Exp: 56 – 2013

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CUADERNO PRINCIPAL
SUMILLA: FORMULA OBSERVACION A
ACUSACION FISCAL Y OTROS

AL JUZGADO DE INVESTIGACION PREPARATORIA DE ANDAHUAYLAS

JUAN CARLOS FERNANDEZ FRANCO, identificado con DNI Nº …………………. ,

domiciliado en ………….. en la investigación preparatoria que se me sigue por la
supuesta y negada comisión del delito de Peculado Doloso, en agravio de la
Municipalidad Distrital de San Jerónimo, y el estado; a usted digo:

De conformidad con lo establecido por el Art. 350 del Código Procesal Penal,
encontrándome dentro del plazo legal, formulo observación formal al requerimiento
de acusación planteada por el Ministerio Público, señalando lo siguiente:

1. Según lo establecido por el Art. 349 del Código Procesal Penal, la acusación
fiscal será debidamente motiva y contendrá:
a) Los datos que sirvan para identificar al imputado;
b) La relación clara y precisa del hecho que se atribuye al imputado, con sus
circunstancias precedentes, concomitantes y posteriores.
c) Los elementos de convicción que fundamenten el requerimiento
acusatorio;
d) La participación que se atribuya al imputado;
e) La relación de las circunstancias modificatorias de la responsabilidad
penal que concurran;
f) El articulo de la ley penal que tipifique el hecho, así como la cuantía de la
pena que se solicite;
g) El monto de la reparación civil, los bienes embargados o incautados al
acusado, o tercero civil, que garanticen su pago y la persona a quien
corresponda percibirlo;
h) Los medios de prueba que ofrezca para su actuación en la audiencia. En
este caso presentará la lista de testigos y peritos, con indicación del
 nombre y y de los puntos sobre los que habrán de recaer sus
declaraciones o exposiciones. Asimismo hará una reseña de los demás
medios de prueba que ofrezca.
2. Pues bien, de la lectura y análisis del precitado requerimiento de acusación
en cuanto a las circunstancias precedentes se tiene en primer orden que
contrariamente a lo preceptuado por el At. 349 del Código Procesal Penal,
este no cumple con los requisitos formales, toda vez que no se ha realizado
una relación clara y precisa del hecho que se me atribuye con sus
circunstancias precedentes, concomitantes y posteriores, en igual forma los
elementos de convicción que fundamenten el requerimiento acusatorio,
conforme detallo en los argumentos que se desarrollan precedentemente.
3. Es preciso indicar que en el requerimiento de acusación fiscal, se menciona
como circunstancia precedente que los servidores Marizela Palomino Chicce
– Jefe de Planificación y Presupuesto y Edith Juro Loayza – Jefe de
Abastecimiento de la Municipalidad Distrital de San Jerónimo, mediante
memorándum Nº 006674 de fecha 21 de noviembre del 2011, emitido por la
Oficina de Desarrollo Urbano Rural, por el cual solicita a la oficina de
abastecimientos de la Municipalidad Distrital de San Jerónimo la compra de
materiales de construcción para la obra “construcción de la casa de espera
del centro de salud”, documentación en la que aparecen suscribiendo ambas
servidoras, y que a fojas 08, 09 y 10, se tiene solicitudes de cotización sin
numero a favor de la Municipalidad Distrital de San Jerónimo, sin firma del
responsable de abastecimientos, es decir no se menciona en cuanto a las
circunstancias precedentes algún tipo de participación de parte mía, en dichos
actos.
4. Que, en cuanto a las circunstancias concomitantes, se menciona que existe
un segundo requerimiento signado con el numero 006647 de fecha 21 de
noviembre del 2011, por el mismo concepto `pero que dicho requerimiento si
cuenta con las firmas de los responsables de las ares de planificación y
presupuesto y de abastecimientos, es decir mi persona, sin embargo se
soslaya sobremanera el hecho que en la fecha antes mencionada mi persona
no laboraba en la institución, ya que conforme se persuade del contrato
administrativo de servicios Nº 005 – 2012 del 09 de enero del 2012, mi
persona ha iniciado a laborar en dicha fecha, en igual forma las cotizaciones
 obrantes a fojas 08, 09 y 10, carecen de mi firma, con lo cual evidencio que
no he tenido participación alguna, en los hechos que se me imputan, máxime
si la suscripción de la antes mencionada orden de compra se ha efectuado en
vía de regularización.
En igual forma se tiene de la orden de compra – guía de internamiento Nº
00752 de fecha 29 de diciembre del 2011, (fecha anterior a mi ingreso como
servidor de la Municipalidad Distrital de San Jerónimo), no indicándose
tampoco en este tópico cual ha sido mi participación, es decir cual es el hecho
preciso que se me atribuye.
5. En lo que respecta a los hechos posteriores, en igual forma no se detalla cual
habría sido mi participación, limitándose a efectuar una narración de hechos y
situaciones efectuadas supuestamente por la tesorera de la corporación
municipal, sin embargo no se menciona una vez más mi participación, ni
tampoco se detalla el supuesto hecho de haberme apropiado de caudales de
propiedad municipal, la forma de esta y en qué consistió mi complicidad
primaria alegada en el requerimiento de acusación.
6. En este orden de ideas, resulta necesario mencionar que según lo establecido
por el Art. 387º del Código Penal el funcionario o servidor público que se
apropia o utiliza para si o para otro de caudales, cuya percepción,
administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo, será
reprimido con pena privativa de la libertad no menor de cuatro ni mayor de
ocho años1, siendo evidente que el verbo rector en este tipo penal consiste en
la apropiación o utilización de caudales que estén en su custodia, lo cual
como puede colegirse con meridiana claridad no se configura en mi caso,
habida cuenta que, he ostentado el cargo de responsable de abastecimientos
de la Municipalidad Distrital de San Jerónimo, cargo en el cual según el ROF
y MOF de la precitada institución municipal, no se tiene la custodia ni

1
Es necesario tener en cuenta los comportamientos tipicos que la norma en análisis nos señala a efectos de
limitar o restringir la relevancia penal de los actos del delito de peculado. La norma por consiguiente al
describir la acción dolosa utiliza dos supuestos para definir los comportamientos típicos del sujeto activo:
apropiar o utilizar, los mismos que deben contener ciertos elementos para su configuración; estos son en tal
virtud los elementos materiales del tipo penal: a) la existencia de una relación funcional entre el sujeto activo,
los caudales o efectos. Se entiende por relación funcional el poder de vigilancia y control sobre la cosa como
mero componente típico, esto es, competencia en el cargo, confianza en el funcionario en virtud del cargo, el
poder de vigilar o cuidar los caudales o efectos b) la percepción no es mas que la acción de captar o
recepcionar los caudales o efectos de procedencia diversa pero siempre licita. La administración que implica las
funciones activas de manejo y conducción.
 administración de los fondos públicos, por lo tanto mal se me puede endilgar
la calidad de cómplice primario en los hechos por los cuales se me viene
procesando.
7. En cuanto a los elementos de convicción que sustentan la acusación en mi
contra, es menester mencionar que no existe elemento de convicción alguno,
que me vincule como cómplice primario del ilícito penal, ya que del desarrollo
de los documentos y narraciones no se puede evidenciar que mi persona se
haya apropiado o haya utilizado para mí o para otro de caudales o fondos
cuya percepción o administración me estén confiados por razón de mi cargo,
por el contrario fluye del propio contrato administrativo de servicios, cuales
eran mis funciones especificas.
8. En lo referente a las pruebas puntualizadas en el numeral IX de la acusación,
es relevante mencionar que no se especifica a que acusado se refiere con el
ofrecimiento de dichas pruebas, ya que se hace mención en forma genérica y
solo se menciona “acreditar la responsabilidad penal de los acusados”, no
individualizando a cada uno, para poder someter al contradictorio, lo cual
como resulta evidente atenta contra mi derecho al debido proceso y legítima
defensa.

POR TANTO:

A Ud. Pido tener por formulada la observación al requerimiento de acusación

solicitada por el Ministerio Público.

PRIMER OTROSI DIGO.- En uso de mi derecho de defensa formulo observación

sustancial de la acusación y de conformidad con lo dispuesto por el Art. 6º del
Código Procesal Penal, al encontrarse ausencia de un presupuesto objetivo o
subjetivo del tipo penal, deduzco excepción de Improcedencia de la Acción, en
consecuencia solicito a su despacho admitir a trámite la presente y en su
oportunidad se declare fundada la misma, disponiendo el archivo definitivo del
presente proceso, para lo cual expongo los argumentos de hecho y derecho:

1. Según los establecido por el Art. 6º del Código Procesal Penal pueden
deducirse la excepción de IMPROCEDENCIA DE LA ACCION, el mismo que
resulta procedente cuando los hechos no constituyen delito o no son
justiciables penalmente, en este entender, es preciso indicar que existen dos
 vertientes respecto a que los hechos denunciados no constituyan delito, el
primero está dirigido a determinar que la conducta se encuentra regulada
dentro del ordenamiento sustantivo penal como delito y la segunda respecto
de la ausencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal.

FUNDAMENTOS DE HECHO.-

1. Que, se me imputa el hecho de haberme apropiado conjuntamente que mis

coprocesados de la suma de S/. 8,400.00, de propiedad de la Municipalidad
Distrital de San Jerónimo, agregándose que he suscrito documentos con tal
fin.
2. Que, conforme se ha detallado el tipo penal por el cual se me viene
procesando es el contenido en el Art. 387º del Código Penal, el cual establece
que el funcionario o servidor público que se apropia o utiliza para si o para
otro de caudales o fondos cuya percepción o custodia estén confiados en
razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de la libertad, emanando
de ello que para la configuración de dicho ilícito se requiere de ciertos
requisitos, en el caso concreto del poder de percepción o custodia de
caudales o fondos, lo cual no se configura en mi caso, por lo que nos
hallamos frente a la carencia de un elemento constitutivo del tipo penal, es
decir ante la ausencia de un elemento subjetivo del tipo penal referido a las
atribuciones y facultades de las cuales he gozado mientras he laborado para
la Municipalidad Distrital de San Jerónimo.
3. En este orden de ideas, mi conducta como funcionario público, no reviste del
elemento subjetivo del tipo penal, es decir mi actuar no se encuentra
revestido de dolo, por cuanto mi conducta no se encuentra subsumida dentro
de llos elementos del tipo penal por el cual se me viene investigando, y en tal
virtud mal se me puede procesar cuando existe una evidente ausencia de un
elemento que haga viable la prosecución del presente proceso.

FUNDAMENTOS DE DERECHO.-

El articulo 6º del Código Procesal Penal precisa que contra la acción penal puede
deducirse la excepción de improcedencia de la acción “cuando los hechos
denunciados no constituyan delito o son jusiticiables penalmente”.
 El hecho denunciado no constituye delito cuando no se adecua al tipo penal, en
este caso por ausencia de tipicidad, esto es el tipo penal existe normativamente
(peculado doloso), pero los hechos denunciados (haberme apoderado de
caudales o efectos de la Municipalidad Distrital de San Jerónimo) no se adecuan
al tipo.

Asimismo nuestro Tribunal Constitucional, en la sentencia recaída en el Exp.

5694 – 2005 – PHC/TC, ha dejado sentado que la excepción de improcedencia
de la acción, es posible analizar tanto la ausencia de la tipicidad de la conducta
imputada como la antijuridicidad de la misma. Ello comprende las causas de
justificación reguladas en el Art. 20 inc. 8 del Código Penal.

SEGUNDO OTROSI DIGO.- De conformidad con lo preceptuado por el Art. 344

numeral 2 literales a), b) y c) del Código de Procedimientos Penales, solicito a su
despacho se sirva declarar el sobreseimiento de la presente investigación en virtud
de los siguientes argumentos de hecho y derecho:

1. Que, la presente investigación en mi contra se ha realizado en virtud de la

disposición evacuada por el Ministerio Público, en la cual se ha podido
establecer con meridiana claridad que el hecho objeto de la causa no puede
atribuirse a mi persona, ya que como he señalado en mi condición de
responsable de abastecimientos, no tenia disposición ni facultad alguna de
custodia de bienes o fondos de propiedad de la Municipalidad Distrital de San
Jerónimo, en consecuencia mi presunta conducta no se encuentra subsumida
dentro de las conductas tipificadas en el verbo rector del tipo penal materia de
investigación, por lo tanto mal se me pueden atribuir hechos que no se
encontraban dentro de mis funciones, no habiéndose podido acreditar mi
responsabilidad penal.
2. En igual forma ante la insuficiencia de elementos de convicción, cabe
mencionar que no existe razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos
datos a la investigación y encontrándonos frente a la carencia de elementos
de convicción suficientes para solicitar fundadamente un enjuiciamiento, en
ese sentido las pruebas resultan por demás insuficientes y el ordenamiento
legal no permite que nueva pruebas sean incorporadas al proceso, por lo que
no existiendo suficiencia de los elementos de convicción que acredite
 responsabilidad alguna de mi parte, por lo cual debe disponerse el
sobreseimiento a mi favor.

TERCER OTROSI DIGO.- Vario mi domicilio procesal al Jr. Ayacucho Nº 692 –

Andahuaylas.

Andahuaylas, 10 de octubre del 2013