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Hoy en día se consideran como causales de atipicidad objetiva (y ya no de justificación) las

siguientes ausencias de responsabilidad del artículo 32:
a) Se obre en estricto cumplimiento de un deber legal (numeral 3, art. 32). Se declara
ajustada a derecho la realización de ciertas conductas típicas ejecutadas por el agente en
cumplimiento de lo dispuesto por el mismo ordenamiento jurídico. Por tanto, es necesaria la
existencia de un deber jurídico, no moral, consagrado en la ley, además de otras
condiciones. Los siguientes son algunos ejemplos cobijados por esta causal:

     El policía que penetra en el domicilio del delincuente sorprendido en flagrancia, para evitar su
escape.
         Retención de la correspondencia del imputado o procesado.
         Interceptación de comunicaciones para obtener prueba judicial.

Se considera hoy en día una causal de atipicidad y no de justificación porque el tipo penal
objetivo tiene como exigencia “la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado” y no
puede ser desaprobado el cumplimiento de un deber legal.

En relación los requisitos se tiene que son los siguientes:

1.   La existencia de un deber jurídico

2.   El deber ha de ser estricto
3.   La necesidad de ejecutar la conducta típica
4.   La finalidad de cumplir el deber o la carga impuesta

b) Se obre en cumplimiento de orden legítima de autoridad competente emitida con

las formalidades legales (numeral 4, art. 32). No actúa típicamente quien, en
cumplimiento de orden emitida por su superior jerárquico dentro de una relación propia del
derecho público, realiza una conducta tipificada en la ley, siempre y cuando tenga
competencia para actuar y el mandato impartido se ajuste a la ley en el caso concreto
(Ejemplo: el policía que allana o captura mediante orden escrita).

Se considera hoy en día una causal de atipicidad y no de justificación porque el tipo penal
objetivo tiene como exigencia “la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado” y no
puede ser desaprobado el cumplimiento de una orden legítima (la cual es una derivación del
“estricto cumplimiento de un deber legal”).

Requisitos:
1.   Relación de jerarquía: solo puede darse en el derecho público y en el derecho militar.
2.   Competencia abstracta del que da la orden para dictarla dentro de sus facultades.
3.   Competencia del subordinado para ejecutar el acto ordenado por el superior.
4.   Orden sea expresa y se encuentre llena de formalidades legales
5.       Que sea antijurídica

   c)Se obre en legítimo ejercicio de un derecho, de una actividad lícita o de un cargo

público (numeral 5, art. 32). Se hace referencia a una “actividad lícita”, para significar toda
profesión u oficio reconocido legalmente, quedando, en principio, excluidos los llamados
“constructores oficiosos”, “maestros ciruelas”, etc. Sin embargo, es suficiente que se aplique
el artículo 26 numeral 1 de la Carta Política, para comprender su inclusión.

La naturaleza jurídica es bastante complicada, ya que se la puede considerar como una

justificante o como causal de atipicidad conductual.
 Sin embargo, hoy en día a partir del criterio negativo de imputación objetiva conocido como
“riesgo permitido” se considera esta causal como generadora de atipicidad objetiva por la
falta de creación de un riesgo jurídicamente desaprobado.

Ejercicio de un derecho
Debe tener respaldo estos derecho en el ordenamiento jurídico, acto administrativo, negocio
jurídico (Ejemplos: el padre que en ejercicio de su derecho de corrección causa leves
heridas a su hijo, le impide salir a la calle o le grita palabras soeces, los obreros en huelga
que constriñen a su patrón o abandonan el mantenimiento de las máquinas y éstas se
dañan). Este tiene unos requisitos:

1.   que sea un derecho subjetivo

2.   titularidad del derecho subjetivo
3.   que el derecho subjetivo sea adquirido de forma licita.
4.   que el comportamiento sea necesario.
5.   que el derecho no contradiga con la dignidad humana.

En legítimo ejercicio de una actividad licita

Este se da en razón de una profesión y a través de la cual se da la conducta aparentemente
ilícita (Ejemplos: la profesión periodística, la profesión médica, la profesión de deportista, la
profesión de abogado). Requisitos:

1.   que la profesión exista

2.   que sea letigima.
3.   que sea licita
4.   que tenga una finalidad el ejercer de la profesión
5.   que no contradiga la dignidad humana.

En ejercicio de un cargo público

Este se da en razón del cargo público (Ejemplos: el agente oficial que dispara contra
atracadores,  el policía que repele un ataque guerrillero, el juez de control de garantías que
libra orden de captura).

1.   que exista el cargo público.

2.   el ejercicio debe ser legítimo.
3.   que la persona debe actuar dentro del servicio y con ocasión de este.
4.   no atentar contra al dignidad humana.
5.       debe tener finalidad el ejercicio del servicio o el encomendado.

4º Falta de estructuración de algún elemento descriptivo o normativo concreto: Así si falta

alguno de estos elementos objetivos del tipo penal tendrá que predicarse la atipicidad. Un
ejemplo si falta el elemento descriptivo de la violencia. Miremos: El numeral 2 del artículo
nos dice: Se actúe con el consentimientoválidamente emitido por parte del titular del bien
jurídico, en los casos en que se puede disponer del mismo (numeral 2, art. 32). Será causal
de atipicidad sólo en los casos en que la conducta se tipifica bajo el presupuesto expreso o
tácito de que se obre sin consentimiento del titular o de un obrar en contra de su
consentimiento o aquiescencia, pues en estos casos resulta obvio que la presencia de
consentimiento impide que se configure uno de los elementos del tipo penal (ejemplos: arts.
187, 189, 205, 220, 239, etc).Pero cuando el consentimiento simplemente se confunde con
el ejercicio de un derecho, o en caso de consentimiento presunto, las situaciones deben
ampararse bajo la perspectiva de un motivo de justificación.
5º Falta de lesividad al bien jurídico, lesiones de bagatela y adecuación social del acto: En
relación con el bien jurídico el acto puede resultar atípico cuando falta el bien o no se
presentan las condiciones jurídicas o modales que hacen que la lesión al bien sea
típicamente relevante, de tal suerte que si faltan esas condiciones, la afectación no resulta
típica.
Así mismo se presentará atipicidad cuando el daño al bien jurídico no es relevante o resulta
insignificante, o cuando el resultado producido no es socialmente adecuado
La atipicidad puede ocurrir cuando el hecho es socialmente adecuado, o sea, cuando el
comportamiento se mantiene dentro del marco de la libertad de acción social y se presenta
“ausencia de dañosidad social”, pues aquello que se conforma con los valores y normas de
cultura y comportamiento adoptados como pautas sociales de comportamiento, no pueden a
su vez estar prohibidas en el tipo penal, ya que éste señala las formas de comportamiento
que se partan gravemente de los órdenes históricos de la vida social.

ATIPICIDAD SUBJETIVA: Se presenta genéricamente cuando hay ausencia de conducta

en su fase interna por no existir  conocimiento, voluntad o el elemento subjetivo especial
determinado por el tipo penal. Los eventos son los siguientes:
1º Fuerza mayor o irresistible (vis absoluta) (Carencia del elemento subjetivo de la
voluntad; numeral 1º, artículo 32): Es una fuerza que proviene del exterior y actúa
materialmente sobre el agente. Puede provenir: 1º De un tercero o 2º De fuerzas de la
naturaleza. Tendrá que haber una verdadera supresión de la voluntad, porque si lo que
hay es un vicio de la voluntad pero no su anulación, estaremos en presencia de una
insuperable coacción ajena y por ende de una causal de inculpabilidad y no de atipicidad.
En conclusión la fuerza mayor hace que no haya voluntad; por no haber voluntad no habrá
conducta en su fase interna y ello traerá como consecuencia la atipicidad subjetiva del
hecho.
Ejemplo: Una mujer se encuentra observando unos jarrones gigantescos de mil millones de
pesos cada uno. Cuando de pronto aparece un boxeador de dos metros y toma a la mujer y
la lanza contra los jarrones. En ese evento no podría predicarse un “daño en bien ajeno”
porque estaríamos en presencia de una fuerza mayor.

2º Caso fortuito (Carencia del elemento subjetivo del conocimiento; numeral 1º, artículo
32): Suceso no esperado, totalmente imprevisible. Ejemplo: Ir conduciendo y encontrarse
con una inesperada mancha de aceite en el camino que hace producir una muerte.

3º Movimientos o actos reflejos (atipicidad por falta de voluntad): Aunque hay conocimiento

no existe control en la voluntad de los movimientos corporales. Se producen como reacción
ante un estímulo externo o interno y que se traducen en contracciones musculares o
secreciones glandulares. Ejemplos: Actos reflejos por quemaduras, heridas, espasmos,
calambres, hemorragias incontenibles, pinchazos, picaduras de insectos que producen dolor,
cierre de párpados por luz intensa o por tierra.
Esto es diferente de las reacciones primitivas y las acciones automatizadas, las cuales no
logran generar atipicidad. Ellas son las siguientes:
 Reacciones primitivas: Se dividen en dos: 1º Actos corto circuito; allí la voluntad es
efímera pero existe voluntad, por eso no hay atipicidad subjetiva. Ej: Asustan a alguien y
este dispara y 2º Reacciones explosivas: Se define como una descarga motriz elemental.
Ejemplo: La ira y el intenso dolor, no genera atipicidad sino que atenúa la punibilidad.
  Acciones automatizadas: Son verdaderos procesos de la voluntad aprendidos con el
paso del tiempo y mecanizados. Ej: El caso de la avispa que vuela en círculos dentro del
vehículo haciendo que el conductor, por intentar alejarla, gire el timón y cause un accidente.
 4º Estados de plena inconsciencia (atipicidad por falta de conocimiento): Como ejemplos
claros tenemos: a) Hipnotismo, b) Sueño indominable, c) Sonambulismo, d) Epilepsia
(desmayos), e) Narcosis.

5º Error de tipo: Genera atipicidad subjetiva por falta de conocimiento y por ende de dolo.
El numeral 10º del artículo 32 establece que no habrá responsabilidad cuando se obre con
error invencible de que no concurre en su conducta un hecho constitutivo de la descripción
típica o de que concurren los presupuestos objetivos de una causal que excluya la
responsabilidad. Si el error fuere vencible la conducta será punible cuando la ley la hubiere
previsto como culposa.
Cuando el agente obre en un error sobre los elementos que posibilitarían un tipo penal más
benigno, responderá por la realización del supuesto de hecho privilegiado.
En la norma citada se reglamentan en realidad tres clases de errores: a) Error de tipo
propiamente dicho (ocurre cuando hay error en torno a cualquiera de los elementos del tipo
penal; sean generales, descriptivos o normativos), b) Error sobre los elementos objetivos de
una causal de ausencia de responsabilidad (causas de justificación e inculpabilidad, como
por ejemplo cuando A piensa erradamente que su mortal enemigo B lo va a matar por un
amague que éste realiza y como consecuencia de ello le dispara, evidenciándose luego que
B no traía ningún arma. Así las cosas, estaríamos en presencia de un error de tipo sobre la
legítima defensa, comúnmente llamada legítima defensa putativa) y c) Error sobre
elementos que posibilitan un tipo penal más benigno.

II-                 CAUSALES DE JUSTIFICACIÓN

CONSENTIMIENTO (Cuando no sea causal de atipicidad)

Cuando el titular del bien jurídico que tiene facultad diapositiva sobre el bien permite el acto
antijurídico, generalmente el consentimiento ha de ser expreso sin embargo hay veces que
puede ser tácito por la cercanía con el titular.
Requisito:
a. Que pueda disponer totalmente del bien jurídico según el ordenamiento legal.
b.  Capacidad para disponer.
c. Cualquier vicio esencial de la voluntad(error, coacción, engaño) invalida el
consentimiento.
d. El consentimiento debe darse antes de la comisión del hecho y ha de ser reconocido por
quien actúa a su amparo.

LEGITIMA DEFENSA
Causal excluyente de responsabilidad, en la medida que el obrar injusto de un hombre,
genera la reacción legítima de otro vulnerándose así, un bien jurídicamente tutelado.
Requisitos:
1.   Existencia de una agresión actual o inminente e injusta (la agresión debe ser: (i) actual o
inminente, (ii) injusta, (iii) real y (iv) debe faltar la provocación).
2.   Por parte de la víctima inicial debe haber una necesidad de la defensa.
3.   Protección de un derecho propio o ajeno.
4.   Proporcionalidad entre la agresión y la defensa.
5.   Que el sujeto que invoca la legítima defensa, realmente tenga el ánimo de defenderse.
Si la legítima defensa se excede, hay atenuante de la pena, entonces hay una disminución
de la pena.
 Legítima defensa presunta
Se requiere:
1.   Que se de en la residencia o dependencias inmediatas.
2.   Que el agente que evoca la defensa privilegiada rechace a un extraño, que esté entrando a
la residencia o pretenda entrar.
3.   Que el agente que evoca la defensa privilegiada obre con el ánimo de defenderse.

ESTADO DE NECESIDAD
Situación de peligro actual o inmediato para bienes jurídicamente protegidos, propios o
ajenos, que sólo puede ser evitado, mediante la lesión de bienes jurídicamente protegidos,
pertenecientes a otra persona.
Resuelve un conflicto de intereses entre quien se enfrenta a un peligro que debe evitar y
quien sufre las consecuencias a tal enfrentamiento.
Debe haber adecuación entre el peligro ocurrido y el daño causado.
Si el bien que se salva es de mayor valor que el sacrificado, entonces en estos casos se
tratará de una causal de justificación de la conducta; un estado de necesidad
justificante. Por ejemplo cuando un sujeto toma el vehículo de su vecino para llevar al
hospital a un familiar que está muriendo. Pero si, en cambio, los bienes en conflicto son de
igual valor, será un estado de necesidad disculpante. Por ejemplo, el caso de los
náufragos en donde uno de ellos mata a otro para salvar su vida, toda vez que sólo existe
un madero para flotar en el mar.
Requisitos:
1.   Existencia de un riesgo, mal daño o “peligro”
2.   La actualidad o inminencia del riesgo
3.   La protección de un derecho propio o ajeno
4.   La no evitabilidad del daño con el empleo de otro procedimiento menos perjudicial
5.   La causación de un mal menor
6.   Ausencia de intención o imprudencia en la causación del mal que desea cesar o evitar.
7.   Que el daño o mal no deba afrontarse por deber jurídico
8.   El ánimo de proteger el derecho o bien jurídico

DIFERENCIAS ENTRE LA LEGÍTIMA

DEFENSA Y EL ESTADO DE
NECESIDAD
LEGÍTIMA ESTADO DE
DEFENSA NECESIDAD
Se protege No existe una
atacando a quien fuerza que se
injustamente opone a otra para
ejerce violencia eliminarlo sino una
contra é acción que evita el
daño ajeno
mediante el
sacrificio de un
bien 
El acto es una El acta de
reacción necesidad es una
acción
Sólo es posible Se puede ejercer
reaccionar frente a violencia aun con
personas los animales y
cosas

Requiere agresión Requiere peligro

injusta inminente o actual

Exonera Deja viva la

responsabilidad responsabilidad
Penal y civil civil e
indemnizatoria