elecciones mu nicipales" 41. en razón de las circunstancias políticas y sociales por las que atravesaba el Perú. un resultado producto de un trabajo sin los corsés y los encuadramientos que trae inevitablemente el partir de un texto previo. la que contendrá esencialmente. página 558. realizando sus trabajos junto al gobierno de facto. A req i pa 1996. Por otro lado. a pesar de sus notables aspectos positivos. 00 contó con un anteproyecto que le sirviera de base y de orientación. osada e inconstitucional. en una pre- tensión impropia. 41 Ibídem. 42 CANOA 13F. garantizando lin nítido proceso de descentralización mediante un conjunto de plazos y cronogramas insertos en la Constitución.

podemos afirmar que las principales innovaciones introducidas en cuanto al tema de la descentralización por la Constitución de 1979 fueron las siguientes: Reconoció el carácter descentralizado como inherente al Perú. fue "indispensable el enten- dimiento y las mutuas concesiones entre ellas".11~INNIONGIWAXIMOKOM. La representación: todas las tuerzas políticas estuvieron represen- tadas.1. La búsqueda del consenso: como quiera que ninguna de las fuerzas políticas representadas tenía mayoría. El electorado: participaron un mayor número de electores. a diferencia de lo acontecido en el pasado en que nor- malmente el legislador constituyente cumplió también las funciones de legislador constituido. pero incurriendo en el yerro de asignarlo al gobierno. cuya ideología. sino.10:. contribuyó a obligar a los legisladores a un producto constitucional de consenso.155 :0>tb La exclusividad: tuvo el exclusivo encargo del pueblo de elaborar una nueva Constitución. por lo que se circunscribió a la actividad constituyente. defensa y guardianía de los valores y principios que habían sido violados o dejados de lado y que reclamaba la República.41.1K . al haber- se rebajado la edad para adquirir la calidad de ciudadano de los 21 a los 18 años. centrado en el rescate. no existieron representantes de quienes ejercían de hecho el poder. con excepción de Acción Popular (partido al que pertenecía el Presidente derrocado por la Fuerza Armada en *1968). (Ver artículo 79") Consignó como uno de los deberes primordiales del Estado el promover el bienestar general basado en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado del país.1713. ya que "todas eran conscientes de que sin la Constitución lista en un año no habría elecciones y la dictadura continuaría". plural y amplio. consenso que no siempre fue de las ideas o posiciones de doctrina política. Esta peculiar circunstancia. inclusive. sin embargo. fue "defendida al interior de la Asamblea por otros grupos afines".. al que además caracterizó como unitario y representativo..A I TSCENTI:ALIZACION DEL ESTADO X5. y no al Estado. en muchos casos de intereses. dando como resul- tado un texto producto del consenso. diríase.1. Siguiendo al mismo Planas. (Ver artículo 80°) 103 . PLANTEAMIENTOS CONSTITUCIONALES PARA I.

Previó un Fondo de Compensación Regional. comprendió las competencias de la Asamblea Regional.Ernesto n'unte Fortini 14~.1. Definió las regiones como unidades neoeconómicas que habrían de constituirse sobre la base de áreas contiguas integradas histórica. del Estado y la Nación..1.. subordinada al criterio unitario del Estado. (Ver artículo 259°). del Estado. 262". económica y administrativamente.C14431 Impuso por consenso el concepto de regionalización como mecanismo para efectuar la descentralización. así como del Presidente y del Consejo Regional. Definió claramente la estructura del poder regional.71. (Ver 9' Disposición Transitoria). representativo y descentralizado al Estado Unitario Descentralizado.'"". b. Se optó en cuanto a las regiones por un sistema de delegación legislativa.. en este último caso.~1'itlS9~»21~1511~1. Asumió la antigua demanda de integrar elementos gremiales o funcionales en la Asamblea Regional. Estableció un cronograma para la regionalización que comprendía la obligación del Ejecutivo de presentar al Congreso en un plazo de 3 años el proyecto de Plan Nacional de Regionalización.102. 255% 257....1. Se mantiene el error conceptual: denominar gobierno unitario. ingresamos a una somera revisión de los avances y retrocesos que pueden observarse en la Constitución de 1993.~.. La Constitución de 1993 en su artículo 43°. 265° y 268°) Sentadas las apreciaciones consignadas y constriñendo nuestro análisis al texto constitucional propiamente dicho.. abstracción hecha del divorcio existente con la realidad y con la normativa infraconstitucional que se dictó para desmontar el andamiaje institucional constitucional. la Nación 1 04 . que encabeza el Título II. tanto para las municipalidades como para las regiones. y el Capítulo I de dicho título.. y. zanjando viejas discusiones sobre la desigualdad de rentas y las necesidades dispares. Consagró un esquema de asignación de competencias y de rentas.. rompiendo así la identificación entre región y departamento. (Ver artículos 254".1.

cuando en su artículo 193'. en el artículo 1180. o bien con un significado estructural. páginas 202 y siguientes. "Gobierno". cuando. bien con un significado funcional. legitimado por tal carácter. primer párrafo. como órgano pluripersonal con funciones específicas43. Corno lo sostiene López Guerra. verbigracia. éstas están constituidas por "las transferencias presupuestales del Gobierno Central". pero esta vez en su inciso 3). De una lectura integral del articulado del texto constitucional vigente. En cuarto lugar. Luis. coordinado por Manuel Aragón Reyes. Nótese que en las cinco formas en las que se utiliza la palabra gobierno. cuando en su artículo 75". dentro de su jurisdicción y con los límites que señala la ley". establece. 105 . entre otros aspectos. cuando. En el Colectivo "Ternas Básicos de Derecho Constitucional". norma que "El Estado sólo garantiza el pago de la deuda pública contraída por gobiernos constitucionales de acuerdo con la Constitución y la ley". el mismo artículo 118". el cual se organiza en base a la separación de poderes". entre otras. cuando en el artículo 74'. el término "gobierno" ha sido utilizado diversamente. reproduciendo el texto del artículo 79° de la Carta de 1979. se lee: "Los gobiernos locales pueden crear. S. corno sinónimo de órgano emergente de un régimen constitucional y. como actuación de imperium y dirección política. corno un "órgano colegiado. Madrid. preceptúa que corresponde al Presidente de la República "Ejercer las demás funciones de gobierno y administración que la Constitución y las leyes le encomiendan". por lo tanto. entendido corno acción o efecto de gobernar. como equivalente al gobierno local o municipal. éste aparece bien como el ente que ejerce la acción o bien corno el 43 LOPEZ GUERRA. modificar v suprimir contribuciones y tasas. normativo y de dirección". dispone que corresponde al Presidente de la República "Dirigir la política general del gobierno". se desprende que el legislador constituyente utiliza el vocablo gobierno en diversos sentidos." Civitas Ediciones. por ejemplo. y al que se le atribuyen una serie de funciones. En tercer lugar. En quinto lugar. como la acción de gobernar o actuación de imperium o actuación política. al reglar sobre los bienes y rentas municipales refiere que. Tomo II "Organización del Estado. En segundo lugar. que el Estado es uno e indivisible y "su gobierno es unitario. inciso 24). representativo y descentralizado. que comprenden los significados referidos en el párrafo anterior. PLANTEAMIENTOS CONSTITUCIONALES PARA LA DESCENTRALIZACION DEL ESTADO y el Territorio. de orden ejecutivo. 2001. primera parte del segundo párrafo. como equivalente a gobierno central. En primer lugar.L. dirigido y coordinado por su Presidente.

partiendo de la premisa que. este Ultimo en su máxima expresión a partir de 19%. Sentada esta premisa. El artículo pertinente. al lado de otras características debe establecer un Estado descentralizado"44. únicamente. dentro de la inspiración humanista ratificada por la Constitución vigente. que Pedro Planas denominó del descentralismo falaz al hipercentralismo 45 . Cit. vamos a extraer lo que podríamos denominar sus aspectos positivos y sus aspectos negativos. la Constitución de 1979 inauguró en el Perú un tratamiento constitucional inédito de rescate de la descentralización como elemento esencial y clave para el desarrollo del Perú. Op. en la medida que afecta al territorio.. c. a través de la consagración de disposiciones de repotenciación de los gobiernos locales y la creación de los gobiernos regionales que. Empero. en términos estrictamente normativos. los caracteres de unitario y descentralizado. que entiende que la persona es el fin supremo de la sociedad y del Estado. . sin lugar a dudas. como lo sostiene la Comisión de Estudio de Bases de la Reforma Constitucional del Perú. un proceso que permita que en todo el territorio nacional se den los elementos que posibiliten a los peruanos un nivel de vida acorde con su condición de seres humanos. en cuanto a los avances debemos destacar los siguientes: Ha establecido que la descentralización es un proceso que tiene como objetivo fundamental el desarrollo integral del país. a la luz de la normatividad consagrada en ella y más allá de las intenciones del legislador constituyente. 2001. esto lo recalcamos. 45 PLANAS SILVA. Por lo tanto. página 73.Ernesto Blume Fortini colegiado titular de dicha acción. como un concepto unívoco. en cualquiera de sus acepciones queda claro que no cabe que conjugue a la vez. así como de lo que aconteció entre su entrada en vigencia y la caída del gobierno del ex Presidente Fujimori. paginas 572 a 580. uno de sus tres componentes básicos. Lima. por lo que la tomamos como referente comparativo para el análisis. al brindado en la actual Carta. Pedro. la descentralización tiene que estar adscrita a la naturaleza del Estado y no a la forma de gobierno como está consignado en los textos de 1979 y 1993. Sus avances y retrocesos. Ministerio de Justicia. desde que. "La descentralización atañe a la "forma del Estado". fue superior cualitativa y cuantitativamente. para nuestro entender. Avances Haciendo un balance del tratamiento de la descentralización en la Carta Constitucional de 1993. 44 COMISION DE ESTUDIO DE LAS BASES DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL DEL PERU. Vale decir.

principalmente.. con poder suficiente pira enfrentar en forma autónoma la problemática de cada localidad. quienes. •* 02.. que.". a través del sufragio directo. consiste en la delegación de lunciones. Esto es.V.**.«CY «. PLANTEAMIENTOS CONSTITUCIONALES PARA LA DFSCENTRAI 1/ACION DEL ESTA CO 5VM ».M. Ha establecido que el referido proceso se da básicamente a través y a partir de las municipalidades. es importante resaltar el papel que se asigna a las municipalidades como órganos del gobierno local. económica y administrativa. sino también y. para cumplir su papel de ser instrumentos y expresión de la descentralización. que para el desarrollo integral del país.. denominadas ordenanzas municipales. se les ha otorgado plena autonomía política. deben reconocerse órganos de gobierno distintos a los que integran la estructura del gobierno central. en los asuntos de su competencia. atribuciones y decisiones desde el gobierno central (nivel de autoridad superior) hacia niveles de autoridades subordinadas. por medio de los mecanismos de democracia directa. también según nuestro parecer.}»^. dentro del ámbito de la misma persona jurídica. Ha establecido.«. en tanto entidades que representan a los vecinos de su respectiva circunscripción territorial. 107 .» por lo que de lo que se trata es que en cada lugar de la República exista acceso a todos los elementos que trae consigo la modernidad en procura del bienestar y de la realización del hombre. eligen a sus autoridades y. como medios de materializar la descentralización del gobierno.«IMOMOIMMON.t.. a las cuales considera instrumentos de la descentralización del país. en armonía con la referida autonomía política.*". Ello. participan en las tareas de su respectivo gobierno local.X1. como va se adelantó. a las que no solamente se concibe como entidades encargadas de enfrentar y atender los requerimientos que se presentan en sus respectivas jurisdicciones. sin romper el concepto unitario. económica y administrativa. de menor jerarquía funcional o territorial.X. que las municipalidades mediante sus respectivos Concejos Municipales (equivalentes al Poder Legislativo en el nivel local. sin perjuicio de la desconcent •ación. a las cuales.. en los asuntos de su competencia) tienen la facultad de dictar normas con rango de ley... En este punto. Ha establecido que dicho proceso implica el ejercicio del gobierno de manera descentralizada y desconcentrada. para el mejor cumplimiento de sus fines nacionales. en lo que atañe a las necesidades locales.

página 238. reduciendo el ámbito de la protección de la garantía institucional. eliminando a su máximo órgano de gobierno. que queda evidenciado si se revisan los tres proyectos difundidos por su Comisión Principal de Constitución y Reglamento y se tiene en cuenta el producto final. 47 1. tuvo un "errático decurso" 46. que era la Asamblea Regional con representación plural y constriñendo el carácter representativo por sufragio directo al Presidente de la región. Desmantela la estructura de las regiones. según el caso. las provincias y los distritos. Debilita o elimina. en el primer caso para las municipalidades en general y en el segundo para las regiones y sus órganos de gobierno.0c. consecuentemente. Cit. el esquema de competencias y rentas asignado a las municipalidades y a las regiones. En verdad. como afirma Landa. y se sustituía a los gobiernos regionales por un esquema departamental dirigido por un Gobernador Civil. 46 LANDA A 1:1:0Y0.Frnesto Bl ► me Forlini d. "En el primer y segundo proyecto. César. Describiendo los aspectos negativos más saltantes de este producto final. reconocía nominalmente un ámbito restringido de atribuciones y recursos municipales. mientras que en el tercer proyecto cambió la figura del Gobernador por un Prefecto Departamental. los departamentos. podemos afirmar lo siguiente: Omite en la denominación o rótulo del capítulo respectivo el carácter de gobiernos regionales y de gobiernos locales. reduciendo el núcleo duro e indisponible por el legislador ordinario y. en el pleno del CCD se incorporó tibiamente la demanda provincial y nacional de constitucionalizar la regionalización"47. 01).. Finalmente. Introduce la desconcentración en el capítulo de la descentralización para justificar la intromisión del gobierno central en las regiones. el proyecto de Constitución elaborado por el Congreso Constituyente Democrático que fuera materia de aprobación en un referendo cuyos resultados hasta hoy se siguen cuestionando. . Retrocesos Más fueron los deméritos que los méritos de la Carta de 1993 en el tema de la descentralización. cit.

desconociendo las especiales características que presenta la ciudad de Lima.. que llevaron al constituyente de la Carta de 1979 a establecer para la capital un régimen especial.MME. Siembra un germen de enfrentamiento y disociación entre las Municipalidades Provinciales y Distritales. eliminando las competencias propias de las Municipalidades Provinciales que contenía la Constitución de 1979 y. sino que lo que cuestionamos es el pretender que un solo régimen se aplique a realidades tan distintas. buscaba minimizar el rol y la importancia de la metrópoli capitalina. Ley N" 23853.>>1/.. las capitales de departamento de ubicación fronteriza. Esto no quiere decir que reprobemos el establecimiento de regímenes o normas especiales para las capitales de provincias de rango metropolitano. al consagrar un solo haz de competencias.11441..~50701M1..STIMM. Delega en exceso al Poder Legislativo la tarea de completar e implementar la normativa constitucional reguladora de la descentralización. dentro de una lógica que..».1~ Equipara el régimen especial de la capital de la República. como en efecto ocurrió al dictarse la actual Ley Orgánica de Municipalidades. las capitales de departamento de ubicación fronteriza.4. así como la consagración del derecho de los vecinos de ser copartícipes con las autoridades electas en el enfrentamiento. Elimina la norma expresa consagrada en la Carta Constitucional anterior que establecía la obligación de las municipalidades de promover. con sus casi ocho millones de habitantes y los graves problemas que enfrenta.011}55~. con el de las capitales de provincias de rango metropolitano.10»”T. en buena cuenta..01%«««0»MIWYNTI>MON..P. apoyar y reglamentar la participación de los vecinos en el desarrollo comunal. incluyendo la de Lima y las otras de carácter metropolitano. superación y solución de su problemática local.**M"ORAMMRROM6Me001110.I..X. que en su Título VIII consagra y regula el régimen de la Municipalidad Metropolitana de Lima. al parecer. PLANTEAMIENTOS CONSTITUCIONALES PARA LA DESCENTRALIZACION DEL ESTADO W. revelando la poca importancia que en el fondo mereció al constituyente del 93 la participación vecinal en el gobierno local. 109 .0077. dando pie a un enfrentamiento entre unas y otras. que deberá establecerse en la Ley Orgánica de Municipalidades..:~*11. al habilitarlo para que dicte las disposiciones sobre competencias de las Municipalidades Provinciales. así como la estructura y funciones de las regiones.. la Provincia Constitucional del Callao y las provincias de frontera.M. la Provincia Constitucional "del Callao y las provincias de frontera.E.

si aspiramos a un auténtico Estado Constitucional Unitario y Descentralizado moderno y eficiente. económica y administrativa en los asuntos de su competencia. como está visto en el capítulo anterior. de fiscalización v. surge una inevitable interrogante: ¿es necesaria una reforma en el tratamiento constitucional actual de la descentralización? A esta interrogante corresponde una contundente respuesta afirmativa. Entes con sus propios presupuestos. si coincidimos que urge la reforma constitucional en cuestión. llar incluye facultades de normación. Diremos. así corno a los grandes criterios que la orienten. lo cual no es materia de este trabajo. es menester referirse a la racionalidad que debe guiar al legislador constit u vente. de administración. que condujera con singular acierto el Presidente don Valentin Paniagua . En esa dirección. HACIA UNA REFORMA CONSTITUCIONAL EN EL TRATAMIENTO DE LA DESCENTRALIZACION ¿Es necesaria una reforma constitucional en el tratamiento de la descentralización? De la exploración efectuada. a partir de un balance de lo acontecido al respecto en el Perú republicano antes de su entrada en vigencia. para luego pasar a una revisión de los avances y retrocesos de la Carta de 1993 en lo que a la descentralización se refiere. del Estado Unitario. en un marco de autogobierno. Ello. a las bases y principios del Estado Constitucional Unitario y Descentralizado al cual aspiramos. Lo trabajado en la Comisión de Estudio de las Bases de la Reforma Constitucional del Perú. Ahora bien. por cierto. sus rentas debidamente asignadas v sus competencias formalmente establecidas. antes de sugerir cualquier modificación al texto normativo. pues. vamos a referirnos a continuación a lo trabajado al respecto por la Comisión de Estudio de las Bases de la Reforma Constitucional del Perú. que ha comprendido un breve pero a nuestro juicio necesario abordaje doctrinario de las formas tradicionales de Estado. Acorde con los objetivos declarados por el Gobierno Transitorio. que sí abordamos líneas abajo.Ernesto Mime Forhill IV. Esto es. a la lógica que impulse su producción normativa. lógica mente. de la descentralización. de la desconcentración y de la delegación. mejor. en el cual se hayan radicado entes territoriales cuyas autoridades emerjan del mandato popular y que gocen de autonomía política. más fueron los deméritos que los méritos de aquella Ley Fundamental.

como normas jurídicas vinculantes que integran el sistema de fuentes del derecho" 48 . página 21. PLANTEAMIENTOS CONSTITUCIONALES PARA LA DESCENTRALIZACION DEL ESTADO Corazao desde fines del mes de noviembre de 2000 hasta julio de 2001. al igual que las Constituciones europeas occidentales (España. 111 . las nuevas constituciones europeas orientales. A aquella se le encargó tres productos: Las normas constitucionales que podrían ser reformadas. Sostuvo que si bien las Constituciones del Perú no han incorporado un título sobre principios. a partir de la evaluación de su contenido. sino. Paraguay. del 25 de mayo de 2001. por Resolución Suprema N" 232-2001-JUS. La Comisión propuso incorporar en el futuro texto constitucional un título inicial sobre "los principios y valores que dan sentido a la Constitución y que operan no sólo como cláusulas interpretativas. Las opciones sobre el contenido de las normas propuestas. La Comisión debía estar constituida por especialistas y expertos de reconocida trayectoria profesional y académica. como las de Bolivia. y 3. de su análisis sistemático y de la regulación de las instituciones políticas. se creó la denominada Comisión de Estudio de las Bases de la Reforma Constitucional. El 31 de ma yo de 2001. Portugal. mediante el Decreto Supremo N" 018-2001 -JUS. Polonia y las Repúblicas Bálticas. citando a las de Rusia. sí lo hacían. Colombia. la recuperación y el fortalecimiento de las instituciones políticas. que se plasmó en el documento que bajo el título de "Comisión de Estudio de las Bases de la Reforma Constitucional del Perú" publicara el Ministerio de Justicia en el mes de julio de 2001. las últimas Constituciones de América Latina. El procedimiento para desarrollar las reformas constitucionales propuestas. así como de probada moral y ejecutoria democrática. Cit. se designó a los veintiocho juristas que conformaron la Comisión y a mediados de juI io de 2001 se presentó al Presidente Paniagua el resultado del trabajo realizado.. que en adelante denominaremos simplemente la Comisión. Ecuador y Nicaragua.A REFORMA CONSTITUCIONAL DEL l'El:U. Op. 48 COMISION DE ESTUDIO DE LAS BASES DE 1. Bielorrusia. la lucha contra la corrupción y la plena vigencia de los derechos constitucionales. Brasil. Alemania e Italia). de procurar la reconstrucción del Estado de Derecho. también. Inclusive.

que no se suponen automática mente. a través de una división vertical del poder. agregó lo adelantado en el capítulo anterior. la Comisión trató sobre el tema de la descentralización. postulando el modelo descentralista como componente de la fórmula histórica de Estado uni- tario y definiendo al Estado Peruano como unitario y descentralizado. en cuanto a que la descentralización tiene que estar adscrita a la naturaleza del Estado y no a la forma de gobierno. 51 Ibidem. por lo que "el régimen constitucional del Perú en el siglo XXI tiene. que asumi r u na incontestable vocación descentralista" 50. limitándose a su enunciado. es interesante observar que la Comisión propuso la inclusión de diez principios que desarrollen diez temas puntuales. página 73. 49 Ibídem. Más adelante. la Comisión afirma que la descentralización tiene dos fuentes de sustento: La primera. complejo y contradictorio. la necesidad de procurar tin nuevo modelo de desarrollo económico y social que supere los desequil i brios. 5 ° LOC. En la misma fundamentación. incorporado bajo el rótulo "Bases y Principios del Estado Descentralizado". la necesidad de ampliar y consolidar la democracia mediante la distribución territorial del poder. se conduzca con prudencia al administrar la saludable tensión que siempre habrá entre política y economía. En la tu ndameiltación sostuvo que la descentralización "es una demanda nacional sustentada en la historia y alentada por las transformaciones productivas e institucionales que operan en el inundo actual" 49. Empero. en el punto XII de su informe. complementaria de la clásica división de los poderes del Estado. . el número seis. las propuestas. que comprendió: la fundamentación. Uno de esos temas. democracia y desarrollo. La segunda. Partiendo de esa afirmación considera conveniente que el texto constitucional incorpore ambas dimensiones y aconseja que el proceso descentralista que estima necesariamente largo. A ello. los gobiernos locales. Cit.En ► sio Mime Fortini Al respecto. no entró a una descripción del principio que sustente la descentralización. necesariamente. páginas 73 y 74. el atraso del interior del país v propenda a un crecimiento armónico y equitativo de la Nación51. fue el de la descentralización. los gobiernos departamentales y la articulación y coordinación local y departamental. el aliento a la participación ciudadana y la mu 11 i p icación de los mecanismos de control.

propuso al Pleno de la Comisión que la descentralización territorial se vertebre a partir de la demarcación regional. departamental. página 74. Vicepresidente de la Comisión. Cit. PLANTEAMIENTOS CONSTITUCIONALES PARA LA DESCENTRALIZACION DEL ESTADO En sus propuestas. debe cumplir un rol fundamental. por cierto. y del doctor Domingo García Belaúnde. conformada por los doctores Róger Cáceres Velásquez. 54 La Subcomisión de Descentralización. 113 . el doctor Alberto Borea Odría. consideró que la tarea de armonización e integración ulterior es siempre una tarea de la legislación ordinaria y. En lo referente al régimen de competencias de los entes descentralizados. Magiliel Gonzales Ojeda y quien escribe estas líneas. Propuso que sobre la base de los departamentos se constituyan las regiones y sus gobiernos y sobre la base de las provincias y distritos las municipalidades y sus respectivos gobiernos locales. sin el cual el órgano se desnaturaliza y pierde su razón de ser. así como que por iniciativa v mandato de la población perteneciente a áreas territoriales contiguas podrían integrarse una o más regiones o conformar una nueva. recomendando el uso de las más avanzadas doctrinas sobre la distribución de competencias distinguiendo entre las exclusivas. y dejando aclarado que las competencias exclusivas definen el llamado núcleo esencial. que fue su Relator. y declara su convencimiento de que el objetivo descentralizador debe garantizar dos procesos simultáneos y. en su ámbito geográfico y en las materias competenciales asignadas" 53 . a la hora undécima impuso la eliminación de la regionalización por la departamentalización. que en la función de dirimir los conflictos de competencias entre órganos constitucionales. miembro de la Comisión y a quien se le encargó la dirección de las sesiones del Pleno en ausencia del Ministro de Justicia doctor Diego García Sayán. de la cual están investidos. por mayoría decidió que debería consagrarse una cláusula residual a favor del Estado. la Comisión no definió el régimen de competencias y. considerando que tal calidad "justifica la noción de autonomía política. por cierto. del Tribunal Constitucional. Presidente de la Comisión. mediante entes territoriales creados en base a criterios técnicos y sociales. por cierto vinculados: la municipalización y la departamentalización del país54. César Landa Arroyo. Empero. compartidas y concurrentes con sus respectivos regímenes. La propuesta reafirmó la regionalización y fue aprobada por el Pleno de la Comisión. la Comisión sostuvo que no existen fórmulas absolutas ni soluciones plenas. que permitan conjugar la autonomía de la voluntad popular expresada en referéndum con criterios económicos. y cuya manifestación jurídica más nítida consiste en la potestad de dictar ciertas normas que tienen rango o valor de ley. es más. por lo que consideró que estas últimas debían estar consagradas en el texto constitucional. a contramano de lo que considerábamos algunos miembros de ella. Sin embargo. Asimismo. quien fue su Coordinador. 53 Loc. mediante la cual las funciones y competencias no asignadas expresamente a los municipios y departamentos se debían presumir confiadas al gobierno nacional. provincial y distri tal. administrativos. la Comisión sostiene que desde "el punto de vista práctico e institucional la descentralización estatal consiste en la creación de entidades territoriales que tengan la calidad de gobierno y no solamente administrativas" 52 . 52 Ibídem. históricos y culturales.

Op. El correcto manejo de lo público implica destacar el momento universal. no sólo las prerrogativas. ni trabe la marcha de la administración global del país. COMISION DE ESTUDIO DE LAS RASES DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL DEL PERU. En lo que hace a los gobiernos locales. justamente. la preocupación por todos. es necesario resaltar que la Comisión hizo consenso en el reconocimiento de la raigambre histórica de las municipalidades y en el imperativo de acabar con la larga práctica republicana de circunscribirlas a una especie de simples instancias administrativas. dejó bien sentada la idea de que el texto constitucional defina lo que denominó "el núcleo de competencias básicas de las municipalidades". 58 Loc. la renunciabilidad y los impedimentos. para que "el núcleo esencial que tipifica su existencia" 56 no esté "a disposición del legislador ordinario" 57 . la autonomía política.los espacios locales y departamentales. Cit. articulando . la Comisión comprendió seis temas puntuales. la elección por tres años con límite a la reelección inmediata. Esto implica reconocer. De otro lado. 56 Ibídem. por Ultimo. No obstante tal mera enunciación. por razones de espacio solo enunciamos: las municipalidades como órganos de gobierno local. la definición de competencias básicas y recursos financieros mínimos y. en que la pluralidad de instancias y la diversidad de iniciativas funcionen con un grado de coherencia que no afecte los rumbos generales. . la concepción de conjunto. además de la económica y administrativa.Ernesto BlIone 1-"ortini Por último. abiertos precisamente 11' 1-1( las políticas descentralistas" 55. También que "la Carta Fundamental consigne los recursos patrimoniales y financieros para la vigencia de la institución"58. Apostó decididamente por su autonomía política en los asuntos de su competencia. Cit. 57 Loc. el régimen metropolitano de Lima y Callao. claro está . página 76. el rol directriz del Gobierno Nacional. debe hacerse hincapié en que se sugirió tener en cuenta el principio de la preeminencia de la política nacional sosteniendo que "El reto para el funcionamiento de un sistema descentralizado radica. para dar paso a la reafirmación de su carácter de órganos de gobierno.sin desmedro. en cuanto a propuestas. sino afirmar al mismo tiempo. los cuales. Cit. y como condición de lo anterior. compe- tencias y funciones de los distintos órganos territoriales. página 77.

que los pueblos del Perú reclaman la formación de sus gobiernos regionales y que la experiencia vivida no podía considerarse suficientemente demostrativa de su supuesta inconveniencia. menos aún. si se tiene en cuenta que ya se encuentra arraigada en todo el interior del país. que signifique que las políticas globales y 59 Ibídem. La Comisión recomendó que el tema de las competencias y rentas departamentales fuera abordado "con el tino que corresponde a una visión procesal de la descentralización" 59. así como de una vocación descentralista del conjunto del orden estatal... no se pronunció propiamente sobre cuáles debían ser las competencias de las municipalidades y. 411:«0». la Comisión hizo hincapié en que el funcionamiento adecuado del sistema descentralizado "supone la existencia de diversos mecanismos de coordinación" 61 . sobre todo el diseñado en la Carta de 1979. cada gobierno regional correspondiera a cada departamento.. se pueda integrar una distinta o conformar una nueva región. >Y mc11. Al referirse a los gobiernos departamentales y para fundamentar su propuesta.4055«. 61 Ibídem. Nos pareció que desconocer la denominación de gobiernos regionales era impropio. la estructura de gobierno. diferenció entre las provinciales y distritales. dejando a la legislación especializada el resolver la forma. página 80. 115 . en puridad.D. y los procedimientos.310%. en un segundo momento. el proceso de la descentralización. En este punto también se desechó a última hora lo propuesto por la Subcomisión de Descentralización y al final se mantuvo el vacío de no señalar las competencias de los gobiernos locales y de los gobiernos departamentales. el modelo. nunca se había implementado adecuadamente. modificación de la demarcación departamental abierta. página 79 60 Loc. de tal forma que. dejando abierta la posibilidad de que.. y que la Constitución debía establecer criterios y el núcleo básico de competencias. en un primer momento. que estimó progresiva. por lo que los argumentos para descartarlo nos parecían inconsistentes. la Comisión detalló los siguientes puntos: preexistencia de los departamentos. al tratar sobre la articulación y coordinación local y departamental. la junta departamental y el fondo de compensación y redistribución. para no repetir "el error de la precipitación 6°... La Subcomisión de Descentralización postuló otra tesis: que sobre la base de los departamentos se constituyeran las regiones.1~1~111~ Empero. Finalmente. por iniciativa y mandato de la población perteneciente a áreas territoriales contiguas. PLANTEAMIENTOS CONSTITUCIONALES PARA LA DESCENTRALIZACION DEL ESTADO . pues.

estimó que la "coordinación descentralista" 63 quedara a cargo de la Presidencia del Consejo de Ministros. en algunos casos. sin perjudicar la marcha del Estado o el interés nacional. sostenemos que el Estado contemporáneo se caracteriza por "su permanente evolución con miras a la auténtica descentralización" 65 . alcanzando tal prohibición al gobierno nacional. Cit. incluyendo la solución de conflictos de competencia. como medio de distribución vertical del público. en contra de la pretensión del viejo Estado centralista. 64 Loe. c. Los Estados federales. En tal sentido. Compartiendo con Gustavo Penagos.territoriales intermedios. página 33. Op. Brewer-Carías afirma: "Así. porque "La consolidación y perfeccionamiento de la democracia tiene por finalidad un reparto de competencias. van más allá y han sido más efectivas que el esquema ideal del Estado Federal. sino tantos como Estados que han adoptado esa forma-. D. Santa Fe de Bogotá. Cit. por su parte. omnímodo y absorbente. 116 . los viejos Estados unitarios han venido evolucionando progresivamente dando paso en su seno a instancias o niveles político . Gustavo. que el control de constitucionalidad y legalidad. cada uno con su moda lidad centralizante -lo que desde el punto de vista histórico ha conducido a que no exista 'un modelo' único de tal Estado Federal. 66 Loc. 67 BREWER-CARIAS. se mantuviera a cargo del Tribunal Constitucional. Cit. Cit. Cit. con autoridades propias electas y autonomía que. 62 Loc. C. PENAGOS.Ernesto Blunw Fortini sectoriales del gobierno nacional pasen "por consultas y participación de las instancias locales y departamentales en lo que fuera factible" 62 . llevado a cabo del 12 al 16 de agosto de 1996 en la Universidad Externado de Colombia. con el carácter de regiones políticas. "Reflexiones sobre la descentralización política y el Estado contemporáneo". provocando instancias o niveles políticos territoriales intermedios"66. Documento preparado para el Congreso Internacional sobre "Derecho Público y Filosofía del Derecho: perspectivas para el próximo milenio". 63 Loe. Allan R. Allan R. El fortalecimiento de la descentralización como clave de subsistencia y desarrollo del Estado unitario peruano. y que a fin de preservar la autonomía de las municipalidades se estableciera que "Los gobiernos departamentales no afectarán el núcleo indisponible de competencias de los gobiernos locales de su jurisdieción" 64 . si algo los caracteriza actualmente es la tendencia a profundizar el federalismo para llenar de contenido el esquema de distribución del poder que teóricamente pueden permi ti r"67.

hacia los gobiernos locales. el Estado Unitario se fortalece y garantiza su supervivencia a través de la descentralización. sino porque pueden cumplirse las tareas públicas que le son propias. siendo el producto más importante de la democratización progresiva de nuestras sociedades.043. lejos de debilitarse. logra su fortalecimiento al poder reconducir sus esfuerzos./ El mismo autor nos ilustra: "En esta forma los Estados unitarios y las Federaciones se han venido descentralizando. más eficientemente y con más presencia en los niveles intermedios y locales de gobierno. 68 Loc. donde la persona humana y sus derechos y garantías están en el centro de la organización político - social. entendemos que "el Estado. transfiriendo poder y competencias hacia niveles intermedios de gobierno territorial y las que corresponda. en todo caso. PLANTEAMIENTOS CONSTITUCIONALES PARA LA DESCENTRALIZACION DEL ESTADO . 69 LOC. Un Estado nacional sobrecargado y sobrepasado en sus posibilidades.000«. incluso. caracterizado por adopción de nuevas formas de descentralización política. a atender los asuntos nacionales y poder prestar más eficientemente los servicios y tareas esenciales mediante su transferencia a los niveles político .territoriales intermedios o locales" 70.«.W. De allí. lejos de debilitarse con la descentralización política. la nueva denominación de Estado Regional que se ha acuñado particularmente en Europa. para calificar la descentralización política de los viejos Estados u ni tarios"68. a lo que tiene que ser verdaderamente de ese nivel nacional. con marcada tendencia a la previsión de nuevas y más efectivas normas de participación ciudadana en I gobierno de las comunidades"69. el signo de los Estados occidentales de nuestro tiempo. no sólo porque puede concentrar su actividad como Estado nacional. Cit. En este orden de ideas. la cual no sólo se reduce a la elección de los representantes en los respectivos niveles estatales. cit 117 . siguiendo al mismo Brewer-Carías. que es el fundamento de la modernización y democratización del Estado. de manera que en la actualidad ha resultarlo inútil la vieja y clásica división bipartita entre Estbdo Unitario y Estado Federal. sino que se configura como un sistema de vida social y política.rww. se fortalece. la cual no sirve para calificar la forma real del Estado contemporáneo. Y agrega con singular acierto: "El proceso de descentralización política es. Cit. al desarrollar una política de descentralización. 70 Loc. Así.

1MM-. Claro está que para lograrlo es necesario 1111 cambio de mentalidad."*. 71 LOC.111. que traduce un fresco de desigualdades e injusticias. Cit. por lo que nos limitaremos a referir aquellos que consideramos imprescindibles y evitaremos redundar en las razones y fundamentos anteriormente expuestos. principios. necesariamente. precisiones. por la descentralización del país. Planteamientos constitucionales para la descentralización del Estado. seguiremos el camino ya conocido. De lo contrario. A este respecto. la ansiada descentralización del país. recomendando al lector que al analizarlos tome en consideración esta aclaración.M119. aclaraciones y aspectos en general. es pertinente precisar que estamos utilizando la expresión planteamientos constitucionales como comprensiva de todo aquello que consideramos como imprescindible de colocar en el texto constitucional..a. llámense bases. sino que el gobierno del Estado está conformado además de por el gobierno nacional. Ya concluyendo el presente trabajo corresponde referirnos ahora a los planteamientos constitucionales para la descentralización del Estado en la idea de introducir en la Carta de 1993 las modificaciones que aseguren. por el gobierno de los territorios intermedios y por los gobiernos locales. es pertinente también precisar que buena parte de tales planteamientos son los que trabajó la Comisión. premisas. para beneficio de todos los peruanos. Si esto no se entiende.11. en el plano normativo constitucional por cierto. que permitan contar con una sólida cimentación constitucional en el proceso de descentralización que urge la República. "que se entienda que en el Estado no sólo debe existir un solo gobierno nacional. De otro lado. de pobreza y pauperización.~11~1. Como dice Brewer-Carías. en el gran marco de lograr su desarrollo integral y armónico. 118 .Ernesto Blu ►e Tortini . lo que habrá será una caricatura de descentralización y el riesgo inminente de la pérdida de la democracia por ausencia de mecanismos de participación politica.X Por ello sostenemos que la clave de subsistencia y de desarrollo del Estado Unitario peruano como un verdadero Estado Constitucional moderno y eficaz pasa. que sólo fórmulas descentralizadas pueden procurdr"71 d. en un paisaje que muestra la generosidad de la naturaleza al brindarnos una realidad rica en recursos naturales y otros elementos.

Municipalidad Metropolitana de Lima.. Un Estado que se cimienta en la doctrina de la soberanía de la Constitución. César. creador. 1997. d.1. página 35.. páginas 87 a 90. como clave de vigencia del Estado Unitario.ttttem... es casi unánime y ha soportado los excesos centralistas. El carácter de Estado Unitario corresponde a la decisión fundacional del Perú republicano. de sucesivos gobiernos. En AA. un auténtico proceso de reparto de competencias y recursos a entes territoriales locales e intermedios. De esta realidad nuestra que muestra un movimiento pendular entre una praxis centralista y algunas experiencias descentralistas.1 Definir el Estado peruano como un Estado Constitucional Unitario y Descentralizado.. "Informe Especial". "El Rango de Ley de las Ordenanzas Municipales en la Constitución de 1993 (Colisión normativa entre Ley del Congreso y Ordenanza Municipal)".. originario y sin límites jurídicos 73 .. impregnada de constantes violaciones al orden constitucional. que quiere significar la primacía y jerarquía de la Constitución corno elemento que hace a la esencia y al núcleo del Estado peruano.61.50=1. en tanto fuente suprema y expresión del poder constituyente 72 . Lima. Tal decisión se ha mantenido y permanece incólume. Op.. cuya titularidad corresponde al pueblo y cuya expresión normativa es la Constitución. a la opción del constituyente histórico y a una tradición del pueblo peruano que ha sido constante a lo largo del desarrollo de estos ciento ochenta y un años de vida republicana. como lo hemos visto en el capítulo anterior. como se comentó líneas arriba citando a Brewer Carías.«.. Cit. PLANTEAMIENTOS CONSTITUCIONALES PARA LA DESCENTRA LIZACION DEL ESTADO weamsennocreelanromdrnoclagenme.. económica y administrativa en los asuntos que les son propios... provistos de autonomía política. Las completarnos y consolidamos a continuación. Consideramos imprescindible que el texto constitucional consagre en forma expresa e inequívoca que el Estado peruano es un Estado Constitucional Unitario y Descentralizado. así como los intentos descentralistas. El carácter de Estado Descentralizado emana de la necesidad de emprender. 119 .01.. el signo de los Estados occidentales modernos y el producto más importante de la 72 LANDA ARROYO.ateMee. que es un poder de decisión. Las razones las hemos adelantado parcialmente. bajo el entendimiento que el proceso de descentralización es. 73 ¡'ANTOJA MORAN. El carácter de Estado Constitucional es una respuesta a nuestra azarosa vida republicana..~. David.VV..

.111551:14161. social y económica. inherente y exclusiva del gobierno nacional en el clásico Estado Unitario. cuyo "contenido nuclear" 75 será indisponible por el legislador ordinario. quedando para los entes territoriales descentralizados la autonomía administrativa y económica. Cit.IIs«Il•} % : . que no debe reducirse a la simple elección de representantes. la garantía de la autonomía local exige que la Constitución consagre la existencia misma de la institución municipal (en cuanto organización territorial del Estado). sino que se configura como un sistema de vida social y política.31.tllte.VS.104*2tiidoillXII35. 2000. que entendemos como comprensiva de la gestión de sus respectivos intereses. Luciano. C.s:<.VeMI. 76 Ibídem. Editora Jurídica Grijley.. el caso peruano es sui géneris y atípico a partir de la Carta de 1993. página 117.Ml. a través de sus órganos de gobierno local que son las municipalidades.S. donde la persona humana y sus derechos y garantías son el eje de la organización política.11.sW».«. Para muchos la autonomía política. Sin embargo. por denominarla de alguna manera. Se trata de que el constituyente consagre que los entes territoriales básicos del Estado Constitucional Unitario y Descentralizado peruano son los gobiernos locales. 1: mesto Bl ►►ne Fortini 11.2 Mantener y fortalecer como entes territoriales básicos a los gobiernos locales. a los cuales debe proveer de "la garantía institucional de la autonomía local" 74 . que es la máxima autonomía.. pues el constituyente peruano ha otorgado a los referidos entes territoriales básicos.11.S. con tendencia a la previsión de nuevas y más efectivas formas de participación ciudadana.S. Municipio y Garantía II itucional". Biblioteca Peruana de Derecho Constitucional. • democratización progresiva de sus sociedades.:142. en los Estados Unitarios sólo corresponde al gobierno nacional.41«. página 118. • ". inaugurando dentro del Estado Unitario peruano una modalidad especial. N' 20. d. Siguiendo a Luciano Parejo.1ühtffSaii. 74 PAREJO ALFONSO. autonomía política. con una autonomía política constreñida a los asuntos competenciales propios. Lima.41.N. 75 Loc. "Constitución.410.4. que conjuga una autonomía política general.S. su institucionalización mediante administraciones corporativas de carácter representativo y la atribución a ellas de la gestión de sus respectivos intereses76.1416. provistos de autonomía política. económica y administrativa en los asuntos de su competencia.saO4IruaXeALSIII.

10(F1. en su ámbito competencia'.05)(40781~1. por lo menos. en su organización interna.31116~P» Alleesemnallásox . al gobierno regional y al gobierno nacional es un terna que está en la agenda del Perú republicano desde su fundación como Estado Nación. No compartimos aquella postura de minimizar y reducir al órgano normativo y fiscalizador regional. y adicionamos en cuanto les corresponde a los gobiernos regionales como entes territoriales intermedios lo argumentado en el planteamiento anterior sobre los gobiernos locales y la garantía institucional de su autonomía. sino de robustecerlo como corresponde a un órgano de un ente territorial autónomo dentro del Estado Unitario. en este caso regional. que es como estimamos debe producirse una decisión sobre este 121 . Para fundamentar este planteamiento nos remitimos a la tesis expuesta por la Subcomisión de Descentralización de la Comisión de Estudio de Bases para la Reforma Constitucional del Perú. con potestad tributaria. que nos parece necesario reproducir el esquema en cuanto a estructura de los gobiernos regionales que consagró la Constitución de 1979. El debate sobre la asignación de competencias y recursos al gobierno local (y dentro de éste al distrital y al provincial). d. la consagración de la autonomía política.onlIwzrabusmembeemormeaseo"t En este orden. a través del mismo órgano normativo. autoadministrarse. autogenerar sus recursos. y. autofiscalizarse. los gobiernos regionales y el gobierno nacional. económica y administrativa en los asuntos de su competencia. sin que hasta la fecha haya merecido una solución o.3 Relanzar la creación e implementación de los gobiernos regionales. vía normas dictadas por su órgano normativo integrado por representantes electos. PLANTEAMIENTOS CONSTITUCIONALES PARA LA DESCENTRALIZACION DEL ESTADO 4. autonormarse. que hemos resumido líneas arriba.4 Consagrar un cuadro de asignación de competencias y de recursos de los gobiernos locales. un intento de solución emergente de un consenso. d. en su presupuesto y en los servicios públicos que debe atender. Agregamos eso sí. corno entes territoriales intermedios provistos de autonomía política. Todo ello en el marco de la Constitución y de la respectiva ley de desarrollo constitucional o ley orgánica. como poderes autónomos de: autogobernarse por autoridades representativas electas. administrativa y económica de los gobiernos locales abarcará las potestades.

Coincidimos con el mismo Parejo en el sentido de que la acción pública "no constituye un fin en sí misma. en perjuicio de grandes sectores de la población. 78 Loc. Creemos que es un tema delicado y que merece una profunda y colectiva reflexión. sin perjuicio de las competencias y recursos compartidos y concurrentes que puedan darse. Creemos también que no se trata de compartimientos estancos de competencias y recursos diseñados conceptualmente y no confrontados con la realidad. por norma constitucional o infraconstitucional. a un árgano del Estado corresponde a otro órgano del mismo Estado.Ernesto Blume Fortini 711:1111. en orden a la gestión de sus respectivos intereses.. una estipulación constitucional que establezca que todo aquello no asignado expresamente. deben establecerse núcleos básicos competenciales y de recursos de cada ente territorial (nacional. 1 '"1 . trascendental asunto. sino en las relaciones recíprocas entre éstas"78. enfatizamos. los cuales "rigen no sólo dentro de cada esfera estatal. en definitiva de los ciudadanos" 77. producto de un gran debate nacional. página 127.5 Establecer una cláusula residual a favor de los gobiernos locales. Cit. sino un mero instrumento al servicio de los intereses colectivos. es decir. Empero. Sentadas estas premisas sí consideramos que. que también operen como una garantía institucional de aquéllos. 77 Ibídem. por lo que deben tenerse muy en cuenta los principios de eficacia y de coordinación. que tienen como denominador común la falta de un desarrollo integral y armónico del Perú. La gran discusión se da en cuanto a la titularidad del órgano receptor de la asignación. regional y local. que se traduce en políticas centralistas. en conflictos de competencias y atribuciones y en un sinfín de problemas. núcleos básicos que aseguren la permanencia.1. subsistencia y funcionamiento del órgano respectivo. Tema que en tanto esté pendiente mantiene una situación de perniciosa indecisión. en marchas y contramarchas. Existe coincidencia entre los especialistas sobre la conveniencia de consagrar la denominada cláusula residual. esto es. d. regional y local -dentro de éste provincial y distrital) inamovibles por el legislador ordinario.

con una macroproblemática que requiere un gobierno metropolitano dotado de las potestades necesarias para atender los requerimientos que demanda. sea ésta de competencias o de recursos. haciendo específicamente.PLANTEAMIENTOS CONSTITUCIONALES PARA LA DESCENTRALIZACION DEL ESTADO aciendo referencia concretamente al caso peruano y. con un manejo coherente v armónico. sumada al diagnóstico referido. la posición a adoptarse depende del grado de descentralización que se persigue y del resultado del diagnóstico de la realidad del país que pueda haberse efectuado. Tomo II de Instituciones Políticas Constitucionales. Ernesto. Al respecto. medianamente descen- tralista o ligeramente descentralista. Lima no es un archipiélago de municipalidades distritales.San Cristóbal. En determinar cuál de ellos es el órgano receptor de la asignación. Tercera Edición corregida y aumentada. Caracas . la cuestión se plantea en determinar si la cláusula residual opera a favor del gobierno nacional." Editora Jurídica Grijlev E.. estimamos que la cláusula debe operar a favor del gobierno local. "La defensa de la Constitución a través de la Ordenanza Municipal. d.6 Establecer un régimen especial para la capital de la República. V. En ese orden de cosas. Estatal y Municipal". BREWER-CARIAS. Por tanto. de una opción marcada y definitivamente descentralista. si se asume una posición marcadamente descentralista. la Constitución debe prever el establecimiento de un régimen especial para la capital del país.I. pero en forma escalonada. Lima es una gran metrópoli. "El Poder Público: Nacional. 1996. en el cual los gobiernos locales distritales actúen en correspondencia con el carácter unitario del gobierno de la gran ciudad. en lo que a la descentralización respecta. 123 . del gobierno regional o del gobierno local. Lima. BIBLIOGRAHA BLUME FORTINI. que reúne a más del treinta y cinco por ciento de la población del país. 1998. Allan R. Universidad Católica del Tachira.L. de tal suerte que la asignación se regiría por la siguiente fórmula: todo lo no asignado expresamente al gobierno nacional o al gobierno regional se entiende asignado al gobierno local. Nosotros que somos partidarios de la primera posición.R. Editorial Jurídica Venezolana.

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125

Fr

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'III: •
-

LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES EN EL MARCO DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL

-- -
ACADEMIA DE LA
MAGISTRATURA

LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES EN EL
MARCO DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL

Alberto Borea Odría*

INTRODUCCION

El Perú se apresta a revisar su situación constitucional. No necesariamente a
reformar el documento que en 1993 Fujimori encargó elaborar con un doble
propósito: perpetuarse en el poder y a la vez concentrar mayores atribuciones en el
ejercicio del mismo, y disfrazar, con el pretexto de una Constitución, una dictadura
que no quería, por razones internas y externas, mostrar su verdadero rostro. El
propósito que fijó el gobierno de transición fue el de revisar la situación
constitucional del país, y es en ese marco en el que debemos situarnos.

Sin embargo, desde 1979 quedó claro que la persona humana debía ser
entendida como el fin supremo de la sociedad y el Estado y que, en tal virtud, todo
el ordenamiento constitucional tenía que interpretarse y desarrollarse sobre esta
piedra angular.

En el debate que fue una constante del siglo pasado entre la superioridad del
Estado o de la persona, nuestro constituyente de 1979 optó por la segunda y lo
señaló con la brillantez de la pluma de Andrés Townsend en su preámbulo, donde
se señaló en representación del pueblo peruano que somos "creyentes en la primacía

Abogado constitucionalista, miembro del Estudio Borea Abogados S.A. Ha desarrollado la docencia universitaria en las
Universidades Católica, San Martín de Pones y Universidad de Lima, en el Perú, y en la Universidad de San José, en Costa
Rica. Autor de diversas publicaciones en materia de Derecho Constitucional y en Teoría Política. Ex Diputado de la Nación
en 1985 y ex Senador de la República en 1990. Actual consultor del Instituto Interamericano de Derechos Humanos.

127

Alberto Borea Odría

de la persona humana y en que todos los hombres, iguales en dignidad, tienen
derechos de validez universal anteriores y superiores al Estado".

Se optó e incorporó por primera vez en nuestro constitucionalismo la noción
del Estado Constitucional de Derecho, al señalarse en dos partes muy precisas su
supremacía y al arbitrarse los caminos para hacerla efectiva. Se consagró la norma
que establecía esa supremacía de la Constitución sobre toda otra norma de menor
jerarquía y obliga a los jueces a preferirla en caso de colisión normativa (artículos
87 y 236) y se incorporó a la vida constitucional peruana el Tribunal de Garantías
Constitucionales, que sería el encargado de vigilar la vigencia cabal de la norma
fundamental. Nunca antes había dado este paso la Nación peruana y ello dio lugar
en el pasado a que se señalara que no se aplicaba la Constitución por sobre la ley
porque ese mandato no fluía del texto constitucional mismo, sino que había sido
consagrado sólo en el Título Preliminar del Código Civil y, por lo mismo, sólo era
aplicable al ámbito del derecho privado. En efecto, en el caso del semanario "La
República" fallado por la Corte Suprema del 24 de marzo de 1950, discrepando con
la opinión del Fiscal, que era del parecer de declarar fundada una acción de
Hábeas Corpus (así se tramitaban las garantías en aquella época) por la que se
reclamaba de la clausura de dicho semanario. Allí se llegó a decir para desestimar
la demanda que "no puede servir de fundamento al recurso de Habeas Corpus ni
debatirse en el actual proceso la anticonstitucionalidad de la Ley de Seguridad
Interior de la República, pues nuestra Carta Política sólo introduce el juzgamiento
por el Poder Judicial de los miembros del Poder Ejecutivo que expidan
resoluciones, reglamentos y decretos contrarios a las leyes fundamentales,
conediendo al efecto, en su artículo ciento treinta y tres, la acción popular que no
se ha proyectado a la realidad jurídica por no haberse expedido la ley procesal a
que se refiere el mismo dispositivo y que no puede suplirse con los preceptos
veintidós y veintitrés del Título Preliminar del Código Civil, como lo ha dejado
claramente establecido el Tribunal Supremo en los acuerdos de Sala Plena ... no se
ha otorgado a la Corte Suprema, como en otros países, la facultad de enjuiciar y
condenar determinadas leyes, dada la independencia en que se han mantenido los
Poderes Públicos... (Tomado de García Belaunde, Domingo. "El Habeas Corpus
Interpretado" pág. 115).

La primacía de la persona humana como fin supremo de la sociedad y el estado
por un lado, y la instauración del estado constitucional de derecho por el otro,
exigían la presencia de los instrumentos destinados a hacer realidad esa nueva
concepción que se abría paso en el Perú luego de la vigencia de un régimen
dictatorial (1968-1980) que se sostuvo por la fuerza.

Esos instrumentos son, precisamente, las garantías constitucionales. Último
remedio jurídico contra la arbitrariedad, como decía el maestro argentino Carlos
Sánchez Viamonte.

128

LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES EN EL MARCO DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL
M«Mlbl.R1/3~1~AkCd

BREVE HISTORIA DE LAS GARANTIAS EN EL PERU DENTRO DEL
CONTEXTO CONSTITUCIONAL

La vidas constitucional peruana ya había dado paso al Habeas Corpus que aparece
en nuestro firmamento a finales del siglo XIX, y que halla presencia tanto en los textos
de 1919 y 1933. En este último, esa garantía que sirvió históricamente para la defensa
de la libertad individual, fue ampliada en el texto para servir también a la protección
de todos los derechos constitucionales, tanto los individuales, como los sociales. En la
práctica, por la situación constitucional del país y por su escaso desarrollo
constitucional, el Habeas Corpus no se desarrolló como sí lo hizo en otros países.

Ya en 1968 se comenzó a hablar de incorporar a nuestro esquema constitucional
a la acción de amparo, garantía que había sido introducida al mundo jurídico por los
mexicanos desde el siglo XIX, para lai jel—l-We de todos los derechos constitucionales.
Sus mentores fueron don Manuel Crescencio Rejón y don Ignacio Vallarta.

La Constitución, de 1979 recogió esa inquietud e individualizó el amparo,
dejando para la defensa de los derechos estrictamente individuales al Habeas
Corpus, y reservándole al amparo la protección de los demás derechos
fundamentales. En concordancia con lo exigido en ese texto fundamental, la ley
23506 desarrolló ambos institutos y marcó las diferencias entre ambas.

La jurisprudencia fue afirmando y perfilando, entre 1983 y la fecha del golpe
perpetrado por Fujimori en abril de 1992, ambas figuras. Se fue definiendo, aunque
con lentitud y no sin vacilaciones, lo que constituía un debido proceso, se fijaron los
términos para entender la caducidad, o para apreciar los casos en que se debía
entender que había que agotar las vías previas o entender lo que eran las vías
paralelas cuyo tránsito hacía imposible el recurso al amparo.

El documento de 1993, (al que Fujimori y su régimen motejaron como
Constitución y al que en el resto de este trabajo se le denominará como el documento
de 1993) no se atrevió a discutir en el papel, ni la supremacía de la persona humana
sobre el Estado, lo que reafirmó en el artículo 1° de su texto, ni la vigencia de un
estado constitucional de Derecho. Era obvio que ello tenía que ser así porque para
legitimarse, habían propuesto un referéndum al final de las sesiones que llevaría
cabo el CCD, por lo que no podían ir en contra de lo que el pueblo había asimilado
ya como un avance en cuanto a la determinación del concepto de dignidad, de
superioridad sobre el estado y de la necesidad de afirmar este hecho a través de
normas de protección.

El documento de 1993 necesitaba mostrar, en el papel, algunas figuras distintas
a las que incorporó la Constitución de 1979. En buena cuenta, ese texto de 1993 fue
una repetición gruesa de la carta democrática. José Barba, quien participó en el CCD,

129

al Amparo y a la Acción Popular. Cuando la dictadura se vio confrontada con distintos jueces que se atrevieron a contradecirla y a limitar sus abusos. los cuales fueron estrechamente monitoreados por el mismísimo asesor de Fujimori.Alberto Borea Otiría señaló en alguna oportunidad que ese texto era 80% bueno. lo de novedoso que hubo en el texto fue. Mientras en unos pocos casos los magistrados. el 80% que era copia de la Constitución de 1979. supieron exigir su cumplimiento. que eran las únicas que habían . El régimen de Fujimori nunca pensó que esa norma iba a ser el marco de su accionar. LAS NOVEDADES DEL TEXTO DEL 93 Y SU TRATAMIENTO EN EL PROCESO DE REFORMA CONSTITUCIONAL La Constitución del 79 señaló como garantías constitucionales al Habeas Corpus. En efecto. El Hábeas Data y el Referéndum están dentro de estas modalidades. Como vemos. que no es otra cosa que el compromiso de los actores políticos de dar cumplimiento a las disposiciones que figuran en la norma. decidieron hacer distintas modificaciones legislativas para afeitar de tal manera el filo protector de las acciones de garantía. Por otra parte. Cabe señalar que hasta ese momento nuestras cartas fundamentales de 1920 y 1933. En suma. las leyes dictadas por el régimen dictatorial limitaron la presentación de estas acciones a los denominados "juzgados de derecho público". sobre figuras autoritarias. el documento de 1993 pregonó lo que nunca cumplió luego. Faltó lo que Konrad Hesse llama como "voluntad de Constitución". en algunos artículos que nunca cumplieron. Supieron desde el primer momento que lo incumplirían y traspasarían cada vez que fuera necesario. a incorporar figuras que nunca permitieron se llevaran a la práctica. desgraciadamente la mayoría. la actitud de los tribunales fue variada en esta materia. en otros. la que se afirmó. convirtiendo a ese texto en una "constitución semántica". por el contrario. quienes fungieron de jueces se avinieron a los dictados del poder y claudicaron frente a lo que es una de las funciones más importantes del derecho moderno que es. precisamente. que las convirtieran en un divertimento inofensivo en manos de la ciudadanía que jugaría a la libertad dentro de una realidad autoritaria. vale decir aquella que no limita las acciones de quienes están en el poder. desconocido en la práctica. el control de ese poder. El otro 20% se dedicó a reforzar el rol del Presidente y a marcar rasgos autoritarios y. ni legitimidad de ejercicio. sino que se flexibiliza y se modifica para permitir que esos caprichos o úkases puedan llevarse adelante con una fachada legislativa. No tuvo ese texto ni legitimidad de origen. en especial titulares. como lo señaló la Comisión de Juristas designada por Valentín Paniagua.

fueron perfilando sus contenidos la vía previa. en el amparo. LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES EN EL MARCO DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL Iffili18~1~141CPRIC constitucionalizado las garantías. se fue abriendo paso en la etapa democrática 1982-1992. sólo habían incorporado el Habeas Corpus (art. Si esta no existe. dado que el Amparo como procedimiento. No era necesaria. necesitado de alguna "novedad". 69 de la de 1933). entonces no hay nada que debatir. etc. en tanto que reparaba los derecho que se protegían a través del Habeas Corpus recién fue materia de legislación ordinaria en 1968. Sirvió para garantizar la vigencia de los derechos constitucionales no estrictamente individuales. incorporó al Amparo como figura autónoma y ordenó que una ley de desarrollo arbitrara su camino procesal propio. 24 de la de 1920 y art. cuando. incorporó como garantías al Habeas Data y a la Acción de Cumplimiento. y porque no siempre el quejoso tiene razón y la autoridad tiene también un rol que cumplir en la vigencia de la constitucionalidad para poder garantizar a todos la tranquilidad y el orden que les prometa el desarrollo de sus propias vidas. promulgada el 7 de diciembre de 1982. especialmente los de propiedad o libertad de prensa. su incorporación no resulta tampoco dañina. El amparo no existía en el texto constitucional y un precursor del mismo. la garantía debe declararse fundada en el acto). Si bien no puede explicar o servir de argumento a la quiebra del sistema constitucional perpetrado por Fujimori corno si este fuera el punto que faltaba y que aconsejaba el golpe o que demostraba la superioridad de la propuesta del autoritarismo. previo a los cambios que iba a realizar el gobierno militar y previniendo que se interpusieran por la vía sumarísima del Habeas Corpus reclamos contra los derechos constitucionales no estrictamente individuales. Sin embargo. tampoco puede reprobarse la norma por este solo agregado. sólo tiene que exigir orden de autoridad competente para la detención del quejoso. un margen de discutibilidad que no existe en el Habeas Corpus en que la autoridad sólo constata un hecho y resuelve (por ejemplo: en el caso de la libertad personal violada. Con esto se dieron un oxígeno. como era de esperarse. la paralela. con su más y su menos. hace espacio para que la persona o autoridad acusada de la violación de un derecho pueda exponer su punto de vista con relación a la demanda incoada. la caducidad. ¿Era necesaria la incorporación del Hábeas Data como una nueva garantía? No. El documento de 1993. La Carta de 1979. 131 . por las motivaciones correctas. Esa ley fue la 23506. Hay. hicieron caso a la doctrina que ya hacía algún tiempo venía urgiendo por la separación de los caminos procesales eh el remedio destinado a procurar cautela judicial de los derechos constitucionales. Los jueces y el Tribunal de Garantías Constitucionales. El Amparo. de acuerdo a la doctrina y a la legislación comparada.

1.Alberto Borea Odría b»291. Tuvo que incorporarse de inmediato un cambio en el texto del inc. a favorecer al Estado en esa búsqueda de información privada que trataba de requerir. sin embargo. con prontitud y eficacia. hace aconsejable la existencia de un instrumento procesal que pueda. sin embargo.1~~». Sus primeras apariciones no fueron para controlar el exceso de poder por parte del Estado en contra de la prensa. en vistas a esto. a la segunda vertiente del Habeas Data. resolver los problemas que se generan en este campo tan especializado.. será necesario desarrollar una norma procesal que le dé al quejoso una verdadera posibilidad de ver resuelto el problema que confronta. por su personal e inmediato interés para el levantamiento de un hecho inconstitucional que lo ha dañado directamente. el artículo 295 para incorporar al Habeas Data? Creo que sí. sino.. De las normas materiales de Derecho Constitucional y de la voluntad de Constitución de las autoridades y de la sociedad en general. En el caso de las dos primeras la persona no actúa como tal.. Esto motivó tal rechazo que debió suprimirse el inciso en mención y así el Habeas Data no pudo volver a utilizarse con este propósito. La ley 26301 se dirigió. Vale decir. agrede al concepto mismo de garantías la incorporación de la acción de inconstitucionalidad. ¿Debe mantenerse. . 7° del art. la vigencia de la Constitución no sólo depende de la consagración en sus textos de las diversas figuras. sino como ciudadano interesado en la vigencia plena de la estructura normativa. a desgano y de mala manera. por el contrario. por parte de los ciudadanos. la develación de sus fuentes de información. Por el contrario..1. que puede -inclusive.011. 2° del documento para limarle los dientes a la fiera que comenzó a amenazar. expresamente.no tener ningún interés directo en lo resuelto por la Corte o Tribunal. la acción popular (ya considerada en este rubro en la Constitución de 1979) y la acción de cumplimiento.. El avance tecnológico que se ha operado en el mundo en los últimos 20 años y que ha llegado al Perú.. para que el régimen exigiera a las personas privadas. el Habeas Data en la reforma constitucional? ¿Debe ampliarse en el caso deseable que se hiciera el cambio a partir de la Constitución democrática. Como veremos más adelante. a los periodistas. así como del compromiso y coraje de los tribunales para hacerlas cumplir y de la misma voluntad de las autoridades de no trasgredirlas.1. Para este fin.. exactamente al revés de aquello para lo que debe servir una garantía constitucional. dual. cual es la de la vigencia cabal del sistema republicano a través del conocimiento de toda información que manejan los entes públicos. sino también de su desarrollo legislativo a través de normas de menor jerarquía. La incorporación del Hábeas Data fue.681801.

La acción de garantía es el arma procesal con que el Estado premune a la persona para que se defienda pronta y eficazmente de cualquier agresión inconstitucional que pudiera sufrir él mismo.~111. Esto no quiere decir que no haya un interés directo en la solución de la inconstitucionalidad.48952. En el caso del Habeas Data. por regla general.sustituirse en la titularidad de la acción y presentar una demanda de amparo para que cese el acto que viola su derecho fundamental. la persona que ha sufrido el embate. La sentencia que se expida en uno y otro caso. no lo diga expresamente. si lo hace a través del proceso de garantía o lo hace por los recursos ordinarios. De esta sentencia no va a verse beneficiado ningún tercero en una situación concreta. No se puede interponer una acción de garantía si -.413110. los terceros que no reclamaron no verán modificado el dato que también los perjudica a ellos hasta que una sentencia emitida en un Habeas Data por ellos interpuesto. 3.1172. LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES EN EL MARCO DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL .1911118113. sólo favorecerá al demandante o a la persona concreta en cuyo beneficio se demandó (tratándose del Hábeas Corpus o de un amparo en los casos de excepción).ma persona concreta no ha sido atacada y. excepción hecha del Habeas Corpus. Esto mismo se aplica al Habeas Data en su vertiente protectora de la intimidad. la única autorizada para requerir el amparo judicial.1118031.1010111. ningún extraño puede -en su nombre. tendrá que seguir soportando los efectos de esa inconstitucionalidad hasta que él mismo (el tercero al que nos referimos) presente una acción similar o hasta que la propia autoridad decida cambiar su comportamiento .0111«. Por ejemplo: conocida la violación al derecho de propiedad de una persona capaz y presente en el lugar mismo donde se materializa la agresión.. ni la acción popular comparten estas características. 133 . es la víctima. sino como cotitular del poder preocupado por la vigencia del Estado de Derecho y de sus principios rectores.. Los resultados de esta acción. A él corresponde decir si reclama o no.19311~~1231. o hasta que el dueño del banco de datos no decida variar la información..3111.para la persona en cuyo favor se interpuso.01. el Habeas Data comparte las características de toda acción de garantía. En el ámbito de la titularidad para interponer la demanda. Como se ve. Ni en uno ni en otro caso se actúa como persona. se refiere más a la condición de ciudadano que a la de afectado directamente. sino que esa no es la exigencia habilitante para accionar. sólo puede recurrir a ella la propia víctima o alguien que vela por su interés concreto. por otro lado. Si un tercero tiene el mismo problema de confiscación que padeció el que reclamó. sólo van a ser de aplicación directa Or •a la persona que interpuso la acción y -en caso de tratarse de un tercero aquel que la presentó. Como se ve.1921111. Ni la acción de inconstitucionalidad.. El primer juez del caso es el perjudicado mismo. el Habeas Data comparte las características de toda acción de garantía. Contra un dato equivocado emitido por el Estado o por un tercero.

por efectos de la sentencia.Alberto Boren alría • D. La acción de inconstitucionalidad es siempre una acción colectiva. los trabajadores de esa sociedad (quienes también tienen un interés indirecto en que no se cobre ese tributo porque podría redundar en el cierre de sus operaciones y la pérdida del empleo del que viven). los habitantes del lugar donde esta la planta principal de la empresa (que tienen la más lejana preocupación porque no se clausure una fuente de tributación para el Concejo Municipal respectivo que redundaría en mayores tributos sobre sus economías o la disminución de los servicios o la calidad de los mismos) o.4~3~/~2~14.999 ciudadanos.. Se interpreta que dicho tributo tiene carácter confisca torio y que.. Mientras en las garantías -stricto sensii. los dueños de otros negocios que no son objeto del gravamen (tienen sólo interés indirecto en lo que se resuelva en tanto que de declararse fundada la acción sus propios intereses despejan la amenaza de una medida similar). donde quien las demanda sólo depende de su propia voluntad y de su saber y entender.. 15.1». pierden virtualidad en el caso de la acción de inconstitucionalidad. Pero hay también en el caso de la acción de inconstitucionalidad. ni sus municipios reciben contribución de la empresa perjudicada u otra parecida). Queda aquí claramente establecida esta diferencia esencial con lo que son las garantías.sólo se benefician directamente los reclamantes.~.>> Vamos a suponer que se consigna un impuesto de 10% al valor de libros de los bienes de una empresa. finalmente.. en este caso. por muy perjudicada que se sienta no puede poner en movimiento al aparato jurisdiccional respectivo. Todas estas personas están habilitadas para iniciar una acción de inconstitucionalidad donde el único argumento es el exceso de poder en que incurre el Congreso o el Poder Legislativo para dictar una ley en un campo donde no tiene competencia.. por lo mismo. . la sentencia se proyecta a todo el país y resuelve el caso para quienes demandaron y para quienes no lo hicieron. con la única diferencia que. habitantes de otros lugares del país (que ni tienen fábricas.15«. para que el órgano respectivo de trámite a su pedido.»W»X. • Pero la diferencia alcanza a las consecuencias de la acción.. el exceso de poder ha provenido del ejecutivo o de los órganos de administración que pueden dictar reglamentos de carácter general. una diferencia notoria (siempre todavía en el campo de la presentación de la acción) que la distancia de las garantías estrictamente hablando.15. La demanda la presentan los accionistas (quienes tienen un interés directo en la anulación de la medida). Es más. la autoridad que las emitió tiene que anularlas en un caso y.~. Es preciso que se haga acompañar por otros 4. en la acción de inconstitucionalidad y la acción popular. En este caso una persona per se. resulta violatorio del derecho de propiedad.. Lo mismo sucede en el caso de la acción popular. ni donde nadie depende de esos trabajos para subsistir.

a diferencia de lo que pasa con las cinco figuras abordadas hasta este momento. En cuanto a la acción de cumplimiento. Pero en este caso hay una consideración adicional. o de una colectividad indefinida (supóngase una acción de cumplimiento para que el gerente del aeropuerto cumpla con su obligación de fijar anuncios en dicha instalación para alertar a los usuarios que ese es un lugar público y cerrado donde no se puede fumar). o del interés de un grupo. Un Decreto Supremo podría haber sido aprobado correctamente y lo dispuesto podría no agravar la Carta Fundamental. lo que no puede ser extraño porque la discusión no tiene más entraña constitucional que la de la jerarquía normativa y no conlleva una interpretación de las disposiciones de la Carta Magna. sino garantías cívicas. pero si el mismo contraría lo dispuesto en la ley. que fuera irregular o contraria a la norma de mayor jerarquía -ya sea por la forma como fue adoptada como por el fondo de la disposición. En el caso de la acción popular hay incluso otra consideración: mientras que en la garantía la inconstitucionalidad es la categoría habilitante. tratarse de una norma que fuera reputada por un grueso sector de gente como conveniente. y aún la acción de cumplimiento y la de inconstitucionalidad son resueltas en última instancia por el Tribunal Constitucional (según el documento del 93) en la acción popular resuelve en última instancia la Corte Suprema.para que se pudiera demandar su expulsión del sistema. sin embargo. La acción de inconstitucionalidad y la acción popular deben ser consideradas en un capítulo aparte y especial y deben desarrollarse también de manera separada tomando en cuenta sus connotaciones. Podría no ser un uso abusivo de ese poder. en la acción popular este requisito es sólo la ilegalidad. igualmente. 135 . LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES EN EL MARCO DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL No son entonces estos instrumentos. creernos que en la reforma constitucional deben separarse las garantías constitucionales de aquellos otros instrumentos que se instalan en el ámbito del control ciudadano. Podría. armas destinadas a controlar el ejercicio irregular del poder del Estado. Bastaría. la resolución de la acción podrá estar referida a un caso de una persona específica. Lo que hay es una inacción de la autoridad que perjudica a una persona o a un conjunto de personas. garantías constitucionales. no hay derecho que definir por cuanto el mismo ya ha sido definido por una norma. El incumplimiento puede referirse a un mandato constitucional directo (aunque son muy pocos) o a un mandato legal o administrativo (que son casi todos). En resumen. será suficiente para que se decrete su nulidad. De la misma forma. mientras que las garantías en estricto.

De esta forma se resguarda también el principio de igualdad ante la ley que se lesiona severamente cuando dos causas que tienen similares presupuestos son resueltos de manera distinta. ALGUNOS TOPICOS ESPECIFICOS A ABORDARSE EN LA REFORMA 1. Si no hay ya derecho que definir. ¿Es conveniente mantenerla con rango constitucional? Dentro de una perspectiva garantista. Por supuesto que esto nos puede llevar a que se presente una sobredemanda al Tribunal Constitucional. poi-otra parte. de la opinión que esta figura debe tener un tratamiento especial y considerársele como un tercer camino distinto de los anteriores. Si hay un órgano que es intérprete de la Constitución es a este al que toca. o apartarse razonadamente. las acciones constitucionales son resueltas en última instancia por el Tribunal Constitucional. La informática. Hay aquí elementos de emparentamiento con las garantías constitucionales y con las garantías cívicas. Ello ayuda. dentro del título de las acciones constitucionales. salvo la acción popular (que stricto sensu no es una garantía). brinda un importante aporte para que se pueda cautelar este principio. Somos.. creernos que en la reforma constitucional se establezcan las garantías constitucionales. En definitiva. teniendo quienes fallen la posibilidad de conocer los precedentes y seguirlos. y desde 1979. a mantener unidad en la jurisprudencia.Alberto Borea Odría 14~~1~521:112111111~4~»~~1651111~11110111911~~«. tratándose de un órgano único.¿QUIENES DEBEN RESOLVER LAS ACCIONES CONSTITUCIONALES? En la actualidad. Instalada ya en el imaginario jurídico de la colectividad (aun cuando no haya funcionado con regularidad) ayuda a mantener el celo de las autoridades en el cumplimiento de sus obligaciones. parece conveniente. definir el conflicto. Ello debe continuar siendo así. Cabe aquí formularse la misma pregunta que nos hicimos con relación a la acción popular y a la acción de Habeas Data. además. pero creando a partir de ese momento una nueva tendencia que no podrá abandonarse ni volverse caprichosamente a la anterior. en última instancia. las garantías cívicas y las garantías de cumplimiento de las obligaciones de las autoridades estatales. sin embargo. Corno señalaban ya los romanos. Esto es mucho más fácil de atender desde la unidad de una Corte. por lo que debe dictarse . donde hay la misma razón hay el mismo derecho. la sentencia del juez debe consistir en un "mandamus" fulminante con consecuencias inmediatas y severas para el renuente.

También debe llegar a este organismo si lo que se discute es la competencia del órgano que dictó el reglamento. Creemos que cuando ésta se presenta. dejando al Tribunal los procesos con un mayor margen de discutibilidad. 2. Las acciones de inconstitucionalidad y las de competencias entre órganos constitucionales deberán quedar reservadas al pleno. se limitó a seguir las mismas órdenes que les fueron dadas a los denominados jueces y vocales de Derecho Público. el embate de la cleptocracia).una norma para facultar a éste a dividirse en salas que puedan encargarse de las distintas acciones. En tanto 137 . Habeas Data. que son las más numerosas. Acción Popular (en los casos que referiremos) y Acción de Incumplimiento y otra para atender las Acciones de Amparo.¿DEBEN SEGUIRSE TRAMITANDO LAS ACCIONES DE GARANTIA PRIMERO ANTE EL PODER JUDICIAL Y AL FINAL DE LAS MISMAS LLEGAR AL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL? Así lo establecieron tanto la Constitución de 1979 cuanto el documento del 93. Es cierto que por esta ruta muchas causas (especialmente en la época democrática) encontraron amparo. Las veces que lo hicieron debieron soportar. ellos también. especialmente el que continuó funcionando luego del cercenamiento producido por el Congreso fujimorista y la propia dictadura. El caso especial es el de la acción popular. Por ejemplo: una sala para ver las acciones de Habeas Corpus.. la última instancia en cuanto al contenido ilegal de la norma impugnada debe quedar siempre a cargo de la Corte Suprema. Pero es cierto también que el Tribunal Constitucional. Se pretendió que por esta vía ese poder del Estado se reivindicaría dado que sólo alcanzarían la instancia del Tribunal aquellas acciones en que se hubiera desestimado la demanda. Sólo si la impugnación es por una directa inconstitucionalidad (como pasó con el Reglamento de la ley de nacionalidad promulgado durante la dictadura para perjudicar a Baruch Ivcher y tener las manos libres para quitarle su canal) la causa debería llegar hasta el Tribunal Constitucional. La razón que se esgrimió originalmente cuando se discutió la Carta Democrática fue promovida por los integrantes del Poder Judicial que ya veían con recelo que se les quitara la última palabra en temas tan fundamentales (última palabra que por cierto en rarísimas ocasiones se habían atrevido a pronunciar cuando con ella se desafiaba al poder) e insistieron que se les dejara la competencia originaria en la resolución de ese tipo de conflictos. (En la época dictatorial fueron muy escasas las veces en que los jueces se atrevieron a contradecir al poder.LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES EW EL MARCO DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL -concomitantemente.

aconsejan esta competencia. Infantes Mandujano y otros. Lo que quedó entonces claro de todo esto es que no se puede hacer una legislación pensando cuál va a ser su comportamiento una vez que se produzca un golpe. Sin embargo. por ejemplo. sino en lo que pueden hacer los hombres y mujeres por erradicar esa lacra. por la pobreza en que muchas personas viven -que les haría difícil y oneroso un desplazamiento-. El antídoto contra las autocracias no está en lo que las leyes puedan hacer una vez producida la agresión. recurriendo a los distintos tipos de resistencia como la desobediencia civil o el derecho de insurgencia. confirmadas luego por Muñoz Sarmiento. no pasó el examen tampoco en esta dictadura (hay que recordar solamente los fallos que los vocales superiores y supremos que se quedaron. las acciones constitucionales deben ser presentadas ante el juez local. La cercanía con las circunstancias y con los hechos que deben ponerse de relieve para una mejor solución del áso. seguramente por lo dicho. las acciones constitucionales se deben presentar directamente ante el Tribunal Constitucional y las mismas se resuelven en una sola instancia. La legislación y la estructuración de la democracia debe hacerse para que en este sistema las instituciones funcionen adecuadamente y sirvan de instrumento para la buena y equilibrada marcha de la nación. (Aquí cabe señalar. por la vastedad de su territorio. el curso de las distintas acciones donde las sentencias de Percy Escobar y Martínez Candela. asimismo. y producir. emitieron en las acciones de garantía presentadas por aquellos otros que habían sido sus compañeros y a quienes los cesaron de sus funciones) no tiene ya ningún sentido en hacer un esfuerzo para mantener en ese nivel las decisiones referentes a las prescripciones constitucionales. En este caso. soy de opinión que debe quedar a criterio del demandante si la apelación se tramita ante el órgano judicial superior o si decide llevar directamente la apelación al Tribunal Constitucional. ¿Sería esta la solución adecuada para el Perú? No lo creo. Los casos de Baruch Ivcher que llegaron al Tribunal y las resoluciones que allí se emitieron sólo compiten en cinismo con las pronunciadas por los tribunales ordinarios del ochenio). Si el Poder Judicial. con leyes. Díaz Valverde y García Marcelo. el que debe llevar a cabo las escasas diligencias que corresponden hacerse en un proceso de este tipo.Alberto Boren Otiría se concentró todo el poder y todo él dependía de los secuestradores del país. La dictadura tiene su propia lógica y en ella los miedos. así como por la dificultad en las comunicaciones. se acorta 138 . no hubo realmente ninguna diferencia. los temores y las pequeñeces humanas afloran hasta extremos irreconocibles. Pienso que en nuestra nación. En otros países. eran ratificadas por Nugent. un primer juzgamiento. o sin leyes. Acosta.

Esto se pensó en razón que jerárquicamente resultaba inconveniente que un juez de primera instancia decidiera sobre el criterio de un juez de la Corte Superior o de la Suprema.LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES EN EL MARCO DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL camino y se ahorra tiempo.As. a la Segunda de estas Salas o a la Sala Civil Permanente. Ed. Este sería el único caso de excepción para la aplicación del principio de la instancia judicial plural. de ser el caso. o para exigir a las partes obligadas la exhibición de cualquier documento que no pueda conseguir la víctima y que sirva para acreditar la violación del derecho constitucional. así corno para llevar a cabo la constatación correspondiente del hecho por el que se reclama. el derecho aplicable al caso. y se lleva la causa ante el Tribunal que va a decir. para de allí ir directamente al Tribunal Constitucional para que éste resuelva en apelación.1990. que es esencial por la característica urgencia de las acciones de garantía. LOS CASOS DE COMPETENCIA ORIGINARIA DE LA CORTE SUPERIOR O SUPREMA EN LAS ACCIONES DE GARANTIA QUE OBJETAN RESOLUCIONES JUDICIALES En nuestra legislación se señaló que las acciones de garantía debían interponerse ante la Corte Superior cuando se trataba de demandas incoadas en contra de actos del Poder Judicial. Esta reforma habrá de ser consagrada también en el capítulo correspondiente. habría que incorporar la posibilidad del "per saltum". Astrea). En nuestro caso dado el compromiso de la Constitución con la defensa de la persona podría entenderse esta urgencia. 3. el expediente debe tramitarse ante el propio Poder Judicial. Si quien apela a la segunda instancia es el Estado o el agresor. dentro del nuevo sistema que estamos proponiendo. Dicho juez no tendría capacidad de fallo y debería remitir lo actuado. creemos que en los casos en que la demanda se interponga contra un acto proveniente del Poder Judicial. Sin embargo. el Tribunal puede ser segunda y definitiva instancia en las acciones de garantía. Vale decir. nuevamente hay que poner en manos del quejoso una mayor flexibilidad en la acción. en un plazo muy corto. y si esta fuera la que motivó el contrafuero. en definitiva. Como lo señala Sagües. Bs. De esta forma. 139 . Vale decir. a la Primera Sala Constitucional y Social. salvo que el demandante pida que la causa sea llevada directamente al Tribunal Constitucional. este instituto tiene sentido cuando lo que está en debate tiene un gran interés institucional ("Recurso Extraordinario por salto de instancia". Este recurso "per saltum" sólo debe caber cuando el quejoso lo solicita. la demanda debería presentarse ante el Juez de Primera Instancia para que cumpla con los trámites de notificación.

el amparo que presentó Martha Chávez y otros relacionados al fujimorismo para permitir que el entonces jefe de estado se pudiera postular por una tercera vez consecutiva al cargo de Presidente de lá República). ya como ciudadanos. ya como personas. sino sólo a responsabilidades por . por cierto. Estos son recursos presentados por personas que pueden incluso no tener un interés directo en la solución del conflicto. Otros. Unos. También aquí puede haber distintos grados de interés. tampoco. va a ser de aplicación para el caso que sigue o para el que pueda presentarse. pueden caber todas las estimaciones. la materia y el juzgado ante el que se tramitan. no debería dar pie a dilaciones y no debería dar pie. Consentir con una constante de violación de la Carta Fundamental puede ser el inicio de un proceso anárquico donde la inseguridad campee y donde el Derecho no tenga ya un lugar en la sociedad. porque creen que el orden mismo de la comunidad no puede darse concediendo privilegios especiales a determinados grupos de sujetos. Por cierto. todos los miembros de una comunidad política tenemos un interés indirecto en la buena marcha de la misma.Alberto Boren Odría 4. Entre ambas hipótesis. apenas entrada una acción de amparo. radica en la posibilidad de participación de los terceros en el proceso a través de los denominados "amicus curiae". la posibilidad de expresar sus puntos de vista ante la Corte que va a resolver la causa. a nulidades. y en que la Constitución se respete para todos porque ello será garantía de respeto para nosotros mismos también. o amigos de la Corte. LA PARTICIPACION DE TERCEROS EN LAS ACCIONES DE GARANTIA Una consecuencia necesaria del principio de la jurisprudencia vincula toria en el caso de las acciones de garantía. Podría ser que las personas quieran entrar en el debate para impedir una solución equivocada que los perjudicaría (por ejemplo. porque tienen una situación similar a aquella que se resuelve en una causa (por ejemplo el dueño de un negocio que requiere de licencia especial. Esto. pero que de declararse infundada la acción de amparo podría ser pasible de la misma interpretación por parte de la autoridad). pero que presienten que el orden constitucional mismo está en juego en el caso que se está resolviendo. Por cierto que poner en práctica esta medida conlleva una serie de modificaciones procesales. como consecuencia del principio del "sine decisis" . Lo que se resuelva en el Amparo. como la de publicar en el diario oficial o en otro medio de difusión masiva. por lo que no es lógico quitarle a los terceros que se podrían ver afectados. que no fue afectado por una disposición de alcaldía. La participación de terceros no tiene por qué entenderse sólo en el sentido de apoyar la acción incoada.

y que si se muda de ella sin dar aviso no podrá reclamar porque no se le haya puesto oportunamente en conocimiento de la acción. exigiendo que se notifique necesariamente a la persona que cometió la agresión. es a hacer uso de la palabra en la audiencia previa a que los jueces resuelvan la causa. por sus medios y por su cuenta. incluso. ha sido interpretada. la posibilidad de exigir la actuación de ninguna diligencia. vale decir. por cierto. sino. en la dependencia donde ha prestado servicios. LA PARTICIPACION DEL AGRESOR EN LA ACCION DE GARANTIA La ley 25398 estableció. Esta medida. Por oteo lado. Esto ha dificultado la tramitación de dichos procesos.LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES EN EL MARCO DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL parte de los jueces o funcionarios judiciales o administrativos que no cumplieran con las exigencias de la norma. desde una perspectiva de la publicidad de las acciones. Para evitar la dilación. que cada dependencia cuente con un registro de las acciones de garantía que se han presentado y que pueda ser consultado por quienes han desempeñado esos cargos. sino a favor del funcionario que llevó a cabo el acto cuestionado. con buen criterio. tampoco podría aceptarse. En muchos casos. simplemente. Puede también establecerse que cada funcionario deba dejar. a quien estuvo en el momento al que se refiere la queja. sin embargo. quien desempeña en ese momento el cargo. Esto quiere decir que ningún plazo se podría prolongar si es que los terceros entran tarde al proceso. A lo que sí deberían tener derecho. a través de su Sala Especializada. 5. de argumentar acerca de la forma como debe resolverse el conflicto. ha señalado y demorado la solución de muchas acciones de garantía entendiendo el "o" como "y". no a favor de la víctima. 11 de la ley 23506). dejaron la administración pública y hasta tienen domicilio desconocido o se han mudado fuera del lugar donde llevaron a cabo el contrafuero. puesto que para ella podría fluir una sanción como consecuencia de la sentencia (Art. Los terceros tampoco tienen. que esta participación de terceros pudiera demorar la solución del caso concreto. podría señalarse. La Corte Superior de Lima. deba notificar. la dirección en la que se le pueda encontrar. dado que el Amparo es una acción de garantía. los que fueron funcionarios al momento de la violación ya no se encuentran en la misma dependencia. en la legislación de desarrollo. recibida la notificación de la demanda. aunque ésta ya no se halle en esa posición. o que. 141 . que había de ponerse en conocimiento de la acción a la dependencia o a la persona a la que se imputaba la realización de un acto inconstitucional. o.

como era en la legislación original peruana. se pretendía que el poder. dependencia de la dictadura. como se ha dicho. no sólo la de suspender el acto reclamado sino hasta medidas de innovar. Con ello. También se estableció que la medida cautelas sólo se aplicaría luego de un contradictorio inicial y no "inaudita par-s". las medidas cautelares si se podían despachar sin poner en conocimiento del demandado de la pretensión del demandante. Si hay un derecho que tiene que ser guarecido de la continuación de una amenaza. es precisamente el derecho constitucional y la desmejora que se le puede causar con la prolongación de la agresión puede ser mucho más severa y de mayor significado que el que corresponde a una causa civil. para permitir que no se perjudicara al agredido en tanto que se tramitara el proceso. desde la segunda mitad de los ochenta. que en el caso de cualquier proceso civil permite incluso medidas innovativas. Pero esta situación alcanzó extremos de paradoja desde que en el proceso civil. que esta misma facultad no se le acordó 142 . se modificó la legislación con el propósito de impedir que las mismas pudieran frenar una acción gubernamental.Alberto Borea Odría ~1~3" 6. en muchísimos casos. donde los denominados jueces de derecho público de la época (no olvidar a Víctor Martínez Candela y a Percy Escobar). sin admitir ningún tipo de escrito hasta el momento en que el magistrado no hubiera decidido sobre la procedencia de esta medida y la hubiera ejecutado. Vale decir. recibían esos proyectos y estampaban su firma delante del mismo jefe de ese departamento que oficiaba como órgano represor del Estado. Esto se hizo en infinidad de casos y hemos visto que las mismas resoluciones de las medidas cautelares se llevaban redactadas desde las oficinas del SIN. Obviamente esta decisión fue una que iba a contramano de la naturaleza de este instituto. debía de quedar en suspenso si se apelaba de la misma. Sin embargo. Este temperamento se agudizó en la era fujimorista y se estableció que la resolución del juez de primera instancia. y como consecuencia de las resoluciones judiciales que hicieron lugar a la petición de medidas cautelares de los dueños de los bancos cuando el régimen de entonces pretendió su estatización. Pero no sólo eso. Por cierto. junto con otros sometidos a extremos de servilismo. la medida cautelar en el amparo perdía gran parte de su eficacia. También se estableció en la década pasada que el juez podía dictar medidas cautelares de diverso tipo. obviamente. alertado de la pretensión que podía tener un particular ejerciera la presión necesaria. LAS MEDIDAS CAUTELARES EN LAS ACCIONES DE GARANTIA Uno de los temas que requiere urgente tratamiento en la legislación de la acción de garantías es este. más aún. máxime cuando el Poder Judicial pasó a ser.

derechos de "menor categoría dentro de la máxima jerarquía". el que seguía restringido a la suspensión del acto cuya inconstitucionalidad se había demandado. no ejercen ningún tipo de poder derivado por parte del Estado.~»~~~«~~. Somos de opinión que cuando se trata de acciones de garantía interpuestas en contra de particulares.LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES EN EL MARCO DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL . o. nos ha de llevar a devolver la inmediata ejecutabilidad a las medidas provisionales dictadas por los jueces de primera instancia y.. Esto tiene una explicación cuando las acciones son interpuestas en contra del Estado. De esta forma. 7. no parece contar con el mismo sustento. incluso. Si bien se puede dejar para la parte demandante el decidir si acude directamente "per saltum" al Tribunal Constitucional. además. sí se debería autorizar al demandado a requerir en última instancia a ese órgano para que resuelva en definitiva el tema en debate.~. El Tribunal Constitucional no le está permitido como instancia de revisión. para seguir a Ekmejdian..en el caso en que la demanda sea declarada infundada o improcedente por el Poder Judicial. gozaban de una piotección mayor que aquellos que los seres humanos estimamos como absolutamente fundamentales y que en el Perú los hemos elevado a ser la piedra angular de la existencia del estado: el respeto a la dignidad de la persona humana y su consideración como fin supremo de la sociedad y del propio Estado. LA IGUALDAD DE ARMAS PARA LAS ACCIONES DE GARANTIA INCOADAS CONTRA ACTOS DE PARTICULARES Una de las características de las acciones de garantía en el Perú es que mientras que el demandante puede recurrir a todas las instancias establecidas -incluso al Tribunal Constitucional. sino. además. ambas partes deban tener las mismas posibilidades en cuanto a instancias se refiere. 143 . el demandado sólo puede apelar dentro del mismo Poder Judicial. pero la extensión de esta ventaja en relación a personas desprovistas de poder y que por lo mismo no pueden actuar desde una perspectiva de "imperio". algún tipo de función especial (este podría ser el caso de los Colegios profesionales o alguna entidad que se encargara de cobrar algún tributo). contra instituciones privadas que desempeñan. a la vez. ¿Por qué una de ellas va a tener el derecho a la tercera instancia de la que carece la otra? La defensa de la persona humana y la autolirnitación del estado para este tipo de acciones es no solamente entendible. Una modificación democrática de las acciones de garantía. al juez constitucional. por derivación. a aumentar las facultades de los magistrados que resuelven acciones de garantía para que puedan despachar todo tipo de medidas cautelares. perfectamente congruente con lo dispuesto en nuestra norma fundamental. pero resulta más discutible cuando se trata de dos personas o entes particulares que.rawmmonewomn.

El artículo 11 de la ley 25398 es suficientemente claro. todos los temas han de abordarse en conjunto. no cabe pensar que la parte contraria no ha tenido la oportunidad para deducir todo tipo de argumentos contra la acción incoada. TASAS EN LAS ACCIONES DE GARANTIA Otro de los temas que debe revisarse en general en el Perú. han devuelto la causa. La legislación se promulgó para evitar que cuando los magistrados de las instancias superiores encontraran nulidades o fueran de pareceres distintos. pero sí cabe exigir a los jueces un comportamiento diferente en esta etapa democrática que queremos asentar. a la hora de presentar los argumentos de defensa debió presentar todos y no sólo los referidos a esta causal. Por eso es que se pide al actor que presente en el mismo momento de su demanda la prueba que tiene y desarrolle toda la lógica que sustente su acción con la exposición del derecho aplicable. Si el fallo se produjo declarando improcedente la demanda. Esto es sumamente grave porque esta es una de 144 . De esta manera el expediente va de 1-lerodes a Pilatos y es el justiciable el que tiene que sufrir las consecuencias de esta actitud. las causas que se vuelven a derivar a primera instancia por parte de las salas de la Corte Superior. alargando así la solución y esperando que cuando la causa regrese a la sala ya no sean ellos los que van a ser designados para resolverla. es el de las tasas. Cuando alguien es demandado por una acción de garantía. haciendo así patente la razón esencial de la acción de amparo que es su urgencia. seguir insistiendo legislativamente sobre algo que está clarísimamente expuesto. Sin embargo. en razón de haberse declarado improcedente la demanda. por cuanto no hay aquí etapas diferenciadas. En una acción de garantía en la que se discuten todos los extremos de la misma a la vez. Ya no cabe. en muchas oportunidades por miedo o por una suerte de actuación "contra libertatis" donde los temores de los jueces por confrontar al poder o su vocación de no discutirle ha aflorado. No se requiere aquí una modificación legislativa. sino un cambio de actitud. o simplemente por el fácilismo de no tratar un asunto complicado. por cierto. resolvieran directamente el fondo de la cuestión sin alargar más el proceso. por lo que en ningún caso se produciría una indefensión. que no hace otra cosa que cargar sobre los hombros de los litigantes el costo de la administración de justicia.Alberto Borea Otlría LA INTEGRACION DE LAS SENTENCIAS Este es un tema de especial trascendencia para el futuro de las acciones de garantía y al que los jueces en la actualidad no le han dado vida. desde que no hay etapas.

al declarar fundada la demanda deben exigir.~». Indemnización que debe ser de aquellas que permitan la reparación del derecho íntegramente y no sea totalmente figurativa.. A nadie se le ocurre afrontar un juicio para obtener una suma ridícula y menos todavía cuando quienes perjudican a la ciudadanía con sus conductas no son ejemplarmente sancionados. Asimismo.. donde los montos que se fijan en estas circunstancias son totalmente insuficientes. a las acciones de garantía. La justicia constitucional es una expeditiva y en ningún caso puede estar pendiendo de la posibilidad de iniciarlas o de la liquidez de quien ha de interponerla. está vedada por lo dispuesto en la propia Convención Americana sobre Derechos Humanos. La Corte Interamericana. fijarse una indemnización para la víctima. Las tasás no pueden alcanzar.1•21.1.. y que dejan siempre al ciudadano con la sensación que por haber denunciado al culpable se malquistarán con toda la institución o con toda la burocracia circundante. condicionan a sus compañeros de actividad y promueven el desarrollo de un espíritu de cuerpo que se centra en el mal.»11:111511041» las funciones básicas que el Estado debe prestar a la ciudadanía y donde se debe invertir de todas maneras.11.».1. En algunos juzgados se ha estado pidiendo el pago de las mismas para otorgar las copias certificadas destinadas a la formación del cuaderno de medida cautelar.«. al mantenerse estos malos elementos en sus cargos o posiciones.11311111..115/115. especialmente con el pretexto de una falta de conciencia de la violación que estaban cometiendo. Por otra parte.11». de inmediato. Esto me parece errado.11111.. Quien comete una agresión a los derechos fundamentales debe ser sancionado.1118 11115../..».. a la creación de una conciencia constitucional en el país.128811. especialmente si no existe ningún atenuante para esa conducta. el inicio de una investigación para averiguar si el contrafuero tiene una explicación o si.. en varios pronunciamientos ha considerado culpables de violaciones a los derechos humanos a los países que incluso se dieron leyes de amnistía para dejar sin 145 ..1811. en ningún caso. igualmente...151112. que no es otra la figura que se presenta en estos casos.11~1«. por el contrario.0». la impunidad. como sucede en el derecho peruano.. LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES EN EL MARCO DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL SkIr.. ha sido la exoneración de toda culpa a los agresores. por el contrario.411. el acto ha puede estimarse como totalmente abusivo.. Esto no ayuda.1. de modo tal que. La constante...1105. EL CASTIGO AL RESPONSABLE DE LA VIOLACION Este instituto ha sido el menos utilizado en todo el tiempo en que ha estado vigente la legislación sobre garantías. Los jueces.. como corolario de este segundo proceso debería. 10. demás está decir...12.2018..

Esta percepción se agravó por cierto en la década fujimorista.Alberto Borea alría sanción a los agresores. En este segundo caso no cabe duda de que la acción debe prosperar. de aquello pagado por el erario como consecuencia de las indemnizaciones a las que es condenado. Asimismo. Si esta norma no es tampoco promulgada sólo retóricamente. con honrosas y escasas excepciones. Las nulidades salvadoras. de equilibrio por cierto pero no de impunidad. o de una simulación de proceso. o consintieron con quienes destrozaron a la nación. hasta antes de su 146 . Soy de la opinión que una buena política judicial en este caso. es posible que se inculque una cultura de respeto a los derechos humanos que haga de estos uno de los focos de atención de aquellos quienes tienen que actuar en nombre del Leviatán. fueron la regla casi sin excepciones que se impuso durante décadas. 11. donde los jueces. LA POSIBILIDAD DE DISCUTIR A TRAVES DE LAS ACCIONES CONSTITUCIONALES LAS VIOLACIONES AL DEBIDO PROCESO Este es uno de los tópicos más importantes del derecho de garantías en la actualidad. Las violaciones al debido proceso son cometidas. La historia nos demuestra que el Tribunal de Garantías Constitucionales recibió de parte de los constituyentes de 1978 la facultad de resolver en última instancia acerca de las violaciones de las acciones de Habeas Corpus y Amparo porque existió una marcada desconfianza en el comportamiento de los jueces. ¿Pero qué pasa cuando se han agotado las vías del proceso común y se sigue estimando la violación de los derechos constitucionales de la persona? ¿Constituye este rubro uno ajeno al control de constitucionalidad que en última instancia reposa en el Tribunal Constitucional? Veamos. precisamente en el curso de un proceso. la recurrencia a la figura de las cuestiones políticas no justiciables. o se pusieron de costado para no tener que enfrentarlos. por lo que no existe entonces razón de ningún tipo para no proceder a castigar a los culpables. puede construir un dique severo que aminore sensiblemente el número de transgresiones a los derechos constitucionales. La historia nos había demostrado ya en aquel entonces que no fue el coraje para enfrentar al gobierno el que estuvo mayormente presente en la resolución de las cuestiones en que se enfrentaba el ciudadano con el poder. Fue el Tribunal Constitucional el único que se atrevió. cuando no los allanamientos a la expresa voluntad de quienes abusaban. el Estado va tomando conciencia de que hay que establecer normas que exijan la repetición contra los funcionarios abusivos causantes del daño.

cercenamiento en 1997. si le permitieron a la parte el uso de todas sus facultades o si se le procesó con respeto a esos derechos fundamentales. cuando no se discute el proceso sino lo decidido en el proceso. Cuando no se atiende este mínimo entonces se viola el derecho fundamental al debido proceso y al no alcanzar el estándar de regular se le puede discutir a través de la acción de garantía. entonces es perfectamente aplicable la norma que impide la revisión de la sentencia expedida en un proceso regular. Vale decir. Asimismo. pero dejaron un testimonio de firmeza que acreditó más a ese cuerpo y dio nuevamente la razón a quienes creían que la definición de los asuntos constitucionales debe encargarse a un órgano de esas características. Sin embargo.1~~~514111111111~11112~1. los tribunales ordinarios llevan la última palabra. Siempre hemos señalado que alguien tiene que resolver en última instancia. los jueces van a analizar en este caso si el proceso que llevó a esa decisión es correcto. este ha de ser uno de los temas de mayor fluidez en el futuro cercano porque ya hay voces en la doctrina que insisten en la posibilidad de revisar también el fondo de las resoluciones cuando ellas mismas desconocen los derechos fundamentales. a cumplir con la función del derecho de controlar al poder. El fondo de la decisión es materia del proceso judicial mismo. Vale decir. Vale decir. pero el juzgamiento sobre el proceso sí es materia de la acción de amparo. Sin embargo. Esto fue lo que se le pidió a los jueces ordinarios durante la década dictatorial y siempre se negaron a abrir un espacio para una interpretación de la norma que hiciera realidad esos derechos cuya importancia es esencial para el respeto a la dignidad de las personas. . pronunciarse sobre el debido proceso implica tener que analizar una serie de cuestiones de derecho sustantivo. y en los asuntos que no tienen entidad constitucional. Por cierto que esos magistrados que actuaron con coraje fueron vejados por esa satrapía. para que no se inicie sin las condiciones mínimas requeridas y que no se concluya sin que se cumpla con aquello decidido por la sentencia. deberían ser pasibles de control constitucional. En suma. de derecho constitucional. los actos de los jueces ordinarios. de lo que podríamos denominar como los derechos constitucionales del proceso.LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES EN EL MARCO DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL 4. Un proceso es regular cuando se satisfacen las normas constitucionales que permiten que las partes puedan hacer valer todas sus alegaciones y conseguir de los jueces las condiciones mínimas para poder exponer su causa y lograr una resolución. no ha variado la razón por la cual se entregó a ese cuerpo la posibilidad de resolver en última instancia las acciones constitucionales.1~1:11. Las posibilidades de independencia son mucho mayores..

2 de la ley 23506 y 16. Podrá decirse que esa parte tenía el derecho de apelar. En los últimos años la garantía del debido proceso...2 de la ley 25398. no se hubiera permitido la actividad probatoria de una de las partes.. además.01:11 Pero exactamente lo contrario pasa cuando se discute sobre la resolución emanada en un proceso donde.1.de los jueces. los siguientes: a.. para que determine acerca de su petición.9». pero si esa negativa es confirmada en instancia definitiva... entonces no queda otro camino que la acción de garantía.. a través de una interpretación sistemática. Sobre este aspecto tendrá que pronunciarse la norma constitucional e integrar a nivel de texto sus principales componentes. precisamente porque se convierte el procedimiento en irregular. el rechazo "in limine" de la acción de garantía que se ha desarrollado sobre la base del artículo 6..11.. de un contralor a través de las acciones de garantía.. debe ser cuidadoso y estarse. aún con una formulación muy escueta y con muchos de sus conceptos dispersos a lo largo de varios artículos de la Constitución.~~~~~~ »~~~~4~1111144. . y a lo mejor así lo hizo. Esto implica que este derecho no puede ser entorpecido severamente ni imposibilitado a través de requisitos formales o irrazonables cargas económicas. Así como en la parte sustantiva los jueces pueden resolver con arreglo a su criterio. ha ido ganado entidad e imponiéndose en el imaginario social como uno de los fundamentos de la libertad. ir definiendo sus contornos.7412»1»:1571. Por eso. El tema del debido proceso como garantía constitucional de múltiples e importantísimas connotaciones.Alberto Borea Odría .x..0. en la parte procesal han de ser muy cuidadosos en el respeto a los derechos de las partes y su accionar es pasible.1"41. pero va a ser tarea inmediata -y posiblemente precursora. El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.. que ha de garantizar al ciudadano la posibilidad de poder concurrir ante un juez.. por ejemplo....... brevemente expuestos. LAS GARANTIAS CONSTITUCIONALES DEL PROCESO Uno de los temas que deberá desarrollarse también con mayor precisión es el de los derechos constitucionales del proceso. al principio de facilitar la tutela jurisdiccional incluso en este caso.. Los derechos que conforman el debido proceso son.1~11~1~01..2. 12. ha de irse dibujando en la acción de garantías.

Ha habido en este caso en el Perú ejemplos muy concretos como el caso Robles o el caso Cesti. que justificó en el pasado un grueso número de inhibiciones por parte de los tribunales para tramitar causas en donde el poder era puesto en jaque. La utilización y efectivización de todos los apremios contra los renuentes debe incorporarse a la práctica judicial. la obligación del pago de la tasa es atentatoria del debido proceso. LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES EN EL MARCO DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL 13117~1. Asimismo ha de dejarse en claro que la tutela jurisdiccional efectiva obliga al juez a preocuparse por el cumplimiento debido de la sentencia. Es absolutamente perverso que luego de culminado un proceso el triunfador no pueda ejecutar lo dispuesto por el Tribunal. hicieron ningún intento para exigir su ejecución. de inventar una amnistía para poder dejarlo en libertad y controlar -de este forma. se promulgó una ley destinada a procurar la atención del Estado a las prestaciones a las que lo 149 . Debe tornarse conciencia de que la doctrina de los actos políticos no justiciables. El primero obtuvo una sentencia de Habeas Corpus que ordenaba su inmediata liberación. La Corte Interamericana se pronunció sobre este caso recordando que la garantía de la tutela jurisdiccional efectiva se completa con la ejecución de la resolución. sino en todos los procesos. los que fungían de magistrados supremos se sometieron al chantaje del gobierno y llegaron a sancionar funcionalmente a los jueces que hicieron justicia. obliga a la revisión de la política de las denominadas tasas judiciales no sólo en el caso ya referido de las garantías constitucionales."1118"1~4~111112111~1 Este derecho a la tutela jurisdiccional se prolonga durante todo el curso del proceso. Por otra parte. y a la de actuar los medios de defensa a los que tiene derecho la parte. En el caso Cesti. por cierto. Los militares se negaron a cumplirla y ni la Corte de ese entonces. En estos momentos de recuperación democrática. si bien los vocales de la Corte Superior exigieron su cumplimiento. a la posibilidad de interponer las apelaciones que prevea el sistema. dada la inmensa presión social por el caso. Fujimori tuvo que recurrir al oblicuo medio. los jueces deberán ir ajustando la jurisprudencia para rechazar las interpretaciones restrictivas. lo que sucedió en muchos casos durante el régimen dictatorial. se bate en retirada.el reclamo que esa actitud de rebeldía generó. Todo esto. ni el jefe de Estado. Habrá que ir definiendo hasta qué extremos y en qué casos. vale decir.

sino que se extendió la formula al mismo procesamiento.12 de la Constitución y Art. Todo estos extremos. Y es que el solo hecho de estar sometido a una investigación conlleva a una serie de limitaciones a la libertad personal. . Desde la Constitución de 1979. como había sido lo tradicional en el derecho. deben ser posibles de exigencia a través de las acciones de garantía. Este es un derecho que ha sido violado con frecuencia en el Perú. en caso de incumplimiento. A mi criterio esta garantía exige que haya alguna demostración inicial suficiente de la participación entre la persona a la que se va a someter a una pesquisa y el hecho que constituye el delito. Esta interpretación es especialmente necesaria en un país donde la policía muchas veces cree que el primer imputado tiene que ser culpable o que tiene que enviar a alguien al proceso porque. como infracción punible. la garantía no se centró en la condena.9 del documento). habría fracasado en su función. de manera expresa e inequívoca. b.. pero bien merecería un "test" de constitucionalidad por parte de los tribunales en cualquier caso concreto que se presente para su decisión. 118. No sólo al Poder Judicial.Alberto Borea Otiria obligaba una sentencia adversa. Hay que decir que esta garantía constitucional compromete a todo el Estado. 211.El derecho a no ser procesado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley. Pero si esto es grave ya en la instancia policial. La modalidad ha sido la de endilgarle a una persona una acusación con un ideal componente delictivo y someterla a proceso sin demostrar siquiera un principio razonable de conexión entre los hechos relatados en el expediente y la persona a la que se encausa. caso contrario. Finalmente el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva exige del Estado un compromiso para no dejar impunes o sin castigo a quienes han sido condenados por la comisión de hechos delictivos. Esto es fundamental porque no hay Estado de 'Derecho posible si el Estado mismo no resulta ser un ente responsable por sus actos. Esta norma ha sido dejada nuevamente en • suspenso por este gobierno. sino al Ejecutivo mismo que de acuerdo a nuestra carta es el encargado de hacer cumplir las sentencias (Art.

En épocas diversas del acontecer nacional.1 el derecho al juez natural y ello ha sido materia de diversos fallos en ese alto organismo de la justicia continental. Pero también puede pretender escabullirse el poder de los alcances de esta norma. sin un correcto análisis de los hechos imputados y de la conexión entre esa persona y las pruebas aportadas.10.332. La garantía del juez natural precede a la imparcialidad que se le pide al juzgador. Los miembros del Ministerio Público.. en muchos casos. Se ha interpretado equivocadamente en el sentido de que el juez de la causa no es una persona./2W. a través de sistemas oblicuos. En nuestro país. Este debe llevarse a cabo. siempre. especialmente en las dictaduras.2~.El derecho al juez natural predeterminado por la ley.4 es gravísimo en el caso de las fiscalías.1«. LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES EN EL MARCO DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL 15. acusan al bulto. los jueces 151 . lo que está textualmente proscrito por el artículo 2.. la garantía de la imparcialidad del sistema.11~2. Es. por decirlo de algún modo. Eso se puede hacer burdamente creando juzgados especiales o de excepción. se ha designado jueces especiales para que analicen las causas a las que se somete a las personas a las que se quiere perjudicar cdn una sanción.«~MMWStinle11~31.por haber pagado de más en el impuesto a la importación de mercancías y abrirle instrucción ¡por el delito de defraudación de rentas de aduana! Claro que ese hecho fue convalidado tanto por los vocales de la Sala de la Corte Superior que se fletó con el propósito de servir de instrumento político de los perseguidores. sino es el personal que ha sido asignado a un juzgado.3 del documento del 93.1 de la Constitución y repetido en el artículo 139.. o a las que se quiere beneficiar con una absolución. La propia Convención Americana sobre Derechos Humanos de San José de Costa Rica señala en su artículo 8.`i2. Es por ello necesario una especial atención de los jueces para no dar paso a acusaciones hechizas como aquella que se le imputó a Baruch Ivcher -en plena persecución. c. Este es un derecho esencial que se encuentra en el núcleo del debido proceso. ante un juez predeterminado por la ley.20. Para ello se cambia jueces y se les encarga la tramitación de los procesos a personas que originalmente no estaban encargadas de tramitarlo. Urge que este comportamiento se destierre en la democracia.17~1«11. Este derecho garantiza al individuo que no se escogerá caprichosamente a una persona que tenga tal o cual condición para juzgar su causa. cuanto por el Tribunal Constitucional integrado entonces por los cuatro magistrados que se quedaron a cohonestar la satrapía.

El derecho a la presunción de inocencia y de la excepcionalidad de la detención. por cierto. otro toma la instructiva. los denominados juzgados corporativos. Si no se presentan esos requisitos. otro abre instrucción.Alberto Borda alría son cambiados a cada instante a partir de la infeliz reforma del Poder Judicial. otro actúa algunas pruebas y otro falla. Esto. La culpabilidad se estima sólo en la sentencia. Es decir. La violación de este principio debe dar lugar. a mi entender. los ascensos y demás han hecho que muchas causas sean vistas por seis y siete magistrados. en tanto que la pena a imponerse sea de determinada entidad que permita apreciar (prima facie) que puede ser de las que exijan prisión efectiva y que la persona acusada puede evadir la acción de la justicia o dificultar la obtención de la prueba en tanto se halla en libertad. cuando los jueces han tenido la posibilidad para analizar todas las pruebas. La presunción de inocencia puede ceder el paso al derecho del resto de los miembros de la comunidad a pretender castigo . Este derecho va de la mano con el de la excepcionalidad de la detención preventiva. que es lo primero que se busca con el juez natural. es una burla y debe ponérsele coto. a la acción de garantía si el daño no es reparado por los tribunales ordinarios. Uno recibe la denuncia del Fiscal.. no es posible decretar la pérdida de libertad en tanto dure el proceso por aplicación del principio de la presunción de inocencia. La presunción de inocencia es fundamental en un Estado en donde se privilegia al ser humano por sobre la organización misma de la sociedad. d. Este es otro de los derechos más zarandeados en la vida moderna. Esto no quiere decir que el ordenamiento jurídico cierre los ojos frente a hechos evidentes. copulativamente. Se debe señalar que cuando un juez comienza a ver una causa. Lo contrario es violar el muy importante principio de inmediación y puede dar lugar a los sesgos que han de evitarse en un proceso debido. Este mecanismo sólo puede aplicarse cuando hay algún grado de demostración de que el imputado es el autor de los hechos considerados delictuosos. en tanto que hay algún grado de conexión entre los hechos y las pruebas que apunten a su persona. para poder ponderar la situación jurídica del encausado y la incorporación de esa conducta a las previsiones de la norma. como sucedía antes con los magistrados de segunda instancia del Poder Judicial. se puede manejar el proceso y se pierde la imparcialidad. Las rotaciones. él mismo debe terminar de tramitarla.

Por lo mismo. la propia Constitución estableció una excepción por la cual se podía mantener incomunicada a la persona. . Es preciso por ello que se permita la asesoría profesional desde el mismo instante en que se produce la detención. sin duda. como veíamos cuando tratábamos sobre el problema de la tipificación. Sin duda se puede.. e.El derecho a la comunicación del detenido. La persona que está sujeta a proceso debe tener el derecho de comunicarse con su abogado desde el inicio mismo de la investigación.11. es una medida excepcional. casi automáticamente. se percibe una violación de los derechos al debido proceso.:011 efectivo para quienes violan los valores de la convivencia. Nuevamente cabe entonces aquí hacerse la pregunta de si. no es regla general y por lo tanto debe decretarse sólo en casos especiales. Esta determinación estaba consignada en el 153 . se puede declarar fundada una acción de garantía. desconociendo en este punto sus deberes y los derechos constitucionales de las personas.1. debe declararse fundada la demanda. Muchas de las bases del proceso se sientan desde las propias instancias policiales. En estos casos se puede proceder a esta détención preventiva. su aplicación debe ser restringida a las oportunidades en que.. En razón de la gravedad de ciertos delitos y de las formas de su comisión en banda o bajo las modalidades de crimen organizado.1. entrar en entredicho cuando hay situaciones concretas que alcanzan el estándar definido en el párrafo precedente.. pero este caso es uno que debe estimarse corno excepcional. como lo ha señalado la Corte Interamericana en diversos fallos.. Como que los jueces. especialmente cuando los procesos adquieren algún grado de notoriedad y la prensa sigue el curso de los mismos... . Por cierto que nada de esto tiene que ver con el derecho ya que se viola los derechos fundamentales de la persona cuando se le dicta un mandato de detención a quien no se halla en la situación definida y exigida por la ley. la detención de las personas... `1«. La detención preventiva.. prefieren aparecer como severos y que no se les catalogue como blandos porque temen que dicha clasificación puede perjudicar sus carreras en el futuro. Lamentablemente ha habido en el país una tendencia a ordenar. producida esta determinación en el curso de un proceso regular.~».~«~~11~111~ .111711~. se presentan los requisitos que autorizan su limitación. Si agotada la última instancia en este incidente.~. LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES EN EL MARCO DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL 2.

. también.131~.517. 154 .. ambos textos señalan en los artículos referidos a la administración de justicia. deben estar garantizadas a efectos de evitar abusos..~541.» .1/11.0"*". Esta norma es fundamental para evitar el peligro de las desapariciones...Derecho a la motivación de las resoluciones judiciales..»» artículo 2'.. como pasa en el caso de las autoridades políticas. sino por distintas formas de designación. Este es un derecho fundamental que no ha sido debidamente desarrollado y que hace no sólo a la persona sino a la sociedad misma y al estado republicano.. tanto del documento del 93 cuanto de la Constitución de 1979. Me parece obvio que debe primar la norma especial. comunicarse al juez o al Fiscal acerca del lugar donde se halla la persona... el pueblo..2»»»»9«.. En el caso de los jueces...... o sea. Por otra parte. a su vez.11~}.. son designados de acuerdo a un mecanismo establecido en la propia Constitución.Alberto Borea Odría ~1986. Nadie..D. En todo momento en que una persona es llevada detenida a cualquier lugar de reclusión debe quedar establecido su ingreso y debe.. la democracia privilegia la razón y la vertiente de control del poder de esa mayoría en beneficio de la persona y su dignidad. f. Por otra parte. la incomunicación no da lugar al secreto acerca del lugar donde el detenido se encuentra... En efecto.. Esa delegación no sólo se hace por elecciones.2. Es el pueblo el que. • ›.... Hay que señalar que en el caso de las designaciones de los jueces a través de sistemas diferentes al de elección popular. en una democracia. en el caso del documento del 93 se precisa que esa asesoría puede comenzar desde el momento en que se cita o detiene a la persona por parte de la autoridad. delega el poder a las autoridades que ejercen dicho poder en su nombre. la que en este caso autoriza la comunicación con el abogado...10~.. Tampoco pueden hacerlo los jueces que forman parte de este sistema. ejerce o puede ejercer dicho poder al margen del escrutinio de su titular.».1. y más aún.X... democrático y constitucional de Derecho.. la que puede ser atropellada o desconócida por mayorías facciosas o apasionadas. a través de diversos mecanismos. precisamente porque la defensa de su posición y la cautela de sus derechos en el propio proceso y en las diligencias previas que se incorporarán como prueba al proceso. en una república democrática el titular del poder es el pueblo mismo. a través de los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura que. que la persona tiene derecho a ser asesorada por abogado desde el instante mismo en que se inicia el proceso.

En una república. Las personas han de estar atentas a los fallos de la Corte porque en ellos se delinea la concreción de las normas legislativas o reglamentarias que han sido dadas en términos genéricos y que cobran vida con cada resolución.11~1124121~CIORM . a través de los mecanismos constitucionales. el Derecho cumple una función directriz en la sociedad. decía que la Constitución es lo que los jueces dicen que es. el procedimiento de separación de un juez no es otra cosa que la efectivización de la responsabilidad a la que también están sujetos los jueces. Fallar contra la ley es desobedecer ese mandato. sino lo que le ha sido encargado por la sociedad. y los fallos de los jueces alertan no sólo a las personas sujetos del proceso. porque debe seguir un proceso lógico que demuestre la adecuación del hecho al texto de la ley y a los principios del derecho. por lo mismo.LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES EN EL MARCO DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL . un funcionario en donde la explicación de su resolución es esencial para las partes. aunque sea referenciales. Lo mismo puede aplicarse a las demás normas de otra jerarquía. Cuando hay causa fundada. una función libre donde se puede hacer lo que cada uno de los magistrados quiere.1~:~11:21. Esta función no es. especialmente Holmes. El juez no es un cadí árabe que resuelve de acuerdo a su leal saber y entender y sin darle explicaciones a nadie. Esa función directriz. o. así como la actuación responsable con relación a la sociedad se expresan en los considerandos de las sentencias o resoluciones. Es. El poder de administrar justicia se les encarga a los magistrados para que hagan prevalecer la misma de acuerdo a las normas que se establecen en la Constitución y en las leyes de la República. No en vano los jueces americanos. para la sociedad y para el Derecho en sí mismo. por otra parte. La ciudadanía tiene el derecho de conocer de qué manera se comportan los encargados de administrar justicia para así poder decidir. sino a la comunidad en su conjunto. No es tampoco un jurado de los que se estila en el derecho anglosajón que resuelve puramente de acuerdo a su conciencia y donde no se expresan las motivaciones. por el contrario. de qué manera es que deben comportarse para actuar dentro del marco normativo y no tener que sufrir ninguna sanción. caso de las normas de promoción. Allí los jueces explican de qué manera llegan a las conclusiones que obligan a cumplir y las cuáles tendrán consecuencias. todos sus funcionarios son responsables por sus actos ante la sociedad. así como en los principios del derecho peruano. de recibir el beneficio que en ella se señala. Por otro lado. Los jueces no son la excepción. para todos los demás casos. 155 . su permanencia o su remoción del poder.

. Se ha señalado que no hay juzgamiento si es que se rechaza "in limine" la acusación..11.~‹~~. No cabe exigir que luego haya un segundo pronunciamiento sobre ese mismo hecho con el argumento de que no ha habido juicio completo...„.~1.El derecho al beneficio de la cosa juzgada.. puesto que precisamente la garantía constitucional de no ser alcanzado por los efectos de un acto atípico ha .. sino también a los pronunciamientos de los jueces en materia de apertura de los mismos cuando dichos pronunciamientos o no han sido apelados o cuando han sido apelados han sido confirmados.. La falta de motivación de las sentencias..."".. Este es un derecho fundamental que debe ponerse en pleno desarrollo. Si a nadie puede procesarse por un hecho que no constituye delito.k2k211527".172722~212. En ese sentido.1... Ese es uno de los ternas de debido proceso que deberán ir perfilando las cortes en una etapa de desarrollo del derecho constitucional. A mi criterio.".. de las aristas delictuales de un hecho.~17. que además deben sustentarse en normas de derecho. cambiar el "nomen iuris" no autoriza a una nueva discusión sobre los mismos hechos.>111111. con que se señale dos o tres argumentos y con ello se de por sentado que la motivación se produjo... La cosa juzgada no sólo debe estar referida a las sentencias definitivas de un tribunal...7~.. Si un juez estima que no hay mérito para iniciar un proceso por la supuesta comisión de un delito como consecuencia de unos hechos denunciados. g.»171...21".....1... Vale decir.Alberto Boren alría • 1:11212.:fa..11/~21. vale decir.... como se ha entendido frecuentemente en el pasado. desnaturaliza el proceso desde que deja de tratarse de un juicio como se ha querido en el esquema constitucional de nuestros países. esta decisión constituye el primer juzgamiento. pienso que la motivación debe alcanzar a explicar por qué razón se acoge o por qué razón se deja de lado cada una de las alegaciones de las partes..~..~‹..11.111. Creo que los jueces deben de ir desarrollando cada vez más las motivaciones de la sentencia en razón de lo alegado por las partes. no basta... Eso es falso... no puede luego.1..11. el proceso es un diálogo entre las partes en donde el juez decide tornando en consideración todos los argumentos y las pruebas que las partes presentan.. Estas tienen el derecho a saber el motivo por el cual su posición es dejada de lado y no.11. de bulto.. asumir que es improcedente simplemente porque no se le menciona. A mi criterio.. por los mismos hechos abrir una nueva investigación aunque se haya propuesto un nuevo enfoque sobre el terna.. Se ha discutido acerca de la extensión de la motivación. Allí hay un juzgamiento de lo que debe juzgarse..

sin permitirle así paz a las personas.LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES EN EL MARCO DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL sido extendida al proceso mismo y no como antes se postulaba. desde el momento mismo en que se es citado por la autoridad. se supone que tanto el Juez corno el representante del Ministerio Público conocen el derecho. una extensión mucho mayor que aquella que se le ha querido dar y creo que debe ser materia de los jueces constitucionales su análisis y su fortalecimiento. Vale decir. El derecho de defensa no es el derecho a cualquier defensa. ser materia de investigación. La cosa juzgada tiene..El derecho de defensa. Por lo demás. El der. Esto significa que un testigo puede ir acompañado de un abogado a rendir su manifestación. sino a aquella que la persona imputada o que sea parte en un proceso. Este es uno de los derechos fundamentales de la persona y sus contornos deben ser bien definidos por la jurisprudencia. Si así es. al resultado de un juicio completo. por lo mismo. Como ya se ha adelantado. sino que lo que manda en la determinación jurídica es el hecho que se ha señalado como delictivo y en el que se supone ha participado la persona. el Fiscal debe tornar en cuenta el hecho mismo. analizar la iniciación de la acción penal y el agotamiento de la acusación referido ya a todas las figuras que crea razonablemente. no tendría ningún sentido que una persona pudiera quedar permanentemente vinculada a un juzgamiento que podría repetirse hasta el infinito desde diversos ángulos. corno se ha señalado. aunque la "notitia criminis" se refiera a la supuesta comisión de un delito diferente. consiga para ella. no es al del derecho juzgado. h. no se puede pretender que este derecho se cumple si es que el Estado insiste en que un determinado abogado se haga cargo del caso dejando de lado al letrado designado por el inculpado o la parte en el proceso. y con alguna conexión. dado que la consecuencia de un mal planteamiento del cuestionario y los apremios para responder que se le hagan a una persona. o que concurra al mismo por cualquier título. puede llevar a que . Hoy se ha garantizado al ciudadano el no ser siquiera perturbado por una investigación penal cuando los lechos no constituyen delito.echo a la defensa nace. Hay que señalar que el derecho aquí está referido a la cosa juzgada y que. así como el ambiente de intimidación con el que se le que se le pueda rodear. por tanto.

es el requerimiento de la información a la entidad pública y con un término mucho menor. Lo mismo se puede decir de la limitación irracional de tiempo para presentar el informe oral ante el Juez o las Cortes. por tener dos vertientes que responden a situaciones diferentes.Alberto Boren Odría • esa persona sea luego acusada a partir de su propia declaración testimonial. Un término tan corto es violatorio del principio de defensa puesto que ni los abogados tienen el tiempo suficiente para presentar la causa según un desarrollo lógico. con el propósito de poder llevar a cabo todos los actos necesarios para que el abogado pueda cumplir con su cometido. A mi criterio. por cierto. la única vía previa posible cuando se trata de soliCitar a una institución estatal. ha de alcanzar un maduro desarrollo legislativo. Sabido es que por la sobrecarga de trabajo los magistrados no siempre tienen el tiempo suficiente para leer todos los expedientes ni todo el expediente y que muchas veces estos son manejados en buena medida por los especialistas o los auxiliares. perjudicó severamente ese derecho. regional o municipal algún dato. 13. Un abogado debe tener la posibilidad de llamar la atención al juez sobre los distintos puntos del proceso que a su criterio deben tomarse en cuenta para resolver con bien. En este sentido. a través de la definición del debido proceso debe ir fijando los contornos de este derecho para impedir así que el juez resuelva con una mirada superficial los asuntos sometidos a su decisión. Uno de los temas más acuciantes en este punto es el de las vías previas. como lo hemos dicho en la 158 . la distancia que se puso entre el expediente y el abogado a raíz de la denominada reforma del Poder Judicial en la época de la dictadura. ni los vocales (especialmente quienes no son los ponentes) pueden no darse cuenta en una exposición tan fragmentada de la vastedad del caso o de las aristas que el justiciable entiende como necesarias de ser apreciadas para que se le haga justicia. En ese sentido. de aquel que se consignó en la ley 26301. ALGUNAS CONSIDERACIONES ADICIONALES SOBRE EL HABEAS DATA Un especial tratamiento en la nueva legislación sobre garantías deberá acordársele al Habeas Data. El derecho a la defensa requiere de un acceso inmediato al expediente y a las pruebas actuadas. Quince días útiles terminan siendo tres semanas y el ciudadano no tiene por qué razón aguardar todo ese tiempo para recibir el dato que ha pedido. que es el instrumento más reciente y que. Menos sentido tiene.

de la acción.. 14.1~19».»5». por lo menos aquella con que se cuenta en la repartición pública.~~1111~~1. es decir.X. en este caso. Aquí cuando se trata de protegerse de datos equivocados o falsos..41..».. A mi criterio.~» introducción de este ensayo.K.resuelta por la Tercera Sala Civil de la corte Superior de Lima.I.X. Por cierto que este delito deberá perseguirse en la vía correspondiente y no en la acción de garantía. que se haya aprobado una norma que resulta ser una vía previa de una vía previa.1%. especialmente en materia constitucional.14. para el ejercicio de su derecho de acción. que los jueces han de ser. se dijo que la vía previa se satisfacía sólo con la carta notarial referida en el art. En consecuencia. y que cometería adulteración de documentos públicos y sería pasible de persecución penal aquella autoridad que engaña en este caso.8t~««. los guardianes del sistema democrático de derecho. Otro punto que queda pendiente en la legislación sobre esta figura es el de la sanción para los funcionarios del Estado que no proporcionen una información veraz o que simplemente se nieguen a proporcionar aquella solicitada.21..1.S.~.. no puede haber vía previa porque desaparece la sorpresa que debe acompañar la acción del juez para hacer eficaz la protección del derecho.. en su caso. LA INTERPRETACION JUDICIAL EN LAS ACCIONES DE GARANTIA No debe dejar de insistirse en esta nueva etapa democrática que iniciamos. siendo ésta una vía procesal especializada cuyos requisitos de admisibilidad y procedencia han sido cumplidos y aplicando supletoriamente los principios generales que regulan el proceso recogido en el artículo del Título Preliminar del Código Procesal Civil y numeral tercero del mismo cuerpo legal acotado que garantizan el derecho que tiene todo justiciable de acceder a la tutela jurisdiccional efectiva.11116. que por Decreto Supremo se le trate de poner cortapisas a la acción constitucional.31». ya que ..:14.».». debe entenderse que la información que se entrega a los ciudadanos es veraz. 5° de la Ley 26301 y que "resulta inexigible el agotamiento de la vía previa administrativa a través de los recursos administrativos que autoriza la ley especial de la materia y que sólo habilita.M. En la otra vertiente del derecho esto es todavía menos explicable.. ...15111118. 159 . el contencioso administrativo.1. En la causa 766-2001. este tópico debe ser tratado atendiendo la naturaleza del derecho que se defiende.. con sujeción a un debido proceso" (sic)..~1. De la misma forma debe establecerse la figura penal correspondiente para los casos de renuencia a entregar la información o documentación pública solicitada. LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES EN EL MARCO DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL 114~1~14. Transcurrido ese término debe de estar abierto el camino para la fase interdicta'. pero innecesario para el ejercicio de la acción de garantía sub- materia...«. lo que significa que tienen un rol muy delicado que cumplir.1~11811111~. Ya una sala de la Corte Superior se ha pronunciado sobre este punto.

sus casos siempre se pierden. Allí. si a pesar de los buenos argumentos que se presentan en el caso y que en la tramitación de asuntos similares han funcionado.As. por el contrario. las normas de interpretación que corresponden a las acciones de garantía. Total. Todos pueden fallar menos ellos. el de la rebeldía. 2000) . el de la sumisión. en el caso de la pugna entre prescripciones de la norma fundamental. los desilusionados pueden optar por tres caminos. vale decir. porque las más extremas de sus prescripciones. hasta en teoría esa es la razón por la que se les otorgó el poder. En la soledad de su despacho burilan la suerte misma de la democracia. por ello. siempre piensan que el Juez puede poner orden y llamar a capítulo a quienes se han atrevido a invadir el campo de los ciudadanos. no caben garantías de garantías y por ello el Habeas Corpus y el Amparo son el último remedio jurídico contra la arbitrariedad. y. convirtiendo al país en un conjunto de gente miedosa. el del arribista. los jueces son percibidos por la sociedad corno los últimos funcionarios del sistema en los que se puede confiar. para que la sociedad no estuviera a expensas del más fuerte. el de "todo se puede con tal de estar bien con los de arriba" y. el de la lucha para cambiar ese orden. son desconocidas. corno lo he señalado en otros trabajos previos. cualquiera de ellos totalmente perjudicial para el Perú. con la expectativa de crear otro orden distinto a aquel en que vivimos. se seguirá la gente manteniendo en el sistema. El tercero. (Ver SERNA. el balance que es preciso hacer en cada caso para poder hacer andar la Nación a la saga de los valores esenciales sobre los cuales hemos decidido construir el Perú. desconocer todo tipo de norma legal. Pedro y TOLLERD. Fernando. Si. No deben olvidar. La Ley. a su sombra. Si las personas son víctimas de una agresión por parte de los funcionarios que integran los poderes políticos. Por ello. En tanto esperen que los magistrados pongan orden y haya una cierta correspondencia entre esa expectativa y la realidad. el papel que los jueces tienen en la defensa del sistema es central. las garantías constitucionales.Alberto Boren airla 1 En todo sistema que se reclama democrático y constitucional de Derecho. Los nacionales pueden estimar que es inútil pelear con quien tiene el poder y se avienen a jugar el papel que otros les designan. donde debe constar siempre la preeminencia de los derechos constitucionales. En este caso saldrán de sus cauces y lo combatirán por la fuerza. El segundo. estiman que el Poder Judicial forma parte de la misma camarilla. Ya no existe ni siquiera esa reserva moral que han de constituir los magistrados. entonces el pueblo pierde fe en todo el sistema. El primero. Ed. "La Interpretación Constitucional de los Derechos Fundamentales". pero no dentro de sus normas. porque. Bs. como dijo el maestro argentino Carlos Sánchez Viamonte.

.114:111. es una prueba de ello. por la debilidad humana de notoriedad o poder. 15. el capítulo de cumplimiento de las sentencias emitidas por la Corte. para evitar ser llevadas al más alto tribunal americano en calidad de renuentes al cumplimiento de normas fundamentales. no terminan. No olvidar. más que a sus ciudadanos (para seguir en esto a Ferrajoli). La recomendación en el sistema interamericano. por cierto. sino cuando se agota el trámite que se inicia ante los órganos internacionales a los cuales el Perú se ha sometido para garantizarle a sus habitantes. es esencial que en el Perú garantista que debemos reconstruir. Pues bien. a tenor de lo señalado tanto en la Constitución como en el documento.-habida cuenta que la víctima que hubo de recurrir a esa instancia ya 'fue condenada a trajinar durante el larguísimo tiempo que toma primero la acción interna y luego el procedimiento en esos organismos. tenga un desarrollo suficiente que atienda el resarcimiento que ordene el órgano internacional de una manera oportuna y suficiente. Es por ello que muchos estados consienten en lo allí dispuesto o en fórmulas a las que arriban en tratos directos con las víctimas bajo la supervisión de esos organismos. se distancian de un respeto mínimo hacia los mismos. en el instrumento de una razón que es la que nos diferencia del resto de los seres animados del planeta.LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES EN EL MARCO DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL . al servicio de esa dictadura. es deber de éste darle cumplimiento cabal a todo aquello que allí se ha comprometido.0. puede dar lugar al juicio ante la Corte. el triste papel que cumplió en este desatino Fernando de Trazegnies. Debemos recordar que cuando la Comisión Interamericana de Derechos Humanos emite una recomendación final que el Estado acepta. como que es en realidad.118151. cuando no es cumplida por los Estados. LAS NORMAS PARA LA EJECUCION DE LAS SENTENCIAS DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS O DE EJECUCION DE LAS RECOMENDACIONES DE LA COMISION Las acciones de garantía. El caso del retiro del Perú de la competencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. ya que escribirnos en una revista destinada a magistrados. la vigencia plena de los derechos fundamentales y para guarecer a la población de los caprichos de regímenes que con el cuento de una supuesta soberanía.1." El principio pro-homine y favor libertatis es el que debe guiar sus reflexiones en el caso de conflicto. la misma Corte señala que la indemnización debe fijarse siguiendo los 161 . En algunos casos la Corte fija una indemnización u obliga a una conducta. quien fungiera de demócrata y de gran abogado hasta que se puso. operado por Fujimori. la aplicación constante de los principios de razonabilidad y proporcionalidad que le dan vida real al derecho y que lo expresan. En otros.315. en puridad.

entonces no tiene explicación que sólo para su actividad económica y no en tanto que se definen situaciones generadas en la violación de sus derechos componentes de su dignidad. DE LA INDEPENDENCIA DEL PODER JUDICIAL. que el proceso no tendrá una casi indefinida duración. además. o porque esos jueces formaron parte del esquema que operaba en las épocas de irregularidad. que proclama la supremacía de la persona humana. y de acuerdo al Decreto Supremo. UNA DISPUTA POR RESOLVER QUE HACE AL PRINCIPIO DEL BUEN GOBIERNO. Se hace así.Alberto Borea alria procedimientos establecidos en la legislación de cada país. de alguna manera. Este procedimiento ha de ser sumarísimo y. Si se presta una facilidad a quienes invierten en el país o a los que desarrollan actividad económica. pueda recurrirse al arbitraje.on el propósito de lograr que la solución del conflicto garantice para la contraparte un marco de independencia y. para que quienes invierten en el país o contratan con los órganos oficiales puedan asegurarse. a mi juicio. realmente. un estado como el nuestro. No se percibe entonces por qué razón no podría proceder lo mismo para el caso de la solución de temas pendientes luego de emitida la sentencia por la Corte Interamericana de Derechos Humanos o de aceptada una recomendación que formule al Estado cualquier organismo supranacional de justicia al que el país haya adherido. es obligatorio para el mismo cuando celebra contratos con terceros particulares. A LA RESPONSABILIDAD EN EL USO DEL PODER Y LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LAS PERSONAS El desarrollo de la prensa ha introducido en el esquema del poder público un nuevo elemento que debe procesarse con prontitud para evitar la distorsión de los principios referidos. Si la persona humana es el fin supremo de la sociedad y del Estado. debería permitirse que el mismo se pueda definir a través de arbitraje. 16. una actuación deficiente de la Corte Interamericana que esperamos supere en el futuro inmediato. Esto último constituye. debe dictar las normas adecuadas que tomen en cuenta el ya largo itinerario que se ha hecho recorrer a la persona para el reconocimiento de su derecho. El arbitraje es promovido incluso para el Estado. . pero mientras ello continúe así. no se advierte por qué razón esa misma lógica no se debería imponer en el caso de las víctimas de violaciones de derechos humanos que tienen una mayor urgencia y su derecho es más importante. dado que en muchas oportunidades quienes van a ser llamados a resolver o no interpretaron en su cabalidad el reclamo de quien tuvo que pedir justicia en el exterior porque aquí no se la dieron.

.1. No han sido tampoco escasas las oportunidades en que esa acusación venga desprovista de pruebas o cargada de un prejuicio alimentado de razones políticas. religiosas o intereses de la más diversa procedencia. Ese proceso es lento siempre y esa acusación no se puede hacer 163 . El primero de estos medios es bueno como meta. 112~§»11. la primicia aunque la misma no haya sido procesada. han ido ganando un espacio muy importante en dos direcciones: el control del poder político y la condUcción de la opinión pública hacia objetivos particulares. no puede aceptar como válidas. En esta vena...~110~~»~~~~. Es sabido que el derecho debe imponer siempre la razón que expresa los valores sobre los que se construye la comunidad. No han sido pocas las veces en que los magistrados son presionados para que lo que se ha dicho desde un periódico o un canal de televisión. el periodismo parece tener urgencias diferentes que aquellas que corresponden a los jueces. a través de sus diversos medios.«~~~~". además."‹. Un medio adverso puede influir negativamente en los resultados de una gestión gubernativa..~111~1. que muchos medios de comunicación han sido creados con el objeto de apuntalar los negocios de diversos grupos empresariales que utilizan el periódico. Pero. se pretende que no exista posibilidad de escudriñamiento alguno. El problema se ha presentado.. el periodismo abre cuestionamientos. el segundo puede instrumentalizarlos en aras de un interés exclusivamente individual donde.45. Tampoco es raro que esa acusación se haga sobre bases que la reflexión jurídica. que respetar el debido proceso aunque la urgencia de una reacción que permita sumar puntos políticos conduzca a señalar culpables de inmediato.. El poder requiere de una opinión pública favorable y los medios son esenciales para el cumplimiento de este propósito.. emitidos por señal abierta o por cable o por la internet. con una baza especial. LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES EN EL MARCO DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL . de alguna manera puede conversar desde una perspectiva distinta. el segundo es malo como propósito. destinada en nuestros sistemas occidentales a partir del triunfo de la democracia liberal a custodiar a la persona humana como tal.111~~1. Al periodismo le interesa la noticia.~~1~10. cuando el periodismo pretende invadir el campo de los jueces y exigirles un dictado específico.10 La prensa.. Sabido es ya hoy. sea ratificado por la sentencia. Al Derecho le interesa la reflexión y una decisión acertada que haga justicia a quienes son procesados ante sus estrados.111. quien tiene un medio. De esta forma. El poder judicial debe resolverlos. como pasa en todos los entes humanos que tienen poder... Una sociedad democrática tiene. por ejemplo..~~»»:~111. la estación de radio o el canal con el objeto de presionar sobre el poder. El primero puede ayudar a la protección de los ciudadanos y de la república en general. además.. hablados. escritos o televisados..

11. Algunos magistrados. Aquí. los obliga a atenderlos o los pone en situación de proceder con prudencia en tanto que serán conscientes de la mirada de la opinión pública. dice la corriente realista. por ejemplo. y creo que en esto no le falta razón. y la de los periodistas que deben informarse mejor de algunas de las instituciones jurídicas básicas y del por qué de su. Sin embargo. como el prevaricato. a los hechos que influencian sobre ellos. existencia. Las resoluciones judiciales. muchos jueces se sienten directamente presionados y no son pocas las oportunidades en que las resoluciones que emiten. Por ello el derecho. es una condición esencial para la producción de buenas resoluciones. aquellos que están deseosos de noto- riedad y que hasta dejan conocer a diversos medios de comunicación actua- ciones que deben ser reservadas como garantía del derecho de defensa de las personas. ha de tomar también en consideración esta tentación y tratar de proveer los remedios necesarios o las salvaguardas requeridas para que esa tentación no venza a las personas que van a decidir sobre el destino de las otras. la titularidad y la inmovilidad de los jueces.Alberto Borea Odría sobre pareceres sino sobre el respeto del principio de tipicidad que traduce a su vez el principio de libertad de no estar nadie obligado a hacer aquello que la ley no prohibe. corresponde aquí un equilibrio que hace a la necesidad adicional de una doble formación complementaria: la de los jueces con algunos barruntos de la manera como deben de comunicarse con la sociedad y las veces que deben hacerlo para evitar el "veddetismo". así como de la manera como deben operar. por cierto. que debe tener en cuenta la naturaleza humana para poder orientar la marcha de la sociedad. . la batalla de la imagen se lleva a cabo en los medios de comunicación. Los acusados o las partes deben tener una cierta llegada a los medios para poder hacer que el sesgo no sea tan opresivo como para que pueda torcer la voluntad del juez. Existe también otro tipo de magistrados. salvo en los casos de la comisión de hechos delic- tuosos. las adoptan al temor de esa presión. a cambio de opiniones favorables a su gestión o de una expectativa de mejora en su propia carrera personal. De esta forma. Vale decir. y esto es bueno sea entendido por el juez y por quienes quieren hacer un estado con responsabilidad justicia y libertad.11111111. resisten este embate.11 . El seguimiento de algunos asuntos en que magistrados poco santos mantienen en total descuido. No quiere esto decir que la prensa no debe fiscalizar. atienden mucho al entorno de las personas que deciden. pero otros no.

165 . y halle en los jueces y los periodistas personajes dispuesto a cumplir con responsabilidad ese papel. a la familia. en el otro. Ndrmas que. es una de las tareas esenciales del futuro inmedia- to. por lo demás.LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES EN EL MARCO DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL El fomento de normas que permitan que nuestra sociedad encuentre ese equi- librio. han de ser igualmente respetuosas del princi- pio de las libertades de expresión y de prensa y de la dignidad del ser humano y su derecho de ser juzgadas con imparcialidad. a todos los valores reconocidos en la sociedad. dado que este juzgamiento puede afectar los derechos no menos esenciales a la libertad. al honor. y en general.

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Al respecto. resulta inútil manifestar la evidente necesidad de incorporar en la Constitución de 1979 ciertas válidas instituciones que. Tras su aprobación por el Congreso el texto constitucional será sometido a un referéndum. ¿UNA NUEVA CONSTITUCION? Antes de reflexionar sobre el terna relativo a la significación y alcances del preámbulo constitucional consideramos oportuno expresar nuestra opinión sobre la conveniencia de derogar la Constitución de 1993 y restablecer aquella de 1979 con las modificaciones que se estimen pertinentes. Miembro de las Academias de Derecho de Madrid. Lo expresado en los siguientes párrafos fue escrito antes de conocerse la decisión del Congreso de la República de suprimir la firma del Ing. Autor de diversos libros y trabajos jurídicos. Profesor de la Pontificia Universidad Católica. EL PREAMBULO DE LA CONSTITUCION: SU SIGNIFICADO Y ALCANCES }~1~11.E55~~1454€9~~311~~«. Profesor Honorario de la Universidad de Buenos Aires. comprometen a toda la ciudadanía como es el caso del derecho Doctor en Derecho. Ex Profesor de las Universidades Autónoma de Madrid.:~11. siempre que éstos no atenten contra el orden público. corno está dicho.11~7~55. deberían incorporarse. contenidas en la Carta de 1993. Siena. Buenos Aires. Miembro de la Comisión que redactó el Código Civil de 1984. que debería tomarse corno base para llegar a la redacción de un nuevo texto. tomando en cuenta la Constitución histórica del Perú y en particular la Constitución del 79.757~9~56~ 1~1~~11051. Nos referimos a las disposiciones referidas a la participación directa del pueblo en la toma de decisiones que.. optarnos por un texto renovado de la Constitución de 19791. - - ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA EL PREAMBULO DE LA CONSTITUCION: SU SIGNIFICADO Y ALCANCES Carlos Fernández Sessarego* 1. Córdoba y Lima. Nápoles y Universidad Nacional de Buenos Aires. los aportes positivos que trajo la Carta de 1993. Fujimori del texto de la Carta del 93 y del acuerdo por el cual la Comisión de Constitución propondrá un proyecto de reforma total de la Constitución. por su trascendencia.4. 167 . Profesor emérito de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. En síntesis. no aparecían en su texto así corno elaborar las disposiciones transitorias que fuesen oportunas para el efecto de respetar los derechos adquiridos al amparo de esta última. En la Constitución de 1979.

De otro lado. tendría así el sentido de un gesto que sería muy bien recibido por los amantes de la libertad. RESPUESTA A UNA VOCACION PRINCIPISTA Consideramos que debe derogarse la Constitución de 1993 por su origen golpista. Es un legado histórico al que nuestra generación está obligada después del inmediato pasado que. hemos vivido. Derogar la Carta de 1993. bajo su imperio. al menos formalmente. Una institución que debería ser asumida por la Constitución de 1979 renovada es la del Consejo Nacional de la Magistratura. 168 . resulta conveniente mantener aquellos nuevos derechos fundamentales de la persona que. su derogación. por consiguiente. en última instancia y más allá de sus aciertos y desaciertos. especialmente. hacer docencia cívica destinada a cambiar la mentalidad autoritaria de un sector de nuestro pueblo por otra libertaria y democrática. la iniciativa legislativa. aunque debería reflexionarse en lo atinente a su composición. para pretender legitimar la permanencia en el poder de un gobierno de facto. Rompamos. de los derechos humanos y. 2.Carlos Fernández Sessnrego ' de los ciudadanos a participar en los asuntos públicos mediante el referéndum. por la juventud y por aquellos que. se constituyeron en víctimas de un gobierno autoritario. volver a la de 1979 con las indispensables modificaciones que necesariamente habrá que introducir. el histórico continuismo autoritario. la remoción o revocación de autoridades y la demanda de rendición de cuentas. La historia y el origen de la Carta de 1993 avalan. Es una decisión que estimamos recomendable si es que en el Perú queremos. realmente. contrario a las normas vigentes para la modificación o sustitución de los textos constitucionales. abramos nuevas sendas de esperanza para los que todavía creen en la libertad. como el de la identidad personal y la salud. Casi no vale la pena resaltar que en el texto renovado y actualizado de la Constitución de 1979 se introducirían aquellas otras modificaciones que se considerasen de interés a fin de perfeccionar nuestro ordenamiento constitucional. La del 93 fue una Carta elaborada. Es también el caso de la Defensoría del Pueblo. lamentablemente. no aparecían en la Constitución de 1979. Derogar la Carta del 93 tendría el significado de constituir un mensaje histórico dirigido a las nuevas generaciones que aspiran limpieza y transparencia en los actos de los gobernantes así como de respeto a los principios jurídicos y a los éticos que le sirven de sustento.

.. por lo que no asume el análisis de las bondades o desaciertos de los textos constitucionales del 79 ó del 93.271121.>1.=1. Es decir. precisamente.1. al consagrar el derecho de insurgencia en defensa del orden constitucional.. a derogar la Carta del 93. Nuestra posición es enteramente principista. Una razón de formal consecuencia con nuestros principios y nuestras convicciones exige. Sanción ética que se concretaría en el gesto de derogar una Carta de raíz inconstitucional y sustituirla. por la vía de los hechos. de expresar su sentido y significación.. está destinada.11511:1510»10111112. por consiguiente. finalmente. el respeto de los derechos violados y reponer la vigencia de la Constitución que el pueblo democráticamente se dictó y que sus mandatarios juraron solemnemente respetar.. por la que fue violada.11~7..11.5.1111~1 el respeto a la vida y a los ideales que la dignifican. De ahí que en el preámbulo hallemos el sentido histórico de una determinada Constitución. 169 . Tratándose de la Constitución. el preámbulo adquiere una especial importancia pues contiene el pensamiento rector..8. Si la propia Carta de 1993 franquea el derecho a la insurgencia para restablecer el orden constitucional violado de facto. facilita a la ciudadanía impedir.01.1. Está demás decir que respetamos.11M117.1.A11. con todos los ajustes que el momento exige. con cuánta mayor razón cabe una sanción ética contra los usurpadores. impediría la impunidad de los actores del atropello constitucional y de todo lo que de él se derivó.1:71. 3. no dejar impunes aquellos actos que la historia condena y la ciudadanía democrática repudió en calles y plazas.11«. cualquier otra decisión que se adopte diversa a la que planteamos en este trabajo si ella. Derogar la Carta del 93 tiene el significado de constituir una reafirmación de los principios libertarios y democráticos que no deben ser desconocidos o negados en ninguna circunstancia. Lo prescrito en el artículo 46° de la Carta del 93. de dejar constancia de su razón de ser. Derogar la Carta del 93 adquiere el simbólico sentido de una sanción moral que. las líneas maestras o las directrices que han inspirado la redacción de sus normas. como no podría ser de otra manera. tarde o temprano y por cualquier vía constitucional. EL PREAMBULO DE LA CONSTITUCION: SU SIGNIFICADO Y ALCANCES 11..115M.21/1. ALCANCES DEL PREAMBULO DE LA CONSTITUCION Se suele entender por la expresión preámbulo aquello que es introductorio o que precede a un determinado texto con la intención de fundamentarlo. el planteamiento ideológico del que se ha valido el legislador para la elaboración del texto constitucional. al menos en esta dimensión.

4. en última instancia. a través de un cuerpo de ideas y de propósitos. Sólo el ser humano vivencia 170 . Es decir. significa encontrar el sentido valioso o desvalioso de las conductas intersubjetivas a partir de la comprensión que emana de dichos textos. que lo que se interpreta no es la norma en sí -que no es otra cosa que una forma del pensamiento. Lo expuesto en precedencia. requiere de un constante y decidido esfuerzo de integración pues se trata de un país en formación y pluricultural. el Derecho. El preámbulo constitucional cobra mayor importancia en un país que. Más adelante desarrollamos la diferencia conceptual existente. por lo que ilumina y unifica la comprensión de los objetivos y propósitos de sus textos normativos. en un instrumento de capital importancia para la integración nacional así como para inferir de su texto el conjunto de fines que una determinada comunidad nacional intenta alcanzar y realizar y el de establecer los valores prioritarios que inspiran la Constitución. es neutra al valor. que intenta expresar brevemente la razón de ser del pretímindo constitucional denota. IDEOLOGIA Y CONSTITUCION Si bien la norma jurídica. como el Perú. En su texto encontramos resumida la visión proyectada hacia el futuro de los ideales que deberían ser vivenciados por los ciudadanos del país. el preámbulo constitucional tiene un preciso objetivo como es el de constituirse. Interpretación que. alrededor de un determinado cuerpo ideológico destinado a convertirse en propósitos de acción comunes de los miembros que integran la comunidad nacional. Por ello. podríamos decir que el preámbulo se yergue como un proyecto de vida colectivo destinado a asegurar la integración nacional que el legislador aspira alcanzar. En síntesis. De todo lo expresado se desprende que no cabe confundir el preámbulo con un Título Preliminar o con una Exposición de Motivos de la Constitución. Por ello.sino las conductas por ellas axiológicamente reguladas.Carlos Fernández Sessarego El preámbulo de la Constitución se constituye en la savia vivificante de su articulado. en cambio. con absoluta nitidez. si tiene un sentido axiológico. la importancia que él tiene para comprender la voluntad del legislador al resumir su decisión política en torno al sentido que debe tener la convivencia de las gentes del país y el propósito y dirección de su actividad. en cuanto objeto ideal-formal. las metas y propósitos constitucionales deben ser claros y definidos en un preámbulo a imagen y semejanza del de la Constitución de 1979.

1091~1001>~~11~2~.1». La valoración axiológica de las conductas hu manas intersubjetivas de parte de cualquier ser humano se hace a partir de un cierto horizonte ideológico..~»»»»"«.«~~17~~~811. es inconcebible que el Derecho sea neutro al valor o que carezca de una dirección ideológica en el sentido que del contenido valioso de sus normas se puede inferir una cierta concepción del mundo. La vivencia preponderante de un valor o de algunos valores por una persona es el resultado de un profundo llamado interior. Cuando una comunidad nacional tiene claro el sistema de gobierno que quiere darse así como en cuanto a sus valores y principios rectores.11.«.51~~~1. La ausencia de dichos postulados significaría o todo lo contrario a lo afirmado o un deliberado propósito de eludirlos por inconfesables razones que habría que analizar en cada caso.~»~~~1«. En la primera.1. Es decir. Sólo de la conducta humana intersubjetiva podemos predicar justicia o injusticia. y realiza valores. con toda nitidez conceptual. cada persona tiene una propia escala de valores de la que surge una cierta ideología.1nn 171 . se busca la norma del ordenamiento jurídico que debe prescribir.9411CY. Si Caín mata a Abel lo primero que sucede frente a esta interferencia de conductas humanas es el preguntarse si es justo o injusto que ello sucediera. El Derecho es un producto de esta cultura a escala comunitaria. Cada ser humano tiene una escala de valores que le sirve para orientar su vida y comprender el mundo exterior. EL PREAMBULO DE LA CONSTITUCION: SU SIGNIFICADO Y ALCANCES 1~511.21~. de una determinada vocación. que un ser humano no debe causar la muerte de otro ser humano./. Es desde esta dimensión que cada ser humano tiene una particular concepción o visión del mundo.». Por ello. Y. se produce de parte del observador o del juez una estimación axiológica de aquellas conductas. definido y excelente pi-crin/bulo que señala. surgida del consenso de un grueso sector de la ciudadanía representado por los partidos políticos que tuvieron protagonismo en la Constituyente que le dio origen.. Un caso por lo demás demostrativo de lo sostenido en el párrafo precedente surge de la comparación de las Constituciones de 1979 y de 1993. Las normas jurídicas. Por lo expuesto en los dos párrafos precedentes podemos sostener que valoración e ideología son dos expresiones del ser humano esencialmente vinculadas. por ello. Las normas prescriben formalmente lo que está permitido o lo que está prohibido luego de que se ha producido una valoración o estimación axiológica de la conducta humana..~1~15. una manera de vivir y de concebir el mundo donde se halla temporalmente instalado. en la hipotética situación de estar frente al primer caso. en consecuencia. no existiría razón válida para no recogerlos en el preámbulo de la Constitución. el sistema de gobierno que 41. Por ello. no son ni justas ni injustas. El país debe tener claro el rumbo a seguir en el futuro. Luego. existe un claro.~~{~». se creará por la comunidad la norma jurídica que prohíba el causar la muerte de otra persona.

del referéndum. Como se desprende de la lectura de esa breve declaración. invocando a Dios Todopoderoso. eviscerarlo de toda directriz axiológica.para desvirtuarlo con una simple declaración carente de sentido. No hay. falsearlo. vaciarlo de contenido. utilizó el concepto preámbulo para. Es. el enjundioso y preciso preámbulo de la Constitución de 1979 que abre un nuevo derrotero en la consolidación del Estado al que pertenecemos. ningún preámbulo que marque las pautas necesarias para conocer cuáles son los ideales constitucionales y el sistema de gobierno que se pretende. del Consejo Nacional de la Magistratura. que tiene una significación muy precisa -a la que se ha aludido en precedencia. por lo tanto. del Tribunal Constitucional. los actuales congresistas de la República deberán afrontar el dilema de la conveniencia o no de mantener. después de invocar a Dios. por ejemplo.que la ausencia del preámbulo en la Carta del 93 fue un hecho premeditado.Carlos Fernández Sessarego se deseaba para el Perú así como los ideales perseguidos por la comunidad nacional. En todas estas situaciones. 172 . por la ausencia de directrices claras que debieron estar contenidas en el preámbulo. de un país que surgía a la vida democrática después de largos años de un gobierno militar surgido de un golpe de Estado. permitió que luego se desvirtuaran muchos de los más importantes aspectos de la propia Constitución como es el caso. es lícito sospechar -pues de lo contrario se pecaría de ingenuidad. Este vacío. por ello. Mientras ello ocurría con la Constitución de 1979. el único "mensaje" que contiene es "que se ha resuelto dar la siguiente Constitución". impropio el que la Carta de 1993 utilizara el concepto preámbulo. con sentido pragmático. esta carencia de un auténtico preámbulo. no fue difícil para el Poder Legislativo desinterpretar el texto constitucional. en dicha "declaración" . ha resuelto dar la siguiente Constitución: ". a todas luces. aquella forjada en 1993 para legitimar una dictadura nacida también de un sui géneris golpe de Estado. obedeciendo el mandato del pueblo y recordando el sacrificio de todas las generaciones que nos han precedido en nuestra Patria.que el "Congreso Constituyente. que no es un preámbulo. desvirtuarlo. En efecto. sólo nos dice -como si no lo supiéramos los lectores de la Carta. Por lo expuesto. bajo la inspiración de un gobierno autoritario sustentado en la fuerza de las armas. con los imprescindibles agregados que se le puedan hacer. deliberado. Se trataba. Después de lo expuesto. la mayoría del Congreso. al pueblo y a los sacrificados peruanos que nos precedieron en el tiempo. de la reelección presidencial. para poder tergiversar el sentido originario de la Carta una vez que ésta cumplió su finalidad de legitimar(sic) al gobierno de facto ante la OEA.

en cuanto creación del ser humano es. No constituye. para encontrar 173 . adquiere un trascendente valor político en la medida que el preámbulo expresa la decisión del constituyente de preferir una entre varias alternativas ideológicas. a partir de las normas. Mediante el atento estudio integral del contenido de las normas jurídicas.11«. es posible señalar la orientación axiológica y política de una determinada comunidad nacional. de suyo y como se ha anotado. es decir. de suyo. Si bien la norma jurídica. el texto del preámbulo de la Constitución de 1979. Se trata. en cambio. un producto cultural. no es vinculante. una norma jurídica. Nos referimos. pareciera que a partir del amanecer democrático de 1979 se iniciara en el país un proceso de clarificación de los fines que la comunidad nacional debería perseguir. para interpretar. Esto no significa que en ellas no existieran simples textos introductorios o declarativos que no merecen ser calificados de preámbulos desde que carecen de las connotaciones propias de estos últimos.. NATURALEZA JURIDICA DEL PREAMBULO CONSTITUCIONAL Como es sabido. O mejor dicho. al Derecho en su expresión unitaria tridimensional y no a una de sus dimensiones. como recordaba el compara tista francés René David. pues. una expresión de la cultura de una determinada comunidad. en cambio el Derecho expresa siempre una alternativa ideológica. su cultura.t Cabe señalar que. a pesar que el Perú ha contado con numerosas Constituciones -hecho demostrativo de la precariedad de nuestras instituciones y de la ausencia de ideales nacionales precisos.4111~1. 5.no aparece en ninguha de ellas un texto que trasunte la significación conceptual de lo que se entiende por preámbulo. EL PREAMBULO DE LA CONSTITUCION: SU SIGNIFICADO Y ALCANCES »21121413. El Derecho es. el sentido axiológico de las conductas intersubjetivas que integran el Derecho -es decir.. de una razón más para mantener. por ello. y en esto debemos estar atentos. en sentido estricto pero. la idiosincrasia de un pueblo. con los añadidos que se crea convenientes. el preámbulo de la Constitución no adquiere el sentido de una prescripción. es neutra al valor. por consiguiente. en cuanto tal. De lo expuesto resulta que el preámbulo no sólo sirve. como se apuntó en precedencia. como es la normativa que. su concepción del mundo. Después de lo expresado. Ello es un síntoma importante de la existencia de un proceso de maduración colectiva que empezaría a darse en el país. sobre todo de aquellas de rango constitucional.011. salvo en la Constitución de 1979. tal como lo hemos referido en su lugar. Lo jurídico traduce. Carece de un valor jurídico.11. es neutra al valor. No es una regla de conducta intersubjetiva de observancia obligatoria.

en tanto supone un conjunto de normas de carácter general o de principios generales del Derecho. En lo expresado reside. de las caprichosas interpretaciones auténticas de ingrata recordación. por el contrario. Integraron dicho grupo los constituyentes Héctor Cornejo Chávez.221.sino para comprender la cultura de un pueblo y conocer su opción política-axiológica. por tanto.5.111. además.1. ésta pone de manifiesto la voluntad del legislador ínsito en las normas de un determinado texto jurídico. se puede encontrar el sentido axiológico de las conductas normativamente reguladas. con lucidez digna de elogio. vinculantes. representaba diversas tendencias ideológicas y políticas que iban desde la conservadora. Se erige corno una explicación de aquello que llevara al legislador a preferir una determinada opción sobre otras así como. en síntesis. hasta el comunismo marxista. Ningún constituyente se opuso a la incorporación del texto del preámbulo tal como aparece en la Constitución de 1979 sino que. que no existía una básica concordancia tentre sus postulados con el de algunos aspectos de la normatividad constitucional que. Roberto Ramírez del Villar y Jorge del Prado. eran de corte capitalista mientras que el preámbulo respondía a una inspiración humanista. a su criterio. a través de ella. según el caso. no cabe confundir el preámbulo constitucional con un Título Preliminar o con una Exposición de Motivos. pasando por la social democracia y el social cristianismo. por ello.114. cualquier duda o mal interpretación al respecto.112. la importancia del preámbulo.1. las circunstancias antes referidas en las 1. los alcances del texto constitucional y despejar. Como se aprecia. Corno señalamos con anterioridad. En lo que se refiere a una Exposición de Motivos. Fue así que se constituyó una subcomisión especial para que lo redactase. Es importante que las nuevas generaciones y los actuales constituyentes conozcan o recuerden. Nos libraremos también. su sentido valioso o desvalioso. EL PARADIGMATICO PREAMBULO DE LA CONSTITUCION DE 1979 Los constituyentes de 1979 comprendieron.Carlos Fernandez Sessarego 0. la importancia de que la Constitución que deberían elaborar contara con un auténtico preámbulo. Fue. Sus normas son obligatorias y.2. Sólo una minoría consideró. sin que ello significara disentir del texto del mismo.74 . 6. El Título Preliminar. a cabalidad. lo elogiaron. el que considerarnos indispensable para comprender. por consiguiente. un preámbulo nacido del consenso. tiene un específico valor jurídico.3. se trató de un selecto elenco de personas de reconocida e indiscutible calidad intelectual que. y en gran medida. Andrés Towsend Ezcurra.

César Valega y Armando Zolezzi Nloller. el gobierno transitorio del doctor Valentín Paniagua Corazao. las mismas que fueron ampliamente debatidas en el pleno de la Constituyente. Domingo García Belaunde. Francisco Eguiguren. de 31 de mayo de 2001. Jorge Santistevan de Noriega.. lo que confirió a la Comisión un matiz descentralizador. Baldo Kresalja. Raúl Ferrero Costa.111. Víctor Julio Ortecho. El preámbulo. César Landa. Ello es ejemplar. Ernesto de la Jara. Javier Alva Orlandini. Jorge Avendaño Valdéz. Se trató de un grupo de destacados juristas. mayoritariamente expertos en el conocimiento de la ciencia y la experiencia constitucional. Mediante Resolución Suprema N° 232-2001 -Jus. De otro lado. Patricia Donayre. creó la "Comisión de Estudio de las Bases de la Reforma Constitucional del Perú". Eloy Espinosa Saldaña. publicado el 26 de mayo de 2001. Se trata de un valioso precedente que no debería olvidarse ni desaprovecharse cuando se deba encarar el problema pendiente de fijar los rumbos constitucionales de la comunidad nacional.»~M~». en forma unánime. EL PREAMBULO DE LA CONSTIRICION: SU SIGNIFICADO Y ALCANCES «. que era "importante" que la Constitución contase con un preámbulo y que éste debería elaborarse sobre la base del preámbulo de la Constitución de 1979. se designó a las personas que deberían integrar la mencionada Cornisión 2. Martín Belaunde. Róger Cáceres Velásquez. La Comisión en referencia consideró. De R. Magdiel González. POSICION DE LOS MIEMBROS DE LA COMISION CREADA PARA EL ESTUDIO DE LAS BASES DE UNA REFORMA CONSTITUCIONAL Como es sabido.. Javier de Belaunde L. La finalidad de esta Comisión era la de proponer las normas constitucionales que podrían ser reformadas así como el procedimiento para llevar a cabo las reformas que se planteasen. por el Decreto Supremo N° 018-2001-JUS. Carlos Blancas. en opinión de la Comisión. se contó con la valiosa presencia de juristas provenientes de los centros académicos de Arequipa y Trujillo. siendo Ministro de Justicia el doctor Diego García Sayán. La presencia de juristas que no cultivaban esta especialidad como constante tarea académica sino que se dedicaban preferentemente a otras disciplinas. Gerardo Eto Cruz. Alberto Borea.02~12. Jorge Danós. Ernesto Blume.1~149.«. Beatriz Merino. le otorgó a la Comisión un carácter de necesaria interdisciplinariedad jurídica. precisar que la economía social de mercado está al servicio de la persona 2 Los miembros designados fueron los siguientes: Samuel Abad. Si evalúan debidamente tales circunstancias podrán apreciar que dicho preámbulo significó un esfuerzo de profunda reflexión de parte del grupo que redactó sus bases. "debe reconocer la posición central de la persona humana. 175 .104011.15M que se elaboró el preámbulo de amplio consenso de la Constitución de 1979. 7. Sefisgredo Orbegoso.. Carlos Fernández Sessarego...3~11~~. establecer la forma de Estado democrático y social. Enrique Bernales..

Primer párrafo: la dignidad de la persona y los derechos que le son inherentes En la Constitución del 79 se precisa: "CREYENTES en la primaciá de la persona humana y en que todos los hombres." 176 . Para una mejor comparación reproduciremos ambos textos. tienen derechos de validez universal. se formulan separadamente en relación a cada uno de los cuatro párrafos que integran dicho primer parágrafo. antes mencionada. 8. proteger al medio ambiente y los recursos naturales. 8. destacando con negrita los cambios producidos excepto aquellos de redacción que. en el que se han producido sólo algunos limitados agregados al texto base de la Constitución de 1979. En concordancia con los principios antes enunciados. EL PREAMBULO DE LA CONSTITUCION DEL 79 Y LAS MODIFICACIONES PROPUESTAS POR LA COMISION PARA EL ESTUDIO DE LAS BASES DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL DEL PERU La "Comisión de Estudio de las Bases para la Reforma Constitucional". anteriores y superiores al Estado. y.1. el texto de aquel que precede a la Constitución de 1979.1.Carlos Fernández Sessnrego xaaa+xa^arAOr^ a:• humana. la Comisión aprobó el texto que debería tener el !m'ambulo de la Constitución. como compromiso social con las presentes y futuras generaciones". la misma que proviene de un selecto y destacado grupo de veintiocho expertos juristas de diversas tendencias ideológicas y no contaminados por el virus autoritario. elaboró un preambulo que recoge. En las páginas siguientes intentaremos resaltar brevemente tanto el sentido de cada uno de los parágrafos del preámbulo de la Constitución del 79 así corno las modificaciones propuestas por la Comisión en referencia. 8. iguales en dignidad. en la práctica. no significan modificación alguna. Confiamos que los congresistas que se han de dedicar en un próximo futuro a la delicada tarea de diseñar la Carta Constitucional no desestimen esta recomendación. Primer parágrafo: la primacía de la persona humana Las referencias a la temática del primer parágrafo del preámbulo de la Constitución del 79 y su comparación con los textos propuestos por la antes mencionada Comisión de Estudio. en lo fundamental.1.

La persona humana es un fin en sí misma y el patrimonio es el instrumento del que ella se vale para realizarse como tal. Como se observa de la lectura comparativa de los párrafos transcritos. que esos derechos tienen validez universal. por consiguiente. un imposible jurídico. temporal y coexistencial. creados por la persona humana. anteriores y superiores al Estado. . Es decir. Ellos son la respuesta a una exigencia existencial de un ser libre. conculcarlos. también y por consiguiente. Es por esta . El Derecho y el Estado. Era necesaria una precisión de este tipo para que se conociera cuál era. no pueden ser desconocidos o negados por el ordenamiento jurídico positivo. por lo tanto. su razón de ser. razón. a través del respectivo ordenamiento jurídico positivo. y no porque lo atribuya el ordenamiento jurídico positivo. La validez universal es una consecuencia de la calidad de los derechos en tanto son "inherentes" al ser humano. Lo contrario sería simplemente un despropósito en cuanto supondría negar el sentido mismo del Derecho. el que tales derechos sean anteriores y superiores al Estado. De esta manera se reconoce la existencia de intereses existenciales o derechos naturales que son propios e inseparables de la naturaleza misma del ser humano y que. el sustento del concepto "validez universal" de los mencionados derechos. invertirse el orden de esta clara y definitiva jerarquía para intentar colocar al patrimonio en el centro del Derecho. vanamente. por lo que éste no puede. en la propuesta de la Comisión se ha agregado el concepto de "derechos inherentes" a la persona." Este párrafo describe una realidad indestructible e innegable como es la primacía de la protección jurídica de la persona humana en relación con cualquier otro u otros bienes que le son instrumentales. La calidad de derechos inherentes al ser humano determina no sólo su validez universal sino. como es el ser humano. El Estado. lugar sólo reservado para la persona humana. No se puede. son productos culturales.EL PREAMBULO DE LA CONSTITUCION: SU SIGNIFICADO Y ALCANCES En la propuesta de la Comisión se anota: "CREYENTES en la primacía de la persona humana y en que todos son iguales en dignidad. tienen derechos inherentes a ella de validez universal. como bien sabemos. no tiene otra opción que protegerlos. en opinión de la Comisión. que requiere del Derecho y del Estado para regular su pacífica convivencia y poder cumplir su respectivo proyecto de vida.

por lo tanto. así como ámbito natural de la educación. Como se observa de la lectura de la propuesta de la Comisión.. Es éste el espacio de vida que hay que proteger y preservar. •• En síntesis. 8.1. la cultura. se culturiza y se sensibiliza en los valores de la paz y la solidaridad. en sus primeros años de vida. . Carlos Fernández Sessarego • ••••. Es.••• . Es necesario. . de una educación y una cultura desplegadas en la dimensión coexistencial. a los conceptos de educación y cultura se han agregado los de la paz y la solidaridad. pretender retornar a una concepción individualista-patrimonialista ya superada por una de raíz humanista.2. la paz y la solidaridad." La familia es el núcleo básico de la organización social por lo que ella es la raíz de su grandeza. este primer párrafo encierra una concepción humanista o personalista del Derecho que debe preservarse por la comunidad. dejar muy en claro la necesaria observancia de estos valores básicos para la convivencia humana. La protección de la familia supone la tutela de ese ámbito donde la persona. Segundo párrafo: la familia como célula básica de la sociedad En la Constitución del 79 se lee: "Que la familia es célula basica de la sociedad y raíz de su grandeza. que la educación y la cultura se hallan vinculadas no sólo al desarrollo integral de la persona humana sino que se trata también de una educación y una cultura para la paz y la solidaridad entre los seres humanos. que la familia se constituye en el importante y decisivo ámbito donde el ser humano se educa. así como ámbito natural de la educación y la cultura" . se forma integralmente a fin de integrarse como ser útil dentro del contexto social. 178 . en tanto estos últimos son valores que se aprehenden en el hogar al observar e imitar la conducta y el proceder pacífico y solidario de los miembros de la familia donde se desarrolla el niño. Lo contrario significaría retroceder en la historia. En la propuesta de la Comisión se escribe: "que la familia es la célula básica de la sociedad y raíz de su grandeza. dada las circunstancias por las que atraviesa la humanidad. por ello. Es decir. Hay que enfatizar.

La justicia. Es decir.1. El peor daño que le puede suceder a la persona es la frustración.C1. por su parte. es nada menos que el ser mismo del hombre y. EL PREAMBLILO DE LA CONSTITLICION: SLI SIGNIFICADO Y ALCANCES ." La inversión de la ubicación de los parágrafos antes transcritos obedece a la necesidad de seguir. justicia y trabajo En la propuesta de la Comisión se ha invertido la numeración de los parágrafos tercero y cuarto.3.221.1117RIA. Ello. o el retardo en el cumplimiento de su proyecto de vida..2/».1. Libertad y justicia.<111111211M. Sin protección de la libertad y sin realización del valor justicia es imposible el trabajo digno. merece radical y prioritaria tutela jurídica. en su instancia subjetiva.15X. el proyecto de vida.2111:11116. mientras que el cuarto de la Constitución es el tercero del proyecto de la Comisión. de lo que el ser humano decidió ser y hacer en su vida terrena. por ello.2111~. en cuanto al hecho de que la protección primaria del Derecho se centra en la protección primaria de la libertad para lo que resulta indispensable la vivencia del valor de la justicia. Empezaremos por comparar. 179 .01R10.1~1~2121711.1. La libertad. tiene el significado de la realización de su íntima vocación y. como está dicho.. Tercer y cuarto párrafos: libertad.11. el tercer parágrafo de la propuesta de la Comisión: que la libertad y la justicia son valores primarios de la vida en comunidad y que el ordenamiento social se cimienta en el bien común y la solidaridad. un orden lógico en el enunciado de los derechos inherentes al ser humano. en él. Std.C.»...211. el proyecto de vida.11414." El cuarto parágrafo de la Constitución del 79. en su dimensión fenoménica o instancia objetiva. Todo lo que atente contra el proyecto de vida repercute negativamente en su realización personal. en primer término.1».1. la persona cifra su destino. El cumplimiento del proyecto de vida tiene el sentido. De otro lado. se expresa: "Que la justicia es valor primario de la vida en comunidad y que el ordenamiento social se cimienta en el bien común y la solidaridad. es el valor supremo o cimero del Derecho. en tanto ejercicio de una decisión libre de la persona humana. en cuanto libertad fenoménica. Así el tercero de la Constitución del 79 corresponde al cuarto de la propuesta de la Comisión.2. 8. correspondiente al tercero de la Comisión.11»24137. total o parcial.1.M. es la realización del proyecto de vida.6.X.11:5171.1111. Por lo expuesto.C. mediante el cual se realiza la persona.1121.1. de la realización misma del ser humano.

credo o condición social. Nadie que se halle en situación de trabajar debe eludir este deber. Trabajar. básicamente. por lo demás. El trabajo permite. De otro lado. dar cumplimiento al postulado de la justicia social." El tercer párrafo de la Constitución del 79 enuncia: "Que el trabajo es deber y derecho de todos los hombres y representa la base del bienestar nacional. al "libre desarrollo de la personalidad"." 180 . es el instrumento con que cuenta toda persona para el cumplimiento de su proyecto de vida o. libre y culta. El trabajo. en su dimensión social. es la inserción natural de la persona en la comunidad. correspondiente al tercero de la Constitución prescribe: "que el trabajo es deber y derecho de toda persona y representa la base de la realización humana y de la creación de la riqueza. se establece que el trabajo. es el medio lícito e idóneo no sólo para la subsistencia digna de la persona sino que mediante el trabajo se contribuye a la creación de la riqueza de la comunidad nacional así como para alcanzar el bien común.2. En realidad el "libre desarrollo de la personalidad" está enderezado a la realización del personal proyecto de vida. tecnológica. exenta de toda discriminación por razones de sexo. de acuerdo con el íntimo llamado de la vocación interior." Mediante el trabajo. donde la economía esté al servicio del hombre y no el hombre al servicio de la economía. como se suele decir en algunas Constituciones. Es un deber de todo ser humano el de contribuir con su trabajo personal al desarrollo integral de la sociedad. la persona cumple una doble función.Carlos Ferttá ► tlez Sessarego El cuarto parágrafo en la propuesta de la Comisión. el bien común y la justicia social. 8. así mismo. Pero. económica y social que transfinma al inundo. que es el bien de todos y el de cada uno. urna sociedad abierta a formas superiores de convivencia y apta para recibir y aprovechar el influjo de la revolución científica. sin explotados ni explotadores. simultáneamente. raza. Segundo parágrafo: la economía al servicio de la persona humana En la Constitución del 79 se expresa que: "DECIDIDOS a promover la creación de una sociedad justa. toda persona tiene el derecho de realizarse personalmente mediante el trabajo.

la libertad y la solidaridad como formas superiores de convivencia no admite. Tal como apreciará el lector. el segundo parágrafo de la Constitución del 79 equivale al tercer parágrafo de la propuesta de aquella con el siguiente texto: "RESUELTOS a promover la creación de una sociedad justa. En el proyecto de la Comisión. la existencia de explotados y explotadores ni ningún tipo de discriminación. la justicia y la solidaridad. dicho en términos más actuales. Una sociedad que persiga la justicia. Este es el ideal que debe inspirar e iluminar todo el articulado de la Constitución. de un principio clave en la construcción de una sociedad humanista que otra cosa no es sino aquella en la que priman a plenitud la libertad. Tercer parágrafo: fortalecimiento del Estado constitucional. sin duda. 8.3." El texto de los parágrafos antes transcritos contiene una decisión de suma importancia como es la voluntad para la construcción de una sociedad justa. No podemos olvidar. así mismo. credo. "Persona" es la manera en que el Derecho. libre y solidaria.4440911141. raza. El primero consiste en la sustitución del término "hombre" -que se refiere específicamente al varón de la especie humana. democrático y social La Constitución del 79 tiene el siguiente texto: "DECIDIDOS así mismo a fundar un Estado democrático. libre y solidaria. exenta de toda discriminación por razones de sexo. EL PREAMBULO DE LA CONSTITUCION: SU SIGNIFICADO Y ALCANCES mt. que alude tanto a hombres como a mujeres. De otro lado. y esto es muy importante en los tiempos que corren. en la propuesta de la Comisión existen dos cambios en relación con el texto del preámbulo de la Constitución del 79. a través de instituciones 181 . que "persona" es el vocablo que denota al "sujeto de derecho" del ordenamiento jurídico. Se trata. como corresponde. el mismo que deberá estar orientado al cumplimiento de este propósito colectivo. el mercado está al servicio del ser humano y no éste al servicio del mercado. designa al "ser humano". convencional y tradicionalmente. donde la economía esté al servicio de la persona y no la persona al servicio de la economía. O. en un parágrafo autónomo del preámbulo y al cual nos referiremos más adelante. se observará que se ha eliminado del texto de la propuesta la segunda parte desde que él es tratado.111a. que garantice. obviamente. basado en la voluntad popular y en su libre y periódica consulta.por el concepto "persona". deberá tenerse siempre presente que la economía está al servicio de la persona y no ésta al servicio de la economía. Así mismo. condición social o cualquier otra índole. sin explotados ni explotadores.

el sometimiento de gobernantes y gobernados a la Constitución y la ley. la misma que permita una convivencia civilizada. Se ha añadido al texto del preámbulo de la Constitución del 79 el que es deber del Estado garantizar "el pluralismo y la tolerancia política y social". como advertirá el lector. en cambio. la efectiva responsabilidad de quienes ejercen función pública. el smnetimiento de gobernantes y gobernados a la Constitución y la ley. y la efectiva responsabilidad de quienes ejercen función pública. Se ha agregado el que el Estado que nos toca fortalecer no sólo es uno democrático sino que. En el texto de la propuesta de la Comisión se precisa que las instituciones republicanas no sólo deben ser legítimas sino. la integridad territorial. pacífica y segura. es constitucional y social. a) Se utiliza el verbo "fortalecer"." La propuesta de la Comisión contiene. la cancelación del subdesarrollo y la injusticia. la independencia y la unidad de la República. la dignidad creadora del trabajo. la dignidad creadora del trabajo.Carlos Fernández Sessarego estables y legítimas. en tanto se trata de dos maneras de vivir en democracia sin admitir. del otro. se trata de dos notas que completan o redondean el concepto de Estado "democrático". la participación de todos en la satisfacción de las necesidades básicas espirituales y materiales. que garantice el pluralismo y la tolerancia política y social a través de instituciones representativas y legítimas. también. en vez de "fundar" el Estado. es el de fortalecer sus estructuras dentro de los principios referidos en el preámbulo. la superación del subdesarrollo y la injusticia. Ello. además. la independencia i. de lo que se trata. aunque ninguna de ellas lo desvirtúe ni varíe su sentido. la participación de todos en el disfrute de la riqueza. la unidad de la República. basado en la voluntad popular y en su libre y periódica consulta. la plena vigencia de los derechos humanos. Es decir. la plena vigencia de los derechos humanos." En la propuesta de la Comisión se lee: "DECIDIDOS a fortalecer un Estado constitucional. Por ello. representativas. Se trata de una nota de ineludible observancia dentro de un sistema democrático de gobierno. de un lado. 182 . democrático y social. desde que éste ya fue históricamente fundado. y. que la coexistencia comunitaria debe desarrollarse en un ambiente en el que prime la necesaria tolerancia política y social. varias modificaciones en relación con el texto del preámbulo de la Constitución del 79. la prevalencia de grupos dominantes o hegemónicos de poder y.

1~~. por el más adecuado. En el texto de la Comisión se señala la participación de todos los integrantes del Estado en la necesaria y previa satisfacción de las necesidades básicas. Parágrafo quinto: exclusión de la violencia En la Constitución del 79 se lee: "CONSCIENTES de la fraternidad de todos los hombres y de la necesidad de excluir la violencia como medio de procurar solución a conflictos internos e internacionales." En el proyecto de la Comisión se enuncia: "CONVENCIDOS de la necesidad de promover una sociedad dinámica y abierta a formas superiores de convivencia así cuino de la integración de los pueblos. para referirse al subdesarrollo y la injusticia.. en un país como el nuestro con notorias carencias económicas. de "superación" de esta situación.4. EL PREAMBULO DE LA CONSTITUCION: SU SIGNIFICADO Y ALCANCES 29~~~~~~»1». se ha sustituido el término "cancelación". enmarcada en el respeto y promoción de los derechos h u manos. la propuesta de la Comisión fusiona el postulado que aparece en la última frase del parágrafo segundo del preámbulo de la Constitución del 79 con aquel que es propio del parágrafo cuarto de esta Carta. 8. tecnológica.1~33. apta para recibir y aprovechar el influjo de la revolución científica. social y cultural que transfirma el mundo. por realista y preciso. Se trata de promover una sociedad dinámica y abierta a formas superiores de convivencia para el logro de la integración de los pueblos y. ciertamente." 183 . Cuarto parágrafo: promoción de una sociedad abierta En la Constitución del 79 se señala: "CONVENCIDOS de la necesidad de impulsar la integración de los pueblos latinoamericanos y de afirmar su independencia contra todo imperialismo. tanto espirituales como materiales. para recibir y aprovechar los aportes de la revolución contemporánea en las diversas áreas referidas en el texto bajo comentario.5.171. `1101111. económica. Finalmente. Superadas estas -"necesidades primordiales del ser humano. 8.. Esta decisión se justifica por tratarse de contenidos que apuntan a la misma finalidad. que aparece en el preámbulo de la Constitución del 79." En este cuarto parágrafo. será posible el disfrute comunitario y justo de la riqueza que la sociedad haya creado con su trabajo perseverante e inteligente.

se alude a la continuidad histórica del país y se evocan los momentos cumbres de nuestra existencia como nación a través del tiempo. así como las egregias sombras de los ilustres fundadores de la República y de todos nuestros próceres. En este último parágrafo del preámbulo propuesto por la Comisión. a partir de esta identidad. y el hurgo combate del pueblo por alcanzar un régimen de libertad' y justicia. a través de la historia. se hace patente. la identidad del Perú. la gesta de los Libertadores de América que inició en el Perú Túpac A maru y aquí culminaron San 11/larlín y Bolívar. 184 .Carlos Fernández Sessnrego La Comisión recoge en su integridad el contenido de este parágrafo. así como el largo combate del pueblo por alcanzar un régimen de libertad y justicia social". sin proponer modificación alguna. síntesis de los valores egregios de múltiple origen que le han dado nacimiento.6. la fusión cultural y humana cumplida durante el virreinato. así como las sombras ilustres de Sánchez Carrión. y de todos nuestros próceres. fundador de la República. que estamos obligados a construir un futuro digno de nuestro pasado histórico. por su afinidad conceptual. Parágrafos sexto y séptimo: evocación del pasado histórico En el parágrafo sexto de la Constitución del 79 se expresa lo siguiente: "A NIMA DOS por el propósito de mantener v consolidar la personalidad histórica de la Patria. Es decir. y" Texto del parágrafo séptimo de la Constitución del 79: "EVOCANDO las realizaciones justicieras de nuestro pasado autóctono. El texto es de suma actualidad en un mundo convulsionado como el actual." Los parágrafos sexto y séptimo de la Constitución del 79 se han fusionado. en el parágrafo sexto y último de la propuesta de la Comisión. 8. Promover la no violencia es un deber de todos los pueblos y de todas las gentes. según el siguiente texto: "EVOCANDO las indizaciones de nuestro pasado preínca e la fusión cultural v humana cumplida durante el virreinato hispánico y la República . luchadores sociales. Es. y de asegurar el dominio y lla preservación de sus recursos naturales. héroes y luchadores sociales. de defender su patrimonio cultural. la gesta (le los Libertadores de América que inició en el Perú Túpac aquí culminaron San Martín y Bolívar. héroes i. al igual que los parágrafos sexto y séptimo de la Constitución de 1979.

así. Se ha suprimido el parágrafo sexto del preámbulo de la Constitución del 79 pues los conceptos que en él se mencionan ya están incorporados en el segundo parágrafo de la propuesta de la Comisión. así como aquellas que surjan del pertinente debate constitucional. se suprime la alusión a Sánchez Carrión a fin de no hacer distingo alguno entre los próceres de la Independencia y la República. De otro lado. en pocos y concisos parágrafos. Se introducen tan sólo dos modificaciones corno son la de sustituir el concepto "autóctono" por lo que él realmdnte significa: nuestro pasado preínca e inca. El país conocería de este modo. Volveríamos. de conformidad con lo expuesto en el presente trabajo y con el respeto que merecen las opiniones discrepantes. que la nueva Constitución que se elabore sobre la base de la Constitución de 1979 reincorpore su importante y definitorio preámbulo. a contar con un cuerpo macizo de ideas que sustenten e iluminen el texto constitucional. el seguro rumbo a seguir en el futuro. De igual modo. en el mencionado segundo parágrafo. Confiamos. Nos referimos tanto al propósito de consolidar y mantener nuestra personalidad histórica así como a la defensa del patrimonio cultural del país. EL PREAMBULO DE LA CONSTITUCION: SU SIGNIFICADO Y ALCANCES En el parágrafo aprobado por la Comisión. se incorporan el respeto humano al medio ambiente y el asegurar la preservación de sus recursos naturales. introduciendo en él las modificaciones que sugiere la Comisión -si se estimase oportuno-. como se observa. 185 . se respeta el texto del parágrafo séptimo de la Constitución del 79.

E• - :•• . •.

Luis: "El Poder Tributario y la nueva Constitución" en Revista del instituto Peruano de Derecho Tributario. HERNANDEZ BERENGUEL. N° 289. NEVES MUJICA. por ejemplo. Lima. págs. grandes compendios de instituciones del Estado. págs. como sabemos. 1999. 7-10. 3 Podemos citar como ejemplos los trabajos de BLANCAS BUSTAMANTE. 11-14. Armando: "El Régimen Tributario en la nueva Constitución" en La Constitución de 1993: Análisis y Comentarios. Carlos: "La Reforma Constitucional y el Derecho del Trabajo" en Asesoría Laboral. perol. 75-98. INTRODUCCION Las constituciones contemporáneas son ahora. de metas. N° 26. principios. LA POSICION CONSTITUCIONAL DE LOS PRINCIPIOS EN LA CARTA DE 1993 ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA LA POSICION CONSTITUCIONAL DE LOS PRINCIPIOS EN LA CARTA DE 19931 : Carlos Hakansson Nieto* I. En la Carta de 1993 encontramos principios dispersos en su articulado que sirven de criterio informador. Doctor en Derecho (Universidad de Navarra). págs. programas y valores. el presente trabajo no tiene por finalidad ahondar sobre la naturaleza de los principios establecidos en la Constitución peruana de 1993. págs. a diferencia de la sentencia número 4/1981 del Tribunal Constitucional español que considera que "los principios generales del Derecho. Luis: "El tratamiento de los Derechos Individuales Laborales en el texto aprobado por la Comisión de Constitución del CCD" en Asesoría Laboral. su posición en una constitución codificada presenta problemas de aplicación y desarrollo sin una judicatura independiente.R. Javier: "Aplicación de los Principios del Trabajo a la Prestación Social" en Asesoría Laboral. 20(X). N°100. 25-27.L. 1993. A67-A81. págs. en su mayoría. N° 29. así como también el trabajo de MENDOZA ESCALANTE. fuentes de toda la juridicidad. 141-151. págs. Gráfica Bellido S. Mijail: Los principios fundamentales del Derecho Constitucional peruano. Entre los constitucionalistas puede verse el trabajo de CARPIO MARCOS. Una primera versión de este trabajo fue publicada en la Revista de Derecho de la Universidad de Piura. págs. ZOLEZZI MOLLER. 17-29. 187 . Comisión Andina de Juristas. sino más bien Profesor ordinario de Derecho Constitucional (Universidad de Piura). En el Perú este tema ha sido estudiado más por especialistas en derecho laboral y tributario. volumen I. 2000. tienen carácter informador de todo el ordenamiento jurídico" (fundamento jurídico 1). VINATEA RECOBA. incluidos en la Constitución. que por los propios constitucionalistas 3. Edgar: "El principio de no confiscatoriedad de los tributos en la jurisdicción constitucional" en Normas Legales. 1993. N° 24. Por eso. 2 Hasta el momento ninguna sentencia del Tribunal Constitucional peruano se ha pronunciado sobre la presencia de principios generales en la Carta de 1993. Lima. 1993.

si no se tiene cuidado. Por esa razón es conveniente explicar las acepciones que existen sobre la Constitución y el papel que desempeñan los jueces en cada u na de ellas. un tanto abundante. Por eso. características. pero no menos de sentido común e indicativa. así como descubrir su utilidad desde una perspectiva constitucional. las fuentes de este trabajo serán las siguientes: los textos constitucionales. sin haberlas visto. la legislación. ¿A CUAL CONCEPCION DE CARTA MAGNA CORRESPONDE LA RECEPCION DE PRINCIPIOS Y DESDE CUANDO EMPIEZA SU INCORPORACION EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL PERUANO? Los rasgos de una constitución expresan el sentido y significado que tiene para una comunidad política. El lector dirá. ésta es una realidad sean o no conscientes los constituyentes durante la elaboración de una Carta Magna. la jurisprudencia y la doctrina preferentemente. II. que consiste en estudiar casi cualquier institución empezando por su naturaleza.Carlos Haka ► sson Nieto cuestionar su presencia. como la Constitución peruana en este caso. la Política. para conocer a cuál tradición corresponde la progresiva incorporación de principios en las constituciones. y el Estado. ofrecemos un modo de sistematizarlas4. Por ese motivo. existen dos grandes concepciones de constitución: el modelo anglosajón y el proveniente de las teorías de Kelsen (en adelante kelseniana). ofrecemos un enfoque que procura estudiar las cosas como son y no hacer teoría sobre ellas. se puede vislumbrar la fisonomía de las constituciones y sus consecuencias. 4 En las constituciones europeas continentales modernas podemos apreciar el tránsito de una concepción francesa de carta magna por una noción kelseniana de constitución. Cabe advertir que partimos de una idea judicialista del Derecho así como de una noción anglosajona de la Constitución. nos conduce. elementos. probablemente. a un mundo formal que puede apartarse de la realidad. La metodología tradicional. que es una posición polémica por ser una tradición distinta a la nuestra. etc. Se busca transitar por nuevos caminos para encontrar nuevas respuestas a los problemas y rasgos comunes de las constituciones contemporáneas. en su articulado todavía yacen las huellas de una constitución programática e ideológica conviviendo con aquellas que le otorgan su carácter normativo directo. de acuerdo con la tradición jurídica y politica de un país. Por tanto. A) Las concepciones de Constitución En la actualidad. 188 . o leído. Pese a que las constituciones modernas contienen algo de los dos modelos. debido a que responde a una manera de concebir el Derecho.

7 En el mismo sentido véase WHEARE. directamente aplicable por los tribunales6. elaborada para un país entonces agrícola y con pocos millones de ciudadanos. la Constitución norteamericana. Además. De acuerdo con esta acepción. 189 . México. LA POSICION CONSTITUCIONAL DE LOS PRINCIPIOS EN LA CARTA DE 1993 El modelo anglosajón Para esta concepción. etc. pág. una Carta Magna se caracteriza por ser un documento breve. dado que los jueces y sus sentencias han tejido en torno a ella todo un marco de principios que favorecieron su interpretación así como su adaptación a la sociedad. que es distinto a ser la suprema ley del país como el modelo anglosajón. 1981. La primera constitución codificada. sino más bien suprema del conjunto de normas. 6 En habla inglesa. y por eso es. su Constitución no es la cúspide de un ordenamiento jurídico vertical. Es diferente porque el Derecho estadounidense no es cerrado sino abierto. a pesar que sus rasgos generales están casi intactos en las actuales constituciones europeas continentales e iberoamericanas. El modelo kelseniano Es la concepción más difundida en la actualidad. 5 Véase el artículo VI de la Constitución norteamericana. difundido durante la primera expansión del constitucionalismo. es decir. que no tiene vocación de convertirse en un código omnicomprensivo. una Constitución de más de doscientos años. se ajustó a las necesidades actuales de una potencia industrial y gracias a las sentencias de su Tribunal Supremo7. reconocimiento de derechos y libertades fundamentales y. se le declara ante todo como la ley fundamental. guarda este esquema y en realidad no se necesita más. Hans: Teoría Pura del Derecho. 1975. en especial en Europa continental e Iberoamérica 8. 9 KELSEN. la cúspide del ordenamiento jurídico y fuente de toda juridicidad 9. sentencias y principios que rigen en el país. Barcelona. de naturaleza más política que jurídica. disposiciones relativas al estado de derecho. 114. desde siempre.). sus disposiciones distinguen a los ciudadanos de los funcionarios públicos. UNAM. En efecto. de naturaleza jurídica y política. 8 El modelo clásico francés de constitución (documento reglamentista. Kenneth: Las Constituciones modernas. finalmente. ella misma se define como el supremo Derecho del país 5. Labor. si consideramos sólo aquello que estrictamente debe contener una carta magna nos quedaríamos con los siguientes elementos: la separación de poderes. un procedimiento para su eventual reforma. El modelo kelseniano niega la naturaleza política de la constitución que es considerada sólo como Derecho. el equivalente más cercano al concepto de normatividad directa es la expresión direct enforceability. su fisonomía ha variado por las teorías de Kelsen.

tampoco es novedad decir que. sentencias. a diferencia de las tradicionales cartas europeas continentales.. y el control de la constitucionalidad. si no por razones materiales. Se entiende por normativa directa cuando una constitución puede ser alegada atete un juez. sobre todo en relación a su aplicabilidad directa. su presencia en las cartas magnas no debe parecernos extraña puesto que el desarrollo del derecho constitucional inglés fue producto de la aplicación de los principios del derecho privado a los problemas públicos. tradiciones y costumbres que componen su derecho constitucional. como la peruana de 1993. Pódría incluso decirse. Antonio- Carlos: f n Defensa de la Constitución. sino más bien ante un conjunto de normas. 48.111~10. Tecnos. en cierta medida. debemos tener en cuenta que no estamos ante una típica constitución codificada. un proceso de abajo hacia arriba r. 1995. B) ¿Cuándo comenzó la incorporación de los principios en la Constitución Peruana? Como sabemos. 1992. 13 PEREIRA MENAUT. pero..".Carlos Hakansson Nieto 17. que todo el Derecho se hace constitucional. si no de una forma inmediata. si hacemos referencia a la Constitución británica. 190 . si bien es cierto que todas las constituciones peruanas comparten la tradición europea continental. conocidos como el control difuso y concentrado. Por otra parte. cfr. principios.. Hans: ¿Quién debe ser el defensor de la Constitución?. por ejemplo. 10 KELSEN. las constituciones modernas han buscado una aproximación de ambos modelos. En segundo lugar.. Universidad de Piura. pág. la defensa de la constitución se encarga a un órgano especializado 10. pág. pero con resultados desiguales en cada país. para los kelsenianos este proceso se dio a la inversa pero con algunos resultados similares al modelo anglosajón como.11. Pese a que estas constituciones no son judicialistas. que contienen de manera formal los dos sistemas de control de la constitución. Antonio-Carlos: El Ejemplo Constitucional de Inglaterra. 1997. Hay que tener en cuenta que existen constituciones. En principio más próximas a una concepción anglosajona. la posibilidad de invocar el catálogo de derechos en los tribunales gracias a las acciones de garantía.71~1~111424FI Para los kelsenianos.131~~1~8~0§~~1~1~0. ¿desde cuándo se dio la incorporación de principios ajenos al Derecho Constitucional? En primer lugar.. transido de constitucionalidad al recibir su sentido y legitimidad de la Constitución. aunque de forma y resultados distintos que en Norteamérical2. 12 Para Pereira Menaut la consecuencia más importante de una constitución kelseniana está en que ". Madrid. en cierto modo. que las constituciones sirvan o no de marco general para la invocación de principios a cargo de la judicatura pasa por la tradición anglosajona. Sin embargo.el Derecho no constitucional queda en cierto modo “ constitticionalizado». en un país estatista la aplicación de las leyes predomina en el mundo jurídico frente al resto de fuentes. el examen de constitucionalidad que realizan estos órganos convierte a las cartas magnas en normativas el irectas il . sí mediata.. PEREIRA MENAUT. 78. véanse los artículos 138 y 201 de la Constitución peruana. Sin embargo. sí por razones formales. Universidad Complutense de Madrid..

19 a 21. LOS PRINCIPIOS EN LA CONSTITUCION DE 1993 En la Constitución peruana descubrirnos más de dieciocho principios entre sus disposiciones. III. En el derecho laboral. ni falta que hace. 16 Las Constituciones peruanas de 1828 y 1834 fueron las únicas que no declararon el origen de la soberanía. no. Tomos I. Antonio: "Valores y Principios Constitucionales" en Revista de Derecho Político. los técnico jurídicos del ordenamiento.2~W~~"12M2F2WOX». excluyendo la Constitución de 1979. 148). Marcial: Estudio de La Constitución Política de 1993. Universidad Complutense de Madrid. Moreno García diferencia los valores de los principios en las constituciones. María: "El Estado Social y Democrático de Derecho (Art. La Constitución española por ejemplo propugna como "valores" superiores: la libertad. 21). págs. Para la Constitución de 1993 podernos formular la misma clasificación. LA POSICION CONSTITUCIONAL DE LOS PRINCIPIOS EN LA CARTA DE 1993 . que marcó el inicio de una nueva manera de redactar las constituciones peruanas. la reserva de ley en la Carta de 1828 (art. la organización y obligación tributaria se recogen con la Constitución de 1839. Puede verse también TORRES DEL MORAL. del de justicia o del de dignidad de la persona.C. 1992. sea el de soberanía nacional o el de legalidad. 17 En las Constituciones peruanas de 1823 a 1933 descubrimos la aparición progresiva de los principios del derecho tributario. y la Carta de 1860 reconoce además el principio de proporcionalidad. n 36. 544. de soberanía. es menos usual y más criticable considerar valores a los principios.si bien es usual y legítimo — aunque demasiado abstracto— extender el concepto de principio hasta incluir los valores y hablar del principio de libertad. Aranzadi. 1. e informadores del Derecho 17 . Julián (dir): La Constitución y la Práctica del Derecho. sobre los antecedentes de estos principios en las constituciones véase RUBIO CORREA. 53-54.. en cambio. pero su masiva incorporación se dio a partir de la Carta de 1979.IIZMOI~S11. véase MORENO GARCIA.. Es a partir de la Constitución de 1979 en que no sólo se incorporan los principios fundamentales del Estado sino además. TORRES del MORAL. ¿es necesario que los contenga todos? Desde el punto de vista constitucional. la justicia. los inspiradores de la actuación de los poderes.1 CE)" en ARAGON REYES. 1999. II y III. así como su carácter de norma autoaplicable y de los mecanismos procesales para lilvocarla 14 . pero. pág. Lima. la igualdad y el pluralismo político15. Antonio: Principios de Derecho Constitucional Español. Navarra.»O~»a La incorporación de los principios fue progresiva. de manera sistemática. En las constituciones históricas peruanas descubrimos el principio representativo. de legalidad 16 . el único principio que encontramos es la libertad de trabajo que está reconocida formalmente desde la Carta de 1826 (art. Pontificia Universidad Católica del Perú. 1998. Sobre el empleo del término "valores" Torres del Moral dice que ". referente inmediato de la Constitución actual. avanzó en la medida que las relaciones entre el Derecho y la Constitución se hicieron más estrechas. 1992. volumen II. Dicho brevemente: los valores pueden ser utilizados como principios pero los principios no son valores". 23). Nos dice que mientras los valores sólo tienen eficacia interpretativa. de notoria influencia alemana. págs. el democrático. Por ejemplo. pero si pretendiera hacerlo sería una tarea imposible dado que los principios tienen su origen en la 14 En el mismo sentido que Aragón Reyes. Manuel / MARTINEZ SIMANCAS. un estilo tornado de la Carta española de 1978. cfr. 191 . los principios pueden alcanzar además proyección normativa.. 15 Véase el artículo 1.1.MMISWTI~Z~11~»Z~S». la igualdad en materia de tributos aparece reconocida con la Constitución de 1823 (art.Ril». Hoy en día es poco usual descubrir una constitución que no declare los principios superiores de su régimen político y defina la clase de relación que guarda con el ordenamiento jurídico general.

.. Y por Último la española de 1978 que es ". La elaboración de principios es labor de los jueces y de las garantías de la administración de justicia..1). ni determinada la separación de poderes.un Estado federal. donde no haya un poder dividido sino concentrado. Follas Novas.Carlos Hakalisson Nieto jurisprudencia18.. 54. ni mejoran las relaciones de estos órganos. como tampoco de los parlamentarios. Su presencia en la Constitución peruana se puede clasificar del siguiente modo19: A) Los principios fundamentales del Estado Al igual que en el derecho comparado 20. ese principio no pasa de una declaración formal.. 1986.1). 40.. Karl: léor►a de la Constitución. I. Ariel..un Estado social y democrático de Derecho."(art. la Constitución peruana declara cuáles son los principios fundamentales del Estado. 21 Véase MENDOZA: Los principios fundamentales__ págs. 22 Véase LOEWENSTEIN. págs.. Además.. 20.. . democrática y social. en especial aquellos que provienen de otras ramas del Derecho. no se ha iniciado un período de transición política que permita un fortalecimiento de las instituciones. 1. Tanto es así. Por el contrario. Barcelona. Pero. que el artículo 16 de la Declaración francesa de Derechos del Hombre y del Ciudadano nos lo explica: "toda sociedad en la que la garantía de los derechos no esté asegurada. pero no sólo con tres funciones distinguibles entre sí. los principios contenidos en la Constitución. Separación de poderes La afirmación que el Estado peruano se organiza según el principio de separación de poderes procede del liberalismo. como el Perú por ejemplo. 169-174. laica. 20 Por ejemplo. Los más importantes se encuentran en el artículo 43. Por otro lado. No quitan ni añaden nada a las formas de gobierno mientras no sean invocados en las sentencias para frenar el poder de los gobernantes. Antonio-Carlos: 7C►nas de Derecho Constitucional Español. democrático y social" (art. 232-235. Santiago de Compostela. que es una República indivisible. pág. La francesa. no aumentan la separación entre los poderes ejecutivo y legislativo. sino con efectivos controles al interior y exterior del ejecutivo y legislativo22. ¿la separación de poderes se garantiza sólo con declararla? Pensamos que toda referencia a la separación de poderes es redundante porque más que declararse en una constitución se debe concretar. una ideología consustancial al nacimiento de la constitución 21 . 19 Por razones metodológicas seguimos la clasificación que nos ofrece Torres del Moral. 1996.. debemos tener en cuenta que estamos ante el presupuesto esencial de toda constitución. no tiene constitución". En países sin tradición democrática. la Constitución alemana que dispone que es ". se piensa que sólo basta convocar una 18 Véase en ese sentido PEREIRA MENAUT. véase en TORRES DEL MORAL: Principios de Derecho. no del jefe del ejecutivo y sus ministros."(art. 1). pág.

2. véase COLOMER. N° 34.". Después de la emancipación. las ex colonias iberoamericanas se constituyeron en países independientes bajo la influencia de la ideología de la Revolución de 1789 y relacionaron la noción de Constitución en torno al concepto de Estado. de manera distinta en cada caso... compuesta de Estados libres y soberanos en todo lo concerniente a su régimen interior. El problema está cuando la constitución no nació de un pacto sino que fue impuesta por una mayoría. Gracias a la difusión francesa. LA POSICION CONSTITUCIONAL DE LOS PRINCIPIOS EN LA CARTA DE 1993 . las constituciones europeas fueron las primeras en adolecer de este error conceptual. 1857 que contenían el concepto de Soberanía. 1824.. es decir. y por otro lado. un rasgo común de los textos constitucionales iberoamericanos y europeos continentales es el forzado parentesco entre Constitución y Soberanía 24 . En ella. la relación de los conceptos de Soberanía y Constitución no tardó en llegar a las primeras asambleas constituyentes de las repúblicas emancipadas. De esta manera. Como mencionamos líneas atrás. 360-363.. La soberanía fue una construcción cultural y política creada para fortalecer el poder de los reyes absolutistas durante las guerras de religión en 23 Dos casos relativamente recientes han sido la Constitución española de 1978 y chilena de 1980. se pactó la división de poderes entre otros acuerdos. al igual que su actual Carta de 191726. las restantes han mencionado el principio de soberanía. con la licitud de los actos del gobierno. En este sentido. las constituciones mexicanas de 1814. su artículo 40 añade que es "voluntad del pueblo mexicano constituirse en una República representativa. No obstante. que la constitución se convierta en un medio de transición política. Ambas son resultado de un acuerdo que posibilitó. el principio de soberanía se identifica con el concepto de legitimidad. Sóberanía En las constituciones contemporáneas. como por ejemplo. un hecho que acentuó su carácter de código racional. 27 Salvo las Constituciones peruanas de 1828. para dar inicio a un nuevo período democrático23. democrática. 25 Sobre la defensa y consecuencias de ambos conceptos en los textos constitucionales iberoamericanos. el principio de soberanía siempre ha estado presente en las constituciones históricas peruanas 27 . federal.. 26 El artículo 39 de la actual Constitución mexicana dice que "la soberanía reside esencial y originalmente en el pueblo y se instituye para beneficio de éste. 1991. 193 . Cuyo lavado de imagen por las asambleas constituyentes consistió en sustituir el concepto de "Soberanía del Estado". 24 LOEWENSTEIN: Teoría de la.. págs. 1834 y 1933. como fue en el caso peruano. es un error pensar que este es un concepto propio del constitucionalismo sino más bien consustancial del Estado.. pág. su declaración de derechos y el constitucionalismo iberoamericano" en Revista de Derecho Político. encargada de elaborar una constitución. por la "del Pueblo" o "de la Nación" 25.1:111:111~5~ nueva asamblea constituyente. Antonio: "La Revolución francesa. 206.".

incluyendo países que pese a tener formalmente una constitución viven un régimen dicta toria129. 194 . el principio representativo adolece de un déficit democrático debido a la elección de los parlamentarios por distrito único. como son los principios de calendarización. Su inclusión está presente en casi todas las constituciones modernas. 3. El Estado Democrático de Derecho El artículo 43 de la Carta peruana hace referencia al principio democrático aunque. Por otro lado.17.. entre sus manifestaciones más importantes tenemos: El principio de manifestación de voluntad popular".. 29 Sirva como ejemplo el artículo primero de la Constitución cubana de 1976 (reformada en 1992). En ese sentido.179-201. 90. hoy en día. El principio de participación 31 . 35. Los principios del derecho electora132. 187 y VII disposición final y transitoria. 28 Sobre el principio del Estado de Derecho en la Constitución peruana. 31. 30 Arts. 35 Véase HERNANDEZ VALLE. 31 Arts. Por eso. 1994.Carlos Flakansson Nieto Europa. El principio democrático está disperso en su articulado. El principio de gobierno de la mayoría34. 34 Arts. 43.. ya que el primero surgió para combatir precisamente al segundo. 46 y 176 Const. 178. 5 Ley Orgánica del Jurado Nacional de Elecciones (Ley 26486). 33 Arts. Constitución y Soberanía son opuestos. El principio representativo33. El hecho es que. pág. a diferencia del principio de separación de poderes. peruana de 1993. Los cuatro no se encuentran reconocidos taxativamente en la Ley electoral peruana pero pueden inferirse de sus funciones36. pensamos que la falta de tradición constitucional del Estado peruano llevó al Constituyente a hacer expresa referencia del principio democrático. p á gs. el principio de conservación y el de unidad 35 . 32 Arts. Rubén: "Los Principios del Derecho Electoral" en Justicia Electoral. véase MENDOZA: Los principios finulamentales. 90 y 111. 22. nos parece obvia toda alusión a la democracia en una Constitución.8 . todavía no existe una real voluntad política para iniciar el proceso de descentralización. El derecho electoral tiene otros principios. 32 y 35. hasta el momento. el principio de transparencia. 36 Art. 45. Una disposición de naturaleza transitoria mientras se constituyan las regiones. 2.

en tal sentido. LA POSICION CONSTITUCIONAL DE LOS PRINCIPIOS EN LA CARTA DE 1993 RMARIPIRIP8314" -~». Los contenidos generales de este principio en la Constitución peruana pueden resumirse de la siguiente manera: El catálogo de derechos sociales compromete al Estado a realizar prestaciones en los campos de la salud. y actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo. como el Reino Unido. Canadá y Suecia. 4. José Ignacio: jurisprudencia Constitucional Española sobre Derechos Sociales. los estados donde más se ha desarrollado y cumplido el Welfare State. vemos que el Estado de Derecho peruano es de tipo social y asistencial por el activo papel que la Constitución le asigna. El Estado Social de Derecho El principio establece una relación entre Estado y Sociedad que deberá promover la igualdad y libertad efectivas. 111 Cap 1. Barcelona. c) Se fijan los principios generales del régimen económico. nos parece razonable cuestionar su presencia dado que podría volverse contraria a la propia idea de carta magna si esos principios y políticas no se realizan 40 .. En nuestra opinión. De igual manera. servicios públicos e infraestructura". nos preguntarnos si un estado puede ser a la vez democrático. Por eso. promueve las pequeñas empresas en todas sus modalidades"39. I Cap 111. pág. nos encontrarnos ante cualidades de naturaleza tan diversa que el crecimiento de una ellas 37 Tít.. social.~$~~~~" . 39 Tít.. peruana de 1993.. educación. De acuerdo con estas disposiciones. no han incorporado estas políticas y principios entre sus constituciones sino en las leyes. Sin embargo. educación.»»»»>».. 40 Véase MARTINEZ ESTAY. salud.»»»»~~~. seguridad. el artículo 58 establece además que ". 1 Cap. 38 Tít.». . Se establecen unas disposiciones relativas a la participación de los ciudadanos en la vida política y sociales.. 69..~. la Constitución peruana dice en el artículo 59 que el Estado "brinda oportunidades de superación a los sectores que sufren cualquier desigualdad. 11 Const.el Estado orienta el desarrollo del país. soberano y organizarse bajo el principio de separación de poderes. trabajo y pensiones37. Cedecs.~3~~~». Finalmente.

un Estado social y democrático de Derecho". el Common Law y la equidad 44 .. Lo cierto parece ser que la falta de tradición constitucional.un Estado federal. 36. 12 Véase sobre el principio de supremacía MENDOZA: Los principios fitndamentales.. Por tal motivo el Derecho intraconstitucional debe ajustarse a ella. y no debe contundirse con la supremacía misma". 4 1 Por ejemplo.111 significado estuvo vinculado al federalismo y. laica. cfr. por lo que sus preceptos deben primar sobre el derecho producido por el poder (leyes y reglamentos). Si bien el artículo sexto de la Carta de 1787 nos dice que es el "supremo Derecho del país".. es decir. Y por Ultimo la española de 1978 que es ". pág. La supremacía En la Carta de 1993 42 . el significado original de este principio proviene de la Constitución estadounidense y no de la tradición europea continental. ha llevado a incorporar declaraciones similares en las cartas magnas41. la ley sobre las normas de inferior jerarquía. el segundo párrafo del artículo 138 nos dice que "en todo proceso. una supremacía al poder que ejercen los gobernantes' 3 . sino porque sobrevive el antiguo Derecho español en Nuevo México. democrática y social. la idea de supremacía constitucional no implica el monopolio de la producción jurídica ni la negación de otras fuentes distintas de la misma Constitución de 1787 y demás leyes que la desarrollan. 196 . democrático y social" (art. porque en ella subyace. ante todo... los jueces prefieren la primera. En el mismo sentido. el principio de supremacía constitucional se interpreta de acuerdo con los postulados de Kelsen. 43 De acuerdo con Martínez Estay "... y así sucesivamente". la Constitución alemana dispone que es ". 201-205. Así. Pero esto no es más que un resultado de la supremacía de la Constitución. prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior".si bien la supremacía no es algo que diga relación directa con el sistema de Fuentes del Derecho.. 1997. pág.. MARTINEZ ESTAY. La Constitución está por sobre el poder y es en parte Derecho. XVIII.."(art. Antonio-Carlos: Inóitación al Estudio de la Constitución de los Estados Unidos. porque el derecho anglosajón es abierto y no cerrado como el peruano. 20. 1). Su artículo 51 nos dice que "la Constitución prevalece sobre toda norma legal.. B) Los principios técnico jurídicos del ordenamiento 1. el francés en Louisiana. concebir a la constitución como la norma fundante del ordenamiento jurídico y cumbre de una pirámide normativa. No obstante. 44 En el mismo sentido PEREIRA MENAUT.Carlos Hakansson Nieto podría afectar a las restantes. de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal. José Ignacio: "Acerca de la Supremacía Constitucional" en Revista de Derecho. la francesa nos dice a su vez que es una República indivisible. Es abierto no sólo porque incluye las sentencias del Tribunal Supremo. la Constitución pasa a ocupar el lugar más importante en el sistema de Fuentes del Derecho positivo. de esa frase no podemos deducir su jerarquía normativa dado que . cubierta con una cultura legalista. 67.1). Tórculo. Santiago de Compostela. Igualmente. además. sí trae aparejada una importante consecuencia respecto de éste. págs. Por esa razón. 1998.

a diferencia de la Carta española de 1978 que en su artículo 9. La igualdad ante la ley La Constitución peruana no se limita a establecer una disposición general sobre el principio de igualdad ante la ley sino que se formula de tres maneras distintas: Cuando establece que nadie debe ser discriminado por motivo de origen. Sin embargo. sólo se limita a un fallo que está más cerca de una justicia procesal que sustancial. al aclarar los alcances de las acciones de garantía. condición económica... religión. Por otro lado. sexo. 71. pero no por razón de la diferencia de personas46. La sentencia 188 de 1997 nos dice ". la igualdad material se podría inferir de la lectura de los artículos de la 45 Véase art. Cuando dispone que pueden expedirse leyes especiales porque así lo exige la naturaleza de las cosas. 2. que se prevé en el artículo 51 de la Constitución". sean personas naturales o jurídicas.. 47 Art.".. afirma que la acción de amparo no es la vía idónea para impugnar "la preservación del principio de jerarquía de nuestro sistema de fuentes. el Tribunal no argumenta lo que entiende por supremacía constitucional. c) Cuando en relación con el ejercicio del derecho de propiedad dispone que los extranjeros. y el artículo 138 del mismo texto constitucional señala que en todo proceso de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una legal. 2. opinión. La Constitución peruana no reconoce expresamente el principio de igualdad material. los jueces deben preferir la primera. están en la misma condición que los peruanos`'. 103. • LA POSICION CONSTITUCIONAL DE LOS PRINCIPIOS EN LA CARTA DE 1993 Hasta el momento. No obstante. 197 . 46 Art. e tc45.2 encomienda a los poderes públicos remover los obstáculos que impiden la plena y efectiva realización de la igualdad. la sentencia 115 de 1996. ambas sentencias repiten las disposiciones constitucionales sin aportar verdadera jurisprudencia. Es decir.el artículo 51 de la Constitución establece la prevalencia de la Constitución sobre toda otra norma legal.2 Constitución peruana. raza. idioma.. el Tribunal Constitucional peruano ha hecho referencia al principio de supremacía en dos ocasiones.

323-346. 523 y 809. 49 Sobre los principios del debido proceso véase UCHUYA CARRASCO. citado por MARTINEZ ESTAY. Bosh. 336. pág. con relación a la aplicación de los principios reconocidos por la Constitución. VII y XIV. 50 En efecto. Luego formaron parte de la Cdnstitución norteamericana. Valparaíso. estos principios se incorporaron por primera vez en el artículo 39 de la Carta Magna inglesa de 1215. págs. 198 . el segundo párrafo del artículo 23 establece que "el Estado promueve condiciones para el progreso social y económico. En cuyo caso. Humberto: "Constitución y principios constitucionales" en Revista Peruana de Derecho Constitucional. 118.49 . 120. en la tradición europea continental las garantías de la administración de justicia pueden no ser observadas.". en especial las europeas continentales. De igual manera. Después de ese itinerario.. el derecho de 48 Es la tesis de Iñaki Esparza Leibar en su obra El principio del proceso debido. En Europa continental se incorporaron en la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 en sus artículos 7. descubrimos que aquellos referidos a la tutela judicial efectiva: el principio de instancia plural 51 . 188. no existe mayor diferencia entre ellas. Barcelona. C) Los principios inspiradores de la actuación de los Poderes Públicos 1. 30 y 35 del Tribunal Constitucional peruano. salvo que proceda del Diario Oficial. EDEVAL. salvo que se asegure una firme voluntad del poder político para hacerlas respetar. por ejemplo. citaremos las sentencias por el número de expediente y fecha de publicación del diario El Peruano. Tomos 1-IV. 1995.Carlos flakausson Nieto Carta de 1993. 1997. 226. en especial mediante políticas de fomento del empleo productivo y de educación para el trabajo". Con relación a la numeración de las sentencias seguimos el criterio de la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. VI. En ese sentido. véase MARTINEZ ESTAY: "El Derecho al. enmiendas V. En cambio. un sector de la doctrina considera que dichos principios adquieren verdadera importancia en una constitución sin codificar o si no se les menciona expresamente 48 . Es más. El debido proceso No es extraño que sean los países judicialistas quienes más han respetado la aplicación y desarrollo de los principios del debido proceso. pág.. volumen 11. y otros de ellos en la Petition of Rights de 1628 y el Act of Settlement de 1701. 8 y 9. editados por Gaceta Jurídica los años 1996-1999. 22. José Ignacio: "El Derecho al Debido Procedimiento Jurídico" en Lecciones de Derechos Humanos. 51 Véanse las sentencias número 12. 52 Sentencias número 171. Pero. la igualdad ante la ley 52 . los principios del debido proceso se exportaron al resto de constituciones. que a su vez hace alusión al Estado Social y Asistencial como explicamos líneas atrás. En esta oportunidad no vamos a enumerar los principios del debido proceso porque en las constituciones contemporáneas . podría entenderse como un reconocimiento de este principio al artículo 59 que dispone que "el Estado brinda oportunidades de superación a los sectores que sufren cualquier desigualdad". podríamos decir que unas son copia de las otras 50 .

Y. sumada a una interpretación legalista de la Constitución. la disposición del Artículo 158 del Decreto Legislativo N° 816 no restringe el derecho a tutela jurisdiccional del demandante. 199 . expresamente previstos en la ley"(fundamento jurídico 3). Por ese motivo. 1973. los principios se aplican igual que una norma. Las disposiciones económicas La inclusión de un título o capítulo en la Constitución dedicado a los principios rectores de la actividad económica también es una tendencia 53 Sentencias número 191. Sentencia publicada el 11 de febrero del 2000 (Expediente 175-99 AA/TC). 670 y 808. A diferencia de los países normativistas.. 135. pág. 54 Sentencias número 420. Cuadernos del Instituto Jurídico Español. También observamos que su empleo no es fruto de un meditado razonamiento ni resultado de un estudio profundo sobre un caso que es materia de resolución judicial. 57 Una explicación sobre la diferencia entre la tradición normativista y judicialista puede leerse en D'ORS. págs.. en el caso de autos. y sigue haciendo. 55 Sentencias número 487 y 494. la tradición judicialista lo entiende así. VII y XIV sección 1. LA POSICION CONSTI TUCIONAL DE LOS PRINCIPIOS EN LA CARTA DE 1993 defensa 53 . 2. VI. 231.. que escapan a los propósitos de este artículo. Cfr. 58 En el mismo sentido MARTINEZ ESTAY: "El Derecho al. 36-39. de admisión o procedimiento. 59 Véanse de la Constitución norteamericana las enmiendas V. pero también es consecuencia de pertenecer a una tradición jurídica distinta como es el normativismo 57 . la falta de independencia e inamovilidad judicial. Álvaro: "Ordenancistas y Judicialistas" en Escritos Varios sobre el Derecho en Crisis. si bien las normas y principios contenidos en la Constitución de 1993 son invocados por los tribunales. llevan a los jueces a no deducir principios entre las disposiciones constitucionales a menos que se encuentren reconocidos expresamente. consideramos que la enumeración de las garantías del debido proceso debe ser ilustrativa y no taxativa porque comprenden todos aquellos principios que eviten la indefensión 58 . sobre las enmiendas de la Constitución federal que reconocen el dite process of law59. estableciendo que ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos.". Los jueces realizan un ejercicio casi mecánico debido a que invocan sólo aquellos que están contenidos en la Constitución y en el ordenamiento jurídico56. en la medida en que el ejercicio de este derecho está sujeto al cumplimiento de ciertas formalidades y requisitos. Basta observar el desarrollo que la jurisprudencia norteamericana ha hecho. Roma- Madrid. la cosa juzgada 54 y la presunción de inocencia s ' son los más invocados por los magistrados. Finalmente. 56 Como un ejemplo de la aplicación mecánica de los principios y las leyes podemos citar la sentencia del Tribunal Constitucional que nos dice lo siguiente: ". y 464. Es cierto que parte de esta realidad es causada por las propias deficiencias de la administración de justicia. En la práctica..el inciso 3) del Artículo 139 de la Constitución señala como principios y derechos de la función jurisdiccional la observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional..

la libertad de expresión subyace en la libertad de enseñanza. antes de la Revolución de 1848. que complementan aquellos que conforman la llamada constitución económica.. Andrés: "Derecho Natural y Jurisprudencia de Principios" en Persona y Derecho N° 8. N' 39. si la Constitución reconoce la libertad. como sostiene Martínez Estay. la acepción kelseniana dio lugar a la incorporación de principios informadores del Derecho. RUBIO LLORENTE. 71. 1993.. comentando los principios rectores de la política social y económica reconocidos por la Constitución española. Por otro lado. págs. MARTÍNEZ ESTAY." (fundamento jurídico siete). Por ejemplo. D) Los principios informadores del Derecho A diferencia del modelo anglosajón. Pero concluir que los jueces.. que concretan el principio del Estado Social de Derecho. ya sean de primera o segunda generacion. pág. Hay que considerar además que. Toda Constitución moderna cuenta con principios del derecho laboral. Cedecs. creemos que no es necesaria la incorporación de estos principios. igualdad... además de la propia dificultad de los tribunales para hacerlo correctamente 60 . el Tribunal Constitucional español en la sentencia 11/1981 dijo que ". ". El derecho de participación también lo encontramos en el reconocimiento a intervenir en asuntos públicos.la Constitución es un marco de coincidencias suficientemente amplio como para que dentro de él quepan opciones políticas de muy diferente signo. Pero.. véase OLLERO. 11-12. libertad. Veamos algunos ejemplos: 60 Sobre este problema. participación y propiedad. considera que dichos principios "aparecen emparentados con los derechos y libertades marcando un nivel de menor relevancia práctica".. 1981. 61 Para 011ero. o del derecho tributario. cfr. 177-178.Carlos Hakausson Nieto en Iberoamérica y Europa continental. la libertad de asociación está contenida en los derechos de sindicación y de fundar partidos políticos. siempre que exista una judicatura independiente. Francisco: "El Principio de Legalidad" en Revista Española de Derecho Constitucional.. 63 Véase la diferencia que Rubio Llorente hace cuando la redundancia es parcial o total. José Ignacio: Jurisprudencia Constitucional Española sobre Derechos Sociales. págs. 1997. puedan controlar las decisiones políticas en materia económica nos parece un error puesto que afectaría la separación de poderes. Dado que el marco de actuación del Estado y los ciudadanos (en este caso los inversionistas) estará garantizado por la propia Constitución. un derecho o principio es redundante cuando la realidad jurídica existe en virtud de otros derechos o principios contenidos en la misma constitución 63 . gracias a la aplicación de esos principios. 62 El extenso catálogo de derechos y libertades se obtiene detallando los derechos de dignidad. sino producto del hecho de que durante años dichos derechos no se consideraron parte de las libertades y derechos con que se corresponden". 200 . derechos en los que subyacen los principios de pluralismo económico y libre competenciam .Queremos decir que las opciones políticas y de gobierno no están previamente programadas de una vez por todas. El rasgo común de los principios informadores es su presencia redundante en la Constitución de 1993.esta situación no es casual. las uniones de obreros y las huelgas se castigaban penalmente. cuando más de uno puede deducirse del catálogo de derechos y libertades reconocidos. etc. Barcelona. la igualdad y el derecho de propiedad.62Para la doctrina.

N° 36.011. consideramos que las disposiciones constitucionales son suficientes para que la judicatura pueda deducir y proteger los principios informadores del derecho tributario. la obligatoriedad. y no confiscatoriedad 64 . pensamos que los derechos y principios 64 El mismo artículo agrega el respeto de los derechos fundamentales de la persona. LA POSICION CONSTITUCIONAL DE LOS PRINCIPIOS EN LA CARTA DE 1993 211. La Carta de 1979 reconocía además otros principios que no recoge la actual. 23. pero que la jurisprudencia constitucional lo aplica68. 296. 66 Hay que advertir que los principios de uniformidad e igualdad y justicia están relacionados entre sí. y la no confiscatoriedad se protege con el derecho de propiedad.1.. precisamente. véase HERNANDEZ BERENGUEL: "El Poder Tributario y.0. de la misma manera. no lo incluimos porque en primer lugar no estamos ante un principio y. 65 Contrario con nuestra posición. De esta manera. la protección de los derechos y libertades. igüaldad..".41.0. El mismo artículo añade que no surten efecto las normas tributarias que violen los principios y potestades tributarias dispuestos por la Constitución. como el de justicia.. que no aparece entre los principios reconocidos expresamente por la Constitución peruana. Nosotros pensamos que podemos deducirlos de la Carta de 1993 puesto que están contenidos en otros más amplios. Rodríguez Bereijo afirma que los principios tributarios en la constitución son la máxima expresión de la sujeción del poder financiero al Estado de Derecho.. y 525.. Con lo cual podríamos cuestionar la presencia de todos ellos en la Constitución. 139. En todo caso véase RODRIGUEZ BEREIJO. ya que los tributos se gravan de acuerdo con la capacidad económica del contribuyente (justicia distributiva).. pág.3»»5»~~1~ Los principios tributarios El artículo 74 de la Constitución reconoce los principios de legalidad. Afirmación redundante si la Carta de 1993. segundo. Los principios laborales En la Carta de 1993 se reconocen los principios del derecho laboral pero. 201 .10W8112. como afirmamos líneas arriba. Así. Es el caso del principio solee et repete. 68 Sentencias número 96. gracias al principio de jerarquía. No obstante. No obstante. sobre todo porque los jueces no sólo invocan los principios que están contenidos en la Carta de 1993 sino también aquellos que se encuentran recogidos en normas o códigos.11. El mismo criterio podríamos aplicar para todos los principios ajenos al derecho constitucional.. 11. la igualdad se encuentra reconocida en el catálogo de derechos.. 1992.~~111~. aunque no han sido incorporados siguen vigentes puesto que son garantías y fines del derecho tributario. 298.51x~». 97.5..10:1~311~~»:. la uniformidad 66 . 67 Art. la certeza y economía en la recaudación 67 . el principio de legalidad subyace en las disposiciones relativas al Estado del Derecho. es suprema del ordenamiento jurídico. pág..5. Álvaro: "El Sistema Tributario en la Constitución" en Revista Española de Derecho Constitucional. porque la finalidad de la Constitución es.. vemos que el poder financiero se encuentra sometido a la Carta de 1993 si deducimos sus principios de las propias disposiciones constitucionales65.

1996. Por otra parte. 75 Artículo 55 Const. 73 Artículo 26 inciso 2 de la Constitución peruana. Sentencia número 319. 72 Véanse los artículos 26. el principio de igualdad en las relaciones laborales está contenido en el reconocimiento general que hace la Constitución peruana en el catálogo de derechos72." m. *** 69 La doctrina conoce inflación y fragmentación al fenómeno de expansión de principios y derechos.. pero. peruana. este puede inferirse del artículo 23. 70 De acuerdo con este artículo. Véase URQUIZA VEGA. inciso 2. págs. cfr. y el 2. Francisco (dir): Jurisprudencia Laboral. al menor de edad y al impedido que trabajan. la práctica judicial y la legislación laboral lo invocan sin mencionarlo de manera explícita 71 . pese a su enunciado genérico. 71 Podemos citar como aplicación del principio protector la sentencia (Exp. no es posible renunciar a ellos porque se derivan de su dignidad. inciso 1. 76 Cuarta disposición final y transitoria de la Constitución peruana. y que el catálogo de derechos reconocido por la Carta de 1993 se interpreta conforme a los instrumentos internacionales sobre derechos humanos 76. 77 "El artículo 25 de nuestra Carta Magna concordante con los Convenios número 1 y 52 de la Organización Internacional de Trabajo-01T establece que la jornada de trabajo es de ocho horas diarias o cuarenta y ocho horas semanales". estimamos que los tratados o acuerdos celebrados con la Organización Internacional del Trabajo (OIT) junto con la legislación laboral peruana bastarán para garantizarlos. otros principios que quizá no subyacen entre los derechos clásicos reconocidos por la Constitución peruana. En el derecho laboral existen. . 74 Principio tomado del derecho penal (la duda favorece al reo) aplicado a las relaciones jurídicas laborales. de la Constitución peruana. pág. entre las sentencias del Tribunal Constitucional descubrimos una remisión a los convenios internacionales que amparan la jornada labora177. Sin embargo.. corno es el caso del principio inclullio pro operario74 . Ver artículo 26 inciso 3 de la Constitución peruana. el cual protege especialmente a la madre.465-466. dado que ha realizado su trabajo de forma personal y permanente. véase en PEREIRA MENAUT: En Defensa cíe.. que dice que "el trabajo en sus diversas modalidades es sujeto de atención prioritaria del Estado. Sin embargo. Por otro lado. además de tratarse de un servicio ordinario y connatural con el giro de la empresa (contrato realidad).. En la Constitución peruana.Carlos Haka ► ISS011 Nieto constitucionales son suficientes para que los jueces puedan de ahí deducirlos69.. Tomo I. el principio protector sería una manifestación del Estado Social de Derecho. si consideramos que los tratados celebrados por el Perú forman parte del derecho nacional 75. el principio protector no está reconocido expresamente. el principio de irrenunciahilidad de derechos laborales está incluido en la propia naturaleza de los derechos humanos 73. 100. En efecto. sin embargo. 2616-92-SL del 23 de agosto de 1993) de la Sala Laboral de Trujillo que declaró la existencia de relación laboral de un locador de servicios sin existir contrato.

que pertenece al derecho internacional público. en los países de Common Law estos problemas son más teóricos que prácticos. 1998. 59 Constitución peruana 79 Art. En ambos casos. 203 . Prentice Hall. Esta práctica seguida por las distintas asambleas constituyentes también ha sido aplicada para incorporar instituciones de poca. En efecto.. limitar la aplicación de principios a sólo los que contiene la constitución sería preocupante en países judicialistas. Pero. J.. En esos casos. escasa. págs. el principio de reciprocidad eh el cumplimiento de los tratados de extradición 79. como la libertad de empresa. 216-222. nominales y semánticas) ofrecida por Loewenstein. nos parece que su ámbito tampoco se encuentra en la Constitución sino en las propias leyes y tratados internacionales respectivamente. los jueces sentirían un freno o control a su función que incluso podría considerarse inconstitucional.W. comercio e industria 78. págs. una de las clasificaciones de constitución más difundidas por la doctrina 80. De la misma manera. se convierte en una garantía que evita futuras modificaciones constitucionales si cambia la mayoría parlamentaria. LA SEGURIDAD DE LOS PRINCIPIOS EN LA CONSTITUCION Y SU RELACION CON EL ESTADO DE DERECHO A) La seguridad y las constituciones rígidas ¿Por qué los principios del derecho tributario o laboral están más seguros en las constituciones? Desde nuestra perspectiva. 80 La clasificación ontológica (normativas. IV. nos preguntarnos si es posible indicarle al juez que la constitución sólo reconoce como criterios inspiradores del ordenamiento jurídico los principios que ella contiene. también ha logrado gran difusión. 81 BURNS. o nula raigambre constitucional... New Jersey. la necesidad de cumplir un procedimiento especial para su reforma. LA POSICION CONSTITUCIONAL DE LOS PRINCIPIOS EN LA CARTA DE 1993 En la Carta de 1993 descubrimos otros principios. James. Sin embargo. y otros: Government by the People. Por otra parte. 28-31. para el caso de los principios creemos que es distinto: ¿es posible encerrarlos y evitar su derivación en otros principios gracias a la jurisprudencia? Asimismo. que informan el espíritu de las normas de derecho mercantil. 37. Véase en LOEWENSTEIN: 'Teoría de la. PETALSON. Habría que examinar qué ocurre en los 78 Véase art. ¿qué sucede si el juez decide dar solución a un caso con un principio del Derecho que no está reconocido por la Constitución o que colisiona con uno que sí está incorporado? En realidad. siendo la judicatura la guardiana de la constitucionalidad 81 . entre otras cosas porque sus constituciones o son breves o no codificadas. la respuesta está relacionada con la rigidez constitucional.

concretamente de los anglosajones. De hecho. Primer nivel: El Estado de Derecho entendido corno sumisión de todos los poderes a ciertos principios. el segundo presupone un Estado sin más Derecho que una ley que limita su poder 83 . podríamos distinguir dos niveles si relacionamos las disposiciones relativas al Estado de Derecho con los principios reconocidos: 1. en realidad. Si bien es cierto que la presencia de tribunales constitucionales ha variado el panorama de las constituciones como tuvimos ocasión de mencionar líneas atrás. Martin: Introducción a la 'teoría del Estado. Depalma. existen diferencias históricas y jurídicas. descubrimos que la incorporación de principios adolece de cierta frivolidad por parte de los constituyentes. Los países de tradición europea continental siguen los postulados del Estado de Derecho. 146-147. 1982. Liberty Fund. reglas o criterios que no son jurídico positivos. Se introducen. Pese a que la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano todavía es pobre. Para que la incorporación de los principios en las constituciones tengan utilidad. ello no pasa de una autolimitación del propio Estado. 1980.Carlos Hakansson Nieto países normativistas como el Perú. la judicatura evita en lo posible interpretar los alcances de las disposiciones constitucionales.aw véase DICEY. Albert Venn: lntroduction lo t ►e study of the Laza of tete Constitution. Si los conceptos del Imperio del Derecho (traducción menos mala del Rule of Lazo) y Estado de Derecho suelen utilizarse indistintamente. Pero ésta debería ser una tarea encomendada a los jueces como en los países de Rule of Law. pensamos que deberían contribuir a fortalecer la separación de poderes y al Estado de Derecho como complemento al catálogo de derechos y libertades fundamentales. 82 Con relación al significado de Rule of I. 204 . mientras que el primero se inspira en una concepción judicialista del Derecho. En este caso. Por eso. o el español por ejemplo. págs. 107-110. págs. cambian o retiran principios del Derecho sin mayor debate y trascendencia jurídica. 83 MUELE. Buenos Aires. no habría más Derecho que aquel que su propia constitución reconoce pero que. Indianapolis. B) Los principios constitucionales y el Estado de Derecho La producción de principios constitucionales es obra de los jueces. formados en la tradición del Rule of Law82. En líneas generales. Las disposiciones relativas al Estado de Derecho contenidas en la Constitución peruana y en las leyes son el marco que fundamenta el reconocimiento de los principios entre otras fuentes del Derecho. todavía es un proceso desigual si comparamos el desarrollo del Tribunal Constitucional peruano con el alemán.

LA POSICION CONSTITUCIONAL DE LOS PRINCIPIOS EN LA CARTA DE 1993

La existencia de grandes principios suprapositivos pueden deducirse
de la Constitución peruana y de la Ley Orgánica de la Judicatura:

a) La dignidad humana como fin supremo de la Sociedad y del
Estado84.
13) La igualdad ante la ley85.
La libertad y seguridad personal86.
La cláusula de apertura a los derechos no recogidos expresamente
por la Constitución87.
La separación de poderes88.
Los derechos y libertades reconocidos deben interpretarse
conforme a los tratados internacionales sobre derechos humanos89.
El reconocimiento de los principios de legalidad, inmediación,
concentración, celeridad, preclusión, igualdad de las partes,
oralidad y economía procesa1 90 .
El reconocimiento del derecho al debido proceso91.

En este nivel, los principios tienen un desarrollo desigual en la
jurisprudencia constitucional. La defensa de la dignidad humana, como
es lógico, no puede ser objeto de desarrollo legislativo pero sí de la
jurisprudencia de los tribunales. Al respecto, el Tribunal Constitucional
nos dice que "la persona humana por su dignidad tiene derechos
naturales anteriores a la Sociedad y al Estado, inmanentes a sí misma,
los cuales han sido progresivamente reconocidos hasta hoy por su
legislación positiva corno derechos humanos de carácter universal,
entre los cuales los derechos a la vida y a la salud (...) son de
primerísimo orden e importancia; se hallan protegidos inclusive, a
través de tratados internacionales que obligan al Perú, porque en ellos
se funda la legitimidad moral de toda autoridad"92.

La idea que la dignidad humana es un presupuesto a los derechos
todavía es nueva en el Derecho Constitucional peruano. De hecho se
confunde con los demás derechos reconocidos por la Carta de 1993,
incluso con algunos de dudoso espíritu o raigambre constitucional. En
ese sentido, el Tribunal Constitucional nos dice que "...el derecho

84 Véase art. 1 de la Constitución peruana.
85 Art. 2.2; véanse además las sentencias número 226 y 324 del Tribunal Constitucional.
86 Art. 2.24; véase Sentencia número 38.
87 Art. 3.
88 Art. 43.
89 Cuarta disposición final.
9° Véase el art. 6 Ley Orgánica del Poder Judicial.
91 Véanse los artículos 139 de la Constitución peruana y 7 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
92 Cfr. Sentencia número 39.

205

Carlos Hakansson Nieto

personal a la integridad física, síquica y moral, el derecho al honor, a la
dignidad personal y a la buena reputación, el derecho a una vida
tranquila y en paz y el derecho a la igualdad entre los seres humanos,
son valores más altos, constitucionalmente..." 93 . De esta manera, vernos
que se coloca a la dignidad humana al mismo nivel que el derecho al
honor o a la integridad física cuando se trata de su fundamento y, por
otro lado, se le acompaña con derechos como a la paz, que no tiene su
origen en el derecho constitucional.

La cláusula de apertura a los derechos no recogidos expresamente por la
Constitución es una disposición inspirada de la novena enmienda de la
Constitución americana, recogida en más de una Constitución de
Iberoamérica, pero que nació y es fiel reflejo de la tradición judicialista.
De ahí que trasplantar una institución de esta naturaleza a países
legalistas como el nuestro dificulta su comprensión y pleno ejercicio.
Hasta el momento el Tribunal Constitucional no ha invocado derechos
que no estén reconocidos en la Carta de 1993 o en el resto del
ordenamiento jurídico. Si bien el Tribunal todavía no se ha pronunciado
sobre el principio de separación de poderes, como mencionamos líneas
atrás, descubrirnos sentencias relativas a la aplicación de tratados
internacionales para interpretar los derechos, como también
resoluciones que invocan los principios del debido proceso; aunque
todavía de manera tímida.

2. Segundo nivel: El Estado de Derecho entendido como sumisión del
Estado a las normas positivas.

En este nivel descubrirnos tres principios:

La jerarquía normativa94.
El control difuso a cargo de la judicatura95.
c) La publicidad de las normas96.

El origen del control difuso no fue previsto de modo expreso en la
Constitución sino que fue conquistado por los jueces gracias a la
jurisprudencia del Tribunal Supremo norteamericano. Por este motivo
considerarnos que se trata más bien de un principio. En efecto, la
facultad de los jueces para inaplicar las normas contrarias a la

93 Cfr. Sentencia número 331.
94 Véase art. 51 de la Constitución peruana; y Sentencia número 115.
95 Art. 138.
96 Art. 109.

206

LA POSICION CONSTITUCIONAL DE LOS PRINCIPIOS EN LA CARTA DE 1993
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Constitución no estaba prevista en la Carta americana sino que surgió
de la interpretación judicial, y está tan arraigada que haría falta una
reforma constitucional para derogarla s '. En cambio, en nuestra Carta de
1993 está reconocida expresamente aunque con ciertas dificultades de
aplicación, debido, entre otros factores, a pertenecer a una tradición
jurídica diferente. En realidad, no es tan fácil que la Judicial Review —
como así es conocida en Norteamérica — se ponga en marcha con sólo
redactar un artículo en la Carta peruana. La tradición del Comnwn Lazo
inglés y un respeto casi reverencial hacia la Constitución fueron los
presupuestos que favorecieron la revisión judicial en los Estados
Unidos 98 . No obstante, hasta el momento son dos las sentencias del
Tribunal Constitucional las que han invocado el control difuso, como
aquella que por ejemplo que afirmó que "...cualquier tipo de norma es
pasible de ser evaluada constitucionalmente por vía del control difuso
cuando su vigencia coloca en entredicho algún derecho
fundamental..." 99.

En la Constitución peruana subyacen otros principios que complementan
los del segundo nivel, como son: los principios de plazo de validez y de
posterioridad, que se sustentan en el artículo 103 que señala que la ley
sólo se deroga por otra ley. El principio de especificidad, que se deduce
del inciso octavo del artículo 139, cuando dispone que no se puede dejar
de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley. El principio de
favorabilidad, de carácter penal, cuando el artículo 103 permite la
retroactividad de las leyes que favorecen al reo. Y el principio de
suplementariedad cuando, por ejemplo, el artículo 25 fija la jornada
laboral en ocho horas diarias y cuarenta y ocho semanales").

V. LA POSICION CONSTITUCIONAL DE LOS PRINCIPIOS

No es común descubrir en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
peruano la aplicación de un principio reconocido en la Carta de 1993. Es
cierto que no todos los casos se resuelven mediante principios generales,
pero en países normativistas su aplicación es todavía menor.

97 PEREIRA MENAUT: En Defensa de..., págs. 131-132.
98 En ese sentido, Garro agrega que "no se trata de que la Corte Norteamericana se encuentre <politizada», sino del resultado
de múltiples factores institucionales, entre los que cabe destacar que la Constitución es un programa político en la medida
en que limita los poderes de las ramas de gobierno y el poder de éste frente a los individuos...". Cfr. GARRO, Alejandro:
"Algunas reflexiones sobre la Corte Suprema de los Estados Unidos en su actual composición y el rol institucional de la
Corte" en Revista Española de Derecho Constitucional, N° 35, 1992, pág.87.
99 Cfr. Sentencia número 642. Asimismo, véase la Sentencia número 747.
100 Véase la explicación de cada uno de estos principios en GARCIA TOMA, Víctor: Analisis Sistemático de la Constitución peruana
de 1993, Tomo II, Universidad de Lima, 1998, págs. 82-85.

207

Carlos Hakansson Nieto

Por un lado, la doctrina sostiene que cuando un principio del Derecho se
incorpora en la constitución se convierte en un criterio legal, porque informa
al legislador 101 . Sin embargo, ¿no sería alterar la naturaleza de los principios?
¿No son acaso tan jurídicos como las normas? Los principios son producto de
una tarea jurisprudencia! que no tiene límites w2 . Por otro lado, si los
principios constitucionalizados se convierten en criterio legal, ¿qué ocurre
con aquellos que no fueron incorporados? ¿Se podría afirmar que sólo se
reconocen aquellos que inspiran el Derecho peruano? Creemos que se trata
de otra desventaja del legalismo, su intento de convertir la constitución en un
código omnicomprensivo.

Para la doctrina, la posición constitucional de los principios trae como
consecuencia que sean consideradas corno normas de inmediata
aplicación". No obstante, hay que recordar que las normas emanan del
parlamento, o del gobierno, y los principios son fruto de la jurisprudencia. La
posibilidad de que una norma vaya en contra de un principio del derecho, ya
sea reconocido o no por la Carta de 1993, sería inconstitucional; pero no a la
inversa porque la elaboración de principios son fruto de sentencias
reiteradas. Por eso, no se concibe en ellas un contenido contrario con el
Estado de Derecho.

Por otra parte, como sabemos, el Derecho peruano se caracteriza por la
primacía de la legislación sobre la jurisprudencia, y ésta última cumple un
papel secundario en las fuentes del derecho. Sin embargo, en relación con los
derechos y libertades reconocidos por la Carta Magna, la jurisprudencia
puede adquirir cierto carácter vinculante. En ese sentido, el artículo nueve de
la Ley 23506 establece que "las resoluciones de habeas corpus y amparo
sentarán jurisprudencia obligatoria cuando de ellas se puedan desprender
principios de alcance general". Es decir, la jurisprudencia es vinculante salvo
que un juez posterior fundamente las razones de hecho y de derecho que lo
lleve a apartarse de ella en un caso concreto". ¿Cómo determinar las
sentencias cuyos principios sientan un precedente en el Derecho peruano?. La
exposición de motivos de la ley de garantías constitucionales dice que los
precedentes forman "tendencias jurisprudenciales" 1 05 . En la misma línea, la
doctrina considera que "no puede hablarse de un precedente jurisprudencial
cuando sólo existe una resolución aislada que fije determinado criterio sobre

1 ° 1 Véase TORRES DEL MORAL: Principios..., pág. 55.
102 Con su criterio se dio solución al célebre caso Marbtuy vs Madison (1803); pese a que el principio de supremacía no está
establecido expresamente en la Constitución norteamericana, aunque ello sobresalte a un lector con mentalidad legalista.
103 Véase TORRES DEL MORAL: Principios..., págs. 54-55.
104 Véase el artículo ocho de la Ley 25398 que complementa las disposiciones de la Ley 23506 que regula las acciones de garantía
constitucional.
105 Véase la Ley 23506 del ocho de diciembre de 1982 que regula las acciones de garantía constitucional.

208

LA POSICION CONSTITUCIONAL DE LOS PRINCIPIOS EN LA CARTA DE 1993
1.1~8114~....1~11. >11~3~810~1~1111~~11~~

un aspecto en concreto". Es decir, la reiteración de sentencias en procesos de
hábeas corpus o amparo puede servir para determinar la jurisprudencia
obligatoria.

Luego de una revisión de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
hemos encontrado las siguientes sentencias de alcance general:

El objeto de las acciones de garantía es reponer las cosas al estado
anterior a la violación de un derecho constitucional".

La garantía constitucional de acción de amparo sólo procede cuando se
han agotado las vías previas107.

La garantía constitucional de acción de amparo, por ser sumaria y
carente de etapa probatoria, no es el camino adecuado para resolver
asuntos que por su naturaleza requieren actuación de prueb a108.

Las acciones de garantía constitucional no proceden contra las
resoluciones judiciales emanadas de un procedimiento regular".

5. Las acciones de garantía constitucional no proceden cuando el
agraviado opta por la vía judicial ordinaria II°.

Como podemos apreciar, en vez de deducir principios de la Constitución, el
Tribunal afirma unas cuantas consideraciones de justicia procesal que
también pueden encontrarse en la ley de acciones de garantías.

VI. CONCLUSION

La presencia de principios generales del Derecho en las constituciones es
consecuencia de su más difundida acepción: la Constitución como "norma de
normas". De ahí el salto para su consideración como "gran principio jurídico
general", o "conjunto de principios generales del Derecho" 111 . Contrarios con
este significado, pensamos que si el Derecho Constitucional tiene autonomía,

106 Las sentencias número 84, 123, 185, 203, 211, 221, 233, 310 y 311.
107 Sentencias número 42, 241, 247, 262 y 287. Véase además el fundamento jurídico 1 de la sentencia publicada el 4 de enero del
2000 (Expediente 369-99 AA/TC).
108 Sentencias número 217, 218 y 232.
109 Sentencias número 9, 12, 18, 35, 61, 161, y 190.
110 Sentencias número 72 y 79. Véase el fundamento jurídico 2 de la sentencia publicada el 12 de enero del 2000 (Expediente 631-
97-AA/TT).
111 Las distintas acepciones que existen sobre la Constitución pueden verse en PEREIRA MENAUT: En Defensa de la,...págs
40-43.

209

Carlos Haka ► sson Nieto

lo coherente es que la Constitución sólo contenga sus principios
informadores, excluyendo aquellos que sean ajenos a su naturaleza y
finalidad. En todo caso, las disposiciones constitucionales deben ser para los
_jueces una fuente inspiradora de principios. Pero, a diferencia del derecho
comparado, ese significado todavía no se deduce de las sentencias del
Tribunal Constitucional peruano.

La posición de los principios en las fuentes del derecho , guarda directa
relación con el grado de desarrollo que adquiera la Constitución peruana.
Para este fin, sólo se podrán tomar en cuenta aquellas sentencias que
contengan un aporte interpretativo y no mera trascripción de las leyes. Sin
embargo, se requiere de presupuestos mínimos de independencia e
inamovilidad sumados a los méritos personales y profesionales que aún no
se han consolidado. En la Constitución peruana, a diferencia de la española
por ejemplo, el conjunto de principios formulados todavía no se ofrecen
como un proyecto que dinamice el ordenamiento jurídico112.

Si las constituciones codificadas pretenden servir como ley fundamental para
deducir de sus principios el ordenamiento jurídico, pensamos que ese
ejercicio es parte del trabajo de los jueces de tradición judicialista. En cambio,
la presencia cada vez mayor de principios del Derecho en la Constitución
peruana no guarda proporción con su invocación en los litigios. Por eso, la
incorporación de principios en la Carta de 1993 responde más a una
tendencia contemporánea, a las relaciones cada vez más estrechas entre la
Constitución y el Derecho, pero no a una mayor judicialización o a un deseo
de aplicar su carácter normativo directo.

Pensamos que los principios están más a gusto en un mundo de sentencias,
cuando son invocados por los jueces 113 . El conflicto se plantea cuando se
quiere llevar al extremo la concepción del ordenamiento jurídico piramidal,
cerrado, completo y presidido por una constitución codificada 114 . Si nuestra
opinión en torno a los principios puede resultar algo provocadora, la
solución parte de la acepción que utilicemos de carta magna; ya que, si una
constitución codificada es el primer peldaño de un edificio compuesto por
leyes de relevancia para el derecho constitucional (de preferencia orgánicas)
y de sentencias importantes, son las últimas donde tienen cabida los
principios. Por lo tanto, pensamos que aunque el origen de los principios no

112 Véase OLLERO: "Derecho Natural y ...", pág. 178.
113 Cabe señalar que la Comisión de juristas encargados de estudiar la Carta de 1993 tiene un planteamiento opuesto, debido a
que considera necesaria la incorporación de un título especial que agrupe los principios fundamentales que orientan la
constitución; véase Comisión de Estudio de las Bases de la Reforma Constitucional del Perú, Ministerio de Justicia, Julio 2001, pág.
21.
114 Véase PEREIRA MENAUT: 'lemas de Derecho Constitucional , págs. 40-41.

210

Por eso. lo que al derecho constitucional le interesa es que la judicatura sea realmente independiente. Si esos requisitos se cumplen. Finalmente. sí es posible que todos aquellos formen parte de un bloque de la constitucionalidad que sirva para conocer los alcances de la Carta Magna. la Carta de 1993 todavía es una página en blanco. 211 . la Constitución peruana sería fuente creadora de principios. que sus jueces sean inamovibles y el efectivo cumplimiento de las garantías constitucionales. en la actualidad. LA POSICION CONSTITUCIONAL DE LOS PRINCIPIOS EN LA CARTA DE 1993 pertenece a los códigos.

'4 .

Sin embargo. Ex miembro de la Comisión de Estudios para las Bases de la Reforma Constitucional del Perú. con la finalidad de que ésta realice estudios y propuestas para las posibles reformas de la Constitución de 1993. debido al autoritarismo y sobre todo a la corrupción político-económica del gobierno. la ciudadanía inició un proceso de restauración progresiva del orden democrático. PRESENTACION Con motivo de la caída del régimen de Fujimori. dicha Comisión entregó al Gobierno provisorio un documento en el que se delinean las bases de un nuevo orden constitucional. que pudiera llevar a cabo el actual gobierno del Presidente Alejandro Toledo. 213 . REFORMA DE LA CONSTITUCION ECONOMICA ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA REFORMA DE LA CONSTITUCION ECONOMICA: DESDE UNA PERSPECTIVA DEL ESTADO SOCIAL DE DERECHO César Landa Arroyo* A la memoria de Pedro Planas I. el Poder Ejecutivo convocó a una "Comisión para el Estudio de las Bases de' la Reforma Constitucional del Perú". entre ellas las directrices de un régimen económico que debe estar acorde con el proceso democrático de reconstrucción del Estado de Derecho. Durante ese período. * Profesor de Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Católica del Perú y en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. De esa manera. es del caso señalar que la necesidad de la reforma constitucional aparece cuando el principio político democrático entra en contradicción con el principio jurídico de supremacía constitucional. a través del gobierno transitorio del doctor Valentín Paniagua.

que evite el retorno de cualquier régimen autocrático y corrupto. que llegue al poder incluso a través de los mecanismos electorales. por eso resulta preocupante y hasta peligroso que se cree en la ciudadanía una hiperinflación de expectativas en la democracia y en la Constitución. garantizar una judicatura independiente y fomentar los mecanismos de control frente a los posibles excesos autocráticos de las autoridades civiles y militares del Estado. fortalecer a los partidos políticos. requiere desarrollar las libertades personales.César Landa Arroyo Por ello. necesita establecer un nuevo marco constitucional a fin de institucionalizar un régimen democrático -formal y material. el bienestar general. el desarrollo nacional o la eficacia de la economía. incluidos los de bienestar. la propuesta de reforma constitucional se justifica en la necesidad de cerrar la desconfianza ciudadana que existe con el sistema constitucional y legal. donde la persona humana sea la finalidad de la política y de la economía. sentar las bases de una verdadera descentralización territorial del poder. la democracia constitucional es la mejor garantía de un desarrollo económico y social. están condenadas al fracaso tarde o temprano. y no un instrumento de la política o de la economía.en la Constitución. así como promover la fiscalización de las minorías a las mayorías políticas. el gobierno democrático del Presidente Toledo iniciado el 28 de julio de 2001. sociales y económicas transitorias. económicos y culturales. los derechos civiles y los derechos sociales. para lo cual. lo que sí se puede señalar es que en una democracia constitucional la persona humana tiene mejores posibilidades de gozar de sus derechos fundamentales. se debe afirmar un sistema constitucional que tutele los derechos fundamentales. En el supuesto que las dictaduras puedan ser eficientes. Pero. lo son a costa de la 214 . por eso. pero que ejerza su gobierno en contra de los valores democráticos constitucionales fundamentales en lo político y en lo económico. En consecuencia. asegure el control y el balance entre los poderes del Estado y establezca una economía social de mercado al servicio de la persona humana. Una democracia sin bienestar corno también una economía eficiente sin democracia. La democracia no crea por sí misma un milagro económico. integrándola al sistema político y económico democrático. En efecto.

como Montesinos. Bases sobre las cuales se consagró el contenido esencial de la Constitución de 1993. como poderes ocultos que llegaron a configurar un Estado invisible. ni se les podía exigir responsabilidad política o administrativa alguna. fue un falso planteamiento el dilema del régimen fujimorista. producida a raíz del autogolpe de Estado de Fujimori de 1992. como una clara expresión del programa económico y político.A. como Apoyo S. porque. responsabilidad y sanción.411~1511~11. donde hay debate de ideas. publicidad. lo que las hace inaceptables desde cualquier punto de vista. Instituciones que no estaban supeditadas a las normas legales del Estado. Pero. las elites tecnocráticas y de los super-asesores presidenciales. se potenció el modelo económico neoliberal y la legislación penal antiterrorista. a través de instituciones privadas. a partir del autogolpe de Estado del 5 de abril de 1992. según el cual para revertir la crisis política y económica no era eficiente la democracia. jurídicamente sirvió de salida política frente a la presión política interna y sobre todo económica internacional. como la Agencia Internacional de Desarrollo de los Estados Unidos. al final ha quedado demostrado que la libertad es superior siempre a la servidumbre de la eficiencia de la tecnocracia. En efecto. que actuaron paralelamente o dentro del aparato público. fueron sustituidas por el decisionismo y el secretismo en la toma de decisiones públicas de los grupos económico. desde entonces. Estas elites tecnocráticas encargadas del diseño y de la administración del modelo económico neoliberal. el Banco Mundial o el Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo. 215 . REFORMA DE LA CONSTITUCION ECONOMICA . sino. que armonizó sin ética alguna un pensamiento neoliberal en lo económico y autoritario en lo político. Más aún. ya que constituyeron una red informal de poder.11~1121~1» libertad de la persona humana. Sin embargo. la toma de decisiones públicas mediante las instituciones deliberativas como el Congreso. lo cual. control constitucional. el modelo económico fue el que estableció las reglas de la organización política. que financiaron bajo el rubro de apoyo institucional al think tank privado para el manejo económico. un gobierno técnico -autoritario-. actuaron bajo la cobertura económica de organismos multilaterales o agencias de gobiernos extranjeros.

mediante los sobornos periódicos. conocer permanentemente la opinión pública y su orientación. sino mediante los mecanismos de la reforma constitucional. PANTEL. la desinformación. mediante las encuestas y los sondeos de opinión --facies group-. la necesidad de cambios democráticos y constitucionales debe obedecer a la voluntad general ciudadana de romper con el sistema de gobierno autocrático y corrupto que se implementó durante la década pasada. sociales y económicas del momento histórico. jurídicos y económicos legítimos. En ese sentido. en el cual la Constitución no sea una obra acabada sino que evolucione de acuerdo con las fuerzas políticas. si bien pretende encauzar los procesos sociales de la Nación. también promovió. ATV y Frecuencia Latina de los Winter. Asimismo. a través de la televisión privada -en particular América Televisión. se convirtió en un nuevo y recurrente instrumento de gobierno. la Constitución siempre debe permanecer incompleta porque. como la opinión pública no es espontánea ni autónoma de los medios de comunicación. Quien. que la 216 . Por eso. Sin embargo. el pueblo debe ejercer su poder constituyente no de manera absoluta. En este sentido. bajo el régimen del ex Presidente Alberto Fujimori. para superar la corrupción política y económica se requiere de un proceso de reconstrucción nacional de largo plazo. manipulación e intoxicación de la información. Pero. también se encuentra sometida a los cambios históricos del presente.y demás prensa escrita amarilla. pero dentro de un Estado Social de Derecho que incorpore dichas transformaciones democráticas. sobre todo si se toma en consideración que ésta no se encuentra expresada plenamente en la Constitución de 1993. cabe señalar que la eventual reforma constitucional debería partir como regla de reconocer los actos políticos. debe tenerse en consideración la necesidad de adecuación de la voluntad democrática del pueblo en materia económica con la norma jurídica suprema. dado el interés por controlar a la opinión pública. De allí que. en la actualidad. éstos y detrás de ellos los grupos de poder económicos se convirtieron en sus mandatarios en las negociaciones y prebendas frente al gobierno. las elites tecnocráticas encargadas de manejar el modelo económico sólo respondían en todo caso ante Fujimori y éste ante la opinión pública. Sin embargo. a través de la reforma constitucional.César Landa Arroyo En ese sentido.

banca central y régimen bancario. II. presupuesto. si bien la continuidad jurídica es una garantía de toda reforma constitucional. como fuente de objetivos a realizar. y régimen agrario. Riqueza. La riqueza debe estar siempre subordinada al interés social. basada en el respeto de los derechos fundamentales. queda para posterior comentario las propuestas de la Comisión relativas a: medio ambiente y recursos naturales. dados los profundos alcances de servir de instrumento de realización en sociedad. y marca un horizonte social y temporal de la vida de los hombres. régimen de la Contraloría General. pero no de manera abstracta e intemporal. Se puede señalar que la creación de la riqueza constituye una constante histórica en todas las latitudes. así como la garantía de una economía al servicio de la persona humana. PRINCIPIOS RECTORES DEL ORDEN ECONOMICO 1. REFORMA DE LA CONSTITLICION ECONOMICA ciudadanía haya aceptado de buena fe y que hayan tenido en el tiempo durante la vigencia de la actual Constitución. Es desde esta perspectiva que a continuación se realiza un análisis exegético a los dieciocho principios rectores del régimen económico establecidos en la propuesta de la Comisión de Estudio de las Bases de la Reforma Constitucional**. En ese sentido. propiedad. En el proceso de creación de la riqueza. Por ello. ésta será válida en tanto se hayan respetado los principios y valores fundamentales de una sociedad democrática. deuda pública. el control y balance entre los poderes del Estado. régimen financiero y presupuestario. *" Dados los límites de espacio solicitados para este trabajo. 217 . en tanto constituyen la base de todo Estado constitucional y democrático. y el ejercicio de cualquier actividad econónuca no debe ser lesivo a los derechos fundamentales. sino como necesidades concretas y particulares de los hombres y las sociedades. la creación de la riqueza debe partir de reconocer las necesidades históricas de libertad y justicia de todas las personas. tanto la persona como su trabajo e iniciativa deben tener un rol preeminente. que la economía definitivamente no logra comprender con sus categorías cuantitativas.

que muchas veces se presentan como portadores de las banderas del bienestar general. otra. para finalmente sólo satisfacer sus intereses particulares. pero. En la medida que la economía está al servicio del hombre y no el hombre al servicio de la economía. Más aún.basadas en el conocimiento. para evitar que se conviertan en instrumentos de alienación de los hombres. el pensamiento. se debe partir de reconocer que para crear riqueza. la Constitución debería consagrar que el trabajo es la fuente principal de la creación de la riqueza. Rol del Estado. son las necesidades radicales relativas al trabajo -como derecho y libertad. Por ello. En este sentido. sin someter absolutamente la validez de la realización económica a la fuerza normativa de los poderes públicos o privados económicos. en el marco constitucional para la creación de la riqueza. el sentimiento y la acción. sin la cual no existiría sociedad ni mercado de consumidores.César laudo Arroyo Para lo cual. la primera condición es la existencia de todos los seres humanos. aunque sí reconocer que el trabajo constituye el sistema material de satisfacción de las necesidades de toda persona. su trabajo e iniciativa ocupan un rol preeminente en la creación de la riqueza.a las necesidades materiales primarias. el capital y la tecnología-. 2. Si toda persona necesita primero vivir para luego filosofar -priman viviere deinde filos* re-. En ese sentido. Por ello. en un sentido negativo de no afectarla. es decir que para vivir primero se debe existir. La intervencicín del Estado en la economía debe estar debidamente delimitada como garantía esencial para todos las personas y los . en una doble dimensión: una positiva de propender a su desarrollo y. los tres factores de la creación de la riqueza como el propio interés social no deben ser lesivos a la dignidad humana ni a los derechos fundamentales de la persona. Es así. esto no supone reducir la condición humana al estado de hombre económico -homo econoinicus-. pero sí es aquella. lo que no significa que sea la única. que todos los factores que generan la riqueza -el trabajo. las que delimitan y otórgan sentido humano - racional y volitivo. se deben reconocer las condiciones reales que dan la pauta para la realización de la persona humana. deberían quedar vinculados por el interés social. la persona humana.

el rol del Estado tiene en la defensa y desarrollo de los derechos humanos. Debido a que no existe mercado nacional sin consumidores que no tengan capacidad económica para consumir bienes y servicios. en función de la estratificación social: un mercado de la escasez y mala calidad para los pobres y. incorporándola a una concepción de Estado. de quienes se encuentran en una situación de desventaja socio-económica. entendida corno una finalidad normativa y de alcance material de los derechos fundamentales para todos. y buscando nivelar positivamente las desigualdades. economía y Constitución. Esta tarea cuenta en la planificación concertada el instrumento de gobierno que permite una racional asignación de los recursos públicos 219 . el Estado debe tener un claro perfil constitucional de actuar en el marco de un Estado social de Derecho. con el objeto que puedan gozar de los beneficios de una sociedad moderna. en particular. En ese entendido. Sin embargo. la intervención del Estado debe estar al servicio de los derechos fundamentales. Ello es así. por donde debe transitar el modelo económico y coadyuvar en su dirección con el sector privado. cuya finalidad sea cautelar el interés general de todos los agentes productivos y. ello no debe interpretarse como ausencia o renuncia a actuar. trazando las líneas matrices del desarrollo económico y social. REFORMA DE LA CONSTITUCION ECONOMICA agentes económicos en especial. En la perspectiva establecida. otro mercado abundante y de buena calidad para los ricos. gracias a que la teoría de los derechos fundamentales se asienta en una determinada idea democrática de Estado y en una determinada teoría material de la Constitución. Es dentro de este esquema que adquiere sentido la participación del Estado para asumir la protección del interés general. mas debe priorizar su actuación. su principal barrera contra los excesos o prácticas económicas abusivas de los poderes públicos y privados. haciendo posible el logro de un nivel aceptable de vida para los menos privilegiados. regulando la actuación de los agentes. tampoco es democrático crear diversos mercados. promoviendo el desarrollo económico. en nuestra sociedad donde la población es mayoritariamente pobre. Por ello. lo cual le permite superar la comprensión de los derechos fundamentales desde una fundamentación exclusi- vamente técnico-jurídica.

. reduciendo el gasto público. tiene condiciones tanto de naturaleza económica como política. En cuanto a las condiciones económicas. lo que significa suprimir las demandas sociales de los sectores más necesitados y también de las pequeñas clases medias. bienes y servicios provenientes de gobiernos y agencias de cooperación de los países desarrollados. incrementando la recaudación tributaria. que usualmente son definidas unilateralmente por los gobiernos y agencias cooperantes de los países desarrollados. sino concretizarse en un mandato constitucional de una activa promoción de la integración . y orientar concertadamente con la inversión privada. privatizando empresas públicas. . entre otros.. Son condiciones entre las que cabe diferenciar las condiciones políticas que van desde la promoción de la democracia y los derechos humanos. 3. el Banco Interamericano de Desarrollo.. Por ello. en virtud de la cual las economías nacionales pequeñas y altamente dependientes. hasta buscar asegurar la estabilidad por sobre todos los valores y principios. tanto del crédito del Fondo Monetario Internacional. la posición constitucional de la cooperación internacional no puede quedar enunciada abiertamente. Cooperación internacional. éstas son recetas estandarizadas para evitar el déficit público. así como de la tecnología. en segundo lugar..... han llegado a : desestabilizar políticamente y hasta derrocar a lps gobiernos allanados absolutamente a la cooperación internacional. César Landa Arroyo . La cooperación internacional es un supuesto ineludible en el actual proceso de globalización económica del Estado y la sociedad contemporáneos.... lo que genera muchos conflictos sociales que. el Banco Mundial. el rol que les cabe en el desarrollo económico y social de la nación. se han convertido en una parte de la producción y servicios a escala mundial de las instituciones y empresas transnacionales.. • La mayoría de la cooperación internacional financiera y gubernamental en primer lugar es reembolsable ya que se concede vía crédito y. El Estado debe promover la cooperación entre los pueblos para alcanzar un orden económico internacional justo. en ciertos casos.

o la experiencia de la Asociación de Países ExpotIadores de Petróleo (OPEP). En efecto. en el cual el Estado interviene para complementar su funcionamiento il ofrecer seguridades sociales mínimas. por otro lado. En ese sentido. Economía social de mercado. buscando alejarse de los extremismos económicos de la planificación estatal obligatoria que subordinó la iniciativa privada. desde la aparición de la Comunidad Económica Europea hasta la Unión Europea. es el camino que viene desarrollándose en Europa. que ahora transita hacia la aprobación de una Constitución Europea. la economía social de mercado busca integrar razonable y proporcionalmente dos principios aparentemente contradictorios entre sí: por un lado. o con menoscabo de los principios constitucionales que protegen 51. Por algo. Un proceso de integración global como el planteado. 4. y de la economía libre de mercado que insolidariamente deshumanizó al trabajo en función del interés del capital y la empresa. debe ser la base institucional donde se inserte la cooperación internacional. en una economía social de mercado si bien la iniciativa privada es libre. la libertad e igualdad. su ejercicio no podrá desarrollarse de modo opuesto al interés general o social. el principio de libertad individual y subsidiariedad del Estado. social y cultural de los pueblos de América Latina y/ o. REFORMA DE LA CONSTITUCION ECONOMICA económica. para gozar de mejores términos de negociación e intercambio en el mercado internacional con los países centrales y agencias financieras. política. con el objetivo de formar una comunidad latinoamericana de naciones o de países productores. Esto quiere decir que este modelo busca ofrecer un bienestar social 221 . en la medida que es la única forma de negociar y pactar en mejores condiciones económicas en el mercado internacional con los grandes países consumidores. La iniciativa privada es libre y se ejerce en una economía social (le mercado que es un sistema que funciona según las reglas del mercado. y. La economía social de mercado surgió en Europa después de la segunda guerra mundial. el principio de igualdad y de solidaridad social. Esto. en función a determinados productos que nos insertan en el mercado mundial.

Esto se debe a que la iniciativa privada en una economía libre de mercado persigue legítimamente el lucro. Por ello. que coadyuva al Estado al logro del bienestar general. etc. en efecto. etc. el trabajo. el Estado en particular en una economía social de mercado tiene que realizar una acción decidida... el capital. para desaparecer las desigualdades injustas. Pero. la miseria. la explotación económica y la marginación social entre los ciudadanos. la incultura. de aquí que. a fin de promover las condiciones para 222 . la inversión extranjera. que mientras unos vivan entre el hambre. a través de la economía social de mercado. directa o indirectamente. otros vivan en la opulencia o el bienestar socio-económico. el mercado. donde la iniciativa privada sigue siendo fundamental en el sistema. los servicios públicos. la masa monetaria. modelo económico propio del Estado Social de Derecho. la tecnología. no es concebible dentro de una economía social de mercado. deben utilizarse de manera objetiva y razonable sin que afecten los valores y principios constitucionales. para lo cual. El Estado social de Derecho no puede ser neutral cuando la mayoría de la población vive en condiciones indignas. como son la empresa. que tienen como el fin supremo de la sociedad y del Estado a la persona humana y el respeto a su dignidad.César Landa Arroyo • . la iniciativa privada debe cumplir también una función social. el Congreso dictará la legislación necesaria. los intereses. los impuestos.. tanto el Estado como los particulares tienen el deber de actuar. los precios. mínimo para todos los ciudadanos. para superar dichas condiciones. el ahorro. el presupuesto. Ello supone que el Estado deba supervisar el manejo de los instrumentos propios de la actividad económica privada y/o pública. pero queda delimitada por la igualdad. resulta inconstitucional que los ciudadanos vivan en una abismal desigualdad económica y social. mientras que en una economía social de mercado. en una economía social de mercado. el Estado interviene en la vida productiva básica y en los servicios públicos. Por ello. en función de la construcción de una sociedad solidaria. a través de las reglas del mercado. en la medida que es una garantía tanto de la libertad como de la igualdad.

Dada la deshumanizada teoría individualista de los derechos. En este sentido individualista de entender los derechos fundamentales. 223 . es decir. porque la autonomía de la voluntad no es objeto de regulación. REFORMA DE LA CONSTITUCION ECONOMICA que la dignidad humana sea efectiva y. Esto es así. 5. es sólo con el desarrollo jurídico del Estado social que se puede hablar de derechos normativos. abstracto y formal de la ley. como derechos subjetivos de realización inmediata o mediata para el particular. no está sometida al cumplimiento de determinados objetivos democráticos o funciones sociales del poder. La idea de los derechos fundamentales está vinculada a una determinada noción de Estado y Constitución. por ello nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda. a la libertad de empresa. remover todos los obstáculos que dificulten su plena realización. en la medida que se asienta en una concepción propia de los derechos fundamentales -incluidos los socioeconómicos-. así como el respeto a los consumidores y usuarios. Desde un plano teórico- doctrinal se puede fundamentar en tres modelos económicos: liberal. en este sentido. no se permite forma alguna de restricción de derechos a la propiedad privada. El modelo constitucional de la economía social de mercado se distancia de la doctrina liberal o neoliberal. socialista y socialdemócrata. -Derechos y rol subsidiario del Estado. ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe. frente y contra el Estado. se concibe a los derechos y libertades como derechos de defensa. La libertad es garantizada sin condición material alguna. sino en la medida que sea compatible con el marco general. por ser propia del Estado Liberal. Los derechos a la propiedad privada. en el cual el Estado tiene un rol subsidiario. poniendo el acento en el status negativos de la libertad. a la libertad de contratación y al trabajo. Es decir. así como la insuficiencia de la concepción positivista de los derechos económicos y sociales. en donde los derechos y libertades son derechos de libertad del individuo frente al Estado. deben ser los cimientos fundamentales sobre los que se construye un sistema económico moderno y equitativo. y como derechos objetivos vinculantes para el Estado. a la libertad de empresa. a la libertad de contratación y al trabajo.

contratación. contratación. los presupuestos sociales de esta concepción de los derechos fundamentales son constituyentes del carácter jurídico de los mismos. sólo son factibles de realizarse en la medida que el Poder Legislativo y el Poder Ejecutivo hayan garantizado el cumplimiento de los mismos. en la medida que el origen y el fin de su carácter normativo reposa en el concreto ambiente económico y social necesario para su eficacia social. Con lo cual. es decir. a condición de que el Estado asegure los presupuestos sociales necesarios para la realización de los derechos fundamentales. trabajo y de los usuarios y consumidores. aunque no suficiente. empresa. empresa. empresa. Debido a que los derechos fundamentales sólo son esenciales cuando pueden cumplir su función social. desarrollando una especie de posición de garante para la implementación de la libertad real. de la legitimidad de los derechos socio- económicos de propiedad. por ello. a la libertad de contratación y al trabajo. sin perjuicio del rol orientador y de fomento del Estado hacia una sociedad económica basada en la justicia distributiva. el desarrollo económico y social es una premisa necesaria. a la libertad de empresa. son normas de cumplimiento obligatorio. a regular y eventualmente limitar los derechos y libertades de propiedad. para asegurar la función social o utilidad general de los mismos. que si bien los derechos a la propiedad privada. deben ser los cimientos fundamentales sobre los que se construye un sistema económico moderno y equitativo. contratación. por otro lado. si bien los derechos de propiedad. ello será así. El problema de la vigencia de estos derechos fundamentales radica en la dependencia tanto de la seguridad jurídica. En consecuencia. subyacen dos tesis: por un lado. trabajo y de los usuarios y consumidores. Es de esta manera que el Estado queda facultado. propia del Estado Social. como de la situación de bienestar económico general. así como el respeto a los consumidores y usuarios. En tal sentido. a fin de hacerlos socialmente accesibles a todos los ciudadanos. trabajo y los derechos de los consumidores y usuarios. en tanto garante del interés general.César Lalitla Arroyo En esta perspectiva de los derechos fundamentales. la eficacia de estos derechos fundamentales y el rol subsidiario del 224 .

Empero. Es decir que el Estado. a fin que esta libertad sea efectiva y real. la libertad de empresa alcanza a la empresa pública en el ámbito de su competencia. contribución al bien común. Pero. que su actividad no sea directa o 225 . Libertad de empresa. que el Estado asegure tanto el libre acceso al mercado. a través de entes autónomos y con participación de los interesados y la sociedad civil. a fin de evitar que existan abusos que los particulares y las empresas públicas puedan realizar. El rol del Estado estará circunscrito a nivelar o restablecer las condiciones de igualdad jurídica en el mercado.9111111111111121112 Estado. promoviendo la eficiencia. en combinación con el capital. Sin embargo. dadas las posiciones asimétricas en el mercado y las desigualdades económicas. se requiere que el Estado garantice el libre acceso al mercado. como un derecho subjetivo que los poderes públicos tienen la obligación de respetar y también de promover. como. en consecuencia. en la medida que sintetiza todas aquellas actividades económicas en las que. la libertad de empresa no es un concepto autónomo de los demás derechos fundamentales. sin que se garantice que se llegue a cerrar la brecha entre los derechos fundamentales y la realidad. debe garantizar la libertad de empresa. como a las empresas multinacionales extranjeras. Debe ser entendida como derecho de todas las personas a participar en la vida económica de la nación. a través de la libre competencia. para que exista una efectiva libertad de empresa. para que todos gocen y ejerciten la libertad de empresa en el marco de la libre competencia. Esta libertad de empresa requiere. REFORMA DE LA CONSTITLICION ECONOMICA 1~£1911~1111. es decir. de acuerdo a ley. La libertad de empresa es un derecho que deviene del derecho fundamental de todos los ciudadanos a participar en la vida económica del país. 6. la tecnología y el trabajo. una persona libremente decide producir bienes y servicios para el mercado. quedan reducidos a la decisión política del gobierno. Cabe señalar que la libertad de empresa se extiende a la iniciativa privada y alcanza a la pequeña empresa de una persona natural o jurídica.

a fin de cautelar que la autoridad pública no realice prácticas arbitrarias o intervencionistas. coyuntural o temporal. es decir de gozar del derecho de ingresar al mercado.6. ejerciendo funciones de suplencia. porque. asimismo. pero. calamidad pública o por razones ecológicas.1411. debe tener fines lícitos y no vulnerar a los terceros.César Laiula Arroyo . Dicho en otras palabras. El Estado podrá intervenir en situaciones de carácter excepcional. poder acceder a cualquier sector económico de producción o servicios y elegir libremente el modelo empresarial con el cual actuar. El contenido esencial de la libertad de empresa radica en la autonomía de la voluntad para crear libremente una empresa. o cuando éste se vea gravemente amenazado por su propia debilidad. que afecten el contenido esencial de la libertad de empresa. la libertad de empresa supone la capacidad de auto-organización empresarial y la finalización de la actividad y la liquidación de la empresa. en ambos casos.01. En un país mayoritariamente pobre y con altos grados de corrupción del mercado. la libertad de empresa no sólo es una libertad positiva. es una libertad negativa en tanto derecho de salir del mercado. Pero. el Estado no puede permanecer neutral ante la desprotección de las mayorías nacionales.1424. sino que. su ejercicio debe ser legítimo y legal. debe priorizar su actuación a través de su rol subsidiario en la vida económica. también. En situaciones de emergencia económica. indirectamente contraria a los principios y derechos constitucionales de los demás. siempre de duración transitoria. la libertad de empresa en ningún caso puede suponer lesionar los demás derechos fundamentales garantizados en la propia Constitución. el Presidente de la República está facultado para dictar Decretos de Urgencia. esta intervención estatal debe ser supervisada a través de entes autónomos. de acuerdo todo ello con los procedimientos establecidos por ley. cuando no existe el mercado. En consecuencia. Intervención excepcional del Estado. . en función a los valores y principios constitucionales que inspiran al Estado Social de Derecho.41.1. sino que. 7.14. que deben guardar relación directa con las causas que los motivan.

La intervención económica en los casos de emergencia económica. en función al exceso de poder o a la desviación de poder de las autoridades. ante la inexistencia o insuficiencia del mercado. el gobierno debería determinar los planes. en función de la ley. Sobre la base de este déficit o debilidad del mercado se deben establecer con el sector privado las causas de imposibilidad o desinterés de ofertar bienes y servicios a dichos consumidores o en determinadas regiones del país. calamidad pública o por razones de calamidades ecológicas. cuando lo requiera el interés nacional. no sólo en materia económica y financiera. a la vez de garantizar que los productores lo hagan a través de la libre competencia. debe quedar claramente delimitada. 227 . La definición de la intervención estatal debe partir de definir los estándares básicos que la población como consumidores debe recibir en un mercado competitivo y equitativo. La calificación del supuesto habilitante de la intervención del Estado. coyuntural o temporal. sin perjuicio que el Estado sea el responsable de proveer los servicios públicos esenciales para toda la ciudadanía. de manera concertada con el sector privado. Sobre la base de esa información. o. calamidad pública o por razones de desastres ecológicos. le corresponde determinarla al propio poder público. Supuesto de anormalidad donde el Estado adquiere plena responsabilidad sobre los ciudadanos y los bienes de dominio público y privados afectados. en la medida que son conceptos jurídicos abiertos que pueden dar lugar a intervenciones estatales arbitrarias. le corresponde materializar su acceso a los consumidores y usuarios. para que la actividad económica pública pueda orientar y coordinar a la actividad privada para fines de eficiencia social. sino también en supuestos de emergencia económica. Resulta relevante que se faculte al Presidente de la República para que con el voto del Consejo de Ministros puedan expedir decretos de necesidad y urgencia. con carácter excepcional. realizando dichas actividades de manera directa o indirecta. programas y proyectos necesarios y oportunos. Esto. REFORMA DE LA CONSTITUCION ECONOMICA En la medida que el Estado debe asegurar el pleno funcionamiento del mercado. para suplir a la actividad privada.

que postula el Estado social de Derecho. tanto interna como externa. La libre y leal competencia supone que los agentes ofertantes y demandantes en el mercado de bienes y servicios. sino nivelar su posición con la de los productores de bienes y servicios. que restrinjan o discriminen la necesaria redistribución equitativa de los recursos entre la oferta y la demanda.0114 • Sobre todo. Dicho de otro modo. El Estado puede establecer mecanismos de fiscalización de los procesos de concentraciones empresariales. 1j . Sin embargo. el crédito.I! • i! Además le corresponde al Estado corregir las imperfecciones del 11 mercado. la satisfacción óptima de sus intereses como productores y consumidores. la hacienda. en la medida que no existen mercados perfectos.112115~462. Motivo por el cual. entre otros derechos fundamentales. gocen de iguales condiciones para competir en el mismo. Asimismo. no solamente el presupuesto. que son la parte subordinada en los mercados imperfectos. con el fin de garantizar a las personas mayores y mejores opciones. porque el Estado en una situación de emergencia queda habilitado para intervenir mediante un decreto de urgencia. el Estado debe asumir la posición tanto de promover la libre y leal competencia en el mercado. como de corregir las imperfecciones naturales del mismo. César Latido Arroyo E12. las más amplias y mejores opciones para su elección. o el tesoro públicos. Promoción de la libre competencia. proceso económico en el que encontrarán a través del precio. debe corregir las prácticas que la restringen y sancionar los abusos de las posiciones de dominio. sino también la propiedad privada. a fin de asegurar a los consumidores y usuarios. la libertad de empresa. estas intervenciones deben ser objeto de control judicial y parlamentario. la libertad de contratación o la libertad de trabajo. evitando la sobrerregulación de carácter adjetivo tanto del Gobierno Central como de los gobiernos departamentales y municipales. El Estado debe promover 1(1 libre y leal competencia. el Estado debe asegurar que no se produzcan posiciones preferenciales ni dominantes en el mercado. Esto no supone privilegiar a los demandantes. 8. no sólo porque son injustas o insolidarias con las mayorías . donde el equilibrio entre la oferta y la demanda lleve a satisfacer plenamente ni a los productores ni consumidores.

y. Lo que constituye una práctica indigna e ineficiente social y económicamente. sino porque generan ineficiencia y discriminación en la distribución de la riqueza. REFORMA DE LA CONSTITLICION ECONOMICA nacionales. sobre todo porque actúan como grupos de presión económicos frente a las autoridades estatales. muchas veces inclusive a través de la corrupción económica. las concentraciones empresariales. Asimismo. Pero. que hacen ineficiente e injusto al mercado. a fin de que el precio no baje. estas formas ineficientes e injustas de actuación en el mercado encuentran su raíz en toda su magnitud económica. los monopolios. finalmente. los monopsonios. o las posiciones dominantes en el mercado de un bien o un servicio se colocan frente al Estado en términos dominantes. como son las concentraciones empresariales. Ello es así. las prácticas monopólicas o monopsónicas. desconfianza ciudadana en el mercado económico. o las posiciones dominantes en el mercado de un bien o un servicio. almacenando o incluso destruyendo los excedentes de su producción. las prácticas monopólicas o monopsónicas. sustituyendo la soberanía del consumidor por la de la empresa. los monopsonios -concentración del consumo de todo un bien o servicio por una sola empresa-. porque por medio de dicha actuación la persona humana se convierte en un medio o instrumento de la actividad económica. que corno la sobreproducción de bienes lleva a saturar el mercado. los monopsonios. los monopolios -concentración de la producción de un bien o servicio en una sola empresa-. ajenas incluso al ius imperium del Estado. las prácticas monopólicas o monopsónicas. las concentraciones empresariales. o la pequeña y mediana empresa -cuando se trata de monopolios nacionales-. o también destruyendo la industria nacional -cuando son monopolios extranjeros-. con lo cual se rompe el fundamento de todo sistema económico: la confianza de los consumidores en el mercado. los monopolios. 229 . Adicionalmente. en la medida que estas organizaciones económicas usualmente extranjeras rompen las reglas básicas de la libre competencia económica. o las posiciones dominantes en el mercado de un bien o un servicio realizan prácticas económicas. en las formas de organización y actuación económicas.

alejando a las mayorías nacionales de la posibilidad de acceder a los mismos. Derechos intelectuales.César Landa Arroyo Estas prácticas generan también el sobreconsumo que hace ineficiente el mercado. porque. entre productores y consumidores o usuarios. porque eleva el precio de los bienes y servicios. Lo cual es agravante en una sociedad con una mayoría en estado de pobreza.intercambio de bienes y servicios. ello les permitirá un informado -libre y equitativo. por otro lado. la sociedad y sobre todo la economía. también. De aquí. el Estado debe garantizar la protección de la propiedad intelectual y los derechos de autor. 9. simultáneamente. Para que funcione una economía social de mercado. los derechos intelectuales de las personas en tanto son producto del ejercicio del derecho fundamental a la libertad de investigación y creación intelectual. la innovación y la creatividad en todas sus fin-mas al igual que las manifestaciones y los resultados de la investigación científica tecnológica. para que las empresas y los ciudadanos tomen las mejores y óptimas decisiones económicas y. debe ser tutelado por el Estado. dentro de una política . también. con lo cual se abre más la brecha entre quienes poseen la riqueza y la pobreza. se requiere que los agentes económicos gocen de la libertad de información sobre los distintos factores productivos o de servicios. a fin de estimularlos y protegerlos. motivo por el cual. las prácticas monopólicas y monopsónicas. dado que son las minorías sociales quienes sobreconsumen. así como el reconocimiento de aquellos otros conocimientos trasmitidos de generación en generación que puedan tener incidencia en una mejora en la calidad de vida. Pero. El Estado debe promover y proteger por diversos medios. se sancionen los abusos de las posiciones de dominio. científica y técnica. En particular al Estado le cabe la responsabilidad de establecer legalmente el derecho de acceso a la información del mercado. a través de la propiedad intelectual y los derechos de autor básicamente. el deber del Estado de corregir las prácticas que restrinjan la libre competencia en caso que se prohiban los monopolios. así como. en función de la ley. el mercado requiere proteger. por un lado. los monopsonios.

REFORMA DE LA CONSTITUCION ECONOMICA científica y tecnológica. que incidan en la mejora de su calidad de vida y en el desarrollo local. estableciendo un registro del patrimonio cultural indígena. no sólo transnacionales. Servicios públicos. sino también nacionales. debido a que es una parte de la cultura nacional -andina o amazónica-. Esto podría realizarse. que medran los recursos naturales o contaminan el medio ambiente. El Estado. lo cual constituye un valor intangible. además de usufructuar abusiva o inequitativamente de los tradicionales conocimientos indígenas. Asimismo. Esta última no sólo es producto del avance científico y tecnológico moderno. Por ello. el trabajo y la tecnología. el Estado podría declarar de interés y protección nacional los conocimientos ancestrales de las comunidades campesinas y nativas. que son necesarios para que los ciudadanos gocen de un estándar básico de vida en común. sobre todo ante la expansión de los complejos empresariales. sino que también se sirve del conocimiento y dominio ancestral de la naturaleza de las comunidades campesinas y nativas. calidad y transparencia. que sea la base de la valorización de sus derechos intelectuales. La generación de la riqueza es el producto de la conjunción armónica del capital. mediante ley. que se encuentre ligada estrechamente a la producción de bienes y servicios que demanda la población. 231 . con el objeto de garantizar que sean ofrecidos con oportunidad. 10. se encuentra obligado a supervisar su funcionamiento dentro de los marcos regulatorios correspondientes. Este patrimonio cultural debe ser también regulado y protegido frente a terceros. en tanto garante del interés general ciudadano. para cuando las comunidades realicen transacciones que supongan transferencia de conocimientos indígenas a las empresas nacionales o extranjeras. El Estado. alentando su gestión por la empresa privada y previendo la participación efectiva de las asociaciones de usuarios. regional y/o nacional. determina qué actividades esenciales para la vida en sociedad pueden ser consideradas como servicios públicos. tiene la obligación prioritaria de administrar directa o indirectamente los servicios públicos esenciales establecidos por ley.

en virtud del derecho ciudadano a la información sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposición en el mercado. gobiernos regionales o gobiernos locales- deben realizarse con fines de interés social y utilidad pública. exigiendo el cumplimiento de los derechos que la ley les otorga. En efecto. educación e información oportuna y veraz. Esto es así. precisando que dicha igualdad de oportunidades está referida a superar las desigualdades que el mismo sistema social ha generado entre las personas. Así. Ello es así. El Estado Social del Derecho se funda en el principio de la soberanía del consumidor. El Estado debe promover y proteger el interés de los consumidores y usuarios. en beneficio de pocos y perjuicio de muchos. lo cual. salud. 11. educación. habilitando a éste a gozar de derechos fundamentales económicos. . que las personas de mayores recursos económicos.César Landa Arroyo en iguales condiciones de calidad y eficiencia. En tal entendido. respectivamente. con el objeto de controlar no sólo la oportunidad. en especial los vinculados a su seguridad. combatiendo cualquier clase de discriminación. salud. los servicios públicos esenciales que el Estado oferte de manera directa o indirecta -infraestructura física. De modo que las concesiones que el Estado otorgue -gobierno central. sino de supervisar en particular que el precio de los servicios públicos esenciales se ajuste al costo social y de mercado de los mismos. en la medida que todos los ciudadanos deben estar en igualdad de condiciones para acceder al mercado de bienes y servicios. los ciudadanos deben gozar del derecho de participar en la supervisión de la prestación de los mismos.deben contar con precios sociales para los estratos en estado de pobreza y con precios de mercado proporcionales para las demás clases sociales. empleo. de otro lado. a través de las asociaciones de usuarios y consumidores. La protección de los consumidores y usuarios. seguridad. calidad y transparencia del servicio. los usuarios y consumidores pueden intervenir en la fase de formación del contrato. quiere decir que las diferencias naturales -biológicas o culturales- no son materia de nivelación estatal. en cuanto a precios y tarifas.

de un registro de reclamos directos e inmediatos de los consumidores y usuarios. mala calidad o falsa información de los bienes y servicios en el mercado. deficiencia del producto. previo pago de indemnización justipreciada. 233 . decomiso o clausura temporal o definitiva de la entidad infractora. sólo será procedente por causas justificadas de necesidad pública o de interés social declaradas por ley. La autoridad municipal debería promover la conciliación entre las partes en conflicto. La protección de los ciudadanos debe reforzarse a través del establecimiento en cada empresa o institución productora de bienes. derivados del incumplimiento contractual celebrado entre las partes. no obstante las sanciones derivadas de los ilícitos civiles. requiere que los consumidores y usuarios se encuentren debida y suficientemente informados de las mismas. las que deberán usarse de conformidad con el interés social. prestadora de servicios o empresa comercializadora.encargadas de tramitar las quejas por tarifas o precios lesivos. por los propios organismos estatales supervisores y reguladores de dichas empresas. Dicho. desde las llamadas de atención. Derecho de propiedad. o de manera indirect. La expropiación. ya sea en comisiones estatales. como en la ejecución de los mismos. de manera directa por las empresas productoras de bienes o prestadoras de servicios. las multas. o conjuntamente con las asociaciones de empresarios. Ello. a través de sus asociaciones y las reclamaciones en defensa de fr los derechos económicos de los ciudadanos. sin perjuicio que el Poder Judicial asuma la responsabilidad de tutelar subsidiariamente dichos derechos fundamentales de acceso a la información y de participación. registro debe ser supervisado periódicamente por las oficina- municipales -policías municipales. así como contar en última instancia con potestades sancionadoras. REFORMA DE LA CONSTITUCION ECONOMICA composición y calidades de los servicios. Esta declaración no podrá ser cuestionada judicialmente. La participación de los ciudadanos en la formación de las condiciones generales y tipo de contratación. Debe reconocerse las distintas modalidades de propiedad. la suspensión. 12.

Esto no obsta. siempre que su uso sea conforme al interés social y a la utilidad pública. privada. emergencia económica. que se debe mantener por las razones expuestas. a través del gobierno central. Dentro de ese postulado. para que las propias comunidades entreguen en concesión la explotación de sus tierras.César Landa Arroyo La propiedad en cualesquiera de sus formas. Resulta discriminatorio que los . en cualesquiera de los casos. el Estado protege la propiedad privada. el Estado puede expropiar el bien. como si se tratara de una prescripción de dominio después de 20 años de no uso. pero cuando no cumple con su función social o hay razones de interés o utilidad pública. inembargables e imprescriptibles. El bien expropiado no supone que pase a ser necesariamente propiedad del Estado. comunal y pública. así como la propiedad sobre las tierras comunales de las ancestrales comunidades campesinas y nativas. la propiedad pública también debe ser objeto de regulación y protección estatal. si fuera por razones de utilidad pública. la expropiación será válida previo pago del justiprecio. en tanto garantía de la libertad y autonomía de la persona humana. derivadas de una necesidad social. sino que también podría ser asignado a otros particulares por interés social o utilidad pública. en la medida en que constituyan parte esencial de su identidad étnica y cultural. supuesto en el cual el Estado obtiene un benefico o ganancia. calamidad pública o por razones ecológicas. es un derecho fundamental a ser promovido y protegido por el Estado Social de Derecho. a través de la ley. las ancestrales comunidades campesinas y nativas han mantenido sobre sus tierras comunales un status de ser inalienables. Sin perjuicio del reconocimiento constitucional de la propiedad privada y comunal. yacimientos y minas. A lo largo de la historia. siempre que así sea declarada judicialmente. La propiedad privada es inviolable. que compense al propietario en efectivo el valor de mercado de su bien y además se le otorgue una indemnización. Pero. pero. bajo la supervisión del Estado y los organismos de la sociedad civil tutelares de las comunidades. Lo cual no significa excluir del mercado a las tierras comunales en abandono.

en la medida que el Estado actúa en función de su personalidad jurídica. unas veces como persona de derecho público y otras como persona de derecho privado. para asegurar que se respeten los principios de eficiencia y equidad que demanda el bienestar general y la seguridad de los ciudadanos. con participación de las organizaciones de los consumidores y usuarios. el Estado cuando es vencido en juicio. provenientes de las empresas nacionales o extranjeras concesionarias de servicios públicos esenciales. Dentro de ese marco constitucional. que hace propicia la corrupción directa o indirecta. debe ser objeto de embargo y ejecución de los bienes de dominio privado. Los organismos reguladores deberán tener autonomía funcional y técnica y actuar dentro del marco jurídico correspondiente. En las áreas económicas de producción y/o servicios públicos esenciales. 13. no deben estar sujetos a las prerrogativas de la inembargabilidad e imprescriptibilidad. REFORMA DE LA CONSTITLICION ECONOMICA bienes de dominio público sean declarados inembargables e imprescriptibles. como el Estado hace uso de los bienes estatales con una finalidad particular. la entidad estatal deudora renuente a pagar. Y en cualquier caso. Además. 235 . Más aún. debido al evidente conflicto de intereses que genera esta situación. debería ser registrada ante las centrales de riesgo y de ser el caso solicitar que sea declarada judicialmente su insolvencia. promoviendo la participación ciudadana en la fiscalización de los mismos. los organismos reguladores también deben supervisar la producción de los bienes y servicios públicos esenciales que presten las empresas e instituciones públicas. para evitar que sea sujeto de nuevas acreencias. En este último caso. así como la transparencia y contribución al desarrollo integral y equilibrado nacional. éste debe constituir entidades públicas supervisoras de los servicios que gestione el agente particular. debe prohibirse que los organismos reguladores cuenten con personal directivo. en donde la empresa privada preste servicios de manera directa o subsidiaria al Estado. Organismos reguladores.

Plan estratégico que debe tener horizontes temporales del corto. bajo la responsabilidad de las empresas e instituciones públicas. La intervención económica subsidiaria del Estado se realiza a través de la inversión pública en obras de desarrollo económico y social. en la medida de la escasez de los recursos económicos y financieros estatales. el plan estratégico de largo y mediano plazo debe ser producto del consenso nacional de los diversos agentes económicos y fuerzas político-sociales. así como su evolución anual. en particular.César Landa Arroyo 14. le debe corresponder presentar al Poder 236 . con el objeto de que la ciudadanía conozca con antelación de aquéllas. con la finalidad de vincular las políticas públicas cuantificables del corto plazo -anuales-. Planeación estratégica de las acciones estatales. sobre todo en los suburbios de las grandes ciudades y en las provincias del interior del país. deben constituir la expresión de los objetivos y las metas físicas de un plan estratégico de desarrollo nacional. que debe presentar el Gobierno al Congreso al inicio de su gestión. el Estado debe organizar racionalmente dicha participación. y que debe tener su correlato en los presupuestos anuales. mediano y largo plazo. En este sentido. que establezca el modelo que se base en un diagnóstico histórico del subdesarrollo nacional. y delimite la estrategia económica a seguir a través de objetivos y metas más cualitativas que cuantitativas. En particular. cada nuevo gobierno constitucional debería elaborar su programa de gobierno. Sobre la base del plan estratégico del mediano y largo plazo. regional y local. y el incremento de la demanda social por obras públicas. con los planes más cualitativos que cuantitativos del mediano y largo plazo. Los programas de inversión pública que se incorporen en el presupuesto anual del Estado. Como quiera que el Poder Ejecutivo es el responsable de la dirección política y económica del país. social y cultural. en lo referido a la inversión pública. Las inversiones estatales las acciones gubernamentales en el rí ► bito económico deben responder a un Plan Estratégico. exprese los objetivos nacionales del desarrollo económico.

administración y finalización de tales modalidades empresariales conforme lo determinen la ley. dentro de los cuales se encuentre el programa de inversiones públicas de corto y mediano plazo. La Constitución debe garantizar la libre creación. comunitaria y subsidiariamente estatal. REFORMA DE LA CONSTITLICION ECONOMICA Legislativo los planes de desarrollo estratégico. sus propietarios o gestores. los- objetivos y las estrategias de desarrollo del mediano y largo plazo. garantizando la libre circulación de bienes y 237 . debe asegurar la coexistencia democrática de las diversas formas de propiedad y de empresa. éste deba ser objeto de supervisión y control por parte de la entidad encargada del planeamiento estratégico. Este reconocimiento del pluralismo de las modalidades empresariales se funda en la libertad económica que goza toda persona natural. encargada de elaborar el diagnóstico. en función del largo plazo. servicios o comercio. El planeamiento estratégico debe ser responsabilidad constitucional de una entidad estatal técnica. El Estado Social de Derecho en tanto se funda en el pluralismo económico. para operar en un ramo de la actividad económica de producción. ya sea en la forma privada. Este derecho fundamental se expresa en la libertad de asociación para constituir distintas formas de organización jurídica con o sin fines de lucro. Modalidades empresariales. regulando la competencia económica. para organizarse de la forma que mejor asegure su desarrollo socio-económico personal y finniliar. pero referida a actividades económicas. para que sea recogido en la ley de presupuesto anual y quinquenal que apruebe el Congreso. Se propone reconocer las diversas modalidades empresariales mediante una legislación adecuada. respetando la autonomía en la creación y gestión empresarial. Estas formas de organización económica no deben requerir autorización estatal previa para poder crearse. pero. y dar igual trato a todas para acceder al mercado. en la medida que el Estado debe facilitar el funcionamiento del mercado. A fin de que una vez que sea aprobado el programa de inversiones públicas. sus actividades sí deben estar enmarcadas en la legislación correspondiente. promoviendo la generación de empleo. Ello es así. 15. así como supervisar el desarrollo de los mismos en el corto plazo. en coordinación con las empresas e instituciones estatales responsables de la inversión pública.

César Landa Arroyo . Ello supone partir del principio constitucional de la reciprocidad e igualdad de trato en las relaciones internacionales económicas y políticas. según la cual: nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda. la inversión extranjera debe someterse al principio de igualdad de trato de la inversión nacional. productos y servicios nacionales. propio de criterios burocráticos. Pero.. seguridad y salud de las personas. legal e irracional. antes que por la regla de la barrera administrativa. mediante precios de garantía y refugio excepcional y transitoriamente. protección del empleo. Ahora bien. en función de la libertad natural. La globalización económica obliga al Estado a proteger el interés general de los productores y consumidores nacionales de la competencia desleal del mercado internacional. básicamente. en consecuencia. el Estado Social de Derecho debe garantizar la protección de las empresas. 16.~ • servicios. eficiencia empresarial. Se sugiere que la Ley señale el límite máximo de la inversión minoritaria extranjera en los medios de comunicación que emplean el espectro electromagnético. en particular en los términos desiguales del intercambio comercial y las condicionalidades unilaterales que postula muchas veces la inversión extranjera. cuando Se produzcan o se apliquen prácticas asimétricas en el comercio internacional y la inversión extranjera. así como velando por los derechos a la salud de los consumidores y usuarios. ni impedido de hacer lo que ella no prohibe.. La inversión extranjera debe estar garantizada y recibir en nuestro país el mismo trato que el que recibe la nuestra en otros países o en procesos de unificación política y ecomímica. Lo que no obsta para que . este derecho de acceso y salida del mercado debe estar limitado por los principios constitucionales de la igualdad y no discriminación. Comercio e inversión extranjera. El comercio interno y externo debe ser libre.11181201~19.. y. En particular. las diversas formas jurídicas de organización económica gozan del derecho de acceso y salida del mercado.

acordes con los principios y valores constitucionales. Como quiera que la discriminación de trato es inconstitucional. Así. debe haber igualdad de derechos económicos. sino que todos los medios de comunicación -en particular la televisión. 17. lo cual constituye una desigualdad de oportunidades y de trato.de acuerdo con la Constitución y las leyes.cumplan con los fines informativos. Bajo pena de sanciones administrativas que vayan desde la multa hasta el decomiso de los bienes y/o la cancelación de la licencia o autorización para explotar el espectro electromagnético -para la televisión y la radio. ésta debe ser justificada por cuanto. Prohibición del monopolio o acaparamiento de la prensa y los medios de comunicación. En el caso peruano. que es constitucional. no desmedido. de acuerdo a ley. Esta restricción a la inversión extranjera resulta ser una excepción irrazonable. en lo que se refiere a 239 . Así. Dada la importancia estratégica de las empresas de medios de comunicación social. Se propone mantener la prohibición del monopolio o acaparamiento por parte del Estado o de los particulares. debe ser también un derecho subjetivo de los inversionistas nacionales. entre las personas jurídicas. es decir que sea conforme con los motivos que dan lugar a aceptar la inversión extranjera. culturales y recreativos que les corresponde.que el Estado usualmente suscribe con los grandes inversionistas extranjeros. los contratos de estabilidad jurídica -tributaria. debe basarse en objetivos económicos razonables. cualquier diferenciación de trato preferencial de la inversión extranjera. REFORMA DE LA CONSTITUCION ECONOMICA excepcionalmente el Estado pueda otorgar a la inversión extranjera un trato especial. y. los extranjeros sólo podrían participar minoritariamente en dichas empresas nacionales. en la medida que lo legítimo constitucionalmente. si bien es cierto que dichos convenios de estabilidad tributaria se suscriben tanto con empresas extranjeras como nacionales. no sería restringir la inversión extranjera. a supuestos de hechos económicos iguales. que es inconstitucional per se. el Estado muestra cierta preferencia en el ofrecimiento de celebración de dichos convenios a los inversionistas extranjeros. sino diferenciación. el trato especial debe ser proporcional. el trato especial debe ser racional. mas no la diferenciación. que no suponga discriminación.

por su capacidad de creación y control de la opinión pública e incluso de manipulación de las autoridades estatales. sean las mismas en otro medio de comunicación social. Ninguna persona podrá ser propietaria de más de una frecuencia radial o televisiva en una misma provincia del país. en particular las electas democráticamente por el pueblo. así como su renuncia a toda reclamación diplomática. Jurisdicción y arbitraje en contratos del Estado. claro está. con la finalidad de evitar la concentración y el eventual control de la información sobre la opinión pública y las autoridades. el problema fundamental está en las estaciones de radio y televisión que tienen el potencial económico y tecnológico para ejercer prácticas monopólicas o de acaparamiento del mercado nacional y no local de la información radial o televisiva. sino también transnacional. que son de alcance local. Los medios de comunicación constituyen el llamado cuarto poder del Estado. ni sean titulares de más de una frecuencia del espectro radioeléctrico. En todo contrato del Estado y de las personas jurídicas estatales con extranjeros domiciliados. como una garantía esencial para el ejercicio de la libertad de expresión y del funcionamiento del sistema democrático. Ello. se trata que ni el Estado.César Landa Arroyo la prensa y a los medios de comunicación. Salvo. radial o escrito. Pero. bases del Estado democrático. las frecuencias de la radio y la televisión comunitaria. lo que pondría en claro peligro el pluralismo informativo que es sustancial para el legítimo ejercicio de la libertad de expresión y el derecho a la información ciudadana. ni las personas naturales o jurídicas que sean propietarias de un medio de comunicación televisivo. 18. Sin embargo. En consecuencia. Ello es así. este postulado se convierte en inútil cuando se establece que la prohibición de la concentración de la propiedad radial o televisiva rige a nivel de cada provincia del país. Pueden ser exceptuados de la jurisdicción nacional los contratos de carácter financiero. se sugiere que conste el sometimiento a las leyes y órganos jurisdiccionales de la República. permiten no sólo un alcance nacional. . en la medida que la tecnología radio-televisiva y el uso de las frecuencias nacionales.

III. dado el carácter globalizado de la economía.. la impagable deuda externa e interna. la escasa recaudación tributaria. en la medida que sólo él ejerce potestad sobre personas y bienes que se encuentran en su territorio.11. en el marco de un tratado internacional suscrito y ratificado por el Perú. CONCLUSION La transición política democrática tiene una hipoteca económica a resolver con el pasado régimen de Fujimori. sin que se afecten los derechos fundamentales. En efecto. en la medida en que nos encontramos en medio de una severa crisis económica. pero. REFORMA DE LA CONSTITLICION ECONOMICA MIRILICOOWCICWSCI.C. en la medida que puede oponerse legítimamente a que terceros estados u organismos internacionales puedan ejercer jurisdicción sobre las personas y bienes que están en su territorio. y. parece razonable habilitar a las entidades y empresas estatales para que en una controversia con una empresa extranjera. Salvo que el Estado mediante tratados internacionales haya expresado su voluntad de someter a la jurisdicción sus intereses económicos. negativa. como una manifestación del ius imperium del Estado sobre su territorio y sobre las personas naturales y jurídicas que la habitan y domicilian en ella. las leyes y la jurisdicción nacional en la resolución de las controversias del Estado con las empresas extranjeras domiciliadas en el Perú. siempre que se trate de materias que no afecten la soberanía. dominio o integridad del Estado. la descapitalización empresarial. se pueda someter dicho diferendo a tribunales arbitrales. la soberanía e integridad territorial del Estado. la disminución del consumo. el aumento del desempleo y subempleo. en caso de conflicto con los inversionistas extranjeros. La potestad del Estado es doblé: positiva. La capacidad y voluntad contractual del Estado debe asegurar el respeto de la Constitución. que se manifiesta en la situación de pobreza de la mayoría del país.^141?1»:1 El Estado y las demás personas jurídicas estatales pueden someter sus controversias a tribunales arbitrales constituidos en virtud de tratados en vigor. la crisis de la 241 .

que se expresa en la necesidad de contar con un .César Landa Arroyo producción agrícola e industrial. a juicio de la Comisión. el norma tivismo constitucionalista no puede pretender suplir a las leyes económicas del mercado. la corrupción empresarial y estatal. Ello no quiere decir que sea insensato establecer en la Constitución las bases del régimen económico. las despropor- cionadas tarifas en relación a la calidad de los servicios públicos. al proceso económico. Pero. los altos intereses bancarios. para gobernantes y gobernados. en cualquier caso. racional y solidario en sus planteamientos y acciones. que ni asegure la estabilidad jurídica que requiere el mercado. En ese sentido. el rol de la Constitución económica es fundamentalmente establecer las reglas de juego económico. en consecuencia. aunque discutibles en no pocos de sus postulados. como garantía esencial para todas las personas y los agentes económicos públicos y privados en especial. sí puede y debe servir de marco que otorgue estabilidad jurídica y justicia social. contienen alternativas necesarias para superar dichos males. En efecto. Pero. la implementación de la Constitución económica debe contar con una base social y económica. entre otros síntomas. por donde deben transitar libremente los procesos económicos. como se ha señalado en cada propuesta. El texto constitucional en materia económica es un instrumento. ni garantice la justicia distributiva que postula el Estado Social de Derecho. sin tener la necesidad de hacer reformas constitucionales. la dilapidación de los fondos provenientes de las empresas estatales privatizadas. la intervención del Estado en la actividad económica debe estar debidamente delimitada en la Constitución. puede garantizar un crecimiento estable y una distribución equitativa de la riqueza. Para ello. porque. de manera democrática y eficiente. la informalidad económica. bajo pena de caer en un positivismo estéril. las empresas y los gobiernos democráticos puedan tener un manejo prudente. una Constitución económica abierta es la mejor garantía para que los ciudadanos. De ahí que las propuestas de principios económicos de reforma constitucional que la Comisión de Estudios de Bases ha elaborado. pero teniendo claro que ninguna disposición constitucional por sí misma.

el Estado y la empresa. a fin de crear las condiciones mínimas para el bienestar socio-económico. el constitucionalismo económico terminará una vez más de instrumento abierto para la corrupción de las empresas y el gobierno. Por ello. 243 . así como para la informalidad económica. De lo contrario. en tanto que la persona es el fin supremo de la sociedad. REFORMA DE LA CONSTITLICION ECONOMICA sistema de protección y desarrollo de los derechos fundamentales. el constitucionalismo económico democrático debe refundar su legitimidad en una economía social de mercado. así como. experiencia propia del modelo económico neoliberal de la década de los noventa.permitir el control y la descentralización económica. en la cual la soberanía del consumidor es el fundamento económico del Estado Social de Derecho. que aseguren una justa y eficiente distribución de la riqueza.

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con alcance nacional y para efectos de su selección en el acceso y ascenso en la carrera del Poder Judicial y del Ministerio Público. como sus principales propulsores.5~~2~ .. Siendo importante destacar la iniciativa de magistrados vinculados a las esferas académicas que durante estos años impulsaron el análisis y la investigación jurídica Director Académico de la Academia de la Magistratura. Director General de la Academia de la Magistratura en la elaboración de este artículo.. Oscar Quintanilla Ponce de León.n1111~~~n~11. El autor agradece de manera muy especial los valiosos comentarios y aportes del Dr.. Igualmente. 245 .0194.. teniendo al Centro de Investigaciones de la Corte Suprema en el Poder Judicial y al Instituto de Investigaciones del Ministerio Público.3•011:11~~1~3. Roger Rafael Rodríguez Iturri. una institución -Academia de la Magistratura- encargada de la formación y capacitación de jueces y fiscales en todos sus niveles. LA ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA EN EL MARCO DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL PERUANA »111~~111.44. . ~2•21:~1~ If. ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA LA ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA EN EL MARCO DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL PERUANA Ernesto Lechuga Pino* La Constitución Política de 1993 introduce por primera vez en este nivel normativo del ordenamiento jurídico. 111.~1~~~~3. Estas actividades se desarrollaban de manera aislada. A) ANTECEDENTES Con anterioridad a la creación de la Academia de la Magistratura. no existía a nivel de nuestro sistema judicial una entidad responsable de la formación y capacitación de magistrados. se contó con la colaboración del Dr.

Congreso Constituyente Democrático. y que posteriormente fue incorporado. Otro antecedente fue la creación de la Academia de Altos Estudios en Administración de Justicia 2. 4 39° Sesión. no explican los motivos por los cuales se incorpora este artículo en el capítulo Entre los más importantes antecedentes de capacitación de magistrados se tienen los esfuerzos realizados por el Programa de Focalización del Gasto Social Básico. el Centro de Estudios Regionales y Andinos "Bartolome de las Casas" (Cusco). se encarga de la formación y capacitación de jueces y fiscales en todos sus niveles. B) UBICACION CONSTITUCIONAL DE LA ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA El artículo 151 3 de la Carta de 1993 establece la creación de la Academia de la Magistratura. bajo la presidencia del doctor Carlos Torres y Torres Lara. Róger Cáceres Velásquez y Henry Pease. Actas de las sesiones de la Constitución Política de 1993. el Instituto de Defensa Legal. situación que de origen plantea serios problemas en cuanto a la independencia y autonomía de gestión de la institución. la Comisión Episcopal de Acción Social. la misma que nunca llegó a funcionar. para los efectos de su selección. página 163 y 164. al incluir las actividades académicas de esta escuela de formación y capacitación en el complejo plexo de funciones del Poder Judicial. Es requisito para el ascenso la aprobación de los estudios especiales que requiera dicha Academia". Comisión de Constitución y Reglamento. 2 Creado mediante Decreto Ley N° 25726 derogado por la Unica Disposición Final de la Ley Orgánica de la Academia de la Magistratura N° 26335. que forma parte del Poder Judicial. donde se discutió la ponencia del señor Enrique Chirinos sobre el Poder Judicial. correspondiente al lunes 5 de abril de 1993. entre otras instituciones que hicieron notables esfuerzos por contribuir a la formación y capacitación de magistrados antes de la creación de la Academia de la Magistratura. derecho penal y las garantías constitucionales. Igualmente en el campo de las instituciones privadas. Entre las principales ONG's vinculadas a estos trabajos tenemos a la Comisión Andina de Juristas. 246 . uno en contra y una abstención. precisando que ésta forma parte del Poder Judicial.Ernesto Lechuga Pino con el apoyo de instituciones privadas y en algunos casos de la cooperación internacional]. César Fernández Arce. se registraron importantes iniciativas provenientes de los organismos no gubernamentales en temas de especial sensibilidad como son los derechos humanos. como organismo público dependiente del Poder Ejecutivo (Sector Justicia). derecho agrario. Los riesgos de implementar un modelo como el que se propuso hubieran afectado la independencia de los magistrados en los mecanismos de acceso al existir de por medio. haber cursado estudios superiores de postgrado en esta institución. Mediante este organismo. A ello. se aúna la ubicación normativa de su creación. 3 El Artículo 151 de la Constitución Política del Perú establece que "la Academia de la Magistratura. un primer filtro de orden académico manejado por el Poder Ejecutivo en la expedición de los grados académicos habilitantes para el ingreso al Poder Judicial o al Ministerio Público. toda vez que inapropiadamente la Constitución incluye a la Academia de la Magistratura en el Capítulo IX correspondiente al Consejo Nacional de la Magistratura. y con la intervención de los congresistas Martha Chávez. Las Actas de Sesiones de Debate del Congreso Constituyente Democrático`. se desarrollaron múltiples jornadas de capacitación sobre justicia básica. dependiente del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial. Carlos Ferrero. fue aprobado el artículo correspondiente a la Academia de la Magistratura por ocho votos a favor. que establecía como requisito previo para el ingreso a la carrera judicial o fiscal.

N° 26335. el 19 de junio de 1996 se la incluye en el denominado proceso de reforma y modernización de las instituciones que integran el sistema judicial6. dos años hasta el 2000 y tres meses con posterioridad a esa fecha). 247 . con la conformación de su primer Consejo Directivo y la implementación de sus ámbitos de trabajo.. funciones y objetivos debió merecer un tratamiento acorde con su carácter institucional. para ser monitoreada con el propósito de dilatar la situación de suplencia y provisionalidad de magistrados mediante la creación de mecanismos confusos para la capacitación de aspirantes. la variación imprevista de plazos en la duración de los cursoss.»11. inclusión que supuso el traslado de las funciones de gobierno hacia el Titular del Pliego del Poder Judicial. el Congreso Constituyente Democrático expide la Ley N° 26335 del 21 de julio de 1994. A partir de entonces. las delegó en la Comisión de Reorganización y Gobierno de la Acadernia7. 1° "La Academia de la Magistratura es una persona jurídica de derecho interno que forma parte del Poder Judicial. "Ley Orgánica de la Academia de la Magistratura". con el apoyo de la cooperación técnica internacional. a su vez. Aparentemente.. En agosto de 1995 inicia sus actividades la Academia de la Magistratura. Sin embargo.2. Asimismo... que forma parte del Poder Judicial.5«. académica y económica". Sexta Disposición Transitoria y Final. Informe del Programa de Naciones Unidas para el desarrollo PNUD. ratificación y ascenso de magistrados constituye el ámbito de trabajo del Consejo. toda vez que el procesé de selección. Su primera actividad académica con magistrados se realiza en noviembre de 1995. cuando su ubicación natural. por el propio contenido de sus actividades. 6 Ley N° 26623. LA ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA EN EL MARCO DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL PERUANA . Página 70. Misión Fortalecimiento Institucional de la Justicia en el Perú. se establecen sus órganos de gobierno en tres categorías: Rectores. académica y económica s. radican en la influencia que ejerce el Consejo Nacional de la Magistratura tanto en el Poder Judicial como en el Ministerio Público. Abril de 2001. 8 La normatividad fue cambiada en tres ocasiones en cuanto a la duración de los cursos requeridos para el ingreso a la judicatura (seis meses hasta 1996. quien.1111113>X1. Meses después de haber sido promulgada la actual Constitución. antes mencionado. norma que le reconoce personería de derecho público interno. Ejecutivos y de Apoyo. la Academia de la Magistratura es incorporada al cuestionado proceso de reforma judicial. en conformidad con lo dispuesto en su Ley Orgánica. las motivaciones que "justificarían" la ubicación actual de la Academia en el texto constitucional. Goza de autonomía administrativa. ejercida en ese entonces por el Secretario Ejecutivo de la Comisión Ejecutiva. precisando su autonomía administrativa. art..111?». previsión que debiera expresarse en la normativa constitucional como organismo autónomo del sistema judicial. 7 Resolución Administrativa del Titular del Pliego del Poder Judicial N° 241-96-Se-TP-SME-PJ del 26 de junio de 1996. sobrecargando además la capacidad de atención de 5 Ley Orgánica de la Academia de la Magistratura.

... 179 establece que "La Academia de la Magistratura es un Organismo de derecho público que forma parte del Poder Judicial y se rige por las normas de su Ley Orgánica. permitiendo recuperar valiosas experiencias..... El análisis comparado de modelos de formación y capacitación en este ámbito... u otras que pretenden restarle autonomía administrativa... Página 68...... que pueden y deben servir al desarrollo del modelo peruano que aspiramos instituir.... de las decisiones tomadas por el Titular de dicho Pliego". Lima.. Ministerio de Justicia. 10 El Proyecto de Ley N° 1667/2001-CR "Ley Orgánica del Poder Judicial"........ incorporándola al Poder Judicial........ Lamentablemente. Este enunciado restringe severamente la autonomía económica de la institución.. dada la existencia de posiciones que postulan reducir a esta institución como un órgano dependiente del Consejo Nacional de la 'Magistratura 9........ lo que generaría serias dificultades para el manejo económico y gerenciamiento de recursos.... y por ende. el debate político en torno a la ubicación de la Academia de la Magistratura en la Constitución resulta poco alentador.. 248 . 9 Así lo establecen los resultados de la Comisión de Estudio de las Bases de la Reforma Constitucional del Perú....... Para la formulación de una propuesta coherente que estructure en el ámbito constitucional....... Es evidente que ello trajo consigo el sometimiento de la institución a los vaivenes y disensiones políticas que impuso el régimen de Alberto Fujimori... institutos o academias judiciales de América Latina.. es necesario dar una mirada a las principales experiencias de escuelas.. documento elaborado por la Comisión de Justicia del Congreso de la República ha sido publicado el 3 de enero de 2002..Ernesto Lechuga Pino . Este breve análisis normativo permite reflexionar sobre el rol que compete a la Academia de la Magistratura dentro del sistema de justicia y servirá de base para esbozar algunas ideas que contribuyan a fundamentar una posición clara e institucionalista sobre su ubicación en el marco de una reforma constitucional..... disminuyendo su cobertura y centralizando su trabajo en pocas ciudades. se dicta la Ley N° 27367 que desactiva las comisiones ejecutivas del Poder Judicial y del Ministerio Público....... como se propone en el Proyecto de Ley Orgánica del Poder Judicial l ° ............ un modelo de Academia de la Magistratura adecuado a las necesidades del sistema de justicia del país y a sus peculiaridades legales y condiciones de funcionamiento tanto en el ámbito judicial como fiscal.. julio de 2001. Presupuestalmente depende del Pliego del Poder judicial. restableciéndose simultáneamente el funcionamiento de los órganos naturales de gobierno de la Academia de la Magistratura... postulantes. contribuye a identificar variables en común.... Así en diciembre de 2000 se constituye el Consejo Directivo como expresión democrática de aplicación de su Ley Orgánica y restauración de su autonomía institucional.. Donde el Art. académica y financiera..... En el contexto de la recuperación democrática del país y en particular del sistema de justicia..

investigadores y público en general. además de los recursos que provienen de la cooperación internacional. capacitación y evaluación de aspirantes a la judicatura: Selección y capacitación para el ingreso Capacitación y actualización permanente Información. en la totalidad de circunscripciones territoriales. análisis y sistematización de documentación legislativa. doctrinal y jurisprudencial. 11 Los artículos 287 y 288 de la Ley de Organización Judicial N° 1455. En la actualidad el Instituto de la Judicatura se encuentra implementando un nuevo proceso de capacitación a fin de cubrir plazas de jueces de instrucción. determinan los fines y la organización del Instituto de la Judicatura y del Ministerio Público de Bolivia. en aplicación de las previsiones constitucionales referidas al desarrollo de recursos humanos. Sus recursos económicos provienen de las partidas asignadas al Presupuesto del Poder Judicial y del Ministerio Público. regula los sistemas de carrera judicial y selección de personal. el Instituto de la Judicatura ha estructurado tres programas académicos. órgano académico más reciente en América Latinall. Entre sus principales labores destacan la compilación. a través de los cuales se implementan los mecanismos de selección. a cargo del Instituto de la Judicatura de Bolivia. La Ley N° 1817 del Consejo de la Judicatura. En base a la identificación de las necesidades de capacitación judicial en Bolivia. 249 . El Instituto se encuentra bajo la dependencia de la Corte Suprema de Justicia y en coordinación con la Fiscalía General de la República y la Universidad San Francisco Xavier de Chuquisaca. litigantes. previendo la implementación de los subsistemas de capacitación y formación. del 18 de febrero de 1993. tarea que ha supuesto el diseño de un banco de datos con información útil para magistrados. LA ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA EN EL MARCO DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL PERUANA C) EXPERIENCIAS COMPARADAS SOBRE FORMACION DE MAGISTRADOS Bolivia Las funciones de capacitación de magistrados se encuentran a cargo del Instituto de la Judicatura.

dirigido a los jueces que deseen optar a los cargos de Ministro y Fiscal Judicial de Cortes de Apelaciones. Ley N° 270 del 7 de marzo de 1996. 13 Ley Estatutaria de la Administración de Justicia. Programa de Habilitación. Programa de Perfeccionamiento. artículo 177. ya implementado en las Regiones IV y IX. toda vez que se aspira a fortalecer las actividades de la Academia Judicial. dirigido a todos aquellos que forman parte del Poder Judicial. Actúa con sujeción a los planes y programas que 1_2 Ley N° 19. destinado a los abogados que deseen ingresar al Escalafón Primario de Poder Judicial. Colombia La Escuela Judicial "Rodrigo Lara Bonilla" 13 . Para el cumplimiento de sus objetivos. Chile La Academia Judicial. Uno de los temas prioritarios de la Academia es el proceso de adecuación al nuevo sistema procesal penal. Cuenta con personalidad jurídica. tiene por finalidad la formación de los postulantes al Escalafón Primario del Poder Judicial y el perfeccionamiento de todos los integrantes de dicho poder del Estado. La Academia chilena ha ejecutado hasta la actualidad más de quince programas de formación. la Academia Judicial desarrolla los Programas Educativos siguientes: Programa de Formación. crea la Academia Judicial Chilena.Ernesto Lechuga Pino . con miras a su adaptación al nuevo sistema. patrimonio propio y está sometida a la supervigilancia de la Corte Suprema12. que desarrolla sus actividades a partir del mes de enero de 1998. corno corporación de derecho público. En la actualidad los tres programas son materia de adecuación al proceso de reforma judicial que ha emprendido este país. se ha constituido en el centro de formación inicial y continuada de funcionarios y empleados al servicio de la Administración de Justicia. y que ha supuesto el diseño y ejecución de nuevos y especializados programas de capacitación de jueces y funcionarios. bien sea en el Escalafón Superior como en el de Empleados. 250 .346 del 18 de noviembre de 1994. así como seis programas de perfeccionamiento para los miembros del Poder Judicial.

se considera positiva la experiencia de encargar a los propios jueces. La Ley Estatutaria de Administración de Justicia dispone como requisito previo para acceder a la Rama Judicial. son seis los organismos que se encargan de la función de capacitación. La Escuela Superior de Postgrado para jueces de la Facultad de Derecho de la Universidad Central de Quito. el que comprende a su vez un subprograma. se invita a profesores universitarios.LA ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA EN EL MARCO DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL PERUANA se establecen en coordinación con la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. mientras que en aspectos de profundización teórica. 251 . la cual ha desarrollado una prolífica actividad de amplia cobertura educativa entre los miembros de la judicatura. dirigido a la formación de magistrados y jueces. y especialistas en otras disciplinas. abogados. Otras escuelas extranjeras En la mayoría de los países. la capacitación de sus pares en temas referidos a práctica judicial. La Federación Ecuatoriana de Empleados Judiciales (FEN AJE). debiendo en un futuro delegarse esta tarea con carácter de exclusividad al Consejo Nacional de la Judicatura. En la actualidad cuenta con un Plan Nacional de Formación y Capacitación de la Rama Judicial. Los Colegios de Abogados. En general la plana docente no constituye personal estable de la institución. El Programa Nacional de Apoyo a la Reforma de la Administración de Justicia (PROJ USTICIA). el cual viene siendo implementado en todo el país. contando con el concurso de jueces y empleados de la Rama Judicial. Decisión que supone en primer término una urgente adecuación normativa aunada a una previsión presupuestaria que permita iniciar la ejecución de un proceso de largo aliento con miras a mejorar cualitativa y cuantitativamente la labor de la administración de justicia en su conjunto. el paso por la Escuela Judicial. Ecuador En este país no existe una Escuela Judicial aún. Las instituciones que en la actualidad desarrollan acciones en el ámbito de capacitación son: La Unidad de Capacitación Judicial. Las direcciones departamentales de la Corte Suprema.

casuística y otras situaciones. 1993. muchos son habitualmente magistrados seleccionados entre los que también son docentes universitarios". Las escuelas judiciales vistas desde una perspectiva comparada muestran la tendencia a estar bajo la dirección de un Consejo Académico de carácter consultivo.5. Corporación de Promoción Universitaria. El denominador común en todas las escuelas y academias judiciales es su vinculación a los procesos oficiales de selección.Ernesto Lechuga Pino 14~~5. En España. 26. Francia y Portugal se consideran también a representantes del sector estudiantill 5. Preparar material educativo. Desarrollar y coordinar con universidades. programas de capacitación judicial de gran espectro y accesibilidad. Promover intercambios nacionales e internacionales. Cit. institutos u organizaciones de cooperación pública. Haeussler. universidades. página 41 .« Según algunas experiencias. Ministerio Público. Formar a aspirantes a la carrera judicial y preparar para el ascenso de magistrados.. desarrollar y divulgar investigaciones jurídicas de base científica y sobre aspectos que interesen a la administración de justicia. El accionar común de las escuelas judiciales recoge transversalmente los criterios siguientes: Aspectos comunes de las escuelas judiciales Identificar en forma permanente las necesidades de educación de los magistrados y del personal del sistema de justicia. Proveer de información a los tribunales sobre novedades legislativas.1146~1~5~14~~«. 14 María Josefina Haeussler. ingreso y ascenso en la carrera judicial y fiscal de acuerdo a las características y peculiaridades de cada país.J. en cuyo seno se encuentran representantes del Poder Judicial. asociaciones de magistrados y un Director Ejecutivo. Santiago de Chile. en Italia.. ob. Brindar asistencia técnica a entidades con fines similares. M. Experiencias comparadas de formación judicial. Promover. en España se contrata profesores para cada actividad.4~~».

16 Ernesto Lechuga Pino. ción humanista. donde se tiene conocimiento de que se vienen realizando estudios para la implementación de la escuela judicial de este país. encontrándose rezagado en esta materia. el sistema judicial ecuatoriano. ción de justicia en el Perú. D) ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA DEL PERU: MISION Y PERSPECTIVAS Pese a la evidente interferencia politica y violación de su autonomía institucional (1996-2000). Reforma y Modernización de la Administración de Justicia en la Región Andina. los magistrados: forma- la consolidación de la de. paz y justicia social. capacitación y per. entrenamiento en conoci- cias técnico jurídicas. con la finalidad de contribuir permanentemente a la formación de una judicatura sólida y confiable. en especial los latinoamericanos. 253 . consciente del impacto socioe- superación profesional conóm ico de sus decisiones. Lima. Lima. integral. mas. mientos técnico legales. interpretar jurídicamente las nor. Lograr una magistratura indepen. misión y objetivos de la Academia de la Magistratura 17 . capaz de entre la magistratura y la trado. sociedad. ciando la integración de competen. mocracia. Capacitación integral de función fundamental para tuales magistrados del Poder Judi. "Memoria 1996 y Síntesis del Plan de Acción de 1997". la Academia de la Magistratura ha desarrollado importantes precedentes académicos que requieren ser considerados para la modificación de su diseño legal y estructura funcional. mayo de 1997. Comisión Andina de Juristas. se ha identificado como "un elemento central de los procesos de reforma y modernización de la justicia la mejora de los sistemas de capacitación de magistrados y funcionarios judiciales a nivel de todos los sistemas de la región" 16. Función jurisdiccional con h herentes a una magistratura denlo. Páginas 12 y 13. da de formación. el mismo que debe plasmarse en el nuevo texto constitucional y la normativa conexa que la regule. así tenemos que una de las Escuelas Judiciales de más reciente creación es la boliviana. que del magistrado. miento de las relaciones Independencia del magis- diente. con valores in. principios y valores del sistema manente capacitación y legal. LA ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA EN EL MARCO DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL PERUANA Dentro de las políticas de mejoramiento de la justicia a nivel de los países en desarrollo. cial y del Ministerio Público. Formación integral y per. Servicio de justicia como feccionamiento de los nuevos y ac. para ara su función y conoci- prioridad social. contribuya al mejoramiento perma- nente del servicio público de justicia. Principios Misión Objetivos Primacía de la persona Constituirse y consolidarse como la Contribuir al mejora- humana y sus derechos: institución autónoma y especializa. miento de la administra- vida. Es necesario establecer ciertas definiciones sobre los principios. a fin de entender el modelo aplicable a nuestra realidad. junio de 1998 17 Academia de la Magistratura. creativa. propi. desarrollo de habilidades maor y res onsabilidad p y C ' ' ratica eti ca éti ca y moderna. eficiente.

se ha involucrado a los notarios en trámites propios de la administración de justicia.los que pueden resolverse básicamente por la vía de la educación y permanente formación del recurso humano. con ello. En este contexto. en especial canalizar actividades formativas en gestión y políticas públicas de gobierno. apreciando su idoneidad para el ejercicio de sus funciones.Ernesto Lechuga Pino Existe consenso sobre la manera más eficaz de enfrentar los problemas que afectan a la sociedad -específicamente a la justicia. Considerando este referente. es necesario consolidar y ampliar el alcance capacitador de la Academia de la Magistratura a la esfera de las instituciones siguientes: Poder Judicial y Ministerio Público: A los magistrados de todas las instancias y personal auxiliar jurisdiccional que forme parte de la carrera judicial o fiscal. a la carrera administrativa de ambas instituciones. ubicándose como el ente oficial de capacitación de la administración de justicia y de las instituciones que de alguna forma se encuentren vinculadas a ésta. Siendo necesario que la Academia de la Magistratura se ocupe de la formación académica de estos funcionarios públicos con miras a la óptima prestación del servicio que brindan y en resguardo de la legalidad y seguridad jurídica. No es posible aspirar a tener una judicatura competente sin atender las necesidades de capacitación y especialización del recurso humano en general en todos sus niveles y jerarquías. cabe a la Academia de la Magistratura un papel prioritario. Se plantea que la Academia constituya el tamiz educativo del recurso humano del sistema de justicia. la política de capacitación debe comprender también a las instancias básicas de justicia como es el caso de la Justicia de Paz. las competencias notariales se han incrementado subsumiendo a su favor numerosos procesos de carácter no contencioso que eran de conocimiento exclusivo del Poder Judicial. 254 . que en la actualidad ha sido relativizado e incomprendido. En el caso específico del Poder Judicial. Notariado: Esta actividad en los últimos años ha crecido profusamente. Justicia Militar: La Academia de la Magistratura entre sus funciones debería capacitar y evaluar académicamente a todos los funcionarios con rango de magistrados y auxiliares jurisdiccionales que formen parte de la justicia militar. Por ello. postergando su aplicación como una herramienta de efectiva transformación del sistema judicial. la Academia de la Magistratura debe convertirse en un instrumento fundamental para transformar la administración de justicia. Es importante dirigir la acción capacitadora en una perspectiva de desarrollo.

Se entiende por lineamientos académicos a los acuerdos adoptados por la Academia de la Magistratura. constituye su comisión otro tipo de ilícito contra la libertad sexual. LA ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA EN EL MARCO DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL PERUANA Conciliación Extrajudicial: Considerada de interés nacional por su ley de creación. sin embargo. En casos como éste. creemos conveniente potenciar las competencias de la Academia de la Magistratura para dictar lineamientos académicos en materia conceptual y doctrinaria que constituyan criterios orientadores para el sistema jurídico nacional. por evaluar académicamente a los candidatos a estas funciones. hace necesaria la intervención de la Academia de la Magistratura como órgano de soporte educativo con el fin de diseñar y ejecutar lineamientos de política que contribuyan a mejorar la formación que realizan los centros autorizados por el Ministerio de Justicia en esta materia. constituye un trámite obligatorio en forma previa al inicio de un proceso judicial. 19 Un ejemplo de situaciones que requieren la determinación de una posición de la doctrina nacional se da en relación a los actos análogos en los delitos de violación sexual. Su itnportancia en la resolución de conflictos sobre materias conciliables. Defensores de oficio (Ministerio de Justicia): Para la mejor prestación de sus servicios. los magistrados solicitan a la Academia de la Magistratura se determine una posición y que sirva de base conceptual para la fundamentación de sus resoluciones. orientada a su tecnificación y especialización de acuerdo al público objetivo al Llue están dirigidos18. estableciendo la uniformidad de criterios en todas aquellas situaciones donde existan posiciones doctrinarias divergentes y que generen duda en la interpretación o aplicación de la norma. 18 Existen iniciativas del Ministerio de Justicia a través de la Dirección Nacional del Justicia. Asimismo. ésta no se encuentra habilitada legalmente para desarrollar sus actividades con los defensores de oficio. en tanto órgano responsable de la defensa pública. habiendo solicitado para ello. estableciendo de manera fundamentada y pública la posición jurídica peruana en relación a determinado tema. pronunciarse sobre aspectos académicos confusos o donde exista la posibilidad de aplicar más de una interpretación. en términos académicos. 255 . una posición mayoritaria dentro de la doctrina señala que el acto sexual oral no cae dentro del delito de violación sexual ya que esta parte de la anatomía humana no está adecuada para esta finalidad. y de otro lado. con el propósito de sentar una posición conceptual o doctrinaria aplicable a la legislación nacional19. Similares casos y hasta de mayor importancia se presentan en otras especialidades y ramas del derecho. es decir. el concurso de la Academia de la Magistratura. así como conseguir la institucionalización y consolidación de este mecanismo alternativo de solución de conflictos en el país. y de creciente desarrollo en nuestro medio. la misma que deberá sustentarse en la constatación de la realidad y jurisprudencia nacional sobre determinado terna. donde la doctrina se encuentra dividida. con la participación de su plana docente (Consejo Académico). una de ellas se inclina por considerar el felatio in ore como un acto análogo por lo tanto susceptible de ser sancionado como violación sexual. de un lado. estos profesionales garantes del derecho de defensa precisan de una capacitación y formación permanente.

cuyo radio de trabajo es mayor. En este sentido. dejando de lado al Ministerio Público. la Academia de la Magistratura debe ser concebida como instrumento de cambio y no únicamente como una sede en la que se dictan cursos y se cumplen algunas formalidades necesarias para el acceso o ascenso a la judicatura. 20 Diversos trabajos se han ocupado en señalar este problema. que permitirá alcanzar los objetivos de su creación y ejercer su acción capacitadora a todas las instituciones que lo componen. orientada a la especialización y perfeccionamiento en ternas de interés jurisdiccional y fiscal. Numerosos estudios y especialistas coinciden en señalar que uno de los problemas que más afecta al funcionamiento de la administración de justicia es el trabajo aislado. ente constitucional autónomo de máxima importancia en la administración de justicia. Este ámbito restrictivo se subsana al encontrarse bajo el cápítulo del Consejo Nacional de la Magistratura. a modo de "estancos compartimentados". es necesario que el nuevo texto constitucional recoja la visión sistémica de la justicia. concibiéndola corno escuela de postgrado con rango universitario. La Constitución Política de 1993 establece que la Academia de la Magistratura forma parte del Poder Judicial. . cuyas instituciones componentes son eslabones de una misma cadena. Es necesario replantear su funcionamiento. E) ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA: PROPUESTA PARA LA REFORMA CONSTITUCIONAL La presente propuesta busca el diseño constitucional de una Academia de la Magistratura como una institución autónoma del sistema judicial peruano. impidiendo la coordinación y fluidez en las relaciones interinstitucionales que componen el sistema 20 . como se ha explicado antes. aumentando su ámbito de cobertura académica a todos los sectores de la administración de justicia. con las cuales deberá mantener altos niveles de coordinación en el contexto de una política general del Estado. posición que en nuestro criterio debe ser necesariamente fijada en la reforma a la Carta Política de 1993. lo que podría restringir sus actividades a este Poder del Estado.Ernesto Lechuga Pino En resumen. En este proceso resulta indispensable rescatar la experiencia nacional desarrollada y definir el modelo de Academia de la Magistratura que requiere el país y cuyo diseño básico debe estar plasmado en la norma constitucional. elaborado por el Ministerio de Justicia en julio de 2000 y que pretendía alcanzar una propuesta integral para el mejoramiento del sistema judicial peruano y de las instituciones que lo componen. entre ellos el más importante es el "Plan Justicia". entendiéndose a ésta como un sistema integrado.

. 21 El gobierno de transición que asumió el control del país entre noviembre de 2000 y julio de 2001. sino. cuyo Informe Final fue entregado al Presidente de la República doctor Valentías Paniagua Corazao. 22 Informe Final de la Comisión de Estudio de Bases de Reforma Constitucional del Perú. en cuyo Informe Final recomiendan que la Academia de la Magistratura. las instituciones que conforman el sistema de justicia. 257 . el establecimiento de autonomías que permitan su mejor funcionamiento. sin desconocer su autonomía funcional. donde se analizan los principales problemas de corte constitucional y se proponen lineamientos dirigidos a lograr su mejor regulación en la Carta Política. convocó a 28 reconocidos constitucionalistas del ámbito nacional para la elaboración de las Bases para la Reforma Constitucional del Perú. la naturaleza de las funciones que cumple cada uno de estos órganos es totalmente distinta. órgano de selección. siendo Ministro el doctor Diego García Sayán. Este escenario demanda no el sometimiento de una institución a otra. página 68. señala que el Consejo Nacional de la Magistratura se encarga de la selección y el nombramiento de los jueces y fiscales. nombramiento y destitución de magistrados del Poder Judicial y del Ministerio Público23. Esta medida en lo formal podría resultar coherente dada la afinidad de funciones que existen entre el Consejo Nacional de la Magistratura y la Academia de la Magistratura. Por el contrario. por el contrario. Esta propuesta introduce dos cambios sustanciales: 1. a través de la Cartera de Justicia. entre las cuales la más importante es la elaborada por el Ministerio de Justicia durante el gobierno de transición mediánte la "Comisión de Estudio de Bases de Reforma Constitucional del Perú" 21 . El Consejo Nacional de la Magistratura es independiente y se rige por su Ley Orgánica. salvo cuando éstos provengan de elección popular.Si bien se mantiene la autonomía funcional de la Academia de la Magistratura. Reubicación institucional. la segunda tiene como ámbito natural el desarrollo de actividades estrictamente académicas y formativas a nivel de los funcionarios del sistema de administración de justicia del país. 23 Artículo 150 de la Constitución Política. selección y a las facultades disciplinarias. con la finalidad de establecer una política integral para el desarrollo y mejoramiento de este servicio público en el país. Sin embargo. la sustrae constitucionalmente del Poder Judicial para trasladarla al ámbito del Consejo Nacional de la Magistratura. Mientras que la primera se ocupa de las tareas inherentes al nombramiento. LA ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA EN EL MARCO DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL PERUANA En el marco del debate abierto para la reforma constitucional se han venido trabajando diversas propuestas. eliminando cualquier factor de interferencia. julio de 2000. es necesario que el texto constitucional recoja la necesidad de establecer instancias de coordinación e intercambio de información permanente entre. pase a formar parte del Consejo Nacional de la Magistratura y que se elimine de la Constitución cualquier mención que la vincule a ser necesariamente un requisito previo para acceder a la judicatura"22.

0.«. consolidando su institucionalidad como un órgano representativo de la sociedad civil para el sistema de administración de justicia.13. El planteamiento constitucional de 1993 busca superar las deficiencias del modelo anterior que encargaba las funciones de nombramiento de magistrados al Presidente de la República con la participación del Senado. 2. Se excluye así cualquier intervención de los poderes Ejecutivo y Legislativo.210». donde el Consejo Nacional de la Magistratura únicamente se limitaba a proponer a los candidatos. Eliminación de requisito previo. así como para la realización de estudios de especialización con valor de postgrado y rango universitario. nombramiento y promoción de magistrados del Poder Judicial y el Ministerio Público mediante concursos públicos de méritos y la aprobación previa de cursos de capacitación. La figura del Consejo Nacional de la Magistratura desde su creación en la Constitución Política de 1979 ha ido fortaleciéndose y asumiendo nuevas competencias. el Consejo Nacional de la Magistratura con el apoyo de la Academia de la Magistratura.. con ello se estaría planteando el cambio del modelo de escuela judicial que ha asumido por la Carta de 1993. requiriendo únicamente su replanteamiento y el establecimiento de políticas claras en el acceso y ascenso de la judicatura. "De acuerdo a este nuevo marco constitucional. . tal como se aprecia en la Carta Política de 1993. no sería recomendable eliminarlo.». Los integrantes de los órganos de dirección del Consejo y la Academia no provienen de ninguno de los poderes políticos ni son designados por éstos.Ernesto Lechuga Pino 81. lo que podría generar la desatención de las políticas académicas y sus actividades conexas.191111:1111 El traslado de la Academia de la Magistratura al ámbito del Consejo Nacional de la Magistratura generaría el ensanchamiento de sus facultades y el incremento de sus funciones que no estaban previstas en su diseño original. Lima diciembre de 2000. 24 Comisión Andina de Juristas. "La Reforma Judicial en la Región Andina".12. Páginas 130 y 131.1. suprimiéndose la posibilidad de capacitar y evaluar académicamente a quienes pretenden ingresar a la judicatura o ascender en ella. procurando que su funcionamiento y decisiones respondan a criterios jurídicos y técnicos antes que a intereses políticos"24.La Comisión de Bases en su propuesta busca también eliminar del texto constitucional "cualquier mención que vincule (a la Academia de la Magistratura) a ser necesariamente un requisito previo para acceder a la judicatura". tienen a su cargo la totalidad del proceso de selección. Si bien este modelo ha tenido deficiencias y errores de aplicación. asimismo el Consejo Nacional de la Magistratura es competente para la destitución y ratificación de magistrados.:11.

motivadas y con • Recibe denuncias sobre la actuación previa audiencia del interesado. 259 . y a la propia • Sus miembros son elegidos. • Sus resoluciones finales. conjuntamente Corte Suprema para la aplicación de con los suplentes. el Consejo Nacional de la Magistratura se instituye como un órgano garante de la independencia de la magistratura peruana. entre otras importantes atribuciones. años. Suprema.. En esta medida. LA ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA EN EL MARCO DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL PERUANA • Atribuciones constitucionales del Consejo Nacional de la Magistratura Constitución Política 1979 Constitución Política 1993 1 • El Presidente de la República • El CNM selecciona y nombra previo concurso nombra a los magistrados 'a público a los jueces y fiscales de todos los propuesta del CNM. Los no ratificados no remunerados con dietas que se pueden reingresar al Poder Judicial ni al fijan en el Presupuesto General de Ministerio Público. • Aplica la sanción de destitución a los vocales • Los miembros del CNM no están de la Corte Suprema y Fiscales Supremos y a sujetos a mandato imperativo. salvo cuando éstos provengan de • El senado ratifica los elección popular. Ley Orgánica. por un período de cinco medidas de carácter disciplinario. niveles. solicitud de la Corte Suprema o de la Junta de El CNM propone candidatos a Fiscales Supremos a los jueces o fiscales magistrados de la Corte Suprema y respectivamente de todas las instancias. presunción de delito. • Los miembros del CNM son • Ratifica a los jueces y fiscales de todos los elegidos cada tres años y son niveles cada siete años. en Colombia por el Consejo Superior de la Judicatura. nombramiento y disciplinario se encuentran concentradas en el órgano administrativo del Poder Judicia125. son de los magistrados de la Corte inimpugnables. 25 Estas facultades son ejercidas en Bolivia por el Consejo de la Judicatura. donde por lo general las facultades de selección. Cortes Superiores. en Chile por la Corte Suprema. • Los miembros del CNM pueden ser removidos por causa grave mediante acuerdo del Congreso adoptado con el voto conforme de los dos tercios del número legal de miembros. en Ecuador por el Consejo Nacional de la Judicatura y en Venezuela por órganos dependientes de la Corte Suprema. la República. Este diseño constitucional fortalece la institucionalidad democrática y se distingue de los modelos que vienen funcionando en otros países. las cursa al • Extiende a los jueces y fiscales el título oficial Fiscal de la Nación si hay que los acredita. eliminando cualquier posibilidad de interferencia de otros poderes del Estado e intereses subalternos para la conformación de los órganos encargados de la administración de justicia y la aplicación de facultades disciplinarias. Las califica. nombramientos de magistrados de • El CNM es independiente y se rige por su la Corte Suprema.

66. si bien guardan afinidad con los propósitos y fines de la Academia de la Magistratura. en esta perspectiva ha planteado su propuesta la Comisión de Bases para la Reforma Constitucional antes citada. . son de naturaleza totalmente distinta y requieren ser ejecutadas con autonomía e independencia. generándose presiones e interferencias condicionadas por intereses particulares. Pág. Esto quiere decir que se plantea cambiar el modelo de control interno que actualmente tienen el Poder Judicial y el Ministerio público por un control de carácter externo realizado por un Órgano extrainstitucional que en este caso vendría a ser el CNM. Las funciones que desarrolla el Consejo Nacional de la Magistratura. donde este órgano maneja sus atribuciones a través de dos salas: una administrativa y una disciplinaria. lo cual no se condice con el manejo de actividades académicas y el desarrollo libre e independiente de investigación jurídica. ha sido visto con frecuencia como un botín político que en algunas circunstancias ha afectado su normal funcionamiento. Se propone que al Consejo Nacional de la Magistratura (CNM) deberá añadirse las funciones disciplinarias para todos los niveles de la judicatura. en esta medida la dependencia de la Academia de la Magistratura de otro órgano podría prejuiciar la concepción de sus actividades o asumir determinado sesgo u orientación. se ha recomendado el pase de la actividad de control funcional del Poder Judicial y Ministerio Público al Consejo Nacional de la Ma gis tra tura26. diseño y ejecución de actividades académicas requieren ser desarrolladas con libertad de criterio y con la observancia de los factores técnico -pedagógicos aplicables a la actividad judicial y fiscal. se pretende aumentar el 26 Informe Final. Según la propuesta realizada por la "Comisión de Estudio de Bases para la Reforma Constitucional del Perú".Ernesto Lechuga Pino El ensanchamiento de las competencias del Consejo Nacional de la Magistratura se proyecta desde una visión comparada como cercana a la experiencia del Consejo Superior de la Judicatura de Colombia. Ob.Cit. De esta forma. El Consejo Nacional de la Magistratura por su importancia y los alcances de la cuota de poder que maneja. Desde un punto de vista institucionalista y autónomo se han identificado una serie de argumentos que demuestran la inconveniencia de que la Academia de la Magistratura pase a formar parte del Consejo Nacional de la Magistratura: La planificación. en el marco de altos niveles de coordinación.

261 . se propone preliminarmente el articulado que podría guiar su regulación constitucional28. La autonomía que deseamos para la Academia de la Magistratura debe consolidarse no sólo en el ámbito administrativo y académico. y un integrante elegido entre los miembros del Colegio de Abogados de Lima 27. De materializarse esta iniciativa. sería inminente la incorporación de criterios ideológicos y político partidarios en el Consejo Nacional de la Magistratura. Los lineamientos recogidos fueron desarrollados en numerosas sesiones de trabajo de la Dirección General y documentos internos institucionales. En esta medida. Director General de la Academia de la Magistratura. contribuyendo a su mejoramiento permanente. conciliación y defensa de oficio. de esta forma podrá aspirar a convertirse en una entidad educativa con rango universitario de postgrado. 67. con la finalidad de asignarle recursos suficientes para el desarrollo de sus actividades que permitan una mayor cobertura y la descentralización de sus servicios a los 27 distritos judiciales del país. mediante Resolución del Consejo Directivo N° 044-2001-AMAG-CD. 28 La elaboración del articulado propuesto ha tenido como base los planteamientos desarrollados por el doctor Róger Rafael Rodríguez Iturri. incoporándose a un integrante elegido por el Presidente de la República con la aprobación del . LA ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA EN EL MARCO DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL PERUANA número de miembros del Consejo Nacional de la Magistratura de siete que actualmente lo conforman a diez. incluyendo a la jurisdicción militar. de fecha 02 de junio de 2001. Pág. • La proyección en el desarrollo de las funciones y atribuciones de la Academia de la Magistratura requiere de un marco constitucional que garantice su autonomía.4' Consejo de Ministros. 27 Ob. sino también en el aspecto económico. un integrante elegido por el Congreso de la República entre quienes se hayan desempeñado como presidentes de las cámaras o comisiones de justicia y constitución durante la vigencia de gobiernos democráticos. Esta situación resultaría totalmente incompatible con el desarrollo de la actividad académica. de manera tal que organicen los hilos conductores del proceso de revalorización de la Academia de la Magistratura y afiancen una filosofía orientada a lograr la excelencia y liderazgo en los funcionarios y autoridades del sistema judicial. Estos planteamientos requieren plasmarse a escala constitucional en un articulado coherente. que brinde sus servicios de formación y capacitación a todas las entidades e instituciones del sistema judicial. Cit. designado ganador del Concurso Público de Oposición y Méritos para el período 2001 . situación que desnaturalizaría su concepción originaria como ente representativo de la sociedad civil para el sistema de justicia. notariado.2004.

el Consejo Nacional de la Magistratura. el Ministerio Público. El articulado propuesto constituye únicamente un acercamiento a lo que podrían ser los lineamientos regulatorios a nivel constitucional de la autonomía de la Academia de la Magistratura.N. Consejo Supremo de Justicia Militar y Ministerio de Justicia).. S. Consejo Nacional de la Magistratura.- La Academia de la Magistratura es autónoma. Ministerio Público.: De la Academia de la Magistratura Art. establece los lineamientos académicos correspondientes al notariado. Establece lineamientos conceptuales y doctrinarios que constituyan criterios orientadores para el sistema jurídico nacional con relación a tenias controversiales y de interpretación jurídica. N.. la Academia de la Magistratura. S. Forma parte del sistema judicial peruano y se constituye en su ente oficial de formación. Ofrece cursos en diferentes niveles y con rango universitario de postguido. El sistema judicial peruano tiene como propósito establecer la política nacional en materia de justicia y los lineamientos de coordinación interinstitucional para regular el funcionamiento de los órganos vinculados al proceso de administración de justicia que incluy e a la jurisdicción militar i especial.. Prepara y acredita para acceder y ascender a los cargos de jueces y fiscales en todas las instancias y al personal auxiliar jurisdiccional de la justicia ordinaria y militar. la defensa de oficio y la conciliación extrajudicial.N. Integran el sistema judicial peruano dentro del ámbito de sus competencias.. sus fundamentos se encuentran .: Del sistema judicial peruano Art. el Poder Judicial. Art. Participa en materia académica en los procesos de evaluación y selección del recurso humano en todos los niveles e instituciones del sistema judicial peruano. Se rige por su Ley Orgánica". el Consejo Supremo de Justicia Militar y el Ministerio de Justicia. S.Ernesto Lechuga Pino Capítulo. - La Academia de la Magistratura coordina sus actividades de manera permanente con las instituciones del Sistema Judicial Peruano (Poder Judicial. capacitación e investigación para la administración de justicia. Capítulo.

LA ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA EN EL MARCO DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL PERUANA desarrollados a lo largo de este artículo y están inspirados en una visión sistémica de la justicia en el país. ingrediente que deberá ser incorporado en la reforma de la carta política como mecanismo conductor de la modernización de la justicia peruana. 263 .

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. la internacionalización de los Ex Defensor del Pueblo. en el ámbito jurisdiccional. 1995 p.P11. I. estudiar la aplicación de los tratados sobre derechos humanos y la ejecución de las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.. DERECHOS HUMANOS Y APLICACION ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA CONSTITUCION. se revisa la relación entre la Constitución y los derechos humanos. DERECHOS HUMANOS Y LA APLICACION DEL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS EN EL AMBITO JURISDICCIONAL • ••<.15 265 . CONSTITUCION.1.. y para aportar al respeto de los derechos humanos en el país. Para ello. partiendo de la Constitución. facilitando el uso del instrumental internacional. Coordinador del grupo de trabajo de la Academia de la Magistratura para la elaboración del Módulo de Ética Judicial y Fiscal. Ed. para luego arribar al estudio sobre la aplicación judicial de dichos tratados. Madrid. Soberanía de los Estados y Derechos Humanos en el Derecho Internacional Contemporáneo. El autor agradece la coordinación de la doctora Carla Chipoco Cáceda para la elaboración del presente trabajo y el valioso aporte brindado a tal efecto por Mónica Martínez. así como la definición del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. CARRILLO SALCEDO.. Todo ello. Apunta también a brindar luces para la interpretación de los tratados sobre derechos humanos y su incorporación al derecho interno. Juan. <• Jorge Santistevan de Noriega* INTRODUCCION El presente trabajo tiene por finalidad. como un paso necesario para el cumplimiento de las obligaciones internacionales del Estado. CONSTITUCION Y DERECHOS HUMANOS Si bien es cierto que la segunda mitad del siglo XX se ha caracterizado por la humanización del derecho internacional l. Tecnos.› n.

Editora RAO S. Enrique.Jorge Santistevan de Noriega . la igualdad ante la ley. además de imponer límites al poder. La interpretación de cada uno de los derechos humanos o derechos constitucionales remite para su pleno reconocimiento. Con la colaboración de OTAROLA PEÑARANDA. "Los llamados 'derechos constitucionales' provienen de la necesidad de ratificar jurídicamente los principios y luchas de las grandes revoluciones y movilizaciones populares por la conquista de la libertad humana. La Constitución de 1993.org. también es verdad que el constitucionalismo moderno ha avanzado de la concepción del "estatuto del Estado y su organización" a la de una "carta de deberes y derechos" que. para el llenado de posibles lagunas o para su concreción en el régimen interno a los instrumentos internacionales que conforman el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. La enumeración no se ha considerado exhaustiva o limitativa sino que. de manera explícita o implícita. Pero muchas veces eso no basta. el constitucionalismo del siglo XX. ha sido fructífero en el desarrollo de los mecanismos jurídicos conducentes a hacer realidad los derechos consagrados constitucionalmente.cajpe. Análisis Comparado. 3 AYALA CORAO. 2 BERNALES BALLESTEROS. a hacerlos oponibles al Estado o a los particulares a través de procesos o remedios judiciales (originalmente conocidos como "de garantía constitucional") o de recursos de carácter internacional ante las instancias de protección de los derechos humanos 3. Lima 1989 p. el objeto primordial de este trabajo.R. para la absolución de dudas. todo razonamiento judicial en materia de derechos humanos debe partir de la Constitución como "Ley de Leyes" y encontrar allí su primer y original sustento. Carlos. Así concebidas las cosas. En ese contexto. consagra libertades y garantías a favor de las personas.• derechos humanos y su incorporación en tratados e instrumentos internacionales de carácter universal o regional. contra todo tipo de opresión y a favor de la dignidad del hombre"2. particularmente en América Latina. Alberto. Más aún. en verdad. plenamente garantizados. se puede afirmar sin lugar a equivocarnos que los derechos humanos internacionalmente reconocidos son derechos constitucionales. a menudo va acompañada de una cláusula abierta o cláusula de derechos implícitos que permite añadir otros derechos no enumerados pero compatibles con la dignidad de la persona humana o la forma democrática de gobierno. por el contrario.pe/iij 266 . cuya aplicación jurisprudencial es.105. La recepción de la Jurisprudencia internacional sobre derechos humanos por la jurisprudencia constitucional. en www. Así las cosas. las Constituciones del siglo XX han ido progresiva pero consistentemente adoptando en su texto el conjunto de derechos mínimos que deben quedar reconocidos en la cúspide de la pirámide del derecho (la Constitución) bajo la forma de un catálogo específico que los consagra uno por uno.L.

Ed. ordenar la convivencia y establecer los fines de ellas" 5.860. por los efectos jurídicos que éstos generan. PÉREZ LUÑO. han de ser por ésta consagrados y garantizados"4. Madrid. Bogotá. 1990. 4 TRUYOL Y SERRA. Estado de Derecho y Constitución. derechos que les son inherentes y que.33-34. CEP.Universidad Central de Venezuela. 1989. Marco. la doctrina nacional admite que lo que las Constituciones denominan derechos fundamentales son precisamente los derechos humanos reconocidos internacionalmente que se incorporan a la Carta Fundamental 6. Enrique. La Convención de Viena reguladora del derecho de tratados lo define en su artículo 2°. y BERNALES BALLESTEROS. más allá de las diferencias conceptuales y ciñéndonos a los tratados celebrados por Estados. literal a) como "Un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional. II. Esta misma concepción se encuentra consagrada en el preámbulo de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas aprobada por el Perú mediante Resolución Legislativa No.179-186. Ed. Antonio. P. Derecho de los Tratados. DERECHOS HUMANOS Y APLICACION Se definen los derechos humanos como aquellos que el hombre y la mujer poseen "por el hecho de ser seres humanos. destinados a producir efectos jurídicos los cuales consisten en crear. CONSTITUCION. pp.48 6 CHIPOCO. Temis. En defensa de la vida.Tecnos. entendiendo por valores a modos de preferencia conscientes y generalizables. Héctor. Caracas. Lima 1992. Madrid. Estudio Preliminar a los Derechos Humanos. Así. 1978. 7 FAUNDEZ. 13282 del 15 de diciembre de 1959. sin embargo. Antonio. p. ya conste en un instrumento único o en dos más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular". Alianza Editorial. 8 MONROY CABRA. 9 267 . modificar o extinguir una relación jurídica" 8. Sé ha afirmado.II. que "en realidad son valores. Derechos Humanos. pp. Declaraciones y Convenios Internacionales. Ob. Carlos. Ed. Administración de Justicia y Derecho Internacional de los Derechos Hunianos. Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas. 1992. así como criterios básicos para enjuiciar las acciones. p. De aquí que se haya desarrollado la teoría de la interacción del derecho internacional con el derecho nacional como resultado de la obligación asumida por los Estados que ratifican los tratados de derechos humanos de adaptar su legislación y práctica interna para que haga posible el pleno ejercicio de los derechos humanos 7. LOS TRATADOS SOBRE DERECHOS HUMANOS Y SU CARACTER ESPECIFICO EN EL DERECHO DE LOS TRATADOS El derecho internacional tiene como principal fuente normativa. lejos de nacer de una concesión de la sociedad política.p.cit. definido en doctrina como "un acuerdo de voluntades entre dos o más sujetos de derecho internacional. por su propia naturaleza y dignidad. además. ambas fuentes consideran al tratado como norma vinculante entre las partes contratantes. el tratado.

1996. Jorge (editores).1. marítimo.1. 9 NIKKEN. así como la protección de los derechos y libertades correspondientes a favor de tales personas. tanto económicas.151~ Asimismo. para el cumplimiento de los tratados. y establece mecanismos de supervisión para el cumplimiento de estas obligaciones por parte de los Estados10.1994. Vol. tienen una naturaleza especial al regular relaciones entre los Estados y las personas sujetas a su jurisdicción. el Bill of Rights de 1688.. que deben ser respetados y garantizados por el Estado frente a todo individuo sujeto a su jurisdicción. se ocupa de consagrar catálogos de derechos humanos. Los Estados establecen relaciones multilaterales con la finalidad de satisfacer necesidades de diferente tipo. la Declaración de Derechos del Buen Pueblo de Virginia y la Declaración de Independencia de los Estados Unidos.1 El Derecho Internacional de los Derechos Humanos La protección internacional de los derechos del individuo se inicia con la Carta de las Naciones Unidas que consagra la dignidad intrínseca del ser humano. políticas y/ o sociales. 2. Sistema jurídico y derechos humanos. este fue un largo proceso de concreción. la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano. civil.. siendo este último fundamental para la interpretación de tratados sobre derechos humanos. En: Estudios básicos de derechos humanos.27 10 MEDINA. 15. Pedro. asimismo celebran tratados de distinta naturaleza.32 `)R .1171. y entre ellos se encuentran los tratados sobre derechos humanos. los cuales tienen como fuente próxima. el derecho de tratados se basa en tres principios fundamentales: el principio de buena fe -el Estado asume de forma voluntaria y sin malicia las obligaciones que nacen del tratado-. Santiago: Sociedad de Ediciones Universidad Diego Portales. "El concepto de derechos humanos". particularmente a través de la adopción de tratados. Organización de las Naciones Unidas. y finalmente el principio por el cual los tratados se interpretan de acuerdo a su objeto y fin.Jorge Santistevan de Noriega .. El Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Estos mecanismos pueden ser de carácter regional como el sistema interamericano de derechos humanos. Sin embargo.11~1~11. p. p. que tiene sus antecedentes en la Carta Magna de 1215. como veremos más adelante. como de carácter comercial. San José: Instituto Interamericano de Derechos Humanos. el sistema europeo de derechos humanos. el principio del pacta sunt servanda -el tratado es obligatorio entre las partes-. adoptada por la Asamblea Constituyente de Francia de 1780. ambas de 1776. Cecilia y MERA. El derecho nacional y las obligaciones internacionales de Chile en materia de derechos humanos. y de carácter universal como el sistema de protección establecido por la . el derecho internacional de los derechos humanos y.

p. DERECHOS HUMANOS Y APLICACION Dicho conjunto de derechos que componen el catálogo constituye el mínimo exigible al Estado. También se encuentran entre las fuentes. se ha llegado a afirmar que el Derecho Internacional de los Derechos Humanos se ha establecido en "una fuente de orden público entre los Estados en beneficio de la persona humana" 12.1 Fuentes El Derecho Internacional de los Derechos Humanos está contenido principalmente en tratados. En este contexto. Sin perjuicio de ello.32 12 O'DONELL. están presentes los informes u opiniones de los diversos comités como los de derechos humanos. cabe recordar que son jurídicamente vinculantes y que la parte del fallo que disponga indemnización compensatoria se podrá ejecutar en el respectivo país por el procedimiento interno vigente para la ejecución de sentencias contra el Estado. 11 Ibid. En el ámbito regional. Primerá Edición 1988. contra la tortura. la costumbre y los principios generales del derecho cumplen también un papel significativo en este campo. Protección Internacional de los Derechos Humanos. Una interpretación de un órgano internacional que tiene como función controlar y supervisar la conducta de los Estados respecto al cumplimiento de las normas emanadas de los tratados de derechos humanos. encontramos a las recomendaciones de la Comisión Interamericana y a las sentencias de la Corte Interamericana. Nada autoriza a que el Estado lo restrinja y nada obsta. las resoluciones de los organismos internacionales cuyas resoluciones cumplen un rol importante en ese sentido. CONSTITUCION.16 269 . En cuanto a las sentencias de la Corte Interamericana. 2. p. y otros creados para supervisar el cumplimiento de los diversos tratados. las mismas que constituyen una interpretación de las normas de derechos humanos. para que amplíe el alcance y contenido de un derecho del catálogo o para que mejore las posibilidades de ejercicio y goce de los derechos existentes". Daniel. o más bien todo alienta al Estado para que incluya otros derechos en su ordenámiento jurídico nacional. Ello significa que los Estados están obligados a cumplir en su totalidad con las sentencias dictadas por la Corte en su contra. Asimismo.1. so pena de incurrir en responsabilidad internacional. Comisión Andina de Juristas.

Claudio.. "El Derecho de los Derechos Humanos: La convergencia entre el derecho constitucional y el derecho internacional de los derechos humanos". Asimismo. 1994.. cuyos mecanismos y normas básicas permiten su progreso permanente y su adaptación a las circunstancias históricas de tiempo y espacio en que se aplican.2 Características El Derecho Internacional de los Derechos Humanos presenta características especiales que buscan la eficiencia del sistema internacional de los derechos humanos: a) Autoaplicabilidad El carácter de autoejecutividad o autoaplicabilidad de los tratados. No. consiste en la posibilidad de aplicar sus disposiciones directamente en el derecho interno. 56 270 .. . por lo que los jueces pueden (y deben) aplicar las disposiciones de los tratados de forma directa e inmediata". constituyéndose en un sistema subsidiario. En: Lecturas Constitucionales Andinas N° 3. cuyo cumplimiento se hace inmediato. 2.. sin necesidad de un desarrolllo legislativo previo. p. el sistema internacional de protección de los derechos humanos exige a los Estados que cumplan con tomar diferentes medidas para procurar las condiciones necesarias en su jurisdicción que permitan el ejercicio pleno de los derechos humanos contenidos en los tratados de los cuales son partes. "El Sistema Interamericano de Derechos Humanos".. esta característica busca el desarrollo constante del sistema internacional de derechos humanos..115 14 AYALA CORAO. contenidos ya sea en los tratados o en las normas de derecho interno13. p. En: Foreign Affairs en Español.Jorge Santistevan de Noriega .. desde la entrada en vigor de los mismos. es decir que antes de ponerse 'en funcionamiento. Todas estas fuentes constituyen la base para la interpretación de los derechos humanos. b) Progresividad Por esta característica. Debe 13 GROSSMAN. Carlos. CAJ. se presume la actuación de un sistema de protección interna.1.. 1. c) Subsidiaridad El sistema internacional de los derechos humanos es un mecanismo de supervisión internacional..

2. no es aplicable el principio de reciprocidad o carácter sinalagmático. 60 271 . En este sentido.55 16 Ibid.1 Carácter no sinalagmático Un principio fundamental del derecho de los tratados es su carácter reciprocó o sinalagmático. 2. CONSTITUCION. por el cual se permite la terminación o suspensión de un tratado por una de las partes a 15 NOVAK. Esto significa que el compromiso internacional contiene un equilibrio perfecto de derechos y obligaciones entre aquellos que lo celebran 16. p. Elizabeth. Instituto de Estudios Internacionales. al interior del Estado. que en los términos de los tratados son efectivamente los auténticos destinatarios. sino limitada a la esfera de los derechos humanos y se presenta siempre que exista el marco convencional pertinente que prevea derechos de los individuos y los mecanismos procesales necesarios para llevarlos a cabo15. Las obligaciones internacionales del Perú en materia de derechos humanos. que constituyen la fuente principal del Derecho Internacional de los Derechos Humanos -una de cuyas consecuencias ha sido haberle dado al individuo la calidad de sujeto activo de derecho internacional y titular de derechos propios en la esfera internacional-. a la vez. son oponibles jurídicamente a todos los Estados. debido a la especial naturaleza de los tratados de derechos humanos.1. 2000.2. 2. No obstante.p. 2. Ello implica que. debe existir un ordenamiento jurídico que. Pontificia Universidad Católica del Perú. Fabián y SALMON.1 Características Debido a la naturaleza de estos tratados. Lima. estos tratados tienen el carácter de no sinalagmáticos y establecen un estándar mínimo de derechos. no con otros Estados partes sino con el individuo que habita en su jurisdicción. DERECHOS HUMANOS Y APLICACION funcionar en un primer momento el sistema jurídico en materia de derechos humanos y de prevención de violaciones de cada Estado. consagre derechos y tenga previsto un mecanismo rápido y eficaz para reparar las violaciones de los mismos. En ese sentido. los Estados se obligan de forma distinta. cabe señalar que la subjetividad no es plena.2 Naturaleza de los tratados sobre derechos humanos Los tratados sobre derechos humanos.

tanto frente a su propio Estado como frente a los otros Estados contratantes. solamente tienen. 17 DULITZKY. por el bien común.5 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados al excluir "a las disposiciones relativas a la protección de las personas humanas contenidas en tratados de carácter humanitario.74 y 75). los Estados se someten a un orden legal dentro del cual ellos. Al aprobar estos tratados sobre derechos humanos. Centro de Estudios Legales y Sociales. 37-. "El efecto de las reservas sobre la entrada en vigencia de la convención americana sobre derechos humanos" (art. Ariel. Martín Y COURTIS. 24 diciembre de 1982. por encima de todo. En: La aplicación de los tratados sobre los derechos humanos por los tribunales locales. en particular las disposiciones que prohíben toda forma de represalia con respecto a las personas protegidas por tales tratados" 17. Christian (compiladores). en la Opinión Consultiva del 28 de mayo de 1951 sobre la validez de ciertas reservas a la Convención para la prevención y sanción del delito de genocidio afirmó lo siguiente: "En este tipo de tratados los Estados contratantes no tienen intereses propios. ABREGU. Al respecto. Opinión Consultiva OC-2/82." En el plano regional. Buenos aires.Jorge Santistevan de Noriega causa del incumplimiento grave de sus obligaciones por la otra. Su objeto y fin son la protección de los derechos fundamentales de los seres humanos independiente de su nacionalidad. la Corte Internacional de Justicia. "La Aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales: un estudio comparado".38 18 Corte Interamericana de Derechos Humanos. en una convención de este tipo no puede hablarse del mantenimiento de un perfecto equilibrio contractual entre derechos y obligaciones. no en relación con otros Estados. asumen varias obligaciones. 1997. un interés común: la consecución de los propósitos que constituyen la razón de ser de la Convención. sino hacia los individuos bajo su jurisdicción "18 . la Corte Interamericana aporta un análisis más preciso sobre el tema.p. para el beneficio mutuo de los estados contratantes. CELS. cuando pronunciándose sobre la naturaleza de los tratados sobre derechos humanos señala lo siguiente: "No son los tratados multilaterales del tipo tradicional concluidos en función de un intercambio recíproco de derechos. 272 . Consecuentemente. Ello se encuentra prescrito en el artículo 60.

o más bien todo alienta al Estado para que agregue otros derechos en su ordenamiento jurídico nacional. es decir son obligatorias para todos los Estados. absolutos e inderogables. Estas normas mínimas son el derecho a la vida. Ello significa que los derechos reconocidos en el catálogo constituyen un estándar mínimo que se exige al Estado. Derecho Internacional Público. y por lo tanto. CONSTITUCION. el carácter de aspiración ética de nuestros días21 . se entiende que la obligación de los Estados de procurar el ejercicio de sus derechos no es un obligación estática. sino dinámica y progresiva. que adquieren. el llamado "núcleo inderogable".2. ningún Estado puede excusarse de su cumplimiento 20 . que debe permitir el mejoramineto de las condiciones necesarias para el pleno goce de estos derechos..I. Juan.) nada autoriza a que el Estado lo restrinja y nada obsta. DERECHOS HUMANOS Y APLICACION 2.106-107 273 .3 Identificación con normas de ius cogens Las normas de ius cogens son aquellas a las que el derecho consuetudinario les otorga un carácter imperativo. Jorge (editores). 19 MEDINA. a no ser sometido a tortura o a tratos inhumanos o degradantes. Si aplicarnos este concepto a los tratados sobre derechos humanos observarnos que los principales instrumentos internacionales en esta materia distinguen en su interior un grupo de normas mínimas no suspendibles en ninguna circunstancias ni lugar. pp. p. De lo precisado por Medina. para que amplíe el alcance y contenido de un derecho del catálogo o para que mejore las posibilidades de ejercicio y goce de los derechos existentes "19.1.1. Loc. desde un punto de vista jurídico. Fabián v GARCIA CORROCHANO. Op. son inderogables..2. Como afirma Cecilia Medina: "(. Cecilia y MERA. 2.2 Carácter mínimo del catálogo de derechos Los tratados sobre derechos humanos tienen una vocación progresiva o de desarrollo.cit. 32 20 NOVACK. Lima. Luis. Cit. 2000. Estas normas constituirían un verdadero núcleo duro de derechos humanos. pp. desde una perspectiva más amplia. el valor de ius cogens o normas imperativas de la comunidad internacional y también. T.419-434 21 CARRILLO SALCEDO.

Paris: Dallosz. Pierre.75 25 Artículo 29 relativo a las normas interpretativas de la Convención Interamericana de Derechos Humanos.. la protección de los derechos de las personas. Esta afirmación ha sido recogida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos al señalar que: "(. a la no discriminación racial. debe preferirse una interpretación a favor del individuo.. 2. que es en definitiva. al aplicar una norma de un tratado internacional. De esta forma el juez nacional. El derecho Nacional y las obligaciones internacionales de Chile en materia de derechos humanos. ya que son ellas su fuente directa. son los principios de buena fe. conforme el sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin. p.1 : Un tratado deberá interpretarse de buena fe. Cecilia y MERA. 206 23 Artículo 31. y como señalamos al iniciar este trabajo. Santiago: Sociedad de Ediciones Universidad Diego Portales. 1998. 24 MEDINA. Jorge (editores). 24.2. 1996.2 Interpretación de los tratados sobre derechos humanos Las normas para interpretación de los tratados están contenidas en la Convención de Viena23. conforme a los principios de interpretación específicos para los tratados de derechos humanos y a los dispositivos previstos en cada tratado de derechos humanos25. . entre otros.2.2. 2. Droit Internacional Public. Sistema jurídico y derechos humanos. debe entenderla de acuerdo a las normas de interpretación de los tratados.ed. Este último principio resulta fundamental para la interpretación de tratados sobre derechos humanos. y el que los tratados se interpretan de acuerdo a su objeto y fin. pues todos ellos deben ser interpretados de acuerdo a su objeto y fin. Dichos derechos constituyen la representación de atributos inalienables de la persona humana fundados en valores que se encuentran en prácticamente todas las culturas 22. p. 4e. en la aplicación de éstos. por tanto. que para el caso de los tratados de derechos humanos el fin es siempre preservar la dignidad humana. pacta sunt servanda.1 Interpretación pro homine o norma más favorable Uno de los elementos para interpretar la norma internacional es la consideración del objeto y fin del tratado.) el equilibrio de la interpretación se obtiene orientando en el sentido más favorable al destinatario de la protección n DUPUY.Marie.Jorge San tistevan de Noriega a no ser sometido a esclavitud o servidumbre.

81 275 . Según la jurisprudencia y la doctrina. seguridad. 101/81. a obtener mayor coordinación entre tales instrumentos en dimensión tanto vertical (tratados e instrumentos de derecho interno) como horizontal (dos o más tratados). y finalmente contribuye. "La interacción entre el derecho internacional y el derecho interno en la protección de los derechos humanos". El fundamento de este principio se encuentra en que los valores protegidos que constituyen. párrafo 16.19 28 NOVAK. 26 Corte Interamericana de Deiechos Humanos. Este principio de interpretación pro homine es también conocido como el criterio de la primacía de la norma más favorable a las personas protegidas. Ed.cit.2 Interpretación dinámica de los preceptos De acuerdo al objeto y fin de los tratados que garantizan la protección de la dignidad humana. ello implica que. N° G. 2. los derechos deben entenderse e interpretarse de una manera amplia y dinámica. 27 CANCADO TRINDADE. Lorena Gomales. p. de las consagradas expresamente en los tratados de derechos humanos. p. Serie A. la interpretación más adecuada de una norma de derechos humanos será aquella realizada al momento en que la interpretación se lleve a cabo. en tercer lugar. a demostrar que la tendencia y el propósito de la coexistencia de distintos instrumentos jurídicos sólo buscan ampliar y fortalecer la protección27. 1993. En este sentido. DERECHOS HUMANOS Y APLICACION internacional. Elizabeth. las restricciones a los derechos requieren de una interpretación restringida. En: El juez y la defensa de la democracia: Un enfoque a partir de los derechos humanos.) son conceptos abiertos y dinámicos que pueden variar de contenido de acuerdo a los avances de la sociedad. San José. De allí que los valores deben interpretarse de acuerdo a los valores vigentes al momento de interpretarse28. a su vez. característica común a la generalidad de tratados internacionales. siempre que ello no implique una alteración del sistema "26. este criterio permite. Fabián y SALMON. Caso Viviana Gallardo y otros. Instituto Interamericano de Derechos Humanos. Op. eventuales justificaciones a la restricción de estos derechos (moral. CONSTITUCION. reducir o minimizar considerablemente las supuestas posibilidades de "conflictos" entre instrumentos legales en sus aspectos normativos. teniendo en cuenta el objeto y fin del tratado. contribuye. en primer lugar.2. Antonio. en segundo lugar. etc. en sentido contrario.2.

sea de naturaleza administrativa. como es señalado unánimemente por la doctrina implica que el Estado y sus agentes no violen los derechos reconocidos en las normas sobre derechos humanos. las mismas que constituyen un elemento primordial para la efectividad de los derechos humanos.1 La obligación de respetar y garantizar el pleno ejercicio y goce a toda persona sujeta a su jurisdicción En este punto abordaremos dos obligaciones. en su caso. legislativa.2. sentencia del 29 de julio de 1988. N° 4.2. Con relación a la primera obligación. todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público. el restablecimiento. contenidas ambas en el artículo 1° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. del derecho conculcado y. de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. la primera. si es posible.3 Las obligaciones de los Estados en los tratados de derechos humanos No es posible hablar sobre tratados de derechos humanos sin revisar las obligaciones de los Estados.3. investigar y sancionar toda violación de los derechos reconocidos por la Convención y procurar.Jorge Santistevan rae Noriega 2. la de respetar. Como señala Buergenthal. Serie C. la de garantizar el ejercicio de los mismos. la reparación de los daños producidos por la violación de los derechos humanos" 29. en general. y la segunda.párrafo 166 276 . "implica el deber de los Estados partes de organizar todo el aparato gubernamental y. "la especificación de la obligación de garantizar es de amplio alcance y va desde la promoción de los 29 Corte Interamericana de Derechos Humanos. además. Caso Velásquez Rodríguez. 2. la de respetar los derechos humanos. podemos decir que el Estado debe abstenerse de realizar cualquier acto. Como consecuencia de esta obligación. Mientras que la segunda obligación de los Estados. los Estados deben prevenir. la de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos a toda persona sujeta a su jurisdicción. Por esta obligación. o judicial que amenace o viole los derechos humanos consagrados en los tratados de derechos humanos de los que dicho Estado es parte.

cit.2. En este sentido.2. DERECHOS HUMANOS Y APLICACION derechos.3. Serie C. Serie C. Opinión Consultiva OC. BUERGENTHAL Thomas. se considera que los Estados son los que están en mejores condiciones de proveer a los órganos internacionales los datos necesarios para que las instancias de supervisión puedan evaluar si dichos Estados cumplen o infringen las normas internacionales 31 . sentencia del 20 de enero de 1989. a ese grupo que está en situación desmedrada con respecto al resto de la comunidad" 30 . Op. 52 32 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Godínez Cruz. párrafo 179. Es un principio de derecho internacional que el Estado responde por actos de sus agentes realizados al amparo de su carácter oficial y por las omisiones de los mismos. pertinente y veraz respecto de la situación general de los derechos humanos en el Estado respecto de un hecho particular del que el órgano internacional esté conociendo. en cuanto a su oportunidad. En el mismo sentido. 31 MEDINA. 2. pasa por la remoción de obstáculos gubernamentales y privados que impidan su reconocimiento y alcanza a las medidas especiales para igualar. puede afirmarse que dicho Estado ha incumplido el deber de garantizar el libre y pleno ejercicio de sus derechos a las personas sujetas a su jurisdicción. 2.2 La obligación de cooperar en la supervisión internacional La obligación de cooperar en la supervisión internacional implica el proporcionar información oportuna. Cecilia y MERA. N° 5. N° 4.Caso Velásquez Rodríguez.14/94.3 Responsabilidad internacional del Estado por incumplimiento de sus obligaciones "Toda violación de la norma internacional genera la responsabilidad internacional del Estado que estará obligado a reparar. p.3. 277 . la Corte continúa señalando que si el Estado a través de sus distintos órganos actúa de modo tal que las violaciones a los derechos humanos queden impunes y no se reestablezca a las víctimas en el ejercicio de sus derechos. CONSTITUCION. párrafo 170. párrafo 56. Jorge (editores). aun si actúan hiera de los límites de su competencia o en violación de su derecho interno "32. sentencia 29 de julio de 1988.

los AYALA CORAO. Comisión de Estudio de las Bases de la Reforma Constitucional en el Perú.Jorge Santistevan de Noriega De lo anterior concluimos que las obligaciones que asumen los Estados en materia de derechos humanos se concretan en los deberes de respetarlos. a la luz de los cambios constitucionales que el Perú de hoy confronta necesariamente. con miras a su necesario perfeccionamiento en la modificación que en el Perú tenemos ad portas 34 . si es posible. nota 15 pp. Así el catálogo de derechos incorporados a los textos constitucionales ha tendido a la especificidad y a su crecimiento para hacer frente al desarrollo de los derechos civiles y políticos. Loc. 2001. El constitucionalismo en general y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos han centrado su atención principalmente en el contenido de los derechos a proteger constitucional e internacionalmente. Se desarrolla tanto en el marco del Derecho Constitucional cuanto en el del Derecho Internacional Público. así como cooperando diligentemente con los órganos de supervisión en la materia. garantizar su ejercicio previniendo las violaciones. Sobre la base de los avances doctrinarios y de los instrumentos internacionales que han sido adoptados o que vienen proponiéndose en esta materia. los derechos conculcados. Carlos. De aquí que en el presente ensayo seamos partidarios de una revisión de las carencias que a juicio del autor es necesario llenar en el texto constitucional que a futuro nos rija. 51-85 34 MINISTERIO DE JUSTICIA.cit. reparando los daños ocasionados. resulta de especial importancia analizar cuáles son los principios que deben regir nuestro ordenamiento constitucional en la materia. abteniéndose de todo acto que los amenace o los viole. investigándolas cuando se produzcan y sancionando a los culpables. Lima. promoviendo la remoción de obstáculos para su cumplimento o fomentando las medidas especiales para igualar a los grupos en situación de desmedro. partiendo de la incorporación de los derechos humanos en la Constitución de 1979 y en el texto vigente de 1993. cuál el contenido consagrado en la Carta Fundamental y cuáles las gararantías para hacerlos realidad.2. 2. 278 .4 Criterios especiales de interpretación en materia de derechos humanos El ámbito de los derechos humanos ha venido adquiriendo entidad propia. restableciendo. pero su propia especificidad y el formidable reconocimiento que viene logrando hace que hoy se hable del Derecho de los Derechos Humanos o del Derecho Internacional de los Derechos Humanos 33 .

ha sido generalmente la doctrina y la jurisprudencia de las instancias de protección internacional de los derechos humanos las que han elaborado en torno a los principios de aplicación y criterios de interpretación que se encuentran generalmente aceptados. Francisco José. "Los efectos de las sentencias sobre inconstitucionalidad del Tribunal Constitucional". 2002. 35 EGUIGUREN PRAELI. resulta indispensable considerar la conveniencia de que un nuevo texto constitucional en el Perú incluya como primer punto en materia de derechos humanos.. Editora Jurídica Grijley. México. así como de los derechos de la llamada tercera generación que corresponden al derecho al desarrollo. En: Constitucionalismo y Derechos Humanos (Ponencias Peruanas al VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional. a través de la cual la reclamación de una persona o grupo de personas beneficia al conjunto de individualidades afectadas que se encuentren en la misma situación. sociales y culturales. aquellos principios que deben regir su aplicación y aquellos criterios que deben inspirar su interpretación. 12-15 de febrero del 2002). pp. En este contexto.cit.f. Ob. Lima. Ante tal situación. La dignidad de la persona humana como fuente de toda protección constitucional y como valor interpretativo supremo a partir del cual se desarrolla el reconocimiento y ejercicio de los derechos humanos. entre los que destaca el Tribunal Constitucional como intérprete supremo del orden constitucional 35. CONSTITUCION. de la administración del Estado en general y de los órganos jurisdiccionales en particular. Universidad Nacional Mayor de San Marcos . principios que deben aplicarse en la materia. Estos últimos son los que conciben actualmente como los "intereses difusos" o los protegidos por la "acción de interés público". de los legisladores. Carlos.45-71 36 AYALA CORAO. D. DERECHOS HUMANOS Y APLICACION derechos económicos. teniendo como único norte la dignidad de la persona humana sobre la que reposa el orden constitucional y el contenido de los instrumentos de derechos humanos. se propone que la Constitución consagre como principios esenciales en materia de derechos h u manos los siguientes: 1. recogiendo las contribuciones de la jurisprudencia internacional en materia de derechos humanos y en especial la sistematización que ha sido formulada 36. herederos de la class action. Ellos constituirían el sustento de la aplicación e interpretación que debe generalizarse por parte de la ciudadanía. Si bien doctrinariamente se han desarrollado los.Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional (Sección Peruana).Nota 6 279 .

sociales y culturales y a los de tercera generación o derechos del desarrollo.Jorge Santistevan de Noriega . opinión política (como lo consagra la Declaración Universal de Derechos Humanos) a los que se añade actualmente las propuestas de inclusión de la opción sexual y el estatuto migratorio como motivos injustificados de exclusión. además de la integración de las normas con tal fin. 3. 7. 4. La progresividad e irreversibilidad inherente al reconocimiento de derechos que emanan de la dignidad de la persona humana que obliga a buscar la interpretación más avanzada en cada materia y a rechazar cualquier medida que los haga reversibles o que sea interpretada como un "paso atrás". estándolo en la Constitución.. lo que obliga a brindar la misma atención tanto a los derechos civiles y políticos. . El principio de la interpretación más favorable a la persona humana propiciando.1~. y 37 La propuesta de Carta Andina de Derechos Humanos que se encuentra en discusión contiene en su artículo 2° una disposición similar. la retroalimentación entre el reconocimiento de los derechos en el orden interno y las contribuciones que provienen de los instrumentos internacionales y de los organismos de protección internacional de derechos humanos.1117115111. religión. El principio de no discriminación contra individuos o colectividades por motivo de raza. El principio de que en caso de duda debe preferirse toda norma que favorezca el derecho a la libertad de la persona sobre aquella que pretenda restringirla (in dubio pro libertatis).11. así como el principio de interpretación de la posición preferente para hacer valer toda norma que garantice el derecho de las personas por encima del poder. 6. no estén desarrollados a través de normas de menor rango. cuanto a los económicos.11^1. El carácter indivisible e interdependiente de los derechos y libertades fundamentales. La autoaplicabilidad de los derechos fundamentales que permite el reconocimiento de derechos directamente de los instrumentos internacionales en los casos en que no estén expresamente reconocidos en el orden interno o que.1 2.. nacionalidad.. género. 5. y a propiciar una interpretación integradora de tales derechos37.

finalmente. sería deseable que estos principios y criterios se incluyan en el texto constitucional para garantizar mejor el cumplimiento de los derechos humanos y no dejar librado a interpretaciones limitativas el reconocimiento de los mismos. por cierto. Lima. III. INCORPORACION DE LOS TRATADOS DE DERECHOS HUMANOS EN EL DERECHO INTERNO PERUANO 3. "La Interpretación de los Derechos Humanos". permaneciendo ajenos a la esfera de éste. pp. la obligación del Estado 38 BIDART CAMPOS.11 49. CONSTITUCION. A nuestro juicio.1 Teorías dualista y monista La primera de estas tesis considera al derecho internacional y al derecho interno como dos sistemas de derecho iguales. los valores inherentes a la naturaleza humana como fuente primigenia de la que se deriven estos derechos. En ese sentido vale precisar que señala que en el ordenamiento interno los sujetos son individuos que se encuentran en relación de subordinación con el Estado. la preferencia de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos sobre las disposiciones del orden interno. En tal sentido. según esta teoría dualista. para que los alcance requiere ser transformado por el derecho interno. en las instancias de carácter internacional. En: Comisión Andina de Juristas. que no se confunden y que por tanto no se puede decir que existe superioridad de un ordenamiento sobre el otro. que el derecho internacional no puede alcanzar a los individuos. algunas otras maneras de formular este marco principista de aplicación y reconocimiento. La protección judicial nacional o internacional en materia de derechos humanos que se deriva como necesaria para imponer al Estado los derechos fundamentales recurriendo a la justiciabilidad de los derechos humanos primero en el orden interno y. Existen. De allí se concluye. Lecturas Constitucionales Andinas 3. y en el ordenamiento internacional. independientes y separados. 1994. - 281 . Por ello. los principios que emanan de la forma democrática de gobierno como marco incorporador de la mejor interpretación para el reconocimiento del contenido de los derechos fundamentales. como el que nos propone doctrinariamente Bidart Campos38 en el sentido de que: se considere el mejor derecho de la persona en el caso de pluralidad de fuentes. los sujetos son los Estados que no se encuentran en relación de subordinación. y. DERECHOS HUMANOS Y APLICACION 8. en caso de no lograrse. Germán.

Jorge Santistevan de Noriega . 74-75 40 CANCADO TRINDADE. . Sostiene la primacía del derecho internacional.1 Incorporación automática o "self executing" El derecho internacional incorpora el concepto de las normas directamente aplicables. dentro de un sistema jurídico que abarque todos los ordenamientos jurídicos positivos..2 Recepción de los tratados de derechos humanos en el derecho interno En cuanto a los efectos en el derecho interno. Sin embargo. Por el contrario. para que una norma convencional pueda ser considerada como autoaplicable resulta necesaria la conjugación de dos condiciones: primero que la norma concede al individuo un derecho claramente definido y exigible ante un juez. o.. 3.. en un orden jerárquico. Marco. la de "reescribir" el contenido del derecho internacional en normas de derecho local para generar a través de estas últimas vínculos de aplicación obligatoria con respecto a los ciudadanos. aun ratificados..16 282 . y segundo que sea ella suficientemente específica para poder.. la doctrina ha clasificado a los tratados sobre derechos humanos de modo general. Kelsen postula la unidad del derecho internacional y del derecho interno. Se acepta el principio de subordinación. al señalar que su validez es independiente del reconocimiento estatal. lo que ocurre en el sistema anglosajón. según el cual las normas jurídicas se encuentran subordinadas las unas a las otras. ser aplicada judicialmente en un caso concreto. y un segundo grupo en el cual el derecho constitucional determina que... 39 MONROY CABRA. sino que para ello se requiere legislación especial que los incorpore.. tales tratados no se tornan ipso facto derecho interno.. 3. sin necesidad de un acto jurídico complementario para su exigibilidad e implementación. Op. sería la de dictar una norma que sea conforme a la norma internacional 39. Es la validez de los órdenes jurídicos nacionales lo que tiene su fundamento en el derecho internacional. en relación con disposiciones de tratados susceptibles de ser invocadas por un particular ante un tribunal o juez. Antonio. Cit. y éste delimita los dominios de validez del derecho interno.2. en dos grupos: uno primero en el cual se otorga efectos directos a disposiciones de dichos tratados considerándolos como "self-executing" o de aplicabilidad directa. la concepción monista parte de la base de la unidad del conjunto de normas jurídicas. p. operando per se sin necesidad de un acto legislativo o medidas administrativas subsecuentes4°.p.

Los Derechos no enumerados en la Constitución Nacional. en algunos países se establecen los procedimientos especiales que se requieren para su aprobación. 3. en la cuarta disposición final-transitoria. Ernesto. En: Revista de la Corte Superior de Justicia en C011Q Norte. 1986. Buenos Aires. Anuales de la Academia de Ciencias Morales y Políticas. Lima. se establece la interpretación que se debe realizar de los mismos en relación con los derechos contenidos en la Constitución e. b. "La interpretación del sistema de Derechos Humanos". que son inherentes al hombre. No. etc42. De derechos implícitos En este tipo de cláusulas se suele establecer que los derechos expresamente declarados no implican la negación de otros que surgen de la naturaleza humana. En: Revista del Instituto Interamericano de Derechos Humanos. enero/junio 1994.2.1. Y DIAZ ZEVORIO. 41 BIDART CAMPOS. incluso.27-57. la Constitución peruana de 1993 también contiene una cláusula interpretativa. Un ejemplo en ese sentido. Pp. Siguiendo la misma tendencia. Germán. o a la sociedad popular.1 Tipos de cláusulas constitucionales a. en la que se señala que: ("las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificadas por el Perú"). Es así como se realiza un señalamiento de la jerarquía de los tratados en el sistema normativo atendiendo a su especialidad. CONSTITUCION. mayo del 2001. es en ella donde se desarrolla el tratamiento que el derecho interno hace de los tratados y en especial de los tratados de derechos humanos. N° 19. 283 . XIV-1985. p28. la que establece la organización política del Estado. 3. DERECHOS HUMANOS Y APLICACION Siendo la Constitución la norma de mayor jerarquía. Javier F. está dado por la Constitución colombiana que contiene ese tipo de cláusula al señalar en su artículo 93° que: ("Los derechos y deberes consagrados en esta Carta se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia"). Tribunal Constitucional y derechos constitucionales "no escritos". p103. t. Interpretativas Se presentan en aquellas Constituciones que han optado por otorgarles a los operadores jurídicos pautas concretas acerca de cómo se deben interpretar los tratados de derechos humanos y en ellas han incluido referencias al derecho internacional 41 . 42 SAGUES.

Reguladoras de procedimientos especiales Una técnica que algunas Constituciones utilizan. para su validez. deberán ser aprobados por el Congreso. Ariel. 42-43 44 Ibid.distintos a otros de similar naturaleza 44. ofreciendo un campo de protección amplio al individuo. La otra vertiente la integran las Constituciones que señalan que el catálogo de derechos que figura en ellas y en otros tratados no niegan otros que son inherentes a la persona43. Sin embargo. del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno"]. provisionalmente. el constituyente optó por la segunda corriente al prescribir en el artículo 3° que: ["La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza. p. 43 DULITZKY. Este tipo de cláusulas se observa.cit. están aquellas constituciones en las que los derechos reconocidos constitucionalmente no excluyen otros incluidos en normas internacionales. al señalar en su artículo 224° que: los tratados. 44 284 . el Presidente de la República podrá dar aplicación provisional a los tratados de naturaleza económica y comercial acordados en el ámbito de los organismos internacionales. deberá enviarse al Congresb para su aprobación. Si el Congreso no lo aprueba. ni otros de naturaleza análoga o que se filndan en la dignidad del hombre. o en los principios de soberanía del pueblo. c. En la Constitución peruana. es prever mecanismos especiales para la aprobación o denuncia de tratados de derechos humanos. Generalmente esta opción se regula cuando el tratado por aprobarse entra en conflicto con disposiciones de la Constitución. en la Constitución Colombiana. tan pronto como un Tratado entre en vigor. Los Constituyentes optan por dejar de lado el procedimiento regular y exigen mayorías calificadas para habilitar a un órgano la realización de un determinado acto -sea para denunciar o aprobar tratados de derechos humanos. p. que así lo dispongan. En este caso. se suspenderá la aplicación del tratado. Op. Por un lado.Jorge Santistevan de Noriega En materia de derechos implícitos hay dos vertientes diferenciadas en el constitucionalismo latinoamericano.

Ecuador y Chile contienen en sus Constituciones este tipo de cláusulas. d. en las que representan directrices de política y en pautas de actuación para órganos estatales. modifican. señalando lo siguiente. en sus artículos 56° y 57°. previendo deberes jurídicos que tienen por destinatarios a los órganos estatales45. dominio o integridad del Estado. cuando señalan los fines y objetivos de los tratados. así como por los Tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes". Este tipo de cláusula se encuentra generalmente en los preámbulos de las normas. Declarativas La llamadas cláusulas declarativas son aquellas que recurren a normas o principios cuyos contenidos no se encuentran determinados con precisión sino que tienen un alcance amplio que debe ser interpretado. 3) defensa nacional. DERECHOS HUMANOS Y APLICACION En relación a la Constitución peruana. los que exigen modificación o derogación de alguna ley y los que requieren medidas legislativas para su ejecución. Así. en pautas relativas a política exterior del Estado. ésta contiene dos cláusulas. cuando versan sobre: 1) derechos humanos. Asimismo la Constitución peruana en su artículo 44° consagra en su primer párrafo una cláusula declaratoria al establecer que: "Son deberes primordiales del Estado: defender la soberanía nacional. o suprimen tributos. 2) soberanía. CONSTITUCION. antes de su ratificación por el Presidente de la República. que los Tratados deben ser aprobados por el Congreso. Entre nuestros vecinos. 45 285 . garantizar la plena vigencia de los derechos 45 Ibid. Asimismo deben ser aprobados por el Congreso los tratados que crean. la Constitución Chilena. el artículo 56°. en su artículo 5° señala que: Artículo 5°: " Es deber de los órganos del Estado promover (los derechos) garantizados por esta Constitución. p. y 4) obligaciones financieras del Estado.

En tal sentido. y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y el desarrollo integral y equilibrado de la nación. que ha sido seguido por la de El Salvador. en consecuencia. Rango supraconstitucional Esta tesis uniformiza el derecho y la jurisprudencia nacional e internacional. Rango constitucional Esta posición sostiene que los tratados tienen el mismo rango y nivel que la Constitución y se ubican en la cúspide del ordenamiento jurídico. reafirma el deber de garantía al que obliga la Convención Americana de Derechos Humanos en su artículo 1° y. debe entenderse que tal cláusula constitucional. dependiendo de la materia que regulen.Jorge Santistevan de Noriega humanos. De tal manera que en caso de conflicto entre la Constitución y el tratado. siguiendo la tesis monista. la Constitución peruana de 1979 otorgaba en su 101° artículo rango constitucional a los tratados sobre derechos humanos. En el Perú. como lo hace también la Constitución de Guatemala . tal tesis no ha sido adoptada como tampoco lo hacen los demás países de América Latina. Siguiendo esta tendencia." En este contexto.2 Jerarquía de los tratados en el derecho interno En las Constituciones de la región. Es el caso primeio del artículo 7° de la Constitución de Costa Rica. prima el tratado. Para ello. Paraguay y Argentina. algunos Estados tienen determinada clara y expresamente la jerarquía de los tratados. bajo la primacía del derecho internacional. ésta no resulta unívoca con respecto a tal jerarquía.1. el constituyente ha optado por establecer distintos niveles en los que se ubicarían los tratados en los que el Estado peruano es parte. como la peruana. Honduras. se asume la supremacía del tratado internacional sobre la Constitución. aun respetando su carácter declarativo. como Argentina. mientras que en otras Constituciones. debe hacerse extensivo a cada autoridad. proteger a la población de las amenazas contra su seguridad. funcionario o servidor del Estado en concreto. 3.2. a. b.

La actual Constitución de 1993 en su artículo 57°.178.así como por la jurisprudencia 46 Véase SALMON. lo que a nuestro juicio contribuye a interpretar el rango constitucional implícito de dichos tratados. en tal sentido este tratado tiene fuerza activa porque es innovativo del ordenamiento jurídico en su ámbito constitucional. N° 11. deben ser aprobados mediante el procedimiento para las reformas constitucionales. DERECHOS HUMANOS Y APLICACION y. al equiparlo con una norma con rango de ley. es decir que contengan materia constitucional. por ejemplo. 287 . no pudiendo. En : lits et Veritas. 47 LANDA ARROYO. quedaría abierta la posibilidad de plantear la responsabilidad internacional del Estado. porque tienen fuerza constitucional. según algunas interpretaciones. Además. contravenir disposiciones constitucionales. Rango legislativo Otros sistemas le otorgan rango de ley a los tratados. "El control constitucional difuso y la jerarquía de los tratados internacionales de derechos humanos. Loc. Que el tratado sea aprobado mediante una resolución legislativa del congreso no enerva su naturaleza constitucional. nov.40 en la que hace referencia a tales interpretaciones. La respuesta dependerá del sistema consagrado en cada país. Elizabeth.cit. en la medida en que. en caso de responderse afirmativamente. p. En estos casos surge la interrogante en caso de conflicto entre la ley y el tratado. 1995. c. p. establece que los tratados que afecten disposiciones constitucionales. en ese sentido una ley posterior no modifica una resolución legislativa en tanto el tratado haya sido aprobado siguiendo el procedimiento para reformar la Constitución47. año 6. Estos tratados se integran al llamado bloque de constitucionalidad. Este sistema es admitido por la mayoría de países latinoamericanos como el caso del Perú -a excepción de la materia de derechos humanos. César. No obstante. en consecuencia. segundo párrafo. el tratado puede ser derogado por una ley dictada posteriormente. tiene fuerza positiva porque reviste a cualquier notificación que pretenda realizar una norma infraconstitucional como la ley. las reformas aprobadas en Chile en 1989 (referéndum) y en 199746. CONSTITUCION.

1 Constitución de Argentina La Constitución de Argentina es. . Lo que constituye un ejemplo a seguir en cuanto a la regulación constitucional de estos tratados. la que ofrece un mejor tratamiento respecto a los tratados de derechos humanos. Ed. recurrir al derecho comparado a nivel de la región.1. sólo las de Argentina y Venezuela otorgan rango constitucional a los tratados de derechos humanos. "Algunas consideraciones sobre el valor del Derecho Internacional de Derechos Humanos en el Derecho Interno". países cuyas realidades son semejantes a la nuestra.Esta Constitución.. 3.Jorge Santistevan de Noriega de países como Italia. de todas las constituciones de la región. dependiendo del Estado. Suiza y los Estados Unidos de América".3.3 Jerarquía de los tratados de derechos humanos en el derecho constitucional comparado Es necesario para realizar un análisis completo de la jerarquía de los tratados de derechos humanos en nuestro derecho constitucional.2. 3. tal como se prescribe en los artículos 31° y 75a: "Artículo 31°. 3. no obstante cualquier disposición en 48 GROSSMAN.3.2 Incorporación mediante dación de leyes o "non self executing" A través de esta forma especial de incorporación de los tratados de derechos humanos al derecho interno. sino que es necesaria la dación de una ley posterior o un acto administrativo. la aprobación del Congreso y la posterior ratificación del Presidente de la República. Claudio. Santiago de Chile. 1992. En: Nuevos Enfoques del Derecho Internacional.Jurfdica de Chile. las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ella. no basta para que sea parte del mismo.1 Rango constitucional De las constituciones de América del Sur. 3. para incorporar el tratado al derecho interno.

tienen jerarquía constitucional. disposición que señala taxativamente los tratados de derechos humanos que tienen jerarquía constitucional: "Artículo 750. Los tratados y concordados tienen jerarquía superior a las leyes. la Convención sobre los derechos del Niño.)" Asimismo. cabe señalar que al indicar taxativamente cuáles son los tratados que 289 . en su caso. Solo podrán ser denunciados. la Declaración Universal de los Derechos Humanos. No obstante. Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordados con la Santa Sede. no derogan artículos de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. el Pacto Internacional de Derechos Económicos. requieren del voto de los miembros de cada cámara para gozar de la jerarquía constitucional. Sociales y Culturales. DERECHOS HUMANOS Y APLICACION contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales (. previa aprobación de dos terceras partes de la autoridad de los miembros de cada cámara." La regulación reseñada demuestra la intención del constituyente de otorgar el rango constitucional a los tratados de derechos humanos ratificados por el Estado argentino.. en las condiciones de su vigencia. Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos. este artículo se interpreta en concordancia con el artículo 75°. por el Poder Ejecutivo Nacional. la Convención Americana sobre Derechos Humanos. la Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles. la Convención Internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer. CONSTITUCION. el Pacto Internacional de derechos civiles y políticos y su protocolo facultativo y la Convención sobre la prevención y sanción del delito de genocidio. inhumanos o degradantes. La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. luego de ser aprobados por el Congreso. la Convención Internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial. Corresponde al Congreso: - 22.

ya que el rango constitucional es atribuido sólo a las convenciones mencionadas.3. Así en su artículo 23 señala: "Los tratados.1. pactos y convenciones relativos a derechos humanos. tienen jerarquí. prevalecen en el orden interno". y son de aplicación inmediata y directa por los tribunales y demás órganos del Poder Público.Jorge Salitistevali de Noriega . los tratados. 3.3.1. tienen rango constitucional.1.'a constitucional y prevalecen en el orden interno. en este sentido.11.56.3 Constitución de Guatemala En la línea de análisis consagra en su artículo 46° que : "Se establece el principio general de que en materia de derechos humanos.3.1. convenciones aceptados y ratificados por Guatemala.115. tienen preeminencia sobre el derecho interno".1117. limita la interpretación que se le puede atribuir a los posteriores tratados de derechos humanos que sean ratificados por el Estado. determinando esta supremacía en virtud del principio de interpretación de norma más favorable.11/4. y su prevalencia sobre la Constitución.2 Constitución de Colombia Siguiendo la tradición que analizamos. en la medida en que contengan normas sobre su goce y ejercicio más favorables a las establecidas por esta Constitución y la ley de la República.1. y no permite una interpretación progresiva de nuevos derechos que se plasmen en el contexto internacional. 3." . suscritos y ratificados por Venezuela.1. establece en su Artículo 93° que: "Los tratados y convenciones internacionales ratificados por el Congreso que reconocen derechos humanos y que prohiben su limitación en los estados de excepción.4 Constitución de Venezuela La Constitución venezolana establece claramente el carácter de rango constitucional de los tratados sobre derechos humanos. la Constitución sólo se inaplicará cuando exista un tratado de derechos humanos que sea más favorable a la dignidad del individuo. 3.

"Las normas definidoras de los derechos y garantías son de aplicación inmediata. aunque no se señala expresamente en las constituciones que han adoptado esta posición.2 Constitución del Brasil No hace mención expresa al nivel jerárquico de los tratados de derechos humanos. un precepto jurídico contrario a las normas de la Constitución o de los tratados y convenios internacionales. el artículo 5° señala que: 1. 291 . Sin embargo. reconoce como principio constitucional. éste debe preferirse. 163..Cualquier juez o tribunal.1 Constitución de Ecuador La Constitución de Ecuador de 1998 otorga un valor supralegal a los tratados en general. podrá declarar inaplicable." "Art.2. 274.3. es decir que si una norma interna es incompatible a una norma del tratado.2 Rango supralegal El rango supralegal es la segunda posición que más se aplica. CONSTITUCION. DERECHOS HUMANOS Y APLICACION 3. 3. al señalar que: "la República Federal del Brasil se rige en sus relaciones internacionales por el principio de supremacía de los derechos humanos". en las causas que conozca. lo cual es aplicable también a los tratados de derechos humanos. cabe señalar que la norma constitucional autoriza expresamente al juez a aplicar el control difuso sobre los tratados. una vez promulgados en el Registro Oficial. Ello se demuestra claramente en las siguientes disposiciones constitucionales: "Art. 3. de óficio o a petición de parte. luego del rango legal. por una obligación establecida en la Constitución.3. sin perjuicio de fallar sobre el asunto controvertido" En lo que se refiere a la aplicación de tratados. en su artículo 4°. formarán parte del ordenamiento jurídico de la República y prevalecerán sobre leyes y otras normas de menor jerarquía.2. Las normas contenidas en los tratados y convenios - internacionales. mediante una cláusula declarativa la supremacía de los derechos humanos. Por otro lado.3. no establece ninguna diferenciación con los tratados de derechos humanos.

.1.4. quienes deberán en definitiva aplicar dichos tratados en sus resoluciones y sentencias. la norma constitucional reconoce a los tratados un valor normativo semejante a la ley. debe considerarse. debido a que declara la supremacía de los derechos humanos.Jorge Santistevan de Noriega 2. otorga a los tratados el rango de ley. De este modo. lo cual no demostraría la supremacía de los derechos humanos. por lo tanto si se le otorga un rango legal. tendría un valor normativo igual a cualquier ley. lo cual no parece ser la real intención del constituyente.4 Jerarquía de los tratados de derechos humanos en el derecho constitucional peruano La jerarquía de los tratados de derechos humanos en nuestro orden jurídico resulta de vital importancia para nuestro análisis. en tanto que dicha jerarquía determina el valor normativo que ellos tienen. realizando una interpretación desde el criterio de unidad de la Constitución. Rango constitucional en la Constitución de 1979 En la Constitución de 1979. Esta interpretación sería más razonable. además. A su vez. 3. En ese caso podrían aplicarse las leyes ordinarias en desmedro del tratado. forman parte del derecho nacional. según la intención del constituyente.-Los tratados internacionales celebrados por el Perú con otros Estados. y les otorga supremacía sobre las leyes internas. es decir. debido a la declaración expresa de supremacía de los derechos humanos. ello deberá ser tomado en cuenta por los jueces. o de los tratados internacionales en que la república federativa del Brasil sea parte" De este modo. Los derechos y garantías expresadas en esta constitución no excluyen otros derivados del régimen y de los principios por ellos adoptados. En caso de conflicto entre el tratado y la ley. La primera sería la de darle un rango legal. caben dos interpretaciones. el artículo 101" de la Constitución establecía: Artículo 101°. La segunda interpretación buscaría otorgarle a dichos tratados un rango superior a la ley. porque sólo otorgarle superioridad respecto de las leyes internas no garantiza la supremacía que se establece para los derechos humanos. que generalmente los tratados tienden a regular más ampliamente los derechos humanos. prevalece el primero. 3.

tal como lo prescribía el artículo 105°: Artículo 105°. cabe señalar que esta labor de interpretación de la Constitución en esta materia ha postulado varias tesis.Los preceptos contenidos en tratados relativos a derechos humanos.p. y por otro lado. Dicha tarea ha venido siendo realizada por juristas. Por este motivo. el constituyente no ha señalado expresamente el valor normativo que se le debe asignar a los tratados.1 Rango legal Esta tesis señala que los tratados de derechos humanos tienen rango legal sosteniéndose en dos fundamentos. No pueden ser modificados sino por el procedimiento que se rige para la reforma de la Constitución. No obstante.. 3.44. DERECHOS HUMANOS Y APLICACION En consecuencia. Guillermo. Se partía del supuesto de que estos tratados tienen la finalidad de proteger la dignidad de la persona. Este tratamiento se estableció en razón de la materia. tampoco podrían tener efectos jurídicos que puedan impedir la aplicación del instrumento internacional49. y por los jueces al momento de aplicar los tratados en la resolución de conflictos. N° 43. las leyes internas que contengan normas que se hallen en contradicción con las disposiciones de un tratado dejarían de aplicarse a favor de éste. Lima. Tesis postuladas con respecto a la Constitución de 1993 A diferencia de la Constitución de 1979. "Los Tratados internacionales y el sistema de fuentes de derecho en el Perú". CONSTITUCION. menos aún el tratamiento de los relativos a derechos humanos. Dic 1989-DIC 1990.. considerando el constituyente que lo relativo a derechos humanos debía tener vital importancia. en la Constitución actual. el primero de 49 FERNANDEZ -MALDONADO C. la Constitución de 1979 estableció una excepción a esta regulación general puesto que asignó expresamente un tratamiento diferenciado a los tratados de derechos humanos. lo que constituye el fin supremo de la sociedad y del Estado. Sin embargo. 3. las leyes que se aprueben con posterioridad a la entrada en vigencia de un tratado. para conocer el valor normativo de los tratados es necesario recurrir a una labor interpretativa. tienen jerarquía constitucional. En: Revista de Derecho PUC.4.4.2. 353 293 .2.

Son garantías constitucionales: 4. San José de Costa Rica. 5 ° LANDA ARROYO. en nuestro caso es una resolución del Congreso. tratados. Sin embargo. pp. La Acción de Inconstitucionalidad. Estos tratados son aprobados mediante Resoluciones Legislativas de Congreso5°. decretos de urgencia. 51 VARGAS CARREÑO. Por esta disposición. El segundo fundamento lo encontramos en el valor normativo que atribuye a los tratados el artículo 200°. Asimismo. es de advertir al respecto que se considera en doctrina que el tratado y la norma aprobatoria en el derecho interno son actos distintos que no deben confundirse. "El Control Constitucional Difuso y la jerarquía de los tratados internacionales de Derechos Humanos". y no contiene norma expresa que asigne a los tratados de derechos humanos rango constitucional o señale que estos primen sobre la ley. Edmundo. inciso 4. que procede contra normas que tienen rango de ley: leyes. Segunda Edición. En : las et Ventas.. en la medida en que la Constitución no hace ninguna distinción entre tratados. 1992. N° 11 (Nov. los tratados de derechos humanos tendrían también rango legal. éstos tendrían rango legal.260-261 .178. La norma aprobatoria. normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales que contravengan la Constitución en la forma o en el fondo. decretos legislativos. el cual señala lo siguiente: Artículo 200. Juriscentro. Introducción al Derecho Internacional. reglamentos del Congreso. Ed. César.Jorge Santistevan cle Noriega ellos es que son aprobados por el Congreso según lo dispuesto en el artículo 56° de la Constitución. 1995). al ser posible interponer dicho recurso contra los tratados. los juristas que sostienen esta tesis consideran que corno la acción de inconstitucionalidad sólo procede contra la ley o normas de rango legal. resulta siendo un acto autoritativo del ingreso del tratado al derecho interno que reviste tal modalidad para fiscalizar o controlar el acto principal que es el tratado 51 .p. año 6.

CONSTITUCION. aunque formalmente mezquina. Véase SALMON. CIURLIZZA. pp. "La Ubicación Jerárquica de los tratados referentes a derechos humanos dentro de la Constitución peruana de 1993".4. 151-208.Perú. pp. llegan a establecer "criterios hermenéuticos de uso obligatorio para los derechos y libertades reconocidos en la Constitución". Encuentros y Desencuentros. En: La Constitución de 1993. Lima. y NEVES. año V. de la otra (b) el artículo 3° que contiene la cláusula abierta o cláusula de derechos implícitos que permite incorporar al catálogo del artículo 2° cualquier otro derecho que la Constitución garantiza (por ejemplo los derechos económico sociales.2 Rango constitucional Esta tesis realiza una interpretación constitucional integrada. año III. Lima.99-113. por el cual todos los preceptos constitucionales deben ser interpretados integrando cada parte de este cuerpo legal. pp." A ello se añade tres elementos: de una parte (a) el artículo 2° que consagra a nivel constitucional el catálogo de derechos humanos allí contenidos bajo el rubro general del capítulo I de la Carta Fundamental que es precisamente el de "derechos fundamentales de la persona" que es una denominación equivalente. aplicando el principio de unidad de la Constitución. César. una interpretación integrada y teniendo en cuenta la disposición final de la Constitución determina el rango normativo de la Constitución. a mayor abundamiento. Comisión Andina de Juristas. "La Inserción y Jerarquía de los tratados en la Constitución de 1993: retrocesos y conflictos". o el derecho al sufragio o el 52 RUBIO CORREA. establecen una "vinculación intensa" entre la norma interna y la norma internacional ratificada por el Perú. De esta manera. Lima. a la de "derechos humanos". Fondo Editorial de la PUCP. El Perú y el Derecho Internacional Humanitario. Javier. No. Marcial.. 3. Adherimos definitivamente a esta tesis junto con otros tratadistas nacionales52 y. noviembre de 1996. Javier. Fondo Editorial de la PUCP. En: Pensamiento Constitucional. Lima.5. Comité Internacional de la Cruz Roja . los tratados de derech