UNIDAD ACADEMICA “PROCEDIMIENTO TRIBUTARIO”

CASO PARA EL FORO VIRTUAL

DOCENTE: Ana María Cogorno Prestinoni

En el caso que se plantea, el contribuyente, en el año 1998, presentó una solicitud de devolución de los
montos que consideró retenidos en forma indebida y/o ilegal por el Banco Central de Reserva del Perú –
BCR en los años 1990 y 1991, por concepto de la Contribución Extraordinaria creada por Decreto
Supremo N° 232-90-EF y por el impuesto establecido por Decreto Legislativo N° 622, que gravaban la
entrega de moneda extranjera al BCR por el pre-financiamiento de futuras exportaciones de bienes.
Dado que la Administración Tributaria no resolvió la indicada solicitud dentro del plazo de ley, la
recurrente interpuso una reclamación contra la resolución ficta denegatoria de la solicitud de devolución.
La Administración Tributaria declaró infundada la referida reclamación señalando que conforme al Código
Tributario, la acción de la recurrente para solicitar la devolución de los pagos realizados en 1990 y 1991
ya estaba prescrita al 1 de enero de 1995 y 1996, respectivamente, dado que su plazo era de cuatro
años.
En su apelación la contribuyente señaló que el plazo de prescripción contemplado en el Código Tributario
no se encontraba referido a las devoluciones de retenciones o percepciones indebidas o en exceso, dado
que en estos casos se trataba de actos compulsivos ajenos a la voluntad del contribuyente y no de pagos
voluntarios efectuados por error de hecho o de derecho, resultando de aplicación el plazo de 10 años
dispuesto por el numeral 1 del artículo 2001º del Código Civil, habiendo sido reconocida tal distinción en
la Resolución del Tribunal Fiscal Nº 24264 del 27 de agosto de 1991;
El Tribunal Fiscal consideró que los artículos 39º y 40º del TUO del Código Tributario aprobado por el
Decreto Supremo Nº 218-90-EF entonces vigente, establecían que la acción de repetición prescribe a los
cuatro años, contados a partir del 1º de enero siguiente a la fecha en que se efectuó el pago
indebidamente y que dichas disposiciones eran similares a las recogidas posteriormente en los artículos
43º y 44º de los Códigos aprobados por el Decreto Ley Nº 25859 y los Decretos Legislativos Nºs 773 y
816, sin distinguir el hecho que el pago realizado al acreedor tributario, quien resulta ser el sujeto en
virtud del cual se ejercita la referida acción, hubiere sido efectuado por el contribuyente o por el
responsable;
Señaló asimismo que si bien los citados códigos establecían como punto de partida del cómputo del plazo
prescriptorio para solicitar la devolución de pagos indebidos o en exceso, el momento en que se realizara
el pago, dicha circunstancia no conllevaba a afirmar que se encontraban excluidos los supuestos de
retención en la fuente, dado que dicho mecanismo constituye el inicio de un proceso de pago que culmina
con la entrega al fisco por parte del sujeto que fuera designado para tal efecto, conforme se infiere del
artículo 10° del Código Tributario.
Sin embargo, el Tribunal Fiscal también señaló que no corría en autos documento alguno que acreditara
la fecha en que el Banco Central de Reserva del Perú abonó al fisco las sumas retenidas a la recurrente
que son materia de la devolución solicitada, por lo que a efecto de proceder al cómputo del plazo de 4
años a que se refieren los artículos del Código Tributario antes citados, resultaba necesario que la
verificar la fecha en que se realizó tal entrega y resolviera en consecuencia, declarando la insubsistencia
de la Resolución de intendencia apelada.
La Administración, en cumplimiento de lo dispuesto por el Tribunal Fiscal, solicitó al Banco Central de
Reserva del Perú – BCR que informara las fechas en las que se transfirieron al Tesoro Público las sumas
retenidas al contribuyente en los años 1990 y 1991 por concepto de la Contribución Extraordinaria creada
por el Decreto Supremo Nº 232-90-EF y el impuesto a la entrega de moneda extranjera al BCR creado
por el Decreto Legislativo Nº 622, a lo que el referido Banco contestó indicando que no había encontrado
sumas retenidas a la recurrente pero sí a otras dos empresas que se fusionaron la recurrente y acompañó
cuadros elaborados por el Departamento de Convenios de esa institución, y que las referidas retenciones
se habían efectuado en los meses de agosto de 1990 a marzo de 1991. La Administración, sin entrar a
revisar el fondo del asunto, volvió a declarar infundada la solicitud de devolución señalando que el plazo
de prescripción era de cuatro años, lo que a su vez fue nuevamente confirmado por el Tribunal Fiscal.
La Resolución del Tribunal Fiscal fue objeto de una demanda contenciosa administrativa por parte de la
recurrente.

1
Mediante Resolución de 20 de agosto de 2007, la Quinta Sala Especializada en el Contencioso
Administrativo de la Corte Superior de Justicia de Lima declaró fundada la demanda y en consecuencia
nula la Resolución del Tribunal Fiscal y ordenó a la entidad demandada la devolución del íntegro de la
retenciones indebidas más los intereses devengados desde la fecha en que el BCR efectuó tales
retenciones y hasta la fecha en que se produjera la devolución.
En la apelación interpuesta al respecto, la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la
República resolvió confirmar en parte la sentencia anteriormente citada señalando que no había operado
la prescripción, por resultar de aplicación a las retenciones indebidas el plazo de prescripción establecido
en el inciso 1 del artículo 2001º del Código Civil, que es de diez años para la acción personal, y la revocó
y reformó, ordenando que el Tribunal Fiscal se pronunciara sobre el fondo de la materia controvertida,
teniendo en cuenta que la resolución del Tribunal Fiscal cuya nulidad se pretendía, no había emitido
pronunciamiento sobre el fondo de la solicitud de devolución de lo indebidamente retenido sino que
confirmó la apelada con el argumento de que la prescripción había operado.
Que por último, respecto de los recursos de casación planteados por la SUNAT y el Procurador Adjunto a
cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de Economía y Finanzas, la Sala de Derecho Constitucional
y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República expidió Sentencia en Casación señalando que
la retención indebida era una figura distinta del pago indebido por lo que el plazo prescriptorio previsto en
el Código Tributario no le era aplicable, que a las retenciones efectuadas en los meses de agosto de 1990
a marzo de 1991 por la naturaleza de la pretensión incoada, les resulta aplicable la disposición contenida
en el inciso 1 del artículo 2001° del Código Civil y que una interpretación distinta implicaría recalificar los
juicios de hecho establecidos en la instancia lo que no era posible en sede casatoria, declarando
infundados los recursos de casación.
Por último, la Quinta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo de la Corte Superior de Lima
dispuso que se cumpliera lo ejecutoriado
Al respecto corresponde indicar:

1. Con el fin de financiar programas de compensación social, en el marco del programa de

estabilización establecido por el gobierno y apelando a la solidaridad de los exportadores,
mediante Decreto Supremo Nº 232-90-EF, vigente entre el 11 de agosto de 1990 1 y el 30 de
noviembre de 19902, se creó una Contribución Extraordinaria que afectó la entrega de moneda
extranjera al Banco Central de Reserva del Perú – BCR por concepto de exportación de bienes,
que se aplicaría con una tasa del 10% sobre el valor FOB3 de las exportaciones.

2. El artículo 4° del indicado decreto supremo señaló que la entrega de moneda extranjera al BCR
fuera de los plazos establecidos en la legislación vigente estaba afecta a la Contribución
Extraordinaria con una tasa adicional de 10 puntos porcentuales y que dicho banco debería
devolver en un plazo no mayor de cinco (5) días el monto de la tasa adicional, cuando el
exportador justificara su demora, siendo que alternativamente, los exportadores podía solicitar
que el referido monto fuera utilizado como crédito en posteriores retenciones que efectuara el
banco por concepto de la contribución.

3. El artículo 5° de la indicada norma señaló que el BCR, al momento de emitir los Certificados de
Moneda Extranjera, retendría el importe que correspondía por concepto de la llamada
Contribución Extraordinaria, fondo que en moneda nacional serían transferidos al Tesoro Público
por intermedio del Banco de La Nación, dentro del día siguiente al de la emisión del Certificado
de Moneda Extranjera, considerando el tipo de cambio vigente en el día de la entrega de la
moneda extranjera al BCR.

4. En uso de la delegación de facultades otorgadas al Poder Ejecutivo por el Congreso de la

República mediante Ley Nº 25279, se dictó el Decreto Legislativo Nº 622, que estableció hasta el
31 de diciembre de 1991, un impuesto que gravaba la entrega de moneda extranjera al Banco
Central de Reserva del Perú por concepto de exportación de bienes tradicionales determinada
por Decreto Supremo Nº 073-85-ICTI/CO-CE4, con una tasa del 5% sobre el valor FOB de las
exportaciones, excepto las que realizaran las empresas de la gran minería, las cuales pagarían el
impuesto con la tasa del 10%; su artículo 5° dejó sin efecto los otros tributos que gravaran la
exportación de bienes.

1
Artículo 8º del Decreto Supremo Nº 232-90-EF.
2
Numeral 15 del artículo 1° del Decreto Supremo Nº 049-91-EF.
3
Free on Board.
4
Aprueba la lista de productos de exportación tradicional.

2
 5. Al igual que en el caso de la Contribución Extraordinaria, el BCR, al momento de emitir los
Certificados de Moneda Extranjera, retendría el impuesto correspondiente, siendo que el valor en
moneda nacional de los fondos retenidos serían transferidos al Tesoro Público por intermedio del
Banco de La Nación, dentro del día siguiente al de la emisión de los Certificados de Moneda
Extranjera, aplicando el tipo de cambio vigente.

6. El Decreto Supremo Nº 084-91-EF de 2 de abril de 1991, dejó en suspenso la aplicación del

impuesto creado por el Decreto Legislativo Nº 622 y normas modificatorias, desde el 3 de abril de
1991, y creó un impuesto que gravaba las exportaciones de (1) Productos mineros: cobre, plata,
zinc y plomo y (2) Productos no mineros de exportación tradicional comprendidos en la lista
aprobada por Decreto Supremo Nº 073-85-ICTI-CO-CE, cuya obligación tributaria se originaba en
la fecha del término del embarque, sobre el valor FOB de las exportaciones con alícuotas del 5%
y 10%, de acuerdo con el rango de precios referenciales establecidos en su artículo 3°; y en el
caso de los productos no mineros de exportación tradicional, la alícuota era del 5%, siendo que el
tributo se liquidaría y pagaría por los exportadores a través de las Aduanas de la República, en
moneda nacional.

7. El Decreto Supremo Nº 095-91-EF de 8 de abril de 1991, emitido al haberse dejado en suspenso

la aplicación del impuesto creado por el Decreto Legislativo Nº 622, precisó que el monto
abonado por concepto de Impuesto a la Entrega de Moneda Extranjera a que se refería el
indicado decreto legislativo, proveniente del prefinanciamiento de futuras exportaciones, podría
reducirse del importe resultante de la aplicación del Impuesto a la Exportaciones establecido por
el Decreto Supremo N° 084-91-EF citado precedentemente.

Como puede apreciarse, nunca se produjo un pronunciamiento expreso de la Administración (y por ende
del Tribunal Fiscal) sobre la procedencia o no de la devolución solicitada, esto es, sobre el fondo del
asunto, no obstante, era necesario dar cumplimiento a lo ordenado por el Poder Judicial.
Es indispensable tener en cuenta que nunca se había determinado si se habían efectuado a la recurrente
las retenciones cuya devolución solicitaba, directamente o a través de terceros, si estas habían devenido
en retenciones indebidas, la fecha en que ello habría ocurrido, así como el ingreso de dichas sumas al
Tesoro Público, si dichas retenciones se habrían aplicado como crédito a efecto del pago definitivo del
tributo, o si se habría deducido del importe resultante de la aplicación del Impuesto a las Exportaciones
establecido por el Decreto Supremo N° 084-91-EF, de acuerdo con lo establecido por el Decreto Supremo
N° 095-91-EF, entre otras.