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I. PARTE EXPOSITIVA.-
1. Mediante el escrito postulatorio de fojas 33-59, subsanado a fojas 74, la parte
demandante doña ROSA MARÍA AZABACHE FLORES, interpone demanda
contra la empresa TELEMARK SPAIN S.L.-SUCURSAL-PERÚ, alegando que
ingresó a prestar servicios laborales, en calidad de teleoperadora, desde el 05 de
Julio de 2010 hasta el 30 de Marzo de 2011, con una jornada de trabajo en turnos
rotativos semanales de 3:30 a.m. – 10:45 p.m. y de 9:00 a.m. - 4:45 p.m.; que, el
día 30 de Marzo del 2011, se le entregó una carta de amonestación, la misma que
fue objeto de descargo, en la cual se le imputaba haber realizado ventas
fraudulentas por lo que se le había suspendido de asistir a su centro de labores
durante 05 días; que, el día 06 de Abril de 2011, al reincorporarse a su centro
laboral luego de haber fenecido la sanción, refiere, le impidieron ingresar a su
centro de trabajo, por ello, solicitó la realización de una visita inspectiva de la
Autoridad Administrativa de Trabajo, la misma que se efectuó el día 14 de Abril
de 2011; que, el 11 de Abril del mismo año se le cursó carta de preaviso de
despido, aduciendo en la misma que la recurrente ha inasistido a su centro de
labores del 06 al 10 del mismo mes y año, hecho que según refiere se torna en
falso debido a que fue la empresa la que impidió su ingreso para laborar; que, el
29 de Abril se le cursó carta de despido, sin tener sustento fáctico ni legal alguno;
por lo que, reclama la correspondiente indemnización por despido arbitrario al
no haberse acreditado la justeza para éste; que, la empresa emplazada otorgaba el
laboral; que, sus labores las ha realizado en horario nocturno durante 15 días por
mes, por ello reclama se le reintegre la bonificación por turno nocturno
respectiva conforme la Ley lo establece, es decir, aplicando la sobretasa del 35%
de la remuneración mínima vital; que, reclama el pago de utilidades de todo su
récord laboral; que, al existir un reintegro por los conceptos de comisiones y
bonificación por turno nocturno, no se le ha cancelado correctamente durante
todo su récord laboral los beneficios sociales consistentes en: compensación por
tiempo de servicios, vacaciones y gratificaciones; por lo que, reclama su
reintegro; que, asimismo, reclama los intereses legales, costos y costas. Y, ofrece
los medios probatorios que estima pertinentes para cimentar sus alegaciones.
2. A través de la resolución número tres obrante a folios 75-77, se admitió a trámite
la citada demanda en la vía del proceso abreviado laboral, confiriéndose traslado
de ella a la empresa demandada, conforme se verifica del asiento de notificación
de folios 79.
3. Mediante escrito de folios 112-129, la empresa demandada TELEMARK SPAIN
S.L. SUCURSAL PERÚ, cumplió con contestar la demanda dentro del plazo
establecido en el literal b) del artículo 48 de la Nueva Ley Procesal del Trabajo, la
que se calificó positivamente en la misma Audiencia Única, siendo entregada a su
contraparte en dicho acto. En tal escrito, se deduce la excepción de cosa juzgada
respecto de las pretensiones de gratificaciones, compensación por tiempo de
servicios y vacaciones pues éstas han sido objeto de conciliación ante la
Autoridad Administrativa de Trabajo y no corresponde pronunciamiento alguno;
que, también, deduce la excepción de caducidad de la indemnización por despido
arbitrario al haberse superado en exceso el plazo de 30 días, luego de fenecida la
relación laboral, para interponer dicha acción. De otro lado, en cuanto al fondo,
reconoce el vínculo laboral y los datos que de ella derivan tales como: la fecha de
ingreso y el cargo desempeñado por la actora; sin embargo, precisa que la
demandante siempre ha percibido la remuneración mínima vital vigente en cada
período; que, nunca se le ha cancelado el concepto de comisiones a la actora
puesto que si se le otorgó monto alguno, éstos eran meros actos de liberalidad de
la empresa; que, en cuanto al reintegro de utilidades del año 2010, refiere que no
se ha cuestionado las variables objeto de cálculo en modo alguno, para que su
pretensión tenga sustento y por el ejercicio económico 2011, señala que debe
declararse improcedente puesto que aún se encuentra vigente el plazo para
declararlas hasta el mes de marzo de 2012; que, en cuanto al reintegro de los
beneficios sociales consistentes en: gratificaciones, vacaciones y compensación
por tiempo de servicios, señala que ya han sido objeto de conciliación y pagadas
en su oportunidad; que, respecto de la bonificación por horario nocturno,
durante el período comprendido entre el 05 de Julio al 31 de Diciembre de 2010,
la demandada reconoce un adeudo de S/. 206.94 nuevos soles, sin embargo, por el
período comprendido entre el 01 de Enero al 29 de Abril de 2011, se le ha
cancelado correctamente la bonificación por horario nocturno durante los días y
horas que efectivamente los ha realizado; que, en cuanto a la indemnización por
despido arbitrario, la demandante no se ha presentado a laborar durante los días
06, 07, 08 y 09 de Abril de 2011, habiendo esperado su justificación hasta el día
13 de Abril, sin haber ocurrido la misma, por lo que se le ha cursado la respectiva
carta de preaviso y de aviso conforme se ha establecido legalmente, no obstante,
haberse cumplido el procedimiento requerido y habiendo imputado causa justa
para el despido, la recurrente solicitó visita inspectiva de la Autoridad
Administrativa de Trabajo, la misma que no ha verificado despido alguno. Por
tales razones, alega que la demanda debe ser declarada infundada en todos sus
extremos. Y, finalmente, acompaña los medios probatorios que considera
pertinentes para sustentar su tesis defensiva.
4. Según consta en el Acta de su propósito obrante a fojas 139-142, así como en la
respectiva grabación en audio y video, la Audiencia Única se realizó en el día y
hora programada, efectuándose las diferentes etapas que se concentran en dicha
diligencia, tal como la conciliación (la cual se frustró por ratificarse la parte demandada
en su posición defensiva inicial), la determinación de las pretensiones materia de
juicio, la confrontación de posiciones (alegato inicial), la enunciación de las
pruebas admitidas respecto de los hechos necesitados de actuación probatoria, la
admisión de los medios de prueba. En este estado del proceso, el Juez suspende la
Audiencia Única, por haberse superado el límite de tiempo programado para la
citada diligencia así como para requerirse las pruebas de oficio consistentes en:
declaración jurada de impuesto a la renta a cargo de la empresa demandada y el
expediente administrativo de conciliación y visita inspectiva de la Gerencia
Regional de Trabajo y Promoción del Empleo.
5. Cumplido el mandato y arribada la fecha signada, en la resolución número ocho
obrante a fojas 171, según consta en Acta de Audiencia Única obrante de fojas
173-174 así como también en audio y vídeo, se continuó con las etapas
pendientes, tales como: la finalización de la actuación de los medios probatorios,
los alegatos (conclusiones finales), entre otras. Durante las sesiones de la citada
diligencia, el Juez, asumiendo su rol de conductor y director del proceso, en
ejercicio efectivo de los principios de inmediación, oralidad, a fin de tangibilizar
el principio de veracidad, procedió a formular las preguntas que estimó a las
partes y/o a sus abogados, cuando ello fue necesario.
6. Finalmente, luego de oídos los alegatos esbozados por los abogados de ambas
partes, se procedió a la oralización del fallo, el mismo que se desarrolla en su
integridad en la presente sentencia de primer grado.
2
Fundamento tercero de la sentencia recaída en el expediente número 1874-2002-AA/TC del 19 de Diciembre de 2003.
3
Fundamento sétimo de la sentencia recaída en el expediente número 10777-2006-PA/TC, del 07 de Noviembre de 2007.
la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, el Decreto Supremo número
001-96-TR, señala que la omisión en el registro de este tipo de contratos ante la
autoridad correspondiente trae consigo una sanción de multa; no obstante una
correcta y debida lectura de tal precepto legal nos revela que dicha sanción no se
produce por la falta de visación administrativa, sino por el retardo en ella, es
decir, por inscribirse fuera de los quince (15) días naturales desde que fuera
celebrado; este aserto, además, es plenamente concordante con lo reglado por el
artículo 73 de la LPCL, cuando prescribe que: “Una copia de los contratos será
presentada a la Autoridad Administrativa de Trabajo dentro de los quince días naturales
de su celebración, para efectos de su conocimiento y registro. La Autoridad
Administrativa de Trabajo puede ordenar la verificación posterior de la veracidad de los
datos consignados en la copia a que se refiere el párrafo precedente, a efectos de lo
dispuesto en el inciso d) del Artículo 77, sin perjuicio de la multa que se puede imponer
al empleador por el incumplimiento incurrido.” (El negreado y subrayado es propio) ;
véase, pues, que la multa es una sanción que se produce por el registro tardío de
los contratos modales a la entidad respectiva, pero que resulta ser independiente
de la finalidad perseguida con tal comunicación: la constatación de la real
existencia de las razones que justifican el contrato modal, a efectos de que se
pueda advertir la presencia de simulación o fraude en la celebración de aquél; es
decir, que el theleos de este requisito formal de validez (denominación que viene
dada por la propia LPCL) reviste suma importancia, en tanto se orienta al control
administrativo previo del requisito fondal de los contratos de trabajo a plazo fijo
(causa objetiva), lo que no sería posible si el empleador nunca los inscribiera; en
ese sentido, entender que la consecuencia jurídica de la omisión a la registración
administrativa es la simple sanción de multa, implica, a criterio de este Juez,
desconocer la verdadera gravitación y fines de este requisito, otorgando la
oportunidad de que los trabajadores puedan ser presionados para suscribir este
tipo de contratos aun luego de transcurrido mucho tiempo desde el inicio de la
relación laboral con la finalidad de aparentar su sujeción a un contrato modal,
sea en un procedimiento de tipo administrativo o judicial; en tal virtud, se
concluye que este requisito debe de ser observado por el empleador contratante
––aunque fuera de manera tardía, en cuyo caso se impondrá la multa
pertinente––, en caso contrario el contrato modal carece de validez formal y, por
tanto, se convierte en uno de carácter indeterminado 4. A mayor abundamiento
resulta de suma trascendencia la opinión de un número connotado de ius
laboralistas nacionales5 vertida en la última versión del Proyecto de Ley General
del Trabajo, en cuyo artículo 25 numeral 5 señala que: “Los contratos de trabajo
4
Sobre este punto también puede verse a SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. “LOS CONTRATOS DE TRABAJO DE
DURACIÓN DETERMINADA”. Segunda Edición. Gaceta Jurídica; Lima-Perú, 2008; página 96-99. Así como a ARCE ORTIZ,
Elmer. “DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO. DESAFÍOS Y DEFICIENCIAS”. Palestra Editores; Lima-Perú, 2008; página 241-
216. Y también el fascículo número 02 de la colección denominada Normativa Laboral, emitida por el Diario Gestión en
coordinación con el Estudio Miranda & Amado Abogados, en cuya página 26, se incide en la obligatoriedad de su registro ante la
Autoridad Administrativa de Trabajo.
5
Ellos son Carlos Blancas Bustamante, Alfonso de los Heros Pérez – Albela, Javier Neves Mujica, Mario Pasco Cosmópolis, Jaime
Zavala Costa y Alfredo Villavicencio Ríos.
celebrados se consideran como de duración indeterminada: Cuando el contrato no
consigna la causa objetiva de la contratación, no es celebrado por escrito o no es
registrado”. Ahora, de la detenida revisión de los medios de prueba existentes en
autos, se verifica que la emplazada no ha acompañado las constancias de
inscripción de los contratos sujetos a modalidad existentes en este proceso; por
ende, éstos no gozan de validez y virtualidad jurídica como tales 6.
NOVENO.- Que, mención aparte merece el tercer y último requisito de validez
de la contratación laboral sujeta a modalidad: el principio de causalidad objetiva,
que es la extensión de un principio más general como el de continuidad laboral
––en su expresión de estabilidad en el empleo, en rigor, de la estabilidad de entrada–– , y que
podría resumirse en la justificación de las razones o motivos por lo que se
contrata a un trabajador dentro de una determinada figura contractual y sólo por
un plazo específico, atendiendo a que este tipo de negocios jurídicos si bien son
permitidos por el ordenamiento laboral, lo son de manera excepcional. En
cuanto a este requisito, la doctrina ius laboralista más autorizada nos indica que
obedece “a criterios objetivos que vinculan el tipo contractual a utilizar con la
naturaleza de las labores que habrá de desarrollar el trabajador, los cuales operan al
margen y en sustitución de la voluntad de los contratantes. Conforme a estos criterios,
lo que habría de determinar la opción por un contrato por tiempo indefinido o de
duración determinada no son las preferencias de las partes, sino la naturaleza
permanente o temporal del trabajo objeto de la relación contractual. Es decir, el tipo de
necesidad empresarial que a través del contrato ha de atenderse. De esta forma podrá
recurrirse a los contratos de duración determinada cuando la labor a desarrollar sea de
alcance limitado en el tiempo. En caso contrario, lo procedente será celebrar un
contrato por tiempo indefinido”7. Asimismo, es pertinente mencionar que la causa
objetiva varía según el tipo o modalidad contractual empleada, como también lo
es que, en cualquiera de ellas, realmente debe concurrir una causa que justifique
su utilización frente a la regla que es el contrato a tiempo indeterminado.
DÉCIMO.- Que, la modalidad contractual empleada por la empresa demandada
para contratar a la trabajadora demandante, desde el 05 de Julio de 2010 hasta el
30 de Abril de 2011, ha sido la contratación temporal por incremento de
actividad regulada en el artículo 57 de la LPCL, que prescribe: “El contrato
temporal por inicio de una nueva actividad es aquel celebrado entre un
empleador y un trabajador originados por el inicio de una nueva
actividad empresarial (…). Se entiende como nueva actividad, tanto el
inicio de la actividad productiva, como la posterior instalación o
apertura de nuevos establecimientos o mercados , así como el inicio de
nuevas actividades o el incremento de las ya existentes dentro de la
misma empresa”. (El negreado y subrayado es nuestro) . Así, pues, queda claro que
6
Así también lo ha establecido la Primera Sala Laboral de esta Corte Superior de Justicia en la sentencia recaída en el expediente
número 544-2011-0-1601-JR-LA-03 del 28 de Marzo de 2012, en los seguidos contra el Poder Judicial sobre desnaturalización de la
relación laboral.
7
SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. OP. CIT.; páginas 16-17.
este tipo de contratos únicamente puede ser utilizado para satisfacer la necesidad
de contratación, siempre y cuando se justifiquen en la apertura de nuevos
establecimientos o se incrementen los ya existentes, debido a determinadas
circunstancias (mayores ventas, adquisición de nuevos locales, entre otros.) que
traen consigo la expansión de la actividad generando un progreso en las
actividades económicas y que, por tanto, requiere ser atendido con la
contratación de nuevo personal.
UNDÉCIMO.- Que, en el caso sub examen, de la revisión de los contratos sujetos
a modalidad obrantes en autos, se verifica que éstos no observan el principio de
causalidad objetiva; pues bien, de la revisión de tal acuerdo contractual se
concluye que en ninguna parte del mismo se precisa debida, expresa, clara,
previa y puntualmente las condiciones específicas que generan el incremento de
actividad, aun cuando ésta es una exigencia derivada de los dispositivos legales
antes glosados (artículo 57 LPCL), limitándose a la sola cita o invocación del
precepto normativo en la cláusula primera del contrato, como si con ello se
satisficiera el requisito de la motivación que justifique el empleo de este tipo de
contrato sujeto a modalidad. Así las cosas, en el entendido de que la citada
necesidad de servicios haya sido la “causa objetiva” de la que se valió la empresa
emplazada para arrendar los servicios de la accionante, resulta claro que aquélla,
analizada a la luz de los artículos 53, 57 y 72 de la LPCL, no logra su finalidad,
estando frente a un supuesto de desnaturalización de esta contratación, en
aplicación de lo reglado por el literal d) del artículo 77 de la citada LPCL 8. Dado
que ni siquiera existe justificación válida para la contratación modal celebrada,
ya que según las declaraciones de la apoderada de la empresa demandada, no
pudo acreditar ni siquiera de manera indiciaria, el inicio de las actividades de su
representada, en la ciudad de Trujillo, más todavía, intentó evadir las preguntas
del Juzgador, sobre este punto de controversia y refirió textualmente que: “en
todo caso los períodos de los contratos celebrados no superaban el límite
establecido por la ley” intentado de este modo, otorgar respaldo a su tesis
defensiva, lo cual resulta plenamente válido; pero, que, en ningún modo la releva
de responder las preguntas formuladas por el Juez. Y, por último, señalamos que
de manera ilustrativa éste razonamiento encuentra respaldo en lo sentado por el
8
Así se ha pronunciado la Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de la República
en la casación número 2365-2005 del 20 de Marzo de 2007.
Tribunal Constitucional en los expedientes números 04025-2011-PA/TC 9 y
02055-2010-PA/TC10.
DUODÉCIMO.- Que, en consecuencia, en este caso, no puede predicarse que la
contratación de la trabajadora demandante obedeció a un incremento de
actividad, por el sólo hecho de tipificar el contrato, más aún si ni siquiera se ha
establecido, mediante cláusula, plenamente identificable, las condiciones que
generaron el plus en la actividad principal que desarrolla la empresa. En esa
virtud, los contratos por incremento de actividad suscritos carecen de toda
validez y de virtualidad jurídica como tales, debiendo considerarse como un
único contrato de trabajo a plazo indefinido, desde la fecha de ingreso de la
demandante acaecida el 05 de Julio de 2010, dado que ha quedado debidamente
acreditado que aquéllos no cumplen con el requisito recogido en los artículos 53
y 72 de la LPCL, sino que más bien se han orientado a pretender disfrazar
(simular) la verdadera naturaleza de un servicio laboral que, en la entidad
demandada, per se, tienen carácter permanente en el tiempo, con miras a usar
una norma jurídica (artículo 58 LPCL) como cobertura (norma defraudatoria) de
una situación real que debe ser regulada por otra norma (norma defraudada), lo
cual, además de lo ya expuesto, también constituye una causal de
desnaturalización expresamente prevista en el literal d) del artículo 77 de la
LPCL. Así las cosas, verificada la validez y virtualidad jurídica de la contratación
modal a la que estuvo sujeta la accionante se ratifica la conclusión arribada en
torno a que nos encontramos ante un único contrato a plazo indeterminado el
cual se caracteriza por su marcada vocación de continuidad en la ejecución de los
servicios y por ser de tracto sucesivo (no se agota con una sola prestación),
manifestaciones estas que se derivan del principio de continuidad que rige con
todo vigor en este tipo de contratación y que se infiere de la interpretación
razonada del artículo 4 de la LPCL, en virtud del cual se permite interpretar las
eventuales interrupciones en la prestación de los servicios como simples
suspensiones del contrato de trabajo, razonamiento que es acorde con el parecer
9
“(…) En el contrato por incremento de actividades, de fojas 7, se ha obviado especificar con detalle la causa objetiva que justificó
la contratación temporal del demandante, pues no se señala en forma clara y precisa qué actividad de la emplazada ha sido
incrementada para que se justifique su contratación temporal. La referencia consignada en el texto de la cláusula segunda del
referido contrato es vaga y sólo menciona la existencia de un “periodo de incremento de carga administrativa”, sin proporcionar
información relevante que permita establecer que en efecto existió una causa objetiva en el presente caso que podría justificar una
contratación modal y no una a plazo indeterminado. Además, por el contrario, se contrata al actor para el servicio de limpieza. Por
tanto, al no haberse especificado con detalle la causa objetiva de contratación en el contrato por incremento de actividad, el
contrato de trabajo ha sido desnaturalizado, por haberse producido el supuesto previsto en el inciso d) del artículo 77° del Decreto
Supremo N° 003-97-TR, debiendo ser considerado, entonces, como un contrato de trabajo a plazo indeterminado , según el cual el
demandante solamente podía ser despedido por causa justa relacionada con su conducta o capacidad laboral, lo que no ha ocurrido
en el presente caso”
10
“(…) Asimismo es necesario que no es suficiente que el contrato celebrado consigne la modalidad contractual, sino que en el
mismo se especifique de manera concreta el nuevo requerimiento contractual, sino que en el mismo se especifique de manera
concreta el nuevo requerimiento contractual por incremento de actividad, es decir que se establezca la causa objetiva que justifique
la contratación temporal, necesidades distintas para las que fue contratado inicialmente, lo cual no ha sucedido en el presente caso.
Lo que pone en evidencia la desnaturalización de los contratos de trabajo por incremento de actividades, pues esta modalidad
contractual para su celebración no requiere de la misma causa objetiva que el contrato de trabajo por necesidades del mercado para
que puedan ser confundidos. Por esta razón, el Tribunal considera que las prórrogas celebradas con posterioridad al 01 de Enero de
2006, son ineficaces, pues han sido suscritos con fraude a la ley, toda vez que pretenden encubrir una relación a plazo
indeterminado como si se tratara de un trabajo a plazo determinado”.
de la doctrina ius laboralista más autorizada 11; por tanto, los lapsos en los cuales
la demandante no habría prestado efectivamente sus servicios deben
interpretarse como simples suspensiones (sin extinción) del contrato de trabajo,
que no importa su finalización ni tampoco la posibilidad de que sea novado por
un contrato sujeto a modalidad.
DÉCIMO TERCERO.- Que, en cuanto a la indemnización por despido arbitrario;
es necesario anotar que, la probanza del hecho mismo del despido le corresponde
a la parte demandante, según lo previsto en el primer párrafo del artículo 23 de
la NLPT y por el literal c) del artículo 23.3 de la mentada norma adjetiva laboral;
ahora, ambas partes coinciden en que el contrato de trabajo sujeto a modalidad,
el cuál se encuentra desnaturalizado por las razones precedentes, que existió
entre las partes culminó por un despido, al margen de la calificación que cada
una de ellas le otorgue a tal desvinculación (arbitraria o justificada); en efecto, la
extinción de la relación laboral vía despido constituye un hecho que no necesita
de actuación probatoria, pero que, sin perjuicio de ello, además, se halla
debidamente acreditado con la carta de preaviso de despido y la de despido que
obran a fojas 18 y 19. De igual manera, la actora postula como un medio de
prueba del despido (y de su alegada arbitrariedad) el Acta de Verificación de
Despido Arbitrario obrante de fojas 14-17, en la cual participó una apoderada de
la empresa demandada, reconocido como tal por la abogada y apoderada de
aquélla asistente a la Audiencia Única. Sobre esta última documental debe
remarcarse que no fue cuestionada ni en sede administrativa ni en sede judicial
por la emplazada, quién inclusive en la misma actuación inspectiva pudo dejar
constancia de su desavenencia con el contenido del Acta pero no lo hizo, y por el
contrario la suscribió sin ninguna observación o precisión; asimismo, debe
ponderarse que la mentada Acta ha sido elaborada por un funcionario público en
ejercicio regular de las facultades que la ley le brinda, lo que la convierte en un
documento público según lo previsto en el numeral 1 del artículo 235 del Código
Procesal Civil, mereciendo, a su vez, fe pública, a estar por lo señalado en el
sexto párrafo del artículo 1 de la Ley número 28806 Ley General de Inspección
del Trabajo, carácter que, por cierto, es compatible con lo recogido en el
Convenio número y en la Recomendación número 81 de la Organización
Internacional del Trabajo, que procuran que el sistema inspectivo de trabajo de
los países adscritos se erija como un sólido y verdadero mecanismo de resguardo,
vigilia y prevención de los diversos derechos de los trabajadores, ya sean los
patrimoniales o los no patrimoniales.
DÉCIMO CUARTO.- Que, atendiendo a lo precedentemente expuesto, al estar
acreditado el hecho mismo del despido, atendiendo a los medios de prueba antes
descritos, es aplicable lo previsto en el literal c) del artículo 23.4 de la NLPT,
según el cual le asiste al empleador la carga de la prueba de la causa del
11
Vid. PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. “LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO”. Tercera Edición
Actualizada; Editorial Depalma; Buenos Aires-Argentina, 1998; página 223.
despido; ahora, tal probanza importa, además, analizar la justeza de éste, así
como la regularidad del procedimiento disciplinario, no solamente porque ello se
infiere del citado precepto legal, sino porque éste debe compatibilizarse con lo
regulado en el segundo párrafo del artículo 34 12, así como con los artículos 31 y
3213 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral Decreto Legislativo
número 728, cuyo Texto Único Ordenado Decreto Supremo número 003-97-TR
(en adelante LPCL). Esto último quiere decir que, le asiste a la demandada la
acreditación de la causalidad del despido y de todo lo que ello implica. Sin
embargo, en el caso en particular, debe anotarse que mientras la parte
demandante postula que no pudo ingresar a su centro de labores por disposición
de su empleadora, la parte demandada refiere que la demandante ha inasistido de
manera injustificada al centro laboral por más de tres (03) días consecutivos; por
tanto, procedió a despedirlo haciendo uso para ello del procedimiento
legalmente establecido. Por lo que, resulta indispensable evaluar el contexto
fáctico en el que se suscitó la decisión desvinculatoria, con miras a acercarnos a
la verdad procesal.
DÉCIMO QUINTO.- Que, en el presente caso, en primer lugar, debe anotarse,
que las partes concuerdan en la existencia de una suspensión de 05 días durante
loes meses de Marzo y Abril, por “ventas fraudulentas”, hecho que si bien no es
objeto del presente proceso, es pertinente citar, en tanto se vincula como un
acontecimiento inmediato que rodea las circunstancias del presente proceso; sin
perjuicio de ello, tal amonestación se encuentra plenamente acreditada con la
documental obrante a fojas 09. Así las cosas, la suspensión a la que se hizo
acreedora la demandante, independientemente de su justeza o no, ocurrió
durante los días 31 de Marzo, 01. 02, 04 y 05 de Abril, estableciéndose la
reincorporación de la ex trabajadora el día 06 de Abril de 2011. A su vez, dicha
suspensión ha sido objeto de cuestionamiento por parte de la recurrente, tal y
como se puede apreciar de la carta de descargos obrante a fojas 10-11,
recepcionada el día 06 de Abril de 2011. Es en este escenario que, la demandante
se desvincula de su centro laboral el día 06 de Abril de 2011; porque, al margen
de lo postulado por ambas partes; por un lado, la restricción del ingreso (según lo
señalado por la parte demandate) ; y, por el otro, las inasistencias al centro laboral
(según lo señalado por la parte demandada) , se ha podido concluir que la actora no
prestó servicios laborales efectivamente desde dicha data (06 de Abril de 2011),
por lo que, se tomará ésta como el último día de labores, vale decir, como fecha
de cese.
DÉCIMO SEXTO.- Que, merece especial valoración, el Acta de Verificación de
Despido Arbitrario, en específico, el quinto apartado de hechos y documentos
verificados en relación al despido arbitrario, obrante a fojas 61 del expediente
12
Dicho precepto refiere que: “Si el despido es arbitrario por no haberse expresado causa o no poderse demostrar esta en juicio
(…)”.
13
Estos artículos aluden al procedimiento que debe seguir el empleador previo a adoptar la decisión de despedir a su trabajador.
administrativo número 1009-2011-GR-LL-GGR/GRSTPE-DI en el que se señala:
“Que, en visita inspectiva de fecha 14/04/2011 realizada por la suscrita
conjuntamente con los recurrentes, en el área de recepción de la empresa las
personas que me atendieron (recepcionistas) me refirieron que si era necesario
que Miguel Álvarez Encinas y Rosa Azabache ingresen al centro de trabajo, les
manifesté que sí, caso contrario no hubieran podido ingresar a las instalaciones
del centro de trabajo”. Pues una interpretación razonable del texto nos permite
inferir que, en efecto, existía una disposición interna que restringía el ingreso de
la trabajadora a su centro de labores, ya que no tiene sentido, ni lógica, que se le
pregunte al inspector de trabajo, sí era necesario el ingreso de alguna persona
común a las instalaciones de la empresa, si es que ésta no hubiera estado vetada
por aquélla; máxime, si debido a su objeto social, no se trata de un empresa que
necesite tomar medidas de seguridad complejas para el ciudadano de pie que
desee ingresar; y, peor aún, si es que la persona que se encontraba pendiente de
ingreso aún tenía vínculo laboral con la empresa, según la tesis defensiva de la
demandada; y, sin que exista justificación válida para impedirle el ingreso.
Asimismo, resulta sumamente extraño, que la demandada le haya cancelado a la
actora, la integridad de los días treinta (30) del mes de Marzo y once (11) días del
mes de Abril del año 2011, cuando fue aquélla, la que en primer término, la
suspendió con 05 días sin goce de haberes así como también refirió tanto en su
escrito contestatorio como en las alegaciones vertidas por su apoderada y a la vez
abogada en la Audiencia única, la existencia de faltas continuadas durante los
días 06, 07, 08, 09, 10 de Abril de 2011, según se corrobora de las boletas de pago
obrantes a fojas 91; por lo que, ello resulta un indicio más que fortalece la tesis de
la parte demandante, en torno a la restricción del ingreso de la trabajadora; más
todavía, si la totalidad de los días de suspensión y los del trámite del despido
resultan coincidir con la escasa diferencia de un día, con la fecha de finalización
del contrato de trabajo (30 de Abril de 2011) . En similar sentido ocurre que, se
ha acreditado plenamente, la solicitud de realización de visita inspectiva, el día
08 de Abril de 2011, con el mérito del acta de verificación de despido arbitrario
obrante a fojas 13-17, en específico en el cuarto apartado de los hechos y
documentos verificados en relación al despido arbitrario, es decir cinco días antes
de habérsele cursado la carta de preaviso de despido, obrante a fojas 18 y
notificada el 13 de Abril de 2011, según el dicho de la propia demandada; por lo
que, se puede colegir que efectivamente, la empresa no la dejó ingresar a laborar
y es por ello que la accionante procedió de dicha forma, pues como es lógico lo
normal es que se denuncié un hecho luego de acaecido y no antes de que sea
notificado al afectado con dicho acto. Y, por último, cabe resaltar que el Acta de
Verificación por despido arbitrario en comento, ha sido validada y ratificada por
los pronunciamientos tanto en primera instancia ante el Cuarto Juzgado Laboral
Permanente como por la Primera Sala Especializada Laboral de esta Corte
Superior de Justicia recaída en el expediente número 02488-2011-0-1601-JP-LA-
04.
DÉCIMO SÉTIMO.- Que, así las cosas, en el supuesto analizado, la empresa
demandada no ha logrado acreditar la justeza del despido, conforme lo establece
el literal c) del artículo 23.4 de la Nueva Ley Procesal del Trabajo, concordado
con el párrafo segundo del artículo 34, con los artículos 31 y 32 todos estos de la
LPCL, además de lo establecido en el artículo 32 de su Reglamento el Decreto
Supremo número 001-96-TR; consecuentemente, debe declararse fundada la
pretensión relativa a la indemnización por despido arbitrario. Ahora, la
liquidación de este derecho se realizara de acuerdo a lo regulado por el artículo
38 de la LPCL, el cual debe concordarse con lo regulado en el artículo 55 del
Decreto Supremo número 00-96-TR14; así, sobre la base de la una remuneración
ordinaria mensual ascendente a S/. 991.91 (dicha remuneración se encuentra constituida por
un básico de S/. 600.00 más el promedio de comisiones de S/.309.61, más el bono de portabilidad de S/.
31.11 nuevos soles y el promedio de la bonificación por turno nocturno de S/. 51.19 nuevos soles) ,
así
tenemos una remuneración indemnizable de S/. 1,487.87 nuevos soles (1 ½
remuneración ordinaria mensual), importe que multiplicado por el tiempo de
servicios de 09 meses y 01 día hace un adeudo de S/. 1,114.10 nuevos soles por
concepto de indemnización por despido arbitrario.
DÉCIMO OCTAVO.- Que, en cuanto a la pretensión de comisiones del mes de
Febrero de 2011, según a lo expresamente peticionado en su escrito de demanda,
se ha podido verificar, la existencia de pagos en montos diferenciados, durante
los meses de Setiembre, Octubre, Noviembre, Diciembre de 2010, Enero, Febrero
y Marzo de 2011, los cuales se encuentran signados con el nombre de
“comisiones port” según se aprecia de las boletas de pago obrantes a fojas 87-91;
conceptos que según la demandada, obedecen a actos de liberalidad de la
empresa; sin embargo, cuando se le preguntó a la abogada de la misma cuál era el
sustento de su variación, aquélla respondió que obedecían a la comisión general
como equipo a la que se hacían acreedores por las ventas en general debido a que
contaban con un solo cliente; aserto que no ha sido acreditado con medio
probatorio alguno. De otro lado, la demandada ha negado categóricamente la
existencia de comisiones a lo largo de la Audiencia Única y curiosamente cuando
se le preguntó acerca de las “ventas fraudulentas” que supuestamente había
ejecutado la accionante y cuál era el sustento de éstas si es que no existía un
sistema de medición, a lo que la abogada respondió que las ventas fraudulentas
no son materia del presente proceso; y, por tanto, no existe razón para absolver
tal pregunta, conducta que debe ser valorada a la luz del artículo 29 de la NLPT
en tanto se constituye en una conducta obstruccionista, lo que nos permite
obtener conclusiones en contra de sus intereses. De otro lado, la actora refirió
14
Éste prescribe que: La remuneración que servirá de base para el pago de la indemnización prevista en el Artículo
71 de la Ley, corresponde a la remuneración mensual percibida por el trabajador al momento del despido. Para el
cómputo de las remuneraciones variables e imprecisas se tomará en cuenta el criterio establecido en el Decreto
Legislativo Nº 650. (…)”.
que obtuvo comisiones desde el mes de Agosto de 2010, según su escrito de
demanda (fojas 37) verificándose con la boleta de pago obrante a fojas 87
correspondiente a dicho mes, que en ésta no se evidencia pago de comisión
alguna, siendo que su percepción recién se advierte a partir de la boleta de
Setiembre de 2010, obrante a fojas 87, lo que corrobora lo manifestado por la
accionante en torno a que las comisiones se efectuaban al mes siguiente de las
ventas realizadas. Por lo que, debe declarase fundada la pretensión de pago de
comisiones del mes de Febrero de 2011, precísese que al no contar con algún
patrón que nos permite establecer montos para las citadas comisiones, se procede
a efectuar un promedio de las comisiones durante los últimos seis (06) meses de
labor, lo que arroja un monto de S/. 293.67 nuevos soles por dicho concepto.
DÉCIMO NOVENO.- Que, en cuanto a la bonificación por turno nocturno,
luego de realizada la actuación probatoria, con la activa participación de ambas
partes, merced al vasto bagaje probatorio ofrecido y presentado por aquéllas,
obrantes a folios 86-91; 35-46 del Expediente Administrativo número 1009-
2011-GR-LL-GGR/GGR/GRSTPE-DI, así como del expreso reconocimiento de
adeudo durante el periodo comprendido de Julio a Diciembre de 2010 por parte
de la demandada y sobre la base de muestras extraídas de diferentes meses, se ha
establecido que, en promedio, el demandante ha realizado 04 horas diarias en
turno nocturno a razón de dos (02) semanas por mes de manera alternada,
durante todo su récord laboral, esto es desde el 05 de Julio de 2010 hasta el 06 de
Abril de 2011. Así, para la liquidación de este derecho se debe tener en cuenta lo
prescrito por el artículo 8 de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en
Sobretiempo Decreto Legislativo número 854 modificado por Ley número 27671,
cuyo Texto Único Ordenado fue aprobado por el Decreto Supremo número 007-
2002-TR, según el cual por las labores desarrolladas entre las 10:00 p.m. y 6:00
a.m. corresponde aplicar una sobretasa de 35% de la remuneración mínima
mensual vigente a la fecha de pago ; entonces, efectuada la liquidación de este
derecho en función al promedio fijado en Audiencia Única (cuatro horas diarias
a razón de dos semanas al mes), se obtiene un monto a reintegrar ascendente a
S/. 303.28 nuevos soles, el mismo que se obtiene luego de deducir al total
adeudado los montos pagados en las boletas obrantes de fojas 86-91, conforme se
detalla en el cuadro que se inserta a continuación:
Mes Básico BTN Mensual BTN debida BTN pagada Reintegro BTN
Jul-10 476.67 166.83 36.15 0 36.15
Ago-10 550 192.50 48.13 0 48.13
Sep-10 550 192.50 48.13 0 48.13
Oct-10 550 192.50 48.13 0 48.13
Nov-10 550 192.50 48.13 0 48.13
Dic-10 580 203.00 50.75 0 50.75
Ene-11 580 203.00 50.75 44 6.75
Feb-11 600 210.00 52.50 46 6.50
Mar-11 600 210.00 52.50 46 6.50
Abr-11 600 210.00 21.00 16.87 4.13
ADEUDO DE BONIFICACIÓN POR TURNO NOCTURNO S/. 303.28
VIGÉSIMO.- Que, en este caso, la demandante reclama el reintegro de la
compensación por tiempo de servicios, vacaciones y gratificaciones por no haber
incluido, según su dicho, la bonificación por turno nocturno (en adelante BTN)
ni la comisión de Febrero de 2011. Así, pues, la verificación en torno a la
legalidad del pago de éstos conceptos se deberá efectuar únicamente en función a
la tesis postulatoria de la demandante, debidamente precisada durante el alegato
inicial desarrollado en la Audiencia Única. Sin embargo, de la hoja de
liquidación de beneficios sociales obrante a fojas 21, se aprecia que sí se han
incluido los conceptos de comisiones, bonificación por turno nocturno y la
bonificación por portabilidad; por lo que, el cálculo de los citados beneficios se
hará estrictamente en función del reintegro derivado de la BTN y la comisión de
Febrero de 2011. Así las cosas, al no haberse podido demostrar el íntegro de los
derechos peticionados por la accionante, según le corresponde al demandado de
conformidad con el artículo 23.4 de la NLPT, corresponde el amparo de éstos en
los siguientes términos:
GRATIFICACIONES.- Este derecho se liquida conforme lo previsto en los
artículos 2, 3, 4 y 7 de la Ley número 27735, así como con los artículos 3 y 5 del
su Reglamento el Decreto Supremo número 005-2002-TR. Sobre este extremo se
debe precisar que se liquida a razón de la diferencia existente entre el promedio
de BTN pagada y el que se debió pagar más el promedio de comisiones
constituyendo este saldo la remuneración ordinaria mensual a tener en cuenta
para la liquidación de este concepto (toda vez que se ha pedido su reintegro en
función a la incidencia de la BTN y la comisión de Febrero), a razón de los meses
calendarios completos de servicios, lo que arroja un adeudo total de S/. 99.49
nuevos soles, según el cuadro que se adjunta.
Período Promedio BTN Prom. Comisiones Importe Gratificación
Navidad 2010 46.57 0 46.57
FFPP 2011(trunca) 3.98 48.94 52.92
MONTO A REINTEGRAR S/. 99.49
VACACIONES.- Este derecho se liquida conforme lo previsto en los artículos
15, 22 y 23 (último párrafo) del Decreto Legislativo número 713, y en el artículo
16 del Decreto Supremo número 012-92-TR. Así las cosas, teniendo en cuenta la
diferencia existente entre el promedio de BTN pagada y el que se debió pagar es
más constituyendo este saldo la remuneración ordinaria mensual a tener en
cuenta para la liquidación de este concepto (toda vez que se ha pedido su
reintegro en función a la incidencia de la BTN y la comisión del Febrero); dicha
remuneración debe ser multiplicada por su tiempo de servicios (09 meses y 01
día). Efectuado el procedimiento se obtiene un monto de reintegrar de S/. 57.77
nuevos soles.
COMPENSACIÓN POR TIEMPO DE SERVICIOS.- Este derecho se calcula
como lo prevé en los artículos 2, 9, 16, 18 y 21 de la Ley de Compensación por
Tiempo de Servicios Decreto Legislativo número 650, cuyo Texto Único
Ordenado fue aprobado por el Decreto Supremo número 001-97-TR (en adelante
LCTS). Sobre este extremo precísese que la diferencia existente entre el
promedio de BTN pagado y el que se debió pagar más el promedio de comisiones,
constituyendo este saldo la remuneración ordinaria mensual a tener en cuenta
para la liquidación de este concepto (toda vez que se ha pedido su reintegro en
función a la incidencia de la BTN más comisión de Febrero); a dicha
remuneración se le debe agregar 1/6 de la gratificación debida. Lo que hace una
remuneración computable que por el récord acumulado de 09 meses y 01 día
arroja un reintegro de S/. 47.98 nuevos soles, según el cuadro que se adjunta:
Período Remuneración 1/6 Grat. Rem. Comp. Importe CTS
A oct 10 45.13 45.13 14.54
Nov 10-Abr 11 69.40 7.76 77.16 33.44
MONTO A REINTEGRAR S/. 47.98
VIGÉSIMO PRIMERO.- Que, en cuanto a la participación en las utilidades de los
ejercicios gravables 2010 y 2011; en primer término, anótese que la parte
demandante luego de la presentación de las declaraciones juradas ordenadas de
oficio y obrantes de fojas 148-152, ha expresado su conformidad con el pago de
las mismas por el ejercicio económico 2011, haciendo la precisión de que aquélla
sea objeto de verificación. Así las cosas, al no haberse advertido ningún error en
el cálculo de dicho beneficio y al estar plenamente reconocido su pago por la
accionante, ésta pretensión deviene en infundada. Y, en cuanto al ejercicio
gravable 2011; éste resulta improcedente, porque a la fecha de interposición de la
demanda, 18 de Mayo de 2011, aún no se había vencido el plazo para que la
demandada formule la declaración jurada de impuesto a la renta de este período
gravable, por cuanto de conformidad con lo dispuesto por el artículo 79 de la Ley
del Impuesto a la Renta, cuyo Texto Único Ordenado fue aprobado mediante
Decreto Supremo número 179-2004-EF, concordado con el inciso c) del artículo
42 de su Reglamento y con la Resolución Superintendencia número 036-98-
SUNAT, el plazo que tiene un contribuyente para presentar las declaraciones
juradas de renta de tercera categoría vence el 31 de Marzo del año siguiente al
ejercicio a declarar; por lo que, la participación en las utilidades del mencionado
período (2011), todavía no resulta judicialmente exigible, dejando a salvo su
derecho para hacerlo valer en su debida oportunidad.
VIGÉSIMO SEGUNDO.- Que, en consecuencia, el monto total que deberá pagar
la empresa demandada a favor de la parte demandante asciende a S/. 1,916.28
nuevos soles, disgregados del siguiente modo: S/. 1,114.10 nuevos soles por
indemnización por despido arbitrario, S/. 293.67 por comisión de Febrero, S/.
303.28 por bonificación por turno nocturno, S/. 99.49 por gratificaciones, S/.
47.98 por compensación por tiempo de servicios y S/. 57.77 por vacaciones. A
dicha suma se deberán adicionar los intereses legales a liquidarse en ejecución de
sentencia, según lo previsto en el Decreto Ley número 25920. Sin multa, sin
costas; con costos, los mismos que se fijan en un 20% del monto sentenciado,
merced a la labor desplegada por la abogada de la demandante, que, en este caso
concreto, satisfizo medianamente el estándar básico de diligencia y preparación
que reclama este nuevo proceso laboral; sin perjuicio de que el empleo de las
técnicas de la litigación oral (orden, claridad, concisión, conocimiento de la teoría del caso,
discurso ordenado, conciso y dinámico, aporte de conclusiones puntuales en los alegatos finales,
mínima recurrencia a la lectura de documentos, discurso dinámico) ha sido sólo regular.
VIGÉSIMO TERCERO.- Que, por otro lado, dejamos expresa constancia que esta
sentencia ha sido expedida conforme al mérito de lo actuado y al Derecho, con
plena observancia de las garantías que integran el debido proceso formal y
material, en concordancia, además, con lo reglado en los artículos 31 y 47 de la
Nueva Ley Procesal del Trabajo. Asimismo, es necesario mencionar que este
Juzgador ha realizado una valoración minuciosa y atenta de la totalidad del
bagaje probatorio inserto en el presente expediente, de los elementos de juicio
que surgen de él, así como de las alegaciones oralizadas por las partes en el
transcurso de la Audiencia Única; sin embargo, merced a lo prescrito en el
artículo 197 del Código Procesal Civil, sólo se expresan las valoraciones
esenciales y determinantes que sustentan esta decisión judicial.