La ley de lavado de dinero encogida por mal uso

D'Albora (h.), Francisco J.

Publicado en: LA LEY 2000-F, 411

Fallo Comentado: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, sala I (CNCrimyCorrec)(SalaI) ~ 2000/06/13 ~
Santos Caballero, María I. y otros. ; Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, sala I (CNCrimyCorrec)(SalaI)
~ 2000/06/16 ~ Santos Caballero, M. I.

Sumario: SUMARIO: I. Dos sentencias preocupantes. - II. Sobre el lavado de dinero. - III. La ley anterior. - IV. Fundamentos de la
Cámara. - V. La nueva ley. - VI. A manera de colofón.

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I. Dos sentencias preocupantes

Dos fallos de la sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal sobre
"Lavado de Dinero" ponen sobre el tapete algunas importantísimas cuestiones: por un lado, la complejidad del tema en abstracto
desde la perspectiva dogmática, circunstancia que impone profundizar, con urgencia, la capacitación de los cuadros judiciales y
del Ministerio Público para atender una materia cuya especificidad la diferencia claramente de la actividad tribunalicia habitual;
por el otro, la forma en que se afrontó su análisis, realizando inadmisibles simplificaciones que comprometen seriamente el
afianzamiento de la justicia proclamado como valor axil por el Preámbulo de nuestra Constitución Nacional.
En el primer caso, el 13 de junio de 2000 se confirmó el auto de procesamiento dictado por el a quo, subsumiendo las conductas
incriminadas -en lo que aquí interesa- en la figura del art. 25 de la ley 23.737 (Adla, XLIX-D, 3692).
Ello podría interpretarse como una alternativa factible en la sustanciación de un proceso penal. Sólo si se advierte - la Cámara no
lo hizo- que la sanción de la ley 25.246 (1) derogó expresamente la figura utilizada para calificar los hechos y que los tipos penales
creados por la ley vigente son sustancialmente distintos -en términos de dogmática jurídico penal-, se comprende la gravedad del
asunto.
Pero si se añade que el segundo fallo de la misma sala -correspondiente a la misma causa- rechazó, el 16 de junio siguiente, el
cuestionamiento de la defensa que -más allá del acierto o el error de la vía intentada- propició el análisis -omitido olímpicamente
en el primer decisorio- de la incidencia en el asunto de la muy significativa reforma legislativa operada, afirmando que "...lo que
el legislador ha efectuado no es la despenalización de aquellas conductas previstas por el art. 25 de la ley 23.737, sino por el
contrario, ha dictado una nueva norma que contempla a las anteriores, agravando en algunos casos su sanción...", se percibe con
nitidez el sentido de la afirmación contenida en el primer párrafo de este comentario.
Cabe acotar que la reposición referida se interpuso a favor de uno de los imputados respecto del cual, la descripción del hecho
achacado se adecua a la descripción típica del segundo párrafo del art. 25 de la ley 23.737, aunque ninguna de las resoluciones lo
especifica. Se trata, según la Cámara, de quien habría incorporado a su patrimonio un bien inmueble "...habiendo conocido su
origen o al menos sospechándolo, con prescindencia de la instrumentación del contrato o de su perfeccionamiento...". Las
reflexiones siguientes asumen dicha tesitura por la trascendencia que asignamos a la cuestión (2).

II. Sobre el "lavado de dinero"

Se denomina "lavado de dinero" al proceso en virtud del cual los bienes de origen delictivo se integran en el sistema económico
legal con apariencia de haber sido obtenidos en forma lícita.
Tres etapas diferentes han sido reconocidas en el proceso de "lavado": una inicial o de "colocación", en la cual la organización
criminal dispone del producto de su actividad y obtiene su ingreso en el sistema financiero. Luego tiene lugar la denominada
"estratificación", durante la cual se llevan a cabo el mayor número posible de transacciones diferentes, con la finalidad de
impedir que pueda reconocerse, luego de todo el proceso, el arbitrio utilizado para la "colocación". Finalmente llega el momento
de la "integración", cuando puede disponerse de los fondos dentro del marco económico legítimo porque provienen -en lo
inmediato- de actividades financieras que, en sí mismas, son lícitas (3).
Una vez cumplido el objetivo de la "integración" los fondos de origen ilícito ya han sido "blanqueados", de manera que pueden
ser utilizados en nuevas operaciones financieras sin generar sospecha sobre su procedencia. Ello implica que, a partir del primer
acto jurídico lícito comprobable como antecedente, ya está logrado el objetivo y culminó el proceso iniciado con la "colocación".
Dicho en términos dogmáticos: el o los agentes agotaron la acción típica. O más claro aún: No se puede "lavar" dinero "lavado".
 El derecho comparado es categórico al momento de definir las modalidades típicas. Se trata de un delito doloso y sólo
excepcionalmente se proyectan ilicitudes culposas cuando la descripción típica incluye alternativas susceptibles de aplicación a
los agentes financieros que intervienen como "la otra parte" del acto jurídico bilateral utilizado para "lavar". Son los únicos
supuestos que admiten negligencia o impericia por parte del "otro"(4). En nuestro país, los proyectos de ley elaborados por el
Poder Ejecutivo desde 1996 siguieron, invariablemente, la misma tónica y el veto parcial (dec. 370/ 2000) a la ley 25.246, que
suprimió la figura culposa, ratifica dicha premisa (5).

III. La ley anterior

El párrafo segundo del artículo 25 de la ley 23.737, derogado expresamente por el artículo 29 de la ley 25.246, contemplaba una
pena de dos a diez años de prisión y multa para el que "...comprare, guardare, ocultare o receptare dichas ganancias, cosas,
bienes o beneficios conociendo su origen o habiéndolo sospechado...".
El primer párrafo tipificó, por primera vez en nuestro país, el delito de lavado de dinero proveniente del narcotráfico; su lectura
aclara que la referencia a "dichas ganancias" del párrafo segundo, relaciona las formas comisivas con "los hechos previstos en
esta ley".
El último párrafo añadía, además de las medidas de cautela real que correspondieren durante el proceso, el decomiso en los
términos del art. 39 id. Esta última norma, todavía vigente, supedita la cuestión al dictado de una sentencia condenatoria.
Como la vinculación al proceso del imputado cuya defensa planteó la reposición se produjo como consecuencia de la compra de
un inmueble, está más allá de cualquier ponderación que, aunque ambas resoluciones no lo precisan expresamente, la conducta
imputada sólo podría subsumirse en el verbo típico "comprare" referido a "bienes". Si ello es así, un decisorio incriminador que
aspire a superar el control de logicidad impuesto por el art. 123 Cód. Procesal Penal, debiera explicar de qué manera la
compraventa de un inmueble, cuya transferencia de dominio es objeto de registración estatal, presupone la intervención de
oficiales públicos y se refleja en instrumentos de idéntica naturaleza, puede asimilarse a un medio furtivo que resulte idóneo para
dificultar o impedir su localización. Sendos interlocutorios omiten toda consideración al respecto.
Los tipos acuñados por el art. 25 de la ley 23.737 son delitos dolosos que excluyen como agentes a los partícipes del delito de
origen o determinante de los fondos. La doctrina nacional señala, con acierto, que describen distintas modalidades que
comprenden tanto al que invierte el dinero mal habido como a los que lo reciben (6).
Desde el punto de vista subjetivo, se distingue claramente que la adecuación típica demanda la sospecha cierta sobre el origen y
no la posibilidad de sospecha; "...la duda sobre la existencia de la sospecha en el sujeto activo beneficiará al inculpado (7).
Dos elementos del tipo son entonces, además del dolo, la clave para esclarecer el caso del comprador de un inmueble que, se
pretende, habría sido adquirido por el vendedor con dinero proveniente del narcotráfico: la sospecha cierta sobre el origen de los
fondos y el origen de esos fondos "en los hechos previstos en esta ley".
La certeza sobre el origen "delictivo" de los fondos exige, en nuestro sistema jurídico, una sentencia condenatoria firme que
pruebe, con la entidad lógica de la certeza apodíctica, la existencia del hecho "previsto en esta ley" y la responsabilidad de los
partícipes. Por ese motivo, además de las dificultades probatorias de la figura en general, no obstante los más de dos lustros de
vigencia del art. 25 de la ley 23.737, sólo se aplicó en una única sentencia condenatoria en todo el territorio nacional que, por
otra parte, adquirió firmeza por la inadmisibilidad del recurso de casación (8).
El origen de los fondos, técnicamente delito determinante o subyacente, integra el conocimiento de los elementos del tipo
objetivo que demanda el tipo subjetivo doloso. Ello es así, aún en los sistemas que, como el español, merced a una inversión de la
carga probatoria lo consideran acreditado sólo con los elementos del injusto y prescindiendo de la atribuibilidad (9).
El dolo debe existir al momento de la realización del comportamiento, esto es, durante su ejecución. El dolus antecedents y el
dolus subsequens no configuran dolo en términos dogmáticos. De la exigencia de que el conocimiento correspondiente al dolo
sea actual, se deriva que no tenga consecuencia alguna desde la perspectiva jurídico penal el conocimiento posterior a la
conducta (10). Alvarez Pastor y Eguidazu Palacios señalan que la jurisprudencia del Tribunal Supremo español, inclusive antes de
la reforma de 1995, si bien no exigía un conocimiento exhaustivo de los sujetos y circunstancias del delito determinante no
admite como suficiente la mera posibilidad de sospecha o presunción (11). Más exigente es la posición de Gómez Iniesta que
insiste en que sólo el dolo directo satisface el conocimiento de la procedencia delictiva de los bienes (12). Es que existiendo sólo
conocimiento potencial de alguno de los elementos del tipo, lo que habrá realmente será desconocimiento de ese elemento, de
manera que faltará el elemento intelectivo del dolo (13).
Para los casos en que, luego de suscripto el boleto de compraventa y antes del acto definitivo que implica la transmisión del
dominio, se adquiriese un conocimiento sobre el origen que satisfaga los requisitos señalados, Blanco Cordero (14) concluye que
se configura un supuesto de estado de necesidad justificante: para evitar una lesión del bien jurídico propiedad o patrimonio, se
vulnera el bien jurídico protegido por el lavado de dinero. La acción podrá ser típica pero jamás antijurídica. A igual solución
arriba al considerar el punto Caty Vidales Rodríguez (15).

IV. Fundamentos de la Cámara

A. Para confirmar el procesamiento
No obstante la cantidad y calidad de las cuestiones que demandaban un exhaustivo análisis para concluir afirmando que un
hecho se corresponde con el tipo examinado, la alzada se limitó a acotar que "...la norma de referencia determina ampliamente
la conducta típica incluyendo al que interviniere en la transferencia, cesión o recepción de bienes, cosas o ganancias productos
del delito, sin circunscribirla específicamente a su compra...".
B. Para rechazar la reposición
Al rechazar la reposición la Cámara sostuvo que: "...debe decirse que en relación a lo dispuesto por el art. 29 de la ley 25.246 que
lo que el legislador ha efectuado no es la despenalización de aquellas conductas previstas por el art. 25 de la ley 23.737, sino por
el contrario, ha dictado una nueva norma que contempla a las anteriores, agravando en algunos casos su sanción. Así la ley
25.246 ha mantenido la incriminación de la conducta típica, sea en su art. 3° en tanto modifica al art. 278 del Cód. Penal en el
nuevo texto de sus incs. 1° y 3° o fuere en su art. 2° en cuanto modifica al art. 277, y establece en su reemplazo el inc. c) del
mismo texto legal. Por ello, es que atendiendo al principio tempus regit actum y atento al monto de la pena pecuniaria
establecida en la norma citada en primer lugar, deben estarse a la aplicación de la ley más benigna en beneficio del imputado,
confiriéndole, en el caso, a ésta ultraactividad".
Se concluyó que "...la conducta endilgada, en principio, a ... continúa siendo típica en tanto el art. 2° de la ley 25.246 reprime a
quien adquiriere, recibiere y ocultare dinero, cosas o efectos provenientes de un delito, mientras que el art. 3° establece que será
punible quien ... transfiriere, ..., vendiere, ..., o aplicare de cualquier otro modo dinero u otra clase de bienes provenientes de un
delito en el que no hubiera participado (y en este caso debería analizarse el grado de participación que eventualmente habría de
corresponder), así como también a quien recibiere dinero u otros bienes de origen delictivo con el fin de hacerlos aplicar en una
operación que les dé apariencia posible de un origen lícito...".

V. La nueva ley
La ley 25.246, que tipifica el delito de lavado de dinero proveniente de cualquier delito, modificó totalmente la rúbrica del
Capítulo XIII, Título XI, del Libro Segundo, del Código Penal, alterando sustancialmente el sistema del encubrimiento -género- del
que el lavado de dinero contemplado en el nuevo art. 278, inc. 1°, pasa a ser una especie.
El bien jurídico protegido no es ya la Salud Pública contemplada por la ley 23.737 sino la Administración Pública.
A su vez, los nuevos verbos típicos elegidos por el legislador, además de carecer en general de significación jurídica unívoca, nada
tienen que ver con los de la figura derogada. En efecto: "convertir, transferir, administrar, vender, gravar o aplicar de cualquier
otro modo" no incluyen bajo ningún punto de vista "comprar", según figuraba en el segundo párrafo de la norma derogada.
Menos aún si se admite que, como parece indicarlo el texto vigente, los cinco verbos típicos que aparecen en primer lugar son
distintas formas de "aplicar".
Si el análisis se extiende a los demás elementos típicos, resulta indiscutible que "la consecuencia posible de que los bienes
originarios o los subrogantes adquieran la apariencia de un origen lícito" descarta también, pero con mayor énfasis puesto que
compromete al sentido común, la posibilidad de vincularlo a "comprar" como modalidad supuestamente comisiva.
Si se pretendiera forzar el texto del nuevo inc. 3) del art. 278 Cód. Penal para asimilar "recibir" a "comprare", además del
desatino jurídico se tropieza con la exigencia típica, "...con el fin de hacerlos aplicar en una operación que les dé la apariencia
posible de un origen lícito..." y el óbice se mantiene insalvable.
Es evidente, entonces, que la conducta antes incriminada en el segundo párrafo del art. 25 de la ley 23.737 no resulta alcanzada
por el texto del nuevo art. 278 Cód. Penal, sin perjuicio de que la pena privativa de la libertad conminada en ambas fuese similar.
Por tal virtud la afirmación del tribunal de alzada, en el sentido de que "...debe decirse que en relación a lo dispuesto por el art.
29 de la ley 25.246 que lo que el legislador ha efectuado no es la despenalización de aquellas conductas previstas por el art. 25 de
la ley 23.737, sino por el contrario, ha dictado una nueva norma que contempla a las anteriores, agravando en algunos casos su
sanción. Así la ley 25.246 ha mantenido la incriminación de la conducta típica, sea en su art. 3° en tanto modifica al art. 278 del
Cód. Penal en el nuevo texto de sus incisos 1° y 3°..." implica un enorme desacierto jurídico.
Sólo nos queda el último tramo del criterio acuñado por el tribunal: "...o fuere en su art. 2°, en cuanto modifica al art. 277, y
establece en su reemplazo el inciso c) del mismo texto legal...".
Como el texto del inc. 1°, apart. c), del nuevo art. 277 reza "adquiriere, recibiere u ocultare dinero, cosas o efectos provenientes
de un delito", podría asimilarse "adquirir" a "comprar"; pero el tipo subjetivo doloso jamás podrá esbozarse siquiera con mediana
seriedad. Además, subsisten las objeciones para incluir la compraventa de inmuebles como un medio furtivo que resulte idóneo
para dificultar o impedir su localización.
De cualquier modo, la pena conminada es de seis meses a tres años de prisión, circunstancia que impide comprender qué
parámetros se utilizaron para sostener que la ley derogada resulta en el caso más benigna. Forzando el argumento del delito
precedente asociado a la supuesta actividad de los carteles colombianos, en los términos del inc. 2°, apart. a), la pena se
incrementaría al doble: uno a seis años de prisión, por manera que no hay discusión posible en punto a su mayor benignidad.

VI. A manera de colofón

Según se ha visto, los desaciertos de ambos fallos podrían sintetizarse de la siguiente manera: a) deficiente -o inexistente-
análisis de la pretendida adecuación típica del hecho constitutivo del objeto procesal. Resulta obvio que la provisoriedad del
interlocutorio no puede desplazar el requisito de la hipótesis delictiva concreta, como presupuesto procesal. b) omisión de la
reforma legislativa cuyo tratamiento era ineludible en el primer decisorio. c) inconcebible desplazamiento de la ley penal más
benigna. La seguridad jurídica demanda urgente reparación. Aunque sea tarde.

Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723).

(1) Ocurrida el 13/4/00, promulgada el 5/5/00, vetada parcialmente por dec. 370/2000 y publicada el 11/5/00 (Adla, LX-C, 2805).
(2) Añado que ninguna referencia se hace a que el valor de la compraventa se apartase un ápice del precio de mercado.
(3) D'ALBORA (h.), Francisco J. "Lavado de Dinero. El delito de Legitimación de Activos Provenientes de Ilícitos", ED, 180-1084; un
desarrollo más exhaustivo puede verse en "Legitimación de Activos provenientes de ilícitos", Sedronar, 1998, especialmente p. 15
y sigtes.; sobre el panorama normativo en España y Europa ver DIAZ-MAROTO y VILLAREJO, Julio, "El blanqueo de capitales en el
Derecho Español", Madrid, 1999.
(4) El art. 301 del Cód. Penal español de 1995 y el modelo sueco son los únicos ejemplos en la Comunidad Económica Europea.
(5) GENE, Gustavo E., "Ley de lavado de activos de origen delictivo -NÝ 25.246-", La Ley, 2000-D, 1246.
(6) PURICELLI, "Estupefacientes y drogadicción", p. 222, Buenos Aires, 1998.
(7) PURICELLI, op. y p., cit.
(8) CNCasación Casación Penal, sala I, c 2572, registro 3398, resuelta el 23 de marzo de 2000.
(9) BLANCO CORDERO, "El delito de blanqueo de capitales", especialmente punto IV del capítulo IV, p. 221 y sigts. y 332 y sigtes.,
Madrid, 1997.
(10) CAPARROS, "El delito de blanqueo de capitales", p. 327, especialmente nota 278 con cita de Jeschek, Madrid, 1998.
(11) "La prevención del blanqueo de capitales", p. 284 A, Madrid, 1998.
(12) "El delito de blanqueo de capitales en el Derecho Español", p. 54, Barcelona, 1996.
(13) PALMA HERRERA, José Manuel, "Los delitos del blanqueo de capitales", p. 570, Madrid, 2000.
(14) Op. cit., p. 356 c.
(15) "Los delitos de receptación y legitimación de capitales en el Código Penal de 1995", p. 120, Valencia, 1997.