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TRATADO DEL PROCESO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO

Ramón A. Huapaya Tapia

Jurista Editores. Lima. 2006.

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 INDICE

 Prólogo
 ESTUDIO PRELIMINAR: El actual proceso contencioso-

administrativo peruano y los importantes aportes que

nos proporciona el trabajo de Ramón Huapaya al
respecto
 Nota preliminar del autor

 Introducción

PARTE 1 : EL SOMETIMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN

PúBLICA AL ORDENAMIENTO JURÍDICO y SU CONTROL
MEDIANTE EL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
Y LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

 CAPÍTULO I: El Proceso Contencioso-administrativo

corno medio de Control Jurisdiccional de la
Administración Pública

PARTE II
LA EVOLUCION JURÍDICA DEL PROCESO CONTENCIOSO-
ADMINISTRATIVO EN EL DERECHO COMPARADO: LAS
EXPERIENCIAS FRANCESA Y ALEMANA

 CAPÍTULO II: FRANCIA: LOS ORÍGENES DEL PROCESO

CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO ESPLENDOR,
DECADENCIA Y RENACIMIENTO

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  CAPITULO III: ALEMANIA: EL MODELO "SUBJETIVO" DE
JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA

PARTE III: LA EVOLUCION HISTORICA DEL PROCESO

CONTENCIOSO-ADMINISTRATNO EN EL PERÚ

 CAPÍTULO IV: LA EVOLUCIÓN DEL PROCESO

CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO EN EL PERÚ DESDE LAS CONSTITUCIONES
REPUBLICANAS DE INICIO DEL SIGLO XIX HASTA LA
ENTRADA EN VIGENCIA DE LA LEY N 27584

PARTE IV

EL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Y SU

INCIDENCIA EN EL PROCESO CONTENCIOSO-
ADMINISTRATIVO

 CAPÍTULO V: APORTES DEL DERECHO A LA TUTELA

JUDICIAL EFECTIVA EN LA NUEVA REGULACIÓN DEL
PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO EN EL PERÚ

PARTE V

EL CONTENIDO DE LA TUTELA JURISDICCIONAL DE LAS

POSICIONES JURIDICAS DEL PARTICULAR FRENTE A LA
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA: EL OBJETO DEL PROCESO
CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

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 CAPÍTULO VI: EL OBJETO DEL PROCESO CONTENCIOSO-
ADMINISTRATNO EN LA LEY 27584 (Sus PRINCIPALES
IMPLICANCIAS JURÍDICAS EN LA TUTELA
JURISDICCIONAL DEL ADMINISTRADO)

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 Prólogo

Es para mí muy grato prologar la presente obra que

desarrolla los aspectos centrales del régimen del proceso
contencioso administrativo en el Perú.

Por mandato de la Constitución corresponde al referido

proceso un doble cometido: garantizar el sometimiento
pleno a la ley y el derecho de las entidades que conforman
el complejo conjunto conocido como Administración Pública,
y la tutela de los derechos e intereses legítimos de los
ciudadanos.

En nuestro país la regulación legal vigente del proceso

contencioso administrativo lo ha configurado como un
proceso de plena jurisdicción destinado directamente a la
satisfacción de las pretensiones de las partes, de
conformidad con los modelos más modernos a nivel
comparado sobre la materia.

Sin embargo, nuevos retos se presentan en la hora actual

para el contencioso administrativo lo que acrecienta la
importancia de la presente obra, porque debido a la

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entrada en vigencia hace poco más de un año del nuevo
Código Procesal Constitucional que consagra el carácter
residual de los procesos constitucionales, se potencia
enormemente el rol del contencioso administrativo como el
medio o cauce ordinario puesto a disposición de los
ciudadanos para el control jurisdiccional de las actuaciones
u omisiones de la Administración Pública, lo que permite
vislumbrar que en los próximos años el citado proceso se
convertirá en el instrumento mas importante para la tutela
jurisdiccional de los derechos de los ciudadanos frente a las
entidades administrativas.

Coincido plenamente con el autor para quien la forma de

responder a las nuevas exigencias que se le presentan al
proceso contencioso administrativo, consistente en la
enorme carga procesal que se producirá como
consecuencia de la re si dualidad de los procesos
constitucionales, necesita generar una especialización
jurisdiccional en la organización judicial dedicada a la
atención de los procesos o contenciosos administrativos, de
la que hoy se carece, salvo en el distrito judicial de Lima
que, sin embargo, requiere ampliar sustancialmente el
número de salas y juzgados dedicados a la materia. En
dicho contexto la especialización de los magis'trados en la
disciplina del Derecho Administrativo se convierte en un
imperativo para garantizar que los procesos contencioso
administrativos llevados a su conocimiento sean atendidos

8
cumpliendo satisfactoriamente los cometidos que le
encarga la Constitución.
Considero que también es necesario generar mecanismos
para asegurar la publicidad de las resoluciones dictadas en
los procesos contencioso administrativos, para que de
manera semejante a lo que sucede con las sentencias de
los procesos constitucionales, se publiquen oportunamente
ya sea en el Diario Oficial o en páginas electrónicas del
Poder Judicial de modo que permitan promover el
conocimiento, difusión e incluso control social de los
criterios jurisprudenciales, facilitando la elaboración de
lineamientos que puedan servir de guía para la actuación
de la Administración Pública con el objetivo de garantizar la
seguridad jurídica.

Conocí al autor de esta importante obra hace algunos años

en la oportunidad que fue mi alumno en un curso de
licenciatura sobre Derecho Administrativo que dicte en la
Facultad de Derecho de la Universidad de Lima. Siempre
llamo mi atención la decidida y entusiasta vocación que
desde entonces demostró en el estudio de los amplios y
variados temas que conforman el variopinto campo del
Derecho Administrativo. Resalto especialmente su afán por
la incesante búsqueda de bibliografía sobre la materia,
seguramente con la intuición de que el estudio y análisis de
la doctrina es indispensable para la formación del
profesional que desee especializarse en una determinada
rama del Derecho, regla que tiene mayor vigencia en la

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disciplina del Derecho Administrativo en la que es
indispensable reconducir la enorme cantidad de
disposiciones legales de muy diferente origen y jerarquía
que conforman el régimen legal - administrativo a un
conjunto de conceptos e instituciones que permitan su
manejo por los encargados de interpretadas y proceder a su
aplicación.

He sido testigo de su notable desarrollo académico, que lo

ha llevado a ser uno de los más jóvenes y prometedores
profesores de la disciplina de Derecho Administrativo en la
Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica
del Perú. Forma parte, casi desde sus inicios, del grupo
conformado por profesores de la especialidad y otros
profesionales interesados en el estudio académico del
Derecho Administrativo que desde hace más de 5 años,
bajo los auspicios de la citada casa de estudios, sostiene
reuniones quincenales dedicadas al estudio, análisis e
intercambio de opiniones sobre los muy diversos temas que
son o pueden ser objeto de estudio por el Derecho
Administrativo en nuestro país, analizando la evolución
legislativa y la jurisprudencia administrativa, judicial y
constitucional relativa a la materia administrativa, de
manera similar a los seminarios de profesores existentes en
las universidades europeas.
La presente obra del profesor Ramón Huapaya que
tengo la satisfacción de prologar se basa en la tesis que
presentó para obtener el título de abogado, elaborada con

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evidente acuciosidad científica y rigor académico. El, como
muchos investigadores de calidad, ha pasado por el
¡duro proceso de dar término a la investigación a la que
esta' emocionalmente avocado, por la necesidad
apremiante de tener que proceder a su correspondiente
presentación, quedándose aún muchas ideas,
comentarios y reflexiones en el tintero.
Esta publicación constituye un valioso aporte para la
tarea colectiva de construcción de la dogmática del
Derecho Administrativo en nuestro país y sin lugar a dudas
será obligada y necesaria referencia para todos los que
deseen conocer acerca de los fundamentos, objeto y
alcances del proceso contencioso administrativo en nuestro
medio.

Lima, 23 de abril del 2006

Jorge Danós Ordóñez

Profesor de Derecho Administrativo
Pontificia Universidad Católica del Perú

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12
ESTUDIO PRELIMINAR: El actual proceso contencioso-
administrativo peruano y los importantes aportes
que nos proporciona el trabajo de Ramón Huapaya al
respecto
-
Por Eloy Espinosa-Saldaña Barrera *

1. ALGUNOS APUNTES INICIALES

- Incluso en las sociedades con una mayor influencia de

liberalismo, en un corte más clásico, una consecuencia
hasta cierto punto natural de Mayor institucionalización del
ejercicio del poder político bajo la forma, la cual
comúnmente denominamos Estado, ha sido la del
progresivo crecimiento y/o complejización de las tareas
confiadas a las diferentes Administraciones Públicas,
entendidas aqui como el conjunto de personas,
instituciones y canales procesales y/o procedimentales
mediante los cuales el Estado busca cumplir los objetivos
que justifican su misma existencia.
"'No hay que ser un experto o experta en estas materias
para darse cuenta que este aumento de competencias (o,
en su caso, mayor complejidad en las que ya se tenían)
implicaría mayores cuotas de poder para la Administración,
además de un replanteamiento de sus relaciones con los

13
administrados y administradas. Todo ello envuelto dentro
de una dinámica en la cual a las entidades administrativas
se les demanda cada vez más eficiencia y eficacia tanto en
su funcionamiento interno como en el desarrollo de sus
actividades en o ante la comunidad.
Lo expuesto, que no solamente es un problema peruano,
exigirá poner en debate una serie de conceptos y
situaciones hasta hace algún tiempo asumidas en el plano
jurídico casi como dogmas de fe. Ello sin importar cuál es
en principio el rol y atribuciones reconocidas a la
Administración o Administraciones Públicas en un sistema
jurídico determinado, aunque, justo es reconocerlo, la
materia adquirirá un cariz muy especial si, tal como ocurre
en nuestro país, se le reconoce a los diferentes organismos
y órganos administrativos algún margen de
autocomposición de sus conflictos, sin que ello descarte la
posibilidad de otro tipo de actuación (en el caso peruano,
en sede jurisdiccional) ulterior.
En el Perú, como es de conocimiento general, y por influjo
de cómo se construyó o en base a qué parámetros se
configuraron las diferentes instituciones vinculadas con
este tema, el funcionamiento de nuestras administraciones
públicas y el desarrollo de sus relaciones con los
administrados y administradas se ha dado dentro de los
parámetros de un modelo con una clara inspiración
europeo-continental; dicho con otras palabras, con el
reconocimiento de un margen de autotutela administrativa
sujeta a un eventual control jurisdiccional posterior. En ese

14
escenario, el punto de partida de las resoluciones entre
Administración y administrados y administradas es y ha
sido un procedimiento administrativo. Sin embargo, lo
resuelto en ese procedimiento administrativo no es el
último y ni siquiera el principal espacio existente sobre el
particular.
Se apuesta entonces, en principio por una inicial auto tutela
administrativa (apuntalada -como no podía, por
consecuencia con este modelo, ser de otra manera- por la
ejecutividad y ejecutoriedad de las diferentes decisiones
administrativas) sujeta a un control jurisdiccional posterior!.
En este contexto, la posibilidad de cuestionar una acción u
omisión de la Administración sin haber buscado antes un
pronunciamiento de dicha Administración es una fórmula
excepcional, y por ende, únicamente admitida en puntuales
ocasiones debidamente especificadas.
Ahora bien, justo es decir que en nuestra historia, al igual
que en la de muchos estados iberoamericanos, la
independencia y la especialización de nuestros juzgadores,
salvo honrosas excepciones, no ha sido precisamente un
constante del quehacer jurisdiccional, sobre todo sí lo que
estaba en juego era un control jurídico de la labor de la
Administración. Es más, lo ocurrido durante buen tiempo
sirvió en varias ocasiones para desafortunadamente
fortalecer, muchas veces injustamente, una sensación de
desconfianza en la capacidad, manejo técnico e
independencia de nuestros juzgadores, y en especial, de
aquellos pertenecientes a la judicatura ordinaria.

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Si a ello le añadimos una visión más bien restringida del
ámbito de control jurisdiccional admisible desde la
judicatura a la Administración (comprensión del quehacer
del juez (a) ordinario (a) cuya justificación siendo conocida,
no es posible detallar aquí por razones de tiempo y
espacio)2, fácilmente podemos entender cómo la
configuración inicialmente planteada entro en los hechos -y
no precisamente como producto de una decisión
sistemática y meditada, sino más bien como consecuencia
de una acumulación bastante desordenada~ coyuntural y
casi casuísticaa ser matizada, ya que se confrontó con un
escenario realmente poco proclive a admitir una
judiciabilidad de la labor administrativa.
Múltiples son las situaciones que en el Perú nos permitirían
corroborar las afirmaciones que acabamos de formular.
Basta con mirar como desde incluso nuestros mismos
textos constitucionales parecería haberse apostado a la
configuración de entidades administrativas a cuyo quehacer
habría querido asegurársele una suerte de inmunidad de
jurisdicción, alternativa muchas veces planteada como
pauta para preservar la autonomía funcional de las
entidades a las cuales venimos haciendo referencia3 . y
como si lo anterior no tuviese suficiente entidad, las
mismas Constituciones peruanas acogerían algunas
restricciones al quehacer jurisdiccional que bien podrían
entenderse como una, en nuestra modesta opinión,
contraproducente y peligrosa consagración a nivel
constitucional de cuestiones políticas no justiciables4.

16
De otra parte, la misma historia de cómo se inicia la
configuración del proceso de Amparo en el Perú y su inicial
plasmación como un medio procesal de carácter alternativo
es una buena demostración de, entre otros factores, la
desconfianza existente a la capacidad tuitiva de los
derechos ciudadanos que podia desarrollarse a través de
jueces y procesos ordinarios. Por otro lado, alguna
posibilidad de cuestionamiento jurisdiccional en abstracto a
ciertas formas de actuación de la Administración (normas
administrativas de carácter o con alcance general, aunque
con rango inferior a la ley) se confía el proceso de Acción
Populars.
y por si lo expuesto no fuese suficiente, en pocos
escenarios se hacía más patente la desconfianza a la labor
jurisdiccional como en aquellos en que la misma normativa
imponía (y en algunos casos, hasta ahora imponé) que la
solución de ciertas controversias con o ante la
Administración se resuelvan mediante arbitraje y la
conciliación obligatoria, con una a todas luces clara
intención de sustraerlas de una eventual revisión en sede
judicial, la suma de todo lo expuesto apuntaba
indudablemente a un escenario poco tuitivo de los derechos
del administrado ante el quehacer de la Administración.
En este escenario, y como bien señala Ramón Huapaya, en
el libro que aquí comenzamos a reseñar, la historia que
llevó a la configuración del Proceso Contencioso
Administrativo en el Perú ha sido larga y azarosa.

17
Aún cuando algunos remontan los antecedentes de esta
institución al artículo 243 de la Constitución de Cadiz7, ya
se encuentran disposiciones al respecto incluso en la Ley
Orgánica del Poder Judicial de 1912 (artículos 93 inciso 4 y
94). El tema desarrollado con más detalle en el
anteproyecto de Constitución Política elaborado por la
denominada "Comisión Villarán" y dado a conocer a la
opinión pública en 1931, para ser planteado con mayor
claridad en los artículos 11 y 12 de la Ley Orgánica del
Poder Judicial de 1963 y el Reglamento de Normas
Generales de Procedimientos Administrativos (D.S. 006-67
-SC). Si encontramos una constante al respecto es un
tratamiento del tema todavía poco sistemático, y además
planteado más bien en clave del denominado contencioso
objetivo o de nulidad.
Todo lo recientemente expuesto generó múltiples
repercusiones en el caso peruano, varias de ellas de fácil
constatación: la existencia de ciertas zonas y/o actividades
por lo menos aparentemente exentas de control (y sobre
todo, de control jurisdiccional), con todo lo que esto puede
acarrear es una de las más notorias. Ahora bien, tan o más
relevante fue al respecto lo vinculado con la ordinarización
del Amparo, diseñado en principio como un medio procesal
de carácter sumarísimo y excepcional, y, como lógica
consecuencia de ello, una crisis de expectativas en base a
una doble consideración: de un lado, creer que se cuenta
con un medio expeditivo para la tutela de derechos, pero
luego constatar que nos encontramos ante un mecanismo

18
rebasado por la carga procesal que atrae para sí, y por lo
mismo, poco idóneo para absolver las controversias alli
derivadas. Por otro, asumir que se tiene a jueces con
mentalidad tuitiva, para después encontrarse con
juzgadores (as) que, en base a criterios insuficientemente
sustentados, declaraban improcedentes las demandas de
Amparo puestas en su conocimiento, alegando que estos
casos debieran ser vistos mediante procesos ordinarios,
posición por cierto no asumida por todos.
Junto a lo ya reseñado, un proceso de Acción Popular
pobremente utilizado, sea por no haber sido regulado
durante muchos años o como consecuencia de su carácter
de mecanismo de protección en abstracto (más únicamente
como resultado de ellol Notoria es también en esa época la
labor de importantes sectores destinada a promover nuevas
alternativas de composición de conflictos, o al menos,
distintas perspectivas dentro de alternativas ya existentes.
En uno u otro caso, había siempre una clara voluntad de
descartar una actuación a cargo con órganos con
atribuciones jurisdiccionales, entidades a las cuales en
ocasiones incluso se les regatea su eficiencia y eficacia
como último recurso o alternativa garantista. Un
contencioso-administrativo, si en rigor existía alguno,
enmarcado en los parámetros del denominado modelo
objetivo o de nulidad, en clave de proceso al acto, y por
ende, con ostensibles limitaciones para la tutela de los
derechos fundamentales de los Oas) administrados (as),
poco o nada aportaba para revertir la sensación ciudadana

19
de indefensión ante el quehacer de una Administración
muchas veces inmune y hasta impune.

II. EL ACTUAL ESTADO DE LA CUESTIÓN, LA

CONSOLIDACIÓN DE CIERTOS APORTES Y LA APARICIÓN DE
DETERMINADOS RIESGOS

Es a un cuadro en líneas generales, tan poco

esperanzador como el que acabamos de describir, al cual
nuestros ciudadanos han debido hacer frente durante
muchos años. Sin embargo, una serie de variables van a =
permitir introducir un cambio de actitud, o al menos,
proporcionar ele.. mentos que lleven a considerar como
conveniente el incorporar ciertas modificaciones. Contra lo
que muchas veces se suele pensar, este contexto no es
solamente consecuencia de situaciones de origen local: la
deno- minada "globalización", y la caída de un mundo
políticamente bipolar han llevado a, si cabe el término,
estandarizar a nivel mundial la exigencia de la existencia
(aunque a veces, honesto es decido, en un plano
netamente semántico) de una cierta configuración
institucional y un determinado escenario garantista de los
derechos, (demanda que en varias ocasiones no se
sostiene, oportuno es acotarlo, en un esfuerzo por
democratizar las diferentes sociedades, sino más bien en
una labor de promoción y protección de ciertas
inversiones).

20
Hoy pues, por convicción o sin ella, y como bien apunta
Ramón Huapaya desde el inicio de su trabajo, se señala que
en todo ordenamiento jurídico que se precie de ser
democrático la Administración o Administraciones Públicas
deben encontrarse sometidas al Derecho, a parámetros
jurídicos. Como lógica consecuencia de ello, existirán
medios de control sobre actuaciones u omisiones de dichas
Administraciones, siendo el escenario de control por
excelencia el ejercido por organismos o por órganos con
atribuciones de naturaleza jurisdiccional.
En cualquier caso, actualmente existe un innegable cambio
en la comprensión de estos temas, apuntándose a efectuar
mayores requerimientos tuitivos a los diferentes órganos
jurisdiccionales ya en funcionamiento, así como a una
racionalización y potenciación del uso de los medios
procesales destinados a viabilizar la actuación de esos
órganos.
Nosotros estamos de acuerdo con las razones que hoy,
dejando de lado algunas consideraciones históricas que
aquí solamente hemos podido esbozar, justifican el admitir
primero una auto tutela administrativa y luego un eventual
control jurisdiccional posterior (las cuales, a saber son: el
permitir una respuesta rápida de quien se encuentra más
técnicamente familiarizado con ciertos temas y, además,
evitar sobrecargar con más trabajo a una ya sobrecargada
judicatura ordinaria). Asimismo, vemos en principio con
buenos ojos, algunas acciones recientemente tomadas.
Todo ello parece, por lo menos de primera impresión,

21
conjugar adecuadamente y al mismo tiempo los
requerimientos de manejo técnico, cobertura garantista,
eBciencia y eficacia existentes.
Sin embargo, no podemos aquí dejar de anotar cómo
algunas deficiencias en la plasmación del nuevo escenario
que comienza a apuntalarse, unidas a las consecuencias de
ciertas no deseables actuaciones de operadores vinculados
con el cabal funcionamiento del sistema propuesto, pueden
terminar causando nuevos problemas o agudizando otros
ya existentes, abriendo así la puerta a que, siguiendo aquí
el viejo dicho popular, muchos remedios sean peores a las
eventuales enfermedades a las cuales supuestamente se
quiere enfrentar.

Con ello no menospreciamos los meritorios avances hasta

hoy alcanzados, los cuales sería imposible analizar in
extenso en un texto como éste. Hay indudablemente un
esfuerzo del Tribunal Constitucional Peruano por judicializar
ciertos temas, y como consecuencia de ello, dejar de lado la
idea de que pueden existir zonas exentas a la
interpretación y control del juez (a) constituciona19o
Asimismo, justo es reconocer cómo el supremo intérprete
de la Constitución viene buscando establecer posiciones
únicas a nivel conceptual, y por lo tanto, consagrar
opciones predecibles para los y las justiciableslO, además
de intentar darle cierta racionalidad al uso de los diferentes
procesos constitucionales, sobre todo si éstos tienen como
pretensión la tutela de los diversos Derechos

22
Fundamentalesll. Y con anterioridad a estos últimos
cambios, ya el legislador, mediante la Ley 27584 y sus
modificaciones, había introducido en el Perú un proceso
contencioso administrativo que reclama ser subjetivo o de
plena jurisdicción12.
Por otro lado, y dentro de una preocupación por darle
racionalidad al uso de los diversos medios procesales cuya
pretensión es la de la tutela de ciertos aspectos de la
supremacía de nuestra Constitución actualmente vigente,
también cabe resaltar como en el Código Procesal
Constitucional van a introducirse una serie de preceptos
directamente relacionados con los temas que aquí venimos
desarrollando, preceptos entre los cuales bien podemos
resaltar a los que buscan instituir en nuestro país un
Amparo subsidiario o residuap3, o incorporan la posibilidad
de deducir medidas cautelares en los procesos de Acción
Popularl4. Finalmente, y por solamente quedamos en el
comentario de los aspectos a todas luces más saltantes,
oportuno es anotar cómo un recientísimo pronunciamiento
del Tribunal Constitucional ha buscado proteger, pero a la
vez delimitar, el ámbito de acción que puede tenerse
cuando lo que se sigue es un arbitrajel5o
Por lo menos teoricamente, todas las medidas que
acabamos de reseñar nos llevarían a un escenario
cualitativamente mejor, en el cual casi se habrían superado
las diferentes dificultades y limitaciones antaño existentes
para asegurar una cabal protección de los derechos
ciudadanos frente al quehacer de la Administración una vez

23
concluido el procedimiento administrativo correspondiente.
Desafortunadamente este plausible deseo no se ha
plasmado del todo, quedando todavía algunas cosas por
corregir, y además, faltando respuestas lo suficientemente
contundentes ante nuevos riesgos que hoy aparecen en el
desarrollo de ésta a la vez tan importante como compleja
materia.

Algunos temas pueden ser buenos ejemplos de estas

preocupaciones: el de una tendenciosa e interesada
judicialización de diversas incidencias e incidentes dentro
del arbitraje, consiguiendo con ello en muchas ocasiones
desnaturalizar su configuración como mecanismo autónomo
de heterocomposición de conflictos es uno de ellos. El otro,
el haber apostado por un Amparo residual o subsidiario sin
acompañarle de algunas necesarias previsiones.
Finalmente, y muy ligado al punto anterior, la reforma de
algunos aspectos de la regulación otorgada al Proceso
Contencioso Administrativo se hace, independientemente
de que quiera admitirse ello o no, una tarea urgente y con
una relevancia insoslayable. Si en estos temas no se
efectúan las correcciones necesarias, las dificultades a
hacer frente pueden ser tan o más grandes que aquéllas a
las cuales se quiso superar, salvo mejor opinión.
No es éste el lugar donde corresponda opinar con cierto
detalle acerca de la, si cabe el término, progresiva
judicialización del arbitraje en el Perú, materia que por
cierto sí hemos abordado inclusive en trabajos

24
relativamente recientesl6. El paso a un amparo residual o
subsidiario, y, sobre todo, el tratamiento a proporcionar a
los procesos contenciosoadministrativo si son materias a las
cuales inmediatamente dirigiremos nuestra atención, por
razones que, tal como aquí esperamos acreditar, van
justificándose por si mismas. A ese análisis pasaremos pues
a continuación.

III. EL CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO HOY VIGENTE EN

NUESTRO PAÍs Y LOS REALES ALCANCES DE SU ROL
TUITIVO LUEGO DE LA CONSAGRACIÓN DE UN AMPARO
SUBSIDIARIO O RESIDUAL

Si comenzáramos a analizar las diferentes razones que

impulsaron a algunos destacados juristas peruanos a
promover lo que finalmente hoy se conoce como el Código
Procesal Constitucional, una de ellas seguramente sería la
de intentar racionalizar el uso de los procesos constitucio-
nales, y, sobre todo, el del Amparo. Y es que,
independientemente de las buenas intenciones que
pudieron motivar su instauración, lo cierto es que, si de
asignaturas pendientes debe hablarse, el Amparo
alternativo en Perú no aseguró precisamente un escenario
más tuitivo para los administrados frente al quehacer de la
Administración.
No olvidemos entonces que temas como el de la
procedencia de las demandas tienen una relevancia capital

25
dentro de todo ordenamiento jurídico, máxime si la
pretensión que está en juego en algún caso es la tutela de
los diversos Derechos Fundamentales. Pocas cosas ponen
tan abiertamente en entredicho la credibilidad de un
sistema de impartición de justicia como un inadecuado
tratamiento de esta materia, ya que el ciudadano puede
entender muchas cosas, pero entre ellas habitualmente no
se encuentra el que le denieguen lo solicitado, luego de
haber transcurrido un tiempo muchas veces bastante largo,
sin existir un pronunciamiento sobre el fondo de la
controversia planteada. Por otro lado, también le cuesta
trabajo al ciudadano el que se le cree la expectativa de
contar con un mecanismo en líneas generales expeditivo
para la tutela de sus derechos, y que luego constate cuan
lejos se encuentra ese medio procesal de permitirle
alcanzar los objetivos que decían motivarle. De allí la
especial preocupación de los promotores del Código
Procesal Constitucional en como abordar lo referente a la
procedencia de las demandas, y en esa línea, el paso a un
Amparo residual o subsidiario.
Ahora bien, justo es anotar que el ciudadano no iba
directamente al Amparo por capricho, sino porque
consideraba que allí encontraba más rápidamente tutela
para sus pretensiones. Ello implica que si hoy no va a acudir
desde el principio a ese medio procesal en el caso en el
cual exista una vía igualmente satisfactoria, habrá, para no
dejar así a los justiciables en situación de indefensión, que
hacer algunas indispensables precisiones, entre las cuales

26
se encuentran las relacionadas con determinar cuándo
estamos hablando de una "vía igualmente satisfactoria", el
mejorar la regulación de los medios ordinarios llamados a
asumir el grueso de la tutela de los derechos (por lo menos,
la de los más frecuentemente vulnerados y/o amenazados).
Y, finalmente, el buscar la especialización de los juzgadores
que deberán estar a cargo de este tipo de procesos.
Entendiendo pues que era necesario efectuar una serie de
acciones, y entre ellas, las descritas en un párrafo anterior
de este mismo texto, los promotores del Código Procesal
Constitucional propusieron -propuesta que los congresistas
finalmente acogieron- una vacatio legis de seis meses. Sin
embargo, transcurrieron esos seis meses y la sensación que
queda, mirando inclusive ,cuál es el actual estado de la
cuestión, es la de no haberse hecho lo suficiente.
y es que al parecer, y a pesar de ser una pauta doctrinaria
y jurisprudencialmente establecida en contextos como el
argentino, bastante estudiados en nuestro país, aquí la
mayor parte de los jueces y abogados peruanos parecen
desconocer hasta ahora que existen criterios para
determinar cuando estamos ante la ya varias veces
mencionada "vía igualmente satisfactoria". Sin embargo, el
tema dista de ser nuevo en el Derecho Comparado,
escenario en el cual jurisprudencia como la emitida en su
momento por la Corte Suprema de Justicia de la Nación
Argentina ha apuntalado el uso de criterios como rapidez,
inmediación, inmediatez, celeridad o prevención, criterios
cuyo análisis implica siempre una evaluación caso a caso.

27
Ello indudablemente significa tomar en cuenta factores
como el de la irreparabilidad del perjuicio a sufrirse en el
derecho invocado si se siguen los medios procesales
habituales17, una vez que, claro está, se ha determinado
con claridad cuál es la pretensión del demandante, qué es
lo que busca o espera obtener dicho demandante al iniciar
el proceso. Esta evaluación de la irreparabilidad del daño
debe efectuarse en forma objetiva, sin que puedan alegarse
elementos para justificar la inmediata interposición de una
demanda de Amparo, elementos entre los cuales suelen
incluirse a la demora normal propia de cada proceso, los
inconvenientes y molestias habituales para quien debe
iniciar un proceso ordinario o la inactividad del afectado
para plantear oportunamente los medios ordinarios de
tutela de sus derechos.
Contrario sensu, solamente cuando el demandante prueba
que no existen otras vías idóneas para tutelar su derecho
procederá una directa interposición de una demanda de
Amparo. Apreciar la legitimación procesal existente, la
duración prevista para cada proceso, la cobertura allí
otorgada y/o reconocida para el ofrecimiento y actuación de
pruebas, la presencia de un escenario cautelar y las
características concedidas al mismo, el carácter de la
sentencia a emitirse o las facilidades previstas para
asegurar su ejecución, así como la de cualquier otra
actuación jurisdiccional realizada dentro de ese proceso en
particular son pues aspectos cuya observación no puede
soslayarse si lo que se encuentra en debate es si estamos o

28
no ante una vía igualmente satisfactoria al Proceso de
Amparo.
Contando ya con pautas o parámetros para analizar cada
caso en particular (pues en rigor resulta imposible
establecer una sola e invariable respuesta para resolver
todos los problemas que pudiesen presentarse al respecto),
y luego de su indispensable difusión, son otros los temas
que deberían preocupamos. Nos explicamos: si se tiene
presente que hasta antes de la entrada en vigencia del
Código Procesal Constitucional peruano el setenta por
ciento de los procesos de Amparo iniciados en nuestro país
buscaban proteger derechos relacionados con materias
laborales o previsionales, frente a situaciones generadas
por acciones u omisiones de autoridades, funcionarios o
servidores estatales, fácilmente puede presuponerse que la
tarea a realizar se encuentra relacionada a cuan
preparados están los procesos contencioso-administrativos
o l6s laborales actualmente previstos en el ordenamiento
jurídico peruano para constituirse en aquellas vías
ordinarias igualmente satisfactorias que el actual
tratamiento previsto para el Amparo reclama.
El tema es indudablemente de la mayor relevancia, ya que
si el hasta hace poco vigente flujo de casos no varía, y
procesos como los contencioso-administrativos o los
laborales son asumidos como las vías "igualmente
satisfactorias", más o menos el setenta por ciento de las
demandas a presentarse podrían declararse improcedentes,
obligando a los justiciables, recién luego de darse ese

29
frustrado intento, a acudir a otra vía procesal para recién
allí tratar de tutelar las pretensiones cuya protección
buscabal8. Y esto de por sí es grave, lo que puede también
suceder era tan o las notorias dificultades geográficas
propias de nuestro país, cuando no muy poco familiarizada
con prácticas democráticas, la Ley 27584 plantea un
proceso contencioso-administrativo radicalmente distinto al
anteriormente existente en el Perú.
Uno de los rasgos que caracteriza a esa norma es su
formulación bastante explicativa, por no decir didáctica y
pedagógica. La ley 27584 establece minuciosamente cuál
es la finalidad, y cuáles los principios inspiradores,
actuaciones administrativas impugnables y pretensiones
tutelables por este tipo de procesos. Estas pretensiones
permiten deducir una serie de consecuencias. Para efectos
del tema que aquí estamos abordando, la más importante
de ellas es indudablemente la del abandono de un
contencioso de nulidad y el paso a un contencioso de plena
jurisdicción. Sin embargo, hay también varios otros
importantes aspectos que comentar.
Así por ejemplo, necesario es anotar, como lo hace Juan
José Diez Sánchez, que esta incorporación del contencioso
administrativo de plena
. jurisdicción al ordenamiento peruano debería conllevar
ciertos alcances que la misma regulación de la ley 27584
no parecería recoger a cabalidad, pues no todo lo actuado
por el sujeto (a eso apela el nombre de contencioso-
administrativo subjetivo) Administración pública con

30
ejercicio de su imperium puede en el Perú ser revisado por
un juez en lo contencioso administrativ021o Por otro lado, si
nos ceñimos a lo previsto en el artículo 27 de la ley 27584,
disposición introducida en el Congreso y no propuesta por
los impulsores de la ley que venimos comentando, se
restringe la actividad probatoria en un contencioso-
administrativo a las actuaciones recogidas en el
procedimiento administrativo seguido previamente a la
actuación judicial, no permitiendo incorporar al proceso la
probanza de hechos nuevos o no alegados en la etapa
prejudicial.
Aquí se recoge una restricción en rigor incompatible con un
proceso al cual precisamente se le denomina de plena
jurisdicción en mérito a que le permite a sus juzgadores
efectuar todas las actividades que considere necesarias
para asegurar la plena vigencia de derechos como la tutela
Judicial efectiva.

"Articulo 4.- Actuaciones impugnables

Conforme a las previsiones de la presente Ley y cumpliendo
los requisitos expresamente aplicables a cada caso,
procede la demanda contra toda actuación realizada en
~jercicio de potestades administrativas.
Son impugnables en este proceso las siguientes
actuaciones administrativas:
1. Los actos administrativos y cualquier otra declaración
administrativa.

31
2. El silencio administrativo, la inercia y cualquier otra
omisión de la administración pública.
3. La actuación material que no se sustenta en acto
administrativo.
4. La actuación material de ejecución de actos
administrativos que transgrede principios o normas del
ordenamiento jurídico.
5. Las actuaciones u omisiones de la administración
pública respecto de la validev ificacia, ejecución o
interpretación de los contratos de la administración pública,
con excepción de los casos en que es obligatorio o se
decida, conforme a ley, someter a conciliación o arbitraje la
controversia.
6. Las actuaciones administrativas sobre el personal
dependiente al servicio de la administración públicd'23.
Si bien podríamos anotar que para muchos esta lista no
debiera entenderse como una de carácter taxativa, tal vez
hubiese sido conveniente realizar ciertas precisiones en
algunos temas. Nada se dice en la ley, por ejemplo, de la
eventual existencia de actos políticos o de discrecionalidad
política, y menos aun del posible marco de control
jurisdiccional a los mismos. Ello a pesar de que con
discutible criterio una lectura mas bien literal de la
Constitución de 1993 habilitaría la existencia de actos
tomados por la misma Presidencia de la República que no
podrían ser judicialmente controlados Oa declaratoria de un
estado de excepción, por ejemplo), y que ésta es una

32
materia generadora de importantísimas controversias en el
Derecho Comparado.

En síntesis, en el Perú se apunta a lo que la doctrina

denomina la exclusividad del proceso contencioso-
administrativo como medio procesal para impugnar en sede
judicial las actuaciones de la Administración Pública. Sin
embargo, en el caso peruano la vocación de universalidad
de este proceso debe ser relativizada. Así lo reconoce
expresamente el artículo 3 de la misma ley 27584, cuando
saca de los casos pasibles de revisión mediante procesos
contencioso administrativos a aquellos en los cuales se
puede recurrir a los procesos constitucionales. Ello también
podría deducirse en esos supuestos donde la misma
Constitución vigente exime o parece eximir ciertas
decisiones de una eventual revisión en sede jurisdiccional.
Sin embargo, justo es anotar que estos matices siempre
deberán ser entendidos como excepciones que confirman la
regla general.
No nos encontramos entre quienes cuestionan el exigir el
agotamiento de la vía administrativa como requisito para la
procedencia de las demandas en procesos contencioso-
administrativos24, pero si somos de los que creemos
existen aspectos que deben cambiar en la regulación de la
competencia judicial territorial y funcional hasta hoy
prevista.
Como es de conocimiento general, cuando hablamos de
competencia nos estamos refiriendo al ámbito en el cual un

33
juzgador puede ejercer válidamente las responsabilidades
de carácter jurisdiccional que se le han
confiado, existiendo además diversos criterios para
delimitar esa competencia, como el territorio, la materia, el
grado o la cuantía.
La ley peruana del proceso contencioso-administrativo tiene
algunas importantes precisiones sobre la competencia de
los jueces que tramitan este tipo de procesos, precisiones
más bien vinculadas al tema territorial y al plano funcional.
En el ámbito territorial se establece que el juez competente
para conocer el proceso contencioso-administrativo en
primera instancia es, a elección del demandante, el juez del
lugar del domicilio del demandado o del lugar donde se
produjo la actuación impugnable (artículo 8 de la ley).
Tratando de evitar mayores perjuicios al demandante,
quien, si su contraparte es una instancia de carácter
regional o nacional, puede así ver drásticamente recortado
su derecho de acceso a la justicia al tener que sostener un
proceso en una localidad que en ocasiones puede estar
bastante lejos de su domicilio, el proyecto presentado al
Congreso habilitaba también al demandante a poder
interponer su demanda ante el juez de su propia localidad.
Lamentablemente esa última posibilidad no fue recogida en
el texto final de la ley, lo cual resulta preocupante si ahora
tomamos en cuenta que el contencioso-administrativo va a
constituirse en el medio procesal ordinario para la defensa
de los derechos fundamentales de los administrados frente
al quehacer de la Administración.

34
Ahora bien, si en la determinación de la competencia de
carácter territorial hay aspectos sin duda muy
controvertidos, la controversia tiene tanta o mayor
intensidad si el criterio a desarrollarse es el funcional.
Aquí, luego de la modificación introducida por la ley 27709,
se ha vuelto a los términos originahnente planteados por
los autores del proyecto, estableciéndose entonces que el
juez competente para conocer en primera instancia un
proceso contencioso es, en líneas generales, el juez
especializado en lo Contencioso Administrativo, y en los
lugares donde no exista ese juez especializado, el Juez Civil
o el Juez Mixto respectivo. Fácilmente puede presumirse
que corresponderá a la Sala Contencioso Administrativa de
la Corte Superior (o la Sala Civil, si ésta no existiese) y a la
Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema conocer
estos casos en apelació y casación, de acuerdo con los
parámetros establecidos por ley.

Sin embargo, si continuamos en el análisis de la normativa

actualmente vigente sobre el particular, rápidamente
comprobaremos como esa regla general admite muchas e
importantes excepciones, ya que si lo impugnado son
resoluciones expedidas por el Banco Central de Reserva, la
Superintendencia de Banca y Seguros, el Tribunal Fiscal, el
Tribunal Registral, el Consejo de Minería y los Tribunales de
instituciones como el CONSUCODE, INDECOPI y demás
organismos reguladores. En estos casos, es competente en
primera instancia la Sala Contencioso Administrativa de la

35
Corte Superior correspondiente, siendo las Salas Civil y
Constitucional y Social de la Corte Suprema las instancias
que conocerían ese tipo de controversias en apelación y
casación, respectivamente.
El razonamiento que impulsa esta distinción es
indudablemente interesante y atendible, pues busca que
situaciones ya conocidas por una instancia colegiada a nivel
administrativo sean vistas también por una instancia
colegiada en el escenario jurisdiccional. Es más, es éste
precisamente el razonamiento seguido en otros países,
razonamiento que permitió justificar la modificación del
texto originalmente aprobado por el Congreso al respecto,
texto mediante el cual se establecía que la primera
instancia para conocer todo proceso contencioso
administrativo era un juez de primer grado, sea ésta
especializado en lo contencioso-administrativo, o en su
defecto, uno mixto o civil.
Sin embargo, y a la luz de lo que pudiera ocurrir con el
cambio a un Amparo con una naturaleza más bien
"residual", habría que evaluar la pertinencia de la
alternativa asumida, o si ésta puede involucrar una nada
deseable acumulación de procesos esperando ser
conocidos por las salas de las diferentes Cortes Superiores,
y en su caso, por las Salas Civil y Constitucional y Social de
la Corte Suprema de Justicia de la República. Estamos pues
ante un tema en el cual lo prudente parece ser esperar a
ver como se desenvuelven los acontecimientos vinculados
con esta materia, salvo mejor parecer.

36
Por otro lado, uno de los temas donde la regulación acogida
en la normativa actualmente prevista en el Perú merece
más de un reparo, es indudablemente en el tratamiento de
la actividad probatoria. Fácil es resaltar, por solamente
hacer una referencia inicial a aspectos dentro de esta
materia, lo contraproducente que resulta en el articulo 27
de la ley 27584, completamente apartado de la lógica de un
contencioso-administrativo de plena jurisdicción, y que
además, recorta el margen de acción judicial en temas tan
sensibles como los de ofrecimiento y actuación de pruebas.
Sin embargo, esta equivocación, no consignada en el
proyecto de ley alcanzado al Congreso, sino introducida en
el desarrollo del debate parlamentario, no es el único
reparo que puede hacerse al tratamiento del tema
probatorio en la ley 27584. Fácilmente puede discutirse
sobre, por ejemplo, lo previsto sobre la oportunidad en la
cual deben ofrecerse los diversos medios probatorios.
Una revisión del artículo 28 de la ley que venimos
analizando solamente permite apreciar una mención a que
los medios probatorios deben ser ofrecidos por las partes
en los actos postulatorios, siendo indispensable acompañar
todos los documentos y pliegos interrogatorio s a los
escritos de demanda y contestación. Esta aparentemente
acertada aplicación del principio procesal de preclusión
encierra sin embargo un grueso error, pues no toma en
cuenta la posibilidad de probar hechos nuevos, producidos
o descubiertos posteriormente al momento en que se
ofrecieron los diversos medios probatorios en e! proceso,

37
posibilidad sí prevista en e! proyecto enviado en su
oportunidad al Congreso de la República25o
También se incurrirá en algunas imprecisiones al abordarse
e! tema de la carga de la prueba. La ley 27584 señalará
que, salvo disposición legal diferente, la carga de la prueba
corresponde a quien afirma los hechos que sustentan su
pretensión (en este sentido su artículo 30). Esta formulación
general parece olvidar que e! demandado, como parte de
su defensa, puede alegar hechos nuevos a los consignados
por e! demandante, correspondiéndole al demandado y no
al demandante la carga de la prueba en esos casos.
Estamos entonces ante errores que convendría corregir a la
brevedad posible. Ahora bien, justo es reconocer que al
lado de esas equivocaciones la ley 27584 tiene también
importantes aciertos en e! tratamiento de! tema probatorio:
permite, por ejemplo, que e! juzgador pueda ordenar de
oficio la actuación de las pruebas adicionales que considere
convenientes para el mejor esclarecimiento de la
controversia sometida a su despacho.
Ello, claro está, deberá efectuarse mediante resoluciones
debidamente motivadas.
Se dirá además que si mediante una actuación
administrativa impugnada se establece una sanción, la
carga de la prueba sobre si dicha sanción fue o no
correctamente impuesta corresponderá a la entidad
administrativa involucrada. Ello en mérito a, mientras no se
acredite lo contrario, la existencia de una necesaria
presunción de inocencia de! administrad026.

38
y por si lo expuesto no fuese suficiente, se prescribe en e!
artículo
31 de la ley que venimos analizando lo siguiente:
"Artículo 31.- Obligación de colaboración por parte de la
administración
Las entidades administrativas deberán facilitar al proceso
todos los documentos que obren en su poder e informes
que sean solicitados por el Juez En caso de incumplimiento}
el juez podrá aplicar las sanciones previstas en el artículo
53 del Código Procesal Civil al funcionario responsable." 27
En síntesis, encontramos a nivel probatorio un escenario
con luces
y sombras, al cual convendría introducir importantes
modificaciones, máxime si ahora e! proceso contencioso
administrativo va a convertirse en e! medio procesal
ordinario para la tutela de los derechos fundamentales de
los administrados frente al accionar de la Administración.
Ojalá pronto la reforma legislativa o un quehacer
jurisdiccional más comprometido con la protección de los
derechos y libertades ciudadanas permitan revertir, o por lo
menos, mediatizar las no deseadas consecuencias de un
inadecuado diseño normativo en este tema en particular.
Dejando atrás e! tema probatorio, debemos añadir además
que la regulación sobre los alcances de las sentencias, así
como la determinación de ciertas pautas vinculadas a la
ejecución de dichas sentencias son también materias en las
cuales debieran plantearse varios reparos.

39
Nos explicamos. En primer término, en tanto y en cuanto
son diversas las pretensiones que pueden plantearse en un
proceso contencioso-administrativo, son múltiples las
posibilidades de acción con las que cuenta aquella
sentencia que declare fundada la demanda. Ello permite
entender, sobre todo en el especial supuesto de un proceso
contencioso-administrativo que se reclama de plena
jurisdicción (donde el objeto del proceso es finalmente el
procurar una cabal tutela para los derechos fundamentales
de los administrados), como en el Derecho Comparado se
suele permitir al juzgador en este tipo de procesos emitir
una sentencia que no se ciña exactamente a lo
formalmente pretendido por las partes, admitiendo una
lectura más flexible del principio de congruencia procesal
que aquella que, por ejemplo, podemos encontrar en un
proceso civil.
Expresión de esa línea de pensamiento es la salida
frecuentemente prevista en el Derecho Comparado de
habilitar a un juez a declarar la nulidad total de un acto
administrativo sobre el cual únicamente se había pedido
deducir su nulidad parcial, y viceversa, siempre y cuando
con ello no se vulnere el derecho de defensa (se deje en
situación de indefensión) a aquel que pudiera verse
afectado con una declaración de nulidad total inicialmente
no solicitada. Esa aplicación del principio Jura Novit Curia
había sido asumida por los autores del proyecto de ley,
pero no fue finalmente acogida por el Congreso de la

40
República, pues si revisamos el primer inciso del artículo 38
de la Ley 27584, allí se establece lo siguiente:
"[...] La sentencia que declare fundada la demanda podrá
decidir en función de la pretensión planteada lo siguiente:
1. La nulidad total o parcia4 o inificacia del acto
administrativo impugnado, de acuerdo a lo demandado
[.. .]"(el subrayado es nuestro).
Consideramos que esta postura es un error, el cual
puede en el
futuro tener repercusiones si comienzan a tramitarse a
través del contencioso-administrativo asuntos hoy
abordados mediante Amparo.
y junto a la equivocación aquí comet.ida, la disposición que
venimos analizando deja sin resolver otra inquietud de
innegable relevancia: la de si un juez del contencioso-
administrativo puede declarar la nulidad de un acto
administrativo por razones distintas a las que fuesen
invocadas por las partes en conflicto. Nosotros creemos
que, en estricta aplicación del principio Jura Novit Curia,
dicha posibilidad sí debiera ser admitida28.

La lógica restrictiva del primer inciso del artículo 38 de la

Ley 27584 es afortunadamente dejada de lado en otros
apartados del mismo dispositivo que venimos analizando.
Así por ejemplo, si lo que está en juego es el
restablecimiento o reconocimiento de dicha situación
jurídica, aun cuando esas medidas no hayan sido

41
pretendidas o planteadas en la demanda (en este sentido el
segundo inciso del mismo artículo 38 de la Ley).
Cerramos nuestro comentario sobre los alcances de las
sentencias de este tipo de procesos señalando que, por lo
menos en nuestra opinión, el juzgador (a) de un
contencioso-administrativo puede ordenar el cese de
aquella actuación material no sustentada en acto
administrativo alguno, adoptando para ello cuanta medida
sea necesaria para obtener la efectividad de la sentencia
(artículo 38, inciso tercero). Creemos que aquí, también en
aplicación del principio Jura Novit Curia, no es indispensable
que esas medidas hayan sido planteadas o pedidas por las
partes.
y si de la ejecución de las sentencias es de lo que se habla,
es necesario no perder de vista que de poco o nada sirve
todo lo que hemos revisado si luego no tenemos cómo
asegurar una completa ejecución de las sentencias emitidas
en cualquier proceso judicial en general y en un proceso
contencioso-administrativo en particular.
Ello tiene especial relevancia y complejidad en los proceso
contencioso-administrativos en el Perú, pues las más de las
veces estas sentencias lo que establecen son obligaciones
para diversas reparticiones de la Administración pública o
para el personal que las conduce o integra. Estamos pues
ante un tema tan sensible que en su momento fue el que
llevó a la irregular suspensión de la puesta en vigencia de
toda la ley 27584 mediante Decreto de Necesidad y
Urgencia, situación por lo menos aparentemente superada

42
con la modificación del texto original de la ley del
Contencioso-Administrativo efectuada a través de la ley
27684. Como bien señala un destacado autor nacional.
"(...) suelen presentarse algunos problemas cuando la parte
que debe cumplir lo dispuesto por una sentencia es el
Estado o una entidad estata4 pues a menudo incurren en la
inejecución del mandato judicial'.29
A ello habría que añadir, coincidiendo con ese mismo autor,
que la actitud administrativa de sistemático incumplimiento
de sus obligaciones, sobre todo si ellas implican el pago de
una suma de dinero, muchas veces lamentablemente ha
buscado ser justificada y hasta fortalecida, recurriendo para
ello a normas y conceptos de los más diversos, destacando
nítidamente entre esa argumentación la alegación de
limitaciones de carácter presupuestal o la inembargabilidad
de algunos bienes del Estad03°.
Los dos argumentos a los cuales acabamos de referirnos
son conceptualmente débiles, pues frente a la primera
alegación bastaría con tener una previsión presupuestal
razonable para atender debidamente este tipo de
requerimientos; y en lo referente al otro argumento, tal
como lo señaló el Tribunal Constitucional peruano en una
de sus sentencias, la inembargabilidad de ciertos bienes
estatales solamente es constitucionalmente posible si
dichos bienes son de dominio público, necesarios para
asegurar el cumplimiento de los fines asumidos como
propios del aparato estatal31. Es más, y como bien indica
ese pronunciamiento del supremo intérprete de nuestra

43
Constitución, nada debiera impedir la ejecución forzosa de
una sentencia contra los bienes estatales de uso privado.
Sin embargo, esa posición ha sido tradicionalmente
resistida por diferentes gobiernos existentes en nuestro
país. Una serie de medidas o actitudes fueron tomadas
tratando de evitar que el Estado cumpla con la obligación
judicialmente establecida de que pague ciertas sumas de
dinero. Estas idas y venidas finalmente devinieron en la
modificación del texto original de la ley 27584 y la
consagración de una nueva formulación para el artículo 42
de la norma que regula el proceso contencioso-
administrativo en el Pero, modificación introducida a través
de la ley 27684.
La pauta ahora vigente para la ejecución de las
obligaciones de dar suma de dinero parte de señalar como
responsable de su cumplimiento al titular del Pliego
Presupuestario en donde se generó la deuda, para a
continuación establecer los procedimientos a seguir en
estos casos. La norma que venimos analizando se cuida
también en anotar como, en cualquier caso, el personal que
debe hacer cumplir estas resoluciones está prohibido de
calificar el contenido o los fundamentos de esos
pronunciamientos, restringir sus efectos o interpretar sus
alcances, bajo responsabilidad civil, penal o administrativa.
La lectura del nuevo texto del artículo 42 de la ley, y sobre
todo, la de su cuarto inciso, deja abierta la posibilidad de
iniciar procedimientos de ejecución forzosa contra bienes
estatales de dominio privado. Sin embargo, habría que

44
cotejar lo alli dispuesto con lo previsto en el artículo 2 de la
ley 27684, el cual dispone volver a darle vigencia a dos
normas que claramente impiden esa posibilidad de
ejecución. Una contradicción realmente inaceptable, que
legislativa o jurisprudencialmente debe ser superada
cuanto antes.
No son pocos pues los cambios a introducir entonces al
tratamiento del proceso contencioso-administrativo en el
Perú. Es más el abordar debidamente que es lo que debe
hacerse al respecto no es tarea fácil, pues no solamente
implica tener en claro por dónde van los requerimientos de
nuestra realidad, sino también el contar con conocimiento
de una serie de categorías e instituciones vinculadas a
diferentes áreas del Derecho como son el Derecho
Administrativo, el Derecho Procesal y hasta el Derecho
Constitucional. Eso es precisamente lo que busca y
demuestra alcanzar el muy interesante trabajo de Ramón
Huapaya, justamente aquel que provoca la reflexión que
aquí hemos venido haciendo.

IV. PASANDO A LO PRINCIPAL: ANOTACIONES SOBRE UN

TRABAJO EN EL CUAL SE ABORDA SERIAMENTE UN TEMA DE
LA MAYOR RELEVANCIA

En todo este conjunto de preocupaciones gira el libro de

Ramón Huapaya que se nos ha pedido presentar. En este
trabajo, el hoy profesor Huapaya comienza planteándose

45
como actualmente no puede entenderse hablar de un
Estado Constitucional sin una Administración Pública
actuando conforme a Derecho y siendo pasible por lo
mismo de un control con naturaleza jurisdiccional, para
luego involucrarse en un profundo estudio del llamado a
desempeñarse como medio procesal ordinario destinado a,
antes incluso de preocuparse del correcto funcionamiento
de estas reparticiones estatales, asegurar que acciones u
omisiones administrativas no afecten un ejercicio regular de
los derechos de los(as) administrados (as).

En forma prolija y con un importante manejo de fuentes

bibliográficas, Ramón Huapaya nos explicará como surge
ese medio probatorio dentro de la tradición europeo-
continental, haciendo para ello referencia a experiencias
tan ricas e interesantes como la francesa o la alemana,
cada una de ellas con características muy propias, pero no
por eso menos importantes. La rigurosidad de su enfoque
no está por cierto reñida con la claridad que caracteriza a la
redacción de lo allí consignado, y permite, por ejemplo,
entender a cabalidad cómo aparece y en qué se sustenta
ese progresivo, pero a la vez irreversible, paso de un
contencioso objetivo a uno subjetivo o de plena jurisdicción.
Importante y valioso es también su esfuerzo por explicar
como se fue configurando el proceso que llevó a una
paulatina incorporación del contencioso administrativo al
ordenamiento jurídico peruano, tarea hasta hoy poco
emprendida, por lo menos no en forma sistemática. En

46
todos estos casos, los extranjeros y el peruano, el trabajo
de Ramón Huapaya no se quedará en la mera descripción
de las situaciones ya transcurridas, sino que efectuará un
análisis y una evaluación de las mismas; lo cual enriquece
mucho más su aporte.
Sin embargo, si se nos pide opinión, los capítulos más
importantes'
de este trabajo son los que vienen a continuación. Se
procederá primero a explicar que es lo que justifica un
cambio cualitativo en el enfoque de la institución "proceso
contencioso-administrativo" en el Perú: el derecho de una
tutela judicial efectiva como sustento para luego pasar a
revisar el contenido de esta tutela jurisdiccional dentro de
un contencioso administrativo, o, dicho de otra manera, las
pretensiones que el ciudadano busca alcanzar frente a la
Administración con el uso de este medio procesal.
Este capítulo, realmente modular dentro del libro que ahora
presentamos, viene acompañado de otro no menos
relevante, en el que se analiza como se ha venido
determinando cuál es la vía procesal más adecuada para
abordar pretensiones vinculadas con la tutela de los
derechos ciudadanos frente a la Administración, ya sea su
actividad o frente a su inacción. Aquí ha habido el enorme
mérito de revisar y actualizar lo inicialmente planteado,
incluyendo dentro de aquello que ha sido materia
d.e análisis a aquella muy reciente jurisprudencia del
Tribunal ConstitucIonal peruano mediante la cual esa
importante institución ha buscado determinar qué casos

47
deberán ser vistos por Amparo, cuáles por Proceso de
Cumplimiento y cuáles por Proceso Contencioso-
Administrativo, es pecificación que también ha incluido una
referencia a cuándo y cómo convendría efectuar esa
evaluación en cada caso en particular.
Aun cuando ya sobre el proceso contencioso administrativo
ya hemos comenzado a ver en el Perú algunos libros y/o
artículos bastante interesantes, creemos justo señalar que
el texto del profesor Huapaya es, hoy por hoy, el esfuerzo
más completo y mejor logrado en lo referente a este medio
procesal en nuestro país, y por qué no decirlo, el que
plantea y estudia con mayor claridad y detalle los alcances
de la tutela que puede dar la judicatura ordinaria a los
derechos de los (las) administrados(as) cuando estos(as) se
relacionan con una Administración dotada de imperium (y
por ende, pasible de caer en supuestos de abuso de poder o
de desviación de poder).
Vaya nuestra enhorabuena por ello, máxime si se trata del
esfuerzo de un joven profesor e investigador con obras
cada vez más rigurosas, y con la preocupación por ir
aprendiendo más e ir haciendo las cosas mejor. Desde que
conocimos ya hace algunos años a Ramón, iniciando
entonces su incursión en el ámbito académico de la mano
de un destacado administrativista y mejor amigo como el
Doctor Richard Martin Tirado, ese poner toda su capacidad
e interés por saber más y trabajar mejor ha sido sin duda su
distintivo, importante rasgo que ojalá jamás pierda, para

48
que así continúe proporcionándonos obras tan valiosas
como la que hoy tienen en sus manos.
Quedan indudablemente muchas cosas en el tintero, pero
ya parece prudente ir terminando, para así invitarles a
pasar a lo realmente importan te.
Nos alegra entonces mucho el estar de forma acompañando
en ese proceso a Ramón Huapaya, y nos reconforta muy
especialmente, a pesar del poco tiempo disponible, haber
tenido el honor y el placer de elaborar el presente
comentario, únicamente una pálida reseña sobre el estado
de la cuestión y el tratamiento otorgado dado en el Perú a
materias tan relevantes como las desarrolladas tan
prolijamente en un libro como el que ahora ustedes lectores
comenzarán a revisar, trabajo cuya lectura recomendamos
muy sincera y especialmente.

Lima, abril del 2006.

_______________________________________________
Profesor Titular Ordinario de Pre y Post Grado en Derecho Administrativo y
Derecho Constitucional de las Universidades Pontificia Católica del Perú,
Nacional Mayor de San Marcos, de Lima, de Piura y Garcilaso de la Vega.
Profesor Principal y Ex - Director General de la Academia de la Magistratura.
Miembro de las Juntas Directivas de las Asociaciones Peruanas de Derecho
Administrativo, Constitucional y Procesal, así como del Instituto
Iberoamericano de Procesal Constitucional. Es además Presidente de la Sala
Colegiada de la Junta de Apelaciones de Reclamos de Usuarios del
Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Miembro de la Comisión
de Libre Competencia de Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y

49
la Propiedad Intelectual. Sin embargo, ninguna de las opiniones aquí
vertidas compromete a alguna de estas instituciones.

Los parámetros de cómo se aborda este tipo de preocupaciones en el

escenario norteamericano los encontramos en libros como los de
GUASTAVINO, Elías Tratado de la "Jurisdicción Administrativa" y su
revisión judicial. Buenos Aires, Biblioteca de la Academia Nacional de
Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, dos volúmenes, 1987;
MAlRAL, Héctor - Control Judicial de la Administración Pública, Buenos
Aires, Depalma, dos volúmenes, 1984; o TAWIL, Guido Santiago -
Administración y Justicia, Buenos Aires. Edición del autor distribuida
por Depalma, dos volúmenes, 1993.
También encontramos importantes artículos al respecto, como los de
BIANCHI, Alberto - '~gunas reflexiones críticas sobre la peligrosidad o
inutilidad de una teoría general del contrato administrativo". En: El
Derecho. Buenos Aires, Universitas, Tomos 184 y 185, 1995; o
BUDASSI, Iván - Juicios contra el Estado en el sistema anglosajón.
¿Existe un sistema anglosajón? En: CASSAGNE, Juan Carlos (Director)
- Procedimiento y Proceso Administrativo. Buenos Aires, Lexis Nexis /
Abeledo Perrot - Pontificia Universidad Católica Argentina, 2005 p.
711-721.
La idea del juez "administrador de justicia" sujeto a la ley, y que
solamente dentro de esas pautas podía evaluar aquellos ámbitos de
la actuación administrativa (reglada o discrecional) que el legislador
considerase conveniente, tarea a la cual debía avocarse
circunscribiéndose a los parámetros que los Parlamentos reputasen
oportunos es una constante que aparece en el contexto europeo
continental desde las mismas revoluciones burguesas que siguen o
acompañan a la francesa.
Esta constante tendió a consolidarse en el difícil juego de poder que
implicó la convivencia en ese lugar del mundo de los denominados
"principio monárquico" y "principio democrático" durante la segunda
mitad del siglo diecinueve. Y si bien hoy lo entonces sucedido ha ido

50
evolucionando por otros derroteros, innegable es que ha marcado su
impronta en la forma como se han configurado y cómo se presentan
hasta hoy una serie de materias en países como el Perú, tema que
desarrollaremos con detalle en otros trabajos.
Es este el sentido, por ejemplo, que parece inspirar una lectura literal
de la Constitución peruana de 1993 cuando parece prescribir la
irrevisabilidad en sede jurisdiccional de las decisiones del Consejo
Nacional de la Magistratura en materia de evaluación y ratificación de
jueces. Afortunadamente, tal como veremos luego, el Tribunal
Constitucional peruano, desde el caso "Gonzáles Ríos" ha tenido una
serie de pronunciamientos que, por lo menos en el caso del Consejo,
han descartado esa lectura literal y sus perniciosas consecuencias,
postura que luego de alguna forma ha sido fortalecida por lo prescrito
en el sétimo inciso del artículo cinco del hoy en el Perú vigente
Código Procesal Constitucional.
A ello podría llevarnos una lectura literal de lo prescrito al final del
artículo 200 del texto constitucional de 1993 cuando señala que no
corresponde al juez (a) cuestionar la declaración del Estado de
Excepción en el Perú. En este punto aquí nos queda solamente anotar
que, asumiendo posturas que no se agoten en lecturas literales
reñidas con el sentido actualmente reconocido a la interpretación
constitucional, ojalá en su momento nuestros jueces constitucionales
puedan construir una comprensión distinta a ese precepto. Y si ello no
se materializara, bueno sería plantear una reforma constitucional al
respecto, salvo mejor parecer.
Proceso constitucional instituído en el Perú para controlar la
constitucionalidad y legalidad como ya algo se adelantó, normas
administrativas de carácter general y con rango inferior a la ley:
básicamente decretos con alcances de carácter reglamentario,
aunque también aquí puede incluirse a algunas actuaciones
indebidamente en rigor denominadas resoluciones, a pesar de no
tener efectos individuales o individualizable. Esta Acción Popular si
bien siempre ha sido un mecanismo de control abstracto cuyo

51
objetivo directo no es el de tUtela de los derechos, lo traemos a
colación en tanto y en cuanto en el Perú es el medio procesal por el
cual se tramitan materias que en otros ordenamiento s son siempre
abordados dentro de procesos contencioso-administrativos.
Esto es lo previsto incluso hasta hoy en la Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado y su Reglamento.
Artículo en donde se establece la prescripción del ejercicio de
funciones jurisdiccionales por parte de los gobiernos de turno. Un
interesante análisis al respecto es e! de CASSAGNE, Juan Carlos -
Sobre e! origen hispánico de! sistema judicialista y de otras
instituciones de! Derecho Público Iberoamericano y Comparado. En :
Civitas. Revista Española de Derecho Administrativo N° 127. Madrid,
Civitas, Julio-Septiembre, 2005, p. 363-379.
Como es de conocimiento general, e! proceso constitucional de
Acción Popular se plantea como un mecanismo de control abstracto,
por lo cual, en principio, no hay Esta línea de pensamiento se
consagra con claridad desde el ya célebre caso "Diodoro Gonzáles
Ríos" (Expediente 2409-2002-AA/TC), pero ha tenido su expresión
más notoria en el caso "Lizana Puelles" (Expediente 5854-2005-
PA/TC).
10 En este tenor se encuentra lo señalado en, entre otros, el caso
Manuel Anicama Hernández (Expediente 1417 -2005-AA/TC), en el
cual, se coincida o no con lo resuelto, el Tribunal Constitucional fija
posición en temas de tanta relevancia como el de la determinación
del contenido, los límites y la titularidad de los derechos
fundamentales.
11 Tema abordado en el ya mencionado caso Anicama, proceso en el
cual uno de sus temas centrales era el de la relación entre los
procesos de Amparo y los contencioso-administrativos, ]Jero también
desarrollado en casos como "Maximiliano VillanuevaValverde"
(Expediente 0168-2005-AC/TC, proceso en el cual se plantea
mé~i'e~;kl~=!:esos. contericiosa Administrativos y~los-
cumplimientor~riIl1Ctpaiilr-atEEtoVim:iaI~t::SaIl Pablo" (Expediente

52
3846-2004-PA/TC~ en aOnde,= aunsÚi=establecer con claridad en
base a qué supuestos, el Alto Tribunal proclama la subsistencia del
Amparo contra Amparo).
12 Avance cualitativo que de alguna manera se ve mediatizado con el
tratamiento dado a este proceso en su ley de regulación, la 27584,
sobre todo luego del paso del proyecto que la inspirase por el debate
parlamentario. Una detallada narración de la implicanc1as y
consecuenaas- ae 10- ocurrido al-Tespecto se encuentra en nuestro
"Código Procesal Constitucional... ", Op. Cit., sobre todo p. 151 Y ss.
13 Nos referimos aquí a lo previsto en el segundo inciso del artículo 5
del hoy vigente Código Procesal Constitucional. Por otro lado, si bien
conocemos que en rigor no es lo mismo hablar de un Amparo
subsidiario que de uno residual, distinción que comienza a ser
explicitada y explicada por algunos autores, solo convencionalmente
en este trabajo usaremos ambos conceptos (Amparo subsidiario y
Amparo residual) como sinónimos.
14 A ello apunta lo prescrito en el artículo 94 del Código Procesal
Constitucional, precepto mediante el cual se admite la procedencia de
solicitar medida cautelar una -vez expedida sentencia estimatoria de
primer grado, siendo el contenido de la medida cautelar admitida el
de la suspensión de la eficacia de la norma considerada como
violatoria de la supremacía constitucional por quienes fuesen
juzgadores en primera instancia. La intención de hacer con esto más
atractiva la interposición de demandas de Acción Popular es a todas
luces evidente, pero todavía es muy pronto para determinar si
ayudará a conseguir los objetivos buscados.
115 En este sentido lo resuelto por el Tribunal Constitucional en el
caso "Fernando Cantuarias Salaverry" (Expediente 6167-200S-
PHC/TC), proceso sobre e! cual también haremos algún comentario en
otro apartado de este mismo trabajo.
16 Nuestro comentario, más bien en detalle, sobre lo que aquí hemos
denominado una interesada y tendenciosa judicialización del
arbitraje, así como acerca de una sentencia que, en nuestra opinión,

53
es una insuficiente respuesta del Tribunal Constitucional Peruano al
respecto, la consignamos en "¿Y después del Procedimiento
Administrativo qué le toque recoge básicamente nuestra exposición
en el Segundo Congreso~Nacional (Peruano) de Derecho
AamlhÍstrativo (Lima, Pontificia Universidad Católica del Petú,.ab;ril
2006).
17 Pauta seguida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación
Argentina desde el caso Kot, el segundo en antigüedad entre los que
dieron inicio al Amparo argentino a nivel federal. Allí, entre otras
afirmaciones, se señalará como idea siempre a tomar en cuenta que
"la protección judicial de los derechos constitucionales no tolera ni
consiente semejantes dilaciones". Un completo resumen de la
posición aquí descrita la encontramos en SAGÜÉS, Néstor Pedro -
Derecho Procesal Constitucional, Acción de Amparo. Volumen lI.
Buenos Aires, Astrea, 1988 (con varias ediciones posteriores),
especialmente p. 165 Y ss.
18 Es éste el momento de hacer frente a alguna crítica que se ha
deslizado por allí, vinculada a una supuesta incompatibilidad de!
Amparo residual con e! derecho a un recurso sencillo y rápido o a
cualquier otro recurso efectivo antes los jueces o tribunales
competentes destinado a amparar nuestros derechos fundamentales,
derecho plasmado por e! artículo 25 de la Convención Americana de
Derechos Humanos.

En realidad, si analizamos lo señalado por la Corte Interamericana de

Derechos Humanos en casos como el Velásquez Rodríguez (con
sentencia del 29 de Julio de 1988), y sobre todo, a lo prescrito en sus
párrafos 60 y 66, apreciaremos que lo requerido por el Alto Tribunal
Internacional no es solamente la existencia de medios procesales,
sino la certeza de que estos son adecuados y eficaces para
determinar si se ha incurrido en una violación a los derechos
involucrados y se han tomado las medidas necesarias para recuperar
su pleno ejercicio.

54
Fíjense que no se habla de estar ante medios procesales ordinarios o
especiales y específicos para la tutela de dichos derechos: solamente
debe asegurarse una defensa adecuada y eficiente de los mismos. El
hecho de que el amparo pase a ser residual y~deíe de ser alternativo
no afecta por si esta situación, siempre'" y c:uando pueda acreditar
se que los medios ordinarios de protección previstos satisfagan los
requerimientos de adecuación y eficacia a los cuales ya hemos hecho
referencia.

Nota preliminar del autor

Este Tratado tiene su origen previo en la elaboración de la

tesis de licenciatura denominada "El objeto del proceso
contencioso-administrativo en la Ley N° 27584", sustentada
el día 31 de marzo de 2005 en la Sala de Grados de la
Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, ante un
Tribunal presidido por el profesor Julio Geldres Bendezú, e
integrado por los profesores Dante Mendoza Antoniolli y
Richard Martin Tirado. Dicho Tribunal tuvo a bien calificar
dicho trabajo como sobresaliente (nota 20), con mención

55
5umma G/m Laude, máximo calificativo reservado para las
tesis de grado sustentadas en la Universidad de Lima.
Desde ya, expreso mi agradecimiento al Tribunal por los
juicios de valor expresados durante la sustentación de la
tesis, así como por haberme formulado interesantes
sugerencias y precisiones que han sido incorporadas en la
presente obra. No obstante ello, la presente obra se
presenta sustancialmente ampliada y reelaborada en
mucho desde aquel texto original que le sirve de base,
debido al tiempo transcurrido y a las mayores reflexiones y
nueva bibliografía consultada desde aquel entonces. Sobre
todo, debido a que es mi intención ofrecer un Tratado que
desarrolle un sistema de derecho procesal administrativo,
específicamente desde su garantía más importante, el
proceso contencioso-adminis tra tivo.

Considero preciso indicar, que si bien es cierto que como

dice Alfredo Bryce, escribir es un acto solitario e
incomprendido muchas veces, nadie es lo suficientemente
erudito ni autosuficiente, para poder emprender una
investigación, sin aquello que los Beatles, denominaron "a
Httle help of the jriendl'. En este caso, sin que ello implique
responsabilidad alguna por las afirmaciones aquí vertidas,
quiero agradecer a las siguientes personas, eso sÍ, haciendo
mención expresa que el orden de los factores, no altera el
producto resultante, que en nada hace a las amistades, la
fraternidad y los sentimientos que considero
imperecederas.

56
A mis padres, Ramón y Mery, por su permanente apoyo, por
brindarOle la calidez de un hogar sano y constituido, y por
su amor. A mi padre, por brindarme su ejemplo en el día a
día, así como su enorme capacidad intelectual, lo cual me
produce sino admiración, un aliciente para lograr todo lo
que ha logrado y seguirá logrando. A mi hermosa madre,
por brindarme su amor, apoyo y esfuerzo incansablemente,
lo cual me ha generado una deuda que nunca terminaré de
pagar ni en esta vida ni en las subsiguientes, realmente,
gracias mamá, con profundo amor. Quiero agradecer
también a mi "Mamá Maruja", mi tía Maruja Tapia de Otoya,
así como a su esposo, mi tío Lucho Otoya. Asimismo,
agradezco a mis hermanos, con amor, a Orlando,
Guadalupe, y a María Gracia, pequeño ángel quien se nos
adelantó en partir al lugar donde algún día todos tendremos
que llegar. Este trabajo, además, está dedicado a mi abuelo
Alfredo Tapia, y a la memoria de mis abuelos, María
Eugenia de Tapia, María Encarnación de Huapaya y Orlando
Huapaya. Por último, a toda mi extensa y gran familia.
Al doctor Jorge Danós Ordóñez, por brindarme en sus clases
universitarias del lejano año 1997 en la Universidad de
Lima, la ilusión por el Derecho Administrativo. Don Jorge me
brindó la enorme consideración de acogerme en
innumerables ocasiones en su hogar para dialogar sobre
esta investigación y muchas otras cosas más, abusando de
su intensa agenda diaria. En todo caso, conocerlo en las
aulas universitarias, me ha brindado una inmerecida

57
consideración: ser instruido directamente por quien es
decididamente la máxima autoridad en el Derecho
Administrativo de nuestro país. Le agradezco
profundamente el hecho de haberme brindado el apoyo y el
ánimo necesarios para iniciar y poder culminar esta
investigación (así como su decisivo apoyo bibliográfico), así
como por haber escrito el Prólogo con el que comienza esta
obra. Por ende, gracias, en este caso, no es una ·palabra
que reúna todos los sentimientos de mi gratitud presente y
futura, por darme el privilegio de su amistad. Espero, en
este caso, que el producto no defraude su confianza. El
mismo afecto le guardo a su dilecta esposa, la señora
Martha Titto de Danós, así como a su pequeño benjamín,
Jorgito.
Al doctor Richard Martin Tirado, quien fue mi Asesor de
Tesis, le agradezco por haberme permitido el privilegio de
acceder a su despacho de abogado, enseñarme que el
Derecho (y sobre todo el Administrativo) se hace a la
manera de los artesanos, a pulso y tesón, en su caso, desde
el correcto y ponderado ejercicio de la función pública. Le
agradezco además por haberme ofrecido la gran
oportunidad de iniciarme en las labores universitarias como
su Adjunto de Docencia allá en el año 2001, brindarme sus
conocimientos en la materia sin mengua ni cortapisa
alguna, y sobre todo, por la paciencia y la libertad
intelectual ofrecida para realizar este trabajo, tanto como
por su amistad.

58
Quiero extender mi agradecimiento también a dos amigos
entrañables, que me han hecho el favor de apoyar me con
sus importantes conseEn el Ministerio de Energía y Minas,
mi centro de labores hace varios años, quisiera agradecer
con amistad y reconocimiento, a los doctores José
Aladzeme, Anthony Laub, Felipe Isasi y Luis Panizo, así
como al Eco. Juan Miguel Cayo Mata, y a los ingenieros
César Polo, Carlos Garaycochea y Gustavo Navarro, todos
ellos verdaderos arquetipos de funcionarios públicos. Les
agradezco por el apoyo brindado todos estos años para mi
desarrollo profesional en esta Institución pública,
paradigmática en la Administración Pública nacional.
Asimismo, quisiera agradecer a las autoridades de la
Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de
Perú, y de su Departamento de Derecho, por confiar en mi
persona para poder ejercer la noble profesión de la
enseñanza, desde mis inicios en el año 2001 como Adjunto
de Docencia del curso Régimen de los Servicios Públicos,
hasta mi actual posición como profesor del curso Derecho
Administrativo Económico. Igual afecto expreso a mis
colaboradoras en la docencia, señoritas Lucía Olavarna y
Carmen Rosa Briceño, así como los alumnos que han
llevado clases conmigo en los últimos años, motivo por el
cual aprovecho este espacio con humildad para expresarles
mi sincero deseo de que los conocimientos compartidos en
las aulas les hayan sido de utilidad en su futuro profesional.
Es necesario darle un gran jinale a esta breve nota
preliminar. Quiero señalar que hay una testigo paciente de

59
todo el desarrollo de esta investigación, que por cierto, no
ha sido fácil ni por asomo. Una maravillosa mujer que
silenciosamente (y estoicamente) ha aguantado decenas de
fines de semana recluidos en casa, ha soportado la molestia
de una luz encendida hasta altas horas de la madrugada,
ha soportado las ausencias físicas y psicológicas que
demanda el estudio, ha comandado, fustigado, y
coaccionado esta investigación para llevarla a buen
término, ha sufrido las alteraciones que en el presupuesto
de una pareja joven hace la necesidad de obtener más y
más libros de derecho y las infaltables fotocopias, entre
tantas otras privaciones y sacrificios, ante los cuales
siempre me ofreció su amor, confianza y cariño
incondicionales. A mi adorada esposa, Vivian, no puedo sino
ofrecerle mi amor, admiración y profundo respeto. Ofrecerle
en reparación mi agradecimiento en este libro, sena casi
una broma de mal gusto, para dos personas que tienen en
común cosas mucho más importantes que un libro, el
Derecho, o cualquier cosa similar, que siempre serán entes
inertes frente a la vida que rebosa en el amor, una mirada
de cariño o en una sonrisa de felicidad.

Lima, abril de 2006.

_______________________________________________

19 Entre otros textos, recomendamos aquí revisar trabajos como el

de DÍEZ SANCHEZ, Juan José -Comentarios en torno a la Lry del
Proceso Contencioso-Administrativo en el Perú". En: AAVV - Derecho
Administrativo. Lima, Jurista Editores Asociación Peruana de Derecho

60
Administrativo, 2004, p. 165 Y ss, así como nuestro "Código Procesal
Constitucional... ", Op. Cit., especialmente p. 151 Y ss.
En este contexto, el determinar cuáles son los aciertos de la
normativa hoy vigente en el Perú sobre proceso contencioso-
administrativo y cuáles constituyen sus limitaciones y/o aspectos
perfectible s deviene en algo de la máxima importancia. Y es que
frente a la constatación de un escenario con poco conocimiento de
instituciones básicas de Derecho Administrativo, con una
Administración que consagra un pobre acceso y nula tutela de
derechos fundamentales, y además, con mínima adaptac!ón a los
requerimientos tecnológicos hoy existentes a nivel mundial.
21 En este sentido DIEZ SÁNCHEZ, Juan José - Comentarios en torno a
la ley del proceso contencioso-administrativo del Perú. En: AAVV -
Derecho Administrativo. Op. Cit., p.165 Y ss.
22 Justo es anotar que esta afirmación es mediatizada por algunos
autores luego de analizar lo prescrito en el tercer y cuarto incisos del
artículo 38 de la Ley 27584, concluyendo así que si sería posible
plantear una pretensión de indemnización por daños y perjuicios en el
proceso contencioso-administrativo peruano. Una descripción y
revisión de los alcances de est;l postura se encuentran en nuestro
"Código Procesal Constitucional, Proceso Contencioso-Administrativo
y Derecho del Administrado, p. 198 Y ss.
23 En este sentido, e! artíc{¡,lo 4 de la Ley 27584, promulgada e! 6
de Diciembre de! año 2001. Cabe anotar, por si todavía no ha sido
percibido, que en e! Perú el control en sede jurisdiccional de la
constitucionalidad o legalidad de normas reglamentarias no se
efectuaría mediante proceso contencioso-administrativo, sino más
bien a través de! proceso constitucional de "Acción Popular".
24 El análisis sobre si realmente conviene o no exigir el agotamiento
de la vía administrativa es siempre una materia controvertida, ya que
muchos ven en este ejercicio previo de la autotutela administrativa
una limitación irrazonable (y por lo mismo, una violación) al derecho
fundamental del administrado a una tutela judicial efectiva, entendida

61
como acceso a la justicia proporcionada por quienes ejercen la
función jurisdiccional del Estado.
Pero como el ejercicio de ningún derecho fundamental puede
desconocer la existencia de otros derechos y bienes jurídicos,
existencia y vigencia que deberá respetarse, la alternativa en el Perú
ha sido mantener la exigencia del agotamiento de la vía
administrativa, aunque admitiendo excepciones que permitan la
inmediata interposición de una demanda contencioso-administrativa.
Ahora bien, y entendiendo que podemos estar ante situaciones donde
exigir el agotamiento de la vía administrativa puede hacer irreparable
el perjuicio ya existente a nuestros derechos o frente a casos en los
cuales mediante el ya explicado proceso de lesividad la ,misma
Administración intenta corregir sus errores de inmediato; o delante de
obligaciones clara e ineludiblemente planteadas por ley o un acto
administrativo firme a la Administración, es que en el Perú, como en
otros países, se acogen excepciones al agotamiento de la vía
administrativa, previstas en el artículo 19 de la ley 27584.
25 Recomendamos revisar al respecto lo previsto en el artículo 29 del
proyecto de ley enviado al Congreso.
26 En ese sentido lo prescrito en el artículo 30 de la Ley 27584.
27 Esto es lo previsto en el artículo 31 de la Ley 27584.
28 En el mismo sentido PRIORI, Giovanni. Comentarios a la Ley del
Proceso Contencioso Administrativo. Lima, Ara, Segunda edición,
junio 2002, p. 249.
29 EGUIGUREN PRAEU, Francisco. "La inejecución de sentencias por
incumplimiento de entidades estatales. Algunas propuestas de
solución". En: Ius et Veritas, N° 18. Lima, p. 96.
30 Revisar al respecto EGUIGUREN PRAEU, Francisco. Op. Cit., loco
Cit.
31 En este sentido la sentencia recaída ante lo planteado en el
Expediente número 006-96-I/TC de "Acción" de Inconstitucionalidad
con sentencia del 30 de enero de 1997, publicada en el Diario Oficial
"El Peruano" el 7 de marzo de ese mismo año.

62
 Introducción

"(. . .)EI Derecho Administrativo oficial no gusta de

aventuras exteriores y prifiere quedarse en casa sobando y
resobando ad nauseam las cuestiones de siempre,
discutiendo el sexo de los ángeles domésticos y repintando
las fachadas de edificios deshabitados.

En el siglo XXI se siguen mandando inercialmente las

técnicas decimonónicas (en su día magistrales) de Otto
MAYER , Y no parece haber otras preocupaciones que el
principio de legalidad (tan fácilmente sorteable), los actos
administrativos (de dogmática sobreabundante), las
Comunidades Autónomas (trasunto político mt9 poco
disimulado), los derechos individuales (efectivos para
11119 pocos), el urbanismo (negocio de muchos), las
telecomunicaciones (negocio de moda), y la jurisdicción
contencioso-administrativa (huerto fértil de leguleyos,
aunque sus frutos tarden tanto en madurar)".
(Alejandro NIETO)

63
Una de las preocupaciones que con relación al ejercicio del
poder público debiera ser fundamental en todo Estado de
Derecho que se precie de denominarse como tal, es la de la
implementación y vigencia efectiva de los instrumentos
normativos que permitan afirmar el necesario respeto de
los derechos fundamentales de las personas por parte de
las entidades de la Administración Pública. En atención a
este principio, resulta privativo a la vigencia de dicho
modelo de Estado, el hecho de que existan instituciones
contencioso administrativo sería una puerta abierta a un
"activismo judicial" paralizante de la actuación
administrativa? ¿El juez debe limitarse a revisar la
actuación previa de la Administración, con la finalidad de
enjuiciar su conformidad a derecho, sin posibilidad de
admitir pretensión distinta a la de nulidad? Estos dilemas e
interrogante s han sido, desde siempre y hasta nuestros
días, uno de los principales problemas que atañen al
desarrollo del proceso contencioso administrativo como una
garantía jurisdiccional del ciudadano frente a la
Administración Pública.
Como respuesta a estas interrogantes, la Ley N° 27584 (en
adelante, LPCA), ha supuesto una transformación de la
regulación jurídica del proceso contencioso-administrativo
en el país, entendido como aquel proceso judicial mediante
el cual un particular (excepcionalmente la propia
Administración) puede demandar ante el Poder Judicial una
petición de tutela jurídica motivada por una actuación u

64
omisión de la Administración Pública que le genere
afectación en sus derechos o intereses legítimos.
El fundamento de este cambio trascendental en el régimen
normativo de este proceso jurisdiccional, parte del
entendimiento de que la Administración Pública, en cuanto
poder público, está sometida al principio de legalidad
(artículos 45° y 51 ° de la Constitución de 1993), hecho que
implica una sumisión de esta organización instrumental a lo
establecido en la Constitución, las leyes y el ordenamiento
jurídico. Este control, conforme a lá propia Constitución,
deberá ser ejercido por los jueces, quienes investidos de la
función jurisdiccional, procederán a efectuar el control de la
juridicidad de la actuación de la Administración Pública.
Precisamente, la garantía de la efectividad real de este
principio, se concreta a través de la instrumentación de un
medio de control jurisdiccional que, con la fuerza de las
decisiones atribuidas al ejercicio de la jurisdicción, cautele
el cumplimiento del principio de legalidad, así como que
cumpla con brindar la tutela jurídica a aquellos que
mantengan un conflicto de intereses o una incertidumbre
jurídica que se origina en función a una actuación u omisión
de la Administración Pública que se estima lesiva o que
daña la esfera de derechos o intereses de un ciudadano.
Esto permite afirmar, la denominada doble finalidad del
proceso contencioso-administra tivo.
La Ley 27584 se basa entonces, en un modelo que se
sustenta en dos ejes fundamentales: la consagración de la
universalidad del control jurisdiccional de las actuaciones (y

65
omisiones) administrativas, sin que existan ámbitos
exentos de dicho control, y, el establecimiento de un
sistema de pretensiones procesales que no limite en modo
alguno las solicitudes de tutela judicial frente a las
actuaciones de la Administración Pública sometidas al
Derecho Administrativo.
En tal sentido, resulta fundamental entender la idea según
la cual la Administración Pública ejerce sus funciones (así
como las potestades asignadas para ejercer las mismas)
sometida por completo a la Ley y al Derecho, es decir, con
sometimiento pleno al ordenamiento jurídico en su
totalidad. Así, la Administración se encuentra sometida al
imperio de la ley, esto es, las entidades de la
Administración Pública se encuentran sujetas en el íntegro
de su actuación al principio de legalidad2, en sus dos
facetas: como medio habilitan te para la actuación de la
entidad de la Administración (mediante la técnica de
atribución de potestades), y como límite inmanente a toda
actuación de las entidades de la Administración. Así, el
principio de legalidad, actúa como elemento habilitante y
asimismo, como título de limitación de la actuación
administrativa.
Dicho sometimiento a la legalidad por parte de la
Administración, constituye una de las grandes conquistas
del Derecho Administrativo en general, y casi podría
afirmarse que constituye el sustento de la existencia del
Derecho Administrativo como disciplina autónoma. Si se
establece que la Administración en su conjunto se

66
encuentra sujeta a lo que establezca la ley, resulta justo y
concordante con dicho precepto la implementación de un
sistema de control jurídico que permita verificar que la
actuación de la Administración se sujete efectivamente a lo
prescrito por el ordenamiento jurídico. Tal control jurídico es
realizado por medio del proceso contencioso administrativo,
como una de las formas de protección jurisdiccional del
ciudadano frente a la Administración. Sin embargo, el
asentamiento del proceso contencioso administrativo como
institución ha sufrido un lento devenir, producto de una
difícil configuración y una ardua batalla por su
sedimentación como el medio ordinario para la tutela
procesal de los derechos ciudadanos frente a la actuación
de la Administración Pública.
Sin embargo, el proceso contencioso administrativo, no
solamente tiene un aspecto de control jurídico de legalidad
de la actuación administrativa, elemento que solamente
define su faz o aspecto objetivo, sino que también debe
considerarse su aspecto subjetivo, o el de su
caracterización como un proceso destinado a tutelar los
derechos subjetivos e intereses legítimos de los ciudadanos
en sus relaciones jurídicas con la Administración.
Efectivamente, a partir de la formidable vigencia del
derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva,
como derecho humano asignado a todo sujeto de derecho,
a fin de acceder a un proceso jurisdiccional justo para tutela
y defensa de sus derechos e intereses, es que actualmente,
en la medida que el proceso contencioso-administrativo,

67
constituye un acabado y perfecto proceso jurisdiccional, es
que puede hablarse de una finalidad o aspecto suljetivo del
proceso contencioso-administrativo, hecho que permite
afirmar que el mismo tiene una finalidad estrictamente
tutelar, cual es la de acoger las pretensiones formuladas
por los particulares frente a una actuación administrativa
que estiman, lesiona o perjudica sus derechos subjetivos o
intereses legítimos.

A través de esta Introducción, pretendemos reseñar

algunas de las ideas básicas que sustentan
dogmáticamente
1. El milagro del Derecho Administrativo. El equilibrio
entre el
poder administrativo y la garantía de los derechos.
Creemos firmemente en la idea, enunciada por tantos
estudiosos como
GARRIDO FALLA, MARTIN-RETORTILLO o COMADIRA, por
medio de la cual se sostiene que el Derecho Administrativo
es un "Derecho de subsistencia milagrosa"3 . Ello es así en
la medida de que se trata de una rama jurídica que
permanentemente tiene un enfrentamiento diario entre el
poder y la garantía, las potestades públicas y los derechos.
Es así que el Derecho Administrativo es descrito como un
régimen exorbitante al Derecho Privado, caracterizado por
disciplinar el ejercicio de los poderes públicos mediante el
principio de legalidad, y asimismo, por compatibilizar el

68
ejercicio de este poder público con la garantía de los
derechos de los ciudadanos frente al poder públic04.

Así las cosas, en la medida que el Derecho Administrativo

es de un lado, ordenación jurídica del poder público
(Derecho estatutario que rige el actuar de la Administración
Pública en ejercicio de sus potestades administrativas) y de
otro lado, protección y garantía de los derechos de los
privados, es necesario estudiar el elemento central del
equilibro: la existencia y fundamentos de un control
jurisdiccional que permite la renovación del milagro a
diario: el proceso contencioso-administrativo como garantía
jurisdiccional de los administrados frente a la
Administración Pública.
2. Necesidad de un Tratado del Proceso Contencioso-
Administrativo.
Tal vez una de las primeras preguntas que podría asaltar al
lector sería la de inquirir por el origen y fundamento de esta
obra. Hasta podría decirse ¿por qué otro libro de Derecho
Administrativo? Inclusive en un entorno donde se está
comenzando a producir importantes obras jurídicas en
materia del control jurisdiccional de la Administración
Pública, tales como los escritos de los profesores Jorge
DANOS ORDOÑEZ, Eloy ESPINOSASALDAÑA, o el completo
trabajo sistemático sobre la LPCA efectuado por el profesor
Giovanni PRIORP.
Sin embargo, consideramos que un Tratado como el que
ahora se ofrece al lector tiene una intención bastante clara:

69
buscar encontrar los fundamentos teóricos y dogmáticos
del proceso contencioso-administrativo desde la
perspectiva del propio Derecho Administrativo. El ámbito
del Derecho Procesal es importante, será de primer orden,
pero pensamos que el contenido material del proceso
contencioso-administrativo viene definido esencialmente
por el Derecho Administrativo y auxiliarmente por el
Derecho Procesal.
En tal medida, consideré necesario emprender la tarea de
largo aliento de recopilar fuentes bibliográficas y
jurisprudenciales para acometer el estudio de esta obra,
cuya Primera Parte ahora se ofrece al lector. En posteriores
ediciones continuaremos con el análisis integral del proceso
contencioso-administrativo, pero en este caso, la
generosidad del editor me permite poner al alcance del
público los resultados de nuestro análisis. Cada autor es un
mundo, y sus propias reflexiones también lo son. Por ello,
dentro de tantas excelentes obras, la necesidad del Tratado
queda justificada por la necesidad de exorcizar demonios
internos sobre varios temas vinculados con el ámbito y
potencialidades del proceso contencioso-administrativo
como garantía jurisdiccional en nuestro país.
¿El por qué del título? Sé que modernamente a lo que por
tantos años se denommó "proceso contencioso-
administrativo", es, hoy por hoy, un "proceso
administrativo". Es más, el uso correcto de las categorías
procesales aconseja usar hoy este nuevo término
(GONZÁLEZ PEREZ). Sin embargo, razones de tradición

70
jurídica y de costumbre nos hacen optar por continuar con
la expresión tradicional. Pero téngase presente que aunque
la alforja permanezca siendo la misma, su interior ha
cambiado indubitablemente. Actualmente, nuestra LPCA a
despecho de su nombre, regula un proceso administrativo
con todas sus reglas debidamente enraizadas en la teoría
procesal, singularizándose de esta teoría general del
proceso cuando ello sea necesario estrictamente.
3. La situación del proceso contencioso-administrativo en
el Perú antes de la Ley 27584. El tránsito hacia la actual
concepción del proceso contencioso-administrativo que lo
afuma como un acabado y legítimo proceso jurisdiccional.
La caracterización del proceso contencioso administrativo
como un mecanismo jurisdiccional de control de la legalidad
administrativa y de tutela de la posición jurídica del
administrado ha tenido que sortear duros obstáculos
existentes para su conformación tal como es conocida en la
actualidad, los mismos que se debieron en mucho a la
caracterización del proceso contencioso administrativo
como un "proceso a un acto" o como un "instrumento
revisor de la legalidad de un acto previo dictado por la
administración pública"6 . En tal sentido, la lucha contra
esta indebida configuración del contencioso-administrativo
ha caracterizado a la evolución del Derecho Administrativo.
Es por ello que pocas veces resulta posible encontrar un
tema tan espléndido a ser desarrollado, como lo es el
relativo a la formación del principio revisor como una tara o
defecto histórico que ha impedido la consolidación del

71
proceso contencioso administrativo como un instrumento
ordinario de tutela procesal de derechos.
Al respecto, el propio origen histórico de la jurisdicción
contencioso administrativa, la misma que surge como una
excepción al principio regio de la exención del control
jurisdiccional de los actos estatales, hace notar que su
solidificación no ha sido ni mucho menos un proceso fácil o
pacífico, sino que ha tenido una lenta y mesurada
evolución, a la par que muchas instituciones de garantía del
ciudadano frente a la Administración Pública. Como todo en
el Derecho Público, la evolución de esta institución de
garantía, ha estado muy unida a los vaivenes politicos y a
las idas y venidas en la consolidación de las formas
democráticas y las garantías constitucionales.
Precisamente, la configuración de este sistema de
excepción, ha tenido que ir sufriendo distintas
modificaciones, a la par de las conquistas del Estado de
Derecho. Desde los inicios mesurados y moderados, hasta
la actualidad, la evolución ha sido innegable: desde un
inicio en el cual el contencioso-administrativo fue concebido
como un "recurso" de apreciación o revisión de legalidad,
cual un recurso casatorio, hemos pasado a su actual
configuración como un acabado proceso jurisdiccional,
destinado a potenciar al máximo los instrumentos de tutela
del administrado frente a las actuaciones de la
Administración Pública. Este camino, ha sido azaroso, y ha
implicado sucesivas conquistas y reveses frente a las
inmunidades del poder, ha sido, parafraseando a Eduardo

72
GARCIA DE ENTERRIA, una verdadera "lucha contra las
inmunidades del poder"7 .
Una de las batallas más enconadas que ha tenido que ser
librada en el proceso de afirmación del contencioso-
administrativo como un legítimo y acabado proceso
jurisdiccional, ha sido la realizada contra el denominado
principio revisor de la jurisdicción contencioso
administrativa, derivado de la posición privilegiada de la
Administración Pública como una potentior persona
encargada del manejo de los asuntos públicos. Dicho
principio reposa en la base de concebir al contencioso
administrativo como un "recurso" a un acto emitido de
manera previa por la Administración Pública, y a nuestro
entender, ha constituido desde siempre, el principal
obstáculo para lograr el desarrollo de las instituciones de la
justicia administrativa. Sin embargo, ya desde hace años,
en sede europea y iberoamericana, se ha precisado la
definitiva superación de dicho principio, única y
exclusivamente gracias a la vigencia del derecho
fundamental al debido proceso, en su faz de derecho a la
tutela judicial efectiva.
Por otro lado, y analizando ya la realidad de nuestro país,
conviene señalar que una de las batallas iniciales fue la de
superar la inveterada posición de "minusvalia" del proceso
contencioso-administrativo frente a los procesos
constitucionales (específicamente el de amparo) en nuestro
país, debido a que hasta el año 2001, no existió en nuestro

73
ordenamiento jurídico una ley procesal que desarrolle las
potencialidades del proceso contencioso-administrativo.
Otra de las batallas con las que ha tenido que librar el
nuevo proceso contencioso-administrativo, demuestran
palmariamente que en nuestro medio existió y subsiste una
actitud de severa desconfianza frente al nuevo proceso
contencioso-administrativ08, sobre todo por su concepción
como un proceso lento, de efectos jurídicos limitados, con
jueces no preparados para conocer las "especialidades
sectoriales" de la materia administrativa, entre otros
cuestionamientos.
Ante todo ello, es preciso señalar que el escenario antes de
la LPCA, permite señalar que aún cuando en nuestro país
desde antiguo se ha mantenido un sistema judicialista de
contralor jurisdiccional de la Administración, la regulación
de este sistema ha sido siempre fragmentaria, disciplinada
en normas sectoriales sin un criterio unitario o rector, su
alcance siempre ha sido limitado a una revisión formal de
los eventuales errores del procedimiento formativo de la
voluntad de la administración pública, y sus potencialidades
han sido escasamente efectivas para satisfacer la
necesidad de protección jurídica del ciudadano, motivo por
el cual ha sido catalogado como un proceso con objeto y
finalidad disminuidas frente a otros medios de garantía
jurisdiccional frente a la Administración (como el proceso
constitucional de amparo, o el proceso de cumplimiento).

74
Esta situación, que se puede apreciar desde principios del
siglo pasado, se ha podido apreciar con mayor intensidad, a
partir de la entrada en vigencia del Código Procesal Civil de
1992, norma que reguló dentro de sus contenidos (como un
proceso civil más) al denominado "proceso de impugnación
de acto o resolución administrativa". Precisamente esta
norma (al igual que muchas normas sectoriales que
regulaban el contencioso-administrativo) tenía un objeto y
un alcance muy limitados, derivados de la aceptación sin
discusión de una idea enraizada en la mente del común de
los operadores jurídicos peruanos: "la única forma de
actividad de la Administración Pública es el acto
administrativo (y el silencio negativo) y si la misma es
perjudicial a los intereses de mi patrocinado, debo pedir su
invalidez e ineficacia". Precisamente esta idea generalizada
es la que se identifica con el denominado "principio revisor"
de la jurisdicción contencioso-administrativa, por la cual el
juez únicamente debe verificar (actuar como un revisor) de
lo ya actuado en el procedimiento administrativo, y sólo si
encuentra alguna deficiencia procedimental, declara la
nulidad de los actuados y reenvía la causa a la sede
administrativa, sin emitir pronunciamiento sobre el fondo,
es decir, sin solucionar de manera definitiva el conflicto
puesto a su conocimiento.
Así pues, la realidad preexistente a la entrada en vigencia
de la Ley N° 27584 - Ley que regula el Proceso Contencioso
Administrativo (en adelante, LPCA), nos muestra un
escenario en el cual el proceso contencioso administrativo

75
desde la perspectiva del justiciable, constituye una forma
de tutela procesal incierta, poco efectiva y sumamente
desprestigiada, toda vez que era postergada frente al
empleo de otros mecanismos procesales de solución de los
conflictos existentes entre los administrados y las entidades
de la administración pública.
En dicho contexto, tal vez el principal problema que ha
aquejado al desarrollo del proceso contencioso
administrativo en el Perú, es su concepción como un
proceso de revisión de legalidad de actos administrativos
(montado desde un esquema re cursivo o cuasi casatorio),
cuyo único objeto es lograr la eventual declaración de
nulidad del mismo, en la medida que, para poder acceder a
los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa,
debía haber sido agotada de manera previa la denominada
<<VÍa administrativa" mediante el cumplimiento del
requisito constitucional de "causar estado".
tual sentencia "favorable" de los tribunales del orden
contencioso administrativo, no tenia efectos plenos (en el
sentido de reestablecer u otorgar un derecho al justiciable),
sino que únicamente procedía a devolver el asunto a la
entidad de la Administración para que ésta volviera a
pronunciarse sobre la petición del administrado.
Lógicamente, el administrado, al comprobar la magra
efectividad del empleo del proceso contencioso
administrativo, siempre prefirió recurrir a los procesos
constitucionales, e inclusive al orden jurisdiccional civil,
para lograr solucionar sus conflictos. Por dicha razón es que

76
en nuestro país, la jurisprudencia administrativa se ha ido
decantando no en los tribunales del orden jurisdiccional
contencioso administrativo, sino en la sede de los tribunales
ordinarios encargados de la resolución de los procesos
constitucionales, así como en la sede del Tribunal
Constitucional, a diferencia de los países cercanos a nuestra
tradición jurídica, donde si puede apreciarse nitidamente la
existencia de jurisprudencia9 (en el sentido estricto del
término) en materia administrativa.
De ahí que antes de la entrada en vigencia de la LPCA, se
puede apreciar un panorama de incertidumbre de los
operadores jurídicos con respecto a la eficacia del proceso
contencioso-administrativo como un medio de tutela
procesal a favor del administrado. Es por ello que resulta
necesario estudiar, comprender y difundir las ideas que
marcan una nueva concepción del proceso contencioso-
administrativo. De esta última idea se desprende la
necesidad de superar la estrecha concepción del proceso
contencioso administrativo como un "proceso al acto" o
como un "proceso de impugnación de acto o resolución
administrativa" en el ordenamiento jurídico peruano, así las
aplicaciones derivadas del denominado "principio reViSaD)
de la jurisdicción contencioso administrativa, en orden a
afirmar de manera cierta la incidencia del derecho a la
tutela judicial efectiva en el ámbito del proceso contencioso
administrativo, configurándose este último proceso no sólo
como lo que es, sino como lo que debe ser. un proceso
pleno, jurisdiccional y encauzado única y exclusivamente

77
para tutelar al ciudadano frente a la actuación
administrativa.
En función de lo anteriormente expuesto, puede afirmarse
que la configuración en sede nacional del proceso
contencioso administrativo como un "proceso hecho a un
acto", introdujo los alcances y efectos del denominado
"principio revisor" de la jurisdicción contencioso
administrativa en nuestro ordenamiento. Tal como puede
apreciarse, la problemática relacionada a la vigencia de
dicho principio en nuestra legislación, ha tenido como
consecuencia el serio desprestigio de la institución procesal
administrativa como el medio ordinario de tutela de las
situaciones jurídicas ciudadanas frente a la Administración
Pública, así como una desfiguración completa de la
concepción moderna del proceso contencioso
administrativo, tal como lo conciben la doctrina y las
legislaciones recientes en dicho ámbito.
Entonces, el problema que subyace en la presente obra, en
tal sentido, se puede formular en la siguiente pregunta ¿se
ha logrado efectivamente la instrumentación de un sistema
de tutela subjetiva del administrado, mediante la nueva
regulación del objeto del proceso contencioso
administrativo introducida en nuestro ordenamiento jurídico
por la LPCA? Nuestra investigación se aboca a contestar
dicha pregunta, para lo cual emprenderemos el estudio de
las variables históricas, dogmáticas, doctrinarias y
jurisprudenciales que han configurado el sistema del
proceso contencioso-administrativo, así como su influencia

78
en el establecimiento de la regulación legal del objeto de
dicho proceso en la LPCA.
Es por ello que la presente investigación, pretende efectuar
el estudio de dicha problemática, y lograr así encontrar el
fundamento necesario para afirmar que en el ordenamiento
peruano, a raíz de la novísima ordenación del objeto del
proceso contencioso administrativo contenida en la Ley que
regula el Proceso Contencioso Administrativo (Ley N°
27584), se ha producido una plena reconfiguración del
proceso contencioso-administrativo como un instrumento
de satisfacción procesal de pretensiones deducidas frente a
la actuación de la administración pública (aspecto
subjetivo), y como el medio ordinario del control de
legalidad de la actuación administrativa (aspecto objetivo),
lo que ciertamente permite darle carta de defunción a las
concepciones trasnochadas del proceso contencioso-
administrativo (en mucho, basadas en el malhadado
principio revisor) y proceder así a eliminar cualquier
referencia a su vigencia en el marco de la actual ordenación
procesal del contencioso administrativo.
En 1963, el catedrático español Eduardo GARCIA DE
ENTERRIA, escribió un precursor ensayo, denominado "La
lucha contra las inmunidades del poder en el derecho
administrativo"lO. En dicho trabajo, se sustentaba la
máxima ampliación de los medios de control de los poderes
de actuación de la Administración por sobre los ciudadanos,
poderes que debían y tenían que ser contrarrestados
mediante la posibilidad del contralor jurisdiccional de la

79
entera actuación administrativa. La idea central en la que
se apoyaba el referido trabajo del autor español, era el
postulado de la existencia del poder ciudadano de someter
al Poder administrativo a un juicio en el cual se pueda exigir
la justificación de cualquiera de sus actuacionesll.
Lo que puede parecer una verdad de perogrullo en la
formulación hecha por el insigne profesor español, sin
embargo, se riñe con la existencia fáctica de la realidad en
la que aparece una Administración totalmente reticente a
justificar adecuadamente sus decisiones, amparándose en
la posición exorbitante conferida por su rol de servicio de
los intereses generales. La verdad es cierta, la
Administración, por su necesidad de toma de decisiones
respecto del ejercicio de sus funciones, siempre tiende a
actuar en búsqueda de celeridad y eficacia, circunstancia
que hace que a menudo dicha actuación se vea reñida con
el respeto de la legalidad12 y de los intereses generales a
los cuales debe servir13.

En tal sentido, ubicándonos en el contexto actual, tenemos

que la Administración Pública debe actuar única y
exclusivamente en servicio de los intereses generales, así
como con pleno respeto de los derechos fundamentales14o
El marco constitucional peruano así lo habilita, sometiendo
a los poderes públicos en su actuación al principio de
legalidad15, consagrando el derecho a la tutela judicial
efectiva como integrante del debido procesol6, y
estableciendo la garantía jurisdiccional de la posibilidad de

80
incoar un proceso denominado contencioso-administrativol7
con el fin de ejercer el contralor de toda actuación
administrativa.
Todas estas ideas, son los fundamentos básicos de la
posición jurídica de la Administración Pública en un Estado
de Derecho que precie de denominarse como tal. En tal
sentido, es un imperativo categórico del Derecho
Administrativo sostener que las entidades de la
Administración Pública, en todo momento y en toda faceta
de su actuación, deben estar sometidas a la Constitución, la
legalidad y al ordenamiento jurídico vigente.
En dicho contexto, resulta necesario señalar que la
Administración debe contar con poderes y potestades
asignadas por ley para cumplir con sus funciones
serviciales. En tal sentido, la ley le atribuye potestades a la
Administración para el cumplimiento de sus fines. Como
señalan GARCIA DE ENTERRIA Y FERNANDEZ, <<El principio
de legalidad de la Administración (...) se expresa en un
mecanismo técnico preciso: la legalidad atribuye
potestades a la Administración, precisamente. La legalidad
otorga facultades de actuación, definiendo cuidadosamente
sus límites, apodera, habilita a la Administración para su
acción confiriéndola al efecto poderes jurídicos. Toda acción
administrativa se nos presenta así como ejercicio de un
poder atribuido previamente por la Ley y por ella delimitado
y constituido. Sin una atribución legal previa de potestades
la Administración no puede actuar, simplemente."18

81
En tal sentido, la regla es clara, la Administración sólo actúa
en la medida que el ordenamiento le haya premunido
previamente de potestades. Luego, tenemos que la
habilitación de potestades debe enmarcarse dentro del
concepto de competencia, que en Derecho Administrativo
tiene un sentido más restringido, refiriéndose a la parte o
medida de una potestad (habilitación y deber concretos de
actuación) asignada a un determinado órgano de la
Administración destinataria de ésta. La competencia, en tal
sentido, deriva de la necesidad de distribuir los cometidos o
tareas globales en el seno de las organizaciones
administrativas, en razón a las características propias y
fmalidades mismas de éstas últimas 19 .

Es entonces, esencial dentro de un Estado de Derecho que,

como correlato de la caracterización de la Administración
Pública como una organización dotada de poderes jurídicos
para actuar por sobre la esfera jurídica ciudadana, deba
existir la plena posibilidad de controlar jurisdiccionalmente,
y con carácter pleno, la referida actuación administrativa en
uso de dichos poderes. Lo que implica necesariamente,
hacer un breve excurso respecto de la evolución de las
características del control judicial de la Administración, y
luego referir la extensión del dicho poder jurisdiccional de
contralor sobre la actuación de la Administración; en orden
a afirmar que, pese a lo que se afirme respecto de la
existencia de zonas técnicas de la actuación
administrativas excluidas del control

82
jurisdiccional en razón a la especialización técnica de
determinados entes, administrativos, el principio
fundamental del Estado de Derecho que debe admitirse es
que sólo el pleno control judicial de la actuación de la
Administración, puede garantizar al ciudadano una
adecuada protección frente al ejercicio de potestades
administrativas por parte de ésta.
Así, si aceptamos por cierto que el ejercicio de las
potestades administrativas por parte de las entidades
públicas supone capacidad de elección, una atribución de
capacidad de estimación subjetiva decisoria
necesariamente disyuntiva por parte de la Administración,
es elemental afirmar que la Administración así atribuida de
poderes, siempre deberá responder ante los Tribunales por
la actuación de dichos poderes. Como anota Tomás-Ramón
FERNANDEZ, en un agudo trabajo, "(..) exigir a la
administración que de cuenta de sus actos, que explique
con claridad las razones que la mueven a elegir una
solución en lugar de otra u otras y confrontar con la
realidad la consistencia de dichas razones, es algo que no
sólo interesa al justiciable, sino que importa decisivamente
a la comunidad entera. Juzgar a la Administración es,
ciertamente, una garantía y una garantía esencial en un
Estado de Derecho, que sin ella no podría siquiera merecer
tal nombre (..) Pero juzgar a la Administración es también
algo distinto y algo más que eso: juzgar a la administración
contribuye a administrar mejor, porque al exigir una
justificación cumplida de las soluciones en cada caso

83
exigidas por la Administración obliga a ésta a analizar con
más cuidado las distintas alternativas disponibles, a valorar
de forma más serena y objetiva las ventajas e
inconvenientes de cada una de ellas y a pesar y medir
mejor sus respectivas consecuencias y efectos (..))) 20 .
Es en tal marco de actuación que tomamos los conceptos
anteriormente enunciados para sostener que, al margen de
viejas letanías vernáculas respecto de la ineficiencia o falta
de especialización del Poder Judicial, es éste poder del
Estado y no otro, ell1amado a juzgar la actividad de la
Administración Pública, mediante el mecanismo del control
jurisdiccional de la actividad administrativa, en orden de
garantizar la plena vigencia del derecho a la tutela judicial
efectiva y al debido proceso, así como de la interdicción de
la arbitrariedad de los poderes públicos, con la finalidad
única de lograr la concreción del ideal constitucional de
proteger, respetar y defender la dignidad de la persona
humana, como centro de protección del Estado, pero no de
cualquier tipo de Estado, sino del Estado de Derecho.
Pero no es menos cierto que, jUi,gar a la administración no
significa usurpar el fjercicio de la función administrativa,
como señala Tomás-Ramón FERNANDEZ, sino que contribl!
Je a administrar mfjo?l. En ese sentido, si tenemos que la
Administración Pública sirve con objetividad los intereses
generales22 , ésta cuenta con los medios necesarios para la
consecución de los fines públicos a los que sirve, por lo que
el ordenamiento la premune de potestades regladas y
discrecionales, que posibilitan su actuación jurídica. Pero si

84
ello es así, en virtud de tal habilitación, por un principio de
equilibrio, propio del Estado Constitucional, resulta
inadmisible la existencia de zonas de actuación
administrativa exentas del control jurisdiccional.
Es ahí, en la idea anteriormente expresada, donde radica el
fundamento del proceso contencioso administrativo: la
tutela integral de la preeminente posición jurídica del
ciudadano frente a la Administración y el control efectivo
del sometimiento a la legalidad de las entidades de la
Administración Pública en su actuación sometida al Derecho
Administrativo.
Las bases constitucionales del proceso contencioso-
adtninistrativo en nuestro país. Una reinterpretación del
proceso contencioso-
administrativo desde el derecho a la tutela judicial efectiva.
5. Consideramos que el fundamento constitucional del
proceso conten-
cioso-administrativo en nuestro ordenamiento jurídico se
concreta en los siguientes postulados:
a) El proceso contencioso-administrativo es un medio
jurisdiccional destinado a brindar tutela de los derechos
subjetivos del ciudadano y de su posición central en el
ordenamiento jurídico.
b) El proceso contencioso-administrativo es parte de los
postulados del Estado de Derecho, en la medida que
constituye un instrumento destinado a efectivizar el control
interorgánico de la Administración Pública.

85
c) El proceso contencioso-administrativo es un medio que
permite garantizar la tutela judicial efectiva frente a todo
acto del poder administrativo que vulnere o dañe un
derecho subjetivo o un interés legítimo de un sujeto de
derecho.
Así, la base constitucional del proceso contencioso-
administrativo viene dada por los alcances del artículo 148
de la Constitución Política del Estado, norma que (en la
línea de lo ya establecido en el artículo 2400 de la
Constitución de 1979) establece lo siguiente:
Articulo 148.- LAs resoluciones administrativas que causan
estado son susceptibles de impugnación mediante la acción
contencioso-administrativa.
Aparentemente, tal como se encuentra redactada, y
conforme a una
interpretación literal del texto constitucional, esta norma
fundamenta las bases de un sistema revisor de la
jurisdicción contencioso-administrativa. De esta lectura
literal, se podría afirmar que el proceso contencioso-
administrativo en nuestro país, debería limitarse
únicamente a la revisión judicial de los actos
administrativos.
Sin embargo, una lectura sistemática de la Constitución,
permite afirmar que, siendo que el proceso contencioso-
administrativo es un proceso jurisdiccional ordinario
"constitucionalizado", sus alcances deben ser interpretados
no aisladamente, sino en función de la regulación del
derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el

86
artículo 139.3 de la Constitución Política de 1993. Por tanto,
teniendo en cuenta que el contencioso-administrativo es un
legítimo y acabado proceso jurisdiccional, y comparte la
matriz sustancial de todo proceso, cual es la de ser un
instrumento de satisfacción procesal de pretensiones;
necesariamente debe encontrar sus fundamentos y
sustentos constitucionales, en los alcances de este derecho
fundamental a la tutela judicial efectiva.
Esta interpretación permite basar constitucionalmente los
nuevos alcances de la Ley N° 27584, la misma que apuesta
en sus contenidos por recoger los contenidos de dicho
derecho fundamental, a fin de instituir un sistema de
garantía jurisdiccional del ciudadano frente a las
actuaciones u omisiones de la Administración Pública,
sometidas al Derecho Administrativo.
Precisamente, la influencia del derecho a la tutela judicial
efectiva se nota en los siguientes elementos:
a) Acceso a la jurisdicción: A través de la necesaria
adecuación del requisito constitucional de "causar estado"
(o de agotar las vías administrativas) a los alcances del
derecho a la tutela judicial efectiva, y en particular a los
postulados del principio "pro actione". En realidad, la
Constitución debe ser correctamente interpretada a fin de
que, cuando se trate de impugnación de actos o
declaraciones administrativas, debe agotarse la vía
administrativa, puesto que es una exigencia consustancial a
la existencia de los procedimientos administrativos (sobre
todo en el marco de los procedimientos contenciosos o

87
trilaterales). Sin embargo, cuando la Administración actúe
fuera del Derecho (sea por inactividad o por vías de hecho),
esta regla no será aplicada, precisamente porque en estos
casos, la Administración rompe el cauce procedimental y
actúa fuera del orden jurídico, hecho que no puede ser
subsanado sino en la vía judicial.
b) Debido proceso: La LPCA estatuye una nueva y amplia
regulación del objeto del proceso. Asimismo, innova en
temas tales como la regulación de las vías procedimentales,
la prueba (salvo excepciones) y en la regulación de los
efectos de las sentencias.
c) Efectividad de las sentencias: La LPCA establece un
completo elenco cautelar e innova en la regulación de la
ejecución de las sentencias contencioso-administrativás.
Una vez dicho lo anterior, cabe preguntarse, ¿cuáles son los
alcances del proceso contencioso-administrativo de plena
jurisdicción? En primer lugar, implica diferenciar claramente
las reglas del proceso civil, con relación a las
especificidades propias del proceso contencioso-
administrativo. Luego, implica diseñar un sistema en el que
las instituciones del .roces o (finalidad, objeto, vías
procedimentales, prueba, medidas cautelares p ejecución
de sentencias), se unan por un solo hilo conductor, cual es
de brindar las posibilidades más amplias de otorgar tutela
procesal a los administrados que así lo soliciten al juez, a
efectos de que éste último, decida sobre el fondo de los
asuntos puestos a su conocimiento, adoptando todas las

88
medidas posibles para que se cumplan con las finalidades
concreta y abstracta de todos los procesos jurisdiccionales.
Por último, es necesario hacer mención a dos
particularidades del proceso contencioso-administrativo.
a. El proceso contencioso-administrativo, en función a lo
establecido en el artículo 3° de la Ley 27584, es el medio
ordinario y preferente del control jurisdiccional de la
Administración Pública. Este criterio se ha visto reforzado
con la entrada en vigencia del Código Procesal
Constitucional, norma que ha establecido un criterio de
residualidad de las acciones de garantía constitucional
(específicamente en cuanto al amparo), por el cual, en
función a lo establecido en el numeral 2) del artículo 5° del
CproC, norma que establece que son improcedentes los
procesos constitucionales cuando "Existan vías
procedimentales espec!fica~ igualmente satisfactorias,
para la protección del derecho constitucional amenazado o
vulnerado, salvo cuando se trate del proceso de hábeas
corpus'.
b. El dato del derecho comparado, permite afirmar la
validez de estas afirmaciones dogmáticas: a nivel universal
se reconoce que el proceso contencioso-administrativo
parte de una matriz común a todo tipo de procesos: el
derecho a la tutela judicial efectiva. En consecuencia, se
impone una nueva visión del proceso contencioso-
administrativo, la que propugna un sistema de tutela
subjetiva a favor de las posiciones jurídicas del
administrado.

89
Por último, no cabe olvidar que la regla es sencilla y tantas
veces afirmado: en un Estado de Derecho, en principio, no
existen resquicios de actividad administrativa que estén
exentos del control jurisdiccionaP.

Sin embargo, este principio, tributario de la consagración

del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y de
interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos,
debe ser modulado en su aplicación, porque como bien
señala Luciano PAREJO, juzgar y administrar son dos
funciones constitucionalmente distintas y
complementarias24, lo cual expresa dos postulados
adicionales: a) el control judicial de la Administración
Pública debe ser efectuado con ponderación y respetando
los ámbitos tanto de la Administración como del Poder
Judicial, y, b) El hecho de que los jueces controlen a la
Administración no los puede llevar a sustituir la
discrecionalidad administrativa por la suya propia: Peor que
el gobierno de la Administración Pública es el gobierno de
los Jueces. Se exige por ello, mucho cuidado y ponderación
al darle contenido al equilibrio entre poder y garantía al
aplicar las reglas, principios y postulados del Derecho
Administrativo.
Tiene entonces nuestro proceso contencioso-administrativo
peruano sólidas bases constitucionales, no solamente
desde lo enunciado por el artículo 1480 de la Constitución,
sino desde la maravillosa construcción del derecho a la

90
tutela judicial efectiva, desarrollado por el artículo 139.3 de
nuestra Carta Magna.
6. La necesidad de establecer de una vez el orden
jurisdiccional
especializado en 10 contencioso-administrativo a nivel
nacional.
Si bien es cierto en el Tomo 1 de la presente obra,
realizamos varias
reflexiones sobre la idea antes anotada, quisiéramos
persistir en la misma. Esta LPCA no rendirá sus frutos ni sus
potencialidades si es que no se tiene la certeza de que los
jueces llamados a aplicarla no tienen una especialización
profunda y sostenida en el derecho administrativo
sustantivo y procesal. Por tanto, es necesario insistir que el
problema no es tanto presupuestario ni de organización,
sino de el interés que tenga el Poder Judicial de propulsar
una reforma a la Ley Orgánica del Poder Judicial, y crear un
cuerpo de jueces especializados no sólo en derecho
procesal, sino en derecho administrativo, que resuelvan con
los criterios fundamentales de esta disciplina las
controversias puestas a su conocimiento.

La temática del juez contencioso-administrativo es

fundamental para la reforma, la misma que subsistirá y se
afirmará en cada motivación de cada sentencia, en cada
construcción doctrinaria que fundamente adecuadamente
la resolución justa de los procesos contencioso-
administrativos, en cada decisión que genere controversia o

91
comentario por su riqueza de análisis y conocimiento del
derecho administrativo. El día que ocurra lo anteriormente
señalado, podremos encontrar el sentido a las páginas de la
presente obra.
7. Breve nota sobre la referencia al Derecho Comparado.
Hemos recurrido al Derecho comparado, fundamentalmente
para realizar esta obra. Pero no con un ánimo de erudición
innecesaria, ni tampoco con una intenCíón de aumentar la
extensión de un trabajo que ya ha resultado de grandes
dimensiones. Por el contrario, hemos empleado dicho
método de investigación en el sentido otorgado por el
profesor francés, Franck MODERNE, cuando señala que "El
Derecho comparado es una disciplina exigente. Obliga al
investigador a hacer un doble esfuerzo de reflexión: sobre
el Derecho o los Derechos extranjeros que haya elegido
como términos de la comparación y sobre su propio
Derecho que le sirve de referencia. El estudio comparativo
no es una simple actividad de curiosidad intelectual,' no
consiste únicamente en yuxtaponer o en cruzar los
problemas. El acto de comparación debe constituir él
mismo oijeto de un análisis teórico. Invita al que hace el
estudio a examinar retrospectivamente su conducta} a
interrogarse sobre la comparación misma} es decir, en
cuanto oijeto de su propia investigación. Le corresponde
determinar la validev la legitimidatt de la misma manera
que le incumbe determinar los aspectos más
significativoi'25 .

92
De esta manera, explicamos nuestra opción por haber
comenzado por un estudio comparativo del derecho francés
y del derecho alemán sobre el tema del proceso
contencioso-administrativo, en la medida que constituyen
referentes necesarios para internalizar las grandes
concepciones y sistemas existentes sobre la materia en el
derecho comparado. De otro lado, la referencia al derecho
español, en el ámbito legal y doctrinario siempre es
recurrente: la influencia que tiene la legislación española
sobre procedimiento administrativo y proceso contencioso-
administrativo en nuestras vigentes LPAG Y LPCA26 es más
que evidente: en la medida que son escasos los trabajos
serios sobre nuestra legislación administrativa nacional, es
necesario recurrir a las fuentes directas que han venido
construyendo desde hace más de cincuenta años algo que
se ha venido en denominar el "Estado de Derecho
administrativo". Nuestro mejor homenaje a esta doctrina es
haberla empleado para sustentar esta obra, y para formar
nuestras propias opiniones e interpretaciones de la realidad
y aplicarlas a nuestro trabajo.
8. Plan de desarrollo del presente Tomo 1:
La intención de este Tratado no se agota en los alcances de
este primer Tomo. Tiene la firme intención de constituirse
en un completo sistema de derecho procesal administrativo
que estudie todos los alcances del proceso contencioso-
administrativo en el ordenamiento jurídico peruano a partir
de la LPCA.

93
Para un adecuado desarrollo del tema objeto de la presente
obra, hemos planteado dividir la misma en dos tomos,
donde se desarrollen íntegramente los aspectos relativos al
régimen jurídico del proceso contencioso-administrativo en
nuestro país.
En el presente Tomo Primero, se entregan los seis primeros
capítulos de la obra, donde se analizan los siguientes
temas:

CaPítulo 1.

Mediante el presente Capítulo, buscamos responder las

primeras
interrogantes que motivan nuestra investigación. En
particular, nos centraremos en reconocer que como
consecuencia del sometimiento de todos los poderes
públicos en general (y de la Administración Pública en
particular) al principio de legalidad, se generan capitales
consecuencias en orden a garantizar la posición
preeminente del ciudadano y sus derechos frente al Estado.
En la medida que existe un sometimiento expreso y pleno
de la actuación de la Administración a la legalidad, es que
puede predicarse que deben existir formas adecuada de
control de dicha actuación administrativa.
La forma de control por excelencia para ello es la
denominada "justicia administrativa", especialidad
jurisdiccional que tiene por finalidad inmedia ta lograr la

94
solución de conflictos existentes entre los administrados y
la Administración Pública mediante la tUtela de las
pretensiones procesales planteadas en el marco de un
proceso denominado "contencioso administrativo", y de
otro lado, tiene como finalidad mediata, lograr el
sometimientO pleno a la Constitución, las leyes y el
ordenamiento jurídico en general, por parte de la
Administración Pública en todas sus actuaciones sometidas
al Derecho Administrativ027.
Cabe reseñar la importancia que hemos dado al estudio de
las relaciones entre el proceso contencioso-administrativo
como medio ordinario de protección procesal de los
derechos y de las posiciones jurídicas de los administrados,
frente a los procesos constitucionales de la libertad
existentes en nuestro ordenamiento (amparo y
cumplimiento), los mismos que a partir de la interpretación
conjunta de la LPCA y del Código Procesal Constitucional
han pasado a ser medios procesales extraordinarios y
residual es respecto al proceso contencioso-administrativo.
Ello ha sido afirmado en importante jurisprudencia del
Tribunal Constitucional, la misma que es analizada
ampliamente en este Capítulo.

Capítulo II

95
Como primer elemento para lograr establecer las bases
dogmáticas que servirán de apoyo a nuestro trabajo
pretendemos dilucidar los orígenes y las vicisitudes del
denominado "contencioso-administrativo". Para ello, es
necesario determinar las características peculiares del
sistema francés de jurisdicción administrativa y así recordar
el surgimiento del contencioso administrativo: producto de
una interpretación peculiar de las enseñanzas de
Montesquieau sobre la "división" o "separación de poderes",
así como de una radical desconfianza del revolucionario
francés respecto de la actuación del cuerpo judicial, el
contencioso administrativo se forma como un medio de
autocontrol de la propia Administración, puesto que no se
admitió la posibilidad de que un poder del Estado,
autónomo y soberano en el ejercicio de sus funciones ~a
Administración) pueda ser controlada por el órgano judicial.
De esta manera, la radical interpretación del principio de
separación de poderes indicaba que los jueces ordinarios no
podían perturbar (troubler) las funciones administrativas o
de conducción de los asuntos públicos, por lo que se acuña
la máxima o/u:?gar a la administración es también
administran>. Con estos peculiares orígenes el proceso
contencioso administrativo surge y toma carta de
autonomía en el derecho público. Con dicha finalidad es que
desarrollamos el presente capítulo, el mismo que describirá
el panorama relativo al origen y formación actual del
sistema francés de la denominada "jurisdicción
administrativa".

96
El principal paradigma que configuró el desarrollo del
proceso contencioso-administrativo en la experiencia
francesa, fue el dogma del llamado "proceso al acto". A
partir de esta configuración, se formaron importantes
principios, como el ya mencionado "revisor", así como el
principio de "decisión previa", así como figuras e
instituciones que perduran hasta nuestros días, como el
silencio administrativo.
El principio revisor de la jurisdicción administrativa (como
hemos señalado, tributario de los orígenes franceses del
contencioso-administrativa) se explica en dos principios
fundamentales: la necesidad de que el contencioso verse
respecto de un "acto previo" emitido por la Administración
(con lo que se forma el dogma del agotamiento de la vía
administrativa), y que el contencioso administrativo incida
respecto de dicho acto previo como una especie de
<<recurso", limitándose a enjuiciar su conformidad o no a
derecho.. Encdichacmedida, el acto administrativo era el
centro de. gravitación alrededor del cual giraban los
problemas derivados del recurso contencioso-
administrativo. El acto administrativo definió el ámbito y el
objeto del proceso contencioso-administrativo: el acceso a
la jurisdicción, las pretensiones de las partes, la prueba en
el proceso, el requisito de "causar estado", entre otros
aspectos.. Es importante, entonces, determinar cual fue el
surgimiento y origen del "principio revisor" que
caracterizaba al contencioso administrativo.

97
El análisis del sistema francés, culmina necesariamente,
con la referen-
cia al proceso de "normalización" al que asiste el Derecho
Público europea actual28 , el mismo que se genera en la
peculiaridad de la conformación de la Unión Europea y la
influencia del derecho comunitario. Bajo este esquema de
desarrollo, el proceso contencioso-administrativo se ha
normalizado como un proceso jurisdiccional, cuyo objeto
son las pretensiones procesales, con una amplia protección
cautelar, y con la existencia de un régimen de potenciación
de las formas de tutela a favor del administrativo. El
sistema francés no ha podido escapar a dicho influjo, y así,
actualmente los más preciados dogmas del contencioso-
administrativo originario han caído en el olvido, ante el
imparable auge de las instituciones del derecho y la
jurisprudencia comunitarias.

Capítulo III.

Estimamos necesario estudiar, el sistema alemán del

proceso contencioso-administrativo, como paradigma que
hizo frente y superó exitosamente al sistema francés. Para
ello, es necoesario ubicarnos en un marco histórico y legal
concreto: el sistema contencioso-administrativo alemán
(como la gran mayoría de los sistemas europeos), se forjó a
imagen y semejanza del sistema francés. Sin embargo, esta
situación sufrió un traumático cambio luego de la Segunda

98
Guerra Mundial: en los territorios bajo la ocupación de los
sectores norteamericano e inglés, se concibió una oleada
de cambios destinados a alejar el fantasma del totalitarismo
y del fanatismo que marcaron al derecho fascista, lo cual
conllevó a eliminar todas las normas que implicaban
resquicios de represión o coacción a las libertades del
ciudadano frente al Estado. Uno de tales cambios
planteados, fue la reconfiguración del sistema contencioso-
administrativo: de un sistema en el cual, cuestionar la
voluntad del Estado era un ilícito, se pasó a configurar uno
en el cual, el elemento principal eran la tutela y protección
del administrad029 o

El sistema alemán es paradigmático, en la medida que se

trata del primer sistema de tutela enteramente suijctiva: su
función es conocer de las pretensiones procesales
deducidas por los particulares frente a la actuación de la
Administración Pública. Sus principios son los de cláusula
general (de manera tal que no se excluye el control de
ninguna actuación administrativa), el de proteger de
manera más amplia los derechos e intereses legítimos, así
como la existencia de un "sistema de acciones" específicas
y generales destinadas a cautelar de la manera más amplia
a los administrados. La ratio del sistema alemán, es la de
constituir un sistema tutelar, un sistema que brinde la
máxima protección al administrado. Por tal motivo,
constituye un paradigma incontrastable, que ha servido de

99
modelo a los sistemas más modernos como el portugués
del año 2002 (Código del Proceso de los Tribunales
Administrativos).
En todo caso, el estudio del sistema contencioso-
administrativo alemán constituye un referente
indispensable en el desarrollo de nuestra investigación, y
como tal resulta necesario desarrollar sus contenidos
específicos para poder formamos una idea del sistema más
avanzado en la actualidad en cuanto al diseño del proceso
contencioso-administrativo. Consideramos que su influencia
también ha perdurado hasta la actualidad, constituyendo
un referente necesario para la formación del actual sistema
contencioso-administrativo peruano, contenido en la (PCA.

Capítulo IV

En el presente Capítulo, intentamos realizar la evaluación

del desarrollo del contencioso administrativo como
institución jurídica existente en nuestro país. De esta
manera, abordaremos la evolución histórica del proceso
contencioso-administrativo en nuestro sistema jurídico,
desde las primeras manifestaciones existentes en nuestro
país (en los primeros textos constitucionales, así como en
regulaciones de orden legal), hasta la regulación del
"proceso de impugnación de acto o resolución
administrativa" existente en el Código Procesal Civil, con lo

100
que cerramos la evolución del instituto procesal desde sus
orígenes hasta antes de la vigencia de la Ley N° 27584.
Este capítulo nos permitirá demostrar la azarosa evolución
del sistema del proceso contencioso-administrativo
peruano, el mismo que hasta antes de la LPCA, se ha
caracterizado por constituir un sistema tradicionalmente
judicialista, carente de un marco legal unitario, y
escasamente desarrollado, sin mayores aportes legales o
doctrinarios. De otro lado, es necesario comrobar la escasa
atención y preocupación de nuestra doctrina por sistema
~zar el estudio del proceso contencioso-administrativo, así
como por ana
lizar las implicancias que han marcado la evolución de este
instituto procesal a nivel mundial.

Capítulo V
En este capítulo, intentamos desarrollar la incidencia
que tiene la vi
gencia del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva
en la re configuración del proceso contencioso
administrativo, toda vez que este proceso jurisdiccional
deberá ser interpretado en sus correctos alcances desde la
perspectiva de dicho derecho fundamental procesal. En tal
sentido, es estima necesario estudiar la configuración
constitucional del derecho fundamental a la tutela judicial
efectiva, como sus manifestaciones en el ordenamiento
jurídico y procesal peruano. Particularmente, nos ha

101
interesado analizar el requisito del "agotamiento de la vía
administrativa", o el "causar estado", así como intentar
determinar su correcta lectura como un simple presupuesto
procesal del proceso contencioso-administrativo, a la luz del
derecho a la tutela judicial efectiva, así como al principio
del "proactione" cuya vigencia es irrestricta en el ámbito
del proceso contenciosoadministrativo.

Capítulo VI
En este capítulo desarrollamos el aporte de nuestra
investigación: rea
lizar un estudio completo del objeto del proceso
contencioso-administrativo a partir de la LPCA, así como su
contribución al establecimiento de un sistema pleno o
tutelar del proceso contencioso-administrativo en nuestro
ordenamiento jurídico. Para ello es necesario, determinar la
estructura de la pretensión procesal administrativa, y
obtener un marco teórico adecuado para analizar desde
una perspectiva enteramente procesal y a la luz de las
teorías de la tutela procesal, la regulación del objeto del
proceso contencioso-administrativo.
De otro lado, en este capítulo se analiza la opción de la
LPCA al haber r~gulado el objeto del proceso contencioso-
administrativo a partir de un SIstema que distingue entre
actuaciones impugnables (enjuiciables) y pretensiones
procesales. Se analizará la importancia del sistema así
estructurado, y se estudiarán cada una de las actuaciones

102
contempladas (desde una perspectiva sustantiva), así como
las pretensiones procesales, y sus efectos en cuanto a la
prestación de tutela a favor del particular.

Al respecto, si partimos de la idea base del sometimiento

de la Administración Pública al Derecho, podremos afirmar
que toda la actuación de la Administración sujeta al
Derecho administrativo, se encuentra vinculada o
determinada por las normas jurídicas. En tal sentido, las
formas de actuación de la administración no pueden ser
equiparadas exclusivamente a la emisión de actos
administrativos. La realidad enseña que la Administración
actúa por acción, pero también por omisión (cuando
incumple deberes derivados de una norma legal o de un
acto administrativo firme), y también en ocasiones actúan
sin la cobertura jurídica que le brinda un acto
administrativo. Tales actuaciones, efectuadas ciertamente
por una entidad administrativa, merecen ser sometidas al
control jurisdiccional con la finalidad de dilucidar su
conformidad a derecho, así como lograr la satisfacción
jurídica de las pretensiones formuladas por los justiciables
con la finalidad de garantizar tal sometimiento jurídico de la
Administración.
De esta manera, además, pasaremos revista a la nueva
concepción del contencioso-administrativo que se deriva de
la incidencia del derecho a la tutela judicial efectiva
existente para el ciudadano. Posteriormente, se analizará la
formulación del objeto del proceso en la Ley N° 27584, para

103
luego concluir en un completo análisis de las pretensiones
formulables en el marco del proceso contencioso-
administrativo. Este será el punto final de este Tomo, y
donde se engarzarán las ideas que estarán contenida en el
Segundo y último Tomo de esta obra.

Anexos
Incluimos como Anexo de la presente Investigación el texto
actualizado a marzo de 2006 de la Ley 27584, así como
toda la legislación
modificatoria y/o complementaria a la misma. .
De la misma manera, hemos incluido el Proyecto original de
la LPCA elaborado por la Comisión presidida por el profesor
Jorge Danós (R.M. 174-2000-JUS). Asimismo, hemos incluido
todos los trabajos parlamentarios (Dictámenes y proyectos
de ley) relativos a la Ley 27584 y sus normas
modificatorias. Por último, insertamos dos importantes
Sentencias del Tribunal Constitucional referentes a
aspectos relacionados con la ejecución de sentencias que
establecen obligación de dar suma de dinero a cargo del
Estado y sobre el proceso judicial de revisión de la legalidad
en materia de ejecución coactiva.

9. La continuación de la obra. Tomo 11.

Este Tratado comienza aquí, y pretende abarcar el estudio
de un sistema procesal administrativo específico para
nuestro ordenamiento jurídico, a partir de las bases

104
maestras de la LPCA. Se detiene en el estudio del objeto del
proceso contencioso-administrativo en la LPCA, pero sin
duda alguna tiene una vocación mayor: la construcción de
un análisis dogmático integral de todas las aristas que
envuelven el desarrollo del proceso contencioso-
administrativo en nuestro país.
Esperamos, siempre con la invocación divina, poder
entregar a finales de este año 2006, el segundo y último
tomo del Tratado, en el cual analizaremos los siguientes
temas:
- Sujetos del Proceso Contencioso-Administrativo.
- Admisibilidad y procedencia de las demandas contencioso-
admi-
nistrativas
- Vías procedimentales.
- Prueba en el Proceso Contencioso-Administrativo.
- Medios Impugnatorios.
- Medidas Cautelares
- Sentencias en el Contencioso-Administrativo. Efectos de
las Sen-
tencias.
- Ejecución de las Sentencias.
- Epílogo
Aún cuando tangencialmente, el íntegro del articulado de la
LPCA ha sido estudiado para poder entregar el Primer
Tomo, el tratamiento pormenorizado de cada una de estas
materias será entregado en el Segundo Tomo. Pedimos al

105
lector indulgencia, pero pronto tendrán en sus manos la
continuación y punto definitivo de este Tratado.

7. Reflexión final

Finalmente, y hacemos un punto y aparte para explicar la

razón de haber escogido el epíteto del conocido profesor
español Alejandro NIETO. Es común el lenguaje caústico y
hasta cínico que emplea NIETO para expresar sus
opiniones, y por ello hemos escogido esta cita de inicio,
para satirizar un poco el hecho de haber escogido un tema
de estudio relativo a la jurisdicción contencioso-
administrativa, como dice el autor, un "huerto fértil de
leguleyos".
_______________________________________________

106
 PARTE 1

EL SOMETIMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN PúBLICA AL

ORDENAMIENTO JURÍDICO y SU CONTROL MEDIANTE EL
PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Y LOS
PROCESOS CONSTITUCIONALES

Mediante el presente Capítulo inicial, pretendemos dar

contenido a la idea esencial que trasunta nuestra
investigación: en todo ordenamiento jurídico democrático,
la dministración Pública está sometida por entero al

107
ordenamiento jurídico y al derecho, sin requisito alguno. No
existen ámbitos de "inmurudad Juridica para la
Admirustracion pública en los sistemas jurídicos
democráticos, por ende. Por tanto, en democracia, existirán
medios de control sobre la actuación (y por ende la
omisión) de la Administración Pública, para poder verificar
que en cada decisión individual o colectiva se afirme dicho
sometimiento. El medio de control más acabado será el
jurisdiccional, dentro del cual, por mérito del artículo 3° de
la LPCA, existirán tanto, el proceso contencioso-
administrativo como el medio ordinario de contralor
jurisdiccional de la Administración, así como los procesos
constitucionales (amparo y cumplimiento) como medios
excepcionales y residuales de ·tutela jurisdiccional, que
actuarán para situaciones específicas de necesidad de
tutela de urgencia (y por ende, extraordinaria) de los
administrados frente a actuaciones u omisiones de la
Administración Pública.

El desarrollo de la idea anteriormente descrita nos lleva a

estudiar en el presente capítulo la formulación del principio
de legalidad y la idea de la vinculación de la Administración
al Derecho. Debemos aceptar como principio, regulado
tanto en la dogmática administrativa como en el derecho
positivo peruano (ex. Numeral 1.1 del Artículo IV del Título
Preliminar de la LPAG), el sometimiento pleno de la
Administración Pública a la Ley (entiéndase, al
ordenamiento jurídico) y al Derecho. Nada más y nada

108
menos que la formulación expresa del principio de legalidad
(entendido modernamente como en principio de
Juridicidad). Sin embargo, aceptar esta verdad de principio,
no debe llevamos a cometer el error (también dogmático)
de considerar que la Administración Pública en nuestro
ordenamiento jurídico es meramente o/emtora} sin
murmullos, de las leyes. Debemos recordar que la
Administración también contribuye a formar el
ordenamiento jurídico mediante la potestad reglamentaria,
e inclusive tiene poderes o atribuciones discrecionales,
mediante las cuales la ley le asigna facultades de elección o
márgenes de apreciación para la consecución del interés
público (discrecionalidad que, por supuesto, en ningún caso
implica arbitrariedad). Por tanto, la formulación moderna
del principio de legalidad implica no solamente que la
Administración Pública solamente hará lo que la ley le diga,
sino que la propia ley puede atribuirle márgenes de
apreciación o de elección para aplicar el ordenamiento,
medjante el reconocimiento de zonas de actuación
discrecional (criterio inclusive reconocido por el tribunal
Constitucional en la filodélica sentencia recaída en ef Exp.-
N°0090-2004-AA/TC, caso "Callegari Herazo").

Asimismo, conviene señalar que una vez definido el ámbito

de actuación de la Administración mediante el principio de
juridicidad, viene al canto también estudiar las diversas
formas de control de la Administración Pública en nuestro
ordenamiento. Así se estudian tanto las formas no

109
jurisdiccionales como las jurisdiccionales. Le prestamos
atención a ambas, pero incidimos especialmente en el
ámbito del control jurisdiccional.

Por último, el análisis central de esta primera parte reposa

en una preocupación latente actualmente en nuestro país:
¿cómo articular el principio de residualidad de los procesos
constitucionales frente al proceso contencioso-
administrativo? Debemos recordar que antes del año 2004
(cuando entró en vigencia el Código Procesal
Constitucional) se afirmaba pacíficamente un principio de
alternatividad entre los procesos constitucionales y el
proceso contencioso-administrativo (de manera expresa
entre el proceso de amparo y el proceso contencioso-
administrativo, confróntese la STC del Exp. N° 976-2001-
AA/TC, y de manera velada entre el proceso de
cumplimiento y el proceso contencioso-administrativo). Sin
embargo, dicha situación ha sido alterada de modo radical,
con la entrada en vigencia del Código Procesal
Constitucional en el año 2004, así como con la
jurisprudencia actual del Tribunal Constitucional, la misma
que, basándose en los postulados del numeral 2) del
artículo 5° del Código Procesal Constitucional (que
establece la improcedencia de los procesos
constitucionales, salvo el de habeas corpus, cuando existan
vías procedimentales igualmente satisfactorias para la
protección del derecho constitucional invocado), ha
establecido la pauta vinculante de la residualidad del

110
proceso de amparo frente al proceso contencioso-
administrativo (Sentencias del Tribunal Constitucional en
los Exp N° 1417-2005-PA/TC, Exp. N° 33302004-AA/TC,
entre otros), residualidad que también se predicará con
respecto al proceso constitucional de cumplimiento y el
proceso contencioso-administrativo (Exp N° 0168-2005-
PC/TC).

Esta situación nos hace estudiar a profundidad qué es lo

que se entiende por residualidad de los procesos
constitucionales frente al proceso contencioso-
administrativo. Estudiamos, tanto la situación anterior a la
LPCA y al Codigo Procesal Constltuclonal, como la situación
actualmente vigente, es decir, el escenario de la
residualidad ya afirmado por la jurisprudencia vinculante
que ha establecido el Tribunal Constitucional en sendas
sentencias sobre el particular. Ello también nos llevará a
formular algunas reglas dogmáticas o de principio que los
justiciables deberán observar al momento de comprender
dos cuestiones básicas procesales con respecto a la
residualidad: a) la regla general, ordinaria, o de principio
para la tutela procesal de los derechos frente a la actuación
u omisión de la Administración Pública, será el proceso
contencioso-administrativo, y, b) solamente en caso se
compruebe la afectación o lesión palmaria a un derecho
fundamental (o a su contenido constitucionalmente
protegido) por una actuación u omisión ilegítima de la
Administración Pública, y se requiera de una tutela de

111
urgencia o extraordinaria, mediante un procedimiento
sumario y expedito como único remedio procesal posible
para evitar el daño cierto consistente en transitar por las
vías ordinarias, podrá recurrirse a los procesos
constitucionales de la libertad (proceso de amparo, proceso
de cumplimiento). Hemos puesto mucho énfasis en el
ámbito del proceso de amparo, puesto que allí es donde se
presentan los mayores problemas de interpretación y de
reducción a la residualidad. Estudiamos también los
ámbitos del proceso de cumplimiento, pero de una manera
mucho más somera, en la medida que los problemas de
enfrentamiento han sido claramente precisados en el
precedente vinculante recaído en la STC Exp. N° 0168-
2005-PC/TC, donde el TC aclara que el proceso de
cumplimiento es uno de tipo específico, donde se solicita la
tutela constitucional para que se ordene el cumplimiento de
un mandamus específico establecido en un acto
administrativo firme o consentido, o en una norma legal
que establezca una clara obligación de actuar por parte de
la Administración PÚblica. Tratándose así el proceso de
cumplimiento como un proceso ejecutivo donde se podrá
acudir cuando exista certeza de una obligación incumplida
por la Administración Pública. Para los casos en los cuales
dicha obligación esté en duda, el Tribunal Constitucional ha
establecido que los particulares tendrán la tutela mediante
el proceso contencioso-administrativo de superación de la
inactividad administrativa, sea ésta formal o material.

112
Por último, hacemos la salvedad de que en posteriores
ediciones de la presente obra, continuaremos con el análisis
de los supuestos de este primer capítulo, incluyendo
algunas anotaciones que aquí no se hacen sobre temas
interesantes como la aparente y muy probable residualidad
del proceso de habeas data con el proceso
contenciosoadministrativo en materia del derecho de
acceso a la información pública, regulado en nuestro país
ampliamente mediante una ley específica. De otro lado,
continuaremos en la indagación sobre los distintos medios
alternativos de solución de controversias con la
Administración Pública (que son, en puridad, también
medios alternativos al control jurisdiccional de la
Administración, específicamente con respecto al proceso
contencioso-administrativo). En esta última línea de
investigación, consideraremos el estudio de dos figuras que
merecen la mayor atención por los juristas en nuestro país:
a) el arbitraje "administrativo" o de "Derecho
Administrativo", que se da con mucha frecuencia en
materias tales como las contrataciones y adquisiciones del
Estado, los contratos de concesión de servicios públicos en
algunos marcos sectoriales (como obras públicas de
infraestructura y telecomunicaciones), y los convenios de
estabilidad jurídica (sea dentro del régimen general de
PROINVERSION, o dentro de los regímenes sectoriales como
hidrocarburos y minas); y, b) el estudio de los "acuerdos
procedimentales" o de los medios de terminación
convencional del procedimiento administrativo, que tanto

113
desarrollo han tenido en países como Italia, Alemania y
España, y que podrían ser novedosamente adaptados a
materias sectoriales en nuestro país. Asimismo,
continuaremos con el estudio de las formas no
jurisdiccionales de control de la Administración Pública, las
mismas que requieren un mayor estudio debido a la
preponderante importancia que adquirirán en el futuro,
sobre todo en materias tales como el control social,
mediante los mecanismos de la participación ciudadana en
materia de decisiones administrativas (sean normativas o
para la emisión de actos administrativos de alcance
general).

Sin embargo, quede claro que el propósito fundamental de

esta primera parte, es estudiar la aplicación del
sometimiento de la Admininistración Pública a la Ley y al
Derecho, y a sus medios de control, tanto los no
jurisdiccionales como los jurisdiccionales. Particularmente
incidiremos en el ámbito de relación entre el medio
ordinario de control jurisdiccional (el contencioso-
administrativo) y los procesos constitucionales
(específicamente el proceso de amparo y el proceso de
cumplirniento) como medios residual es de control,
reservados para los ámbitos de la protección de derechos
constitucionales frente a actuaciones u omisiones
administrativas, específicamente para otorgar tutela de
urgencia. Este análisis de la relación sinuosa, entre el
contenciosoadministrativo y los procesos de amparo y

114
cumplimiento, no solamente se ha efectuado desde bases
dogmáticas, sino que hemos recogido la jurisprudencia
constitucional más reciente, actualizada al mes de abril de
2006.

CAPÍTULO 1

El Proceso Contencioso-administrativo corno medio de

Control Jurisdiccional de la Administración Pública

(Sus Bases dogmáticas. La problemática de sus relaciones

con los procesos Constitucionales en el ordenamiento
jurídico peruano)

La Administración Pública en general ( .. ), en un Estado de

Derecho, debe estar organizada desdey conforme a la lry,y
su finalidad no puede ser otra sino la de procurar la
satisfacción del interés general dentro de los limites
establecidos por el ordenamiento jurídico y con el debido
respeto de los derechos fundamentales de los ciudadanos
Tribunal Constitucional. STC Exp. N° 1035-2001-ACjTC.

115
Fundamento Jurídico 40 Pocas cosas ya separan a la justicia
administrativa de los modelos procesales de otro carácter
con mtfYor tradición.
La justicia administrativa, así perfeccionada, convertida en
una tutela judicial plenaria y efectiva, no coartada,
aproximativa o parcia4 se ha erigido definitivamente en una
pieza insosltfYable de la concepción occidental del Estado
de Derecho Eduardo GARCIA DE ENTERRIA(*)

1. La posición preeminente del ciudadano y de la

protección de sus derechos en el Estado Constitucional

Hoy en día) en los albores del siglo XXI) no puede ponerse

en tela de juicio que los principios fundamentales que
informan al Estado Constitucional! tal como se encuentra
cimentado actualmente) son los de la supremacía de la
Constitución2) la efectiva vinculación de los poderes
públicos al entero ordenamiento jurídico) y la protección y
tutela procesal de los derechos fundamentales3o Pero
todos estos conceptos) que constituyen herramientas de
legitimación del Estado) tal como han sido estructurado s)
encuentran su explicación en la persona humana como
centro de protección y tutela del Derecho.

Precisamente) el Derecho existe para garantizar la posición

jurídica preferente del ciudadano y de la tutela de sus
derechos) como centro de gravitación sobre el que

116
discurrirán los demás preceptos y enunciados que
constituyen el denominado ordenamiento jurídico.

En este orden de ideas) no puede negarse que la posición

jurídica del ciudadano lo coloca como anterior y superior al
Estado. Este último cumple una función vicarial) puesto que
no puede dejar de admitirse que su fIn y la razón de su
existencia la constituyen la defensa de la persona humana
y el respeto de su dignidad4. Este principio, de orden
iusnaturalista, ensalza la figura de la persona humana, o del
ciudadano (entendiendo a éste concepto en su acepción
amplia), y la eleva al centro de gravitación, a la base donde
descansa el fundamento de una ciencia denominada
Derecho.

Así, teniendo en cuenta que la existencia humana es

dignidad5, el ordenamiento jurídico recoge de la realidad, la
existencia de derechos inherentes a la persona, derivados
de su dignidad y de su preferente posición como centro del
ordenamiento jurídico. En buena cuenta, el ser humano es
una realidad en si misma que tiene una existencia previa al
ordenamiento jurídico y al propio Estado, puesto que es, y
debe ser, el principio y fin de toda organización jurídico-
politica6. Es por ello que, a la par que la dignidad de la
persona humana se constituye como un valor supremo del
ordenamiento jurídico7, el mismo concepto explica la
existencia de derechos denominados fundamentales, en la

117
medida que constituyen poderes jurídicos atribuidos a la
persona como derivación de su dignidad.
Precisamente, a efectos de garantizar esta posición de
privilegio de la persona frente al Estado, se ha concebido
que la persona cuente con poderes jurídicos que le
proporcionen un núcleo inescindible de libertad, y que
garanticen el respecto de su dignidad. Estos derechos
fundamentales, han sido definidos, acertadamente a
nuestro criterio, por BUSTAMANTE ALARCON8, autor que
nos refiere que "...los derechos fundamentales son aqueilos
elementos esenciales del ordenamiento jurídico político,
que derivándose de los valores superiores que nacen de la
dignidad del ser humano, lo fundamentan, lo orientan y lo
determinan apareciendo como derechos subjetivos de los
sujetos de derecho (conforme al tipo de derecho que se
trate) y como elementos objetivos que tutelan, regulan y
garantizan las diversas esferas y relaciones de la vida
social, con propia fuerza normativa de la mayor jerarquía.
Por ese motivo, el Estado no sólo tiene el deber de
respetarlos y garantizarlos, sino de realizar los esfuerzos
necesarios para lograr su vigencia real y efectiva"

Pero los derechos fundamentales en estricto, no sólo

constituyen derechos subjetivos, de los sujetos de derecho
en general que aseguran su status jurídico y la libertad en
todos los ámbitos de su existencia, sino que además son
elementos objetivos básicos del ordenamiento jurídico
político, por lo que cuentan con propia fuerza normativa de

118
la mayor jerarquía. Tal es la tesis del denominado "doble
carácter" de los derechos fundamentales, la misma que
constituye una característica inmanente a la categoría de
los derechos fundamentales9o En virtud a objetivos de los
Sujetos de derecho (conforme al titulo de derecho que se
trate) y vomo elementos objetivos que tutelan}. regulan y
garantizan las diversas. esferas y relacto-de la vida social4
con propia fuerza normativa de la mejor ;erarqma. Por ese
motivo el Estado no sólo tiene el deber de respetarlos y
garantizarlos, sino de realizar los esfuerzos necesarios para
lograr su vigencia real y efectiva

Pero los derechos fundamentales en estricto, no sólo

constituyen derechos subjetivos, de los sujetos de derecho
en general que aseguran su status jurídico y la libertad en
todos los ámbitos de su existencia, sino que además son
elementos objetivos básicos del ordenamiento jurídico
político" por lo que cuentan con propia fuerza normativa de
la mayor jerarquia. Tal es la tesis del denorrunado doble
caracter de los derechos fundamentales, la misma que
constituye una característica inmanente a la categoría de
los derechos fundamentales9o En virtud a esta tesis, los
derechos fundamentales no solamente son poderes
jurídicos otorgados a las personas para la satisfacción de
sus propios intereses (derechos subjetivos), sino que
también son bases y límites del ordenamiento jurídico que
delimitan la actuación estatal y los ámbitos de las

119
relaciones entre los seres humanos (contenido
institucional)lO.
En este orden de ideas, el denominado "doble carácter" de
los derechos fundamentales del ciudadano, aseguran su
supremacía como objeto de protección del Derecho. De
esta manera, el Estado Constitucional (empleando el
término de ZAGREBELSKy), se fundamenta sobre la
protección, tutela y garantía de los derechos
fundamentales, como la garantía esencial para el
aseguramiento de esta posición preeminente del ciudadano
frente al Estado. De tal suerte que, si el Estado existe, es
porque debe existir una instancia de protección de los
derechos del ciudadano (individual o colectivamente
considerados), toda vez que un Estado que no proteja la
posición preeminente del ciudadano, no podrá predicar de
si mismo, la categoría de Estado de Derecho. En función de
ello, la Constitución y el ordenamiento jurídico de cualquier
Estado, encuentra eternamente su fundamento en la tutela
y defensa de los derechos fundamentales, y en virtud de
éstos, lograr el efectivo sometimiento de los poderes
públicos a los deberes que surgen del ordenamiento
jurídico.

En tal sentido, la actuación de los poderes públicos en

relación al ciudadano, va a encontrar siempre su ethos y
pathos en la posición preferente de éste último en el
ordenamiento jurídico. Es por ello que el poder público, en
cuanto se encuentre habilitado por el ordenamiento, podrá

120
estar legitimado para conducir los destinos del ciudadano,
pero respetando su dignidad y sus derechos fundamentales,
puesto que éstos constituyen su finalidad última.

2. El sometimiento de los poderes públicos a la Constitución

y a las leyes. El principio de legalidad

Los poderes públicos encuentran su fundamento y

existencia en la Constitución, norma jurídica que funda el
ordenamiento y que ordena la organización de los referidos
poderes. Pero el Estado ejerce el poder por una convención,
por un pacto social, mediante el .cual el pueblo, verdadero
y único deposltano del poder, concede el eJercIcIo de éste
al Estado, invistiéndolo de autoridad!!, pero sometiéndolo al
imperio de la Ley (en sentido material). La ley,
precisamente es la "expresión de la voluntad general",
expresa el sentir del pueblo, y únicamente tiene por
finalidad favorecerle. De esta manera, todo poder (y
especialmente el público) deviene en jurídico, puesto que
es el Derecho el que condiciona y delimita el sentido del
"poder", al menos en el ámbito del Estado de Derecho que
conocemos en la actualidad!2.

De esta manera, se conviene en señalar que es la Ley

(entendiendo este último concepto como toda norma
jurídica, es decir, ley en sentido material) la que se
constituye en el parámetro principal del poder, por lo que

121
se afirma categóricamente que el poder sólo se ejerce por
virtud de la ley, y en nombre de ésta. La Leyes un
instrumento de expresión de la voluntad general, es el
fundamento del orden mismo, de tal manera que puede
afirmarse que los poderes públicos se encuentran
sometidos desde su fundamento a la Ley.

La expresión de este sometimiento (verdadera conquista

del Estado de Derecho, junto con el denominado principio
de libertad) la constituye el denominado principio de
"legalidad"13, el mismo que en sentido estricto, refiere la
idea de la sujeción de los poderes públicos a las normas
jurídicas y al Derecho!4. De esta manera, surge uno de los
principales dogmas del Estado de Derecho, la ley como
elemento liberador y destinado a la consecución de la
igualdad y de la fraternidad entre los hombres, ideal que
nace con la Revolución Francesa, y que constituye la base
sobre la que se asientan los postulados del propio Estadol5.

Sin embargo, el principio de Legalidad o Juridicidad, no

solamente implica que la actuación de la Administración
esté sujeta a los límites de la norma jurídica, esto es, que
no contradiga el ordenamiento en su actuación. En buena
cuenta, el principio de juridicidad no debe ser entendido en
el sentido de que la Administración puede hacer lo que no
le está prohibido, sino que estrictamente refiere la idea de
que la Administración Pública que sólo puede hacer lo que
le está permitido por la Ley16. Este es el principio

122
denominado de vinculación positiva de la Administración al
Derecho, mediante el cual se concibe a la actuación
administrativa como de ejecución de un mandato legal
previo.

En dicho orden de ideas, autores como GARCÍA DE

ENTERRÍA y FERNÁNDEZ, señalan que función del principio
de legalidad Guridicidad), se puede afirmar el postulado
mediante el cual se señala que toda acción del poder debe
estar justificada en una Ley previa17. Esto es, la legalidad
es un límite externo a la actuación administrativa (delimita
su campo de actuación) y a su vez, posibilita dicha
actuación, toda vez que la actuación administrativa sólo se
encontraría habilitada por un previo mandato normativo.
Sin embargo, esta teoría y su concepción de la
Administración Pública, han devenido en crisis y aporías,
sobre todo por el influjo de la escuela alemana de Derecho
Público, y su teoría de la "vinculación negativa de la
Administración al Derecho", así como por la actual crisis de
los originales postulados del Estado de Derecho tal como
fueron diseñados hace dos siglos l8.

2.1 LA GÉNESIS DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD:

El principio de legalidad ha sufrido un lento devenir, y

consolida la idea de la libertad mediante la Ley, pero no
aquella ley que obedecía a los designios y voluntad del

123
monarca, sino a la Ley que constituía la expresión de la
voluntad general del pueblo, que otorgaba el poder y
además diseñaba su ejecución por parte del P?der público.
Tal como lo ha manifestado Juan Alfonso SANTAMARlA
PASTOR, esta génesis del principio de legalidad, (l ooo se
produce por la confluencia de dos post"lados básicos de la
ideología liberaL· de tm lado) el rechazo de tm sistema de
gobiemo basado en las decisiones subjetivas y arbitrarias
del Príncipe y sus agentes J Sil sustitución por tm régimen
de dominación objetiva} igllalitaria} y previsible} basado
en normas generales (governmet1t of laws) not I?J men} en
la frase atribuida a james Harrington). De otro} el principio
democrático} que sittia la sede de la soberanía en el pueblo
y} por traslación} et1 sus representantes par/amentarios:
la 'soberanía se expresa mediante la Iry} que todas las
organizaciones públicas y los ciudadanos deben obedecer, y
mt!} especialmente} la Administración pública} aparato
servicial establecido para servir los designios del propietano
del poder'19.

Así, el principio de legalidad, de raigambre constitucional,

se i fundamenta en dos claras ideas: La primera señala que
la legitimidad del poder procede de la voluntad comunitaria
cuya expresión típica es la Ley puesto que se parte de un
presupuesto concreto: ya no existen poderes personales,
todo el poder es de la Ley, toda la autoridad que puede
ejercerse por sobre las personas es la propia de la Ley. Sólo
en nombre de la Ley puede imponerse obediencia. La

124
segunda idea que fundamenta al principio, es el principio
técnico de la división de poderes: el Ejecutivo se designa así
porque justamente su misión es "ejecutar" la Ley,
particularizar sus mandatos en los casos concretos:

la distinción entre los poderes Legislativos y Ejecutivo da al

primero la preeminencia y limita al segundo a actuar en el
marco previo trazado por las decisiones de aquél esto es,
por las Leyes20, de tal forma que es la "legalidad", esto es,
las normas emitidas por el Parlamento, las que definen las
normas de actuación de los poderes públicos.

De esta manera, y en referencia a la situación descrita, "La

Administración es una creación abstracta del Derecho y no
una emanación personal de un soberano y act.ú~ sometida
necesariamente a la legalidad lo cual, a su vez es una
legalidad o!?;etzva, que se sobrepone a la Admmzstración y
no zm mero instrumento ocasional y ~e/ativo de la misma
(.)"21. Tal como lo indica la cita efectuada de GARCIA DE
ENTERRIA, la Administración es tal, en virtud de la
legalidad, se encuentra determinada por ésta, en función a
los limites establecidos por el ordenamiento jurídico en su
conjunto.
Sin embargo, la formulación del principio de legalidad de la
Administración Pública, genera en la actualidad diversas
interrogante s, las mismas que pueden resumirse en dos
fundamentales: la primera, si la palabra "ley" ha de
entenderse aquí en sentido estricto (como norma jurídica

125
emanada del Parlamento), o en sentido amplio (como
equivalente a toda norma jurídica escrita), lo que nos
conduce al estudio de la tricotomía de los conceptos:
legalidad, juridicidad y reserva de ley. En segundo lugar, si
esta sujeción o sometimiento a las normas jurídicas (o a la
ley) es de la misma naturaleza y se produce del mismo
modo que la sujeción paralela que experimentan los
ciudadanos22, hecho que nos relaciona con el estudio de la
denominada "vinculación de la Administración al Derecho".

2.1.1 Primera interrogante: Sujeción de la Administración a

la Ley y al Derecho:

Con relación a la primera interrogante, es necesario aclarar

que en el Estado Constitucional, se acepta claramente que
la Administración pública actúa sujeta "a la Ley y al
Derecho", tal como lo establecen incluso algunas
Constituciones, como la española de 1978 23o
En un primer tiempo, las doctrinas de estirpe francesa,
abogaron por la sumisión de la Administración a la Ley
(esto es a la voluntad del Parlamento). Como quiera que la
idea de la Constitución no estaba arraigada en aquéllos
tiempos, se entendía una clara supremacía de la Ley en los
sistemas continentales, producto de la consideración del
Parlamento como el órgano de gobierno que representaba
los intereses del pueblo, y que por lo tanto, tenía la
legitimación suficiente para someter al poder público, en
nombre de la Ley.

126
Sin embargo, el advenimiento de la ideas modernas del
constitucionalismo, hizo decaer el dogma de la soberanía
de la Ley, como instrumento normativo vinculante a los
poderes públicos, siendo sustituido dicho concepto por el de
la "primacía de la Constitución", en el sistema: de fuentes
del Estado. En tal sentido, se entiende en la actualidad que
el sometimiento de los poderes públicos es a la
Constitución y al sistema de fuentes que ésta contempla,
así como a los valores y principios que informan el
denominado "ordenamiento jurídico". Surge así una suerte
de "principio de constitucionalidad", en la medida que la
Constitución se constituye como la norma fundante de un
entero ordenamiento jurídico, como la columna vertebral de
un sistema jurídico, e inclusive define al propio Estado, el
que ahora se define no como un Estado de "Derecho", sino
como un "Estado Constitucional"24.

La sujeción de la Administración, no es sólo pues al Poder

Legislativo como órgano emisor de las Leyes en sentido
formal, sino que lo es al entero ordenamiento jurídico
(entendiendo a éste último concepto como un conjunto de
valores, principios y normas que conforman el substrato
material del Derecho como estructura reguladora de
conductas sociales). De ahí que la Administración Pública
actúa sometida a los principios generales del Derecho (en
particular a los del Derecho Administrativo), a los valores
superiores del ordenamiento, la costumbre, la
jurisprudencia, y en general a toda norma jurídica escrita,

127
desde la Constitución, los Tratados hasta la norma
reglamentaria25. Esta sujeción de la Administración a la
Ley y al Derecho, es precisa mente un sometimiento de la
acción administrativa a la totalidad del sistema normativo,
aunque también constituye expresión de la pleca juridicidad
de la acción administrativa26. Este último dato es de una
relevancia insospechada: el Derecho es parámetro de toda
actuación adtninistrativa: nada puede hacerse en la
Administración Pública al margen del Derecho (en especial
del Adminitrativo), que ha de constituir un criterio
permanente de toda su actividad 27 o Así, en referencia a
este último aspecto, SANTAMARÍ\ PASTO R ha señalado que
" ... el Derecho es un factor constante} de obligal.a toma de
decisiones que tenga lugar en el seno de la Administración.
No hqy In la Administración} pue~ espacios exentos a la
acción del Derecho: toda Sil ar:ividad es siempre
susceptible de ser valorada en base a Sil respeto de las
normas escritas y} donde éstas no existan} de los
principios generales del Derecho"28.

Esta primera interrogante, necesariamente nos lleva a

desarrollar la problemática del principio de legalidad, y su
relación con el den minado principio de juridicidad y el
concepto de reserva de ley. En su primera y genérica
formulación, el principio de legalidad se equipara al
principio de juridicidad, en tanto se entiende que en virtud
de este principio, se garantiza un sometimiento de la
Administración a la Ley, entendida en sentido material,

128
como el sometimiento a toda noma jurídica. Sin embargo,
esta idea nos conduciría a señalar que en .a medida que la
Administración está sujeta a cualquier norma jurídiCl, puede
caerse en el absurdo de desconocerse la existencia de
jerarquías formales en la aplicación de las normas, ya que
se reconoce que .a Administración puede regularse a sí
misma, mediante la emisión ce normas de tipo
reglamentario Oeyes en sentido material), lo que ,e
brindaría la posibilidad de actuación al margen de la Ley
(en el sentido de autoregularse) o, en el mejor de los casos,
a considerar a la ley (en sentido formal) como un mero
límite externo a su actuación.

Es por ello que se distingue entre los principios de legalidad

y de juridicidad, puesto que técnicamente la idea de
juridicidad nos remite a que la Administración se encuentra
sujeta a Derech029, al entero ordenamiento jurídico,
mientras que la legalidad, es sólo una forma de la
juridicidad, es el sometimiento a una Ley formal emitida por
el Parlamento. Es así que el principio de legalidad,
entendido estrictamente, implica en realidad una "reserva
de ley formal', destinada a regular el ámbito de las
relaciones donde existe un sometimiento expreso de la
Administración a una Ley emitida por el Parlamento, toda
vez que la Ley predetermina el ámbito y la oportunidad de
actuación administrativa, siempre y cuando el
constituyente haya previsto la existencia de materias en las
cuales la Administración no puede actuar sin una previa

129
habilitación legal, por tratarse de materias (tributos, delitos,
sanciones, derechos fundamentales) que necesariamente
deben ser reguladas por el legislador.

Estas materias que necesariamente serán atendidas por el

órgano legislativo estatal, nos conducen al tratamiento de
la institución de la "reserva de ley", mediante la cual se
trata de imponer al legislador el deber de regular por sí
mismo determinadas materias30, puesto que tal materias
se consideran un ámbito de actuación exclusiva de éste,
donde nadie más puede actuar. Esta caracterización de la
reserva de Ley impone un espacio de desarrollo para el
legislador, quien posee un ámbito ya predeterminado de
competencia otorgado por el constituyente pero que es
complementado mediante el ejercicio irrenunciable de la
potestad legislativa para tal efecto.

Recapitulando a esta parte nuestra primera interrogante, es

cierto que, como poder público (en la medida que ejerce
potestades administrativas intensas por sobre el resto de
los ciudadanos), la Administración Pública debe estar sujeta
en su actuación al entero ordenamiento jurídico, lo que
ciertamente es una verdad de perogrullo, pero debe ser
consignada tal cual. Esta sumisión al ordenamiento jurídico
lo es en su conjunto, esto es al sistema de valores
superiores, principios generales del Derecho y a las fuentes
escritas, desde la Constitución al Reglamento de los niveles
de autoridades inferiores.

130
Sin embargo, esta sugeción de la Administración al
ordenamiento jurídico, no nos debe reconducir al error de
considerar que las normas constituyen un mero límite
externo O formal a la actuación administrativa, pues ello
nos conduciría a pensar que, dentro de los límites de la Ley,
la Administración puede hacer lo que le venga en gana. En
tal sentido, la misión fundamental de las leyes no es la de
constituir un límite) sino primordialmente la de seroir de
cláusulas de apoderamiento para ciertos aspectos
detemJÍnados de la actuación administrativa, siendo aquí
donde radica la importancia del principio de legalidad, y de
la legalidad como técnica de atribución de potestades
administrativas: la Administración ejerce sus poderes,
previa atribución legal, puesto que es la Ley (en sentido
formal) la que en la mayoría de las veces, debe conceder
esta habilitación previa para la actuación administrativa, y
asimismo, diseñar los parámetros de esta actuación.
Por tanto, el enunciado anteriormente descrito responde a
una formulación genérica: cierto es que las potestades
administrativas son atribuidas mediante Ley, y mediante
Ley además se constituyen los elementos reglados y
discrecionales de las mismas. Sin embargo, existen
excepciones a esta regla general, puesto que existen
ámbitos en los cuales la Ley no interviene como título
habilitan te, sino como un límite externo a la actuación
administrativa. Precisamente, a efectos de contestar la otra
cara de la moneda del principio de sometimiento de la
Administración al Derecho, es que se formula la segunda

131
pregunta: ¿cómo se estatt!]e la relación de la vinculación
de la Administración al Derecho? Para ello, analizaremos a
profundidad, la forma en la cual se produce este estado de
sujeción al ordenamiento jurídico por parte de la
Administración, si es que opera un principio general de
libertad limitado por la ley, o si es que la Administración
actúa solamente mediante una previa atribución otorgada
por Ley.

2.1.3 Segunda interrogante: ¿la Administración está

sometida al ordenamiento jurídico de la misma forma que
los ciudadanos, o por el contrario, está sujeta a un principio
distinto?

Con relación a la interrogante reseñada, es preciso indicar

que la misma se encuentra referida a lo que en doctrina se
denomina como el problema de la "vinculación de la
Administración al Derecho". Precisamente, si con la primera
interrogante definimos el por qué de la sumisión de la
Administración al Derecho, ahora definiremos, el cómo se
vinCJIla la Administración con el Derecho, esto es, el
desarrollo de las teorías de la "vinculación positiva" y de la
"vinculación negativa .

2.1.3.1. FUNDAMENTOS DE LA DOCTRINA DE LA

VINCULACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN AL DERECHO:

132
En principio, podemos afirmar que, fundamentalmente,
toda norma jurídica puede condicionar las acciones que
realizan los sujetos de Derecho en dos formas básicas y
opuestas. En primer lugar, la norma puede erigirse en el
ftlndamento previo y necesario de una determinada acción,
la cual, por lo tanto, sólo podrá realizarse válida o
lícitamente en la medida en que la norma habilite al sujeto
para ello; en ausencia de dicha habilitación normativa,
pues, la acción debe considerarse como prohibida; tal es la
forma de vinculación que se expresa con la máxima latina
qtlae non stlnt permissae) prohibitia intelligtlnttlr (lo que no
está permitido, se considera prohibido). En segundo lugar,
por el contrario, la norma puede constituir un mero límite
externo o frontera a la libre acción del sujeto, el cual podría
realizar válidamente cualquier conducta sin necesidad de
previa habilitación, con la única condición de que no
contradigan la norma: todo lo que no está prohibido por la
norma se entiende, pues, permitido, como expresan los
aforismos permisstlm videttlr in omne qtlod non prohibittlm
(está permitido todo lo que no está prohibido) o qtlae non
stmt prohibita) permissae intelligtlnttlr (lo que no está
prohibido se considera permitido). Así, de acuerdo a lo
expresado por SANTAMARÍA PASTOR, ambas figuras
constituyen manifestaciones o versiones alternativas del
principIO de legalidad, mucho más rígida y exigente la
primera, y sensiblemente más laxa la segunda32o

133
b) Vinculación de los ciudadanos a la legalidad:

De ordinario, se reconoce que los privados, sujetos de

derecho calificados comunes y corrientes, se encuentran
sometidos a un principio de vinculación negativa a la Ley,
producto del principio general de libertad que asiste a toda
persona: "nadie está obligado a hacer lo que la ley no
manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohibe", del
cual se deriva un ámbito de libertad que sólo puede ser
limitado por la Ley. En esta escenario, definitivamente
opera una reserva formal de Ley, puesto que los derechos
fundamentales de los ciudadanos sólo pueden ser limitados
mediante una Ley formal (inclusive en algunos
ordenamientos, esta Ley debe ser orgánica), que en todo
caso, debe respetar el contenido esencial de los mismos.

Sin embargo, la Administración Pública se encuentra en

otro extremo, dada su condición servicial de los intereses
generales. La Administración Pública, en cuanto actúa en
ejercicio de poderes intensos por sobre los ciudadanos
(tales como el poder de policía, la potestad reglamentaria,
la potestad de autotutela de sus propias situaciones
jurídicas, la presunción de legalidad de su actos), requiere
para su actuación una habilitación previa de la norma, un
apoderamiento previo para poder actuar estas potestades
que la colocan por encima de los intereses particulares o
individuales de cada uno de los ciudadanos. Tal como ha
quedado claramente establecido, la Administración ejerce

134
un poder jurídico, por una atribución previa del
ordenamiento, de allí que se haya afirmado en la tradición
francesa, que los poderes de la Administración (y en
general el poder público) sólo puede ejercerse mediante
una habilitación previa por parte de una norma, pero no de
cualquier norma, sino únicamente de la Ley formal (esto es
la norma jurídica producida mediante un procedimiento
formal por parte del Órgano en el que reside la potestad
legislativa).
En este orden de ideas, teniendo en cuenta la función
vicarial de la Administración Pública en el ordenamiento
jurídico, y como poder público que constituye, se impuso en
primer término la denominada teoría de la vinmlación
positiva a la Lry por parte de la Administración. Por tal
motivo, la posición que estimamos derivada de la
vinculación positiva de la Administración a la Ley, sostiene
que el principio de legalidad de la Administración, implica la
proscripción de la actuación que no se encuentra habilitada
mediante una Ley previa, toda vez que a la ejecución de
ésta última se limita el actuar administrativo. En tal sentido,
la Administración tiene un mero rol de ejecutora de las
leyes, por lo que su actuación viene desde ya condicionada
por una ley previa (precisamente la que debe ser
"ejecutada" por la Administración).

Sin embargo, de otro lado, es el mismo interés general, el

que exigiría que la Administración también actúe en un
ámbito de vinculación negativa a la Ley, puesto que se

135
concibe que la Administración no es un mero ejecutor de la
Ley, sino que también contribuye a la formación del
ordenamiento jurídico (mediante la potestad
reglamentaria), ejerce sus potestades no en beneficio
propio, sino del interés general, y por consiguiente no sólo
ejecuta los mandatos legales, sino que también los integra
a partir de su interpretación ejercida para alcanzar los fines
de interés general. Por ello se ha asumido también en
dogmática, la formulación de un criterio de vinculación
negativa al Derecho por parte de la Administración,
mediante el cual la Administración (al igual que los
ciudadanos), tiene en la Ley sólo un límite para su
actuación, mientras que fuera de ésta tiene un espacio libre
para actuar, pero siempre en función del interés general.

En función de lo expuesto, la existencia de estos dos

sistemas de vinculación de la Administración al Derecho,
tiene una relevancia de primer orden, en cuanto a
garantizar la sumisión plena de la Administración al
ordenamiento jurídico en general. En tal sentido, y teniendo
en cuenta que la construcción técnica del principio de
legalidad nos permite concluir que el mismo constituye el
parámetro fundamental para la actuación de las entidades
en el mundo jurídico, conviene efectuar el estudio del
sistema de vinculación de la Administración al Derecho, en
orden a dilucidar como opera el ordenamiento en orden a
determinar la posición jurídica de la Administración y su
actuación concreta en el ámbito de los derechos

136
ciudadanos, esto es, determinar qué tipo de vinculación
alcanza a la Administración respecto del ordenamiento que
la rige, por lo que se reconocen a tal respecto, dos
opciones:

La primera opción señala que la Administración es

normalmente libre y su actuación no encuentra más límites
que aquellos que expresamente aparezcan establecidos en
la norma. En consecuencia, la ausencia de disposiciones
relativas a un supuesto de hecho, habrá que interpretada
en el sentido de que la Administración ostenta potestad de
actuar del modo que considere más oportuno. (Teoría de la
vinculación negativa o negative bindung).

Empero, conforme a la Segunda opción, la Administración

aparece condicionada por el derecho administrativo, hasta
el punto de que sólo podrá actuar si es que le ha sido
atribuida de manera previa, una p€ltestad. For tanto~ si en
un determinado supuesto no existe norma habilitante, la
Administración carece de potestad para intervenir en el
mismo (Teoría de la vinculación positiva o positive
bindungJ3.

Estas opciones serán objeto de estudio en el siguiente

acápite, dedicado al estudio de la vinculación de la
Administración al Derecho.

137
3. La vinculación de la Administración al Derecho

La respuesta a la pregunta respecto del "cómo" se vincula

la Administración con el ordenamiento jurídico, se
encuentra en la denominada "vinculación de la
Administración al Derecho".

Este es un concepto que en mucho tiene que ver con la

forma en la cual se ha concebido el principio de juridicidad
o de sometimiento del Esta~o y de los ciudadanos al entero
ordenamiento jurídico, por las tradiciones jurídicas del
Derecho Administrativo. Tal como hemos expuesto en el
acápite anterior, "el principio de juridicidad" puede ser
entendido como la exigencia básica de todo Estado de
Derecho, en el cual la actuación de las entidades públicas y
en general de todo ciudadano se basa en un sometimiento
pleno al ordenamiento jurídico en su totalidad. Sin
embargo, existe todavía una polémica respecto a cómo se
realiza dicho sometimiento de la Administración Pública a la
Ley y al Derecho. Para contestar esta interrogante, han
surgido las teorías de la vinculación positiva y negativa de
la Administración al Derecho.

3.1 La vinculación positiva al Derecho:

Esta opción fue proclamada solemnemente por los textos

franceses de la primera época revolucionaria: haciendo
aplicación estricta del principio parlamentario según el cual

138
la Ley se confirma como la única fuente de la voluntad
estatal, el monarca y la Administracion se convierten en un
"poder ejecutivo" meramente. Se trata, como puede verse,
de la versión más estricta y rigurosa del principio de
legalidad, por cuanto todas las acciones de la
Administración deben apoyarse y justificarse en una ley
previa que las habilite para realizarlas34o

Nótese que esta opción proviene de los sistemas políticos

tradicionales (específicamente de raigambre
parlamentarista) donde se concibe que el Parlamento era el
depositario de la representación popular, y por tanto ejercía
un poder originario, superior por sobre el resto de "poderes"
del Estado. En tal sentido, tanto como el juez, la
Administración se convierte en mera ejecutara de la Ley,
norma previa que deberá habilitar su actuación, y que
además fijará los parámetros de la mIsma.

Esta teoría ha ejercido su influencia ampliamente en la

doctrina española, llevada de la mano del jurista Eduardo
GARCÍA DE ENTERRÍA. Este autor ha señalado que "El
principio de legalidad de la Administración con el contenido
explícito} se expresa en un mecanismo técnico preciso: la
legalidad atribt!}e potestades a la Administración}
precisamente. La legalidad otorga facultades de actuación}
definiendo cuidadosamente sus límite", apodera} habilita a
la Administración para Stl actuación confiriéndola al efecto
poderes jtlndicos. Toda acción administrativa se nos

139
presenta así como ejercicio de tm poder atribuido
previamente por la Ley y por ella delimitado y constmido.
Sin una atribución legal previa de potestades la
Administración no puede ctuar simplemente. Es por ello que
para esta teoría la realización de cualquier actuación por
parte de la Administración requiere previamente de una ley
habilitante a tales efectos, toda vez que la labor de la
Administración se reduce explícitamente a una mera labor
de ejecución de la ley.

3.2. La teoría de la vinculación negativa al Derecho:

Una solución diversa a la adoptada en Francia, es la que

inicialmente se consagra, a comienzos del siglo XIX, en los
principados alemanes, cuyos sistemas políticos se inspiran
en el así denominado ''principio monárquico" consagrado
por el célebre artículo 57° del Acta Final de Viena de 1815
aa conferencia de Viena, celebrada luego de la caída de
Napoleón), según el cual la soberanía no reside en el
Parlamento sino en el monarca, autoridad dotada de
legitimidad propia y poderes originarios, sólo limitados
puntualmente por la necesidad de obtener la conformidad
de la correspondiente Asamblea estamental para dictar
normas o realizar actos afectantes a la libertad o propiedad
de sus súbditos36. Siendo esto así, es lógico que la
vinculación de la Administración al Derecho sea, al igual
que la de los ciudadanos, meramente negativa: el Rey y su

140
Administración no son, pues, un poder "ejecutivo"; su
actividad no tiene por objeto ejecutar la ley, sino servir al
interés general, bien que respetando las leyes, las cuales
no son un presupuesto necesario, sino sólo un límite
externo a su actividad (salvo, claro está, en las materias
afectantes a la libertad y propiedad de los súbditos - las
materias penal y tributaria donde el régimen que opera es,
por el contrario, el de la vinculación positiva)37.

3.3 Evolución y posterior crisis de las formas de vinculación

de la Administración a la Ley:

Tal como hemos señalado, de ordinario se reconoce

que el principio de "vinculación positiva" tuvo una singular
acogida en los ordenamientos- jurídicos europeos, sobre
todo por su asociación a la idea de la legalidad y de la
supremacía de la voluntad general expresada en la ley, por
sobre la voluntad de los gobernantes. Sin embargo, si bien
es cierto que en un plano preferentemente teórico, la teoría
de la vinculación positiva caló ampliamente en las
preferencias de los operadores jurídicos, no puede ser
menos cierto que la teoría de la vinculación negativa halló
una cierta recepción en sede jurisdiccional.

Este fenómeno así descrito, explica que, en resumen, las

formas positiva y negativa de vinculación de la
Administración al Derecho constituyen una forma de
acercam1ento a la caracterización conceptual de la

141
Administración Pública como función y poder público. En tal
sentido, si por un lado nos acogemos a la teoría de
vinculación positiva en estricto de la Administración al
Derecho, encontraremos que concebimos a la
Administración como meramente ejecutora de la Ley, sin
que pueda predicarse de ésta una capacidad de innovación
o integración del ordenamiento jurídico. De esta manera
hablaríamos de la Administración no como un poder
público, sino como una instancia sometida a la entera
voluntad del Legislador. Por ello, la doctrina señala" ,que
esta característica es propia de la idea de un Gobierno
basado enteramente en la supremacía del legislador sobre
el ejercicio de las funciones propias de éste (y por ende
sobre la Administración Pública, entendiendo a las
entidades que la integran como un conjunto de sujetos
ordenados y predeterminados por la voluntad del legislador,
en función a cuyas directrices actúan).
Por el contrario, si se predica que la Administración se
encuentra vinculada de manera negativa al Derecho, se
reconoce que aquélla organización, no constituye una mera
instancia de ejecución de lo ordenado por el legislador, sino
que, precisamente, se concibe que la Administración
integra el ordenamiento jurídico mediante su innovación, la
misma que encuentra su finalidad en el servicio de los
intereses generales confiados a la propia Administración
Pública. Así, esta última organización no sólo estaría
dedicada a ejecutar la ley, sino que se constituye como un
poder público estatal específicamente autónomo del

142
legislativo, y dedicado a realizar la gestión de los asuntos
públicos en servicio de la ciudadanía. De aquí se deduciría
la idea de que la Administración Pública es tan poder y
función como lo son los Poderes Legislativo y Judicial, sin
poder referir una pretendida supremacía .de un poder por
sobre otro.

. Sin embargo, resulta necesario precisar que ni la teoría de

la v1nculación positiva ni la de la vinculación negativa han
logrado desplegar sus alcances en relación a la justificación
de la actuación de la Administración Pública en términos de
su vinculación al Derecho. La doctrina mayoritaria,
seguidora de las enseñanzas de Eduardo GARCÍA DE
ENTERRÍA Y Tomás-Ramón FERNÁNDEZ, señala la
característica específica de la vinculación positiva para la
Administración Pública. Sin embargo, se alzan voces desde
hace relativamente un tiempo, que señalan las aporías del
principio de vinculación positiva y su aplicación. a la
Administración Pública, tal como lo señalan autores como
Margarita BELADIEZ y Juan Alfonso SANTAMARÍA PASTOR.

Al respecto, consideramos que ni el criterio de la

vinculación positiva o el de la vinculación negativa,
abstractamente considerados, resuelven específicamente el
problema de la vinculación de la Administración Pública al
Derecho. Sin embargo, cabría la posibilidad de realizar una
mixtura de ambos sistemas, con la finalidad de lograr
responder a esa pregunta que ronda en este acápite de la

143
investigación: Si reconocemos que la Administración se
encuentra vinculada a la Ley y al Derecho (a través del
principio de legalidad), ¿cómo es que se articula dicha
vinculación?

Esta interrogante, a nuestro parecer es resuelta

airosamente por Juan Alfonso SANTAMARÍA PASTOR, quien
ha esbozado un criterio que emplearemos para lograr una
síntesis adecuada que sirva de respuesta a la forma más
plausible de articulación entre las teorías que explican el
fenómeno de la sumisión de la Administración Pública al
Derecho.
En efecto, el estudioso español ha señalado que cuando se
trate de actos o normas que tengan efectos ablatorios
contra los particulares (sanciones, exacciones tributarias,
limitaciones o restricciones al ejercicio de derechos), el
Estado estará vinculado necesariamente por la Ley formal
como parámetro de atribución para realizar estas
potestades de limitación o disminución de derechos. Se
daría en dichos casos una vinculación concreta y
específicamente positiva al Derecho de Administración no
podría actuar en las materias ablatorias, sin una ley previa
que la autorice y habilite).
Sin embargo, señala SANTAMARÍA, para el resto de actos y
funciones (distintos de los actos de eficacia ablatoria) no se
requeriría una específica reserva de ley preestablecida, sino
que los mismos pueden ser ejecutados directamente, en
virtud al principio de vinculación negativa.

144
 En dicho orden de ideas, el profesor SANTAMARÍA
describe el problema originado por la opción que debe
tomarse al elegir el modo de vinculación de la
Administración a la Ley: "El segundo postulado en que se
concreta el principio de legalidad alude a la op~ón entr~
los regímenes .~e vinclllación positiva o negativa a la Iry a
que hemos venido aludzendo. La ctlest10n es mt!} simple:
se trata de saber si la Administración debe disponer de tma
previa habilitación confin'da por una norma con rango de
Iry para realizar lícitamente malqllier tipo de actividac4 o si
dicho requisito no es exigible jllrídicamenteJJ38o
Como hemos señalado, optar por uno u otro extremo (esto
es, el régimen de vinculación positiva o de vinculación
positiva), en la medida que ambos son excluyente s, resulta
inaceptable. En tal sentido, resulta indicado buscar una
solución armónica entre ambas opciones (vinculación
positiva y vinculación negativa), con la finalidad de articular
una teoría que no quede estancada en un aspecto utópico
(como sucede con la vinculación positiva), o que sea
asociada con un régimen de estilo autoritario o que
desconozca las leyes (vinculación negativa a la Ley).

Así, en términos generales, puede decirse que el régimen

de vinculación positiva o de previo apoderamiento legal
afectará a todas las actuaciones de la Administración de
eficacia ablatoria; esto es, que inciden en cualquier
situación jurídica de los sujetos (privados o públicos) en

145
forma limitativa o extintiva; en las restantes, la regla
general será la de la vinculación negativa39o

3.4 Las actuaciones de eficacia ablatoria: vinculación

positiva.

Respecto a las actuaciones de eficacia ablatoria, en efecto

la exigencia de un previo apoderamiento legal no puede
ofrecer duda razonable: en un sistema político que se
califica a sí mismo como Estado de Derecho, la libertad de
los ciudadanos (cualquier situación jurídica concreta, no
sólo los derechos fundamentales) no puede ser limitada.
Opera, como hemos señalado una cláusula general de
libertad, consagrada en el literal a. del numeral 24) del
artículo 2° de la Constitución Política del Perú: "Nadie está
obligado a hacer lo que la Iey no manda, ni impedido de
hacer lo que ella no prohíbe. En tal sentido, toda actuación
de la Administración dirigida a limitar o disminuir la eficacia
de los derechos ciudadanos debe fundamentarse en una ley
previa, la misma que deberá respetar los derechos
fundamentales y la posición de la persona humana como
centro de gravitación del entero ordenamiento jurídico.

3.5. La actuación administrativa sometida a vinculación

negativa:

146
De otro lado, el resto de actuaciones administrativas que no
incidan directamente mediante la restricción o extinción de
derechos establecidos a favor de los particulares, pueden
estar sometidos a un principio de vinculación negativa, o de
no sometimiento a una habilitación previa legal. Pero
además, resulta pertinente especificar que la circunstancia
ínsita en que se señale que la Administración se vincula
negativamente a la Ley, no implica que la Administración
no se encuentre vinculada al ordenamiento jurídico y al
Derecho. Por el contrario, aquí la Administración actúa con
sometimiento pleno a la Ley y al Derecho, como límites
formales que diseñan un sistema de sujeción al
ordenamiento por parte de la Administración. En tal
sentido, esta vinculación negativa de la Administración al
Derecho, sólo implica una cosa: que la Administración no
requiere de ley formal previa que habilite su actuación en
servicio del interés público (principio de legalidad
atenuado), sino que puede emplear cualquier forma jurídica
normativa para poder actuar en función del interés general.

3.6 La articulación de los criterios de vinculación positiva y

de vinculación negativa de la Administración al Derecho.
Una breve recapitulación.

Recapitulando sobre nuestra posición con respecto al

principio de

147
legalidad y de las formas de vinculación de la
Administración al Derecho, es pertinente reseñar que en
términos explícitos puede señalarse que: (i) la
Administración actúa sometida al principio de legalidad,
principio éste que no debe ser entendido en su variante
formal, sino que debe ser entendido como un principio
general de juridicidad, que garantiza el sometimiento de la
Administración (en tanto poder público) al ordenamiento
jurídico y al Derecho; (ü) La vinculación de la
Administración al Derecho, se relaciona con el principio de
reserva de ley (en sentido formal) como técnica habilitante
que autoriza la actuación de la Administración sujeta al
ordenamiento. De un lado, existe una vinculación positiva
(necesidad de una ley 'formal previa que habilite la
actuación administrativa) y una vinculación negativa Oa ley
como un parámetro externo de control de la actuación
administrativa, donde la Administración actúa al igual que
los privados, dentro de un margen de libertad cuyos límites
son establecidos por la Ley); (üi) Una y otra teoría
(vinculación negativa o vUlculaClon positiva) son
exc1uyentes entre SI, pero no dejan de lado el fundamental
aspecto de la sumisión de la Administración al
ordenamiento; (iv) Se hace necesario encontrar una
mixtura de ambas fórmulas de vinculación, con la finalidad
de hacerlas operativas dentro de un contexto donde la
Administración aparece como depositaria y servidora de los
intereses generales; (v) esta fórmula de consolidación de
ambas posiciones, ha sido resumida en los siguientes

148
términos: cuando se trate de actos de eficacia ablatoria
(restricción o extinción de derechos) la Administración
siempre va actuar bajo un principio de vinculación positiva
(mediante una reserva de ley específica que la habilite a
desarrollar tal actividad). De otro lado, cuando la
Administración realice u ordene actos favorables al
administrado, la actuación se regirá por un principio de
vinculación negativa, el mismo que se aplica sobre la base
de constituir un límite externo para la actuación de la
Administración, la misma que decidirá la efectiva concesión
de los derechos o prestaciones requeridas sobre la base de
la satisfacción del interés general y de la integración del
ordenamiento jurídico mediante la actuación conforme al
Derecho.

3.7 La técnica de atribución de potestades como

apoderamiento de funciones a la Administración:

Una vez que hemos determinado que la Administración

Pública, en el íntegro de su actuación se encuentra
plenamente sometida a la Ley y al Derecho, y que por
tanto, debe cumplir una función vicarial al servicio del
cumplimiento de los fines de interés general que persigue
el entero ordenamiento jurídico, es necesario señalar cuál
es la consecuencia jurídica fundamental que se genera de
la relación de sujeción existente entre Administración y
Derecho.

149
Cierto es que la juridicidad implica un sometimiento de la
Administración Pública al Derecho, pero ¿cuál es la
consecuencia efectiva de esta sujeción? Nosotros
consideramos que, de un lado, existe un deber de
abstención, y correlativamente una exigencia de actuación.
De un lado así, existe un deber de la Administración de no
intervenir en aquellos ámbitos propios de las actividades
que pertenecen al fuero propio de los ciudadanos, sino para
únicamente controlar y verificar que el ciudadano cumpla
con sus obligaciones y sujeciones al ordenamiento.

Sin embargo) la Administración no sólo cumple un rol

negativo consistente en una abstención genérica y una
intervención ex post o correctiva. Más aún) la
Administración) tiene también impuestos deberes positivos)
derivados de su posición servicial de los intereses
generales. En función a esto último creemos firmemente en
que la juridicidad también impone mandatos positivos a la
Administración) y en esa medida) someter a la
Administración a la "legalidad" no sólo implica un rol
permisivo o supervisor (negativo), sino también implica un
rol de prestación (positivo), el mismo que permite deducir
la existencia de deberes espec[ftcos de actuación.

¿ Cómo se materializa el cumplimiento de los deberes de la

Administración?
A través de la técnica de atribución de poderes o de
potestades a la Administración. Esta atribución de poderes

150
no es otra cosa que el medio para hacer efectivo el rol
vicarial de la Administración Pública. De acuerdo con
GARCIA DE ENTERRIA Y FERNANDEZ:
("..la potestad no se genera en relación juridica alguna, ni
en pactos, negocios juridicos o actos o hechos singulares,
sino que procede directamente del ordenamiento. En
segundo término, no recae sobre ningún oijeto espec[ftco y
determinado, sino que tiene un carácter genérico y se
refiere a un ámbito de actuación definido en grandes líneas
o direcciones genéricas. No consiste en una pretensión
particular, sino en la posibilidad abstracta de producir
efectos juridicos, de donde eventualmente pueden surgir
como una simple consecuencia de su ejercicio, relaciones
juridicas particulares. En fin, a la potestad no corresponde
ningún deber, positivo o negativo, sino una simple sugeción
o sometimiento de otros srgetos (normalmente de un drculo
de srgetos) a soportar sobre su egera juridica los
eventuales efectos de derivados del ejercicio de la
potestad; esa srgeción puede ser para estos srgetos
ventajosa (si del ejercicio de la potestad deriva para ellos
un beneficio), o desventqjosa (si de la potestad surge para
ellos un gravamen; seria la srgeción stricto sensu o por
excelencia), o indiferente (si no llega a afectar a su egera
juridica), pero en ningún caso implicará un deber o una
obligación, los cuales podrán surgir eventualmente de la
relación juridica que el ejercicio de la potestad es capaz de
crear, pero no del simple sometimiento a la potestad
misma. No hqy por ello, frente a la potestad un srgeto

151
obligado, sino una "situación pasiva de inercia" (GIANNINI),
que implica un sometimiento a los efectos que la potestad
puede crear en su ejercicio, la inexcusabilidad de soportar
que tales efectos se producian y que eventualmente
afecten a la esfera juridica del sometido'JIO.

De esta manera, es posible definir a la potestad

administrativa, como aquella situación jurídica activa de
poder, distinta del derecho subjetivo, por la cual la
Administración en función a su imperativo de servicio del
interés público y de su tutela, somete a los ciudadanos a
soportar las consecuencias jurídicas de su actuación jurídica
y material. Estas potestades son atribuidas por el
ordenamiento en orden a concretar los postulados del
servicio del interés general o del interés público, y en dicho
orden de ideas, la existencia de las potestades, permite
asegurar a la Administración los poderes necesarios para
cumplir con los objetivos y deberes asignados por el
ordenamiento jurídico en abstracto.

Por tal motivo, la sumisión de la Administración al Derecho,

se logra a través de la técnica de atribución de potestades,
es decir, de apoderamiento s específicos a la
Administración para que sirva con efectividad, eficacia y
objetividad a los intereses generales41. Pero el
ordenamiento no sólo otorga poderes a la Administración,
sino que para garantizar la efectividad de estos
apoderamientos, ha diseñado sistemas de control de los

152
mismos, que en buena cuenta logran efectivizar el pleno
sometimiento de la Administración al Derecho. Estos
medios de control de la Administración son los que
analizaremos. a continuación, con el objeto de ubicar allí,
dentro de los medios de control que el ordenamiento prevé
para la Administración Pública, al proceso contencioso-
administrativo.

_______________________________________________
Constitución Política de! Perú. Artículo 1 °. La defensa de la persona
humana y e! respeto de su dignidad son e! fin supremo de la
sociedad y de! Estado.
Así, Reynaldo BUSTAMANTE ALARCON ha señalado que "...por el sólo
hecho de ser hombre, el ser humano posee una dignidad que es y
debe ser el valor supremo de todo orden". Cfr. Derechos
Fundamentales y Proceso Justo. Ara Editores. Lima, 2001. Página 53.
Ibid. Página 54.
Para un acercamiento al complejo tema de los valores superiores
desde la óptica constitucional, véase: PECES BARBA, Gregorio: Los
valores superiores. Colección "Temas clave de la Constitución
española". Editorial Tecnos. Madrid, 1984.
BUSTAMANTE ALARCON, Reynaldo: Derechos fundamentales
Op. Cit. Página 90.
Con respecto a las teorías objetivas y subjetivas de los derechos
fundamentales, ampliamente, GAVARA DE CARA, Juan Carlos:
Derechos fundamentales y desarrollo legislativo. La garantía del
contenido esencial de los derechos fundamentales en la Ley
Fundamental de Bonn. Prólogo de Francesc DE CARRERAS. Centro de
Estudios Constitucionales. Madrid, 1994. En sede nacional, confrontar
la reciente obra de Luis CASTILLO CORDOVA: Elementos de una teoría
general de los derechos constitucionales. ARA Editores - Universidad
de Piura. Lima, 2003, especialmente, páginas 157-197. De otro lado,

153
debemos resaltar que este criterio ha sido recogido en una "grande
decisio,{' del Tribunal Constitucional en su reciente sentencia recaída
en el Expediente N° 976-2001-AA/TC, publicada en el Diario Oficial El
Peruano con fecha 13 de mayo de 2003. Páginas 6267-6274.
Específicamente, el supremo intérprete de la Constitución ha
señalado que "... los derechos fundamentales no son sólo derechos
públicos sflijetivos, esto es, libertades qfle garantizan sólo un status
negativus, la preservación de fin ámbito de autonomía personal
oponible al Estado. A juicio del Tribunal Constitucional, al lado de la
idea de los derechos fundamentales como derechos suijetivos,
también hay que reconocer en ellos el establecimiento de verdaderos
valores supremos, es decir, el componente estructural básico del
orden constitucional, "en razón de que son la expresión jurídica de
1m sistema de valores, que, por decisión del constitl!)mte, ha de
illjomJar el conjunto de la organización jurídica y política; (. . .) el
Jimdamento del orden jurídico y de /o paz social'. Para una referencia
al sistema de valores del ordenamiento constitucional, puede
revisarse con provecho lo escrito por PAREJO ALFONSO, Luciano:
Constitución y valores del ordenamiento. En: MARTIN-RETORTILLO
BAQUER, Sebastián (Coordinador): Estudios sobre la Constitución
Española. Homenaje al profesor Eduardo García de Enterría. Tomo 1.
El ordenamiento jurídico. Editorial Civitas. Madrid, 1991. Páginas 29-
133; así como también: PECES BARBA, Gregorio: Los valores
superiores. Editorial Tecnos. Colección "Temas claves de la
Constitución española". Madrid, 1984; y, BASILE, Silvio: Los "valores
superiores", los principios fundamentales y los derechos y libertades
públicas. En: PREDIERI, Alberto y Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA
(Coordinadores): La Constitución española de 1978. Segunda edición.
Editorial Civitas. Madrid, 1981. Páginas 261-315.
Con respecto a las teorías objetivas y subjetivas de los derechos
fundamentales, ampliamente, GAVARA DE CARA, Juan Carlos:
Derechos fundamentales y desarrollo legislativo. La garanúa del
contenido esencial de los derechos fundamentales en la Ley

154
Fundamental de Bonn. Prólogo de Francesc DE CARRERAS. Centro de
Estudios Constitucionales. Madrid, 1994. En sede nacional, confrontar
la reciente obra de Luis CASTILLO CORDOVA: Elementos de una teoría
general de los derechos constitucionales. ARA Editores - Universidad
de Piura. Lima, 2003, especialmente, páginas 157-197. De otro lado,
debemos resaltar que este criterio ha sido recogido en una "grande
decisiotl' del Tribunal Constitucional en su reciente sentencia recaída
en el Expediente N° 976-2001-AAjTC, publicada en el Diario Oficial El
Peruano con fecha 13 de mayo de 2003. Páginas 6267-6274.
Específicamente, el supremo intérprete de la Constitución ha
señalado que " ... los derechos fundamentales no son sólo derechos
públicos subjetivos, esto es, libertades que garantizan sólo un status
negativus, la preservación de un ámbito de autonomía personal
oponible al Estado. A juicio del Tribunal Constituciona4 al lado de la
idea de los derechos fundamentales como derechos subjetivos,
también hqy que reconocer en ellos el establecimiento de verdaderos
valores supremos, es decir, el componente estmctural básico del
orden constituciona4 "en razón de que son la expresión jurídica de
1m sistema de valores, que} por decisión del constitl!yente, ha de
infomlar el conjunto de la organización jurídica y politica; ( .. .) el
fundamento del orden jurídico y de fa paz social'. Para una referencia
al sistema de valores del ordenamiento constitucional, puede
revisarse con provecho lo escrito por PAREJO ALFONSO, Luciano:
Constitución y valores del ordenamiento. En: MARTIN-RETORTILLO
BAQUER, Sebastián (Coordinador): Estudios sobre la Constitución
Española. Homenaje al profesor Eduardo García de Enterría. Tomo 1.
El ordenamiento jurídico. Editorial Civitas. Madrid, 1991. Páginas 29-
133; así como también: PECES BARBA, Gregorio: Los valores
superiores. Editorial Tecnos. Colección "Temas claves de la
Constitución española". Madrid, 1984; y, BASILE, Silvio: Los "valores
superiores", los principios fundamentales y los derechos y libertades
públicas. En: PREDIERI, Alberto y Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA

155
(Coordinadores): La Constitución española de 1978. Segunda edición.
Editorial Civitas. Madrid, 1981. Páginas 261-315.
10 Cfr. HABERLE, Peter: La libertad fundamental en el Estado
Constitucional. Traducción del italiano por Carlos RAMOS NÚÑEZ.
Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima,
1997. Específicamente Páginas 163-252.
11 Cfr. Arúculo 450 de la Constitución Política del Perú.
12 Apud. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y Tomás-Ramón
FERNÁNDEZ: Curso de Derecho Administrativo. Volumen 1. Décima
edición. Editorial Civitas. Madrid, 2001. Página 431.
13 Comúnmente identificado con el principio de "juridicidad",
indic.ándose que ambos denotan la característica del sometimiento
pleno de los poderes públicos a la Ley (en sentido material), esto es,
al entero ordenamiento jurídico. Así por ejemplo, Ignacio de OTTO,
quien señala que "El principio de juridicidad, impone, por tanto, la
existencia de normas jurídicas que vinmlan a la Administración
cuando actúa y que de este modo la someten a Derecho". Cfr.
Derecho Constitucional. Sistema de Fuentes. Reimpresión de la
segunda edición. Editorial Ariel. Barcelona, 1997. Página 157.
14 Véase, GONZALEZ PÉREZ, Jesús y Francisco GONZALEZ NAVARRO:
Comentarios a la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones
Públicas y Procedimiento Administrativo Común. Volumen 1. Segunda
edición. Página 344.
15 Para una descripción sucinta de esta idea de la legalidad como
principio del Estado de Derecho durante la Revolución Francesa,
confróntese, ZAGREBELSKY, Gustavo: El Derecho... Op. Cit., Y
también, GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo:Revolución Francesa y
Administración Contemporánea. Taurus. Madrid, 1981.
16 Cfr. DE aTTO, Ignacio: Derecho Constitucional... Op. Cit. Página
158.
17 GARCÍA ,DE ENTERRÍA, Eduardo y Tomás-Rainón FERNÁNDEZ:
Curso...Vol. 1. Op. Cit. Página 433.
18 Cfr. ZAGREBELSKY, Gustavo: El Derecho... Op. Cit. Páginas 33-41.

156
21 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y Tomás-Ramón FERNÁNDEZ:
Curso ...
Vol. 1. Op. Cit. Página 434.
22 Cfr. SANTAMARIA PASTOR, Juan Alfonso: Fundamentos ... Op. Cit.
Página 195.
23 Constitución española de 1978. Artículo 103.- 1. La Administración
Pública sirve con objetividad a los intereses generales y actúa de
acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización,
desconcentraóón y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al
Derecho.
26 Cfr. SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso: Fundamentos ... Op. cit.
Página 200.
27 Cfr. FERNANDEZ RODRIGUEZ, Tomás-Ramón: De nuevo sobre el
poder discrecional y su ejercicio arbitrario. En el libro del mismo
autor: De la arbitrariedad de la Administración. Editorial Civitas.
Madrid, 1994. (Hay ediciones posteriores ampliadas). Páginas 151-
152.
28 Cfr. SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso: Fundamentos... Op. cit.
Página 201.
29 Cfr. SOTO KLOSS, Eduardo: Derecho Administrativo. Bases
fundamentales. Tomo n. El principio de juridicidad. Editorial Jurídica
de Chile. Santiago, 1996. Página 22.
30 RUBIO LLORENTE, Francisco: El Principio de Legalidad. En: La
forma del poder (Estudios sobre la Constitución). Centro de Estudios
Constitucionales. Madrid, 1993. Página 349.
31 Margarita BELADIEZ ROJO, precisa que "Para explicar la relación de
la Administración con el Derecho existen dos teonas hqy ya clásicas:
la teona de la vinculación negativa y la de la vinculación positiva a la
legalidad. Según la pnmera de ellas, la Administración podna hacer
todo aquello que la Iry no prohiba; según la segunda, la
Administración sólo podna realizar lo que la ley le permita". Cfr. La
vinculación de la Administración al Derecho. En: Revista de
Administración Pública. Número 153. Septiembre-diciembre 2000.

157
Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid, 2000. Página
315.
32 Cfr. SANTAMARÍA PASTOR, Juan Nfonso: Fundamentos ... Op. Cit.
Página 196.
34 Apud. SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso: Fundamentos de
Derecho Administrativo. ~ol. 1. Op. Cit. Páginas 196-197.
35 Cfr. GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo y Tomás-Ramón FERNANDEZ:
Curso ... Volumen 1. Op. cit. Página 441.
38 SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso: Fundamentos Op. Cit.
Página 20l.
39 SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso: Fundamentos Op. Cit.
Página 202.

4. Los medios de hacer efectiva la sujeción de la

Administración al Derecho. Análisis de los distintos
mecanismos de tutela del ciudadano frente a las
actuaciones de las entidades de la Administración.
Clasificación de dichos medios de control: Controles
"internos": (procedimiento Administrativo, el sistema de
Recursos Administrativos, La Accountability, El Control de la
Gestión Pública) Controles "externos": Sistema Nacional de
Control, El Control Político; Controles Sociales; El Control
Jurisdiccional.

Una vez aceptada la preeminencia de la persona humana

como centro del ordenamiento jurídico y de atención del
Derecho, y de la existencia de una organización
denominada como ''Administración Pública", que se
encuentra al servicio del entero colectivo social, y sometida
por ende a la Ley y al Derecho, corresponde repasar de

158
manera muy somera, cómo se hace efectivo este
sometimiento de la Administración Pública al Derecho,
específicamente en el ámbito de sus relaciones jurídicas
con el ciudadano, para posteriormente ubicar a la garantía
del proceso contencioso administrativo como una instancia
de controljllnsdiccional de la actuación de la Administración
Pública prevista específicamente por el ordenamiento.

Al respecto, debe tenerse en claro que la actuación de la

Administración Pública debe realizarse dentro de las
normas de derecho expresadas en las leyes formales y
materiales o en los principios generales que surgen del
orden jurídico. La actuación administrativa por ende, debe
dirigirse al cumplimiento de los fines públicos en la forma
más eficaz. Esto último quiere decir que la labor de la
Administración, en realidad toda la actuación de la
Administración, no puede ser inconstitucional o ilegal, no
puede ir en contra de la ley o el Derecho, sea por acción u
omisión42. Sin embargo, para tutelar la recta marcha de la
actuación de la Administración, se han ideado diversos
mecanismos de control que garanticen ese sometimiento a
la Constitución y al entero ordenamiento jurídico.
La idea del control es consustancial a la concepción que
sostiene que la Administración Pública ejerce poderes
jurídicos por directa atribución del ordenamiento. Dicho
esto, puesto que no puede existir poder sin control: un
poder sin límite o control no es poder, es despotismo o
arbitrariedad. En tal sentido, si la Administración actúa

159
ejerciendo poderes y potestades que inciden intensamente
por sobre los ciudadanos, es lógico que existan mecanismos
que garanticen el control de la referida actuación
administrativa. A su estudio nos abocamos en las páginas
que siguen.

4.1 Clases de mecanismos de control 43:

Los autores han convenido en diversas clasificaciones de

los mecanismos de control, primando las que caracterizan
al control de acuerdo al origen del medio empleado para
realizarlo. Así por ejemplo, ARAGÓN, refiere que existen
controles sociales, políticos y jurídicos44 con relación a la
actuación de la Administración Pública. De otro lado, DIEZ
señala que existen medios de control de la Administración
pública, en función a los órganos que lo realicen, por lo que
afirma la existencia de un control parlamentario, un control
administrativo, un control jurisdiccional, el control del
Ombudsman (el equivalente a nuestro Defensor del Pueblo)
y el control por parte del Tribunal de Cuentas (que
corresponde a nuestra Contraloría General de la
República)45.

Dentro de la clasificación de los medios de control de la

Administración Pública, nosotros optaremos,
metodológicamente, por aquella que señala que existen
controles internos (o mecanismos de autocontrol) y

160
controles externos (por entes u órganos estatales o
priv,ados) a la actuación administrativa. Dentro del primer
grupo tendríamos a mecanismos tales como el
procedimiento administrativo, el sistema de recursos contra
actos y decisiones administrativas y los sistemas de
transparencia de gestión pública.

De otro lado, dentro del grupo de controles externos a la

Administración, tendríamos precisamente a ·los
mecanismos del Sistema Nacional de Control como ente
autónomo encargado de ejercer el control interno de las
actuaciones de la Administración Pública, a los mecanismos
políticos, a los jurisdiccionales, a los de la Defensoría del
Pueblo y los mecanismos de control denominado "social"
(en la clasificación de ARAGÓN), que estarían constituidos
por las organizaciones de la sociedad civil, los medios de
prensa y la ciudadanía en general que detentan el derecho
genérico a fiscalizar la actuación estatal.

4.1.1. Mecanismos de control interno de la Administración

Pública:
Hemos señalado, que los denominados controles "internos"
de la Administración Pública pueden reducirse a tres: el
procedimiento administrativo, el sistema de recursos contra
los actos administrativos y a los controles ejercidos por los
mecanismos de transparencia y de fiscalización de la
gestión pública.

161
Con relación a los dos primeros modos de control, éstos
suponen efectivamente mecanismos de control interno en
la medida que constituyen una especie de "auto
imperativos de legalidad", puesto que el procedimiento
encauza legalmente el actuar de la Administración,
mientras que el sistema de recursos permite afirmar la
legalidad de los actos administrativos, brindando a la
Administración la oportunidad de corregir los eventuales
vicios de ilegalidad, mérito o conveniencia en los que
hubiera incurrido debido a su actuación.
De otro lado, los otros medios de control "interno", son los
dedicados a buscar la transparencia, eficacia y eficiencia de
la actuación a través de sistemas de gestión pública por
objetivos, la rendición de cuentas y los mecanismos de
accountability y del control a fin de someter a la
Administración Pública a un control de legalidad y de
oportunidad de sus actuaciones.

A continuación, analizamos someramente los medios del

denominado "control interno" de la Administración Pública.
a) Con relación al procedimiento administrativo, como
mecanismo de control, es necesario señalar que el mismo
" ... consiste en la serie de actuaciones que ha de realizar;
en el Conjunto de formalidades y trámites que debe
obseroar la Administración Pública para dictar sus acuerdos
y resoluciones. El procedimiento es la vía, el camino que ha
de seguir la Administración para llegar a una meta: el acto
administrativo"46. De esta definición, podemos extraer la

162
denominada doble naturaleza del procedimiento
administrativo: de un lado, constituye el cauce formal de la
actividad jurídica de la Administración Pública, el medio de
asegurar la pronta y eficaz satisfacción del interés general
por los órganos de la Administración47, y del otro,
constituye una garantía de los derechos de los
administrados, toda vez que se somete a la Administración
precisamente al cumplimiento de un íter formal, para evitar
la arbitrariedad en la formación de su voluntad en las
relaciones que establezca con los ciudadanos.
Precisamente, en virtud a éstos atributos, es que la doctrina
califica al procedimiento administrativo como un medio de
control interno de la Administración Pública, toda vez que a
través de su observancia se logra una sumisión del actuar
administrativo a la legalidad.

b) Con relación al sistema de recursos administrativos,

éstos constituyen actos del administrado mediante los
cuales éste pide a la propia Administración la revocación o
reforma de un acto emitido por esta. La nota característica
que los define es su finalidad impugnatoria de actos
preexistente s que se estiman contrarios a Derecho lo cual
les distingue de las peticiones (cuya finalidad es forzar la
producción de un acto nuevo) y de las quejas (que no
persiguen la revocación de actos administrativos, sino que
se corrijan en el curso del procedimiento, los defectos de
tramitación que afecten a éste)48. De esta manera, el
recurso se constituye en un derecho y una garantía del

163
administrado, pero a su vez, se constituye en una
oportunidad, para que la Administración declare la nulidad,
reforme o revoque un acto administrativo aquejado de
vicios de ilegalidad. En tal sentido, "El recurso
administrativo halla, principalmente, su razón de ser en la
posición privilegiada en que se encuentra la administración
debido a que puede volver sobre sus propios actos con el
oijeto de comprobar la cotiformidad de los mismos con el
ordenamiento jurídico" 49, constituyendo pues, un
mecanismo de auto control de la Administración, una
oportunidad para depurar las actuaciones ilegales,
contrarias al ordenamiento jurídico en que hubiera incurrido
la Administración.

c) Finalmente, los mecanismos de transparencia y de

control de la gestión pública, constituyen una serie de
operadores y de sistemas de control de la gestión pública a
partir de determinados criterios objetivos o subjetivos, que
permiten garantizar la eficacia, eficiencia, transparencia y
la legalidad de las actuaciones administrativas 50.

Con relación a este último aspecto, no debe soslayarse la

enorme importancia que en la actualidad han cobrado los
deberes de transparencia, así como las buenas prácticas
gubernamentales, dentro de las estructuras de la
Administración Pública. Como se sabe (y así está regulado
en el marco legal vigente), los deberes de transparencia
financiera y presupuestaria son concebidos como un medio

164
sumamente eficiente para que la ciudadanía ejerza
adecuadamente sus derechos de participación en la vida
pública de la Nación. De otro lado, permitir el acceso a la
información pública documental (como principio general
aunque con ciertas restricciones razonables) es otro
instrumento fundamental que posibilita el derecho
ciudadano de exigir a las autoridades que rindan cuentas
de sus actos y que no se amparen en el secreto como
argumento fundamentado en una supuesta "defensa" de su
rol de consecución de los intereses generales.

4.1.2. Mecanismos de control externo de la Administración

Pública:

Denominamos a esta clase de mecanismos como de control

"externo", en la medida que ejercen un tipo de control
desde "fuera" de la Administración Pública, toda vez que es
realizado y determinado por personas u organizaciones que
se ubican desde una posición externa de fiscalización y
control del actuar administrativo. Hemos señalado que el
ordenamiento jurídico peruano, existen diversos
mecanismos de control externo del actuar administrativo,
tales como:
- El control externo a través del Sistema Nacional de
Control.
- Mecanismos políticos de control de la Administración
Pública.

165
- El Ombudsman como órgano de control de la
Administración Pública.
- Mecanismos jurisdiccionales del control de la
Administración Pública
- Mecanismos Sociales del control de la Administración
Pública.
Deliberadamente, desarrollaremos el rubro de los
mecanismos políticos, sociales y del Ombudsman, como
pertenecientes al control "externo" de la actuación
administrativa, para luego ubicar el denominado "control
jurisdiccional de la administración pública", donde es que se
ubica el proceso contencioso administrativo como
institución de contralor de la Administración Pública.
En función de lo expuesto, desarrollamos brevemente cada
una de las formas de control externo antes enunciadas:
a) De un lado, existe el control externo a cargo de los
órganos que constituyen el Sistema Nacional de Control,
sistema cuyo ente rector es la Contraloría General de la
República. Al respecto, la Contraloría General de la
República, por expreso mandato del artículo 82° de la
Constitución Política del Perú, supervisa la legalidad de la
ejecución del Presupuesto del Estado, de las operaciones de
la deuda pública y de los actos de las instituciones sujetas a
control.

La Contraloría General de la República, constituye el órgano

superior del denominado Sistema Nacional de Control,
conforme al artículo 82° de la Constitución (desarrollado

166
por la Ley N° 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de
Control y de la Contraloría General de la República). La
Contraloría es una organización dedicada a supervisar la
legalidad del Presupuesto del Estado, de las operaciones de
la deuda pública y de los actos de las instituciones sujetas a
control. En tal sentido, se trata de un órgano que ejerce
fundamentalmente un control ex pOS~I, esto es de las
actuaciones ya ejecutadas o desarrolladas por la
Administración Pública, en orden a verificar su
correspondencia con el ordenamiento en los aspectos
vinculados a la ejecución o manejo de fondos públicos,
aunque también se admite el ejercicio de acciones de
control previas y también concomitantes.
De otro lado, un aspecto importante del ejercicio del control
por parte de la Contraloría General de la República, y en
general de los órganos integrantes del Sistema Nacional de
Control, es que se trata de un medio jurídico que permite
controlar de un modo específico el sometimiento a la
legalidad del actuar administrativo, verificándose directa o
indirectamente, el cumplimiento de las normas que regulan
la actuación administrativa, puesto que, en caso de
encontrarse una discordancia con lo establecido por el
ordenamiento, se activan una serie de responsabilidades en
los funcionarios públicos sometidos a tal modo de control.
De tal suerte que la actuación de la Contraloría General,
conduce a un cierto se!frestraint, o una auto restricción de
las entidades administrativas, puesto que en todo momento
sus actuaciones serán verificadas por los órganos del

167
Sistema Nacional de Control, en orden a determinar la
legalidad de la actuación de las entidades públicas.

b) Dentro de los mecanismos políticos, es preciso

mencionar dos supuestos específicos: el ejercicio de la
potestad de control que tiene el Parlamento por sobre las
entidades de la Administración Pública, derecho de control
que asimismo, asiste a todos los parlamentarios sin
excepción, y que se encuentra establecido por el artículo
97° de la Constitución Política del Estado 52;

y de otro lado, los mecanismos de la democracia directa

como expresión del control político de los ciudadanos por
sobre las autoridades administrativas.
Los mecanismos del control parlamentario se ejercen a
través de las denominadas "Comisiones investigadoras", las
Comisiones ordinarias y también por el Pleno del Congreso.
Las facultades, así como el procedimiento de actuación de
estas instancias se encuentran defInidos por el Reglamento
del Congreso.
Otro ejemplo tangible del denominado control político, son
los denominados derechos de participación ciudadana en
los asuntos públicos a través de los mecanismos de la
democracia directa53 (referéndum, entre otros), así como
los de la revocatoria de autoridades entre otros. Estos
derechos de naturaleza política, se encuentran reconocidos
por los artículos 31 ° Y 32° de la Constitución Política del

168
Estado, y han sido desarrollados por la Ley N° 26300,
denominada "Ley de Participación y Control Ciudadanos".

c) Otra forma de control externo es el realizado

efectivamente por la Defensoria del Pueblo, organismo que,
por expreso mandato constitucional54, tiene entre otras
funciones, la de supervisar el cumplimiento de los deberes
de la administración estatal y la prestación de los servicios
públicos a la ciudadanía. En tal sentido, cumple un
importante rol de supervisión, fIscalización y control del
cumplimiento de los deberes y obligaciones a las cuales se
encuentra sujeta la Administración Pública, a través de!
ejercicio de la denominada "magistratura de la persuasión",
en la medida que no se constituye específicamente como
un tipo de control jurídico administrativo o control interno,
sino que supervisa y fiscaliza e! cumplimiento de los
deberes de la Administración a fin de persuadir o inquirir a
la Administración e! cumplimiento de sus obligaciones
legales55. Precisamente, a través de la persuasión, la
Defensoría consigue el cumplimiento espontáneo de los
deberes estatales, lo que la sitúa más que como un
mecanismo jurídico, que como un mecanismo de control
social que incide en la actuación administrativa56. En esa
medida, actualmente se concibe que e! Defensor del Pueblo
''puede tener gran influencia en el proceso de
transformación y modernización del Estado en tres áreas
clave: en la adaptación de la legislación, la adaptación de

169
las estructuras e instituciones, y en el cambio de práctica
de las autoridades públicas. (...) Es igualmente importante,
por cierto, la función del Defensor del Pueblo al cambiar la
actitud del Estado hacia los individuos, quienes lo buscan
para poder afirmar sus derechos e intereses. El principio de
"el poderoso Estado" está todavía prqfundamente arraigado
en la mente de los funcionarios del Estado. El Defensor del
Pueblo puede decutar el principio de que el Estado existe
para los ciudadanos más que a la inversa "57

d) Por su parte, los mecanismos de control social, apuntan a

lograr un específico control sobre la Administración a través
del ejercicio de los derechos de participación en la vida
pública de los ciudadanos en general. Estos mecanismos
responden a la participación de los ciudadanos (individual o
colectivamente), a la prensa, medios de opinión, la
sociedad civil, y en general, traduce el derecho de todos a
participar en la vida política de la Nación58. Precisamente
participar en la vida política de la Nación implica que los
ciudadanos ejerzan un control efectivo de la actuación de la
Administración Pública a través de la expresión de su
opinión sobre la buena marcha de ésta última, así como de
sus críticas y desacuerdos con esta actuación
administrativa59.
e) Finalmente, estamos frente al campo específico a partir
del cual partiremos para realizar nuestra investigación.
Hablamos así de los denominados mecanismos
jurisdiccionales de control de la Administración Pública.

170
Dentro de un Estado determinado por un modelo de
"separación de poderes", (entendido actualmente como un
sistema de división de funciones), poderes que se
relacionan entre sí a través de un sistema de frenos y
contrapesos (checks and balances), el control de la
actuación administrativa por la magistratura se constituye
como un elemento o pieza fundamental dentro del Estado
de Derecho.
Este dato es esencial para comprender por qué existe un
control jurisdiccional sobre la actuación administrativa. Este
control existe en la medida que, dentro de un diseño
constitucional, sólo puede afirmarse la existencia de un
Estado democrático, donde haya un control efectivo del
sometimiento del poder público (en todas sus
manifestaciones) al ordenamiento jurídico. Específicamente
para el caso de la Administración Pública, este control se
realiza por la vía jurisdiccional, y constituye un encargo, un
apoderamiento para que los jueces realicen el control
jurisdiccional sobre la actuación administrativa.
Este control jurisdiccional supone realizar, mediatamente el
control de la juridicidad o legalidad de la actuación
administrativa, con la fuerza definitiva e imperativa con que
cuentan los - pronunciamientos jurisdiccionales. En esta
medida, nuestro ordenamiento acoge tales planteamientos
y ha diseñado un complejo sistema de mecanismos
existentes para el control jurisdiccional de la Administración
Pública.

171
Pero no solamente hablamos del control jurisdiccional como
un necesario correlato al ejercicio de poder público por
parte de las entidades de la Administración Pública, sino
también este control jurisdiccional será expresión genérica
de la función jurisdiccional destinada a otorgar al ciudadano
la tutela procesal de sus situaciones jurídicas frente a una
eventual afectación de las mismas a causa de una
actuación u omisión de la Administración Pública. En tal
sentido, líneas más abajo deberemos hablar de las clases
de tutela procesal del ciudadano frente a la Administración,
sea a través de los medios ordinarios de tutela (v.gr., el
proceso contencioso-administrativo), o sea a través de los
medios extraordinarios característicos de la tutela procesal
diferenciada, que se arbitrarán a través de sendos procesos
constitucionales (como el amparo o el proceso de
cumplimiento en nuestro país).
Así, partiendo de la interpretación efectuada por el Tribunal
Constitucional en la STC recaída en el Exp. N° 1417-
2005PA/TC (Caso "Manuel Anicama")60, en nuestro
ordenamiento, de un lado se regula el medio ordinario de
control jurisdiccional de la Administración, a través del
denominado "proceso contencioso-administrativo", ex
artículo 1480 de la Constitución Política de 1993, mientras
que de otro lado, se regulan los denominados medios
extraordinarios de control jurisdiccional, a través de las
denominadas "garantías constitucionales", en puridad,
procesos constitucionales, regulados en el artículo 2000 de
la Constitución Política de 1993, y mediante los cuales

172
también se garantiza el efectivo sometimiento de la
actuación administrativa a la juridicidad.
De acuerdo a la siguiente tabla, y de acuerdo a una estricta
interpretación sistemática de la Constitución de 1993, éstos
serían los medios de control jurisdiccional de la
Administración Pública en nuestro ordenamiento:

Medios de Tutela Medios específicos de control

Procesal Jurisdiccional
Medios de tutela procesal ordinaria Acción contencioso-
administrativa
(artículo 1480 de la Constitución)
Medios extraordinarios Procesos constitucionales
(artículo 2000 de la Constitución)
- Acción de Amparo
- Acción de Cumplimiento
- Habeas Data
- Acción Popular

Específicamente, consideramos que el proceso contencioso-

administrativo es el instrumento procesal ordinario de
control de la Administración Pública, y como tal,
esencialmente tiene una doble finalidad: de un lado, tiene
una finalidad objetiva, cual es la de garantizar el
sometimiento de la Administración Pública hacia la

173
juridicidad, finalidad ésta que coexiste con una finalidad
subjetiva, cual es la de constituir el medio ordinario de
tutela de los ciudadanos frente a la Administración
Pública61o Así, el proceso contencioso-administrativo no
solamente será instrumento de control del sometimiento de
la Administración Pública a la legalidad, sino también será
un instrumento de tutela procesal dispensada por el
ordenamiento jurídico a favor de los particulares y sus
posiciones jurídicas.
Una vez aftrmado lo anterior, es preciso indicar que,
conjuntamente al proceso contencioso-administrativo como
medio ordinario de control jurisdiccional de la
Administración Pública, existen en nuestro ordenamiento,
los medios extraordinarios de control jurisdiccional. Estos
medios extraordinarios radican en la regulación de los
procesos constitucionales contenida en el artículo 2000 de
la Constitución Política de 1993.
Precisamente, el artículo 2000 de la Carta Magna que
actualmente nos rige, regula el ámbito propio de tales
procesos constitucionales, los mismos que, en vía
excepcional, también constituyen instrumento esenciales
de garantía de los derechos fundamentales de los
ciudadanos frente a la actuación administrativa, y
subsidiariamente, también mecanismos procesales que
permiten articular el control jurisdiccional de la
Administración Pública. Estos procesos, de acuerdo a
nuestra Constitución Política, son los siguientes:

174
- Acción de amparo: De acuerdo con el inciso 2) de la
Constitución, la acción de amparo, " .. procede contra el
hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad,
funcionario o persona que vulnera o amenaza los demás
derechos reconocidos por la Constitución, con excepción de
los señalados en el inciso siguiente. No procede contra
normas legales ni contra resoluciones jlJdiciales emanadas
de procedimiento regular".
En concreto, la acción de amparo, con relación al control
jurisdiccional de la Administración Pública, constituye un
medio procesal de tutela urgente de los derechos
fundamentales distintos de la libertad y seguridad
personales, frente a la acción o de la omisión de las
autoridades, funcionarios públicos o personas, que vulneren
o amenacen tales derechos62o

- Acción de Hábeas Data: De acuerdo con el inciso 3) de la

Constitución, la acción de Hábeas Data, "...procede contra
el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad,
funcionario o persona, que vulnera o amenaza los derechos
a los que se rifiere el artículo 2°, incisos 5 y 6 de la
Constitución ".

El proceso constitucional de Hábeas Data, constituye un

medio de control específico de la Administración Pública,
sobre todo por el ámbito de protección que brinda para la
tutela del derecho de acceso a la información pública,

175
derecho fundamental contenido en el inciso 5 del artículo 2°
de la Constitución.

- Acción Popular: De acuerdo con el inciso S) del artículo

200° de la Constitución, la acción popular, "...procede, por
infracción de la Constitución y de la lry, contra los
reglamentos, normas administrativas y resoluciones y
decretos de carácter general, cualquiera sea la autoridad
de la que emanen ".
Aunque tal vez pueda ser tachado de contradictorio, el
único medio procesal para impugnar directamente la
validez de los Reglamentos en nuestro país es la acción
popular. A diferencia de muchos otros países, en los que el
control de la potestad reglamentaria de la Administración
Pública se realiza a través de la jurisdicción contencioso-
administrativa, en nuestro país, dicho control se produce a
través de este proceso constitucional catalogado como
"acción popular"63. Este último proceso tiene rango de
constitucional, en la medida en que no se limita a un
control de materias de rango o índole legal, sino que
también cubre aspectos o materias propias de rango
constitucional.

- Acción de Cumplimiento.: Finalmente, de acuerda con el

numeral 6) del artículo. 200 de la Constitución, la acción de
cumplimiento., "...procede contra cualquier autoridad o
funcionario renuente a acatar una norma legal o un acto

176
administrativo) sin petjuicio de las responsabilidades de
ley".
En nuestra país la acción de cumplimiento. viene a ser un
media de cantral jurisdiccianal cansistente en
establecimiento. de if!ionctions a mandatas de candena a
las autaridades a funcianarias renuente s a acatar las
mandatas especificas contenidos en una narma legal a un
acta administrativa64.

Más allá de las indicacianes descriptivas efectuadas en las

líneas anteriares, debemas ahara encarar una de las
problemas más espinosas de la hara actual: la dificil
problemática de las relacianes entre las medias procesales
ardinarias y extraardinarias de cantral jurisdiccianal de la
Administración Pública. Esta nas llevará al análisis de las
relacianes entre el procesa contenciasa-administrativa y las
pracesas canstitucionales de amparo y de cumplimiento. en
nuestra ardenamienta. Pasaremas revista a las bases
canceptuales de la diferenciación entre tales procesas, y
asimismo., a la reciente e impartante jurisprudencia del
Tribunal Canstitucianal, que, a partir de una interpretación
conjunta de la LPCA y del Código. Pracesal Canstitucianal,
ha establecida en modélicas sentencias, la canfirmación de
la regla de la residualidad de las procesas canstitucianales
frente al procesa cantenciasa-administrativa.

177
5. Planteamiento del problema concreto: Relaciones entre
los procesos constitucionales y el proceso contencioso-
administrativo. La situación antes del Código Procesal
Constitucional:

Sin entrar aún al análisis procesal propia de la clasificación

de las tutelas procesales can que cuentan las administradas
frente a la Administración Pública, hemas ya planteada que,
cansideranda la aplicación de las criterias establecidas par
las profesares MONROY GALVEZ Y MONROY PALACIOS 65
desde la perspectiva de la tearía

general del proceso, existirán de un lado medios de tutela

procesal ordinaria y medios de tutela procesal
extraordinaria o de tutela diferenciada, dentro del control
jurisdiccional de la Administración Pública en nuestro
ordenamiento. En tal sentido, aplicando dicha teoría al
supuesto planteado en esta parte de nuestra investigación,
le corresponde estar dentro del primer grupo, al proceso
contencioso-administrativo, establecido por el artículo 1480
de la Constitución, mientras que al segundo grupo
pertenecerán aquellos procesos constitucionales específicos
diseñados para tutelar situaciones jurídicas agraviadas por
la acción o inacción administrativa, tales como el proceso
de amparo o el proceso de cumplimiento, regulados ambos
en el artículo 200 de la Constitución.

178
Cabe anotar que la distinción antes anotada no es baladí, ni
mucho menos artificiosa. Se sustenta en el hecho de
comprender que el derecho procesal arbitrará distintas
soluciones para las necesidades de tutela, basado tanto en
la realidad y naturaleza de las cosas, como en la necesidad
de cumplir con las finalidades concreta y abstracta de los
procesos en la teoría jurídico-procesal. Así, de un lado, en
general, para la solución de los conflictos de intereses o las
incertidumbres jurídicas, la teoría jurídica ha diseñado la
figura del proceso, para la solución definitiva de los
mismos, con vocación definitiva y la autoridad de la cosa
juzgada (como producto de la función jurisdiccional del
Estado). Pero, conjuntamente a esta teoría del proceso
ordinario como medio de solución de tales conflictos e
incertidumbres con relevancia jurídica, el legislador, el
jurista y el doctrinario procesal han caído en cuenta que la
teoría del proceso ordinario decae ante situaciones en las
cuales es necesario que el juzgador actúe con celeridad,
con urgencia, o atendiendo a circunstancias especialmente
gravosas, a fin de poder otorgar la tutela jurisdiccional sin
tener que esperar al cumplimiento de plazos y fórmulas
ritualistas que transcurren en los procesos habituales. Así,
se habla actualmente, con éxito en el escenario de la teoría
general del proceso, de la llamada tutela diferenciada como
una expresión de la necesidad de arbitrar formas nuevas de
tutela procesal, dirigidas a brindar la protección jurídica a
determinadas situaciones especiales, fundando tal
protección en la necesidad de proteger bienes jurídicos

179
valiosos para nuestro sistema, tales como la vida, la salud,
o los modernos derechos de incidencia colectiva.

Ahora bien, ¿cuál es la importancia del razonamiento

anteriormente señalado? Es mucha, en la medida que en
nuestro país, a partir de la Constitución de 1979 se
consagró una figura típica de la tutela de urgencia en
nuestro país, mediante la denominada" acción de amparo",
como un proceso urgente destinado a tutelar los derechos
fundamentales frente a la acción u omisión de una
autoridad pública o una persona privada, que los vulnera o
amenaza. De otro lado, ya la Constitución de 1979 consagró
a tal elevado nivel, la figura del proceso contencioso-
administrativo como un medio de tutela jurisdiccional frente
a las actuaciones de la Administración Pública. Cabe señalar
que teóricamente la relación debió haberse dado en forma
subsidiaria, es decir, el medio ordinario para la tutela
procesal de los derechos del administrado frente a la
Administración Pública, debió haber sido el proceso
contencioso-administrativo, mientras que el amparo, como
expresión de la tutela de urgencia (y por tanto medio
extraordinario de protección procesal), debió haber sido
empleado sólo para las situaciones en las cuales la
necesidad del caso lo ameritaba.

El tema central es que esta acción de amparo, concebida

como un medio de tutela de urgencia (es decir, como un
medio de tutela extraordinaria, con sumarización cognitiva

180
y amplios poderes otorgados al juez, para la tutela
restitutiva de derechos vulnerados o para el cese de
amenazas contra tales derechos), se convirtió en un medio
de tutela ordinaria para la protección procesal66 frente a
los actos y omisiones de la Administración Pública en
nuestro país, a partir de una interpretación demasiado
amplia y generosa de los alcances del numeral 3) del
artículo 6° de la Ley 23506 67 (interpretación consagrada
tanto en vía jurisdiccional como a nivel del otrora Tribunal
de Garantías Constitucionales, como del Tribunal
Constitucional), así como porque durante la década de los
80 y la década de los 90 no contábamos con una regulación
legal de desarrollo orgánico del proceso contencioso-
administrativo en nuestro país.

Inclusive, puede apreciarse que la Constitución de 1979 fue

derogada por la de 1993, la misma que incluyó nuevamente
la regulación del proceso contencioso-administrativo
(artículo 148°), y la de los procesos constitucionales, tanto
de amparo, así como los "nuevos" procesos de
cumplimiento y de habeas data. Sin embargo, la tendencia
jurisprudencial siguió optando por dar un lugar de prelación
al proceso de amparo para la protección de los derechos
frente a las actuaciones de la Administración Pública, lo que
sin lugar a dudas reafirmó la denominada "ordinarizadón
del amparo" en nuestro sistema jurídico.
En tal sentido, conviene precisar que en nuestro país, desde
1979 en adelante, en la práctica legal existió una suerte de

181
superposición entre los objetos propios del proceso
contencioso-administrativo y de los procesos
constitucionales, sin observarse que en muchos otros
países, las relaciones entre estos procesos son de
subsidiariedad, en la medida que los procesos
constitucionales son concebidos como medios de tutela
urgente y residual, que funcionan exclusivamente ante la
vulneración de derechos fundamentales y que sirven ante
la inidoneidad o insuficiencia de la vía catalogada como
"ordinaria" para la tutela frente a la actuación
administrativa68o No obstante que la mejor doctrina que
informó a la configuración del proceso de amparo lo
catalogó como un proceso residual frente a las vías
ordinarias de tutela jurisdiccional, la preferencia por el
proceso de amparo como medio de tutela procesal frente a
la Administración Pública pues, fue afirmada en nuestro
país, indubitablemente durante toda la vigencia de la Ley
N° 23506.

Así pues, en nuestro país, desde la entrada en vigencia de

la Ley N° 23506 (Ley de Habeas Corpus y Amparo) y hasta
su derogatoria por el denominado Código Procesal
Constitucional (Ley N° 28237), el proceso contencioso-
administrativo y los procesos constitucionales se
encontraban vinculados en una relación de alternatividad,
en la cual el particular podía optar por recurrir, ante la
lesión de sus derechos e intereses ocasionados por la
actuación de una entidad pública o de un funcionario, a la

182
vía ordinaria (proceso contencioso-administrativo), o a la
vía de los procesos constitucionales 00 cual se ha
expresado en sentencias del Tribunal Constitucional, como
la recaída en el Expediente N° 0976-2001-AA/TC).
El hecho concreto es que durante todos los años de
coexistencia entre el proceso de amparo y el proceso
contencioso-administrativo, el sistema procesal imperante
empujó a los administrados a optar sin mayor evaluación
por el proceso de amparo como medio común u ordinario
para solucionar sus conflictos de intereses frente a la
Administración Pública, sin tomar en cuenta que desde
1979 existía ya el proceso contencioso-administrativo como
el medio procesal ordinario para la tutela procesal de las
situaciones jurídicas de los administrados frente a
actuaciones u omisiones de la Administración Pública.
Otro dato, que debe ser necesariamente evaluado a la luz
de las apreciaciones antes señaladas es que, junto a las
relaciones de alternatividad o de subsidiariedad entre el
proceso contencioso-administrativo y los procesos
constitucionales "de la libertad", nunca se ha tomado en
menta que existe una diferencia concreta, que radica en las
finalidades de cada uno de estos procesos. En el caso de los
procesos constitucionales de amparo, hábeas data y
cumplimiento, se apunta a una finalidad estrictamente
subjetiva o reparadora del derecho del ciudadano
amenazado o vulnerado por una actuación administrativa:
el control de legalidad aquí es un dato subsidiario o en todo
caso, no principal en función a la tutela subjetiva, aspecto

183
fundamental de estos procesos. De otro lado, en el proceso
contencioso-administrativo, tan importante es el aspecto de
la tutela subjetiva de los ciudadanos, como el aspecto
relativo al control de juridicidad que realiza el juez sobre la
actuación administrativa. En el proceso contencioso-
administrativo, hablaremos de una finalidad doble, tanto
objetiva como subjetiva (con mayores acentos dependiendo
de la actuación impugnada), mientras que en los procesos
constitucionales de tutela hablaremos de una finalidad
estrictamente subjetiva o de tutela, con un mucho menor
componente de control de juridicidad (en la medida que el
amparo clásicamente tiene una finalidad reparadora de
derechos y no de control de la legalidad administrativa o de
las conductas dañosas).

Esta otrora situación de "alternatividad" entre los procesos

constitucionales, necesariamente ha variado debido a la
entrada en vigencia del Código Procesal Constitucional (Ley
N° 28237), norma que postula una situación de "re si
dualidad" del amparo, frente a los procesos , ordinarios
para la tutela de los derechos (dentro de los cuales se
encuentra el proceso contencioso-administrativo. Estos nos
refiere al problema de las denominadas "vías paralelas"
entre el amparo (proceso extraordinario· de urgencia) y el
proceso contencioso-administrativo (proceso ordinario
cognitivo), tema que desarrollaremos más adelante en este
mismo capítulo.

184
En tal sentido, debemos reafirmar la necesidad de
revalorizar las finalidades propias del proceso contencioso-
administrativo su doble forma, tanto como instrumento de
control de legalidad, como instrumento de tutela subjetiva
del ciudadano. Precisamente esta finalidad explícita del
proceso contencioso-administrativo lo convierte en un
medio ordinario y preferente para el control jurisdiccional
de la Administración Pública, tanto por la amplitud de los
poderes de contralor otorgados al juez, por la capacidad de
éste último para apreciar estrictamente la juridicidad de la
actuación de la Administración Pública y del sometimiento
de ésta última a los fines que la justifican.

El cambio fundamental establecido por la entrada en

vigencia de la LPCA y del Código procesal Constitucional, y
la actual caracterización de los procesos Constitucionales
como "Procesos Residuales" frente al proceso Contencioso-
administrativo.

Tal como lo hemos señalado en los párrafos precedentes,

existe una problemática doctrinal concreta con relación a la
regulación de los medios jurisdiccionales de control de la
Administración Pública, la cual reside en la relación u orden
de prelación que debe preferirse para recurrir a cada
uno de ellos, "es decir, cuando debe recurrirse a los medios
catalogados como ordinarios, y cuando podría recurrirse a
los medios extraordinarios.

185
 Nuestra solución a esta problemática debe partir
necesariamente de un supuesto de hecho concreto: la
situación antes de la entrada en vigencia de la LPCA y del
Código Procesal Constitucional, y la situación que se vive
desde la entrada en vigencia de estas dos últimas normas.
Precisamente, antes de la entrada en vigencia de la LPCA y
del Código Procesal Constitucional (es decir, cuando regía la
Ley N° 23506 - antigua Ley de Habeas Corpus y Amparo), la
alternatividad entre los medios ordinarios y extraordinarios
se encontraba justificada plenamente y era totalmente
plausible, en la medida que se buscaba paliar los vacíos
existentes entre la pobre, defectuosa e inorgánica
regulación legal del proceso contencioso-administrativo, por
medio de la riqueza tutelar de nuestro proceso
constitucional de amparo y de los otros
procesos consagrados en la Constitución. Este criterio de
alternatividad inclusive fue reconocido por la doctrina
jurisprudencial del Tribunal la misma que, mediante sendos
pronunciamientos jurisdiccionales (como la modélica STC
recaída en el expediente N° 976-2001-AA/TC - con relación
al amparo "alternativo", así como la STC recaída en el
expediente N° 191-2003-AC/TC, en cuanto al proceso de
cumplimiento) determinó en su momento que las acciones
de garantía constitucional como el proceso de amparo o el
proceso de cumplimiento fueran concebidas como medios
alternativos de control jurisdiccional de la - Administración
Pública con relación a los medios catalogados como
ordinarios, v.gr. el proceso contencioso-administrativo.

186
 Pero _¿por qué esta ordinarización del amparo?, o
mejor dicho, ¿por qué el proceso de amparo se olvida una
especie de "proceso contencioso-constitucional-
administrativo"69. Precisamente, debido a que este proceso
fue diseñado como un instrumento sumario, urgente y
efectivo para brindar tutela subjetiva a favor de los
particulares, con la concesión de amplios poderes de
condena al juez para que establezca una tutela de "plena
jurisdicción" a favor del ciudadano, mientras que el proceso
contencioso-administrativo antes de la LPCA estaba
concebido dentro de un esquema meramente anulatorio, o
de contralor de legalidad, pero no potenciaba el rol de
tutela subjetiva. En tal medida, se produjo un fenómeno
singular: el ciudadano encontraba mayor protección en el
amparo que en el propio proceso contencioso-
administrativo, de tal suerte .que en los hechos, el amparo
se convirtió en el proceso tutelar por excelencia frente a las
actuaciones administrativas violatorias de los derechos e
intereses de los particulares, generándose una situación de
"ordinarización" del amparo en nuestro sistema jurídico, la
misma que trajo como consecuencia inmediata que la
acción de amparo tenga el carácter de instrumento
"alternativo" de tutela judicial del ciudadano,
conjuntamente con los medios ordinarios de tutela, es
decir, el proceso contencioso-administrativo. Sin embargo,
esta situación así descrita se ha visto radicalmente
modificada con motivo de la entrada en vigencia de la

187
LPCA, y de la nueva regulación prevista por el Código
Procesal Constitucional.

En un primer momento, a partir del cambio normativo

operado en la regulación del proceso contencioso-
administrativo mediante la LPCA, consideramos7o que se
había recuperado la verdadera esencia de la distinción
entre medios ordinarios y extraordinarios de tutela
jurisdiccional frente a la Administración Pública.
Precisamente por ello, el artículo 3° de la LPCA, estableció
el principio denominado de exclusividad del proceso
contencioso-administrativo, norma que señala que "Las
actuaciones de la Administración Pública sólo pueden ser
impugnadas en el proceso contencioso administrativo, salvo
los casos en que se pueda recurrir a los procesos
constitucionales':
De esta manera, de modo interpretativo, a partir de la LPCA
podía deducirse ya una plena diferenciación entre medios
ordinarios de tutela y de los medios extraordinarios de
tutela frente a la Administración Pública. Así, de un lado, los
procesos constitucionales, constituirían los medios
extraordinarios de control de la Administración Pública, y
responderán a su verdadera finalidad, cual es la de
constituir formas de tutela de urgencia, destinadas a
cautelar los derechos fundamentales de las personas?!. De
otro lado, estaría el orden jurisdiccional contencioso-
administrativo que recupera su rol de tutela de situaciones
jurídico-subjetivas de rango legal o administrativo, y

188
eventualmente constitucional, asumiendo un rol de
instrumento ordinario de tutela procesal de los ciudadanos
frente a la Administración Pública.

Ahora bien, desde la entrada en vigencia de la LPCA,

considerábamos que esta distinción así realizada, sería
tomada en cuenta, en la medida en que a partir de la
misma, comenzarían a paliarse las perniciosas
consecuencias que motivó la inexistente regulación
orgánica del proceso contencioso-administrativo en nuestro
país, y sobre todo, se evitaría la denominada
"ordinarización" del proceso de amparo, clásico medio de
tutela de urgencia en nuestro ordenamiento72.

Sin embargo, luego de la entrada en vigencia del novísimo

Código procesal Constitucional, dentro de las "Disposiciones
Generales de los procesos de Habeas Corpus, Amparo,
Habeas Data y Cumplimiento", los criterios antes señalados
de diferenciación entre los procesos constitucionales y el
proceso contencioso-administrativo en nuestro país han
quedado plenamente establecidos a partir de un principio
de "residualidad de los procesos constitucionales" frente al
proceso contencioso-administrativo.
Precisamente, el Código Procesal Constitucional ha
establecido la siguiente causal de improcedencia de los
procesos constitucionales, como sIgue:
'!Artículo 5°. - Causales de improcedencia
No proceden los procesos constitucionales cuando:

189
(...)
2. Existan vías procedimentales especijicas)
igualmente satisfactorias} para la protección del derecho
constitucional amenazado o vulnerado} salvo cuando se
trate del proceso de hábeas corpus;
(...)"
A partir de este enunciado, la doctrina más autorizada en
sede nacional73, afirma categóricamente, que hemos
pasado de un modelo en el cual el proceso constitucional de
amparo es un "proceso alternativo" a los procesos
ordinarios (v.gr. el contencioso-administrativo); hacia un
modelo de "amparo residuar, en el cual la acción de amparo
viene a ser un proceso de naturaleza urgente, y de carácter
heroico o residual, en el cual se protegen a través de un
cauce jurisdiccional sumario, los derechos e intereses
(distintos de la libertad individual y sus derechos conexo s)
afectados o amenazados por acción u omisión del poder
público o de particulares74.

Ahora bien, la tesis del amparo residual, proviene

espedficamente de la experiencia argentina (BIDART75,
SAGÜES76, BARRA77, LUQUF8, y más recientemente,
SAl\1MARTIN07~, la misma que, a partir de la Ley argentina
N° 16.986 (Ley que regula la acción de amparo) ya lo
establecido por el artículo 43° de la Constitución de la
Nación argentina, sostienen que el amparo es un remedio
judicial urgente, "heroico", residual o subsidiario con
respecto a las vías judiciales ordinarias, puesto que

190
únicamente procede cuando "no existan vías judiciales
idóneas" para satisfacer la necesidad de tutela del
amparista.
Es preciso indicar que, en principio, la misma interpretación
será de aplicación para el ámbito del proceso constitucional
de cumplimiento, el mismo que a partir del Código Procesal
Constitucional deberá ser considerado como un medio
extraordinario de tutela, frente al proceso contencioso-
administrativo, aunque con los matices propios de este tipo
de proceso "constitucionalizado", conforme a los alcances
establecidos en el precedente vinculante de la STC Exp. N°
0168200S-PC/TC, caso "Villanueva"80.

Ahora bien, dentro del ámbito del proceso de amparo,

debemos señalar que esta posición "residual" de dicho
proceso frente a los procesos ordinarios no es unánime en
la doctrina8!, puesto que se aduce que el diseño del
proceso de amparo (rico en tutela, amplio en sus efectos,
de plena jurisdicción) no ha sido creado para ser preterido
frente a otros medios procesales. Sin embargo, coincidimos
con el sector mayoritario en doctrina, que considera que el
proceso de amparo (como todo proceso urgente) es un
proceso extraordinario, residual, y subsidiario frente a la
existencia de vías procesales ordinarias.

En esta línea de pensamiento, coincidimos con Samuel

ABAD, cuando ha escrito, con razón, lo siguiente:

191
"Nosotros pensamos que el amparo debe ser un remedio
excepcional, extraordinario que no debería ser utilizado si
existen instrumentos procesales idóneoSy y por tanto su
empleo ha de ser compatible con tal naturaleza. Creemos
que este proceso no debe actuar cuando exista una vía
judicial ordinaria} sumaria o especial que pueda
proteger en forma oportuna y eficaz los derechos de los
demandantes. De no ser asi la naturaleza excepcional del
amparo se vería mermada} y se trastocaría nuestro
sistema procesal, al dejarse de lado - sin razón alguna - los
procesos comunes que podrían tutelar eficazmente los
derechos fundamentales alegados. Por ello} estamos de
acuerdo con el cambio - radical - planteado por el artículo 5
inciso 2) del Código Procesal Constitucional 82 83. Esto es
coincidente con la posición de la mejor doctrina procesal en
nuestro país, la misma que identifica al proceso de amparo
como una expresión de la tutela de urgencia84,
caracterizado tanto por incorporar elementos de
sumarización cognitiva (el juez decide en función de los
argumentos propuestos por el demandante expresados en
la verosimilitud o fuerte probabilidad de necesidad de
protección de un derecho), así como elementos de
sumarización procedimental (donde los plazos son
reducidos y brevísimos, en orden a culminar con una
sentencia mandataria o de condena que restituya los
derechos conculcados u ordene el cese de una amenaza
cierta y evidente sobre los derechos o intereses del
amparista).

192
Consiguientemente, el proceso de amparo (y también de
cumplimiento) ha dejado de ser un medio "ordinario" para
el control jurisdiccional de las actuaciones de la
Administración Pública, siendo ahora debidamente
enfocado como un proceso constitucional extraordinario
para tutelar aquellos derechos fundamentales que sean
afectados o vulnerados por una actuación administrativa.
Así, la cláusula del artículo 3° de la LPCA deberá ser
necesariamente leída e interpretada con lo establecido en
el numeral 2) del artículo 5° del Código Procesal
Constitucional. Es necesario entonces, destacar la nueva
caracterización del proceso contencioso-administrativo
como el medio ordinario y preferente para el control
jurisdiccional de la Administración Pública, tal como se
desprende del mandato contenido en el artículo 148° de la
Constitución Política de 1993, y la novísima LPCA.
Para sustentar la posición anteriormente descrita, debía
sustentarse una doctrina jurisprudencial, que sustente la
ponderación necesaria para determinar cuándo deberá
darse curso a la tutela procesal urgente en que consiste el
proceso de amparo, y cuándo se deberá optar por acudir a
las vías ordinarias - verbigracia, el contencioso-
administrativo. Debemos indicar que esta tarea ya ha sido
emprendida por el Tribunal Constitucional al establecer los
criterios para la relación entre el proceso de amparo y el
proceso contencioso-administrativo (mediante las
sentencias recaídas en los expedientes N° 1417-2005-

193
AA/TC, N° 3330-2004-AA/TC y N° 2802-2005-PA/TC) Y el
proceso de cumplimiento y el proceso contencioso-
administrativo (mediante la sentencia recaída en el proceso
N° 0168-2005-PC/TC). En un acápite posterior de esta
misma obra, analizaremos los criterios jurisprudenciales
establecidos por el TC en tales sentencias.
Ahora bien, una vez establecidos los criterios que sustentan
esta residualidad del amparo, es preciso desarrollar el tema
difícil de desentrañar qué es lo que ha querido indicar el
legislador del Código procesal Constitucional cuando ha
señalado que será improcedente el amparo cuando "existan
vías procesales igualmente satisfactorial'.
Para dar respuesta a esta interrogante es preciso acudir a
lo que señala la doctrina comparada sobre el tema,
específicamente a la doctrina argentina, que es la que más
ha estudiado estos temas y tiene una experiencia jurídica
similar en lo que respecta a las relaciones entre el proceso
de amparo y el proceso contencioso-administrativo. La
pregunta a resolver, es, ¿cuándo un justiciable podrá
desviarse del cauce procesal ordinario (el proceso-
contencioso administrativo) para la defensa de sus
derechos frente a una actuación u omisión administrativa
manifiestamente violatoria de los mismos, y acudir a la vía
sumaria, de urgencia, del proceso de amparo? Si tenemos
en cuenta que el amparo es residual frente al proceso
contencioso-administrativo (tratándose de las vías de tutela
frente a actuaciones u omisiones administrativas ilegítimas
contra los particulares), tendremos que establecer reglas

194
para que los particulares empleen el amparo residual en
lugar del proceso contencioso-administrativo para la tutela
procesal de sus situaciones jurídicas frente a la
Administración Pública.
AsÍ, en orden a dar respuesta a las interrogante s y
cuestiones planteadas, conviene citar a un destacado autor
argentino (patricio SAMMARTINO), el mismo que ha
establecido una serie de reglas útiles a fin de aplicar el
principio de subsidiariedad o residualidad del amparo frente
al proceso contencioso-administrativo (y a las demás vías
ordinarias habilitadas por el ordenamiento jurídico para la
tutela procesal de los derechos), y así poder emplear
correctamente esta vía procesal de urgencia. Tales reglas
las siguientes85:

a) Al proponer la demanda, el amparista debe lograr

destruir la presunción de eficacia del sistema procesal
común o específico.
Este es un tema trascendental. Cabe señalar que el autor
señala que el amparo es un proceso subsidiario, en la
medida que sólo se aplica para casos de verdadera
urgencia que haga que los demás medios de tutela procesal
ordinarios queden en una situación de ineficacia. De ahí la
necesidad de esta regla, según la cual: (i) el amparo debe
estar relacionado con una necesidad de tutela para la
protección de un bien jurídico establecido en la
Constitución, es decir, el ámbito constitucionalmente
protegido de un derecho fundamental86, y, (ü) el amparo

195
no es un "contencioso-administrativo abreviado", sino que
es un proceso constitucional urgente, concebido
únicamente para proteger la sustancia constitucional de los
derechos87.

Así, Patricio SAMMARTINO señala que:

"(...) el amparo argentino fue concebido como instrumento
de tutela judicial que acude en socorro o qyuda del sistema
procesal solamente en aquellos casos en que éste no puede
dar respuesta útil -aún con el dictado de medidas
cautelares- a la cuestión que por dicho conducto se plantea.
De allí pues el carácter subsidiario que corresponde
otorgarle a este instituto ''88.

Tal como se encuentra diseñada esta regla, consideramos

que la misma se condice con la regulación establecida en el
numeral 2) del artículo 5° del Código Procesal
Constitucional, norma que establece la improcedencia del
amparo cuando existan vías procedimentales "igualmente
sati-ifactorial', concepto jurídico indeterminado que se
corresponde con la relación que existe entre los procesos
propios de la tutela ordinaria (frente a la Administración
Pública, el proceso contenciosoadministrativo) y el proceso
de amparo como una expresión de tutela procesal
diferenciada, de urgencia89o Precisamente, en la medida
que la tutela de urgencia que brinda el amparo es residual y
extraordinaria, su procedencia estará supeditada a que no
existan otras vías procesales por las cuales el justiciable

196
pueda obtener tutela procesal efectiva o que, en todo caso,
éstas sean ineficaces para otorgar la tutela que el
amparista requiere.

En el caso de las controversias entre los administrados y las

entidades de la Administración Pública, las vías procesales
"igualmente satisfactorias" al amparo, están dadas por el
sistema de pretensiones propias del proceso contencioso-
administrativo, por lo cual solamente ante la ineficiencia o
defecto de éstas, podrá recurrirse al amparo que será
siempre subsidiario frente a las vías ordinarias de tutela
procesal frente a la Administración Pública90o

En tal sentido, corresponde al amparista destruir la

presunción de eficacia procesal de las vías ordinarias, en
este caso del proceso contencioso-administrativ091. Sólo
en la medida que pueda probar que para su necesidad de
tutela concreta (aún con medidas cautelares y todo), el
proceso contencioso-administrativo es ineficaz, y asimismo,
acredite que pretende tutela para el contenido
constitucionalmente protegido de un derecho fundamental,
podrá otorgársele la tutela extraordinaria, sumaria,
subsidiaria y de urgencia, en que consiste el proceso de
amparo92.

b) Que el amparista acredite la existencia de una situación

de urgencia que dlaga necesario, objetivamente, conferir
una tuIela judicial inmediata.

197
No solamente basta que el amparista acredite o pruebe la
ineficacia de las vías ordinarias de tutela para que pueda
acceder al proceso §umario del amparo. Es necesario
también que acredite una situación de urgencia, de
necesidad inmediata de tutela jurisdiccional para
salvaguarda del sustento constitucional de los derechos
fundamentales que ostenta, a fin de que proceda conceder
la tutela amparista. Esta urgencia de tutela debe ser
acreditada por el amparista, en los términos de la
existencia concreta de una lesión o peligro inminente sobre
sus derechos fundamentales, hecho que convierte en
necesaria la existencia de un proceso expedito y rápido
para posibilitar la restitución, reestablecimiento o
salvaguarda de del derecho que se denuncia violentado o
amenazado.

De esta manera, conviene citar al profesor Ornar CAIRO

ROLDAN cuando señala que:
"La residualidad del amparo obedece a que} como proceso
de tutela de urgencia no puede ser empleado válidamente
para enfrentar las controversias jurídicas que
ordinariamente suceden en la sociedad (...) No podemos
olvidar que el a"paro tiene 1m significado "It!} preciso: Es
1m proceso de tutela jurisdiccional de urgencia que brinda
protección cuando} la acción u omisión de una autoridac4
funcionario o particula0 amenaza o agravia los derechos de
una persona} de tal manera que coloca a ésta en el peligro

198
de sufrir 1m daño irreparable. Para brindar esta protección
ejicientemente} el a"paro regulado en el Código Procesal
Constitucional cuenta con elementos como la sumarización
procedimental y la actuación inmediata de la sentencia
i"pugnada} Como empleo en circunstancias ordinarias
constitrge un abuso y una fuente de desprestigio para la
justicia constitucionaL Siendo ello así, las personas no
tienen la atribución de escoger al amparo} sino el derecho
de enplearlo en todas las ocasiones en que lo necesiten.

Efectivamente, siguiendo la línea de razonamiento del

profesor CAIRO, no es que las personas tengan un derecho
a "escoger" la vía del proceso de amparo para poder lograr
la tutela de sus situaciones jurídicas. De ordinario los
particulares, en caso sean afectados por una actuación u
omisión administrativa tendrán a la vía del proceso
contencioso-administrativo para poder buscar la tutela
jurisdiccional frente a las mismas. Sólo en el caso que se
demuestre efectivamente que se tiene una situación de
urgencia que esté relacionada con ios aspectos
constitucionalmente protegidos de un derecho
fundamental, y que además, se logre demostrar la
ineficacia del sistema procesal ordinario para obtener la
tutela necesaria, se podrá acceder a la vía de la protección
constitucional de urgencia dispensada por el proceso
constitucional de amparo. Por tanto, los particulares sólo
podrán emplear el amparo cuando sea estrictamente
necesario, y se cumplan las reglas que a tal efecto

199
establece el Código Procesal Constitucional y la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional, fuera de ello,
ante afectaciones producidas por actuaciones u omisiones
administrativas, la vía procesal a la que deberán acudir,
será la del proceso contencioso-administrativo.
AlIado de todo ello, está el reiterado tema de la necesidad
de tutela de urgencia requerida para poder recurrir al
proceso de amparo. Debemos a este punto, recordar que
los procesos ordinarios en los distintos ordenamiento s
jurídicos procesales (como el civil, el penal o el laboral, e
inclusive el contencioso-administrativo), están basados
todos en el viejo esquema del "juicio ordinario" de
"conocimiento", el cual se basa en un esquema postulación-
saneamiento-prueba-cognición-decisión, el cual toma un
tiempo considerablemente largo hasta lograr la "cognición
total" del asunto por parte del juzgador, que llevará a la
decisión fInal de la !itis. Los ordenamientos procesales han
diseñado a los procesos de "conocimiento"94 bajo este
esquema, y así, la mayoría de controversias se resuelven
en ese marco. El problema se suscita cuando existan
controversias que requieren de una solución rápida y
expeditiva, por el riesgo de que se suscite un daño
irreparable a los derechos o intereses de las personas, o
que una amenaza evidente que se cierne sobre tales
derechos se llegue a concretar, motivando un daño muchas
veces irreparable.

200
Para la solución del problema antes anotado, frente al
esquema clásico, la teoría procesal moderna ha concebido
a las formas de la "tutela diferenciada"95, para arbitrar
determinados tipos de "nuevos procesos" distintos del
"ordinario", tales como los procesos cautelares, el proceso
de amparo, o los procesos "autosatisfactivos" (tan caros
estoS últimos a la doctrina argentina). La idea que trasunta
la tutela diferenciada es que mediante su postulación se
busca arbitrar medios procesales de cognición sumaria o
sumarísima, donde el juzgador lo que hace es (frente a la
fuerza del derecho invocado, o debido a. la urgencia y
necesIdad Invocadas por el demandante) otorgar tutela
Inmediata para evitar la producción de un daño inminente o
que se materialice una amenaza cierta de daño contra los
derechos o intereses de los particulares. Inclusive, dentro
de la tutela diferenciada, pueden encontrarse supuestos
innovadores en la teoría procesal, tales como los
mecanismos de la "tutela anticipatoria" o de la "tutela
preventiva".
Ahora bien, la existencia del proceso de amparo va a
encontrar su sustento en la teoría de los procesos urgentes,
específicamente en la necesidad de tutela urgente
satisfactiva96 que requiere el justiciable por la referida vía
procesal. Por tanto, mediante el amparo el justiciable
requerirá una tutela urgente, oportuna, para la restitución
de sus derechos constitucionales que se encuentran
afectados o amenazados ilegítimamente. Esto implicará que
"manto más clara e intensa sea la lesión sobre la sustancia

201
constitucional de los derechos o mC[jor valiosidad
presenten los bienes jurídicos en juego, mC[jor será la
aptitud del proceso amparista para encauzar la pretensión
restitutiva, a la vez que menor será el rigor con el mal se
apreciarán los demás recaudos de admisibilidad' 97.

_______________________________________________

42 DIEZ, Manuel María: Manual de Derecho Administrativo. Tomo n.

Segunda edición. Con la colaboración de Tomás HUTCHINSON.
Editorial Plus Ultra. Buenos Aires 1981. Página 471.
43 Sobre el particular también puede verse: GORDILLO, Agustín:
Problemas del control de la Administración Pública en América Latina.
Editorial Civitas. Madrid, 1981.
" ARAGÓN, Manuel: Constitución y control del poder. Ediciones Ciudad
Argentina, Buenos Aires, 1995. Páginas 91 y ss.
4) DIEZ, Manuel Maóa: Manual... Volumen n. Op. Cit. Páginas 471-478.
46 ROYO VILLANOVA, Segismundo: El Procedimiento Administrativo
como garantía jurídica. En: Revista de Estudios Políticos. Volumen

202
XXVIII. Número 48. Noviembre-diciembre 1949. Instituto de Estudios
Políticos. Madrid, 1949. Páginas 55-118.
mios que se observan en el procedimiento judiciaL
Para el cumplimiento de sus fines, dichas comisiones pueden acceder
a cualquier información, la cual puede implicar el levantamiento del
secreto bancario y el de la reserva tributaria; excepto la información
que aficte la intimidad personal. Sus conclusiones no obligan a los
órganos jurisdiccionald' .
53 Véase al respecto, MIRO QUESADA RADA, Francisco: La
Democracia Directa en el Perú: Aspectos constitucionales y
procesales del referéndum durante el régimen dictatorial de Alberto
Fujimori. En: GARCÍA BELAÚNDE, Domingo (Coordinador):
Constitucionalismo y Derechos Humanos. (ponencias peruanas al VII
Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, México D.F., 12-
15 de febrero de 2002). Editorial Grijley. Lima, 2002. Páginas 131-
149.
54 Artículo 1620 de la Constitución Política de 1993.

En tal sentido, la inmediatez de la tutela requerida por el

amparista, estará acreditada por la urgencia objetiva
afirmada por éste, que se refleja en la existencia de una
lesión o amenaza cierta, concreta, grave, irreparable que se
cerniría sobre sus derechos fundamentales, si estos no
fueran restablecidos prontamente mediante un proceso
expedito y rápid098, como es el amparo. Debemos
recordar, con SAMMARTINO, que, lo irreparable en el ámbito

203
amparista, reconduce a la idea de imposibilidad de restituir,
restablecer o salvaguardar (preservar) in natura el derecho
que se denuncia99. Por cierto, debe recordarse que los
derechos constitucionales no son reparables por
equivalente (como por ejemplo, una indemnización) sino
que deben ser reparados in natura, tutela material que será
otorgada por vía del proceso de amparo.
Sin embargo, no solamente la procedibilidad del proceso de
amparo como expresión de una tutela de urgencia, será
requerida ante la lesión de un derecho fundamental, sino
que también será activada cuando se demuestre
efectivamente la afectación a bienes jurídicos que ostenten
un especial valor para el ordenamiento jurídico ~a salud, la
vida, el derecho al libre desarrollo de la personalidad, la
seguridad jurídica, entre otros). En tal sentido, cuando se
trate de afectaciones o lesiones a tales bienes, la urgencia
oijetiva que debía ser acreditada, será presumida, haciendo
caer la presunción de eficacia de los cauces procesales. Sin
embargo, siempre el amparista deberá tener la carga de
afirmar la existencia de la lesión (daño cierto o amenaza) a
sus derechos fundamentales, específicamente, al contenido
constitucionalmente protegido de los mismos.
c) Que el amparo constituya un efectivo "factor de
evitación" del daño cierto, grave e irreparable que
previsiblemente sobrevendría si la pretensión se ventilara
por las vias comunes u otras específicas 10°.
Este requisito se ve íntimamente ligado con el enunciado en
primer lugar: el amparista tiene la carga procesal de probar

204
que el empleo de los cauces procesales ordinarios de tutela
originará un perjuicio grave de muy difícil o imposible
reparación ulterior, sobre la sustancia constitucional de los
derechos que se pretende tutelar. De allí que la
admisibilidad del amparo esté constitucionalmente
condicionada por su aptitud para quebrar dicha cadena
causaP01.
De esta manera, el proceso de amparo juega como un
''factor de evitación" del daño producido por un obrar (o
una omisión) manifiestamente ilegítimo, debido a que de
seguirse los cauces de la tutela procesal ordinaria, dicho
daño podría devenir en irreparable in natura, circunstancia
que impediría el restablecimiento de los derechos
invocados por el amparista. Así, el amparo se va a perfilar
como la única vía útil para evitar el probable daño que
sufriría el justiciable de recurrir a las vías procesales
ordinarias para la tutela de sus derechos.
Dicho de otro modo, con SAMMARTINO, "(...) para el titular
del derecho sustancial lesionado únicamente habrá tutela
judicial ifectiva si la pretensión se encauza por conducto del
amparo. De utilizarse otra vía procesa4 aun cuando ésta
finalmente resultase exitosa) ello fatalmente traerá
aparqado la imposibilidad de restablecer o salvaguardar en
natural y en tiempo útil el derecho que se procura
proteger"I02.

Es decir, el amparista deberá justificar ante el juez, que

solamente dicha vía procesal de urgencia podrá ser "el"

205
cauce procesal específico para la salvaguarda de sus
derechos, debiendo probar además que, el optar por las
vías procesales ordinarias, le ocasionará un daño que sólo
podría ser evitado mediante el empleo de la vía sumaria del
amparo.

En sede nacional, cabe citar al profesor Omar CAIRO

ROLDAN, quien ha señalado las siguientes afirmaciones
relacionadas con esta problemática, en los términos
siguientes: "(...) es conveniente precisar que la prohibición
de utilizar el amparo para tramitar pretensiones C!jenas a
la protección inmediata de los derechos [fundamentales])
se debe además) a que los elementos básicos de su
estructura procedimental -sumarización) limitaciones
probatorias y flexibilización de las exigencias formales- le
permiten atender eficazmente los requerimientos de tutela
de urgencia) pero resultan inadecuados para resolver
conflictos de intereses o incertidumbres juridicas que por su
complqidad son propios de otras vías procesales ordinarias
"103.

Dicho razonamiento es compartido desde el punto de vista

de la doctrina argentina, por el profesor SAMMARTINO,
quien señala que, "Si bien es entendible que todo justiciable
intente encauzar su pretensión por la vía rápida del amparo
a fin de obtener un pronunciamiento judicial dentro de un
plazo razonable, debe quedar claro que la consagración
constitucional de esta acción no tuvo por finalidad propiciar

206
la elusión del sistema procesal común. El proceso amparista
ha sido instituido para evitar el daño previsiblemente
irreparable que, sobre los derechos, se generaría si la
pretensión se ventilara por los cauces procesales
normales. En verdad, el amparo viene en socorro o t!Juda
del sistema procesal general. Corrige sus posibles
deficiencias, pero no lo desplaza ni suple"104. Por ende, no
será posible acudir al amparo como una vía escondida para
lograr una mayor "eficiencia" frente a las vías ordinarias,
hecho que sería considerado como una suerte de fraude
procesall05. El hecho concreto es que solamente será
posible acudir al amparo para evitar un daño que muy
probablemente podría ocurrir si es que se acude a las vías
procesales ordinarias.

Enfocando el análisis desde la teoría del derecho procesal

administrativo, el amparo "administrativo", procederá
únicamente cuando, en la búsqueda de protección procesal
para la restitución de un derecho conculcado o amenazado
por la actuación o omisión de una autoridad administrativa,
el justiciable logre afirmar la necesidad de recurrir al
amparo como la única solución viable para su necesidad de
tutela urgente, hecho éste que hace inutilizable la vía
ordinaria de tutela del proceso contencioso-administrativo.

Sin embargo, el juez que reciba el "amparo administrativo"

deberá evaluar la idoneidad del amparo presentado para
constituirse como el "factor de evitación" del daño que se

207
cierne sobre el justiciable. Ello llevará a que el juzgador
realice una ponderación, "(...) un pronóstico objetivo y
razonable de probabilidad en torno de la relación causal
que se cierne entre la remisión a los procedimientos
judiciales comunes y el daño grave e irreparable que dicha
remisión provocaría sobre los derechos que se intentan
tutelar.

En dicha línea de argumentación, conviene acudir a lo

señalado por SAMMARTINO: "Si de dicho pronóstico surge
que la utilización de los remedios comunes (incluso
combinados con una providencia cautelar) no provocará
daño grave o irreparable sobre la sustancia constitucional
del derecho que se invoca) deviene claro que no se da la
relación causal antedicha y por ende no quedará
constitucionalmente justificada la utilización del amparo.
Por el contrario) si la utilización de los medios comunes o
específicos no evitará la consumación de daños graves,
previsiblemente irreparables sobre el núcleo irreductible del
derecho constitucional que se alega, deviene nítido que el
amparo resultará admisible por cuanto será el único cauce
efectivo de tutela jurisdiccional autorizado para quebrar o
romper el nexo causal entre el daño irreparable y la
remisión a las vías procesales regulares''_07.

En tal sentido, conviene establecer que el juzgador observe

esta regla de ponderación, de evaluación, formulándose
preguntas tales como: ¿el justiciable s{¡stenta

208
adecuadamente la violación o amenaza que se cierne sobre
sus derechos fundamentales?, ¿qué ocurriría si la persona
acudiera al proceso contencioso-administrativo?,
¿realmente se trata de una situación de urgencia? ¿cuáles
son los bienes jurídicos cuya tutela se pide por la vía del
amparo?, entre tantas otras. Lo decimos porque la
tentación de declarar la improcedencia in limine del
proceso de amparo siempre va a estar presente en el
juzgador (merced a lo establecido en el numeral 2) del
artículo 5° del Código Procesal Constitucional). Por tanto, la
discrecionalidad judicial existente en la facultad de
determinar si existe una vía procesal igualmente
satiifactoria que haga inútil al amparo, debe efectuarse de
modo calmo y caso por caso. Indudablemente en muchos
casos, la necesidad de urgencia no será tal, y podrá
declararse improcedente el amparo respectivo, y enviar al
particular a que demande correctamente en la vía del
proceso contencioso-administrativo. Pero cuando se
presenten situaciones en las cuales concurran las tres
reglas antes mencionadas (destrucción de la eficacia del
sistema procesal ordinario, necesidad de tutela de urgencia
de un derecho constitucional, y, el amparo como única vía
procesal para evitar un daño cierto al justiciable), deberá
proceder el proceso de amparo para la tutela de los
derechos del justiciable, postergándose entonces, de
manera justificada, el empleo de las vías procesales
ordinarias de tutela (v.gr. el proceso contencioso-
administrativo) .

209
Ahora bien, conviene entonces resumir las reglas
dogmáticas o de principio, que estimamos los amparistas y
los juzgadores deberán observar a fin de canalizar
adecuadamente sus pretensiones por la vía excepcional y
residual del amparo en vez de concurrir a las vías
procesales ordinarias para el control de la administración
pública, es decir, al proceso contencioso-administrativo:
- Recordar como primera regla la siguiente: El
ordenamiento jurídico peruano establece que la vía
procesal ordinaria para la tutela procesal de los derechos
frente a la actuación u omisión de la Administración Pública,
será el proceso contencioso-administrativo. Esto es así,
porque así lo quiere la Constitución (artículo 148°) y así lo
establecen tanto el artículo 3° de la LPCA y el numeral 2)
del artículo 5 o del Código Procesal Constitucional. De
ninguna manera esto es una interpretación caprichosa,
arbiraria o inconstitucional108, sino que se deriva de
aplicar la teoría general del derecho procesal al ámbito de
la tutela jurisdiccional del administrado. Para las situaciones
ordinarias o comunes, existirá la vía procesal ordinaria de
tutela del administrado frente a la Administración Pública,
es decir, el proceso contencioso-administrativo. Para los
supuestos extraordinarios, o de verdadera necesidad de
tutela de urgencia, procederán los procesos
constitucionales.
Insistimos, esto no es una suerte de fruto de nuestra
investigación jurídica, o por último un capricho de nuestro

210
discurso explicativo: es derecho positivo, recogido inclusive
por el propio Tribunal Constitucional. Baste comprobar que
el supremo intérprete de la Constitución ha señalado que
''Que tanto lo qtle estableció en su momento la Ley N°
23506 Y lo que prescribe hoy el Código Procesal
Constituciona4 respecto al Amparo Alternativo y al Amparo
residua4 [este] ha sido concebido para atender
requerimientos de urgencia que tienen que ver con la
afectación de derechos directamente c017prendidos dentro
de la calificación de fundamentales por la Constitución
Política del Estado. Por ello si hay una vía qectiva para el
tratamiento de la temática propuesta por el
demandantet09, esta no es la excepcional del Amparo que)
como se dijo) constitl!}e IIn mecanismo extraordinario".
(STC Exp. N° 4196-2004-AA/TC, Fundamento Jurídico 4°).
Aún más explícitos: los Fundamentos Jurídicos 3° y 5° de la
STC Exp. N° 0206-2005-AA/TC, la misma que es
prácticamente contundente en apoyo del razonamiento
antes efectuado: "3. La vigencia del Código Procesal
Constitucional supone un cambio en el régimen legal del
proceso de amparo ya que establece) entre otras cosas) la
subsidiariedad para la procedencia de las demandas de
amparo. Con ello se cambia el anterior régimen procesal del
amparo que establecía 1m sistema alternativo. En efecto)
coriforme al arnmlo 5°) inciso 2 del Código Procesal
Constitucional no proceden las demandas constitucionales
cuando existan vías procedimentales específicas,
igualmente satisfactorias, para la protección del derecho

211
constitucional amenazado o vulnerado"; "5. En efecto) en la
jurisdicción comtitucional comparada es pacífico asumir que
el primer nivel de protección de los derechos
fimdamentales le corresponde a los jueces del Poder
Judicial a través de los procesos judiciales ordinarios.
Conforme al articulo 138° de la Constitución) los jueces
administran justicia con arreglo a la Constitución y a las
leyes", puesto que ellos también garantizan una adeCtlada
protección de los derechos y libertades reconocidos por la
Comtitución. Sostener lo contrario significaría firmar que
solo el amparo es el JÍnico medio para salvaguardar los
derechos constitucionales) a pesar de que a través de otros
procesos judiciales tambiétl es posible obtener el mismo
resultado. De igual modo) debe tenerse presente que todos
los jueces se enmentran vinmlados por la Constitución y los
tratados internacionales de Derechos Humanos; más alJn) la
Constitución los habilita a efectuar el control difitso
coriforme a su artímlo 138°)).
Nada más que decir, solo que la vía del amparo estará dada
como vía excepcional, para el tratamiento de situaciones
jurídicas de necesidad urgente de protección jurisdiccional.
- Segunda regla: Solamente en caso se compruebe la
afectación o lesión palmaria a un derecho fundamental (o a
su contenido constitucionalmente protegido) por una
actuación u omisión ilegítima de la Administración Pública,
y se requiera de una tutela de urgencia o ex!' aordinaria,
mediante un procedimiento sumario y expedito como único
remedio procesal posible para evitar el daño cierto

212
consistente en transitar por las vías ordinarias, podrá
recurrirse a los procesos constitucionales de la libertad
(proceso de amparo, proceso de cumplimiento).
Este razonamiento viene secundado por el apoyo del
Tribunal Constitucional, la misma que en el Fundamento
Jurídico N° 6 de la STC Exp. N° 0206-2005-PA/TC, la que
señala: "6. Consecuentemente, solo en los casos en que
tales vías ordinarias [procesales]
no sean idóneas, satisfactorias o eficaces para la cautela
del derecho¿ o R°,.- - 7Jef'esidatr de protección urgente, o
en situaciones especiales que ~an ~de ~ ser analizadas
caso por caso, por los jueces, será posible acudir a la vía
extraordinaria del amparo, correspondiendo al demandante
la carga de la prueba para demostrar que el proceso de
amparo es la vía idónea y eficaz para restablecer el
ejercicio de su derecho constitucional vulnerado, y no el
proceso judicial ordinario de que se trate
- Tercera regla: Recordar a los abogados patrocinantes, y a
los justiciables que no todos los supuestos de petición de
justicia al órgano jurisdiccional serán urgentes. Además
recordar una regla de teoría procesal de primer orden: la
tutela jurisdiccional adúa en función de la necesidad de
protección que se presenta en un determinado casol1o. Por
ende, solamente algunos supuestos, donde se evidencie
una situación de urgencia, de lesión cierta y efectiva a
bienes valiosos para el ordenamiento jurídico
constitucional, procederán las vías extraordinarias de
protección jurisdiccional del particular frente a la

213
Administración Pública, a través de los procesos
constitucionales de amparo y de cumplimiento.
Recordemos, no toda necesidad de protección jurídica
seráurgente, y por tanto, no toda pretensión de tutela
jurisdiccional frente a la Administración Pública podrá ser
deducida mediante la vía extraordinaria de los procesos
constitucionales. Asimismo, también, el fundamento jurídico
N° 3 de la STC Exp. N° 0206-2005-PA/TC.
- Cuarta regla: Recordar asimismo, que en el contencioso-
administrativo, pese a ser una vía procesal ordinaria,
montada bajo el esquema del cognitio ordinem, se han
introducido diversos mecanismos que expresan la vigencia
de la tutela diferenciada (tales como la sumarización
procedimental, la amplia tutela cautelar, y diversos
mecanismos de aceleración proceclimental). Con lo cual, no
es cierto que al encarar un proceso contencioso-
administrativo el particular se encuentre desprotegidol1! 00
cual es contrario al paradigma de la tutela jurisdiccional
plena predicado de nuestro moderno proceso contencioso-
administrativo)112, sino que no se verá favorecido con las
técnicas de la tutela de urgencia que si están previstas en
los procesos constitucionales.
- Quinta regla: Para poder incoar un proceso de amparo! 13
es necesario atender a estas reglas concretas, ya
enunciadas en este texto, y que consideramos, serán las
siguientes: a) Invocar la protección de un derecho
fundamental o al menos de su contenido constitucional
directamente protegido (numeral 1) del artículo 5° del

214
Código Procesal Constitucional); b) Lograr destruir la
presunción de eficacia del sistema procesal ordinario para
la protección de los derechos (numeral 2) del artículo 5° del
Código Procesal Constitucional)114. En este último caso,
recordar que el proceso contencioso-administrativo tiene
varios elementos de tutela diferenciada que lo hacen viable
para la protección de los derechos de los administrados.
Sólo en caso que se demuestre que pese a las ventajas y
mecanismos de protección que tiene el proceso
contencioso-administrativo, éstas serán insuficientes para
la protección requerida, procederá el amparo o el
cumplimiento; c) Sustentar objetivamente una situación de
urgencia, la misma que puede manifestarse en una lesión
palmaria o una amenaza cierta de daño sobre los derechos
constitucionales del administrado, o en todo caso, en una
afectación a bienes jurídicos valiosos para el sistema
jurídico (la vida, la propiedad, la subsistencia, el derecho al
libre desarrollo de la personalidad, la seguridad jurídica,
entre otros). Solamente cuando exista una situación de
urgencia que amerite el cauce de la tutela jurisdiccional
sumaria y expedita, procederán los procesos
constitucionales; d) Demostrar que recurrir a los procesos
constitucionales constituye un factor de "evitación de un
daño cierto", que se produciría de recurrir a las vías
procesales ordinarias. Claro está que deberá demostrarse
que, pese a que el contencioso-administrativo tiene
instrumentos de tutela diferenciada y de sumarización
procedimental, el justiciable deberá demostrar y comprobar

215
ante el juez que dicha vía procesal no le será favorable para
la tutela de su situación de urgencia, es más, deberá
demostrar que transitar dicha vía procesal constituirá un
escenario de daño a sus derechos, daño que podrá ser
evitado únicamente si se recurre a la vía sumaria y de
urgencia del proceso de amparo, o de cumplimiento; y, e)
Por último, por una cuestión de estrategia procesal,
conviene estar al día con la jurisprudencia constitucional
sobre la materia, expresada ya en varias e importantes
sentencias del Tribunal Constitucional, las cuales se
reseñan en esta obra115. Podría ser que se desconozca que
el Tribunal Constitucional ya fijó el criterio procesal para el
caso particular que se invoca (p.e. señalando que el amparo
para su caso concreto es improcedente, debiendo ser
reconducido a la vía contenciosoadministrativa), con la
consiguiente pérdida de tiempo y recursos. Por tanto, es un
imperativo procesal de primer orden estar
permanentemente informado con la jurisprudencia y los
precedentes vinculantes del Tribunal Constitucional en
materia de amparo y procesos constitucionales.
- Sexta regla: Es preciso recordar también, algo que se ha
sabido desde la Ley N° 23506 Y que es una verdad de
perogrullo: el amparo carece de estación probatoria, por ser
un "proceso al acto lesivo" (Exp. N° 0976-2001-AA/TC),
sumario, expeditivo y restitutivo de los derechos
fundamentales conculcados por una actuación u omisión
administrativa. A lo sumo se puede aportar prueba
documental que sustente la existencia de la actuación

216
administrativa lesiva de los derechos fundamentales, y que
es materia de Por tanto, las controversias complejas, que
requieran de actuación probatoria de medios de prueba
distintos a los documentales, o que contengan un gran
caudal probatorio que requiera ser actuado para dilucidar
las pretensiones del justiciable, no podrán ser discutidas
mediante el proceso de amparo (Cfr. STC Exp. N° 8605-
2005-AA/TC, caso Engelhard). De igual manera la vía del
proceso de amparo no podrá ser empleada con la nuda
finalidad de impugnar un acto administrativo, puesto que
ello implicará una cuestión probatoria específica que no es
posible de ser realizada por la vía del amparo (Cfr.
Fundamento Jurídico N° 4 de la STC Exp. N° 4790-2005-
PA/TC).
- Sétima regla: Para los juzgadores. El numeral 2) del
artículo 5° del Código Procesal Constitucional puede
constituir una herramienta eficaz para dilucidar
adecuadamente los campos de los procesos
constitucionales y de los procesos ordinarios, muy
significativamente en materia administrativa. Sin embargo,
una interpretación errada de sus alcances, permitiría al juez
ordinario rechazar todas las demandas de amparo (o de
cumplimiento) señalando que la vía procesal correcta es la
del contencioso-administrativo, con lo cual se vaciaría el
contenido de la protección jurídica mediante los procesos
constitucionales. Eso no es lo que ha querido el legislador,
ni tampoco es lo que ha señalado el Tribunal Constitucional
en su interpretación del referido precepto. Hay que recordar

217
que el TC ha señalado que "(...)sólo en los casos en qtle
tales vías ordinarias [procesales] no sean idóneas)
satisfactorias o eficaces para la cautela del derecho) o por
la necesidad de protección urgente) o en situaciones
especiales que han de ser analizadas) caso por caso) por
los jueces) será posible amdir a la vía extraordinaria del
amparo(...)". (STC Exp. N° 0206-2005PA/TC, Fundamento
Jurídico N° 6). Corresponde al juez determinar entonces,
caso por caso, la necesidad de tutela de urgencia, o la
ineficacia de las vías ordinarias para la tutela de los
derechos invocados por el demandante por la vía del
amparo. Ello lleva a realizar un análisis liminar, previo a la
sustanciación de las pretensiones por parte del juez, quien
deberá analizar si es que la materia discutida pertenece o
no a la vía excepcional del proceso de amparo116o Si ello
no fuere así, deberá rechazar la demanda in limine, y
disponer que el deman_ dante haga valer su derecho en la
vía ordinaria (en materia administrativa, será el proceso
contencioso-administrativo). Por el contrario, si se aprecia
que el demandante solicita una verdadera y sólida tutela de
urgencia, basada en razones objetivas y para lograr la
protección efectiva del contenido constitucio_ nalmente
protegido de un derecho constitucional, el juzgador deberá
dar trámite al proceso de amparo, por haberse cumplido los
supuestos establecidos en el Código Procesal
Constitucional, y por la jurisprudencia constitucional sobre
la materia.

218
Dicho todo lo anterior, será necesario emprender el estudio
de la jurisprudencia emitida por el Tribunal Constitucional a
partir de la entrada en vigencia del Código Procesal
Constitucional, a fin de desentrañar los criterios que el
máximo intérprete de la Constitución ha establecido con
respecto a la relación entre el proceso de amparo y el
proceso de cumplimiento, con respecto al proceso
contencioso-administrativo. Al respecto, el año 2005 ha sido
fructífero en la emisión de sentencias en las cuales el
Tribunal Constitucional ha sentado jurisprudencia vinculan
te con respecto a las relaciones entre los procesos
constitucionales antes referidos y el proceso contencioso-
administrativo.

_______________________________________________

7. Se ha producido jurisprudencialmente la confirmación del criterio

del "Amparo Residual": la sentencia del Tribunal Constitucional
recaída en el Expediente N° 1417-2005-AA/ TC, en el caso "Manuel
Anicama Hernández"

Recientemente, el TC, dentro de la nueva impronta que le

ha dado el Código Procesal Constitucional a los procesos
constitucionales "de la libertad" y al tratamiento de su
nueva relación con los procesos "ordinarios" para la tutela
de los derechos y situaciones jurídicas de las personas
frente a los actos de los poderes públicos, ha emitido
sentencia en un caso relativo a materias pensionarias,

219
mediante la modélica sentencia recaída en el Exp. N° 1417-
2005-AAjTC, en el caso "Manuel Anicama Hernández"117.

Esta reciente sentencia, ha implicado la adopción de una

nueva tendencia jurisprudencial por parte del TC con
respecto al tratamiento de los amparos ''previsionalel',
procesos estos últimos que integran gran parte de la carga
procesal que tienen los juzgados encargados de conocer los
procesos constitucionales de tutela a través del proceso de
amparo.
Tal como es sabido, durante la vigencia de la Ley N° 23598
- Ley de Habeas Corpus y Amparo, los justiciables frente a
decisiones de autoridades públicas en materia pensionaria
(sea la Oficina de Normalización Previsional o las entidades
públicas que correspondan conforme a la legislación
provisional), acudían incesantemente a la vía del proceso
constitucional de amparo para obtener tutela jurisdiccional
con respecto a sus pretensiones. Esto motivó que los
"amparos previsionalel' colmen los juzgados encargados de
conocer los procesos de amparo, los mismos que no se
daban abasto para atender esta clase de procesos,
sabiendo que aún en muchos casos se trataba de litigios
que no debían ser sustanciados mediante la vía
extraordinaria del amparo, sino que debían ser conocidos
por los órganos encargados de administrar justicia en lo
contencioso-administrativo.
Ante esta situación, la nueva doctrina sustanciada a través
del Exp. N° 1417-2005-AA/TC, se centra en reafirmar que, a

220
tenor de 10 señalado en el Código Procesal Constitucional,
el proceso de amparo sirve únicamente para tutelar los
aspectos directamente vinculados con el contenido
constitucionalmente protegido del derecho fundamental a
la pensión. El Te (fundamentalmente en los Fundamentos
Jurídicos N° 37 Y 51 de la referida sentencia), efectúa una
precisión incontrastable: los aspectos que constituyen el
contenido constitucionalmente protegido de los derechos
fundamentales (como el caso del derecho a la pensión)
serán tutelados mediante la vía del amparo; mientras que
para la tutela procesal con respecto a las controversias que
se susciten con relación a aspectos que no estén
directamente vinculados con el contenido constitucional del
derecho a la pensión, es decir, aquellos aspectos de orden
legal o reglamentario, deberá ser empleada la vía del
proceso contenciosoadministrativo.
Merece especial mención el hecho de que el Tribunal
Constitucional haya precisado varios criterios que
conforman parte del precedente de observancia obligatoria
para los operadores jurídicos inserto en la presente
sentencia. Tales consideraciones son las siguientes:

a) En el Fundamento Jurídico N° 8, el TC establece

claramente que el amparo no procede para la protección de
derechos de origen legal sino única y estrictamente
derechos constitucionales. Y no solamente basta ello: el TC
establece que para otorgar tutela constitucional vía el
amparo, debe analizar dos presupuestos procesales: 1) el

221
sustento constitucional directo del derecho invocado, y, 2)
el contenido constitucionalmente protegido del derecho
invocado.

b) En el literal b) del Fundamento Jurídico N° 27 se

establece que si bien se establece que el amparo procede
para la protección de derechos de sustento constitucional
directo (mientras que los derechos subjetivos de creación
legal serán protegidos por los procesos ordinarios), ello no
puede ser interpretado en el sentido de que los derechos
fundamentales de configuración legal (como el derecho a la
pensión), carezcan de protección a través del amparo
constitucional, puesto que los ámbitos derivados del
contenido esencial de un derecho fundamental, podrán ser
tutelados por esta vía de tutela extraordinaria, debido a su
propia finalidad, establecida tanto en el artículo 200° de la
Constitución, como en el artículo 38° del Código Procesal
Constitucional.

c) En el Fundamento Jurídico N° 34, el TC en una línea

jurisprudencial ya trazada en los Expedientes acumulados
N° 0050-2004-Al, N° 0051-2004-Al, N° 0004-2005-Al, N°
0007-2005Al Y N° 0009-2005-Al, que resuelve el caso de la
impugnación a la ley de reforma constitucional para el
cierre del régimen pensionario del D. Ley N° 20540, señala
que el derecho constitucional a la pensión y a las
prestaciones de la seguridad social, siendo un derecho
fundamental, el mismo tiene una configuración legal, y por

222
tal motivo, se deduce que tendrá aspectos que serán
protegidos constitucionalmente, y otros que no (por ser de
origen legal). La consecuencia será, que a partir de la STC
bajo análisis, sólo los aspectos ligados al contenido
constitucionalmente protegido del derecho a la pensión,
serán tutelables por vía del amparo, mientras que los
aspectos exclusivamente legales, deberán ser protegidos
por la vía ordinaria.

d) El elemento central sustantivo a través del cual gira la

sentencia es el Fundamento Jurídico N° 37, en el cual el TC
establece los aspectos del contenido esencial del derecho
fúndamental a la pensión, y que en consecuencia, gozarán
de la protección extraordinaria del proceso de amparo.
Cabe indicar que este fundamento 37 tiene una raigambre
de precedente vinculante, conforme a los alcances del
artículo VII del Título Preliminar del CProc. Tales aspectos
son los siguientes:

- Será procedente el amparo cuando habiendo el

demandante reunido los requisitos legales para el libre
acceso al sistema pensionario de su elección, se le niegue
dicho acceso, debido a que los requisitos legales que
establecen el libre acceso a los sistemas previsionales,
forman parte del contenido esencial del derecho
fundamental a la pensión. (literal a) del Fundamento N° 37)
- Serán objeto de protección a través de la vía de amparo,
los supuestos en que se deniegue a una persona el

223
reconocimiento de una pensión de jubilación o cesantía, a
pesar de haber obtenido los requisitos legales para
obtenerla (edad requerida y determinados años de
aportación), de una pensión de invalidez, presentados los
supuestos establecidos en la Ley que determinan su
procedencia. Esto, debido a que forman parte del contenido
esencial del derecho fundamental a la pensión, las
disposiciones legales que establecen los requisitos para la
obtención del derecho a la pensión. (Literal b) del
Fundamento N° 37)118
Cuando se pretenda ventilar en sede constitucional, litigios
con respecto no al reconocimiento de una pensión, sino a
su específico monto, el TC establece que ello será
procedente, sólo cuando se encuentre comprometido el
derecho al mínimo vital pensionario. En tal sentido,
tomando como referente el monto más alto de la
denominada "pensión mínima" (el monto de S/. 415.00
nuevos soles), el TC establece que sólo se conocerán las
pretensiones de las personas que discutan el otorgamiento
de montos menores a dicho tope, siendo que las personas
que ostenten pensiones mayores a dicho monto, deberán
acudir a la vía judicial ordinariall9o (Literal c) del
Fundamento N° 37)120.
- Aún cuando, a primera vista, las pensiones de viudez,
orfandad, y ascendientes, no son parte del contenido
esencial del derecho fundamental a la pensión, en la
medida que el acceso a las prestaciones pensionarias sí lo
es, son susceptibles de protección a través del amparo los

224
supuestos en los que se deniegue el otorgamiento de una
pensión de sobrevivencia, a pesar de cumplir con los
requisitos legales para obtenerla. (Literal d) del
Fundamento N° 37).
- Cuando se afecte el derecho fundamental a la igualdad
como consecuencia del distinto tratamiento que el sistema
pensionario dispense a personas que se encuentran en
situación idéntica o sustancialmente análoga, tales
situaciones serán objeto de protección mediante el proceso
de amparo, siempre que el término de comparación
propuesto resulte válido. Esto será así, cuando se afecte el
derecho a la igualdad en materia pensionaria, ante la
ausencia de bases razonables, proporcionales y objetivas
que justifiquen un tratamiento disímil en el libre acceso a
prestaciones pensionarias. (Literal e) del Fundamento N°
37).
- Debido a que las disposiciones legales referidas al reajuste
pensionario o a la estipulación de un concreto tope máximo
a las pensiones, no se encuentran relacionadas a aspectos
constitucionales directamente protegidos por el contenido
esencial del derecho fundamental a la pensión, prima Jade}
las pretensiones relacionadas a dichos asuntos deben ser
ventiladas en la vía judicial ordinaria. Lo mismo pasa para
los casos de pretensiones vinculadas a la nivelación como
sistema de reajuste de pensiones o a la aplicación de la
teoría de los derechos adquiridos en materia pensionaria.
(Literal g) del Fundamento N° 37).

225
- Por último, recuerda el TC que para que exista un
pronunciamiento sobre el fondo en el proceso de amparo, la
titularidad del derecho subjetivo concreto cuya tutela se
pretende, debe estar suficientemente acreditada, debido a
que el proceso de amparo no se dilucida la titularidad de un
derecho, sino que se reestablece su ejercicio. (Literal f) del
Fundamento N° 37).
e) De otro lado, el elemento central procesal contenido
en la Sentencia bajo análisis, se encuentra en los
fundamentos 44 a 53 de la misma. Ello debido a que el TC
deja sentados varios criterios que serán explicados en las
líneas que siguen:
- El TC ha decidido restringir los criterios de procedibilidad
de los procesos de amparo atendiendo a la naturaleza
"urgente" de tales procesos. (Fundamento Jurídico N° 46).
Ello implica reconocer que mientras el amparo expresa un
medio procesal de tutela "urgente" y por tanto
extraordinario en nuestro ordenamiento jurídico, junto a tal
medio procesal deberán existir medios ordinarios de tutela
procesal, tal como lo es el proceso con tencioso-
administrativo.

- Se enfatiza que la finalidad del proceso de amparo - como

la de todo proceso constitucional de la libertad - es la de
tutelar derechos fundamentales, específicamente su
contenido esencial o constitucionalmente protegido.
(Fundamento Jurídico N° 47). De tal suerte que se confirma
el criterio por el cual, los aspectos legales que no

226
conforman el contenido esencial de los derechos
fundamentales, así como los derechos subjetivos creados
por el legislador, no serán pasibles de protección por la vía
del amparo, sino que deberán ser tutelados por las vías
ordinarias de tutela procesal. Para el caso de tutela frente a
actuaciones u omisiones de entidades de la Administración
Pública, el proceso contencioso-administrativo será aquella
"vía ordinaria" a que se refiere el TC
- El TC respalda el criterio que se deduce de los
fundamentos jurídicos antes citados, en los siguientes
términos: "La vía idónea para dilucidar los asuntos
pensionarios que no versen sobre el contenido
directamente protegido por el derecho fundamental a la
pensión} es el proceso contencioso-administrativo. En
efecto} en tanto que es la Administración Pública la
encargada de efectuar el otorgamiento de las pensiones
especificas una vez cumplidos los requisitos previstos en la
1f!Y} es el proceso contencioso-administrativo la vía
orientada a solicitar la nulidad de los actos adinistrativos
que se consideren contrarios a los derechos suijetivos que a
pesar de encontrarse relacionados con materia previsiona~
sin embargo} no derivan directamente del contenido
constitucionalmente protegido por el derecho fundamental
a la pensión}}. (Fundamento Jurídico N° 51).
Todas las consideraciones anteriormente vertidas, permiten
afirmar que el TC acoge el criterio por el cual los procesos
constitucionales tienen una consideración extraordinaria en
cuanto a los demás medios de tutela que el ordenamiento

227
jurídico otorga para la protección de los derechos de los
particulares. Es decir, los procesos constitucionales de la
libertad tienen por fin ser medios extraordinarios y urgentes
de tutela jurisdiccional para la protección de los derechos
fundamentales (en concreto de su contenido esencial o
constitucionalmente tutelable), mientras que para las
pretensiones incoadas con respecto a distintos derechos
(de orden legal), existirán vías ordinarias. Si se tratara del
caso de derechos de arder: legal afectados por una
actuación u omisión de la Administración Pública, esa vía
ordinaria será el proceso contencioso-administrativo.
f) No obstante lo anterior, desde un punto de vista
procesal, la mayor riqueza está en la interpretación que
realiza el Tribunal Constitucional de la cláusula establecida
en el artículo 3° de la Ley N° 27584 - LPCA, en los términos
siguientes:
"52. Por ende} en los SJlpuestos en los que se pretenda la
estimación en
juicio de pretensiones que no se encuentren relacionadas
con el contenido directamente protegido por el derecho
jundammtal a la pensión} los jllSticiables deberán aCt/dir al
proceso contencioso-administrativo a ifectos de dilucidar el
asunto controvertido.
En tal perspectiva} el artíCt/lo 3° de la Ley N° 27584
establece} de cotgoTmidad con el principio de exclusivida~
lo siguiente: "las actuaciones de la administración pública
sólo puedm ser impugnadas en el proceso contmcioso-
administrativo} salvo en los casos en que se pueda reCt/mr

228
a los procesos constitucionales'~ es decir; salvo en los
[casos] que la actuación (u omisión) de la Administración
Pública genere la afectación del contenido
constitucionalmente protegido por un derecho
constitucional". (Fundamento Jurídico N° 52, in totUfJ1).
Es evidente que el Tribunal Constitucional ha establecido
con claridad, que la interpretación correcta del artículo 3°
de la LPCA, es en el sentido de que en caso las actuaciones
u omisiones de la Administración Pública afecten el
contenido constitucionalmente protegido por un derecho
fundamental, será posible el empleo de un proceso
constitucional (sea de amparo, habeas data o cumplimiento
- con las salvedades que ofrece este último proceso y que
estudiaremos más adelante). Esta consecuencia
interpretativa, implica que el Te ha separado los casos de
protección de derechos frente a las actuaciones u
omisiones de la Administración Pública. Los casos de
afectación directa al contenido constitucionalmente
protegido de un derecho fundamental gozarán de la
protección especial, urgente y extraordinaria de los
procesos constitucionales de la libertad (tales como el caso
del amparo, el habeas data o el proceso de cumpli-
miento). De otro lado, la protección procesal para el resto
de derechos, estará dada por el proceso contencioso-
administrativo como medio procesal ordinario para la
protección de los derechos afectados por una actuación u
omisión de la Administración Pública.

229
AsÍ, los campos estarán diferenciados de acuerdo al objeto
de cada medio procesal, el proceso constitucional de
amparo estará dirigido a la protección de derechos
constitucionales, estrictamente con respecto a su contenido
esencial o constitucionalmente protegido. La jurisdicción
constitucional de la libertad sólo será activada cuando se
trate de procesos de amparo dirigidos al otorgamiento de
tutela para tales derechos. A contrario, para el resto de
derechos, la vía judicial idónea será el proceso contencioso-
administrativo, en aplicación del artículo 3° de la LPCA. El
amparo, vía urgente, extraordinaria, es residua4 sólo será
aplicado para proteger determinados derechos
constitucionales, mientras que la vía procesal ordinaria, y
por tanto, preferente, será el proceso contencioso-
administrativo.
La importancia de este fallo, es tal, que ha trascendido a
varios ámbitos para delimitar el ámbito de aplicación de las
tutelas entre los procesos constitucionales de la libertad y
el proceso contencioso-administrativo. Así pues, se han
establecido las . diferencias entre el proceso de amparo y el
proceso contencioso-administrativo para el caso de invocar
la protección constitucional de la libertad de empresa en el
caso concreto de licencias de funcionamiento (Caso
Ludesminio Laja Mari - Exp. N° 3330-2004-AA/TC), para el
caso de presuntas afectaciones al derecho al debido
proceso en sede administrativa (Caso Engelhard Perú SAC -
Exp. N° 8605-2005-AA/TC), así como para los temas
derivados de la presunta vulneración de la libertad de

230
trabajo por clausura de locales comerciales (Caso Julia
Mabel Benavides García - Exp. N° 2802-2005-AA/TC), e
inclusive en materia de las demandas de amparo sobre
casos del régimen laboral del empleo público (Caso César
Baylón Flores - Exp. N° 0206-2005-PA/TC). Cabe mencionar
que en todos estos casos, se coge como argumentos
interpretativos para la improcedencia de las demándas
antes referidas, los sustentos establecidos en el caso
"Anicama", es decir, el hecho de que los demandantes
estarían buscando la vía excepcional del amparo para
obtener protección para aspectos de desarrollo legal de
derechos fundamentales o para la tutela de derechos
subjetivos establecidos legislativamente. Ante esta
situación, el TC ha manifestado que el proceso de amparo
no sería la sede indicada para la protección de esta clase de
derechos, siendo que la vía idónea para la tutela de tales
derechos sería la vía del proceso contencioso-
administrativo.
De otro lado, la trascendencia del caso Anicama también ha
trascendido al ámbito de las relaciones entre el proceso
constitucional de cumplimiento y el proceso contencioso-
administrativo, sobre todo a través de las consideraciones
de orden procesal establecidas a través de la Sentencia
recaída en el Exp. N° 0168-2005-PCjTC, caso "Maximiliano
Villanueva Valverde", sobre la cual volveremos más
adelante.
g) Por último, es necesario señalar la enorme
trascendencia que ha tenido el fallo "Anicama", en lo que se

231
refiere al aspecto procesal para el trámite de las demandas
de amparo declaradas improcedentes (inclusive para el
ámbito de las demandas de cumplimiento improcedentes).
El Tribunal Constitucional en varias sentencias en las cuales
declara la improcedencia de amparos, ha señalado con
carácter de precedente de observancia obligatoria que tales
demandas improcedentes deberán ser derivadas al orden
contencioso-administrativo, siguiendo las reglas procesales
establecidas en los fundamentos jurídicos N° 53 a N° 58 del
caso "Anicama".
8. Sigue: El criterio establecido en el caso "Manuel
Anicama" ha sido extendido al ámbito de los "Amparos
Municipales". El Caso "Ludesminio Loja Mori" recaído en el
Expediente N° 3330-2004-AA- TC y el caso "Julia Mabel
Benavides García", recaído en el Expediente N° 2802-200S-
PAjTC.
Uno de los supuestos más comunes de recurrencia al
proceso constitucional de amparo era para obtener tutela
jurisdiccional ante pretendidos abusos o arbitrariedades de
los municipios en materia de licencias de funcionamiento,
especialmente en el caso de locales comerciales o abiertos
al público (discotecas, hoteles, centros de esparcimiento,
etc.).

Los casos usuales que se presentaban en la realidad, antes

de la emisión de la Sentencia que analizaremos, estaban
relacionados con actitudes de empresarios que, o bien
abrían locales comerciales premunidos de las famosas

232
"licencias provisionales de funcionamiento" Oas mismas
que conforme a la mayoría de ordenamientos municipales
sólo duraban por un máximo de doce meses hasta que se
resuelva sobre el otorgamiento definitivo de la licencia al
solicitante, entendiéndose otorgados tales permisos
provisionales siempre y cuando no se contravenga la
zonificación vigente y la compatibilidad de uso), o bien
abrían sus puertas al público sin contar con licencia alguna
de funcionamiento otorgada por el municipio de su
jurisdicción. En ambos casos, cuando el municipio
efectuaba las correspondientes inspecciones, daba en
cuenta que, de un lado, existían locales cuya licencia
provisional obtenida no cumplía los requisitos para su
otorgamiento, o que bien se trataba de locales que abrían
sus puertas al público sin haber iniciado trámite alguno
para su funcionamiento legal. Consiguientemente, ante
tales constataciones, los municipios procedían a efectuar
las clausuras correspondientes, sean temporales o en otros
casos definitivas.
Una vez producida la acción municipal antes descrita, los
afectados por tales medidas interponían inmediatamente
sendas demandas de amparo constitucional, casi siempre
argumentando que los actos municipales de clausura
devenían en arbitrarios al afectar sus derechos a la libertad
de empresa, al debido proceso, a la libertad de trabajo y a
la igualdad ante la ley. Con igual celeridad en muchos
casos, los jueces de amparo otorgaban inmediatamente
tutela a tales empresarios, permitiendo que con las

233
sentencias dictadas permanezcan en funcionamiento los
negocios de los infractores, muchas veces sin haber
realizado un análisis completo de la legalidad o no del
comportamiento de los actores.
Ante dicha situación muchas veces los municipios se vieron
imposibilitados para poder disponer medidas de sanción o
coactivas contra los negocios infractores, puesto que
muchos de éstos disponían de sendas sentencias de
amparo en las cuales se les otorgaba la licencia
correspondiente (en realidad, patente de corso en muchos
casos), para actuar al margen de la intervención
administrativa municipal. Inclusive, se dieron casos de
discotecas de dudosa reputación u hoteles que escondían
lenocinio s, que contaban con dos o más sentencias de
amparo constitucional a su favor, lo que les permitía seguir
funcionando en situación de impunidad absoluta.
Todo este panorama, dado antes de la entrada en vigencia
del Código Procesal Constitucional, se ha visto trastocado a
partir de la modélica Sentencia bajo análisis, recaída en el
Expediente N° 33302004-AA/TC, en el caso denominado
"Ludesminio Laja Mari". Precisamente, a partir del fallo bajo
análisis, se definen los contornos de la utilización del
proceso de amparo para la tutela de los derechos de
libertad de empresa y de libertad de trabajo en el caso de
negocios dedicados al rubro de diversión, esparcimiento o
servicios nocturnos.
En este caso, se trató de una demanda interpuesta por el
representante de una discoteca del centro de Lima, que

234
frente a una medida de clausura establecida por el
Municipio de Lima, acudió al proceso de amparo para la
tutela de sus derechos "a la libertad de empresa, a la
libertad de trabajo, a la propiedad, al debido proceso y a la
igualdad ante la ley", los mismos que supone se habrían
visto afectados por la medida de clausura dispuesta por el
municipio.
Ante tal demanda, el TC sienta jurisprudencia señalando
que, en primer lugar, para poder interponer una demanda
de amparo es necesario acreditar estar en ejercicio del
derecho a la libertad de empresa conforme al ordenamiento
vigente. En este caso, si no se cuenta con licencia de
funcionamiento otorgada, o, se ejerce fuera de los límites
establecidos por el artículo 59° de la Constitución, el TC
entiende que no se está ejerciendo correctamente el
derecho a la libertad de empresa, es decir, se está
ejerciendo al margen de la Constitución o fuera de los
límites establecidos por ésta. En tal sentido, entiende el TC
que al no ejercerse de acuerdo a la Constitución la libertad
de empresa, no procede recurrir al amparo constitucional
para la protección de este derecho, sino que corresponde
acudir a los procesos contencioso-administrativos.
Este razonamiento se ve reflejado en los Fundamentos
Jurídicos N° 25, 78 Y 79 de la Sentencia bajo análisis, los
mismos que establecen lo siguiente:

"25. La improcedencia del amparo presentado.

235
Como se senalara supra, si un derecho fundamental no
asiste al rectlrrente, la demanda será declarada
t1Ccesariamente improcedente, en virtud de que, según el
artículo 38° del Código Procesal Constituciona~ "no
procede el amparo en defensa de un derecho que carece de
sustento constitucional directo o que no está referido a los
aspectos constitucionalmente protegidos del mismo ".
Es más, es una causal de improcedencia del amparo, de
acuerdo con el artíctllo 5, inciso 2, del Código Procesa~ el
hecho de que "existan vías procedimentales especfficas,
igualmente satisfactorias, para la protección del derecho
constitucional amenazado o vulnerado ".
Como se ha podido analizar, no puede asumirse la
afectación de un derecho fundamental como el de la
libertad de empresa, en virtud de que este derecho no
puede ser reconocido al demandante, al no tener la licencia
correspondiente de parte de la autoridad municipal. Por
tanto, si existen dudas acerca de la actuación de los
gobiernos locales al momento del otorgamiento o
denegatoria de las licencias de funcionamiento, el afectado
deberá recurrir a la vía contencioso-administrativa, salvo
que sustente con claridad la afectación de un derecho
fundamental ".
'78. Inexistencia de protección de la libertad de empresa e
improcedencia de la demanda.
S eglín el artículo 37, inciso 25, del Código Procesal
Constituciona~ puede ser materia de protección a través
del amparo un derecho constitucional como el previsto en

236
el artículo 59 de la Constitución, respecto a la libertad de
empresa.
Sin embargo, de todo lo expresado anteriormente, se puede
colegir que no se encuentra ejerciendo correctamente
ejerciendo correctamente 1m derecho a la libertad de
empresa, tanto por no haber podido acceder correctamente
al mercado (no cuenta con licencia de funcionamiento,
según lo ha determinado dentro de sus fimciones, la
Municipalidad Metropolitana de Lima) como por haber
excedido los límites que S1J ejercicio conlleva (respecto a la
moral, seguridad y salud públicas).
Por tanto, es de aplicación el artíctllo 38 del Código Procesal
Constitucional, según el cual "no procede el amparo en
defensa de 1m derecho que carece de sustento
constitucional directo o que no esté referido a los
constitucionalmente protegidos del mismo; situación que
nos lleva ineludibletlJente a declarar la improcedencia de la
presente demanda} más aún si se ha considerado en el
artículo 5} inciso 1} del Código Procesal Constituciona~ lo
siguiente: "No proceden los procesos constitucionales
mando los hechos y el petitorio de la demanda no están
referidos en forma directa al contenido constitucionalmente
protegido del derecho invocado n.
'79. La vía idónea para hacer valer los derechos del
demandante.
El recurrente} Lrtdesminio Lqja Mo~ con relación a la
solicitud de funcionamiento de S1t discoteca Calle Ocho}
no se enmentra protegido ni amparado por derecho

237
fundamental alguno} por lo que no se puede considerar la
existencia de un agravio constitucional en su contra. Por
esta razón} y tal como se ha fundamentado a lo largo de la
presente sentencia} se debe declarar la improcedencia de
la demanda interpuesta.
De esta manera} tal como lo ha señalado este Colegiado en
el fundamento 50 de la Sentencia del Expediente N° 1417-
2005-AAjTC Caso Manuel Anicama HernándeZJ para el caso
del derecho jimdamental a la pensión: "(. .. ) en atención a
su jimción de ordenación} el Tribunal Constitucional no
puede limitarse a precisar los criterios de procedibilidad del
amparo constitucional en materia pensionaria} sino que} a
su veZJ debe determinar la vía judicial en las que deban
ventilarse las pretensiones sobre dicha materia que por no
gozar de protección constitucional directa} no son
susceptibles de revisarse en sede constitucional(. .. ) n.
En tal sentido} al demandante le queda expedito el camino
del proceso ordinario (especialmente) del contencioso-
administrativo) para hacer valer sus derechos
constitucionales. Sólo esta vía será la idónea para
contradecir ctlalquier afectación en la no emisión de tma
licencia de jimcionamiento.
Ahora bien} al juez le corresponde actuar con la celeridad y
urgencia que amerita la protección de derechos
jimdamentales} pese a que la vía que se utilice sea distinta
a la del amparo n.
En tal sentido, el Te ha establecido mediante el presente
pronunciamiento, un nuevo criterio para distinguir entre los

238
supuestos en que será posible recurrir al proceso de
amparo para la protección de la "libertad de empresa". Sólo
será posible cuando se acredite claramente que se cuenta
con dicho derecho (mediante la licencia de
funcionamiento). Si no se cumple con esta condición, la vía
del amparo que- dará proscrita, debiendo el justiciable
recurrir al proceso contenciosoadministrativo para la tutela
de su derecho potencial a la libertad de empresa,
discutiendo en dicha sede los aspectos relativos al
otorgamiento o no de licencias de funcionamiento.
Sin embargo, la línea jurisprudencial trazada en el caso
"Ludesminio Laja" no ha quedado solamente en dicha
sentencia. El TC recogiendo los criterios establecidos en
dicho caso, ha establecido jurisprudencia aún más
específica, sobre la pertinencia del empleo del proceso de
amparo para la tutela de la libertad de empresa y su
derecho conexo, la denominada "libertad de trabajo",
precisamente ambos argumentos muchas veces esgrimidos
por empresarios que regentan negocios que implican
prestación de servicios con atención al público. Esta
oportunidad se ha dado en la sentencia del caso "Julia
Mabe1 Benavides García", Exp. N° 2802-2005-PA/TC.
En el caso ''Julia Mabel Benavides", el TC señala que si bien
es cierto que la libertad de trabajar es un derecho accesorio
de la libertad de empresa (puesto que si no se deja
funcionar a una empresa, no se está permitiendo ejercer el
derecho al trabajo de sus integrantes y trabajadores), no es
menos cierto que ya se ha establecido en el caso

239
"Ludesminio Laja" que para poder acceder a la tutela de la
libertad de empresa frente a actuaciones u omisiones de la
Administración Municipal, se debe contar con dicho derecho
fundamental, hecho que se acredita en el ámbito específico
municipal, mediante el hecho de ostentar la licencia de
funcionamiento. Si es que no se acreditase el venir
ejerciendo la libertad de empresa conforme al
ordenamiento la demanda de amparo deberá ser declarada
improcedente, debiendo remitirse lo actuado al ámbito del
proceso contencioso-administrativo, debiendo seguirse este
proceso bajo las reglas de actuación procesal establecidas
en los fundamentos jurídicos N° 53 a 58 de la sentencia
recaída en el Exp. N° 1417-2005-AAjTC, caso "Manuel
Anicama".
Asimismo, debe atenderse que el TC enfatiza en el
fundamento jurídico N° 7 de esta sentencia que, en caso se
tenga dudas con respecto al otorgamiento o denegatoria de
una licencia de funcionamiento, la vía idónea para la
discusión de tales aspectos será la del proceso contencioso-
administrativo por contar con una adecuada estación
probatoria, de la cual carece el proceso sumario de amparo.
Por tanto, sólo en los casos que se sustente con claridad la
afectacíón de un derecho fundamental o de su contenido
constitucionalmente protegido, señala el TC, se podrá
analizar el fondo de una controversia planteada en una
demanda de amparo con estas características12l.
Cabe prestar especial atención a los fundamentos jurídicos
N° 8 Y N° 9, donde el TC claramente afina el criterio

240
establecido en el caso "Ludesminio Laja" y sienta un
precedente vinculante en lo que se refiere al caso de
demandas de amparo relacionadas con la libertad de
empresa y el derecho al trabajo, en los términos siguientes:
"8. Como se ha señalado en el fimdamento N° 5, supra, las
municipalidades por mandato constituciona~ son
competentes para regular actividades y servicios en
materia de educación, salud, vivienda, saneamiento, medio
ambiente, transporte colectivo, cirmlación y tránsito,
turismo, mltura, recreación y deporte, dentro del marco
legal correspondiente. En ese sentido, en el ámbito de
competencia l7lt/nicipa~ para desarrollar alguna de las
actividades o servicios regulados por la administración
mlmicipa~ y a fin de qercitar válidamente el derecho a la
libertad de empresa :Y consementemente, de ser el caso,
poder alegar la vulneración a la libertad de trab%, como
derecho accesorio-, se debe contar previamente con la
respectiva autorización l7lt/nicipa~ sea esta licencia,
autorización, certificado o malquier otro instrumento
aparente que pruebe la autorización municipal para la
prestación de 1m servicio o el desarrollo de Ima actividad
enljJresaria~ como pueden ser, a guisa de qenljJlo: el
otorgamiento de autorización de apertura de
establecimientos comerciales, indllstriales y de actividades
profesionales; licencia o concesión de ruta para el
transporte de pascijeros; certificado de c017ljJatibilidad de
uso; licencia de construcción, remodelación o demolición;
declaratoria de fábrica; certificado de conformidad de obra;

241
licencia de fimcionamiento; certificado de habilitación
técnica y/o licencia para la circulación de vehículos
menores.
9. En consecuencia, este Tribunal Constitucional considera
que siempre que en los casos reseñados en el fundamento
N° 8, supra, se alegue la vulneración de los derechos
fundamentales a la libertad de empresa y/o a la libertad de
trabajo, y el demandante no cuente con la autorización
municipal correspondiente :Y de los actuados no se
constate una manifiesta arbitrariedad en el accionar de la
Administración, que vulnere algún derecho fundamental del
administrado-J serán aplicables, mutatis !JltItandis, los
criterios vertidos en los fundamentos N° 4 a N° 8, sllpra.
Dichos criterios serán también aplicables a las demandas
en las que se solicite la inaplicación, suspensión o nulidad
de Cualquier sanción o procedimiento administrativo o
coactivo, derivadas de la falta de la correspondiente
autorización municipal".
Precisamente, mediante la presente Sentencia, el Tribunal
Constitucional hace uso nuevamente de la técnica del
precedente vinculante, señalando que los fundamentos
jurídicos N° 4 a N° 17, serán considerados como de
observancia obligatoria. Por intermedio de esta decisión
entonces, los amparos municipales que tengan como centro
de discusión la alegación de una afectación a la libertad de
empresa y a la libertad de trabajo por una denegatoria de
una licencia de funcionamiento, serán declarados

242
improcedentes, remitiéndose tales actuados al ámbito del
proceso contencioso-administrativo.
Cabe indicar, además, que el Tribunal Constitucional ha
establecido que la vía procedimental aplicable para el caso
de discusiones sobre afectaciones a la "libertad de trabajo"
y a la "libertad de empresa" por falta de licencia de
funcionamiento, será tramitada en la vía del proceso
contencioso-administrativo, por contar esta vía con la
adecuada estación probatoria para dilucidar ese tipo de
pretensiones (Fundamento Jurídico N° 16 de la STC 2802-
2005-PA/TC).
Por último, conviene precisar que toda vez que los
supuestos de amparos municipales por carecer de licencia
de funcionamiento serán declarados improcedentes y
enviados a la vía contencioso-administrativa, el Tribunal
Constitucional se ha cuidado en señalar que le serán
aplicables a tales "amparos municipales" las reglas
procesales establecidas en los Fundamentos N° 53 a N° 58
de la STC 14172005-PA/TC, es decir, las reglas procesales
del caso "Manuel Anicama".

9. El caso "Engelhard" (STC Exp. N° 8605-2005-AA/TC) y la

aplicación residual del Amparo para las presuntas
afectaciones al "Derecho al Debido Proceso en sede
administrativa".

243
Es preciso indicar que en esta Sentencia, el Tribunal
Constitucional reafirma algunas de las posiciones
anteriormente establecidas en otras Sentencias, tales como
la STC 1417-200S-PA/TC y la STC 41922004-AA/TC.
En el presente caso, que trata sobre materia tributaria, la
empresa Engelhard Perú SAC (en liquidación) interpuso
demanda de amparo alegando una violación de sus
derechos constitucionales al debido proceso, legalidad,
libertad de contratar y seguridad jurídica, entre otros.
Sin embargo, el Tribunal Constitucional en su Sentencia
sobre el caso, descarta cualquier tipo de afectación al
derecho al debido proceso de la demandante, motivada en
los siguientes razonamientos:
a) El amparo no procede para interpretar cuestiones de
interpretación y aplicación de normas de rango legal: El TC
se ratifica en el criterio del caso "Anicama", cuando
establece que el amparo procede únicamente para la
protección del contenido constitucionalmente protegido de
los derechos invocados. Si bien la empresa demandante
alegó violaciones a su derecho al debido proceso, éstas no
tuvieron afectación sobre el ámbito constitucionalmente
protegido de éste, sino que, el análisis de la demanda
permitió deducir que se trataba de asuntos
procedimentales no vinculados a un derecho fundamental,
sino que se trataba de cuestiones relativas a la
interpretación y aplicación de normas legales. En
consecuencia, no procede el amparo para este tipo de
controversias, que encuentran su cauce natural en la vía

244
del proceso contencioso-administrativo (con cita expresa de
la STC Exp. 1417-200S-PAjTC, véase Fundamentos Jurídicos
36, 37 Y 38 de la STC 8605-2005-AAjTC, bajo análisis).
b) El proceso constitucional de amparo, carece de
estación probatoria, en todo caso, no es viable para analizar
ingentes medios probatorios o para que se revise el modo
en el cual la Administración valoró o merituó las pruebas: El
TC es claro en señalar que el demandante en este caso, lo
que pretendió fue que se interprete el sentido legal correcto
de las pruebas valoradas por la Administración a lo largo
del procedimiento administrativo. Se recuerda que en estos
casos el amparo no es la vía pertinente puesto que el
examen de cuestiones probatorias complejas es ajeno al
proceso de amparo. En todo caso, la vía natural para dicho
examen será la del proceso contencioso administrativo.

Es importante señalar que, a contrario del resto de

Sentencias estudiadas en este acápite, la Sentencia del
caso "Engelhard" no constituye precedente de observancia
obligatoria, sino que tiene una serie de obiter dietllm que
están relacionados con la improcedencia de demandas de
amparo por presuntas afectaciones al derecho al debido
proceso en sede administrativa.
10. El caso "Baylón Flores" (STC Exp. N° 0206-2005-PA/TC)
y el Amparo Residual para los casos de las relaciones
laborales de empleo público.
En este caso, donde también se fija un precedente
vinculante, al igual que con respecto a los casos "Anicama",

245
''Villanueva'', "Laja Mari" y "Benavides García", el Tribunal
Constitucional afronta uno de los supuestos más
recurrentes de demandas de amparo: los referidos a
materia laboral, tanto privada como pública. Lo hace a
través de la importante Sentencia recaída en el Exp. N°
0206-2005-PAjTC, caso "César Antonio Baylón Flores".
Por supuesto que, a despecho de la importancia del
precedente que estudiaremos122 tanto para el régimen
laboral de la actividad privada (regulado por el ns. 003-97-
TR - TUO de la Ley de Productividad y Competitividad
Laboral, así como por leyes especiales), como para el
régimen laboral del empleo público (regido en nuestro país
por el Decreto Legislativo N° 276 - Ley de la Carrera
Administrativa, la Ley 24041 y las leyes especiales de las
carreras administrativas), señalamos que para efectos de
nuestra línea de análisis (relaciones entre el proceso de
amparo y el proceso contencioso-administrativo),
estudiaremos únicamente los alcances de la sentencia en lo
que se refiere a las demandas de amparo relativas a la
materia del empleo público.

En primer lugar, es muy importante que el Tribunal

Constitucional siente un criterio respecto de lo que se
entiende por "régimen laboral público". Precisamente, el TC
entiende que éste se encuentra conformado por el régimen
de la carrera administrativa (Decreto Legislativo N° 276, su
Reglamento - DS. 005-90-PCM), los trabajadores incluidos
dentro del régimen de la Ley 24041 y asimismo, los

246
regímenes especiales de carrera administrativa (como los
del magisterio, el personal del sector salud, etc.). Por el
contrario, no formarán parte del régimen laboral público
aquellos casos de las entidades administrativas que (en una
"huida del derecho administrativo") tienen régimen laboral
de la actividad privada (caso de algunos Organismos
Constitucionalmente Autónomos y la mayoría de
Organismos Públicos Descentralizados en el Gobierno
Nacional). En el caso de entidades públicas que tienen el
régimen laboral de la actividad privada, la vía ordinaria será
que establezca la legislación procesal del trabajo, y no la
vía del proceso contencioso-administrativol23.

Otro aspecto de suma importancia es que el Tribunal

Constitucional ha afinado aún más los criterios para
distinguir entre el proceso de amparo y los procesos
contencioso-administrativos. No solamente basa las
diferencias en las bases legales evidentes contenidas en los
numerales 1) y 2) del artículo 5° del Código Procesal
Constitucional, sino que postula correctamente que el
proceso de amparo será expresión siempre de una tutela de
urgencia, limitada a aquellos supuestos específicos y
objetivamente comprobados en los cuales se requiera la
tutela procesal efectiva de un derecho fundamental o de su
contenido constitucionalmente protegido, por así
establecerlo la Constitución y las normas de desarrollo en
materia procesal constitucional. Se hace hincapié en que se
podrá recurrir al amparo sólo cuando se demuestre

247
efectivamente la ineficacia de las vías procesales ordinarias
para la tutela de los derechos del demandante
(Fundamentos Jurídicos N° 4 a 6 de la STC "Baylón"). Por
tanto, en materia de empleo laboral público, la vía ordinaria
para la protección de los derechos de los trabajadores
públicos será la del proceso contencioso-administrativo,
mientras que la vía excepcional y residual para la
protección de sus derechos (para casos debidamente
especificados), será la del amparo.
Precisamente ahí es donde radica la importancia de la STC
bajo comentarios, puesto que establece claramente las
fronteras entre el proceso contencioso-administrativo y el
proceso de amparo como vías procesales para la tutela de
los trabajadores públicos. En tals entido, consideramos
importante reseñar el texto del precedente contenido en la
Sentencia "Baylón Flores", con respecto a la improcedencia
de aquellas demandas de amparo fundadas en las
relaciones laborales de empleo público, en los términos
siguientes:
"Vía procedimental igualmente satisfactoria para la
protección del derecho al trabajo y derechos conexos en el
régimen laboral público
21. Con relación a los trabajadores stijetos al régimen
laboral público} se debe considerar que el Estado es el
único eJJJjJleador en las diversas entidades de la
Administración Pública. Por ello} el artículo 4. o literal 6) de
la Ley N. o 27584} que regula el proceso contencioso
administrativo} dispone que las actuaciones

248
administrativas sobre el personal dependiente al servicio de
la administración ptiblica son impugnables a través del
proceso contencioso administrativo. Consectlentemente} el
Tribunal Constitucional estima que la vía normal para
resolver las pretensiones individuales por coriflictos
jurídicos derivados de la aplicación de la legislación laboral
pública es el proceso contencioso administrativo} dado que
permite la reposición del trabCfjador despedido y prevé la
concesión de medidas cautelares.
22. En efecto} si en virtud de la legislación laboral ptiblica
(Decreto Legislativo N. o 27 6) Ley N. o 24041 y regímenes
especiales de servidores públicos stijetos a la carrera
administrativa) y del proceso contencioso administrativo es
posible la reposición, entonces las consecuencias que se
deriven de los despidos de los servidores públicos o del
personal que sin tener tal condición labora para el sector
público (Ley N. o 24041), deberán dilllcidarse en la vía
contenciosa administrativa por ser la idónea, adecuada e
igllalmente satisfactoria, en relación al proceso de amparo,
para resolver las controversias laborales públicas.
23. Lo mismo sucederá con las pretemiones por conflictos
jurídicos individuales respecto a las actuaciones
administrativas sobre el personal dependiente al servicio de
la administración pública y que se derivan de derechos
reconocidos por la Iry, tales como nombramientos,
impllgnación de adjudicación de plazas, desplazamientos,
reasignaciones o rotaciones, Ctlestionamientos relativos a
remuneraciones, bonificaciones, subsidios y gratificaciones,

249
permisos, licencias, ascensos, promociones, impugnación
de procesos administrativos disciplinarios, sanciones
administrativas, ceses por límite de edad, excedencia,
reincorporaciones, rehabilitaciones, compensación por
tiempo de servicios y Ctlestionamiento de la actuación de la
administración con motivo de la Lry N. o 27803, entre otros.
24. Por tanto, conforme al artículo 5. o, inciso 2. o del
Código Procesal Constitllciona~ las demandas de amparo
que soliciten la reposición de los despidos producidos bqjo
el régimen de la legislación laboral pública y de las
materias mencionadas en el párrafo precedente deberán
ser declaradas improcedentes, pllesto qlle la vía igualmente
satisfactoria para ventilar este tipo de pretensiones es la
contencioso administrativa. Sólo en defecto de tal
posibilidad o atendiendo a la urgencia o a la demostración
oijetiva y fehaciente por parte del demandante de qlle la vía
contenciosa administrativa no es la idónea, procederá el
a1t'Paro. Igualmente, el proceso de an'Paro será la vía
idónea para los casos relativos a despidos de servidores
públicos ct!)a callsa sea: SIl afiliación sindical o cargo
sindical por discriminación, en el caso de las 1JIlljeres por Sil
maternidad, y por la condición de in'Pedido físico o mental
conforme a los jimdamentos lOa 15 supra.

25. El T ribunal Constitucional estima que, de no hacerse

así, el proceso de amparo terminará sustituyendo a los
procesos judiciales ordinarios como el laboral y el
contencioso administrativo, con su consiguiente ineficacia,

250
desnaturalizando así Sti esencia, caracterizada por Sil
carácter urgente, extraordinario, residual y sumario ".
Hemos señalado ya que los amparos "laborales" (tanto los
provenientes del régimen laboral de la actividad privada
como los del régimen laboral del empleo público)
constituían uno de los tipos de procesos que más carga
creaban sobre la judicatura constitucional. En la práctica
muchas de tales reclamaciones que se discutían en la vía
del amparo eran complejas, requerían de actuaciones
probatorias, y muchas veces no estaban referidas a la
tutela de derechos constitucionales. Sin embargo, el
Tribunal Constitucional en variada jurisprudencia muchas
veces estableció criterios laxos para admitir a trámite tales
demandas.
Sin embargo, mediante la STC del caso "Baylón", el Tribunal
Constitucional ha establecido un criterio radical para la
determinación de la procedencia de las demandas de
amparo en materia laboral pública, en los términos
siguientes
- El TC reconoce que la vía procesal ordinaria y preferente
para la discusión sobre actuaciones administrativas en
materia de empleo público, será el proceso contencioso-
administrativo, en la medida que el juez tiene poderes
jurídicos de plena jurisdicción (puede ordenar reposición de
trabajadores despedidos ilegalmente), y además, puede
ordenar medidas cautelares (expresión de poderes de
tutela diferenciada de urgencia). Por tanto, la vía del
proceso contencioso-administrativo será la idónea para la

251
discusión de conflictos individuales en materia laboral
pública.
- Este mismo criterio será seguido para casi todas las
actuaciones de la Administración Pública sobre el personal
a su servicio, lo cual implica que las reclamaciones
procesales en materia de ascensos, remuneraciones,
bonificaciones, ceses, excelencias, e inclusive las demandas
que se formulen con relación a la aplicación de la Ley
27803, serán controvertidas en la vía del proceso
contencioso-administrativo por ser la vía idónea para ello.
(Fundamento Jurídico N° 23).
- En tal sentido, el TC establece que la regla general es que
las demandas que versen sobre reposición por despidos en
materia de empleo público, así como aquellas demandas
referidas a las cuestiones establecidas en el párrafo
precedente, serán declaradas de plano improcedentes. Sin
embargo, se establecen dos supuestos de excepción: a)
Cuando el Tribunal aprecie que el demandante invoca una
situación de urgencia objetiva y cierta, o que en todo caso,
demuestre que la vía del proceso contencioso-
administrativo no es la idónea para la resolución de sus
pretensiones, procederá el amparo; b) El Tribunal establece
además que "( ... )el proceso de amparo será la vía idónea
para los casos relativos a despidos de servidores públicos
ct!ya causa sea: su afiliación sindical o cargo sindica~ por
discriminación) en el caso de las mtgeres por su
maternida~ y por la condición de impedido jlsico o
mental( .. y.

252
- Queda claro entonces que el TC ha establecido
indubitablemente la diferenciación adecuada, en forma
procesal, del ámbito del amparo y del proceso contencioso-
administrativo en material laboral pública. De un lado, la
vía ordinaria para la solución de las controversias en
materia de empleo público, será la del proceso contencioso-
administrativo, conforme a las disposiciones de la LPCA y a
la naturaleza de las controversias que se suscitan en las
relaciones de empleo público. Por otro lado, y
excepcionalmente, procederá el amparo para aquellos
supuestos específicamente reseñados por el Tribunal en el
Fundamento Jurídico N° 24 de la Sentencia, y que
concretamente refieren a supuestos de tutela de urgencia,
donde se hace verdaderamente necesaria la tutela por la
vía excepcional, residual, y restitutiva del proceso de
amparo.
Por último, cabe reseñar que, siguiendo los criterios de
ordenación procesal establecidos en la STC del caso
"Anicama", el Tribunal ha señalado que las demandas de
amparo laboral en materia de empleo público, deberán ser
derivadas a la vía del proceso contencioso-administrativo,
específicamente al "procedimiento especial" regulado en el
artículo 250 de la LPCA. Así, el Tribunal Constitucional ha
señalado que:
"Vía procedimental específica y reglas procesales aplicables
a los procesos de amparo en materia laboral en trámite

253
35. A partir de la expedición de la sentencia del caso
Manuel Anicama Hernández (Exp. N. o 1417-2005-AA/TC)}
el Tribunal Constitucional estableció los casos de materia
pensionaria que conocería} encausándose a la vía
contenciosa administrativa las demandas que} por tal
razón} se declarasen improcedentes.

36. Consecutememente y por la aplicación de similares

criterios respecto a la reconducción de procesos, las
demandas de amparo que sobre las materias laborales de
carácter individual sean del régimen laboral público o
privado descritos en la presente sentencia} deberán ser
encausadas a través de las vías igualmente satisfactorias
para resolver las controversias individuales de carácter
laboral privadas o Publicas} y que son:
a) El proceso laboral ordinario} para las controversias de
carácter laboral individual privado.
b) El procedimiento especial contencioso administrativo
(artículos 4. o inciso 6 y 25 de la Ley N. o 27584), para las
materias de carácter laboral individual de carácter público).

37. Por lo tanto} haciendo uso de las funciones de

ordenación y pacificación
inherentes a este Tribunal Constitucional se dispone que las
demandas de a"paro sobre materia laboral que en
aplicación de los criterios previstos en los fimdamentos 21 a
25 supra} de la presente sentencia} sean declaradas
i"procedentes} deberán seguir las reglas procesales

254
establecidas en los fundamentos 53 a 58 y 60 a 61 del caso
Manuel Anicama Hemández (Exp. N. ° 1417-2005-AA/TC)}
con las adaptaciones necesarias a la materia laboral
pública".
Es evidente entonces, que la vía procesal ordinaria y
preferente para la discusión de los asuntos laborales
públicos será la del proceso contencioso-administrativo, a
través del procedimiento especial de la LPCA (observándose
además las reglas procesales establecidas en los
fundamentos jurídicos N° 53 a 58 y 60 a 61 del caso
''Anicama''). Sin embargo, claro está, para aquellos casos
en los cuales se trate de una situación de tutela de urgencia
demostrada objetivamente, o se trate de supuestos en los
cuales se producen afectaciones a los derechos de
maternidad, derechos sindicales o derechos de
minusválidos, procederá la vía especial del amparo en
materia laboral pública (conforme al Fundamento Jurídico
24 de la STC "Baylón") .

11. Las nuevas relaciones entre el Proceso Constitucional

de Cumplimiento y el Proceso Contencioso-Administrativo:
La Sentencia recaída en el Expediente N° 0168-2005-PC/TC,
caso "Maxilliano Villanueva Valverde". Confirmación del
criterio de Subsidiariedad entre los Procesos
Constitucionales y el Proceso Contencioso-administrativo.
Toca ahora encarar los ámbitos de relación entre el proceso
de cumplimiento y el proceso contencioso-administrativo.
Es preciso para ello recordar que entre ambos existe una

255
relación de simbiosis o de mucha similitud, casi diríamos
hermandad, puesto que el proceso constitucional de
cumplimiento no es sino un "proceso
constitucionalizado"124 que bien pudo haber sido regulado
como una modalidad del proceso contencioso-
administrativo, pero que fue elevado a un rango
constitucional para hacer efectivo el poder de mandaflms
que detentan los jueces para superar la morosidad, inercia
o inactividad de las entidades de la Administración Pública
en el cumplimiento de las obligaciones establecidas en
normas legales o actos administrativos firmes125.

La cuestión central es que el proceso de cumplimiento fue

incorporado por la Constitución de 1993 como una garantía
o proceso constitucional destinado a la superación de la
inactividad de la Administración Pública, tomando como
modelo a las experiencias brasileña (con su regulación del
mandato de it!Jlmeao), y colombiana (mediante la
regulación de la llamada acción de cumplimiento). Es
menester indicar que la figura resulta un poco exótica,
puesto que a nivel de derecho comparado, las controversias
sobre la inactividad de la Administración Pública se
solucionan por intermedio del proceso contencioso-
administrativo de superación de inactividad de la
Administración Públical 26. Sin embargo, nuestra
Constitución actualmente vigente introdujo el proceso de
cumplimiento, el mismo que "procede contra cualquier
autoridad o funcionario renuente a acatar una norma legal

256
o un acto administrativo, sin perjuicio de las
responsabilidades de ley" (Numeral 6) del Artículo 2000 de
la Constitución de 1993).

Es preciso recordar que en un principio, tanto la doctrina,

como el propio Tribunal ConstitucionaP27 establecieron que
el proceso de cumplimiento únicamente tenía por objeto
constituir una vía procesal para la superación de la
inactividad materia! de la Administración PÚblica, es decir,
cuando la Administración omitía realizar una prestación
contenida en un acto administrativo firme o una norma
legal, incumpliendo con el ámbito de sus competencias
ordinarias. Sin embargo, este entendimiento inicial de la
doctrina, varió con la regulación procesal del proceso de
cumplimiento efectuada en el texto del Código Procesal
Constitucional.
AsÍ, conviene citar el artículo 660 del referido Código
Procesal, norma que establece lo siguiente:

"Artículo 66°._ Objeto

Es objeto del proceso de Ctlmplimiento ordenar que el
jimcionario o autoridad pública renuente:
1) De Cumplimiento a una norma legal o ejecute tm acto
administrativo firme; o
2) Se pronuncie expresamente CItando las normas
legales le ordenan emitir una resolución administrativa o
dictar un reglamento ".

257
En tal sentido, actualmente, y conforme a la impronta
establecida por el Código Procesal Constitucional, el
proceso de cumplimiento es hábil, tanto para lograr la
superación de la inactividad formal de la Administración
Pública (inactividad procedimental o derivada del
incumplimiento del deber de resolver un procedimiento
administrativo emitiendo una decisión o acto
administrativo) y para la inactividad material de la
Administración Pública 128.
Esta circunstancia, indica que en los términos legales existe
una superposición clara entre los términos del proceso
constitucional de cumplimiento y el proceso contencioso-
administrativo para la superación de la inercia, omisión o
inactividad de la Administración Pública (regulado en el
numeral 2) del artículo 4° Y en el numeral 4) del artículo 5°
de la LPCA). Confluyen entonces ambas vías procesales en
otorgar tutela a los administrados frente a la inactividad de
la Administración Pública. La tuestión a dilucidar entonces,
será definir los ámbitos del proceso de cumplimiento y del
proceso contenciosoadministrativo en función al ámbito o
espacio de tutela que le corresponderá asumir a cada uno.
Como veremos, aparentemente se trata de vías procesales
superpuestas en la teoría, pero en la práctica, la
jurisprudencia constitucional reciente se ha encargado de
delimitar tanto la procedencia como el ámbito de actuación
de cada vía procesal específica.

258
En principio, en aplicación de lo establecido en el numeral
2) del artículo 5° del Código Procesal Constitucional, el
proceso de cumplimiento será subsidiario o residual con
respecto al proceso contencioso-administrativo. De tal
suerte que, en principio, la vía procesal ordinaria prevista
para la superación de la inactividad de la Administración
Pública será el proceso contencioso-administrativo,
mientras que la vía excepcional o subsidiaria (en todo caso,
residual) será la del proceso de cumplimiento. Sin embargo,
este no es el único criterio de distinción, nos atreveríamos a
decir que no será el relevante.
Conviene entonces, atender a lo establecido en la modélica
Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Exp. N°
0168-2005PC/TC, caso "Maximiliano Villanueva Valverde".
Precisamente, en esta Sentencia, al margen de efectuar
ciertas precisiones sobre la naturaleza jurídica del proceso
de cumplimiento como proceso constitucional, así como del
objeto de este proceso, el Tribunal Constitucional ha
establecido, como precedente vinculan te para la
procedencia de los procesos de cumplimiento, los
siguientes requisitos, expresados en los Fundamentos
Jurídicos N° 14, 15 Y 16 de la misma:

"14. Para que el ctlmplimiento de la norma legal la

qectlción del acto administrativo y la orden de emisión de
una resolución sean exigibles a través del proceso de
ctlnJjJlimiento} además de la renuencia del funcionario o
autoridad Plíblica} el mandato contenido en aquellos

259
deberá contar con los siguientes requisitos mínimos
comlmes:
a) Ser un mandato vigente.
b) Ser un mandato cierto y claro} es decir, debe injerirse
indubitablemente de la norma legal o del acto
administrativo.
c) No estar slyeto a controversia conJjJlqa ni a
interpretaciones dispares.
d) Ser de ineludible y obligatorio ctlmplimiento.
e) Ser incondicional.
Excepcionalmente, podrá tratarse de un mandato
condicional siempre y cuando su satisfacción no sea
Compleja y no requiera de actuación probatoria.

Adicionalmente, para el caso del cumplimiento de los actos

administrativos, además de los requisitos mínimos comunes
mencionados, en tales actos se deberá:
j) Reconocer 1m derecho incuestionable del reclamante.
g) Permitir individualizar al beneficiario.

15. Estos requisitos mínimos se justifican porque el proceso

de cumplimiento, disertado por nuestra Constitución y el
Código Procesal Constitucional dado sucarácter sumario y
breve, no es el adeCllado para discutir los contenidos de
normas generales como mandatos no tienen las
características mínimas a que hemos hecho referencia, o de
normas legales superpuestas que remiten a otras, y estas a
su vez a otras, lo cual implica Ima actividad interpretativa

260
complqa que, en rigor; debe llevarse a cabo a través de las
vías procedimentales especificas.

16. Del mismo modo, en este tipo de procesos el

funcionario o autoridad pública tiene un deber absoluto de
acatamiento de la norma legal o del acto administrativo, no
siendo posible ningún tipo de discrecionalidad de su parte.
Asimismo, en ellos los derechos del demandante son
prácticamente incuestionables, de modo que, comprobada
la renuencia y el inclmplimiento de la norma legal o el acto
administrativo cotiforme a las pautas descritas, de
ineludible Cumplimiento, corresponderá anparar la
demanda'

De esta manera, se tiene en claro que, a partir del

precedente establecido en el caso "Villanueva", en lo que
respecta para el proceso constitucional de cumplimiento,
para el Tribunal Constitucional, se distingue efectivamente
entre los ámbitos de este proceso y el proceso contencioso-
administrativo. La temática central siempre será el tema de
la inactividad de la Administración (sea esta formal o
material). Sin embargo, difiere el tema en lo que se refiere
a la solución procesal que se adopte.

261
En esta línea de razonamiento, el Tribunal Constitucional
señala que el proceso de cumplimiento es una suerte de
proceso "constitucional" pero de carácter "ejecutivo" donde
se exige la existencia de un mandato contenido en una
norma legal o un acto administrativo firme, mandato que
deberá ser "( ... ) de obligatorio cumplimiento, que sea
incondicional y tratándose de los condicionales que se
hcrya acreditado haber satisfecho las condiciones;
asimismo, que se trate de un mandato cierto o líquido, es
decir; susceptible de úifetirse indubitablemente de la Iry o
del acto administrativo que lo contiene,y, (..) que se
encuentre vigente" (Exp. N° 0191-2003-AC/TC, Fundamento
Jurídico N° 6)129. Es decir, para que proceda el proceso de
cumplimiento, como proceso constitucional sumario y
expedito, de condena, de ejecución, breve y sumario, debe
comprobarse indubitablemente la existencia de una
situación de inactividad administrativa derivada del
incumplimiento de un mandato expreso y cierto establecido
en una norma legal o un acto administrativo 130.
Recordemos entonces que el proceso de cumplimiento será
expresión de una tutela de urgencia, y expresa un proceso
ejecutivo, que solamente procederá para hacer cumplir
mandatos ciertos y expresos que obliguen a la
Administración Pública.
En caso contrario, es decir, cuando se discuta la existencia
de una situación de inactividad de la Administración,
cuando se pretenda que se interprete en vía jurisdiccional
una situación de aparente inactividad, o cuando se efectúe

262
una discusión sobre el cumplimiento de una conducta
basada en una potestad administrativa discrecional de la
Administración Pública, la vía del proceso de cumplimiento,
no será la idónea, conforme lo interpreta el Tribunal
Constitucional. En este caso, procederá que se siga el
procedimiento establecido en los Fundamentos Jurídicos N°
53° a 58° y el 60° del caso "Manuel Anicama" (STC Exp. N°
1417-2005-PA/TC), siendo entonces la vía ordinaria para la
superación de la inactividad de la Administración Pública, el
proceso contencioso-administrativo (mediante el
procedimiento sumarísimo a que se refiere el artículo 24°
inciso 2) de la LPCA).
En tal sentido, pues, el Tribunal Constitucional ha
diferenciado entre las vías procesales de superación de la
inactividad administrativa rigiéndose por un criterio
específico: la calidad del mandato u obligación incumplida
por un jimcionario o autoridad de la Administración Pública.
Si se trata de un mandato cierto y expreso,
preferentemente incondicional, y reglado, que establece la
obligación de la Administración Pública de cumplir con una
prestación establecida en una norma legal o en un acto
administrativo firme, o se trata de una obligación especifica
de emitir una Resolución o una norma reglamentaria, y el
mismo es incumplido por la autoridad o funcionario
administrativo encargado de su cumplimiento; procederá el
proceso de cumplimiento. De 10 contrario, si ese mandato
de ejecución requiere de una declaración jurídica para su
certeza, es complejo, requiere de una interpretación legal

263
de normas administrativasl3l, se deriva de una potestad
discrecional de la Administración Pública, o simplemente no
es cierto y específico (por discutirse la calidad vinculante
del mismo), el particular sólo tendrá habilitada la vía del
proceso contencioso-administrativo para pretender la
superación de la inactividad de la Administración Pública,
más no, la vía excepcional del proceso de cumplimiento.
Consiguientemente, si el mandato de f/jecución es cierto y
específico132, procederá la vía sumaria y expedita del
proceso de cumplimiento, bastando que se acredite el
inCttmplimiento de la norma lega~ la inf!jeCtlción del acto
administrativo) el inCttmplimiento de la orden de emisión
de una resolución o de 1m reglamento, así como la
renuencia del funcionario encargado de acatar la orden o
mandato establecido. Fuera de dichos casos, el proceso de
cumplimiento no será procedente, de acuerdo a lo
establecido en el precedente vinculante de la Sentencia
"Villanueva"133.

Nótese entonces que habrá una diferencia de esencia

sustantiva y procesal. De un lado, la diferencia sustantiva
entre el proceso de cumplimiento y el proceso contencioso-
administrativo, será la calidad del mandato incumplido por
la autoridad o el funcionario de la Administración Pública. Si
se trata de un mandato cierto y específico, conforme al
precedente de la sentencia ''Villanueva'' procederá el
proceso de cumplimiento. Sin embargo, si el mandato
contenido en norma legal o en acto administrativo no fuese

264
cierto y requiriese de una operación de interpretación
jurídica para su cumplimiento, la vía procesal para dicha
discusión será la del proceso contencioso-administrativo.
De otro lado, la diferencia procesal, reside en las distintas
calidades de ambos procesos. El proceso de cumplimiento
es un proceso ejecutivo, donde simplemente se comprueba
la existencia de un "titulo de ejecución" consistente en el
incumplimiento cierto y específico de una obligación
establecida en una norma legal o acto administrativo, o en
el incumplimiento del deber de emitir una resolución
administrativa o una norma reglamentaria. Por ello tiene el
carácter de vía excepcional, sumaria y expedita,
establecida para ejecutar aquella obligación específica y
cierta que no ha sido cumplida por un funcionario o
autoridad administrativa134 (de tal suerte que el proceso
de cumplimiento es una suerte de "proceso a la inactividad
administrativa", basta que ésta se demuestre
indubitablemente del petitorio del demandante, para que el
juez emita la sentencia con el mandato de cumplimiento
inmediato por parte de la autoridad pública). Por el
contrario, el proceso contencioso-administrativo de
superación de la inactividad administrativa} es un proceso
declarativo y de condena} donde primero, se declara la
existencia de una omisión o inactividad administrativa, y
luego se condena a la entidad administrativa a que cumpla
con el deber legal omitido.
Por tanto, las diferencias de grado y naturaleza entre el
proceso contencioso-administrativo de superación de la

265
inactividad administrativa y el proceso de cumplimiento
han quedado suficientemente zanjadas mediante la
Sentencia del caso "Villanueva", entendiéndose entonces
que el proceso de cumplimiento será un proceso de
carácter ejecutivo, donde deberá acreditarse únicamente la
existencia de un "mandamus" expreso que sea incumplido
por una entidad de la Administración Pública, para que
proceda la tutela jurisdiccional. Por el contrario, cuando se
desee contrastar cualquier tipo de inactividad
administrativa aún cuando no se deduzca expresamente
dicha pasividad, la vía procesal será la del contencioso-
administrativo. Con todo, la vía procesal ordinaria para
tratar el tema de la inactividad administrativa será la del
proceso contencioso-administrativo, mientras que la vía
especial y subsidiaria para superar las inactividad es
administrativas derivadas de un mandato cierto y expreso,
será la del proceso de cumplimiento.
_______________________________________________
118 Este criterio ha sido seguido específicamente por e!
Tribunal Constitucional en la STC de! Exp. N° 5711-2005-
PA/TC, caso "Federico Santiago Uriarte Mariani", donde se
admite e! amparo para dilucidar los aspectos relativos a la
pertenencia de una persona a un régimen pensionario en
caso cumplir con los requisitos y dicha solicitud haya sido
rechazada por la autoridad previsional.
119 Es preciso tomar en cuenta que e! Tribunal
Constitucional ha matizado un poco este criterio, tomando
en cuenta por ejemplo casos como e! grave estado de salud

266
de! demandante, como lo ha expresado en la STC de! Exp.
N° 5715-2005-PA/TC, caso "Carlos Francisco Quispe
Huatuco" donde pese a discutirse e! monto de la pensión se
han tomado en cuenta las especiales circunstancias del
caso.
120 Este criterio ya ha sido seguido específicamente por el
Tribunal Constitucional en la STC de! Exp. N° 5868-2005-
AA/TC, caso "Mercedes Navarro Núñez viuda de García".
121 Es preciso recordar que, conforme al precedente del
caso "Ludesminio Loja" sólo podrá alegarse válidamente la
afectación a un derecho fundamental de libertad de
empresa o de libertad de trabajo, cuando se ejerzan
conforme a ley, vale decir, contando con la respectiva
licencia de funcionamiento.
122 Que ha servido para que el Tribunal Constitucional
declare la improcedencia de más de 1,900 demandas de
amparo desde marzo de 2006, las mismas que han sido
indebidamente presentadas en sede constitucional, debido
a que su petitario corresponcüa o bien a la judicatura
ordinaria laboral (para relaciones del régimen privado de la
actividad laboral) o la judicatura especializada en lo
contencioso-administrativo (para relaciones laborales
derivadas del régimen del empleo público).
123 Similar criterio deberá ser observado en la materia de
los reclamos laborales efectuados por aquellos locadores de
"servicios no personales" (que actualmente constituyen una
gran parte de la fuerza laboral con que cuenta la
Administración Pública), y que se presentan ante la

267
judicatura para reclamar sea reposiciones, pago de
beneficios sociales o de indemnizaciones. En la medida que
en la gran mayoría de los casos, se tratan de "relaciones
laborales encubiertas" por aplicación de un principio laboral
de primacía de la realidad, consideramos que dichas
controversias deberán ser resueltas, preferentemente en la
vía del proceso laboral ordinario, como cauce procesal
adecuado para dichas pretensiones. Con ello, no será
necesario que los locadores deban recurrir al régimen del
proceso contencioso-administrativo puesto que la
naturaleza de la relación jurídica que mantienen con la
Administración no es jurídico-pública.
124 Esta tesis ha sido reconocida inclusive por e! Tribunal
Constitucional en e! Fundamento Jurídico N° 2 de la
Sentencia de! Exp. N° 1900-200S-PC/TC, caso ''Asociación
de Transporte Urbano Público de Piura", habiendo señalado
e! TC que "La acción de Ct/mplimiento es 1/11 proceso
constitucionalizado que tiene por oo/eto la protección de
derechos legales y orden administrativo, mediante el
control de la inacción administrativa".
125 Adoptamos entonces la tesis que entiende que e!
proceso de cumplimiento no es en estricto un proceso
constitucional puesto que no protege ningún derecho
fundamental. Esta es la tesis seguida por e! profesor Jorge
DANOS ORDOÑEZ en un importante trabajo sobre e! tema
"La acción de cumplimiento en la Constitución de 1993".
Op. Cit. Esta doctrina es pacífiLa en sede nacional y ha sido
seguida por autores que han esrudiado a profundidad e!

268
proceso de cumplimiento como Edgar CARPIO MARCOS.
Inclusive esta tesis ha sido recogida en varios
pronunciamientos de! Tribunal Constirucional como en la
STC Exp. 0191-2003-AC/TC. Sin embargo, es preciso
enunciar que existe una tesis contraria que sustenta la
caracterización de! proceso de cumplimiento que caute!aría
un derecho constirucional a "la constirucionalidad de los
actos legislativos" y a la "legalidad de los actos
administrativos" en el sentido de que las personas tienen
un derecho fundamental a que se cumplan las obligaciones
que adquiere la Administración Pública por mérito de las
leyes y los actos administrativos firmes. Esta tesis ha sido
enunciada por e! profesor César LANDA, y ha sido
incorporada como un obiter dictum en la STC recaída en e!
Exp. 0168-200S-PC/TC que establece un precedente
vinculante en materia del proceso de cumplimiento (al
tratarse de un obiter dictum, la tesis esbozada en dicha
Sentencia se califica como una "razón jurídica subsidiaria"
de! razonamiento de! Tribunal y no se incorpora al
precedente, sino que constiruye un razonamiento jurídico
auxiliar e ilustrativo de! Tribunal, conforme a las pautas
señaladas para la interpretación de los precedentes
constitucionales en la STC Exp. N° 0024-2003-AI/TC).
Desde una perspectiva estrictamente de derecho
administrativo, consideramos que e! proceso de
cumplimiento bien podría no haber sido regulado por e!
constiruyente, en la medida que su centro de discusión es
una materia de orden legal, que versa sobre el

269
cumplimiento de las obligaciones que la Administración
Pública tiene por mérito de normas legales y actos
administrativos firmes. El objeto pues, del proceso de
cumplimiento, es idéntico al de los procesos contenciosos-
administrativos de superación de la inactividad de la
Administración (tanto formal como material). Sin embargo,
en la medida que la regulación del proceso de
cumplimiento existe en la Constitución y en el Código
Procesal Constitucional, es menester encontrar sentido a la
diferenciación entre dicho proceso y el proceso
contencioso-administrativo. A nuestro entender, dicha
distinción residirá estrictamente en un ámbito específico: la
certeza de la omisión o inactividad de la Administración.
126 Para esta perspectiva comparada puede verse: UROSA
MAGGI, Daniela: Tutela judicial frente a la inactividad
administrativa en el derecho español y venezolano. Prólogo
de Jesús GONZALEZ PEREZ. Fundación Estudios de Derecho
Administrativo - FUNEDA. Caracas, 2003.
127 En la STC Exp. N° 0191-2003-AC/TC. Bajo dicha misma
perspectiva, inclusive revisar la STC del Exp. N° 30SS-200S-
PC/TC, recaída en el caso "José Alberto Franco Vilela",
específicamente fundamento jurídico ° 2.
128 En el capítulo sexto de esta obra efectuamos
precisiones mucho más completas sobre el complejo tema
de la inactividad de la Administración Pública, como una
actuación impugnable sometida a control mediante el
proceso contencioso-administrativo, y subsidiariamente

270
(dados los supuestos específicos) mediante el proceso de
cumplimiento.
129 Asimismo, confrontar el Fundamento Jurídico N° 3 de la
STC del Exp. N° 024352005-PCjTC, donde se insiste en la
calidad de cierto y manifiesto del "mandamus" en que
consiste la obligación incumplida por una entidad
administrativa. También este razonamiento se repite en el
Fundamento Jurídico N° 6 de la STC Exp. N° 3396-2004-
ACjTC, caso "Virgilio Pérez Manay".
130 Conforme se establece en el Fundamento Jurídico NO
17 de la STC Exp. N° 01682005-PC/TC.
131 Criterio establecido en la STC del Exp. N° 2924-2004-
AC¡TC, caso "Manuela Quezada Reyes" donde el TC señala
que en la sede del proceso de cumplimiento no es posible
interpretar la situación de inactividad propuesta por el
demandante, en la medida que no existe etapa probatoria.
(Fundamento Jurídico N° 2).
132 No basta la mera inactividad administrativa, puesto
que el TC ha señalado que para que proceda el proceso de
cumplimiento, deberá tratarse de un acto administrativo
que contiene un mandato u obligación expresa (se habla de
"actos virtuales", es decir que contengan una obligación
definida e inobjetable) por parte de la Administración
Pública y que el mismo haya sido incumplido. Confrontar el
Fundamento Jurídico N° 4 de la STC del Exp. N° 2924-2004-
AC¡TC (que por cierto, es posterior a la Sentencia del Caso
"Villanueva"). Asimismo, el Fundamento Jurídico N° 2 de la

271
STC Exp. N° 1172-2004-AC¡TC, caso "José Nicanor Ventura
Arroyo".
133 Esto se viene cumpliendo a rajatabla por el Tribunal
Constitucional, puesto que a partir de la emisión de la
Sentencia "Villanueva" se vienen declarando improcedentes
un elevado número de demandas de cumplimiento que no
cumplen con el requisito de tener un "mandamus" expreso.
Así, por ejemplo, las STC recaídas en los Exp. N° 0734-
200S-PC/TC (caso Dominguita Mercedes Chávez Muñoz y
otros), N° S468-200S-PC/TC (caso Francisco Fredy Ticona
Rodriga), N° 0006200S-PC/TC (caso Fredy Abdon Rodríguez
Núñez).
134 En el Fundamento Jurídico N° 17 de la Sentencia
''Villanueva'', el Tribunal Constitucional ha señalado que:
"17. De no ser así, el proceso de Cumplimiento terminaria
convirtiéndose en un proceso declarativo, o de
conocimiento, con abundancia de medios probatorios y en
su seno se discutan controversias propias de este tipo de
procesos. Por el contrario, si tal proceso conserva su
carácter especial (ser un proceso de condena, de ejecución,
breve, sumario, donde la actividad probatoria es mínima),
bastará que se acredite el incumplimiento de la norma legal
la inejecución del acto administrativo, el incumplimiento de
la orden de emisión de una resolución o de un reglamento y
la renuencia, consiguiendose un proceso rápido y sobre
todo, eficaz"·

272
135 ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy: Código Procesal...
Op. Cit.; y, LAMA MORE, Héctor: Los dramáticos efectos ...
Op. Cit.

12. Las Soluciones para superar el problema de la eficacia

del proceso contencioso-administrativo: la necesaria
creación de una especialización jurisdiccional en 10
contencioso-administrativo a nivel nacional, así como el
incremento del número de tales juzgados y salas en nuestro
país.

Pues bien, hemos afirmado la necesidad de establecer los

límites de los procesos constitucionales (de amparo y
cumplimiento) frente al proceso contencioso-administrativo.
Hemos establecido razones dogmáticas y razones
brindadas por el supremo intérprete de la Constitución para
ello, las mismas que se encuentran incorporadas a nuestro
ordenamiento jurídico positivo, y se desprenden de una
interpretación constitucional de los alcances de lo
establecido en el Código Procesal Constitucional y la LPCA.

Sin embargo, y no obstante lo plausible del razonamiento

antes mencionado en términos jurídicos, existe una razón
fáctica, ya denunciada por solvente doctrinal35, y que

273
constituirá un parón a la reforma contencioso-
administrativa en nuestro país, así como a la reforma
establecida en materia de excepcionalidad de los procesos
constitucionales establecida por el Código Procesal
Constitucional. Nos referimos al estado actual de la
organización jurisdiccional contenciosoadministrativa en
nuestro país.
Es necesario mencionar que uno de los problemas centrales
de la regulación legal de "lo contencioso-administrativo" es
el problema de la planta u organización jurisdiccional
especializada en la materia136o No solamente por el tema
de la competencia jurisdiccional en lo contencioso-
administrativo, sino por el tema de quiénes serán aquellos
jueces que conocerán los asuntos contencioso-
administrativos y cómo podrán afrontar el escenario de la
gran (enorme) carga procesal que se deriva de la
afirmación de la residualidad de los procesos
constitucionales en nuestro país. ¿Están adecuadamente
formados en materia administrativa? ¿Tienen los medios
materiales necesarios para desempeñar . adecuadamente
su labor? ¿Están preparados materialmente para soportar la
enorme carga procesal derivada de la residualidad de los
procesos constitucionales frente al proceso contencioso-
administrativo? Muchas interrogante s se plantean sobre
este tema, y tal vez, pocas han sido las soluciones.
Lo cierto es que actualmente, nuestro país carece de una
especialización jurisdiccional en lo contencioso-
administrativo (salvo en el distrito judicial de Lima). Y es

274
menester señalar que en el distrito judicial de Lima (donde
se concentran el grueso de demandas contencioso-
administrativas del país) sólo tiene 4 juzgados contencioso-
administrativos, y una Sala Superior especializada en
materia contencioso-administrativa. En la práctica, unos
pocos magistrados especializados conocen la mayoría de
los asuntos contencioso-administrativos del país137. Esta
es una situación francamente insostenible, humana y
materialmente.

Sin embargo, es preciso señalar que el hecho anteriormente

señalado ha sido encarado a los más altos niveles de la
organización jurisdiccional en nuestro país, habiéndose
nombrado una Comisión integrada por destacados
miembros de la judicatura, la misma que ha propuesto
como posibles medidas de solución urgente para la
organización jurisdiccional en lo contencioso-administrativo,
tanto la creación de dieciséis (16) juzgados especializados
en lo contencioso-administrativo en Lima, como el
establecimiento de medidas inmediatas de capacitación y
preparación en materia administrativa para los jueces138o
Recientemente hemos tomado conocimiento de la emisión
de las Resoluciones Administrativas N° 009-2006-CE/Pj y N°
064-2006-CE/ Pj, a través de las cuales el gobierno del
Poder judici~l ha adoptado medidas organizativas para
poder paliar la crisis de los órganos judiciales en lo
contencioso-administrativo de Lima.

275
En efecto, mediante la R. Adm. N° 009-2006, se dispuso la
creación de tres (3) Salas Transitorias especializadas en lo
contenciosoadministrativo, así como de dos (2) juzgados
especializados en dicha materia, para el distrito judicial de
Lima.
Posteriormente, con fecha 20/04/06, se ha publicado en el
Diario Oficial, la R. Adm. N° 064-2006, mediante la cual se
dispone la convención de los órganos jurisdiccionales
creados por la R. Adm. N° 009-2006, en los siguientes:
- El Primer y Segundo juzgados Transitorios Contencioso-
Administrativo, en juzgados permanentes, denominándose
5° y 6° juzgados Especializados en 10 Contencioso
Administrativo.
- La Tercera Sala Transitoria Especializada en 10
Contencioso Administrativo en los 7° y 8° juzgados
Especializados en 10 Contencioso Administrativo.
Esta Resolución N° 064-2006-CE/PJ. Ha sido
inmediatamente cumplida por la Corte Superior de Lima,
mediante la Resolución Administrativa N° 144-2006-P-CSjLI-
Pj, publicada el 20/04/06.

Consideramos, que estas medidas dictadas para paliar la

situación existente, son importantes, pero todavía no
incides en el meollo de la grave crisis que afecta a la
justicia administrativa en nuestro país, debido a la falta de
existencia de una especialización jurisdiccional en lo
contencioso-administrativo a nivel nacional.

276
El problema es traumático. Consta la preocupación que
diariamente tienen las autoridades del poder judicial para
solucionar el problema. Pero a graves problemas se
requieren soluciones radicales, también.
El punto central de la reforma debe ser el juez puesto que
la aplicabilidad de la garantía del proceso contencioso-
administrativo sólo será posible en la medida que se
estatuya una verdadera especialización jurisdiccional en lo
contencioso-administrativo a nivel nacional (con la creación
de Juzgados y Salas especializadas en lo contencioso-
administrativo en todo el país). Ello implicará modificar la
Ley Orgánica del Poder Judicial en este punto, lo cual es una
necesidad impostergable. Sin embargo, esta no es la única
medida de reforma. También se requiere que los
magistrados que integren esta nueva especialización
jurisdiccional estén especializados en derecho
administrativo, y que accedan a dicha magistratura sólo
aquellos que tengan conocimiento efectivo del derecho
administrativo sustantivo y procesaP39. y asimismo, que
estos magistrados tenga el derecho de mantener su
especialización jurisdiccional en lo contencioso
administrativo durante toda su carrera, tal como ocurre en
países como España, Francia, Italia y Alemania.
La adopción de una medida de este tipo sin duda alguna,
terminará con los fatuos cuestionamientos de los
detractores de la solución jurisdiccional en lo contencioso-
administrativo para nuestro país. Aquellos que denuncian
que la aprobación de la LPCA es un "peligro" para nuestro

277
ordenamiento jurídico, y que simultáneamente desconocen
que los sistemas jurídicos anglosajones que tanto ponderan,
basan su derecho administrativo esencialmente en la
importante labor de los jueces y cortes judiciales140. O de
aquellos que, (creemos con buena fe)

proponen la creación de un "Consejo de Estado" al estilo

francés en el Perú, o hasta los que proponen que los
"tribunales administrativos" de ciertos organismos
administrativos cuenten con rango y protección
constitucional, que haga irrecurribles sus decisiones en la
vía judicial. Consideramos que tales planteamientos,
planteados de lege ferenda, son irrealizables en nuestro
país, que constitucionalmente e históricamente ha optado
por un sistema judicialista de control contencioso-
administrativo (seguido, por cierto, por un 95% de los
países a nivel mundial). La idea fundamental es sumar
esfuerzos para la reforma organizacional de lo contencioso-
administrativo antes que buscar soluciones exóticas
inaplicables a nuestro sistema jurídico. Esta reforma se
tiene que dar desde la organización jurisdiccional, no de
otra manera 141.

Por otro lado, el tema de los recursos materiales y

humanos, siempre va a estar limitado por una razón
presupuestal. Esta es una realidad inexorable en países
como el nuestro. Sin embargo, podríamos tener una salida
en el recurso de la cooperación técnica internacional. Tal es

278
el ejemplo de la reciente reforma y creación de los juzgados
mercantiles en el Distrito Judicial de Lima. Gracias a la
cooperación internacional y a la decidida actuación del
gobierno del Poder Judicial, se ha logrado establecer la
especialización jurisdiccional en lo mercantil con gran éxito,
habiéndosela dotado de personal capacitado (tanto a nivel
de magistrados como de personal auxiliar), así como de
medios materiales y recursos para una actuación eficiente.
Ello se ha reflejado en el gran nivel de resultados obtenidos
por esta reforma en la especialización mercantil
(expedientes atendidos en tiempos récord, disminución del
tiempo de los procesos, mejora de la calidad del servicio de
atención a los justiciables, condiciones adecuadas de
trabajo, entre otras mejoras palpables de modo tangible en
los usuarios de la justicia especializada en lo mercantil).
Tal vez esta podría ser la salida que requiere la
organización jurisdiccional en lo contencioso-administrativo
en nuestro país. Diseñar un proyecto a nivel del distrito
judicial de Lima, buscar su financiamiento en la cooperación
técnica internacional) y establecer las bases de la reforma a
futuro en la materia contencioso-administrativa. Los
resultados obtenidos por la especialización jurisdiccional en
lo mercantil demuestran que ello es plenamente factible.
Debemos recordar por último) que ya Otto BACHOF) Jesús
GONZÁLEZ PÉREZ) y un sinnúmero de especialistas en lo
contenciosoadministrativo han reclamado que el elemento
central de cualquier reforma reside en el juez. El juez es el
guardián del contencioso-administrativo) es el elemento

279
central de dicho proceso) el último bastión de protección
del ciudadano frente a la Administración Pública. Con jueces
auténticamente especializados en el derecho
administrativo) organizados adecuadamente) y dotados de
los recursos humanos y materiales necesarios) podremos
tener una reforma que perdurará hacia el futuro. No
solamente podrá asegurarse el éxito de la reforma
normativa) sino que podrá brindarse una función
jurisdiccional con decisiones de calidad, evitando en todo
momento la afectación al derecho fundamental a un
proceso sin dilaciones indebidas Oas mismas que ocurren
debido) es preciso mencionado) a la elevada sobrecarga del
sistema contenciosoadministrativo en nuestro país) y al
escaso número de magistrados que hacen frente a la
atención de miles de expedientes sobre la materia).
Nos consta que se han realizado importantes esfuerzos a
los más altos niveles de la judicatura para paliar la situación
antes mencionada) pero son esfuerzos importantes y
necesarios que todavía no superan los problemas centrales
antes mencionados. La verdad es que) mientras la reforma
organizacional de la judicatura en lo contencioso-
administrativo no se concrete) no podremos observar los
frutos de la reforma normativa encarada por la LPCA en
nuestro país.
_______________________________________________
136 Para planteamientos actuales sobre el terna, y
denunciando la problemática actual en España sobre el
terna, véase, BOCANEGRA SIERRA, Raúl: Consideraciones

280
sobre la planta de la jurisdicción contencioso-
administrativa. (Modelo español y modelos comparados).
En: Revista de Administración Pública. N° 161. Mayoagosto
2003. Páginas 15-52.
137 Lo cual contrasta con países como Argentina, que tiene
una Cámara especializada en lo contencioso-administrativo
a nivel federal (de rango similar a nuestra Corte Superior de
Lima, aunque con un alcance territorial a nivel nacional)
que cuenta con seis salas constituidas cada una por tres
magistrados especializados en lo contencioso-
administrativo. Ni que decir de la organización provincial
argentina, que en muchos casos cuenta también con
magistratura especializada en lo contencioso-
administrativo, a nivel de juzgados y cámaras (cortes
superiores).
138 De las cuales nos da noticia el profesor Hector LAMA
MORE, en su trabajo: Los dramáticos efectos ... Op. Cit.
139 Esto se puede lograr mediante una reforma de los
exámenes de acceso a la función jurisdiccional establecidos
por el Consejo Nacional de la Magistratura.
140 Recomendamos vivamente la lectura de los trabajos de
los importantes especialistas argentinos que han estudiado
profundamente y de manera monumental el
sistema judicial especializado en lo contencioso-
administrativo de Norteamérica. Baste citar los nombres de
Héctor A. MAlRAL (Control judicial de la Administración
Pública. 2 volúmenes. Ediciones Depalma. Buenos Aires,
1984); Guido Santiago TAWIL (Administración y Justicia. 2

281
volúmenes. Edición del autor distribuida por Ediciones
Depalma. Buenos Aires, 1993); Alberto BIANCHI (en
numerosos trabajos sobre el tema, entre los cuales destaca
su importante estudio sobre la regulación económico-
administrativa en Norteamérica. Cfr. La regulación
económica. Tomo 1. Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma.
Buenos Aires, 2001). Desde una perspectiva histórica, cfr.
Jorge Tristán BOSCH: ¿Tribunales Judiciales o Tribunales
Administrativos para juzgar a la Administración Pública?
Víctor P. De Zavalía Editor. Buenos Aires, 1951 con un
importante estudio del sistema judicialista norteamericano
a la fecha. En una extensa nota a pie de página de la
introducción a la Parte II de la presente obra, hacemos una
completa mención al íntegro de la bibliografía
norteamericana sobre el proceso contencioso-
administrativo existente en español.
141 Resulta contradictorio que muchos de los detractores
del sistema judicial contencioso-administrativo en nuestro
país (sobre todo aquellos que centran su estudio en las
materias de "regulación económica", "sectores productivos"
y "servicios públicos") sigan con gran entusiasmo las
enseñanzas del notable catedrático de la Universidad
Autónoma de Madrid, don Gaspar ARIÑO ORTIZ, maestro
del derecho público económico, y que cuenta con una vasta
e importantísima producción bibliográfica sobre la materia.
Pues bien, don Gaspar ARIÑO, catedrático de Derecho
Administrativo y gran conocedor de la materia (no
solamente en materia de servicios públicos, puesto que

282
cuenta con una vasta producción en materia de contratos
administrativos y organización administrativa, así como en
temas constitucionales económicos), en una reciente obra
(ARIÑO ORTIZ, Gaspar: Introducción. Sobre la naturaleza de
las tarifas y su posible revisión judicial. En: ARIÑO ORTIZ,
Gaspar (Editor): Precios y Tarifas en Sectores Regulados.
Editorial Comares. Granada, 2001), ha señalado que si bien
es cierto que una de las materias más especializadas y
complejas en materia de servicios públicos es el ámbito
tarifario, no hay que perder de vista de que se trata de una
actividad jurídica, no discrecional, sino reglada, y por tanto
sujeta a la Ley y al Derecho, como toda actividad
administrativa. Y por tanto debe ser controlada por los
jueces, con lo cual el control judicial en materias
económicas no sólo es viable sino que debe ser imperativo,
con lo cual reclama una reforma de la organización
jurisdiccional española en lo contencioso-administrativo
(para la creación de una subespecialización en temas
económicos). Sentencia el maestro que "Ha llegado el
momento de pensar en la creación de linO Sala especial del
Tribunal Supremo (o /lna Sección especializada, dentro de
la Sala )" [que es la especializada en materia contencioso-
administrativa en España]) con competencia especial en
materias económicas, capaz de jl/!?l,ar las decisiones
gubernamentales en este campo, no para sl/stituir al
Gobierno legítimo de la nación - el gobierno de los jueces es
siempre peor que el gobierno de los políticos - sino para
valorar la adeCllación a Derecho de sus decisiones y las

283
conseClletlcias, a veces iniCllas, que de ellas se derivan. El
Estado de Derecho, soci(11 y democrático (art. 1 CE), no
puede qmdarse a las puertas de la regulación económica).
Pues bien, pese a todos los problemas que tiene la justicia
contencioso-administrativa en España (es una de las más
lentas de Europa), el maestro ARlÑO no reclama soluciones
como "crear un Consejo de Estado o tener más tribunales
administrativos" o "elevar a rango constitucional a los
reguladores y hacer irrevisables jurisdiccionalmente sus
decisiones", sino que con su habitual sapiencia, reclama lo
elemental: un aggiornamento de la organización
jurisdiccional contencioso-administrativa para que pueda
conocer de los grandes remas del derecho administrativo
económico secrorial.

13. Otras vías de solución: junto al potenciamiento

organizacional de los jueces contencioso-administrativos,
deben mantenerse los "medios alternativos" de solución de
conflictos con la administración Pública.

Conjuntamente con la necesidad impostergable de la

creación de una especialización jurisdiccional en lo
contencioso-administrativo a nivel nacional) consideramos

284
que no debe perderse de vista que dicho proceso de
cambio será paulatino y tomará mucho tiempo. Por tanto)
hay que buscar medios plausibles para la solución de
conflictos contra la Administración Pública en términos de
alternativa al proceso con tencioso-administrativo. Ello
implicará el estudio de los medios alternativos de solución
de controversias con la Administración Pública.
Aunque pudiera considerarse extraño que tratemos en esta
parte de la obra esta problemática, creemos que es una
realidad inexorable que en nuestro país gran parte de los
litigios ordinarios contra la Administración Pública en
nuestro país son resueltos por vías alternativas al
contencioso-administrativo. A guisa de ejemplo, las
controversias sobre la validez, eficacia y ejecución de los
contratos de la Administración Pública regidos por la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado son resueltos por
la vía de un arbitraje de derecho administrativo. Lo mismo
sucede con las materias vinculadas a los grandes contratos
de entrega en concesión para la prestación de servicios
públicos y obras públicas de infraestructura. Asimismo, la
mayoría de contratos de privatización obrados durante la
década de los 90 instituyen al arbitraje como medio
obligatorio de solución de controversias. Es preciso recordar
que el régimen de los convenios de estabilidad jurídica
(tanto los del régimen general de PROINVERSION, como los
sectoriales) reconoce al arbitraje como medio para la
solución de controversias.

285
Pues bien, ello es así porque en nuestro país,
inadvertidamente para la doctrina se introdujo una figura
novedosa en el derecho comparado, cual es la vía del
arbitraje administrativo como medio de resolución de
controversias en relaciones jurídicas (fundamentalmente
contractuales) en las que interviene la Administración
Pública. Esta figura (conocida también como arbitraje de
derecho público) consiste en la singularidad de que una
entidad de la Administración Pública se somete a la figura
arbitral pero sin perder su cualidad de ente público,
tratándose de arbitrajes donde la cuestión litigiosa
sometida a la decisión de los árbitros afecta a los intereses
públicos142o Es preciso hacer notar que el estado de los
avances en materia de estudios sobre la materia en nuestro
país, es todavía incipiente puesto que se insiste en realizar
análisis desde la teoría del arbitraje privado, la misma que
es distinta a los alcances del nuevo arbitraje administrativo.
Otra figura del moderno derecho administrativo, que
todavía no está recogida en nuestro país, pero que ha
adquirido una enorme importancia en Europa y
Norteamérica, es la de la terminación convencional de los
procedimientos administrativos143o La base jurídica de
esta figura entiende que tradicionalmente se ha concebido
que la Administración Pública ejerce sus potestades de
manera unilateral, con un carácter mandatorio e impositivo
por sobre los administrados. A contrario, la innovación
jurídica de esta figura, permite señalar que la
Administración en lugar de imponer unilateralmente sus

286
potestades, podría acordar con los particulares, mediante
pactos y convenios, poner término a los procedimientos
administrativos a través de soluciones consensuadas, lo
cual implicaría poder convenir (con ciertas limitaciones)
sobre el modo por el cual la Administración ejercerá sus
potestades administrativas. Ello ha sido utilizado con éxito
en España, Italia y Alemania, en campos tan disímiles como
el urbanístico, el medio ambiental, el tributario y en la
legislación general sobre procedimientos administrativos.
Sin duda alguna, esto debería ser tomado como ejemplo en
nuestra legislación peruana para poder viabilizar la solución
a procedimientos en los cuales se presenten controversias
entre particulares o impugnaciones en vías de recurso
administrativo. Creemos que en un futuro, estas técnicas
podrán ser aplicadas a ámbitos novedosos como por
ejemplo, el tributario, el medio ambiental, la libre
competencia, entre otros.
Consideramos que la opción por estas figuras alternativas
debe permitirse allí donde sea posible, a fin de que se
puedan arbitrar vías de solución a importantes conflictos en
los cuales la Administración Pública es parte. A veces optar
por la solución judicial para la resolución de conflictos no se
condice con la eficacia requerida en el actual
administrativo, así como con la cautela de los derechos de
los particulares. Por tanto, la existencia y difusión de estos
modos alternativos de solución extrajudicial de
controversias con la Administración Pública en nuestro país
de ser impulsada, claro está, situándolos dentro de sus

287
reales límites y sin propugnar afectaciones al interés
público. Sin duda, dicha solución será de enorme
importancia para poder evitar un colapso jurisdiccional y
hacer viables tanto la eficacia del actuar administrativo
como la cautela de los derechos de los particulares.
14. Afumación del doble papel del proceso contencioso
administrativo como medio de control jurisdiccional
ordinario y preferente del sometimiento de la
Administracion al derecho, y como instrumento de tutela de
derechos subjetivos e intereses legítimos de todo sujeto de
derecho frente a la actuación de la Administración Pública
sometida al Derecho Administrativo.
En orden a concluir el presente capítulo, es pertinente dejar
por sentado que la premisa de la cual partimos es que la
Administración Pública, para nuestro ordenamiento jurídico,
es una organización vicarial destinada al servicio de los
intereses generales, sometida íntegramente en su
actuación al principio de juridicidad, es decir, al entero
ordenamiento jurídico, sea en su acepción amplia, o en su
acepción restringida (que se identifica con el principio de
legalidad en sentido estricto o de reserva de ley formal). De
esta forma, también se tiene por sentado que la
Administración Pública se encuentra vinculada
íntegramente al Derecho, es decir, que su actuación viene
predeterminada por la legalidad, aunque este último dato
debe ser concordado precisamente con el crucial aspecto
del servicio a los intereses generales que como fin último
tiene toda entidad de la Administración Pública. Entonces,

288
si se conviene en que la Administración está sometida al
ordenamiento jurídico, éste propio sistema le confiere
deberes específicos que cumplir, sean deberes positivos o
negativos, pero también le atribuye potestades, poderes
específicos destinados a constituirse como mandatos de
atribución de situaciones jurídicas de poder a favor de las
entidades de la Administración Pública.
Así, las cosas, teniendo de un lado, el sometimiento de la
Administración Pública al Derecho, y del otro, la existencia
de mandatos de apoderamiento que deben necesariamente
ser concretados para la satisfacción de los intereses
públicos, es necesario que tal ámbito de poder se vea
compensado con una necesaria cuota de control, en virtud
del entendimiento del principio de separación de poderes.
Precisamente, el ordenamiento ha ideado una serie o gama
de medios de control de la actuación de la Administración
Pública, destinados a garantizar y efectivizar su
sometimiento pleno a la Ley y al Derecho. Uno de estos
medios es el denominado control jurisdiccional de la
Administración Pública, y dentro de este rubro se posiciona
el denominado proceso contencioso-administrativo, como
medio ordinario de control jurisdiccional de la actuación de
la Administración Pública· y del sometimiento a los fines
que la justifican.
Sin embargo, permanece la interrogante ¿por qué
establecer que el proceso contencioso-administrativo es el
medio ordinario y priferente de control jurisdiccional de la
Administración Pública? Al respecto, es preciso indicar que

289
dentro de un esquema de los medios de control
jurisdiccional, existe una clasificación de medios ordinarios
y extraordinarios. Dentro del diseño de este esquema, el
proceso contenciosoadministrativo debe ser catalogado,
como el medio ordinario del control jurisdiccional de
constitucionalidad y legalidad de la Administración Pública,
en la medida que cumple una doble finalidad, a saber, una
de tipo oljetivo, que tiende a emplear el proceso
contencioso-administrativo como un instrumento de
contralor de la legalidad de la actuación de la
Administración Pública, finalidad que subsiste junto a una
de carácter stl!?jetivo, la misma que implica que el proceso
contenciosoadministrativo tiene un rol de proceso
jurisdiccional destinado a otorgar tutela procesal efectiva a
los derechos e intereses individuales o colectivos frente a la
actuación de la Administración Pública. Coexistirá pues, la
vía procesal ordinaria del proceso contencioso-
administrativo con la extraordinaria de los procesos
constitucionales, por establecedo así una interpretación
integrada de los alcances del artículo 3° de la LPCA y del
numeral 2) del artículo 5° del Código Procesal
Constitucional.
Así las cosas, en 10 que respecta a las relaciones entre el
proceso contencioso-administrativo y los procesos
constitucionales (fundamentalmente el proceso de amparo),
la pregunta que se formulará constantamente es, ¿Cuándo
se podrá recurrir a los procesos constitucionales ante
afectaciones a los derechos producidos por entidades de la

290
Administración Pública en ejercicio de sus funciones
administrativas? Sin perjuicio de las reglas descritas sJlpra,
y que resumen los principios dogmáticos y la copiosa
jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la materia,
consideramos que la respuesta deberán dada los jueces a
través de la apreciación de dos requisitos que deben darse
de manera conjunta: a) se trate de pretensiones de tutela
del contenido constitucionalmente protegido de derechos
fundamentales, b) que exista una necesidad de tutela
urgente que haga inviable el empleo de las vías procesales
ordinarias (v.gr. el proceso contencioso-administrativo) para
la protección de tales derechos y que por tanto abra la
puerta de los remedios de tutela extraordinaria que se
canalizan a través de los procesos constitucionales (sean de
amparo o de cumplimiento). Esta interpretación, como ya lo
hemos señalado, se deduce de la naturaleza extraordinaria
de los procesos constitucionales como expresión de tutela
procesal de urgencia, así como de la interpretación
efectuada por el Tribunal Constitucional en importante
jurisprudencia vinculante sobre el particular, y de una
interpretación jurídica consistente de los numerales 1 y 2
del articulo 5° del Código Procesal Constitucional, y del
artículo 3° de la LPCA.
Conviene señalar también que la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional recaída en los casos "Anicama", "Laja Mari",
"Benavides García", ''Baylón Flores", "Engelhard" y
''Villanueva'' ha sentado precisiones de primer orden en
torno a la forma de obtener tutela procesal frente a las

291
actuaciones ilegítimas de la Administración Pública. Así, en
una interpretación sistemática, se ha cerrado la puerta del
proceso de amparo y la del proceso de cumplimiento para
"cualquier" tipo de controversia administrativa. Solamente
algunos supuestos calificados de actuaciones u omisiones
administrativas lesivas de los derechos de los particulares,
podrán ser dilucidados por la vía del proceso de amparo.
Por tanto, la mayoría de las controversias derivadas de una
actuación u omisión administrativa, no podrán ser
discutidas por la vía excepcional y de urgencia de los
procesos constitucionales, sino que deberá ser encausada a
través del proceso contenciosoadministrativo.
Por último, es menester señalar que, la novísima regulación
del proceso contencioso-administrativo contiene
efectivamente una serie de instrumentos procesales
destinados tanto a concretar el sometimiento de la Ley al
Derecho de todas las entidades administrativas, como a
tutelar las situaciones jurídicas particulares, y que por estar
desarrollados dentro de un esquema de "plena jurisdicción",
necesariamente deben ser preferidos a los medios
extraordinarios que proporciona el ordenamiento jurídico.
Por ende, los procesos constitucionales, en su condición de
medios de tutela de urgencia, pasarán a considerarse como
medios de control subsidiarios, que se activen solamente
ante la insuficiencia o el defecto del medio ordinario para la
tutela de los derechos fundamentales, o mando se requiera
una tutela realmente de urgencia.

292
En función de lo expuesto, es necesario emprender el
estudio y consolidación de los datos que nos permitirán
afianzar la idea que ronda a nuestra investigación: que el
proceso contencioso-administrativo a partir de la LPCA
constituye un modelo de justicia total destinado a la
protección de los derechos e intereses de los particulares,
sin ceder por ello un paso en su caracterización como
medio a través del cual se realiza el control de la juridicidad
y legalidad de la actuación administrativa.
Sin embargo, y salvo mejor parecer, estimamos que los
postulados jurídicos de las bondades del proceso
contencioso-administrativo en nuestro país, podrían decaer
cuales fichas de dominó, debido a los ingentes problemas
que se vienen presentando debido a la gran carga de
demandas que se vienen trasladado al ámbito de la
judicatura ordinaria en lo contencioso-administrativo (al
haber sido declaradas improcedentes en la vía de los
procesos constitucionales de amparo y de cumplimiento)
así como por la evidente falta de creación de una
especialización jurisdiccional en lo contencioso-
administrativo a nivel nacional. Consideramos que
solamente en la medida que se puedan establecerse
mecanismos de reforma efectiva en el ámbito de la
organización jurisdiccional contencioso-administrativa en
nuestro país, podrán recogerse los frutos de las importantes
reformas en materia de justicia administrativa acometidas
tanto por el legislador (mediante la LPCA y el Código

293
Procesal Constitucional), así como por la más elevada
magistratura constitucional.
_______________________________________________
142 Cfr. ROSA MORENO, Juan: El arbitraje administrativo.
McGraw Hill Ediciones Jurídicas. Madrid, 1998. Antecede
prólogo de Ramón MARTIN MATEO. Específicamente, página
101. Asimismo, sobre esta figura, tan importante y
trascendente en los últimos tiempos puede verse, HUERGO
LORA, Alejandro: La resolución extrajudicial de cónflictos en
el Derecho Administrativo: la transacción, el arbitraje y la
reforma de los recursos administrativos. Real Colegio de los
Españoles en Bolonia. Bolonia, 2000; BUSTILLO BOLADO,
Roberto: Convenios y contratos administrativos:
Transacción, Arbitraje y Terminación Convencional del
Procedimiento. Segunda edición. Editorial Aranzadi.
Pamplona, 2004; TRAYTER jIMENEZ,joan Manuel: Voz
"Resolución extrajudicial de conflictos". En: MUÑOZ
MACHADO, Santiago (Director): Diccionario de Derecho
Administrativo. Tomo Il. Iustel. Madrid, 2005. Páginas 2246-
2252; TRAYTER jIMENEZ, joan: El arbitraje de Derecho
Administrativo. En: Revista de Administración Pública. N°
143. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. Madrid,
1997; LOPEZ MENUDO, Francisco: Arbitraje y derecho
público. En: justicia Administrativa. N° 2. Editorial Lex Nova.
Valladolid, 1999; TORNOS MAS, Joaquín: Medios
complementarios a la resolución jurisdiccional de los
conflictos administrativos. En: Revista de Administración
Pública N° 136. Centro de Estudios Políticos y

294
Constitucionales. Madrid, 1995; TORNOS MAS,joaquín:
Medios de resolución de conflictos en la contratación
administrativa: Agencias independientes, arbitraje y acción
por inactividad. En: AAVV. La contratación pública en el
horizonte de la integración europea. V Congreso Luso-
Hispano de profesores de Derecho Administrativo. Instituto
Nacional de Administración Pública. Madrid, 2004. Páginas
75-94; RIVERO ORTEGA, Ricardo: Repensando el Estado de
Derecho: El arbitraje administrativo como alternativa al
colapso jurisdiccional en el control de la Administración. En:
SOSA WAGNER, Francisco (Coordinador): El Derecho
Administrativo en el umbral del siglo XXI. Homenaje al
profesor Dr. D. Ramón MARTIN MATEO. Tomo Il. Editorial
Tirant lo Blanch. Valencia, 2000.
143 Esta materia ha sido objeto ya de profundos estudios
en España, tales como los siguientes: DELGADO PIQUERAS,
Francisco: La terminación convencional del procedimiento
administrativo. Editorial Aranzadi. Elcano, 1995; HUERGO
LORA, Alejandro: Los contratos sobre los actos y las
potestades administrativas. Editorial Civitas - Universidad
de Oviedo. Madrid, 1998. DE PALMA DEL TESO, Ángeles:
Los acuerdos procedimentales en el derecho administrativo.
Tirant lo Blanch. Valencia, 2000; BUSTILLO BOLADO,
Roberto: Convenios y contratos administrativos:
Transacción, Arbitraje y Terminación Convencional del
Procedimiento. Segunda edición. Editorial Aranzadi.
Pamplona, 2004; PAREJO ALFONSO, Luciano:

295
La terminación convencional del procedimiento
administrativo como forma alternativa de desarrollo de la
actividad unilateral de la Administración. En: PAREJO
ALFONSO, Luciano: Eficacia y Administración. Tres estudios.
INAP. Madrid, 1995. HUERGO LORA, Alejandro: Voz
"Terminación Convencional". En:
MUÑOZ MACHADO, Santiago (Director): Diccionario de
Derecho Administrativo. Ediciones Iustel. Madrid, 2005.
Páginas 2534-2542.

PARTE II

296
 LA EVOLUCION JURÍDICA DEL PROCESO
CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO EN EL DERECHO
COMPARADO:
LAS EXPERIENCIAS FRANCESA Y ALEMANA

Un estudio que pretenda estudiar la materia propia del

proceso contencioso-administrativo no puede estar exento
de recurrir a las experiencias propias del derecho
comparado, a efectos de comprobar que el proceso de
reforma integral de la justicia administrativa en nuestro
país acaecido a partir de la Ley N° 27584, no escapa a una
tendencia mundial: la ((normalización" del proceso
contencioso-administrativo como un instrumento procesal
ordinario para la protección de los derechos e intereses
legítimos de los ciudadanos frente a la Administración
Pública. "Normalización" que implica la existencia de un
verdadero "ius commune" en materia contencioso-
administrativa a nivel mundial, dentro de la impronta de los
sistemas judiciales de contralor de la Administración
Pública.
Para tal efecto, hemos recurrido al análisis de dos
experiencias jurídicas a nivel comparado que se pueden
considerar paradigmáticas: la experiencia jurídica francesa
y la experiencia alemana en materia de justicia
administrativa. La elección no peca de ser arbitraria, pues
podría objetarse la ausencia de estudios sobre experiencias
jurídicas cercanas y de avanzada, tales como la española, la
argentina, la colombiana o la italiana, por citar algunas de

297
las que constituyen referentes en materia de regulación del
proceso contencioso-administrativo. Asimismo, dejamos de
lado el estudio del sistema norteamericano de regulación
del proceso contencioso-administrativo, que ya ha sido
abordado en otras latitudes, con una amplia visión y rico
análisis!.

Sin embargo, consideramos que la elección del análisis de

los ordenamientos jurídicos francés y alemán en materia de
justicia administrativa responde a analizar los sistemas que
más han influido en el decantamiento de la institución bajo
estudio: de un lado el histórico y precursor sistema francés
del "contencioso-administrativo", decantado al hilo de la
jurisprudencia de los Tribunales Administrativos y el
Consejo de Estado, mediante el empleo de las figuras
pretorianas del "recurso por exceso de poder" y el "recurso
de plena jurisdicción"; y, de otro lado, el moderno y
avanzadísimo sistema procesal administrativo alemán
decantado a partir de la Verwaftungsgerichtordmmg
(VIVGO) de 1960, actual paradigma de la protección
procesal subjetiva del ciudadano frente a la Administración,
cuya influencia a nivel comparado ha llegado inclusive
hasta el moderno Código del Proceso de los Tribunales
Administrativos de la República de Portugal (2002), norma
que puede considerarse como la legislación procesal
administrativa más avanzada jurídicamente a nivel mundial.
Precisamente, comenzamos con el estudio del sistema
francés, el mismo que constituyó el primer paradigma de

298
los sistemas procesales administrativos a nivel mundial, con
una influencia que ha llegado hasta la segunda mitad del
siglo XX. Esto, debido a que el sistema procesal del
contencioso-administrativo nace en Francia, a consecuencia
inopinada del brocardo ''juger a fa Administra/ÍOtl c'est
et1core administrer': conocido como el principio francés de
separación de autoridades administrativas y
jurisdiccionales. Dicho principio es el que constituyó lo que
GONZALEZ PEREZ ha denominado una "monstruosa
construcción revolucionaria", y es que en Francia se dio la
histórica peculiaridad de constituirse un sistema de jueces
administrativos encargados de juzgar a la propia
Administración. Pues dicho sistema que a nuestro ojos
modernos podría parecer repudiable al principio de
separación de poderes, evolucionó a lo largo del tiempo,
con innumerables aportes jurisprudenciales dirigidos a
brindar protección al ciudadano frente a la actuación
ilegítima de las entidades de la Administración Pública. Tal
como se desprende del texto que sigue, el sistema francés
tuvo etapas de esplendor y fulgurante influencia a nivel
comparado, aunque posteriormente sus cimientos y bases
fueron anquilosándose, debido a las falencias y limitaciones
de la construcción de sus "recursos" contencioso-
administrativos y los escasos alcances de la protección
subjetiva que éstos ofrecían. Posteriormente, este sistema
anquilosado por el paso de los años, se ha revitalizado
debido al influjo de la entrada de Francia al sistema de la
Unión Europea, así como por las recientes reformas

299
legislativas y jurisprudenciales que se han desarrollado en
dicho país debido a los alcances del derecho a la tutela
judicial efectiva, y su aplicación al ámbito del proceso con
tencioso-administrativo.
Así también, es preciso indicar que el sistema contencioso-
administrativo alemán, forjado a partir de las influencias
judicialistas norteamericanas y británicas2 luego de 1945,
emerge como un sistema peculiar, fundado en una
necesidad de otorgar la más amplia tutela al ciudadano
frente a las ilegalidades o arbitrariedades de la actuación
administrativa. Precisamente, en la búsqueda de evitar la
comisión de abusos como los sufridos durante la dictadura
del denominado "III Reich", en el sistema de la entonces
denominada "Alemania Occidental", se buscó consagrar el
máximo de garantías para el ciudadano, estableciendo un
sistema de tutela plenaria, basado en un modelo de corte
suijetivo en el cual, el administrado tiene a su disposición
todo tipo de pretensiones procesales destinadas a combatir
tanto la actuación jurídica o material, así como las
omisiones de la Administración Pública.
Este sistema alemán, verdaderamente paradigmático en
materia de protección subjetiva de los derechos de los
administrados, marcó una pauta cuya influencia va a llegar
hasta la legislación contenciosoadministrativa más
avanzada a nivel comparado, como es el Código de Proceso
de los Tribunales Administrativos de la Republica de
Portugal del año 2002. Sin embargo, pese a su gran ámbito
de protección, la regulación del proceso contencioso-

300
administrativo en Alemania, no ha estado exenta de
críticas, debidas sobre todo a que el exceso de protección
puede llevar a una paralización de importantes acciones
estatales, las mismas que no pueden ejecutarse mientras
penda un proceso contencioso-administrativo en trámite.
Así, modernamente se ha impuesto una Beschleunigung o
"aceleración" del proceso contencioso-administrativo,
basada en la necesidad de compensar el sistema de
garantías estatales con los postulados de la eficiencia de la
actuación administrativa. Trataremos las peculiaridades del
sistema alemán en el capítulo III de la presente obra.
Con todo, el recurso a la experiencia comparada constituye
una necesidad, para poder estudiar los cimientos que sirven
a la construcción del proceso contencioso-administrativo en
nuestro país. Las fuentes de nuestro nuevo proceso
contencioso-administrativo no se encuentran en tierras
vernáculas, se encuentran en el derecho extranjero,
particularmente, en la construcción del derecho
administrativo continental, que consagra el orden
jurisdiccional contencioso-administrativo como el
encargado de brindar la tutela judicial al administrado
frente a la Administración. Echar siquiera un vistazo al
derecho comparado, es necesario para poder consolidar
nuestro análisis del proceso contencioso-administrativo en
el Perú.
_______________________________________________
Este sistema ha sido especialmente analizado en Argentina,
a través de obras monumentales tales como las de MAlRAL,

301
Héctor: Control judicial de la Administración Pública. 2
volúmenes. Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1984; TAWIL,
Guido Santiago: Administración y Justicia. 2 volúmenes.
Edición del autor distribuida por Ediciones Depalma. Buenos
Aires, 1993, y, GUASTAVINO, Elías: Tra-
tado de la "jurisdicción administrativa" y su revlSlon
judicial. Biblioteca de la Academia Nacional de Derecho y
Ciencias Sociales de Buenos Aires. 2 volúmenes. Buenos
Aires, 1987 (estas tres obras constituyen un tnvirlllJ de
primer orden en cuanto al estudio del contencioso-
administrativo en e! derecho norteamericano). Asimismo,
puede verse, AGUILAR VALDEZ, Oscar: Reflexiones sobre
las "funciones jurisdiccionales" de los entes reguladores de
servicios públicos a la luz de! control judicial de la
Administración. Con especial referencia al ente regulador
de! gas y de la energía eléctrica. En: Universidad Austral.
Anuario de Derecho N° 1. Abeledo-Perrot. Buenos Aires,
1994. Páginas 181-254; BIANCHI, Alberto: ¿Tiene
fundamentos constitucionales e! agotamiento de la
instancia administrativa? En:
La Ley 1995-A. Ediciones La Ley S.A. Buenos Aires, 1995,
así como la completa exposición del Derecho Administrativo
norteamericano (inclusive de! proceso contencioso-
administrativo) efectuada por este autor en su trabajo,
'~lgunas reflexiones críticas sobre la peligrosidad o
inutilidad de una teoría general del contrato administrativo"
(Una perspectiva desde el derecho administrativo de los
Estados Unidos). En: Diario El Derecho. Tomos 184 y 185.

302
Editorial Universitas. Buenos Aires, 1995. Recientemente,
COVIELLO, Pedro José Jorge: ¿Qué es la jurisdicción
primaria? Su aplicación a nuestro ordenamiento (a
propósito de su invocación en e! caso "Ánge! Estrada") En:
Diario El Derecho. Serie El Derecho Administrativo, Tomo
del año 2005. Página 429 y ss. Editorial Universitas. Buenos
Aires, 2006. Asimismo, pueden verse los trabajos recogidos
en e! número especial 2005III de la Revista Jurisprudencia
Argentina, denominado "El caso Ánge! Estrada".
Coordinadoras Nidia K. Cicero y Denise BIoch. Lexis Nexis.
Buenos Aires, agosto de 2005. Por último, una visión
panorámica puede verse en: BUDASSI, Ivan:
Juicios contra e! Estado en e! sistema anglosajón. ¿Existe
un sistema anglosajón? En: CASSAGNE, Juan Carlos
(Director): Procedimiento y Proceso Administrativo.
Jornadas organizadas por la carrera de Especialización en
Derecho Administrativo Económico. Facultad de Derecho.
Departamento de Posgrado y Extensión Jurídica. Pontificia
Universidad Católica Argentina. Lexis Nexis/ Abe!edo Perrot
UCA. Buenos Aires, 2005. Páginas 711-721.
De otro lado, para una perspectiva española de los temas
de control jurisdiccional de la Administración en los Estados
Unidos, puede verse, CARBONELL, EloÍsa y José Luis MUGA:
Agencias y procedimiento administrativo en Estados Unidos
de América. Editorial Marcial Pons. Madrid, 1996; CUCHILLO
FOIX, Momserrat:
Jueces y Administración en el federalismo norteamericano.
Editorial Cívitas. Madrid, 1996; GONZALEZ GARCIA, Julio: El

303
alcance del control judicial de las Administraciones Públicas
en los Estados Unidos de América. Ed. Mc-Graw Hil!. Madrid,
1996. A estos dos últimos libros Oos de CUCHILLO y de
GONZALEZ) anteceden sendos prólogos del profesor
Alejandro NIETO GARCIA, con interesantes reflexiones sobre
el derecho comparado y la mirada al derecho
norteamericano en materia de control judicial de la
Administración. Asimismo, no puede dejarse de consultar
dos textos muy importantes sobre el tema del alcance del
control judicial de las Administraciones Públicas en los
EEUU: GARCIA DE E TERRIA, Eduardo: Sobre la doctrina
norteamericana de la deferencia judicial hacia el Ejecutivo.
En: CASSAGNE, Juan Carlos (Coordinador). Derecho
Administrativo. Libro Homenaje a Miguel Santiago
MARIENHOFF. Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1998; GARCIA
DE ENTERRIA, Eduardo: Democracia, Jueces y Control de la
Administración. Quinta edición. Editorial Civitas. Madrid,
2000; BIANCHI, Alberto: El control judicial bajo la doctrina
de la deferencia. En:
Control de la Administración Pública. Administrativo,
Legislativo y Judicial. Jornadas Organizadas por la
Universidad Austral. Facultad de Derecho. RAP Ediciones.
Buenos Aires, 2003.
Tal como relata Alejandro HUERGO LORA, en su libro Las
pretensiones de condena en el contencioso-administrativo.
Editorial Aranzadi. Elcano, 2000.

304
 CAPÍTULO II

FRANCIA: LOS ORÍGENES DEL PROCESO

CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO ESPLENDOR,
DECADENCIA Y RENACIMIENTO

(..)La evolución es innegable: el sistema francés actual se

caracteriza por la mezcla de dos concepciones, en parte
antagónicas, de la justicia administrativa: aquella que hace
del juez el controlador de la administración y aquella que
hace de él el protector del individuo.
Michel FROMONT(*)

(*) FROMONT, Michel: La convergencia de los sistemas de

justicia administrativa en Europa. Conferencia dictada en la
Universidad de la Sapienza - Roma. Traducción de Claudia
del Pozo. Publicada en: Pensamiento Constitucional. Año IX.
N° 9. Fondo Editorial de la PUCP. Lima, 2003. Página 264.

1. Introducción
El origen de las características especiales del Derecho
Administrativo, y del contencioso-administrativo como el
régimen de contralor de la actividad administrativa surge
en Francia, específicamente a partir de la serie de reformas

305
implantadas por la organización del Estado moderno a
partir de la Revolución Francesa de 17893o En función de
ello, en el presente capítulo, se pretende desarrollar los
orígenes de la institución del proceso contencioso-
administrativo, así como la form4ción de los principales
dogmas catalogados como elementos inmanentes a su
conceptualización jurídica.
No es objetivo de este acápite de la investigación,
desarrollar por completo la estructura del sistema francés
de la jurisdicción administrativa, ni describir de manera
exhaustiva todas sus implicancia s y características
principales, sino que por el contrario, se pretende encontrar
en las fuentes históricas los lazos que han unido al proceso
contencioso-administrativo con la idea del contencioso-
administrativo como un "proceso al acto", así como al resto
de bases clásicas sobre las que se han asentado los
ordenamiento s que han sucumbido a la influencia de las
concepciones francesas sobre la materia.
Es necesario advertir, de otro lado, que por mucho tiempo
se ha venido catalogando al sistema francés como un
sistema de justicia administrativa obsoleto, caduco y de
una "justicia limitada", en la medida que se ha asentado en
base a dogmas manifiestamente incompatibles con los
derechos fundamentales, y en particular con el derecho a la
tutela judicial efectiva. No obstante esto, lo cierto es que,
actualmente, las concepciones que identificaban al modelo
francés como un modelo anacrónico van decayendo4, en la
medida que, gracias a la renovación legislativa de dicho

306
sistema de justicia, así como a la influencia que el
ordenamiento comunitario viene haciendo en dicho
sistema, se viene produciendo un fenómeno de relevancia
insospechada: en Europa actualmente se asiste a un
fenómeno interesantísimo: por obra de la influencia
comunitaria, actualmente se asiste a un proceso de
"normalización del Derecho" y, precisamente, esta
normalización abarca también a los temas relativos a la
justicia administrativas.

No obstante, consideramos necesario emprender el estudio

del régimen francés de justicia administrativa,
precisamente, porque el mismo nos dará las pautas
necesarias para encontrar el origen algunos de los dogmas
sobre los que se ha asentado el edificio de lo contencioso-
administrativo, a través de la factura modélica de la
creación pretoriana del Derecho Administrativo mediante la
actuación de la institución del Consejo de Estado. De esta
manera nos será permitido comprender que, actualmente,
estos dogmas se encuentran en una concreta revisión, a fin
de articular los medios que permitirán la superación de los
elementos que en algunos casos impiden la formación de
sistemas de control jurisdiccional pleno de la actuación
administrativa, como es el caso de nuestro ordenamiento
jurídico administrativo.
2. Francia antes de la Revolución de 1789: Los
Parlements como sistema de justicia real y su influencia en

307
la determinación del sistema de "Jurisdicción
Administrativa".
Antes del año 1789, en Francia se observaba la existencia
de un gobierno ejercido por una monarquía de corte
absolutista. Los principios básicos del Estado como una
sociedad jurídicamente organizada en base a la protección
de los derechos y libertades ciudadanas, tal como son
concebidos en la actualidad, no asentaba sus bases aún en
dicha parte del mundo, y específicamente en casi toda la
Europa continental.
Los asuntos políticos y de gobierno en el Estado absoluto,
eran dirigidos por el Rey, la nobleza, el clero y la alta
milicia. El Pueblo o Tercer Estado como era denominado, no
tenía participación alguna en los asuntos públicos. No
existía una idea de representación popular, o de
participación ciudadana en el gobierno. Las grandes teorías
de los enciclopedistas (como la del contrato social de
Rousseau y la separación de poderes de Montesquieau) no
habían desplegado aún sus alcances. Estas eran las
características más saltante s del así denominado, Antiguo
Régimen o Anden Regime.
Ahora bien, dentro dicho sistema, no podía hablarse de un
gobierno basado en un principio de división de poderes tal
como lo entendemos en la actualidad, sino que por el
contrario, los poderes y funciones privativas del gobierno
estaban concentrados en una sola autoridad: el Rey. Éste
concentraba las funciones ejecutivas, de gobierno,
legislativas y judiciales6, en una forma de gobierno

308
conocida como Monarquía absoluta. La idea del gobierno de
la Ley como expresión de la voluntad general del pueblo,
era simple y llanamente desconocida, puesto que si bien es
cierto que existían normas jurídicas para la organización y
ordenación de la acción de los estamento s que integraban
el gobierno y del cuerpo de funcionarios a su servicio, estas
normas no tenían por objeto limitar el ejercicio de las
funciones de gobierno por parte del Rey, puesto que éste
no gobernaba de acuerdo a los postulados y límites
establecidos en las leyes, sino que únicamente eran su
propia voluntad o albedrío los que constituían los
parámetros del gobierno de aquel entonces.
Sin embargo, podían encontrarse en las instituciones del
Antiguo Régimen, algunos atisbos del principio de división
de poderes que caracteriza al Estado moderno. Una de
estas instituciones eran los Parfements o Tribunales y
Cortes de Justicia reales, antecedentes del actual Poder
Judicial. Propiamente, no eran Tribunales de justicia
autónomos, puesto que la facultad de administrar justicia
residía en el soberano, sino que por imperativo de des
concentración administrativa, los cuerpos judiciales
encajaban en un sistema de administración de justicia
"delegada", por voluntad y en nombre del Rey7.
Los Parfements, fueron aumentando su número y
existencia, conforme pasaba el tiempo, puesto que
sucesivamente los reyes fueron delegando funciones
judiciales para la solución de conflictos menores, en los
señores feudales o en los grandes propietarios, mediante la

309
imposición de los títulos judiciales. La característica
esencial de estos títulos judiciales, es que eran otorgados a
perpetuidad y con carácter hereditario. Así se creó una
clase especial dentro de los propios propietarios y grandes
señores, los juges o jueces, quienes detentaban, cual título
honorario, el cargo judicial.
De esta manera, la función judicial se formó como una
especie de propiedad privada de los jueces, pues éstos los
compraban, los vendían y los heredaban de padres a hijos.
Al respecto, VÉLEZ GARCÍA, nos señala que en dicho
escenario, la situación antes descrita generó " ... una
independencia casi absoluta de la burocracia judicial frente
a la monarquía y frente a toda otra corporación u órgano
del reino. Ni el rey} ni los consqeros reale~ ni ettalquier
otra jerarquía puede separar de su cargo a ningún juez del
país; todos los jueces y magistrados o miembros de los
parlamet1tos no sólo escapan a las determinaciones de
otras voluntades de rango jerárquico igualo superior; sino
que} para mf!Yor estabilidad y prepotencia} su oficio ha
sido elevado a la categoría de
"orden nobiliaria'~ y et1 el seno de ésta se han albergado y
hecho inexpugnables muchos titulares de privilegios
feudales y señoriales intocables. He aquí la llamada
"nobleza de la togd's.
Este poderío de los jueces, proveniente de su posición
económica solvente9 y de su pertenencia a esa
"aristocracia de la toga", encontró también un apoyo crucial
para el fortalecimiento del estamento judicial,

310
manifestación que ciertamente interfuió sobremanera en el
accionar del gobierno de aquel entonces. Esta institución
especial, la constituyó el denominado "registro" del texto
de las leyes y reglamentos reales por parte de los
Parlements, requisito sin el cual el reglamento real carecía
de toda validez, es decir, era nulo o, por lo menos, ineficaz.
Este privilegio del "registro" se derivaba de la idea según la
cual el juez se sentía titular del derecho de guarda o
depósito de las leyes (Dépot des ¡ois), del cual hada derivar
la facultad de someterlas al Enregistrement (registro de las
ordenanzas regias, necesario para su aplicación y
cumplimiento), y la RemontrancelO (derecho de réplica y
devolución de las ordenanzas para que la autoridad regia
las reconsiderara)ll.
Al respecto, GAX01TE12 señala que el registro de las leyes
en dichas épocas, constituía un mecanismo de eficacia
similar al requisito de publicación y difusión de las leyes
que conocemos actualmente. En dichas épocas, el Rey, con
el auxilio de su Consejo, dictaba las leyes y los reglamentos
reales. Pero a los Parlamentos correspondía aplicarlos en el
juzgamiento de los litigios, y en la sanción de las
contravenciones y de los delitos. En tal sentido, los
ministros del Consejo Real tenían la obligación de
comunicar solemnemente las disposiciones reales a los
Parlamentos, con el fin de que las registren y las difundan
en el reino. De tal manera que, el mencionado "registro" a
cargo de los Parlamentos, era una especie de sanción
judicial para las leyes y reglamentos reales, pero que como

311
principio tenía un rasgo de mera formalidad instituida para
efectos de publicidad de las normas en las épocas en las
que no existían Diarios Oficiales o Gacetas de normas.
Sin embargo, posteriormente, los jueces (que en su gran
mayoría, representaban los intereses de las clases
dominantes, de la nobleza y de los intereses de los
propietarios y terratenientes) comenzaron a poner
objeciones y reparos al registro de determinadas normas
que afectaban sus intereses. Esta situación fue paliada
durante el reinado de Luis :xIV; que en expresión del
absolutismo más puro, logró que el registro se redujera a la
transcripción obediente de los textos legales13. Sin
embargo, sus sucesores en el reino no fueron tan
perspicaces como su antecesor, y devolvieron
imprudentemente a los parlamentos el derecho de objetar,
oponer reparos o simplemente criticar los decretos que se
les envían para su registro, y aun la facultad de pedir su
anulación, la cual se entiende pura y simplemente
planteada por la sola resistencia a sentar la copia de ellos.
En un principio esta resistencia podía ser vencida por el
monarca, aunque posteriormente, los parlamentos se las
arreglaron para no obedecer ni aplicar la ley que ellos
mismos no hubieren copiado en sus registrosl4o Ello
acontecía debido a que los parlamentos representaban los
intereses de la clase privilegiada y de los propietarios.
Georges VEDEL, relata de manera explícita, como es que
los Parlements ejercían su poder de veto por sobre toda
acción real, a través de la figura de la homologación de las

312
leyes y ordenanzas reales. Así, el estudioso francés señala
que:
"La resistencia de los parlamentos se ejercía contra el
poder legislativo del rey gracias a la formalidad de la
homologación. La homologación de las ordenanzas y de los
edictos reales no era más que la transcripción de dichos
actos en los registros de cada Parlamento y, en su época,
en un tiempo en que no existía un Diario Oficial, no
representaba otra cosa que un modo de publicación de las
leyes nuevas. Los Parlamentos se arrogaron el derecho de
dirigir "advertencias" al Rey y de rehusar la homologación
de la ordenanza cuando ésta no les complacía. Esta
resistencia podía} por supuesto} ser anulada por el rey
mediante un lit de justice} pues en el momento en que
tomaba asiento en el Parlamento y se desvanecían los
poderes que éste IÍnicamente ejercía en nombre del
monarca y se llevaba a cabo la homologación. Pero el
problema} más que jurídico era sobre todo político. Los
parlamentarios} qtle apenas se atrevieron a enfrentarse a
Luis XI"[/, después de su muerte levantaron de nuevo la
cabeza.
La Administración también se veía perturbada por la
resistencia parlamentaria. Precisamente en el Siglo XVIII se
llevó a cabo en Francia el establecimiento de una
administración moderna. El antigtlo sistema de los
"oficiales" titulares de cargos y bastante independientes del
poder real fue reemplazado progresivamente por una
jerarquía de verdaderos funcionarios que transmitían sobre

313
todo el tem'torio la acción del poder centraL Estos
administradores que hacen caer por tierra todos los
vestigios feudales} se rebelan contra las vejaciones de los
Parlamentos. Estos no se limitan a resolve1j como jueces}
los litigios surgidos de una actividad administrativa} sino
que pretenden ejercer sobre los administradores una
especie de poder directivo: les dirigen mandatos} paralizan
las operaciones administrativas y} de hecho} pretender dar
órdenes a los agentes reales.
La resistencia parlamentaria alcanzó StI apogeo cuando los
grandes ministros de Luis XV quisieron realizar rejormas
c19a necesidad era sentida por todo el país. Empenados en
la defensa de sus intereses} pese al empleo de un
vocabulario frecuentemente libera~ los Parlamentos
terminaron por triunfar y} coaligados con otros
detentadores de privilegios} lograron impedir toda
rejormaJJl5o
De acuerdo a lo sostenido anteriormente por VED EL, los
Parlements empezaron a oponer su poder de evitar la
sanción de las Ordenanzas Reales precisamente en los
tiempos en que el Estado francés se encontraba
prácticamente quebrado y en una de sus mayores crisis
económicas y sociales de su historia. Esta oposición férrea
obedecía a que, lógicamente por estar en crisis económica
y fiscal, el Estado requería prontamente de reCursos y la vía
natural para ello era la imposición de mayores impuestos.
Aunque la lógica aconsejaba a imponer mayores tributos a
quienes más tenían, los parlamentos impusieron una opción

314
distinta, toda vez que en uso de su prerrogativa de objetar
el registro de los reglamentos, obstaculizaron
permanentemente las políticas fiscales de aquel
entonces16, evidentemente por un interés de clase, puesto
que a toda costa trataron de evitar cualquier exacción
mayor para la nobleza. Sin embargo, la consecuencia
histórica que derivó de esta oposición fue que los
Parlamentos recuperaron sus fueros, y lograron paralizar el
ejercicio de las funciones administrativas del rey. Cualquier
intento de reforma gubernamental entonces, se estrelló
contra el duro espíritu de cuerpo de los jueces, defensores
de los intereses aristocráticos y de los de la nobleza.

Sin embargo, VELEZ GARCÍA relata que en la última mitad

del siglo dieciocho, durante el reinado de Luis XV, el
canciller MAUPEOU, en completo acuerdo con el monarca y
con el ministro TURGOT, se atrevió a ponerle coto a dicha
situación. En 1771 el Rey llevó a cabo una reforma que
cercenaba el poder de veto a la legislación que venían
ejerciendo los parlamentos, reducidos desde entonces a
simples cortes ordinarias sin la prerrogativa de atajar la
vigencia y aplicación de las leyes!7. Esta medida fue
ciertamente celebrada por los pensadores liberales de la
época (VOLTAIRE, DIDEROT y hasta el mismo
MONTESQUIEAU), toda vez que las medidas que buscaban
reducir el poder de los Parlements, implicaban un ataque
directo a los estamentos de la nobleza, aunque por otro

315
lado, no se perdía de vista que en la sede de los Parlements
fue donde luego de constantes luchas, se logró frenar el
despotismo, puesto que gracias a la acción de los
Parlements se logró convocar a los Estados Generales,
hecho que como es sabido fue el germen principal que
logró que la Revolución Francesa se desencadene.
Es así que la actitud de los Pariements o jueces durante el
antiguo régimen, habría de generar en los revolucionarios
de 1789 una actitud de severa desconfianza frente a la
actitud de los jueces y magistrados motivada en gran
manera por la pertenencia de éstos a los reductos cerrados
de la nobleza. Por ello, en aplicación de las leyes de
eliminación de privilegios y prebendas derivadas de la
monarquía, los revolucionarios trataron de eliminar todo
rezago o vestigio de la situación antigua de los Parlements,
garantizando que los jueces no apliquen su poder a
constituir un poder predominante frente a los Poderes
Ejecutivo y Legislativo.

En tal sentido, teniendo en cuenta que el revolucionario

había vivido los tiempos en que los Pariements interferían
la toma de decisiones gubernamentales en la Francia pre-
revolucionaria, al interior del gobierno de aquel entonces se
generó un recelo y una desconfianza notoria frente a los
Parlamentos o jueces!8. Ellos recordaban que si bien los
Parlamentos constituyeron una base de freno al
despotismo, también interfirieron sobremanera para que el
gobierno real pudiera impulsar reformas económicas. Pero

316
si bien los revolucionarios no podrían prescindir de la
existencia de los Parlements, toda vez que la división de
poderes mandaba que la solución de los conflictos sea
dirimida por un órgano independiente, es preciso recordar
que para evitar que los Parlements intervinieran en los
asuntos concernientes al gobierno, el revolucionario ideó un
dogma de consecuencias hasta nuestros días: la separación
de las autoridades administrativas y judiciales. Más
adelante, desarrollaremos la referencia necesaria a como la
desconfianza del revolucionario frente al juez ordinario
importó sobremanera para la formación del dogma citado,
base fundamental para el desarrollo del proceso
contencioso administrativo, como actividad de juzgamiento
de las actuaciones de la Administración.
3. La incidencia de la Revolución Francesa en la
formación del sistema de jurisdicción administrativa. El
principio de legalidad y la peculiar interpretación francesa
del principio de división de poderes.
Resulta pertinente analizar de qué manera incidió la
Revolución en el surgimiento del proceso contencioso
administrativo. Es evidente que la Revolución Francesa
tiene un significado propio que excede sobremanera un
desarrollo mayor en el presente trabajo, por su condición de
punto de inflexión en la historia de la humanidad, con la
afirmación de las ideas de libertad, igualdad y fraternidad
en el gobierno de los hombresl9o Sin embargo, para los
efectos de la investigación, basta con señalar que es en
virtud de dos principios atribuible s a la Revolución

317
Francesa (entre tantos otros), es que se puede predicar la
existencia de un proceso destinado al contralor de la
actividad administrativa: el contencioso administrativo.
Estos principios, que han sido considerados como las bases
del gobierno nuevo instaurado por la Revolución Francesa,
son los de legalidad y de separación de poderes. Como
tales, estos preceptos han servido como fundamentos de la
existencia de una actividad administrativa ejercida bajo una
previa atribución legal, y de la sujeción de la misma a un
control jurídico, pero que no sería ejercido por el Poder
Judicial a través de los Tribunales ordinarios, sino de un
estamento ubicado dentro de la propia Administración,
conforme a la peculiar formación derivada de la así
denominada "interpretación francesa del principio de
separación de poderes".
a. El Principio de Legalidad:
La Legalidad en buena cuenta, significa la sustitución del
gobierno absoluto, librado al albedrío de un solo hombre,
por el gobierno de los hombres en virtud de una ley, y en
nombre de la ley20. Cabe afirmar, en tal sentido, que la
propia existencia de la Constitución como la base del
Estado en la Francia revolucionaria, implicó un cambio
radical, una transformación de la concepción del gobierno,
puesto que las autoridades se deben someter a la ley. La
Ley atribuye la competencia, la ley atribuye el poder, pero
también lo delimita, lo constriñe a un servicio general. Así,
el artículo 7° de la Declaración de Derechos del Hombre y
del Ciudadano de 1789, prescribe que no se puede exigir

318
obediencia sino en "nombre de la ley", toda vez que hasta
entonces el mando se radicaba en la persona sagrada del
Rey, cuya posición central será sustituida por la "soberanía
de la nación", artículo 3° del mismo texto, la cual se
expresa como "voluntad general" a través de las Leyes, tal
como lo refiere el propio artículo 6° de la histórica
Declaración21.

El principio de legalidad no es formulado como una

construcción abstracta o carente de contenido, sino que
todo lo contrario, la legalidad surge como una solución para
la necesidad de resguardar el ejercicio de la libertad
humana. Así, la Revolución Francesa impone la idea de que
todo funcionario o agente del gobierno debe actuar en
función a una competencia, previamente atribuida por la
ley. Esta ley debe pues, proteger el ámbito de la libertad
del ciudadano, pues la ley no debe ser instrumento de
opresión, sino de libertad. Pero en adición a ello, la ley debe
pues, fijar los límites de la libertad irrestricta, pues lo
contrario implicaría la aplicación de las leyes del "estado de
naturaleza" del que hablaba Hobbes, un estado en el cual
los seres humanos aplicarían las leyes de las bestias para
conducirse (v.gr. la ley del más fuerte). Los principios de
legalidad y libertad así dispuestos, con correlacionados
sabiamente por el revolucionario en el artículo 40 de la
Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano:
"La libertad consiste en poder hacer todo lo que no
perjudica a otro; así, el ejercicio de los derechos naturales

319
de cada hombre no tiene otros límites que los que aseguran
a los otros miembros de la sociedad el disfmte de esos
mismos derechos. Estos límites no pueden ser
determinados más que por la LryJ~
Esta construcción del principio de legalidad, con relación al
ejercicio de los poderes públicos o de gobierno, sirve de
base asimismo para la formulación del concepto de "acto
arbitrario", que es el acto de un agente público que no está
por su competencia o por su contenido legitimado en la
Ley22. Nuevamente, la Declaración de los Derechos del
Hombre y de Ciudadano señala de manera explícita en su
artículo 110 que: 'Todo acto ejercido contra un hombre
litera del caso y sin las formas que la ley determine es
arbitrario y tiránico; aquél contra quien se qttisiese ejecutar
por la violencia tiene derecho a repelerlo por la fuerza". Así,
surge otra idea capital: el hombre solamente puede mandar
sobre por los otros hombres hasta donde la ley se lo
permita: ir más allá es ir contra la ley y contra la libertad,
derivándose de esta idea los principios del derecho de
resistencia y de la sanción penal contra quienes expidan
órdenes arbitrarias23. Arbitrariedad de los funcionarios es
entonces, gobernar fuera de la ley: el revolucionario así
imprimió la idea del gobierno de la ley por encima de la
voluntad del hombre, la ley, expresión de la voluntad
general es el paradigma, el ciudadano no debe obediencia a
los demás homJ::>res, sino a la ley. La ley, como expresión
de la voluntad general, fundamenta y legitima al poder,
aquél quien detente el poder, en compensación de esta

320
asignación de privilegio, debe respetar la ley y gobernar de
acuerdo a la ley y obedeciendo sus mandatos, y
recordando, sobre todo, que la ley y la libertad de los
demás, es el límite para sus atribuciones.
b. La peculiar interpretación francesa del principio de
separación de poderes24:
Hemos afirmado ya que la legalidad se constituyó como un
límite necesario y suficiente para legitimar y controlar al
poder, creado por el revolucionario francés a lo largo de la
consolidación de su peculiar forma de gobierno. Pero esta
exigencia de legalidad y de interdicción de la arbitrariedad
en los actos de gobierno, debía tener un correlato de
coercibilidad en caso tales principios fueran contrariados
por los agentes públicos. Como hemos afirmado, los
revolucionarios, al sentar las bases del nuevo sistema,
desterraron la idea del gobierno en función de la voluntad
del soberano, por el gobierno de obediencia a la ley,
expresión de la voluntad general25o Pero el gobierno en
nombre de la ley, traía como correlato una división de
poderes, justamente para evitar la concentración de poder
en una sola persona o grupo de personas, esto es, evitar el
reemplazo de un absolutismo regio por otro absolutismo
revolucionario. En tal sentido, los revolucionarios franceses
adoptan la teoría de "separación de poderes" esbozada por
Montesquieau, repudiando la concentración de las
funciones del poder en. una sola persona o grupo de
personas, propugnando el ejercicio de funciones por
estamentos independientes entre sí, pero que en la práctica

321
aseguraran el cumplimiento de las funciones de gobierno
en nombre de la Nación y de la ley. Es así que desde la
Revolución, las funciones del poder en Francia, residieron
en los denominados por la Constitución de 1791 "poderes
públicos", esto es, el Poder Ejecutivo, el Poder Legislativo y
el Poder Judicial.
Cabe señalar que la separación de poderes, es un principio
tributario de las ideas de MONTESQUIEAU, específicamente
contenidas en 'su famoso escrito "El espíritu de las leyes".
Sus ideas se resumen fundamentalmente en la idea de
eliminar la concentración del poder en una sola persona,
para lo cual era necesario configurar una nueva
organización del poder, descentralizada en tres grandes
poderes: Ejecutivo, Legislativo y Judicial, independientes
entre sí, pero depositarios cada uno de las funciones que
integran el principio de unidad del poder.
Teniendo en claro que dentro de la separaclon de poderes,
el Ejecutivo aplica las normas y ejecuta las acciones del
gobierno y el mantenimiento del orden público y la
seguridad, mientras que el Legislativo propone y aprueba
las leyes, los revolucionarios, aplicando las enseñanzas de
MONTESQUIEAU, pretendieron confiar al Poder Judicial la
posibilidad de administrar justicia a las contiendas
mediante una organización de Tribunales ordinarios. Esta
idea encontraba cierto sustento en la medida que el
"poder" de los jueces en el Antiguo Régimen había sido -en
apariencia- históricamente relegado y continuamente
interferido por el Rey y los funcionarios del Gobierno, por lo

322
que los revolucionarios idearon en sus primeros manifiestos
establecer un principio de proscripción de toda forma de
interferencia del Ejecutivo en la actividad de los Tribunales,
creyendo así en la idea de la independencia del Poder
Judicial frente a la autoridad ejecutiva y legislativa.
Sin embargo, la verdad de los hechos acontecidos en la
Francia del período 1789-1791, nos enseñó que los
revolucionarios, en una interpretación estricta del principio
de separación de poderes y teniendo en cuenta que en
realidad los Parlements obstruyeron muchas de las
reformas económicas necesarias para la buena
administración del Antiguo Régimen, dedujeron una
consecuencia de capitales importancias para el desarrollo
de la jurisdicción administrativa: la solución de los litigios
en que están implicados el poder ejecutivo y sus agentes no
podía ser confiada a los tribunales (ordinarios)) pues) de lo
contrario) el poder ejecutivo quedaría subordinado al poder
judicial 26. Se buscaba evitar a toda costa que un poder
prevalezca sobre otro, por lo que se trató de evitar la
formación de un "gobierno de los jueces", diseñándose la
idea del juez como un mero "aplicador" de la ley, y
asimismo, generándose una interpretación del principio de
división de poderes, calificada como "peculiar" .
Al respecto, los asambleístas de 1789-1791, sostuvieron
que si bien es cierto que la original función de la
magistratura (en el sentido de constituirse como un reducto
de control de la actividad del Ejecutivo) fue necesaria en la
época monárquica para resistir los abusos del despotismo;

323
ante la nueva situación creada por la Revolución, ya no era
necesario que los jueces ocuparan dicho papel de
resistencia, puesto que el mismo no tenía sustento en la
medida que el gobierno absoluto ya no existía en la
Revolución. Es así, el legislador revolucionario acuñó la idea
según la cual debía evitarse a toda costa que los
Parlements intervinieran en las funciones de gobierno,
mediante el juzgamiento y control de los actos del Poder
Ejecutivo.
En dicha circunstancia es que puede explicarse que, aún
dentro de la propia teoría de la "separación de poderes"
aplicada al gobierno revolucionario, la facultad de
administrar justicia respecto de los conflictos suscitados por
la actuación de la Administración no sería encargada al
Poder Judicial y a sus Tribunales ordinarios. Por ello, el
revolucionario, animado por la desconfianza hacia el cuerpo
judicial, y la necesidad de dotar al cuerpo administrativo de
una vitalidad y preponderancia suficientes para ejercer las
funciones del gobierno de la Nación, recupera el principio
monárquico "Juzgar a la administración es casi como
administrar", (Juger l'Administration ást encore
administrar'), justificando la exención del control de los
tribunales ordinarios respecto de la actuación de la
Administración, y declarando el principio de la separación
de las funciones administrativas y jurisdiccionales27, el
mismo que prohibirá terminantemente a los magistrados
del poder judicial inmiscuirse en los asuntos de la

324
Administración mediante cualquier forma de juzgamiento o
mandato en contra de los funcionarios del Ejecutivo.
Al respecto, resulta preciso hacer referencia a la ley que
elevó a principio general del Derecho la separación de
funciones administrativas y jurisdiccionales, es una ley que
hasta el momento sigue vigente, y que según el Conseil
Constitlltioneile francés28, forma parte del bloque de
constitucionalidad en dicho país. Es la Ley de 16-24 de
agosto de 1790, la que consagra el régimen de la
jurisdicción administrativa, y que constituye el punto de
partida para el sistema del contencioso administrativo.
4. La Ley de 16-24 de agosto de 1790. La separación de
funciones administrativas y judiciales como origen de la
jurisdicción administrativa. El principio "juzgar a la
Administración es también administrar".
Así las cosas, es preciso hacer referencia a la Ley que
creará el régimen administrativo francés, mediante la
consagración del histórico principio de separación de
autoridades administrativas y judiciales: la Ley de 16-24 de
agosto de 1790. Dicha ley sostenía que ((Les fonctions
judiciaires sont et demeurent tOl!Jours séparées des
fonctions administratives. Les juges ne pourront, á peine de
forfaiture) troublet; de quelque maniére que ce soit,
les opératiofls des corps administratif; ni citer devant eux
les administratetm pour raison de leur fonctions" (Las
funciones judiciales son distintas y se mantendrán siempre
separadas de las funciones administrativas. Los jueces no
podrán, bajo pena de abuso de funciones, obstaculizar en

325
modo alguno la actividad de los cuerpos administrativos, ni
convocar ante sí a los administradores por causa de sus
funciones)29. Esta disposición fue posteriormente
recordada mediante el Artículo 3° del Capítulo 5 de la
Sección Tercera de la Constitución de 1791: "Los tribunales
no pueden inmiscuirse en el ejercicio del poder legislativo ni
suspender la ejecución de las Iryes, ni tomar iniciativas
sobre las funciones administrativas, ni citar a los
administradores por asuntos derivados de sus funciones",
así como por la Ley del 16 de fructidor del año III (1795):
"Se prohibe terminantemente a los Tribunales conocer de
los actos de administración, cualquiera que fuere su
especie, bajo sanción"30.
Es preciso manifestar que la Ley de 16-24 de agosto de
1790, importó capitales consecuencias para el régimen
administrativo toda vez que su significación más importante
fue la de declarar la incompetencia del juez ordinario para
conocer de las reclamaciones y litigios suscitados con
ocasión de las actuaciones de los agentes de la
administración. Esta separación de funciones
administrativas y judiciales, constituye así expresión de la
peculiar interpretación francesa del principio de división de
poderes: para el legislador francés los tres poderes se
confían a autoridades independientes unas de otras y no
pueden influirse recíprocamente. Al incorporarse al
Ejecutivo y resultar independiente del Poder Judicial, la
Administración se sustraerá con toda lógica, del control de
éste31o

326
Esta sustracción del conocimiento de los asuntos
contenciosos en los que sea parte una entidad de la
Administración Pública trajo capitales consecuencias para el
régimen del Derecho Administrativo. Se concibe la idea de
la Administración como un estamento propio, con un
régimen jurídico inherente al ejercicio de su poder.
Independiente del Poder Judicial, se consagra la idea de un
corpus autónomo, autosuficiente. Es el momento de
inflexión para la creación de una nueva disciplina: el
Derecho Administrativo, el derecho aplicable a las
entidades de la Administración Pública, esto es, un Derecho
de naturaleza estatutaria, un Derecho de fuero, un Derecho
especial.
En adición a lo expuesto, es preciso afirmar que la
consideración de la incompetencia del juez ordinario para
conocer de las causas en las que interviniera la
Administración no significó una exención del control
jurisdiccional de los actos arbitrarios establecida por los
revolucionarios. Por lo contrario, el exacto significado de
este principio fue lograr la independencia de la
Administración con respecto del juez. Pero también resulta
preciso indicar que la separación de funciones
administrativas y judiciales no supuso la inmediata creación
de un orden jurisdiccional administrativo destinado al
ejercicio de la función de juzgar a la administración. Por
desconfianza respecto a las jurisdicciones de excepción, el
legislador francés rechazó un proyecto de constituir
Tribunales Administrativos que constituyeran órganos

327
encargados del conocimiento de los procesos contencioso-
administrativos, al tiempo que adoptaba la Ley de 16-24 de
agosto de 179032o Es por ello que se le encarga a la propia
Administración la tarea de juzgar los litigios que la
enfrenten a los administrados33. Este sería el sistema del
Ministro-Juez o de la "jurisdicción retenida", que llevó a la
constitución de un principio de auto control o
autojuzgamiento ejercido por la propia Administración.
Dicha situación, en la cual, la Administración ejercía
jurisdicción respecto de los procesos contencioso
administrativos incoados contra sus actuaciones, sería
calificada por DE LAUBADERE en los siguientes términos:
"Durante todo el periodo revolucionario vimos} pues} a la
Administración juzgando sus propios procesos. Un sistema
semejante que nos parece ser la negación de la justicia -
que el mismo órgano sea a la vezjuezy parte - terminó por
parecer repugnante"34.
_______________________________________________
En realidad, nosotros nos afJliamos a la posición de GARCIA DE ENTERRIA,
quien señala que e! concreto Derecho Público se forma a partir de los
postulados de la Revolución Francesa (libertad, igualdad ante la ley y
fraternidad) y no antes a ésta. Cfr. Su capital estudio: Revolución Francesa y
Administración Contemporánea. Reimpresión. Editorial Taurus. Madrid,
1981. Asimismo, su obra posterior:
GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo: La lengua de los derechos. La formación de!
derecho público europeo tras la Revolución francesa. Alianza Editorial.
Madrid, 1994 (Hay una segunda edición posterior por Editorial Civitas,
Madrid, 2001). Sin embargo, existen voces disidentes a esta postura, como
las de los profesores VILLAR PALASI, NIETO, Y GALLEGO ANABITARTE,
quienes sostienen con fundamentos sólidos también, que e! Derecho Público
existe desde antes de la Revolución Francesa, a partir de la organización de

328
los Reyes y Príncipes, así como el conjunto de normas aplicables al Fisco y a
la Administración de los incipientes estados, las mismas que eran distintas
al ius commune. Cfr. NIETO, Alejandro:
Estudios históricos sobre Administración y Derecho Administrativo. INAP.
Madrid, 1986; y, GALLEGO ANABITARTE, Alfredo: Administración y Jueces:
Gubernativo y contencioso. Reflexiones sobre e! Antiguo Régimen y e!
Estado constitucional, y los fundamentos del Derecho Administrativo
Español. lEA. Madrid, 1971.
Véanse los escritos formulados por Eduardo GARCIA DE ENTERRIA en su
libro: Hacia una nueva justicia administrativa. Segunda edición ampliada.
Editorial Civitas. Madrid, 1992, así corno el trabajo de Tomás-Ramón
FERNANDEZ: Una revolución de terciopelo que pone fin a un anacronismo
(La Ley de 8 de febrero de 1995 y las nuevas reformas del contencioso
francés). En: CIVITAS. Revista Española de Derecho Administrativo. N° 91.
Julio-septiembre 1996. Editorial Civitas. Madrid, 1996. Páginas 385-402.
Cfr. FROMONT, Michel: La convergencia de los sistemas de justicia
administrativa en Europa. En: Pensamiento Constitucional. Año IX. N° 9.
Fondo Editorial de la PUCP. Lima, 2003. Páginas 243-264. De otro lado, no
puede perderse de vista el puntual y brillante análisis del profesor Eduardo
GARCIA DE ENTERRIA:
Perspectivas de las justicias administrativas nacionales en el ámbito de la
Unión Europea. En: Civitas. Revista Española de Derecho Administrativo. N°
103. Julio-septiembre 1999. Editorial Civitas. Páginas 401-411.
Cfr. VED EL, Georges: Derecho Administrativo. Traducción española de la 6"
edición francesa. Editorial Aguilar. Madrid, 1980. Página 57.
A decir de Jaime Orlando SANTOFIMIO, "Los parlamentos constituían
órganos que ejerdan justicia por deitgación del Rry. Existieron doce en toda
Francia, repartidos en Sil territorio, a los cuales se les había encomendado
la guardia de las Iryes fundamentales del reino. Administraban justicia en
última instancia en nombre del Rry. Es recordado el parlamento de París el
cual tuvo papel decisivo en el proceso revolucionario al ejercer SIIS
derechos de inscripción y rechazo de los edictos reales, mecanismo por el
cual se hada posible la eficacia de los actos del Rry. 'Se trataba de una
parte del mecanismo de elaboración de disposiciones generales del reino,
el cual se puede sintetizar de la siguiente manera: antes de proceder se a la
ejecución de un edicto real, el parlamento lo discuta previamente para no

329
registrarlo y darle eficacia". Cfr. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo 1.
Introducción a los conceptos de la Administración Pública y el Derecho
Administrativo. Universidad Externado de Colombia. Santa Fe de Bogotá,
1996. Página 245.
VÉLEZ GARCÍA, Jorge: Los dos sistemas del Derecho Administrativo. Ensayo
de Derecho Público Comparado. Segunda edición. Institución Universitaria
Sergio Arboleda. Bogotá, 1996. Página 3.
A ótulo de anécdota, CASAMAYOR (Les juges. Colección Les temps qui court.
Ediciones Seuil. París, 1967), citado por VÉLEZ GARCÍA, Jorge: Op. Cit.
Página 35, refiere que por ejemplo, el mismo Charles de Secondat, Barón de
la Brede y de Montesquieau vendió su puesto de magistrado en Burdeos por
130.000 libras. Asimismo, dicho autor narra que el eminente magistrado
D'Aguesseau todos los días tenía en su casa puestos 150 cubiertos; y que su
colega Desbrosses poseía tantos bienes que los recaudadores de impuestos
se daban gusto relacionando su patrimonio.
10 Cfr. SÁNCHEZ lSAC, Jaime: La desviación de poder en los derechos
francés, italiano y español. lEAL. Madrid, 1973. Página 28, señala que las
remontranm eran las observaciones que se hacían a los edictos reales,
remitidos al Parlamento para su anotación en los correspondientes libros.
11 VÉLEZ GARCÍA, Jorge: Op. cit. Página 35.
12 GAXOITE, Pierre: La Revolución Francesa. Madrid, 1941. Citado por
VÉLEZ GARCÍA, Jorge: Op. Cit. Página 3.
13 VÉLEZ GARCÍA, Jorge: Op. Cit. Página 3.
14 VÉLEZ GARCÍA, Jorge: Op. Cit. Páginas 3-4.
I5 VED EL, Georges: Derecho ... Op. Cit. Página 57.
16 Cfr. VÉLEZ GARCÍA,Jorge: Op. Cit. Página 4. Este último autor afirma,
citando a GAXOITE, que "No resulta extraño entonces, que la lucha entre los
parlamentos y la administración se concentrara frecuentemente sobre
aquellos decretos del Consejo Real que implicaban reformas fiscales que de
alguna manera afectaban la bolsa de los nobles o de los miembros de una
naciente aunque ya próspera burguesía, de la cual también se nutría en
gran medida esa burocracia ennoblecida u "ordenada" que constituía la alta
judicatura".
17 Cfr. VÉLEZ GARCÍA, Jorge: Los dos sistemas .... Op. Cit. Página 9.
18 Cfr. DE LAUBADERE, André: Manual de Derecho Administrativo. Editorial
Temis.

330
Santafé de Bogotá, 1984. Página 36.
19 La significación de la Revolución Francesa en este escenario es descrita
por el profesor Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA: La lengua de los Derechos.
La formación del Derecho Público Europeo tras la Revolución Francesa.
Alianza Editorial. Madrid, 1994. Páginas 17-18, al señalar que: "La
Revolución Francesa jile 1/11 hecho totalmente distinto de lo que hasta
entonces (con la excepción, quiZá, de las invasiones de unos pueblos por
otros) habían sido los cambios políticos, un desplazamiento de los anteriores
imperantes por ll1t nuevo gmpo dominante. Por el contrano, la Revolución,
término que se impuso precisamente con esa significación, jue un to/0
decisivo entre lo que a' partir de entonces se Ilamana, mI!} justamente, el
Antiguo Régimen y el nuevo orden político y social que pretendió crearse
sobre jundamentos enteramente nuevos. Se abn'ó así una época en la
histona humana, que alÍn, puede decirse con el IJ/'!)Ior rigor, contintÍa en su
fase e:xpansiva, tanto geográfica como respecto a fa proflmdización de StlS
postulados básicos. Fueron éstos, desde SIl origen, la libertad y fa
igualdad ... ".
20 Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA afirmará que " ... el principio de legalidad,
constit'!le, desde luego un illStmmmto directamente lanzado contra la
estmctura política del Estado absoluto: frente al poder personal y arbitrario,
el ideal del gobierno por y m virtud de las leyeS'. Cfr. Revolución francesa y
Administración Contemporánea .... Op. cit. Página 14.
21 Cfr. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y Tomás-Ramón FERNÁNDEZ: Curso
de Derecho Administrativo. Volumen n. Reimpresión de la Séptima edición.
Editorial Civitas. Madrid, 2001. Página 555.
22 Cfr. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y Tomás-Ramón FERNANDEZ:
Curso ... vol. n. Op. cit. Página 556.
23 Nuevamente el aróculo 7° de la Declaración de 1789: "Los que soliciten,
expidan, ejeCJIten o hagan ejeCJItar órdenes arbitrarias deben ser
castigados".
24 Cfr. GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús: Derecho Procesal Administrativo. Volumen
n.
Instituto de Estudios Políticos. Madrid, 1955. Página 273.
25 Artículo 6 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de
1789:

331
La leyes la expresión de la voluntad general. Todos los ciudadanos tienen
derecho a participar, personalmente o por sus representantes en su
elaboración. La ley debe ser la misma para todos, tanto cuando protege
como cuando castiga. Como todos los ciudadanos son iguales a sus ojos,
todos son igualmente admisibles a las dignidades, puestos y empleos
públicos, según su capacidad, y sin más distinción que la de sus virtudes y
sus talentos.
26 VED EL, Georges: Derecho ... Op. Cit. Página 56.
27 En dicho contexto, y tal como señala Santiago MUÑOZ MACHADO " .. .la
separación de poderes llevada a término en ejecución de los principios
triunfantes de la Revolución Francesa exigió que el ejercicio de la función
jurisdiccional se encomendara a jueces independientes y, ( ... ) que se
declarara que el "Poder Judicial
no puede, en ningún caso, ser ejercido por el Cuerpo Legislativo ni por el
Rey". Sin embargo, esta regla general de la independencia y separación de
los jueces, no se aplicó al control de la actividad de la Administración. Tal
función ni fue considerada propiamente jurisdiccional ni fue ejercida por
jueces independientes, sino por órganos administrativos sometidos a
vinculaciones gubernativas de diferente alcance". Cfr. La reserva de
jurisdicción. Op. Cit. Página 83.
28 El Consejo Constitucional es un organismo que en Francia ejerce el
control de constitucionalidad de las leyes, con un característica peculiar, su
control es preventivo, ex ante la aprobación de la Ley por el Parlamento.
29 Texto de acuerdo a la traducción efectuada de la obra de Georges VED
EL.
Derecho Administrativo. Traducción española de la 6" edición francesa.
Editorial Aguilar. Madrid, 1980. Otra traducción de la famosa disposición es
la contenida en DE LAUBADERE, André: Manual de Derecho Administrativo.
Editorial Temis. Santafé de Bogotá, 1984. Página 37, cuyo texto señala que:
"LAs fimciolUs judiciales están y siempre permanecerán separadas de las
fimciones administrativas. Los jueces no podrán, so pena de prevaricación,
obstaculizar de Cualquier manera las operaciolUs de los cllerpos
administrativos ni citar ante ellos a los administradores por razón de SIlS
fimciones".
30 RAMBAUD, Patrick: La justicia administrativa en Francia (1). Introducción,
Organización, Medidas Cautelares. En: BARNES, Javier (coordinador): La

332
justicia administrativa en el Derecho Comparado. Editorial Civitas. Madrid,
1993. Páginas 278-279.
31 RAMBAUD, Patrick: Op. Cit. Página 279.
32 Santiago MUÑOZ MACHADO nos relata la interesante situación en la que
se encontró el legislador revolucionario al ocuparse del delicado tema del
juzgamiento de la actuación administrativa. Dicho autor refiere que:
"Las facultadu de avocación de litigios y de reforma de ruolucionu judicialu,
que eran las formas de interferencia más gravu m la actividad de los
Tribunalu dllrante el Antiguo Rigimm, son suprimidas por los Decretos de 15
y 20 de octubre de 1789.
Pero uta reacción projudicial va acompañada de la preoCllpación de los
revolucionarios por preservar la acción administrativa de las intervmciones
del Poder Judicial.
THOURET ruume la sitllación m la sesión de 24 de marzo de 1790: "lino de
los abllsos que han ducmtralizado el Poder Jlldicial m Francia ha sido la
confusión de las f"ncionu que son propias, con las funcionu incompatibles e
inconmutablu de otros poderes Ptíblicos". A la vista de lo CIIal se propone
dar IIna solución al problema del contmcioso-administrativo, acomodada a
los nuevos pn'ncipios de separación.
Como ha utudiadoJ. CHEVAUER, las alternativas que manejaron los
revolllcionarios se desarro"aron de la siguiente forma:
Suprimir todas las jurisdiccionu administrativas y mcomendar el
contencioso-administrativo a los órganos judicialu, a los Tribunales
ordinarios. La mayoría de la Asamblea se mostraba favorable a uta solución.
Pronunciarse sobre el contencioso-administrativo u decidir sobre un litigio y,
por tanto, ejercer la función )jurisdiccional,' por consiguiente, la
interpretación lógica del principio de separación de poderes implica la
lmidad de la función jl/rirdiccional. El primer Comité de Constitución se sllma
a esta concepción. El rapport BERGASSE de 17 de agosto de 1789 suprime
todos los Tribunales de excepción. En la misma línea se mueve el rapport
THOURET presmtado unos meses después. Pero este último informe preveía
la creación de 1m Tribunal de Administración. Esta solución es muy criticada
por la Asamblea, qlle cree ver en la fórmula un reestablecimiento de los
Tribunales de excepción. SIEYES propondría la unidad total de jurisdicción.
CHABROUD insiste m la competencia gmeral de la jurisdicción ordinaria. El
Comité presenta 1m nuevo proyecto el 5 de julio de 1790 qlle retoma pura y

333
simplemmte la fórmula del Tribllnal de Administración. PEZOUS formula IIna
mérgica diatriba contra la fórmllla. No obstante, tanto estos informes como
su ejecución práctica presmtaban enormes lagllnas. De manera qlle el 6 de
septiembre de 1790 se votó 1/11 proyecto que dividía el contencioso-
administrativo mtre los clierpos administrativos y los tribllnales de distrito;
en el reparto se llevaba la mayor parte la Administración activa. Sin
embargo, esta solución que, como ha dicho CHEVAUER, era "contraria a los
deseos de los cahiers de doléances, contraria a la concepción lógica de la
separación de poderes contraria a los debates anteriores, contraria a los
proyectos publicados, fue adoptada sin discusión". Cfr. La reserva de
jurisdicción. Op. Cit.
RAMBAUD, Patrick: Op. Cit. Página 279. En el mismo orden de ideas,
Georges VEDEL señaló que "Los textos de 1790 y del año III despqjan a los
tribunales del conocimiento de los litigios admillistrativos pero no
establecen una jurisdicción que pueda conocer de los mismos. Su solución,
por tallto es entregada a la propia admillistración". Op. cit, Página 60, DE
LAUBADERE, André: Op. Cit. Página 37.

5. Primera etapa de la formación del contencioso-

administrativo: La creación del Consejo de Estado y la
consolidación del sistema de "jurisdicción retenida" o del
"Ministro-Juez" .

Al haberse impuesto en el sistema francés el radical

principio de separación de las autoridades administrativas y
judiciales, los dirigentes de la Revolución remitieron el
conocimiento de los asuntos "contencioso-administrativos"
a los funcionarios de la denominada "administración
activa": rey, ministros y administradores de los

334
departamentos. Este es el sistema denominado del
"ministro-juez" (Ley de 7-16 de octubre y Ley del 6-11 de
septiembre de 1790). Al respecto, DE LAUBADERE nos
informa que los revolucionarios adoptaron una resolución
que hoy resulta paradójica, al confiar una parte de la
función jurisdiccional a la administración activa en nombre
de la separación de poderes35.
El sistema del ministro-juez (así denominado puesto que en
Francia los ministros eran considerados como instancias
finales de resolución de los conflictos presentados en sede
administrativa), implicaba que un órgano de la denominada
Administración activa pueda resolver controversias
contenciosas y que además, lo haga antes de que puedan
conocer de ese asunto los órganos especializados en el
contenciosoadministrativo36. Pero aún se estaba lejos de
reconocer la existencia de separación de funciones entre
administración activa y contenciosa, tal como se entendió a
partir de la configuración plena del Consejo de Estado como
órgano resolutor de los así denominados
"contenciosoadministrativos". Lo cierto es que la doctrina
del ministro juez, implicó que los órganos administrativos,
aparte de ejercer las funciones propias de administrar,
debían resolver respecto de las reclamaciones y contiendas
incoadas por los ciudadanos contra la Administración.
Pero si se acepta, que, tal como hemos afirmado, la idea de
que la Administración sea juez y parte al momento de
resolver sus controversias se mostraba demasiado contraria
a los principios derivados de la separación de poderes. Es

335
por ello que en 1800 (año VIII del Calendario revolucionario)
Napoleón crea los Consejos de Prefectura37 (en el ámbito
de los departamentos) y el Consejo de Estado (en el ámbito
del Poder Ejecutivo), como órganos consultivos encargados
de "estudiar detalladamente los asuntos contenciosos"38.
Interesa sobre- manera, el rol inicial del Consejo de Estado,
ahora convertido en el órgano máximo de la Jurisdicción
Administrativa en Francia, cuyos inicios fueron meramente
consultivos o indicativos para que el Gobierno y sus
autoridades tomen las decisiones respecto de las
contiendas administrativas.
Como bien, indica RAMBAUD, la creación de estos Consejos
(de Prefectura y el de Estado) marca la transferencia al
menos parcial, de la competencia contenciosa de la
Administración Ejecutiva a la Consultiva39o Así, los
"Consejos" son jueces de atribución o más propiamente de
instrucción, puesto que los Ministros y las autoridades
departamentales atribuyeron a los Consejos la instrucción y
el conocimiento de los contenciosos, por un imperativo de
desconcentración administrativa. De esta manera, si bien
estatuidos como órganos consultivos, adquirieron
prontamente la condición de ser los órganos encargados de
llevar a cabo la instrucción y la realización de los actos
trascendentales del proceso administrativo (calificación de
las contiendas, actuación de las pruebas, recepción de
testimonios y alegatos, entre otros), para luego concluir con
la emisión de un Dictamen, el mismo que era elevado a la
autoridad administrativa, para que ésta sea la que tome la

336
decisión definitiva respecto de la contienda administrativa
así estatuida.
El rol del Consejo de Estado, no obstante lo indicado, no
puede quedar fijado simplemente como el haber
desempeñado las funciones de un cuerpo meramente
consultivo, al cual le fue otorgado gratuitamente la
potestad de conocer y resolver las contiendas en las que
fuera parte la Administración. La doctrina ha observado que
la ponderación y profundo análisis que lograba el Consejo
de Estado en sus análisis respecto de las contiendas
puestas a su conocimiento, fueron perfIlando las
características de su consideración como un órgano
jurisdiccional especializado, y de esta manera, su
caracterización independiente de la influencia de los
administradores40. Tanto es así, que rara vez, los Ministros
se alejaron del dictamen elevado por el Consejo de
Estad041o
Así, aún cuando ya se avizoraban los inicios de la formación
de los órganos que integrarían una "jurisdicción
administrativa", lo cierto es que en los inicios del modelo
francés del "contencioso administrativo", la característica
dominante era la técnica de la denominada jurisdicción
retenida: los órganos de la administración ejercían las
funciones de la "administración activa" y
correspondientemente, las de la "administración
contenciosa", puesto que dirirnían las contiendas puestas a
su conocimiento, por ser, además de "administradores",
jueces de derecho común para los asuntos administrativos.

337
Sin embargo, ya a partir de la creación del Consejo de
Estado y de los Consejos de Prefectura, se pudo apreciar
que el régimen francés estaba optando por una tímida
separación formal entre las funciones administrativa y
contenciosa, puesto que en la práctica, esta ya estaba
dada. Aún así, la creación de una jurisdicción que conociera
de los contenciosos en los que fuera parte la
Administración, se consagraría en 1872, mediante el
tránsito de una jurisdicción "retenida" a una jurisdicción
delegada, donde el Consejo de Estado sería llamado a
cumplir el papel de órgano jurisdiccional administrativo
supremo, a la cabeza de un sistema jurisdiccional
encargado de conocer el denominado "contencioso
administrativo", propiamente, y valga la redundancia, una
"administración contenciosa".

6. Segunda etapa: La reforma del Consejo de Estado de

1872, y la aparición del sistema de "jurisdicción delegada"
como expresión de una jurisdicción administrativa distinta
de la ordinaria. La separación entre administración activa y
contenciosa.

La formación histórica del sistema francés de la jurisdicción

"contencioso administrativa", como hemos indicado, no
respondió desde sus inicios a la existencia de una
"jurisdicción administrativa" distinta de la "jurisdicción

338
ordinaria", y que tuviera como misión la solución de los
conflictos en que fuera parte la Admit1Ístración por razón
de sus funciones. Este sistema de separación entre
funciones "activas" y "contenciosas" al interior de la
Administración se hace efectivo a partir de la Ley del 24 de
mayo de 1872, la misma que atribuye la "jurisdicción
delegada" al Consejo de Estado, reconociéndole un rol de
juez "ordinario" de derecho administrativo.
De esta manera, con la justicia delegada, la intervención
del Jefe de Estado, o de los administradores se suprime, y el
Consejo de Estado juzga de modo deftnitivo. La reforma
tuvo, no obstante, un carácter más simbólico que real,
puesto que como indica RAMBAÚD, en la práctica, el Jefe de
Estado conftrmó siempre los proyectos de decisión del
Consejo. La virtud de la Ley de 1872, está entonces, en
crear la independencia de la jurisdicción administrativa, que
desde entonces se constituye ya a todas los efectos en un
orden jurisdiccional 42.
Indudablemente, es en esta época donde se asiste a la
consagración de una judicatura especializada, distinta a la
jurisdicción ordinaria, donde se conocerán los litigios o
controversias en las que forme parte la Administración. Esta
judicatura será la "jurisdicción contencioso administrativa",
de capitales consecuencias para el desarrollo del
juzgamiento de la actuación de la Administración Pública
sometida al derecho administrativo. Así, el tránsito de un
sistema de "jurisdicción retenida" a uno de "jurisdicción
delegada", permite aftrmar al Consejo de Estado como juez

339
ordinario de derecho administrativo, encargado de
administrar la justicia administrativa de manera deftnitiva.
Aquí entonces, ya puede hablarse propiamente de un
sistema francés de jurisdicción administrativa, peculiar
creación jurídica que importará capitales consecuencias
para nuestra disciplina, hasta nuestros días.
Sin embargo, el sistema originario del "Ministro-Juez"
continuó manifestándose, por un imperativo de tradición
más que todo, toda vez que se interpretó como regla no
escrita, que el Ministro era la autoridad de derecho común
para resolver los litigios en primera instancia, bajo el
control, en apelación, del Consejo de Estado (a excepción
de los casos en que les sea atribuida a éste último la
competencia específica). Pero como regla no escrita, sería
la jurisprudencia la que marcaría su desaparición,
específicamente se cita el Arret Cadot, sentencia del
Consejo de Estado, de 13 de diciembre de 1889.
En la Sentencia Cadot43, el Consejo de Estado se reconoce
por primera vez competente para examinar directamente,
sin recurrir previamente a la autoridad ministerial, una
reclamación interpuesta por un empleado municipal (el
señor Cadot) cuyo puesto fue suprimido por el Municipio de
Marsella, declarando lacónicamente, lo siguiente: " ...
Considerando que, del rechazo del Alcalde y del Consejo
Municipal de Marsella de hacer justicia a la reclamación del
señor Cado!, ha nacido un litigio Ct!Y0 conocimiento
compete al Consejo de Estado ... "44. Sin embargo, esta
regla, que suprime el sistema del Ministro-Juez, tendrá

340
importantes consecuencias para el sistema contencioso-
administrativo, puesto que aquí es donde se instaura el
sistema de la "decisión previa" o "decision prealable",
según el cual la concurrencia a un órgano jurisdiccional
administrativo debía estar fundamentada en una actuación
administrativa previa, la misma que, de ser perjudicial a sus
intereses, podrá ser impugnada ante el órgano de la
administración contenciosa, el mismo que conocerá
únicamente de las decisiones (actos administrativos)
emitidos de manera previa por los órganos de la
Administración activa. Desde Cadot entonces, los recursos
administrativos deben, por regla general, dirigirse contra
una decisión administrativa previa. Pero como correlato a
esta aparente conquista, la Administración activa perdió su
función jurisdicciona145o
Interesa, a los efectos de nuestra investigación, afirmar que
tal vez una de las consecuencias más importantes de la
adopción de la regla de la "decisión previa", es la de
configurar al proceso contencioso administrativo, como una
figura de "recurso" contra una decisión administrativa. En
tal sentido, el particular que interpone una reclamación
frente a un órgano de la Administración, debe esperar un
pronunciamiento de ésta, para luego, de considerado
desfavorable o perjudicial para sus intereses, impugnado
ante los órganos de la Administración contenciosa. Este así
denominado, "privilegio de decisión previa", conduce a
concebir al contencioso administrativo, como una instancia
de revisión de lo ya decidido previamente por la

341
Administración, y como el nombre lo indica, a partir de aquí
es donde debe hablarse de la clásica configuración francesa
del contencioso administrativo como un recurso
impugnativo planteado contra un acto previo de la
Administración.
_______________________________________________

7. La formación del sistema de "recursos" contra los

actos de la Administración activa. La caracterización de la
jurisdicción contencioso administrativa como "revisora" de
actos previamente emitidos por la Administración activa en
el sistema francés.
La más importante consecuencia del Arret Cadot, tal como
lo reconoce la doctrina, no se haya precisamente en la
superación de la doctrina del "Ministro-Juez", sino que, por
el contrario, reside en la instauración del denominado
"privilegio de decisión previa", como presupuesto ineludible
para la formulación de una pretensión en la jurisdicción
contencioso administrativa. Pues bien, el principal efecto de
la caracterización del proceso contencioso administrativo
como un recurso instaurado contra una decisión previa, es
la caracterización del contencioso como un proceso revisor.

La regla de la decisión previa, indica que un sujeto que

entabla una relación jurídica con la Administración, con

342
sujeción a las reglas del derecho administrativo, debe
recurrir primero a los órganos de ésta última, mediante una
reclamación, en el intento de lograr una satisfacción
material a sus pretensiones. Así, en caso que la
Administración deniegue su pedido, o no le brinde una
respuesta dentro de un plazo, recién el administrado podrá
acceder a los órganos de la jurisdicción administrativa.
Como tal, se forma un dogma de incalculables
consecuencias: el contencioso administrativo siempre
requerirá de un acto administrativo previo para SIl admisión
a trámite.
Este dogma de la decisión previa, se funda en la
denominada auto tutela declarativa, privilegio derivado de
la posición exorbitante que en el sistema jurídico detenta la
Administración. Dicho privilegio implica que los órganos de
la Administración se encuentren dispensados de acudir a
los órganos jurisdiccionales para imponer una situación
jurídica. En virtud de ello, se reconoce el poder de la
Administración para, unilateralmente, dictar actos que son
obligatorios para el particular. Así, en el sistema francés, se
conocerá al acto administrativo como una "decisión
ejecutoria", en la medida que la Administración, a través de
un acto administrativo, contará con un título ejecutorio para
imponer una obligación cualquiera a un particular, decisión
que podrá ser ejecutada compulsivamente por la entidad
pública a falta de cumplimiento espontáneo del particular.
En tal sentido, el particular, cuando requiera de la actuación
de la Administración Pública, deberá primero acudir a los

343
órganos de la Administración activa para hacer valer sus
derechos frente a ésta. No podrá entonces acudir a los
órganos de la administración contenciosa, en la medida que
para poder desarrollarse un conflicto, deberá haber
recurrido de manera previa a la administración activa para
obtener una decisión, la misma que de ser perjudicial a sus
intereses, recién podrá ser impugnada ante la jurisdicción
contencioso-administrativa.

Ahora bien, ¿cuál es la relación del privilegio de la decisión

previa con la formación del principio revisor? Entendemos
que ésta relación se produce en virtud a que el particular,
cuando accede a un acto administrativo previo emitido por
la administración activa, lo hace en vía de una
impugnación, ceñida al eventual perjuicio producido por el
referido acto. En tal sentido, se concibe al contencioso-
administrativo como un recurso impugnativo de un acto
administrativo previo, en la medida que la Administración
contenciosa, revisará la decisión adoptada por la
administración activa, en virtud a parámetros objetivos,
pero limitándose a los límites que le brinda la decisión
previa adoptada por la entidad pública de la Administración
activa46o
La configuración, entonces, de un principio revisor, estuvo
dada, en un inicio, por la necesidad que, previo al acceso a
la jurisdicción contencioso administrativa, se haya dado una
oportunidad de resolver la reclamación del particular a la
Administración activa, puesto que lo contrario sería

344
encargar la función de administrar a los tribunales del
ámbito administrativo, lo que constituiría en realidad una
afectación grave al principio de división de poderes. Sin
embargo, este principio revisor pronto constituirá el
paradigma a la luz del cual se iría formando el contencioso-
administrativo como un proceso limitado en desmedro de la
posición del administrado y de la tutela subjetiva de sus
derechos e intereses puesto que, de una serie de
deformaciones producidas al mismo por su concepción
"recursiva", se derivará la idea del proceso contencioso
administrativo como un proceso de "contralor a la actuación
previa de la administración", donde el objeto del mismo no
es tutelar la posición jurídica de los justiciables, sino
únicamente la de resguardar la legalidad administrativa, lo
que se conoce como "tutela objetiva", o el denominado
"proceso a un acto", como lo desarrollará la doctrina
francesa a partir de las enseñanzas de LAFERRIERE.

8. El sistema de "recursos contenciosos" en el ámbito de

la jurisdicción administrativa francesa.

La concepción revisora del contencioso-administrativo,

permitirá calificarlo, según la doctrina y jurisprudencia
francesas, como un recurso contra un acto administrativo
previo emitido por la Administración. En tal sentido, de
acuerdo al tipo de tutela solicitada, o a los intereses
afectados del particular, la justicia administrativa en

345
Francia concibió determinados tipos de "recursos" o
modalidades del contencioso administrativo en función del
tipo de tutela o pretensión solicitada por el particular frente
a un acto administrativo. El sistema inicialmente, se
configuró a dos grandes figuras, los denominados "recurso
de anulación" o recurso por exceso de poder, y el recurso
de "plena jurisdicción", los mismos que constituian las
herramientas con las cuales los administrados recurrían a
los órganos de la Administración contenciosa para la
solución de sus controversias con la administración. El
desarrollo de ambas figuras será materia de un punto
posterior de la presente investigación, pero conveniente
reseñar algunas de las características de los mencionados
recursos, así como explayarse respecto de los alcances de
otros dos tipos de recursos creados al hilo de la
jurisprudencia del Consejo de Estado francés, los recursos
de interpretación y de represión47o

Así, VED EL nos informa que, en el sistema francés, de

acuerdo con la naturaleza de las demandas incoadas ante
el juez, al contencioso-administrativo se le caracterizó
mediante un sistema de cuatro ramas48, o recursos49
aplicables dentro de dicha jurisdicción:
a) El contencioso de anulación o de exceso de poder:
Empleado con el objeto de lograr la nulidad de una decisión
ejecutoria. Se fundaba exclusivamente en la ilegalidad del
acto recurrido. Inicialmente este recurso tuvo una
significación de orden menor frente al contencioso de plena

346
jurisdicción, sin embargo, a partir de sucesivas
interpretaciones referidas a la legitimación para
interponerlo, así como a la sencillez de su trámite, logró
constituirse en el recurso mayoritariamente empleado por
los administrados. Lo interesante de su concepción es que
consolidó la idea del contencioso como un "proceso a un
acto", cuyo único objeto era declarar legalidad/ilegalidad de
un acto, sin importar la satisfacción de la tutela jurídica
solicitada por el justiciableso.

Actualmente, de acuerdo con MODERNE, se predican las

siguientes características del recurso de exceso de poders1:
Se trata de un contencioso de anulación por excelencia, ya
que diseña la acción por la que un administrado solicita al
juez administrativo la invalidez de un acto administrativo en
cuanto ilegal.
Se trata de un recurso objetivo dirigido contra un acto, y no
de un recurso que ponga en juego un derecho subjetivo del
administrado. Esta particularidad (histórica) permite
explicar algunas especificidades procedimentales del
recurso.
- Se trata de un recurso de "Derecho común" en el sentido
de que opera incluso cuando no haya sido previsto
expresamente.
Se trata, finalmente de la garantía principal contra la
ilegalidad, dado que sanciona con la nulidad (retroactiva)
los actos administrativos juzgados ilegales, sea cual fuere
su rango en la jerarquía administrativa.

347
b) El contencioso de plena jurisdicción: Es la forma inicial
de tutela consagrada por el Consejo de Estado, mediante la
cual se interpreta que el juez administrativo actúa al igual
que un juez ordinario, pudiendo lograrse en esta sede,
tanto la anulación de un acto administrativo cualquiera,
como una indemnización por perjuicios sufridos por la
actuación administrativa, por eso ha sido calificada como
una "acción de restablecimiento de derechos". Es una
manifestación de tutela subjetiva, puesto que los motivos
en que se funda, no son únicamente los de la ilegalidad del
acto impugnado, sino que también son los de la violación
de cualquier derecho subjetivo de un particular afectado
por una actuación administrativa previa. Exige una especial
legitimación, en la medida que sólo aquél que demuestre
efectivamente tener un derecho subjetivo violentado por
una medida administrativa, podrá recurrir a través de la
plena jurisdicción.
La doctrina señala que este tipo de recurso, procede
especialmente en los recursos relacionados con aspectos
de la contratación, y los recursos relacionados con la
responsabilidad extracontractual de la Administración52o
c) El contencioso de interpretación y de apreciación de la
legalidad: A primera vista, en derecho francés, esta rama
del contencioso puede parecer lubrida pues reúne bajo el
mismo enunciado, la interpretación y la apreciación de la
legalidad, que son dos cosas diferentes. Interpretar una
decisión es darle un sentido; apreciar su legalidad es
determinar su valor jurídico. Sin embargo, aparte de

348
razones históricas, existen razones para relacionar estas
dos actividades: en uno y otro caso, al juez administrativo
no se le pide adoptar una decisión que produzca efectos
directos, se le pide solamente proporcionar los elementos
de una decisión que adoptará otro juez o fijar el alcance de
una decisión que él mismo ha pronunciado 53.
d) El contencioso de represión. Ha sido diseñado como
una figura muy limitada dentro del ámbito de la
jurisprudencia del Consejo de Estado. Se originó en la
capacidad de imposición de multas por parte de Tribunales
administrativos, ante las contravenciones de orden vial
(atentados contra el dominio público)54. Lo podríamos
identificar actualmente como una actividad contenciosa
dedicada a la imposición de sanciones administrativas. Ha
tenido alcance muy limitado dentro del campo de la
jurisdicción administrativa.
Actualmente, es preciso hacer constar que la división
clásica entre el recurso por exceso de poder y el recurso de
plena jurisdicción está siendo sometida a revisión por parte
de la doctrina francesa, debido a las limitaciones que
supone tener una dicotomía pura entre ambas clases de
recursos. Más bien lo que actualmente se propone es tener
una simbiosis de los dos recursos, afinando el sistema de
tal manera que se pueda tener una división entre un
recurso objetivo (o de afirmación de legalidad mediante la
declaración de nulidad de actos administrativos) y un
recurso subjetivo (en tutela de posiciones jurídicas de los
particulares), de acuerdo a la necesidad de tutela que

349
tenga el particular55o Así por ejemplo, Susana DE LA
SIERRA, en un documentado estudio sobre la situación
actual del contencioso-administrativo en Francia, nos
señala que "Hqy en día la clasificación tradicional de los
recursos contencioso-administrativos entre recurso de
anulación (recours pour exces de pouvoir) y recurso de
plena jurisdicción (recours de pleine juridiction 011 plein
contentieux)) clasificación que atiende esencialmente al
criterio de los poderes del jlle~ está como se sabe) siendo
sujeta a revisión. Parece que uno y otro recurso se
encuentran en una aproximación rqyana en la simbiosis y
algunos autores han propuesto) ya hace algunos años) la
sustitución de la mencionada clasificación por otra menos
tradiciona4 pero más realista) a saber, aquélla que divide
los recursos en objetivos y subjetivos) atendiendo a las
pretensiones del demandante (..) '-56.
9. La actual situacion del proceso Contencioso
Administrativo en Francia:
Desde 1872, en que le fuera encargada al Consejo de
Estado, la jurisdicción contencioso-administrativa mediante
el sistema de la denominada "justicia delegada", este
famosísimo órgano administrativoconsultivo-jurisdiccional,
fue escribiendo el devenir histórico del sistema francés de
lo contencioso-administrativo, a través de cada una de sus
decisiones, en las cuales pretorianamente se fueron
decantando los grandes principios y las líneas maestras del
derecho administrativo francés57o

350
Posteriormente, las enseñanzas de grandes estudiosos de lo
contencioso-administrativo como LAFERRIERE, HAURIOU,
DUGUIT, SANDEVOIR, VEDEL, ROMIEU, AUBY, DRAGO,
RIVERO, entre otros, han ido decantando la necesaria
evolución de los grandes princpios sobre los que se edificó
el sistema francés de lo contenciosoadministrativo. Al
principio con timidez, posteriormente con decidida firmeza,
la lucha por la independencia jurisdiccional del Consejo de
Estado, fue consolidándose a favor de este órgano
jurisdiccional, cuerpo colegiado que a través de decisiones
prudentes e históricas fue sentando el devenir de la
jurisdicción contencioso-administrativa en Francia.
Sin embargo, esta evolución, estuvo marcada por la
formación de grandes dogmas (el principio revisor - proceso
al acto, prohibición de que los jueces se inmiscuyan en las
labores de administración, ejecución de sentencias al
albedrío de la Administración, entre otros), que al principio
brindaron la autonomía necesaria para la afirmación del
sistema o modelo francés de la "jurisdicción
administrativa", aunque posteriormente, el edificio
construido sobre las bases aparentemente sólidas e
inmutables, empezó a tambalearse, declinando ante la
fuerza aplastante de la valía de los derechos
fundamentales, esencialmente el debido proceso y la tutela
judicial efectiva plena sobre los derechos de los ciudadanos.
Este debilitamiento y agrietamiento del "bello edificio de la
jurisdicción contencioso-administrativa", trajo como
consecuencia un alarmante descontento y cuestionamiento

351
de las bases mismas del sistema de la "jurisdicción
administrativa" en la propia Francia. Se hicieron pues,
necesarias, reformas que versaron sobre los contenidos de
los propios dogmas sobre los que se asentó la jurisdicción
contenciosoadministrativa en el país galo.
De otro lado, a caballo con el ingreso de Francia en la
Comunidad Económica Europea Oa actual Unión Europea) y
el sometimiento a la férula y jurisdicción de Tribunales
como el Europeo de Derechos Humanos o el Tribunal de
Justicia de la Unión Europea, se ha producido
específicamente, la evolución y manifiesta alteración del
sistema francés en sus líneas maestras58, tanto así que
actualmente podría señalarse que la jurisdicción
contencioso-administrativa francesa se encuentra
asistiendo a un proceso de "normalización técnica", de la
mano de la jurisprudencia y la normativa de la Unión
Europea59o
En rigor, para comprender la reciente evolución de la
jurisdicción contencioso-administrativa en Francia, a
nuestro entender, es necesario determinar la ocurrencia de
los siguientes eventos:
- Decisión 'CV alidations legislatives" del Consejo
Constitucional francés, de fecha 22 de julio de 1980.
A partir de esta decisión, el Consejo Constitucional francés
determinó que la jurisdicción contencioso-administrativa en
dicho país tenía efectivo rango constitucional, basándose en
la histórica Ley de 24 de mayo de 1872, que otorga la
función de "jurisdicción delegada" al Consejo de Estado.

352
Señaló el Consejo Constitucional que la existencia de una
dualidad de jurisdicciones (ordinaria y contencioso-
administrativa) se basaba estrictamente en la Ley antes
citada, la misma que se integraba dentro del bloque de los
principios fundamentales reconocidos por "las leyes de la
República"60.
- Decisión "Conseil de la Concurrence" del Consejo
Constitucional francés, del 23 de enero de 1987.
En esta controvertida decisión, nuevamente el Consejo
Constitucional francés, declaró esta vez, que, "Las
disposiciones de los artímlos 10 Y 13 de la Lry de 16 y 24
de agosto de 1790 y del decreto de 16 fmetidor del año III
que establecieron en S1i generalidad el principio de
separación de la autoridades administrativas y judiciales no
timen valor eonstitlJcionaj'l'JI. En función a esta
consideración, la doctrina señaló que la primera implicancia
que se derivaba de la decisión, es que el principio de
separación de autoridades administrativas y judiciales
había dejado de ser en Francia, consecuencia necesaria del
principio de separación de poderes62.
Sin embargo, tal como indica MUÑOZ MACHADO, las
consecuencias que hubieran surgido de una decisión como
la adoptada, habrían sido del orden de sugerir una negación
de la jurisdicción contencioso-administrativa en tal país. Sin
embargo, el Consejo Constitucional, se cuidó mucho de
adoptar una decisión en ese sentido, sino que más bien
salvó la situación mediante la consideración del
fundamento del sistema de justicia administrativa, en uno

353
de los principios fundamentales contenidos en las Leyes de
la República63o
Por ende, a partir de esta decisión del Consejo
Constitucional, quedó suficientemente justificada la
dualidad jurisdiccional en el país galo, en el cual, coexisten
tanto el orden jurisdiccional "ordinario", conjuntamente con
el orden jurisdiccional de lo con tencioso-administra tivo.
- La adopción por Francia de los Tratados, normas y
jurisprudencia de la Unión Europea:
Francia como país se integró dentro del escenario
comunitario de la Unión Europea desde sus inicios, a partir
de la denominada Comunidad Europea del Carbón y del
Acero (CECA), y posteriormente, a la Comunidad Económica
Europea (CEE), para luego llegar a la actual Unión Europea
(DE).
Es el caso que la integración de Francia a las Comunidades
Europeas, ha implicado su sometimiento a la jurisdicción de
los Tribunales comunitarios (es decir, el Tribunal Europeo
de Derechos Humanos - TEDH, así como al Tribunal de
Justicia de la Comunidad Europea - TJCE) por parte del
Estado francés, así como a las directivas y legislación de la
Unión Europea. Este sometimiento, ha implicado que por
influjo de las legislaciones y disposiciones comunitarias, la
justicia francesa haya empezado a soportar mandamientos
y órdenes en su contra, puesto que constantemente los
ciudadanos de este país recurren a los Tribunales de
Justicia, alegando que las regulaciones francesas son
contrarias a los postulados de los derechos fundamentales

354
que asisten a los ciudadanos en virtud a los Tratados de la
Unión. En esa medida, denuncia GARCIA DE ENTERRIA, la
paradoja a la cual se ha sometido el Consejo de Estado, el
venerable Conseil d'Etat, órgano jurisdiccional modélico,
que sirvió para la creación de los Tribunales de Justicia de
las Comunidades Europeas, ahora, sometido ante la
influencia del derecho comunitario, debe aceptar las
injonctions y las órdenes de los Tribunales "menores",
creados a su imagen y semejanza64.
Las leyes de reforma de lo contencioso-administrativo en
Francia.
Es interesante notar que hacia mediados, de la década de
1980, la situación de la justicia administrativa era
considerada por la doctrina como "casi deplorable". En esta
situación, la sobrecarga procesal de los órganos
jurisdiccionales alcanzaba niveles realmente dramáticQs,
mientras que de otro lado,)os viejos dogmas sobre los que
se asentaba el anquilosado sistema de justicia francés
(imposibilidad de mandatos de hacer contra la
Administración, sentencias meramente anulatorias y de
reenvío a la administración, interdicción de sustitución de la
voluntad administrativa, sistema administrativo de
ejecución de sentencias), decaían frente a los sistemas
comparados de amplia tutela del ciudadano frente a la
Administración (como el alemán, el propio comunitario, el
portugués o el italiano).
En otras palabras, tal como declaraba en 1988, Jerome
CHAPUISAT, jefe de redacción de la cincuentenaria revista

355
francesa "L'Actualité Juridique. Droit Administratif": "El
contencioso administrativo está enfermo. Todos los
especialistas que lo han visitado lo han diagnosticado
asl'65. En esa medida, a mediados de los años 80 se hada
necesaria la introducción de reformas a la estructura y
organización de la justicia administrativa, reforma que se
realizó conforme a las siguientes leyes:
a) La Lry de 31 de diciembre de 1987: A través de la cual
se introdujeron ciertas reformas sobre la organización
administrativa de la justicia administrativa, con la creación
de los Tribunales Administrativos de Apelación
(interregionales), y con la asignación de un rol
estrictamente casacional (salvo excepciones) al Consejo de
Estado. Sin embargo, tal como señala GARCIA DE
ENTERRIA, esta reforma fue más que todo organizativa y en
materia de competencias recursivas, pero no afectó a las
bases sustantivas del recurso del exces de pouvoir, o a los
otros dogmas sobre los que se asentaba la justicia
francesa66o
b) El Decreto de 2 de septiembre de 1988: A través de
esta norma se introduce una fundamental reforma en
materia de medidas cautelares. Hasta ese momento, el
Consejo de Estado solo admitía medidas cautelares
negativas, o de suspensión de los efectos de los actos
administrativos impugnados, de manera excepcional y con
extremo rigor. A partir de este Decreto, se introduce un
novedoso elenco de medidas cautelares positivas, u
órdenes provisionales, trasladando así al ámbito

356
contenciosoadministrativo las virtualidades propias del
orden jurisdiccional civil67o De esta manera, se estatuyen
tres clases de nuevas medidas cautelares: (i) El reftré
expertise (medida para acordar cualquier medida útil de
estimación pericial, de instrucción, o de comprobación al
interior del proceso); (ü) El reftré provision, o una medida
cautelar de anticipación de tutela sobre el fondo, y que
permite evitar que la Administración trate de dilatar,
mediante un largo proceso, el pago de deudas líquidas O
iliquidas que mantenga en virtud de relaciones de derecho
administrativo. En este caso se trata no de una medida
cautelar independiente, sino de una medida cautelar anexa
a un proceso principal); y (üi) una medida cautelar
genérica, por medio de la cual, se señala que en caso de
urgencia, el Presidente del Tribunal Administrativo, el
Tribunal Administrativo de Apelación, o el Magistrado del
Consejo de Estado al que se le delegue el conocimiento de
una causa específica, pueden, sobre una simple petición,
ordenar todas las medidas que sean útiles sin causar
perjuicio a la cuestión principal y sin hacer obstáculo a la
ejecución de ninguna decisión administrativa.
c) Por un Decreto de la misma fecha que el mencionado
en el literal b), es decir, el 2 de septiembre de 1988, se
emitió una ordenanza relativa a la "organización y el
funcionamiento del Consejo de Estado". El aspecto que más
resalta en esta norma, a entender de GARCIA DE ENTERRIA,
es el relativo a la ejecución de sentencias contra la
Administración, y en concreto, una serie de medidas

357
relativas a agilizar y a efectuar una compulsa efectiva a las
Administraciones renuentes a cumplir con los mandatos
establecidos por los tribunales administrativos 68.
d) Posteriormente, en 1989, se dictaron los Decretos 90-
400 y 90-416, mediante los cuales se reformó por entero el
sistema de ejecución de sentencias en lo contencioso
administrativo. Pero únicamente no se trató de una reforma
del procedimiento de ejecución, sino que, en la práctica, de
acuerdo con GARCIA DE ENTERRIA, constituyó una
declinación del recurso de anulación, en la medida que se
dio un poder implícito condenatorio de los jueces (aunque
ciertamente disminuido en la medida en que no se les
permitía integrar con sus fallos la condena, la misma que
podría ir indicada en la parte considerativa o de motivación
de la sentencia). Esta es la primera gran reacción en orden
a establecer la caída del dogma revisor y del dístico
anulación-reenvío a la Administración para resolver69o
e) La caída final de la concepción meramente anulatoria
que tradicionalmente se asignaba al juez del exceso de
poder en el contencioso-administrativo francés, se da
precisamente a partir de la denominada con todo acierto
por Tomás-Ramón FERNANDEZ, una "revolución de
terciopelo que pone fin a un anacronismo"70, a través de la
Ley de 8 de febrero de 1995, relativa al otorgamiento de
poderes efectivos de injonction a los jueces de lo
contencioso-administrativo. En tal medida, tal como lo
señala también SANTAMARIA DACAL, aquí se produce un
punto de inflexión en la concepción misma del proceso

358
contencioso-administrativo francés, en la medida en que la
citada Ley de 1995 permite al recurrente solicitar al juez
administrativo que anule la decisión impugnada y que dicte
la correspondiente condena de hacer o de no hacer contra
la Administración para hacer efectivo aquel
pronunciamiento. El Juez, en tal medida, podrá acompañar
su condena o ir!Jonction con una multa coercitiva por día de
retraso en la ejecución de aquélla71o
Efectivamente, aquí se produce un notorio cambio, y la
muerte de un dogma: la prohibición hecha al juez del
contencioso por exceso de poder, de dictar condenas a la
Administración, ha fenecido. Pero esto, a decir de Tomás-
Ramón FERNANDEZ, se ha dado de una manera simple, con
absoluta naturalidad, constituyendo verdaderamente una
"revolución de terciopelo". Se continuaba entonces con el
"aggiornamento" de la justicia administrativa francesa, en
el comienzo de un fructífero diálogo existente entre la
jurisprudencia francesa y las decisiones de los altos
tribunales incardinados en la organización comunitaria
europea72o
f) Finalmente, mediante la Ley de 30 de junio de 2000,
se ha reforzado el régimen relativo a las medidas
cautelares, habiéndose implementado una reforma que en
fuerza las posibilidad de suspensión precautoria de la
ejecución del acto administrativo (sursis a exeetJtion), que
podrá ser acordada con carácter urgente por un solo juez
(ya no por una formación colegial), bajo la única condición

359
de que la o las alegaciones creen una "duda seria" con
relación a la legalidad de la decisión impugnada73o
Tal ha sido la evolución magnífica de la legislación aplicable
al contencioso-administrativo en Francia, en pocas líneas.
La duda que queda es la relativa a la forma de creación del
Derecho Administrativo, eminentemente pretoriana, y que
surge a través de la obra del Consejo de Estado. Pareciera
que actualmente quien lleva la batuta en cuanto a
adelantos específicos es el legislador, y ya no el juez,
aunque cierto es también que el propio Consejo de Estado
ha sido protagonista de las reformas planteadas para
refundar el sistema contencioso-administrativo, aunque los
resultados específicos nos plantean una supremacía del
legislador por sobre el juzgador en materia de creación del
Derecho aplicable a lo contencioso-administrativo.
El Code de la Justice Administrative.
El 01 de enero de 2001, entró en vigencia el nuevo Código
de la Justicia Administrativa. A primera vista pareciera que
se trata de una reforma integral del sistema de justicia
contencioso-administrativa francés, aunque en realidad no
constituye mayor reforma, sino que se trata de una suerte
de ordenación general o codificación del Derecho vigente
aplicable a los procesos contencioso-administrativos. El
Code únicamente trata entonces, de una suerte de
compilación normativa, de rango legal, que ordena una
serie de normas leglaes y reglamentarias dispersas, nuevas
y antiguas que regulan sustantivamente la ordenación legal
de la justicia contencioso-administrativa74 75.

360
La Sentencia Kress contre France del Tribunal de
Estrasburgo.
Un ejemplo reciente de la "normalización" del proceso
contencioso-administrativo francés ha venido dado por la
reciente Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos de Estrasburgo (fEDH), en el asunto Kress contre
France, la misma que afecta a un elemento importante del
sistema de justicia administrativa en Francia, cual es la
figura del Commisaire dtl Gotlvernment, o Comisario de
Gobierno, en atención a que la actuación de este abogado
en los procesos seguidos ante el Consejo de Estado
representaría una suerte de violación del derecho a la
igualdad de armas como integrante del proceso justo,
derecho reconocido por el artículo 6-1 del Convenio
Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las
Libertades Fundamentales de 195076o
En tal sentido, el TEDH ha declarado que la participación
del Comissaire, elemento de participación importante en las
decisiones que se adoptan al interior del Consejo de Estado,
genera una suerte de violación del derecho a un juicio justo
(debido proceso) de las partes intervinientes en los
procesos donde el Comisario participa, motivo por el cual el
TEDH ha señalado que la figura del Comisario debe ser re
formulada de modo tal que no constituya amenaza a los
derechos de los particulares.

361
Tal como lo señala SANTAMARIA DACAL, esta decisión del
TEDH ha sido tomada en Francia, en algunos casos con
oposición, en otros casos con acuerdo77, pero en lo que se
concuerda es que el sistema jurídico francés de lo
contencioso-administrativo va decididamente camino hacia
una normalización, motivo por el cual los elementos del
sistema que sean notoriamente contrarios a las garantías y
derechos del sistema comunitario de justicia administrativa,
irán perdiendo su notoriedad y difuminándose en el tiempo,
para acceder así a un proceso contencioso-administrativo
normalizado, común para los ordenamiento s europeos.
La situación actual: La "normalización" del sistema francés
de justicia administrativa.
Así las cosas, parece que actualmente en Francia se está
produciendo una normalización concreta del proceso
contencioso-administrativo.
En concreto, de un sistema meramente anulatorio, con
imposibilidad de pronunciamientos de condena, con una
ejecución de sentencias enteramente discrecional, sin
posibilidad de medidas cautelares positivas, con
imposibilidad de sustituir la actuación administrativa, se ha
pasado al siguiente status:
El juez administrativo ya no es un "juez de casación", sino
un "juez de plena jurisdicción"78.
Posibilidad de que en vía del recurso por exceso de poder,
aparte de la anulación del acto ilícito, se condene a la
Administración a realizar una determinada prestación de

362
dar, hacer o no hacer a favor de un particular
(pronunciamientos de condena)79.
Esto último va aparejado con un interesante sistema
cautelar, cada vez más generoso en su configuración y en
su capacidad de brindar tutela de urgencia frente a la
Administración (lo cual se demuestra en las importantes
reformas introducidas en esta materia por la Ley de 30 de
junio de 2000).
- La ejecución de sentencias tiene un fuerte sistema de
medios para hacer efectivo el cumplimiento de los
mandatos ordenados por el juez.
_______________________________________________

10. La incidencia del sistema francés en la actual

configuración del proceso contencioso-administrativo.

La idea del proceso contencioso-administrativo como medio

ordinario de contralor jurisdiccional de la actuación de la
Administración Pública tiene su partida de nacimiento en el
peculiar sistema francés de la Jurisdicción administrativa.
Cabe recordar que, como fruto de la organización del
Estado francés luego de la revolución, nace el Derecho

363
Administrativo como rama jurídica que fundamenta la
posición jurídica exorbitante de la Administración Pública en
el ordenamiento jurídico. Este sitial privilegiado de la
Administración se encuentra fundamentado en el servicio
del interés general que tienen las entidades públicas en su
conjunto, así como la gestión de los asuntos públicos y de
administración del Estado. Al haber confiado los
revolucionarios este papel a la Administración, se hizo
necesario brindar un margen amplio de libertad de acción a
los administradores, así como un espacio tutelado frente a
una probable interferencia de los demás. poderes públicos,
lo cual se logró a través de una singular interpretación del
principio de separación de poderes, que eximió del ámbito
de la jurisdicción judicial ordinaria, el conocimiento de los
conflictos en los cuales la administración sea parte. En tal
sentido, se impuso en el sistema francés una regla de
separación de funciones administrativas y jurisdiccionales
que perdura hasta nuestros días.

En ese sentido el régimen administrativo francés tiene

como peculiaridad que los contenciosos-administrativos
sean conocidos por órganos de la propia Administración, en
un principio a través de la propia administración activa, y a
partir de 1872 hasta nuestros días, a través de órganos de
la denominada administración contenciosa, que en puridad,
es una jurisdicción ordinaria de derecho administrativo. La
singularidad de esta situación es que actualmente, pese a
la idea de la "jurisdicción administrativa francesa·' como

364
paradigma en el derecho público, el contencioso-
administrativo funciona un proceso jurisdiccional más, sm
mayor diferencia que un proceso de orden civil o comercial.
Sin embargo, a partir de la caracterizaclon jurisprudencial
del contencioso administrativo como un recurso
impugnativo de un acto administrativo previo, y en
consecuencia, como una instancia revisora de una decisión
emitida por la administración, se generará un dogma de
consecuencias perniciosas pa.ra la formación del
contencioso administrativo como garantía subjetiva del
derecho de los administrados: el denominado principio
"revisor" de la jurisdicción contencioso administrativa,
mediante el cual se concibe al contencioso únicamente
como una instancia de revisión de una decisión ya tomada
por la administración. Como correlato de esta
caracterización del contencioso como "revisor", y a partir de
sucesivos hechos que estudiaremos a profundidad en el
análisis del referido principio, el objeto del contencioso no
será la obtención de tutela subjetiva de la posición
subjetiva del particular, sino por el contrario, será enjuiciar
el contenido de un acto administrativo a efectos de señalar
su conformidad o no a derecho, puesto que el contencioso
es instancia nomofiláctica o meramente casatoria con
relación a la actuación administrativa ilegal.
Pero no puede realizarse una condena exacerbada del
sistema francés, en la medida en que el mismo se conforma
desde sus inicios como una jurisdicción objetiva, es decir,
como un medio de control de legalidad de la actuación

365
administrativa, de depuración de la actuación ilegal. Por
ende, la finalidad originaria del contencioso-administrativo
para el sistema francés, ha sido la de servir de un medio de
contralor jurisdiccional de la legalidad. Sin embargo, esta
situación ha sido trastocada a partir del proceso de
"normalización" europeo de la justicia administrativa, el
mismo que se ha manifestado a través de las recientes
reformas legislativas de la justicia administrativa, así como
en la creciente influencia que el derecho y la organización
comunitarios ejercen sobre el sistema francés. Esto último
ha producido un fenómeno singular, a decir de FROMONT,
" ... el sistema francés actual se caracteriza por la mezcla
de dos concepciones en parte antagónicas de la justicia
administrativa: aquella que hace del juez el controlador de
la Administración y aquella que hace de él el protector del
individuo '-60.

De esta manera, el sistema francés, por obra del proceso de

normalización de la justicia administrativa, actualmente se
encuentra en camino de conciliar las dos posiciones
antagónicas del sistema de lo contencioso administrativo.
La idea que subyace a este proceso, lo hemos dicho ya, es
brindar en todo caso tutela al individuo, puesto que la
verdadera afirmación de la legalidad no está en garantizar
el cumplimiento abstracto de las leyes, sino en brindar la
justicia material al afectado por la actuación ilegal, y por
ende, dañosa, de la Administración.

366
 CAPITULO III

ALEMANIA: EL MODELO "SUBJETIVO" DE

JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA

El legislador (. . .) deberá decidir si, tras un proceso de

transición hacia el Estado democrático de Derecho (. . .)
desea avanza'j precisamente como lo hizo Alemania, hacia
el "Estado de Derecho perfecto" o si, por el contrario, desea
detenerse en el tradicional "standard", tal y como lo
representa el contencioso francés.

Martin BULLIN G ER (")

(*) Catedrático de la Universidad de Friburgo de Brisgovia

(Alemania): "Prólogo" a la obra de Santiago GONZALEZ-
VARAS IBAÑEZ: La jurisdicción conrenciosoadministrativa en
Alemania. Editorial Civitas - Centro de Publicaciones del
Ministerio de Justicia. Madrid, 1993. Página 18.

1. Introducción
Este capítulo pretende ser un breve acercamiento al otro
modelo de justicia administrativa existente en el sistema

367
continental europeo romano-germánico de Derecho, es
decir, el paradigmático sistema alemán de justicia
contencioso-administrativa.
Si bien en el capítulo anterior, tratamos someramente del
origen del proceso contencioso-administrativo en Francia,
así como el estado actual del orden contencioso-
administrativo en el país galo, resulta necesario y hasta
obligado hacer referencia específica al otro sistema, modelo
o patrón de referencia en cuanto a la organización de la
jurisdicción contencioso-administrativa existente en Europa,
es decir, el sistema de justicia administrativa alemán.
La particularidad del sistema alemán de justicia
administrativa, reside en su espectacular desarrollo, dado
que en solamente treinta años, se pudo articular un sistema
basado por entero en una decidida puesta al servicio de la
tutela subjetiva de las posiciones del ciudadano frente a la
Administración.
El sistema contencioso-administrativo alemán viene a ser
un sistema modélico en la medida que, en función de
romper con un pasado ominoso, y con una etapa
caracterizada por la total ruptura de los principios del
Estado de Derecho; se advirtió una urgente necesidad de
estatuir elementos prestos a brindar la máxima protección
subjetiva a los ciudadanos frente al poder público. En dicha
medida, el sistema alemán es modélico por su punto de
partida: en ningún caso el sistema
jurisdiccional puede dejar de proveer tutela al particular
frente a la Administración. Por ende, este modelo se basa

368
no en la idea del control de la legalidad, sino en la tutela
jurisdiccional de las posiciones subjetivas de los ciudadanos
con relación a la actuación administrativa.

En tal sentido, el sistema alemán, desde sus orígenes

modernos (desde 1945 en adelante) se constituyó como el
polo opuesto del sistema francés de la justicia
administrativa. En función de este último aserto, se hace
necesario su estudio, a fIn de comprobar específIcamente,
como es que se articula el modelo de justicia subjetiva
alemán a fIn de contrastar su utilidad y su posterior
influencia en los sistemas posteriores de justicia
administrativa.
Antes de comenzar con nuestro análisis, debemos hacer
una breve advertencia, con relación al empleo de la
bibliografía alemana necesaria para emprender esta parte
del trabajo. Tenemos un conocimiento rudimentario del
idioma alemán, por lo que no hemos podido revisar las
fuentes jurídicas alemanas de manera directa. Es por ello
que hemos recurrido a las pocas aunque excelentes fuentes
bibliográfIcas existentes en idioma español, respecto de
monografías, libros y artículos dedicados al tema de la
jurisdicción contencioso-administrativa en Alemania81o

El empleo de estas fuentes ha sido particularmente

provechoso, en la medida que se trata de obras recientes
que nos permiten acercarnos a la regulación del proceso
contencioso-administrativo en Alemania, a partir de las

369
disposiciones relativas de la Ordenanza sobre los Tribunales
Administrativos de la República Federal Alemana de
Venvaltungsgenchtordmmg (VwGO)82 de 21 de enero de
1960 83.

De otro lado, resulta necesario dar cuenta que,

particularmente en España, existe un movimiento creciente
y confirmado de profesores que se han preocupado por
estudiar el sistema del derecho administrativo alemán, así
como de sus instituciones principales84. Este movimiento,
cada vez más creciente, sin duda, es producto que la
atracción que ejerce el modelo germánico de Derecho
administrativo, rigurosamente concebido y con grandes
frutos dogmáticos y prácticos.
Por tales motivos, se hace indispensable a los fines de
nuestra investigación, el tener un acercamiento preliminar
e introductorio al sistema del proceso contencioso-
administrativo en Alemania, y descubrir por qué ha sido
catalogado como un sistema modélico a nivel europeo
continental en cuanto a la organización de la justicia
contencioso-administrativa 85.

2. Los fundamentos del proceso contencioso-

administrativo en Alemania.
Tal como lo indica el profesor alemán Martin BULLINGER, el
modelo de justicia administrativa existente en Alemania,
implantado en dicho país a partir de 1960, constituye una
de bases del sistema jurídico en dicho país, puesto que

370
integra uno de los elementos que responden a la
configuración de un "Estado de Derecho perfecto", en cuya
búsqueda se han direccionado los esfuerzos para
reconstruir un país y un sistema jurídico completamente
distinto a los postulados del nacional-socialismo de 1933-
1945.
Es a partir de la ocupación de los aliados en Alemania,
luego de la Segunda Guerra Mundial, es que prácticamente
se refunda el sistema de jurisdicción contencioso-
administrativa en dicho país. Sobre el particular, nos
informa el profesor de la Universidad de Oviedo, Alejandro
HUERGO LORA, que "La Jurisdicción administrativa alemana
fue refimdada radicalmente tras la Segunda Guerra
Mundia4 debido especialmente a la presión de las
autoridades aliadas de ocupación (sobre todo
norteamericanas y británicas) que entendían que sólo se
podría erradicar el autoritarismo del Derecho público
alemán e impedir que surgiera un fenómeno similar a la
dictadura nazi, fortaleciendo el sistema de justicia
administrativa y dotándolo de una estmctura rigurosamente
judicial y de los poderes necesarios para garantizar en todo
caso la tutela de los derechos individuales de los
ciudadanos. Como reCtlerda o. BACHOF86, es esa
legislación de posguerra de las zonas de ocupación
norteamericana y británica la que, rompiendo con la propia
tradición alemana anterior y con el sistema de justicia
administrativa aprobado para la zona de oCtlpación
francesa (. . .) implantará por primera vez una auténtica

371
cláusula general en la justicia administrativa y dotará a los
órganos judiciales de todos los poderes necesarios para
garantizar una tJltela judicial ifectiva y completa a los
derechos de los ciudadanos) superando (de nuevo por
primera ve~ el límite de Jma justicia meramente casatoria o
amt!atoria y abriendo el camino a las pretensiones y a las
sentencias de condena'~J7.
Sobre el particular, es necesario hacer una advertencia
previa, y es que nos referiremos exclusivamente al sistema
de jurisdicción contencioso-administrativa existente en la
entonces denominada "República Federal de Alemania", en
la medida que en este último país fue que se dio el
desarrollo espectacular de la justicia contencioso-
administrativa por la influencia del sistema establecido en
las zonas de ocupación británica y norteamericana, puesto
que las zonas ocupadas por los rusos, rápidamente
adoptaron la estructura política y jurídica propia de los
regímenes comunistas, por lo que no significaron aportes
considerables en el área de estudio que nos preocupa.
2.1 El sistema contencioso-administrativo dentro de la
organi-
zación jurisdiccional alemana: .
El sistema de organización jurisdiccional en Alemania, tal
como se conoce en la actualidad, fue establecido a partir de
las disposiciones pertinentes de la Gnmdgesetz (GG) de
1949. La norma fundamental alemana, estableció un
sistema de unidad jurisdiccional, aunque en su artículo 95
establece la existencia de cinco órdenes jurisdiccionales

372
distintos, a saber: a) La jurisdicción ordinaria (civil y penal);
b) La jurisdicción del trabajo o laboral; c) La jurisdicción
contencioso-administrativa general; d) La jurisdicción social;
y, e) La jurisdicción de hacienda88o
Tal como puede apreciarse, la propia Constitución alemana,
reconoce la existencia de un orden jurisdiccional
contencioso-administrativo, diferente de la jurisdicción
"ordinaria", aunque ello no nos debe llevar a pensar que
existe en Alemania un modelo de "jurisdicción
administrativa" al igual que en Francia, puesto que, en
tanto "orden jurisdiccional", los órganos de la jurisdicción
contencioso-administrativa tienen los mismos poderes,
exactamente idénticos a los que ostentan los jueces de la
"jurisdicción ordinaria". Lo que sucede es que en Alemania,
dentro de un sistema de unidad de jurisdicción atribuido al
Estado, se ha optado por separar los órdenes
jurisdiccionales por un criterio meramente organizativo,
aunque es necesario señalar que la existencia de distintos
"órdenes jurisdiccionales" no resulta obstáculo para brindar
tutela jurisdiccional a los afectados en sus derechos e
intereses, puesto que el sistema alemán se establece en
torno a sistema de cláusulas generales, que sirven como
válvula de cierre, a efectos de que, en ningún caso y bajo
ninguna circunstancia, un ciudadano quede sin encontrar
tutela judicial efectiva para la defensa de sus derechos e
intereses (artículo 19.IV GG)89.
No obstante lo mencionado, en Alemania, se reconoce la
existencia de una "jurisdicción contencioso-administrativa"

373
general, la misma que conoce, dentro de un sistema de
cláusula general, "de todo amnto juridico-público que no
sean de naturaleza constitucional y C1!yO conocimiento no
hf!Ya sido atribuido a otro orden jurisdiccional federal'
(artículo 40 VwGO). Por ende, todo asunto jurídico-público
que ataña a relaciones jurídicas establecidas entre la
Administración y los particulares, sin exclusión alguna, será
de conocimiento de los tribunales incardinados dentro del
sistema contencioso-administrativo en dicho país. De otro
lado, es preciso indicar que, conjuntamente con la
existencia de una "jurisdicción contencioso-administrativa
general", existen dos órdenes jurisdiccionales-
administrativos especiales: el orden de hacienda y el orden
social. Por ende, fuera de los asuntos específicamente
otorgados a la jurisdicción de los tribunales constitucionales
y a los órdenes jurisdiccionales social y hacendistico, la
jurisdicción contencioso-administrativa "general" alemana,
conocerá de las pretensiones que se deduzcan con relación
a los asuntos jurídico-públicos a los que hace alusión el
artículo 40° de la VwGO.
3. El sistema de acciones o pretensiones regulado por la
Verwaltungsgerichtordnung - Ordenanza sobre los
Tribunales Administrativos de la República Federal Alemana
de 21 de enero de 1960.
El proceso contencioso-administrativo en Alemania,
constituye antes que nada, como en el mejor tiempo del
Imperio Romano, un sistema de "acciones", o mejor dicho
de pretensiones90o Pero no se crea que esto constituye un

374
rezago del Derecho romano, o un desconocimiento de la
técnica procesal moderna.
Por el contrario, lo que sucede es que el esplendor del
sistema procesal contencioso-administrativo alemán,
reposa en la interpretación y desarrollo de los alcances del
derecho a la tutela judicial efectiva contenido en el arto
19.IV de la Grundgesetz de aquél país. En dicha medida, los
esfuerzos del legislador en el ámbito contencioso-
administrativo fueron desmedidamente enfocados en
garantizar que, conforme al precepto constitucional, en
ningún momento el ciudadano se vea desprovisto de un
medio procesal específico para recurrir a los tribunales
frente a un asunto jurídico-público. Por ello, el sistema de lo
contencioso-administrativo en Alemania constituye un
"sistema de acciones" o de pretensiones, en la medida que
para cada caso específico de requerimiento de tutela
judicial frente a la Administración, habrá una acción que se
perfile como la adecuada para satisfacer la "necesidad de
protección jurídica" que sea invocada por un ciudadano
frente a la Administración.
El sistema contencioso-administrativo alemán, se muestra
entonces como un sistema suijetivo, preocupado por la
satisfacción de los intereses jurídicos de los administrados
que solicitan tutela jurisdiccional frente a la Administración
Pública. El control de legalidad o el sentido objetivo del
control jurisdiccional de la Administración Pública (idea de
raigambre francesa), palidece por completo en el sistema

375
contencioso-administrativo alemán, el mismo que es
definido por la técnica de la "necesidad de protección
jurídica", técnica subjetiva que busca en primer lugar,
buscar la satisfacción procesal del administrado a través del
otorgamiento de formas de tutela procesal efectivas y que
en ningún momento le produzcan indefensión. La lógica
suijetiva garantiza antes que nada la tutela judicial efectiva
del ciudadano ante la Administración y deja hacia un lado,
el aspecto objetivo o de contralor de legalidad,
clásicamente vinculado a lo contencioso-administrativo.
En tal sentido, y siguiendo a calificados autores tales como
GONZALEZ-VARAS IBAÑEZ y HUERGO LORA, sostenemos
que la peculiaridad del proceso contencioso-administrativo
alemán es que el mismo se basa en tres sólidos
fundamentos: a) la existencia de una "cláusula general" de
actuaciones impugnable s de la administración pública: "el
asunto justiciable público no constitucional"; b) la
priorización de la técnica de la "necesidad de tutela" por
parte del ciudadano, tutela que en ningún caso puede ser
negada por los Tribunales; y c) existencia en cada caso de
una pretensión (o acción) jurídica otorgada por el Derecho
para precisamente efectivizar la tutela judicial de los
derechos de los ciudadanos frente a las actuaciones
administrativas. Analizaremos al detalle cada uno de estos
elementos:
a) El sistema de cláusula general de las actuaciones
impugnables:

376
El sistema contencioso-administrativo alemán se basa en
una cláusula general contenida en el artículo 40° de la
VwGO, norma que señala lo siguiente:
"La jurisdicción contencioso-administrativa conoce de todos
los asuntos de carácter jurídico-ptíblico que no sean de
naturaleza constitucional y en tanto no estén expresamente
atribuidos por ley federal a otro orden jurisdiccional'.
Como puede apreciarse, la noción de asunto jurídico
público, se caracteriza por incluir a todos aquellos litigios en
que se cuestionen las consecuencias o efectos jurídicos que
derivan de la aplicación del Derecho públic09l. Señala
SOMMERMANN que "Conforme a la más
91 SOMMERMANN, Karl Peter: La justicia administrativa ...
Op. Cit. Página 66.
reciente formulación de la teoría subjetiva} que es hqy
predominante} tendrá carácter jurídico público toda norma
en la que al menos uno de la relación sea titular de poder
público. Lo característico de 1m asunto público} por
consiguiente} es que "siempre se qerce poder estataI"H)2.
A este punto, debe recordarse que en el Derecho alemán, y
en el derecho administrativo europeo, el criterio de
referencia básico para entender una regulación como la
alemana, es que los conceptos básicos del derecho
administrativo se construyen sobre la base del concepto de
relación jurídico-pública. De esta manera, "los asuntos
jurídico-públicos" son aquellos que atañen a una
divergencia o conflicto derivado de una relación jurídico-
pública establecida entre una entidad estatal y un

377
particular, relación derivada de un régimen jurídico público
no constitucional.
De otro lado, conforme señala GONZALEZ-VARAS IBAÑEZ, el
sistema de la cláusula general, sirve también como un
referente necesario para distinguir el ámbito de las
competencias de los tribunales ordinarios de los tribunales
pertenecientes al orden jurisdiccional de lo contencioso-
administrativo. Por tanto, esta "cláusula general" responde
a un criterio de un "fuero de atracción" a favor de los
órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa, con
relación a los órganos de la jurisdicción ordinaria, de tal
suerte, que es una referencia ineludible que, todos los
asuntos jurídico-públicos (derivados a su vez de "relaciones
jurídico-públicas''), que no sean de competencia del orden
constitucional u de otros órdenes jurisdiccionales
establecidos por ley federal (como el orden jurisdiccional
social o el fiscal), serán conocidos por los tribunales del
orden contencioso-administrativo. A decir de dicho autor" S
e elude así la jommlación positiva de un asunto
administrativo} lo que haría preciso entonces indagar la
extensión y límites de tal asunto y} por tanto} de la
jurisdicción llamada a conocer sobre ellos. S e evita} por lo
mismo} la exigencia positiva de una determinada medida
administrativa para definir el acceso a esta jurisdicción y}
por ello mismo} de 1m acto administrativo '-93.
En consecuencia, el señalar la existencia de un "asunto
público no constitucional", sirve, a criterio de GONZALES-
VARAS, para lo siguiente:

378
- Delimitar la jurisdicción administrativa de la ordinaria.
- Excluir de la jurisdicción los asuntos no jurídicos.
- Excluir del ámbito propio de la jurisdicción contencioso-
admi-
nistrativa a los asuntos de naturaleza constitucional (éstos
últimos encargados a los tribunales especializados en lo
constitucional de los L¿inder y de la Federación).
¿Pero cuál es la singularidad de contar con un sistema de
cláusula general, frente a un clásico "sistema de lista"?
Precisamente, esta peculiaridad del sistema alemán, lo
hace superior a los sistemas jurídicos inspirados en la
tradición francesa, los mismos que se basan en el criterio
de la "actuación impugnable", para poder acceder a la
impugnación de una actuación administrativa. En los
sistemas de lista, para acceder a la impugnación de una
actuación administrativa, primero hay que identificar y
aislar dicha actuación y verificar si la misma es catalogada
como "justiciable" por parte del legislador. En esa medida,
se exige la existencia de una actuación administrativa
previa como presupuesto del ejercicio de las pretensiones
contra la Administración PÚblica, mientras que en el
sistema de cláusula general, basta la existencia de una
relación jurídico-pública violada, para que se genere un
asunto público justiciable susceptible de ser impugnado
ante los órganos de la jurisdicción contencioso-
administrativa.

379
La distinción dista de ser baladí, y por el contrario,
responde a un criterio muy específico: las actuaciones
administrativas no son presupuesto de la impugnación
procesal, sino que basta la existencia de un "asunto jurídico
público justiciable", para que se pueda acceder a la tutela
jurídica de los Tribunales frente a la Administración Pública.
La tutela pues, se genera en función a la existencia de una
relación jurídicopública que genere una divergencia o un
conflicto entre la Administración y un particular. No es el
acto administrativo o una determinada forma jurídico-
administrativa la que determina la existencia de tutela, sino
que por el contrario, es la "necesidad de protección
jurídica" del ciudadano la que genera el otorgamiento de
una forma de tutela específica para solucionar la
controversia que se genere en relación a un "asunto
jurídico-público".

b) La técnica de la Rechtsschutzbedürfnis o"necesidad de

protección jurídica" frente a la existencia del "asunto
jurídico público no constitucional":
La consecuencia inmediata de la regulación de un sistema
de "cláusula general" como el establecido en Alemania,
según precisa Alejandro HUERGO LORA, no sólo implica que
la jurisdicción administrativa se extienda a todos o sólo a
determinados sectores de la actividad administrativa, sino
que también obedece a un aspecto formal: que en el
ámbito de materias incluidas en la jurisdicción
administrativa, los ciudadanos puedan deducir pretensiones

380
de acuerdo con sus necesidades, utilizando cualquiera de
los tipos de pretensiones conocidas en el Derecho procesal
común, sin estar condicionados por una determinada forma
de actuación administrativa, como ocurre cuando sólo
pueden impugnar actos administrativos o sólo se pueden
presentar demandas en relación con tales actos94o
En efecto, el entero sistema alemán de la cláusula general,
viene a constituir una derivación del artículo 19.IV de la
Grundgesetz (Ley fundamental) alemana, norma que
estatuye que "Toda persona ct~Os derechos sean
vulnerados por el poder público} podrá remmr a la vía
judicial'. En ese sentido, el sistema alemán de lo
contencioso-administrativo está basado también en el
concepto de "necesidad de protección" o de "necesidad de
tutela jurídica" frente a las actuaciones del poder público
que vulneren sus derechos.
De esta manera, la cláusula general calza con los objetivos
del artículo 19.IV de la GmndgesetiJ en la medida en que
sirve para brindar pleno acceso del ciudadano a la
jurisdicción contencioso-administrativa, sin estar
supeditado a cumplir con el requisito de la "decisión
administrativa previa" o de la "actuación impugnable", de
tal suerte que, efectivamente, en el sistema alemán
malquier vulneración de los derechos de tm ciudadano por
parte del poder público} genera inmediatamente como
consemencia la formación de un asunto jurídico-prJblico
justiciable} y por ende} la posibilidad brindada al particular
de qercer su derecho a la tutela judicial efectiva a fin de

381
proteger sus derechos suo/etivos frente a las actuaciones
del poder publico.

Por ende, en ningún caso puede haber indefensión frente a

una actuación, cualquiera que fuere, por parte del poder
público. En caso no hubiera un orden competente
específico, con relación a las relaciones jurídico-públicas, el
orden competente, destinado a brindar la protección
judicial frente a la Administración, será el de la jurisdicción
contencioso-administrativa. De esta manera, la posibilidad
de incoar una pretensión contra la Administración Pública
con ocasión de una actuación administrativa perjudicial,
siempre se ve posibilitada y nunca impedida por la
exigencia de la existencia positiva de una "actuación
impugnable", puesto que basta la existencia de un "asunto
jurídico-ptíblico 110 constitucional' para que se pueda
excitar la acción de los órganos de la jurisdicción
contencioso-administrativa. Se aprecia así, una virtual
supremacía del aspecto subjetivo de la protección
jurisdiccional contencioso-administrativa, la misma que está
en pleno servicio a favor del ciudadano, a efectos de
brindarle tutela procesal en todo momento, frente a la
existencia de divergencias o conflictos derivados a una
relación jurídico-pública.
c) Garantía de la existencia de una pretensión específica,
prevista en el ordenamiento procesal, para cada
requerimiento o necesidad de tutela jurídica, sea cual fuere
el "asunto jurídico-público justiciable".

382
La garantía de la existencia de un "sistema de acciones" en
el ordenamiento procesal alemán, es otro de los elementos,
tal vez el principal, que hace a la existencia de la
jurisdicción contencioso-administrativa en dicho país. Para
la existencia de tal sistema, confluyen, de un lado, el
sistema de "cláusula general" y la técnica de la "necesidad
de proteción jurídica", de tal suerte que en ningún caso
puede haber indefensión frente a las actuaciones del poder
público que constituyan un "asunto jurídico público
justiciable").
Es por ello que el legislador alemán de 1960 ha consagrado
un completo sistema o catálogo de acciones, desligado de
unas "actuaciones impugnable s" , y más bien vistos desde
la óptica de la necesidad de tutela o de protección del
particular afectado por una relación jurídica de contenido
público. La peculiaridad del sistema, como ya lo ha anotado
HUERGO LORA, es que los particulares no sólo pueden
emplear el catálogo de pretensiones establecido en la
VwGO, sino que pueden emplear todo tipo de pretensiones
reguladas en el derecho procesal común. Esta singularidad
ya comentada, permite que en ningún momento, por
defecto de la regulación normativa existente, el particular
quede sin medio de tutela alguno para proteger su posición
ante la existencia de un "asunto jurídico-público no
constitucional".
El impulso principal de este sistema de pretensiones, se
encuentra en otorgar siempre protección judicial frente a
las vulneraciones de derechos efectuadas por el poder

383
público, de manera tal que, en ningún momento exista
indefensión o carencia de medios de tutela judicial. De esta
forma, Alemania llega al postulado del control pleno de toda
actuación administrativa, concretando de esta manera un
control pleno y efectivo de toda la actuación administrativa,
así como garantizando la subordinación de la
Administración Pública a la juridicidad.
La lista de pretensiones contenidas en el sistema jurídico
alemán especializado en lo contencioso-administrativo será
desarrollada en las páginas siguientes95o Al respecto, y tal
como acontece en la jurisdicción ordinaria (que conoce la
tripartición clásica en formas de tutela constitutiva,
declarativa y de condena), el proceso contencioso-
administrativo alemán distingue entre las acciones
constitutiva (Gestaltllngsklage), de prestación
(Leistllngsklage) y declarativa (Festellllngsklage). La acción
constitutiva tiene por objeto la fundamentación, supresión o
modificación de una relación jurídica; la prestacional se
dirige a la consecución de una prestación de hacer, de dejar
hacer o de abstención (de la "prestación"); y la acción
declarativa aspira a la clarificación de una relación
jurídica96o
Es importante recalcar que en Alemania, existe una
tendencia que relaciona la existencia del cuadro general de
pretensiones, con la división existente entre Eingri.!
fvenpaltllng o ''Administración de limitación" y la
Leistllngsverwaltungs o ''Administración de prestación". De
acuerdo con esta tendencia, el sistema contencioso-

384
administrativo, frente a las medidas de la Administración de
limitación, buscará la existencia de una acción
impugnatoria dirigida a la eliminación del acto
administrativo de limitación o de gravamen, mientras que
en el caso de la ''Administración de prestación", el sistema
contencioso-administrativo tendrá que establecer una
pretensión prestacional, es decir, una pretensión procesal
destinada a la imposición o condena a la Administración a
brindar una actuación jurídica o material a favor de un
particular. Sin embargo, esta tendencia, de la cual resulta
abanderado GONZALEZVARAS97, ha sido razonadamente
criticada por HUERGO LORA, quien sostiene que recurrir a
este criterio resulta ciertamente artificioso, y
excesivamente simplista con relación a la amplitud del
sistema contencioso-administrativa alemán, puesto que las
pretensiones "prestacionales" o de condena pueden
también válidamente interponerse contra actuaciones
propias o típicas de la Administración de limitación, por lo
que el acento debe ponerse antes que nada en el
otorgamiento de la tutela judicial en caso de "necesidad de
protección juridica"98.
En tal sentido, es necesario tomar en cuenta, antes de
empezar a enunciar el catálogo de pretensiones que conoce
la jurisdicción contencioso-administrativa alemana, que, en
el sistema alemán no existe un sistema de nt/meros
C/al/SUS de pretensiones, puesto que, ?e acuerdo al
principio de cláusula general y al de necesidad de tutela
jurídica, los particulares pueden interponer cualquier tipo

385
de pretensión amparable por el Derecho. En tal sentido, no
únicamente son las pretensiones reguladas en la VwGO las
únicas que pueden plantearse para lograr la tutela judicial
del particular, sino que, en puridad, existe una relación de
supletoriedad de las acciones o pretensiones previstas en la
vía ordinaria, con relación a las pretensiones pasibles de ser
incoadas en el proceso contencioso-administrativo, por lo
que el particular no agota sus medios de tutela en los
contenidos de la VwGO, sino que puede recurrir a cualquier
pretensión planteable en la vía ordinaria99. Así por ejemplo,
la ordenanza procesal de 1960 regula la denominada acción
impugnatoria (Atifechtungsklage), la acción condenatoria
para la emisión de un acto que previamente ha sido
denegado por la propia Administración, o para la emisión de
un acto que supere un estado de omisión de ésta última
(Verpjlichtungsklage), la acción declarativa
(Fp,ststellungsklage) y el procedimiento para el control de
las normas (Normenkontrollver¡ahren), mientras que los
tipos y subtipos de la denominada "acción general de
prestacion" (o allgemeine Leistungsklage), no se
encuentran regulados en la VwGO, sino que se constituyen
como una derivación de la cláusula general de tutela
condenatoria contenida en la Zivilprocessordmmg (o ZPO),
la ordenanza procesal civil alemana. Deliberadamente,
nosotros no haremos alusión a la pretensión para el control
de las normas reglamentarias, por estar fuera del objeto de
nuestra investigación.

386
La información antes descrita se explica mejor con el
cuadro adjunto a continuación, el mismo que desarrolla
cada uno de los contenidos expresados en los párrafos
anteriores100.
_______________________________________________

En función a los conceptos descritos anteriormente,

desarrollaremos en los siguientes párrafos, las
características principales de cada una de las "acciones"
que se conocen en el sistema contencioso-administrativo
alemán.

a) La Anfeehtungsklage (acción impugnatoria de actos

administrativos):
Esta es quizá la principal especie de Gestáltllngsklage
existente en el sistema contencioso-administrativo alemán.
Constituye el medio ordinario para la impugnación
jurisdiccional de los actos administrativos 101, a fIn de
lograr su anulación, por lo que constituye un ejemplo de
pretensión típicamente constitutival02o EspecífIcamente,
tratamos aquí de la acción prevista para la anulación de los
actos administrativos de gravamen, es decir, aquellos actos
que comportan una limitación o reducción de derechos, o
también aquellos actos que imponen una obligación o

387
someten al administrado a una relación jurídica más
gravosa que su posición original (antes de la emisión del
acto administrativo) 103.
También sirve la Anfeehtllngsklage) para lograr la
impugnación de los actos administrativos que afecten
derechos de terceros distintos del destinatario de la
declaración, es decir, aquellos actos catalogados como de
doble efecto (Venvaltungsakt mit Doppenvirkung o
simplemente Drittwirkung, o actos administrativos "que
afectan a terceros''), como acontece en los supuestos de
acciones urbanísticas (baureehtliehe Naehbarklage), o los
supuestos de procedimientos concurrenciales, como por
ejemplo cuando varias personas concursan por una
subvención, en un procedimiento para contratar con el
Estado, o en los supuestos de concursos públicos para
ocupar plazas de funcionario (Konkurrentenklage) 104.
Para interponer una Anfeehtllngsklage, es necesario
ostentar un título de legitimación específIco, es decir,
contar con Klagebfjugnis (legitimación), toda vez que el
artículo 42.2 de la VwGO establece que estará legitimado
para impugnar únicamente aquél que pueda alegar
efectivamente la vulneración de sus derechos. La
singularidad de la regulación alemana, es que, en principio,
la Anfeehtllngsklage (y en general, todo el sistema
contencioso-administrativo) protege únicamente a todos
aquellos que ostenten derechos públicos-subjetivos
perfectos105,

388
es decir derechos provenientes de una ley o de una
decisión jurídicopública establecida entre la Administración
y un particular.
El problema de la legitimación en la Arifechtungskalge. La
cuestión de los derechos públicos subjetivos.
La regulación contenida en el artículo 42.2 de la VwGO, en
cuan
to a la legitimación, constituye una de las críticas que se le
realiza al sistema impugnatorio de los actos administrativos
frente a la regulación del "recours per exces de pouvoirJJ
del contencioso-administrativo francés, puesto que en este
último recurso existe una amplísima legitimación, casi una
"acción popular", en la medida que se exige un mero
"requisito de seriedad" para acceder a la legitimación para
impugnar un acto administrativo que pueda afectar
derechos subjetivos, intereses legítimos o inclusive
intereses simples (en la medida en que el recurso por
exceso de poder la participación del recurrente es una
suerte de "impulso" para que los propios tribunales
contencioso-administrativos procedan a la eXpulsión del
acto administrativo ilícito). De otro lado, la justicia
administrativa alemana, se constituyó sobre la base de un
sistema de tutela de "derechos subjetivos perfectos", es
decir, admitió la impugnación de actos administrativos que
afecten específicos derechos subjetivos, dejando de lado el
amplio campo de protección y tutela a los intereses
legítimos u otras formas jurídico-subjetivas distintas del
derecho subjetivo.

389
La formulación de esta crítica comparativa hizo mella en los
juristas alemanes, los mismos que desde la entrada en
vigencia de la VwGO, han ido esbozando modelos teóricos
necesarios para admitir dentro de los alcances de la tutela
a las situaciones jurídico-subjetivas distintas de los
derechos subjetivos. Al respecto, el meollo del asunto
radica en determinar qué se debe entender por "derechos
públicossubjetivos", y dilucidar si se brinda un concepto
amplio o restringido de los alcances de dicha expresión.

Ante esta situación, es preciso informar que la teoría que ha

primado es la teoría de la protección normativa (Schuf:(?
1ormlehre), formulada por Ottmar BÜHLER. De acuerdo con
esta doctrina, el derecho público-subjetivo comprende
todos los intereses individuales que el ordenamiento
jurídico estima dignos de protección, y por tanto, abarca
aquellas posiciones que se designan en otros ordenamiento
s (como en el caso italiano y español) con el concepto de
"intereses legítimos"106. La importancia de esta teoría, es
que en virtud a la misma, para el reconocimiento de un
derecho público-subjetivo, no es necesario que la norma
indique expresamente que se tiene "derecho a algo", sino
que basta únicamente que conforme a la voluntad objetiva
del legislador, pueda deducirse de la norma de la que se
quiere extraer el derecho subjetivo su intención de proteger
no sólo el interés general, sino al menos también a
determinados intereses individuales 107 (como es el caso

390
de derecho de terceros afectados por una decisión
administrativa que atañe a otras personas - v.gr.
Ve1Waltungsakt mit Doppelwirkunj).
De esta manera, el problema de la legitimación limitada
que se hubiera imputado en su oportunidad al legislador
alemán de la VwGO, ha quedado superada con la
interpretación que la doctrina ha realizado en relación al
concepto de "derecho público-subjetivo", habiendo sido
acogida la misma por los órganos jurisdiccionales
competentes de la jurisdiccióq contencioso-administrativa
en los Lander y de la Federación. Es decir, se ha acogido
expresamente la ya citada Schutznormlehre, por la cual, se
entiende que por derechos públicos-subjetivos debe
entenderse a todos los intereses individuales que el
ordenamiento jurídico estime dignos de protecciónl08. De
esta manera, entonces, no sólo los titulares de derechos
subjetivos "perfectos" pueden recurrir respecto de una
decisión administrativa, sino que también la legitimación
para la misma alcanza a aquellos titulares de intereses
legítimos o simples que pudieran ser afectados por una
decisión administrativa sea específica o general.

Sin embargo, la amplísima apertura a los intereses

legítimos o de terceros en el ámbito de lo contencioso-
administrativo también ha tenido sus bemoles, sobre todo
en la casi paralización de los procedimientos de
otorgamiento de concesiones y autorizaciones para la
realización de obras de infraestructura en Alemania, los

391
mismos que se han visto trabados en su normal desarrollo a
partir de la enorme cantidad de recursos contencioso-
administrativos interpuestos por aquellos posibles
afectados por la realización de las obras públicas. Más
adelante, comprobaremos que las falencias motivadas por
la amplia legitimación, actualmente llevaron a la reforma de
concretos aspectos de la jurisdicción contencioso-
administrativa alemana.
Agotamiento de la vía administrativa.
Para recurrir a la vía de la Aifechtungsklage, es necesario
agotar primero la vía administrativa de recurso, esto es, la
Vorveifahren, a través del recurso administrativo o
Widerspruch. Curiosamente, el ámbito de los recursos
administrativos se encuentra regulado en la VwGO, por
entenderse que constituye un presupuesto procesal
ineludible para recurrir a la jurisdicción contencioso-
administrativa1o9. Cabe señalar que el tránsito por la
Vorveifahren constituye la vía administrativa previa tanto
para el caso de la acción impugnatoria - Atifechtungsklage
y a la de condena o imposición de a que se dicte un acto
admipistrativo - la Verpflichtungsklage11O.

Señala Karl-Peter SOMMERMANN que el Widerspruch tiene

que interponerse ante la autoridad de la que ha emanado el
acto impugnado (AusgangsbehO"rde) en el plazo de un mes
desde que se dicta el acto administrativo (plazo que se
cuenta desde que se pone en conocimiento del impugnan
te el acto); y, en caso de notificación o publicación

392
defectuosas, o de que no se indique el pie de recurso, el
plazo es de un año. Si el órgano administrativo que ha
dictado el acto no lo estima, será en principio el órgano
inmediatamente superior el que resuelva el recurso. A tal
efecto, no sólo se cuestiona la legalidad, sino también, y
por contraste a las facultades asignadas a los tribunales
contenciosoadministrativos, la oportunidad o conveniencia
del acto administrativo (es decir, los factores discrecionales
del mismo). En el supuesto de que la autoridad
administrativa estime el recurso, se procederá a la
anulación del acto impugnado o a su modificación. En caso
contrario, se desestimará el recurso. Asimismo, teniendo en
cuenta que la resolución del recurso administrativo induye
un juicio de oportunidad, la legitimación para impugnar en
vía administrativa (Antragsbifugnis) es más amplia de la
que se exige para recurrir al proceso
contenciosoadministrativo (Kiagebifugnis). El que interpone
el recurso administrativo no sólo está legitimado para
alegar que se han infringido sus derechos o, lo que es lo
mismo, que ha sido afectado en su esfera jurídica
ilegalmente, sino también para esgrimir que se ha visto
afectado en sus derechos por un acto administrativo
inoportuno (y por consiguiente, no necesariamente ilegal)
111.
Plazo para recurrir:
La Atifechtungsklage debe deducirse en el plazo de un mes
a partir de que se notifique la resolución del recurso, según
dispone el artículo 74.1 de la VwGO. En el caso que la

393
notificación no contenga pie de recurso, el plazo se amplía
a un año (artículo 58.2 VwGO).
Adicionalmente, cabe señalar que cuando el Widerspruch o
recurso de contradicción no se resuelve materialmente en
un plazo razonable, sin que medie razón suficiente, podrá
deducirse inmediatamente la acción impugnatoria sin
agotar la vía administrativa. De acuerdo a lo dispuesto en el
artículo 75.2 de la VwGO, se entiende que, en términos
generales, tres meses constituyen un plazo de espera
razonable1l2.
b) La Verpf/ichtungsklage (acción de condena al dictado o
emisión de un acto administrativo):
Al lado de la Anfechtungsklage, se regula en la VwGO
un tipo
especial de pretensión, la denominada Verpjlichtungsklage,
o acción o demanda de imposición o de condena a la
Administración a efectos de que dicte un acto
administrativo.
Se distinguen dos variantes de estas acciones: a) En primer
lugar, la acción dirigida contra la negativa de la
Administración a dictar un acto administrativo, llamada
Versagungsgegenklage} también llamada Wéi
gerungsgegenklage o Vornahmeklage~ (acción de "hacer")
113. Esta acción tiene lugar cuando la Administración se
niega a dictar un acto que le ha sido solicitado (p.e. el
otorgamiento de una licencia o una autorización). b) En
segundo lugar, existe la acción denominada
Untiitigskeitsklage, la misma que se interpone contra la

394
inactividad de la Administración, es decir cuando esta
última no dicta resolución alguna en un tiempo razonable,
sin que medie para ello razón suficiente, es decir, cuando la
administración no dicta siquiera un acto administrativo
denegatorio 114. BULLINGER y BACIGALUPO señalan que
existen dos tipos o modalidades de Unttitigskeitsklage: 1)
Cuando la autoridad administrativa no haya dictado el acto
administrativo solicitado dentro
de un plazo adecuado y sin razón suficiente que justifique la
demora. 2) Cuando la instancia superior jerárquica no haya
resuelto el recurso de contradicción interpuesto contra la
denegación, por parte de la autoridad inferior, del acto
administrativo solicitado115.
Como un dato adicional, es pertinente señala que cuando
se está en el supuesto de Versagungsgegenklage, o acción
para la superación de una acto con contenido denegatorio,
dicha acción lleva consigo un contenido anulatorio de la
resolución denegatoria en que se sustenta la misma116. Al
respecto, no sería lógico que quien pretenda que
judicialmente se obligue a que la Administración cambie el
sentido negativo de una decisión por uno favorable, no
solamente obtenga el cambio del sentido de la decisión,
sino que también se anule la decisión pretérita denegatoria.
.
De otro lado, también es pertinente señalar que la doctrina
del "silencio administrativo" que nosotros y la tradición
jurídica francesa y española mantienen, en Alemania es

395
desconocida, en la medida que no es necesario recurrir a
las figuras de la "denegación ficta" o del "acto presunto J~
puesto que en el sistema jurídico alemán} la consecuencia
inmediata del transcurso del tiempo} es habilitar al
ciudadano el recurso contencioso-administrativo
correspondiente para que se condene a la Administración}
tanto a la emisión de un acto administrativo (superación de
una inactividad forma~ como al cumplimiento de una
prestación debida (superación de una inactividad materia~.
Legitimación para recurrir:
El demandante debe invocar la lesión en sus derechos
como
consecuencia de la denegación u omisión del acto
administrativo. En caso el actor hubiera solicitado un acto
administrativo de contenido favorable, y la Administración
no le haya respondido a su petición sea en vía denegatoria
(respuesta negativa) o en vía omisiva (ausencia total de
respuesta) existirá legitimación para recurrir.
Necesidad de tránsito por la vía administrativa de recurso o
Vorverfahren:
Únicamente es necesario transitar por la vía administrativa
de recurso, en el caso de la Versagungsgegenklage,es decir
cuando se recurra contra la denegación de un acto. Por el
contrario, en el caso de la Untafigsklage, o pretensión
contra la inactividad administrativa, no resulta necesaria la
interposición del recurso administrativo!!7.
Plazo para recurrIr:

396
Para interponer la demanda de condena o imposición
(Verpflich
tungsklage) rige el mismo plazo que para la pretensión
anulatoria, es decir que, cuando la resolución del
Widerspruch tenga lugar en tiempo y forma, el plazo es de
un mes, y en caso contrario, (cuando se prescinda de las
formas esenciales), el plazo será de un año.
Para poder interponer la acción por inactividad
(UntCitigskeitsklage) el recurrente debe esperar un tiempo
razonable, al menos tres meses, conforme a lo dispuesto
por el artículo 75° de la VwGO.
c) La Festellungsklage o acción declarativa:
Nos indica SOMNIERMANN que, conforme al artículo 43.1 de
la VwGO, la acción declarativa general (allgemeine
Leistungsklage), es la pertinente cuando lo que se
cuestiona es la existencia o inexistencia de una relación
jurídica. Por "relación jurídica", señala SOMMERMANN,
citando a la doctrina del Bundesveifassungsgericht - el
Tribunal Constitucional Federal alemán, se entiende a
aquella relación que resulta de la aplicación de una norma
jurídica a un determinado supuesto de hecho ya
identificado, es decir, suficientemente definido118 119.
Teniendo en cuenta que se trata siempre de clarificar una
concreta relación jurídicoadministrativa, no pueden
pretender se por esta vía la aclaración de declaraciones
jurídicas abstractas (no se puede, por ejemplo, solicitar la
declaración de la conformidad a derecho de una norma
jurídica).

397
De otro lado, es pertinente señalar que existen dos casos
en los que procede la acción declarativa general contra
actos administrativos, y en consecuencia, como acción
impugnatoria (pero en forma sub sidiaria, claro está, a la
Verp.flichtungsklage). En primer lugar, para obtener la
declaración judicial de nulidad de un acto administrativo,
existe la denominada acción declarativa de nulidad -
Nigtichkeitsfestellungsklage (recuérdese que según el
numeral 3 del artículo 43 de la VwVfG el acto administrativo
nulo no surte efectos ab initio, por lo que la pretensión
judicial de nulidad siempre es declarativa de la nulidad
preexistente). En segundo lugar, conforme al artículo
113.1.4 de la VwGO, en caso de que se haya ejecutado el
acto administrativo impugnado después de la interposición
de la acción anul,atoria, el actor podrá reconvertir su
pretensión anulatoria por la pretensión de que se declare la
ilegalidad del acto administrativo consumado (se le
denomina acción declarativa de prosecución
(FortsetzungsfeststellungsklageJ12°.
Subsidiariedad de la acción declarativa:
No es posible deducir la acción declarativa cuando el actor
pueda o haya podido hacer valer sus derechos por medio
de las acciones constitutivas - Gestaltungsklage o de
condena (Verp.flichtungsklage o la allgemeine
Leistungsklage). La acción declarativa es subsidiaria pues,
respecto de la impugnatoria, las de imposición o condena, y
la general de prestación. La subsidiariedad, se condiciona a
que tales acciones garanticen la tutela judicial con igual

398
alcance y efectividad que la declarativa. De otro lado, la
relación no será de subsidiariedad con las demás acciones,
exclusivamente en los casos de la acción declarativa de
nulidad (es decir, la Nigtichkeitsfestellungsklage) y la acción
declarativa de prosecución (o
Fortsetiflngsfeststellungsklage) 121 .
Interés en la declaración (Feststellungsinteresse):
El artículo 43.1 de la VwGO existe una justificación, un
interés fundado del actor en orden a que se produzca la
declaración inmediata, en la medida que tiene carácter de
requisito procesal especial el que se evidencie la necesidad
de recurrirl22. Aquí se habla, según informa SOMMERMANN,
de un interés fundado (berechtigtes Interesse), el mismo
que es más amplio que el concepto de interés jurídico, de
tal forma que aquél concepto incluye, según las
circunstancias, los intereses fácticos, económicos o
ideológicos que sean dignos de protección. En suma, para
la procedencia de la Feststellungsklage, es necesario
efectuar una valoración de los intereses en juego en cada
caso123.
Procedimiento administrativo previo y plazo para recurrir:
En el caso de las Feststellungsklage, no es necesario agotar
la vía
administrativa ni tampoco observar plazo especial para
presentar la demanda. De otro lado, por lo que se refiere a
la Fortsetzungifeststellungsklage, o "acción declarativa de
prosecución", el interesado debe interponer recurso

399
administrativo siempre que el acto no se haya ejecutado
antes de transcurrir el plazo para su impugnaciónl24.
Fundamentación de la acción declarativa:
La acción declarativa estará fundada siempre que, de
acuerdo con
la pretensión del actor, se cuestione la existencia de una
relación jurídica. La "acción declarativa de nulidad" se basa
en que el acto administrativo sea nulo; y la "acción
declarativa de prosecución" se funda, en fin, en que el acto
administrativo (primero impugnado y ulteriormente
ejecutado) fuera ilegal en el momento de dictarse y hubiera
lesionado los derechos del actorl25.

d) La Allgemeines Leistungsklage o "acción géneral de

prestación":

La acción general de prestación - AIlgemeines

Leistungsklage, procede cuando el actor no pretende la
producción de un acto administrativo, sino que, por el
contrario, pretende una prestación cualquiera de la
Administraciónl26, es decir una actuación materiall27. Es
una suerte de pretensión de condena genérica,
completamente equiparable a las pretensiones de condena
que se deducen en la vía civil I 28.
Esta pretensión no está regulada expresamente en la VwGO
(aunque se informa de su posibilidad en los artículos 43.2 y
113.4) Y se aplica en virtud de la supletoriedad genérica del
Derecho procesal común, y en particular de la Ordenanza

400
procesal civil (Zivilprocessordnung - ZPO), conforme a lo
establecido en el artículo 113° de la Zpo. Conforme nos
señala Alejandro HUERGO, esta pretensión es estrictamente
de condena, es decir, no se deduce en relación con ninguna
actuación o inactividad administrativa previa y no es
necesario interponer previamente ninguna solicitud ni un
recurso administrativo. La sentencia estimatoria, en
consecuencia, es una sentencia de condena que obliga a la
Administración a llevar a cabo la prestación de que se trate,
siempre que el demandante tenga un derecho subjetivo a la
mismal29. La necesidad de protección jurídica que tiene el
particular aquí, es precisamente, obtener una prestación
material o técnica por parte de la Administración, no
requiriendo declaración jurídica alguna (un acto
administrativo, por ejemplo).
Resalta el profesor HUERGO LORA, que al no estar regulada
específicamente en la VwGO, la AIlgemeine Leistungsklage
no tiene un objeto delimitado estrictamente, Lo que sí les
sucede a la Anfechtungsklage y a la VerpJlichtungsklage),
por lo que sirve para canalizar determinadas peticiones a
los particulares que no encajan exactamente en otras
acciones o pretensiones, y que tampoco se satisfacen a
través de pronunciamientos declarativo s -
Festellungsklage130.
Así, la pretensión de condena sirve de una suerte de "cajón
de sastre" (Atiffangklage) o de pretensión genérica, que
acoge diversas sub categorías, determinadas en su forma y
contenido por la Jurisprudencia. Así, a decir de HUERGO

401
LORA, se conocen las siguientes especies de allgemeine
Leistungsklage:
La Folgenbeseitigungsanspruch, o pretensión destinada a la
eliminación de las consecuencias de un acto ilegal, es decir
a la eliminación "in natura" de los efectos de un acto ilegal
que es impugnado a través de una Arifechtungsklage.
La Normerlassklage, es decir, la pretensión por la cual se
solicita a los Tribunales dicten una condena a dictar un
Reglamento.
La Unterlassungsklage, o acción mediante la cual se pide el
cese de una actuación material administrativa ilegal y la
remoción de sus efectos (es decir, el caso de las "vías de
hecho administrativas") 131.
Las vorbeugende Unterlassungsklagen, es decir, aquellas
acciones preventivas, en las que se pide al Tribunal que
condene a la Administración a no realizar una determinada
actuación, ya se trate de la aprobación de un reglamento,
el dictado de un acto administrativo o simplemente una
actuación material132.

Con todo, la allgemeine Leistungsklage, se convierte en la

cláusula de cierre del sistema contencioso-administrativo
alemán, lo que motiva su enorme importancia. A través de
ella, toda pretensión que no se canalice en otra acción
específica, podrá ser conocida por los Tribunales
contencioso-administrativos, a efectos de no dejar nunca
sin protección jurídica a los ciudadanos para la tutela de sus

402
derechos frente a las lesiones que pudieran sufrir éstos por
la actuación de la Administración.
Legitimación para recurrir:
La práctica jurisprudencial ha aplicado por analogía el
artículo 42.II de la VwGO a la acción general de prestación,
es decir, el actor debe hacer valer su derecho conforme a la
conducta que pretende, por lo que debe acreditar la
existencia de un derecho material específico afectado por la
falta de actividad de la Administración133. .
Procedimiento administrativo previo y plazo para recurrir:
La VwGO, en relación a la acción general de prestación, no
ha impuesto la vía administrativa de recurso ni el
cumplimiento de plazo alguno para recurrir134. No
obstante ello, es necesario acreditar una efectiva
"necesidad de protección jurídica" (o
Rechtsschutzbedüifnis) para plantear una demanda
genérica de prestación135.

4. ¿Cómo se articulan procesalmente las pretensiones

incoables en el ordenamiento jurídico alemán?

Conforme señala HUERGO LORA, si bien es cierto que

la virtud que ofrece el ordenamiento alemán, es que en
ningún caso los derechos de los particulares quedarían
exentos de tutela, no es menos cierto que ante la
complejidad del "sistema de acciones" que compone el
sistema alemán, en no pocas oportunidades causa un
problema mayor, cual es el de dilucidar si la acción elegida

403
por el particular, ha sido la "correcta" para dilucidar su
pretensión material136.

Así, señala HUERGO que, "Al demandante no le basta con

elegir un cauce procesal ct[Yo éxito le permita satigacer sus
intereses (lo que en muchos casos
puede lograrse de varias formas) ya que por qemplo una
sentencia declarativa indica a la Administración demandada
qué es lo que debe hacer para actuar cotiforme a Derecho y
en este sentido permite lograr una finalidad parecida a la
pretensión de condena) sino que debe utilizar precisamente
la acción que sea más adecuada
para la satigacción de sil petición"137.
Por citar un ejemplo, puede señalarse el problema de los
actos de contenido denegatorio. ¿En este caso cabe
interponer directamente la Verpjlichtungsklage o por lo
contrario, debe impugnar el mismo, mediante la
Anfechtungsklage? Todo depende de la necesidad de
protección jurídica que ostente el particular. En algunos
casos, el particular lo que desea es simplemente anular el
acto denegatorio porque simplemente no está interesado
en proseguir con el procedimiento iniciado anteriormente, o
porque en el futuro pretende volver a iniciar un
procedimiento similar, por lo que necesita que el acto
denegatorio no quede firme (si quedara el acto denegatorio
firme no podría volver a presentar una solicitud en tal
sentido). En dicha medida, no en todos los casos es
obligatorio, en los casos de actos denegatorio s, recurrir a

404
la Verpjlichtungsklage, sino que sería posible en todo caso,
recurrir a la Anfechtungsklage (que adquiere un nombre
singular, isolierte Anfechtungsklage, o una acción "aislada"
de impugnación) 138.
La singularidad de este complejo sistema de pretensiones
radica entonces, en el hecho de que al margen del
cumplimiento de los presupuestos procesales (como por
ejemplo, el agotamiento de las vías administrativas, o la
existencia de un acto administrativo) y de las condiciones
de la acción (como en el caso de la legitimación), palidecen
ante la exigencia del vital requisito de la
"RechtsSchutzbedüifnis", o de la necesidad de protección
jurídica.
Este requisito de la Rechtsschutzbedüifnis, a decir de
Santiago GONZALEZ-VARAS, "...implica que la pretensión
elegida por el sl!ieto ha de ser adecuada con su necesidad
de tutela judiciaL La técnica de la "necesidad de protección
juridica" tiene la virtualidad práctica de actuar como un
baremo para la comprobación de si, efectivamente, la
garantía concedida por la jurisdicción en el caso concreto se
qjusta con el interés del s'!Jeto que accede a la jurisdicción
contencioso-administrativa. Mediante aquélla ha de
conseguir se que un sistema de
garantías juridicas sea adecuado con la necesidad de
protección juridica del s'!Jeto, a los efectos de que logre el
pleno resarcimiento de sus derechos.
(...)

405
 La existencia de un sistema plural de pretensiones
procesales permite afirmar
distintas vías aptas de resarcimiento de las distintas
necesidades de protección juridica y exige buscar un
criterio para su articulación procesal
Al respecto de esta última referencia, a un criterio del cual
valernos para obseroar si existe adecuación entre la
concreta necesidad sul:?Jetiva y la pretensión disponible
para el caso, la solución la proporciona la técnica de la
necesidad de protección juridica (Rechtsschutzbedürfnis).
Ésta implica una correcta adecuación entre la necesidad
juridica del stijeto y la pretensión.
De este modo, el sistema de pretensiones existente139 no
es adecuado con los distintos grados de protección juridica
del sujeto, ya que no existe un mecanismo especialmente
disenado, independiente del de anulación de un acto
previo, para canalizar la necesidad juridica que puede tener
un sujeto de que se le conceda una prestación
administrativa mediante la condena a que se dicte un acto
administrativo (pretensión prestacional).
Igualmente, ha de deducirse la necesidad de que el
ordenamiento procesal administrativo reconozca una
pretensión preventiva, siempre que el asunto no pueda
encauzarse por la vía de las pretensiones ordinarias, de
anulación, de condena a una prestación o declarativa (por
no haber entonces, suficiente necesidad de protección
juridica) '1[40.

406
En concreto, dependerá de la "necesidad de protección
jurídica" que alegue el sujeto, para la correcta elección de
la acción (rectius: pretensión), que utilizará para proteger
sus derechos e intereses. El ordenamiento jurídico
contencioso-administrativo alemán, ofrece un amplio
catálogo de pretensiones, ampliamente casuístico aunque
enormemente complejo, pero que en todo caso garantizar
que en ningún caso pueda producirse indefensión. La
cuestión principal radica entonces en efectuar la correcta
elección (en función a la "necesidad de protección jurídica")
de la acción correspondiente en orden a articular los
remedios jurídicos existentes contra las acciones u
omisiones jurídicas o materiales por parte de la
Administración.
5. El ámbito cautelar: la suspensión de los efectos de los
actos
administrativos y las órdenes provisionales.
No puede concluirse esta revisión acelerada de la
situación del
proceso contencioso-administrativo en Alemania, sin antes
señalar que el completo y a la vez complejo sistema de
acciones contencioso administrativas regulado en el
derecho alemán, tiene como complemento necesario un
amplísimo sistema de protección cautelar necesario para la
efectividad de los derechos de los particulares. Recordemos
en este punto que el Bundesveifassungsgericht ha señalado
que dentro del contenido del derecho a la tutela judicial
ifectiva contenido en el artículo 19.IV de la Grundgeseti; el

407
sistema de justicia cautelar es una pieza fundamental, en la
medida que constituye el soporte principal para poder
otorgar una protección jurídica efectiva al afectado con una
medida administrativa, sin necesidad de esperar al término
de un dilatado y siempre engorroso trámite judiciaP41.
El sistema contencioso-alemán conoce dos tipos de
medidas cautelares específicas, adecuadas cada una al
peculiar sistema de acciones contencioso-administrativas
alemán. De un lado se conoce la medida de suspensión de
los efectos del acto administrativo (Atifschiebende Wirkung
und Aussetzungsveifahren) 142 o suspensión provisional
(vorübergehende Suspendierung), propia de aplicación para
el caso de la Atifechtungsklage, y de otro lado, la
denominada orden provisional (Die einstweilige Anordnuni),
medida cautelar positiva, necesaria para el caso de las
denominadas pretensiones prestacionales o las
pretensiones de condena, sean los supuestos de
Verpjlichtungsklage o de la allgemeine Leistungsklagel43.

La peculiaridad de la suspensión provisional como medida

cautelar, es que en el sistema alemán, es que en éste, la
interposición de un recurso administrativo (Widerspruch) o
de una demanda de anulación de un acto administrativo
(Arifechtungsklage), tienen como efecto inmediato la
suspensión de los efectos del acto administrativo objeto de
impugnación en sede administrativa o contencioso-
administrativa. Pero aún así, en los casos de ejecutividad
inmediata de los actos administrativos impugnados

408
(supuestos de excepción), el particular afectado con la
medida a ser ejecutada, puede válidamente solicitar la
tutela cautelar correspondiente mediante el ejercicio de
una petición de suspensión provisionaL De esta manera,
ante la imposición de cualquier tipo de conductas gravosas
contenidas en un acto administrativo, la interposición del
recurso administrativo o de la pretensión impugnatoria
correspondiente, puede ir acompañada del pedido de
suspensión cautelar de los efectos del acto impugnado. La
lógica de este sistema, evidentemente garantista, es que
prácticamente en ningún caso el particular quede afectado
por el gravamen contenido en el acto administrativo
impugnado hasta que se dicte el pronunciamiento definitivo
en sede jurisdiccional. Sin embargo, este gran logro
conseguido por el sistema alemán, luego se convirtió en
una peligrosa arma de doble ftlo en contra de la
Administración, por lo que se ha convertido actualmente en
una de los principales defectos imputados al sistema
contencioso-alemán144.

De otro lado, la orden provisional, es una suerte de medida

cautelar excepcional, y que funciona como una cláusula
general subsidiaria de la suspensión provisional, en la
medida que se ejerce comúnmente de manera conjunta a
las acciones prestacionales (sean los supuestos de
Verpjlichtungsklage o de allgemeine Leistungsklage). Como
tales las pretensiones cautelares prestacionales, pueden
tener un efecto positivo o negativo, según se trate la

409
pretensión que se interponga (en la medida que la
pretensión procesal puede tratarse de una pretensión de
condena positiva o condena negativa).
De acuerdo con el criterio antes reseñado, en la doctrina
alemana se ha buscado generar una sistematización de las
órdenes provisionales, distinguiéndose entre pretensiones
cuyo objeto es la conservación del status quo jurídico y
otras cuyo objeto es la ampliación de los derechos y de la
esfera de actuación del recurrente. En el primer caso,
hablaremos a una orden provisional de aseguramiento de
un derecho (Sicherungsanordnung), mientras que en el
segundo caso, estaremos frente a una orden provisional de
regulación (&gelungsanordnung)I45.
En ambos supuestos, hay una coincidencia del sistema de
tutela cautelar con las pretensiones procesales
prestacionales que interponga el particular, así tenemos
que la orden provisional de aseguramiento de un derecho,
coincide con las modalidades negatoria
(Unterlassungsklage) y negatoria preventiva (vorbeugende
Unterlassungsklage) de la allgemeine Leistungsklage, cuyos
objetos son respectivamente: a) la condena a la
Administración a omitir una actuación material de
limitación; y b) la condena a omitir la emisión de un acto
administrativo de gravamen. Por otro tanto, la orden
provisional de regulación se corresponde en vía cautelar
con la pretensión obligacional (Verpflichtungsklage) y con la
modalidad positiva de la pretensión prestacional general
(allgemeine Leistungsklage), cuyos objetos son,

410
respectivamente, a) la condena de la Administración a
dictar un acto administrativo favorable, y, b) La condena a
la Administración a realizar una actuación material
favorable, incluido el restablecimiento del status-quo-ante
alterado previamente por una actuación ilegal de la
Administración, limitadora de los derechos del particular
(Folgenbeseitigungsklage) 146.

Así se completa el cuadro de tutela cautelar existente en el

sistema contencioso-administrativo alemán, rico en
soluciones de urgencia para los particulares, quienes al
margen de contar con una amplia panoplia de armas y
recursos procesales para cuestionar las actuaciones de la
Administración, también cuentan con un efectivo sistema
de justicia cautelar que proteja los intereses puestos en
juego en el ámbito jurisdiccional. Sin embargo, tal como lo
señalaremos en líneas posteriores, no es menos cierto que
el amplísimo sistema de protección cautelar resultó en un
pesado boomerang aletargante y perjudicial para la acción
administrativa, a punto tal que casi la paralizó.
Las aporías que planteó en su momento el sistema de
jurisdicción contencioso-administrativa existente en
Alemania. La necesidad de la Beschleunigung o aceleración
del proceso contencioso-administrativo.
El planteamiento de un sistema de justicia contencioso-
adminis
trativa tan complejo y tan rico en protección a los derechos
de los particulares, aunque en un primer y gran momento,

411
tuvo una enorme incidencia en la reconstrucción del Estado
de Derecho y de la primacía de la persona humana frente al
ordenamiento jurídico, no tardaría en dar muestras de fallas
estructurales, cuales no sedan otras que las de la
tumificación de la acción administrativa, paralizada e
imposibilitada de hacer frente a las órdenes jurisdiccionales
de condena y de suspensión de los efectos de sus
decisiones.

6. El agobio al que condujo la paralización de la acción

administrativa fue tremendo: por citar un ejemplo
completamente vigente: el caso de las grandes obras de
infraestructura y de las autorizaciones de grandes
proyectos de inversión industrial. Antes de 1996, en
Alemania, la aprobación de un plan de urbanismo
demoraba entre 3 a 10 años, mientras que la autorización
de una obra de infraestructura pública (aeropuerto,
carretera, ferrocarril) demoraba entre 10 a 20 años!!!147.
Esta situación, estaba siendo auspiciada por un
procedimiento administrativo complejo, formalista y
burocrático, así como por los procesos contencioso-
administrativos obturantes de la acción administrativa Oa
enorme cantidad de recursos contencioso-administrativos
presentados por aquellos terceros potencialmente
afectados por la ejecución de una obra pública)148.
La comprobación de esta circunstancia agobiante, motivó al
Gobierno alemán a efectuar un ambicioso plan de reformas

412
conocido como las Beschleunigungsnovellen de 1996, plan
de reformas que descansa en la modificación de cuatro
leyes fundamentales en la actuación administrativa
alemana (entre las que se encuentra la VwGO), y que tiene
por objeto facilitar a la Administración la adopción eficaz de
decisiones y de simplificar trámites administrativos a los
ciudadanosl49.
En lo que respecta a la VwGO, la Beschleunigung supuso la
emisión de la sexta Ley de reformas a la ordenanza
procesal contenciosoadministrativa alemana, la misma que
incluyó cambios tales como, la restricción de acceso a la
impugnación jurisdiccional de los reglamentos, la
imposición de límites al efecto suspensivo de los recursos,
asícomo una serie de medidas de restricción para la
interposición de recursos en los procesos contencioso-
administrativos 15°.
Actualmente, se discute el alcance que tienen las reformas
planteadas por las Bescheleunigungsnovel¡en, aunque
cierto es decirlo, las mismas se trataban de paliativos frente
a las aporías del garantismo del sistema contencioso-
administrativo alemán. Debemos recordar que la actualidad
política del país germano nos conduce a una fuerte presión
social por la tutela de los derechos ambientales así como de
respeto a la posición jurídica central del ciudadano y de sus
derechos sociales, por lo que la exacerbacióri de tales
postulados ha supuesto una pérdida de competitividad de
la economía alemana, así como un menoscabo en la
libertad de actuación de la Administración. Es por ello que

413
el sistema alemán tiene toda la intención de constituirse
como un sistema modélico, aunque la exacerbación de un
entusiasmo por el mismo podría conducir a un claro
desvirtuamiento de sus fines originales.

7. Algunas conclusiones con relación al presente Capítulo.

El estudio del sistema procesal contencioso-administrativo

en Alemania, resulta fructífero para comprender la
naturaleza de un sistema modélico, que en buena cuenta
sustituye al francés como referente en la construcción de
modelos contencioso-administrativos comparados. Las
enormes virtudes de la construcción dogmática alemana,
llevada a cabo a partir de las reformas de la jurisdicción
contenciosoadministrativa realizadas en la República
Federal de Alemania durante la época de la ocupación
aliada y posteriormente a través de la entrada en vigencia
de la Grundgeset~ deben ser lo suficientemente resaltadas
y estudiadas, puesto que a través de la imposición de un
modelo de justicia administrativa basada exclusivamente
en la protección jurídica del ciudadano, se pudo reconstruir
un Estado de Derecho afectado por la tragedia del período
del nacionalsocialismo.
Sobre todo, es necesario hacer riferencia al sistema de
acciones regulado en el proceso contencioso-administrativo
alemán} sistema que se funda} no ya en la existencia de
formas jurídico administrativas (o "actuaci.ones
impugnables')} sino que} por el contrario} se funda en la

414
necesidad de protección jurídica que sea la adecuada al
concreto derecho o interés discutido en el contencioso-
administrativo151. Así mismo, es necesario referirse,
obligatoriamente, a la carencia de un sistema de lista o de
"pretensiones específicas" en el derecho alemán, el mismo
que se limita a enunciar las pretensiones características en
el ámbito contencioso-administrativo, y que no excluye en
ningún momento el empleo de las pretensiones propias del
ámbito procesal civil, con lo cual, el proceso contencioso-
administrativo es siempre de plena jurisdicción, y nunca
deja vacíos o espacios en la tutela jurisdiccional frente a la
Administración. De igual forma, es necesario hacer mención
al completo y formidable elenco de medidas cautelares, el
mismo que ha inspirado las reformas existentes en los
ámbitos cautelares en los procesos contencioso-
administrativos en Francia, España e Italia.

Sin embargo, este esfuerzo comparatista y de referencia

entusiasta al Derecho alemán, no implican un deseo de
traslación en bloque o de recepción jurídica entera del
sistema contencioso-administrativo alemánl52, idea que a
decir de HUERGO LORA, sería quimérica y
contraproducente. Pero no es menos cierto que el sistema
contenciosoadministrativo alemán constituye una fuente de
soluciones y de aciertos con relación a la instauración de un
sistema suqjetivo de tutela contencioso-administrativa. Y en
este específico aspecto radica la importancia de estudiar el
sistema contencioso-administrativo de dicho país, a fin de

415
anotar los elementos más importantes del mismo, y
contrastar los auspiciosos resultados que ha tenido dicho
sistema, en orden a una mejor interpretación de los
contenidos de nuestra Ley N° 27584.
Nuestra LPCA, como hemos afirmado en la Introducción a
nuestra investigación, y como desarrollaremos en líneas
posteriores, tiene una serie de innovaciones y de
auspiciosos contenidos en orden a establecer una justicia
contencioso-administrativa suijetiva, a través del
establecimiento de un régimen procesal adecuado que
afirma su base en la pretensión procesal como objeto del
proceso contencioso-administrativo. En. tal sentido, recurrir
a las experiencias más enriquecedoras a nivel mundial,
como resulta el hecho del estudio del derecho alemán, sirve
para demostrar las virtudes y beneficios que para la tutela
judicial del ciudadano en el ámbito contencioso-
administrativo, trae el sistema de justicia suijetiva. En
función a este imperativo, desarrollaremos los siguientes
puntos de nuestra investigación.

PARTE III

LA EVOLUCION HISTORICA DEL PROCESO

CONTENCIOSO-ADMINISTRATNO EN EL PERÚ

416
En esta parte de la obra nos dedicamos a analizar la
evolución de la regulación legal del proceso contencioso-
administrativo en nuestro país. Ello implicará sobre todo un
estudio de los antecedentes normativos y legales que
evidencian la larga marcha seguida hasta la aprobación de
la LPCA.
El estudio de estos antecedentes históricos se hace
importante, no sólo para comprender cómo se reguló en
algunos momentos el proceso contencioso-administrativo.
Nos permitirá entender que por ejemplo, el sistema
contencioso-administrativo en nuestro país siempre ha sido
uno de tipo judicialista, por influencia directa de la
Constitución de Cádiz de 1812. También nos permitirá
saber cuáles son los antecedentes directos de la actual
concepción del proceso contenciosoadministrativo como un
proceso jurisdiccional (sobre todo, a partir de las
discusiones y debates efectuados durante la aprobación del
entonces artículo 2400 de la Constitución de 1979).
En todo caso, la evolución histórica nos detallará que el
proceso previo a la entrada en vigencia de la LPCA ha sido
largo y sinuoso, con muchos reveses y escasos aciertos. Sin
embargo, y pese a todo ello, los antecedentes demuestran
que históricamente siempre ha existido una preocupación
por el tratamiento de la materia contencioso-administrativa.
Al margen de la demora en tener un cuerpo orgánico
procesal en dicha materia, actualmente nuestro país puede

417
jactarse de contar con una regulación del proceso
contencioso-administrativo de avanzada, tanto a nivel
latinoamericano como a nivel del derecho comparado
europeo y continental.

CAPÍTULO IV

LA EVOLUCIÓN DEL PROCESO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO EN EL PERÚ DESDE LAS
CONSTITUCIONES REPUBLICANAS DE INICIO DEL
SIGLO XIX HASTA LA ENTRADA EN VIGENCIA DE LA
LEY N 27584

Somos de la opinión que en el régimen legal vigente que

regula el proceso contencioso administrativo se observa un
excesivo apego a una concepción tradicional formalista
que disminuye el rol del proceso administrativo otorgándole
prácticamente el tratamiento de una
instancia adicional o la virtual continuación de la vía
administrativa lo que conlleva la denegatoriade la auténtica
justicia para los particulares
Jorge DAN OS ORDOÑEZ(*)

(') DANOS ORDOÑEZ, Jorge: El proceso contencioso-administrativo en

materia tributaria. En: THEMIS - Revista de Derecho. Segunda Epoca N° 41.
Publicación editada por alumnos de la Facultad de Derecho de la Pontificia
Universidad Católica del Perú. Lima, 2000. Página 95. Es preciso indicar que

418
el maestro se refiere a la situación legal existente en los momentos en que
la regulación del proceso contencioso-administrativo estaba contenida en
los artículos 540 a 545 del Código Procesal Civil.

1. La formación de la jurisdicción contencioso

administrativa en el Perú. Análisis de los textos
constitucionales.
La evolución del contencioso-administrativo en nuestro
país, ha
sido larga y azarosa, y a la fecha no ha sido lo
suficientemente estudiada en sus orígenes, ni en sus
vicisitudes propias. No es la intención de esta parte de
nuestro trabajo, estudiar concienzudamente el análisis
histórico de la evolución de la jurisdicción contencioso-
administrativa en nuestro país, puesto que es un objetivo
que excede largamente los alcances de nuestro trabajo, y
que necesariamente deberá ser abordado en próximos
trabajos sobre el particular. Sin embargo, nosotros
requerimos efectuar un acercamiento respecto a los
alcances de la evolución legislativa del proceso
contencioso-administrativo en nuestro país, para
posteriormente acercamos al estudio de la regulación
normativa objeto de análisis, es decir, la Ley 27584.
1.
Recientemente, quienes han estudiado los orígenes
constitucionales y legislativos del proceso contencioso-
administrativo, aunque sea de manera breve, han sido los
profesores DAN OS ORDOÑEZ y PRIORI POSADA, quienes en

419
sendos trabajos sobre el particular, han fijado posiciones
con respecto a los orígenes de la regulación normativa del
proceso contencioso-administrativo en el Perú.
Al respecto, PRIORI POSADA! ha señalado que el
antecedente del proceso contencioso-administrativo puede
ser ubicado en la Constitución de 1867, cuyo artículo 130°
establecía que "La lry determinará la organización de los
Tribunales contencioso-administrativos} y lo relativo al
nombramiento de sus miembros"2.

Sin embargo, nosotros consideramos que el origen de

nuestro sistema contencioso-administrativo no se
encuentra en la previsión constitucional antes citada, la
misma que en realidad sólo hace por primera vez alusión
genérica a la existencia de un fuero judicial especializado
en lo contencioso-administrativo, sino que, por el contrario,
ya inclusive desde la propia organización formulada por la
Constitución de Cádiz de 1812, existían órganos
jurisdiccionales especializados en conocer las materias o
litigios en que estuvieran envueltos las decisiones
administrativas3.
De otro lado, Jorge DANÓS ha señalado que el más claro
antecedente del contencioso-administrativo puede
encontrarse en los contenciosos de contratos estatales,
contenciosos de hacienda pública, de minería y de comisos,
los mismos que eran conocidos por Tribunales ordinarios
incardinados dentro de la organización del Poder Judicia14.

420
Para muestra de sus asertos, basta confrontar los
siguientes artículos de algunos textos constitucionales,
como el artículo 102 de la Constitución vitalicia de 1826, o
el artículo 107 de la Constitución de 1828, normas que
señalaban lo siguiente:
Artículo 102 de la Constitución Vitalicia de 1826.
Son atribuciones de las Cortes Superiores:
1. Conocer en segunda y tercera instancia de todas las
causas civiles del fuero
común, hacienda pública, comercio, minería, presas y
comisos.
(...)
Artículo 107 de la Constitución de 1828.
Habrá tribunales especiales para el comercio y
minería. La
lry determinará los lugares donde deban establecerse y sus
atribuciones peculiares.
Artículo 1140 de la Constitución de 1834.
Son atribuciones de la Corte Suprema de Justicia:
(...)
4. Conocer de los pleitos que se susciten sobre contratas
celebradas por el Gobierno Supremo o sus agentes.
(...)
10. Conocer en tercera instancia de las causas de presas,
comisos y contrabandos, y de todos los negocios
contenciosos de Hacienda cotiforme a la lry.
Artículo 1140 de la Constitución de 1839.

421
 Habrá tribunales y juzgados privativos para las causas
de comercio, minería, diezmos, aguas, presas y comisos. El
número de sus vocales} sus atribuciones} y lugares en que
deban establecerse los jUif,ados} se determinará por una
ley.

A nuestro criterio, en el Perú, los primeros rezagos del

proceso contencioso-administrativo los encontramos en la
existencia de estos Tribunales de excepción, creados ex
profeso, para conocer de asuntos sectoriales específicos
vinculados a asuntos de competencia estatal. Hubo pues en
nuestro ordenamiento, una distinción sucinta entre asuntos
gubernativos aos correspondientes a asuntos de mera
administración) y asuntos contenciosos (en donde había
una controversia entre la Administración Pública y
particulares).
Al igual que en España en la época de 1845-18685, nuestro
sistema jurídico admitió la existencia de un sistema
judicialista de control jurisdiccional de la Administración
Pública, aunque no en los términos modernos conocidos
actualmente, sino que se trataba de los litigios o negocios
contenciosos con respecto a una actuación administrativa
que incidía sobre el patrimonio o la persona de los
particulares.
Sin embargo, a la par de un sistema judicialista de control
de los actos administrativos, no podía afirmarse la
existencia de una unidad jurisdiccional para el conocimiento
de los asuntos contencioso-administrativos, puesto que

422
existía una sectorialización claramente definida para el
conocimiento de tales asuntos, puesto que estábamos
frente a fueros especiales, con sus reglas sectoriales
propias, para conocer de los asuntos o negocios
contenciosos, propios de cada sector. Así, en la medida que
existían órganos administrativos o Administraciones
Públicas especializadas en materias de hacienda, aduanas,
comisos, minería, aguas, o comercio; lógicamente, también
existían fueros o tribunales jurisdiccionales, insertos al
interior de la organización del Poder Judicial, aunque
especializados en materias exclusivamente sectoriales. De
esta manera, teníamos tribunales especializados en minas,
comisos, aduanas, hacienda, entre otros.
La característica específica de esta época, y que ha
perdurado hasta la actualidad (antes de la entrada en
vigencia de la LPCA), es la sectorialización del contencioso-
administrativo, toda vez que los negocios o asuntos
contenciosos en los que fuera parte la Administración
Pública, serían conocidos, de acuerdo al asunto sectorial de
que se trate, por cada tribunal especializado en
determinada materia, conforme a las reglas propias de
cada sector administrativo. No habían en estas épocas
pues, intentos o esfuerzos de hacer un sistema
contencioso-administrativo con reglas uniformes de control
universal para la Administración Pública.

2. La Ley Orgánica del Poder Judicial de 1912.

423
Mediante Ley N° 1510, de 1912, el Congreso de la
República, aprobó los proyectos de Ley Orgánica del Poder
Judicial, de Ley de Notariado, y el del Código de
Procedimientos Civiles.
Esto supuso una notable reforma en !a organización del
Poder Judicial y en la tramitación de los procesos civiles,
aún cuando en el ámbito procesal civil, todavía no se
habían recibido los notorios avances de la procesalística
moderna, especialmente las enseñanzas de la prolífica
doctrina italiana.

Lo que nos interesa a efectos de nuestra investigación, es

que, dentro del texto de la Ley Orgánica del Poder Judicial
de 1912, se incluyó expresamente una rudimentaria
disposición con respecto a los procesos contencioso-
administrativos, en la cual podría atisbarse un intento de
diseñar un sistema contencioso-administrativo uniforme.
Específicamente en el artículo 940 de la Ley antes referida,
se incluyó el siguiente texto:
Ley Orgánica del Poder Judicial de 1912. Artículo 94.
Corresponde a los jueces de primera instancia de Lima,
conocer, en primera instancia) de los despqjos que i'!ftera
el Gobierno) y de las demandas que contra él se
interpongan sobre derechos que hubiese violado o
desconocido ~jerciendo funciones administrativas.
Indudablemente la inclusión de este texto significó un
certero avance en relación a la regulación de la acción

424
contencioso-administrativa en nuestro sistema jurídico. Sin
embargo, cierto es que subsistía aún el tratamiento
sectorializado de los procesos contencioso-administrativo, o
de las contiendas entre la Administración Pública y los
particulares motivadas por una actuación administrativa.
Este aserto puede demostrarse simplemente acudiendo al
análisis de, por citar un breve ejemplo, el numeral 4) del
artículo 930 de esta Ley Orgánica, en donde se señala que:
LOPJ 1912. Artículo 93.- Corresponde a los jueces de
primera instancia:
(...)
4. Conocer de los asuntos contenciosos de minería y de
aguas.
(...)
Ejercer atribuciones administrativas en los ramos de
minería y de aguas.
(...)
Sin duda alguna, bajo las regulaciones antes descritas,
estábamos ante una situación singular: el órgano judicial,
conocía de los asuntos administrativos relativos a los
ámbitos de minería y de aguas (ramas tradicionalmente
ligadas a la actuación administrativa gubernamental), así
como los asuntos o negocios contenciosos ligados a dichos
sectores de actuación administrativa.
Al margen de lo poco sorpresivo de la situación (puesto que
en dicha época, el juez no solamente ejercía función
propiamente jurisdiccional, sino que de hecho, cumplia
estrictamente también funciones administrativas por

425
delegación de la legislación sectorial en determinadas
materias, como un rezago de la función tradicional de los
jueces antes de la Revolución francesa)6, el hecho nos
permite demostrar que hubo clara distinción y separación
entre los asuntos meramente administrativos y los asuntos
contenciosos (es decir, jurisdiccionales). Es por ello, que
puede afirmarse sin lugar a dudas que, a despecho de la
sectorialización de lo contencioso-administrativo, toda vez
que no existía un orden jurisdiccional especializado
exclusivamente en lo contencioso, no es menos cierto que
nuestro sistema de control de los actos de la Administración
Pública, siempre ha sido jurisdiccional, por el decurso de
nuestra legislación, y de nuestro orden constitucional.
De todas maneras, no puede dejar de afirmarse que el
rasgo característico de nuestro sistema contencioso-
administrativo era su sectorialización, la misma que seguía
basándose en la existencia de fueros especializados por
sectores, para el conocimiento de las "acciones
contencioso-administrativas".
El anteproyecto de Constitución Política de la Comisión
Villarán de 1931.
El primer esbozo de una regulación constitucional específica
para
el proceso contencioso-administrativo, lo encontramos en el
Anteproyecto para una Constitución Politica, realizado por
la denominada "Comisión Villarán", en el año 1931.
3.

426
La Resolución Suprema de 7 de agosto de 1931, designó
una Comisión de juristas y hombres públicos?, presidida por
Don Manuel Vicente Villarán, con la finalidad de preparar un
Anteproyecto de Constitución del Estado para la República
del Perú. Esta Comisión, denominada "Villarán" al ser
presidida por el ilustre jurista8, elaboró un Anteproyecto de
Constitución para las azarosas épocas que se vivían en el
país9, por encargo de la entonces Junta Nacional de
Gobierno, la misma que dirigía los destinos del país antes
de la asunción al poder de Sánchez Cerro, candidato
elegido en las elecciones de mayo de 1931, y quien luego
sería trágicamente asesinado en 1933.
El Anteproyecto Villarán, tal como señala PAREJA PAZ
SOLDAN, "(...) planteó con lucidezy con sinceridad los
principales problemas de organización constitucional y
política del país) buscando siempre la mqor solución
y tratando de sati,ifacer los grandes anhelos públicos en
cuanto fueran compatibles con la realidad nacional Algunas
veces las riformas propuestas eran acertadas; otras)
demasiado complicada"" dado el simplismo de nuestra vida
política) que es una democracia en germen. Pero implicaba
una riforma a fondo del Estado
peruano y un deseo de vital izar las instituciones)
recogiendo los anhelos nacionales más hondos: la
conveniencia de limitar el poder personal del Presidente de
la República) la independencia del Poder Judicia~ la
descentralización) las ventCf/as de una demarcación) la
autonomía municipa~ la verdad del stifragio con un poder

427
electoral ifectivamente autónomo y la existencia de un
Estado de Derecho. Y la Exposición de Motivos que
explicaba los alcances del Prqyecto es un notable estudio
de Derecho Político"JO.
Pero uno de los aspectos más saltante s del Proyecto era
que se regulaba, por vez primera, y a nivel constitucional,
los aspectos básicos para la existencia de una jurisdicción
contencioso-administrativa en nuestro país. En concreto,
Villarán, señaló en el texto de elevación del Anteproyecto
de Constitución, que una de las principales innovaciones
que contenía el texto, era la inclusión de la jurisdicción
contenciosoadministrativa en el ordenamiento jurídico
nacional.

Cabe señalar que los integrantes de la Comisión Villarán,

sin duda alguna influidos por el conocimiento de los textos
franceses sobre la organización y existencia de un sistema
de jurisdicción contenciosoadministrativa, reconocían la
necesidad de contar con un sistema de justicia contencioso-
administrativa en nuestro país, a la usanza de las naciones
más modernas, las mismas que ya iban sentando la
existencia de un sistema dogmático y teórico del Derecho
Administrativo, distinto del tradicional estudio sectorial
proveniente de la enseñanza y dogmática española.
Hemos creído pertinente reproducir el texto
correspondiente a la jurisdicción contencioso-administrativa
en la Exposición de Motivos

428
del Anteproyecto de Constitución, el mismo que señala lo
siguiente:
"(...)Consideramos como medida de gran urgencia la
creación de la jurisdicción contencioso-administrativa. El
derecho de los particulares se halla entre nosotros poco
menos que desamparado en los casos en que es herido por
actos arbitrarios de la Administración. La deficiencia o el
desorden de la legislación que norma los actos
administrativos y la desgraciada inclinación de las
autoridades a excederse de sus atribuciones) contrib'!Yen a
la inseguridad de los derechos de los particulares en sus
relaciones con la Administración Pública.
El particular a quien la autoridad despqja de su propiedad
sin pagársela) le impone una contribución ilegal o excesiva)
o le deniega una licencia a que tiene derecho) para citar al
azar algunos qemplos) reclama del error ante las
autoridades administrativas superiores) y si no halla justicia
debe tener recurso ante un T ribunal de Derecho que
rectifique o repare el agravio. Tal es el oijeto de la
jurisdicción contencioso-administrativa.
A ella dedica el prqyecto disposiciones generales que se
limitan a definir la naturaleza de esta jurisdicción y
determinar los Tribunales encargados de qercerla. Da
competencia para conocer de los recursos contencioso
administrativos a la Corte Suprema y a las Cortes
Superiores) según los casos (artículos 145 Y 146). Dispone
que una lry orgánica determinará la tramitación de los
recursos contencioso-administrativos (art. 147). Es posible

429
que la experiencia revele la conveniencia de crear mas
tarde una Corte Nacional Administrativa independiente. Por
el momento nos ha parecido prematuro además de costoso.
Queremos llamar la atención sobre la disposición contenida
en la parte final del artículo, 146°) concordante con el
inciso 5) del artículo 150.
La administración puede practicar actos o dictar
resoluciones de naturaleza administrativa que infrityan las
lryes con perjuicio económico del Estado} por demplo}
conceder ilegalmente monopolios prohibidos} hacer
acfjudicaciones ilegales y onerosas de propiedades
nacionales. El Piscal de la República} como defensor de los
derechos del Estado} es encargado de interponer ante la
Corte Suprema recursos
contenciosos administrativos para reparar tales perjuicios al
patrimonio nacional.
S e extiende esta atribución a los actos ilegales y lesivos al
interés económico común que practiquen las
administraciones regionales y municipales. (...)"11
Los artículos correspondientes a la jurisdicción contencioso-
administrativa en el Anteproyecto de Constitución fueron
los siguientes:
"Artículo 144°.- Son atribuciones de la Corte Suprema:
(...)
5. Conocer de las cuestiones contencioso-administrativas)
de acuerdo con los artículos siguientes.
Artículo 145°,- Procede el recurso de lo contencioso-
administrativo contra los actos y resoluciones de la

430
Administración centra~ regional y municipal o de
cualesquiera otras corporaciones públicas que sean de
naturaleza administrativa y que lesionen los derechos de
los reclamantes. Estos sólo pueden entablar el indicado
recurso después de agotados los que procedan ante la
Administración.
En ningún caso procede el recurso contencioso-
administrativo sobre los actos o contratos celebrados por la
Administración general o local como entidad de derecho
privado} que por su naturaleza pertenecen a la jurisdicción
ordinaria.
Artículo 146°.- Corresponde a la Corte Suprema conocer en
única instancia de los recursos contencioso-administrativos
interpuestos por los particulares contra los actos y
resoluciones de la administración central o sus agentes.
La Corte Suprema conocerá por recurso de nulidad en las
cuestiones contencioso-administrativas que son de la
competencia de las Cortes Superiores) cuando su cuantía
exceda de mil soles.
Corresponde a las Cortes Superiores conocer de los
recursos contencioso administrativos que interpongan los
particulares contra los actos de los Consqos Rtgionales)
Municipalidades y cualesquiera otras corporaciones
públicas..
Corresponde a la Corte Suprema conocer en única instancia
de los recursos contencioso-administrativos que
interpongan el Fiscal de la República contra los actos y
resoluciones de naturaleza administrativa) dictados

431
ilegalmente con perjuicio económico del Estado) por la
Administración Centra~ Rtgional o Municipa~ o
por cualesquiera otras corporaciones públicas.
Artículos 147°.- Una ley orgánica determinará la tramitación
de los recursos contencioso-administrativos' '.
Tal como puede apreciarse, el Anteproyecto Villarán
constituyó el primer esfuerzo serio, orgánico y moderno,
para .regular constitucionalmente la existencia de un orden
jurisdiccional contencioso-administrativo en nuestro país.
Siguiendo la doctrina francesa dominante en aquéllas
épocas, el Anteproyecto denomina "recurso" al proceso
contencioso-administrativo, distinguiéndolo claramente de
los recursos que puedan formularse en sede administrativa
o gubernativa. Detalla el Anteproyecto también la cuestión
de la legitimación para recurrir al contencioso-
administrativo, señalándose claramente que era titular del
recurso aquél particular afectado en derechos de
naturaleza administrativa, lo que resulta también
importante puesto que en caso el asunto litigioso tratase de
"los actos o contratos celebrados por la Administración
general o local como entidad de derecho privado", no
procedería el contencioso-administrativo, puesto que tales
asuntos serían conocidos por los órganos pertenecientes a
la judicatura ordinaria.
De otro lado, el aspecto central que resalta del conjunto de
normas propuestas por el Anteproyecto es que se consagra
la universalidad del control jurisdiccional de los actos de la
Administración Pública, sea a 'nivel central, regional o local,

432
siempre y cuando se trate de actos sometidos al Derecho
Administrativo. Asimismo, se consagra específicamente,
que el recurso contencioso-administrativo procederá,
únicamente cuando se haya cumplido con apurar la vía
administrativa de recurso ante la propia Administración.
Esta última referencia no es otra que al requisito de "causar
estado"12, el mismo que históricamente, siempre ha sido
concebido como un presupuesto procesal de la "acción" o
"recurso" contencioso-administrativo13, tendencia que
seguirá inexorable hasta nuestros días, pese a los reparos
actuales suscitados en la doctrina, y que serán analizados
en el capítulo siguiente de nuestra investigación.
Aún cuando el Anteproyecto Villarán fue elaborado y
entregado al Poder Ejecutivo, días antes del inicio de las
funciones de la Asamblea Constituyente de 193114,
muchas de sus grandes reformas no fueron incluidas en la
que iba ser consagrada como la Constitución de 1933. Entre
las reformas no acogidas por los constituyentes estaba la
referida a la regulación constitucional del proceso
contencioso-administrativo, aunque se optó por regular el
control jurisdiccional de las disposiciones reglamentarias a
través de la denominada "acción popular". Continuábamos
entonces, sin tener una regulación uniforme y universal con
relación al control jurisdiccional de las actuaciones de la
Administración Pública.

433
4. La Ley Orgánica del Poder Judicial de 1963 - Decreto Ley
14605.

En 1963, se dictó la Ley Orgánica del Poder Judicial,

aprobada mediante Decreto Ley 14605. La singularidad de
esta Ley, que reemplaza a la Ley 1510 de 1912, es que
contiene una mención expresa a la acción contencioso-
administrativa, en sus artículos 12° y 11 °. Estas normas,
señalan lo siguiente:
Artículo 12° LOPj 1963.
Hqy acción ante el Poder judicial contra todos los actos
de la administración
pública) departamental y municipa~ que constitl!Ja
despqjo) desconocimiento y violación de los derechos que
reconocen la Constitución y las leyes.
Artículo 11° LOPj 1963.
Los jueces no admitirán la impugnación de resoluciones
administrativas de carácter particular que hqyan dictado las
autoridades competentes sino después de agotados los
recursos jerárquicos expresamente preestablecidos y a
instancia de parte interesada. Si los actos administrativos
no tienen forma de resolución y formulada qurja escrita
contra ellos ante el funcionario superior, éste no la ha
resuelto en el
plazo de treinta días) procederá la demanda judicial para
anular/os.
El texto de la LOPj 1963 con relación al proceso
contenciosoadministrativo es escueto, y en buena cuenta,

434
recoge la redacción del artículo correspondiente a la LOPj
de 1912. Sin embargo, resulta rescatable como un texto
genérico, puesto que su inclusión se realiza en el Primer
Título de la LOPj, como una de las "Garantías de la
Administración de justicia". El texto, aunque sobrio en sus
alcances, se muestra a favor de la existencia de una suerte
de acción "universal" o genérica para contradecir en sede
judicial los actos de todas las entidades de la
Administración Pública, "que constitl!Ja despqjo)
desconocimiento y violación de los derechos que reconocen
la Constitución y las leyes".
De otro lado, el artículo 11 ° de la LOPj 1963, establece
también el presupuesto procesal ineludible de acceso a los
órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa: el
haber transitado previamente la vía administrativa de
recurso, o haber cumplido con "agotar la vía
administrativa", requisito sine qua non, para acceder a la
tutela jurisdiccional con relación a los actos de la
Administración Pública.
Sin embargo, y pese a la vocación de generalización del
contencioso-administrativo, la regulación de éste proceso
seguía siendo fragmentaria y sectorializada, admitiéndose
específicamente la existencia de fueros administrativos
especiales (como el de Trabajo), en el cual se resolvían los
conflictos existentes entre particulares y la Administración
Pública con relación a actos administrativos dictados por
ésta última, con vocación definitiva y sin susceptibilidad de
revisión judicial algunal5.

435
Como consecuencia de la situación antes descrita,
continuaba aún inexistente la acción contencioso-
administrativa como el medio ordinario de control de los
actos de la Administración Pública, admitiéndose, como se
ha visto, excepciones por vía legal a dicho control, asícomo
una completa sectorialización y carencia de unicidad para
juzgar a la Administración Pública. El panorama, como tal,
seguia oscuro y carente de perspectiva.
El Reglamento de Normas Generales de Procedimientos
Administrativos - D.S. 006-67-SC.
En 1967, se marcó un hito histórico en la evolución del
Derecho
administrativo en nuestro país, con la promulgación del ns.
006-67SC, denominado "Reglamento de Normas Generales
de Procedimientos Administrativos", norma impulsada por
el entonces Ministro de Justicia y Culto del primer gobierno
del ilustre patricio Fernando Belaúnde Terry, el Dr. Valentín
Paniagua Corazao.
5.
Si atendemos a la información suministrada por el Profesor
Jesús GONZALEZ PEREZI6, este Reglamento de Normas
Generales de Procedimientos Administrativos, constituye la
primera ordenanza jurídica que recibe las innovaciones
desarrolladas por la paradigmática Ley de Procedimiento
Administrativo española de 1958. Constituye además, y
aquí radica su singularidad, en la primera ordenación del
procedimiento administrativo con una vocación universal y

436
extensiva a todos los niveles de la Administración Pública,
aunque con una seria tara desde su concepción: su rango
jerárquico reglamentario, lo que permitía su inobservancia
a través de normas de rango reglamentario o de nivel
legislativo.
Sin embargo, y no obstante las limitaciones señaladas, la
referida Ley constituye un hito en la historia del Derecho
administrativo peruano, y consagra variadas instituciones
que serán aplicadas a lo largo de más de 30 años de
vigencia.
En concreto, uno de los contenidos específicos del
Reglamento de Normas Generales de Procedimientos
Administrativos, fue la norma contenida en el artículo 1170
de su texto, la misma que hace mención del derecho de los
particulares a recurrir jurisdiccionalmente de los actos
administrativos que hubieren agotado la vía administrativa.
Esta norma señalaba lo siguiente:
Artículo 117° RNGPA.
El presente Reglamento debe aplicarse y cumplirse
teniendo en cuenta que sus
reglas tienen por oljeto crear las garantía~ trámites y
recursos destinados a asegurar el procedimiento anterior a
la acción que los interesados puedan hacer valer ante el
Poder Judicia~ siempre y cuando agoten previamente la vía
administrativa;
y por tanto) cautela igualmente el Derecho de la
Administración Pública) dándole oportunidad de encauzar el
trámite y su resolución coriforme a Derecho. Por

437
consiguiente) ningún asunto de carácter administrativo
podrá ser llevado a la vía judicial sin el cumplimiento previo
de este procedimiento) de acuerdo a lo que dispone el
artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial".
Esta norma, que en buena cuenta señalaba el carácter
prejurisdiccional del procedimiento administrativo, así como
establecía la obligación fundamental de apurar la vía
administrativa con carácter previo a la interposición de
cualquier acción contencioso-administrativa. De otro lado,
el artículo 117° de la RGNPA, debía ser interpretado
debidamente en sus alcances, con el texto del artículo 8°
del mismo texto normativo (norma que regulaba el
agotamiento de la vía administrativa para el efecto de los
procedimientos administrativos), el mismo que señalaba lo
siguiente:
Artículo 8° RGNPA.
S e tendrá por agotada la vía administrativa para los
efectos de lo dispuesto en el Artículo 11 de la Ley Orgánica
del Poder Judicial cuando se hubiera expedido resolución en
la última instancia administrativa) o se diera ésta por
expedida de co¡iformidad con el artículo 90 de este
Reglamento) o cuando se hubiese
declarado la nulidad de resoluciones consentidas a que se
rifiere el Artículo 112°.
Sin embargo, la objeción que puede plantearse a esta
norma, es que, por su propio contenido y alcances, no
desarrolló a profundidad el tema, aunque merece ser
considerado el aporte dado por la inclusión de un artículo

438
específico que hiciera referencia al contencioso
administrativo, como una garantía posterior al tránsito del
procedimiento administrativo, afirmación que hace a la
caracterización de este procedimiento como siempre
prejurisdiccional, e incapaz de generar decisiones que
generen cosa juzgada, atributo exclusivamente detentado
por los órganos encargados de ejercer la función
jurisdiccional.

6. Los Decretos Leyes 18060 y 18202 del Gobierno Militar

de 1968-1975.
Con fecha 23 de diciembre de 1969, la Junta de Gobierno
Militar presidida por el General Juan Velasco Alvarado, dictó
el Decreto Ley N° 18060. Esta norma, declaraba en
reorganización el Poder Judicial, cesando a los Vocales y
Fiscales de la Corte Suprema.

Lo importante de esta norma, y que constituye un dato de

necesaria mención, es que conforme al artículo 4° de la
misma, se estableció que la Corte Suprema contaría con
tres salas: una Sala primera, dedicada a conocer las
materias de carácter civil, la Sala Segunda, dedicada a
conocer los asuntos en materia penal, y la Sala tercera,
dedicada a conocer "los asuntos contencioso-
administrativos, laborales y de Derecho Público en general".
El aspecto más destacable de esta norma, es que por vez
primera, se designó un órgano especializado a nivel de la

439
Corte Suprema, que fuera especialmente competente para
resolver los procesos de impugnación de resoluciones
administrativas.
Sin embargo, esta innovación duró poco tiempo, puesto que
sólo 3 meses después, mediante Decreto Ley N° 18202, y
obedeciendo a razones meramente coyunturales, derivadas
específicamente de la sobrecarga que tenía la Sala Civil de
la Corte Suprema, se modificó el régimen de distribución de
las Salas de la Corte Suprema establecido por el Decreto
Ley 18060, creándose una nueva Sala Civil 0a segunda), la
misma que reemplazaría a la Sala Contencioso-
Administrativa en la organización de la máxima instancia
judicial. Por ende, el esfuerzo de crear una judicatura
especializada en lo contencioso-administrativo, culminó
rápidamente, sin oportunidad siquiera de observar los
resultados de una reforma de este tipo.

7. El artículo 240 de la Constitución de 1979.

La Constitución de 1979, al margen de sus virtudes o

defectos, constituye uno de los textos constitucionales más
logrados a nivel hispanoamericano en la segunda mitad del
siglo pasado.

Una de sus felices innovaciones fue el otorgar

específicamente rango constitucional al proceso
contencioso-administrativo, estable ciendo en un artículo, el

440
240, la existencia de las "acciones contencioso-
administrativas" como el medio ordinario de control de
constitucionalidad y legalidad de los actos administrativos.
Dicho artículo señaló lo siguiente:
'Artículo 2400 de la Constitución de 1979.
Las acciones contencioso-administrativas se
interponen contra cualquier acto o resolución de la
Administración que causa estado.
La ley regula su ejercicio. Precisa los casos en que las
Cortes Superiores conocen en primera instancia, y la Corte
Suprema en primera y segunda y última instancia )).
El origen de la inclusión de este artículo específico en la
Constitución, se encuentra en el Diario de los Debates de la
Comisión Principal de Constitución de la Asamblea
Constituyente que elaborara la Constitución de 197917. Al
respecto, Piedad PAREJA PFLUCKER, precisa que fueron los
constituyentes Xavier BARRON CEBREROS y Rafael VEGA
GARCIA, representantes del Partido Popular Cristiano en el
Grupo 6 de la Ponencia constitucional, destinado al Poder
Judicial. Estos representantes, al proponer la fórmula para
la redacción del capítulo relativo al Poder Judicial en la
Constitución, fueron quienes propusieron la inclusión de un
artículo específico con relación a las "acciones contencioso-
administrativas" en el Anteproyecto de Constitución que
venía siendo preparado por la Comisión Principal de
Constitución de la Asamblea Constituyentel8.
El texto propuesto por la ponencia de los representantes
del Partido Popular Cristiano~ salvó una gran omisión en el

441
contenido del texto constitucional y estaba contenido en el
artículo 10° de la referida ponencia. El mencionado artículo
de la ponencia reseñada señalaba lo siguiente:
Artículo 10°.- Corresponde a la jurisdicción
contencioso-administrativa de la
Corte Suprema conocer los recursos de ilegalida~ exceso
de poder y desviación de
podelj que se interpongan contra las resoluciones
definitivas de las autoridades de la Administración Pública o
de los Tribunales Administrativos. La Ley señalará el
procedimiento"19.
Claramente influenciados por las doctrinas francesas de lo
"contencioso-administrativo"~ BARRO N y VEGA GARCIA
propusieron un dispositivo constitucional sobre la acción
contencioso administrativa como un recurso de ilegalidad~
exceso de poder y desviación de poder que se interponga
contra las resoluciones definitivas que causen estado.
Evidentemente~ una proposición en tal sentido~ obedecía
antes que a la tradición legislativa nacional~ más bien a un
criterio específicamente doctrinal~ puesto que los
tradicionales contenidos del "recurso por exceso de poder"
francés, incluían precisamente los de las cuestiones de
ilegalidad, incompetencia, desviación del procedimiento y la
desviación de poder2°. La propuesta, así formulada, llevó
inclusive a que el representante Roberto RAMlREZ DEL
VILLAR (también del propio Partido Popular Cristiano), en
los debates del pleno de la Comisión Principal de
Constitución, llegase a alegar la conveniencia de establecer

442
un Consejo de Estado al estilo francés21, propuesta que por
cierto no prosperó.
De otro lado, el texto así redactado, integró la ponencia de
la Comisión N° 6 que se integraría al texto del Anteproyecto
de la Constitución. Sin embargo, en los debates del pleno
de la Comisión Principal de Constitución, aparece que fue
Javier VALLE RIESTRA, quien propuso la redacción definitiva
del texto recogido en el artículo 2400 de la Constitución.
VALLE RIESTRA sostuvo, con razón, que la regulación de las
acciones contencioso administrativas posibles de ser
incoadas, debería ser entregado al legislador ordinario, así
como también argumentó la pertinencia de seguir contando
con un sistema judicialista para el control de los actos de la
administración pública, en estricto respeto a nuestra
Constitución histórica. En función a tales argumentos, el
diputado VALLE RIESTRA propuso el texto que, luego con
leves correcciones, sería consagrado después como el
artículo 2400 de la Constitución de 197922.
De ahí que el texto del artículo 2400 nos hable de "acciones
contencioso-administrativas" (rectius: "pretensionel'),
puesto que el constituyente consideraba, apoyado en la
experiencia francesa, la existencia de distintas "acciones" o
recursos de naturaleza contencioso-administrativa, los
mismos que deberían ser regulados por el legislador
ordinano.
A nuestro criterio, cuatro son las innovaciones más
significativas que resultan de la inclusión de la acción

443
contencioso-administrativa en el texto constitucional. Estas
son las siguientes:

(i) La afirmación de la acción (rectius: proceso)

contenciosoadministrativa como medio genérico para el
control de la constitucionalidad y legalidad de los actos y
resoluciones administrativas.

(ü) El establecimiento del requisito de "causar estado"

como inexorable presupuesto procesal de acceso al proceso
contencioso-adminis tra tivo.
(iü) La afirmación de un sistema judicialista de lo
contenciosoadministrativo, obedeciendo a las normas de
nuestra Constitución histórica, así como a la legislación
vigente que secularmente ha optado por este criterio.
(iv) Finalmente, el mandato al legislador ordinario para
dictar una ley general que regule íntegramente los aspectos
relativos a la ordenación de las diversas acciones
contencioso-administrativas.
De estas innovaciones, cabe resaltar la primera y la tercera.
La segunda, referente al requisito de "causar estado" como
presupuesto de acceso al proceso contencioso-
administrativo, será estudiada en amplitud, con relación a
sus orígenes y alcances, en el siguiente capítulo de nuestra
investigación. La cuarta, nunca fue llevada a cabo, puesto
que en el lapso de vigencia de la Constitución de 1979 (28
de julio de 1980 al 05 de abril de 1992), nunca se llegó a
cristalizar el mandato constitucional de contar con una ley

444
que regule las acciones contencioso-administrativas. A lo
sumo existió un Anteproyecto de Ley reguladora de la
acción contencioso-administrativa, propuesto por el
Ministerio de Justicia, y que nunca llegó a constituirse
siquiera en Proyecto, sin contar la "regulación transitoria"
del régimen procesal contencioso-administrativa efectuada
por la LOPJ 1990 Oa misma que, como se verá a
continuación, nunca llegó a entrar en vigencia).
De otro lado, con relación a las innovaciones primera y
tercera, consideramos que merecen un comentario
específico y aparte. La primera innovación, referida a la
universalidad del proceso contencioso-administrativo como
medio ordinario para el control de los actos de la
Administración Pública, resultó de enorme importancia,
puesto que si bien es cierto, nunca se dictó una ley general
para la regulación del proceso, si quedó en claro que existía
un mandato constitucional específico dirigido a la existencia
de la acción contencioso-administra
tiva como un proceso jurisdiccional, específico, destinado al
control de constitucionalidad y legalidad de los actos y
resoluciones administrativas. Aún cuando legislativamente,
seguíamos en una etapa de "sectorialización" de lo
contencioso-administrativo, la sola mención constitucional a
la existencia del contencioso-administrativo, motivó la
aparición de variada legislación administrativa que
necesariamente contaba con un artículo o parágrafo
destinado exclusivamente a la procedencia de las acciones

445
contencioso-administrativas contra los actos de . 1S
entidades sectoriales de la Administración Pública.
De otro lado, la tercera innovación, referida a la afirmación
de .a existencia de un sistema judicialista de lo
contencioso-administrativo, constituye algo digno de ser
resaltado. Como quiera que fuere, nuestro contencioso-
administrativo vernáculo, siempre ha sido reconocido como
un sistema judicialista, pues pese a la enorme influencia
mundial del sistema francés, los actos de la Administración
Pública nacional, siempre han sido controlados, a través de
tribunales, aunque sectorializados, siempre integrados
dentro de la judicatura ordinaria. Por ello, nuestro
constituyente de 1979, optó por continuar con un sistema
judicialista de control contencioso-administrativo, lo que sin
duda alguna obedeció a una continuidad con nuestra
Constitución histórica, y con la legislación de desarrollo
constitucional vigente a la fecha.
Por último, la afirmación constitucional del proceso
contenciosoadministrativo como medio ordinario del control
jurisdiccional de los actos y resoluciones de la
Administración Pública, desarrollado por el artículo 2400 de
la Constitución de 1979, resultó una enorme innovación y
un paso trascendental en la evolución del proceso
contenciosoadministrativo en nuestro país. Sin embargo,
este aporte, fue mediatizado por la falta de concreción del
mandato cqnstitucional para que el legislador ordinario
desarrolle la temática relativa a las "acciones contencioso-
administrativas". El panorama, entonces, seguía

446
continuando en la misma indefinición, se tenía conciencia
de la existencia del proceso contencioso-administrativo
como medio ordinario de control de los actos y resoluciones
de la Administración, pero el mismo no tenía una regulación
propia, y continuaba regulándose en base a normas
sectoriales, y a las vetustas reglas del Código de
Procedimientos Civiles de 1912.

8. La primera regulación "orgánica" del trámite del proceso

contencioso-administrativo: El D.S. 037-90-TR.
La falta de regulación normativa del proceso contencioso-
administrativo en nuestro país, motivó variados problemas
a los órganos jurisdiccionales encargados de conocer los
procesos de dicha naturaleza. La carencia de normas
específicas, iba en detrimento de los derechos de los
justiciables y del normal funcionamiento de la
Administración de justicia, por lo que en 1990, y para un
caso específico, se expidieron las primeras normas de
regulación específica del proceso contencioso-
administrativo. Nos referimos al Decreto Supremo N° 037-
90-TR (publicado en el Diario Oficial El Peruano el día
miércoles 13 de junio de 1990).
La singularidad de esta norma, es que fue un Decreto
Supremo (norma de nivel reglamentario) y específicamente
referida a materia laboral. Era un hecho conocido que en
aquellas épocas la situación del fuero jurisdiccional laboral

447
era francamente insostenible, puesto que los órganos
encargados de resolver los recursos contencioso-
administrativos en materia laboral, tenían francas
dificultades para la resolución de los asuntos bajo su
conocimiento por la falta de disposiciones específicas
procesales para la conducción de los procesos
contenciosoadministrativos.
Ante dicha situación, el Poder Ejecutivo opta por emitir el
Decreto Supremo bajo análisis, el mismo que regularía por
vez primera los requisitos procesales específicos para el
trámite de los procesos contencioso-administrativos en
materia del fuero del trabajo y comunidades laborales.
Los considerando s del Decreto bajo análisis, señalan que la
motivación que lleva a desarrollar normas específicas del
proceso contencioso-administrativo en materia laboral, se
debe al vacío normativo existente por la falta de aprobación
de una ley que desarrolle los requisitos y materias propias
del proceso contencioso-administrativo, así como las
normas que regulen su tramitación.
El ns 037-90-TR, constituye un antecedente interesante en
la ordenación histórica del proceso contencioso-
administrativo, aunque muestra palpable del desinterés que
el legislador ordinario tuvo para con el mandato del artículo
2400 de la Constitución. Los principales contenidos de la
norma bajo análisis fueron los siguientes:
- Se estableció que para impugnar las decisiones
administrativas que causen estado en materia laboral, se
debían cumplir las reglas del agotamiento de la vía

448
administrativa previstas en el Reglamento de Normas
Generales de Procedimientos Administrativos.
- Se restringió la legitimación a las personas que hayan sido
partes intervinientes en el procedimiento administrativo
preVIO.
- Se establecieron los requisitos de la demanda
contencioso-ad
ministrativa.
- Se estableció el procedimiento específico para el trámite
del contencioso-administrativo, señalándose la sujeción a
las reglas del denominado "juicio ordinario de puro
derecho" regulado por el Código de Procedimientos Civiles.
Esto último es importante, puesto que al regularse de dicha
manera, se admitía que el proceso contencioso-
administrativo era un proceso "mere declarativo",
destinado no a la tutela de derechos subjetivos, sino a una
mera confrontación de la legalidad y validez del acto
administrativo impugnado.
- Se reguló el tema de la prueba admisible, señalándose
que sólo podrían ser utilizados como medios probatorios,
expedientes fenecidos, cuya existencia sea acreditada.
- Se establecieron disposiciones relativas al trámite de las
excepciones, el dictamen fiscal y los informes orales de las
partes.
- Se estableció el régimen de la competencia procesal así
como de los recursos admisibles en el proceso contencioso-
administrativo.

449
Con todas las observaciones que podrían realizarse a esta
norma, lo cierto es que la primera regulación "orgánica" del
proceso contencioso-administrativo, aunque sea a nivel
sectorial y a un nivel de norma reglamentaria, puede
encontrarse en la norma glosada. Lo cierto es que, era ya
en aquellos tiempos, un clamor generalizado, la necesidad
de contar con una norma que con naturaleza general,
regulase los aspectos sustantivos y procedimentales del
proceso contencioso-administrativo.

9. La Ley Orgánica del Poder Judicial de 1990 - Decreto

Legislativo 612
En julio de 1990, en las postrimerías del gobierno
aprista, se dictó
una nueva Ley Orgánica del Poder Judicial, la misma que
vendría a sustituir al vetusto Decreto Ley 1460523. Esta
norma, a partir de su publicación, fue severamente
cuestionada, por cuanto regulaba demasiados aspectos de
corte sustantivo, los mismos que eran propios más de una
reforma al Código de Procedimientos Civiles, vigente en
aquél entonces.
La peculiaridad de esta norma, que nunca llegó a entrar en
vigencia24, fue que por vez primera, propuso una
regulación normativa específica para regular
transitoriamente el régimen jurídico de las acciones
contencioso-administrativas, ejecutando el mandato
contenido en el artículo 2400 de la Constitución de 1979.

450
Específicamente, el Decreto Legislativo 612 dedicó un
capítulo especial dentro de las Disposiciones Transitorias
que contenía, para regular en quince artículos, una suerte
de "régimen transitorio" para el trámite de los procesos
contencioso-administrativos, hasta que se cumpliera
específicamente el mandato contenido en el artículo 2400
de la Constitución.
Entre los aspectos más saltantes de esta regulación
normativa, son los siguientes:
- El proceso recibía el nombre de "acción contencioso-
administrativa".
- Se señalaba que el "objeto de la acción contencioso-
administrativa", son los actos administrativos que causen
estado, es decir, los que hayan agotado la vía
administrativa.

- Se regulaban petitorios de "nulidad", "anulación" y

revocación.
- Se estableció un plazo de tres meses para accionar, los
mismos
que serían contados a partir del día de la notificación o
publicación del acto o resolución impugnados, si estos
hubiesen sido expresos, o de la fecha en que se haya
producido resolución ficta por silencio administrativo, en los
casos en que la ley contemple esa posibilidad.
- Se establecieron criterios de legitimación para los
demandantes
y el régimen de intervención de terceros en el proceso.

451
- Se estableció la competencia de las Salas Superiores y de
la Corte Suprema con relación al régimen de las acciones
contencioso-administrativas.
- Se incluye el régimen de requisitos de la demanda
contencioso
administrativa.
- Establece el régimen procesal de la acción contencioso-
administrativa, así como el régimen cautelar aplicable a
todos los procesos.
- Se incluye un acápite dedicado a los "efectos de la
sentencia" en materia contencioso-administrativa.

Como primera iniciativa, resultó interesante la propuesta

formulada en este Decreto Legislativo, y hubiera suplido
con creces la ausencia de una norma reguladora del
ejercicio de .la acción contenciosoadministrativa. Sin
embargo, como ya hemos señalado, esta LOPJ nunca llegó a
entrar en vigencia, por lo cual sus contenidos rápidamente
cayeron en el olvido.

Ofrecemos a continuación, una transcripción del contenido

de las disposiciones transitorias que regularon el régimen
de la acción contencioso-administrativa en el Decreto
Legislativo 612:

"LEY ORGANICA DEL PODER JUDICIAL DECRETO

LEGISLATIVO 612
SECCION ULTIMA: DISPOSICIONES FINALES Y TRANSITORIAS

452
TITULO 11 DISPOSICIONES TRANSITORIAS
CAPITULO I
DE LA ACCION CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA
PRIMERA.- Temporalidad de la Norma.- En tanto se dicta la
Iry de la materia) la acción contencioso-administrativa a
que se rifiere el artículo 2400 de la Constitución) se rige por
las reglas contenidas en las normas que integran el
presente capitulo.
SEGUNDA.- Objeto de la Acción.- La acción
contencioso-adminis
trativa se dirige contra actos o resoluciones de la
administración que causan estado
por no poder ser oijeto de ningún recurso de naturaleza
administrativa) a fln de que se declare) de modo alternativo
o acumulativo) su nulidac¿ anulación o revocación.
TERCERA.- Término para Accionar.- El término para la inter
posición de la acción es de tres meses contados a partir del
día de la notificación o publicación del acto o resolución
impugnados) si estos hubiesen sido expresos, o de la fecha
en que se hqya producido resolución flcta por silencio
administrativo) en los casos en que la Iry contemple esa
posibilidad
CUARTA.- Legitimación Activa.- Puede interponer la
acción o
adherirse a la interpuesta) la persona natural o jurídica) de
derecho publico y privado) que tenga legitimo interés
económico o moraL

453
QUINTA.- Intervención de Terceras Personas.- Podrá
coacfyuvar a la defensa del demandado cualquier persona
que acredite legitimo interés directo en el mantenimiento
del acto o resolución impugnados.
SEXTA.- Competencia Suprema.- La Sala especializada
de la Corte Suprema a la que corresponda conocer por
razón de la materia) resolverá en primera instancia las
acciones que se interponga contra:
1. Las Resoluciones Supremas
2. Las Resoluciones dictadas por los tribunales y otros
órganos administrativos colegiados a los que la Iry otorga el
carácter de ultima instancia administrativa.
3. Las Resoluciones que emanen de las Asambleas
Regionales
SETIMA.- Competencia Superior.- La Sala Superior
especializada
a la que corresponda por razón de materia, conocerá en
primera instancia todas las demás acciones contencioso-
administrativas.
Si el acto o resolución que se impugna ha sido realizado o
dictado por autoridad unipersonal de carácter regiona~
local o descentralizado, será competente la Sala de turno
de la Corte Superior del Distrito Judicial correspondiente. En
los demas casos lo será la S ala de turno de la Corte
Superior de lima.
OCT AV A.- Requisitos de la Demanda.- La demanda debe
reunir los requisitos exigidos por el Código de
Procedimientos Civiles y determinar de modo preciso la

454
resolución o acto que se impugna y la pretensión que se
formula respecto de aquellos, debiendo acompañar se copia
simple o indicarse exactamente el expediente en que hqya
recaido o su publicación qficial
NOVENA.- Régimen Procesa l.- Admitida a trámite la
demanda) la S ala ordenara de qficio que la autoridad
emplazada presente el expediente) los informes y
documentos relativos a la resolución o acto impugnados)
cot!funtamente con la contestación) bqjo apercibimiento de
tenerse por ciertos los hechos afirmados en la demanda.
DECIMA.- Resolución Cautelar.- Al interponer la demanda o
en cualquier estado del proceso) el demandante podrá
solidtar, se suspenda la ~jecución del acto o resolución
impugnado) si atentara contra derechos personales
constitucionalmente reconocidos) o si causare daño
irreparable o ifectos irreversibles. La S ala) si accede a la
solicitud, ordenara aloa los funcionarios responsables se
abstengan a qecutar en todo o en parte el acto o resolución
cuestionado) bqjo apercibimiento de denuncia penal por
el delito que corresponda.
La resolución de la S ala puede ser oijeto de revisión en un
solo ifecto.

DECIMO PRIMERA.- Tipo del Proceso en cuanto al Tramite.-

La acción se st!fetara en cuanto a su tramite al
procedimiento del juicio de puro derecho. Ello no obstante,
las partes podrán presentar prueba instrumental que no
requiera de actuación.

455
361

DECIMO SEGUNDA.- Intervención del Ministerio Público.-

Durante el proceso y en las etapas que corresponda,
deberá darse al Ministerio Público la intervención que prevé
el Decreto Legislativo N° 52.

DECIMO TERCERA.- Efectos de la Sentencia.- La sentencia

que declare la nulidad o anulación total o parcial respecto
de un acto o resolución,
producirá efectos entre las partes y respecto de las
personas cifectadas por el mismo. Dicha sentencia, cuando
ella sea procedente, mandara que la autoridad expida
nueva Resolución conforme a derecho y expresara el
contenido y los términos sustanciales de la misma.
La sentencia que revoque un acto o resolución, expresara
concretamente los términos en que queda el acto o la
resolución impugnada.
DECIMO CUAR T A.- Transitoriedad de la Norma.- Lo previsto
transitoriamente en el presente capitulo, no condiciona el
contenido de la Lry que dicte para regular específtcamente
la acción. contencioso administrativa, salvo en lo dispuesto
respecto de la competencia.
DECIMO QUINT A.- Adecuación de los procesos en trámite.-
Los procesos contenciosos administrativos iniciados hasta
antes del 01 de enero de 1991 seguirán tramitándose

456
conforme a las normas procesales con las que comenzaron
".
10. La Ley Orgánica del Poder Judicial de 1991 - Decreto
Legislativo 767.
El 04 de diciembre de 1991, se publicó el Decreto
Legislativo N°
767, Nueva Ley Orgánica del Poder Judicial, norma que
sustituyó al criticado Decreto Legislativo 612.
Esta norma, como sus precedesoras en el tiempo, contiene
un artículo expresamente dedicado a la acción contencioso-
administrativa. Estamos haciendo mención al artículo 23°
de esta LOPJ, y que señala lo siguiente:
Artículo 23° LOP] 1991.- La acción contencioso-
administrativa de que trata el artículo 240° de la
Constitución, se rige, en cuanto a sus reglas de
competencia, procedencia y procedimiento, por su propia
Ley.
A nuestro entender, dos consecuencias se derivan del texto
analizado. En primer lugar, se reitera que existe una
mención específica en el texto constitucional de la
existencia de un proceso especial de
362

nominado acción contencioso-administrativa, y, en segundo

lugar, se afirma la necesidad de cumplir con el mandato
constitucional y dictar una ley reguladora del ejercicio de
las acciones contencioso-administrativas.

457
Finalmente, cabe indicar que esta mención resultaba
abiertamente insuficiente para cumplirse con una efectiva
regulación del trámite y requisitos del proceso contencioso-
administrativo, y en realidad, constituyó una mención
específica destinada a lograr que se realice el acatamiento
debido del mandato contenido en el artículo 2400 de la
Constitución. Sin embargo, dicha declaración no tuvo
relevancia práctica alguna, por lo que, en tales
circunstancias, las acciones contencioso-administrativas
continuaban sustanciándose a partir de la aplicación de las
vetustas reglas del Código de Procedimientos Civiles de
1912.

11. El Código Procesal Civil de 1992. El proceso

denominado "impugnación de acto o resolución
administrativa".

En 1992, mediante Decreto Legislativo N° 768, se

aprobó el Código Procesal Civil25. Esta norma ha
constituido en su conjunto el hito que ha marcado por
completo la renovación de los estudios procesales en
nuestro país, aunque recientemente ha encontrado algunos
detractores26.

La importancia del CPC con relación al proceso contencioso

administrativo, radica en que por vez primera en una norma
procesal con vocación de generalidad, se establecieron.

458
normas aplicables al trámite del proceso contencioso-
administrativo. En concreto, el proceso contencioso-
administrativo fue regulado como una especie de proceso
abreviado, denominado "impugnación de acto o resolución
administrativa" (artículos 540 a 545 CPC).

Pese a que la Constitución de 1979 (vigente al momento de

la emisión del CPC), establecía el mandato concreto de
establecer una ley que regulase las "acciones contencioso-
administrativas", ellegislador del CPC optó por regular como
una especie de "proceso abreviado" civil (es decir un
proceso ordinario o cognitivo aunque sujeto a plazos más
breves de tramitación), al proceso contencioso-
administrativo.
En primer lugar27, cabe señalar que el proceso
contencioso-administrativo fue regulado a sabiendas que la
ordenación normativa del mismo sería paralela a los
amplios alcances que la acción de amparo tiene en nuestro
ordenamiento jurídico, con lo que, de un inicio, los
ciudadanos tuvieron la opción de escoger entre la tutela de
urgencia en que consiste la acción de amparo, a la tutela
ordinaria establecida en los ámbitos propios de lo
contencioso-administrativo, con la consiguiente preferencia
por la acción de ,amparo como remedio procesal efectivo
contra la actuación de la Administración. De otro lado, la
regulación del proceso contencioso-administrativo pecó de
defectuosa e insuficiente para la tramitación de los distintos
procesos contencioso-administrativos, toda vez que los

459
escuetos seis artículos contenidos en el CPC para la
regulación de la acción contencioso-administrativa,
resultaron notoriamente insuficientes, para poder
desarrollar los alcances de un proceso contencioso-
administrativo moderno y conforme a las modernas
orientaciones del derecho comparado.
Otro dato importante es que el proceso contencioso-
administrativo tuvo por objeto únicamente otorgar tutela
frente a los actos administrativos aquejados de un vicio de
invalidez. El CPC no regulópretensiones deducible s contra
reglamentos, contra la inactividad material de la
Administración, o contra las vías de hecho administrativas,
renunciando a establecer un sistema contencioso-
administrativo basado en la coexistencia de pretensiones
procesales-administrativas adecuadas para la tutela del
ciudadano frente a cualquier forma jurídicoadministrativa.
Creemos, sin embargo, que en dicho momento, el legislador
del CPC consideró que no era necesario desarrollar un
sistema completo de pretensiones contencioso-
administrativas, puesto que el ámbito material de éstas era
cubierto en gran medida por el rico sistema de garantías
constitucionales puesto a disposición de los particulares
frente a las actuaciones de la Administración Pública.
Así mismo, es necesario tener presente que los escasos
preceptos del CPC no constituyeron una regulación
exclusiva y excluyente del proceso contencioso-
administrativo en nuestro ordenamiento, puesto que, en
buena cuenta seguían vigente un gran número de normas

460
sectoriales especiales que establecían reglas especiales de
tramitación y de competencia para el decurso de los
procesos contencioso-administrativos.
Al margen de las apreciaciones y juicios relativos a la
regulación del contencioso-administrativo en el CPC 1992,
es necesario efectuar un somero análisis de la regulación
contenida en esta norma adjetiva,
con relación al proceso de "impugnación de acto o
resolución admi
. ."
ll1stratlva .
Objeto del proceso:
El artículo 5400 del CPC, señalaba que "La demanda
contencioso
administrativa se interpone contra acto o resolución de la
Administración a fin de que se declare su invalidez o
ineficacia. S e excluyen aquellos casos en que la Iry,
expresamente, declara inimpugnable lo resuelto por la
autoridad administrativa".
Consideramos que el conjunto de observaciones que se le
puede hacer a esta cláusula de definición del objeto del
proceso contenciosoadministrativo incluida en el CPC, son
las siguientes:
- El CPC hacía referencia a la "demanda" contencioso-
administrativa, cuando en realidad, debió hacer referencia
a la pretensión procesal, puesto que de lo que estábamos
hablando es del objeto del proceso contencioso-
administrativo durante el CPC, es decir, la declaración

461
judicial de invalidez o ineficacia de un acto o resolución de
la Administración.
- El CPC sólo reguló una pretensión impugnatoria o
invalidante de un acto administrativo, renunciando a
establecer el necesario contrapunto de toda pretensión
nulificante, es decir, la pretensión de plena jurisdicción.

El CPC reguló como pretensión, la declaración judicial de

"invalidez" o de "ineficacia" de los actos o resoluciones
administrativas, cuando lo correcto es que hubiera debido
regular la pretensión de nulidad de un acto administrativo.
En rigor, no se demanda judicialmente la "invalidez", en la
medida que dicho resultado antes que constituir una
sanción procesal (como si lo es la nulidad), constituye una
valoración juridica resultante de la contrastación del acto
administrativo impugnado con el ordenamiento juridico. De
otro lado, tampoco es correcto hacer referencia a una
pretensión de ineficacia: la regla general de los actos
administrativos es su presunción de validez28 y
consiguiente ejecutividad (es decir, que surten plenos
efectos aún cuando se les impugne en sede jurisdiccional),
por lo que sólo cesan de surtir efectos, cuando el acto
administrativo que les sirve de sustento decae al estar
aquejado de una causal de nulidad declarada por una
autoridad administrativa o jurisdiccional. En tal sentido, el
petitorio de ineficacia del acto administrativo resultó
innecesario y superfluo en la medida en que la ineficacia es
un dato empírico relacionado con los efectos que produce

462
en la realidad del acto administrativo, y como tal, una
solicitud jurisdiccional de ineficacia en concreto supone una
inutilidad o un sin sentido, puesto que si el acto
administrativo es válido, surte efectos incontrastablemente
(salvo haya sido sometido a una condición, término o
modo), y si el acto administrativo resulta ser inválido, y
consecuentemente es declarado nulo, su eficacia debe ser
puesta a término. No podría haber razonamiento más
simple, aunque ello no fue así para los redactores del CPC,
puesto que optaron por regular petitorios disímiles e
inconexos entre sí. En concreto, además, el petitorio que
debió regularse fue la nulidad del acto administrativo,
puesto que en términos procesales, la nulidad es la sanción
que corresponde a la existencia de un acto administrativo
inválido que no puede ser conservad029, mientras que,
como hemos dicho, la "invalidez" es una constatación
producto de una
valoración jurídica, de las condiciones de legalidad de un
acto
administrativ03o. I
- La única "actuación impugnable" susceptible de ser
conocida por los órganos de la judicatura competentes en lo
contencioso-administrativo, en el esquema del Código
Procesal-Civil, fue el "acto o resolución de la
Administración". Al res
pecto, tal referencia fue notoriamente equívoca, en la
medida ~

463
que no es lo mismo "acto de la administración" que "acto
administrativo". De otro lado, la referencia a la "resolución
de la Administración" también fue errónea, en la medida
que la Resolución es simplemente una forma externa, que
puede contener diversos tipos de declaraciones de voluntad
administrativas, y no necesaria y exclusivamente un acto
administrativo, y, así mismo, lo que el justiciable impugna
no es una "resolución" (es decir un instrumento formal),
sino el contenido de esta resolución, específicamente, un
acto administrativo.
- El segundo párrafo del artículo 540°, peligrosamente,
consagró la posibilidad de que mediante ley ordinaria se
pudieran establecer ámbitos de actuación administrativa
exentos de revisión jurisdiccional. Sin embargo, por la plena
vigencia de la tutela judicial efectiva, lo cierto es que
ninguna ley podría limitar el alcance de la revisión
jurisdiccional de la actuación administrativa, salvo,
conforme establece nuestra Constitución actualmente
vigente, cuando se trate de decisiones en materia de
justicia electoral emitidas por el Tribunal del Jurado
Nacional de Elecciones, así como las resoluciones que en
materia de ratificación de magistrados emita el Consejo
Nacional de la Magistratura.

Con todo, la deficiente redacción de la cláusula general de

impugnación de los actos administrativos contenida en el
CPC, así como su impreciso contenido, de poco o nada
sirvió para brindar tutela jurídica al ciudadano, y más bien

464
sirvió de fuente de imprecisiones y de ambigüedades
procesales3!. Por ello, los particulares preferían recurrir a
los amplios y flexibles ámbitos de protección que ofrecían
otros medios de tutela, como por ejemplo la acción de
amparo.
Finalmente, con relación a esta ordenación normativa del
proceso contencioso-administrativa, es evidente que a
partir de la misma, la entera doctrina nacional definía al
proceso contencioso-administrativo únicamente como un
medio procesal dirigido exclusivamente a la impugnación
de actos administrativos, visión parcial y sesgada de los
ricos contenidos de la garantía jurisdiccional contencioso-
administrativa. Sin duda, la doctrina en su totalidad
desconocía las funcionalidades propias del sistema de
justicia administrativa en el derecho comparado, y por eso
se relegaba al contencioso-administrativo como una suerte
de proceso menor o subsidiario para poder controlar
jurisdiccionalmente a la Administración Pública.
Presupuestos procesales:

El artículo 541 del CPC, estableció los presupuestos

procesales necesarios para la admisibilidad del proceso
contencioso-administrativo. Estos fueron tres: a) que la
demanda se refiera a un acto administrativo que haya
causado estado; b) que la demanda se interponga contra un
acto o resolución que se haya impugnado en la vía
administrativa, agotando los recursos pertinentes; y, c) La
demanda se haya interpuesto dentro de los tres meses de

465
notificada o publicada la resolución impugnada, con la
salvedad que en el caso de ocurrencia del silencio
administrativo, la demanda podría ser interpuesta en
cualquier momento.
Con relación al contenido de la expresión "causar estado",
así corno del "agotamiento de la vía administrativa", éstos
serán desarrollados en el siguiente capítulo de la
investigación, por lo que no constituyen conceptos que
deban ser dilucidados en este acápite. De otro lado, la
regulación de plazos diferenciados de impugnación para los
actos administrativos y para el silencio administrativo,
constituyó un notable acierto de la Ley 26810 (que modificó
en este punto el numeral 3) del artículo 5410 CPC), aunque
dicho acierto se vio truncado a partir de la Ley 27352, de
reducción del plazo para la interposición de las demandas
contencioso-administrativos32.
Otro dato importante, es que en el CPC se consagró corno
tegla la insusceptibilidad de suspensión de la ejecución del
acto administrativo, sin perjuicio de la protección cautelar
establecida en la referida ordenanza procesal. Esta regla,
corno puede apreciarse, es un privilegio para la
Administración y una carga para el particular, el mismo que
si deseaba una efectiva protección cautelar debía primero
impugnar el acto administrativo y posteriormente solicitar
la protección cautelar correspondiente.

Finalmente, el terna de la regulación de los plazos en el

proceso contencioso-administrativo, también ha constituido

466
un objeto de preocupación, con relación a la compleja
realidad normativa del contencioso-administrativo durante
la vigencia del CPC, en la medida que si bien ésta última
norma adjetiva regula una suerte de plazo "general", el
mismo era fácilmente birlable a través de normas
especiales, algunas veces sin rango de ley. La carencia de
un régimen uniforme de plazos para la impugnación
jurisdiccional de las actuaciones administrativas, constituyó
un serio desajuste para la regulación general del proceso
contencioso-administrativo, en la medida que se propiciaba
la inseguridad jurídica general, al regularse plazos en veces
fugacísimos, a la par de plazos amplios que superaban
inclusive la regulación propia de los plazos de otros
procesos (como el de amparo, por ejemplo).
Competencia:
El tema de las competencias y organi41ición de los
Tribunales
contencioso-administrativos, ha sido, al igual que el tema
de los plazos, uno particularmente complejo, en la medida
que se daba una coexistencia de regímenes
competenciales, uno pretendidamente "general", y otros
(los más comunes) "especiales", dependiendo la asignación
de competencia procesal de cada norma específica,
prescindiéndose inclusive de rangos normativos (por
ejemplo, para impugnar un acto administrativo del Tribunal
del INDECOPI, era necesario acudir a la Corte Suprema,
mientras que para impugnar el contenido de una pensión
otorgada por la Oficina de Normalización Previsional - otro

467
organismo público descentralizado, la competencia la
asumía el Juez de primera instancia).
Intervención del Ministerio Público:
De conformidad con el derogado artículo 5440 del CPC, en
todos
los casos de procesos contencioso-administrativos,
intervendrá el Ministerio Público a través de sus fiscales
competentes. Esta disposición es importante, en orden a
resguardar que el Ministerio Público cumpla efectivamente
su papel de protección jurídica y de tutela de la legalidad,
asignado expresamente por la Constitución Política.
Breves reflexiones sobre la regulación del proceso
contencioso-administrativo en el CPC:
La consagración de algunas reglas específicas con relación
al proceso contencioso-administrativo en el CPC 1992, ha
constituido un hecho signicativo con relación a la evolución
de la regulación legal del proceso contencioso-
administrativo en nuestro país. Sin embargo, la normativa
incluida en la versión final del CPC, resultó por completo
deficiente en su concepción (la misma que responde a un
sistema de tutela objetiva o de "proceso al acto"), aunque
de todas maneras sirvió como un elemento catalizador y
unificador de las reglas de admisibilidad y procedencia de
los procesos contencioso-administrativos (pese a la
existencia de normas y regímenes sectoriales".
En función a lo expuesto, el CPC constituyó precisamente
un esfuerzo en búsqueda de la regulación de un sistema
contenciosoadministrativo que garantice plenamente la

468
efectividad de la tutela de los derechos ciudadanos, aunque
en la práctica, poco o nada se pudo avanzar en cuanto a la
modernización del sistema contencioso-administrativo en
nuestro país. Hacía falta ya, la regulación autónoma del
proceso contencioso-administrativo, como un proceso
jurisdiccional ordinario, destinado a tutela subjetivamente
las pretensiones de las partes deducidas con relación a una
actuación de la Administración Pública, así como para
garantizar la corrección legal de las decisiones de la
Administración Pública.
12. La Constitución de 1993.
A modo de continuación de la norma contenida en el
artículo 240° de la Constitución de 1979, la Constitución de
1993 también ha optado por regular en un sencillo texto la
procedencia de la acción contencioso-administrativa en
nuestro ordenamiento jurídico. El texto de la referencia se
encuentra contenido en el artículo 148° de nuestra ley
fundamental vigente, y señala lo siguiente:
Artículo 148°.- Las resoluciones administrativas que causan
estado serán susceptibles de impugnación mediante la
acción contencioso-administrativa.
Es necesario señalar que efectuaremos un detallado
análisis de la regulación constitucional vigente de la acción
contencioso-administrativa en nuestro país, en el próximo
capítulo. Sin embargo, es preciso señalar que la regulación
constitucional actual no constituye una mejora de la
concepción del sistema contencioso-administrativo con
relación al texto de la Constitución de 1979, sino que

469
continúa manteniendo las deficiencias del texto anterior, en
la medida que se continúa centrando al proceso
contencioso-administrativo en su faz impugnatoria, sigue
haciendo referencia a las "resoluciones administrativas"
cuando debería referirse a la actuación y omisión de las
entidades de la Administración Pública como actuaciones
"impugnables" y por último, establece la regla de causar
estado como presupuesto procesal ineludible en orden a
acceder a la jurisdicción contencioso-administrativa (esto
último, sin haber distinguido que existen formas de tutela
que no pueden encajar dentro de un sistema re cursivo,
como es el caso del enjuiciamiento de los pedidos de tutela
jurisdiccional del particular deducidos en relación a vías de
hecho o a omisiones administrativas).
13. Las bases para una reforma constitucional del año
2001.
Luego de la recuperación del régimen democrático en
nuestro país, el Gobierno de Transición democrática,
presidido por el Dr. Valentín Paniagua Corazao, convocó a
una Comisión de Expertos para formular un proyecto o
propuesta de nueva Constitución para el país. Este grupo de
expertos, presididos por el Dr. Diego García Sayán, en lugar
de proponer un proyecto de nueva Constitución, estableció
una serie de Bases para la Reforma Constitucional, sobre el
texto original de la Constitución de 1979.
.
Una de tales propuestas de reforma, consistió
precisamente, en establecer un adecuado tratamiento del

470
control jurisdiccional de la actuación de la Administración
Pública, consagrándose una verdadera cláusula general a
favor de la garantía jurisdiccional contencioso-
administrativa. De esta manera, dentro del Capítulo XV de
las Bases para la reforma, precisamente en el acápite
dedicado a la Administración Pública, se estableció lo
siguiente:
"Bases para la Riforma Constitucional
CaPítulo XV De la Administración Pública
(...)

2. Control de la constitucionalidad y legalidad de la

actuación administrativa:
Corresponde al Poder Judicial controlar la
constitucionalidad y legalidad de toda la actuación u
omisión administrativa} así como el sometimiento de ésta a
los fines que la justifican mediante el proceso contencioso-
administrativo que será regulado mediante Ley."
Esta propuesta de texto constitucional, tiene la singularidad
de que establece los rasgos característicos del proceso
contencioso-administrativo como instrumento de contralor
de la legalidad de la actuación o de las omisiones de la
Administración Pública, mientras que establece una clara
opción por un sistema judicialista (coherente connuestra
Constitución histórica) para el contencioso-administrativa.
De otro lado, contiene una relación con el elemento
teleológico del proceso contencioso-administrativo
(garantizar el sometimiento de la Administración a los fines

471
que la justifican - técnica de reducción de la
discrecionalidad), y finalmente, una reserva de ley
destinada para la regulación autónoma del proceso
contencioso-administrativo.
14. La situación del Proceso Contencioso Administrativo
antes de la entrada en vigencia de la Ley N° 27584.
La situación hacia el comienzo del nuevo siglo, no se
avizoraba
grata para la existencia formal del proceso contencioso-
administrativo como una garantía plena para satisfacer las
necesidades de tutela subjetiva del ciudadano frente a las
actuaciones de la Administración Pública.
Haciendo una suerte de balance del estado de la cuestión
existente hacia el año 2000, así como un resumen de las
falencias de la regulación legal del proceso contencioso-
administrativo en nuestro país, podemos señalar las
siguientes carencias o aporías del proceso contencioso-
administrativo en nuestro país:
- Existencia de una multitud de leyes disímiles entre sí que
regulaban desde aspectos menores como la competencia o
los plazos para interponer el proceso contencioso-
administrativo, hasta Tribunales administrativos que se
irrogaban facultades propiamente jurisdiccionales mediante
la decisión con respecto a la admisión de una demanda
contencioso-administrativa33.
- Ausencia de un régimen procesal unitario para la
tramitación y sustanciación de los procesos contencioso-
administrativos.

472
- Falta de implementación de un "orden jurisdiccional
contencioso-administrativo" al interior del Poder Judicial, en
orden a formar un cuerpo de magistrados consistente y lo
suficiente mente preparados para conocer materias de la
complejidad del con tencioso-administra tivo.
- Falta de claridad en la regulación de las pretensiones
procesales
procedentes contra las decisiones administrativas.
- Pésimo diseño normativo del requisito del agotamiento de
las
vías administrativas.
- Falta de estudios adecuados que permitan determinar la
naturaleza amplia y de tutela que brinda el proceso
contenciosoadministrativo.
- Por último, existencia de una sectorialización de este
proceso (existencia de leyes especiales para cada trámite
de un proceso contencioso-administrativo, lo cual
conllevaba la existencia de tratamientos legales disímiles
para casos equivalentes), caos normativo, falta de criterio
unitario para determinar los asuntos puestos a
conocimiento de los tribunales especializados en lo
contencioso administrativo.
Así las cosas, se hacía necesaria la expedición de una
norma jurídica que procediera a la reforma integral del
sistema de justicia contencioso-administrativa en nuestro
país, teniendo como eje los contenidos del derecho a la
tutela judicial efectiva, así como los postulados
fundamentales del régimen de la tutela subjetiva

473
jurisdiccional contencioso-administrativa. No sólo por una
exquisitez doctrinaria, sino por la necesidad de una re
fundación del sistema de justicia administrativa en nuestro
país.
Precisamente, tendría que ser el Gobierno de Transición de
20002001, el que diera el primer paso necesario para la
toma de decisión con respecto al establecimiento de una
norma que regulase con vocación de generalidad, todos los
aspectos que hacen a la esencia del proceso contencioso-
adinistrativo, es decir, la implantación de una Ley que
regule debidamente los aspectos relativos a este proceso.
15. Necesidad de una Ley que regule de manera orgánica la
institución del proceso contencioso administrativo. La
Resolución Ministerial N° 174-2000-]US. La Comisión
encargada de elaborar el Proyecto de Ley reguladora del
Proceso Contencioso Administrativo.
Como ya hemos indicado, fue el Gobierno de
Transición, el que
tomó la iniciativa para configurar una propuesta normativa
destinada a la elaboración de una Ley procesal especifica
para el proceso contencioso-administrativo. Así, mediante
la Resolución Ministerial N°174-2000-JUS se designó a una
Comisión, presidida por el doctor
Jorge Danós Ordóñez e integrada por profesionales de
amplia experiencia en los ámbitos procesales, así como por
destacados estudiosos del derecho administrativo en
nuestro país34.

474
Esta Comisión trabajó por un período de seis meses,
dedicados exclusivamente a plasmar una propuesta
normativa completa con relación a la ordenanza procesal
de nuestro país. El resultado de dicha gestión se tradujo en
el Anteproyecto de Ley reguladora del proceso contencioso-
administrativo, el mismo que serviría de base principal para
determinar el contenido de la propuesta legal
correspondiente que en su día presentaría el Poder
Ejecutivo hacia el Congreso de la República35.
Este Anteproyecto, fue recogido sin cambio alguno en un
principio por la Comisión de Justicia del Congreso de la
República. Sin embargo, por razones que no constan en los
debates, pero que sí están contenidas en el texto del
Dictamen Favorable Sustitutorio elaborado por la Comisión
de Justicia, se alteraron ciertas materias que estaban
reguladas armónicamente en el Anteproyecto de la
Comisión Danós.

Entonces, corresponde señalar que entre el texto del

Anteproyecto de la Comisión Danós y el Proyecto de Ley
que regula el proceso contencioso-administrativo aprobado
por la Comisión de Justicia del Congreso de la República36
para su trámite ante el pleno del Congreso, existieron
sensibles diferencias en algunos aspectos donde el
Anteproyecto resultaba abiertamente innovador (como por
ejemplo en materias tales como la relativa a la prueba en el
proceso contenciosoadministrativo, las referidas a la
regulación de la pretensión indemnizatoria por

475
responsabilidad patrimonial de la Administración Pública, la
atenuación del principio de congruencia en materia de los
efectos de las sentencias que declaran la nulidad de los
actos administrativos, entre otros aspectos puntuales).
Por esta razón, el texto del Proyecto de Ley que devino en
la Ley 27584, si bien es cierto sigue la impronta del
Anteproyecto de la Comisión Danós (casi en un 95% del
texto original), tendrá algunas deficiencias o
incongruencias, las mismas que serán reseñadas en ~ los
lugares puntuales de la presente obra. Pero conviene citar
que tales defectos no son imputables a la Comisión
designada por la R.M. N° 174-2000-JUS, sino que han sido
producto de los debates típicos que se producen al interior
de la Comisión de Justicia del Congreso en materias
novedosas, aunque en este caso, las modificaciones
introducidas por esta Comisión no han sido las más
afortunadas en un sentido técnico.
Finalmente, es preciso resaltar que el Anteproyecto de la
Comisión Danós contiene una rica Exposición de Motivos,
sin parangón con respecto a antecedentes nacionales sobre
la materia, donde en un bello texto, se describen los
fundamentos dogmáticos y procesales de la nueva
regulación del proceso contencioso-administrativ037.
16. La moderna concepción del contencioso administrativo
recogida en la Ley N° 27584 y las principales innovaciones
que ésta contiene.
El 07 de diciembre de 2001, se publicó en el Diario Oficial El
Peruano, la Ley que regula el proceso contencioso-

476
administrativo (LPCA), primera norma que en nuestro país
regula integralmente los aspectos sustantivos propios y
singulares de este proceso. Al margen de un juicio global de
los aspectos más saltantes de la novísima regulación del
proceso contencioso, nosotros estimamos necesario
advertir cuales son los contenidos temáticos que contiene
la ya citada ley procesal. Los contenidos de esta exposición
dogmática, es decir, aquellas innovaciones concretas y
específicas del statu quo que se han producido a través de
la regulación del PCA, son las siguientes:
(i)El proceso contencioso-administrativo, como todo
proceso judicial, se fundamenta en base a la vigencia del
derecho a la tutela judicial efectiva y al derecho de acción.
(ii) La LPCA propicia un proceso contencioso-administrativo
tuitivo a favor de los particulares, con amplias herramientas
procesales de tutela de su posición jurídica.
(iii) Se establece un proceso contencioso-administrativo de
"plena jurisdicción" u subjetivo.
(iv) Se concibe al proceso contencioso-administrativo como
un legítimo y acabado proceso jurisdiccionaP8, con sus
propios conceptos y con independencia con relación al
fuero y a las normas de los procesos civiles39.
Adicionalmente a este elenco de contenidos, a nuestro
criterio, existen otra serie de innovaciones no tan
difundidas, y de primera importancia para entender la
revolución procesal existente en lo contencioso-
administrativo Es el caso de las siguientes:

477
(i) Por primera vez se establece una ley uniforme, de
aplicación exclusiva y excluyente para la regulación de todo
proceso dirigido a cuestionar una actuación de la
Administración Pública.

(ii) Se regula del principio de exclusividad de la

impugnación de
las actuaciones administrativas.
(iii) Se ha normado un completo catálogo de "actuaciones
impugnables" y pretensiones procesales administrativas a
fin de brindar la mayor cantidad de herramientas
procesales a los particulares para tutelar sus derechos.
(iv) Se plantea la unificación de los plazos y de las
instancias competentes para conocer de las distintas
pretensiones contencioso-adminis trativas.
(v) Se regula la temática pertinente al agotamiento de las
vías administrativas. Introducción de posibilidades de
excepción a este requisito.
(vi) Se introducen (aunque tímidamente) mecanismos de
tJ,1tela diferenciada, de. acuerdo a la pretensión a ser
dilucidada, distinguiéndose entre pretensiones conocidas
de acuerdo a las reglas del proceso abreviado y
pretensiones debatidas de acuerdo a las reglas del proceso
sumarísimo.
(vii) Correcta regulación de la tutela cautelar,
estableciéndose un poder cautelar genérico a favor del juez
de lo contenciosoadministrativo (que no se agota en la
"suspensión de los actos administrativos")

478
(viii) Establecimiento de un apropiado régimen procesal
para la sentencia en el proceso, así como el régimen de sus
efectos.
(ix) Regulación de la ejecución de las sentencias contra la
Administración Pública.
Tal como puede apreciarse, el juicio no puede ser otro que
el positivo: las aporías planteadas líneas arriba encuentran
o encontrarán solución mediante las disposiciones
pertinentes de la novísima Ley procesal, se instaura una
nueva época de control jurisdiccional de la Administración
Pública en nuestro país.
Sin embargo, queda pendiente un problema específico por
resolver: ¿cómo puede entenderse y articular se
procesalmente el amplio catálogo de pretensiones
procesales contenida en la LPCA?, mejor dicho, ¿cómo se
articularán las potencialidades de la nueva tutela subjetiva
establecida en el proceso contencioso-administrativo
peruano?
La respuesta será brindada posteriormente en esta misma
investigación, mediante el estudio del objeto del proceso
contencioso-administrativo y el sistema de pretensiones
procesales administrativas establecidas en la LPCA.

479
17. A cuatro años de vigencia de la Ley N° 27584, se
plantean reformas a la legislación del proceso contencioso-
administrativo: La Comisión designada por Resolución
Ministerial N° 026-2006-]US para la revisión de la LPCA.

Conviene señalar que la LPCA fue injustamente

retaceada en su entrada en vigencia, mediante el
inconstitucional Decreto de Urgencia N° 136-2001, el
mismo que en "aras de salvaguardar el patrimonio
estatal"4O, estableció una vacatio legis de esta norma, sin
fijar un plazo para la vigencia de la misma.
Ante la situación antes descrita, y debido a las protestas
formuladas en su oportunidad tanto por la Defensoría del
Pueblo como por varios Congresistas de la República y
diversas instituciones de la Sociedad Civil, se aprobó la Ley
N° 2768441, la misma que modificódiversas disposiciones
de la LPCA, y estableció el plazo concreto para su entrada
en vigencia.

Así, el 15 de abril de 2002 empezó a regir la LPCA en todos

sus alcances. Tal como puede apreciarse, recién acaba de
cumplir cuatro años en vigencia. En estos cuatro años, la
misma ha sido objeto de una difusión media entre los
integrantes de la judicatura, así como en los abogados y los
operadores jurídicos en general. Creemos que, en prin
ClplO se generó un escenario de sorpresa para dilucidar los
aspectos más innovadores de la LPCA (sobre todo en

480
materias tales como la regulación de las actuaciones
administrativas impugnable s y de las pretensiones
procesales, así como los aspectos derivados del amplio
escenario cautelar otorgado por esta Ley), pero
paulatinamente los operadores jurídicos fueron
adaptándose a la misma.
Posteriormente, la LPCA fue modificada puntualmente, por
Leyes tales como la Ley N° 27709 (que modificó el artículo
9° - competencia funcional) y por la Ley N° 28531 (que
reformó los artículos 9° - competencia funcional, y el 25°,
regulando un denominado "procedimiento especial" que
sustituye para todos los efectos legales al "proceso
abreviado" como vía procedimental principal para el
proceso contencioso-administrativo). Inclusive, mediante la
Sentencia recaída en los Expedientes Acumulados N° 015-
2001-AI-TC; 016-2001-Al/ TC y N° 004-2002-Al/TC, sobre
inconstitucionalidad de la frase '~única y exclusivamente"
del artículo 42° de la LPCA.
Sin embargo, conviene prestar atención al hecho de que
mediante la Resolución Ministerial N° 026-2006-JUS, de
fecha 25 de enero de 2006, el Ministerio de Justicia ha
dispuesto la conformación de una Comisión Técnica para la
revisión de la Ley N° 27584, LPCA 42.
Al margen de lo temprana que se muestra la necesidad de
una revisión integral del texto de la LPCA (en la medida de
que se trata de una materia novedosa que viene
asentándose poco a poco en los operadores jurídicos
nacionales), consideramos en todo caso, que las reformas

481
que se propicien al texto de la LPCA debieran ser puntuales
y, tal vez, fundamentalmente se debiera restituir aquellos
aspectos que fueron eliminados del texto del Anteproyecto
formulado por la Comisión Danós. La gran calidad jurídica
de los integrantes de la Comisión revisora de la LPCA
nombrada por la RM N° 026-2006
JUS, nos asegura que realizarán una evaluación serena y
desapasionada de las variadas virtudes y menores defectos
que tiene el marco legal de regulación del proceso
contencioso-administrativo en nuestro país.
Sin embargo, tal vez la oportunidad sea propicia no para
una revisión integral de los aspectos jurídicos de la
regulación del proceso contencioso-administrativo, sino
para poder proponer a la brevedad posible la indispensable
reforma de la organización jurisdiccional de lo contencioso-
administrativo en nuestro país. Tal vez allíestaría el aporte
más relevante que podría darse, en proponer la necesidad
radical de establecer una especialización jurisdiccional en lo
contencioso-administrativo a nivel nacional, con
magistrados que acrediten especialización efectiva en
derecho administrativo sustantivo y procesal43.
No es de temer entonces que el trabajo de la Comisión
busque un "ciego bandazo derogatorio" (usando una
expresión de Jesús GONZÁLEZ PÉREZ) sobre la LPCA, sino
que, por el contrario, estamos seguros que se propondrán
las reformas necesarias para mejorar la regulación
existente, pero respetando siempre las líneas maestras
formuladas en el texto originario de la LPCA.

482
En tal sentido, esperamos que los esfuerzos que se realicen
tengan como fruto una mejor regulación procesal de la
justicia administrativa en nuestro país, como reducto
infranqueable de la vigencia de la legalidad del actuar
administrativo.

PARTE IV

483
 EL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Y SU
INCIDENCIA EN EL PROCESO CONTENCIOSO-
ADMINISTRATIVO

En los capítulos anteriores, hemos desbrozado los

elementos esenciales de configuración del proceso
contencioso-administrativo, habiendo encontrado su
legitimación en el sistema constitucional de los controles
jurídicos existentes sobre la actuación de la Administración
Pública, y catalogándolo específicamente como el medio de
tutela procesal ordinaria de la posición jurídica de los
particulares control jurisdiccional de la Administración
Pública (aunque no el único, puesto que existen otros
controles jurisdiccionales de naturaleza procesal
extraordinaria y residual, en concreto, los procesos
constitucionales de amparo, cumplimiento y hábeas data).
De otro lado, hemos analizado los dos modelos existentes
de justicia contencioso-administrativa en la actualidad (el
tradicional sistema francés, donde nace la jurisdicción
contencioso-administrativa, así como el innovativo y
sumamente complejo sistema contencioso-administrativo
alemán, paradigma de la eficacia de la tutela jurisdiccional
frente a la Administración Pública). Acto seguido, hemos
desarrollado brevemente los antecedentes históricos de la
justicia contencioso-administrativa en nuestro
ordenamiento jurídico, así como la situación actual en la
que se encuentra el proceso contencioso-administrativo,

484
para así poder llegar a este punto específico: determinar la
ifectiva influencia del derecho a la tutela judicial ifectiva en
la c01ifiguración del proceso contencioso-administrativo)
tanto en la cotifiguración de éste último como un proceso!)
destinado a la satiifacción de pretensiones) como a la
necesaria comprensión de los verdaderos límites y alcances
del agotamiento de la vía administrativa como un
presupuesto procesal del proceso contencioso-
administrativo.

En tal sentido, el objetivo que nos proponemos en la

presente parte de esta obra, es describir los alcances de la
fundamentación del derecho a la tutela judicial efectiva en
nuestro ordenamiento jurídico, así como establecer su
incidencia en la actual configuración legal del proceso
contencioso-administrativo peruano. Específicamente,
demostraremos que, el sólo hecho de la consagración del
derecho a la tutela judicial efectiva, debería haber tenido
como efecto inmediato, el reconfigurar el ámbito propio al
objeto del proceso contencioso-administrativo, y
reconcebirlo, ya no como un proceso de "impugnación de
un acto administrativo", sino como un proceso destinado,
inmediatamente a la satisfacción de las pretensiones de las
partes (a otorgarles tutela judicial frente a su necesidad de
protección jurídica), y mediatamente, al control de la
constitucionalidad y legalidad de la actuación
administrativa, corrigiendo efectivamente la actuación

485
efectiva desviada, y superando la ilegal y antijurídica
omisión.

Por tal motivo, en el presente capítulo trataremos de dar la

interpretación del sentido global de la ordenación del
proceso contenciosoadministrativo dada por la LPCA,
enmarcando dicho acto hermenéutico dentro de las
potencialidades y alcances del artículo 139.3 de la
Constitución, norma positiva que consagra el derecho
fundamental a la tutela judicial efectiva, en orden a
determinar cuál es el alcance y la repercusión que debe
tener este derecho fundamental en la consideración del
proceso contencioso-administrativo como un cauce o medio
de tutela jurisdiccional pleno que asiste a todo ciudadano
que invoque necesidad de protección jurídica frente a la
Administración Pública. Prestaremos especial atención a un
aspecto crucial como es la nueva interpretación de los
requisitos de acceso a la jurisdicción
contenciosoadministrativa conforme al derecho a la tutela
judicial efectiva, especialmente en lo que respecta al
requisito del tránsito obligatorio que deben realizar los
particulares por la denominada vía administrativa de
recurso, o en nuestra legislación, el "agotamiento de las
vías administrativas".

CAPÍTULO V

486
 APORTES DEL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL
EFECTIVA EN LA NUEVA REGULACIÓN DEL PROCESO
CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO EN EL PERÚ

"El principio de tutela judicial efectiva comprende el

derecho
a obtenelj en un plazo razonable) una decisión judicial que
se pronuncie) con fuerza de cosa jUi,gada) sobre cada
pretensión
deducida regularmente en juicio) así como sobre la
posibilidad de gecutarla y de obtener las medidas
cautelares previas o de conservación destinadas a asegurar
el ifecto útil de la decisión que se adopte".

REPÚBLICA DE PORTUGAL LEY 15/2002. CÓDIGO DEL

PROCESO DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS.

(En particular, la reconfiguración del agotamiento de la vía

administrativa como un presupuesto procesal)

1. El derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva:

su sentido y repercusión global sobre el modelo actual de
jurisdicción contencioso administrativa.

487
 El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, como se
encuentra formulado en la doctrina, consiste en aquél
derecho fundamental que posibilita que el marco legal
vigente otorgue efectiva tutela judicial a cualquier persona,
por el mero hecho de serio, frente a cualquier actuación
proveniente de otra persona o entidad, bastando
simplemente la afirmación de una necesidad de tutela
jurídica, y la invocación de un derecho o interés
efectivamente violado por una actuación de otra persona.
Como tal, la existencia del ámbito propio del derecho a la
tutela judicial efectiva, garantiza en todo momento y en
toda circunstancia, una obligación o exigencia de que el
Estado articule todos los medios procesales posibles para la
defensa de los derechos e intereses de los ciudadanos,
teniendo como finalidad concreta, la solución de los
conflictos e incertidumbres con relevancia jurídica, y como
finalidad abstracta, la concreción del ideal de la paz de la
sociedad en justicia.

Se justifica así, desde un punto de vista de tutela de los

sujetos de derecho, la existencia de un derecho
fundamental prestacional, consistente en la obligación que
asiste al Estado de estructurar todos los medios posibles
para que en todo momento exista la capacidad de brindar
tutela jurídica a aquellos que la soliciten. Por ello, la
incidencia del derecho a la tutela judicial efectiva ha sido
grandiosa en ordenamientas como el alemán o el español.
Se generaba en tales ordenamientas, a partir de tal

488
derecho fundamental, una obligación concreta al Estado, a
fin de implementar todos los medios jurídicos posibles para
garantizar una satisfacción de la necesidad de tutela
jurídica de los ciudadanos.

La incidencia, entonces, del derecho a la tutela judicial

efectiva es enorme, es en buena cuenta, un derecho
humano de acceso a la justicia, un derecho a que cada
persona tenga derecho a un recurso efectivo para la
protección de sus derechos e intereses2, y a que ésta
protección sea judicial, plena y efectiva. Dicho de otro
modo, la formulación del propio derecho a la tutela judicial,
es que ésta tutela, aparte de ser efectiva, sea plena: no
deben quedar vacíos o resquicios que evidencien falta de
tutela, puesto que la tutela judicial no debe dejar espacio
alguno exento o liberado o capaz de sustraerse a la fuerza
de la misma. La efectividad de la vigencia de los derechos
fundamentales, precisamente impone este mandato: los
medios procesales que se articulen deben ser plenos y
efectivos en orden a garantizar la satisfacción de la tutela
solicitada por el sujeto de derecho afectado en su esfera
jurídica.

El artículo 139.3 de la Constitución (que establece el

derecho de toda persona al debido proceso y a la tutela
judicial) se constituye entonces como la piedra angular del
sistema procesal de tutela de los derechos, sea cual fuere
el orden jurisdiccional existente (civil, penal, de familia,

489
constitucional, contencioso-administrativo). En dicha
medida, el amplio manto de la tutela judicial efectiva debe
y deberá cubrir siempre cualquier necesidad de tutela
jurídica manifestada por los ciudadanos.
Esta afirmación calza con lo establecido en el artículo 40 in
flne del Código Procesal Constitucional, norma que
establece que:
"Se entiende por tutela procesal ifectiva aquella
situación jurídica de una persona en la que se respetan, de
modo enunciativo, sus derechos de libre acceso al órgano
jurisdicciona4 a probar, de difensa, al contradictorio e
igualdad sustancial en el proceso, a no ser desviado de la
jurisdicción predeterminada ni sometido a procedimientos
distintos de los previstos por la Iey, a la obtención de una
resolución fundada en derecho, a acceder a los medios
impugnatorios regulados, a la imposibilidad de revivir
procesos fenecidos} a la actuación adeettada y
temporalmente oportuna de las resoluciones judiciales y a
la observancia del princiPio de legalidad procesal penal'.

La configuración del derecho a la tutela jurisdiccional

efectiva no ha pasado desapercibida para el Tribunal
Constitucional, que en reiterada jurisprudencia ha señalado
los contornos de dicho derecho fundamental en materia
procesal. Citando una reciente Sentencia del TC, conviene
señalar que se ha establecido que, "(...)la tutela judicial
efectiva es un derecho constitucional de naturaleza
procesal en virtud del cual toda persona o stljeto justiciable

490
puede acceder a los órganos jurisdiccionales)
independientemente del tipo de pretensión formulada y de
la eventual legimidad que pueda} o no} acompañarle a su
petitorio. En un sentido extensivo} la tutela judicial efectiva
permite también que lo que ha sido decidido judicialmente
mediante una sentencia} resulte eficazmente cumplido. En
otras palabras} con la tutela judicial efectiva no solo se
persigue asegurar la participación o acceso del justiciable a
los diversos mecanismos (procesos) qtte habilita el
ordenamiento dentro de los supuestos esta
blecidos para cada tipo de pretensión} sino que se busca
garantizar que} tras el resultado obtenido} pueda verse
este último materializado con una mínima y sensata dosis
de eficacia"3.

De otro lado, puede confrontarse también lo establecido en

el Fundamento Jurídico N° 22 de la reciente Sentencia del
Tribunal Constitucional recaída en el Exp. N° 0OO4-2006-
PI/TC, caso "Fiscal de la Nación contra Congreso de la
República" sobre demanda de inconstitucionalidad contra
determinados extremos de la Ley N° 28665, de
Organización, Funciones y Competencia de la Jurisdicción
Especializada en Materia Penal Militar Policial, que señala
que, "El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva}
reconocido en el artículo 139} inciso 3} de la Constitución}
implica que ettando una persona pretenda la difensa de sus
derechos o intereses legítimos} ella deba ser atendida por
un órgano jurisdiccional mediante un

491
proceso dotado de un conjunto de garantías mínimas. Como
tal, constituye un derecho} por decirlo de algún modo}
<rgenérico)) que se descompone en un cOfijunto de
derechos especificos enumerados} principalmente} en el
mencionado artículo} o deducidos implícitamente de él"
Las afirmaciones antes vertidas, acompañadas por las
reflexiones formuladas por el Tribunal Constitucional, deben
ser confrontadas con la situación de la jurisdicción
contencioso-administrativa en nuestro país, existente antes
de la entrada en vigencia de la LPCA. En nuestro
ordenamiento, la tutela contencioso-administrativo se
configuró (durante la vigencia de la regulación del Código
Procesal Civil) como una tutela parcial, disminuida y básica,
limitada al esquema nulificante de los actos administrativos
inválidos, y no consideró las modernas tendencias que
consagran un esquema de "plena jurisdicción" o de tutela
judicial efectiva de todas las pretensiones del ciudadano
deducidas frente a una actuación u omisión de la
Administración Pública. De esta manera, nuestro proceso
contencioso-administrativo, era un medio procesal
constantemente preterido frente a otros procesos más ricos
en la tutela judicial otorgada, como lo han sido los procesos
constitucionales de amparo, habeas data y cumplimiento.

El cuadro que se adjunta a continuación, permite demostrar

cual era la situación que tenía el particular cuando
pretendía demandar judicialmente a la Administración
Pública atendiendo a una lesión subjetiva en sus derechos

492
producida por una actuación de la Administración Pública,
antes de la entrada en vigencia de la LPCA. Como puede
apreciarse, el proceso contencioso-administrativo, distaba
mucho de ser el "cauce ordinario para la tutela judicial del
administrado frente a la Administración", puesto que
únicamente se trataba de una jurisdicción montada sobre
un esquema impugnatorio, y cuya "tutela" se limitaba a
conceder la nulidad de un acto administrativo o en los
casos de impugnación del "silencio administrativo", a
establecer un mandato resolutorio a la Administración.
Tal como puede apreciarse, nuestro proceso contencioso-
administrativo vernáculo, antes de la vigencia de la LPCA,
no cubria la necesidad de tutela judicial por parte de los
administrados} y a lo sumo otorgaba una tutela parcia4
dado su carácter eminentemente impugnatorio. En función
a ello} las estadísticas nos hacen ver la masiva priferencia
de los justiciables por el proceso de amparo (como justicia
de "plena jurisdicción ') antes que acudir al proceso
contencioso-administrativo.

Precisamente, en función a la situación antes descrita,

nuestro ordenamiento jurisdiccional contencioso-
administrativo ha debido ser reconcebido en sus líneas
maestras, y adaptado a las exigencias de la tutela judicial
efectiva, así como a la nueva caracterización de las
relaciones entre las vías ordinarias de tutela frente a las
actuaciones u omisiones administrativas (v.gr., el proceso
contencioso-administrativo), y las vías extraordinarias y

493
residuales de los procesos constitucionales en materia
administrativa, de acuerdo a una interpretación
consensuada entre los alcances de la LPCA, el Código
Procesal Constitucional y la reciente jurisprudencia del
Tribunal Constitucional sobre la materia4.

La LPCA, como vía ordinaria y preferente para el control

jurisdiccional de la Administración Pública y de la tutela
procesal efectiva a favor de los particulares, precisamente
ha reconstituido la finalidad subjetiva del proceso
contencioso-administrativo, y así mismo, ha determinado
un sistema en el cual, ningún ámbito de actuación
administrativa quede exento del control jurisdiccional
mediante el proceso contencioso-administrativo. Sólo de
esta manera, el proceso contencioso-administrativo, viene a
ser el medio ordinario de control jurisdiccional de la
Administración Pública (ex. Art. 3° LPCA)5, puesto que se ha
reconfigurado como un sistema de "plena jurisdicción",
destinado efectivamente a lograr una efectiva satisfacción
procesal a las necesidades de tutela planteadas por los
particulares. Hemos abandonado por completo la idea de
"alternatividad" de los procesos constitucionales y el
proceso contencioso-administrativo en nuestro país,
circunstancia que ha sido demostrada suficientemente en
doctrina6, toda vez que hemos pasado de un escenario de
"alternatividad" entre el proceso contencioso-administrativo
y los procesos constitucionales, a un escenario
completamente inverso donde se plantea la ordinarización

494
del proceso contencioso-administrativo YJ la residualidad y
excepcionalidad de los procesos constitucionales para la
tutela procesal del particular frente a la Administración
Pública. El cuadro que adjuntamos a continuación, permite
demostrar lo afirmado anteriormente:

Esta situación implica que la incidencia del derecho a la

tutela judicial efectiva, ha sido determinante para la
configuración de un nuevo sistema de jurisdicción
contencioso-administrativa en nuestro país, puesto que la
legislación procesal debe adaptarse a los postulados del
derecho fundamental antes enunciado, y al nuevo
escenario que establece que el vehículo procesal ordinario
al que deben recurrir los particulares para obtener tutela
jurisdiccional frente a las actuaciones u omisiones de la
Administración Pública es el proceso contencioso
administrativo.

En nuestro país, si bien en varios ordenamientos procesales

(como el civil) se habían establecido nuevas regulaciones
afiatadas sobre las bases del derecho a la tutela judicial,
hasta la entrada en vigencia de la LPCA, no se había
producido la adaptación a las exigencias de la tutela judicial
efectiva en el ámbito procesal administrativo. Pero esta
situación no produjo indefensión al ciudadano, que tuvo que
optar, y de hecho optó por recurrir a los procesos
constitucionales para lograr efectiva tutela de sus derechos.
No obstante ello tal situación desvió la verdadera finalidad

495
de estos procesos, y en cierta manera los volvió
"ordinarios"7, cuando en realidad, estos mecanismos
procesales solamente deberían haber sido utilizados en
situaciones excepcionales, propia de la característica de
"tutela de urgencia" que tienen los procesos
constitucionales. Se hada necesaria entonces, una urgente
adaptación del ámbito propio del proceso contencioso-
administrativo a fin de otorgarle el lugar debido, como una
garantía procesal ordinaria existente para la tutela de los
derechos e intereses de los particulares frente a la
Administración Pública.
La LPCA entonces, viene a saldar cuentas con la necesaria
adaptación del proceso contencioso-administrativo en
función a los postulados de la tutela judicial efectiva, y por
ende otorga los medios jurídico-procesales necesarios para
otorgar tutela al particular frente a cualquier tipo de
actuación administrativa. Se supera así la concepción del
proceso contencioso-administrativo como un proceso
"impugna torio" o "proceso al acto", para así adoptar una
concepción de proceso de "plena jurisdicción". No importa
entonces tampoco la existencia de cualquier forma de
actuación administrativa (sea acto administrativo, contrato
administrativo, actuación material, inactividad formal,
inactividad material, etc.), puesto que la LPCA a través de
su completo sistema de pretensiones, garantiza la
existencia de un cauce jurídico
. procesal para efectivizar la tutela judicial frente a la
actuación administrativa.

496
Así las cosas, la regulación peruana del proceso
contenciosoadministrativo debía ser y fue reformulada en
función al derecho a la tutela judicial efectiva 8,
Consiguientemente, a partir de dicha idea, consideramos
que el artículo 1480 de la Constitución debe ser
interpretado en función al artículo 139.30 de la Constitución
y no viceversa. El derecho a la tutela judicial efectiva exige
que en ningún caso el particular quede desprovisto de
medios procesales efectivos para tutelar sus propias
situaciones jurídicas subjetivas9. Por ende, los medios
procesales deben adaptarse a esta fundamental exigencia,
que no admite limitación alguna. De esta manera, esta
necesaria adaptación del marco jurídico procesal, tal como
hemos indicado, recién se ha dado a través de la moderna
regulación del proceso contencioso-administrativo realizada
por la LPCA.

Los aspectos de incidencia del derecho a la tutela judicial

efectiva, son amplísimas, puesto que su influencia pasa no
solamente por la rica temática relativa al objeto de los
procesos, sino también por temas tan diversos como las
condiciones de acceso al proceso, el tema de la
legitimación, la prueba, el contenido de las sentencias, la
protección cautelar, la efectividad de las sentencias, entre
otros aspectos. Abarcar la influencia del derecho a la tutela
judicial efectiva en todos estos temas con relación al
proceso contencioso-administrativo, llevaría con sigo una

497
extensión que excede los limites que nos hemos impuesto
para el desarrollo de este trabajo, motivo por el cual,
únicamente nos limitaremos a exponer los postulados
derivados de la formulación del derecho a la tutela judicial
efectiva en nuestro ordenamiento, para luego analizar la
compatibilidad del denominado "agotamiento de la vía
administrativa" como presupuesto procesal necesario para
acceder a la tutela jurisdiccional contencioso-
administrativa. Todo esto último, de otro lado, nos servirá
para entrar de lleno, en el sexto y último capítulo de esta
obra, que contiene nuestro análisis sobre el objeto del
proceso contencioso-administrativo contenido en la LPCA.
La formulación del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva
así como sus manifestaciones: acceso a la jurisdicción,
derecho a un proceso justo y la eficacia de las sentencias.
Su incidencia total en la regulación del proceso contencioso
administrativo.

La historia de la vida humana en sociedad, o el modo de

vida gregario, es la historia del conflicto. El hecho de vivir
en comunidad, implica la pendencia del conflicto, puesto
que al convivir los hombres con los mismos derechos y las
mismas oportunidades, la posibilidad de afectación del
derecho de los unos sobre los otros, es cuestión de minutos,
segundos quizá.

498
2. En dicha medida, el primer método que encontró el
hombre para solucionar sus conflictos, fue el de recurrir a la
defensa propia, a la autotutela, a la autodefensa, donde el
hombre es juez y parte de su propio conflicto. Imperó así en
nuestros orígenes las leyes de la selva, la ley del más
fuerte, las leyes en las cuales el hombre estaba autorizado
a hacerse justicia por sí mismo, a aplicarse la ley de la
"venganza", como medio efectivo de "lograr la justicia"10.
Sin embargo, el paso hacia una sociedad civilizada, implicó
la sustitución de la autodefensa, por el acto de confiar a un
tercero la solución de los conflictos intersubjetivos o de las
incertidumbres relevantes. El tránsito pues de la auto tutela
hacia la solución heterónoma de conflictos, es la historia del
proceso como instrumento jurídico.

Actualmente, no puede concebirse una sociedad civilizada,

sin que pueda hablarse de la existencia de una función
jurisdiccional detentada por el Estado, el mismo que tiene
el monopolio de la Administración de Justicia 11, en orden a
solucionar con fuerza definitiva e imperativa los conflictos y
las incertidumbres relativas a los derechos e intereses de
las personas.

Precisamente, si bien es cierto que el Estado detenta el

poderdeber denominado función jurisdiccional 12, no es
menos cierto, que el acceso a la tutela jurisdiccional
otorgada por el Estado, obedece a un principio de justicia
rogada, por el cual, debe existir una persona, que a través

499
de la formulación de una petición específica, ponga en
marcha el aparato jurisdiccional específica.

El medio que otorga el ordenamiento a toda persona a fin

de que acceda a la justicia, es el denominado derecho a la
tutela jurisdiccional efectiva, entendido como aquel derecho
"...de toda persona a que se le "hagajusticia"; a que,
cuando pretenda algo de otra, esta pretensión sea atendida
por un órgano jurisdicciona~ a través de un proceso con
unas garantías mínimas" 13.

Específicamente, el derecho a la tutela jurisdiccional

efectiva, es aquel derecho fundamental consistente en el
derecho que tiene toda persona a que se le permita el
acceso a los órganos jurisdiccionales estatales, formule sus
pretensiones y defensas, obtenga una resolución que
satisfaga sus pretensiones procesales a través de un
proceso seguido con todas las garantías, y una vez
concluido dicho proceso, obtenga la efectividad de lo
resuelto, a través de un sistema destinado a la ejecución de
las resoluciones emanadas del órgano jurisdiccional. Esta
definición del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y de
sus elementos, hace obligado señalar cuales son los
componentes del contenido esencial del derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva, a saber:
a) El derecho de acceso a la justicia o a la jurisdicción:
b) El derecho al proceso debido, o a un proceso con todas
las garantías:

500
c) El derecho a la efectividad de las resoluciones y
sentencias14,
Sin embargo, a la formulación clásica de los momentos o
elementos del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, se
le han formulado algunas disidencias, tal como la señalada
por el profesor Francisco CHAMORRO BERNAL, quien
distingue la existencia de cuatro elementos o momentos de
actuación del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva,
tales como son los siguientes:
a) El derecho de libre acceso a la jurisdicción, y al proceso
en las instancias reconocidas.
b) El derecho de defensa o la prohibición constitucional de
indefensión.
c) El derecho a obtener una resolución fundada en Derecho
que ponga fin al proceso.
d) El derecho constitucional a la efectividad de la tutela
judicial 15.

De otro lado, se ha señalado que las caracteristicas del

derecho a la tutela judicial efectiva, como derecho
fundamental, son las siguientes 16:
a) Se trata de un derecho de carácter predominantemente
formal. (en la medida en que sirve sólo para garantizar el
cumplimiento de un haz de derechos y garantías
procesales, y no sirve para garantizar el contenido material
de las decisiones).
b) Se trata de un derecho de realización gradual y
progresiva. (toda vez que es un derecho procesal y

501
sucesivo, que se va perfeccionando por el cumplimiento de
etapas correlativas. Como garantía predominantemente
formal o procesal que es, participa del carácter progresivo
del proceso).
c) Se trata de un derecho complejo y múltiple de carácter
abierto (en la medida que es un derecho "continente" que a
su vez contiene un plexo de derechos y garantías
fundamentales en sí mismas)!?
d) Se trata de un derecho de prestación, de configuración
legal.
En todo caso, la afirmación del derecho a la tutela
jurisdiccional, permite desbrozar los caminos para fundar y
establecer los elementos y garantías comunes que harán a
todos los procesos jurisdiccionales. Es por ello que si
compartimos la idea según la cual los procesos
contencioso-administrativos son netamente procesos
jurisdiccionales, será necesario afirmar la existencia del
derecho a la tutela jurisdiccional efectiva como derecho
fundamental y configurador del plexo de elementos
comunes a todos los procesos de corte e índole
jurisdiccional 18.

Específicamente, los momentos de actuación del derecho a

la tutela jurisdiccional efectiva, son de aplicación total a los
procesos contencioso-administrativos, y como tal, su
aplicación implicará el siguiente contenido, a ser
desarrollado en las páginas que siguen.

502
a) Acceso a la jurisdicción:
Se ha señalado que el derecho de acceso a la jurisdicción
como elemento integrante de la tutela judicial efectiva,
contiene los siguientes derechos19:
El acceso a órganos propiamente judiciales.
Que no se excluya el conocimiento de las pretensiones en
razón de su fundamento.
Que no se obstaculice el acceso de los afectados a los
órganos jurisdiccionales mediante la imposición de
requisitos procesales o trabas fundadas en motivos
irrazonables.
Con relación al primer punto, es necesario que cada país,
organice específicamente el desarrollo de órganos
jurisdiccionales destinados a resolver los conflictos de
intereses e incertidumbres con relevancia jurídica, con
vocación definitiva, esto es, órganos destinados a ejercer la
función jurisdiccional. Nuestra Constitución ha establecido
específicamente este principio, al señalar específicamente
en su artículo 138° que,
"Lz potestad de administrar justicia emana del pueblo y se
o/erce por el Poder Judicial a través de sus órganos
jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las lryes".
Específicamente, la función jurisdiccional es detentada
exclusivamente por el Poder Judicial (excepción hecha de la
denominada "jurisdicción" arbitral y la jurisdicción militar),
el mismo que se organiza a través de órganos específicos
(juzgados, cortes superiores, corte suprema), de acuerdo a
un sistema de repartos de competencias por criterios

503
objetivos y conformando "órdenes jurisdiccionales". Nadie
puede pues, irrogarse facultades o funciones que les
competen exclusivamente a los magistrados del Poder
Judicial, por expreso mandato de nuestra Constitución2°.

Con relación al segundo punto, se ha señalado

correctamente que "La sustracción de la Jurisdicción del
conocimiento de cualquier tipo de litigio comportaria un
atentado al derecho. La Jurisdicción debe conocer de toda
pretensión, abstracción hecha del Derecho material que
sirve de fundamento a la misma y de la persona frente a la
que se dirigen" 21. Esto nos sirve para afirmar la vigencia
del derecho de acción como el elemento percutor de todo
proceso, y cuyo ejercicio se encuentra desligado de toda
relación con los elementos materiales que conforman las
pretensiones de cada actor. El derecho de acción,
correctamente entendido, constituye el derecho de toda
persona (es decir, sujeto de derecho), de exigir del Estado
tutela jurisdiccional para un caso concreto, sea conflicto de
intereses o incertidumbre jurídica. Los caracteres de este
derecho nos indican que es público (dirigido siempre al
Estado, constituye exigencia de un derecho prestacional, el
derecho a que se conceda una prestación jurisdiccional), es
subjetivo (se encuentra presente en todo sujeto de
derecho), abstracto (no requiere de un derecho sustantivo o
material, es un derecho continente y no de contenido) y
finalmente es autónomo, (con relación al derecho material
que se tutela, puesto que tiene reglas para su ejercicio,

504
tiene una configuración específica distinta del derecho
material)22.

Este razonamiento, ha sido desarrollado recientemente por

el Tribunal Constitucional, en un extenso argumento,
expresado en el Fundamento Jurídico N° 8 de la STC del
Exp. N° 00763-2005-PAj TC, caso "Inversiones La Carreta
S.N', y estableciendo que:
"En el contexto descrito, considera este Colegiado que
cuando el ordenamiento reconoce el derecho de todo
justiciable de poder acceder a la jurisdicción, como
manifestación de la tutela judicial efectiva, no quiere ello
decir que la judicatura, prima facie, se sienta en la
obligación de estimar favorablemente toda pretensión
formulada, sino que simplemente, sienta la obligación de
acogerla y brindarle una sensata como razonada
ponderación en torno a su procedencia o legitimidad. No es,
pues) que el resultado favorable esté asegurado con solo
tentar se un petitorio a través de la demanda, sino
tan solo la posibilidad de que el órgano encargado de la
administración de Justicia pueda hacer del mismo un
elemento de análisis con miras a la expedición de un
pronunciamiento cualquiera que sea su resultado. En dicho
contexto, queda claro que si) a contrario sensu de lo
senalado) la judicatura no asume la elemental
responsabilidad de examinar lo que se le solicita y) Idos de
ello) desestima) de plano) y sin merituación alguna lo que
se le pide) en el fondo lo que hace es neutralizar el acceso

505
al que, por princiPio) tiene derecho todo justiciable)
desdibujando el rolo responsabilidad que el ordenamiento le
asigna. La tutela judicial efectiva no significa, pues, la
obligación del órgano jurisdiccional de admitir a trámite
toda demanda, ni que, admitida a trámite, tenga
necesariamente que declararse fundada dicha demanda.
Cabe también puntualizar que) para la admisión a trámite)
el juez solo puede verificar la satisfacción de los requisitos
formales de admisibilidad y procedencia senalados en la Iry
procesal,' exigencias relacionadas con la validez de la
relación procesal que) como sabemos) se asientan en los
presupuestos procesales y en las condiciones de la acción;
es decit; exigencias que tienen que ver con la competencia
absoluta del juez, la capacidad procesal del demandante o
de su representante) los requisitos de la demanda) la falta
de legitimidad del demandante o del demandado e interés
para obrar (asimila voluntad de la Iey-caso justiciable). S e
trata del i!jercicio del derecho a la acción que no se
identifica con la pretensión que constit1!Je el elemento de
fondo basado en las razones de pedir y que ha de significar
la carga de la prueba. Es en la sentencia donde el juez
declara (dice) el derecho y no liminarmente; por ello) puede
haber proceso con demanda desestimada en el fondo. Y es
que) como lo expresa Fryrano) cualquiera puede demandar
a cualquiera por cualquier cosa con cualquier dosis de
razón".

506
En función a lo sostenido anteriormente, y atendiendo tanto
a lo establecido en la importante sentencia ya citada del
Tribunal Constitucional, como a que el contenido específico
del derecho de acción permite plantear
independientemente todo tipo de pretensiones, es evidente
que el derecho material no puede ser obstáculo a la
formulación de las pretensiones procesales destinadas a la
satisfacción o tutela de los intereses o derechos de los
sujetos de derecho. Específicamente, el hecho de que no
existan previsiones específicas materiales para la tutela de
los derechos, no puede impedir que efectivamente se
preste tutela jurisdiccional a las pretensiones de los
particulares, puesto que en todo caso, lo que debe primar
es la efectiva concesión del derecho a la tutela
jurisdiccional. El derecho de acción, el derecho de poner en
marcha el aparato jurisdiccional no debe conocer más
limites que la buena fe y la proscripción del abuso del
proceso23, tal como lo establece el artículo 4° del Código
Procesal Civil 24.

De otro lado, y en el ámbito exclusivo del proceso

contenciosoadministrativo, hasta antes de la LPCA, nuestro
contencioso-administrativo era meramente revisor, con la
consagración de un solo tipo de pretensión procesal, cual
era la de "invalidez e ineficacia de los actos
administrativos", lo cual, constituía un serio obstáculo de
acceso a la jurisdicción puesto que el resto de inconductas
administrativas (actuaciones materiales ilegales,

507
inactividad formal y material) no tenían un cauce procesal
específico, aunque por vía de otros medios de tutela (v.gr.
acción de amparo, habeas data, acción de cumplimiento,
acción de amparo por omisión), se pudo cautelar al menos
de un modo mínimo los derechos e intereses ciudadanos
afectados por acción u omisión de la Administración
Pública. Sin embargo, actualmente la LPCA ha transformado
el esquema procesal preexistente y ha consagrado un
proceso contencioso-administrativo articulado en un
sistema de pretensiones que ha dejado de lado todo tipo de
indefensión o de imposibilidad de acceder a la jurisdicción
para hacer valer los derechos frente a alguna actuación u
omisión de la Administración Pública.

Finalmente, con relación al tercer punto señalado como

elemento constitutivo del acceso a la jurisdicción, los
requisitos procesales o requisitos de acceso a la jurisdicción
deben ser estatuidos o regulados dentro del esquema de
favorecimiento del proceso o favor actione25. Una
inadecuada regulación de los requisitos procesales puede
ser de tal entidad que actúe en desmedro del derecho a la
tutela jurisdiccional efectiva, perjudicando específicamente
el derecho de acceso a la jurisdicción. Pues bien, ¿qué
constituyen los requisitos procesales? GONZALEZ PEREZ los
define como "...aquellas circunstancias que el Derecho
procesal exige para que un órgano judicial pueda examinar
en cuanto al fondo la pretensión que ante él se formula. Un
Tribunal no puede examinar la demanda de Justicia que

508
ante él se deduce si no concurren aquellas
circunstancias"26.

En rigor, podríamos encontrar varios tipos de principios o

reglas que deben seguirse a efectos de atenuar o darle la
adecuada cabida a los requisitos de acceso a la jurisdicción.
Estos serán los siguientes:
- lnadmisibilidadde requisitos procesales que constituyan
formalidades innecesarias para iniciar o sustanciar un
proceso.
- Los requisitos procesales deben estar establecidos en
normas con rango de ley y deben interpretarse en sentido
restrictivo.
- Las normas reguladoras de los requisitos procesales
deben interpretarse siempre en el sentido más favorable a
la admisión de las pretensiones. procesales.
- No debe declararse la inadmisibilidad de una pretensión
por un defecto procesal si éste es subsanable, sin dar
oportunidad de subsanación.
- Debe establecerse una delimitación específica de los
órdenes jurisdiccionales competentes para el conocimiento
de las materias susceptibles de justiciabilidad, así como el
establecimiento de criterios claramente delimitados de
competencias al interior de tales órdenes jurisdiccionales.
- Siempre debe existir un cauce o medio procesal idóneo en
orden a que los particulares hagan uso del mismo para
acceder a la tutela jurisdiccional.

509
- Establecer una adecuada regulación de los requisitos de
legitimación activa y pasiva en torno al ejercicio de las
pretensiones. Favorecer la existencia de supuestos de
legitimación extraordinaria para la defensa de intereses o
derechos "difusos" o de "incidencia colectiva".
Establecer medios de asistencia jurídica gratuita o efectiva
a los justiciables en orden a permitirles el acceso a la
defensa en los procesos.
Establecer reglas adecuadas de libertad de elección del
juez competente por parte del demandante en el caso de
procesos tuitivos (como los laborales o los contencioso-
administrativos).
Establecer reglas adecuadas y ponderadas de los plazos
para el acceso a la tutela jurisdiccional efectiva27.
Las reglas de agotamiento de la vía administrativa deben
en todo sentido cumplir con los siguientes requisitos: a) ser
idóneas para la efectiva satisfacción de los derechos de los
particulares, y específicamente, deben evitar causar daños
irreparables al patrimonio o derechos de los particulares si
se opta por su tránsito; b) deben estar organizadas de
forma tal que no constituyan un obstáculo al acceso a la
sede jurisdiccional.
No debe exigirse el pago previo de lo adeudado o la
exigencia de cauciones procesales para poder demandar.
(Inconstitucionalidad de la regla "solve et repete" en
materia sancionadora o tributaria).
Socializar el costo de los procesos: el acceso a la justicia no
constituye una fuente de ingresos para el Estado, sino que

510
constituye un derecho de índole prestacional. Las tasas y
gastos procesales deben ser establecidos de manera
razonable y adecuada para que no constituyan un medio de
elusión del deber de prestar tutela jurisdiccional 28.
En particular, las reglas planteadas en orden al acceso a la
jurisdicción, están contenidas en nuestra Constitución (en el
rubro referido a los "derechos y garantías" de la función
jurisdiccional - Art. 139°), así como en nuestro marco legal
vigente. Sin embargo, conviene hacer hincapié en dos
aspectos específicos, que preocupan sobremanera al objeto
de nuestro estudio, específicamente, al proceso
contenciosoadministrativo: en primer lugar, la vigencia
plena del principio "pro actione" en nuestro ordenamiento,
y en segundo lugar, el tema de la exigencia constitucional
de "causar estado" en orden a posibilitar el acceso de los
particulares a la tutela jurisdiccional efectiva en el caso de
impugnación de actos y/o resoluciones administrativas.
Con relación a la vigencia del principio pro actione 29 en
nuestro ordenamiento procesal administrativo, el mismo ha
sido recogido por nuestra Ley del Proceso Contencioso-
Administrativo, cuando regula el denominado "principio de
favorecimiento del proceso"30, así como el principio de
"suplencia de oficio"31. En este caso, debe quedar
suficientemente esclarecido que los jueces, en caso de
duda sobre el contenido de las pretensiones o peticiones
deducidas por el demandante, deberán propiciar la
admisión de las demandas, y su posterior encauce en el
decurso de los procesos.

511
_______________________________________________
11 Decimos "administración de justicia" por referirnos a la
referencia expuesta en el texto constitucional de 1993, pero
ello no quiere decir que concibamos a los órganos
encargados de ejercer la función jurisdiccional como hace
200 años atrás, cuando los jueces eran encargados
únicamente de "administrar justicia" en nombre del Rey. La
"administración de justicia", actualmente, es entendida
como la función jurisdiccional, potestad de resolver con
fuerza de imperio los conflictos de intereses e
incertidumbres jurídicas, con vocación definitiva. Esta
función, constitucionalmente es encargada a los jueces y
magistrados del Poder Judicial, conforme a lo establecido en
el artículo 138° de la Constitución. Para una crítica fundada
al concepto de "administración de justicia" y la necesidad
de su abandono, al menos en su acepción original, véase:
MONROY GAL VEZ, Juan: De la administración de justicia al
Poder Judicial ¿Cambiando de oxímoron? En: AAvv. Derecho
Procesal. II Congreso Internacional. Libro de Ponencias.
Fondo de Desarrollo Editorial - Universidad de Lima. Lima,
2002. Páginas 31-63.
12 La función jurisdiccional es entendida por el profesor
Juan MONROY GALVEZ, como "el poder-deber del Estado
destinado a solucionar un con~flicto de intereses o
incertidumbre jurídica en forma exclusiva y definitiva, a
través de órganos especializados que aplican el derecho
que corresponde al caso concreto, utilizando su imperio
para que sus decisiones se cumplan de manera ineludible, y

512
promoviendo a través de ellas el logro de una sociedad con
paz social en justicia". Cfr. Conceptos elementales de
proceso civil. En: La formación del proceso civil peruano.
Escritos reunidos. Comunidad. Lima, 2003. Página 176.
13 Cfr. GONZALEZ PEREZ, Jesús: El derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva. Tercera edición. Editorial Civitas.
Madrid, 2001. Página 33.
14 La doctrina clásica, encabezada por don Jesús
GONZALEZ PEREZ, ha señalado que los citados constituyen
los elementos o momentos del derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva en el proceso. Cfr. El derecho a la
tutela... Op. Cit. Página 59. Su criterio es seguido en sede
nacional por: EGUIGUREN PRAELI, Francisco: La inejecución
de sentencias por incumplimiento de entidades estatales:
Algunas propuestas de solución. En: Escritos
Constitucionales. Ara Editores. Lima, 2002. Página 535.
15 Cfr. CHAMORRO BERNAL, Francisco: La tutela judicial
efectiva. Derechos y garantías procesales derivados del
artículo 24.1 de la Constitución. Bosch Casa Editorial.
Barcelona, 1994. Página 13.
16 Cfr. CHAMORRO BERNAL, Francisco: La tutela judicial
efectiva... Op. Cit. Páginas 355 y ss.
17 Este aspecto del derecho a la tutela judicial efectiva, ha
sido solventemente estudiado por Reynaldo BUSTAMANTE
ALARCON: Derechos fundamentales y proceso justo. ARA
Editores. Lima, 2001.
18 Precisamente, aquí radica una de las falencias del
entendimiento propio de las relaciones que existirían entre

513
los derechos al "debido proceso" y a la "tutela judicial"
consagrados en el numeral 3) del artículo 1390 de la
Constitución Política de 1993. Estas falencias han sido ya
denunciadas por estudiosos ligados al derecho
constitucional y al derecho procesal, por citar algunos,
como BUSTAMANTE ALARCON, Reynaldo: Derechos
Fundamentales y Proceso Justo. Ara Editores. Lima, 2001;
ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy, en el Prólogo a la obra
de BUSTAMANTE ALARCON, citada, o en sus escritos: "El
debido proceso en el ordenamiento jurídico peruano y sus
alcances en función a los aportes hechos por la Sala Civil de
la Corte Suprema entre 1996 y 1998", Y "Debido Proceso en
procedimientos administrativos. Su viabilidad y las
experiencias peruana y mundial sobre el particular",
trabajos ambos reunidos en el libro "Jurisdicción
Constitucional, Impartición de Justicia y Debido Proceso".
Prólogo de Domingo GARCIA BELAUNDE y Presentación de
Francisco EGUIGUREN PRAELI. ARA Editores. Lima, 2003; y,
finalmente: PRIORI POSADA, Giovanni: La efectiva tutela
jurisdiccional de las situaciones jurídicas materiales: hacia
una necesaria reivindicación de los fines del proceso. En:
Ius et Veritas N° 26. Lima, 2003. Páginas 273-292.
Efectivamente, el problema que se presenta es cómo lidiar
con una situación en la cual se presenta una evidente
diferencia entre el origen y el ámbito de aplicación de los
derechos a la tutela jurisdiccional efectiva y el derecho al
debido proceso, así como el insoslayable aspecto de que
ambos derechos han sido reconocidos por el artículo 1390

514
de la Constitución Política de 1993. Específicamente los
términos de la cuestión han sido acertadamente definidos
por BUSTAMANTE ALARCON: "Esta identificación (entre los
derechos al debido proceso y a la tutela jurisdiccional
efectiva) resulta inadecuada no sólo porque se trata de dos
derechos que tienen un origen diferente (el proceso justo
de origen angloscifón y la tutela jurisdiccional efectiva de la
Europa continental) sino también porque extienden su
fuerza normativa a ámbitos de aplicación también
diferentes. Así mientras la tutela jurisdic
cional efectiva está circunscrita a los procesos
jurisdiccionales - valga la redundancia -, el
proceso justo o debido proceso rige además los
procedimientos administrativos, arbitrales, militares,
políticos y particulares". En: Derechos fundamentales y
proceso... Op. Cit. Página 185.
Sobre el particular, podemos añadir, la singularidad de que
el derecho al debido proceso o due process o/ law, en el
sistema anglosajón tiene un desarrollo eminentemente
jurisprudencial, y además no solamente sirve para
garantizar un debido proceso en el ámbito estrictamente
protector de la vida y la libertad, sino también para tutelar
los derechos materiales subjetivos más importantes, como
son la propiedad, las titularidades de orden patrimonial, los
derechos de participación ciudadana, entre otros derechos
cívicos y fundamentales. De otro lado, no debe perderse de
vista la importante posición del Tribunal Constitucional, el
mismo que a través de reiterada e importante

515
jurisprudencia ha señalado que e! derecho al debido
proceso no solamente es de aplicación ante los órganos
jurisdiccionales, sino que también se aplica a los
procedimientos disciplinarios, a los procedimientos
administrativos, a los procedimientos "impropios" seguidos
ante particulares, ante los órganos de la "jurisdicción"
arbitral, así como a los procesos seguidos ante los órganos
de competencia de la judicatura militar.
En verdad, somos conscientes de que nos afiliamos a una
posición clásica, cuando definimos e! derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva en los términos propuestos por
autores como GONZALEZ PEREZ, CHAMORRO BERNAL, PICO
1 JUNOY u otros, así como por e! profesor MONROY GALVEZ.
Sin embargo, en buena cuenta, lo cierto es que hay puntos
de encuentro entre ambos derechos, así como puntos de
discusión, puesto que no todas las garantías del debido
proceso aplicables, por ejemplo, a los procedimientos entre
particulares, serán aplicadas en los procesos
jurisdiccionales, por ser de naturaleza distinta. En todo
caso, mantenemos la tesis clásica de señalar que el
derecho al debido proceso es de aplicación al ámbito de los
procesos jurisdiccionales, aunque en buena cuenta, e!
derecho a la tutela jurisdiccional efectiva es una suerte de
derecho al debido proceso en el ámbito jurisdiccional,
puesto que e! derecho continente sería el debido proceso,
e! mismo que tendría concretos ámbitos de aplicación (en
sede jurisdiccional, en sede de procedimientos
administrativos, en sede de procedimientos ante

516
particulares, etc.). De todas maneras, la discusión está
abierta, y en todo caso, es pertinente concluir que el
derecho al debido proceso no tiene su manifestación
únicamente ante los procesos jurisdiccionales, sino que
constitt!}e un derecho fundamental de aplicación en todo
ámbito en el cual se afecten o sean pasibles de afectación
derechos subjetivos o intereses legítimos de los sujetos de
derecho. Por ello, cuando señalamos que e! "proceso
debido" es una manifestación del derecho a la tutela
jurisdiccional, claramente debe entenderse que nuestra
referencia está hecha a que el "derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva" se encuentra integrado por la
aplicación de los derechos que integran el derecho
fundamental denominado "debido proceso", pero
específicamente modulados y asignados al escenario
jurisdiccional. Sin embargo, la precisión debe ser hecha, e!
derecho al debido proceso, no se agota exclusivamente en
el ámbito propio de la tutela jurisdiccional, o mejor dicho, e!
derecho al debido proceso no es solamente uno de los
integrantes de! derecho a la tutela judicial efectiva como lo
han sostenido algunos autores (TI CONA POSTIGO por
ejemplo, Cfr. El debido proceso y la demanda civil. Tomo 1.
Editorial Rodhas. Lima, 1998. Página 61.), sino que por el
contrario, el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva,
viene a ser una concreta aplicación del derecho al debido
proceso, específicamente en e! ámbito jurisdiccional.

517
19 GONZALEZ PEREZ, jesús: El derecho a la tutela... Op. Cit.
Páginas 61-62. 20 Criterios estos que han sido ratificados
con abundantes reflexiones sobre la ma
teria en la recentísima Sentencia del Tribunal Constitucional
recaída en el Exp. N°0OO4-2006-PIjTC, caso "Fiscal de la
Nación contra Congreso de la República" sobre demanda de
inconstitucionalidad contra determinados extremos de la
Ley N° 28665, de Organización, Funciones y Competencia
de la jurisdicción Especializada en Materia Penal Militar
Policial. Específicamente, véanse los Fundamentos jurídicos
N° 9 y N° 10.
21 GONZALEZ PEREZ, Jesús: El derecho a la tutela... Op. Cit.
Página 70.
22 MONROY GALVEZ, Juan: Conceptos elementales de
proceso civil. En: La formación del proceso civil peruano.
Escritos reunidos. Comunidad. Lima, 2003. Páginas 177-
178.
23 Para un reciente estado de la cuestión respecto al abuso
del proceso, PEYRANO, Jorge w. (Director), RAMBALDO, Juan
Alberto (Coordinador): Abuso Procesal. Rubinzal-Culzoni
Editores. Rosario, 2001.
24 Cpc. Artículo 4°.- Concluido un proceso por resolución
que desestima la demanda, si el demandado considera que
el ejercicio del derecho de acción fue irregular o arbitrario,
puede demandar el resarcimiento por los daños y peF;uicios
que haya sufrido, sin perjuicio del pago por el litigante
malicioso de las costas, costos y multas establecidos en el
proceso terminado.

518
25 Confróntese al respecto, la STC recaída en el Exp. N°
1003-1998-AA/TC Y su contundente afirmación a favor de la
restricción aplicativa de las reglas de acceso a la justicia, y
de su necesaria interpretación conforme al principio "pro
actione': Específicamente, confrontar el Fundamento
Jurídico N° 3, literal c) de la citada STC.
26 GONZALEZ PEREZ, Jesús: El derecho a la tutela
jurisdiccional. Op. Cit. Página 72.
27 Ejemplo de un plazo irrazonable en orden a acceder a la
jurisdicción contenciosoadministrativa fue el constituido por
la a todas luces pésima Ley N° 27352 (actualmente
derogada), la misma que en el año 2001, derogó el plazo
general de tres meses establecido por el numeral 3 del
artículo 541 ° del Código Procesal Civil para el ejercicio de
las demandas contencioso-administrativas, por un plazo de
30 días contados a partir de la emisión del acto
administrativo. Esta irregular e irracional previsión
normativa inclusive motivó a que la Defensoría del Pueblo
se pronuncie por la derogatoria de la referida norma. Sobre
el particular, confróntese: Defensoría del Pueblo - Adjuntía
para la Administración Estatal. Informe Defensorial N° 53.
La reducción del plazo para la interposición de la acción
contencioso-administrativa. Análisis de la Ley 27352. 22 pp.
En: www.ombudsman.gob.pe.
28 Para la formulación de estas reglas nos hemos servido
de la magnífica y completa exposición realizada por
GONZALEZ PEREZ, Jesús: El derecho a la tutela
jurisdiccional... Op. Cit. Páginas 72-162.

519
29 Sobre dicho principio, desde una perspectiva histórica
pero no menos fundamental, puede verse: GARCÍA DE
ENTERRIA, Eduardo: El principio de la interpretación más
favorable al derecho del administrado al enjuiciamiento
jurisdiccional de los actos administrativos. En: Revista de
Administración Pública. N° 42. Septiembre-diciembre 1963.
Páginas 267-293.
30 Cfr. Ley 27584. Artículo 2.- Principios:
El proceso contencioso-administrativo se rige por los
principios que se enumeran a continuación y por los del
derecho procesal, sin perjuicio de la aplicación supletoria de
los principios del derecho procesal civil en los casos en que
sea compatible: (...)
3. Principio de favorecimiento del proceso.- El Juez no podrá
rechazar liminarmente la demanda en aquellos casos en los
que, por falta de precisión del marco legal exista
incertidumbre respecto del agotamiento de la vía previa.
Asimismo, en caso de que el Juez tenga cualquier otra duda
razonable sobre la procedencia o no de la demanda, deberá
preferir dade trámite a la misma.
31 Cfr. Ley 27584. Artículo 2.- Principios:
El proceso contencioso-administrativo se rige por los
principios que se enumeran a continuación y por los del
derecho procesal, sin perjuicio de la aplicación supletoria de
los principios del derecho procesal civil en los casos en que
sea compatible: G.J ,
4. Principio de suplencia de oficio.- El Juez deberá suplir las
deficiencias formales en las que incurran las partes, sin

520
perjuicio de disponer la subsanación de las mismas en un
plazo razonable en los casos en que no sea posible la
suplencia de oficio.

Otro aspecto significativo es el relativo al requisito

constitucional de "causar estado" o de agotamiento de las
vías administrativas, como presupuesto procesal de la
impugnación jurisdiccional de actos o resoluciones
administrativas32. Efectivamente, en nuestro
ordenamiento, dicho requisito ha sido muchas veces
malamente entendido, y en otros casos, ha constituido
antes que un medio de evitar la litigiosidad contra la
Administración Pública o de propiciar la solución de los
problemas de los particulares, por el contrario, un privilegio
injustificado y desmedido de la Administración Pública
frente a los particulares, por lo que actualmente, puede
afirmarse con toda razón que se trata de un requisito muy
cuestionado 33. En todo caso, el tránsito por las vías
administrativas debe ser idóneo, y debe favorecer al
afectado, y asimismo, no debe constituirse en un medio de
frustración de los derechos de los particulares, sino un
medio efectivo de lograr satisfacer sus pretensiones sin
necesidad de recurrir a la tutela jurisdiccional.
Posteriormente, en esta misma parte de la investigación,
desarrollaremos los aspectos que inciden en la regulación

521
del requisito de "causar estado" como un mero presupuesto
procesal de los procesos contenciosoadministrativos, que,
en ningún caso puede constituirse como un obstáculo
contra los particulares interesados en obtener la tutela
jurisdiccional frente a las actuaciones de la Administración
Pública.
El derecho de defensa o la prohibición constitucional de
indefensión.
Señala GONZALEZ PEREZ, que "La tutela jurisdiccional
efectiva no quedará prestada con la recepción por un
órgano jurisdiccional de la pretensión y la emisión de una
sentencia decidiendo acerca de su conformidad o
disconformidad de la misma con el Ordenamiento jurídico.
La tutela sólo será efectiva si el órgano jurisdiccional reúne
ciertas condiciones y antes de dictar la sentencia sigue un
proceso investido de las garantías que hagan posible la
defensa de las partes"34.
b) Así lo entiende el Tribunal Constitucional, cuando ha
señalado que: "La Constitución reconoce el derecho de
difensa en el inciso 14) del artículo 139° de la Constitución.
En virtud de él se garantiza que los justiciables, en la
determinación de sus derechos y obligaciones, cualquiera
sea su naturaleza (civil, mercantil, penal, laboral, etc.), no
queden en estado de indifensión. Por ello) el contenido
esencial del derecho de difensa queda cifectado cuando) en
el seno de un proceso judicial, cualquiera de las partes
resulta impedido) por concretos actos de los órganos
judiciales) de hacer uso de los medios necesarios)

522
stificientes y ificaces para ~jercer la difensa de sus
derechos e intereses legítimoS". (STC Exp. N° 12302002-
HCjTC, Caso "Tineo Cabrera". Fundamento Jurídico N° 18).
En función a lo anteriormente señalado, es preciso indicar
la existencia de un "segundo momento" en la configuración
del derecho a la tutela judicial efectiva, cual es el de la
concreción del derecho de defensa, mediante la asunción
de ciertas garantías sin las cuales el proceso no podría
llamarse ya "debido". Tales garantías serán las siguientes:
- Derecho al juez imparcial e independiente.
- Derecho al juez predeterminado por ley.
- Derecho a la asistencia de abogado en todo momento.
- Derecho a formular defensas y todo tipo de alegaciones a
lo
largo del proceso
- Derecho a ofrecer y a producir prueba relevante para el
pro
ceso.
- Comparecencia de aquellos interesados y/o legitimados en
el
proceso.
- Derecho a la notificación de actos y piezas procesales que
se
vayan a actuar en el proceso.
- Prohibición de tener en cuenta pruebas obtenidas con
lesión
de los derechos fundamentales.

523
- Ejercicio del derecho a la presunción de inocencia. -
Derecho a un proceso público y sin dilaciones.
No entraremos al detalle del contenido de cada uno de
estos derechos, en la medida en que cada uno de ellos
implicaría fácilmente una monografía completa, algo que
ciertamente escapa de los límites y objetivos del presente
trabajo. Sin embargo, nos permitimos señalar que la
prohibición constitucional de indefensión constituye el haz
de derechos y garantías necesarios para otorgar a todo
proceso o procedimiento el carácter de debido. El
'contenido de tales derechos que integran la interdicción de
la indefensión proviene desde antiguo, desde los orígenes
del constitucionalismo a través de la Magna Charla de 1215.
En tal sentido, el proceso seguido sin el cumpQmiento de
estas garantías será nulo de toda nulidad, carente de toda
validez, en la medida que al incumplirse estos derechos, se
está privando al proceso de su contenido garantístico, el
elemento que precisamente le permite denominarse
"proceso". En tal sentido, el cumplimiento de estas
garantías es indefectible a efectos de que un proceso sea
seguido sin constituirse en un proceso con indefensión o en
un proceso "injusto" o "indebido"35.
De otro lado, es necesario señalar que el Tribunal
Constitucional, a través de la Sentencia recaída en el
Expediente N° 1 003-1998- AA/ TC, ha sentado con claridad
la definición del derecho de defensa como integrante del
derecho al debido proceso. En esta sentencia, el supremo
intérprete de la Constitución ha señalado que, "El derecho

524
de defensa constit'!Ye un derecho fundamental de
naturaleza procesal que conforma el ámbito del debido
proceso. En cuanto derecho fundamenta~ se prqyecta
como un princiPio de interdicción de ocasionar se
indefensión y como principio de contradicción de los actos
procesales que pudieran repercutir en la situación jUlidica
de alguna de las
panes de un proceso o de un tercero con interés".
Evidentemente, el TC mediante la emisión de esta
sentencia, a nuestro criterio, deja suficientemente sentado
el hecho de que se reconoce que el derecho de defensa es
uno de los derechos fundamentales que integra el derecho
al debido proceso, sea en sede jurisdiccional o
administrativa.
c) El derecho a obtener una resolución fundada en Derecho
que ponga fin al proceso.
Tal como señala Francisco CHAMORRO BERNAL, "una
vez que se ha tenido acceso a la jurisdicción y al proceso, la
falta de tutela judicial efectiva puede derivarse de la
inexistencia de contestación por parte de los órganos
jurisdiccionales a la interpelación hecha a los mismos en
forma legal"36.
Precisamente, luego de haberse permitido el acceso del
justiciable a los órganos que constitucionalmente han sido
habilitados para ejercer la iunsdictio en orden a resolver el
conflicto de intereses o incertidumbre jurídica puesta a su
conocimiento, y de haberse seguido el respectivo proceso
con el respeto de todas los derechos, garantías y formas

525
que garantizan el derecho a un proceso debido en sede
jurisdiccional, un tercer momento del desarrollo del derecho
a la tutela judicial efectiva, es el derecho a obtener una
resolución fundada en Derecho que ponga fin al proceso.
En concreto, el contenido de este momento de
actuación del derecho a la tutela judicial efectiva implica lo
siguiente:
- El derecho a obtener una respuesta de los órganos
jurisdiccionales en un plazo razonable.
Un elemento del derecho a la tutela judicial efectiva es
precisamente obtener una resolución fundada en Derecho
que ponga fin al proceso con vocación definitiva y de
imperio. Esta resolución debe ser motivada y debe ser
expedida en un plazo razonable. Lo contrario supondría una
denegación de justicia y un serio impedimento para la
satisfacción procesal de lo pretendido por el demandante.
- La inconstitucionalidad de las respuestas tácitas o
implícitas.
La sentencia o pronunciamiento jurisdiccional que resuelva
el conflicto de intereses o incertidumbre puesta a su
conocimiento, debe pronunciarse expresamente sobre
todos los puntos controvertidos o sobre todos los aspectos
de las pretensiones de las partes. En aquellos supuestos en
los que la sentencia no se pronuncie o guarde silencio,
habrá una afectación al derecho a la tutela judicial efectiva,
en la medida en que se producirá necesariamente
indefensión por aquellos aspectos no resueltos o no
determinados por el imperio de la sentencia.

526
- El derecho a que la respuesta de los órganos
jurisdiccionales ponga fin efectivamente al conflicto de
intereses o incertidumbre con relevancia jurídica y entre al
fondo del asunto.
Otro derecho o garantía derivado de las anteriores es que la
respuesta o providencia del órgano jurisdiccional ponga fin
efectiva y decididamente al proceso, solucionando de
manera definitiva el conflicto de intereses o incertidumbre
jurídica puesta a su conocimiento. Precisamente, esta
condición se logra únicamente cuando la sentencia resuelve
sobre el "fondo" del asunto y no se detiene o amilana ante
los formalismos propios de la constitución de la relación
jurídico-procesal, en cuyo supuesto contrario estaremos
frente a las sentencias "inhibitorias", o en las cuales el
juzgador no puede entrar a resolver el fondo del asunto,
ante el defecto o insuficiencia de un requisito procesal
(fallas tanto de las condiciones de la acción como de los
presupuestos procesales).

- La respuesta del órgano jurisdiccional sólo

excepcionalmente podrá ser de inadmisión al proceso o de
no pronunciamiento sobre el fondo del asunto. limitación de
las sentencias inhibitorias:

Hemos señalado que un derecho específico es que el

justiciab1e obtenga del órgano jurisdiccional una sentencia
que ponga fin al proceso de manera definitiva o con

527
vocación de imperio. Sin embargo, puede que el juzgador,
al momento de resolver, se encuentre con una situación en
la cual advierta la existencia de defectos en la constitución
de la relación procesal que afectan tanto a los presupuestos
procesales como a las denominadas "condiciones de la
acción" y que, por tanto, impiden al juez realizar las
denominadas "sentencias que resuelvan sobre el fondo",
sino que le ordenan pronunciarse de modo inhibitorio, de
manera tal que el juez se constreñido a pronunciar una
sentencia no definitiva y de reenvío hasta el momento en el
que se produjo el vicio que afectó a la relación jurídico
procesal.

Pues bien, la oportunidad y pertinencia de las sentencias

inhibitorias debe ser siempre excepcional, puesto que la
regla debe ser que las sentencias de ordinario, deben
pronunciarse sobre el fondo de los asuntos puestos a
conocimiento del juzgador. Afirmar lo contrario constituiría
una auténtica denegación de justicia, en la medida que en
todo caso, el juzgador deberá preferir los fines del proceso,
antes que la denegación de justicia, conforme a lo
establecido por el artículo IX del Título Preliminar del Código
Procesal Civil donde se regulan los principios de vinculación
y formalidad 37. En tal sentido, el juzgador deberá analizar
el sentido y el cumplimiento de las formas garantísticas del
proceso, prefiriendo siempre la resolución del conflicto
frente a las formas. Sólo si la importancia de las formas es
de tal entidad que sin su concurso se afecta al debido

528
proceso, el juzgador deberá inhibirse de pronunciarse sobre
el fondo en función a los defectos de la relación jurídico-
procesal, en caso contrario, el juzgador deberá preferir
siempre la resolución del proceso.
Por ello, la resolución de inadmisión o de no
pronunciamiento sobre el fondo del asunto debatido, sólo
será constitucionalmente correcta si:
a) La inadmisión o el no pronunciamiento sobre el fondo
está previsto legalmente.
b) Se aplica razonada y razonablemente.
c) No restringe el derecho a la tutela judicial efectiva.
d) Su aplicación es proporcionada al supuesto en que se
produce38.

En el ámbito específico del proceso contencioso-

administrativo, se advierte la existencia del principio del
favor actione, o de favorecimiento del proceso, contenido
en el numeral 3) del artículo 2° de la LPCA. Por tanto, en
estos procesos, el Juez no deberá disponer la inadmisión in
limine, de las demandas contencioso-administrativas, sino
que deberá estar a favor de la admisión de las mismas, en
orden a brindar la tutela judicial requerida por aquél
afectado en sus derechos o intereses.
- Obligación de advertir a las partes las deficiencias
formales en el transcurso del proceso.
El principio dispositivo o de "justicia rogada" en el ámbito
del proceso, no impide o relega al Juez a ser un mero
espectador del desarrollo del proceso, sino que por el

529
contrario, el Juez tiene un rol director o de autoridad al
interior del proceso. Por ende, de este rol directivo se
impone la obligación del Juez de velar por el correcto
desarrollo del proceso, ello sin quebrantar el principio
dispositivo. Se trata, en todo caso, de impedir la
terminación del proceso mediante pronunciamientos
inhibitorio s, pronunciamientos vergonzantes en los cuales
se termina un proceso sin pronunciamiento sobre el fondo,
generalmente por deficiencias formales no advertidas
oportunamente.
De esta manera, el Juez tiene la obligación de advertir a las
partes, las eventuales deficiencias formales que se
presenten en la constitución de la relación jurídico-procesal,
o que se presenten sobrevinientes a la constitución de la
misma, en virtud del principio de oficialidad o de dirección
del proceso39, De esta manera, el Juez puede suplir de
oficio defectos formales que se presenten en el mismo,
teniendo como limite al principio dispositivo, y las
pretensiones y los hechos alegados por las partes. Muestra
de esto último en el proceso contencioso administrativo, es
la regulación del principio denominado de "suplencia de
oficio", contenido en el numeral 4) del articulo 2° de la
LPCA.
El derecho a la motivación de las sentencias4°.
La motivación es un elemento esencial que constituye tal
vez el elemento esencial de la sentencia como acto
procesal que pone fin al proceso. Como tal, adquiere un
rango constitucional efectivo, puesto que el artículo 139.5

530
de la Constitución de 1993, norma que establece el deber
de motivar el íntegro de las resoluciones judiciales,
exceptuándose los decretos de mero trámite.
La motivación, como tal, es un deber para la autoridad
jurisdiccional y un derecho para el justiciable. La motivación
como instituto procesal, garantiza la efectiva aplicación de
la ley al caso concreto, es decir, la propia iuris dictio, puesto
que permite establecer que al resolverse el conflicto de
intereses o dilucidar la incertidumbre jurídica, el juzgador
ha aplicado el derecho que corresponde al caso correcto,
justificando en cada caso, las razones jurídicas y lógicas en
que fundamenta su fallo.
Consistentemente con lo anteriormente señalado, el
Tribunal Constitucional ha sostenido que: "Uno de los
contenidos del derecho al debido proceso es el derecho de
obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada)
motivada y congruente con las pretensiones
oportunamente deducidas por las partes en cualquier clase
de procesos. La exigencia de que las decisiones
judiciales sean motivadas en proporción a los términos del
inciso 5) del artículo 139° de la Norma Fundamenta4
garantiza que los jueces) cualquiera sea la instancia a la
que pertenezcan, expresen el proceso mental que los ha
llevado a decidir una controversia, asegurando que el
qercicio de la potestad de administrar justicia se haga con
stijeción a la Constitución y a la lf!Yj pero también con la
finalidad de facilitar un adecuado qercicio del derecho de
difensa de los justiciables.

531
La Constitución no garantiza una determinada extensión de
la motivación) por lo que su contenido esencial se respeta
siempre que exista fundamentación juridica, congruencia
entre lo pedido y lo resuelto y, por sí misma) exprese una
stificiente justificación de la decisión adoptada, aun si esta
es breve o concisa, o se presenta el supuesto de motivación
por remisión". (STC Exp. N° 1230-2002-HCjTC, Caso Tineo
Cabrera, Fundamento Jurídico N° 11).
Se puede afirmar que el deber de motivar es un deber
reciente, y que realmente viene a ser una de las conquistas
de la existencia del principio de legalidad como piedra
angular del sistema jurídico. El sometimiento efectivo de
todos los poderes públicos (incluido el judicial) al Derecho,
tiene como consecuencia, de que el Derecho en concreto
predetermine el sentido de cada una de las decisiones de
los poderes públicos al mismo. En tal sentido, la existencia
misma del Estado de Derecho, hace evidente la necesidad
de afirmar la motivación de las sentencias como un
imperativo constitucional que implica
que las decisiones del Poder Judicial en ejercicio de la
función jurisdiccional, deberán siempre estar
fundamentadas, y motivadas, es decir, explicando lógica y
racionalmente los fundamentos Gurídicos y fácticos) que
motivan o hacen a la esencia de una decisión.
A entender de GOMEZ COLOMER, la motivación de las
sentencias tiene una triple finalidad, las mismas que son las
siguientes: a) implica una justificación lógica y jurídica de la
decisión adoptada por el juzgador; b) implica una actividad

532
jurídica; y, c) consiste en un discurso expositivo de
justificación de una decisión41. De esta manera, la
motivación tiene un triple contenido, de un lado, justifica la
adopción de una decisión, de otro lado, consiste en una
actividad jurídica, consistente en expresar jurídicamente los
términos en que se justicia una decisión, y finalmente,
consiste en un discurso justificativo de la decisión, discurso
limitado y finito en función a la decisión adoptada.
Con todo, la motivación es un elemento fundamental y
garantía del particular, en la medida que sólo en cuanto la
sentencia o la decisión jurisdiccional sea efectivamente
motivada, podrá afirmarse la interdicción de la
arbitrariedad o el mero capricho en la decisión adoptada
con relación a los derechos o intereses de las partes en el
proceso. En tal medida, la motivación, a la par que un
principio de la función jurisdiccional, constituye un derecho
exigible por parte del justiciable, y que integra parte del haz
de garantías del derecho a la tutela judicial efectiva. Así ha
sido reconocido por el Tribunal Constitucional, en su STC
Exp. N° 0091-2005-PA/TC, caso ''Yeny Zoraida Huaroto
Palomino y otra", específicamente en el fundamento N° 9
de la referida resolución,
- El derecho a la congruencia de las sentencias.
De otro lado, conjuntamente con la motivación de las
sentencias, existe el derecho a que las mismas sean
congruentes. Al respecto, afirma CHAMORRO BERNAL, que
la congruencia de las sentencias es una doble exigencia del
derecho a la tutela judicial y de la prohibición de

533
indefensión. Del derecho a la tutela porque la incongruencia
omisiva o ex silentio equivale a no dar respuesta judicial a
la cuestión planteada, en definitiva, a una denegación
técnica de justicia, y de la prohibición de indefensión
porque los supuestos más normales de incongruencia ultra
o extra petita suponen que, en el exceso o en el defecto, no
ha existido posibilidad de defensa para alguna de las
partes42.
Sin embargo, es necesario señalar que esta exigencia de
congruencia obedece más a un respeto al principio
dispositivo, en buena cuenta porque en virtud a éste, el
Juez brinda tutela a las partes conforme a
las pretensiones planteadas y a los fundamentos fáctico s
de éstas. No obstante esto, esta problemática de la
congruencia es 'más propia del proceso civil, en el cual se
discuten derechos privados y que interesan únicamente a
las partes. En cambio, en el ámbito propio del proceso
contencioso-administrativo, este principio dispositivo se ve
atenuado, en la medida que la finalidad de este proceso no
radica únicamente en brindar tutela subjetiva a las partes,
sino también en el control de la constitucionalidad y
legalidad de la actuación administrativa. En esta lógica, los
redactores del Anteproyecto de Ley que regula el proceso
contencioso-administrativ043, establecieron lo siguiente:

Artículo 41. - Sentencias estimatorias

La sentencia que declare fundada la demanda podrá decidir
en función de la pretensión planteada lo siguiente:

534
1. La nulidad total o parcial del acto administrativo
impugnado. En este caso, el Juez podrá declarar la nulidad
total del acto administrativo impugnado en el caso en el
que se hC!J'a planteado como pretensión la nulidad parcial
del mismo. Asimismo, el Juez podrá declarar la nulidad
parcial del acto administrativo en los casos en los que se
haya planteado la pretensión de nulidad total del mismo. El
Juez también podrá declarar la nulidad del acto
administrativo por causal es diversas a aquellas que hC!J'an
sido invocadas por las partes al momento de fundamentar
su demanda.
(...)
Artículo 42- Trámite especiaL
En el supuesto del inciso 1 del artículo 41 de la presente
lry} cuando el Juez
considere que el acto administrativo es nulo totalmente} a
pesar de haberse demandado su nulidad parcia4 pondrá en
conocimiento de las partes dicha circunstancia antes de
emitir la sentencia} concediéndoles un plazo común de
cinco días para que
formulen sus alegaciones y oposiciones correspondientes}
vencido el cual expedirá sentencia} pronunciándose sobre
dicho extremo.
Al respecto, es conocido que en virtud del poder de auto
tutela que asiste a las entidades de la Administración
Pública, éstas pueden declarar la nulidad de oficio o a
pedido de parte de las decisiones administrativas, sea en
vía de procedimiento de nulidad de oficio o en los

535
procedimientos recursivos pertinentes. Similar poder no
existe en el ámbito del derecho privado, en la medida que
para invalidar sus situaciones jurídicas, los privados
requieren la tutela judicial para satisfacer sus pretensiones
invalidantes o nulificantes. Las diferencias entre estos
ámbitos son más que evidentes, la Administración en sus
relaciones con los privados, aparece revestida de
potestades exorbitantes, corolario lógico de su misión de
servicio exclusivo y objetivo de los intereses generales.
En virtud a esto último, consideramos que la regulación
contenida en el numeral 1) del artículo 410 del
Anteproyecto de Ley que regula el proceso contencioso-
administrativo, formulado por la Comisión Danós, no
contrariaba en modo alguno el principio de congruencia, al
menos en su formulación constitucional, en la medida en
que simplemente, se pretendió otorgar al Juez de lo
contencioso-administrativo, el mismo poder invalidante del
que goza la Administración para nulificar sus propias
situaciones jurídico-subjetivas, permitiendo que el Juez
determine de oficio, con independencia de lo peticionado
por las partes, la nulidad total o parcial del acto
administrativo bajo examen, así como la causa en que se
funde la nulidad.
Sin embargo, esta norma fue eliminada por la Comisión de
Justicia del Congreso de la República, encargada de
formular el Proyecto de Ley que regula el Proceso
Contencioso Administrativo y que dio origen a la vigente
LPCA, motivo por el cual las disposiciones antes

536
comentadas no se encuentran contenidas en el texto
vigente de la LPCA 44, texto que por el contrario, opta por
una vigencia irrestricta del principio dispositivo en el
proceso contencioso-administrativo, decisión que
evidentemente resulta del poco entendimiento que tuvo el
legislador de la diferente naturaleza que en algunos
aspectos tiene el proceso contencioso-administrativo con
relación al proceso civil.
- El derecho a que los cambios de criterio en la aplicación
de la
ley sean motivados.
El derecho judicial y procesal en general, conocen de la
técnica del precedente judicial, o principio del stare decisis,
propio del sistema anglosajón, y que es entendido como el
no apartamiento de decisiones que sientan un precedente o
una forma de interpretación modélica para un caso
concreto, de tal forma que el Tribunal en todos los casos
similares a éste precedente, resuelvan de la misma forma,
al haberse implantado una suerte de criterio rector o básico
a seguir. A este punto, el derecho del justiciable a que
cuando el criterio o precedente aplicable en su caso
concreto, sea cambiado por el juzgador, éste lo motive y
fundamente adecuadamente. Esto último obedece antes
que nada a una manifestación del principio de igualdad
ante la ley, mediante el cual, al formularse un precedente,
la persona adquiere un derecho a ser tratada igualmente
por los órganos jurisdiccionales, salvo que se trate de un
caso distinto, en el cual el juzgador podrá apartarse del

537
precedente, pero motivando debidamente su resolución en
tal sentido.
Nuestro país no admite el criterio de los precedentes
judiciales, como hemos dicho, propio de los países
anglosajones. Por el contrario, no existe hasta el momento
"jurisprudencia" o "precedentes" en sentido estricto, al no
haberse dado las condiciones legalmente exigidas para ello.
Sin embargo, existe una excepción a esta regla general, la
misma que se encuentra dada por lo establecido en los
artículos VI y VII del Título Preliminar del Código Procesal
Constitucional, normas que establecen que, en los casos de
las sentencias emitidas por el Tribunal Constitucional con
autoridad de cosa juzgada que así lo señalen
expresamente, las mismas constituirán precedente
vinculante, y deberán ser observadas por los miembros de
la judicatura ordinaria45.
- El derecho a que la fundamentación que se realice en
Derecho se atenga al sistema de fuentes establecido para
la resolución del caso concreto.
El profesor Francisco CHAMORRO BERNAL, ha efectuado
una singular y completa enumeración de los supuestos en
los que no existirá una resolución fundada en Derecho,
siguiendo los criterios establecidos a tal efecto en la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional españo146. Estos
casos serían los siguientes, a su criterio:
a) Cuando la norma seleccionada para su aplicación carezca
patentemente de validez, no sea la adecuada, la selección

538
sea errónea o cuando no se motive racionalmente su
decisión.
b) Cuando no especifique el artículo o parte del mismo en
que se basa, si no es posible deducido del contexto, no se
citen las disposiciones concretas que se aplican o se limite
a copiar artículos, de forma similar a lo que ocurriría en una
demanda.
c) Cuando la decisión sea arbitraria, irrazonada o
irrazonable, absurda o errónea, se base en normativas
contradictorias, no exista conexidad entre la motivación y el
fallo, o la argumentación sea incoherente.
d) Cuando se omita todo razonamiento respecto de alguna
de las pretensiones o causa de inadmisibilidad o cuando la
fundamentación no esté lo suficientemente particularizada
o sea genérica.

e) Cuando se parta de un hecho erróneo, no se haya

considerado realmente el objeto en cuestión, o la
fundamentación se refiera a hechos distintos de los
planteados.
f) Cuando el Juez, a pesar de estar obligado a juzgar según
la ley, no la respeta, resuelve más allá de su jurisdicción y,
por tanto, lo hace sin fundamentación. No lo hace, sin
embargo, si juzga sobre la base de la equidad cuando haya
motivos razonablemente fundados para hacerlo.
g) Cuando la interpretación de la legalidad no se adecuada
a la
dada por el Tribunal Constitucional.

539
Resumiendo, podría decirse con PEREZ ALGAR (citado por
CHAMORRO BERNAL), que "No basta, en efecto, manejar
artículos de una ley para que la resolución sea una
resolución fundada en Derecho. La resolución fundada en
Derecho incorpora no sólo el dato legal, sino también las
reglas del razonamiento jurídico en virtud de las cuales ese
dato legal debe aplicarse a la realidad fáctica. En caso
contrario, cuando sólo existe una amalgama de preceptos
legales prescindiendo del método jurídico necesario para
aplicarlos, la decisión tendráuna apariencia de Derecho,
pero en realidad no será una decisión fundada en
Derecho"47.
- El derecho a que la resolución judicial sea coherente,
lógica, racional y razonable.
Por último, existe una exigencia de logicidad en las
decisiones de los jueces emitidas en el proceso. No
solamente pues actualmente, se exige que el Juez motive y
fundamente sus decisiones conforme al Derecho, es decir
jurídicamente, puesto que también existe un control de
logicidad sobre las decisiones judiciales48. De esta manera,
no solamente se exige que el Juez conozca el Derecho y lo
aplique jurídicamente de manera "correcta", sino que el
discurso justificativo en que consiste la motivación, también
sea lógicamente coherente con el 'fallo a ser emitido. De
esta manera, la argumentación del Juez deberá ser lógica, y
en concreto obedecer a las reglas de la lógica formal.
Incurrir en contradicción con las reglas de la lógica,
contraría pues la racionalidad de las decisiones judiciales, y

540
afecta el derecho del justiciable. Una sentencia
jurídicamente "correcta" pero ilógica, también tendrá el
calificativo de atentatoria contra el derecho a la tutela
judicial efectiva, y por ende no contendrá justicia alguna.
El derecho constitucional a la efectividad de la tutela
judicial.
Finalmente, el último aspecto que apareja la existencia del
dere
cho a la tutela judicial efectiva, es el aspecto relativo
precisamente, a la efectividad de este derecho como
contenido esencial del mism049.
d)
El ámbito propio de la efectividad de la tutela judicial,
constituye tal vez el elemento real, o fáctico más
importante que se deriva de la formulación de este último
derecho. Precisamente, cabe preguntarse ¿de qué sirve
contar con la mejor sentencia, rectamente razonada,
jurídicamente impecable, y con una lógica cartesiana, si es
que la misma no se cumple?, de otro lado, ¿de qué sirve
incoar un proceso, si es que al término del mismo, la
necesidad de tutela ha desaparecido ante la larga espera
que resulta de seguir un proceso?
La efectividad de la tutela se relaciona íntimamente con la
satisfacción material y efectiva de los derechos e intereses
puestos en controversia en un proceso. Al respecto, si bien
es cierto que la sentencia que se pronuncia sobre el fondo,
brinda una satisfacción procesal a los derechos e intereses
de los justiciab1es, no es menos cierto que recién cuando

541
dicha sentencia es actuada, es cuando se brinda tutela
material a las situaciones jurídicas subjetivas de los
justiciables. De igual manera, cuando las partes concurren
a la tutela judicial con una necesidad urgente de la misma,
esperan que provisionalmente se les conceda la razón
mediante la institución de medidas judiciales efectivas que
permitan asegurar la plena vigencia de los derechos e
intereses invocados por la parte afectada, sin necesidad de
esperar a la decisión final aógicamente acreditándose la
efectiva urgencia de la situación, así como la necesaria
apariencia de buen derecho).
De acuerdo con la doctrina, los contenidos de la efectividad
de la tutela judicial, se concretan principalmente en dos
momentos: a) en la efectividad de la resolución a dictarse:
aspecto salvado con la regulación adecuada de las medidas
cautelares en el proceso; y b) en la efectividad de la
resolución judicial dictada, hecho que nos remite al régimen
de la ejecución de las sentencias.
En el primer ámbito señalado, es notable la importancia que
adquiere el régimen de la ejecución de sentencias como
contenido específico de la tutela judicial efectiva. Nuestro
Tribunal Constitucional ha tenido ya oportunidad de
pronunciarse en relación con el contenido del derecho a la
tutela judicial efectiva y el derecho a la ejecución de las
sentencias, con opsión de la Sentencia recaída en el
Expediente N° 006-97-AI/TC (publicado en el Diario Oficial El
Peruano con fecha 07 de marzo de 1997). En esta
sentencia, específicamente, el Tribunal señaló lo siguiente:

542
"¿ Tendría razón de ser un debido proceso cuando no se va
a poder aplicar ni rjecutar la sentencia? No sería un debido
proceso} pues sería inconcluso hasta que sea atendido con
la partida nuevamente presupuestada del Sector al que
corresponda el organismo estatal enjuiciado. De ser asi
sería una sentencia meramente declarativa; pero
paradijicamente sí se podría ejecutar de inmediato} de ser
el caso} si se tratara de un litigante común y corriente el
vencido?". De esta manera, aunque de un modo implícito,
el TC considera que el cumplimiento de las sentencias es un
elemento necesariamente integrante del derecho al debido
proceso, y como tal, inescindible de cualquier noción que se
brinde de aqué15O.

Posteriormente, y con mayor énfasis, el mismo Tribunal

Constitucional, en el Fundamento Jurídico N° 2.3.1 de la
Sentencia recaída en el Expediente N° 1042-2002-AA/TC, de
06 de diciembre de 2002, ha señalado que "El derecho a la
qecución de las sentencias se encuentra
contenido implícitamente en el derecho a la tutela
jurisdicciona~ reconocido en el inciso 3) del artículo 139°
de nuestra Constitución. En ifecto, si bien la riferida
norma no hace riferencia expresa a la "ifectividad" de las
resoluciones judiciales, dicha cualidad se desprende de su
interpretación, de coriformidad con los tratados
internacionales sobre derechos humanos (Cuarta
Disposición Final y Transitoria de la Constitución). (...) De
este modo, el derecho a la tutela jurisdiccional no sólo

543
implica el derecho de acceso a la justicia y el derecho al
debido proceso, sino también el derecho a la "ifectividad"
de las resoluciones judiciales; busca garantizar que lo
decidido por la autoridad jurisdiccional tenga un alcance
práctico y se cumpla, de manera que no se convierta en
una simple decfaración de intenciones".
El criterio interpretativo antes señalado, establecido por la
Sentencia del Expediente N° 1042-2002-AA/TC, se ha visto
afirmado y reforzado por la Sentencia del TC, de fecha 29
de enero de 200451, recaída en los Expedientes
acumulados N° 015-2001-AI/TC, N° 0162001-AI/TC Y N°
004-2002-AI/TC. Esta STC, en su Fundamento
Jurídico N° 11, ha establecido que: 'El derecho a la qecución
de las resoluciones judiciales no es sino una concreción
especifica de la exigencia de efectividad que garantiifl el
derecho a la tutela jurisdicciona~ y que no se agota all~ ya
que}
por su proPio caráctelj tiene una vis expansiva que se riflqa
en otros derechos constitucionales de orden procesal {v.gr.
derecho a un proceso que dure un plazo razonable} etc.). El
derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales
garantiza que lo decidido en una sentencia se cumpla} y
que la parte que obtuvo un pronunciamiento de tutela} a
través de la sentencia favorable} sea repuesta en su
derecho
y compensada} si hubiere lugar a ello} por el daño
stifridoJJ.

544
En este orden de ideas, y para el ámbito específico de lo
contencioso-administrativo, el tema de la ejecución de las
sentencias es calificado como uno de los capitales en
relación a la aplicación de la tutela judicial efectiva al
ámbito propio del proceso contencioso-administrativ052.
Básicamente, puesto que se ha pasado desde un sistema
en el cual era la propia Administración la que decidía con
respecto al cumplimiento de las sentencias, y donde ella
misma ejecutaba, de acuerdo a sus propios criterios, los
mandatos judiciales, escenario en el cual además los
pronunciamientos de condena contra la Administración
estaban vedados; a un sistema donde, corresponde a los
jueces y Tribunales la potestad de juzgar y hacer ejecutar lo
juzgado, radicado dentro de un escenario en el que existe
un sometimiento irrestricto de los demás poderes públicos
a lo decidido por los órganos jurisdiccionales. Entonces, el
tema del cumplimiento y efectividad de las sentencias, ha
sido una de las piedras de toque existentes con relación al
proceso contencioso-administrativo. De hecho, el tema
relativo a la ejecución de sentencias ha revolucionado el
contenido de ordenamientos tradicionales como el francés,
en el cual por lo general se prohíben los it!Jonctions o
mandatos de hacer contra la Administración Pública.

De otro lado, con relación al segundo ámbito de la tutela

judicial efectiva, el derecho a la prestación urgente de
medidas efectivas que aseguren el cumplimiento de las
sentencias, nos obliga a referimos al siempre actual tema

545
de las medidas cautelares. De hecho, como hemos
señalado antes, conjuntamente al derecho a la ejecución de
las sentencias, existe el derecho a la tutela cautelar como
complemento necesario al derecho a la efectividad de las
resoluciones judiciales, con la diferencia de que la justicia o
tutela cautelar, es el medio procesal de respuesta a una
necesidad urgente de tutela, y se dicta con fines
asegurativos o conservativos al interior de un proceso,
puesto que tiene un fin instrumental con respecto a ésteS3.
En el ámbito específico del proceso contencioso-
administrativo, el régimen de las medidas cautelares ha
resultado ser una de las mayores innovaciones existentes,
en la medida que de ordinario, la única medida cautelar
existente era simplemente la suspensión de un acto
administrativo, medida que se correspondia con la
concepción meramente revisora de actos administrativos
en que consistía el objeto del proceso contencioso-
administrativo. En concreto, la tutela cautelar en el ámbito
del proceso contencioso-administrativo siempre era
negativa, porque implicaba siempre la defensa frente a un
gravamen o carga impuesto por un acto administrativo. Sin
embargo, este panorama ha cambiado por completo con la
ampliación del objeto del proceso contencioso-
administrativo, y las nuevas técnicas de control de la
pasividad administrativa, y de las omisiones formales de la
Administración, advirtiéndose la necesidad de actuación de
las medidas cautelares positivas, provenientes del rico
elenco cautelar del ámbito procesal civils4.

546
De hecho, la temática concerniente al desarrollo de las
medidas cautelares en el proceso contencioso-
administrativo, debe tomar la riqueza del tratamiento del
tema que tiene el mismo en el proceso civil, motivo por el
cual creemos que el legislador peruano, ante el
espectacular avance de la justicia cautelar en el ámbito
procesal civil ocurrida en nuestro ordenamiento a través del
CPC 1992, ha preferido optar por remitir el tratamiento de
las medidas cautelares en el proceso contencioso-
administrativo a lo dispuesto sobre la materia en el CPC
1992, aunque señalando que son procedentes
especialmente las medidas cautelares genéricas de innovar
y no innovar55.
e) Balance de la conexión entre derecho a la tutela judicial
efectiva y proceso contencioso-administrativo.
Conforme hemos analizado en las líneas precedentes,
el derecho
a la tutela judicial efectiva ha generado una influencia
dramática sobre las concepciones que se tenían hasta hace
pocos años con relación a los procesos. Aún más dramática
ha sido su influencia sobre la regulación del proceso
contencioso-administrativo, puesto que éste último ha
recuperado su rol subjetivo o de "plena jurisdicción", de
tutela de derechos subjetivos, en la medida en que el
derecho a la tutela judicial efectiva ha transformado su
misión meramente impugnatoria, a la misión subjetiva de

547
constituir el medio ordinario de resolución de los conflictos
existentes entre los particulares y la Administración Pública.
Por ende, en las líneas precedentes, no hemos tratado en
modo alguno de agotar las temáticas propias del derecho a
la tutela judicial efectiva, sino que por el contrario, hemos
podido analizar los aspectos concretos de este derecho y de
su relación con el proceso contenciosoadministrativo. Sin
embargo, tal como hemos señalado, hemos pretendido
demostrar mediante nuestra exposición, la evidente e
íntima conexión existente entre la reconfiguración del
proceso contenciosoadministrativo y el derecho a la tutela
judicial efectiva, la misma que abarca todos los ámbitos del
proceso contencioso-administrativo (tanto como acceso a la
jurisdicción, el objeto del proceso, la legitimación, el
régimen probatorio, el régimen cautelar, el régimen de las
sentencias y su cumplimiento, etc.)56.
En función a lo señalado últimamente, centraremos nuestra
atención, por el momento, en la regulación del requisito
procesal del agotamiento de la vía administrativa, y su
necesaria reinterpretación a la luz del derecho a la tutela
judicial efectiva, con la finalidad de preparar el escenario
correspondiente para que en el próximo capítulo entremos
de lleno a analizar la temática correspondiente al elemento
central de análisis en el presente tomo de nuestra obra: nos
referimos al estudio del objeto del proceso contencioso-
administrativo en la LPCA.
Análisis especifico del requisito de "causar estado" y su
incongruencia con el derecho de acceso a la justicia. La

548
correcta interpretación del cumplimiento de dicho requisito
como condición para acceder a la tutela jurisdiccional frente
a la Administración.
Las exigencias constitucionales del derecho a la tutela
judicial
efectiva, específicamente en su aspecto del "acceso a la
jurisdicción", necesariamente han hecho mella en lo relativo
a uno de los presupuestos procesales considerados como
ineludibles para la procedencia de las pretensiones
contencioso-administrativas: nos referimos así a la
exigencia constitucional de "causar estado", de la cual
deben gozar los actos administrativos que pretendan ser
impugnados ante la jurisdicción contencioso-administrativa.

3. Precisamente, la vigencia irrestricta del derecho a la

tutela judicial efectiva, implica que se liberen, o en todo
caso se restrinjan al mínimo, las trabas o dificultades que
impidan a las personas acceder a la tutela judicial. Por
ende, para el caso específico del proceso
contenciosoadministrativo, la vigencia del principio "pro
actione" en su configuración, hace necesaria la
reconfiguración del privilegio del "agotamiento de las vías
administrativas"57, para así otorgarle una nueva
significación: servir de mero presupuesto procesal para el
ejercicio de las pretensiones contencioso-adminsitrativas
(en los casos en que ellegislador así lo establezca) y nunca
ser invocado tal privilegio para restringir, retardar o

549
imposibilitar el acceso de los justiciables a la tutela del
proceso contencioso-administrativo.
Nuestra preocupación por el tratamiento del presente tema,
es que tradicionalmente, como producto de la mala técnica
constitucional contenida en los artículos 2400 de la
Constitución de 1979 y el artículo
1480 de la Constitución de 1993, se ha concebido que el
agotamiento de la vía administrativa es un presupuesto
procesal ineludible para iniciar cualquier proceso
contencioso-administrativo, motivo por el cual se ha
entendido que cuando el particular no agota todas y cada
una de las instancias que configuran la "vía administrativa",
su proceso contencioso-administrativo no procederá y será
rechazado liminarmente.
Sin embargo, actualmente, por obra del cambio legislativo y
por la nueva corriente de interpretación dada por el
Tribunal Constitucional, cada vez más se flexibiliza la
necesidad de agotamiento de la vía administrativa,
señalándose que será obligatorio su tránsito solamente
cuando esta revista alguna utilidad para el particular, es
decir, cuando sea idónea para satisfacer sus pretensiones,
mientras que cuando ésta vía administrativa no satisfaga la
necesidad de tutela del justiciable, éste podrá obviar la
exigencia de este "agotamiento" y podrá dirigir sus
pretensiones directamente ante los órganos
jurisdiccionales.

550
Como quiera que el agotamiento de la vía administrativa o
el "causar estado" ha constituido una especie de "llave
maestra" para el acceso a la jurisdicción contencioso-
administrativa, es necesario dar noticia de sus nuevos
alcances, los mismos que deberán ser interpretados a la luz
del derecho a la tutela judicial efectiva, y al principio de
acceso irrestricto a la jurisdicción. Las páginas que siguen,
permitirán demostrar la nueva funcionalidad del
"agotamiento de las vías administrativas" en nuestro
ordenamiento, y asignarles así el lugar que les corresponde
como un presupuesto procesal, en algunos casos necesario,
en otros casos no, siempre con relación al ejercicio de las
pretensiones procesales contencioso-administrativas.
1.1 El concepto de "causar estado" y su introducció"n en el
ordenamiento jurídico nacional.
El concepto de "causar estado" como presupuesto
procesal para
el ejercicio de la "acción" contencioso-administrativa, fue
introducido a nivel de nuestro ordenamiento
constituciona158, por la Constitución de 1979,
específicamente en su artículo 240°, norma que con
relación a la materia contencioso-administrativa señaló lo
siguiente:
"Artículo 240.- Las acciones contencioso-administrativas se
interponen contra cualquier acto o resolución de la
administración que causa estado.

551
La lry régula su qercicio. Precisa los casos en que las cortes
superiores conocen en primera instancia y la Corte
Suprema en primera y segunda y última instancia .
Dicho artículo ha sido básicamente repetido en la
Constitución de 1993, la misma que en su artículo 148°
prescribe el siguiente texto:
'!Artículo 148°.- Las resoluciones administrativas que
causan estado son susceptibles de impugnación mediante
la acción contencioso-administrativa".

La doctrina nacional, salvo honrosas y poquísima~

~xcepciones59, hasta la aparición de los textos de DANOS
ORDONEZ6O y muy recientemente, de PRIORI POSADA,
poco o nada había señalado sobre la materia. A lo sumo, en
algún comentario constitucional se hacía referencia a la
equiparación del concepto de "causar estado" con el
agotamiento de la vía administrativa. Este vacío
interpretativo sobre dicho concepto motivó incluso la
presencia de opiniones sorprendentes como las sostenidas
por QUIROGA LEÓN y SAGÁSTEGUI URTEAGA, quienes han
establecido criterios sobre el particular, que están
sensiblemente alejados de la correcta interpretación que
debe otorgarse a la referida disposición constitucional.
En tal sentido, corresponde efectuar una breve alusión a la
correcta significación del concepto de "causar estado", así
como su relación directa con el proceso contencioso-
administrativo como un proceso "revisor" o "impugnatorio"
de actos administrativos.

552
1.2 El origen de la expresión "causar estado": La Ley
española sobre 10 Contencioso-Administrativo de 13 de
septiembre de 1888.
El concepto de "causar estado" proviene de una experiencia
jurídica cercana a la nuestra, como lo es la española, en
virtud de lo establecido por el artículo 10 de la Ley
reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de
13 de septiembre de 1888, la denominada "Ley Santamaría
de Paredes", norma que a la letra señaló lo siguiente:
"A.rtículo 1 °. - El recurso contencioso-administrativo podrá
interponerse por la Administración o por los particulares
contra las resoluciones administrativas que reúnan los
requisitos siguientes:
1 ° Que causen estado.
2° Que emanen de la Administración en el qercicio de sus
facultades regla
das.
3° Que vulneren un derecho de carácter administrativo,
establecido anteriormente a favor del demandante por una
ley, un reglamento u otro precepto administrativo J~
La Ley de 13 de septiembre de 1888, en rigor, fue la
primera ley que reguló las materias concernientes al
proceso (o "recurso") contencioso-administrativo en
España61, como un proceso judicial incoado frente a las
actuaciones administrativas que vulneren los derechos
subjetivos de los particulares. Su peculiaridad residió en
que, utilizando el modelo o "estándar" francés de la

553
jurisdicción administrativa, instauró un sistema de
jurisdicción contencioso administrativa ubicado fuera de la
administración, al estilo de la "justicia delegada", aunque
con serias limitaciones derivadas de una denominada
"solución armónica" que ponga fin a las disputas existentes
entre los integrantes de las Cortes españoles, quienes no se
ponían de acuerdo entre la adopción de un sistema
judicialista puro (el están dar anglosajón) o un sistema de
"jurisdicción administrativa" al estilo francés.
La solución adoptada fue, de suyo, inarmónica y
sumamente restrictiva, puesto que aún inspirándose en el
estándar francés, deformóla original institución de los
"recursos" contra los actos administrativos. Así, la Ley de
1888, limitó la disponibilidad del recurso contencioso-
administrativo a quienes fuesen titulares de derechos
subjetivos plenos, elemento tomado del recurso de "plena
jurisdicción" francés, excluyendo de cualquier protección a
los amplísimos campos que había abierto el recurso de
"exceso de poder", en el cual únicamente bastaba para
considerar legitimado al recurrente, la comprobación de
que éste actuaba por razones o intereses "serios" y no
meramente oficiosos. Simultáneamente a ello, la Ley de
1888, a diferencia de lo plasmado en el recurso de "plena
jurisdicción", (que normalmente admitía las sentencias de
condena en contra de la administración), excluyó
radicalmente este tipo de sentencias, y limitó estas a las
puramente anulatorias del acto administrativo con cuya
sola impugnación habría de abrirse el proces062.

554
A decir del profesor español Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA,
"nuestra Lry (haciendo referencia a la Ley española de
1888) hizo una sorprendente mezcla de las dos vías
procesales francesas} tomando de cada una
los contenidos precisamente más limitativos: de la plena
jurisdicción} cogió sólo el cierre del recurso a quien no
exhibiese precisamente derechos sul¿jetivos perfectos} en
tanto que del exceso de poder retuvo únicamente -ya que
no la magnifica extensión que permitía la sola invocación
de cualquier vicio de legalidad no atanente en forma de
derechos suqjetivos al demandante - el carácter
necesariamente impugnatorio del recurso y la limitación de
su sentencia al dístico anulación-absoluciónJJ63.
Pues bien, ¿qué es lo que entendió el legislador español por
causar estado en 1888? Debemos partir de una premisa
concreta: en España se distinguió desde temprano entre los
conceptos de "vía gubernativa" y "vía contenciosa", como
dos estadíos plenamente diferenciados de la actuación de
la Administración64. Así, a decir de BETANCOR RODRÍGUEZ
ambos términos identificaban distintos ámbitos de
actuación del poder público que se ejercían a través de
distintos procedimientos o formas. Lo gubernativo se refería
a los
asuntos de Polida y Gobierno} al Pro-común al bendicio del
común, al bien del Reino; lo contencioso a pleitos} litigios}
controversias de parte~ perjuicio de partes; eran dos
ámbitos en los que el Poder utilizaba diferentes
procedimientos: juzgar suponía figura y estrépito de Juicio,

555
mientras que gobernar no. Sin embargo, eran ámbitos
relacionados: lo gubernativo podía hacerse contencios065.
Efectivamente, la antigua distinción española, en realidad
hace eco de un problema propio de la transición de un
Estado absoluto a un modelo de Estado liberal: la
consolidación de la separación de las funciones de gobierno
de las propiamente jurisdiccionales. De antiguo, y lo hemos
dejado sentado en otra parte de la presente investigación,
la autoridad real concentraba las funciones gubernativas y
jurisdiccionales, en los términos del propio poder absoluto.
Sin embargo, el advenimiento del principio de legalidad y
de la separación de poderes, hicieron necesaria la
separación de ambas funciones entre los estamentos
propios del Gobierno y del Poder Judicial. La transición que
discurrió en vías del logro de la separación de la función
gubernativa y la jurisdiccional en España, fue lograr que se
establezca la correcta distinción entre la vía gubernativa y
la vía contenciosa, propiamente dicha.
Al respecto, en España, se afirma que la vía de gobierno, o
administrativa, tenía como función el ejercicio del ámbito
de las funciones de gobierno, mediante la emisión de
decisiones administrativas vinculantes y de obligatorio
cumplimiento para los administrados, esto es, actos
administrativos. Estos actos administrativos podían ser
objeto de recurso, ante la propia administración: en sede
gubernativa se instauraba un procedimiento administrativo
de impugnación de decisiones administrativas, aunque el
mismo no tenía el carácter de litigioso o controversial,

556
puesto que se instituía una relación entre la Administración
y el administrado, en el cual éste último recurría para
contradecir lo decidido por los órganos de aquélla, siendo
que la Administración asumía la caracterizción de juez y
parte. Eventualmente, dicho trámite podría culminar sin la
satisfacción de las pretensiones del administrado en tal
sede, toda vez que la Administración podía hacer caso
omiso de las pretensiones del administrado. Ante ello, se
estatuye la posibilidad de recurrir los actos de la
administración gubernativa, transformándolos en un litigio
entre partes: la Administración y el administrado
enfrentados mediante un proceso necesario, ante órganos
imparciales: un asunto contencioso propiamente dicho.
Sin embargo, para poder acceder a dicha vía contenciosa,
el particular previamente ha debido transitar por el trámite'
de la vía gubernativa: resultaba necesario establecer un
requisito o presupuesto procesal para acceder al
contencioso. Ese requisito fue el de causar estado. Por tal
motivo, dicho requisito fue definido de esta manera
explícita por el legislador de 1888: el recurso contencioso-
administrativo se dirigía únicamente contra las resoluciones
administrativas que causaren estado. A mayor explicación,
SANTAMARÍA DE PAREDES, definió al requisito de causar
estado de la siguiente manera: "Se entenderá que
"causan estado" las resoluciones de la Administración
cuando no sean susceptibles de recurso por la vía
gubernativa) ya sean definitivas ya de trámite) si éstas
últimas directa o indirectamente el fondo del asunto de tal

557
modo que pongan término a aquélla o hagan imposible su
continuación"66 67.
Como puede apreciarse, el requisito de causar estado se
encontró referido, desde un montaje claramente revisor del
contencioso-administrativo, a delimitar aquellos casos
provenientes de la sede gubernativa (o administrativa) que
podrían ser conocidos por la sede contenciosa. Así, creemos
conveniente citar en extenso a SANTAMARÍA DE PAREDES,
quien en su Curso) señalaba lo siguiente:
'Una resolución dictada por la Administración en la vía
gubernativa (decreto) orden) decisión) providencia)) es la
causa que motiva la reclamación de la persona que por ella
se siente lesionada en sus derechos; pero esa resolución ha
de tener el carácter de definitiva, porque mientras no lo
tenga todavía puede la Administración dictar otra, en virtud
de la facultad que tiene el superior de revocar, suspender y
corregir los actos del inferior, sin dar lugar al agravio. Por
eso, no se admite el recurso contencioso-administrativo
sino después de estar apura
da la vía gubernativa; como también se admite demanda
alguna judicial ante los Tribunales ordinarios sin este
requisito.
No hqy agravio, no hqy coriflicto, en tanto que la
Administración no dice su última palabra, por medio de la
autoridad a quien competa decida en el orden
jerárquico correspondiente. Cuando la resolución de que se
trata adquiere ese carácter de fijeza, que impide toda
reforma o mudanza por parte de la Administración, ya

558
porque desde luego la dictó quien podía dictarla sin
apelación a nadie, ya porque siendo apelable se ha llegado
al último límite de la apelación, se dice que causa estado.
Pero ¿cómo se sabe que una providencia causa estado o
cuando debe entenderse apurada la vía gubernativa? Claro
es que mientras las leyes o reglamentos señalen
expresamente los recursos procedentes en esta vía, no se
considerará ultimada hasta que éstos se agoten ni tampoco
habrá de dificultad de apreciación si desde luego las leyes o
reglamentos indican la procedencia del contencioso-
administrativo '~8.
Es claro entonces, que el sentido originario y estricto de la
expresión "causar estado", conforme se desprende de las
enseñanzas de SANTAMARÍA DE PAREDES, es predi cable
únicamente respecto de aquellas resoluciones
administrativas que han fijado de manera definitiva la
voluntad de la administración en sede administrativa, ya
sea por que no son susceptibles de impugnación en dicha
vía por se han agotado los recursos administrativos
habilitados por la ley para su impugnación, o porque la
propia ley le ha atribuido la cualidad de ser resoluciones
insusceptibles de ser recurridas en la vía administrativa o
gubernativa.
En función de lo expuesto, el concepto de "causar estado"
ha sido concebido como una característica de los actos
administrativos que forman definitivamente la voluntad de
la adminis.tración, en sede gubernativa. Así fue concebido
en la experiencia española, y posteriormente fue. recibido

559
por el legislador hispanoamericano. Actualmente, el mismo
concepto determinado por la legislación española, y por las
enseñanzas de SANTAMARÍA DE PAREDES, entre otros, es
considerado como pacífico en sede nacional, salvo
contadísimas excepciones69. "Causar estado" pues, es una
característica de los actos administrativos que fijan de
manera definitiva la voluntad de la administración por que
los mismos han agotado la vía administrativa, a través de la
vía de recurso o por disponerlo así la propia ley. Así, se ha
dicho acertadamente a nuestro criterio que, "...acto
administrativo que "causa estado JJ es aquél que agota o
pone fin a la vía administrativa porque fija de manera
definitiva la voluntad de la administración} constit'!Ye la
manifestación final de la acción administrativa respecto de
la cual no es posible la interposición de otro recurso
impugnativo} debiendo entenderse que ello ocurre cuando
se ha llegado al funcionario superior con competencia para
decidir en definitiva sobre el acto impugnado} por lo que
únicamente podria ser oijeto de cuestionamiento ante el
Poder Judicia!,70.
_______________________________________________
32 Fuertes cuestionamientos a la permanencia del requisito
del agotamiento de la vía administrativa, así como un
estado muy actualizado de dicho debate puede encontrarse
en: AGUlLAR VALDEZ, Oscar: El agotamiento de la vía
administrativa y la tutela judicial efectiva: Una evaluación
general del sistema de la Ley 19.549 a treinta años de
vigencia. En: CASSAGNE, Juan Carlos (Director):

560
Procedimiento y proceso administrativo. Jornadas
organizadas por la Carrera de Especialización en Derecho
Administrativo Económico. Facultad de Derecho.
Departamento de Posgrado y Extensión Jurídica. Pontificia
Universidad Católica Argentina. Lexis Nexis / Abeledo Perrot
- Universidad Católica Argentina. Buenos Aires, 2005.
Páginas 351-396. Asimismo, puede verse, en la misma
tónica, PERRINO, Pablo: El derecho a la tutela judicial
efectiva y el plazo para demandar. En: CASSAGNE, Juan
Carlos (Director): Procedimiento y proceso administrativo.
Op. Cit. Páginas 397-413.
32 Fuertes cuestionamientos a la permanencia del requisito
del agotamiento de la vía administrativa, así como un
estado muy actualizado de dicho debate puede encontrarse
en: AGUlLAR VALDEZ, Oscar: El agotamiento de la vía
administrativa y la tutela judicial efectiva: Una evaluación
general del sistema de la Ley 19.549 a treinta años de
vigencia. En: CASSAGNE, Juan Carlos (Director):
Procedimiento y proceso administrativo. Jornadas
organizadas por la Carrera de Especialización en Derecho
Administrativo Económico. Facultad de Derecho.
Departamento de Posgrado y Extensión Jurídica. Pontificia
Universidad Católica Argentina. Lexis Nexis / Abeledo Perrot
- Universidad Católica Argentina. Buenos Aires, 2005.
Páginas 351-396. Asimismo, puede verse, en la misma
tónica, PERRINO, Pablo: El derecho a la tutela judicial
efectiva y el plazo para demandar. En: CASSAGNE, Juan

561
Carlos (Director): Procedimiento y proceso administrativo.
Op. Cit. Páginas 397-413.
33 Cfr. Por ejemplo, GONZALEZ PEREZ, Jesús: El derecho a
la tutela jurisdiccional... Op. Cit. Páginas 145-146 y en sede
nacional, DANOS ORDOÑEZ, Jorge: Las resoluciones... Op.
Cit. Páginas 153-155.
34 GONZALEZ PEREZ, Jesús: El derecho a la tutela... Op. Cit.
Página 163.
35 Sobre el siempre complejo e interesante tema de las
garantías del proceso, aparte de los ya citados libros de
GONZALEZ PEREZ y CHAMORRO BERNAL, puede verse:
ESPARZA LEIBAR, Iñaki: El principio del proceso debido. José
María Bosch Editor. Barcelona, 1995. Prólogo de Juan Luis
GOMEZ COLOMER; PICÓ 1 JUNOY, Joan: Las garantías
constitucionales del proceso. José María Bosch Editor.
Barcelona, 1997. Prólogo de Manuel SERRA DOMINGUEZ.; y,
CAROCCA PEREZ, Alex: Garantía constitucional de la
defensa procesal. José María Bosch Editor. Barcelona, 1998.
36 CHAMORRO BERNAL, Francisco: La tutela judicial
efectiva. Op. Cit. Página 177.
37 Código Procesal Civil. Título Preliminar. Artículo IX.
Las normas procesales contenidas en este Código son de
carácter imperativo, salvo regulación permisiva en
contrario.
Las formalidades previstas en este Código son imperativas.
Sin embargo, el Juez adecuará su exigencia al logro de los
fines del proceso. Cuando no se señale una formalidad

562
específica para la realización de un acto procesal, éste se
reputará válido cualquiera sea la empleada.
38 Cfr. CHAMORRO BERNAL, Francisco: La tutela judicial
efectiva. Op. Cit. Página 186.
39 Código Procesal Civil. Título Preliminar.
Artículo n.
La dirección del proceso está a cargo del Juez, quien la
ejerce de acuerdo a lo dispuesto en este Código.
El Juez debe impulsar el proceso por sí mismo) siendo
responsable de cualquier demora ocasionada por su
negligencia. Están exceptuados del impulso de oficio los
casos expresamente senalados en este Código.
40 Para recientes y completos estudios sobre el deber
constitucional de motivar las sentencias, consultar,
COLOMER HERNANDEZ, Ignacio: La motivación de las
sentencias: sus exigencias constitucionales y legales.
Editorial Tirant lo Blanch. Valencia, 2003; IGARTUA
SALAVERRIA, Juan: La motivación de las sentencias,
imperativo constitucional. Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales. Madrid, 2003. Para una visión crítica y
harto discutida: NIETO, Alejandro: La motivación de las
sentencias. En: SOSA WAGNER, Francisco (Coordinador). El
derecho Administrativo en el umbral del siglo XXI.
Homenaje al Profesor Dr. D. Ramón Martín Mateo. Tirant lo
Blanch. Valencia, 2000. Páginas 2211-2234; y el reciente
libro del mismo autor. Cfr. NIETO, Alejandro: El arbitrio
judicial. Ariel Derecho. Barcelona, 2000.

563
41 GOMEZ COLOMER, Ignacio: La motivación... Op. Cit.
Páginas 35 y ss.
42 Cfr. CHAMORRO BERNAL, Francisco: La tutela judicial
efectiva... Op. Cit. Páginas 155 y ss.
43 Cito conforme al texto final del Anteproyecto de la
Comisión Danós, publicado en el Diario Oficial El Peruano,
en separata especial, con fecha 05 de julio de 2001.
44 El texto vigente de la LPCA señala lo siguiente:
Artículo 38.- Sentencias estimatorias
La sentencia que declare fundada la demanda podrá decidir
en función de la pretensión planteada lo siguiente:
1. La nulidad, total o parcial, o ineficacia del acto
administrativo impugnado, de acuerdo a lo demandado.
45 Para mayor información con respecto a la jurisprudencia
como fuente del derecho, hemos señalado algunas líneas
en nuestro trabajo: El artículo V de la Ley del Procedimiento
Administrativo General o el Derecho Administrativo como
ordenamiento jurídico. En: AAvv. Comentarios a la Ley del
Procedimiento Administrativo General. Segunda Parte. ARA
'Editores. Lima, 2003. Páginas 83-129. Específicamente,
páginas 118-123.
46 Cfr. CHAMORRO BERNAL, Francisco: La tutela judicial
efectiva. Op. Cit. Páginas 244-248.
47 PEREZ ALGAR, Felix: "La relevancia constitucional del
método jurídico". En: Poder Judicial. N° 20. Madrid, 1990.
Página 59. Citado por CHAMORRO BERNAL, Francisco: La
tutela judicial efectiva. Op. Cit. Página 248.

564
48 Al respecto, puede verse GHlRARDI, Olsen: El
razonamiento judicial. Academia de la Magistratura. Lima,
1997.

1.3 Análisis y crítica del Artículo 148 de la Constitución

Politica del Perú. Las bases constitucionales del proceso
contencioso-administrativo en nuestro país:

El artículo 1480 de la Constitución Política de 1993,

constituye la llave maestra de acceso a la jurisdicción
contencioso-administrativa en nuestro país, en la medida
que se consagra constitucionalmente la posibilidad de que
el particular afectado en sus derechos o intereses legítimos
por una actuación de la Administración Pública, pueda
recurrir a los órganos jurisdiccionales correspondientes para
que vía un proceso denominado "contencioso-
administrativo" pueda acceder a la tutela jurisdiccional
efectiva a efectos de dilucidar las pretensiones que haya
incoado contra alguna entidad de la Administración Pública.
Sin embargo, la redacción otorgada al referido artículo,
resulta poco feliz, en la medida en que a partir de sus
ambiguos términos, se ha pretendido señalar por alguna
doctrina, que el proceso contencioso-administrativo
únicamente tiene una faz revisora, o de mera impugnación
de actos administrativos.

565
No obstante ello, como ya hemos señalado anteriormente, y
como se repetirá a lo largo del presente trabajo, el proceso
contenciosoadministrativo no puede agotarse en la mera
impugnación de actos administrativos, sino que, es el
medio ordinario de control de legalidad de toda forma de
actuación administrativa (sea ésta última por acción u
omisión). 'Por dicho motivo, cabe dar una interpretación
constitucional razonada y definitiva de 10 que constituye el
proceso contenciosoadministrativo a partir de 10
establecido en el artículo 1480 de nuestro texto
fundamental.
Precisamente, el artículo 1480 de la Constitución establece
que "Las resoluciones administrativas que causan estado
son susceptibles de impugnación mediante la acción
contencioso-administrativa".
Tal como se encuentra redactado, el texto del precepto
constitucional, hace referencia únicamente a las
"resoluciones administrativas", precepto que debe ser
entendido con cuidado, en la medida que no
debe confundirse a la "resolución administrativa"
(instrumento formal que puede o no, contener una
declaración de voluntad realizada por un funcionario
administrativo investido a tales efectos), con el acto
administrativo. Entre éstos, en la mayoría de veces, existe
una relación de continente a contenido, aunque no
necesariamente esto es así, toda vez que el acto
administrativo, por regla general, no está sometido a una
formalidad específica (en concreto: forma de expresión), en

566
la medida que la única formalidad que debe cumplir el acto
administrativo es la de ser emitido por escrito (cfr. Numeral
4.1 del artículo 4° de la LPAG).
Sin embargo, la alusión a las "resoluciones" resulta poco
acertada, en la medida en que en nuestro ordenamiento, la
Administración no solamente actúa mediante la emisión de
resoluciones o decretos, sino que, tiene la plena libertad
(siempre que sea por escrito) de darle la forma que desee a
los actos administrativos. De hecho un acto administrativo
puede estar contenido en una carta, un oficio, un
memorándum, una resolución, un acuerdo, un decreto, y
cualquiera otra forma conocida. Pero nuestra observación
va más allá del aspecto puramente semántica y se detiene
en un aspecto concretamente jurídico. La alusión a
resoluciones, necesariamente se enlaza con la idea de que
solamente los "actos administrativos expresos" son objeto
de control mediante el proceso contencioso-administrativo,
interpretación que de esta manera obvia palmariamente
aquellos supuestos en los cuales existe actuación
administrativa distinta de la resolución (nos referimos aquí
a los supuestos de inactividad formal y material, a los
supuestos de "vías de hecho", y a cualquier otra forma de
actuación distinta del acto administrativo). Por ende, se
comete un error al señalar que el objeto del proceso
contencioso-administrativo es únicamente "la impugnación
de resoluciones administrativas", toda vez que el proceso
contencioso-administrativo no únicamente es medio para

567
impugnar actos administrativos) sino medio ordinario para
controlar la legalidad de la actuación administrativa)
y) fundamentalmente) instrumento de tutela de
pretensiones procesales administrativas.
Decimos actuación, deliberadamente, en la medida en que
se debe pretender eludir las estrecheces en que pueda
incurrirse al centrar el objeto del proceso contencioso-
administrativo sobre la base del concepto de "resolución" o
"acto" administrativo, con la finalidad de enfatizar que el
control jurisdiccional lo es sobre toda manifestación de
acción administrativa se exprese o no mediante actos
administrativos 71. De esta manera, en un futuro deberá
señalarse que el control ejercido a través del proceso
contencioso-administrativo no es sobre las "resoluciones
administrativas", sino sobre toda actuación de la
Administración Pública sometida al Derecho
Administrativo72.

De otro lado, el requisito de "causar estado", o ~e agotar la

"vía administrativa previa" al ejercicio de las pretensiones
procesales correspondientes contra la actuación
administrativa, ha sido ya examinado líneas arriba, y se ha
establecido su verdadera naturaleza, a través de su origen
histórico concreto. A primera vista, pareciera que para
impugnar todo tipo de actuación administrativa, es
necesario primero que la misma "cause estado", como un
requisito procesal inexorable, para acceder a la tutela
jurisdiccional, en la medida que para ser "impugnable",

568
toda "resolución" debía "causar estado". Sin embargo, hoy
por hoy, las reflexiones de la doctrina y legislación más
modernas, permiten conferir un cierto carácter de
anacronismo al empleo de la mentada expresión, y hoy
solamente vendría a ser una especie de "recuerdo jurídico",
puesto que actualmente la plena vigencia del derecho a la
tutela jurisdiccional efectiva, busca precisamente eliminar
todo tipo de retraso que perjudique u obstaculice el acceso
de los particulares a la tutela de los órganos
jurisdiccionales.
En función a lo expuesto, el requisito de causar estado o de
"agotar la vía adnúnistrativa", debe ser necesariamente re-
interpretado a la luz del derecho a la tutela judicial efectiva
y a su concreta manifestación, cual es el acceso irrestricto a
la jurisdicción. Para lograr esta reconfiguración, es
necesario primero que nQs planteemos un tema que en la
doctrina actual se encuentra en plena vigencia, cual es el
de la utilidad que podría existir en el tránsito por la "vía
adnúnistrativa de recurso", o lo que es lo mismo, la utilidad
que puede existir en el cumplinúento de la exigencia del
"agotanúento de las vías adnúnistrativas".

1.4 Reflexiones sobre la utilidad de la "vía administrativa de

recurso" o la exigencia del "agota,miento de las vías
administra tivas" .

El agotamiento de las vías administrativas, o el

tránsito de la vía administrativa de recurso en sede

569
administrativa, actualmente se encuentra en franca
discusión en doctrina73.

De un inicio en el cual la vía administrativa de recurso fuera

catalogada como una suerte de garantía a favor del
administrado (al dársele la oportunidad de una eventual
revisión de lo actuado en sede
administrativa sin necesidad de recurrir a los costos y al
tiempo de un proceso), actualmente la doctrina discute
intensamente con respecto a su permanencia como
presupuesto procesal ineludible para acceder a la vía
judicial de control de la Administración.
La mayoría de la doctrina, señala que el tránsito del
administrado por la vía administrativa de recurso resulta
antes que una garantía, una carga para el administrado, y
correlativamente, un privilegio para la Administración74,
puesto que el administrado debe agotar la vía
administrativa, interponiendo un recurso de manera
preceptiva, para así transitar por la vía administrativa y
obligatoriamente concluirla, antes de poder llegar a la
verdadera garantía plena y efectiva, es decir, la sede
judicial. A fin de apuntalar estas posiciones, se señala que
raras veces la Administración cambia de parecer con
relación a las decisiones de sus órganos inferiores en
función a un espíritu de cuerpo institucionaP5, asimismo, se
afirma que el tránsito por la vía administrativa de recurso
constituye un retraso injustificado que se le impone al
administrado antes de que pueda recurrir a la sede judicial.

570
Sin embargo, consideramos que no debe optar por seguir
una posición maniquea sobre el asunto, y es menester
analizarlo conforme a las reglas específicas constitucionales
que regulan el fundamental derecho de acceso a la tutela
judicial efectiva.
A priori, no puede descalificarse el importante papel que
tienen los recursos administrativos en el marco de
disposiciones tuitivas a favor de los administrados, puesto
que muchas veces, cuando se trata de cuestiones menores
o poco complejas76, es cierto que al administrado no le
interesa concurrir al proceso judicial, largo, complejo y
sobre todo costoso. Cierto es, entonces, que la institución
de los recursos administrativos no necesariamente
representa una suerte de "falsa garantía", sino que en
realidad constituye la única garantía a la cual puede
acceder el administrado, a fin de lograr la revisión o el
reexamen de las pretensiones que tuviere frente al sentido
de un acto administrativo.
Sin embargo, de otro lado, no es menos cierto que en otros
casos, el ejercicio de los recursos administrativos puede
constituir más que una garantía, una demora injustificada
para el acceso de los administrados a los órganos
imparciales de la judicatura. Esto acontece generalmente
en los casos complejos y en los cuales a los administrados
les interesa llegar lo más rápido posible a un debate
judicial, sea por la urgencia en la obtención de una
respuesta efectiva por parte de los órganos jurisdiccionales,
o por su insoslayable necesidad de certeza con respecto a

571
una relación jurídica. Ciertamente, aquí la vía
administrativa sirve de un formidable privilegio a favor de la
Administración 77, quien en buena cuenta, lleva la voz
marchante en el conflicto entre el administrado y aquélla,
puesto que aparte de que el administrado debe transitar
por los vericuetos de la vía administrativa de recurso (entre
fugacísimos plazos y demora de la resolución de los
recursos), debe someterse a la eventualidad de una
ejecución forzosa del acto administrativo, puesto que como
sabemos, la interposición de los recursos en vía
administrativa, por regla general, no motivan la suspensión
de los efectos del acto, salvo medida cautelar de
suspensión al interior del procedimiento, o disposición
procedimental distinta78.
Esta aparente dicotomía de conceptos respecto de la
utilidad de la vía administrativa re cursiva, ha llevado a
esbozar dos posiciones claramente antagónicas en cuanto
al mantenimiento de dicha vía. La primera, encabezada por
los profesores Eduardo GARCIA DE ENTERRIA Y Tomás-
Ramón FERNANDEZ, quienes' desde su Curso de Derecho
Administrativo79 sostienen la escasa utilidad de la vía
administrativa, y hasta inclusive postulan su supresión,
basados sobre la base del principio de remoción de trabas
de acceso al derecho a la tutela judicial efectiva. En todo
caso, señalan los autores propuestos, urge realizar una
revisión radical del sistema de recursos, postulándose una
suerte de carácter facultativo para ésta, otorgándosele al
particular la facultad o potestad de elegir si opta por

572
recurrir a una vía administrativa, o simplemente, concurrir
directamente al órgano jurisdiccional. Esta posición, que
sigue los postulados de la práctica jurisprudencial francesa
(en donde tradicionalmente el tránsito por la vía
administrativa de recurso es facultativa)80, por su
radicalidad, es minoritaria8!, en la medida que implicaría,
una serie de desventajas tanto para la Administración como
para los administrados, así como la eventual sobrecarga de
demandas contencioso-administrativas que de largo
excederían la capacidad de los mismos, sea la realidad
española donde se formula la doctrina, o en realidad, a
cualquier país de! mundo que no cuenta con una sistema
jurisdiccional descentralizado y con recursos82.
Por ello, surge una segunda posición, más mesurada en sus
alcances, la misma que señala que en realidad, e!
agotamiento de las vías administrativas (o e! tránsito por la
vía administrativa de recurso), es en la mayoría de las
veces útil83, tanto para el administrado como para la
Administración Pública, en función a los siguientes
beneficios, estimados de esta manera por PERRIN084:
a) Constituye una etapa que brinda una oportunidad de
"conciliación" entre las posiciones contrapuestas de la
Administración y de los administrados antes de concurrir a
un proceso jurisdiccional.
b) Da a la Administración la oportunidad de revisar e! caso
y corregir errores.
c) Pone en funcionamiento el control jerárquico de legalidad
y oportunidad. El agotamiento de la vía administrativa

573
aparece como una derivación propia de la estructura
jerárquica de la Administración. Evita que la Administración
sea llevada a juicio por decisiones adoptadas por órganos
inferiores.
d) Filtra las contiendas que llegan a los Tribunales. Reduce
el número de casos que llegan a la instancia judicial
permitiendo que la mayor cantidad posible alcance
solu"ción mediante el mecanismo más simple e informal del
recurso administrativo, facilitando, de este modo, la labor
de la justicia.
e) Promueve la eficiencia administrativa, evitando la
interferencia
prematura de los jueces en el procedimiento
administrativo.
t) Facilita la tarea judicial al poner a disposición de los
Tribunales
el beneficio de la experiencia y pericia del organismo
adminis
trativo que intervino previamente.
g) Permite una mejor defensa del interés público, a través
del mejoramiento de los argumentos de los actos
administrativos, que podrán generar el reconocimiento y
acatamiento de los administrados, con base en los mayores
fundamentos que se expongan.
h) Impide que la Administración resulte enjuiciada
sorpresiva
mente.

574
En buena cuenta, el tránsito por la vía administrativa de
recurso, constituye antes que nada una garantía, tal vez la
única85, que tiene el administrado ante la eventualidad de
un conflicto suscitado con la Administración en relación a
un acto administrativo. Sin embargo, un sector de la
doctrina y la jurisprudencia considera que el recorrido por
dicha vía administrativa de recurso puede ser considerada
una carga en detrimento exclusivo del particular y en
beneficio excluyente para la Administración. Nosotros
disentimos de dicha interpretación, en la medida que para
el particular, muchas veces, el recurrir directamente ante
los órganos judiciales supondría un costo de tiempo y
dinero que no todos tendrían oportunidad de realizar. En
función a lo señalado, parece pertinente señalar que en
prinClplO, son mayores las ventajas que los perjuicios que
parece otorgar la existencia de la vía administrativa de
recurso.
Pero una cosa es la existencia, y otra distinta, la utilidad
que podría tener la vía administrativa de recurso. Al
respecto, nosotros consideramos que la cuestión no se
encuentra, para el caso específico de nuestro
ordenamiento, en cuestionar la existencia o no de la vía
administrativa de recurso, puesto que nuestra propia
Constitución establece, a partir del artículo 1480 de la
misma, como una exigencia ineludible previa al ejercicio de
las pretensiones contencioso-administrativas, se haya
transitado y apurado la vía administrativa de recurso.

575
En todo caso, estamos siempre frente a un problema de
diseño de las vías administrativas, en orden a garantizar su
efectividad y utilidad para el administrado, y en
consecuencia, poder afirmar su carácter garantista. Por
tanto, la existencia con carácter preceptivo del agotamiento
de las vías administrativas, no implica mayor problema. Lo
que sí implica problema es la eficacia de esta vía
administrativa, y ello, constituye un problema de diseño
legal de la vía administrativa.
Por tanto) si pudiera encontrarse alguna justificación para
mantener el carácter "necesario" de la vía administrativa de
recurso) ésta residiría en el hecho de que sólo cuando
pueda establecerse que el tránsito de la vía administrativa
por
parte de un administrado sea útil y ificaz (cotiforme a un
diseño legal adecuado), recién podrá qfirmarse que el
agotamiento de las vías administrativas constittge antes
que un obstáculo) un elemento facilitador para satigacer los
eventuales con
flictos entre administrados y la Administración sin
necesidad de llegar a entablar un litigio de naturaleza
procesal. Por ello, la vía administrativa deberá estar
adecuadamente diseñada, a fin de que no sea considerada
como un obstáculo en el acceso de los administrados a la
tutela judicial efectiva, sino que, por el contrario, sirva
efectivamente como una garantía para el administrado, que
le permita encontrar satisfacción a sus derechos e intereses
sin necesidad de acudir a la sede jurisdiccional.

576
A continuación analizaremos cual es la regulación de las
vías administrativas en la Ley del Procedimiento
Administrativo General, así como sus generalidades más
comunes, para luego esbozar nuestra posición respecto de
la pertinencia y de la eficacia del mantenimiento de la vía
administrativa de recurso.
_______________________________________________
49 Para el tema de la relación entre tutela judicial y efectividad de la tutela,
puede verse con interés, el trabajo de Francisco EGUIGUREN PRAELI: La
inejecución de sentencias por incumplimiento de entidades estatales:
Algunas propuestas de solución. En: Ius et Veritas. N° 18. Lima, 1999.
Páginas 96-107. Asimismo, puede verse: DEFENSORIA DEL PUEBLO. Informe
Defensorial N° 19. Incumplimiento de sentencias por parte de la
Administración Estatal. 28 pp. En:
50 Lamentablemente, y ello evidencia el desconocimiento de las categorías
jurídicas básicas de derecho administrativo en nuestro país por parte de la
mayoría de los profesionales del derecho, a partir de esta sentencia, se
comenzó a relacionar el problema de la inejecución de sentencias por parte
de la Administración Pública con la noción jurídica de los bienes de dominio
público. Aún cuando el Tribunal Constitucional hizo una distinción
claramente metodológica entre los bienes de "dominio público" y los bienes
de "dominio privado" del Estado, señalando que éstos últimos no gozan de
los privilegios e inmunidades que asisten a los primeros, se acepta como un
lugar común en el aspecto de la ejecución de las sentencias contra el
Estado, tratar previamente el tema de los "bienes del Estado" como
inescindiblemente unido al tema, cuando el régimen de los bienes de
dominio público no tiene que ver en modo alguno con el tema de la
ejecución de las sentencias del Estado, sino que tiene una singularidad
jurídica propia, y específicamente se refiere a aquellos bienes generalmente
inmueble s vinculados al Estado por una relación denominada de afectación,
motivada por un uso público, la defensa nacional o el servicio público. Sobre
el dominio público, el Estado no ejerce una relación de propiedad, sino que
se trata de una relación jurídica de supremacía, de administración dominial,
y de ejercicio de potestades exorbitantes tales como la administración, la

577
defensa y su gestión. Al respecto, véase: GONZALEZ GARCIA,)ulio:
Titularidad de los bienes del dominio público. Marcial Pons. Madrid, 1998;
MOREU CARBONELL, Elisa: Desmitificación, privatización y globalización de
los bienes públicos: Del dominio público a las "obligaciones de dominio
público". En: Revista de Administración Pública. N° 161. Mayo-Agosto 2003.
CEPC. Madrid, 2003. Páginas 435-477.
Publicada en la Separata de Normas Legales del Diario Oficial El Peruano,
con fecha 01 de febrero de 2004, páginas 261152-261162.
52 Con relación al tema de la ejecución de sentencias en el ámbito de lo
contenciosoadministrativo, existe abundante bibliografía. Véase, por citar
algunos trabajos, GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo: Hacia una nueva justicia
administrativa. Segunda edición ampliada. Editorial Civitas. Madrid, 1992;
ORTEGA, Luis: La ejecución de sentencias. En: LEGUINA VILLA, Jesús y
Miguel SANCHEZ MORON (Directores): Comentarios a la Ley de la
Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Segunda edición. Editorial Lex
Nava. Valladolid, 2001. Páginas 495-523; los comentarios los artículos
relativos al régimen de ejecución de sentencias contenidos en AAVV
CIVITAS. Revista de Derecho Administrativo. N° 100. Octubre-diciembre
1998. Editorial Civitas. Madrid, 1999. Número monográfico dedicado a la Ley
de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1998; entre otros.
53 Para un completo examen de las medidas cautelares, tanto en su teoría
general, como en nuestro ordenamiento, vale la referencia a: MONROY
PALACIOS, Juan José: Bases para la formación de una teoría cautelar.
Comunidad, 2002.
54 Para un acercamiento al panorama de las medidas cautelares en el
proceso contencioso-administrativo puede verse, GARCIA DE ENTERRIA,
Eduardo: La batalla por las medidas cautelares. Derecho comunitario
europeo y proceso contenciosoadministrativo español. Primera edición.
Editorial Civitas. Madrid, 1992. (Hay ediciones posteriores ampliadas);
GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo: Reflexión sobre la constitucionalización de
las medidas cautelares en el proceso contenciosoadministrativo. En:
Cuadernos de Derecho Judicial. El acto y el procedimiento. Consejo General
del Poder Judicial. Madrid, 1993. Páginas 189-214; CHINCHILLA MARIN,
Carmen: La tutela cautelar en la nueva justicia administrativa. Editorial
Civitas. Madrid, 1991; CHINCHILLA MARIN, Carmen: La tutela cautelar. En:
LEGUINA VILLA, Jesús y Miguel SANCHEZ MORON (Directores): Comentarios

578
a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administra¡iva. Segunda edición.
Editorial Lex Nova. Valladolid, 2001. Páginas 583-640; BACIGALUPO
SAGGESSE, Mariano: La nueva tutela cautelar en el contencioso-
administrativo. (Antecedentes, alcance y límites de la reforma operada por
la Ley 29/1998). Marcial Pons. Madrid, 1999; y, PADROS, Ramiro Simón: La
tutela cautelar en la jurisdicción contencioso-administrativa. Lexis Nexis.
Buenos Aires, 2005.
55 Cfr. Arts. 35 a 37 de la LPCA.
56 Tal como ha sido demostrado eficientemente, entre otros, por
FERNANDEZ TORRES, Juan Ramón: Jurisdicción administrativa revisora y
tutela judicial efectiva. Prólogo de Eduardo GARCIA DE ENTERRIA. Editorial
Civitas. Madrid, 1998.
57 Por todos véase la excelente y completísima exposición que hace el
profesor AGUlLAR VALDEZ, Oscar: El agotamiento de la vía administrativa y
la tutela judicial efectiva: Una evaluación general del sistema de la Ley
19.549 a treinta años de vigencia, En: CASSAGNE, Juan Carlos (Director):
Procedimiento y proceso administrativo. J amadas organizadas por la
Carrera de Especialización en Derecho Administrativo Económico. Facultad
de Derecho. Departamento de Posgrado y Extensión Jurídica. Pontificia
Universidad Católica Argentina. Lexis Nexis / Abeledo Perrot - Universidad
Católica Argentina. Buenos Aires, 2005. Páginas 351-396. Sobre todo
confróntese el importante análisis que se hace sobre la inutilidad del
mantenimiento preceptivo de las vías administrativas previas, así como del
importante aporte del derecho a la tutela judicial efectiva en el ámbito del
proceso contencioso-administrativo.
58 Sin perjuicio esto de que ya antes de la Constitución de 1979, a nivel
legal se reconocía ya como presupuesto procesal para el ejercicio de la
acción contenciosoadministrativa, el haber transitado por la "vía
administrativa de recurso" o haber precisamente "agotado las vías
administrativas".
59 Cfr., p.e. MARTIN TIRADO, Richard: El agotamiento de la vía
administrativa. En: Normas Legales. Legislación, Jurisprudencia y Doctrina.
Año LVIII Tomo 271. Diciembre de 1998. Trujillo, 1998. Páginas A-31 a A-38;
PAREJA PFLUCKER, Piedad: Justicia y Constitución. La Administración de
Justicia en la Constitución Política del Perú de 1979. Centro de Estudios

579
Peruanos. Lima, 1989; y RUBIO, Marcial: Estudio de la Constitución Política
de 1993. Tomo V PUCP - Fondo Editorial. Lima, 1999.
60 DANÓS ORDÓÑEZ, Jorge: Las resoluciones que ponen fin al
procedimiento administrativo. Las llamadas resoluciones "que causan
estado"; En: Ius et Veritas. N°16. Lima, 1997. Páginas 150-159 El proceso
contencioso administrativo en materia tributaria. En: THEMIS 41. Lima,
2000. Páginas 73-95; El proceso contenciosoadministrativo en el Perú. En:
Derecho Procesal. II Congreso Internacional. Fondo de Desarrollo Editorial de
la Universidad de Lima - Normas Legales. Lima, 2002. Páginas 347-387; y
PRIORI POSADA, Giovanni: Comentarios a la Ley del Proceso Contencioso
Administrativo. Segunda edición. Ara Editores. Lima, 2002.
61 Excepción hecha de la Ley de 1845, que estableció la "jurisdicción
contenciosoadministrativa" en España ejercida al modo de "justicia
retenida" por el Consejo Real o Consejos Provinciales. Véase, sobre el
particular, Juan Ramón FERNÁNDEZ TORRES: La formación histórica de la
jurisdicción contencioso-administrativa en España (1845-1888). Editorial
Civitas. Madrid, 1998.
62 Cfr. Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA: Prólogo a la obra de Juan Ramón
FERNÁNDEZ TORRES: Jurisdicción Administrativa Revisora y Tutela Judicial
Efectiva. Editorial Civitas. Madrid, 1998. Páginas 22-23.
63 Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA: Prólogo... Op. Cit. Página 23.
64 Sobre el particular, entre la amplia bibliografía existente sobre el tema
en España, destaca la monografía de Andres BETANCOR RODRÍGUEZ: El
acto ejecutivo. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1992.
Específicamente sobre la distinción entre gubernativo y contencioso, véase
páginas 45-98.
65 BETANCOR RODRIGUEZ, Andrés: El acto ejecutivo. Op. Cit. Páginas 78-
79.
66 SANTAMARÍA DE PAREDES, Vicente: Curso de Derecho Administrativo
según sus principios generales y la legislación actual de España. Prólogo de
Eduardo Pérez Pujol. 5a edición. Establecimiento Tipográfico de Ricardo Fé.
Madrid, 1898. Página 765.
67 Repárese en que la impugnación "jurisdiccional" de los actos
administrativos estaba reservada únicamente a aquellos actos
administrativos decisorios o que pusieran fin al procedimiento, y
excepcionalmente, a los actos de trámite, pero no a todos éstos últimos sino

580
sólo a los que pongan fin al procedimiento directa o indirectamente, o
hagan imposible su continuación. Este concepto pervive hasta nuestros
días, corno puede apreciarse al confrontar el actual artículo 2060 de la
LPAG, y la continuación inveterada de dicha regla en España.
68 SANTAMARÍA DE PAREDES, Vicente: Curso... Op. Cit. Páginas 766-767.
Asimismo, confróntese lo señalado por el propio SANT AMARÍA, en el célebre
"Discurso" pronunciado en la Congreso de los Diputados el día 14 de
diciembre de 1887 sobre la totalidad del Proyecto de Ley de lo Contencioso-
Administrativo, con referencia al artículo 10 del citado Proyecto, que se
convertiría posteriormente en la Ley de 13 de septiembre de 1888: "...se
entenderá que causa estado la providencia cuando contra ella no quepa
recurso alguno en la vía gubernativa...". Dicho "Discurso" ha sido
incorporado como Apéndice a la Parte Tercera del Curso de Derecho
Administrativo de SANTAMARÍA. Op. Cito Página 822.
69 Como la extraña concepción de "causar estado" sostenida por el
constitucionalista Aníbal QUIROGA LEÓN, quien en su trabajo titulado "La
acción contenciosa y el concepto de "causar estado", publicado en Ius et
Veritas N° 19. Lima, 2000. Páginas 24-33, señ\lla lo siguiente: "La acción
contencioso-administrativa de que trata el artículo 1480 de la Constitución
es una acción que se define, en su naturaleza juridica como una acción
constitucional de control de legalidad y constitucionalidad del Poder Judicial
sobre los actos y hechos administrativos de carácter y efecto particular en
los ciudadanos por parte de la administración pública. Allí, en el núcleo de la
naturaleza juridica [sic], es que se halla el concepto de "causar estado" en
tanto define a los actos y hechos de la administración de efecto y carácter
subjetivo y particular sobre los administrados (le causan status juridico en
su esfira de intereses, le cifectan el status juridico de sus derechos
subjetivos) en contraposición con los actos y hechos normativos de la
administración pública que, precisamente, "no causan estado" directo por
ser de carácter objetivo, erga omnes, genéricos. En consecuencia la
definición constitucional de "causar estado" que actualmente se halla en el
artículo 148 de la Constitución se refiere, sin duda alguna, a la definición de
su naturaleza y sentido juridico (actos y hechos -actividad- de la
administración pública que cifecta los derechos subjetivos o particulares de
los ciudadanos), y que por tal motivo, legitiman de modo activo a estos :Y
sólo a estos o quienes de ellos deriven legítimamente su derecho- a recurrir

581
al Poder JudiciaL Nada dice, ni corresponde a este estado de la definición,
respecto de las condiciones del o/ercicio de la acción que es materia de
desarrollo legislativo y conceptual por la lry, y ya no por la Constitución".
Op. Cit. Página 30. En otro acápite de su trabajo, señala el referido autor
que, "Cabe señalar que el requisito detagotamiento de las vías previas
como requisito de
procesabilidad de la acción contencioso-administrativa no es sinónimo ni
igual al de causar estado. Es muy frecuente el error de concepto de
confundir el uno por el otro. ¿Cuál es la razón de ser del concepto de
"causar estado"? Pues no otro que el de definir los actos susceptibles del
control constitucional por medio de la acción contencioso-administrativa:
aquellos actos y hechos de la administración pública que aftctan la esfira
juridica del administrado, negándole una prestación, desconociéndole un
derecho, o estableciendo una restricción o gravamen al mismo. ¿Cuál es la
razón de ser de la exigencia del requisito de procesabilidad del agotamiento
de las vías previas? El permitir que el ciudadano satisfaga su pretensíón
antes de ir al Poder Judicial, degudicializar en un primer momento la acción
de control constitucional, y dar oportunidad a que la propia administración
pública, en sus instancias superiores, repare los defectos de su justicia
administrativa. Es una razón pragmática, y no conceptua4 y por ello se le
denomina "requisito de procesabilidad" o "condiciones de la acción". Oue un
acto o resolución cause status jurídico en el demandante, para poder ser
atacado por medio de esta acción en el Poder Judicia4 no significa que se
han interpuesto en sede administrativa todos los recursos que permite el
ordenamiento jurídico vigente ni tampoco una decisión final contra la cual
nada puede argüirse en sede administrativa. Se entiende que un acto o
resolución causa estado cuando el mismo contenga derechos subjetivos de
orden particular'. Op. Cit. Página 31. Inclusive, el autor señala en apoyo de
su tesis que el (ahora derogado) artículo 5410 del Código Procesal Civil
establecía que eran requisitos de admisibilidad de los procesos de
"impugnación de actos o resoluciones administrativas", el de "causar
estado" (541.1) Y el de "agotar los recursos impugnativos previstos en la ley
de la materia" (541.2), con lo que, para el autor, ambos requisitos son
diferente entidad, y por lo tanto no pueden ser considerados como
sinónimos.

582
Al respecto, no podemos sino manifestar nuestra extrañeza frente a la
posición del referido autor, minoritaria y única en sede nacional. No
solamente por las confusiones en las que incurre con respecto a la
naturaleza de la diferencia entre actos administrativos de efectos
particulares y generales, así como por el carácter de la denominada
"jurisdicción administrativa" sino, fundamentalmente por el
desconocimiento del origen histórico de la institución del "causar estado".
No obstante estas objeciones, el autor ha insistido en su posición. Véase:
QUIROGA LEÓN, Aníbal: El Derecho Procesal Constitucional Peruano. En:
GARCÍA BELAÚNDE, Domingo (Coordinador): Constitucionalismo y Derechos
Humanos. (Ponencias peruanas al VII Congreso Iberoamericano de Derecho
Constitucional, México D.F., 12-15 de febrero de 2002). Instituto
Iberoamericano de Derecho Constitucional - Editorial Grijley. Lima, 2002
Páginas 171-204. Particularmente, páginas 202-204; publicado asimismo en
VEGA GOMEZ, Juan y Edgar CORZO SOSA: Instrumentos de Tutela y Justicia
Constitucional. Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho
Constitucional. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad
Nacional Autónoma de México. México, 2002. Páginas 471-503.
70 DANÓS ORDÓÑEZ, Jorge: Las resoluciones que ponen fin al
procedimiento administrativo. Op. Cit. Página 152.
71 Cfr. PEMAN GAVIN, Juan: "Comentario al artículo 1". En Civitas. Revista
Española de Derecho Administrativo. N° 100. OctUbre-diciembre 1998.
Monográfico especial dedicado a realizar los Comentarios a la Ley de la
Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1998. Página 49. Asimismo,
puede verse, GONZALEZ-VARAS IBAÑEZ, Santiago: Comentarios a la Ley de
la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (Ley 29/1998 de 13 de julio).
Adaptados a la nueva concepción subjetiva. Editorial Tecnos. Madrid, 1999.
Páginas 45-50.
72 Aunque pudiera parecerlo, esta última expresión dista de ser tautológica,
en la medida que constituye ámbito exclusivo de la jurisdicción contencioso-
administrativa, el conocimiento de aquellas pretensiones incoadas con
relación a una actUación administrativa sometida al Derecho administrativo,
en la medida en que se acepta comúnmente que también la Administración
puede actuar como cualquier sujeto, sometida a las reglas del derecho
privado, circunstancia ante la cual, se aplican las normas del ordenamiento
jurídico común, y concurriendo la Administración ante el orden jurisdiccional

583
civil o mercantil. Para una visión de las consecuencias que surgen de la
existencia de dos clases o tipos de actUaciones de la Administración Pública
(según sea conforme al Derecho público o al Derecho privado), puede
consultarse: RIVERO ORTEGA, Ricardo: Administraciones Públicas y Derecho
Privado. Prólogo de Enrique RIVERO YSERN. Marcial Pons. Madrid, 1998;
GONZALEZ-VARAS IBAÑEZ, Santiago: El derecho administrativo privado.
Editorial Montecorvo. Madrid, 1996.
73 Críticas respecto de la eficacia, utilidad y existencia de la vía
administrativa de recurso pueden encontrarse en: GONZALEZ PEREZ, Jesús
y Francisco GONZALEZ NAVARRO: Comentarios a la Ley de Régimen Jurídico
de las Administtaciones Públicas y del Procedimiento Administtativo Común.
Volumen 11. Segunda edición. Editorial Civitas. Madrid, 1999. Página 2283;
GARRIDO FALLA, Fernando y José María FERNANDEZ PASTRANA: Régimen
Jurídico y procedimiento de las Administraciones Públicas (Un estudio de la
Ley 30/1992). Segunda edición. Editorial Civitas. Madrid, 1995. Páginas 243-
245; GARClA DE ENTERRIA, Eduardo y Tomás-Ramón FERNANDEZ: Curso de
Derecho Administrativo. Volumen 11. Séptima edición. Editorial Civitas.
Madrid, 2000. Páginas 510 y ss.; SANCHEZ MORaN, Miguel: Recursos
administtativos. En: LEGUINA VILLA, Jesús y Miguel SANCHEZ MORaN
(Directores): La Nueva Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones
Públicas y del Procedimiento Administtativo Común. Editorial Tecnos.
Madrid, 1993. Páginas 321-329; CASSAGNE, Juan Carlos: La tutela judicial
efectiva. Su incompatibilidad con el dogma revisor y con la regla de
agotamiento de la vía administtativa. En Revista de Derecho Público. Año 1.
N° 1. Editorial Grijley. Lima, 2000. Páginas 97-122; PEMAN GAVIN, Juan: Vía
administtativa previa y derecho a la tutela judicial. (A propósito de la
sentencia de la Corte Constitucional italiana de 11 de enero de 1991, n° 15).
En: Revista de Administración Pública. N° 127. Enero-abril 1992. Páginas
145169; por último, FERNANDEZ, Tomás-Ramón: Reflexiones sobre la
utilidad de la vía administtativa de recurso. En: Documentación
Administtativa. N° 221. Enero marzo 1990. Monográfico dedicado a ¡os
recursos administrativos. INAP. Madrid, 1990. Páginas 5-9. En sede nacional,
puede confrontarse el artículo de Jorge DAN OS, ya citado, y el reciente
trabajo de Juan Carlos MORON URBINA: Reflexiones constitucionales sobre la
regla del agotamiento de la vía administrativa. En: Foro Jurídico. Revista de
Derecho. Año I N° 2. Páginas 184-191. Por último, recientemente véase

584
AGUILAR VALDEZ, Oscar: El agotamiento de la vía administrativa y la tutela
judicial efectiva: Una evaluación general del sistema de la Ley 19.549 a
treinta años de vigencia. En: CASSAGNE, Juan Carlos (Director):
Procedimiento y proceso administrativo. Jornadas organizadas por la Carrera
de Especialización en Derecho Administrativo Económico. Facultad de
Derecho. Departamento de Posgrado y Extensión Jurídica. Pontificia
Universidad Católica Argentina. Lexis Nexis / Abeledo Perrot - Universidad
Católica Argentina. Buenos Aires, 2005. Páginas 351-396.
74 DIEZ SANCHEZ, Juan José: El procedimiento administrativo común y la
doctrina constitucional. Secretariado de Publicaciones de la Universidad de
Alicante Editorial Civitas. Madrid, 1992. Prólogo de Ramón MARTIN MATEO.
Página 239. Asimismo, cfr. GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo y Tomás-Ramón
FERNANDEZ: Curso de Derecho Administrativo. Volumen 11. Séptima
edición. Op. Cit. Páginas 510-512.
75 Cfr. GONZALEZ PEREZ,Jesús y Francisco GONZALEZ NAVARRO:
Comentarios a la Ley de Régimen Jurídico... Vol. 11. Op. Cit. Página 2283.
76 Cfr. SARMIENTO ACOSTA, Manuel: Los recursos administrativos en el
marco de la justicia administrativa. Editorial Civitas. Madrid, 1996. Páginas
401-402.
77 Cfr. FERNANDEZ PASTRANA, José María: Orientación antiformalista de la
jurisprudencia en el agotamiento de la vía administrativa previa. En:
Revista de Administración Pública. N° 121. Enero-abril 1990. Páginas 259 y
ss.
78 Cfr. Los alcances del artículo 2160 de la Ley del Procedimiento
Administrativo General.
79 Cfr. GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo y Tomás-Ramón FERNANDEZ:
Curso... Vol. 11. Op. Cit. Páginas 510-517. Debe precisarse que GARCIA DE
ENTERRIA ya ha adelantado esta posición en: "Los ciudadanos y la
Administración: Nuevas tendencias en derecho español", estudio incluido en
su libro: Hacia una nueva justicia administrativa. Segunda edición ampliada.
Editorial Civitas. Madrid, 1992. Páginas 66-67.
80 SUBRA DE BIEUSSES, Pierre: Los recursos administrativos en el derecho
francés. En: Documentación Administrativa N° 221. Enero-marzo 1990.
Número monográfico dedicado a los recursos administrativos. INAP. Madrid,
1990. Página 68.

585
81 Aunque es seguida también, desde una óptica garantista, por Jesús
GONZALEZ PEREZ: Comentarios a la Ley de Procedimiento Administrativo.
Con la colaboración de Pedro GONZALEZ SALINAS. Cuarta edición. Editorial
Civitas. Madrid, 1991. Página 993; y CAMPO CABAL, Juan Manuel: Otro
ejemplo del carácter de gravamen de la vía gubernativa para los
administrados. En: MARTINRETORTILLO BAQUER, Lorenzo (Coordinador): La
protección jurídica del ciudadano. Estudios en homenaje al profesor Jesús
GONZALEZ PEREZ. Tomo I. Editorial Civitas. Madrid, 1993. Páginas 1018-
1021.
82 Cfr. Las críticas al respecto efectuadas por TORNOS MAS, Joaquín: Vía
previa y garantía de los administrados. En: MARTIN-RETORTILLO BAQUER,
Lorenzo (Coordinador): La protección jurídica del ciudadano. Estudios en
homenaje al profesor Jesús GONZALEZ PEREZ. Tomo I. Editorial Civitas.
Madrid, 1993. Páginas 648-649; GARRIDO FALLA, Fernando y José María
FERNANDEZ PASTRANA: Régimen jurídico... Op Cit. Página 245; MOREY
JUAN, Andrés: Lecciones de Derecho Administrativo. Fundación Universitaria
San Pablo C.E.U. Valencia, 1998. Páginas 501-504.
83 Así, Tomás-Ramón FERNANDEZ: Reflexiones sobre la utilidad de la vía
administrativa de recurso... Op Cit. Páginas 5-9; TORNOS MAS, Joaquín: Vía
previa y garantía... Op. Cit. Loc. Cit.; SARMIENTO ACOSTA, Manuel: Los
recursos administrativos... Op Cit. Páginas 401-425; MOREY JUAN, Andrés:
Lecciones de Derecho Administrativo... Op. Cit. Loe. Cit.; DIEZ SANCHEZ,
Juan José: El procedimiento administrativo común Op. Cit. Páginas 247-250,
entre otros.
84 PERRINO, Pablo Esteban: Procedimiento Administrativo y Agotamiento de
la Vía. En: Procedimiento Administrativo. Jornadas organizadas por la
Facultad de Derecho de la Universidad Austral. RAP Ediciones. Buenos Aires,
1998. Página 166.
85 SARMIENTO ACOSTA, Manuel: Los recursos administrativos... Op. Cit.
Página 401.

586
1.1. El agotamiento de la vía administrativa en nuestra
legislación.

El agotamiento de las vías administrativas, de modo

específico, se encuentra regulado en dos normas,
establecidas tanto en la Ley que regula el Proceso
Contencioso Administrativo y la Ley del Procedimiento
Administrativo General.

La LPCA contiene específicas reglas destinadas a establecer

cuando es necesario agotar la vía administrativa como
presupuesto procesal específico para determinadas
pretensiones reguladas en el texto de la misma. Las normas
pertinentes de la LPCA son las siguientes:
'!Artículo 18 LPCA.- Agotamiento de la vía administrativa
Es requisito para la procedencia de la demanda, el
agotamiento de la vía administrativa cotiforme a las reglas
establecidas en la Ley de Procedimiento Administrativo
General86 o por normas especiales".
'!Artículo 19 LPCA.- Excepciones al agotamiento de la vía
administrativa
No será exigible el agotamiento de la vía
administrativa en los siguientes
casos:
1. Cuando la demanda sea interpuesta por una entidad
administrativa en

587
 el supuesto contemplado en el segundo Pámifo del
artículo 11 ° de la
presente lry.
2. Cuando en la demanda se formule como pretensión la
prevista en el numeral 4) del artículo 5° de esta Lry. En este
caso, el interesado deberá reclamar por escrito ante el
titular de la respectiva entidad el cumplimiento de la
actuación omitida. Sien el plazo de quince días a contar
desde el día siguiente de presentado el reclamo, no se
cumpliese con realizar la actuación administrativa, el
interesado podrá presentar la demanda corres
pondiente.
3. Cuando la demanda sea interpuesta por un tercero al
procedimiento administrativo en el cual se hqya dictado la
actuación impugnableJ~
Como puede apreciarse, la LPCA considera como un
presupuesto procesal ineludible para acceder a la justicia
contencioso-administrativa, el haber transitado
previamente por la vía administrativa de recurso. Sin
embargo, el principio general, establecido de esta manera,
sólo es aplicable para el caso de la impugnación de los
actos administrativos o del silencio administrativo negativo,
puesto que carece por entero de sentido cuando se trata de
las pretensiones contra la inactividad material de la
Administración, y las pretensiones contra las actuaciones
materiales (sea por su carencia de cobertura en un acto
administrativo, o por su contravención a normas o
principios del ordenamiento).

588
En función a esto, la regla del agotamiento de la vía
administrativa no es ya una regla general para el ámbito
del proceso contenciosoadministrativo, sino que
únicamente es aplicable para el caso de la pretensión de
nulidad de los actos administrativos, y la de superación de
la inactividad formal de la Administración. Por ello hace
bien la LPCA cuando establece que si bien la regla general
es la del agotamiento de la vía administrativa (art. 18°
LPCA), no es menos cierto que existen tres excepciones
tangibles al agotamiento de la vía administrativa (reguladas
por el artículo 19° de la LPCA), a saber:

a) Cuando la Administración pretenda que se declare

judicialmente la nulidad de sus propios actos a través del
proceso de lesividad.
b) Cuando se trate de las pretensiones que versen sobre
supera
ción de la inactividad material de la Administración.
c) Cuando se trate del caso de un tercero ajeno al
procedimiento
en el cual se haya dictado la actuación impugnable.
Para el caso del agotamiento de la vía administrativa, en el
caso específico de los actos administrativos, la LPAG en su
artículo 218° establece de manera correcta y precisa las
reglas aplicables según sea el tipo de acto a ser impugnado
(es decir, según se trate de: a) actos emitidos por
autoridades que no tengan superior jerárquico; b) actos
expresos o silencio negativo producidos en procedimientos

589
recursivos o tramitados en segunda instancia; c) acto
expreso o silencio negativo producidos en el ámbito de
actuación de autoridades que operan como tercera
instancia; d) actos que declaran de oficio la nulidad o
revocan otros actos administrativos; y, e) actos
provenientes de Consejos o Tribunales Administrativos
regidos por leyes especiales). La corrección y concreción
con que esta materia ha sido tratada por la LPAG, nos
exime de mayor comentario sobre esta materia, aunque es
de provecho revisar las apreciaciones formuladas con
respecto a este tema en nuestro ordenamiento por el
profesor Juan Carlos MORON87.

De otro lado, y con respecto a la regulación contenida en el

artículo 19° de la LPCA es pertinente hacer únicamente dos
atingencias muy concretas. En primer lugar, es preciso
denunciar la lamentable omisión en que se ha incurrido al
redactar el presente artículo, con relación al texto original
del artículo 19° del Anteproyecto de Ley formulado por la
Comisión Danós, el mismo que regulaba las excepciones al
agotamiento de la vía administrativa, en concreto, con
relación a la innecesariedad del agotamiento de la vía
administrativa cuando se trate de las pretensiones que se
incoen contra actuaciones materiales (numeral 4) del
artículo 19° del Anteproyecto)88. Evidentemente, en este
último supuesto, es total y absolutamente innecesaria la vía
administrativa de recurso, en la medida que al tratarse de
una actividad material o de ejecución, es absurdo pretender

590
que el particular impugne una actuación material en vía
administrativa, culmine el tránsito por ésta, y luego recién
pueda accionar en sede contencioso-administrativa. Al
respecto, adicionalmente, debe recordarse que los recursos
administrativos únicamente proceden contra los actos
administrativos y aún contra los supuestos de inactividad
formal de la Administración (en el caso del silencio
administrativo negativo), conforme a la interpretación
sistemática y concordante de los artículos 188.3 y 206 de la
LPAG. Por tanto, no existe posibilidad alguna de interponer
recursos administrativos contra actuaciones materiales en
nuestro ordenamiento. ¿Cuál fue el criterio adoptado por la
Comisión de Justicia del Congreso para eliminar como
supuesto de excepción para el agotamiento de la vía
administrativa, al caso de las actuaciones materiales? Es
imposible conocerlo, pero evidentemente, se ha creado un
problema de graves consecuencias.
En todo caso, y desde aquí ya manifestamos nuestra
posición al respecto: cuando se trate de procesos que
tengan por oijeto} pretensiones que se deduzcan en
relación a actuaciones administrativas materiale~ no será
necesario agotar la vía administrativa} al ser innecesario el
tránsito por este presupuesto procesal en la medida que no
existen recursos administrativos contra actuaciones
materiales en nuestro ordenamiento, y en segundo lugar, la
tutela judicial frente a actuaciones materiales siempre es
una tutela de urgencia, por lo que resulta innecesario y
gravoso en extremo a los intereses del administrado, el

591
tránsito por la vía de recurso. En todo caso esperamos que
los magistrados encargados de aplicar este normativa
procesal, en aplicación estricta del derecho a la tutela
judicial efectiva y del principio pro actione, interpreten
favorablemente hacia el administrado, la innecesariedad
del agotamiento de la vía administrativa cuando se trate de
la impugnación de actuaciones materiales.
De otro lado, la segunda atingencia que podemos realizar
con relación al agotamiento de la vía administrativa, es la
adecuada interpretación que se debe dar a esta regla con
relación al silencio negativo. Teóricamente, esta figura del
silencio negativo ha sido desarrollada como una "ficción de
efectos meramente procesales", que en su caso permite el
acceso a una instancia administrativa superior (en la vía
administrativa), o, por el contrario, permite la interposición
de la demanda contencioso-administrativa correspondiente.
Este criterio, como tal, se encuentra recogido en el artículo
188.3 de la LPAG, cuando se establece que "El silencio
administrativo negativo tiene por efecto habilitar al
administrado la interposición de los recursos
administrativos y acciones judiciales pertinentes".
Al respecto, debe quedar suficientemente esclarecido que
los alcances del silencio administrativo, son únicamente los
de permitir que el administrado no sufra los perniciosos
efectos de la inactividad formal de la Administración. Por
ende, el silencio administrativo negativo, no constituye, en
rigor, un supuesto de "agotamiento de la vía
administrativa", sino más bien una constancia de que el

592
administrado ha transitado efectivamente por dicha vía
administrativa, y que no se ha obtenido respuesta alguna
de la Administración Pública en los plazos correspondientes
establecidos en el ordenamiento. En suma, cuando el
particular aparezca impugnando una situación que
constituye silencio administrativo negativo, no deberá
qigírsele el "agotamiento de la vía administrativa", sino que
se trate de un supuesto de producción de silencio en el
ámbito de competencias resolutorias de la autoridad que
constituya la última instancia en sede administrativa,
puesto que de lo contrario, no se habrá cumplido con la
exigencia de haber transitado efectivamente por la vía
administrativa de recurso.

Finalmente, es necesario resaltar la correcta regulación del

agotamiento de la vía administrativa en la LPCA, puesto
que se ordena de manera clara y sencilla la regulación de
este instituto, así como sus supuestos específicos de
aplicación obligatoria, aún con la imperdonable omisión
únicamente achacable a la Comisión de Justicia del
Congreso, que mutiló el contenido del Anteproyecto de la
Comisión Danós en este importante aspecto.
1.1 La reciente interpretación del Tribunal Constitucional
con
relación al agotamiento de la vía administrativa: la
Sentencia N° 010-2001-AI/TC de 26.08.2003: la plena
vigencia del principio "pro actione" frente a la regla del
agotamiento de la vía administrativa.

593
 En agosto del año 2003, el Tribunal Constitucional, con
ocasión
de la Sentencia que declara la inconstitucionalidad de la
Ordenanza N° 290 de la Municipalidad Metropolitana de
Lima, ha sentado una importante jurisprudencia que
constituye precedente de observancia obligatoria con
relación a la interpretación que debe darse a los alcances
de la exigencia del agotamiento de la vía administrativa
como un requisito procesal o de acceso a la justicia.
Específicamente, el Tribunal Constitucional ha declarado lo
siguiente en relación a la regla del agotamiento de la vía
administrativa (Fundamento Jurídico N° 3 de la sentencia):
"...al tiempo de considerarse el agotamiento de la vía
administrativa como un derecho del particular [derecho que
se traduce en evitarle el acceso a la justicia ordinaria si
puede resolver su conflicto con la Administración en dicha
sede], dicha vía, cuando se fija su agotamiento de manera
obligatoria, debe contemplarse de manera tal que no pueda
considerarse como un privilegio del Estado o, acaso, como
una medida que, irrazonable y desproporcionadamente,
disuada, imposibilite o impida el acceso del particular a un
tribunal de justicia. En este sentido, estima el Tribunal
Constitucional que, si el legislador prevé la obligatoriedad
del agotamiento de la vía administrativa, una exigencia
derivada del derecho de acceso a la justicia es que éste sea
configurado de la manera más breve como sea posible,
pues de este modo se optimiza mdor el principio pro
actione''89 (subrayado, nuestro).

594
Prosigue el TC señalando luego, que el agotamiento de la
vía administrativa comporta una restricción al derecho de
acceso a la tutela judicial, en la medida que éste último
derecho es integrante del derecho a la tutela judicial
efectiva, y por ende, toda limitación a este derecho que por
vía legal pretenda establecerse, deberá ser interpretada de
manera restrictiva y no deberá en ningún ca~o constituir
una traba, obstáculo o medio disuasivo del acceso a la
tutela de los órganos judiciales. Así, el TC en el Fundamento
Jurídico N° 12 de la sentencia bajo análisis, establece que:
"Los requisitos procesales o las condiciones legales que se
puedan establecer a fin de rjercerse el derecho de acción}
constituyen prima facie} límites al derecho de acceso a la
justicia. Para que éstos sean válidos} como se ha
adelantado} eS preciso que respeten su contenido esenciaL
Evidentemente} no están comprendidos en los límites
justificados por el ordenamiento} aquellos requisitos
procesales que} so pretexto de limitar el derecho de acceso
a la justicia} introduzcan vías y mecanismos que impidan}
obstaculicen o disuadan} irrazonable y
desproporcionadamente} el acceso al órgano judiciaL
Lo que significa que} si el derecho de acceso a la justicia
"no comporta obtener una decisión acorde con las
pretensiones que se formulen} sino el derecho a que se
dicte una resolución en Derecho} siempre que se cumplan
los requisitos procesales}~ no todos los requisitos
procesales que la 10' prevea} por el solo hecho de estar

595
previstos en la 10' o en una norma con rango de 1t})'J son
de suyo restricciones ad initio plenamente justificadas}}.
La claridad de la exposición realizada en la STC antes
transcrita, nos debería relevar de mayores comentarios al
respecto. Sin embargo, es necesario efectuar algunas
precisiones con respecto a la doctrina sentada por el TC
En primer lugar, la calificación otorgada al requisito del
agotamiento de las vías administrativas, como un
presupuesto procesal, necesario para el inicio de un
proceso. Específicamente, la relación jurídico-procesal no
puede constituirse de manera válida, si es que antes no se
ha verificado el cumplimiento de los presupuestos
procesales. Sin embargo, la regulación de los presupuestos
o requisitos procesales no debe estar reñida con el derecho
a la tutela judicial efectiva, sino que por el contrario, debe
en todo momento constituir un elemento de facilitación del
acceso a la tutela judicial, antes que una trabao bloqueo al
acceso a dicha tutela. Precisamente, el propio TC, en una
sentencia anterior (recaída en el Exp. N° 1003-1998- AA/TC,
Funda
mento Jurídico N° 3, literal c), había señalado que
"Considerando que el
agotamiento de la vía previa constitl!Je un presupuesto
procesal de cl!Ja satiifacción depende el acceso a la tutela
jurisdicciona4 las normas que la regulan y, en
particular, como concierne al caso, las que regulan el
sistema recursivo, deben interpretar se de conformidad con
el requisito pro actione. Es decir, en sentido favorable para

596
posibilitar el acceso a la tutela jurisdiccional y,
consiguientemente, con exclusión de toda opción
interpretativa que sea contraria a ese propósito."9°
Otro aspecto importante es que se establece que si, en todo
caso, el agotamiento de la vía administrativa es un derecho
del particular, el contenido de tal derecho no debe
comportar una especie de "privilegio" a favor de la
Administración, o en todo caso una traba en el acceso a la
tutela judicial, sino que, por el contrario, la regulación del
agotamiento, constituye una oportunidad de solucionar de
una manera ágil y rápida los eventuales conflictos
existentes entre los particulares y la Administración, sin
tener que llegar a la dilatada y costosa actividad judicial. En
todo caso, implícitamente se señala que para que la vía
administrativa de recurso sea reconocida como un derecho
del particular, la misma deberá ser idónea, en orden a
poder brindarle al particular medios para satisfacer sus
pretensiones y requerimientos sin necesidad de concurrir a
la sede jurisdiccional.

Finalmente y gracias a esta fundamental STC, ha quedado

efectivamente sentado el hecho de que, a partir de la
misma, la interpretación que deberá darse al requisito del
agotamiento de las vías administrativas, será siempre
restrictiva, y, en todo caso, el juzgador, antes de preferir el
sentido ritualista y formal de la regla del agotamiento,
deberá interpretar este presupuesto procesal en función del
principio pro actione, y para el caso específico del proceso

597
contencioso-administrativo, siguiendo estrictamente lo
dispuesto en el principio de "favorecimiento del proceso",
conforme a lo establecido en el artículo 2° de la LPCA.
_______________________________________________

1.2 Propuestas de lege ferenda para el mantenimiento del

requisito procesal del agotamiento de las vías
administrativas.

Como corolario de esta parte de la investigación no

podemos sino afirmar que la existencia del requisito del
agotamiento de las vías previas es un dato importante para
la configuración del acceso a la tutela del orden
jurisdiccional contencioso-administrativo. En virtud a esto
último, la existencia de este requisito se vislumbra como
necesaria y útil, puesto que opera como un medio que
posibilita la composición de los conflictos existentes entre
Administración y administrados sin necesidad de tener que
acudir a la vía judicial, con lo cual la vía administrativa de
recurso constituye una suerte de "etapa conciliatoria"
previa a la vía judicial, seguida entre las autoridades
administrativas y los particulares.
No obstante ello, en algunos casos, y tal como lo ha
señalado FERNANDEZ RODRIGUEZ91, si bien en la mayoría

598
de los casos, la vía administrativa de recurso se muestra
como un medio útil para la satisfacción de los derechos e
intereses de los particulares, en muchos otros casos, la
exigencia del agotamiento de dicha vía constituye una
traba innecesaria para el acceso a la justicia administrativa
por parte de los ciudadanos. Sin embargo, estas reflexiones
no pueden llevamos a cuestionar la existencia misma de la
vía administrativa de recurso, y proponer, por ejemplo
medidas radicales como su supresión o su conversión en vía
paralela al sistema judicial. Nosotros, por el contrario,
consideramos adecuada la exigencia del agotamiento de las
vías administrativas, siempre y cuando la misma se
interpretada conforme a los imperativos de favorecimiento
del proceso y de acceso a la tutela judicial.

En todo caso, planteamos desde aquí, algunas propuestas

necesarias92 para un aggiornamento de la vía
administrativa de recurso como presupuesto procesal
ineludible para el acceso a determinadas pretensiones en el
ámbito del proceso contencioso-administrativo. Estas son
las siguientes:
a) Simplificación de los recursos administrativos existentes:
La regulación de los recursos administrativos en muchas
leyes especiales es caótica y no muchas veces permite un
término de los procedimientos conforme a los plazos
establecidos. En tal sentido, sería interesante proponer la
unificación de un solo recurso para cada ámbito, luego del
cual quedaría expeditivamente agotada la vía

599
administrativa en orden a incoar las pretensiones
correspondientes en sede judicial.
b) Potenciamiento de las autoridades administrativas de
resolución - impulso de la existencia de Tribunales
administrativos especializados: En varios casos, en nuestro
ordenamiento jurídico, cuando se recurre a la solución de
conflictos en los Tribunales administrativos creados a tales
efectos, en la gran mayoría de veces los particulares
quedan satisfechos por la actuación de los Tribunales
administrativos especializados en el conocimiento de
determinadas controversias (como por ejemplo, la actividad
del Tribunal del INDECOPI, los tribunales de los Organismos
Reguladores, el Tribunal del CONSUCODE, entre otros). Por
tanto, resulta necesario difundir a la ciudadanía los logros
del tránsito por la vía administrativa, en orden a establecer
que en la gran mayoría de los casos, el tránsito por los
"tribunales administrativos" constituye una garantía de
imparcialidad y de eventual mejora para la situación de los
justiciables.
c) ¿Conviene otorgar el efecto suspensivo como regla
general de la impugnación de los actos administrativos?:
Esta última pregunta regula una opción que debe ser
adecuada y debidamente sopesada por legislador. Al
respecto, mientras que en nuestro país, se prohíbe
terminantemente la suspensión inmediata de los efectos de
las resoluciones administrativas (aunque se permite la
suspensión mediante medida cautelar), en otros países
como Alemania, la interposición del recurso administrativo

600
o de la pretensión contencioso-administrativa implica
necesariamente una suspensión de los actos objetos de
impugnación.

Al respecto, nosotros consideramos que, en concreto, debe

continuarse con el sistema actualmente configurado,
puesto que en los países en los que se ha aplicado el
sistema de suspensión automática, se ha llegado a puntos
tales, que prácticamente en algunos sectores la actuación
administrativa ha quedado paralizada. Por ende, la regla de
la no suspensión es saludable, aunque debe
necesariamente ser complementada con la instrumentación
de medidas cautelares adecuadas para cada caso en
concreto, y la necesaria concientización en los jueces y
magistrados, para no declinar nunca sus efectivos poderes
cautelares para brindar tutela de urgencia a los que
efectivamente la necesiten.

PARTE V

EL CONTENIDO DE LA TUTELA JURISDICCIONAL DE LAS

POSICIONES JURIDICAS DEL PARTICULAR FRENTE A LA
ADMINISTRACIÓN PÚBLICA: EL OBJETO DEL PROCESO
CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

601
A lo largo de la presente investigación, hemos desarrollado
los fundamentos dogmáticos relativos a la formación del
sistema de justicia contencioso-administrativa tanto en sus
bases históricas como en los modelos más avanzados a
nivel comparado.

En primer lugar, analizamos los ámbitos propios de la

ubicación constitucional de los sistemas de control de la
Administración Pública a la legalidad, y determinamos que
el ámbito conceptual del proceso contencioso-
administrativo dentro de las formas o medios de control de
la Administración Pública, es la de constituir el medio
ordinario de control jurisdiccional de la actuación
administrativa, aunque éste no es su único rol, puesto que
el proceso contencioso-administrativo (como todo proceso)
constituye un medio o instrumento de tutela de los
derechos e intereses subjetivos, en este caso, de los
particulares frente al Estado.

En el segundo capítulo, determinamos los orígenes

históricos del proceso contencioso-administrativo,
ubicándolos en la experiencia jurídica francesa, habiendo
señalado oportunamente la peculiaridad del sistema
contencioso-administrativo creado en Francia, el mismo que
ejerció una enorme influencia a nivel mundial, la misma que
perdura en muchos países hasta la actualidad. Prestamos
especial atención a los aspectos relativos a la formación del
dogma revisor y al dogma de la decisión previa, así como a

602
la formulación del sistema clásico de pretensiones en el
binomio anulación/plena jurisdicción. Sin embargo, al
margen de los interesantes datos históricos, estudiamos la
evolución actual del sistema francés de justicia
administrativa, mostrándose muy compleja la actual
evolución, la misma que se inscribe dentro de un proceso
de "normalización" de la justicia administrativa en Europa.
Sencillamente, es increíble comprobar que a partir de la
incidencia del derecho a la tutela judicial efectiva, los
grandes dogmas del proceso
contencioso-administrativo francés, se han ido
derrumbando y cediendo frente a los modernos avances del
derecho procesal que han abatido las anquilosadas
estructuras del contencioso.

Posteriormente, en el tercer capítulo, estudiamos el

referente comparado más moderno (si excluimos al
avanzado Código del Proceso de los Tribunales
Administrativos de la República del Portugal, obra jurídica
que hemos conocido al momento de concluir esta
investigación, y que constituye el sistema de justicia
administrativa más avanzado existente a nivel comparado)
en lo que respecta a los sistemas contencioso-
administrativos, es decir, el sistema alemán. La
peculiaridad del mismo radica específicamente, en su
formación histórica bajo notoria influencia del sistema
clásico francés, la misma que posteriormente se difumina
solamente en el escaso período de 10 años (entre la

603
postguerra y la ocupación británico-norteamericana del
territorio alemán), en el cual se reformuló por completo el
sistema de justicia administrativa alemán, el mismo que se
constituye sobre la base de cerrar por completo todas las
formas o posibilidades de abusos o arbitrariedades del
poder administrativo, a partir de la instrumentación de un
sistema de justicia administrativa suljetiva, basada en la
satisfacción de pretensiones y en un rico arsenal de
instrumentos procesales destinados a otorgar la máxima
protección y tutela jurídica a los administrados frente a la
Administración. También ha sido sorprendente comprobar
que el sistema ampliamente tutelar a favor del ciudadano,
en la actualidad ha sufrido las consecuencias de ser tan
generoso en la tutela otorgada, y ha tenido que ser
reformado en algunos aspectos, a fin de que la tutela a los
particulares no produzca el efecto contraproducente de
crear una paralización o tumefacción de la actuación
administrativa. De manera especial se han estudiado el rico
sistema alemán de pretensiones procesales, el criterio de la
"necesidad de protección jurídica", y el sistema de la
cláusula general como modelo de acceso a la jurisdicción
contencioso-administrativa.

De otro lado, en el cuarto capítulo, se han estudiado los

antecedentes históricos de la formulación de nuestro
sistema de jurisdicción contencioso-administrativa nacional.
Se trata, tal vez, del capítulo menos acabado de la
investigación, pero tiene por finalidad encontrar algunas de

604
las bases históricas más relevantes, que han permitido
demostrar que nuestro sistema contencioso-administrativo
nunca recibió directamente las técnicas del proceso
contencioso-administrativo francés, sino que, ha sido regido
por una constante específica, cual es la de constituir un
sistema judicializado incluido dentro de la magistratura
ordinaria. Se analizaron también los problemas actuales de
la jurisdicción contencioso-administrativa suscitados antes
de la entrada en vigencia de la LPCA, y en buena cuenta, se
enumeran las razones para la realización de este
trascendental cambio en el sistema de justicia
administrativa.

Por último, en el quinto capítulo, se ha efectuado un sucinto

estudio de las consecuencias que trae la formulación
constitucional del derecho a la tutela judicial efectiva sobre
el proceso contencioso-administrativo. Este capítulo
constituye la antesala necesaria para ingresar al aula
magna de la justicia administrativa, cual es la regulación
del objeto del proceso contencioso-administrativo. En todo
caso, hemos considerado necesario determinar cuáles son
las funcionalidades específicas que se derivan del derecho
a la tutela judicial efectiva en sus distintas manifestaciones,
y cómo pueden y de hecho influyen en el sistema de la
justicia administrativa.

En tal sentido, hemos determinado ya que el proceso

contencioso-administrativo es un proceso jurisdiccional, que

605
tiene una doble faz, de contralor de la legalidad objetiva de
la Administración, y de tutela de los derechos e intereses
legítimos de los ciudadanos, y que en la actualidad se
encuentra re configurado a la luz de las manifestaciones
que irradia la fuerza del derecho constitucional a la tutela
judicial efectiva. Por ende, el campo es propicio para
estudiar el contenido estelar del proceso contencioso-
administrativo, el thema decidendi o la ratio essendi del
mismo: hablamos del objeto del proceso
contenciosoadministrativo.

CAPÍTULO VI

EL OBJETO DEL PROCESO CONTENCIOSO-

ADMINISTRATNO EN LA LEY 27584 (Sus PRINCIPALES
IMPLICANCIAS JURÍDICAS EN LA TUTELA
JURISDICCIONAL DEL ADMINISTRADO)

Lamentablemente en nuestro medio pareciera que todavía

en algunos sectores de los operadores del derecho)
persisten dudas acerca de la extensión de las pretensiones
que se pueden firmular en e! proceso
contencioso-administrativo) lo que ha llevado a algunos a
considerar erróneamente que el proceso administrativo sólo
tiene por objeto controlar la regularidad de los aspectos

606
firmales del procedimiento seguido en vía administrativa)
como si se tratare de un virtual
recurso de casación ante el Poder Judicial respecto del
procedimiento administrativo) o a lo sumo tendria por
oo/eto la anulación de una decisión administrativa) porque
supuestamente estaria vedado a los jueces que conocen del
proceso contencioso-administrativo disponer el
restablecimiento de! derecho violado o e! reconocimiento
de cualquier otra pretensión que firmulen los particulares
en dicho tipo de procesos.
En la elaboración de! Proyecto una de las premisas
capitales ha sido considerar que toda tesis que pretenda
reducir las potestades de la magistratura en orden a
encausar la legalidad de la actuación administrativa) es
contraria a la lógica de un Estado de Derecho) en el que es
consustancial que los jueces puedan ejercer sin
restricciones el control juridico de la Administración Pública)
en tutela del orden constitucional y de los derechos e
intereses de los ciudadanos.
(..) la consagración constitucional del contencioso-
administrativo determina la plena justiciabilidad de la
actuación administrativa) no siendo disponible para el
legislador la posibilidad de restringir en
modo alguno los alcances del control judicial sobre las
actuaciones de la Administración Pública que contravengan
el ordenamiento juridico en agravio de los particulares.
El derecho constitucional a la tutela jurisdiccional y los
Tratados Internacionales sobre derechos humanos de los

607
que nuestro país es parte) constituyen parámetros
indispensables que deben tomarse en consideración a la
hora de conceptuar la naturaleza del proceso contencioso-
administrativo en el Perú) como un proceso que tiene por
ol:jeto no sólo la declaración judicial de nulidad de las
decisiones de la Administración Pública contrarias al
ordenamiento jurídico) sino también el restablecimiento
para el particular de las situaciones ilegítimamente
perturbadas por dicha
administración.
El Proyecto se adscribe a las tendencias más
modernas de la doctrina del Derecho Administrativo
comparado que ha defendido durante años la necesidad de
superar el denominado carácter meramente "revisor" del
proceso contencioso-administrativo) que concebía a los
actos administrativos impugnados como el verdadero
oijeto del proceso administrativo configurado como
"proceso al acto lo que implicaba que los jueces tenían que
limitarse a enjuiciar la validez del acto impugnado y debían
hacerlo) además) bqjo la pauta previamente establecida en
la vía administrativa como si se tratase de un mero recurso
de revisión contra una resolución. El error e instificiencia
de la tesis del carácter "revisor" trae como consecuencia
que el proceso contencioso administrativo sea concebido
como una segunda instancia simplemente revisora del
procedimiento seguido en sede administrativa) lo que
genera que se le reste efectividad al necesario control
judicial de la juridicidad de la actividad administrativa.

608
 El Proyecto, en consonancia con la doctrina senalada)
configura el contencioso-administrativo como un Proceso
destinado a garantizar la tutela judicial efectiva de los
derechos e intereses legítimos de los ciudadanos frente a
las actuaciones de la Administración Pública) en el que el
oijeto del proceso es lo que el demandante pretende de los
jueces y tribunales ("la pretensión ''), y en el que el papel
del acto administrativo impugnable se reduce a un mero
presupuesto de procedibilidad no pudiendo condicionar este
último el ámbito de la potestad judicial.

COMISIÓN DESIGNADA POR R.M. 174-2000-]US.

EXPOSICIÓN DE MOTIVOS DEL PROYECTO DE LEY
QUE REGULA EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.
PUBLICADA EN EL DIARIO OFICIAL EL PERUANO CON
FECHA 05 DE JULIO DE 2001.

1. Incidencia del derecho a la tutela judicial efectiva en la

formulación del proceso contencioso administrativo. El
proceso administrativo como proceso jurisdiccional.
Nuestro sistema jurídico adopta espedficamente el
concepto de
"unidad y exclusividad de la función jurisdiccional", toda
vez que conforme a nuestra Constitución Política, la función
jurisdiccional es de tentada exclusivamente por el Poder
Judicial (artículo 138° de la Constitución Política del Perú).

609
Atendiendo a dicha configuración normativa, es que en el
ordenamiento jurídico peruano no puede afirmarse la
existencia de una "jurisdicción contencioso-administrativa"
o una "jurisdicción administrativa" distinta al Poder Judiciall,
sino que, debe quedar suficientemente esclarecido que el
Estado detenta única y exclusivamente la función
jurisdiccional, entendida como un poder-deber del Estado
en orden a resolver los conflictos o incertidumbres jurídicas
con vocación definitiva y mediante la imposición de
pronunciamientos obligatorios para las partes. Esta función
por mandato expreso constitucional (con excepción de la
jurisdicción arbitral y la jurisdicción militar), es ejercida por
los diversos órganos jurisdiccionales del Poder Judicial,
organizados en una pluridad de órdenes jurisdiccionales
especializados y organizados por materias (como el civil, el
penal, el laboral, o el mismo contencioso-administrativo).
Precisamente, a partir de la configuración legal de nuestro
sistema jurídico, existe en el mismo, espedficamente a
partir de la entrada en vigencia de la LPCA, un orden
jurisdiccional especializado en la materia "contencioso-
administrativa", el mismo que a partir de la regulación
contenida en el artículo 30 LPCA2, genera una vis atractiva
a conocer de todos los procesos en los que se discutan
pretensiones relativas a una actuación de la Administración
Pública sujeta al derecho administrativo, o de pretensiones
de lesividad relativas a la declaración de nulidad en sede
judicial de actos administrativos que repudien al interés
público.

610
De otro lado, en segundo lugar, es preciso afirmar de
manera expresa que la idea del proceso contencioso-
administrativo como un mero instituto procesal destinado
"a la impugnación de actos o resoluciones administrativas",
como resulta de la legislación preexistente a la LPCA, ha
decaído totalmente con la nueva concepción subjetiva del
proceso contencioso administrativo concebido como un
legítimo y acabado
proceso jurisdiccional, es decir, como un instrumento de
sati,ifacción procesal de los derechos suijetivos e intereses
legítimos de los particulares. Por dicho motivo, la
concepción del proceso contencioso-administrativo como un
"proceso hecho a un acto" cede su protagonismo en la
configuración constitucional y legal de dicho proceso, en
función a la amplitud que el derecho al debido proceso, en
su faz de derecho a la tutela judicial efectiva, ha
consagrado para evitar cualquier supuesto de indefensión
de los particulares frente a la ~ctuación de las
Administraciones Públicas.
De esta manera se logra que cualquier tipo de actuación u
omisión de la Administración Pública sea sometida a un
completo control jurisdiccional, el mismo que no dejará
resquicio alguno para la producción de estados de
indefensión o de imposibilidad de tutelar las pretensiones
de los particulares frente a la actuación de la
Administración Pública. En tal sentido, se manifiesta la
prevalencia de la pretensión procesal administrativa como
objeto del proceso administrativo, a fin de desterrar por

611
completo aquella postura del contencioso-administrativo
"objetivo", y complementarla necesariamente con la faz o
aspecto subjetivo del contencioso-administrativo, puesto
que el proceso contencioso-administrativo es un
instrumento de sati,ifacción de pretensiones de los
particulares deducidas con relación a cualquier actuación
de la administración
pública.
Asimismo, no debe dejarse de lado que la tutela judicial
efectiva, consagrada en nuestro ordenamiento
constitucional el artículo 139.3 de nuestra Carta Magna,
constituye un derecho fundamental que se constituye como
el eje fundamental de la nueva concepción del contencioso-
administrativo, primero, mediante la afirmación del mismo
como proceso jurisdiccional, y segundo, mediante la
incidencia en la superación del objeto del contencioso
administrativo del acto administrativo, al enjuiciamiento de
las pretensiones de los particulares deducidas en relación a
una actuación de la administración pública. De esta
manera, la judicatura tiene impuesto el deber de controlar
plenamente la actuación administrativa, sin dejar resquicio
alguno fuera de la universalidad del control jurisdiccional
que plantea el derecho a la tutela judicial efectiva. Así, el
particular nunca deberá ver desestimadas sus pretensiones,
puesto que se acepta, a partir del derecho fundamental a la
tutela judicial, que no pueden haber limitaciones al derecho
de acceso a la justicia, al control jurisdiccional de lo
actuado por la administración.

612
Los poderes del juez, entonces, no se limitan a una mera
revisión de formalidades o de comprobación de la
existencia o no de vicios nulificantes en el ámbito del
procedimiento administrativo previo a la producción de
actos, ni tampoco se limita a la revisión del contenido del
acto. Los poderes del juez en lo contencioso-administrativo
deben ser entendidos como plenos y similares a los de
cualquier juez de otro orden jurisdiccional. El proceso
contencioso-administrativo como proceso jurisdiccional no
tiene otros límites que los que sean comunes a todo los
tipos de procesos (respeto del principio dispositivo o nemo
iudex sine actione, respeto de la voluntad de las partes
como impulso del proceso, entre otros rasgos que atenúan
la oficialidad en los procesos jurisdiccionales) .
En función a lo expuesto, no cabe duda que el proceso
contencioso-administrativo debe ser entendido en su recto
sentido y atendiendo sobre todo a su doble configuración:
una de tipo objetivo, destinada a realizar el control de
legalidad de las actuaciones y omisiones de la
Administración Pública, y de otro lado, su finalidad
subjetiva, destinada a constituir un instrumento de
satisfacción de las pretensiones procesales incoadas por los
particulares contra una actuación u omisión de la
Administración Pública en su actuación sujeta al Derecho
Administrativo. De esta manera, el "contencioso-
administrativo" resulta tener una naturaleza plenamente
procesal, con rasgos comunes al resto de los procesos
jurisdiccionales, aunque también con rasgos distintivos

613
derivados del enjuiciamiento de una actuación
administrativa previa a la existencia de un proceso
jurisdicCional.
La teoría general del proceso contencioso-administrativo,
necesariamente deberá fundarse en los postulados de la
teoría general del proceso, puesto que no existen
diferencias de grado o mayores entre el proceso
contencioso-administrativo y el resto de procesos
existentes en el orden jurisdiccional3. Los conceptos de
proceso, relación jurídico-procesal, derecho de acción,
derecho de defensa o contradicción, pretensión,
excepciones, las etapas procesales y demás son de plena
aplicación al proceso contencioso-administrativo. Sin
embargo en ocasiones, esta vinculación al tronco común de
la teoría general del proceso, deberá diferir para el caso del
proceso contencioso-administrativo, en algunos aspectos de
las teorías generales que sustentan el proceso como
categoría jurídica, en función a la peculiar posición de la
Administración Pública como demandada y porque a veces
se requiere de una actuación administrativa previa a la
postulación de una pretensión procesal administrativa.

En los capítulos anteriores, hemos ya determinado que

constitucionalmente, la regulación del proceso contencioso-
administrativo se encuentra parametrada por los términos
del artículo 1480 de la Constitución, el mismo que establece
que "Las resoluciones administrativas que causan estado
son susceptibles de impugnación mediante la acción

614
contenciosoadministrativa". Alguna doctrina ha pretendido
entender a partir de este precepto, que la propia
Constitución ha predeterminado la configuración del
proceso contencioso-administrativo como un proceso
revisor o "impugnatorio" con respecto exclusivamente a las
resoluciones administrativas, esto es, a cualquier tipo de
acto administrativo de carácter resolutorio, y por ello
definen al proceso contencioso-administrativo como un
instrumento de impugnación de actos o resoluciones
administrativas4.
Sin embargo, la perspectiva de basar el fundamento
constitucional del proceso contencioso-administrativo
exclusivamente en el artículo 1480 de la Constitución
Política del Estado, es insuficiente, en la medida que se deja
de lado la finalidad esencial del proceso
contenciosoadministrativo cual es la de constituir un
instrumento jurisdiccional específico destinado a tutelar las
pretensiones de los particulares frente a la Administración
Pública. En todo caso, la. lectura constitucional del proceso
contencioso-administrativo, no debe ser efectuada
específicamente desde el artículo 1480 de la Constitución,
sino que debe basarse fundamentalmente a partir del
numeral 3) del artículo 1390 de la Constitución, norma que
establece el derecho fundamental de la persona a la tutela
judicial efectiva y al debido procesos.

Precisamente, es el dereého a la tutela jurisdiccional

efectiva, el que determina los parámetros del proceso

615
contencioso-administrativo como instrumento de tutela de
las pretensiones de los particulares deducidas frente a la
Administración Pública6. En función a ello, es que el punto
de partida para el análisis del proceso contencioso-
administrativo, debe ser considerar que el mismo no es una
"instancia de revisión de legalidad", una "instancia
casatoria", o expresiones similares, síntomas de un período
histórico del contencioso-administrativo. Dichas
expresiones son síntomas de un anacronismo ahora
injustificable en el ámbito del proceso contencioso-
administrativo. A nuestro entender, el proceso contencioso-
administrativo no es un "recurso", sino que se constituye
como un auténtico y pleno proceso jurisdiccional, un
proceso entre partes, destinado a la tutela de pretensiones
procesales administrativas 7.
Para afirmar el carácter indiscutible de las afirmaciones
enunciadas, es necesario acudir a lo señalado hace ya
medio siglo por los profesores Jesús GONZALEZ PEREZ y
Manuel BALLBE, en la Exposición de Motivos de la
admirable Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa
de España de 1956:
"La Lry conserva una terminología, como la de recurso
contencioso-adminis
trativo, que, pese a lasfundadas oijeciones de que ha sido
oijeto, es la tradicional y comúnmente admitida, al mismo
tiempo que sirve para poner de manijiesto la necesidad de
que antes de acudir a la Jurisdicción contencioso-
administrativa exista un acto administrativo. Claro está que

616
esto no signijica que se hqya querido concebir, la
Jurisdicción contencioso-administrativa como una segunda
instancia: ante ella, por el contrario, se sigue un auténtico
juicio o proceso entre partes, cl!Ya misión es examinar las
pretensiones que deduzca la actor a por razón de un acto
administrativo. La Jurisdicción contencioso-administrativa
es, por tanto, revisora en cuanto requiere la existencia
previa de un acto de la Administración, pero sin que ello
signifique - dicho sea a título enunciativo - que sea
impertinente la prueba, a
pesar de que no exista coriformidad en los hechos de la
demanda, ni que sea inadmisible aducir en vía contenciosa
todo fundamento que no hqya sido previamente expuesto
ante la Administración. Elproceso ante la Jurisdicción
contenciosoadministrativa no es una casación, sino,
proPiamente, una primera instancia jurisdiccional':
Los referidos maestros españoles, incidieron ya en la
necesidad de dejar de lado la visión del proceso
contencioso-administrativo como una instancia de revisión
de legalidad, una instancia meramente nomof1láctica, al
estilo de los recursos de casación. En nuestro país, a partir
de la Constitución y a partir de la LPCA, el proceso
contenciosoadministrativo es un proceso entre partes cuyo
objeto es la pretensión que una persona deduce frente a
una entidad de la Administración Pública en razón a una
actuación realizada por esta última. Y nada más.

617
2. El proceso contencioso administrativo como instrumento
para la satisfacción de las pretensiones de los
administrados frente a la Administración pública.
El rol instrumental que la teoría general del proceso le
asigna a
dicho instituto jurídico, constituye necesariamente un dato
esencial para la afIrmación del proceso contencioso
administrativo subjetivo como un elemento de satisfacción
de las pretensiones formuladas por particulares en relación
a la actuación de la Administración Pública. El proceso, así,
es un instrumento de satisfacción de pretensiones, tal como
lo afIrmara de manera temprana GUASP, y en dicha
medida, es un medio para encauzar el contenido concreto
del abstracto derecho de acción como integrante del
derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.
De esta manera, el proceso contencioso-administrativo,
como tantas veces se ha afIrmado y se afIrmará en el
presente trabajo, no es una instancia casatoria,
nomoftláctica, de mera revisión de formalidades, o de una
comprobación del ajuste de la actuación. administrativa
previa a los imperativos de la legalidad. Los poderes del
juez (en su ámbito de competencia civil, penal, laboral o
contencioso-administrativa), son de tal entidad que
permiten acoger todo tipo de pretensiones posibles Contra
la Administración Pública, someterlas a juicio y al fInal
decidir, acogiéndolas, rechazándolas, o hasta inclusive
dictando pronunciamientos sustitutorios de la actividad
administrativa (cuando ello sea posible).

618
El proceso contencioso-administrativo, tiene como objeto ao
que le hace común a toda la cJases de procesos judiciales),
una pretensión incoada por un administrado que invoca una
lesión en sus derechos subjetivos o intereses legítimos,
lesión subjetiva que le ha sido conferida por una actuación
administrativa expresa ilegítima (formal o material) o bien
por una situación de inactividad formal o material de un
órgano administrativo. El esquema del proceso contencioso-
administrativo, así, sería el siguiente:

Juez
~ ~
Administrado Administración
(pretensor) (pretendida)

La pretensión es dirigida por el administrado afectado en

sus derechos o intereses legítimos, por una actuación u
omisión administrativa, frente a otra persona, esto es, la
Administración Pública, la que se convierte en sujeto pasivo
de la pretensión así incoada. Cabe recordar sobre este
punto que, la pretensión, según recuerda GONZALEZ
PEREZ, no se interpone "contra" una persona, sino frente a
una persona o sujeto distinto del pretensor, la que se
convierte en sujeto pasivo o destinatario de la pretensión
planteada. La pretensión, de otro lado, se dirige al Juez
competente, el mismo que (en uso de su potestad
jurisdiccional) decidirá respecto de su admisión o no a

619
proceso, con lo cual, el juez específicamente decidirá si se
inicia o no el proceso contencioso-administrativo
pertinente, el que servirá de vehículo de transmisión de la
formulación de las pretensiones procesales, desde su
primera formulación, hasta la decisión final, que
eventualmente podrá ser inhibitorio, o de lo contrario,
podrá culminar. en una efectiva sentencia que decida
respecto de las pretensiones incoadas, ya sea acogiéndolas
o desestimándolas.
El centro de gravitación del proceso contencioso-
administrativo, en nuestro sistema jurídico entonces será la
pretensión procesal, pero específicamente la pretensión
procesal administrativa. GONZALEZ PEREZ, ha delimitado
específicamente este último concepto, refiriendo que
dentro de la concepción macro de la pretensión procesal,
hay un espacio para la configuración de la pretensión
procesal administrativa, entendida esta última como una
pretensión procesal específica que se configura a partir de
la existencia de una actuación (acción u omisión) de la
Administración Pública que se encuentre sometida al
Derecho Administrativo. Así, GONZALEZ PEREZ, señala que
"En definitiva, lo que realmente califica la pretensión
procesal administrativa es su fundamento: la actuación que
se pide al órgano jurisdiccional está fundada en Derecho
Administrativo. Es el Derecho Adminis trativo el que
delimita el proceso"8.
En estricto, el "conflicto administrativo" o la "actuación
administrativa impugnable" como elemento del objeto del

620
proceso contencioso-administrativo, deberá tratarse de una
actuación sometida al Derecho Administrativo. Por
exclusión entonces, la actuación de las Administraciones
Públicas sujeta al Derecho privado, no es susceptible de ser
juzgada a través del proceso contencioso-administrativo,
sino que en estos casos, los órganos del orden jurisdiccional
civil, laboral u otros, serán los encargados de juzgar las
pretensiones procesales que provengan de la actuación
administrativa sujeta al Derecho privado, a través de las
normas del Código Procesal Civil, o de la Ley Procesal del
Trabajo, según sea el caso.
Por último, es necesario reparar en que el proceso
constituirá siempre un instrumento de tutela: siempre
tendrá un carácter eminentemente tutelar de las
situaciones jurídicas materiales conculcadas. En función a
esta idea, resalta la prevalencia del rol instrumental del
proceso, de su finalidad que no es otra que servir de medio
para la defensa de las situaciones jurídicas de los
particulares, y específicamente para el campo de lo
contencioso-administrativo, el proceso sirve como medio de
defensa de las situaciones jurídicas afectadas por una
actuación u omisión administrativa sometida al Derecho
Administrativo. El fin último del proceso contencioso-
administrativo será entonces, la tutela de las situaciones
materiales perjudicadas o afectadas por una actuación
administrativa sometida al Derecho Administrativo. Tal es la
trascendencia de la pretensión procesal administrativa
como objeto del proceso, y por ello emprenderemos la

621
tarea, para esta investigación, de dilucidar las
consecuencias que se derivan de la consideración del
objeto del proceso contencioso-administrativo en la LPCA.
3. La configuración de la pretensión procesal como objeto
del proceso contencioso administrativo.
Una vez determinadas las variables relativas a la
incontrastable
naturaleza jurisdiccional del proceso contencioso-
administrativo, y señalar la radical importancia que tiene en
la configuración del proceso contencioso-administrativo,
tiene la pretensión procesal, es necesario definir cuál es el
concepto de pretensión procesal que tomamos a efectos del
presente trabajo. Para ello, partiremos del concepto de
pretensión establécido hace ya tiempo por el profesor
español, Jaume GUASP. Este ilustre maestro español, hace
más de medio siglo, siguiendo las enseñanzas del profesor
GOLSCHMIDT, centró el debate procesal ya no en la
definición del derecho de acción, habida cuenta el acuerdo
sobre sus límites y contenido, sino, propuso el centro de
análisis de la ciencia procesal en la denominada pretensión
procesal, verdadero objeto del proceso, y elemento de
gravitación a partir del cual giran todas las instituciones
procesales.

3. La pretensión procesal.

3.1.1 Concepto.

622
La pretensión según Jaime GUASP "es una declaración de
voluntad por la cual una persona reclama de otra ante un
tercero supraordinado a ambas, un bien de la vida,
formulando en torno al mismo una petición fundada, esto es
acotada o delimitada según los acontecimientos de hecho
que expresamente se senalan"9.

Específicamente, la pretensión viene a ser el centro del

proceso, la materia que delimita el contenido propio del
proceso. Es por ello que es necesario efectuar algunas
distinciones previas de figuras calificadas como afines al
concepto de objeto del proceso.
En primer lugar, es necesario distinguir el objeto, de la
finalidad del proceso. Conforme a la más calificada doctrina
que nos informa sobre aspectos procesales en nuestro país,
la finalidad del proceso se encuentra plasmada en el
artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Civil,
norma que establece en su primer párrafo que "El Juez
deberá atender a que la finalidad concreta del proceso es
resolver un coiflicto de intereses o eliminar una
incertidumbre, ambas con relevancia jurídica, haciendo
ifectivos los derechos sustanciales, y que su finalidad
abstracta es lograr la paz
social en justicia". Los fines; o la finalidad del proceso es
resolver un conflicto de intereses o eliminar una
incertidumbre, ambas con relevancia jurídica, sea en el
orden procesal civil, penal, constitucional, laboral, de

623
familia o en lo contencioso-administrativo, fines concretos,
que realizados en todos y cada uno de los procesos que se
siguen a diario entre los miles de justiciables en nuestro
país, tienen como finalidad última lograr la paz social en
justicia, tan anhelada en un país de enormes desigualdades
como el nuestr01o.
De otro lado, la pretensión debe ser claramente
diferenciada de figuras que por mucho tiempo han sido
consideradas como análogas, tal como lo han sido el
concepto de derecho de acción (o acción, simplemente) o la
demanda, sobre todo a partir del famoso retruécano de
REDENTI, quien señalaba "Con la acción, se propone al Juez
la acción y él dirá en la sentencia si hay acción"11, el
mismo que se lee modernamente como "Con la demanda
se propone al Juez la pretensión y él dirá en la sentencia si
es que ésta procede".

Hay que distinguir entonces, pretensión, de acción y

demanda. El derecho de acción, como lo establece
calificada doctrina, es un "derecho subjetivo público,
abstracto, autónomo, de que goza toda persona física o
jurídica para postular el ejercicio de la actividad
jurisdiccional"12, y como tal, en realidad constituye un
derecho fundamental,

entendido rectamente como un derecho a acceder a la

tutela jurisdiccional efectiva, a fIn de que los jueces evalúeh
las pretensiones planteadas por los justiciables. De otro

624
lado, hay que diferenciar a la pretensión de la demanda,
acto procesal formal de inicio del proceso, en el cual se
ejerce concretamente el derecho de acción y se plasman
las pretensiones. La demanda o libelo es un instrumento,
continente de las pretensiones, y a través del cual se
concreta en físico el ejercicio del derecho de acción 13.
Aún, hay que distinguir entre pretensión procesal y
pretensión material. Esta última es una exigencia material y
concreta respecto de otra persona, es decir, cuando se
tiene un interés con respecto a un bien de la vida (cosa,
derecho, intangible), y dicho interés es resistido por otra.
Esta aptitud que nos proporciona el Derecho para exigir la
satisfacción debida de dicho interés, es denominada
pretensión material. Pero la pretensión material opera en el
plano de las relaciones jurídicas bilaterales o en todo caso,
sólo opera entre los sujetos de tal relación jurídica, a través
de los mecanismos de la tutela material de los derechos.
Cuando el afectado por el incumplimiento del otro sujeto de
la relación se dirige al juez mediante una declaración de
voluntad, a fIn de reclamarle una petición frente a otra
persona con respecto a su interés insatisfecho, estamos
frente a la manifestación procesal de la pretensión, es
decir, la pretensión procesal.
En rigor, la pretensión procesal es una de las instituciones
básicas del derecho procesal, y del proceso. Si bien es
cierto que la acción o el derecho de acción es el elemento
percutor del proceso, o es el derecho instrumental que
posibilita el acceso a la tutela, la pretensión, es el

625
instrumento concreto, es la concreción de la acción en
declaración de voluntad, es el acto más importante del
proceso. Por ello, el concepto de pretensión procesal es
determinado como el objeto del proceso, esto es, el
elemento cetltral del mismo, el contenido del proceso es la
pretensión procesal. A partir de la pretensión pues, se
defInen los alcances, de instituciones tales como la cosa
juzgada, la acumulación, la desacumulación, la
litispendencia, la ejecución de las sentencias, la
congruencia de la sentencia misma, entre tantos institutos
procesales que son definidos en función de las pretensiones
planteadas por los justiciables.
3.1.2 Características de la definición de pretensión
procesal.
Una vez definida claramente la pretensión como una
declaración
de voluntad por la que se 'solicita una actuación de un
órgano jurisdiccional frente a persona determinada y
distinta del autor de tal declaración 14, es preciso señalar
cuáles son los elementos de la definición propuesta.
a) La pretensión es una declaración de voluntad, no una
manifestación de conocimiento o de deseo, debido a que en
la pretensión se expone lo que un sujeto quiere y no lo que
sabe o siente. Pero ello no debe implicar que la pretensión
suponga un negocio jurídico, sino que, por el contrario,
constituye un acto jurídico procesal, o una declaración de
voluntad que con relevancia jurídica se afirma a fin de
constituir una relación jurídica procesal.

626
b) A través de la pretensión, se reclama una cierta
actuación del órgano jurisdiccional, se pretende que el
órgano jurisdiccional sustancie un proceso con la finalidad
de que se emita un juicio o un acto del juez que decida con
respecto a las pretensiones planteadas. A través de la
pretensión pues, se trata de que el órgano jurisdiccional
emita un pronunciamiento que otorgue satisfacción o tutela
procesal al pretendiente, sea estimando o desestimando
sus peticiones concretas.
c) Finalmente, a entender de GUASP, es indispensable que
la pretensión se dirija siempre frente a persona
determinada y distinta del autor de la petición, puesto que
se trata de que se configure un conflicto o relación jurídico
procesal entre dos "partes" o dos sujetos de derecho
individualizados que afirmen sus posiciones con respecto al
objeto litigioso o el bien de la vida cuya titularidad
específica se dilucidará a través del proceso.
3.1.3 Elementos subjetivos y objetivos de la noción de
pretensión:
La pretensión tiene elementos subjetivos y objetivos
que circunscri
ben su ámbito de actuación y desarrollo al interior del
proceso. Estos son los siguientes:
a) Elementos subjetivos:
a.1) El órgano jurisdiccional: El Juez u órgano jurisdiccional
es el destinatario o receptor de la pretensión procesal. La
pretensión, precisamente se dirige al Juez, con la finalidad
de que éste la califique, la admita y constituya la relación

627
jurídico-procesal mediante la convocatoria al proceso del
sujeto pretendido o sujeto pasivo de la pretensión. El Juez
es quien califica las pretensiones y encauza el proceso de
acuerdo a los términos de lo pretendido por las partes. Este
órgano jurisdiccional, naturalmente debe estar investido de
la competencia suficiente para poder administrar justicia en
este caso concreto, lo cual se determina a través de las
reglas de competencia establecidas en las leyes
correspondientes.
a.2) Sujeto activo: El sujeto activo de la pretensión o
pretensor, es aquél que dirige la pretensión procesal al Juez
a efectos de que le brinde tutela jurisdiccional efectiva con
relación a un concreto bien de la vida, derecho o interés
que no le ha sido proporcionado por otro sujeto,
denominado pretendido o el sujeto pasivo o destinatario de
la pretensión. Debe tener legitimación procesal activa
Qegitimación para obrar activa), demostrar interés para
obrar y finalmente, su libelo o demanda debe cumplir con
los requisitos establecidos para tal efecto por las leyes
procesales correspondientes.
a.3) Sujeto pasivo: Es el sujeto frente al cual se ha
formulado una pretensión procesal específica. En concreto,
es aquella persona que se niega a subordinar su propio
interés, frente al de otra persona, resistiéndose a satisfacer
materialmente dicho interés, por lo cual necesariamente se
integra en una relación jurídico procesal a efectos de que
un tercero imparcial, decida imparcialmente a quien le
corresponde la titularidad de un bien de la vida específico y

628
concreto (derecho, interés legítimo, intangible, expectativa,
etc.).

b) Elementos objetivos:
El único elemento objetivo de la pretensión es el concreto
bien de la vida sobre la cual re cae la petición específica o
petitum de la pretensión. La expresión "bien de la vida", ha
sido acuñada por GUASP, y señala específicamente cual es
el objeto de la pretensión. Un bien de la vida puede ser un
derecho, un interés, un intangible, una expectativa, una
declaración de certeza, una obligación, en realidad
cualquier "bien" o "titularidad" protegida por el Derecho. Si
estamos frente a "algo" que merece una tutela del Derecho,
nos hallaremos frente a lo que GUASP tan acertadamente
definió como "bien de la vida" y por ende, estaremos frente
a un espacio objetivo o de contenido de la pretensión. La
pretensión contiene una petición, y el contenido concreto.tu
objetivo de esta petición es un bien de la vida, protegido y
tutelado por el Derecho.
3.1.4 Requisitos de la pretensión:
Como todo acto procesal, la pretensión está sometida a
requisitos específicos, desarrollados por el ordenamiento a
fin de garantizar la institución de una relación jurídico
procesal válida, y así posibilitar que el Juez pueda
pronunciarse respecto de las pretensiones así propuestas.
Estos requisitos, son conocidos corrientemente como los
"presupuestos procesales" y las "condiciones de la acción".
Estas instituciones procesales han sido pacíficamente

629
definidas en la práctica y la teoría procesal, y revelan dos
conceptos que deben ser necesariamente diferenciados.
En primer lugar, los presupuestos procesales, son los
requisitos esenciales para la existencia de una relación
jurídico procesal válida. En doctrina se reconocen tres
requisitos procesales: la competencia del órgano
jurisdiccional, la capacidad procesal de las partes
procesales, y el cumplimiento de los requisitos de la
demanda o de los requisitos formales de los escritos
presentados al proceso.
De otro lado, las condiciones de la acción, son aquellos
requisitos procesales que permiten al Juez expedir un
pronunciamiento válido sobre el fondo. Modernamente se
entiende que existen dos condiciones de la acción, la
denominada legitimatio ad causam o legitimación para
obrar, y el interés para obrar.

Tanto los presupuestos procesales como las condiciones de

la acción se constituyen en elementos esenciales para la
validez de la relación jurídico procesal y la posibilidad de
que el juez emita un pronunciamiento válido sobre el fondo,
o expida sentencia con respecto a las pretensiones
deducidas por las partes. Pero tales elementos tienen
también una ligazón específica con la pretensión como
instituto procesal. Así, en lo que respecta a los
presupuestos procesales, tenemos que la competencia, es
un requisito que atañe al elemento subjetivo de la
pretensión, específicamente al órgano jurisdiccional. De

630
otro lado, la capacidad procesal atañe también al elemento
subjetivo de la pretensión, puesto que alude tanto al sujeto
pasivo como al sujeto activo de la pretensión procesal. De
la misma manera, los requisitos de la demanda o
formalidades propias de expresión de los escritos y
documentos procesales se encuentran íntimamente
relacionados al elemento objetivo de la pretensión, es decir,
a la expresión del petitum u objeto inmediato de la
pretensión.
De la misma forma, la legitimación para obrar y el interés
para obrar, como condiciones de la acción, constituyen
elementos íntimamente relacionados con la pretensión, en
la medida que se relacionan con los elementos subjetivos
de la pretensión. De un lado, la legitimación para obrar
constituye aquella relación de identidad lógica existente
entre las personas que participan en la relación jurídica
sustancial (en el ámbito de la pretensión material), y las
personas que integran la relación jurídica procesal (ya en el
ámbito de ejercicio de la pretensión procesal). Por tal
motivo, el elemento subjetivo de la pretensión se encuentra
íntimamente relacionado con la legitimación para obrar, y
en buena cuenta el Juez solamente podrá emitir un
pronunciamiento válido sobre "el fondo" del asunto puesto
a su conocimiento, o dicho de otra manera, solamente el
Juez podrá pronunciarse con respecto a las pretensiones
puestas a su conocimiento, cuando exista legitimación para
obrar (activa y pasiva) en el elemento subjetivo de la
pretensión.

631
Finalmente, el interés para obrar, constituye un elemento
discutido en doctrina con relación a su pertinencia en el
ámbito procesal. Se dice que hay interés para obrar"
cuando la persona ha agotado los medios
para satisfacer su pretensión material y no tiene otra
alternativa que no sea recurrir al órgano jurisdicciona!,15.
En buena cuenta, alguien tiene interés para obrar, cuando
no tiene otro medio para satisfacer su pretensión material
que recurrir al proceso. Sin embargo, esta concepción del
interés para obrar choca con el ámbito específico del
derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, para cuyo
ejercicio no basta agotar medio alguno, sino solamente
tener una necesidad concreta de tutela jurisdiccional. Dicha
necesidad puede demostrarse válidamente sin tener que
recurrir al artificioso concepto del interés para obrar,
aunque nuestro Código Procesal Civil lo contempla como
una condición de la acción específica, en el artículo IV de su
Título Preliminar.
3.2 Contenido de la pretensión procesal:
Dos son los elementos de la pretensión procesal. De un
lado, existe el petitum o petitorio, que responde a la figura
del objeto inmediato de la pretensión, y cuyo concepto
implica aquello que efectivamente se solicita en sede
judicial, es decir, la petición que se plantea con respecto a
un determinado bien de la vida, y que se dirige frente al
Juez; y, de otro lado, la causa petendi, o la causa de pedir,
que en buena cuenta, vienen a ser los fundamentos de
hecho y de derecho sobre la cual se sustenta la petición

632
planteada por el actorl6. Sin embargo, en el ámbito
específico del proceso contencioso-administrativo se señala
la existencia de un tercer elemento, que sirve de
fundamento o base a la causa petendi, elemento que no es
otro que la denominada "actuación impugnable", es decir,
la actuación sometida al Derecho Administrativo que ha
generado el conflicto de intereses o la incertidumbre
jurídica a ser resulta mediante el proceso contencioso-
administrativo.

3.2.1 El petitum u objeto de la pretensión.

El petitum o petitorio, es la concreta expresión de la tutela

que se pide al órgano jurisdiccional. El profesor ASCENCIO
MELLADO, define al petitum, petición o petitorio, como
'~..la solicitud de la consecuencia jurídica pretendida. Es
siempre una pretensión de contenido jurídico} esto es}
fundamentada en una norma jurídica que autoriza la
qfirmación manifestada. Es el elemento esencial de la
pretensión y lo que da vida a la misma. N o se entendería ni
podría existir un proceso entre partes sin una solicitud
expresa. Los hechos y normas sin petición en el seno de un
proceso cl!Ya finalidad es la de aplicar el derecho al caso
concreto} carecen de sentido"17.
De otro lado, conviene tener presente que si bien es cierto
que el

633
petitum es definido como el objeto de la pretensión, es
necesario puntualizar que esta condición de "objeto de la
pretensión", implica que el petitum se estructura de una
manera bifronte, en la medida que contiene tanto el
denominado objeto mediato como el objeto inmediato de la
pretensión.
El oijeto inmediato} viene constituido por la concreta
pretensión jurídica dirigida al juzgador, pudiendo ser la
misma de naturaleza declarativa, constitutiva o de
condena; ejecutiva o de ejecución; por último, cautelar18.
En la medida que el objeto inmediato constituye una
petición, su configuración estará íntimamente relacionada
con aquello que la doctrina alemana denomina
Rechtsbedüifnis, es decir, la necesidad de protección
jurídica concreta y actual que requiere el sujeto para
determinar la pretensión.
De otro lado, el oijeto mediato de la pretensión viene a ser
aquel concreto y específico bien de la vida (derecho, interés
o bien jurídicamente protegido), el cual se pretende obtener
a través de la concreta petición de tutela jurídica.
Precisamente, el objeto mediato o el "bien de la vida"
constituye el contenido concreto de toda pretensión
procesal. En efecto, para amparar la petición de tutela el
juzgador necesariamente deberá considerar la existencia de
un concreto bien jurídico amenazado o conculcado por una
actuación administrativa específica. Sólo en la medida en
que el juzgador aprecie la correlación existente entre la
necesidad de protección jurídica y el bien de la vida en que

634
consiste el objeto mediato de la pretensión, se podrá
dictaminar un fallo estimatorio o que brinde tutela procesal
al peticionante, en concreta, poder afirmar la protección del
ordenamiento jurídico para un bien específico cuya tutela
alega el particular frente a la Administración.
De esta manera, en el caso de las pretensiones de condena,
el objeto mediato está constituido por el bien o conducta
respecto del cual se pide actuación jurisdiccional. En el caso
de las prentensiones declarativas y constitutivas, el objeto
mediato es la situación o relación jurídica respecto de la
cual debe caer la tutela jurisdiccionaP9.
3.2.2 La causa petendi (fundamentos de hecho y de
derecho).
El otro elemento que conforma la pretensión procesal
es la causa
petendi, que se encuentra integrada por los fundamentos
de hecho y de derecho que sirven de sustento a la
pretensión2O.
Para el caso particular de la prentensión procesal
administrativa, resulta de capital importancia determinar
adecuadamente la causa petendi. La pretensión procesal no
solamente está constituida por una petición jurídica relativa
a un bien protegido por el ordenamiento. Es necesario
atender a un sustento o fundamento que trasciende a la
pretensión.
La causa petendi está constituída por los denominados
fundamentos de hecho y fundamentos de derecho. En
primer lugar, a los denominados "fundamentos de hecho"

635
debe llamárseles "hechos jurídicamente relevantes". Esto
es así debido a que los hechos o fundamentos fácticos de la
pretensión deben tener relevancia jurídica. Precisamente,
estos fundamentos de hecho necesariamente deben estar
relacionados con una de las actuaciones comprendidas en
el catálogo del Artículo 4° de la LPCA. Esto último, por
cuanto el denominado "conflicto administrativo"21 surge a
causa de la existencia de hechos jurídicamente relevantes
motivados por la concreción de una actuación
administrativa catalogada como "impugnable".

En consecuencia, los hechos jurídicamente relevantes

constituyen la base objetiva que debe ser alegada por el
pretensor, en orden a determinar la existencia de un
conflicto de intereses o una incertidumbre jurídica con
relación a una actuación u omisión administrativa. Por
ende, los fundamentos de hecho de la pretensión
necesariamente van ligados a las actuaciones impugnables.
Estos hechos deben narrar la concreta afectación o
amenaza que se cierne sobre los derechos o intereses de
aquel sujeto necesitado de protección jurídica. De otro lado,
la narración de estos hechos delimita el espacio del propio
conflicto, puesto que no es lo mismo alegar la existencia de
causas de nulidad de un acto administrativo o, por el
contrario, alegar que se está sufriendo un daño ocasionado
por una actuación material que carece de título que
legitime su realización. El conflicto o la incertidumbre, pues,
quedarán delimitados en función a los fundamentos de

636
hecho que el pretensor invoque como fundamento de su
petición jurídica.

El otro elemento asociado a la causa petendi, es el

denominado fundamento de derecho o fundamentación
jurídica del petitorio. Es necesario anotar que para algunos
autores, tales fundamentos no integran la pretensión, o en
todo caso no deberían integrarla, puesto que el juez en el
uso de sus facultades de iura novit curia, integra o suple la
falta de fundamentación jurídica del pretensor22. Sin
embargo, nosotros consideramos que los fundamentos de
derecho deben ser correctamente entendidos como el
aspecto de la denominada "relevancia jurídica de los
hechos", aspecto este último que no puede ser suplido por
el juzgador, sino que debe ser definitivamente expresado
por el peticionante, constituyendo casi un requisito de
"seriedad jurídica", necesario para determinar la efectiva
prestación de la tutela solicitada mediante la pretensión
procesal.

3.3 La pretensión procesal administrativa. Su estructura.

Luego de haber analizado los aspectos propios de la teoría

de la pretensión procesal, es necesario delimitar que
entendemos que concretamente, conforme lo establece la
propia LPCA, el objeto del proceso contencioso-
administrativo es la pretensión procesal. Pero, como ha

637
hecho GONZALEZ PEREZ en España, es necesario delimitar
previamente el concepto de la pretensión procesal
administrativa como el objeto específico del proceso
contencioso-administrativ023.
El criterio que servirá como necesario para determinar la
singularización de la pretensión procesal administrativa
frente al concepto amplio de pretensión procesal, será el
Derecho Administrativo. Este criterio se encuentra recogido
en el artículo 10 de la LPCA, cuando se señala que la
finalidad del proceso contencioso-administrativo es el
control jurídico de las actuaciones de la Administración
Pública slfietas al
derecho administrativo. Criterio que inclusive se vé
reforzado por la previsión contenida en el artículo 40 de la
LPCA, norma que establece que procede la demanda
[contencioso-administrativa se entiende] contra toda
actuación realizada en o/ercicio de potestades
administrativas.
De esta manera, la pretensión procesal administrativa se
singulariza como aquella petición concreta de tutela jurídica
dirigida por un particular (excepcionalmente por una
entidad de la Administración Pública) contra una actuación
de la Administración Pública sujeta al Derecho
Administrativo. El Derecho Administrativo es el criterio
rector, en la medida que a través. del proceso contencioso-
administrativo sólo pueden ser impugnadas actuaciones sf!
Jetas al Derecho Administrativo. A contrario, las actuaciones
de la Administración Pública sujetas a otros ordenamiento s,

638
se verán excluidas del ámbito del proceso contencioso-
administrativo (p.e. un contrato de donación en el cual es
parte una entidad de la Administración Pública, una relación
laboral entre un sujeto privado y una entidad administrativa
cuyo régimen laboral es el de la actividad privada, entre
otros).
El concepto de la pretensión procesal administrativa ayuda
entonces a delimitar el ámbito del proceso contencioso-
administrativo en nuestro ordenamiento: las pretensiones
que se deduzcan en el ámbito del proceso contencioso-
administrativo estarán delimitadas siempre por el derecho
administrativo. Cuando se trate de relaciones jurídicas de
ordenamiento s distintos al derecho administrativo serán
competentes los órganos jurisdiccionales de órdenes
distintos al administrativo. El derecho administrativo juega
pues como base estructural para delimitar la pretensión
procesal: sólo pueden admitirse peticiones jurídicas
sustentadas en relaciones jurídicas sujetas al Derecho
Administrativo. Fuera de éste ámbito así delimitado, no será
posible determinar la existencia de proceso contencioso-
administrativo.

4. El catálogo de actuaciones impugnables de la LPCA.

639
4.1 La existencia de una actuación (acción u omisión)
administrativa como elemento del objeto del proceso
contencioso administrativo.

Hemos definido ya, a lo largo de estas líneas, qué es lo

que debe entenderse por pretensión procesal, desde una
perspectiva abstracta o dogmática, para luego analizar su
relevancia como objeto del proceso contencioso
administrativo.

Sin embargo, si es que se define como objeto del proceso a

la pretensión, ¿por qué es que la LPCA, regula dentro del
proceso a las "actuaciones impugnable s"? ¿Es que acaso
hemos pasado de un proceso "revisor de un acto", a un
proceso "revisor de actuaciones?24 ¿Cuál es la lógica de
estos preceptos? Estas son algunas de las preguntas que se
pueden formular con relación a la regulación de las
denominadas "actuaciones impugnables" dentro del
proceso contencioso administrativo.

Tal como hemos hecho notar en páginas anteriores, las

"formas de actuación administrativa" aéase acto
administrativo, contrato administrativo, silencio
administrativo, actuación material, inactividad material,
etc.), constituyen meros referentes o monigotes con los que
se representa la existencia de relaciones jurídicas basadas
en el Derecho Administrativo, y que se traban entre la
Administración Pública y los ciudadanos25.

640
Ahora bien, estas relaciones jurídico-administrativas, se
constituyen, surten sus efectos y finalmente se extinguen,
luego de haber cumplido con la función para la cual se
concretaron, para la cual adquirieron relevancia jurídica. Sin
embargo, puede que estas relaciones jurídico-
administrativas adquieran otra performance, mediante la
cual existiría un momento patológico en las mismas, que
genera un conflicto de intereses o una incertidumbre
jurídica. Entonces, la consecuencia jurídica de generarse un
conflicto de intereses o una incertidumbre jurídica a raíz de
una actuación administrativa (sea una forma de actividad o
una omisión), es que el particular afectado por esta
actuación administrativa, pueda pretender que los órganos
jurisdiccionales de la magistratura especializada en lo
contencioso-administrativos le brinden tutela con relación a
esta actuación administrativa, tutela que será definida en
función a la necesidad de protección jurídica demostrada
por el pretensor.
La relevancia de la fijación de las actuaciones
"impugnables" es su íntima relación existente con el
petitum u objeto de la pretensión. Sabido es que el petitum
u objeto de la pretensión, es la concreta petición de tutela
que realiza el justiciable con relación a una conducta ajena,
tratando de que el juzgador, determine la subordinación del
interés ajeno al propio, en virtud de la demostración de la
titularidad de un derecho o de un interés legítimo protegido
por la norma.

641
Entonces, la causa petendi, como elemento concreto de la
pretensión procesal administrativa, debe estar relacionado
íntimamente con la existencia de una actuación
administrativa, sea por acción o por omisión. Pero ¿cuál es
el fundamento de la petición concreta dirigida al juzgador,
es decir, qué elemento motiva la necesidad de tutela
jurídica por parte del recurrente? Específicamente, la
existencia de una "actuación impugnable", implica la
existencia de un "conflicto administrativo" que constituye la
base o presupuesto del contenido concreto de la pretensión
procesal administrativa.

De esta forma, la pretensión procesal administrativa, como

acto concreto de petición de tutela jurisdiccional, tiene
como base la existencia de un "conflicto administrativo",
derivado de una actuación administrativa calificada como
"impugnable". Dicho motivo, ha generado que las
actuaciones impugnable s sean catalogadas como parte del
elemento objetivo de la pretensión. Las pretensiones son
siempre pedidos de tutela, y esta necesidad de tutela se
origina en la existencia de una actuación administrativa
(sea por actividad, sea por omisión) que constituirá la base
o presupuesto necesario que generará la formulación de
una petición concreta de tutela jurisdiccional.
Sin embargo, esta regulación de las "actuaciones
impugnable s" , no puede generar una situación de paso de
un proceso revisor de actos, a un proceso revisor de
actuaciones. En concreto, la diferencia existente en un

642
proceso "al acto" y un proceso de tutela subjetiva, es que
en el primer tipo de proceso, las pretensiones, oposiciones
y defensas se formulan en relación a un acto
administrativo, éste define la pretensión, define la conducta
de las partes, delimita el pronunciamiento del juzgador, en
verdad, el acto constituye el objeto del proces026. De otro
lado, un proceso de tutela suijetiva, reconoce a la
pretensión como oijeto del proceso, mientras que las
"actuaciones impugnablesJ~ sirven de
presupuesto para la petición concreta de tutela en que
consiste la pretensión, único oijeto del proceso contencioso-
administrativoZ7. Con lo cual, se reconoce que la
"actuación impugnable" sirve como base o fundamento
para delimitar cuál será la concreta necesidad de tutela que
tendrá el justiciable o particular afectado por la misma,
pero nunca será objeto del proceso.
El "conflicto administrativo" o la "actuación administrativa
impugnable", viene a ser el dato objetivo de la realidad que
indica la existencia de un conflicto jurídico suscitado sobre
una relación jurídico administrativa, lo que genera para el
particular, una necesidad urgente de tutela jurisdiccional
efectiva para salvaguardar sus derechos o intereses. Lo que
determina el centro u objeto litigioso del proceso es la
pretensión
por la cual se solicita tutela jurisdicciona~ no así la
actuación impugnable, la misma que es la base o
fundamento de la petición, puesto que determina los
hechos relevantes y la existencia del concreto conflicto

643
frente al cual se difinirá el ámbito de la necesidad de tutela
jurisdiccional del administrado.
Una vez señalado todo esto, determinaremos cuál es el
contenido material de las actuaciones impugnable s
reguladas por el artículo 40 de la LPCA, cuestión que tiene
ocupa el desarrollo de esta obra en considerable extensión,
puesto que de lo que se trata es de construir el cuadro
completo de actuaciones impugnables y determinar sus
contornos y características con relación a las posibles
pretensiones pasibles de ser incoadas en el proceso
contencioso-administrativo.
4.2 Acción y Omisión como elementos que integran el
concep
to de "actuación administrativa".
¿Qué es lo que debemos entender ahora por actuación
impugnable? La difícil tarea de concretar el contenido de las
actuaciones administrativas, implica determinar primero
una perogrullada, ya afirmada varias veces en el texto: el
acto administrativo no es la única forma de manifestación
de la voluntad administrativa. Este criterio reduccionista
permanece aún como un dogma incontrastable en nuestro
Derecho, el mismo que solamente concibe la existencia del
dístico materia impugnable - acto administrativo.
Sin embargo, la existencia de una diversidad de las formas
de actuación, supera con creces la intentona de configurar
al acto administrativo como elemento central y
configurador del proceso contencioso-administrativo. El
acto administrativo viene a ser un presupuesto procesal,

644
tan igual como el concepto de inactividad administrativa o
las denominadas "vías de hecho". El acto administrativo ha
perdido su relevancia ya como elemento central del
Derecho Administrativo, y ahora ha adquirido un rol
distinto: su funcionalidad radica en su papel de elemento de
concreción y estabilización de relaciones jurídicas entre la
Administración Pública y los particulares.

como expresión concreta de la materia propia del proceso

contencioso-administrativo. Las pretensiones se deducen
en relación a una actuación administrativa impugnable (sea
cualquiera la forma de materialización de esta "actuación",
conforme al catálogo del artículo 4° de la LPCA). En tal
sentido, es preciso esclarecer primero qué se entiende por
"actuación administrativa impugnable" y luego, cúales son
estas "formas" en las que pueden manifestarse en la
realidad estas actuaciones administrativas.
4.2.1 Diversidad de las formas de actuación administrativa:
Como producto del considerable aumento de la injerencia
estatal
en la vida ciudadana, las formas de actuación de la
Administración Pública se han diversificado,
geométricamente en función a los contenidos propios de
una Administración, no sólo interventora o de policía
(Polizeivenvaltung), sino también prestacional
(Leistungvenvaltun~. De un esquema decimonónico en el
cual la doctrina reconocía a la única expresión de la
voluntad administrativa al acto administrativo, en la

645
actualidad la diversidad de los contenidos y formas en las
cuales se expresa la actuación administrativa nos enfrenta
a un esquema por decir lo menos, complejo e intrincado.
Dicho de otro modo, la incidencia de la actuación
administrativa en la esfera jurídica de los particulares se ha
incrementado, como consecuencia de la diversidad de
modos y formas en las que la Administración establece
relaciones con los particulares. Mediante estas decisiones o
actuaciones administrativas la Administración declara,
reconoce derechos, los extingue, impone obligaciones,
cargas, exacciones, resuelve conflictos, planifica, ordena,
reglamenta, etc. En suma, este cuadro de diversidad de las
formas de actuación administrativa, en cuanto la
Administración actúa en forma positiva (prestando) o
negativa (limitando), convierte en una labor sumamente
dificultosa la conceptualización de las "formas" de
actuación administrativa.

Sin embargo, conviene no dejar de lado la problemática

suscitada por la morosidad u omisión administrativa. En
este último campo, hemos pasado de un esquema en el
cual el silencio administrativo era la única "técnica de
garantía" del particular frente a la Administración, a otro en
el cual se han articulado modernas técnicas procesales
destinadas a contrarrestar los nocivos efectos de la
inactividad administrativa. Hoy por hoy, no se admite ni
puede tolerarse la existencia de una "inactividad
administrativa", motivo por el cual el ordenamiento

646
reacciona otorgándole consecuencias jurídicas concretas a
la existencia de la inactividad: la posibilidad de que el
particular articule pretensiones procesales administrativas
de superación de tal inactividad, permitiendo que el Juez en
uso de sus poderes mandatarios, ordene la superación de
dicho estado de morosidad. Por ende, es necesario
determinar específicamente cuando existe "inactividad
administrativa" y cuándo puede atribuirse consecuencias
jurídicas a tales situaciones.
En tal medida, resulta necesario elaborar un cuadro general
de las formas de actuación administrativa, en función a
criterios objetivos que permitan diferenciar las diferentes
manifestaciones de voluntad administrativa, para luego
proceder al análisis individualizado de cada una de éstas.
A) El criterio formal de la actividad administrativa:
La perspectiva formal de la actuación administrativa incide
en el aspecto del ejercicio objetivo de potestades
administrativas. De este modo, cabe distinguir entre la
actuación administrativa sometida al Derecho
administrativo (esto es, la actuación en ejercicio de
potestades administrativas), y la actuación administrativa
sujeta a normas de otras ramas del Derecho 0a
administración sujeta al derecho privado). Así, dentro de
este criterio formal, puede distinguirse entre las siguientes
modalidades de actuación de la administración pública28:
Actuación realizada por la Administración sujeta al derecho
administrativo:

647
En esta clasificación se hace incidencia al ejercicio de
potestades
administrativas disciplinadas por el Derecho administrativo,
distinguiéndose a su vez entre dichas actuaciones, según
tengan un carácter formalizado Gurídico) o no. Este criterio,
a nuestro entender, se desprende de lo establecido por el
artículo 10 de la LPAG, norma que distingue entre los
denominados actos administrativos y las actuaciones
materiales de la Administración Pública.
a) Actuación de carácter formalizado o actuación juridica:
Son las actuaciones administrativas que se emiten a través
de manifestaciones solemnes que suelen hacerse constar
por escrito. Constituyen en realidad, declaraciones
intelectuales, formales, que se traducen en la emisión de
una decisión administrativa. Hablamos aquí de la figura del
acto administrativo como concepto elemental del derecho
administrativo.
Estos actos pueden darse: (i) en el seno de un
procedimiento administrativo, distinguiéndose a su vez,
entre los que ponen fin a dicho procedimiento
(resoluciones), y los que se producen a lo largo del mismo
con carácter interlocutorio o preparatorio de la decisión
final (actos de trámite); y, (ii) actos formalizados que se
producen fuera de un procedimiento administrativo (actos
no procedimentales).
b) Actuación sin carácter formalizado o actuación material:
se expresan a través de la realización de conductas
materiales de la más diversa naturaleza. Estas actuaciones

648
materiales, a su vez, (i) pueden tener su causa en un acto
formalizado, constituyendo la ejecución o consecuencia del
mismo (p.ej. el derribo físico de una construcción acordado
por una resolución sancionadora); y, (ii) pueden producirse
sin conexión alguna con un acto formal previo siendo la
decisión y la actuación material simultáneos (p.ej. una
operación quirúrgica en un hospital público, la detención de
un delincuente en flagrante delito realizada por un policía).
Aquí se hace referencia a la actividad material o técnica de
la administración29, esto es, aquellos actos que no implican
ninguna modificación de situaciones jurídicas o la
producción de efectos jurídicos específicos ligados a su sola
emanación.

Actuaciones administrativas sujetas materiahnente a otras

ramas del derecho:
Cuando la Administración desempeña actividades en otros
ámbitos del derecho, como el civil, el mercantil, el procesal,
hablamos de actuaciones de la Administración Pública
sujetos a otros sectores o parcelas del ordenamiento
jurídico distintas del derecho administrativo. Sin duda, aquí
no se producen actos administrativos, sino que la
administración concurre como un particular más,
desprovista de potestades y prerrogativas exorbitantes
propias del Derecho Administrativo. Sin embargo, surge una
problemática específica cuando estos actos de la
administración pública sujetos al derecho privado, son
consecuencia o ejecución, o requieren la previa emisión de

649
otro acto previo que se encuentra sujeto al derecho
administrativo, como por ejemplo acontecería en el acto de
emisión de una sociedad pública mediante el otorgamiento
de una Escritura Pública ante Notario requiere previamente
la adopción de un acuerdo por parte del Gobierno que
constituya dicha sociedad. Este acto previo, conectado a
una operación misma que no es de Derecho Administativo,
es conocido como un "acto separable" (por cuanto su
impugnación puede hacerse ante la jurisdicción
contencioso-administrativa de modo separado de la
eventual impugnación de la operación en si misma).
B) Clasificación material o funcional de la actividad
administrativa:
En función a los diferentes aspectos o planos
meramente mate
riales, donde hace su acción la Administración Pública, se
ha esbozado una clasificación, tributaria, en mucho, de la
formulada por Luis ]ORDANA DE POZAS, hace más de
medio siglo. El referido autor, siguiendo las ideas de
ZANOBINI y RANELLETTI, señala que las tres formas
principales de actuación de la Administración, con relación
a la incidencia de la potestad administrativa en la esfera
jurídica del particular, son las de policía (ordenación,
intervención y limitación), de fomento (incentivo y
reconocimiento) y de servicio público (prestación)3°.
Posteriormente, gracias a los aportes de autores como
GARRIDO FALLA, PARADA y ARIÑO ORTIZ, esta clasificación
ha ido incrementando, aunque las fronteras entre cada una

650
de ellas cada vez se encuentra más difuminada, al todas
perseguir materialmente lo mismo: concretar el imperativo
de "servicio del interés general"
que tiene la Administración Pública3!, esto es, dirigir el
ejercicio de las potestades administrativas hacia la
obtención del bienestar común, de la totalidad de los
ciudadanos.
Así, se afirma que básicamente la administración ejerce las
siguientes actividades:
a) Actividad de policía o de ordenación y limitación de
conductas: La policía, en su recto sentido, no alude sino al
manejo de la "res publicae", de los asuntos del gobierno, de
la administración de la "polis". Modernamente, se entiende
que la actividad administrativa de policía, tiene por objeto
ordenar un conjunto de medias coactivas utilizadas por la
administración para que la ciudadanía dirija su actuación
dentro de los senderos que garanticen el interés general32.
Se manifiesta a través de normas o actos de imperio, en
cuanto que se imponen coactivamente a los ciudadanos. Se
trata, en puridad, del establecimiento de limitaciones,
condicionamientos o cargas, necesarios para una ordenada
convivencia33.
b) Actividad de fomento: A decir de Gaspar ARIÑO, la
actuación fiscal y/o financiera, de fomento o disuasión, está
integrada por aquellas medidas de ingresos o gastos
públicos, que orientan e incentivan (o disuaden) la acción
económica privada, encaminando la acción de los agentes
hacia la producción de determinados bienes o servicios,

651
necesarios para la colectividad34. Modernamente, se ha
entendido a esta actividad como "dispensadora de ayudas y
recompensas", puesto que por un lado, la Administración
ofrece incentivos o estímulos (dinerarios o no) para que los
particulares provean de beneficios a la colectividad, y de
otro lado, dispensa reconocimientos o actos honoríficos a
los particulares que han destacado por acciones cívicas,
que trascienden a un reconocimiento sociap5.
c) Actividad de servicio público: Siguiendo a Gaspar ARIÑO,
se trata de actividades en las que la Administración es
titular, en el sentido de que la Administración las asume
como propias, y las presta al público, bien directamente,
bien por delegación (mediante fórmulas tales como la
concesión, entre otras. Tampoco estas actividades se
imponen colectivamente, sino que se ofrecen; pero, a
diferencia de la acción de fomento, la Administración actúa
como protagonista y responsable de la acción, o sea, como
titular de la misma y no por tanto como un mero apoyo de
terceras personas36.
d) Actividad de gestión económica o actividad de
producción de bienes y servicios: Esta faceta es la
denominada de actividad "empresarial" de la
administración pública. Implicaba la intervención estatal
para la "dación de bienes al mercado", mediante la
participación del Estado como agente en la actividad
económica, produciendo bienes o prestando servicios en el
mercado. Se encuentra en franco retroceso, debido a las

652
oleadas de liberalización y de privatización de las empresas
públicas otrora de propiedad estatal.
e) Actividad normativa o reguladora: La Administración
actúa aquí mediante el poder de imposición unilateral de
normas que integran el ordenamiento jurídico
administrativo: mediante la emisión de reglamentos. Se
trata de un poder normativo exclusivo de la Administración:
dirigido a ordenar de manera general e imperativa la
actuación ciudadana. Se ejerce con sometimiento a la
Constitución y al ordenamiento jurídico en general.

f) Actividad de planificación y programación: Según Gaspar

ARIÑO, en este tipo de actividad, el Estado pretende
canfor-,
mar y racionalizar de modo conjunto y sistemático tanto la
acción del Estado como de la iniciativa privada, con la
finalidad de atender en cada sector a las necesidad
previsibles a plazo medio, mediante un plan, el mismo que
constituye un instrumento sistemático de conformación
social37.
g) Actividad arbitral o de solución de controversias:
Teniendo en cuenta que también determinados órganos de
la Administración, ejercen materialmente función
jurisdiccional al resolver controversias entre los
particulares, que versen respecto de derechos privados o
administrativos, se reconoce la existencia de esta forma de
actuación administrativa, que se condice con la que en la
práctica, realizan los Tribunales Administrativos y

653
determinados órganos de la Administración Pública. Ha sido
estudiada en profundidad por Ramón PARADA, quien la
define en los siguientes términos: ''Actividad administrativa
arbitral es aquella que realiza la Administración Pública
cuando decide controversias o conflictos entre los
administrados sobre derechos privados o
administrativos"38. Ciertamente ello nos remite a la
regulación del denominado procedimiento administrativo
triangular o trilateral, regulado recientemente por la LPAG,
por lo que esta forma de actuación tiene una entidad
legislativa y material propia.
h) Actividad de sanción o sancionatoria: Como un corolario
necesario de las potestades públicas o de imperio de la
Administración Pública, aparece la denominada "actividad
sancionadora de la Administración", habida cuenta de la
existencia de la denominada potestad sancionadora de la
Administración, la misma que se cuenta como uno de los
poderes más intensos que obran sobre la esfera de los
derechos e intereses de los particulares, toda vez que
implica la represión administrativa sobre las conductas
infractoras que sean pasibles de producir la imposición de
sanciones administrativas.

C) El criterio de la eficacia externa/interna de la actuación

administrativa:
La eficacia externa/interna de la actuación
administrativa consti

654
tuye un criterio diferenciador de la actividad administrativa,
tal como lo señala el artículo 10 de la LPAG, al establecer
una diferencia entre los actos administrativos y los
denominados "actos de administración interna n.
Esta clasificación entiende la existencia de hasta tres
"clases" de la actividad administrativa de acuerdo a su
eficacia, de acuerdo al criterio que distingue entre la esfera
interior, doméstica u organizativa y la esfera exterior, de
incidencia en la vida económico-social o relacional de la
Administración Pública39.
Existiría así, un ámbito de "administración interior", o una
zona de actividad administrativa "interna", que se cumple
en el seno mismo de la organización administrativa,
específicamente, en el ámbito de las denominadas
"relaciones especiales de sujeción". Se trata, como señala
PAREJO, de la actividad que crea las condiciones mismas
(básicamen~ te: estructuración orgánica y de puestos de
trabajo; dotación con medios personales, materiales y
econó~icos; reglas de funcionamiento) para que cada
organización o entidad administrativa (en su caso, cada
establecimiento) pueda gestionar los intereses públicos
correspondientes. Comprende las materias de organización,
personal, medios económico-financieros, intendencia
(abastecimientos) y régimen de funcionamiento 40.

De otro lado, existe un ámbito de "administración mixta" o

de actividad mixta ad extra/ ad intra de la propia
Administración Pública. Esta actividad mixta, que combina

655
elementos de eficacia interna y externa, es aquella que
pone en relación distintos titulares de potestades y
competencias entre sí, sean de la misma o de distinta
organización, para su cooperación - formal o informal - en la
definición del interés públic041. Este criterio, nos remite a
la existencia de los medios de colaboración y cooperación
interadministrativa para el mejor ejercicio de las
competencias administrativas asignadas a los distintos
entes públicos (regulada en nuestro ordenamiento en la
LPAG)42.
Por último, existe un ámbito de eficacia externa de la
actuación administrativa, el mismo que se despliega
incidiendo sobre la vida social y entrando en relación bien
con los ciudadanos o administrados en situación de sujeción
general, es decir, la determinada por la vinculación
constitucional a las decisiones del poder público, dando
lugar a la relación jurídico-administrativa clásica o
tradicional, en la que los sujetos son de un lado, una
Administración y, de otro, uno o varios ciudadanos o
administrados (interesados directos o terceros afectados -
en un sentido u otro - por la decisión administrativa)43.
D) Las actuaciones administrativas "patológicas": La
inactividad administrativa y la vía de hecho administrativa.
En rigor, la inactividad o morosidad administrativa no
constituye una forma de "actuación" administrativa, por el
contrario, constituye una patología de la actividad
administrativa44. Por ende, sería un contrasentido

656
considerar a la "inactividad" como una "forma de
actuación" administrativa45.

Sin embargo, la clave de considerar entre las formas de

actuación administrativa a la inactividad administrativa, es
la atribución concreta de efectos jurídicos a esta patología.
Esto último se explica en la medida en que la existencia
comprobada de inactividad administrativa permite verificar
una ilegalidad manifiesta, que debe ser combatida
mediante los medios procesales específicos que habilita el
ordenamiento para superar dicha inactividad
administrativa. Se entiende entonces el por qué de
considerar que la Administración también "actúa" por
omisión: la existencia de morosidad administrativa permite
identificar la existencia del incumplimiento de un deber
legal de actuación debida por parte de la Administración,
hecho este último que trae concretas consecuencias
jurídicas: el particular puede articular técnicas de defensa
procesal destinadas a superar dicha perjudicial inacción.
Por otro lado, la denominada vía de hecho
administrativa46, es una patología aún más grave que la
inactividad. Si se parte del concepto que la actuación
material de ejecución de los actos y decisiones
administrativas, es en principio una actividad irrelevante
para el derecho, cuando dicha actuación material no se
sustenta en un acto administrativo, o trasgrede el
ordenamiento jurídico durante su ejecución, adquiere
relevancia, puesto que se convierte en una "vía de hecho

657
administrativa" o una actuación material radicalmente
ilegítima de la Administración Pública.

E) La formulación de un criterio útil para el ámbito del

proceso contencioso-administrativo peruano: la distinción
entre las actuaciones administrativas impugnables
amparadas por presunciones de legalidad, y las actuaciones
administrativas impugnable s afectadas por vicios o
patologías en su constitución:
Si bien es cierto hemos señalado algunos criterios
adoptados por
la doctrina extranjera para estudiar el régimen de las
actuaciones impugnables en el ámbito del proceso
contencioso-administrativo, estimamos que los mismos se
presentan muchas veces fragmentados o con una visión
sustantiva que no tiene mayor relación con los ámbitos de
la protección procesal en materia administrativa. Sin
embargo, hemos complementado tales criterios
anteriormente mencionados, con uno más acorde con la
naturaleza del catálogo de actuaciones impugnable s
contenido en la LPCA. En realidad, puede hablarse de dos
tipos de actuaciones:
a) Las actuaciones administrativas amparadas por
presunciones de legalidad, en el cual se manifiestan las
declaraciones de voluntad de las entidades administrativas
(a través de actos administrativos, actos de trámite y actos
de administración interna), las actuaciones con relación al
personal al servicio de la Administración Pública, y las

658
actuaciones relacionadas con la actividad contractual de la
Administración Pública.
b) Las patologías de la actuación administrativa, en las
cuales se manifiestan las formas de actuación viciosas o
ilegales, es decir, las inactividades (formal y material), y las
vías de hecho (actuaciones materiales ejecutadas sin
sustento en un acto administrativo o violando principios o
derechos constitucionales).

Es preciso indicar que este criterio así formulado, se basa

en los alcances de distinguir entre las actuaciones
administrativas que serán impugnadas a fin de destruir los
alcances de la presunción de validez que se predica de los
actos y decisiones administrativas. N ótese que en el caso
de las actuaciones administrativas amparadas por
presunción de validez, el demandante solicita al juez que
dirima una controversia jurídica con respecto al acto o
decisión administrativa que a su criterio no debe estar
amparado por la referida pretensión. De otro lado, en el
caso de las actuaciones administrativas patológicas, el
particular lo que hace es buscar tutela jurisdiccional para
que el juez declare la existencia de una situación viciada
derivada o de la inactividad administrativa o de la
existencia de vías de hecho administrativas, y
posteriormente condene a la Administración a cesar tales
actividades y encauce su actuación por los linderos de la
legalidad.

659
En tal sentido, desde una perspectiva procesal, esta es la
clasificación que consideramos relevante para efectos de
las pretensiones procesales que se plantearán en el proceso
contencioso-administrativo.
F) Cuadro General de las Formas de Actuación
Administrativa Impugnable contenidas en la LPCA:
Luego de haber establecido en los párrafos anteriores,
un intento taxonómico para explicitar las diversas formas
de actuación administrativa que aparecen en la realidad,
estamos en aptitud de poder formular los cuadros
generales de las formas de actuación administrativa
existentes en el derecho administrativo substantivo, así
como nuestra propia clasificación desde una perspectiva
procesal, a modo de paso previo para poder analizar
individualmente todas las especies de "actuación
administrativa impugnable" determinadas por el artículo 40
de la LPCA.

4.3 Cuestiones terminológicas. La "procesabilidad" o

posibilidad de enjuiciamiento de las actuaciones
administrativas.
El artículo 4° de la LPCA hace referencia a la existencia
de
actuaciones administrativas "impugnable s " , término este
último que hace referencia a un esquema revisor, es decir,
nos traslada a la idea de una "actuación previa" objeto de
"impugnación" mediante el proceso contencioso-
administrativo. Sin embargo, el adjetivo "impugnable" no

660
implica que las actuaciones tengan el rasgo de constituir el
objeto del proceso contencioso-administrativo, sino que
simplemente es un rezago del léxico anticuado existente
actualmente en el ámbito del contencioso-administrativo.
Debe quedar en claro entonces, que en el ámbito del
proceso contencioso-administrativo, la denominada
"actuación impugnable" no es el objeto del proceso, sino
que constituye un presupuesto procesal, de primer orden,
en la medida que sirve para fundamentar el ámbito de la
pretensión procesal (en concreto, la causa petendi), y sobre
todo, delimitar los hechos jurídicamente relevantes que
sirven de sustento para la existencia del contradictorio
entre las pretensiones procesales planteadas en el proceso
y laqefensa de la Administración en el mismo.
La pretensión procesal administrativa, por tanto es el objeto
del proceso, y no la actuación denominada "impugnable", la
misma que tiene un lugar específico en el proceso y que a
lo máximo asume un rol de presupuesto procesal, nunca de
objeto del mismo. En rigor terminológico deberíamos hacer
referencia a actuaciones "enjuiciables" o "procesables",
pero por tradición, la referencia a actuaciones "impugnable
s" es indistinta. No existe en nuestro país un proceso
administrativo montado sobre un esquema impugnatorio o
"revisor", sino que estamos frente a un proceso en toda
regla, establecido sobre la base de pretensiones y defensas
procesales, y en el cual se discute la juridicidad de la
actuación administrativa y el establecimiento de las
consecuencias jurídicas pertinentes en orden a resolver,

661
con vocación definitiva y con la autoridad de cosa juzgada,
los conflictos de intereses o incertidumbres jurídicas que
surgen entre los particulares y la Administración Pública,
motivados en relaciones jurídicas sometidas al Derecho
Administrativo.
4.4 Carácter no taxativo del catálogo de actuaciones
enjuiciables contenidas en la Ley del Proceso Contencioso
Administrativo. La opción entre .un sistema de lista y un
sistema de "cláusula general".
Antes de empezar con el análisis de cada una de las
actuaciones
impugnable s en el ámbito del proceso contencioso-
administrativo) es necesario señalar que la enumeración de
aquéllas) contenida en el artículo 4° de la LPCA) no es
taxativa) sino que es meramente enunciativa) y se limita a
"...enunciar sin carácter taxativo, las actuaciones
administrativas que se consideran más frecuentes, de
mqyor incidencia sobre los particulares o simplemente
aquellas sobre las que en ocasiones se ha generado dudas
acerca de la procedencia del proceso contencioso-
administrativo'>l7.
Al respecto) es necesario enfatizar que legislador peruano)
antes de desarrollar el contenido de las actuaciones
impugnable s) tenía la posibilidad de escoger entre un
sistema de lista rígida (como la Ley de la Jurisdicción
Contencioso Administrativa de España) un sistema de lista
flexible) (como por ejemplo el Código del Proceso
Contencioso Administrativo de la Provincia de Buenos Aires

662
o el novísimo Código de Proceso de los Tribunales
Administrativos de la República de Portugal) o por el
contrario) optar por un sistema de cláusula general (al
estilo de la Verwaltungsgerichtordnung alemana).
De un lado) el sistema de cláusula general ha sido alabado
por su amplitud y permeabilidad a la aplicación rica del
Derecho) en la medida en que se genera necesariamente
una vis atractiva a favor del proceso contencioso-
administrativo como fuero ordinario para conocer de todos
los asuntos jurídico-públicos distintos de los reservados al
derecho constitucional. Sin embargo) dicho sistema ha
funcionado para el sistema alemán) un sistema harto
complejo y que responde a un sistema administrativo de
alta cultura y conocimiento jurídico. Por otro lado) el
sistema de lista rígida (como el español)
tiene el defecto de establecer taxativamente las
actuaciones que pueden ser impugnadas a través del
proceso contencioso-administrativa)

dejando de lado la posibilidad de articular pretensiones

contra actuaciones impugnables que no encajen
necesariamente en la lista regulada de modo taxativ048.
Nuestro legislador ha adoptado el sistema de lista flexible,
en función a lo establecido en el artículo 40 de la LPCA. De
un lado, en el primer párrafo del artículo citado, se
establece una especie de: cláusula general, al señalar que
'~..procede la demanda contra toda actuación realizada en
qercicio de potestades administrativas", mientras que en el

663
segundo párrafo de este artículo, se establece un sistema
de lista enunciativo, en el cual se establece un catálogo
completo de las actuaciones administrativas impugnable s
en el proceso contencioso administrativo (al estilo de la
legislación más moderna, como el Código de Proceso
Contencioso Administrativo de la Provincia de Buenos Aires,
o el moderno Código de Proceso de los Tribunales
Administrativos de Portugal).
La lista contenida en el artículo 40 de la LPCA, establece
que son impugnable s en el proceso contencioso-
administrativo las siguientes actuaciones administrativas:
a) Los actos administrativos y cualquier otra declaración
administrativa.
b) El silencio administrativo, la inercia y cualquier otra
omisión de la administración pública.
c) La actuación material que no se sustenta en acto
administrativo
d) La actuación material de ejecución de actos
administrativos que transgrede principios o normas del
ordenamiento jurídico.
e) Las actuaciones u omisiones de la Administración Pública
respecto de la validez, eficacia, ejecución o interpretación
de los contratos de la Administración Pública, con excepción
de los casos en que es obligatorio o se decida, conforme a
ley, someter a conciliación o arbitraje la controversia.
f) Las actuaciones administrativas sobre el personal
dependiente
al servicio de la Administración Pública.

664
Aún cuando este sistema de lista es muy completo, existen
otros sistemas de lista mucho más detallados y complejos,
como el establecido en el artículo 3° del Código de Proceso
de los Tribunales Administrativos de la República del
Portugal, tal vez el más completo y detallado catálogo de
actuaciones administrativas impugnables existente en el
derecho comparado. Sin embargo, consideramos que
nuestro sistema es modélico y agota específicamente, en
todos sus extremos, la complejidad de las variadas
expresiones de la actuación de la Administración Pública
sometida al Derecho Administrativo.
Por ende, en las líneas que prosiguen, procederemos a
efectuar el análisis correspondiente de todas y cada una de
las actuaciones impugnables contenidas en el artículo 4° de
la LPCA, para luego proceder al análisis de las pretensiones
procesales que constituyen el objeto del proceso
contencioso-administrativo.
4.5 Análisis del sistema de lista de las actuaciones
administrativas enjuiciables establecido por la LPCA:
Toca ahora encarar el análisis de cada una de las
actuaciones
administrativas "enjuiciables", o susceptibles de ser
impugnadas en el proceso contencioso-administrativo. Para
hacer más fácil la lectura, hemos optado por realizar un
análisis que sigue de modo correlativo cada uno de los
supuestos establecidos en el artículo 4° de la LPCA.

665
4.5.1 Los actos administrativos y cualquier otra declaración
administrativa.

Juan Alfonso SANTAMARIA PASTOR, catedrático de Derecho

Administrativo de la Universidad Complutense de Madrid,
ha señalado con toda razón que, "(...)Sobre el Derecho
administrativo parece pesar una
suerte de maldición histórica. De la misma manera que,
según cuenta la Biblia, Yahvé castigó la soberbia de los
constructores de la torre de Babel con la confusión de
lenguas, todas las nociones fundamentales del Derecho
administrativo parecen hallarse sumidas en un estado de
vaguedad conceptual, de confusión irredudible. Así ocurre
con el concepto de acto administrativo, una de las nociones
capitales, sin duda, de esta rama del Derecho en torno y a
partir de la cual comenzó a construirse históricamente"49.
Precisamente, el concepto de acto administrativo tiene un
estado de indefinición constante, debido fundamentalmente
a dos causas, señaladas efectivamente por el estudioso
español. De una parte, la disparidad teórica: el acto
administrativo ha sido objeto, a lo largo de los poco más de
doscientos años de su historia, de diversas construcciones
doctrinales difícilmente conciliables entre sí y, de otro lado,
la impresionante variedad de las actividades que la
Administración lleva a cabo, que hace muy difícil la
construcción de un esquema doctrinal unitario que remita a
un concepto genérico de las decisiones administrativas50.

666
No obstante lo indicado, consideramos que, de modo
adicional a las causas expuestas por SANTAMARIA, existe
otro defecto teórico que se ha impregnado en las diferentes
concepciones del acto administrativo: la influencia de la
visión impugnatoria o revisora del contencioso
administrativo (como proceso hecho a un acto) en la
construcción del concepto del acto administrativo. Esto
último se explica en la medida que, dado que la concepción
revisora del contencioso imponía necesariamente una
revisión de una decisión previa emitida por la
Administración, tanto doctrinal como jurisprudencialmente
se buscó optar por un concepto amplio o genérico del acto
administrativo, a fin de lograr la plenitud de la revisión
jurisdiccional de todas las decisiones administrativas. De
esta manera, de la original concepción del acto
administrativo como una medida decisoria, esto es, de una
declaración de voluntad en ejercicio de una potestad
administrativa, se pasó a considerar también como actos a
declaraciones de juicio, conocimiento o deseo, e inclusive a
actos de incidencia general, ello con la finalidad de no dejar
resquicio alguno de la actividad administrativa fuera del
control jurisdiccional, con lo que necesariamente, en
función de la búsqueda de mayores ámbitos de tutela se
perdió de vista el horizonte esencial del acto administrativo:
brindar estabilidad a las relaciones jurídicas planteadas por
la Administración Pública en qercicio de sus
potestades) es decir, brindar estabilidad a las decisiones de
la administración que constitl(Yen) modifican o extinguen

667
(esto es) regulan) los derechos) intereses y obligaciones de
los ciudadanos en un caso concretoS!.
En función de lo expuesto, es preciso analizar las diferentes
concepciones históricas del acto administrativo, para luego
efectuar una deconstrucción y posterior reconstrucción de
un concepto estricto del acto administrativo, desligado del
gravamen impugnatorio que ha impregnado dicho
concepto, e incidiendo netamente en la tesis que sostiene
el denominado contenido "regulador" del acto
administrativo como nota característica del referido
concepto.
4.5.2 Los diversos orígenes doctrinales de la noción de acto
administrativo:
a) Concepción procesalista:
Esta concepción encuentra su origen en la experiencia
francesa post-revolucionaria. Como consecuencia de la Ley
de 16-24 de agosto de 1790, que estableció el principio de
separación de autoridades judiciales y administrativas, en
1795 (específicamente el 16 de fructidor del año III), se
prohibió a los tribunales el conocimiento de los actes
d)administration o actos administrativos, cualquiera que
sea su especie. En tal sentido, la noción del acto
administrativo tuvo un origen eminentemente procesalista:
toda decisión de la administración emitida en uso de sus
funciones quedaba excluida del control de los jueces
ordinarios y confiada a los órganos de lo contencioso
administrativos2.

668
b) Concepción judicialista:
Esta fue la tesis de Otto MAYER, quien frente a la amplísima
concepción procesal del acto administrativo como criterio
delimitador de las competencias entre los tribunales
ordinarios y los del contencioso-administrativo, propuso una
definición del acto administrativo haciendo un símil entre la
actividad del Poder Judicial y de la Administración. A la
manera de la sentencia judicial, que usa un silogismo para
la aplicación del derecho (premisa mayor: la norma jurídica,
premisa menor: los hechos acaecidos en la realidad: se
produce la subsunción de la premisa menor en la mayor y
se tiene como consecuencia una sentencia), MAYER sostuvo
que el acto por excelencia de la administración debía ser el
acto administrativo, puesto que tanto éste como la
sentencia, son pronunciamientos solemnes mediante los
cuales se aplica autoritariamente la norma jurídica a un
supuesto de hecho singular53. En dicho sentido, el
estudioso alemán definió al acto administrativo en los
términos siguientes: "El acto administrativo es un acto de
autoridad que emana de la administración y que determina
frente al súbdito lo que para él debe ser de derecho en un
caso concreto"54. Este concepto, incide eminentemente en
definir al acto sobre la base de un criterio subjetivo (acto de
una autoridad administrativa) y en un concepto objetivo 0a
determinación de lo que es derecho en un caso concreto
para el ciudadano).
Sin embargo, dicha tesis fue considerada como muy
restrictiva a efectos de conceptualizar al acto

669
administrativo, toda vez que redujo su espectro a un
reducido campo de actuación: al de las decisiones de
autoridad que ponían fin a un procedimiento administrativo
(al igual que las sentencias que ponen fin al proceso).
c) Concepción negocia! del acto administrativo:
La influencia de la escuela pandectística del derecho
privado, desarrollada fundamentalmente en Alemania bajo
los influjos de Bernd WINDSCHEID, abarcó no solamente los
campos del derecho privado, sino que también ejerció una
vis atractiva sobre el derecho público.

Esta influencia se notó en la doctrina de la primera mitad

del siglo XX, la misma que forjó una teoría del acto
administrativo con relación al concepto del negocio jurídico.
El elemento básico de esta definición, fue concebir al acto
administrativo como una declaración productora de efectos
jurídicos, lo que conducía a generalizar un concepto amplio
de acto administrativo, que engarza necesariamente con la
totalidad de la actividad jurídica (formal) de la
Administración. Esta tesis fue así la adoptada, entre otros,
por Guido ZANOBINI, quien definiera al acto administrativo,
como "cualquier declaración de voluntad, de deseo) de
conocimiento o de juicio
realizada por un stijeto de la Administración Pública en
ejercicio de una potestad administrativa '-55.
Esta última concepción ha hecho singular fortuna, en la
medida que propone un concepto amplio, que ejerce una
suerte de vis atractiva respecto de todo el catálogo de las

670
declaraciones de voluntad efectuadas por una
Administración Pública. Sin embargo, como procederemos a
apreciar en las líneas que siguen, esta idea amplia se ha
formado con una intención clara: ampliar el espectro del
concepto de acto administrativo con la finalidad de no dejar
ninguna decisi6n administrativa fuera del control
jurisdiccional. Sin embargo, dicha concepción amplia,
necesariamente pierde de vista el decisivo carácter
regulador, es decir, de productor de efectos jurídicos en la
esfera de los administrados, que tiene el acto
administrativo.

4.5.3. La concepción dominante del acto administrativo. El

acto administrativo como declaración de voluntad
destinada a la producción de efectos jurídicos.
Desarrollada bajo el influjo de la denominada concepción
"negocial" del acto administrativo, ha tenido singular
fortuna, la postura que, siguiendo la propuesta de
ZANOBINI, identifica al acto administrativo como una
declaración de voluntad dirigida a la producción de efectos
jurídicos. Su utilidad radicó en la contribución a la
uniformización de un concepto administrativo
característicamente disímil, asícomo en el hecho de haber
trasladado las categorías propias del negocio jurídico al
acto administrativo, toda vez que en función a esta
concepción, se aplican al estudio del acto administrativo las
categorías propias del negocio jurídico: así, los seguidores
de la concepción que denominamos negocial, desarrollan la

671
teoría del acto administrativo en función a la sistemática
del negocio jurídico, estudiándose los elementos del acto,
sus clases, su eficacia, su validez, invalidez y extinción56.
Empero, tal como hemos señalado, esta tesis o teoría
negocial de los actos administrativos, tiene como su base o
fundamento una declaración de voluntad administrativa en
ejercicio de una potestad o poder administrativo,
necesariamente emitida para la producción de efectos
jurídicos57. En tal sentido, se considera que el acto
administrativo es un vehículo de exteriorización de la
voluntad administrativa, ya sea esta una declaración de
voluntad, de deseo, conocimiento o juicio.
El acto administrativo consiste en tal medida, en una
declaración
productora de efectos jurídicos, una declaración, por lo
demás unilateral, en el sentido de que surte efectos por sí
misma, sin perjuicio de que en determinados casos de actos
favorables, la producción de tales efectos se condicione a
una declaración de voluntad recepticia del destinatario del
acto.

Esta declaración, siempre será intelectual, en la medida

que constituye un proceso de exteriorización de una
voluntad predeterminada en la norma que habilita a su
emisión 58. Excluye por lo tanto a las meras actuaciones
materiales, técnicas o de hecho, propias de la ejecución
material del contenido de lo dictado por los actos
administrativos 59.

672
En tal sentido, esencialmente, el acto administrativo
constituirá una declaración de voluntad, una decisión de la
Administración en virtud de la cual se concreta para un
supuesto específico la potestad conferida por la ley; la
conjunción de una y otra la potestad y la decisión
administrativa), surte el efecto de crear, modificar o
extinguir situaciones jurídicas (que no es consecuencia
exclusiva del acto administrativo, sino de la potestad a
través de la intermediación del acto administrativo) 6°. Sin
embargo, la doctrina que sostiene dicha concepción,
también sostiene que los actos administrativos no
solamente contienen declaraciones de voluntad o
decisorias, sino que también incluyen declaraciones que
pueden no ser de voluntad. En tal sentido se reconoce que
la declaración que contiene el acto administrativo, no sólo
es de voluntad, sino que también puede serio de juicio o
valoración, de conocimiento y de deseo o propuesta.

En función de lo anteriormente expuesto, en las

declaraciones de juicio, el autor, no solamente expone lo
que sabe y conoce sino que además "opina" y "enjuicia" el
fenómeno que se le presenta61. En tal sentido, cuando
emite una declaración de juicio, la Administración
manifiesta una opinión en relación a un hecho, acto o
cualidad de una persona o una cosa62. Ejemplo de estas
declaraciones de juicio, en el ámbito del acto
administrativo, lo constituyen los informes, dictámenes,

673
opiniones consultivas, calificaciones, evaluaciones,
rendiciones de cuentas, actos de fiscalización, entre otros.

En las declaraciones de conocimiento, la voluntad humana

juega un mínimo papel, puesto que en ellas, el autor
manifiesta lo que conoce, o sabe o le consta o le consta de
alguna manera. MORELL refiere que las declaraciones de
conocimiento constituyen aquellas declaraciones por medio
de las que la Administración exterioriza datos o realidades
que ha constatado previamente, verificando la existencia
de un hecho, un acto, o una cualidad de una persona o una
cosa63. Ejemplo de estas declaraciones lo constituyen los
actos certificantes, los diligenciamientos, anotaciones o
registraciones de títulos o documentos, actos o trámites y
el levantamiento de actas o la referencia de órdenes
verbales o los actos de información o comunicación.

Una declaración de deseo, la voluntad exteriorizada refleja

una intención, sugerencia o propuesta, esto es una
intención exteriorizada, en determinado sentido. Se trata de
declaraciones de una intención determinada, destinadas a
provocar conductas o actitudes en otros sujetos64.
Tradicionalmente, se ha señalado que la Administración
ejerce declaraciones de deseo, en los casos de las llamadas
propuestas de resolución que el órgano instructor de un
expediente eleva para su consideración al órgano
competente para decidir65, aunque también se pueden
hallar declaraciones de deseo, en las invitaciones a ofrecer

674
que lanzan las entidades públicas al iniciar procedimientos
de selección de contratistas.

Finalmente, se distingue entre las declaraciones de

voluntad y el testo de declaraciones Guicio, conocimiento y
deseo), en virtud a un dato fundamental: las declaraciones
de voluntad si producen efectos jurídicos directos en la
esfera de los derechos e intereses de los particulares,
mientras que por regla general, el resto de declaraciones
no son susceptibles de incidir en la esfera jurídica de sus
destinatarios, al no contener un mandato ordenador de
relaciones jurídicas66.

4.5.4 Falencias de la concepción tradicional del acto

administrativo:

El concepto antes descrito del acto administrativo impera

en la doctrina y experiencias jurídicas comparadas, sobre
todo en la española. Sin embargo, recientemente, se han
denunciado las falencia s de dicha concepción, sobre todo
por la poca consistencia que la misma tiene con el concepto
de potestad o poder administrativo, aspecto sacrificado en
aras de ampliar el concepto de acto administrativo. Nos
explicamos.

En la medida que se entiende que la potestad

administrativa es la posibilidad de crear unilateralmente e

675
imponer situaciones jurídicas en el marco de normas de
Derecho Público, esto es, la posibilidad de mandar, de
imponer una conducta a otro, ni la Administración pública ni
nadie puede mediante declaraciones de deseo, de
conocimiento o de juicio ejercer dicha potestad, o poder.
Tal como señala BOQUERA, "Los deseos, los conocimientos
y los juicios no crean derechos y obligaciones y muchos
menos los imponen a un stijeto. La creación unilateral de
consecuencias
jmidicas y su imposición a un stijeto, sólo puede ser obra de
la voluntad'67.

En función de lo expuesto, la teoría amplia de los actos

administrativos, si bien es cierto ha tenido la virtud de
producir el abandono de un concepto demasiado estricto
del acto administrativo (tal como el expuesto por MAYER),
tiene en sí misma, una seria deficiencia, la misma que es
producto, precisamente, de su carácter amplio o genénco.
Al adoptarse un concepto amplio del acto administrativo
(cualquier declaración de voluntad, juicio, conocimiento o
deseo en ejercicio de una potestad administrativa distinta
de la reglamentaria), se pierde de vista que la
administración emite declaraciones de voluntad
precisamente, con la intención, con el objetivo de modificar
el estado jurídico de terceros, en razón a que el ejercicio de
una potestad administrativa implica la modificación
unilateral de una situación jurídica concreta y determinada
en función de un apoderamiento previsto en la norma,

676
siendo que dicho apoderamiento está previsto
expresamente para ser ejercido por la Administración. De
esta manera, partiendo de su propia definición, cuando la
Administración emite juicios de valor, declara haber tomado
conocimiento, manifiesta expresiones de deseo, dichas
actuaciones no constituyen, modifican o extinguen
relaciones jurídicas, no tienen eficacia per se, no producen
una alteración de lo ya existente.

En tal sentido, si asumimos que el acto administrativo tiene

por característica esencial una decisión, una declaración en
el sentido de modificar o alterar la realidad existente,
mediante la constitución, modificación o extinción de una
relación jurídica sometida al derecho administrativo, las
declaraciones de juicio, conocimiento y voluntad no son
pasibles de integrar el concepto del acto administrativo,
puesto que son actuaciones a las cuales les falta el
contenido decisorio, el contenido regulador de situaciones
jurídicas existentes en la realidad. Precisamente, la tutela
específica y exorbitante al régimen común que concede el
ordenamiento a los actos administrativos solamente puede
entenderse en la medida en que los mismos tengan un
contenido regulatorio o vinculante con respecto a la
realidad. En tal sentido, se hace necesario adoptar un
criterio estricto, concreto y vinculante del acto
administrativo, en función del contenido regulador del
mismo, y del contenido estabilizador de las relaciones
jurídicas por el reguladas.

677
De otro lado, en nada sirve regular un concepto amplio,
paradigmático, omnicomprensivo del acto administrativo,
si, en puridad, toda la construcción dogmática cede ante
una verdad manifiesta: los únicos actos administrativos
recurribles en sede administrativa o impugnables ante la
jurisdicción contencioso-administrativa son aquéllos actos
definitivos que ponen fin a la instancia, esto es, los que
finalizan el procedimiento, ya sean expresos o presuntos
(excepción hecha de los actos de trámite cuando
determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento o
produzcan indefensión), criterio por lo demás seguido por la
LPAG en su artículo 206.2.

Con ello, las declaraciones de juicio, deseo o conocimiento,

serían excluidas del ámbito de impugnación administrativa
o jurisdiccional, en la medida que nunca contienen una
faceta decisoria, es decir, son insusceptibles de ejercer
efectos jurídicos sobre una situación jurídica concreta. Con
ello, se va al traste la caracterización de un concepto
"amplio" de acto administrativo en orden a garantizar una
"justiciabilidad plena de las enteras formas de
manifestación de la voluntad administrativa"68. Lo cierto es
que si bien es cierto que existe una concepción "amplia" del
acto administrativo, no todos los "actos" pueden ser
pasibles de fiscalización o control en sede administrativa o
judicial, siendo que a lo mucho pueden ser controlados

678
mediante su asimilación a un acto decisorio o que ponga fin
al procedimiento.

Consecuentemente el acto administrativo, no logra

desprenderse del gravamen que supone su configuración
como un modo de acceso del particular a la garantía
jurisdiccional del control de la actividad administrativa,
puesto que se sigue considerando al acto administrativo
como un criterio todavía útil para distinguir qué parte o no
de la actividad administrativa es susceptible de control
jurisdiccional 69.

En función de lo expuesto, necesariamente debe hacerse

hincapié en el hecho que el acto administrativo tiene un
aspecto mucho más importante que el de constituir un
parámetro necesario para el control de la actuación
administrativa. Proponemos para dicho concepto un camino
distinto, puesto que enfatizamos en señalar que la función
primordial del ado administrativo es su carácter regulador;
creador de relaciones jurídicas entre administración y
administrados sometidas al Derecho administrativo.

Primordialmente, nuestra noción se explica en la medida

que el acto administrativo es un instrumento para el
ejercicio de las potestades administrativas, siempre de
ejercicio unilateral 7o, en la medida que la concreción de
los poderes abstractos que la norma corifiere a la
Administración, se logra a través de la emisión de

679
declaraciones de voluntad unilaterales destinadas a regular
situaciones jurídicas de los,particulares, en el marco de
normas de derecho administrativo, y para un caso
individualizado peifectamente. De tal suerte que, como
consecuencia de esta función primordial, concreta y estricta
del acto administrativo, esto es, su carácter regulador,
opera además, una función estabilizadora, la que se
expresa en otorgar seguridad y estabilidad a las relaciones
jurídicas que son oljeto de una regulación concreta, en la
medida que se trata de declaraciones no realizadas en
virtud a un libre albedrío o voluntad de las entidades, sino
que se trata de actos estrictos de aplicación del derecho al
caso concreto, en este caso, al universo de relaciones
jurídicas entabladas entre la administración y los
administrados.

De esta manera, resulta necesario adoptar un concepto

estricto de acto administrativo, desprovisto del gravamen
de la "impugnabilidad" o incidencia jurisdiccional en el
concepto, y que realmente otorgue un sentido específico al
acto administrativo: antes de constituir un criterio de
calificación sobre qué es impugnable o pasible de ser
recurrido, el acto administrativo debe cumplir una función
material o institucional, puesto que constituye una
institución dirigida a producir seguridad jurídica en las
relaciones entre la Administración y los particulares, dotada
de una estabilidad y fijeza desconocidas en Derecho
privado75. En tal sentido, apostamos por una configuración

680
estricta del acto administrativo, que aluda antes que nada a
la función estabilizadora de las relaciones jurídicas
existentes entre la Administración y los particulares, y al
contenido "regulador" de las situaciones jurídicas que
surjan de dichas relaciones.

4.5.5. Nuestra propuesta: una concepción estricta del acto

administrativo en función a su contenido "regulador" de
situaciones jurídicas de derecho administrativo.

Esta concepción parte por destruir aquel enlace que

conecta al acto administrativo como el concepto destinado
a delimitar el objeto o la materia susceptible de
impugnación jurisdiccional, puesto que se rechaza la
concepción amplia del acto administrativo. Nuestra posición
parte, por el contrario, de la premisa de aislar el contenido
"regulador" del acto administrativo, esto es, la producción
de ifedos jurídicos en una esfera
jurídica distinta al del sl!jeto emisor de tal declaración de
voluntad (esto es, la entidad emisora del acto), con la
finalidad de incidir en un concepto estricto de acto
administrativo. Este carácter regulador se asienta sobre
cuatro ideas básicas: a) las declaraciones que integran un

681
acto administrativo deben disponer de un carácter
regulador; b) las declaraciones deben producir efectos
externos; c) la declaración debe ser adoptada o dictada por
un sujeto calificado, esto es, un órgano administrativo; y d)
debe ser adoptada en ejercicio de una potestad
administrativa distinta de la potestad reglamentaria72.
a) El carácter regulador del acto administrativo: Mediante la
descripción de esta característica o dato esencial del acto
administrativo, se pretende señalar que los actos
administrativos deben dirigirse precisamente a "la
producción o al establecimiento de una consecuencia
jurídica, consecuencia que consistirá en la creación, la
modificación o la extinción de un derecho o un deber; o en
su declaración vinculante..."73. En buena cuenta, ello
significa que como consecuencia de su carácter regulador,
los actos administrativos para serIo, deben encaminarse a
la creación, a la modificación o a la extinción de una
determinada relación jurídica, o a la declaración (o a la
negación de una declaración) de un derecho (o de otra
circunstancia jurídicamente relevante), respecto de una
persona, cosa o situación74.
La adopción de este carácter regulador, desvincula así al
acto administrativo de la temática relativa a las diferencias
existentes entre "manifestación" y "declaración" de
voluntad, como rezagas de una influencia de la doctrina del
derecho privado en el concepto del acto administrativo, lo
que elimina ciertamente, la referencia al estado intelectual
del órgano que produce un acto administrativo (en la que

682
se apoya la distinción entre declaraciones de voluntad, de
juicio, de conocimiento o de deseo, ya indicadas). Así
BOCANEGRA señala que "La riferencia al estado intelectual
del órgano que produce un acto administrativo}
constitt!)le} en ifecto} un antropomorfismo inaceptable (y
completamente indiferente)
cuando se trata de describir la actividad de la
Administración} porque la voluntad administrativa no
consiste sino en el cumplimiento de la Ley y en la
consecución de los fines públicos que la propia Ley le
encomienda, lo que el carácter regulador de los actos
administrativos contrib'!Ye también a poner de manifiesto"!
5.
De esta manera, no serían actos administrativos en el
sentido estricto del artículo 1° de la LPAG, por carecer de
un evidente contenido regulador:
- Las certificaciones y otras manifestaciones de
conocimiento de la administración: Esto debido a que la
toma de conocimiento de un hecho o acto con respecto a
un particular, no tiene un contenido regulador o producto
de efectos en la esfera jurídica de un particular, toda vez
que esta clase de manifestaciones carece de un contenido
decisorio. Sin embargo} este tipo de declaraciones}
podrían en ocasiones tener carácter reguladofj sobre todo
cuando sirven de prueba para la existencia de un hecho}
de un derecho o de una condición de un procedimiento
administrativo futuro, esto es cuando tienen ifectos
constitutivos, por fjemp/o, en caso de actuaciones e

683
inscripciones registra/es constitutivas de derechos (p.e.
inscripciones de hipotecas, de derechos mineros, etc.).
Las comunicaciones, informes, opiniones, recomendaciones
y advertencias, no son propiamente actos administrativos al
carecer de efectos reguladores. Definitivamente, las
manifestaciones de juicio, constituyen actos preparatorios o
formativos de una decisión administrativa, por lo que
carecen de efectos constitutivos o modificatorios de la
realidad preexistente. Sin embargo, en algunos casos
pueden contener efectos reguladores, sobre todo en el caso
de consultas vinculan te s realizadas por entidades
públicas, en los que la declaración de la entidad hace
presumir la promesa de emisión de un acto administrativo
en determinado sentido.
- Las decisiones confirmatorias de otros actos anteriores,
siempre que no abran un nuevo plazo de impugnación. Son
actos administrativos, por el contrario, las resoluciones que
prolongan la eficacia temporal de otro acto anterior o las
que modifican, revocan o declaran la nulidad de otros
actos76.
- Las medidas administrativas de ejecución material y las
actuaciones puramente materiales, en general, siempre
que su objetivo tenga sólo ese carácter material77.
Precisamente, en estos casos no existe una declaración
intelectual o volitiva, aplicativa de las normas por parte de
la Administración, sino una mera actuación material, que en
puridad no debería producir efectos jurídicos en la esfera
del administrado, sino únicamente materiales (con la

684
excepción de los supuestos de vías de hecho, aunque los
mismos no se corresponden con los actos administrativos,
puesto que tienen un régimen diferente).
Los proyectos o propuestas de resolución: Al constituir
meras manifestaciones de intención, deseo o propuesta, las
mismas no refieren a una declaración que produzca efecto
directo sobre la esfera jurídica del administrado, aún
cuando se incluyan en un expediente. Por ejemplo, lo
constituyen los proyectos de Resoluciones que emiten las
Comisiones de Procesos Disciplinarios en el marco de sus
labores de instrucción en tales procesos. Dichas
declaraciones no obligan ni vinculan al órgano de decisión,
siendo simples expresiones de deseo, emitidas por un
órgano administrativo.
Los actos de trámite: En puridad, por su falta de carácter
regulador, puesto que contienen actos preparatorios,
formativos, de una decisión administrativa final o resolutiva
de un procedimiento. En sí, carecen de un contenido
regulador, al margen de su eventual impugnación, Ello no
hace sino manifestar una verdad de perogrullo: no todo lo
impugnable en sede administrativa o jurisdiccional
necesariamente debe ser un acto administrativo. Sin
embargo, cuando un acto de trámite, cualificado, produce
indefensión o determina la paralización de un
procedimiento (artículo 206.2 LPAG), a pesar de carecer
específicamente de un contenido regulador, es susceptible
de ser recurrido en sede administrativa, e inclusive puede
ser impugnado ante la sede contencioso administrativa. Sin

685
embargo, sobre este último punto vale hacer una precisión:
dichos actos de trámite cualificados, son considerados
únicamente a efectos procesales como actos
administrativos sometidos a control judicial, en la medida
que producen situaciones de afectación de derechos e
intereses de los particulares, aunque como hemos
señalado, sólo serán actos administrativos aquellos actos
que tengan un contenido regulador específico.
b) La posibilidad de producir efectos externos: La decisión
administrativa de carácter regulador debe, además,
producir efectos externos, para poder integrar un acto
administrativo. Esta referencia a la producción de efectos
externos alude a la extensión de los efectos de los actos
administrativos frente a terceros fuera o más allá de la
entidad de la Administración que los dicta, o para ser más
exactos, más allá, incluso, de las posibles relaciones
interadministrativas producidas en el interior de un
procedimiento.
Esta característica de los actos administrativos permite
distinguir, según refiere BOCANEGRA, de los actos
administrativos en sentido estricto, en cuanto no producen
efectos externos, a determinadas actuaciones
administrativas con las que, acaso, pudieran confundirse,
como ocurre con las instrucciones y órdenes de servicio, o
con las aprobaciones, u otras declaraciones o actos de
tutela que, siendo necesarias en un procedimiento, sólo
producen efectos al exterior a través de la resolución final
del procedimiento a la que sirven de presupuest078.

686
Por cierto, este criterio ha sido recogido en la LPAG, la
misma que en su artículo 1.2.1 establece que no son actos
administrativos, los actos de administración interna, esto
es, aquellos actos destinados a "organizar o hacer funcionar
las actividades o servicios internos de la administración", en
la medida que únicamente producen efectos al interior de
la misma.
c) Los actos administrativos deben proceder de un órgano o
de una entidad de la Administración Pública habilitada a tal
efecto: En efecto, este elemento orgánico o subjetivo de la
configuración del acto administrativo resulta de capital
importancia al definir no sólo una caracterización orgánica
(el acto administrativo sólo puede ser emitido por una
autoridad administrativa en el ejercicio de tal función), sino
que además, permite incidir en un aspecto necesario: el
carácter unilateral del acto administrativo. Para la
formación del acto administrativo se requiere únicamente
de la declaración o decisión proveniente de una autoridad
administrativa, sin que para la eficacia de esta decisión
deba concurrir otra voluntad. Con ello se excluye del
concepto de los actos administrativos a las formas de
actividad consensual de la administración, lo que
necesariamente nos conduce a la problemática de los
denominados "contratos administrativos".
d) Los actos administrativos deben dictarse en el ejercicio
de una potestad de Derecho Público: Este último dato
señala el carácter atributivo de la potestad para dictar
actos administrativos. Esta potestad o poder debe provenir

687
de una ley, por ejercicio de un sistema de vinculación
positiva a la legalidad, en la medida que se busca modificar
la realidad en función a la emisión de un acto de contenido
decisorio sobre la esfera del particular. Consecuentemente,
la esfera jurídica del administrado, aún cuando se incluyan
en un expediente. Por ejemplo, lo constituyen los proyectos
de Resoluciones que emiten las Comisiones de Procesos
Disciplinarios en el marco de sus labores de instrucción en
tales procesos. Dichas declaraciones no obligan ni vinculan
al órgano de decisión, siendo simples expresiones de
deseo, emitidas por un órgano administrativo.
Los actos de trámite: En puridad, por su falta de carácter
regulador, puesto que contienen actos preparatorios,
formativos, de una decisión administrativa final o resolutiva
de un procedimiento. En sí, carecen de un contenido
regulador, al margen de su eventual impugnación, Ello no
hace sino manifestar una verdad de perogrullo: no todo lo
impugnable en sede administrativa o jurisdiccional
necesariamente debe ser un acto administrativo. Sin
embargo, cuando un acto de trámite, cualificado, produce
indefensión o determina la paralización de un
procedimiento (artículo 206.2 LPAG), a pesar de carecer
específicamente de un contenido regulador, es susceptible
de ser recurrido en sede administrativa, e inclusive puede
ser impugnado ante la sede contencioso administrativa. Sin
embargo, sobre este último punto vale hacer una precisión:
dichos actos de trámite cualificados, son considerados
únicamente a efectos procesales como actos

688
administrativos sometidos a control judicial, en la medida
que producen situaciones de afectación de derechos e
intereses de los particulares, aunque como hemos
señalado, sólo serán actos administrativos aquellos actos
que tengan un contenido regulador específico.
b) La posibilidad de producir efectos externos: La decisión
administrativa de carácter regulador debe, además,
producir efectos externos, para poder integrar un acto
administrativo. Esta referencia a la producción de efectos
externos alude a la extensión de los efectos de los actos
administrativos frente a terceros fuera o más allá de la
entidad de la Administración que los dicta, o para ser máS'
exactos, más allá, incluso, de las posibles relaciones
interadministrativas producidas en el interior de un
procedimiento.
Esta característica de los actos administrativos permite
distinguir, según refiere BOCANEGRA, de los actos
administrativos en sentido estricto, en cuanto no producen
efectos externos, a determinadas actuaciones
administrativas con las que, acaso, pudieran confundirse,
como ocurre con las instrucciones y órdenes de servicio, o
con las aprobaciones, u otras declaraciones o actos de
tutela que, siendo necesarias en un procedimiento, sólo
producen efectos al exterior a través de la resolución final
del procedimiento a la que sirven de presupuest078.
Por cierto, este criterio ha sido recogido en la LPAG, la
misma que en su artículo 1.2.1 establece que no son actos
administrativos, los actos de administración interna, esto

689
es, aquellos actos destinados a "organizar o hacer funcionar
las actividades o servicios internos de la administración", en
la medida que únicamente producen efectos al interior de
la misma.
c) Los actos administrativos deben proceder de un órgano o
de una entidad de la Administración Pública habilitada a tal
efecto: En efecto, este elemento orgánico o subjetivo de la
configuración del acto administrativo resulta de capital
importancia al definir no sólo una caracterización orgánica
(el acto administrativo sólo puede ser emitido por una
autoridad administrativa en el ejercicio de tal función), sino
que además, permite incidir en un aspecto necesario: el
carácter unilateral del acto administrativo. Para la
formación del acto administrativo se requiere únicamente
de la declaración o decisión proveniente de una autoridad
administrativa, sin que para la eficacia de esta decisión
deba concurrir otra voluntad. Con ello se excluye del
concepto de los actos administrativos a las formas de
actividad consensual de la administración, lo que
necesariamente nos conduce a la problemática de los
denominados "contratos administrativos".
d) Los actos administrativos deben dictarse en el ejercicio
de una potestad de Derecho Público: Este último dato
señala el carácter atributivo de la potestad para dictar
actos administrativos. Esta potestad o poder debe provenir
de una ley, por ejercicio de un sistema de vinculación
positiva a la legalidad, en la medida que se busca modificar
la realidad en función a la emisión de un acto de contenido

690
decisorio sobre la esfera del particular. Consecuentemente,
el régimen jurídico aplicable será uno de derecho público,
donde primará la idea de la autoridad administrativa y de la
idea de la auto tutela declarativa establecida a favor de la
Administración con la finalidad de imponer situaciones de
carácter regulador.
e) Finalmente, los actos administrativos deben ser
consecuencia de una potestad administrativa distinta a la
potestad reglamentaria: Aquí pretende subrayarse el
carácter de aplicación del Derecho al caso concreto que se
predica del acto administrativo, diferenciándose por tanto
de una labor de creación del Derecho, que puede
predicarse de la función normativa o potestad
reglamentaria de la Administración Pública. Ello se explica
en la medida que el acto administrativo no innova el
ordenamiento jurídico, sino que lo aplica, mientras que el
Reglamento supone una alteración del Derecho objetivo, un
episodio de creación del Derech079. Sin embargo, esta
característica encuentra un punto de partida diferente en
nuestra experiencia, toda vez que también alude a la
referencia de que el acto administrativo está dirigido a la
regulación de una "situación concreta" o de un caso
particular. No habría problema en este caso con respecto a
la diferenciación del acto administrativo con el reglamento,
si se sobreentiende que el acto administrativo siempre
tiene efectos particulares sobre personas determinadas o
determinables, mientras que el Reglamento tiene
destinatarios abstractos o generales, por su condición de

691
norma. Sin embargo, estrictamente, la referencia a una
"regulación de un caso particular", alude al carácter
concreto, específico de una medida, y no al aspecto de los
destinatarios de la misma8°.

Una vez desarrolladas las características que debe tener un

acto administrativo en sentido estricto, hacemos nuestra la
definición que brinda BOCANEGRA del acto administrativo:
"es toda decisión o resolución administrativa, de carácter
regulador y con efectos frente a terceros dictada por la
Administración en el o/ercicio de una potestad
administrativa distinta de la reglamentaria'f',I. Este
concepto, como veremos, tiene un doble significado: alude
a un significado estricto, restringido del acto administrativo,
haciendo énfasis en su carácter decisorio, y en su carácter
de regulador de situaciones jurídicas derivadas de las
relaciones que se establecen entre la Administración y los
ciudadanos. De otro lado, dicho concepto también tiene una
acepción sustantiva: cumple una función estabilizadora, de
protección de la confianza existente en las relaciones que
se traben entre los particulares y la Administración,
mediante la concreción de las relaciones jurídicas que
surgen de dicho acercamiento o contacto de la
Administración con el ciudadano.
A nuestro entender, esta concepción, de cariz
indudablemente german082, encuentra apoyo y sustento
suficiente en nuestra LPAG, norma que ha consagrado un
concepto estricto del acto administrativo, haciendo énfasis

692
en su contenido regulador, y desechando un acercamiento
a una concepción "procesalista" del acto, que lo identifique
como "toda forma de declaración de voluntad
administrativa", en la medida que la nueva concepción del
acto administrativo contenida en nuestro ordenamiento
apunta a. desarrollar una configuración estricta del mismo,
postura esta última que obedece a las funciones reguladora
y estabilizadora que modernamente se le otorgan al acto
administrativo.

4.5.6. El concepto de la LPAG sobre el acto administrativo:

Dentro de las innovaciones que contiene la nueva LPAG,
puede resaltarse la inclusión. de un concepto del acto
administrativo, el mismo que necesariamente provocará
una línea de interpretación clara y sólida en función a su
contenido, el mismo que responde a una concepción
estricta del acto administrativo, notándose una clara
influencia de la regulación alemana en materia de acto
administrativo.

Así, es preciso recurrir al texto del artículo 10 de la LPAG,

norma que establece un concepto de acto administrativo,
que a nuestro entender recoge la posición del contenido
"regulador" de los actos administrativos en sentido estricto.
La referida norma señala lo siguiente:

"Artículo 1 ~ - Concepto de acto administrativo.

693
 1. 1 Son actos administrativo~ las declaraciones de las
entidades que} en el
marco de normas de derecho público} están destinadas a
producir efectos juridicos sobre los intereses} obligaciones
o derechos de los administrados dentro de una situación
concreta.
1.2 No son actos administrativos:
1.2.1
Los actos de administración interna de las entidades
destinados a organizar o hacer funcionar sus proPias
actividades o servicios. Estos actos son regulados por cada
entidac4 con sujeción a las disposiciones del Título
Preliminar de esta Ley}
y de aquellas normas que expresamente así lo establezcan.
Los comportamientos y actividades materiales de las
entidades':
1.2.2
Aunque algunos han pretendido ver el origen de este
concepto del acto administrativo por el que ha optado la
LPAG en la doctrina negocial del acto administrativo a la
que hacemos alusión páginas arriba83, lo cierto es que el
origen del concepto del acto administrativo de la legislación
peruana se encuentra específicamente en la legislación
alemana, concretamente en la Ley Federal de
Procedimiento Administrativo de 1976,
(VerwaltungsveifahrensgesetfJ, norma que en su parágrafo
35.1 señala lo siguiente: "Acto administrativo es cualquier
disposición) decisión o medida de autoridac4 que un órgano

694
adopta para la regulación de un caso concreto en la esfera
del Derecho Público y que está orientada a producir efectos
inmediatos en el exterior'84. Esta posición además
encuentra un asidero práctico, y es que la Comisión que
elaboró el Anteproyecto de la LPAG, tuvo como un referente
principal las disposiciones de la Ley Federal de
Procedimiento Administrativo alemana, tal como lo ha
hecho notar acertadamente Jorge DANÓS85.
Efectivamente, el arto 1 LPAG contiene, fuera de algunas
diferencias semánticas, el concepto de acto administrativo
desarrollado en la experiencia alemana. Es posible
entonces, aplicar nuestra tesis del acto administrativo en
sentido estricto, o del contenido "regulador" como dato
esencial para reconocer al acto administrativo, en la
medida que dicha tesis se sostiene fundamentalmente en el
concepto legal del acto administrativo desarrollado por la
Ley del Procedimiento Administrativo Federal alemana que,
como hemos apreciado, es sustancialmente idéntico al
precepto contenido en el artículo 10 LPAG. En función de
ello, puede afirmarse que de un somero análisis de la
definición del acto administrativo contenida en la LPAG
puede encontrarse una similitud incontestable entre los
elementos de la concepción "reguladora" del acto
administrativo y los elementos que contiene la definición
del acto administrativo que brinda el artículo 10 de la LPAG.

~. I -ClementOS ael concepto Clel Acto ac1minístrativo con

tenido en la LPAG:

695
Una vez descrito el concepto de acto administrativo
contenido en
la LPAG, resulta necesario efectuar un análisis de cada uno
de los elementos que integran la citada definición, en
función del criterio regulador adoptado para la concepción
del acto contenida en el artículo 1° LPAG.
a) Una declaración de voluntad destinada a producir efectos
jurídicos: Esto hace referencia al contenido decisorio o
regulador del acto administrativo, esto es, a su aptitud de
modificación de la realidad preexistente, mediante la
constitución, modificación, regulación o extinción de una
relación jurídico administrativa. Necesariamente debe
tratarse de una declaración de voluntad, esto es, una
voluntad exteriorizada con la finalidad de modificar la
realidad, con la finalidad de regular relaciones jurídicas de
orden administrativo.
b) Emitida por una entidad pública: Lo que nos conduce a la
condición subjetiva u orgánico como integrante de la
definición del acto administrativo. Necesariamente debe ser
dictado por una entidad u órgano de la Administración
Pública, habilitado para tales efectos mediante la atribución
de una potestad administrativa correspondiente. Esta
característica nos remite a la enumeración de las entidades
descritas en el artículo 1 del Título Preliminar de la LPAG, el
mismo que nos presenta el ámbito subjetivo de la
aplicación de las regulaciones de la LPAG. Las entidades a
las que alude el mencionado artículo 1 del TP de la LPAG,

696
serán en tal sentido, las habilitadas para dictar los actos
administrativos a los que se hace referencia86.

c) En el marco de normas de derecho público:

Necesariamente, en la medida que se trata de la
manifestación de un poder de autotutela declarativa de la
Administración Pública, sometido a las reglas de un derecho
excepcional y privativo como es el derecho administrativo.
En tal sentido, MORON afirma que la actuación pública que
califica como acto administrativo ha de estar sujeta a los
preceptos del derecho público o lo que es lo mismo,
realizada en ejercicio de la función administrativa87.
d) Se trata de una decisión que recae sobre derechos,
intereses u obligaciones de los administrados: Aquí
hablamos de la necesaria eficacia externa de la declaración
formulada por la entidad administrativa. Necesariamente,
esta declaración es realizada hacia un ámbito "extra
administración", esto es, fuera de ésta, con efectos que no
pueden ser invocados al interior de la misma, sino siempre
hacia una eficacia subjetiva externa, que recaiga sobre
sujetos distintos de la entidad que emite el acto. Este
criterio es reforzado por lo dispuesto en el artículo 1.2.1 de
la LPAG, que nos refiere que no son actos administrativos
los actos de administración "interna" o dirigidos "intra
administración", con la finalidad de organizar sus
actividades o servicios. Sin embargo, a efectos
jurisdiccionales, cuando un acto formalmente denominado
como de "administración interna", contiene disposiciones

697
que en realidad vulneran derechos subjetivos de los
particulares fuera de la esfera doméstica de la
Administración, procederá su impugnación en la sede del
proceso contencioso-administrativ088.
e) Es una decisión que regula una situación concreta: Esto
sirve para referir la diferencia existente entre actos
administrativos y reglamentos, toda vez que el acto
administrativo tiene siempre efectos concretos y
determinados, mientras que el reglamento, al constituir una
norma tiene una vocación de producción de efectos
generales y de contenido abstracto. Sin embargo, no es el
aspecto de los destinatarios al que se hace alusión cuando
se habla de una la producción de "efectos jurídicos dentro
de una situación concreta", sino que se alude a la
característica de que el acto administrativo regula
situaciones específicas, predeterminadas por las normas,
esto es, con un carácter concreto y previamente delimitado.
Ello nos conduce también a señalar la regla general de
tipicidad de los actos administrativos, que se
desprende del carácter estrIcto al que se hace referencia en
nuestro concepto.
De esta manera, y en función de las consideraciones así
descritas, nuestro planteamiento nos permite demostrar
que la tesis estricta del acto administrativo tiene cabida en
nuestro ordenamiento jurídico, puesto que la propia
defInición legal contenida en el artículo 10 LPAG, alude
necesariamente a todos los elementos que confIguran el

698
denominado carácter "regulador" de los actos
administrativos.
Es por ello que, a continuación desarrollamos una amplia
clasifIcación de los actos administrativos, según sea su
contenido materia, formal o procedimental, en la medida
que a partir de una taxonomía razonable y sucinta de las
diferentes formas en las que puede manifestarse la
existencia de un acto administrativo, se podrá verifIcar la
presencia o no de efectos reguladores en las declaraciones
de voluntad que constituyen necesariamente los actos
administrativos.
4.5.8. La clasificación de los actos administrativos:
A efectos prácticos hemos dividido el esquema de
clasifIcación de
las modalidades del acto administrativo, en una tipología
amplia que señala la existencia de clasifIcaciones de orden
material, clasifIcaciones en cuanto a su contenido, y
fInalmente, clasifIcaciones de índole procesal.
4.5.8.1. Clasificaciones de orden material:
A) Clasificaciones por razón de los sujetos:
a) Actos simples y actos complejos: En función del número
de entes u órganos que actúan en su emisión. Los actos
simples son emitidos por un solo ente u órgano, siendo la
regla general, mientras que los actos complejos, emanan de
dos o más órganos o entes, en ejercicio de competencias
compartidas.
b) En función a los destinatarios del acto, se distingue entre
actos administrativos de efectos singulares y actos

699
administrativos de efectos generales: Esta distinción,
conforme a lo señalado por SANTAMARIA, se apoya en el
dato de la determinación nominativa o indeterminación de
los sujetos destinatarios del acto: los actos singulares
tienen por destinatarios específIcos a una o varias
personas, identificadas nominativamente o por su
pertenencia a un colectivo delimitable objetiva e
inequívocamente; en tanto que los generales tienen por
destinatarios a una pluralidad indeterminada de
personas89.
c) En función del número de voluntades necesarias para la
perfección del acto, se habla de actos unilaterales puros y
unilaterales necesitados de aceptación. Los primeros
emanan de la exclusiva voluntad de la Administración que
los dicta en tanto que los segundos precisan para su
perfección o plena eficacia de la voluntad del sujeto al que
se dirigen (p.e. el nombramiento de un funcionario). Estos
últimos no deben confundirse con los contratos y convenios
administrativos que tienen una naturaleza diversa.
B)
Clasificaciones por razón de su contenido:
a) Por los efectos objetivos del acto - Actos decisorios y no
de
cisorios: Esta pretende resaltar la diferencia existente entre
el típico acto constitutivo de una declaración de voluntad
mediante la cual se constituye modifica o extingue una
situación jurídica, frente a otras modalidades que expresan
declaraciones de conocimiento, de juicio o valoración y de

700
deseo o propuesta. El contenido significativo es que los
actos constitutivos son siempre una decisión, mientras que
el resto no tienen una incidencia decisoria o de
manifestación de voluntad estrictamente. En puridad,
contiene una distinción entre actos administrativos
constitutivos y actos administrativos de clarativos. En estos
últimos, se declara de forma vinculante la existencia de un
derecho, o de una determinada condición con relevancia
jurídica en una persona, cosa o situación en aplicación del
ordenamiento' jurídico vigente, o bien se niega la
pretensión de una declaración de este tip090.
b) Por los efectos en la esfera jurídica del ciudadano - Actos
favorables y actos ablatorios o de gravamen: Los actos
favorables amplían la esfera o el patrimonio jurídico de los
destinatarios del mismo es decir, crean o reconocen un
derecho o una ventaja jurídica. De otro lado, los actos
administrativos de gravamen suponen una restricción del
patrimonio jurídico de los particulares, esto es, tienen un
efecto desventajoso o perjudicial para el destinatario, sea
éste la inmisión en uno de sus derechos, la negación de una
determinada ventaja o la determinación del nacimiento de
una obligación a su carg091. Esta distinción tiene una
importancia práctica que se ve reflejada en la LPAG, sobre
todo en institutos como la eficacia de los actos
administrativos, la posibilidad de eficacia anticipada del
acto, así como por la regulación del instituto de la
revocación de los actos administrativos, ex. Art. 203 LPAG.

701
Entre los actos administrativos favorables, pueden citarse
en términos genéricos, las admisiones, las concesiones y
autorizaciones, las aprobaciones y las dispensas. De otro
lado, entre los actos administrativos desfavorables, puede
identificarse a las órdenes (mandatos - que imponen una
obligación positiva, y las prohibiciones - que contiene una
obligación negativa o de abstención), las sanciones, las
requisas y las revocaciones.
c) Por los efectos en la esfera jurídica del ciudadano - Actos
administrativos con "doble efecto" (Doppelwirkung): Es una
clasificación propia de la doctrina alemana, recogida por
BOCANEGRA SIERRA. Según la misma, los actos
administrativos se dividen en dos categorías, a saber: (i)
actos administrativos con efectos frente a terceros
(Drittwirkung), como una licencia para la realización de una
actividad industrial que afecta, desde luego, al titular de la
actividad autorizada pero también a los vecinos en donde
se instala la industria y, (ii) Actos administrativos con
efectos mixtos (Mischwirkung), que producen efectos
beneficiosos y perjudiciales respecto a la misma persona,
por ejemplo la resolución que concede sólo en parte la
solicitud de un ciudadano, o el acto sancionador que sin
embargo, fija una sanción menor a la que legalmente
podría imponerse92.
Esta última clasificación adquiere una singular importancia,
debido a su eficacia práctica: los efectos de los actos
administrativos no siempre son lineales, es decir, no
siempre se producen en un solo sentido, exclusivamente en

702
beneficio o únicamente en perjuicio de una determinada
persona. Ello permite señalar la existencia de actos
administrativos con eficacia frente a terceros y los actos
administrativos con efectos mixtos. En los primeros, la
persona perjudicada por los efectos de un acto que
beneficia a su destinatario principal podrá impugnar el acto,
puesto que la eficacia del mismo trasciende
específicamente la esfera jurídica de su destinatario. En los
segundos, la eventual revisión de los mismos, es
susceptible de darse en la medida que no siempre el
contenido de los actos se agota en un único contenido
"favorable" o "perjudicial", sino que puede contener una
mixtura de ambos.
d) Por el objeto de la declaración - Actos reales, personales
o mixtos: No hay en realidad, actos administrativos que
tengan como destinatario o punto de referencia una cosa.
Todos ellos, por el contrario, disciplinan relaciones jurídicas,
cuyos sujetos son personas físicas o jurídicas siendo
precisamente sus efectos directos frente a terceros lo que
convierte a una determinada declaración administrativa en
un acto administrativo en sentido estricto. A decir de
BOCANEGRA, lo que ocurre es que el contenido de ciertos
actos, llamados reales, depende únicamente de las
características de una cosa, siendo completamente
independiente de las circunstancias de su destinatari093.
Así, serán actos administrativos reales, aquellos que tienen
por objeto una determinada cosa o actividad y para cuyo
otorgamiento se toman exclusivamente en consideración

703
las circunstancias propias de las mismas, como ocurre, por
ejemplo en el otorgamiento de una licencia de construcción.
De otro lado, los actos administrativos personales se
refieren a la situación jurídica de una persona, tomando en
consideración sus condiciones particulares, característica
que determina su transmisibilidad, que en este tipo de
actos no se encuentra permitida, o se somete a
autorización discrecional de la Administración94.
Finalmente, en los actos mixtos, se trata de aquellos actos
que describen conjuntamente los perftles propios de los
actos reales y personales, es decir, relativos a las
características de una cosa y de una persona.
e) Por el efecto temporal - Actos que se extinguen en una
sola ejecución y actos administrativos con efectos
prolongados: Esta clasificación adquiere importancia por
cuanto en los primeros, existe un solo acto de ejecución,
cumplimiento o de configuración de un único derecho,
producido lo cual, el acto administrativo caduca al haberse
agotado su ejecución. Por el contrario, los actos
administrativos de efectos prolongados, (actos con
Dauerwirkung en la doctrina alemana), son aquellos que
crean o modifican una relación jurídica duradera que
depende de la propia eficacia del acto. Estos últimos deben
distinguirse de los llamados "actos administrativos en
cadena" (Kettenverwaltungsak~, que son actos
administrativos que se producen sucesivamente, de forma
encadenada, con un plazo de vigencia determinado (de tal
forma que al terminar el plazo de su eficacia, la

704
Administración puede dictar otro acto administrativo
igualmente sometido a plazo) y con un contenido material
similar entre ellos lo que permite mantener de forma
duradera una relación jurídica que depende de dichos
actos, facultando a la Administración el control periódico de
los requisitos que justifican esa medida95.
f) En función de la potestad ejercitada - Actos reglados y
discrecionales: Los actos administrativos reglados se dictan
con el contenido legalmente previsto cuando se da el
supuesto de hecho que la norma establece, en una pura
operación de constatación de cumplimiento de los
requisitos establecidos por el Ordenamiento. De otro lado,
en los actos administrativos discrecionales la
Administración decide, por razones de interés público, en el
marco de los principios generales del Derecho
Administrativo y teniendo en cuenta el fin de la norma
habilitante, tanto si, ante una determinada situación,
procede dictar un acto administrativo como si, tomada la
decisión de hacerla, cuál sea el contenido del acto
discrecional, optando entre las diversas opciones posibles
todas ellas igualmente válidas, que puedan presentarse96.

4.5.8.2. Clasificaciones procesales:

705
SANTAMARIA, nos ofrece como una segundo gran criterio
clasificatorio de los actos administrativos, a aquellos
supuestos que tienen como origen un criterio procesal o
procedimiental del mismo, fundado en su recurribilidad
dentro del procedimiento o su eventual impugnación en el
proceso contencioso administrativo97. Así, dicho autor, nos
refiere una importante distinción entre: (a) actos definitivos
y actos de trámite; (b) actos que ponen fin a la vía
administrativa o causan estado; y, (c) actos originarios y
actos confirmatorios. Adicionalmente, y siguiendo a
BOCANEGRA, incluimos a la clasificación que distingue
entre (d) actos firmes y actos recurribles.
a) Actos definitivos y actos de trámite: Son actos definitivos
aquellos que ponen fin al procedimiento, siendo calificados
genéricamente como actos de trámite todos los demás de
carácter instrumental, que integran el procedimiento, bien
iniciándolo o bien formando parte de su instrucción98. Los
actos de trámite, en sí tienen una función subordinada a la
resolución final y, en todo caso, preparatoria de la
misma99. Su importancia radica en torno a la recurribilidad
o impugnabilidad de los actos. Como lo reconoce el artículo
2060 de la LPAG, únicamente son recurribles en sede
administrativa o impugnables en sede contenciosa, los
actos definitivos, esto es, los que ponen fin a un
procedimiento, mientras que, por regla general, los actos
de trámite no son impugnable s, salvo excepciones 100
(que el acto administrativo de trámite decida directa o
indirectamente sobre el fondo del asunto, determine la

706
imposibilidad de continuar el procedimiento o produzca
indefensión - artículo 206.2 de la LPAG). Esto no supone
que el acto de trámite sea inmune a todo control: lo que
quiere decirse es que su fiscalización sólo podrá ser
alegada y controlada en el marco del recurso que se
interponga contra el acto definitivo que ponga fin al
procedimiento y como si se tratara de una irregularidad de
dicho acto definitivolOl. A esta solución llega el artículo
206.2 LPAG cuando señala que "La contradicción de los
restantes actos de trámite (esto es de los que no
determinan la imposibilidad de continuar el
procedimiento o no producen indefensión) deberá alegarse
por los interesados para su consideración en el acto que
ponga fin al procedimiento y podrán impugnarse con el
recurso administrativo que} en su caso} se interponga
contra el acto drjinitivo".

b) Actos que ponen fin a la vía administrativa o causan

estado: La distinción entre actos administrativos que ponen
fin a la vía administrativo o actos que causan estado y
actos que no lo hacen es relevante en cuanto a la
posibilidad o no de interponer directamente el proceso
contencioso-administrativo contra los mismos, el mismo
que es deducible únicamente respecto de los actos que
causan estado o agotan la vía administrativa. Con respecto
a los actos que no causan estado, se trata de actos contra
los que el particular, necesariamente debe interponer los
recursos administrativos que le franquea la ley para poder

707
acceder al requisito de agotar la vía administrativa en vías
de una eventual impugnación del acto, o su consentimiento
para considerar estables sus efectos.
La LPAG, en su artículo 218, acoge esta distinción, al
señalar los supuestos en los que los actos administrativos
agotan la vía administrativa, estableciendo lo siguiente:
".A..rtículo 218°.- Agotamiento de la vía administrativa:
218. 1 Los actos administrativos que agotan la vía
administrativa podrán ser
impugnados ante el Poder Judicial podrán ser impugnados
ante el Poder Judicial mediante el proceso contencioso-
administrativo a que se rdiere e! artículo 148° de la
Constitución Política de! Estado.
218.2 Son actos que agotan la vía administrativa:
a) El acto respecto del cual no proceda legalmente
impugnación ante una autoridad u órgano jerárquicamente
superior en la vía administrativa o cuando se produifa
silencio administrativo negativo) salvo que e!
interesado opte por interponer recurso de reconsideración)
en C'9° caso la resolución que se expida o e! silencio
administrativo producido con motivo de dicho recurso
impugnativo agota la vía administrativa; o
b) El acto expedido o el silencio administrativo producido
con motivo de la interposición de un recurso de apelación
en aquellos casos en que se impugne el acto de una
autoridad u órgano sometido a subordinación jerárquica o
c) El acto expedido o el silencio administrativo producido
con motivo de la interposición de un recurso de revisión)

708
únicamente en los casos a que se rdiere el Artículo 210° de
la presente Ley). o el) El acto que decfara de rftcio la
nulidad o revoca otros actos administrativos en los casos a
los que se rifieren los Artículos 2020 y 2030 de esta Ley; o
e) Los actos administrativos de los Tribunales o Cons,!jos
Administra
tivos regidos por Iryes especiales JJ.
c) Actos originarios y confirmatorios: La regla de firmeza de
los actos administrativos, quedaría burlada si se consiguiera
provocar la producción de un nuevo acto administrativo de
contenido idéntico al considerado como firme, e
impugnarlo. Este tipo de fraude acontece cuando se pierden
los plazos de caducidad disponibles para la interposición de
los recursos en sede administrativa o la eventual
impugnación de un acto que ha causado estado, conforme
a las reglas de la LPAG y la LPCA. En teoría, podría darse
cuando por ejemplo, si un acto denegatorio de una licencia
de construcción hubiese quedado firme al no haber sido
recurrido en pla;w, podría presentarse nuevamente una
solicitud en el mismo sentido, y ante la denegatoria
(expresa o presunta), interponerse recurso administrativo
contra la misma, ahora sí en plazo. Para evitar este fraude,
la LPAG, ha establecido en su artículo 206.3 que "No cabe la
impugnación de actos que sean reproductorios de otros
anteriores que hqyan quedado firmes ni la de los
co¡ifirmatorios de actos consentidos por no haber sido
recurridos en tiempo y formaJJI02.

709
d) Actos firmes y recurribles: Actos firmes son, según
BOCANEGRA, aquellos actos que, con independencia de que
hayan o no causado estado, no son susceptibles de ninguna
clase de recurso ni administrativo ni jurisdiccional, bien por
haber transcurrido los plazos legalmente establecidos para
interponer los correspondientes recursos administrativos o
jurisdiccionales, bien porque su contenido haya sido
confirmado por una resolución judicial, a su vez, firme103.
En sentido contrario, son actos recurribles, aquellos que
pueden ser impugnados tanto en sede administrativa, como
susceptibles de impugnación en sede jurisdiccional (es
decir, aquellos actos resolutorios que pongan fin al
procedimiento, y excepcionalmente, aquellos actos de
trámite que o produzcan indefensión, o determinen la
imposibilidad de continuar con el procedimiento).
4.5.9. Problemática del concepto de "acto administrativo a
efectos jurisdiccionales" (o la coexistencia del concepto de
acto administrativo en sentido estricto y del concepto de
acto administrativo no decisorio).
En algunas legislaciones (como la española), ha surgido una
pro
blemática derivada de la concepción jurisdiccional del acto
administrativo, esto es, la concepción que ha ido
decantando la jurisprudencia, la misma que inclusive ha
sido mucho más amplia que la comúnmente admitida en
doctrina, sobre todo por el carácter revisor que se
reconocía al proceso contencioso-administrativo, cuya
controversia materia de solución necesariamente debía

710
girar en torno a un acto administrativo. En tal sentido, la
jurisprudencia en dicho país, ha reconocido un concepto
amplísimo, residual, o negativo, que concibe al acto
administrativo como cualquier declaración administrativa
susceptible de tutela judicial efectivalo4. Dicha
conceptualización del acto administrativo a efectos
jurisdiccionales, se deriva en mucho de la regulación
contenida en el artículo 25.1 de la LJCA española, norma
que señala lo siguiente:
"Artículo 25.
1. El recurso contencioso-administrativo es admisible en
relación con (...) los actos expresos y presuntos de la
Administración Pública que pongan fin a la vía
administrativa) ya sean difinitivos o de trámite) si estos
últimos deciden directa o indirectamente el fondo del
asunto) determinan la imposibilidad de continuar el
procedimiento, producen indefensión o petjuicio irreparable
a derechos o intereses legítimos".

De una lectura del referido artículo, se entiende que se

considera acto administrativo "a efectos jurisdiccionales",
todo acto expreso o presunto (estos últimos en los casos en
que se haya producido silencio administrativo), que haya
puesto fin a la vía administrativa. En tal sentido, en una
lectura literal de la ley española, acto administrativo a
efectos jurisdiccionales es toda decisión que haya causado
estado, contra la cual se hayan interpuesto los recursos

711
correspondientes, es decir, una decisión que haya agotado
la vía procedimental administrativa.
Precisamente, para escapar de este corsé, y evitar
supuestos de indefensión, se incluyó dentro del concepto
de acto administrativo a toda declaración de voluntad
producida por una entidad administrativa, en orden a no
dejar resquicio alguno de la actividad administrativa fuera
del control jurisdiccional. Consiguientemente, para no dejar
fuera del control jurisdiccional ninguna clase de acto
administrativo (al margen de que tenga contenido decisorio
o no), se optó por tener un concepto amplio de acto
administrativo, un concepto de "acto administrativo a
efectos jurisdiccionales", el mismo que desarrolla la idea de
que es acto administrativo toda declaración de voluntad
administrativa
(sea de juicio, conocimiento o de deseo) en uso de
cualquier potestad administrativa distinta de la potestad
reglamentaria.
Como se ha indicado, esta concepción del acto
administrativo a efectos jurisdiccionales, ha contribuido
también a difuminar aún más dicho concepto, con lo que se
pierde de vista el planteamiento de una opción unívoca o
estricta del acto administrativo, en función a su aspecto
regulador o decisorio con respecto a la conformación de
relaciones jurídicas sometidas al ámbito del Derecho
Administrativo.

712
Sin embargo, en nuestro ordenamiento, que tiene una regla
similar al español, gracias a la definición de acto
administrativo contenida en el artículo 10 de la LPAG, así
como a la regla contenida en el artículo 206.2 de la misma
norma, puede afirmarse la total innecesariedad de recurrir
a un concepto amplio del acto administrativo a efectos de
su impugnación jurisdiccional.

Por tanto, en nuestro ordenamiento es preciso determinar

la existencia de un concepto de acto administrativo en
sentido estricto (el regulado por el artículo 10 de la LPAG),
el mismo que coexiste con el concepto de acto
administrativo no decisorio (contemplado en el artículo
206.2 LPAG).

Tal como puede apreciarse, si se quiere hablar de la

impugnabilidad de estos tipos de actos, la misma es
necesariamente distinta, en la medida que en principio sólo
son impugnable s los actos administrativos decisorios o en
sentido estricto (y sus sucedáneos, excepcionalmente los
actos administrativos de trámite, conforme al artículo 206.2
de la LPAG), mientras que los actos administrativos no
dedsorios, en ningún caso son impugnable s directamente,
sino que, la propia LPAG establece que los mismos se
asimilan a la impugnación del acto administrativo decisorio
o definitivo al cual han servido como etapa previa (cfr.
artículo 206.2 LPAG).

713
Sin embargo, la consagración legislativa de la distinción
entre acto administrativo de contenido regulatorio, y los
actos administrativos no decisorios, no implica que
hablemos de dos categorías totalmente antagónicas y
autónomas entre sí, en la medida en que ambas hablamos
de "actos administrativos", por lo que consiguientemente,
tienen los mismos requisitos para su producción, pueden
estar aquejadas de los mismos vicios de validez y tienen las
mismas reglas de eficacia. Sin embargo, es necesario
introducir un elemento de distinción entre ambas nociones,
en orden a clarificar la opción del legislador peruano en
torno a la adopción de un concepto estricto del acto
administrativo tal como el desarrollado en el artículo 1.1 de
la LPAG.
Precisamente, al haberse optado por la regulación de un
concepto estricto de acto administrativo, es necesario
depurar el concepto de figuras similares, que tienen las
mismas características, pero que no tienen el elemento
decisorio, regulador de relaciones jurídicas, que hace a la
esencia de la definición del acto administrativo. En tal
sentido) la noción jurídica de acto administrativo en nuestro
ordenamiento hace riferencia a aquellas decisiones de la
Administración Pública con contenido regulador de
relaciones jurídicas para un ,caso concreto emitidas en uso
de una potestad administrativa distinta a la reglamentaria.
Al margen de esta noción estricta del acto administrativo,
existe el concepto de acto administrativo no decisorio

714
(denominado por algunos "actuación" administrativa, para
otros meros actos administrativos, actos
de trámite, etc.), que en realidad constituyen declaraciones
de voluntad
administrativa que carecen de contenido decisorio o
regulador de relaciones jurídicas)
y que para cotifigurarse jurídicamente recurren a las formas
del acto administrativo) aunque no tienen la esencia
fundamental de éste. Consideramos que será labor de
nuestra doctrina y de la jurisprudencia, sentar las bases
definitivas del problema aquí apuntado, de determinar la
diferencia existente entre ambas figuras, y establecer la
terminología correcta para lo que aquí se denomina "acto
administrativo no decisorio".
Por último, es admisible la coexistencia de un concepto de
acto administrativo en sentido estricto y de los que aquí se
denominan actos administrativos de contenido no decisorio.
Solamente los primeros responden al concepto de acto
administrativo regulado en el artículo 10 de la LPAG, por lo
que responden a un contenido decisorio o regulador de
relaciones jurídico-administrativas. Con relación a los otros,
es necesario afirmar que constituyen declaraciones de
voluntad administrativas que no tienen relevancia
decisoria, por lo que no pueden ser confundidas con
interpretación estricta del concepto del acto administrativo
de nuestra LPAG. Lo importante aquí, es no confundir el
régimen de impugnabilidad de ambas figuras, ni mucho
menos pretender usar dicho criterio para separar ambos

715
conceptos, toda vez que la diferencia entre acto
administrativo estricto y acto no decisorio, es precisamente
el contenido decisorio o regulador de relaciones jurídicas.
Para nuestro ordenamiento, sólo será acto administrativo
entonces aquella decisión administrativa dirigida a crear,
regular, modificar o extinguir situaciones jurídicas
sometidas al Derecho Administrativo, conforme a lo
establecido en el numeral 1.1 del artículo 10 de la LPAG.
4.5.10. Recapitulación:
A lo largo de estas líneas, hemos incidido en la necesidad
de
adoptar un concepto estricto del acto administrativo en
función del contenido regulador del mismo y de su
indesligable faceta de estabilización de las relaciones
jurídicas que la declaración de voluntad emitida por las
entidades administrativas, constituye, modifica o extingue.
Así, hemos adoptado como definición del acto
administrativo la siguiente:
"Acto administrativo es toda decisión o resolución
administrativa, de carácter regulador y con ifectos frente a
terceros dictada por la Administración en el o/ercicio de una
potestad administrativa distinta de la reglamentaria n.
A diferencia de la problemática existente en otros países
que carecen de un concepto legal definido o explícito del
acto administr~tivo, la LPAG, siguiendo a la Ley Federal de
Procedimiento Alemana, ha adoptado en buena técnica, la
consagración de un concepto estricto, del acto
administrativo, que específicamente hace incidencia en el

716
aspecto regulador del mismo, al señalar que "Son actos
administrativos, las declaraciones de las entidades que, en
el marco de normas de derecho público, están destinadas a
producir ifectos jurídicos sobre los intereses, obligaciones o
derechos de los administrados dentro de una situación
concreta n.

Sin embargo este carácter regulador del acto administrativo

no dice mucho, si es que no se le concatena
necesariamente con la función de estabilización de las
relaciones jurídicas administrativa formadas a partir de la
emisión del acto administrativo. En este orden de ideas,
debe recordarse que, tanto en su faceta formal, como en
sus diferentes modos de actuación (policía, fomento,
servicio público, entre otros) el acto administrativo
constituye un instrumento estabilizador de las relaciones
jurídicas así creadas (autorizaciones, subvenciones,
exoneraciones, prestaciones, así como también de las
eventuales sanciones, coacciones, ordenes, mandatos o
prohibiciones). De esta manera, el acto administrativo es
una garantía del particular frente a la actuación
administrativa, puesto que fija de manera expresa la
voluntad de la administración con relación a una situación
concreta. Es así que la funcionalidad del concepto del acto
administrativo radica en que la regulación de intereses que
contiene la declaración de voluntad administrativa,
estabiliza tal declaración, la misma que tiene un contenido
que vincula no sólo a los particulares (beneficiados o

717
perjudicados por la actuación administrativa), sino también,
y esto es lo más importante, a la Administración que
produce el acto (salvo existencia de vicios de nulidad, o en
el ejercicio de la excepcional potestad revocatoria). De esta
manera, el acto administrativo se convierte en un título
para el particular (sea de ampliación o limitación de su
esfera jurídica), que tiene un contenido vinculante, no sólo
para él mismo, sino también para la Administración, la
misma que ya fijó su voluntad para un determinado
supuesto concreto, a través de la emisión del acto
administrativo correspondiente.
Finalmente, nuestra concepción parte también de separar
la eventual impugnabilidad del acto administrativo, del
contenido de éste. Partimos de la premisa que no todo lo
impugnable en sede jurisdiccional, necesariamente debe
ser acto administrativo, puesto que el énfasis debe ser
puesto en que toda actuación administrativa (acto
administrativo, acto de trámite, contratos, omisiones
formales, omisiones materiales, vías de hecho, etc.), está
sometida al control jurisdiccional. En función de ello, todos
los actos administrativos serán impugnables, puesto que en
función a su carácter regulador, se suscita una controversia
entre la administración y los particulares, en la medida que
toda forma de actuación administrativa es susceptible de
enjuiciamiento o control jurisdiccional, pero también es
importante aclarar que lo anteriormente afirmado, no debe
conducimos a equiparar al acto administrativo a "toda
declaración administrativa", con la finalidad de evitar que la

718
actividad administrativa quede fuera del control
jurisdiccional. Por loable que sea esta intención, es
inservible para la adopción de un concepto estricto del acto
administrativo.

En otras palabras, la concepción del acto administrativo

debe ser desligada de cualquier aspecto ligado a la
caracterización del acto como objeto de impugnación
jurisdiccional, ya que éste último aspecto es un atributo de
toda forma de actuación administrativa. Es por ello que la
adopción de un concepto estricto del acto administrativo no
necesariamente implicará una reducción de los aspectos
relativos a la tutela jurisdiccional frente a la actuación
administrativa, sino que simplemente es un medio más en
orden a eliminar el mentado carácter "revisor" de la
jurisdicción contencioso-administrativa, puesto que el
concepto del acto administrativo debe ser desligado por
completo de las facetas que lo vinculan al objeto del
proceso contencioso-administrativo como instrumento de
control jurisdiccional de la actuación administrativa.
4.6. El silencio administrativo, la inercia y cualquier otra
omisión de la Administración Pública.
En lo que a nuestro análisis se refiere, es preciso evaluar
los
alcances de las expresiones contenidas en el numeral 2) del
artículo 40 de la LPCA, cuando se señala que son
impugnable s mediante el proceso contencioso

719
administrativo "...EI silencio administrativo} la inercia y
cualquier otra omisión de la Administración Pública".
Aparentemente, si estamos al análisis del numeral
especifico de la LPCA, se podría sugerir que ésta norma
tendría la intención de darle una mayor relevancia al tema
del silencio administrativo, (puesto que en aulas
universitarias y en la doctrina nacional, se le ha venido
dando una importancia mayúscula para el estudio del tema
de la inactividad administrativa). Cabe señalar entonces
que los estudios actuales en sede nacional sobre la
inactividad, únicamente inciden en los aspectos referidos a
la configuración del silencio administrativo, la mentada
diferencia entre el silencio negativo y el positivo, el
problema de la certificación del silencio negativo, la
caracterización del silencio administrativo como una
"ficción de efectos procesales", entre otros "aspectos
trascendentales" de la mentada institución. Pero, tal vez
sea necesario caer en cuenta que la problemática del
silencio administrativo encuentra su origen especifico en la
jurisprudencia francesa remota, en la plenitud del
denominado "dogma revisor" de la jurisdicción con
tencioso-administrativa.
El silencio administrativo precisamente, surge
históricamente como una suerte de instrumento procesal
creado para suplir una situación azarosa en aquellos
tiempos. Los órganos jurisdiccionales habían diseñado un
esquema basado exclusivamente en el acto administrativo,
de tal manera que si faltaba dicho presupuesto ineludible,

720
simplemente no entraban en el análisis de las cuestiones
planteadas por el justiciable. Lógicamente, esto generó un
incentivo perverso en las entidades de la Administración
Pública, quienes al no emitir una decisión administrativa,
privaban prácticamente a los ciudadanos de la posibilidad
de acudir al proceso contencioso-administrativo. Ante esta
mala práctica, los Tribunales franceses, determinaron en la
vía jurisprudencial que, ante la existencia de supuestos de
falta de acto administrativo o falta de resolución expresa de
los asuntos puestos a conocimiento de las autoridades
administrativas dentro de un plazo razonable, el interesado
podría concurrir a los órganos de la jurisdicción
administrativa a efectos de impugnar la referida
inactividad. Esta institución creada pretorianamente fue el
silencio administrativo, entendido como un "remedio
procesal" de la inactividad o morosidad administrativa, y
concebido en realidad como una solución al problema de
falta de un
acto administrativo que pudiera constituirse en objeto del
proceso contencioso-administrativo. El devenir histórico de
esta institución ha motivado que muchos vean en la misma
a un "instrumento de garantía del ciudadano" aún cuando
en realidad no constituye más que un instrumento de
favorecimiento de la Administración, tal como lo
demostraremos líneas adelante.
Actualmente, corresponde señalar que el silencio
administrativo, como lo han demostrado inteligentemente,
entre otros autores, Alejandro NIETO 105, María Eugenia

721
GUILLEN PEREZlO6, Ernesto GARCIA-TREVI]ANO
GARNICN07, Federico Carlos SAINZ DE ROBLESI08, José
Ignacio MORILLO-VELARDE PÉREZI09, Marcos GOMEZ
PUENTEl1O, José María BAÑO LEÓN11!, Y recientemente en
una espléndida monografía, Vicenc AGUADO I CUDOLA112,
es una "no-garantía", o una garantía vergonzante
supuestamente instituida "a favor del ciudadano" cuando
en realidad, lo único que hace es
nO garantizar nada, puesto que la única utilidad del silencio
es la de otorgar ifectos juridicos a la pasividad de la
Administración} sea mediante una certificación
positiva autoritativa o permisiva (silencio positivo) o para
habilitar el acceso a una vía recursiva superior o a la propia
jurisdicción contencioso administrativa (silencio negativo).
Sin embargo, y pese al abandono de la técnica del silencio
administrativo en otros ordenamiento s, en el nuestro se
sigue pensando que el mismo es una "técnica de garantía
establecida a favor del particular" 113 , o una suerte de
remedio jurídico que permite el acceso a la jurisdicción
contencioso-administrativa por parte del particular (en la
esperanza de que en sede judicial el administrado
encuentre tutela a sus peticiones planteadas ante la
Administración), cuando en realidad constituye únicamente
un medio de frustración del Derecho ante la pasividad
administrativa, y en realidad, una carta blanca abierta al
incumplimiento de la Administración. Dicho sea esto en
términos claros: la autoridad administrativa tiene un
dilema: en caso penda sobre ella la "amenaza" del silencio

722
positivo, tiene sobre ella la obligación de resolver de
acuerdo a plazo, mientras que en caso se trate de un
procedimiento sometido a la "regla general" del silencio
negativo, tiene la posibilidad de cumplir o no con sus
deberes de resolución. Tan simple como eso.
La insuficiencia del silencio administrativo, a nuestro
entender, radica en su inutilidad e insuficiencia para dar
satisfacción y garantía al derecho del ciudadano a que se
resuelva en un plazo determinado por ley sus peticiones
frente a la Administración Pública. Originado como una
técnica de garantía (puesto que se trató de una "ficción" en
caso la administración no produjera el acto administrativo
necesario para poder recurrir a la jurisdicción contencioso-
administrativa) del ciudadano, actualmente solamente sirve
como un arma otorgada a la Administración para trasladar
su deber de resolver hacia la sede jurisdiccional. El silencio
administrativo es pues, una técnica de traslación de la
responsabilidad administrativa, antes que una "garantía" a
favor del administrado. Un verdadero escándalo dentro del
Derecho Administrativo y dentro del Estado de Derecho.

En tal sentido, nosotros repudiaremos tratar el problema

del silencio administrativo como la única problemática
relativa al problema de la inactividad administrativa.
Precisamente, nuestra posición parte de considerar que el
problema jurídico de la inactividad administrativa tiene una
importancia y trascendencia mayor que la que ofrece la
problemática de la inactividad "formal" o procedimental, y

723
su inocuo remedio, el silencio administrativo. Es por ello
que procederemos a analizar la problemática genérica del
problema jurídico de la inactividad de la Administración y
allí situar las interrogante s y respuestas que puedan surgir
de la consideración de la inercia o pasividad
administrativas.
La problemática descrita, nos conduce entonces, a tratar el
tema de la denominada inactividad de la Administración
Pública. Si ya hemos definido que son enjuiciables dentro
de un proceso contenciosoadministrativo, tanto los actos
administrativos y cualquier otra declaración de voluntad
emitida en uso de potestades administrativas, asícomo las
actuaciones materiales ilegítimas de la Administración
Pública, consideramos pertinente ahora emprender el
camino de desentrañar a qué se refiere nuestro legislador,
cuando señala que es impugnable dentro del proceso
contencioso administrativo, la denominada "inactividad
administrativa", como patología de la actuación
administrativa.
En función a ello, trataremos de encontrar la consistencia
necesaria a la amplia regulación que la LPCA contiene en
orden a superar jurídicamente las perniciosas
consecuencias que se derivan de la omisión administrativa,
de acuerdo a las ideas que expondremos a continuación.
4.6.1. El fundamento de la atribución de efectos a la
inactividad o pasividad administrativa.
Consideramos preciso atender, antes de estudiar el propio
con

724
cepto de inactividad, los elementos que la constituyen, así
como la tipología de las formas de inactividad
administrativa, el crucial tema relativo al fundamento de la
atribución de efectos jurídicos (o consecuencias jurídicas) a
la inactividad administrativa.

Debe recordarse que en principio, dentro de un esquema

revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa, no
cupo la existencia de la inactividad u omisiones de la
Administración, en la medida que se consideraba que éstas
no tenían incidencia jurídica en la esfera del administrado,
el mismo que debía esperar a que la Administración
siempre se pronuncie expresamente con respecto a sus
peticiones planteadas en sede administrativa.
Precisamente, ante esta problemática surge la institución
del silencio administrativo, como un primer remedio para
hacer frente al malhadado problema de la pasividad
adminisjurisdicción contencioso-administrativa por parte del
particular (en la esperanza de que en sede judicial el
administrado encuentre tutela a sus peticiones planteadas
ante la Administración), cuando en realidad constituye
únicamente un medio de frustración del Derecho ante la
pasividad administrativa, y en realidad, una carta blanca
abierta al incumplimiento de la Administración. Dicho sea
esto en términos claros: la autoridad administrativa tiene
un dilema: en caso penda sobre ella la "amenaza" del
silencio positivo, tiene sobre ella la obligación de resolver
de acuerdo a plazo, mientras que en caso se trate de un

725
procedimiento sometido a la "regla general" del silencio
negativo, tiene la posibilidad de cumplir o no con sus
deberes de resolución. Tan simple como eso.
La insuficiencia del silencio administrativo, a nuestro
entender, radica en su inutilidad e insuficiencia para dar
satisfacción y garantía al derecho del ciudadano a que se
resuelva en un plazo determinado por ley sus peticiones
frente a la Administración Pública. Originado como una
técnica de garantía (puesto que se trató de una "ficción" en
caso la administración no produjera el acto administrativo
necesario para poder recurrir a la jurisdicción contencioso-
administrativa) del ciudadano, actualmente solamente sirve
como un arma otorgada a la Administración para trasladar
su deber de resolver hacia la sede jurisdiccional. El silencio
administrativo es pues, una técnica de traslación de la
responsabilidad administrativa, antes que una "garantía" a
favor del administrado. Un verdadero escándalo dentro del
Derecho Administrativo y dentro del Estado de Derecho.

En tal sentido, nosotros repudiaremos tratar el problema

del silencio administrativo como la única problemática
relativa al problema de la inactividad administrativa.
Precisamente, nuestra posición parte de considerar que el
problema jurídico de la inactividad administrativa tiene una
importancia y trascendencia mayor que la que ofrece la
problemática de la inactividad "formal" o procedimental, y
su inocuo remedio, el silencio administrativo. Es por ello
que procederemos a analizar la problemática genérica del

726
problema jurídico de la inactividad de la Administración y
allí situar las interrogante s y respuestas que puedan surgir
de la consideración de la inercia o pasividad
administrativas.
La problemática descrita, nos conduce entonces, a tratar el
tema de la denominada inactividad de la Administración
Pública. Si ya hemos definido que son enjuiciables dentro
de un proceso contenciosoadministrativo, tanto los actos
administrativos y cualquier otra declaración de voluntad
emitida en uso de potestades administrativas, asícomo las
actuaciones materiales ilegítimas de la Administración
Pública, consideramos pertinente ahora emprender el
camino de desentrañar a qué se refiere nuestro legislador,
cuando señala que es impugnable dentro del proceso
contencioso administrativo, la denominada "inactividad
administrativa", como patología de la actuación
administrativa.
En función a ello, trataremos de encontrar la consistencia
necesaria a la amplia regulación que la LPCA contiene en
orden a superar jurídicamente las perniciosas
consecuencias que se derivan de la omisión administrativa,
de acuerdo a las ideas que expondremos a continuación.

4.6.1. El fundamento de la atribución de efectos a la

inactividad o pasividad administrativa.

727
Consideramos preciso atender, antes de estudiar el propio
concepto de inactividad, los elementos que la constituyen,
así como la tipología de las formas de inactividad
administrativa, el crucial tema relativo al fundamento de la
atribución de efectos jurídicos (o consecuencias jurídicas) a
la inactividad administrativa.
Debe recordarse que en principio, dentro de un esquema
revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa, no
cupo la existencia de la inactividad u omisiones de la
Administración, en la medida que se consideraba que éstas
no tenían incidencia jurídica en la esfera del administrado,
el mismo que debía esperar a que la Administración
siempre se pronuncie expresamente con respecto a sus
peticiones planteadas en sede administrativa.
Precisamente, ante esta problemática surge la institución
del silencio administrativo, como un primer remedio para
hacer frente al malhadado problema de la pasividad
administrativall4, puesto que en virtud a los efectos del
"silencio", se atribuía efectos jurídicos a la inactividad
administrativa en orden a posibilitar el acceso del
administrado a los órganos de la jurisdicción contencioso-
administrativa.
Posteriormente, se ha caído en cuenta de que el inmenso
problema de las consecuencias jurídicas de la inactividad
administrativa no puede ser resuelto mediante la arcaica y
poco eficaz institución del silencio administrativo,
tradicionalmente concebida como una "garantía a favor del

728
ciudadano" y hoy vista en realidad como un mecanismo de
favorecimiento a la administración (sobre todo en el caso
del silencio negativo). De tal suerte que es necesario,
primero, encontrar el fundamento necesario para la
atribución de efectos jurídicos a la perniciosa inactividad
administrativa, para luego ensayar su definición, asícomo
ensayos tipológicos al respecto. Dejamos desde aquí
sentado, que compartimos la amplitud con la que la LPCA
ha regulado el tema de la inactividad administrativa, tanto
en el orden de su conceptualización como "actuación
impugnable", así como el de las pretensiones de superación
de este estado antijurídico.
En tal sentido, es necesario recurrir a las posiciones que se
han fijado a nivel doctrinario, en orden a justificar la
atribución de efectos (o consecuencias) jurídicas a la
inactividad de la Administración:
Teoría de la inactividad administrativa como consecuencia
de una "mala administración".
Esta es la teoría consagrada por el estudioso español
Marcos
GOMEZ PUENTE, en su capital trabajo "La inactividad de la
Administración"115, el mismo que constituye una
voluminosa monografía que examina con solvencia la
problemática inherente a casi todas las consecuencias
jurídicas provenientes de la inactividad de la
Administración.

729
Precisamente, este autor al tratar de centrar el objeto de su
estu
dio efectúa un acercamiento al fundamento de la
atribución de efectos
,
jurídicos a la inactividad administrativa. El autor parte de
señalar que la consecuencia capital de la formulación de la
teoría del Estado Social de Derecho, es la configuración de
una Administración Pública, destinada a dinamizar en
concretas prestaciones jurídicas y materiales los postulados
de la acción estatal destinada a satisfacer los intereses
generales y ciudadanos. De esta manera, el autor concibe a
la Administración Pública como una organización dinámica,
servicial e instrumental, destinada a satisfacer los
requerimientos que al Estado realizan los particulares.
Precisamente, al ser concebida la Administración Pública
como una entidad instrumental y servicial, y sobre todo
dinámica, sobre dicha organización re caerá un deber
genérico de actuación, esto es, un deber de actividad. En
tal sentido, la inactividad constituye una expresión
contraria, un comportamiento anormal de la Administración
Pública, un no hacer de la Administración con relación a sus
competencias y deberes específicos de actuación116.
De esta manera, el autor señala que en un primer momento
podría proponerse un concepto, amplio, de inactividad
administrativa, refiriéndose que en dicho concepto"...
tendrían cabida tanto la inercia o pasividad contra la
actuación ineficaz o tardía (carente de diligencia o

730
prontitud) de la Administración Pública"117.
Sin embargo, apunta GOMEZ PUENTE que este concepto
amplio de la inactividad administrativa encuentra
consonancia con el concepto anglosajón de
"maladministration" (mala administración), el mismo que ha
sido incorporado al ordenamiento comunitario europeo a
través del Tratado de la Unión Europea signado en
Maastricht. Anota el autor, que tradicionalmente en España,
se acepta como inactividad administrativa, solamente la
falta u omisión total de un deber legal de actuación
administrativa, aunque en su criterio, el concepto de
inactividad es mucho más amplio y tiene muchas más
aristas o significaciones legales. Por ello, prefiere
conceptualizar primero a la "mala administración", para en
función a dicho concepto, determinar la ubicación
sistemática de la inactividad de la Administración.
A entender del autor, la "mala administración" tiene dos
significados: uno amplio y otro restringido. El concepto
amplio de la "mala administración" constituye toda
conducta activa o pasiva que no satisfaga las exigencias de
la concepción de la Administración Pública como una
entidad instrumental destinada al servicio objetivo de los
intereses generales cuya actuación debe estar sometida a
los principios de eficacia, jerarquía, descentralización,
desconcentración y coordinación y con sometimiento pleno
a la Ley y al Derechol18. Es decir, constituirá "mala
administración" toda conducta activa o pasiva de la
Administración que contradiga la esencia de la

731
configuración jurídica de la Administración Pública:
constituir una organización destinada al manejo de los
asuntos públicos con sometimiento pleno al Derecho y al
ordenamiento. En buena cuenta, el concepto amplio de
"mala administración implicará a todas aquellas conductas
(activas u omisivas) mediante las cuales se contradicen las
normas por las que rige la administración su actuación119.
De otro lado, el concepto originario de "mala
administración" surge en la experiencia anglosajona,
específicamente con respecto al bloque de conducta
administrativa antijurídica no susceptible de control judicial.
En dicha experiencia jurídica, señala el autor, se denuncióla
existencia de variados bloques de actuación administrativa
en los cuales, se observaban acciones injustas (esto es,
antijurídicas) no susceptibles de revisión judicial (sea
porque se tratan de casos en los que no existe obligación
de motivar las decisiones administrativas, lentitud en el
desarrollo de los procesos, inmunidad funcionarial, falta de
rentabilidad en el inicio de procesos judiciales). Ante ello, la
doctrina y la jurisprudencia acuñaron el concepto de "mala
administración", para señalar al conjunto de conductas
administrativas activas y pasivas que aún soportando o
eludiendo con éxito el control formal de legalidad propuesto
por un sistema de garantías deficiente e inadecuado
resultan "injustas"12o. En tal sentido, "mala
administración" implicaría a todas aquellas conductas
antijurídicas de la Administración sobre las cuales el control
judicial es inoperante o ineficaz, o en todo caso, no es

732
susceptible de realización por no permitirlo el ordenamiento
jurídico.
El autor opta por el sentido amplio o extenso de la "mala
administración", definiéndola en todo caso como la
conducta (activa u omisiva) de la administración que
infringe las normas que regulan y encauzan la actuación
administrativa, así como los principios que informan la
misma. En todo caso, también propone una clasificación de
la "mala administración" dividiendo tipológicamente los
siguientes supuestosl21:
- Toda actuación administrativa ilegal, sea de naturaleza
jurídica (normativa, convencional o ejecutiva) o material
(actividad técnica). Precisa el autor que la "ilegalidad" como
presupuesto de la mala administración debe apreciarse
desde la doble perspectiva de la inadecuación formal y
material de la actuación al estándar determinado
legalmente.
- Toda omisión de actividad, jurídica o material, legalmente
debida por la Administración. Precisamente, el autor señala
que esta es la inactividad administrativa, la misma que
constituirá una especie de la "mala administración".
En buena cuenta, GOMEZ PUENTE, asienta el problema de
la inactividad desde la perspectiva de la "mala
administración", noción a nuestro criterio imprecisa, y que
al menos en nuestro sistema jurídico no goza de
reconocimiento constitucional, dado que dicho concepto es
propio de la experiencia anglosajona, eminentemente
consuetudinaria y forjada en la experiencia de sus

733
Tribunales y de su peculiar organización administrativa. De
otro lado, el concepto de "mala administración" tiene
mucho de sociológico y de politológico, antes que
eminentemente jurídico. Por ello consideramos que no
tendría mucho asidero enfocar el problema de la inactividad
administrativa desde un concepto tan amplio y de
contornos tan imprecisos como lo constituye el concepto de
"mala administración".

b) La eficacia como factor legitimador de la actuación

administrativa.

Otro sector de la doctrina, entre los que cabe citar a Ramón

MARTIN MATE O 122, y al profesor Gabriel REAL
FERRER123, sitúan al fundamento de la atribución de
efectos a la inactividad de la Administración, al principio de
eficacia en la actuación administrativa.
Al respecto (dentro de una perspectiva muy propia del
ordenamiento jurídico español, el mismo que reconoce a la
eficacia como un principio rector de la actuación de la
Administración Pública - cfr. Art. 103.1 de la Constitución de
1978), se señala que la eficacia constituye un corolario
necesario de la legalidad, en la medida que si bien es cierto
que las leyes imponen deberes a la Administración con
relación a los ciudadanos, así como una serie de garantías
jurídicas de tutela y protección a los ciudadanos frente a la
actuación administrativa, no es menos cierto que la
actuación administrativa, aparte de ser legal, debe también

734
ser ejica~ entendiéndose este adjetivo, como la concreción
de resultados específicos y concretos en la esfera del
administrativo. Podría establecerse un símil, en la medida
que el mandato del principio de legalidad es estrictamente
jurídico, mientras que el principio de eficacia apunta al dato
fáctico, a la concreción en realidad de las obligaciones
impuestas por la legalidad a la Administración.
En dicho orden de ideas, siempre con relación al principio
de eficacia como elemento configurador de la atribución de
efectos a la inactividad administrativa, REAL FERRER ha
señalado lo siguiente:
'3' i la Administración no hace lo que tiene que hacerj
entonces no sirve de nada la garantía, lo que sobraría es la
proPia Administración. La razón de ser de la Administración
no es otra que atender las necesidades colectivas y la
forma en que debe hacerlo es dentro de los cauces que
establece la LV' y el Derecho. Pues bien, nuestro
ordenamiento ha resuelto más que razonablemente bien la
disposición de cautelas para evitar que el ciudadano se vea
atropellado por la acción de la Administración) pero apenas
ha articulado mecanismos para asegurar lo priorita
rio) es decir, que la Administración actúe allí donde debe
actuar. El principal ataque contra el principio de ificacia no
es que la actividad administrativa se desarrolle de un modo
dificiente) sino) precisamente) que no exista tal actividad
cuando el razonable atendimiento del interés general así lo
exija. Por otra parte) la ificacia es también una exigencia

735
del pleno sometimiento de la Administración a la Ley) no
tiene) por tanto) nada de metqjurídicoJJ124.
Esta tesis, en realidad incide mucho en el ámbito principial
de la eficacia, como un dato esencial configurador de la
actuación administrativa, en orden a la garantía de la
efectividad material de las obligaciones impuestas a la
Administración. Sin embargo, su connotación
evidentemente material, alude más a cuestiones más
fácticas, más materiales, que enteramente jurídicas. En tal
sentido, aludir a que la eficacia en la actuación de la
Administración Pública constituye el sustento de la
atribución de consecuencias jurídicas a la inactividad
administrativa, a nuestro criterio, hace un énfasis mayor en
el elemento resultado, que en la propia fundamentación de
la existencia de la inactividad administrativa como
elemento configurador de un proceso con tencioso-
administrativo.

c) La inactividad como incumplimiento de un deber de

actuación previamente establecido por una norma jurídica.
Esta posición es notoriamente sostenida por la mayoría de
la doctrina española, a través de los trabajos de Alejandro
NIETO GARCÍA 125, Luciano PAREJO ALFONSOI26, Vicenc
AGUADO i CUDOLAI27, Rafael ENTRENA CUESTAI28, así
como por la completa investigación de María Jesús
MONTORO CHINERI29.
Esta postura parte de la premisa que la actividad
administrativa encuentra su fundamento y su realización en

736
la ley, puesto que las acciones de ejecución-prestación
realizadas por la Administración se basan siempre en la
vigencia del principio de legalidad, de tal suerte que "...la
ausencia de actividad rompe e! núcleo del comportamiento
administrativo de o/ecución de la Iry} posición irrenunciable
por parte de la Administración
puesto que ésta debe generar la actividad de prestación-
o/ecución que la Iry en todo momento le exige. Desde el
erifoque de! Estado de Derecho} la conducta sometida a la
Iry entraHa no sólo sometimiento a la legalida~ sino
también actuación externa coriforme al orden previsto
"130.
De hecho, el principio fundamental sobre el que se basan
las relaciones entre Administración Pública y los ciudadanos
es el principio de legalidad, calificado con toda justicia con
la piedra angular sobre la cual descansa la entera
construcción teórica del Derecho Administrativo. Ahora
bien, si convenimos necesariamente en lo afirmado,
tendríamos que el principio de legalidad actúa en tres
momentos claves para el derecho administrativo:
- El principio de legalidad actúa como mecanismo de
atribución de potestades y poderes administrativos.
(principio de vinculación positiva de la Administración a la
Ley).
- El principio de legalidad actúa como limite objetivo a la
actuación de las potestades administrativas. (la
Administración no puede actuar fuera de los cauces
asignados por ley).

737
- El principio de legalidad actúa imponiendo obligaciones y
deberes específicos a la Administración con respecto a los
ciudadanos. (Legalidad como imposición de deberes
vinculantes a la Administración).
Ahora bien, si bien es cierto que hemos mostrado nuestras
reservas a la admisión explicita de un principio de
vinculación positiva de la Administración a la Ley en sentido
formal131, no es menos cierto que la actividad
administrativa, esencialmente constituye una actividad que
se encuentra configurada por la Ley formal, al menos en los
mecanismos de atribución de potestades, y en la imposición
del deber de ejecución de lo mandado y prescrito por las
leyes. Así pues, la legalidad es el parámetro que: a)
posibilita la acción administrativa y b) encauza la acción
administrativa mediante la imposición de deberes y límites
a la misma.
Debe recordarse a este punto, que la garantía plena del
proceso contencioso-administrativo surge expresamente
como corolario del sometimiento de la Administración a la
Ley y al Derecho en general. De esta manera, antes que
sometimiento a la Ley (en sentido formal) cabe hablar de
un sometimiento genérico al ordenamiento jurídico
(principio de juridicidad), de tal forma que este
sometimiento de la Administración al ordenamiento implica
que toda forma de actuación administrativa (entiéndase
actuación legítima, actuación ilegítima y omisión total o
parcial), es susceptible de ser controlable
jurisdiccionalmente, en función al otro pilar esencial de la

738
posición del ciudadano frente a la Administración - el
derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.
Ahora bien, el principio de legalidad supone una
perspectiva doble: de un lado la Administración no debe
adoptar medida alguna que contradiga la ley y puede
actuar sólo cuando esté expresamente habilitada por ésta,
y del otro, toda inmisión en la libertad y propiedad del
individuo debía de estar habilitada por una ley, solamente
la ley podría cumplir con la función de limitar los derechos
de los ciudadanos, a la vez que obligar a la Administración
a adoptar las garantías necesarias en su condición frente a
ellos132.
Sin embargo, adoptar una concepción restrictiva de la
legalidad (en estricto, de la reserva de ley) no solamente
conllevaría a una sobrecarga de la actividad del legislador y
a un colapso en la actuación de la Administración Pública.
Es necesario hallar un punto de complemento, y
precisamente por ello es que hemos adoptado el siguiente
esquema de las relaciones entre legalidad y administración:
- Reserva de ley para la atribución de potestades a la
Administración.
- Reserva de ley habilitante para intervenir en materias
ligadas a derechos fundamentales, y para el ejercicio de
potestades ablatorias o de limitación de derechos de los
particulares.
- Vinculación negativa (la Ley únicamente opera como un
límite externo, formal o jerárquico a la actuación
administrativa) para el resto de la actuación administrativa.

739
En consecuencia, la actuación administrativa
fundamentalmente es una actuación dedicada a la
ejecución de los mandatos impuestos por el legislador,
siendo que la Administración únicamente complementa los
mandatos del legislador a través de su actuación
reglamentaria, convencional, ejecutiva y técnica. En la
medida que principalmente, la actividad administrativa es
una actividad de ejecución de los mandatos legislativos,
toda omisión de tales mandatos será ilegal y por ende
repudiada por el ordenamiento jurídico. Así conviene citar a
María Jesús MONTaRa CHINER, cuando señala que:
':..la Ley debe ser cumplida por la Administración) aunque
ésta complemente en' ocasione aquélla. El mandato
jerárquico constitucional de la primacía de la Iry es claro:
allá donde exista una obligación legal que cumplir o un
precepto que ~jecuta1j la conducta administrativa pasiva
es ilícita',!33.

De esta manera, si el principio de legalidad impone deberes

específicos de la actuación a la Administración, sea cual
fuere el origen de este deber (normas constitucionales,
legales, reglamentarias), la Administración tendrá entonces
mandatos de cumplimiento obligatorio, motivo por el cual,
si éstos deberes no se cumplen (o se realizan
deficientemente), se producirá necesariamente una omisión
que será definitivamente ilegal en su contenido. Ahora bien,
esta omisión tendrá un efecto jurídico inmediato: será
calificada como ilegal o antijurídica, y en esa medida el

740
ciudadano o administrativo afectado por esa inactividad,
podrá exigir a los tribunales se imponga la respectiva
condena a realizar esa actividad a la Administración.

En tal sentido, la inactividad encuentra su fundamento en el

incumplimiento de un deber específico de actuación - una
omisión, debida en función a un mandato previsto por una
norma jurídica. De lo cual se tiene que esta omisión
administrativa, necesariamente tendrá consecuencias
jurídicas, si se considera que la ilegalidad siempre será
reprimida en función a los postulados del Estado de
Derecho. Por ello, esta atribución de consecuencias
jurídicas a la inactividad de la Administración, en función a
su incumplimiento del principio de legalidad, motivaráque
la magistratura especializada en lo contencioso-
administrativo intervenga para: (i) ordenar el cumplimiento
del deber o mandato que recae sobre la Administración, y
(ii) determinar las eventuales responsabilidades que surgen
por el daño sufrido por el afecto mediante la omisión
administrativa.

d) Nuestra posición:

Consideramos que el fundamento de toda actividad

administrativa es el sometimiento a la legalidad, tanto
como patrón de atribución de competencias, así como por
los deberes de ejecución y complemento que impone a la

741
Administración. En tal sentido, toda omisión, todo dejar de
dar, hacer o no hacer efectuado por la Administración
Pública, siempre tendrá un elemento de ilegalidad ínsito. De
tal suerte que en caso la conducta omisiva de la
Administración resulte del incumplimiento de una
obligación establecida en una norma jurídica, estaremos
frente a una inactividad ilicita, o no tolerada por el
ordenamiento.

Será pues el principio de legalidad134, en una faceta

inversa, el que permite atribuir efectos jurídicos a la
inactividad administrativa, en la medida que si las normas
jurídicas apoderan a la Administración para cumplir con sus
mandatos, lógico es concluir en que el incumplimiento de
dichos deberes u obligaciones, tendrá una relevancia
jurídica innegable, toda vez que el correlato específico de la
atribución de potestades a la Administración es la
atribución de derechos subjetivos e intereses legítimos a los
ciudadanos, de tal suerte que éstos últimos se encuentran
en una posición jurídica activa frente a la Administración, la
misma que está obligada a satisfacer materialmente las
prestaciones que resultan de la imposición de tales deberes
específicos.
En tal sentido, creemos que el fundamento de la atribución
de efectos a la inactividad administrativa se encuentra
necesariamente en el principio de legalidad, en base al
siguiente razonamiento: el ordenamiento establece
obligaciones y deberes a la Administración, esto es la

742
convierte en sujeto pasivo o destinatario de concretos
derechos subjetivos e intereses legítimos de los ciudadanos
a que la Administración actúe. De tal modo, si la
Administración es pasiva u omite realizar las conductas a
las cuales se encuentra obligada, necesariamente se
generará una ilegalidad por omisión, la misma que
generará importantes consecuencias en el plano jurídico: (i)
en primer lugar, la ilegal omisión podrá ser plenamente
juzgada por la vía del proceso contenciosoadministrativo,
en la medida que la judicatura podrá imponer i,!!onctions o
mandatos de hacer a la Administración, en orden a realizar
los mandatos impuestos por el ordenamiento; y (ü)
necesariamente se generará un mecanismo de
responsabilidad administrativa ante la omisión de
realización de actos debidos135.
Si bien es cierto, que el fundamento de la atribución de
efectos a la inactividad administrativa, reposa en el
principio de legalidad, no es menos cierto que puede
complementarse con los objetivos derivados por el principio
de eficacia (principio no constitucionalizado en nuestro
ordenamiento, aunque si recogido por normativa legal136),
en la medida que la inactividad no sólo trasunta una
ilegalidad, sino que, en puridad, es un incumplimiento a los
deberes de buen gobierno y buena administración,
intrínsecos en la propia atribución de poder al Estado. A
este punto debe recordarse que el artículo 44° de la
Constitución Política establece dentro del catálogo de
deberes estatales, los de garantizar la plena vigencia de los

743
derechos humanos (entiéndase: fundamentales) y
promover el bienestar general que se fundamenta en la
justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la
Nación137.
De esta manera, nosotros fundamentaremos la atribución
de efectos jurídicos o consecuencias legales a la inactividad
administrativa en dos principios fundamentales: a) el
principio de legalidad de la Administración (art. 45° primer
párrafo de la Constitución, arto 51° de la Constitución), así
como el deber específico del Estado de lograr el bienestar
general de la Nación (artículo 44° de la Constitución). De tal
suerte que la inactividad de la Administración siempre
generará consecuencias jurídicas inexcusables: la omisión
siempre podrá ser reprimida y juzgada por los tribunales de
la magistratura especializada en lo contencioso-
administrativo (eventualmente en forma residual y
extraordinaria) por la magistratura especializada en lo
constitucional, de acuerdo a la regulación del proceso
constitucional de cumplimiento, y a los alcances del
precedente vinculante establecido en el caso "Villanueva",
Exp. N° 0168-200S-PC/TC), y segundo, la omisión siempre
generará un mecanismo de responsabilidad en la
Administración y en los funcionarios encargados de dar
cumplimiento a los actos debidos.

4.6.2. Concepto de inactividad administrativa.

744
Una vez encontrado el fundamento constitucional para la
atribución de consecuencias jurídicas a la inactividad de la
Administración, es necesario esbozar un concepto de
inactividad administrativa que sirva de correlato a su
caracterización de "actuación administrativa impugnable"
realizada por la LPCA.
A nuestro entender, la definición más lograda en doctrina
de la inactividad es la propuesta por Marcos GOMEZ
PUENTE. Dicho autor, en su monografía, propone la
construcción del concepto jurídico de inactividad
administrativa a partir de dos supuestos objetivos: uno
material, que consiste en la constatación de una situación
de pasividad o inercia de la Administración; y otro formal,
que convierte dicha situación en una omisión por infracción
de un deber legal de obrar o actuar y determina su
inactividad138. Anota el autor, que este deber legal de
actuar puede resultar tanto del reconocimiento expreso de
una obligación administrativa de hacer como de una
facultad administrativa.
Añade el autor que hay un tercer elemento, contingente, y
de tal relevancia que puede hacer palidecer al elemento
formal de la definición de inactividad: el elemento de la
posibilidad material de la concreción de los deberes
impuestos legalmente139. Precisamente, se anota que la
contingencia de los elementos económicos, sociales e
inclusive naturales, muchas veces sobrepasan la realidad
configurada por la previsión del legislador. De tal manera,
muchas veces la Administración no actúa, puesto que pese

745
a estar obligada a hacerlo, materialmente no le es posible
actuar. En tal sentido, debe añadirse el dato de la
posibilidad material de la actuación administrativa, dado
que en caso se produzca una omisión y esta haya sido legal
y materialmente posible, no hay eximente alguno para
lograr que se imponga un mandato o una condena a
realizar la actividad legal y materialmente posible.
En tal sentido, el concepto de inactividad que nos ofrece el
autor, y que hacemos nuestro a efectos de nuestra
investigación, es "la constatación de una omisión por la
Administración de cualquier activida~ jurídica o materia~
legalmente debida y materialmente posible"14°. A partir de
este concepto, se deducen tres elementos, claramente
identificable s:
a) La omisión de actividad jurídica o material.
b) La existencia de un deber legal de actuar. c) Contenido
posible del deber legal.
A continuación analizaremos someramente cada uno de los
elementos que integran la definición propuesta sobre la
inactividad de la Administración:
a) La omisión de una actividad jurídica o material.
Antes que nada es preciso afirmar que la inactividad puede
y debe ser estudiada desde su oposición: la actividad
administrativa141. Sólo si se sabe a qué está obligada la
Administración, podrá imputársele válidamente una
antijuricidad en su omisión. En tal medida, y como señala
AGUADO 1 CUDOLA, "...la relevancia jurídica de la
inactividad de la Administración deriva del incumplimiento

746
de un deber o de una obligación a realizar una prestación
posible, lícita y determinada o determinable..."142.
Debemos recordar que la Administración, goza de
privilegios jurídicos y amplios poderes de actuación sobre
los particulares. En cambio su autonomía individual es
mucho menor que la de los particulares, puesto que la
misma se halla no sólo limitada, sino también condicionada
por la ley que se convierte en fundamento de su actuación.
En consecuencia, toda actividad de la Administración
presupone, por tanto, ejercicio de un poder previamente
conferido por el ordenamiento mediante la técnica jurídica
de la potestad143.

De esta manera, la actividad de la Administración podría

dividirse de esta manera, siguiendo el criterio ya esbozado
en otra parte de esta investigación, solo que efectuando la
precisión de que atenderemos al criterio que las divide en
función a la forma de ejercicio de las potestades
administrativas otorgadas por el ordenamiento.
a.l) Actividad jurídica, declarativa o formalizada: La
expresión incluye toda declaración de la Administración
destinada a la producción de efectos jurídicos. Atendiendo a
la naturaleza de la declaración y a sus efectos jurídicos la
actividad declarativa o formal puede ser normativa,
convencional o singular144.
La actividad normativa se encuentra integrada por toda
declaración unilateral de voluntad destinada a innovar el

747
ordenamiento jurídico, en ejercicio de la denominada
"potestad reglamentaria" de la Administración.
La actividad convencional tiene lugar cuando junto con una
declaración de voluntad de la Administración concurre la de
otro u otros sujetos, públicos o privados, todas dirigidas a la
consecución de un determinado efecto jurídico. Se trata así
de la denominada actividad contractual o convencional de
la Administración Pública.
La última forma de actividad, denominada singular por
GOMEZ PUENTE, consiste en realizar declaraciones
unilaterales de voluntad en ejercicio de potestades distintas
a la reglamentaria en orden a la producción de un efecto
jurídico determinado. Se trata del supuesto típico de la
producción de actos administrativos, los mismos que
normalmente están referidos a situaciones de carácter
singular (motivo por el cual el autor denomina a esta forma
de actividad como "singular", aunque se reconoce también
la existencia de los denominados actos administrativos de
efectos generales).
a.2) La actividad material, técnica o no formalizada: Las
declaraciones jurídicas no bastan para transformar la
realidad de las cosaS' y acomodada a la voluntad
expresada en las normas jurídicas. La aplicación de éstas y
la ejecución fáctica de los actos administrativos requieren
una actividad técnica o material que la Administración debe
llevar a cabo, cuando no corresponda hacerlo a otros
sujetos o ante la pasividad de éstos, con sus propios medios
personales y técnicosl45.

748
La problemática inherente a la definición de la actividad
material o técnica de la Administración trasciende a los
alcances de este acápite, aunque debemos mencionar que
es preciso distinguir entre dos formas de la actividad
material o técnica de la Administración:
a) Una forma de actividad material interna, la misma que se
produce al interior de las entidades de la Administración
Pública. Esta es irrelevante a efectos jurídicos, en la medida
que se trata de prestación de servicios o de elementos
consustanciales a la propia organización administrativa. A
este tipo de actividad material interna, hacen referencia los
alcances del numeral 1.2 del artículo 10 de la Ley del
Procedimiento Administrativo General.
b) La forma que nos interesa es la denominada actividad
material ad extra o de efectos externos realizada por la
Administración. En la medida que se trata de actuaciones
materiales dadas a satisfacer las necesidades de otros
sujetos distintos de la Administración Pública, las
actuaciones materiales serán relevantes para el
ordenamiento, en la medida que se trata de una actividad
de la Administración que incide en la esfera de sujetos
distintos de aquélla. En esa medida, la inactividad material,
será circunscrita a la omisión de actuaciones materiales,
físicas o intelectuales, de alcance externo y sin naturaleza
jurídica que constituyen la prestación de un servicio o
realizan una función en atención de objetivos o satisfacción
de intereses públicos 146.

749
Debemos afirmar entonces, que la actividad material o
técnica de la Administración resulta un corolario de la
actuación jurídica de ésta. Necesariamente, a través de
comportamientos materiales se llevan a cabo o se
concretar las declaraciones de voluntad, las mismas que
pertenecen a un plano estrictamente jurídico. En tal
medida, la actuación material, que en principio es
irrelevante, adquiere notoriedad en términos jurídicos
cuando se trata de actuación material de efectos externos,
o dicho de otro modo, actividad material que incide en la
esfera de sujetos distintos de la Administración Pública. Así,
de nada vale que un pensionista obtenga un
pronunciamiento mediante el cual se fije el monto de su
pensión, mientras la misma no se haga efectiva ea través
de la emisión de un cheque a su favor, de un depósito en su
cuenta bancaria, de la entrega de dinero en efectivo, etc.).
En tal sentido, la actividad material o de ejecución de lo
previsto en una decisión administrativa, será relevante para
el Derecho. Si falta esta actividad material o técnica, la
misma deberá acarrear las consecuencias jurídicas propias
de la inactividad.
Finalmente, es necesario atender a un elemento de primer
orden: el problema de la constatación jurídica de la omisión.
No basta entonces, comprobar fácticamente la inexistencia
de una actividad jurídica o material de cargo de la
Administración, puesto que será necesario distinguir entre
omisiones permitidas por el ordenamiento y omisiones
sancionadas por el mismo. De tal suerte que no toda forma

750
de inactividad o incumplimiento de actuaciones materiales
o jurídicas seráconsiderada como una inactividad ilícita,
sino que tal calificación deberá ser producto de una
ponderación específica realizada entre el contenido del
deber legal de actuar y la conducta omisiva efectivamente
realizada. De tal manera, que será necesario determina la
existencia de un deber legal de actuar en orden a
determinar la existencia de una conducta omisiva en
relación a una actividad jurídica o material de la
administración.
b) La existencia de un deber legal de actuar.
Conforme señala GOMEZ PUENTE, no toda ausencia de
actividad de puede tenerse por inactividad administrativa
en sentido jurídico. Muchas veces la situación pasiva o
inercial de la Administración viene exigida por la legalidad
misma que le prohibe o no le habilita para actuar o, por la
realidad de las cosas que hace imposible una determinada
actuación materiap47.
En tal sentido, resulta consustancial a la noción de
inactividad que se maneja el que la omisión administrativa
constituya una conducta ilícita o antijurídica por
contravención de un deber de actuar deducido del
ordenamiento jurídico. Este deber jurídico infringido puede
tener origen en la voluntad legislativa o en el principio de
autovinculación de la Administración que sujeta a ésta al
cumplimiento y ejecución de las disposiciones y actos
administrativos que produce148.

751
Ahora bien, como correlato de las situaciones jurídico-
activas de poder que desempeña la Administración
(potestades, atribuciones, competencias), necesariamente,
la Administración también deberá asumir como propias,
situaciones jurídicas pasivas o de sujeción. Como tal, la
Administración también asume deberes de específico
cumplimiento, estrictas obligaciones en sentido jurídico, los
mismos que nacen: (i) de la Constitución y de la ley; (ii) por
fuerza de las autovinculaciones administrativas (emisión de
normas reglamentarias, actos administrativos,
convenciones administrativas), esto es, de aquellas
situaciones en la propia Administración se obliga o
autoimpone deberes de obligatorio cumplimiento,
obligaciones en sentido estricto, las mismas que se
condecirán con situaciones activas de poder en los
ciudadanos, titulares de derechos subjetivos o intereses
legítimos con relación a estos deberes u obligaciones
administrativas.
Sin embargo, el esquema de la inactividad, y en concreto
de la existencia de un deber jurídico de actuación requiere
de un análisis más fino, y más consecuente con los
alcances del marco normativo aplicable al control
jurisdiccional de la actividad administrativa. Con esto, lo
que queremos afirmar es que no todo el panorama de las
respectivas posiciones jurídicas de la Administración y de
los ciudadanos se encuentra completamente definido y
tasado específicamente por las normas jurídicas, debido a
que la realidad nunca muestra un esquema totalmente

752
definido e inmutable de deberes u obligaciones concretas a
cargo de la Administración y que necesariamente tengan
como correlato un derecho subjetivo o al menos un interés
legítimo de prestación a favor del particular. De ahí que sea
necesario encontrar un fundamento específico o
determinado que explique la base de la relación entre los
deberes de actividad de la Administración y las posiciones
jurídicas activas de poder de los administrados sobre la
actuación administrativa.
A nuestro entender, el fundamento de las posiciones
jurídicas de la Administración con respecto a las normas y a
los administrados, puede explicarse claramente si se opta
por atender al concepto de relación jurídico pública o
relación jurídica de derecho público (Rechtsverhaltnis), la
misma que proviene del Derecho alemán.
Es sabido que el sistema de la jurisdicción contencioso-
administrativa alemana se estructura sobre un sistema de
"cláusula general" de acceso a la jurisdicción contencioso
administrativa, en la medida en que el artículo 40° de la
Ley de la jurisdicción contencioso administrativa alemana
de 1960 (VerwaltungsgerichtordnuniJ, norma que señala
que "La jurisdicción contencioso-administrativa conoce de
todos los asuntos jurídico-públicos de naturaleza no
constitucional, cuando no se atribuyan expresamente por la
Ley federal a otra jurisdicción"149.
Ahora bien, tal sistema de la cláusula general en dicho país,
ha sido posible en la medida que el concepto medular del
Derecho Administrativo no es el acto administrativo (tal

753
como acontece en países como Francia, España y los
nuestros propios), sino el concepto de relación jurídico
pública de contenido concreto. Esta relación jurídica
(Rechtsverhaltnis)se da siempre entre dos o más sujetos de
derecho basada en una norma de Derecho Público. Los
elementos que la configuran son en primer lugar una
relación sobre la base de una norma. De otro lado la
existencia de los sujetos: la Administración y el
particular(es). Por último, los derechos y obligaciones que
surgen entre los sujetos que intervienen en la relación,
dado que ésta última tiene una estructura recíproca 15°.
Ahora bien, la relación jurídica se concreta (KonkretisieruniJ,
a través de determinadas formas jurídicas, que la generan u
originan. Estas formas jurídicas, en la experiencia alemana
son las siguientes: un acto administrativo, una simple
"actuación" (actuaciones materiales, declaraciones,
informaciones, etc.), un contrato administrativo y una
norma jurídica. De tal suerte que la actividad de la
Administración (sea jurídica o material) simplemente viene
a constituir un presupuesto que brinda concreción o en
buenos términos origina una relación jurídica de derecho
público. Es en función a esta relación en que se define la
existencia de deberes por parte de la Administración, y
derechos e intereses por parte del Administrado. Estas
posiciones jurídicas de la Administración y de los
administrados surgen en virtud a la existencia de la relación
jurídico pública, la misma que puede nacer de un acto, una

754
actuación material, un contrato, una norma, entre otras
formas jurídicas 151.
De esta manera, el dato esencial que configura la
existencia de una obligación o un deber de la
Administración se configura en torno a la noción de relación
jurídico pública, de tal suerte que la forma a través de la
cual se constituye la misma pasa a un segundo plano. En
dicha medida, la exigencia de la cláusula general de acceso
a la jurisdicción contencioso administrativa (existencia de
un asunto jurídico público de naturaleza no constitucional),
se cumple cuando haya una controversia con respecto a
una relación jurídica de derecho público, basada en una
norma administrativa no constitucional, y que encuentre su
origen en un acto, una actuación material, un contrato, o
una norma jurídica. No importa pues, el título que origina la
relación, sino la existencia de la relación misma152.

En dicho orden de ideas, y con relación al tema de la

inactividad, a nuestro entender; bastará con determinar la
existencia de una relación jurídico pública) que imponga
deberes u obligaciones especificas de actuación a la
Administración) para que necesariamente se origine una
posición activa o de poder del ciudadano con relación a la
exigibilidad de un comportamiento (jurídico o materia) de la
Administración. En caso se omita la realización de dicho
comportamiento, estaremos frente a la existencia de la
omisión de un deber legal de actuar, omisión que
constituirá título suficiente para habilitar al particular la

755
reacción contra la actuación omisiva a través de los
mecanismos legales específicos que se le habiliten para la
tutela de sus derechos. No importa entonces que la
inactividad provenga de un acto, un contrato, una norma o
una actuación material, puesto que la existencia de tales
títulos presupone necesariamente una relación jurídica de
derecho público con la Administración, relación que al
existir como tal, necesariamente impondrá una sujeción de
la posición de la Administración a la situación de poder o de
ventaja que de tentará el ciudadano frente a aquélla. En tal
sentido, siempre que exista una relación jurídica de derecho
público, basada en una norma de la misma naturaleza, y se
compruebe una omisión de un deber jurídico de actuar
(cualquiera sea su fuente), estaremos frente a un supuesto
de inactividad administrativa.
c) Contenido posible del deber legal de actuar.
Finalmente, el deber legal de actuar debe ser
materialmente posible, esto es, que pueda realizarse en la
realidad. Aquí, necesariamente debe acudirse a la regla
general de las obligaciones (regla propia del derecho
común), mediante la cual, las obligaciones deberán ser
"física y jurídicamente posibles". En tal sentido, no bastará
que exista una actividad jurídica o material producto de un
deber legal de actuar específico, sino que dicha actividad
deberá ser materialmente posible (esto es, susceptible de
ser actuada en la realidad), así como jurídicamente posible
(es decir, que no contravenga disposiciones específicas del
ordenamiento jurídico).

756
Una nota adicional sobre el relevante aspecto de la
"posibilidad material" de las prestaciones de cargo de la
Administración. Es sabido que en cuanto a la disposición de
medios materiales (dinero, bienes, servicios), la
Administración se rige por el principio de legalidad
presupuestaria, es decir, en función a que los gastos e
ingresos previstos para cada año se encuentren
efectivamente consignados en la Ley de Presupuesto, la
misma que inclusive va acompañada de previsiones
presupuestales y de austeridad específicas para cada año
fiscal. Sin embargo, muchas veces acontece, que el
legislador no coordina con las entidades de la
Administración, ni tampoco observa el contenido de las
disposiciones presupuestarias, por lo que termina emitiendo
normas que suponen mayores gastos para la
Administración Pública, la misma que se enfrenta al dilema
de tener recursos escasos y ciertamente mayores
obligaciones que las presupuestadas.
Ante el dilema dispuesto, creemos que sin perjuicio de las
soluciones que puedan hallarse para cada caso específico,
deberá primar siempre el principio de legalidad
presupuestaria y de ejecución del gasto público de acuerdo
a las previsiones presupuestales específicas. Por tanto, la
posibilidad material de la actividad administrativa siempre
estará supeditada por la existencia de medios materiales
para poder satisfacer las prestaciones a las que se
encuentra obligada la Administración. Por ello, creemos
firmemente en que la posibilidad material de la actuación

757
administrativa siempre será posible, en la medida que la
disposición de bienes, servicios o dinero (en puridad de
prestaciones), se encuentre efectivamente presupuestada e
incluida en los Presupuestos institucionales de las
entidades.
A efectos de concluir con nuestro análisis, no puede
emerger otra conclusión que la siguiente: si existe una
actividad jurídica o material de cargo de la Administración,
impuesta por un deber jurídico específico de actuación, y
que además sea física y jurídicamente posible, y aún
cuando concurran estos supuestos la misma no es realizada
o es realizada difectuosamente por la Administración,
estaremos precisamente ante la odiosa figura de la
inactividad administrativa, la pasividad, la inercia, el
silencio, cualquier de los nombres que el Derecho ha ideado
para encubrir el peor "delito" de la Administración, la
pasividad frente al ciudadano cuando le es posible
atenderlo.
En todo caso, la inactividad, tal como se ha advertido,
necesariamente deberá configurarse a través de la idea de
actividad Gurídica o material), de tal suerte que en caso se
omita la realización de una actividad debida, de acuerdo a
las reglas expuestas, estaremos frente a un supuesto de
inactividad administrativa, posible de ser juzgada a través
de las reglas de la LPCA.

758
4.6.3. Tipología de las formas de la inactividad
administrativa.

Una vez encontrado el fundamento de la atribución de

efectos jurídicos a la inactividad administrativa, y definida
ésta misma, es necesario emprender el estudio de las
tipologías o formas de inactividad administrativa que
existen en la doctrina.

a) La posición de NIETO GARCIA.

El primer estudioso que se dedicó a analizar el problema de
la inactividad administrativa en la doctrina española ha sido
el Profesor Alejandro NIETO GARCÍA, a través de su
trascendental trabajo del año 1962, titulado "La inactividad
de la Administración y el recurso contencioso-
administrativo". En dicho trabajo, que fuera publicado en la
Revista de Administración Pública, el autor, bajo un notorio
influjo de la Ley alemana de la jurisdicción administrativa
de 1960, propone un nuevo sistema de análisis de la
inactividad de la Administración, a partir de la constatación
de la abierta inutilidad del silencio administrativo para
resolver el problema de la pasividad administrativa.
Así, en dicho precursor trabajo, NIETO, señala la existencia
de dos formas de inactividad administrativa: a) la
inactividad formal y b) la inactividad material. Señala NIETO
que la inactividad material "se corresponde con la idea

759
originaria de la misma: es una pasividad, un no hacer de la
Administración en el marco de sus competencias
ordinarias". De otro lado, la inactividad formal "se refiere}
por su parte} a la pasividad de la Administración dentro de
un procedimiento} es la simple no contestación a una
petición de los particulares"153.
A nuestro entender (siguiendo a la interpretacióri que hace
AGUADO 1 CUDOLA de la misma), la distinción efectuada
por NIETO entre ambos "tipos" de inactividad, seguramente
obedece a la necesidad de poner en manifiesto cómo
diversas formas de inactividad administrativa quedaban
fuera de control jurisdiccionall54, en la medida que en
buena cuenta (como incluso lo reconoce el propio NIETO en
su trabajo citado), la inactividad material podía convertirse
en inactividad formal a través de una solicitud formulada
por el administrado. Sin embargo, lo que se podía constatar
claramente era, que la inactividad formal (formalizada,
valga la redundancia, mediante la técnica del silencio
administrativo negativo), encubría muchas veces la
existencia de verdaderas omisiones del ejercicio de
competencias administrativas a través de formas de la
denominada "inactividad material". Con esto, lo que quería
hacer entender NIETO, era que el ordenamiento había
previsto únicamente el "remedio" (el silencio administrativo
negativo) para los supuestos de inactividad formal,
mientras que en los casos de inactividad material,
precisamente, la única vía que quedaba para el
administrado era iniciar un procedimiento, para lograr

760
convertir, la inactividad material en una de tipo formal, y
poder así iniciar un proceso contencioso-administrativo
contra la denegación expresa o presunta de su petición.
Como puede apreciarse, en los supuestos de inactividad
material, se estaba ante auténticos casos de indefensión y
detrimento en contra del particular, con lo que se hacía
necesario reformular por completo el sistema de acciones
contencioso-administrativas con relación a los perniciosos
efectos de la inactividad administrativa, habida cuenta de la
comprobada incapacidad del silencio administrativo para la
satisfacción de los intereses de los particulares.
La distinción formulada originalmente por NIETO, ha sido
revisada posteriormente, con ocasión de otro excepcional
trabajo realizado por el mismo autor, titulado "La
inactividad material de la administración: veinticinco años
después". En dicho trabajo, el autor efectúa una
reelaboración de sus tesis sobre la tipología de las
inactividades administrativas, con relación a su anterior
trabajo de 1962. Como señala elocuentemente el propio
autor, su tema no es ahondar en reflexiones respecto a los
supuestos de inactividad formal o silencial, sino que por el
contrario, su interés radica exclusivamente en precisar los
supuestos de la inactividad material. Así, señala como
supuestos de inactividad material los siguientes: a) la no
producción de un acto administrativo; b) el no dictar
normas o disposiciones de carácter general; c) la no
creación de órganos administrativos; d) la no prestación de
servicios públicos; e) el no ejercicio de acciones para la

761
defensa de derechos e intereses que tiene encomendados
la Administración; f) la no ejecución de las sentencias de los
tribunales155.

En tal sentido, y preocupado por dar un contenido

específico a las tipologías de la inactividad administrativa,
NIETO propone la siguiente taxonomía de las formas de
inactividad:
(i) Inactividad formal o silencial: Sería la producida en el
seno de un procedimiento en el que un particular solicita la
emisión de un acto administrativo, y que se equipara a la
figura del silencio administrativo, esto es la no producción
de un acto dentro de un procedimiento.
(ii) Inactividad material negativa: Cuando la pasividad se
produce al margen de un procedimiento administrativo.
Puede ser jurídica si lo que falta es un acto jurídico
(individual, normativo u organizativo), o fáctica cuando falta
una actuación material no condicionada por un acto
administrativo.
(m) Inactividad material positiva: Consiste en la pasividad
de la Administración en relación con el cese de una
actividad ilegal y eventualmente, dañosa.
(N)Inactividad de efectos trilaterales: Cuando la falta de
actividad administrativa repercute no sólo sobre un
perjudicado implicado en una relación jurídico-
administrativa bilateral, sino también sobre terceros
interesadosl56.

762
Por último, infatigable en la investigación jurídica, NIETO
GARCIA, con ocasión de la entrada en vigor de la Ley de la
Jurisdicción Contencioso Administrativa española de 1998,
escribió un posterior trabajo en el que fija de manera
definitiva sus tesis específicas con respecto al control
jurisdiccional de la inactividad administrativa157. En dicho
trabajo, el autor propone una nueva distinción entre los
siguientes tipos de inactividad:
(i) Inactividad silencial: Es de carácter procedimental o
burocrático y aparece cuando no se produce el acto
administrativo dentro del plazo exigible, si bien arrastra
también la falta de prestación material ejecutoria del
mismo.
(ü) Inactividad material: Sería cuando no se realiza la
prestación fáctica que es contenido del deber legal de
actuar. (Supuesto que ocurre, bien porque falta el acto
administrativo previo, bien porque, existiendo éste, la
Administración no lo ejecuta, o bien porque, habiendo una
sentencia que condena a la Administración, esta sigue
resistiéndose a realizar la prestación). Esta circunstancia
puede ser un elemento de gran importancia para fijar el
alcance y contenido de la obligación correlativa de cargo de
la Administración.
Tal como señala AGUADO 1 CUDOLA, la construcción y
evolución doctrinal de NIETO, "marca un punto y aparte en
el estudio de la inactividad administrativa) superando la
estrecha visión con la que hasta entonces había sido
examinada por la mqyoria de los autores"158. En dicha

763
medida, consideramos que a éstos criterios marcados
desde ya por el concienzudo trabajo de NIETO habrá que
volver siempre como referentes ineludibles en orden a
determinar y combatir las perniciosas consecuencias
jurídicas derivadas de la inactividad administrativa.
b) La posición de FERRET i LLACAS.
Este autor, en su estudio incluido en el número monográfico
de la Revista "Documentación Administrativa" dedicado a
"La Inactividad de la Administración", propuso una
matización de la postura original de Alejandro NIETO, con
relación a las tipologías de la inactividad.
En efecto, el autor señala que "Con leves diferencias de
matizaciones respecto al autor citado (NIETO), hemos de
distinguir entre la inactividad como inexistencia de acto
administrativo formal, y la inactividad como conducta
materialmente omisiva de la Administración. La
Administración puede haber realizado una conducta
materialmente activa y en cambio no contestar a las
peticiones o reclamaciones del particular (inactividad
formal). La Administración puede seguir una conducta
omisiva y, a requerimiento del particular, emitir un acto que
la justifique (inactividad material)"159. En buena cuenta lo
que hace el autor es proponer que la inactividad formal es
"la inexistencia de acto administrativo formal" y la
inactividad material es "la conducta omisiva en cuanto a
sus resultados materiales, con independencia de que
existan resoluciones administrativas desde el punto de vista
jurídico formal"16O.

764
Tal como señala GOMEZ PUENTE, no se entienden las
"matizaciones" que tiene FERRET I ILACAS con relación a la
propuesta tipológica de Alejandro NIETOI6t, por lo que en
buena cuenta, y palabras más, palabras menos, se trata de
la misma clasificación propugnada por el profesor emérito
de la Universidad Complutense.
e) La posición de GOMEZ PUENTE.
El profesor Marcos GOMEZ PUENTE, profesor titular de
Derecho Administrativo de la Universidad de Cantabria,
propone una clasificación de la inactividad administrativa,
en función de la propuesta originalmente por Alejandro
NIETO, aunque matizándola de acuerdo a sus criterios
respecto a la clasificación de las formas de actividad
administrativa desarrolladas por el mismo en su obra "La
inactividad de la Administración". Así, el autor citado
propone la siguiente clasificación 162:
(i) Inactividad formal: Consistente en la ausencia de una
declaración jurídica, legalmente debida, pudiéndose
distinguir, según la naturaleza de esa declaración, entre:
a) Inactividad formal normativa: cuando la Administración
falta al deber legal de dictar normas o disposiciones de
carácter general; esto es, de los supuestos de inactividad o
pasividad reglamentaria.
b) Inactividad formal convencional: cuando la pasividad se
refiere al desarrollo de actividades de concertación, ya
porque la Administración falte a un deber legal de concurrir
con otro sujeto o sujetos a la formación de una declaración
jurídica de alcance plurilateral, ya porque su actitud pasiva

765
en el marco de la relación convencional sea contraria a la
causa o interés público que fundamenta dicha relación.
c) Inactividad formal singular (o procedimental): cuando se
omite la emisión de una declaración unilateral de voluntad,
juicio, conocimiento o deseo que resulta legalmente
obligada en ejercicio de una potestad administrativa. A
entender del autor, se trata de la falta de ejercicio de una
potestad administrativa a través de la correspondiente
tramitación y resolución de un procedimiento
administrativo. Al respecto, el autor señala que la califica
de singular "...por venir riferida normalmente al concreto
qercicio de una potesta~ a la producción de un acto
administrativo para una situación jurídica singular o
concreta (ya sea individua4 plúrima o colectiva)"163.
(ü) Inactividad material: Supone la omisión de una actividad
"técnica, material o física" orientada a surtir efectos al
exterior de la propia Administración.
d) La posición de AGUADO i CUDOLA.
Este autor catalán, profesor titular de Derecho
Administrativo de la Universidad de Barcelona, luego de
pasar revista a las diversas manifestaciones de la tipología
de la inactividad administrativa, señala algunas
apreciaciones de suma importancia con relación a la
dicotomía existente entre inactividad formal e inactividad
material.
Al respecto, el autor señala que la distinción entre
inactividad formal e inactividad material es valedera,
aunque tiene por defecto encontrar el único punto de

766
diferencia entre ambas a la existencia o no de un
procedimiento administrativo. Refiere AGUADO 1 CUDOLA,
que aunque el concepto mismo del procedimiento
administrativo sirva como referente para la distinción, la
circunstancia de basar la diferencia en dicho concepto, no
repara en el hecho de que generalmente los supuestos de
inactividad "formal" y "material" se superponen en la
práctica, así como que no necesariamente la única forma
de omisión en que puede incurrir la Administración Pública
es la emisión de un acto administrativo o la realización de
un acto material.
En función a ello, el autor propone un acercamiento
tipológico de la inactividad a través de dos elementos
claramente identificables, toda vez que señala que el tema
de la inactividad debe ser tratado a partir de la existencia
de las diversas formas de actividad de la Administración
Pública con relación a los ciudadanos (policía, fomento,
servicio público). Desde la re evaluación de dicha
perspectiva, las tipologías de la inactividad administrativa
se deducirán del concepto de "función administrativa",
noción que servirá a fin de estudiar las conductas omisivas
de la Administración y para formular una nueva tipología de
la inactividad administrativa164,
En tal sentido, AGUADO 1 CUDOLA, basándose en el
concepto de función administrativa y su concreción a través
de las llamadas "formas de la actividad administrativa", ha
establecido una nueva tipología de la inactividad
administrativa a través de varios elementos: a) elemento

767
subjetivo; b) elemento atributivo-final; y, c) elemento
objetivo o de resultado.
(i) La inactividad administrativa desde el elemento
subjetivo de la función administrativa:
Refiere AGUADO 1 CUDOLA, que el elemento subjetivo
permite identificar a los destinatarios de la inactividad
administrativa y examinar los efectos que ésta produce en
su respectiva esfera jurídica. La existencia de variados
sujetos al interior de las relaciones jurídicas de derecho
público surgidas a partir de la existencia de un deber legal
de actuación por cargo de la Administración, hace necesaria
el estudio de la inactividad desde las diversas posiciones en
que se sitúan Administración y particulares en relación al
ejercicio de sus derechos165, Así, desde el punto de vista
subjetivo existen los siguientes tipos de inactividad:
a) Inactividad de efecto unilateral e inactividad de efectos
multi
laterales:
b) Inactividad en relaciones unilaterales y en relaciones
contrac
tuales o negociadas.
(ii) La inactividad administrativa desde los elementos
atributivo y
final de la función administrativa:
El elemento atributivo de la función administrativa sería el
que haría referencia a la asignación de aquellos medios o
instrumentario jurídico puesto a disposición de la
Administración para conseguir la finalidad que tiene

768
encomendada, esto es, el servicio del interés general. De
otro lado, el elemento final alude a aquellos objetivos en los
que se concreta la expresión "interés general". Ambos
elementos (atributivo y final) presentan una indudable
conexión por cuanto el ordenamiento otorga uno u otro tipo
de atribuciones en función a la finalidad a ser cumplida166,
En tal sentido, se analiza la inactividad administrativa
desde la perspectiva de las formas de actuación
administrativa, en la medida que cada una de estas "formas
de actuación" trasunta un elemento específico de atribución
de funciones a la Administración con una finalidad concreta
en el ámbito jurídico.
Así, cabría hablar de los siguientes tipos de inactividad
desde los elementos atributivo y final:

a) Inactividad en la Administración de policía administrativa

o de dirección y control.
b) Inactividad en la Administración prestacional y de
incentivación.

(ill)Inactividad desde elemento objetivo o de resultado de la

función administrativa:

La actividad administrativa puede estar destinada a

producir un resultado jurídico (dictar un acto, celebrar un
contrato) o bien un resultado material (pagar una cantidad
de dinero, prestar un servicio público). La omisión de uno u
otro tipo de actuación no puede ser exigida o suplida de la

769
misma forma. De otro lado, no todo tipo de inactividad
jurídica produce los mismos resultados, pues en ocasiones
afecta de lleno a la situación jurídica concreta, mientras
que en otros casos afecta tan sólo al procedimiento en la
cual se ha formalizado dejando intacta la situación jurídica
de la que trae causa l67.

En tal sentido, desde el punto de vista objetivo o de

resultado, existen los siguientes tipos de inactividad:
a) Inactividad jurídica e inactividad material.
b) Inactividad jurídico-formal e inactividad jurídico-
sustancial: La
inactividad jurídico-formal se refiere a situaciones de
pasividad administrativa que tienen como consecuencia
jurídica fundamental la producción de efectos
procedimentales que no inciden necesariamente en la
situación jurídica de la que traen causa. De tal forma que la
suerte del procedimiento no condiciona necesariamente la
posibilidad de ejercer de nuevo la potestad, la cual puede
llevarse a cabo ulteriormente a través de otro
procedimiento siempre que subsista la referida situación
jurídica l68.

Finalmente, la inactividad jurídico-sustancial hace

referencia a aquellas situaciones en las que la inactividad
produce unos efectos jurídicos de gran trascendencia por
cuanto consolidan situaciones jurídicas, impidiendo en el
futuro que se ejerzan derechos y potestadesl69.

770
e) La posición de REAL FERRER.
El profesor de la Universidad de Alicante, Gabriel REAL
FERRER, propone una tipología de la inactividad
administrativa, distinta a la posición general, de división
entre inactividad formal e inactividad material.
Este autor, sostiene que toda la actividad de la
Administración (salvo las vías de hecho) descansa en una
actuación previa de carácter jurídico. De tal manera que la
actividad material siempre estará sustentada en una
actividad previa de carácter jurídico. Es por ello que el autor
prefiere esbozar sus criterios con respecto a la inactividad
administrativa en función al nacimiento de la obligación y al
momento de exigibilidad17°. De esta manera, existirían los
siguientes tipos de inactividad:
(i) Inactividad declarativa: Se correspondería esencialmente
con la inactividad formal en la terminología acuñada por
NIETO, y englobaría la omisión de cualquier tipo de
actuación relacionada con el reconocimiento de una
situación jurídica individualizada o, más genéricamente con
el derecho de uno, varios o la totalidad de ciudadanos a
obtener alguna prestación de la Administración o a
establecer con ella alguna relación jurídica. Señala en tal
sentido, REAL FERRER que "Lo que se pretende de la
Administración) al combatir este tipo de inactivida~ es que
se dicte un acto administrativo que la vinmle a la ificaz
realización de tal o cual prestación o)' dicho de otro modo)

771
que genere en ella una obligación) habitualmente
personalísima) de dar o hacer'171.

El autor refiere como un dato adicional que este tipo de

inactividad podría ser fácilmente superada por sujetos
distintos de la Administración, en la medida que a través de
normas o sentencias puede sustituirse la voluntad de la
Administración.

(ii) Inactividad ejecutiva: De otro lado, la denominada

inactividad ejecutiva por REAL FERRER, acaecería en la
medida que, supuesta la declaración de un derecho de
naturaleza prestacional y la correlativa obligación de la
Administración de satis facedo, si ésta no despliega el
conjunto de actividades tanto jurídicas como materiales a
que viene obligada, incurriría en este tipo de inactividad.
El problema que se suscitaría respecto a esta forma de
inactividad, a entender del autor, es que la operación de
sustitución de la omisión administrativa se presentaría
mucho más difícil, debido a que si bien normas o sentencias
pueden imponer obligaciones o declarar derechos a la
Administración, en los hechos o en el plano material no
pueden sustituir la actuación administrativa, por lo que este
tipo de inactividad difícilmente podría ser sustituible
mediante un pronunciamiento jurisdiccional.

f) La posición de CARPIO MARCOS.

772
Edgar CARPIO MARCOS, profesor de Derecho Constitucional
en la Universidad de Lima, es el autor nacional quien más
ha desarrollado investigaciones sobre el tema de la
inactividad de la Administración en nuestro país
(específicamente en lo que se refiere a la inactividad
material), si bien es cierto de una forma indirecta, a través
de sus estudios relativos a la Acción de Cumplimiento,
proceso constitucional incluido en el numeral 6) del artículo
2000 de la Constitución Política de 1993 172.

Sobre el particular, en su análisis con relación al objeto del

proceso constitucional de cumplimiento, el autor parte de la
distinción entre inactividad formal e inactividad material
propuesta por Alejandro NIETO, señalando su concordancia
con dicha clasificación tipológica. Sin embargo, ateniéndose
a las implicancia s que derivan de la regulación
constitucional de dicho proceso en nuestro ordenamiento,
el autor señala que la inactividad formal es superable
mediante "el mecanismo del silencio administrativo
negativo", mientras que únicamente importaría prestar
atención a los supuestos de la denominada "inactividad
material de la Administración". Al margen de nuestro
desacuerdo con el presupuesto por el cual parte la posición
del autor173, consideramos de vital importancia recoger la
tipología propuesta por el mismo en relación al problema de
la inactividad material de la Administración. En tal sentido,
CARPIO propone la siguiente tipología de la inactividad de
la Administración 174:

773
(i)
Por los alcances de su incumplimiento:
a) Omisión total: Presupone la existencia de varias
obligaciones
impuestas por una norma legal o un acto administrativo, y
que ninguna de ellas haya sido cumplida.
b) Omisión parcial: Las omisiones parciales suponen el
cumplimiento de algunas de las obligaciones impuestas,
pero que no alcanzan la totalidad.
(ü) Por el modo de afectación:
a) Omisión absoluta: Se produce la no realización de ningún
acto ordenado por la ley o por un acto administrativo,
cuando se estaba obligado a realizar una o varias
prestaciones.
b) Omisión relativa: Se presenta cada vez que realizándose
una actuación administrativa ordenada sin embargo, con su
prestación se excluye un ámbito de lo debido o se
discrimina de su beneficio a un sector de la totalidad de
beneficiarios a la que estaba dirigido la actuación
administrativa ordenada por la ley o el acto administrativo.
(iii) Por la naturaleza del mandato que se- impone:
a) Omisiones de actos debidos al ejercicio de potestades
discrecionales: Esta problemática se refiere a la omisión de
la actuación material debida en función a potestades
discrecionales. En estos casos el cumplimiento de lo
ordenado por una ley o un acto administrativo, pasa por
dejar al funcionario un margen de libertad en la
concretización de lo previsto.

774
b) Omisiones de obligatorio cumplimiento: Está constituida
por aquella inactividad en la que, a diferencia de la anterior,
la Ley o el acto administrativo imponen un deber de actuar
cierto y concreto sin dejar un marco de libertad en el que
puedan desenvolverse.
(iv) Por la condicionalidad o no del mandato.
a) Omisiones derivadas de un mandato condicional: Son
aquellas que se producen cuando las obligaciones
impuestas a los órganos de la administración no se tornan
exigibles en tanto no se cumplan algunos supuestos de
hecho o de derecho que la propia norma o el acto
administrativo exigen a fin de hacer exigible la prestación.
b) Omisiones derivadas de mandato formulado
incondicionalmente: A diferencia de la anterior, tal omisión
es posible de observarse tras la carencia de actuación
administrativa exigida directa y predeterminadamente por
la ley o el acto administrativo. Supone un mandato
concreto, en el que no hay supuesto de hecho o situación
jurídica que los órganos de la Administración deban evaluar
pues se trata de un mandato que exige un actuar de la
Administración no vinculados a elementos externos de la
norma o el acto administrativo.
(v) En función de la complejidad de instrumentalización de
la actuación administrativa.
a) Omisiones derivadas de mandatos de
instrumentalización com
pleja: La distinción de esta clase de eventuales omisiones
de actuación administrativa, refiere el autor citado, está

775
vinculada directamente cÓn la complejidad del mandato
contenido en la ley o un acto administrativo impuesto al
órgano de la Administración. Así, una carencia de actuación
administrativa, bien no puede deberse a razones
meramente arbitrarias, sino a obstáculos materiales de la
Administración en su implementación (infraestructura,
carencia de medios económicos, recursos humanos, etc.).
b) Omisiones derivadas de mandatos de
instrumentalización simple: Es la inactividad material de
actuación administrativa frente a un deber legal o
administrativo exigido, que no obstante requerir de simples
actos, no son efectuados, por lo que cabe deducir su
arbitrariedad. Tales omisiones normalmente lo son de
deberes ordinarios impuestos en la actividad que realizan, y
para lo cual cuentan con medios técnicos, humanos y
materiales asignados.
(vi) Por la conservación o no de la inactividad
administrativa.
a) Inactividad administrativa subsistente: Se trata de
inactividad administrativa subsistente en la medida en que
se mantiene el incumplimiento de lo exigido, y de otro, se
mantiene la vigencia de la norma o acto de la que se deriva
el mandato.
b) Inactividad administrativa insubsistente: Por el contrario,
si la obligación de cumplir con lo dispuesto en la ley o en el
acto administrativo ha desaparecido, bien sea por haberse
realizado la prestación total de lo exigido, o bien porque la
ley o el acto administrativo que preveía la obligación ha

776
sido derogado o cesado en su vigencia, se estará al frente
de una inactividad subsistente.
(vii) Según la evidencia de la lesión:
a) Arbitrariedad manifiesta de la inactividad
administrativa: La inactividad es manifiestamente arbitraria
precisamente porque frente a una obligación de hacer
incondicional y de cumplimiento obligatorio la autoridad
responsable se niega a cumplir deliberadamente con lo
dispuesto por la ley o en el acto administrativo.
b) Inactividad administrativa de arbitrariedad no manifiesta:
Constituirá una inactividad de arbitrariedad no manifiesta
cuando la determinación de lo exigido no aparezca en
forma indubitable de la ley o el acto administrativo.
(viii) Por el origen del mandato:
a) Inactividad derivada de un mandato previsto en una
norma con rango de ley: La inactividad debe surgir de
obligaciones impuestas por una ley ordinaria, y asimismo
de las normas con rango y valor de ley previstas en nuestro
ordenamiento (Decretos Legislativos, Decretos de Urgencia,
Tratados, Normas Regionales de carácter general,
Ordenanzas Municipales, e inclusive Decretos Leyes).
b) Inactividad derivada de un mandato previsto en un acto
administrativo: En tanto que la actividad de la
Administración se entiende no solamente es ejecutara de la
ley sino a la vez conformadora de ella, los órganos de la
Administración bien sea conformando o desarrollando la
ley, pueden expedir actos administrativos en virtud de los
cuales se establece a su vez una serie de obligaciones

777
destinadas a sus propios órganos. Esta autovinculación
administrativa, pues la actuación ordenada es sucedánea
de un acto dictado por la propia Administración, impone la
exigencia o el deber de desarrollada.
Luego de analizar la tipología propuesta por CARPIO
MARCOS, es necesario precisar que al margen de estar de
acuerdo o no con la misma, es evidente que por su alcance
casuístico será necesario atenderla en orden a determinar
la existencia o no de inactividad material de la
Administración. Por ello, puede considerarse como un
referente útil en algunos aspectos ligados a nuestra
investigación. Sin embargo, al partir el autor de la premisa
de una distinción totalmente radical entre la inactividad
formal y la material, creemos que su propuesta tipológica
debe ser necesariamente evaluada con las reservas del
caso, al partir de un supuesto erróneo como es el de
apreciar el fenómeno de la inactividad administrativa
exclusivamente desde el aspecto de la inactividad material,
tal como se ha demostrado a lo largo de esta investigación.

g) Nuestra posición.

Hemos analizado distintas propuestas tipológicas relativas a

clasificar las formas en las que se puede presentar la
inactividad administrativa. Desde el histórico trabajo de
NIETO del año 1962, muchas investigaciones posteriores
han tratado de dilucidar una adecuada tipología de la

778
inactividad administrativa en orden a dejar sin resquicio
alguno la existencia de posibilidades de exención del
control jurisdiccional de las omisiones administrativas.

Al respecto, nosotros, luego de evaluar las diferentes

posiciones por las que ha transcurrido la doctrina
comparada y nacional, nosotros encontramos consistente el
planteamiento recogido por el autor español Marcos GOMEZ
PUENTE, aunque con ciertas matizaciones y aspectos en los
cuales ampliaremos o disentiremos del criterio propuesto
por el autor señalado. En tal sentido, proponemos la
siguiente clasificación o tipología de la inactividad
administrativa:

(i) Inactividad formal, o inactividad en la producción de una

declaración de voluntad administrativa: Estos supuestos
nos refieren a la existencia de un deber jurídico de emisión
de una declaración de voluntad vinculante de cargo de la
Administración, el mismo que es omitido deliberadamente
por la Administración. Efectivamente, estos supuestos de
inactividad están referidos a la inexistencia de una
declaración de voluntad expresa de la Administración
Pública (en donde debería haberla), atribuyendo un sentido
amplio a la expresión "declaración de voluntad", la misma
que puede ser normativa (emisión de una norma
reglamentaria), convencional (concurrir a una declaración
de voluntad conjunta, para la celebración de contratos
públicos, convenios y otras formas de colaboración

779
administrativa), así como el supuesto típico de no ejercicio
de la voluntad administrativa en orden a la emisión de una
declaración de voluntad administrativa en ejercicio de una
potestad administrativa distinta a la reglamentaria (un acto
administrativo). De esta manera, existirían las siguientes
formas o tipos de inactividad administrativa declarativa.
a) Inactividad normativa: Constituye la omisión de
realización de un deber específico de emisión de una norma
por parte de la Administración Pública. Concretamente, se
trata de un supuesto de omisión de una declaración de
voluntad normativa de la Administración, la misma que
debía materializarse a través de la emisión de una norma
reglamentaria.
b) Inactividad convencional: Es la forma de inactividad que
se presenta cuando la Administración falta a un deber
impuesto de concurrir a la celebración de un acuerdo o
concierto en el marco de normas de derecho público, o
cuando una vez celebrado éste, falta a la emisión de
declaraciones de voluntad necesarias para la ejecución del
mismo. Puede ocurrir tanto en la celebración de contratos
públicos (regidos en nuestro país por el TUO de la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado (D.S. N° 083-
2004-PCM), su Reglamento y normas complementarias),
contratos referidos a bienes de dominio privado del Estado,
contratos de concesiones de obras públicas y servicios
públicos, convenios de gestión, convenios de colaboración,
entre otras formas de concierto administrativo con
particulares.

780
c) Inactividad en la producción de un acto administrativo:
Acontece cuando la administración no emite una
declaración de voluntad en sentido estricto, esto es cuando
no emite un acto administrativo ante requerimiento o
petición efectuada por un administrado. En concreto,
estamos frente a la inactividad de la Administración en el
ejercicio de cualesquiera de sus potestades administrativas
(distintas de la reglamentaria), en orden a la producción de
un resultado jurídico concreto, esto es, la emisión de una
decisión administrativa, un acto adminis trativo.

(ii) Inactividad material: Estamos aquí en un plano distinto,

se ha impuesto a la Administración un deber jurídico de
realización de una actuación material específica y concreta,
una prestación de dar, hacer o no hacer establecida a favor
de un particular. Esta imposición de un deber de actuación
material puede venir de una norma, de una convención, o
de la propia Administración, la misma que se obligó a
realizarla mediante el sistema de autovinculaciones en que
constituye la ejecutividad de los actos administrativos de
contenido obligacional. De esta manera, se producirá
inactividad material o prestacional en los siguientes casos:
a) Inactividad derivada de la omisión del cumplimiento de
un
deber legal de prestación: En estos casos estaremos frente
a la omisión de una prestación impuesta específicamente
por una norma jurídica, sea constitucional, legal o
reglamentaria. Específicamente, se trata del

781
incumplimiento de una prestación que no requiere de la
emisión de una declaración jurídica en sentido estricto (un
acto administrativo), sino únicamente de una realización
material de un deber que viene impuesto por el
ordenamiento, vale decir un mandamus o mandato
legislativo expreso de prestación, explícitamente contenido
en la norma175. A la consideración de esta categoría podría
discutírsele que en realidad a toda actuación material
precede una decisión jurídica concreta (sea un acto
administrativo o cualquier tipo de declaración jurídica
emitida por la Administración). Sin embargo, consideramos
que en buena cuenta, existen normas que imponen deberes
concretos y específicos de prestación a cargo de la
Administración, sin condicionamientos o evaluación previa
por parte de ésta, por lo que en estos casos, podrá
argumentarse la existencia de la inactividad material
producida por la falta de cumplimiento de un deber legal
específico de prestación, previsto por el ordenamiento.
b) Inactividad en la ejecución de sentencias ordenadas por
la Administración. Estos son los casos denominados por
NIETO como "inactividad resistencial", o la renuencia de la
Administración a cumplir con un mandato específico y
concreto ordenado por una autoridad jurisdiccional. Se trata
de uno de los problemas más álgidos que han preocupado a
la existencia del propio orden jurisdiccional especializado
en lo contencioso-administrativo, específicamente en lo que
respecta al cumplimiento de obligaciones pecuniarias de la
Administración Pública, puesto que en principio, no era

782
posible la ejecución de sentencias contra la Administración
Pública, circunstancia superada brillantemente a través de
una lenta evolución histórica de los principios que informan
a la jurisdicción contenciosoadministrativa176.
Nosotros consideraremos que estamos frente a una
inactividad de este tipo cuando, existiendo un mandato
ejecutorio ordenado por una autoridad jurisdiccional en la
fase de ejecución de sentencia, la autoridad administrativa
se encuentre renuente al cumplimiento de la obligación
determinada en sede judicial, sin perjuicio de las
responsabilidades penales o civiles que surjan de la
conducta infractora.
c) Inactividad en el cumplimiento de una obligación surgida
de un acto administrativo. En estos casos estamos frente al
incumplimiento proveniente de la inejecución de
obligaciones previstas en un acto administrativo ejecutivo y
ejecutorio, emitido válidamente por la Administración
Pública, y que goce del carácter de firme. De hecho, el
sistema jurídico ha otorgado una categoría específica a los
actos administrativos, la característica de su estabilidad,
salvo que medie una causal de nulidad en su emisión
(supuestos de nulidad de oficio), o que se plantee su
revocación excepcionalísima en función de causales de
interés público (supuestos de revocación administrativa). A
despecho de esto último, la característica de la firmeza de
los actos administrativos, permite afirmar la existencia de
una autovinculación de la Administración Pública con
respecto a sus propias decisiones, por lo que los actos

783
administrativos siendo ejecutivos y ejecutorias, también
vinculan a la propia Administración, puesto que al
establecerse una relación jurídico-pública entre aquélla y
los particulares, se generarán necesariamente obligaciones
y derechos entre ambas partes de tales relaciones así
establecidas. En tal medida, si la Administración, a través
de la emisión de una declaración de voluntad unilateral, se
impuso el cumplimiento de obligaciones específicas (de dar,
hacer o no hacer), necesariamente deberá de cumplidas,
disponiendo la realización de las actuaciones materiales de
lo ordenado por sus propias disposiciones jurídicas
autovinculantes. En caso esto no se produjera, estaremos
frente a los supuestos específicos de inactividad material,
controlables específicamente en los ámbitos de la
jurisdicción contencioso-administrativa.
d) Inactividad material proveniente de la inejecución de
prestaciones previstas en convenios o de actividades
jurídicas de concertación de la Administración Pública:
Finalmente, nos encontramos frente a otros supuestos de
inactividad material derivados de la inejecución de
obligaciones adquiridas mediante una convención o
contrato celebrado por la Administración. En este supuesto
específico, se trata del incumplimiento de prestaciones
específicas de dar, hacer o no hacer, a las cuales se ha
obligado la Administración en los supuestos en los que
concurre con otras voluntades, en la celebración de
acuerdos o convenios situados en el campo del Derecho
Público.

784
A continuación, efectuaremos un análisis sistemático de los
diversos supuestos de inactividad administrativa
desarrollados en nuestra tipología, en orden a concluir con
el desarrollo de las formas de actuación administrativa
susceptibles de control jurisdiccional.

4.6.3.1. Análisis específico de los supuestos de inactividad

formal.
a) Los supuestos de inactividad reglamentaria. En
específico, el carácter debido de la potestad
reglamentaria177.
Dentro del esquema de las formas de la inactividad
administrativa
planteado a efectos de la presente investigación, es
menester comenzar con el tema relativo a la denominada
potestad reglamentaria de la Administración Pública. Al
respecto, los profesores españoles Eduardo GARCÍA DE
ENTERRÍA Y Tomás-Ramón FERNÁNDEZ, han señalado que
ésta es el poder en virtud del cual la Administración dicta
Reglamentos, por lo que constituye quizá, su potestad más
intensa y grave, puesto que implica participar en la
formación del ordenamiento jurídico. De esta manera, la
Administración Pública no sería ya solo un mero sujeto de
Derecho sometido como los demás a un ordenamiento que
le viene impuesto, sino que además de ello el propio
ordenamiento le atribuye la capacidad de emitir normas
que se incorporan al ordenamiento y que pueden ser

785
impuestas a los demás sujetos de Derech0178. Es por ello
que se justifica su existencia en un Estado de Derecho, toda
vez que reconociendo el carácter de potentior persona que
tiene la Administración Pública, ésta puede dictar normas
jurídicas escritas que vincularán la conducta de los
administrados.
Ahora bien, ¿qué es el Reglamento? CASSAGNE señala que
el acto unilateral que emite un órgano de la Administración
Pública, creador de normas jurídicas generales y
obligatorias, que regula, por tanto situaciones objetivas e
impersonales, recibe la denominación de reglament0179. El
mencionado autor enseña que los reglamentos constituyen
fuentes del Derecho para la Administración Pública aún
cuando proceden de ella misma, ya que integran el bloque
de legalidad, al cual los órganos administrativos deben
ajustar su contenido. Desde el punto de vista cuantitativo,
constituyen la fuente de mayor importancia del Derecho
Administrativo, habida cuenta que no sólo son emitidos por
el Poder Ejecutivo, sino por las entidades que integran la
Administración Pública en su conjunto, por virtud de una
atribución legal expresa.
Sin embargo, y en abierto contraste con la importancia del
ejercicio de la potestad reglamentaria por la Administración
Pública, en nuestro ordenamiento jurídico hasta el
momento no existe un criterio unitario que permita
dilucidar los verdaderos alcances y límites de la potestad
reglamentaria, habida cuenta que no se ha definido ni la
titularidad de la misma, ni los instrumentos necesarios para

786
su formalización. De ordinario, se reconoce al Decreto
Supremo como el instrumento que contiene las normas
reglamentarias, pero es cierto que también los Ministerios,
los Organismos Constitucionalmente Autónomos, e inclusive
los Organismos Públicos Descentralizados también ejercen
la potestad reglamentaria. De ahí que pueda darse el caso
que una Resolución Ministerial, Jefatura!, de Consejo
Directivo o de Directorio, pueda servir de instrumento tanto
para la emisión de actos administrativos en sentido estricto,
como de Reglamentos.
En tal sentido, una primera pista que puede llevamos a
puerto seguro, en lo concerniente a la evaluación de la
potestad reglamentaria de la Administración Pública, es la
siguiente: No debe coifundirse el instrumento que formaliza
el Reglamento) con el Reglamento mismo. Aparentemente,
esta es una verdad de perogrullo, pero lo cierto es que su
desconocimiento es la causa de variados problemas para
los operadores jurídicos, tales como la definición de la vía
procesal para la impugnación de reglamentos, así como la
aplicación del régimen normativo para su emisión, entre
otros.
Si bien es cierto que una Resolución Ministerial, podría ser
el instrumento que contenga un Reglamento, no debe
equipararse el concepto mismo de Reglamento con el de
Resolución Ministerial o de "Resolución de la más alta
autoridad de una entidad pública". En dicho orden de ideas
también es factible afirmar que pueden existir Decretos
Supremos que no siempre van a ser instrumentos que

787
contengan normas reglamentarias, sino que también
pueden contener actos administrativos. Es por ello que la
realidad del sistema jurídico peruano, nos permite afirmar
que el ejercicio de la potestad reglamentaria se encuentra
fragmentado y diseminado, sin límites formales ni
materiales, y sin determinación precisa de los mecanismos
de atribución de la referida potestad, toda vez que
acontece que las propias entidades del Poder Ejecutivo se
atribuyen potestades reglamentarias mediante Decretos
Supremos, cuando el lógico medio de atribución de
potestades y competencias para las entidades de la
Administración Pública es la Ley.
a.l) Naturaleza de los Reglamentos: ¿acto administrativo o
acto normativo?
La naturaleza de los reglamentos ha sido discutida por
mucho
tiempo. Siguiendo las doctrinas francesas antiguas
(esbozadas por CARRÉ de MALBERG, HAURIOU, JEZE y
DUGUIT entre otros), algunos autores importantes como
GARRIDO FALLA 1 SO y MARIENHOFpSI han venido
sosteniendo que el Reglamento es un acto producto del
ejercicio de la función administrativa en sentido material.
Esta posición distinguía entre el acto de efectos particulares
(acto administrativo en sentido estricto) y acto de efectos o
alcances generales (Reglamento). Sin embargo,
actualmente se reconoce que ésta posición debe ser
descartada en función de los alcances que tiene el ejercicio
de la potestad reglamentaria. Siguiendo a CASSAGNE,

788
podemos afirmar que la actividad reglamentaria traduce
una actividad materialmente legislativa o normativa, ya que
se trata de del dictado de normas jurídicas de carácter
general y obligatorias por parte de órganos administrativos
que actúan dentro de su competencia normativa,
traduciendo una actividad jurídica de la Administración que
se diferencia de la administrativa, por cuanto ésta es una
actividad inmediata, práctica y concreta tendiente a la
satisfacción de necesidades públicas, encuadrada en el
ordenamiento jurídico.
En tal sentido, la cuestión de la naturaleza de los
reglamentos, nos lleva a determinar los elementos que
diferencian a los actos administrativos de los reglamentos.
Aparentemente, y si seguimos el criterio que identifica
actividad reglamentaria con actividad administrativa
material, el concepto de acto administrativo podría ser
identificado con el de reglamento, en tanto esta figura sería
producto de la función administrativa. Sin embargo, al
haber descartado la equivalencia de la actividad
reglamentaria con la actividad administrativa resulta
necesario efectuar los criterios de diferenciación entre
ambas figuras. En principio, el primer criterio que la
doctrina esbozó para diferenciar las figuras fue el de la
generalidad, puesto que se asimilaba que los reglamentos
serían normas generales que afectan a una pluralidad
indeterminada de ciudadanos, mientras que los actos
administrativos serían singularesl82. Aunque en la mayoría
de los casos esto es así, la referencia a la generalidad como

789
criterio diferenciador sucumbe ante la existencia de los
denominados actos administrativos de efectos generales y
los denominados Reglamentos Singularesl83. En tal sentido,
se hace necesario adoptar un criterio que pueda diferenciar
ambas figuras. La doctrina ha encontrado que ese criterio
es el denominado ordinamentalista, puesto que se señala
que los reglamentos innovan el ordenamiento jurídico,
introduciendo en él una norma que perdura en el tiempo,
mientras que los actos administrativos, aún cuando puedan
ser generales, se agotan con su cumplimiento y no añaden
nada a la normativa vigentel84. Al respecto, GARCÍA DE
ENTERRÍA ha señalado lo siguiente: "Sin plantearnos ahora
todo el importante problema de esta distinción entre
Reglamentos y actos administrativos generales) bastará
apuntar que el criterio básico es siempre) y a nuestro juicio)
el ordinamentalista: el Reglamento forma parte del
Ordenamiento) sea su contenido general o particulalj y el
acto administrativo) aunque su contenido sea general o se
refiera a una pluralidad indeterminada de stijetos) no forma
parte del Ordenamiento jurídico) es un acto "ordenado"
y no ordinamentaL La distinción básica es) pues) la de
Ordenamiento) por una parte) y la de acto ordenado) por
otra) sin que sea oportuno intentar precisar ahora estos
conceptos; como podriamos ver en un análisis más
detenido) ordinariamente el carácter del acto ordenado
puede expresarse en un dato externo) el de que su
cumplimiento es "consuntivo': agota el acto) en tanto que el

790
cumplimiento de la norma no sólo no agota o consume
ésta) sino que) por el contrario) la tifirma (. ..)"185.
De esta manera, y siguiendo el camino trazado por
CASSAGNE con respecto a los criterios empleados para la
diferenciación entre actos administrativos y reglamentos,
puede señalarse que éstos serían los siguientes 186:
a) Los reglamentos constituyen o integran el ordenamiento
jurí
dico.
b) Para que los reglamentos entren en vigencia deben ser
publicados produciendo efectos al día siguiente de su
publicación en el Diario Oficial, o desde el día que ellos
determinen. En este aspecto se asemejan a las leyes y
difieren de los actos administrativos, que por definición
adquieren eficacia a partir de su notificación, de acuerdo a
las modalidades prescritas por la LPAG.
c) Los reglamentos pueden ser derogados total o
parcialmente por la Administración en cualquier momento,
no rigiendo para éstos el principio de estabilidad que se
reconoce a los actos administrativos.
d) Los reglamentos están sujetos a los mismos principios
que la ley en cuanto a su irretroactividad.
e) Los reglamentos tienen un régimen de control
jurisdiccional distinto. A diferencia de la gran mayoría de
países (como España o Argentina) donde el control
jurisdiccional de los actos administrativos y de los
reglamentos se da a través del proceso contencioso
administrativo, en el Perú, el control jurisdiccional de los

791
reglamentos se da a través de un proceso constitucional
específico, cual es la acción popular; mientras que el
control jurisdiccional de los actos administrativos se da a
través del proceso contencioso administrativo regulado por
la Ley N° 27584 Y sus normas modificatorias. .
f) En la medida que el Reglamento contiene normas de
carácter general y el acto administrativo, contiene
prescripciones individuales o concretas, existe un orden de
prelación que determina que el acto administrativo deba
ser dictado conforme a las normas generales que contiene
el Reglamento, lo que deriva del principio de legalidad de la
actividad administrativa. Este es el denominado principio de
inderogabilidad singular de los Reglamentos. En realidad, la
Administración está impedida de modificar o no cumplir un
reglamento aunque haya sido dictado por la propia
autoridad que dicta un acto particular, a fin de tutelar la
igualdad de tratamiento entre los administrados, principio
éste de origen constitucional que sólo puede ser
reglamentado por ley en sentido formal. Este citado
principio determina también que los actos concretos de
autoridades superiores no pueden vulnerar dis
posiciones reglamentarias de carácter general dictadas por
autoridades inferiores dentro del límite de su competencia)
y ha sido recogido expresamente por el artículo 5.3 de la
Ley del Procedimiento Administrativo Genera¡t87.

a.2) Clasificación de los Reglamentos:

792
 Una vez afirmada la caracterización del Reglamento
como norma jurídica, corresponde estudiar el importante
aspecto de su clasificación. La más importante es aquella
que, siguiendo a la vieja clasificación de la costumbre,
distingue entre Reglamentos ejecutivos (o secundum
legem) y Reglamentos Independientes o Autónomos (o
praeter le
gem).
Reglamentos Ejecutivos: Son los que se dictan en ejecución
de una ley ya preexistente, función muy amplia que
comprende tanto los reglamentos que detallan, desarrollan
o complementan los preceptos legales, cuanto aquéllos que
preparan la ejecución propiamente dicha disponiendo los
instrumentos técnicos necesarios. Indica DE OTTO, que la
característica básica de los reglamentos ejecutivos es que
están inmediatamente ligados a una ley, a sus preceptos
concretos, o a un conjunto de leyes determinadas a cuyo
desarrollo o ejecución se proveel88. Estos reglamentos son
dictados por el Poder Ejecutivo, en ejercicio de facultades
constitucionales propias, para asegurar o facilitar la
aplicación o ejecución de las leyes, llevando o regulando
detalles necesarios para un mejor cumplimiento de las
leyes y de las finalidades que se propuso el legislador. Tal
como indica CASSAGNE, se trata de una actividad
normativa secundaria respecto de la actividad primaria que
es la ley. Las normas reglamentarias integran la ley, siendo
castigada su violación con las sanciones previstas para el
caso de incumplimiento de éstal89.

793
Es necesario indicar que la cláusula constitucional que
habilita al Poder Ejecutivo a dictar las normas
reglamentarias de ejecución se encuentra contenida en el
numeral 8) del artículo 118° de la Constitución Política del
Estado, norma que señala que corresponde al Presidente de
la República, 'Ejercer la potestad de reglamentar las leyes
sin transgredir/as ni desnaturalizar/as; y, dentro de tales
límites, dictar decretos y resoluciones". En tal sentido, dado
que se trata de una actividad subordinada a la ley, aparte
de los límites generales a la potestad reglamentaria, los
reglamentos de ejecución poseen límites propios. Conforme
al precepto constitucional, los reglamentos de ejecución no
pueden transgredir ni desnaturalizar la ley a la cual
reglamentan. Asimismo, la doctrina señala que sólo pueden
reglamentarse aquellas leyes cuya aplicación corresponde
al P9der Ejecutivo. De la misma manera, es necesario
acotar que la reglamentación de una ley no puede
prescribir cargas u obligaciones que por su naturaleza sólo
pueden ser dispuestas por la ley en sentido formal. La
facultad de reglamentar las leyes no significa que
obligatoriamente deban reglamentarse; ellas entran en
vigencia y deben ser aplicadas a los casos particulares, aun
cuando el órgano administrativo no hubiera hecho uso de la
competencia atribuida para reglamentada. No obstante, la
ley subordina su vigencia a la reglamentación o se trata de
prescripciones que por su carácter necesariamente deben
ser reglamentadas 19°.

794
Reglamentos independientes o autónomos: Son aquellos
que se dictan praeter legem, es decir, sin una ley previa a
cuya ejecución se atiende. No son, claro está, reglamentos
contra legem, prohibidos por el principio de jerarquía
normativa, sino reglamentos que no tienen como finalidad
el desarrollo de normas legales previas en la materia de
que se trate, que no aparecen como complementarios de
una ley, sino que regulan materias de las que no se ha
ocupado el legislador o de las que se ha ocupado de
manera fragmentarial91. CASSAGNE señala que esta clase
de reglamentos se halla constituida por aquellas normas
generales que dicta el Poder Ejecutivo y, en general, la
Administración, sobre materias que pertenecen a su zona
de reserva. En su dictado, el Gobierno y la Administración
no aplican una ley, sino que directamente interpretan y
aplican la Constitución.
El concepto de reglamento autónomo ha sido vinculado
esencialmente a la teoría de la denominada "zona de
reserva de la Administración", cuya titularidad está a cargo
del Poder Ejecutivo. Esta teoría ha sido propugnada
principalmente por el estudioso argentino Miguel
MARIENHOFF, quien afirma que el reglamento autónomo es
dictado por el Poder Ejecutivo en materias acerca de las
cuales tiene competencia exclusiva de acuerdo a textos o
principios constitucionales 192.

Sostiene que, así como existe una zona de reserva de la ley

que no puede ser invadida por el poder administrador,

795
también hay una zona de reserva de la Administración en la
cual el Poder Legislativo carece de imperio. Esta teoría, se
argumenta, es consecuencia del principio de separación de
poderes, por cuya causa limita el concepto de reglamento
autónomo al dictado en el ámbito de la zona de reserva de
la Administración193. Aunque esta teoría es discutible, lo
cierto es que la Administración se encuentra habilitada a
dictar reglamentos en materias donde no exista reserva de
ley, o donde no se haya ocupado el legislador, o donde
existen legislación fragmentaria, siguiendo los criterios
establecidos por DE OTTo.
Así, un ejemplo de Reglamento autónomo lo constituyó en
su momento, el ns. N° 018-2001-PCM, que estableció una
norma de desarrollo del derecho fundamental de acceso a
la información, la primera de este tipo en nuestro país,
mucho antes de la entrada en vigencia de la Ley N° 27806,
Ley de Transparencia y de Acceso a la Información
Pública194. Otro ejemplo claro de Reglamento autónomo lo
constituye el ns. N° 154-2001-EF, que aprueba el
Reglamento General de los Procedimientos Administrativos
de los Bienes de Propiedad Estatal. Esta última norma que
no tiene apoyatura en precepto legal alguno, desarrolla
materias en el marco de la atribución propia del Poder
Ejecutivo para emitir Decretos Supremos en determinadas
materias con la finalidad de regular supuestos específicos
relativos a la administración de los bienes del Estado.
De otro lado, algunos han manifestado sus reticencias con
respecto a la pertinencia de los Reglamentos autónomos,

796
pronunciándose por su inconstitucionalidad, puesto que se
trataría de un ámbito de invasión a las competencias
normativas del legislador ordinario195. Sin embargo, es
pertinente señalar que la figura es admitida expresamente
en nuestro ordenamiento jurídico, sin haberse planteado
aún el problema relativo a la constitucionalidad o no de la
admisión de los Reglamentos autónomos.
Reglamentos jurídicos y reglamentos administrativos:
Asimismo, no podemos dejar de señalar que en doctrina
además
se propugna una clasificación proveniente de la escuela
alemana clásica, que distingue entre &glamentos juridicos
(también denominados normativos) y &glamentos
administrativos (también denominados de organización). Al
respecto, es pertinente señalar que para estas teorías, los
reglamentos normativos o juridicos son aquellos que tienen
por objeto crear un derecho nuevo o modificar el derecho
existente en cuanto a los
derechos y deberes de los ciudadanos: son reglamentos con
efectos ad extra de la propia Administración Pública,
reglamentos que afectan a los ciudadanos en cuanto tales y
que se dictan en virtud de la relación general de sujeción
que existe entre ellos y el poder público, de la llamada
relación de supremacía general. Por el contrario, se llaman
reglamentos administrativos o de organización aquellos que
la Administración dicta en ejercicio de su potestad de
organización, o bien en virtud de las llamadas relaciones
especiales de sujeción. En el caso de los reglamentos de

797
organización el ciudadano sólo aparece como destinatario
de la norma reglamentaria en la medida en que en él
concurre una relación especial de sujeción196, distinta de
la común y general. Ahora bien, la importancia de esta
distinción, radica en que cuando la Administración dicta un
reglamento administrativo o de organización, estáactuando
en su propio campo y ejercitando su propio poder, de modo
que, en principio, no necesita una autorización legal para
dictar esa clase de normas y dispone de un margen de
libertad más amplio. La Administración, se dice, ejerce aquí
un poder de autodisposición. Por el contrario, cuando dicta
un reglamento jurídico, la Administración está ejerciendo un
poder sobre los demás sujetos y, por ello, su legitimación es
más débil. La Administración necesita en este caso, una
autorización legal y se mueve en márgenes más
estrechos197.
Aplicando estos conceptos al caso peruano, se tiene que la
concepción de los denominados reglamentos
administrativos o de organización, mantiene plena vigencia
a nivel normativo, toda vez que han sido regulados por la
LPAG en el artículo VII de su Título Preliminar,
denominándolos como "disposiciones generales", cuyas
figuras típicas son las Circulares, Instrucciones y Órdenes
de Servici0198. Al respecto, dicha norma señala lo
siguiente:

Artículo VII.- Función de las disposiciones generales

798
1. Las autoridades superiores pueden dirigir u orientar con
carácter general la actividad de los subordinados a ellas
mediante circulares, instrucciones y otros análogos los que
sin embargo, no pueden crear obligaciones nuevas a los
administrados
2. Dichas disposiciones deben ser stificientemente
difundidas, colocadas en
lugar visible de la entidad si su alcance fuera
meramente institucional, o
publicarse si fuera de índole externa.
3. Los administrados pueden invocar a su favor estas
disposiciones, en cuanto establezcan obligaciones a los
órganos administrativos en su relación con los
administrados".
Sobre el particular, no debe pues confundirse los alcances
de las denominadas "disposiciones generales" con los
reglamentos en sentidos estricto, toda vez que tales
disposiciones no constituyen normas jurídicas, ya que no
actúan en la esfera jurídica de los administrados o
particulares, creando, modificando o extinguiendo derechos
u obligaciones, como si lo hacen los reglamentos jurídicos o
normativos. Tal como hemos afirmado, estas "disposiciones
generales" son perfectamente equiparables al concepto de
reglamento "administrativo" u de organización. Como tales,
estas disposiciones surten efectos al interior de relaciones
especiales de sujeción o subordinación, tal como ocurre en
las relaciones laborales de empleo público. Así por ejemplo,
una disposición que ordene el uso de uniforme por parte de

799
los servidores de una entidad pública, u otra disposición
que señale el horario de trabajo o de atención al público,
son ejemplos típicos que desarrollan un reglamento
"administrativo" o de organización interna de la entidad.
Estos reglamentos no son aplicables a los administrados o
particulares (vinculados con la entidad en una relación
general de sujeción), aunque éstos pueden invocar su
aplicación en cuanto establezcan obligaciones de
cumplimiento por los órganos administrativos en su relación
con los administrados.
Finalmente, aunque el concepto de "reglamento
administrativo" ha caído en desuso, tanto a nivel doctrinario
como jurisprudencial, lo cierto es que su concepto aún
puede ser útil, en la medida que permite explicar la emisión
de "disposiciones generales", destinadas a la organización
interna y el buen funcionamiento de las entidades públicas"
así como para la ordenación del personal sometido al
servicio de las entidades de la Administración Pública.
a.3) El carácter debido de la potestad reglamentaria. En
particular, los supuestos de inactividad en la actividad
reglamentaria y sus perspectivas de solución.
La potestad reglamentaria es, en principio (excepción
hecha de los
denominados "reglamentos autónomos"), una actividad
preordenada desde una norma jurídica con rango de ley. En
tal medida, la potestad reglamentaria constituye ejercicio
de una actividad predeterminada por la ley, y como tal,

800
constituye una actividad debida, esto es obligada a ser
realizada por mandato de la ley199.
Ahora bien, el mandato contenido en la ley, tiene un
"momento oportuno" para ser realizado, conforme a las
propias prescripciones que establezca la misma ley. Al
respecto, las fórmulas adoptadas por las leyes son variadas:
así, mientras algunas leyes dejan a la libre decisión del
Gobierno el llevar o no a cabo su desarrollo reglamentario,
otras le obligan a hacerla, aunque dejándole libertad en
cuanto al momento, y, finalmente, ciertas leyes imponen en
tono imperativo al Gobierno, no sólo la obligación de
elaborar el correspondiente reglamento "ejecutivo" sino
también el plazo de tiempo estricto y limitado en el que
tales disposiciones reglamentarias deberán ver la luz2°O.
De esta manera, es el propio legislador que impone un
mandato específico del dictado de un Reglamento a la
Administración Pública.
Es necesario afirmar, de otro lado, que la imposición de la
obligatoriedad del dictado de un Reglamento, es
únicamente predicable respecto de los Reglamentos
denominados "ejecutivos", mientras que para los
Reglamentos "autónomos", existe una plena y libre
discrecionalidad para que la Administración decida en qué
momento puede ser oportuna su emisión.
De otro lado, es necesario señalar que el carácter jurídico
obligatorio de la actividad reglamentaria, trae
consecuencias muy concretas: en muchos casos, la falta de
desarrollo reglamentario de una ley puede implicar la

801
afectación de los derechos de los destinatarios de la
potencial norma, la provocación de daños materiales, y por
supuesto, la vulneración de diversos principios generales
del Derech02Ot.
Con todo, la oportunidad de la emisión de una norma
reglamentaria reposa en el mandato de la propia ley. En
algunos casos, la ley establece un criterio condicional, en
otros casos la ley determina específicamente un plazo
específico y terminante para el cumplimiento. Es más, en
otros casos, la propia ley difiere su vigencia a la aprobación
del respectivo Reglamento, con lo cual la ley no podrá
cumplirse si es que previamente no se ha adoptado el
Reglamento.
En tal sentido, consideramos que habrá que diferenciar el
carácter "debido" de la obligación reglamentaria, para cada
uno de los supuestos antes señalados, conforme a los
siguientes casos:
(i) Cuando la ley determine que su entrada en vigencia está
supeditada a la emisión del Reglamento respectivo:
Evidentemente en estos casos, la actitud pasiva del Poder
Ejecutivo necesariamente será pasible de ser superada
mediante el proceso constitucional o contencioso-
administrativo correspondiente, en la medida que la
aplicación de la ley no puede ser confiada al albedrío o a la
discrecionalidad de la entidad administrativa a quien se le
confía tan importante encargo. En esta medida, deberá
aguardarse un plazo prudencial para que se exhorte al
cumplimiento del encargo establecido por la ley. En caso se

802
exceda el plazo de lo razonable, cualquier ciudadano
afectado por la pasividad, podrá demandar que se cumpla
con el dictado del Reglamento para la entrada en vigencia
de la ley.
(ii) Cuando la ley fde un plazo específico para la emisión del
Reglamento:
En la actualidad, muchas veces las leyes establecen un
plazo específico para la emisión de los Reglamentos
pertinentes para su aplicación. Muchas veces se establecen
plazo de 30, 60 o 90 días hábiles para la emisión de los
Reglamentos. Por tal motivo, cuando la ley impone un plazo
específico, lo hace a fin de que se cumpla, puesto que
contiene un mandato específico a la Administración Pública,
para que, dentro del plazo establecido legalmente, cumpla
con la emisión de la norma específica. Si dentro del plazo,
la autoridad administrativa no emite la norma
correspondiente, entonces podrá afirmarse la existencia de
una inactividad administrativa, y consiguientemente, se
podrá demandar mediante el proceso correspondiente que
se ordene a la Administración Pública a emitir el
Reglamento correspondiente.
(ill) Cuando la ley fije un plazo genérico para la emisión del
Regla
mento:
En otros casos, las leyes establecen plazos genéricos o
abiertos para la emisión de las normas reglamentarias
pertinentes. Algunas leyes señalan que "el Poder Ejecutivo
mediante Decreto Supremo emitirá las normas

803
reglamentarias correspondientes". Evidentemente, en estos
casos, si bien es cierto existe la obligación formal de la
emisión del Reglamento correspondiente, el legislador no
ha establecido un plazo vinculante para la Administración
Pública, en orden a la emisión de la norma reglamentaria
correspondiente. Por ende, aunque existe la obligación,
aparentement

Con todo, la oportunidad de la emisión de una norma

reglamentaria reposa en el mandato de la propia ley. En
algunos casos, la ley establece un criterio condicional, en
otros casos la ley determina específicamente un plazo
específico y terminante para el cumplimiento. Es más, en
otros casos, la propia ley difiere su vigencia a la aprobación
del respectivo Reglamento, con lo cual la ley no podrá
cumplirse si es que previamente no se ha adoptado el
Reglamento.

En tal sentido, consideramos que habrá que diferenciar el

carácter "debido" de la obligación reglamentaria, para cada
uno de los supuestos antes señalados, conforme a los
siguientes casos:

804
(i) Cuando la ley determine que su entrada en vigencia está
supeditada a la emisión del Reglamento respectivo:
Evidentemente en estos casos, la actitud pasiva del Poder
Ejecutivo necesariamente será pasible de ser superada
mediante el proceso constitucional o contencioso-
administrativo correspondiente, en la medida que la
aplicación de la ley no puede ser confiada al albedrío o a la
discrecionalidad de la entidad administrativa a quien se le
confía tan importante encargo. En esta medida, deberá
aguardarse un plazo prudencial para que se exhorte al
cumplimiento del encargo establecido por la ley. En caso se
exceda el plazo de lo razonable, cualquier ciudadano
afectado por la pasividad, podrá demandar que se cumpla
con el dictado del Reglamento para la entrada en vigencia
de la ley.
(ii) Cuando la ley fde un plazo específico para la emisión del
Reglamento:
En la actualidad, muchas veces las leyes establecen un
plazo específico para la emisión de los Reglamentos
pertinentes para su aplicación. Muchas veces se establecen
plazo de 30, 60 o 90 días hábiles para la emisión de los
Reglamentos. Por tal motivo, cuando la ley impone un plazo
específico, lo hace a fin de que se cumpla, puesto que
contiene un mandato específico a la Administración Pública,
para que, dentro del plazo establecido legalmente, cumpla
con la emisión de la norma específica. Si dentro del plazo,
la autoridad administrativa no emite la norma
correspondiente, entonces podrá afirmarse la existencia de

805
una inactividad administrativa, y consiguientemente, se
podrá demandar mediante el proceso correspondiente que
se ordene a la Administración Pública a emitir el
Reglamento correspondiente.
(iii) Cuando la ley fije un plazo genérico para la emisión del
Reglamento:
En otros casos, las leyes establecen plazos genéricos o
abiertos para la emisión de las normas reglamentarias
pertinentes. Algunas leyes señalan que "el Poder Ejecutivo
mediante Decreto Supremo emitirá las normas
reglamentarias correspondientes". Evidentemente, en estos
casos, si bien es cierto existe la obligación formal de la
emisión del Reglamento correspondiente, el legislador no
ha establecido un plazo vinculante para la Administración
Pública, en orden a la emisión de la norma reglamentaria
correspondiente. Por ende, aunque existe la obligación,
aparentemente no existiría un plazo para su realización,
con lo cual la emisión de la norma reglamentaria quedaría
conferida al arbitrio o discrecionalidad de la Administración
al respecto.

Sobre el particular, nosotros consideramos que esta

aparente contradictio in terminis que supone establecer
una obligación específica sin plazo para su cumplimiento,
debe ser analizada a la luz del principio de razonabilidad o
de proporcionalidad. El legislador no otorga cheques en
blanco a la Administración Pública, sino que ésta debe
cumplir los encargos conforme al ordenamiento jurídico y a

806
los principios generales del Derecho. En tal sentido, si
pasado un tiempo razonable, la Administración Pública no
emite el Reglamento correspondiente, podráser demandada
para el cumplimiento de su obligación, pudiéndosele
imponerse injonctions u órdenes de hacer a fin de que
cumpla con la obligación omitida.
En tal sentido, si bien es cierto, estamos frente a un
carácter obligatorio atenuado del carácter debido de la
potestad reglamentaria, en la medida que existe una
obligación pero sin plazo. En este caso, el transcurso del
tiempo (en concreto de un plazo razonable para la emisión
del Reglamento), generará consecuencias jurídicas contra
la conducta omisiva de la Administración.

(iv) Cuando la ley no establezca obligación de emisión de

un Reglamento:
En muchos otros casos, la ley no establece una obligación
de emitir norma reglamentaria alguna. En la medida que la
ley no establece una obligación concreta, la misma no será
exigible, motivo por el cual la Administración tiene la entera
discreción para decidir la necesidad o no de establecer
Reglamentos para una mejor aplicación de la ley. En este
caso, al no fijarse legalmente una obligación, no podrá
exigirse legalmente la emisión de un Reglamento, salvo que
se detecte inaplicaciones singulares de la ley "ante la falta
de Reglamento", puesto que en este caso la Administración
está generando una situación de abuso amparándose en la
falta de obligación legal de emitir un Reglamento,

807
procediéndose en función al principio de razonabilidad en el
ejercicio de las potestades administrativas. Si el juez
comprueba la infracción a dicho principio, estimamos que
podráemitir los mandamientos correspondientes para el
cumplimiento de la obligación de emitir un Reglamento.

Como puede apreciarse, existen diversos supuestos en los

cuales existe un carácter debido de la potestad
reglamentaria, carácter debido que es predeterminado por
los mandatos del legislador. En tal sentido, en algunos
casos, en plazo para ejercer la potestad reglamentaria será
configurado por entero por el legislador, motivo por el cual
no existe arbitrio alguno por parte de la Administración en
orden al momento de la emisión del Reglamento, puesto
que si no se cumple con el plazo, necesariamente se
generará una inactividad reglamentaria por parte de la
Administración. De otro lado existen supuestos en los
cuales la imputación de inactividad se ve modulada en
atención a que el legislador no ha establecido plazos
específicos para el cumplimiento de la obligación
reglamentaria. En estos supuestos hay que enfatizar el
respeto al principio de razonabilidad por parte de la
Administración Pública a fIn de determinar cuando estamos
frente a un incumplimiento deliberado o frente a un término
razonable en el tiempo para la emisión de la norma
reglamentaria.

808
En todo caso, será necesario distinguir los dos supuestos
específicos más comunes de inactividad reglamentaria:
cuando el legislador ha dictado un plazo para la emisión de
un Reglamento y cuando no 10 hace. En el primer caso)
cuando el legislador ha determinado especifIcamente que
existe un plazo concreto para la emisión de un Reglamento
(por ejemplo) 30) 60) 90 días) hábiles o naturales" vencido
este plazo) la Administración necesariamente incurre en
morosidad) en el incumplimiento de una obligación legal)
controlable plenamente a través del proceso de
cumplimiento.

De otro lado) en el segundo caso) cuando la Ley no fIja

plazo alguno para ejercer la actividad reglamentaria)
estamos frente a un problema) en la medida en que la
actividad judicial no podría reemplazar este especifIco
aspecto de la denominada "zona de reserva de la
Administración"2°2) puesto que la Ley difIere a la
Administración la discreción necesaria para en un tiempo
prudente y razonable aprobar un Reglamento. Sin embargo)
existe un supuesto especial) cual es el del caso en que el
propio legislador difIera la efIcacia de la Ley a la aprobación
del Reglamento. En este caso) la Administración deberá
adoptar en el tiempo más breve posible el Reglamento para
así dar cumplimiento a la Ley: no hacerlo implicaría incurrir
en una arbitrariedad: precisamente en el caso de que esto
ocurra el Juez del proceso de cumplimiento tiene todo el
poder para que mediante un mandamus preciso) ordene a

809
la Administración que) bajo los apercibimientos debidos)
proceda efectivamente al dictado de los Reglamentos
omitidos.

a.4) El problema del instrumento procesal para superar la

inactividad reglamentaria en nuestro ordenamiento jurídico:
Es necesario señalar que en otras experiencias
jurídicas, el medio ordinario para superar la inactividad
reglamentaria es el proceso contencioso-administrativo, a
través del cual puede superarse cualquier omisión
legalmente debida por parte de la Administración Pública.
En nuestro país, por contrario, el medio ordinario para
controlar la inactividad reglamentaria ha sido la acción de
cumplimiento, proceso constitucional diseñado en la
Constitución de 1993 para configurar un medio de
superación de la inactividad administrativa material, aún
cuando también ha servido como un medio de superación
de la inactividad formal, en este caso, la reglamentaria.
Este criterio, antes implícito, ahora ha sido ratificado
expresamente por los alcances del artículo 66° del Código
Procesal Constitucional, norma que establece que la acción
de cumplimiento procede también para el control de la
inactividad reglamentaria. Lógicamente, en el caso de
pretender la superación de la inactividad reglamentaria es
necesario demostrar fehacientemente el incumplimiento del
deber jurídico de emitir el reglamento, toda vez que el
precedente de observancia obligatoria establecido por la
STC Exp. N° 0168-2005-PC/TC, establece que el mandamus

810
o mandato legal para la emisión del Reglamento, debe ser
explícito y categórico para que el juez mediante el proceso
de cumplimiento pueda condenar a la Administración a la
emisión de una norma reglamentaria.
Sin embargo, consideramos necesario puntualizar que a
partir de la regulación de la LPCA, que señala que son
actuaciones impugnables, "el silencio, la inercia, y cualquier
otra omisión..." imputables a la Administración Pública,
también podría controlarse jurisdiccionalmente la
inactividad reglamentaria a través del proceso contencioso-
administrativo. En tal sentido, en uso de sus poderes de
plena jurisdicción, el juez administrativo podría establecer
injonctions u órdenes compulsorias a la Administración,
dirigidas a la emisión de los Reglamentos que
correspondan, en los términos en los que se genera la
obligación correspondiente. Sin embargo existe un
problema concreto: el tema de la legitimación para poder
iniciar un proceso contencioso-administrativo para la
superación de la inactividad reglamentaria. Debemos
recordar que mientras el artículo 67° del Código Procesal
Constitucional permite que cualquier persona pueda iniciar
una demanda de cumplimiento para la emisión de una
norma reglamentaria, la LPCA ha guardado silencio con
respecto a la probable legitimación para entablar una
controversia jurisdiccional que verse sobre la inactividad
reglamentaria. Sin embargo, en función al principio pro
actione podría afirmarse que en una interpretación
sistemática de los alcances del numeral 2) del artículo 4° de

811
la LPCA y el derecho a la tutela judicial efectiva, el
ordenamiento procesal administrativo permitiría las
controversias jurisdiccionales con respecto a esta forma de
inactividad.
Por dicho motivo, en este escenario de indefinición con
respecto a este tema, consideramos que la vía procesal
preferente establecida por el ordenamiento jurídico para la
superación de la inactividad reglamentaria será la del
proceso constitucional del cumplimiento.

b) Los supuestos de inactividad convencional.

Estos supuestos se encuentran cuando la Administración

falta a un deber impuesto de concurrir a la celebración de
un acuerdo o concierto en el marco de normas de derecho
público, o cuando una vez celebrado éste, falta a la emisión
de declaraciones de voluntad necesarias para la ejecución
del mism0203. De este modo es preciso determinar cuando
estaremos frente a los supuestos más típicos de inactividad
declarativa convencional.
A nuestro entender estaremos frente a supuestos de
inactividad convencional en los siguientes casos:
- Falta de cumplimiento de un deber de concurrir a la
celebración de un acuerdo o concierto en el marco de
normas de derecho público: El Estado convoca y desarrolla
procedimientos administrativos de selección de
contratistas, al amparo de las normas del ns. N° 083-2004-

812
PCM (T.u.o. de la Ley N° 26850, Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado), su Reglamento y normas
complementarias y modificatorias, así como con arreglo a
otras normas de regímenes especiales sectoriales de
contratación.
Ahora bien, los procedimientos de selección, cualquiera
fuera su modalidad (Licitación Pública, Concurso Público,
Adjudicación Directa Pública o Selectiva), siempre
concluyen con la adjudicación de la Buena Pro a un
determinado contratista. Luego de este acto de
adjudicación (el mismo que es emitido por el Comité
Especial encargado de la conducción del procedimiento al
interior de la Entidad), se produce una etapa de cierre del
procedimiento licitatorio, lo cual llevará posteriormente a la
suscripción del contrato, orden de servicio u orden de
compra por parte de la Administración, lo que
necesariamente implica la emisión de una declaración de
voluntad por parte del funcionario habilitado a tales efectos
al interior de la Entidad pública.
Precisamente, el incumplimiento de la emisión de una
declaración de voluntad necesaria para la formación de un
acuerdo, contrato o convenio entre la Administración y
particulares, o entre una entidad administrativa y otra
entidad, supone específicamente un supuesto de
inactividad declarativa, esta vez convencional, toda vez que
la entidad estatal omite expresamente el deber legal de
celebrar un acuerdo contractual o convencional con un
tercero.

813
En efecto, autorizada doctrina en materia de contratación
pública, ha hecho notar la insuficiencia del marco legal
aplicable a los procesos de contrataciones y adquisiciones
del Estado en orden a superar los supuestos de inactividad
de la Administración relativos a la suscripción o
perfeccionamiento de los contratos públicos204. En estos
casos, a nuestro entender, dados los alcances del numeral
2) del artículo 4° de la LPCA, este supuesto de inactividad
declarativa podrá ser subsanado mediante el proceso
contencioso administrativo de condena dirigido a que el
juez empleando sus poderes de it!Jonction obligue a la
Administración a celebrar el contrato, el convenio o acuerdo
de voluntades (contenido de plena jurisdicción habilitado
por lo establecido en el numeral 4) del artículo 5° de la
LPCA). Esta alternativa sólo funcionará, es cierto anotarlo,
luego de haberse adjudicado la buena pro, puesto que
antes de otorgarse la misma puede producirse el supuesto
de cancelación de los procesos de contrataciones y
adquisiciones del Estado, potestad prevista por el artículo
34° del T.u.o. de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones
del Estado, y que implica que sólo por determinadas
causales previstas efectivamente en dicho texto, la entidad
puede cancelar unilateralmente un procedimiento de
contratación.
- Inactividad en la producción de declaraciones de voluntad
inmersas en la ejecución de contratos o convenios de
derecho público: Este es un supuesto especial, puesto que
entendemos que en la ejecución de contratos o convenios

814
públicos pueden darse determinados supuestos en los que
las prestaciones consistan efectivamente en declaraciones
de voluntad. En caso la Administración incumpla los
deberes efectivos que surgen del contrato o convenio en
cuanto a la emisión de declaraciones de voluntad,
estaremos frente a supuestos de inactividad que deberán
ser resueltos mediante la pretensión general de superación
de omisión contenida en el numeral 4) del artículo 5° de la
LPCA. A guisa de ejemplo, contémplese por ejemplo el caso
en el cual la Administración debe emitir las liquidaciones de
obra, las mismas que constituyen un acto administrativo
esencial en la ejecución de los contratos de obras públicas.
La renuencia a la emisión de liquidaciones de obra puede
ser válidamente contemplada como un supuesto de
inactividad declarativa convencional de la Administración, y
por ende el juez puede obligar a la Administración a emitir
las liquidaciones de obra (lo cual constituye un mandato
jurisdiccional de condena destinado a superar la inactividad
en la ejecución del contrato).

c) Los supuestos de inactividad en la producción de un acto

administrativo.

En cuanto a este supuesto de inactividad, es necesario

referirse a la experiencia alemana sobre el particular, en
cuanto a la constatación de la inactividad consistente en la
falta de emisión de un acto administrativo. Ahora bien, es

815
necesario constatar que éste es el supuesto más frecuente
de inactividad administrativa, puesto que precisamente el
particular inicia siempre procedimientos administrativos en
orden a la emisión de un acto administrativo 205 que
constituya el título que habilita a la percepción de una
prestación específica, el título que habilite a la realización
de actividades económicas, y en general, el título que
brinde estabilidad y certeza a cualquier relación jurídica
trabada entre la Administración y los particulares. En dicha
medida, la mora más frecuente de las entidades es no
emitir el acto administrativo solicitado por los particulares,
precisamente en los supuestos en los que el procedimiento
ha sido completamente instruido y se encuentra expedito
para resolver.
Así, cuando luego de recorrer la vía de un procedimiento
administrativo, y el mismo se encuentra totalmente
instruido y expedito para resolver, la Administración no
emite una decisión definitiva dentro del plazo establecido
por las leyes pertinentes. En este caso, el particular queda
habilitado para solicitar la tutela jurisdiccional en orden a
lograr que la Administración emita un acto administrativo, y
por tanto, cumpla con su deber jurídico de resolver el
procedimiento en el plazo estipulado por ley, deber que se
mantiene mientras no se notifique a la entidad
administrativa que el administrado ha hecho uso del
"silencio negativo" ante una autoridad jurisdiccional
(artículo 188.4 LPAG).

816
Precisamente cabe indicar que ante este supuesto, diversos
ordenamientos (resaltando entre los mismos, el alemán),
han constituido un específico tipo de pretensión dirigida a la
producción de un acto administrativo. Así, el ordenamiento
consagra la denominada Verpflichtungsklage, o "acción
obligacional" mediante el cual se puede compeler a la
Administración al dictado de un acto administrativo
específico, en caso la Administración no haya emitido una
declaración de voluntad a la cual haya estado obligada2°6.
Nótese que los alemanes desconocen la inocua técnica del
silencio administrativo (positivo o negativo), en la medida
que esta pretensión al dictado de un acto administrativo, no
es una de tipo impugnatorio, sino que es una especie de
pretensión de condena, la misma que se dirige a efectos de
que el Juez condene a la Administración al dictado de un
acto administrativo, o a que el mismo Juez establezca en
una sentencia el requerimiento del particular.
Nosotros entendemos que, la amplitud de lo establecido en
los numerales 2) del artículo 4° y del numeral 4) del artículo
5° de la LPCA, permiten establecer como una pretensión
específica del particular, la dirigida precisamente a la
emisión de un acto administrativo al cual la Administración
estaba obligada. No es, precisamente una pretensión
impugnatoria del "silencio administrativo" o de una
"denegación presunta", sino que ante la inactividad formal
de la Administración producida por la no emisión de un acto
al cual se está obligada, nuestro ordenamiento procesal
habilita la formulación de una pretensión procesal dirigida a

817
condenar a la Administración a la emisión de un acto
administrativo debido.

4.6.3.2. Análisis específico de los supuestos de inactividad

material.

Hemos señalado ya cuales son los casos específicos de

inactividad material que pueden encontrarse en nuestro
ordenamiento, al momento de efectuar nuestra propuesta
de clasificación de la topología de la inactividad
administrativa. Aún cuando ya establecimos algunas líneas
al respecto en los numerales anteriores, toca ahora analizar
con algo más de profundidad las consecuencias de la
ocurrencia de estos supuestos en la realidad jurídica
cotidiana.

De acuerdo a lo señalado anteriormente, existirá

inactividad ma
terial de la Administración en los siguientes supuestos:
(i) Inactividad derivada de la omisión del cumplimiento
de un deber legal de prestación:
Tal como señalamos existen ciertas prestaciones o
actuaciones materiales de la Administración que son

818
ordenadas directamente por la norma para su realización
efectiva. N o hay necesidad de que exista un título
administrativo específico (un acto administrativo, un
contrato o convenio, un reglamento), sino que de la propia
norma se establece un mandato de realización de
prestaciones materiales o técnicas por parte de la
Administración.
En tales casos, puede verificarse la existencia de un deber
de prestación específico a cargo de la Administración
Pública, la misma que se encuentra obligada a la realización
de una prestación material o técnica específica a favor del
ciudadano, por así ordenado un mandamus expreso, un
mandato específico de actuación administrativa en dicho
sentido.
Estos casos, en la mayoría de veces se superpondrán con
supuestos de inactividad formal en sentido estricto (en la
medida que implicarán necesariamente el tránsito por una
etapa de procedimiento administrativo formal para la
obtención de lo requerido). Sin embargo, en otras veces, no
se requerirá de un tránsito previo por una etapa
procedimental, por lo cual estaremos frente a supuestos de
inactividad material pura en los cuales se aprecia la
evidencia del incumplimiento de un deber de actuación
material o prestacional determinado por una norma jurídica.
Por ejemplo, una norma legal que establezca el pago de un
aguinaldo navideño de SI. 200.00 para todos los jubilados
del Régimen Pensionario de la Ley N° 19990, el mismo que
será cobrado el día 15 de diciembre del presente año. En

819
este caso, ya la obligación legal se estableció para que los
sectores correspondientes establezcan el pago
correspondiente para el día antes referido. N o es necesario
que el jubilado haga trámite alguno, sino simplemente, en
la fecha debe acercarse a la institución para hacer efectivo
su pago. En caso verifique el incumplimiento de la
prestación (es decir, el pago del aguinaldo en la suma y
fecha convenida) estaremos frente a un supuesto de
inactividad material, el mismo que ameritaría la
interposición de la demanda correspondiente conteniendo
la pretensión de superación de la inactividad material
correspondiente.

Por ende, es necesario entender que este tipo de

inactividad material pura se constituye cuando la propia
norma legal ha establecido un mandato de obligatorio
cumplimiento por parte de la Administración en orden a
realizar prestaciones materiales determinadas
específicamente en cuantía y plazo para su ejecución. En
todo caso, los mandatos u obligaciones dirigidos a la
Administración deben ser perfectos e incondicionales. En
caso contrario, estaremos frente a obligaciones imperfectas
e inexigibles a la Administración.
En todo caso, la inactividad material se configurará cuando,
teniendo un mandato incondicional y perfecto
jurídicamente, la Administración se niega o refusa a cumplir
con la prestación a la cual se encuentra obligada. En tales
casos, procederá la pretensión prestacional

820
correspondiente dirigida a superar la inactividad
administrativa y a determinar la orden correspondiente
para ejecutar la prestación legalmente debida.

(ii) Inactividad en la ejecución de sentencias ordenadas por

la Administración.

En este caso estamos frente a lo que se ha venido a

denominar por Alejandro NIETO como "inactividad
resistencial" de la Administración Pública, lo que ocurre
cuando la Administración se niega a cumplir con los
términos de las sentencias condenatorias establecidas en
su contra.
Para analizar correctamente este supuesto, es necesario
afirmar que el tema relativo a la inactividad de la
Administración Pública con relación a las condenas a
obligaciones de dar, hacer o no hacer ordenadas por los
jueces, es un tema harto complejo, sobre todo en lo que
respecta a las obligaciones denominadas de "dar suma de
dinero" u obligaciones de contenido pecuniario
(generalmente indemnizaciones, pagos debidos, entre
otros).
El tema bajo análisis dista de ser baladí o simple, en la
medida en que se trata de la tensión entre el derecho a la
tutela judicial efectiva (en su. faz del derecho a la
efectividad de las sentencias), y el principio de legalidad
presupuestaria, el mismo que por mandato constitucional

821
rige el marco de actuación administrativa con relación a los
egresos de la misma207. Actualmente, en nuestro
ordenamiento rige la doctrina de la vigencia del principio de
legalidad presupuestaria, aún cuando ya el Tribunal
Constitucional ha sentado las pautas necesarias para la
debida aplicación de las sentencias de dar suma de dinero
en contra del Estado, armonizando los contenidos del
principio de razonabilidad y del derecho a la tutela judicial
efectiva, con los de la legalidad presupuestaria 208.
En todo caso, la inactividad resistencial o el incumplimiento
por parte de la Administración de lo dispuesto en una
sentencia condenatoria, no genera necesariamente la
incoación de un nuevo proceso, en la medida que conforme
a lo establecido en la LPCA, los conflictos, problemas o
incidentes derivados de actuaciones administrativas
relativas al cumplimiento de las prestaciones establecidas
en las sentencias condenatorias contra la Administración se
resuelven en el respectivo proceso de ejecución de las
mismas (art. 40° LPCA). En tal sentido, no habrá necesidad
de incoar un proceso específico para solucionar los
problemas derivados del incumplimiento (o cumplimiento
parcial o defectuoso) de las prestaciones impuestas a la
Administración por el orden jurisdiccional, sino que la
referida inactividad será apreciada en el marco del proceso
de ejecución respectivo (donde, por cierto, a la
Administración renuente al cumplimiento, le serán
impuestas las multas coercitivas y demás medios

822
compulsorios de los que dispone el Juez en caso se
incumpla deliberadamente el mandato judicial).

(iii) Inactividad en el cumplimiento de una obligación

surgida de un acto administrativo.

El acto administrativo constituye una de las formas jurídicas

reconocidas por el ordenamiento jurídico administrativo en
orden a la constitución, modificación, regulación o extinción
de una relación jurídico-pública. El contenido del acto
administrativo precisamente es una decisión administrativa
(siempre unilateral) destinada a la producción de efectos
jurídicos externos (es decir, fuera de la esfera de la
Administración).
El acto administrativo, por sus efectos, puede ser calificado
como acto administrativo favorable o ampliatorio de
derechos, o por el contrario, constituir un acto de
gravamen, o reductor o limitativo de derechos. Para el caso
de la inactividad material nos interesa el contenido de los
actos denominados "favorables" o ampliatorios de la esfera
jurídica del administrado.
En efecto, el acto administrativo favorable puede (tiene)
que contener una declaración jurídica de la Administración
dirigida a reconocer (ampliar, declarar, constituir,
establecer) derechos a favor del particular. Pero más allá
del contenido de la declaración jurídica en que consiste el
acto ampliatorio, es necesario analizar los contenidos

823
favorables desde la óptica del beneficiario del acto
administrativo.
Efectivamente, aunque parezca de perogrullo señalado, es
necesario distinguir las distintas situaciones en las que
puede encontrarse el beneficiario con el acto administrativo
de "contenido favorable": de un lado, puede que el
"contenido favorable" sea una mera declaración jurídica, es
decir, el reconocimiento o la declaración de un derecho,
mientras que, de otro lado, puede que el contenido
favorable sea precisamente una orden a la Administración
para que, al margen de reconocer un derecho, brinde
efectivamente una prestación material al particular
favorecido por el acto. Piénsese, por ejemplo, en un acto
que determina una pensión. Precisamente en el referido
acto de contenido favorable habrá una declaración jurídica
favorable a un administrado (el reconocimiento del derecho
a la pensión), pero también habrá el establecimiento de una
prestación material (el pago efectivo de la pensión) que
deberá ser cumplida por la entidad administrativa a la cual
está adscrito el administrado pensionista. La importancia de
efectuar esta distinción es capital: en caso la
Administración deje de pagar la pensión, se comprobará un
supuesto específico de inactividad material (falta de
cumplimiento de la prestación establecida por el acto
administrativo), la misma que se generará por el
incumplimiento por parte de la Administración de la
prestación que ella misma se obligó a realizar (mediante el
acto administrativo). En caso esto suceda, no será

824
necesario que el administrado recurra a iniciar un
procedimiento administrativo: su derecho ya está
determinado por el acto administrativo (decisión ejecutiva y
ejecutoria), y en esa medida, el nudo incumplimiento
supone un caso específico de inactividad material, la misma
que deberá ser superada mediante el inicio de un proceso
contenciosoadministrativo en el cual se plantee una
pretensión prestacional específica dirigida a que se
condene a la Administración al cumplimiento de la
prestación debida y determinada ya por el acto
administrativo favorable.
Por ende, el acto administrativo puede establecer
prestaciones favorables al particular, las mismas que
pueden ser prestaciones jurídicas o materiales. En caso el
acto contenga el establecimiento de prestaciones
materiales, la Administración queda autovinculada a las
mismas, es decir, obligada a su cumplimiento específico,
hecho que constituye un corolario necesario del principio de
legalidad. De esta manera, si la Administración incumple la
prestación material o técnica contenida en el acto
administrativo estaremos frente a un supuesto específico
de inactividad material derivada de la inejecución de las
obligaciones establecidas en un acto administrativo. Por
ende, el administrado perjudicado por la morosidad
administrativa, podrá ejercer la pretensión prestacional
correspondiente dirigida a que el juzgador establezca la
injonction o mandamiento de hacer correspondiente a la
Administración a fin de que cumpla con la prestación a la

825
cual se había obligado por medio del acto administrativo
correspondiente.

(iv) Inactividad material proveniente de la inejecución de

prestaciones previstas en convenios o de actividades
jurídicas de concertación de la Administración Pública:

Finalmente, nos encontramos frente a otros supuestos de

inactividad material derivados de la inejecución de
obligaciones adquiridas mediante una convención o
contrato celebrado por la Administración. En este supuesto
específico, se trata del incumplimiento de prestaciones
específicas de dar, hacer o no hacer, a las cuales se ha
obligado la Administración en los supuestos en los que
concurre con otras voluntades, en la celebración de
acuerdos o convenios situados en el campo del Derecho
Público 209.

En estos casos, la Administración falta a las prestaciones a

las cuales se había obligado por medio de contratos,
convenios o actividades jurídicas de concertación
establecidas en el marco del derecho público. Piénsese en
el aporte pecuniario de la Administración a particulares en
el marco de convenios o conciertos regidos por el Derecho
Público. En estos casos, verificadas las condiciones
establecidas en los pactos, y de comprobarse la pasividad
administrativa en cuanto al cumplimiento de las

826
prestaciones a las cuales se había obligado, no queda otra
salida para el particular que denunciar la existencia de una
situación de pasividad material y de incoar la pretensión
prestacional correspondiente en orden a superar la
morosidad administrativa por medio del proceso
contencioso-administrativo correspondiente.

4.6.4. Breve referencia a las técnicas de superación

administrativa previstas para los supuestos de inactividad
formal. En particular, un análisis sobre una "garantía"
inviable: el silencio administrativo.

Tal como lo hemos señalado en líneas anteriores, la fórmula

clásica que el ordenamiento ha previsto para la superación
de la denominada inactividad formal de la Administración
Pública ha sido la doctrina del llamado silencio
administrativo.

Esta doctrina tiene su origen más preciso en Francia, como

una derivación de la doctrina del acto administrativo, y
concretamente del principio revisor. Requisito para la
interposición de los recursos contencioso-administrativos
que habilitaba el ordenamiento francés, era la existencia de
un acto administrativo objeto de impugnación21O. En esa

827
medida, cuando no existía un acto administrativo expreso
por parte de la Administración (privilegio del préalable o de
la decisión previa), el particular quedaba en un estado de
indefensión, puesto que no podía acceder a la jurisdicción
contencioso-administrativa sin un acto que pudiese ser
materia de impugnación. Por dicho motivo, la jurisprudencia
francesa acuñó la denominada doctrina del "silencio
administrativa", por el cual se atribuyó efectos jurídicos
concretos a la falta de manifestación de voluntad
administrativa, concretamente el permitir al administrado la
concurrencia a la jurisdicción contencioso-administrativa sin
necesidad de impugnar un acto administrativo expreso,
sino una suerte de "no-acto" o "ficción de acto",
concretamente un acto ficto a efectos meramente
impugnatorios ante la jurisdicción contencioso-
administrativa. Es decir, desde su configuración inicial, el
silencio administrativo fue concebido como un medio de
habilitación para el acceso al proceso contencioso-
administrativo de los particulares afectados por una
inactividad formal de la Administración Pública.
Precisamente, desde su configuración inicial hasta la
actualidad, el silencio administrativo se ha convertido, a
causa de su acrítica recepción en los ordenamiento s de
esta parte del continente, en la panacea encontrada por la
doctrina administrativa para la solución de los problemas
relativos a la desgraciada existencia de inactividad formal
por parte de la Administración. Resulta sorprendente que a
estas alturas del siglo XXI, siga pensándose en el silencio

828
administrativo como una suerte de "garantía" para el
administrado, cuando en realidad lo que constituye es un
"escándalo" en el Estado de Derecho.

Necesariamente, el propio establecimiento de un derecho

del administrado a que "la Administración resuelva en
plazo", requiere de que el Derecho proporcione una
contraparte adecuada que garantice que los administrados
puedan confiar en contar con una respuesta expresa a su
petición dentro de los términos propios que establece cada
norma. Sin embargo, nada hace a una solución el hecho de
que en vez de una respuesta expresa, el administrado
reciba un "derecho" a "optar" por considerar denegada su
petición, en orden a poder acceder a una eventual instancia
superior dentro de sede administrativa o para poder
acceder a un control jurisdiccional de la inactividad
administrativa.

Consideramos que el silencio administrativo constituye la

antítesis del principio de legalidad, piedra angular del
derecho administrativo, y del principio de eficacia, suerte
de "mega-principio" que integra un haz concreto de
prescripciones normativas que garantizan que la
Administración actúe sometida a Derecho efectivamente y
con resultados que satisfagan efectivamente el interés
general y los intereses y derechos de los administrados. La
inactividad administrativa implica, no servir ni al interés

829
general, ni al interés de los administrados, sino que implica
el incumplimiento de los principios concretos de legalidad
y eficacia, que rigen la actuación de la Administración
Pública. Aún más, atribuir efectos a la inactividad resulta
peor, porque precisamente en el ámbito del Derecho, no
hay nada peor que la incertidumbre, la inestabilidad, la
falta de certeza en las relaciones jurídicas. El silencio
administrativo nada hace, sino prolongar una inestabilidad,
una falta de certeza y de predictibilidad respecto a las
relaciones jurídicas que deberían establecerse entre la
Administración y los ciudadanos.

Ahora bien, ¿cuál es el régimen positivo del silencio

administrativo en nuestro ordenamiento? Las bases del
mismo se encuentra recogido en la LPAG, concretamente,
en sus artículos 33° y 34°, que delimitan los ámbitos de los
procedimientos administrativos de evaluación previa, según
sea que estén sometidos al "silencio positivo" o al "silencio
negativo" respectivamente. De otro lado, el artículo 188° de
la LPAG interesa concretamente a esta parte de la
investigación, puesto que el mismo desarrolla la
problemática relativa a los "efectos del silencio
administrativo" en nuestro ordenamiento procedimental.
De acuerdo a la LPAG, los procedimientos administrativos
se clasifican en procedimientos de aprobación automática y
procedimientos de evaluación previa. En los primeros, se
trata verdaderamente en realidad de actividades
comunicadas a la Administración, en la medida que el sólo

830
mérito de presentación de una solicitud acompañada de la
documentación correspondiente, basta para tener por
aprobada la misma.

De otro lado, los procedimientos de evaluación previa, son

aquellos en los cuales la Administración dispone de un
plazo para realizar una evaluación y análisis de legalidad y
razonabilidad de lo solicitado por el administrado, en el
marco de un procedimiento administrativo, el mismo que
concluye normalmente con la emisión de una declaración
de voluntad administrativa que se pronuncia con respecto a
la solicitud planteada. Decimos normalmente, en la medida
que si el plazo para pronunciarse con respecto a las
solicitudes vence sin que la Administración haya brindado
una respuesta expresa al administrado con relación a su
petición, el ordenamiento reconoce a la técnica del silencio
administrativo como el aparente "remedio" de la pasividad
administrativa dentro de un procedimiento. Dependiendo, si
la Administración no actúa emitiendo una declaración
expresa con respecto a la solicitud del administrado, el
silencio podrá ser "positivo" (con lo cual se presume la
existencia de un pronunciamiento favorable a las
solicitudes del administrado, tal como si existiera un acto
administrativo expreso a favor del administrado, con lo cual
la Administración no puede negarse a conceder
efectivamente a lo solicitado por el administrado, salvo el
supuesto del numeral 3) del artículo 10° de la Ley del
Procedimiento Administrativo General), o "negativo"

831
(mediante el cual el administrado, una vez transcurrido el
plazo para el pronunciamiento de la Administración con
relación a su solicitud, puede optar por considerar
denegada su solicitud y recurrir en la vía del recurso
administrativo correspondiente o por acudir al órgano
jurisdiccional pertinente, o por esperar hasta que la
Administración Pública emita respuesta expresa con
relación a su solicitud, siendo pertinente tener en cuenta
que en el caso del silencio administrativo "negativo" no se
genera realmente un acto "presunto", sino que se trata de
una "ficción de efectos procesales" que actúa por el mero
transcurso del tiempo a efectos de facilitar al administrado
la vía recurso - ora administrativo, ora jurisdiccional211).
Ahora bien, los artículos 33° y 34° de la Ley del
Procedimiento Administrativo General establecen las
"reglas generales" de aplicación del silencio administrativo,
reglas generales que ceden a las normas especiales
sectoriales que regulan el régimen del silencio
administrativo positivo o negativo según corresponda212.

El artículo 33° establece lo siguiente:

Artículo 33°.- Procedimiento de evaluación previa con
silencio positivo
Los procedimientos de evaluación previa están stijetos
a silencio positivo,
cuando se trate de alguno de los siguientes supuestos:
2. Solicitudes cuya estimación habilite para el ejercicio
de derechos preexis

832
 tentes, salvo que mediante ella se tranifiera facultades
de la administración pública o que habilite para realizar
actividades que se agoten instantáneamente en su qercicio.
3. Recursos destinados a cuestionar la desestimación
de una solicitud cuando el particular hqya optado por la
aplicación del silencio administrativo negativo.
4. Procedimientos en los cuales la trascendencia
de la decisión final no pueda repercutir directamente en
administrados distintos del peticionario, mediante la
limitación, pe1juicio o ajedación a sus intereses o derechos
legítimos.
5. Todos los otros procedimientos a instancia de
parte no stijetos al silencio negativo taxativo contemplado
en el artículo siguiente, salvo los procedimientos de
petición graciable y de consulta que se rigen por su
regulación específica.

Tal como puede apreciarse, se establecen supuestos

amplios de regulación del silencio administrativo positivo.
En realidad, la eficacia del silencio administrativo positivo
ha sido criticada en la doctrina, en buena cuenta por el
tema de su constancia o certificación. Aún cuando se trata
de una técnica que se basa en la comprobación fáctica del
transcurso del tiempo, la misma es realizada de manera
unilateral por el administrado interesado. La entidad no
declara el silencio administrativo positivo, sino que el
mismo se constituye por el mero transcurso del tiempo: la
regla opera de modo tal que, una vez transcurrido el plazo

833
para pronunciarse con respecto al procedimiento - bien sea
el plazo general de 30 dias previsto en los artículos 35° y
142° de la LPAG o plazos establecidos por procedimientos
especiales -, el silencio administrativo se genera de modo
automático, sin necesidad de manifestación alguna de
voluntad por parte del administrado o de la entidad. Sin
embargo, permanece el sempiterno problema de la
certificación del silencio positivo: en realidad, el silencio
positivo es una expresión de inseguridad jurídica permitida
por el Derecho, ¿cómo puede válidamente un administrado
imaginar que ha adquirido una autorización mediante el
silencio positivo, cuando la Administración puede nulificar la
misma al amparo del poder conferido por el numeral 3) del
artículo 10° de la LPAG?

Otro ejemplo: el caso del numeral 2) del artículo 33° de la

LPAG: Es perfecto, si en primera instancia no se contesta
expresamente a la solicitud efectuada por el administrado,
y aplicando el silencio administrativo negativo, se recurre al
superior jerárquico de la falta de contestación a la solicitud
efectuada. Si transcurre el plazo general de 30 días para
resolver los recursos administrativos, ¿ se podría considerar
que la solicitud está aprobada en aplicación del silencio
administrativo positivo? ¿cómo se demostrarían las fechas?,
¿si no cumplía con los requisitos para acceder a lo
solicitado, y sin embargo se adquirió por silencio positivo, la
Administración tendría que nulificar el acto presunto
mediante la potestad del numeral 3) del artículo 10° de la

834
LPAG? Son muchas las cuestiones que se derivan de la
aplicación del silencio positivo, en la medida que se trata de
una presunción de acto, de algo inasible, de una falta de
certeza permitida por el Derecho. Aún cuando es un
instrumento que favorece al administrado, en realidad se
trata de un elemento aletargante para la
Administración, en la medida que comúnmente el
administrado prefiere esperar a la emisión de una
resolución administrativa expresa que le permita certificar
su habilitación para ejercer un derecho o para obtener una
prestación.

Aún cuando de nuestro ordenamiento, pueda afirmarse que

se ha optado por una regla general de silencio
administrativo positivo (ex arto 33° LPAG), no es menos
cierto que su aplicación es muy problemática, en la medida
en que "...se debilita tremendamente la posición del
particular, que queda reducido a una situación de
inseguridad jurídica prácticamente tota4 debiendo decidir a
su riesgo y ventura sobre la adecuación de su pretensión
al Derecho) si desea disfrutar de los bendicios del silencio)
sin protección alguna.

Por ende, resulta necesario modificar las reglas de

aplicación del silencio positivo, y reconducirlas en algunos
casos a procedimientos de aprobación automática, o a
técnicas alternativas como las autorizaciones provisionales

835
o renovables, a fin de reforzar el deber de resolución
expresa de la Administración214.

De otro lado, la "regla" del silencio administrativo negativo

se encuentra contenida en el artículo 34° de la LPAG,
norma que establece lo siguiente:
'!Artículo 34°.- Procedimientos de evaluación previa con
silencio negativo
34.1 Los procedimientos de evaluación previa están slfietos
al silencio negativo cuando se trate de alguno de los
siguientes supuestos:
34.1.1 Cuando la solicitud verse sobre asuntos de interés
público) incidiendo en la salud medio ambiente) recursos
naturales) la seguridad ciudadana) el sistema financiero y
de seguros) el mercado de valores) la defensa nacional y el
patrimonio histórico cultural de la Nación.
34.1.2 Cuando cuestionen otros actos administrativos
anteriores) salvo los recursos en el caso del numeral 2 del
artículo 33°.
34.1.3 Cuando sean procedimientos tnlaterales y los que
generen obligación de dar o hacer a cargo del Estado.
34.1.4 Los procedimientos de inscripción registral
34.1.5 Aquellos a los que) en virtud de la Iry expresa) sea
aplicable esta modalidad de silencio administrativo)).
De la manera anteriormente señalada, regula la LPAG la
problemática del silencio administrativo negativo. A nuestro
entender, si ya el silencio administrativo positivo tiene los
problemas de la inseguridad jurídica y de la falta de

836
efectiva concesión material de lo solicitado, el tema del
silencio administrativo negativo implica enfrentarse al gran
problema de la inactividad administrativa de peores efectos
para el administrado, en la medida que el incumplimiento
del plazo de resolver implica tener que recurrir a otras
instancias superiores en vía de recurso, o peor aún, tener
que esperar mucho tiempo para poder acceder a la vía
jurisdiccional para encontrar solución al incumplimiento de
la Administración del deber genérico de resolución expresa
de los asuntos puestos a su conocimiento.
En esta medida consideramos que el silencio administrativo
nada tiene de garantía para el ciudadano, sino más bien,
constituye una carga de tener que forzar una instancia
superior o la instancia jurisdiccional para poder ver
evaluadas sus solicitudes. En tal sentido, creemos que se
impone una profunda revisión del marco del silencio
administrativo negativo, tal vez reforzando los mecanismos
de responsabilidad disciplinaria ante el incumplimiento del
deber de resolver, o aplicando forzosamente a la
Administración la factibilidad de recurrir a Mediateurs o
terceros amigables que compelan a la Administración al
cumplimiento de su obligación de resolver. No hay nada
peor que la morosidad en el cumplimiento del deber u
obligación de resolver que asiste a los funcionarios públicos
con relación a los procedimientos incoados por los
administrados. En tal medida, se impone una superación de
la técnica del silencio administrativo negativo, privilegio
desmesurado de la Administración, hacia técnicas que en

837
realidad de "favorecer" al ciudadano mediante el acceso a
la vía de recurso, permitan reforzar el cumplimiento del
deber de resolver a fin de satisfacer la necesidad de
respuesta expresa por parte del ciudadano que requiere la
atención debida a la solicitud efectuada a la Administración.
Efectos del silencio administrativo
El régimen jurídico de los efectos jurídicos del silencio
administrativo se encuentra regulado en el artículo 188° de
la LPAG, norma que establece lo siguiente:

Artículo 188°.- Efectos del silencio administrativo

188.1 Los procedimientos administrativos s,!/etos a silencio
administrativo positivo quedarán automáticamente
aprobados en los términos en que fueron solicitados si
transcurrido el plazo establecido o máximo, la
entidad no hubiera comunicado al administrado el
pronunciamiento.

188.2 El silencio administrativo tiene para todos los ifectos

el carácter de resolución que pone fin al procedimiento) sin
perjuicio de la potestad de nulidad de oficio prevista en el
artículo 202 de la presente Ley.

188.3 El silencio administrativo negativo tiene por ifecto

habilitar al administrado la interposición de los recursos
administrativos y acciones judiciales pertinentes.

838
188.4 Aun cuando opere el silencio administrativo negativo)
la administración mantiene la obligación de resolver; bqjo
responsabilida~ hasta que se le notifique que el asunto ha
sido sometido a conocimiento de una autoridad
jurisdiccional o el administrado hC!}a hecho uso de los
recursos administrativos respectivos.

188.5 El silencio administrativo negativo no inicia el

cómputo de plazos ni terminos para su zmpugnaczon .
Al respecto, tanto las reglas de los efectos del silencio
administrativo (negativo y positivo) responden a las clásicas
formuladas por la doctrina: el silencio positivo se genera
únicamente al transcurrir el plazo establecido para el
pronunciamiento de la Administración, mientras que el
silencio negativo se genera únicamente a entera potestad
del administrado 215. Sin embargo, conviene prestar
atención a la regla contenida en el numeral 188.2 del
artículo 188 de la LPAG: como ha señalado acertadamente
Jorge DAN OS, la misma debe ser entendida únicamente
con relación al silencio administrativo positivo, en la medida
en que sólo este constituye un acto presunto que pone fin
al procedimiento: afirmar lo contrario implicaría desconocer
la caracterización del silencio administrativo negativo como
una "ficción de efectos procesales" e implicaría ir contra la
lógica del sistema así establecido 216.

De otro lado, es importante reconocer que las reglas de la

LPAG han sido confirmadas jurisprudencialmente por el

839
Tribunal Constitucional el mismo que, variando sus criterios
iniciales sobre el silencio administrativo negativo, a través
de la Sentencia recaída en el Expediente N°1003-98-AA/TC,
ha determinado las reglas aplicables a los efectos del
silencio administrativo en los procedimientos
administrativos.
Sin embargo, antes de concluir con el análisis del tema del
silencio administrativo, conviene referirse al conflicto entre
lo establecido en los artículos 188.5 de la LPAG y el numeral
3) del artículo 17° de la LPCA. Precisamente, porque entre
ambas normas existe una contradicción in terminis. De un
lado, la legislación en materia de procedimiento
administrativo (sede natural de regulación de los aspectos
relativos al silencio administrativo) establece que, teniendo
en cuenta que la naturaleza potestativa del silencio a favor
del particular, este instituto no supone el inicio de cómputo
de plazos para impugnar en sede jurisdiccional la
inactividad formal administrativa. Ello es así porque
mediante el silencio administrativo, el particular tiene el
derecho de optar entre esperar ad infinitum que la
Administración cumpla con su deber de resolver, o por el
contrario, cuando se exceda el término de resolución en el
plazo previsto por las normas procedimentales, podrá optar
por concurrir a la vía jurisdiccional para que se compela a la
Administración a emitir una declaración de voluntad,
resolviendo sobre sus peticiones otrora formuladas en sede
procedimental217. No obstante la claridad con que se
afirma esta interpretación sustantiva con respecto a la

840
naturaleza y alcances del silencio administrativo negativo,
nuestro legislador218, ha establecido que el derecho de
optar entre esperar una resolución expresa o acogerse al
silencio negativo, tendrá un plazrJl9, el mismo que está
fijado por el numeral 3) del artículo 17° de la LPCA. La
cuestión a dilucidar, sería ¿cuál de las dos normas es la
aplicable?

Al respecto, si aplicáramos el principio "Iex posteriori

derogat prior/', la previsión prevista en el artículo 188.5 de
la LPAG habría quedado derogada por lo establecido ,en el
numeral 3) del artículo 17° de la LPCA. Sin embargo, nos
resistimos a propiciar una interpretación con tal alcance,
debido a que estaríamos dando marcha atrás en la
configuración dogmática del silencio administrativo
negativo como un medio de habilitación procesal para
acceder al proceso contenciosoadministrativo22o. Por
tanto, propondríamos una interpretación basada en dos
principios, el del pro actione a favor del pretensor
contenciosoadministrativo, y el del principio de tutela
judicial efectiva contenido en el artículo 139.3 de la
Constitución, así como en la jurisprudencia constitucional
actualmente vigente sobre silencio administrativo negativo
(Exp. N° 1003-1998-AA/TC). Los términos de dicha
interpretación, señalan que no puede existir plazo para el
cuestionamiento jurisdiccional de la aplicación del silencio
negativo, puesto que su esencia (contenida en los artículos
188.3 y 188.4 de la LPAG), es la de constituir un mecanismo

841
potestativo otorgado por el ordenamiento al particular. En
tal sentido, GARCIA DE ENTERRIA ha señalado que "Una
figura institucional [refiriéndose al silencio negativo] que
intenta proteger, mediante el otorgamiento de una
facultad, la posición del ciudadano frente a la directa
omisión de un deber legal por parte de la Administración no
puede convertirse en un benificio para ésta y en una
inesperada y grave carga para aquél(...)"221. Asimismo,
puede señalarse que, constitucionalmente, el poner un
plazo al silencio negativo comporta producir indefensión en
los particulares, quienes deberán atribuir un sentido
denegatorio expreso al silencio negativo inmediatamente
vencido el plazo para resolver. Por tanto, en función a los
argumentos anteriormente planteados mantendremos la
tesis de que el silencio negativo no tendrá plazo para ser
invocado jurisdiccionalmente, propiciándose la derogación
tácita del numeral 3) del artículo 17° de la LPCA por su
manifiesta contradicción con el derecho a la tutela judicial
efectiva en su faceta del acceso a la jurisdicción y a la
prohibición constitucional de indefensión.

En conclusión, con relación al problema del silencio

administrativo, creemos que se trata de un problema más
que de reglas jurídicas, de eficacia de la Administración
Pública. Si bien es cierto, el silencio administrativo es una
institución jurídicamente correcta; no es menos cierto que
su eficacia y utilidad han devenido en incompatibles con la
plena vigencia de los principios de legalidad y de eficacia

842
como parámetros de actuación de la Administración
Pública. En tal medida, se impone la búsqueda de
alternativas y nuevas técnicas para la superación del
silencio administrativo como pretendida garantía de
superación de la inactividad formal, y de otro lado, buscar
reforzar los medios materiales y humanos de la
Administración Pública en orden a que se cumpla
efectivamente la obligación de resolver, en la medida que
ésta constituye un parámetro insoslayable para la
realización de la finalidad de servicio del interés general a
cargo de la Administración Pública.

Consiguientemente, no puede rotularse como una garantía

al silencio administrativo negativo, sino simplemente éste
constituye un medio de habilitación conferido por el
ordenamiento para encontrar el acceso al proceso
contencioso-administrativo, que constituye una verdadera
instancia de garantía en orden a lograr una tutela procesal
mediante la cual el juez compela a la Administración para
que ejerza su deber legal de resolver el procedimiento. De
igual modo, en lo que respecta a la configuración del
silencio administrativo positivo, dicha técnica tampoco
podrá constituirse como una garantía para el particular,
debido a la falta de mecanismos compulsorios en el
ordenamiento para su reconocimiento efectivo por las
autoridades administrativas. Proponemos entonces que,
para los supuestos del silencio positivo, podrán oponerse
soluciones sustantivas (como simplificar los procedimientos

843
administrativos existentes222 o recurrir a la técnica de
sustituir a los procedimientos de evaluación previa con
silencio positivo por procedimientos de aprobación
automática con fuerte incidencia de la fiscalización
administrativa posterior223), e inclusive también oponer
soluciones procesales (como la de recurrir a la vía
jurisdiccional para un "reconocimiento" del silencio
administrativo positivo). Posteriormente, cuando
analicemos el ámbito de las pretensiones procesales para la
superación de la inactividad administrativa, formularemos
un desarrollo más pormenorizado de lo que aquí se
propone.

4.6.5. Las técnicas administrativas de superación previstas

para los supuestos de inactividad material:

Para el caso de la inactividad material, o del incumplimiento

de
los deberes materiales específicos de prestación derivados
de un acto administrativo firme o de una norma jurídica no
existe un remedio administrativo específico puesto que ni
siquiera resulta de aplicación la regla del silencio
administrativo. En buena cuenta, los remedios que se
estatuyan serán claramente los de orden jurisdiccional

844
(salvo mecanismos administrativos disciplinarios o
coercitivos contra la autoridad renuente al cumplimiento),
específicamente mediante el mecanismo de la pretensión
general de superación de la inactividad administrativa
(numeral 4) del artículo 5° de la LPCA), o subsidiariamente
mediante el proceso de cumplimiento.
El Derecho aún no ha instrumentado mecanismos eficaces
en sede administrativa para la solución de los conflictos
derivados de la inactividad material. En tal sentido, se
impone la realización de propuestas destinadas a lograr una
efectiva superación de la inactividad material mediante
mecanismos distintos a los jurisdiccionales, en la medida
que recurrir a los mismos constituye un gasto de tiempo y
esfuerzos que muchos no pueden afrontar actualmente. En
tal medida, nosotros nos inclinaríamos por la
implementación de mecanismos draconiano s de
responsabilidad disciplinaria de aquellos funcionarios que in
cumplen con atender las prestaciones impuestas por actos
administrativos firmes o por normas jurídicas, así como por
la imposición de obligaciones forzosas a las entidades
administrativas para que, transcurrido un plazo prudencial,
los administrados puedan forzar a que la entidad concurra a
una conciliación o medio extrajudicial para que se le
compela al cumplimiento de lo debido.
4.6.6. El control jurisdiccional de la inactividad
administrativa (formal y material). La vía procesal ordinaria
y preferente mediante la pretensión de superación de la

845
inactividad administrativa, frente a la vía procesal residual
y excepcional del proceso de cumplimiento.
Hemos señalado ya en varias partes de la presente
investigación
que antes de la entrada en vigencia de la LPCA y del Código
Procesal Constitucional, un problema tangible en la
existencia de hasta tres medios jurisdiccionales de
superación de la inactividad administrativa, a saber la
acción de amparo por omisión (para las omisiones que
afecten derechos constitucionales), la acción constitucional
de cumplimiento y el proceso contencioso-administrativo de
condena.
Actualmente dicha situación ha variado sensiblemente,
debido a que, a partir de la entrada en vigencia del Código
Procesal Constitucional (específicamente conforme a lo
previsto en el numeral 2) del artículo 5° del referido
ordenamiento procesal), se ha afirmado un principio
general de residualidad de los procesos constitucionales
respecto de los
procesos ordinarios. En particular, esta nueva regulación de
las relaciones entre ambos tipos de procesos, aplicada al
ámbito específico de los medios o vías procesales que
nuestro ordenamiento ha diseñado para la superación de la
inactividad administrativa, implica que el proceso de
cumplimiento, en cuanto proceso constitucional, será una
vía residual y excepcional para lograr la tutela judicial con
respecto a la inactividad, puesto que la vía ordinaria y
preferente para tal operación de superación, la será la del

846
proceso contencioso-administrativo. Esto ha quedado
suficientemente demostrado en lo establecido en la STC
Exp. N° 0168-200S-PC/TC, donde el Tribunal Constitucional
ha establecido un criterio general ea título de precedente
vinculante) para distinguir entre los ámbitos de cada
proceso, señalando que el proceso de cumplimiento
procederá para superar aquellas inactividades
administrativas derivadas de un mandamus concreto,
expreso y explícito que ha sido incumplido por la
Administración Pública, mientras que para el resto de
controversias donde se discutan los alcances de formas de
inactividad complejas o que requieren cierto grado de
discusión o probanza jurídica, procederá la vía del proceso
contencioso-administrativo, específicamente por la vía
establecida bajo el numeral 4) del artículo 5° de la LPCA. El
TC ha señalado además en dicha sentencia, que la vía
ordinaria para la superación de la inactividad administrativa
será entonces el proceso contencioso-administrativo.
El afirmar que la vía del proceso contencioso-administrativo
será la ordinaria y preferente, no solamente es un mero
enunciado de palabras o buenas intenciones. Conviene
indicar que a través de los mecanismos de la tutela
diferenciada, la LPCA ha introducido un procedimiento
sumarísimo o de muy breves plazos para resolver las
controversias con respecto a la inactividad administrativa.
Asimismo, existen diversos medios (como las medidas
cautelares positivas o innovativas) que le permitirían a los
particulares obtener tutela cautelar satisfactiva para poder

847
resguardar sus intereses a la espera de la decisión final del
juez contencioso-administrativo. Por tanto, la vía del
proceso contencioso-administrativo de superación de la
inactividad administrativa, será la óptima para poder
solucionar conflictos derivados de una situación patológica
de tal carácter, mientras que residualmente estará la vía
del proceso de cumplimiento para la solución de tal
problemática, de acuerdo a la interpretación ya formulada
por el TC

4.7. La actuación material que no se sustenta en acto

administrativo. La actuación material de ejecución de actos
administrativos que trasgrede principios o normas del
ordenamiento jurídico. Análisis de la denominada "vía de
hecho administrativa" como actuación impugnable en el
proceso contencioso-administrativo.

Si ha quedado en claro que la Administración Pública,

en ejercicio de sus potestades, declara lo que es derecho
para un caso concreto a través de la emisión de una
declaración (intelectual) de voluntad, denominada acto
administrativo, esta situación subsume sólo una parte
de la acción administrativa, aquella acción formalizada,
sujeta a un procedimiento. Aqui las declaraciones de

848
voluntad operan en un plano estrictamente jurídico, en
consonancia con un estado del "deber ser" en que
constituyen las operaciones meramente jurídicas.
Sin embargo, las declaraciones de voluntad administrativa,
que producen efectos jurídicos mediante la modificación de
una realidad pre-existente, requieren de actuaciones
denominadas materiales para su ejecución, acciones que
convierten realidad lo expresado o querido por la
Administración en un plano formal. Se actúa, como alguna
vez se ha hecho "ex ius oritur factum" (es decir, "del
derecho hacia los hechos"), toda vez que se busca operar
en el plano meramente fáctico lo que se expresó
previamente de manera formal (esto último con las debidas
matizaciones que haremos posteriormente).
Llevar hacia los hechos la actividad formal de la
administración, presupone entonces, pasar de un marco
genérico de una manifestación de la denominada auto
tutela declarativa de la Administración (aquél poder
conferido a la Administración para tutelar por sí mismas sus
propias situaciones jurídicas, incluso las innovativas del
statu quo, eximiéndose de la necesidad de recabar tutela
judicial para ell0224), a un plano fáctico, o de ejecución de
la declaración de voluntad realizada por la Administración
es decir, a un escenario donde se desarrollará la
denominada autotutela qecutiva de la Administración225,
es decir, el ejercicio del poder de usar su propia coacción,
sin necesidad de recabar el apoyo judicial. A este punto,
GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ, han declarado lo

849
siguiente: "Así como la autotute/a declarativa se manifiesta
en una declaración o en un acto, la qecutiva supone el paso
al terreno de los hechos, del comportamiento u operaciones
materiales, concretamente al uso de coacción frente a
terceros"226.

Precisamente, la denominada autotutela ~jecutiva de la

Administración227, supone la habilitación que el legislador
otorga a la misma (en su calidad de entidad servicial de los
intereses generales), para que, empleando legítimamente
el uso de la coacción, ejecute o lleve a la realidad, los
mandatos contenidos en las decisiones reguladoras de las
relaciones jurídicas existentes entre la administración y los
administrados.
Sin embargo, esta atribución de poder coactivo a la
Administración, necesariamente tiene una cobertura legal,
esto es, debe realizarse dentro de los márgenes de la
legalidad. No obstante ello, puede ocurrir que existan casos
en los cuales la Administración puede actuar al margen de
la legalidad, ejerciendo una coacción ilegítima sobre los
derechos e intereses particulares. En tal sentido,
hablaremos de la existencia, en primer lugar, de una
coacción legítima, la misma que se manifiesta en un uso del
poder coactivo, de la fuerza por sobre los derechos y bienes
del administrado, habilitada previamente por un poder
jurídico, una potestad administrativa, esto es, la
Administración actuando materialmente por sobre unas
"vías de derecho". De otro lado, existirá un plano en el cual

850
la Administración ejerce una coacción ilegítima por sobre
los particulares: dicho plano será el de las denominadas
"vías de hecho" administrativas.

4.7.1. La coacción legítima. Sus manifestaciones.

Haciendo uso de su poder para recurrir al empleo de
medios de coacción legítimos, la Administración por sí
misma, puede utilizar la fuerza, bien para imponer la
ejecución forzosa de los actos administrativos ejecutorios, o
bien para, directa e inmediatamente, actuar sobre una
situación de hecho con vistas a producir su modificación,
sin que se trate de imponer el cumplimiento de un acto
administrativo previo declarativo228. El primer supuesto
remite al caso de la denominada ejecución forzosa de los
actos administrativos. El segundo, nos lleva al análisis de la
denominada coacción directa.

a) La ejecución forzosa de los actos administrativos.

La ejecución forzosa de un acto administrativo229, a decir
de GARCÍA DE ENTERRÍA Y FERNÁNDEZ, implica llevar a su
aplicación práctica, en el terreno de los hechos, la
declaración que el mismo se contiene, no obstante la
resistencia, pasiva o activa, de la persona obligada a su
cumplimiento230.
Ocurre que, en la práctica, un acto administrativo
constituye siempre una decisión ejecutiva (HAURIOU), esto
es, conlleva una declaración, una decisión, un mandato.

851
Estas órdenes o decisiones imperativas, en virtud de la
autotutela declarativa, establecen lo que es derecho para
un caso concreto, específicamente en lo relativo al ejercicio
de poderes administrativos. Estas declaraciones pueden ser
o positivas (ampliatorias de la esfera jurídica del particular,
constituyendo títulos de autorización, permiso, cesión,
prestación, etc.) o negativas (imponiendo mandatos,
limitaciones, sanciones, coacciones). Precisamente, estas
declaraciones, son en si mismas, qecutivas, en la medida
que contienen mandatos u órdenes de obligatorio
cumplimiento, considerándose al acto administrativo que
contiene tales declaraciones de mando, un título ejecutivo.
La característica genérica de los actos administrativos,
precisamente, será su qecutividad, esto es su
susceptibilidad de producción de efectos jurídicos231 en la
esfera de los administrados a través de la emisión de un
mandato vinculante.

Ahora bien, del concepto de ejecutividad, debe

diferenciarse un concepto, a veces considerado similar, a
veces considerado como opuesto, muchas veces ignoto, y
alguna vez comprendido, cual es el concepto de
qecutoriedatf232. Se distingue éste último concepto en la
medida que la ejecutoriedad, remite a la posibilidad de que
algunos actos administrativos sean susceptibles de
ejecución forzosa en caso de renuencia o resistencia a su
cumplimiento233 por parte del destinatario de la decisión
ejecutiva o acto administrativo.

852
Expliquemos la razón de dicha diferenciación. Por su
naturaleza, los actos administrativos actúan o bien
declarando o constituyendo derechos, y por otro lado,
imponiendo órdenes, limitaciones o mandatos.
Lógicamente, cuando la Administración declara, constituye
o reconoce derechos, genera una situación jurídica activa
en beneficio del administrado, esto es amplía su esfera
jurídica, le reconoce efectos favorables. En tal medida la
Administración está obligada a efectivizar el cumplimiento
de tales efectos de favor al particular, puesto que éste se
ubica en una situación de ventaja, de tal suerte que, en
puridad, la Administración se encuentra en una situación
inactiva o de desventaja frente al particular. Sin embargo,
esta autoimposición de obligaciones a la Administración no
le permite aplicarse a sí misma su propia coacción.

De otro lado, cuando la Administración emite un acto que

contiene una orden, una restricción, una limitación o un
mandato, en puridad, impone una obligación al
administrado, le impone un deber jurídico de obligatorio
cumplimiento. Ante esta imposición unilateral, el
administrado tiene dos caminos: o bien optar por el
cumplimiento espontáneo de la obligación así impuesta,
cumpliendo con el mandato contenido en el acto
administrativo, o bien resistiendo dicho mandato,
oponiéndose al mismo. Sólo de ocurrir este último
supuesto, amparada en la presunción legal relativa de
validez del acto administrativo234, la Administración puede

853
recurrir a los mecanismos propios de la auto tutela
ejecutiva, con la finalidad de emplear la coacción a fin de
realizar materialmente (en los hechos) la ejecución forzosa
del mandato contenido en el acto. De tal suerte que, si bien
todos los actos administrativos son ejecutivos (producen
efectos jurídicos en la realidad), sólo puede hablarse de
actos ejecutorias, en la medida que impongan una
obligación (de dar, hacer o no hacer) a un administrad0235,
y que en función de su contenido obligacional, puede
permitir, llegado el caso, su ejecución forzosa en caso de
renuencia o negativa a su cumplimiento por parte del
administrad0236.
Cabe concluir entonces, que si bien todos los actos
administrativos son ejecutivos, sólo algunos de ellos 00s
que contengan un carácter obligacional) serán susceptibles
de ser considerados como ejecutorias, siendo que respecto
de éstos últimos, la Administración podrá ser uso de su
poder de coacción legítima, con la finalidad de dotar de
eficacia material al mandato así establecido por el acto
administrativo, esto es, realizar la ejecución forzosa del
mismo. En dicha medida, resulta correcta la prescripción
contenida en el artículo 192° de la LPAG, norma que
establece una cláusula general de ejecutoriedad de los
actos administrativos, aunque de acuerdo a la sustentación
que de dicho concepto hemos efectuado en los párrafos
precedentes.
Adicionalmente, deberá tenerse en cuenta que los
Fundamentos

854
Jurídicos N° 44 Y 45 de la STC Exp. N° 0OO15-2005-PI/TC,
recientemente emitida y que respalda la constitucionalidad
de varios preceptos de la Ley del Procedimiento de
Ejecución Coactiva - LPEC, respaldan las afirmaciones
vertidas anteriormente, en lo que se refiere a la distinción
entre ejecutividad y ejecutoriedad de los actos
administrativos, contenida en la LPAG, así como en lo que
se refiere al tema de la naturaleza jurídica de la autotutela
ejecutiva de la Administración Pública en nuestro país.

Al) Características de la ejecución forzosa:

(i) Constituye la ejecución de una obligación previamente
es
tablecida en un acto administrativo:
La ejecución forzosa presupone la existencia de un
acto adminis
trativo, que efectivamente constituya una obligación sobre
un sujeto específico, esto es un administrado, obligación
que precisamente será realizada a través de tales
mecanismos. Ahora bien, este acto administrativo, a su vez,
deberá tener una constancia formal de su existencia, la
misma que debe ser inequívoca; así como una certeza de
contenido y de destinatario que dispense de la necesidad
de una previa interpretación de su alcance y de su
extensión y que permita pasar a su realización inmediata:
el acto administrativo, en buena cuenta, deberá ser un
título o/ecutivrl-37, Precisamente, dicho acto administrativo
deberá ser expreso, tendrá que contener obligaciones

855
espe~íficas, y tener perfectamente individualizado a su
destinatario (obligado), con la finalidad de otorgarle
perfección y conformidad al carácter de título ejecutivo que
ostentará.
(ii) La ejecución deberá estar destinada a realizar la
obligación que del acto resulta, sin innovada ni sustituida:
Se ha señalado (Otto MAYER) que la ejecución forzosa
está "en línea directa de continuación" del acto
ejecutad0238, esto es, que la ejecución forzosa se limita a
cumplir, ommisso voluntatis lo mismo que el acto ordenaba
realizar al deudor por su propia intervención, A decir
de GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ, la ejecución
forzosa realiza pues, el mismo cumplimiento concreto y
específico que el obligado ha omitido realizar por sí; la
ejecución no impone nada que no estuviese ya impuesto
por el acto administrativo desatendid0239.

De esta manera, las actuaciones de ejecución forzosa,

están dirigidas a hacer cumplir el contenido específico
contenido en el acto administrativo que es materia de dicha
acción, sin innovado ni añadir obligaciones nuevas al
administrado, sino única y exclusivamente llevar a cabo la
realización fáctica del mandato contenido en el acto.
Esta característica de la ejecución forzosa, la diferencia de
las medidas de sanción administrativa, precisamente
porque las sanciones suponen, un plus, una obligación
nueva creada para el administrado, distinta a la que
originalmente estaba obligado (obligación previa) y que

856
precisamente incumplió, lo que generó la imposición de una
nueva obligación a título específico de sanción (obligación
derivada)
(üi) La ejecución forzosa no requiere la firmeza del acto
admi
nistrativo: .
Los actos administrativos, en tanto decisiones
ejecutivas, gozan
de una presunción de validez específica, amparada en los
términos del artículo 9° de la LPAG. Esta apariencia legal de
validez de los actos, tiene como efecto correlativo motivar
la eficacia inmediata del acto, eficacia que se supedita
únicamente a la realización del acto de notificación del
contenido del acto al administrado (art. 16° LPAG). Ahora
bien, esta eficacia inmediata tiene su complemento
necesario en el hecho que el ordenamiento administrativo
permite que la eficacia inmediata del acto administrativo,
resista inclusive la interposición de recursos en sede
administrativa contra la validez del acto administrativo
(216.2 LPAG), Y hasta la interposición de una demanda
contencioso-administrativa en contra del acto
administrativo (art. 23 LPCA).

En dicho orden de ideas, esta inmunidad de la eficacia del

acto administrativo, que resiste la interposición de recursos
administrativos e inclusive una demanda contencioso-
administrativa por parte del administrativo, encuentra su
fundamento en el carácter que tiene la presunción de

857
validez del acto administrativo. Las decisiones de la
administración pública que constituyan acto administrativo
se presumen iuris tantum, válidas, y en tal sentido, son de
obligatorio cumplimiento (hasta que dicha presunción sea
rota por la declaración de nulidad administrativa o
jurisdiccional del acto que se presume válido), debiendo ser
acatadas específicamente por el administrad024°. En caso
éste sea renuente o no acate el mandato obligacional
contenido en el acto, se suplirá dicho incumplimiento
mediante el empleo de los medios de ejecución forzosa.
De este modo, la característica de firmeza, o estabilidad del
acto administrativo, no constituye un requisito que obste a
la ejecución forzosa del acto, dado que el carácter no
suspensivo que tienen los recursos administrativos y
jurisdiccionales, posibilita que la Administración imponga su
ejecución forzosa aún inclusive cuando la validez del acto
se encuentre bajo discusión241.
A2) Requisitos para la procedencia de la ejecución forzosa.
La LPAG establece en su artículo 194°, una serie de
requisitos aplicables a las actuaciones de ejecución forzosa,
sin cuya observancia, la misma deviene en improcedente,
esto es, en ilegítima. Estos requisitos son los siguientes:

(i) Que se trate de una obligación de dar, hacer o no hacer

establecida a favor de la entidad:
Este requisito precisamente está referido al carácter
o/ecutorio de los actos administrativos, confirmando la línea
de lo sostenido, en la medida que solamente podrán ser

858
objeto de ejecución forzosa los actos administrativos que
contengan una obligación de dar, hacer o no hacer, la
misma que necesariamente deberá ser establecida a favor
de la entidad pública emisora del acto administrativo.

(ii) Que la prestación sea determinada por escrito de modo

claro e íntegro:
Este aspecto está ligado necesariamente al carácter de
título ejecutivo que debe tener el acto administrativo
materia de ejecución, y

permite afirmar, la existencia de una prestación

determinada formalmente (por escrito) y específicamente
(de modo claro e íntegro). Este aspecto, también se
relaciona, a nuestro entender, con el aspecto relativo a la
especificidad del cumplimiento perseguido mediante la
ejecución forzosa: las acciones que estén destinadas a
dicho cumplimiento no excederán los límites prefijados por
la prestación determinada de modo claro e íntegro por
escrito. En dicha medida, esta exigencia contenida en la
LPAG, necesariamente aúna a asentar la idea por la cual la
ejecución forzosa está destinada a ser una actuación de
cumplimiento específico de lo ya predeterminado por el
acto administrativo constitutivo de la prestación materia de
ejecución, siendo que en el desarrollo de estas últimas
acciones no se puede innovar, sustituir o modificar en
sentido alguno lo ya establecido por el mandato
obligacional específico del acto administrativo.

859
(üi) Que tal obligación derive del ejercicio de una atribución
de imperio de la entidad o provenga de una relación de
derecho público sostenida con la entidad:
La ejecución forzosa siempre deberá derivar de una
atribución,
esto es, de un componente indesligable al ejercicio de
competencias específicas de la entidad que pretende la
ejecución de sus propias decisiones. En dicha medida, las
actuaciones que constituyen materia de ejecución forzosa
provienen de un poder específico asignado a determinadas
entidades públicas, y que comporta necesariamente el
ejercicio de potestades de imperio o de autoridad, por parte
de las entidades habilitadas a tal efecto.
En función de lo señalado, aquellas entidades que no
cuenten con tales atribuciones de imperio (v.gr. empresas
públicas, concesionarios de servicios públicos, etc.), no
pueden recurrir a las acciones de ejecución forzosa para
ejecutar sus decisiones, toda vez que no cuentan
específicamente con las potestades de imperio que las
habiliten para ell0242.

De otro lado, las obligaciones que serán materia de

ejecución forzosa deben provenir necesariamente de una
relación de derecho público que mantenga la entidad con el
administrado afectado por una acción de este tipo. De
modo tal que, aquellas obligaciones que surjan de
relaciones de derecho privado (v.gr. contratos y actos
jurídicos civiles o comerciales), no podrán ser susceptibles

860
de ejecución forzosa, sino que en dichos casos la
Administración deberá recurrir como un particular
cualquiera, y desprovista de sus atribuciones de imperio,
deberá recabar tutela jurisdiccional para lograr la ejecución
de las obligaciones establecidas a su favor en el marco de
relaciones sujetas al derecho privado.
(iv) Que se haya requerido al administrado el cumplimiento
espontáneo de la prestación, bajo apercibimiento de iniciar
el medio coercitivo específicamente aplicable:
Este requisito constituye aplicación de una regla
concerniente al
debido procedimiento administrativo. Previamente a la
aplicación de las acciones de la ejecución forzosa, ha
debido intimarse al administrado, y compeledo
pacíficamente a cumplir con las obligaciones a su cargo, en
el entendido que este requerimiento debería llevado al
cumplimiento espontáneo de la prestación. La
Administración en este caso, agota los medios pacíficos en
búsqueda que el administrado cumpla espontáneamente
siendo que la referida comunicación debe indicar
necesariamente que, en caso el administrado no cumpla
con satisfacer la prestación a su cargo, el apercibimiento
que tendrá el no cumplimiento será el inicio de las acciones
materiales de ejecución forzosa.
(v) Que no se trate de acto administrativo que la
Constitución o la ley exijan la intervención del Poder Judicial
para su ejecución.

861
 Si bien es cierto que, en principio, todos los actos
administrativos ejecutorias son susceptibles de ejecución
forzosa por parte de los propios órganos de la
administración encargados a tales efectos (ejecutores
coactivos, entre otros), no es menos cierto que en algunos
casos, leyes especiales remiten la posibilidad de efectuar
acciones de ejecución de actos administrativos a la sede
jurisdiccional, puesto que se consagra como obligatoria la
ejecución del acto administrativo a través de la
intervención judicial. Como ejemplo de esta última situación
puede señalarse el caso de las medidas correctivas
contempladas en el TUO de la Ley de Protección al
Consumidor, norma que establece que ante la falta de
cumplimiento espontáneo de tales obligaciones,
necesariamente debe recurrirse a la sede jurisdiccional,
puesto que tales medidas correctivas no son susceptibles
de ejecución sino es mediante el órgano jurisdiccional.
Adicionalmente, podemos señalar dos requisitos más que
se desprenden de la propia regulación contenida en la LPAG
y que podemos identificar como los siguientes:
(vi) Que el acto administrativo no haya perdido
ejecutoriedad:
Específicamente, el acto que será materia de ejecución,
deberá constituir un título ejecutivo vigente, esto es, no
deberá estar afectado por alguna de las causales de
pérdida de ejecutividad y ejecutoriedad contenidas en el
artículo 193° de la LPAG. Dicha norma refiere que salvo
norma expresa en contrario, los actos administrativos

862
pierden efectividad (eficacia) y ejecutoriedad en los
siguientes casos:
a) Por suspensión provisional conforme a ley: Pese a la
regla general de estabilidad de la eficacia inmediata del
acto administrativo, cabe que en virtud de una orden
provisional de suspensión de sus efectos emitida conforme
a ley (arts. 146° y 216.2°de la LPAG, arto 37° LPCA), el acto
administrativo pierda carácter ejecutivo, y
consecuentemente la obligación en él contenida no puede
ser exigida en esta sede.
b) Cuando transcurridos cinco años de adquirido firmeza, la
administración no ha iniciado los actos que le competen
para ejecutarlos. Esta condición es una suerte de "castigo"
para la Administración en la medida que la LPAG establece
que ante la pasividad de ésta para el recupero de las
acreencias correspondientes a su favor contenidas en un
acto firme, esto es, para el inicio del procedimiento de
ejecución coactiva o del empleo del medio de ejecución
forzosa que sea procedente para el recupero de la
acreencia; dicho acto firme devendría en inejecutable y
dicha condición podría ser empleada como un medio de
resistencia del particular frente a una actuación en tal
sentido.
c) Cuando se cumpla la condición resolutiva a que estaban
sujetos de acuerdo a ley: Por mandato expreso del artículo
2° de la LPAG, los actos administrativos pueden estar
sujetos a modo, condición o plaz0243. En este caso, la
condición resolutiva implica que la verificación de una

863
condición específica tendrá por efectos privar de efectos al
acto administrativo cuando se verifique la ocurrencia de la
misma en la realidad. Si ello acontece, ya no hay acto
administrativo que sirva de sustento o cobertura formal
para la actuación de ejecución.
(vii) Que la decisión que autorice la ejecución
administrativa haya sido notificada antes que se inicie la
misma:
Este es un supuesto concatenado también a los
aspectos relativos
al debido procedimiento administrativo presente en la
ejecución forzosa. Precisamente, la decisión que
formalmente autorice la realización de la operación de
ejecución forzosa, deberá ser notificada antes de que se
inicien las acciones materiales que comprende la ejecución,
en la medida que debe brindarse al administrado la
posibilidad de recurrir en última instancia, al cumplimiento
espontáneo de la obligación bajo su cargo, antes que se
inicien los actos materiales de ejecución.
A3) Medios de ejecución forzosa contemplados en la LPAG:
La LPAG, en su artículo 196°244, regula el arsenal propio de
los medios de ejecución forzosa aplicables por las
autoridades administrativas habilitadas a tales efectos. Este
artículo, se encuentra notoriamente inspirado en el artículo
96 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones
Públicas y del Procedimiento Administrativo Común de
España (Ley 30/1992 modificada por la Ley 4/1999)245, Y

864
establece el catálogo de los medios de ejecución forzosa
aplicables por las entidades, a saber:
a) Ejecución coactiva.
b) Ejecución subsidiaria.
c) Multa coercitiva
d) Compulsión sobre las personas.
El contenido del artículo 1960 LPAG, además de la
enumeración de los medios de ejecución forzosa, a los que
haremos sucinta referencia en los siguientes parágrafos,
establece hasta tres reglas de singular importancia.
En primer lugar, existe una regla de control para la
aplicación de las potestades discrecionales en el ámbito
propio de la ejecución forzosa. En concreto, el artículo
196.1 de la LPAG, establece que el empleo de los medios de
ejecución forzosa se ejecutará respetando siempre el
principio de razonabilidad (contenido en el numeral 1.4 del
artículo IV del TP de la LPAG) 246. Este principio de
razonabilidad (conocido en otros ordenamiento s como
principio de proporcionalidad)247, constituye un verdadero
parámetro de ponderaciór1-48, para el empleo de los
medios de ejecución forzosa. La razonabilidad (o
proporcionalidad), indica siempre un factor de objetivación
en el ejercicio de las potestades discrecionales por parte de
la autoridad administrativa. Según este principio, siempre
debe haber una proporción o equiparación entre los medios
a ser empleados y los fInes a ser perseguidos, lo cual
aplicado al ámbito específIco de la ejecución forzosa implica
que la autoridad administrativa al aplicar estos medios de

865
ejecución, deberá emplear los medios jurídicos con los que
cuenta para obtener lo que es debido ~os medios de
ejecución forzosa) en consonancia con los fInes a ser
perseguidos. Este parámetro es indispensable, en la medida
que la legalidad de la utilización de los medios de ejecución
forzosa, estará dada en función de su razonabilidad. Si la
aplicación del concreto medio de ejecución forzosa no es
razonable, estaremos frente a una arbitrariedad en la
ejecución, lo que lógicamente convertirá a dicha actuación
material, en una vía de hecho administrativa (al constituir
una actuación material que viola principios o normas del
ordenamiento jurídico). Por ende, la interdicción de la
arbitrariedap49 en la ejecución forzosa está garantizada
mediante la inclusión del parámetro de la razonabilidad en
el empleo de los medios de ejecución forzosa.
En segundo lugar, existe un rol gradativo para el empleo de
estos medios de ejecución forzosa para el cumplimiento de
las obligaciones. Tal como puede apreciarse, tal vez el
medio ejecución forzosa menos intenso, es el de la
ejecución coactiva (en la medida que sólo afecta el
patrimonio del administrado), mientras que el último medio
regulado
(es decir la compulsión sobre las personas), afecta
específicamente el ámbito de la libertad personal del
individuo, y es un medio, tal vez puede decirse, subsidiario,
empleado en último recurso, o por una extrema necesidad
o urgencia, debidamente ponderada por la autoridad
administrativa. Tal es el sentido de la regla contenida en el

866
artículo 196.2 de la LPAG, norma que establece que en caso
hubiese varios medios de ejecución forzosa aplicables, (por
ejemplo, ejecución coactiva, y multa coercitiva), se deberá
elegir el menos restrictivo de la libertad individual. Por tal
motivo, la autoridad deberá emplear un necesario criterio
de ponderación entre el interés público y los derechos
fundamentales de los administrados, siendo que, en todo
caso, deberá ponderar su actuación en función a los
derechos fundamentales, dado el grado de valores
superiores del ordenamiento que tienen los mismos (STC
Exp. 976-2001-AA/TC).
Finalmente, una tercera regla que se desprende de la
regulación del artículo 1960 de la LPAG, está referida a la
compatibilidad de la ejecución forzosa con el derecho
fundamental de la inviolabilidad de domicilio, contenido en
el inciso 9) del artículo 2° de la Constitución Política del
Estado. Específicamente, la autorización de ingreso a
domicilio es una prerrogativa del particular, salvo el caso de
comisión de flagrante delito o por razones de inminente
daño o perjuicio general o a la salud. Por ende, la ejecución
debe siempre contar con consentimiento del particular,
salvo se cuente con autorización judicial. Esto último forma
parte del contenido esencial del derecho fundamental
citado, y en consecuencia, si una autoridad administrativa
pretende realizar medios de ejecución forzosa, debe
respetar los parámetros constitucionalmente señalados, de
lo contrario, estaremos frente a un supuesto de vía de
hecho administrativa, por realizarse una actuación material

867
contraviniendo principios constitucionales (artículo 4°
LPCA).
En consecuencia, conforme a lo establecido por el artículo
196° de la LPAG, serán cuatro los medios de ejecución
forzosa admitidos por nuestro ordenamiento jurídico, a
saber:
a) Ejecución coactiva: La LPAG refiere que el primer
mecanismo de ejecución forzosa será la ejecución coactiva.
Así, establece en su artículo 197° que, "Si la entidad
hubiera de procurarse
la qecución de una obligación de dalj hacer o no hacelj se
seguirá el
procedimiento previsto en las lryes de la materiaJJ2.50.
Tal como señalan DAN OS y ZEGARRA, el procedimiento de
ejecución coactiva encuentra su fundamento en la
denominada autotutela ejecutiva de la Administración
Pública, potestad intensa, exorbitante al Derecho privado,
la misma que habilita a la propia Administración a tutelar
materialmente sus propias situaciones jurídicas, poder que,
en este caso posibilita que la Administración proceda al
recupero de las obligaciones de dar, hacer o no hacer
previstos a su favor251, obligaciones, claro está
provenientes de relaciones jurídicas de derecho público,
puesto que nos encontramos ante supuestos fácticos de
actuación administrativa (concertada o no) sometida al
Derecho administrativo.

868
Específicamente, existen dos regímenes de ejecución
coactiva en e! Perú: e! regulado específicamente en el
Código Tributario (D.S. 135-99-EF) para e! recupero de
acreencias de cargo de! Gobierno Central (administradas
por SUNAT), sean de orden tributario o aduanero. De otro
lado, existe e! régimen de la Ley N° 26979, denominada
Ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva (recientemente
modificada por la Ley N° 28615 Ley que modifica e
incorpora diversos artículos a la Ley de Procedimiento de
Ejecución Coactiva N° 2697925Z), la misma que regula el
régimen de ejecución coactiva de obligaciones tributarias
de cargo de los gobiernos locales, así como de la ejecución
de todas aquellas obligaciones no tributarias a favor de la
Administración Pública.
b) Ejecución subsidiaria: El artículo 198° de la LPAG regula
la denominada ejecución subsidiaria o "ejecución por
terceros", para la realización de obligaciones fungibles de
cargo de un administrado. Dicha norma señala lo siguiente:

Artículo 198°.- Ejecución subsidiaria

Habrá lugar a la o/ecución subsidiaria cuando se trate
de actos que por no ser personalísimos puedan ser
realizados por sujeto distinto del obligado:

1.1 En este caso, la entidad realizará el acto, por sí o a

través de las personas que determine, a costa del obligado.
1.2 El importe de los gastos, daños y perjuicios se exigirá
conforme a lo dispuesto en el artículo anterior.

869
1.3 Dicho importe podrá liquidarse de forma provisional y
realizarse antes de la o/ecución, o reservarse a la
liquidación difinitiva:
Doctrinariamente, se señala que la ejecución subsidiaria
consiste en la realización de lo ordenado en el acto
administrativo previo por persona distinta del obligado al
cumplimiento del mismo y por cuenta de éste253.
Al respecto, cabe señalar que dicho medio de ejecución
únicamente procede sobre obligaciones no personalísimas,
es decir, prestaciones fungibles, tales como realización de
obras, derribo de construcciones. Sin embargo, debe
recordarse que ante todo, la ejecución subsidiaria es un
medio de ejecución forzosa, y no constituye una sanción ni
un instrumento de apercibimiento sobre los particulares.
Tampoco puede predicarse que los mecanismos de la
ejecución subsidiaria puedan ser empleados en el
cumplimiento de contratos de naturaleza pública, en los
cuales, ante el incumplimiento del obligado ante la
administración, tendrán que seguirse los mecanismos
previstos en el propio contrato o en las leyes aplicables.
Preciso es, entonces, señalar que el empleo del mecanismo
de la ejecución subsidiaria, responde a lograr el
cumplimiento de una obligación establecida de manera
unilateral por la Administración a través de la emisión de un
acto administrativo de contenido mandatorio.
En estos supuestos, definitivamente la Administración
puede realizar por sí misma las obras o bien encargar su
ejecución a un tercero, en el entendido de que, conforme lo

870
establecen los numerales 2 y 3 del artículo 1980 de la
LPAG, los gastos que pueda originar la ejecución, incluidos
los daños y perjuicios que eventualmente puedan
producirse, corren por cargo del obligado por el acto que se
trata de ejecutar. De esta manera, la ejecución subsidiaria
supone, en último término, la conversión de la obligación
que el acto impone en una deuda pecuniaria, susceptible de
ser satisfecha por la vía de la ejecución coactiva (numeral 2
del artículo 198° de la LPAG), si el obligado sigue
resistiéndose a cumplir con el mandato establecido en esta
nueva forma de cumplimiento.
c) Multa coercitiva:
En doctrina, se ha denominado gecución por coerción a
aquellas medidas jurídicas que inciden sobre el obligado al
cumplimiento de una prestación específica a favor de la
Administración, en caso se trate de prestaciones de tipo
personalísimo o infungibles. Esta forma de ejecución puede
ser directa o indirecta. Directa es aquella en que se actúa
físicamente sobre la persona del obligado, mientras que en
la indirecta simplemente se le coacciona mediante la
amenaza de la imposición de una sanción administrativa o
penaF54.
La LPAG ha regulado solamente la modalidad de coerción
directa, distinguiéndose nítidamente entre coacción
económica es decir, la que incide sobre el patrimonio a
través de las denominadas multas coercitivaJ255, y
coacción física, actuada a través de la compulsión sobre las
personas.

871
Nuestro análisis ahora nos lleva a estudiar la figura de la
multa coercitiva. Una definición acertada de dicho medio de
ejecución forzosa, es la que nos ofrece Ramón PARADA,
para quien la multa coercitiva es un medio de ejecución que
consiste en la imposición de sanciones económicas
reiteradas en el tiempo hasta doblegar la voluntad del
obligado para cumplir el mandato del acto administrativo
de cuya ejecución se trata256.
La figura específica de la multa coercitiva se encuentra
regulada por la LPAG en su artículo 199°:

Artículo 199°.- Multas coercitivas

199.1 Cuando así lo autoricen las lryes, y en la forma y
cuantía que estas determinen, la entidad puede, para la
o/ecución de determinados actos,
imponer multas coercitivas, reiteradas por periodos
suficientes para cumplir lo ordenado, en los siguiente
supuestos:
a) Actos personalísimos en que no proceda la compulsión
sobre la persona
del obligado.
b) Actos en que, procediendo la compulsión) la
administración no la estimare
conveniente.
c) Actos c1!Ya o/ecución pueda el obligado encargar a otra
persona.

872
 199.2 La multa coercitiva es independiente de las
sanciones que puedan
imponerse con tal carácter y compatible con ellas.
Como tales, la técnica de las multas coercitivas, se
identifica en algo con los denominados "medios
compulsorios procesales" de los que dispone el juez
ordinario para hacer cumplir sus mandatos, técnica recibida
de la experiencia anglosajona. En este caso, la denominada
multa coercitiva tiene una clara influencia germánica en su
concepción, toda vez que como explica PARADA, éstas
surgieron en el Derecho alemán, para compensar la falta de
un delito general de "desobediencia a las órdenes oficiales"
y en general para superar la insuficiencia que los medios
del Derecho Penal ofrecían para servir de herramientas de
coerción general del Derecho administrativo257.
No obstante, las multas coercitivas se articulan como un
medio autoritario para ograr doblegar la voluntad de
incumplimiento que tiene el administrado con respecto a un
acto administrativo mandatorio. Se distingue entonces de
las multas administrativas o penales, en que las "multas"
coercitivas no tienen carácter represivo o punitivo, sino
que, por el contrario, detentan un marcado carácter
coercitivo o compulsorio.

Además, como otra característica de la multa coercitiva, es

preciso señalar que la misma es reiterativa, "golpea" en el
mismo sujeto por la misma causa, por lo que es claramente
inaplicable el principio del non bis in idem.

873
Queda claro entonces, que la multa coercitiva es U!) medio
extraordinario, que permite a la administración lograr
doblegar la resistencia de un administrado con relación al
cumplimiento de un acto debido. Como tal entonces, se
encuentra sujeto a un mandato estricto de legalidad
(Cuando lo autoricen las lryes, y en la
forma y cuantía que éstas determinen...). De otro lado,
siempre debe estar destinada a la ejecución de un acto
administrativo, de lo que se colige que no es válido su
empleo para obligar al administrado a efectuar una
declaración o aportar pruebas o entregar documentos en el
marco de un procedimiento. No sirve pues, la multa
coercitiva, para supuestos distintos que los de doblegar la
renuencia de un administrado al cumplimiento de lo
ordenado por un acto administrativo.
Supuestos en los que procede la multa coercitiva: La LPAG
en su artículo 199°, establece hasta tres supuestos en los
que procede la multa coercitiva, enfatizándose el carácter
personalísimo de la prestación objeto del acto
administrativo materia de ejecución. Sin embargo, nos
parece contrario al principio de proporcionalidad
(denominado "razonabilidad" en la LPAG), el numeral c) del
artículo 199.1, el mismo que señala que son materia de
multa coercitiva aquellos actos "cuya ejecución pueda el
obligado encargar a otra persona". Nos parece que en estos
casos, se trataría de obligaciones con prestaciones
fungibles, en los que no necesariamente se observa un
carácter personalísimo de la prestación, ante lo cual

874
procedería mejor la denominada o/ecución subsidiaria. En
aplicación estricta de lo establecido por el artículo 196.1,
debería preferirse la ejecución subsidiaria frente a la
aplicación de la multa coercitiva. Similar crítica, con
fundadas razones la ha realizado el profesor Ramón
PARADA en España.
d) Compulsión sobre las personas. El último medio de
ejecución forzosa regulado por la LPAG es el de la
denominada "compulsión sobre las personas", El artículo
200° de la norma antes citada señala:
Artículo 200°,- Compulsión sobre las personas
Los actos administrativos que impongan una obligación
personalísima de no hacer o soportar, podrán ser
f/jecutados por compulsión sobre las personas en los casos
en que la Iry expresamente lo autorice, y siempre dentro
del respeto debido a su dignidad y a los derechos
reconocidos en la Constitución Política.
Silos actos fueran de cumplimiento persona4 y no
fueran f!iecutados, darán
lugar al pago de los daños y pe1Juicios que se prodtijeran,
los que se deberán regular judicialmente.
Tal como refieren GONZALEZ PEREZ y GONZALEZ
NAVARRO, la compulsión sobre las personas es el medio
extremo de ejecución material de las decisiones
administrativas: es el puro ejercicio de la fuerza física frente
al obligado renuente al cumplimiento de aquéllas258,
Como tal, el ámbito de la compulsión sobre las personas
refiere que dicho medio de ejecución forzosa puede ser

875
empleado únicamente en casos que manifiestamente
incidan sobre el orden público o la seguridad ciudadana,
puesto que se trata de un supuesto excepcional o
extraordinario que habilita a la Administración a emplear la
fuerza física para doblegar la renuencia de un administrado
al cumplimiento de una orden establecida en un acto
administrativo ejecutorio.
Este medio de ejecución forzosa, está sometido a un doble
límite: uno de carácter objetivo y otro de carácter formal:
Límite objetivo: Sólo pueden ejecutarse mediante la
compulsión sobre las personas los actos administrativos
que impongan una obligación personalísima de no hacer o
soportar. Quedan expresamente excluidas de este medio
de ejecución forzosa las obligaciones de dar y las
obligaciones de hacer no personalísimas, ya que el
cumplimiento de éstas puede realizarse eficazmente a
través de los demás medios previstos en la LPAG (ejecución
coactiva, ejecución subsidiaria).

Límites formales: La compulsión sobre las personas está

sujeta a un doble condicionamiento formal:
a) Habilitación de ley expresa: El empleo de la compulsión
sobre
las personas debe estar autorizado expresamente por
una ley.
b) Su utilización ha de tener lugar siempre con el
respeto debido

876
 a la dignidad de la persona y a los derechos que la
Constitución
Política reconoce.
Ahora bien, ¿en qué consiste la referida compulsión? Estas
medidas pueden ser muy variadas, tal como indica
PARADA, pues las mismas "...pueden ir desde el simple
impedimento de progresar en un determinado camino)
impedir la entrada en un lugal) hasta comportar el
desplazamiento físico de una persona) su traslado) pasando
por su inmovilización para privarla momentáneamente de
libertad, o para someterla a stifrir determinadas medidas
físicas sobre su cuerpo (operaciones) vacunaciones
obligatorias)) hasta la agresión física) induso en sus formas
más violentas con armas de fuego) cuando se trata de
medidas extremas de policía) como reacción frente a la
violencia del que se niega a acatar una orden o actúa el
mismo con violencia frente a los agentes de la
administración"259.
Especial cuidado entonces y sobre todo, prudencia y
cautela, deberán ser aplicadas al momento de empleo de
los medios de la compulsión sobre las personas, atendiendo
sobre todo a un principio de proporcionalidad en su
utilización, así como el debido respeto de la dignidad
humana, y del principio de preferencia de los derechos
fundamentales como fundamento del orden constitucional.
Otro aspecto a considerar en la regulación de la
denominada "compulsión sobre las personas" es que la
misma no procede para la ejecución de las obligaciones

877
personalísimas de hacer. En estos casos, la LPAG establece
una regla de aplicación en caso no se logre doblegar la
voluntad del administrado en el cumplimiento de la
obligación impuesta por un acto administrativo: la
Administración podrá demandar judicialmente el pago de
los daños y perjuicios que produzca la inacción del
administrado, los mismos que se establecerán judicialmen
te. En tales casos, si bien es cierto que la Administración no
podrá tener el cumplimiento in natura de las prestaciones a
su favor, empleará el mecanismo de la indemnización a
modo de resarcimiento de lo que no ha sido cumplido por el
administrado.
B) La denominada "coacción directa".
A nuestro entender, no se ha prestado atención en la LPAG
a la coacción directa como medio de coacción legítima que
detenta la Administración frente a terceros.
Aparentemente, podría sub sumirse la denominada
coacción directa en la figura de la "compulsión sobre las
personas" regulada en el artículo 2000 de la LPAG. Sin
embargo, esta subsunción no es posible enteramente, en la
medida en que la compulsión sobre las personas es un
mecanismo propio de la ejecución forzosa e implica la
adopción de una decisión ejecutoria que no es cumplida
espontáneamente por un obligado a ello, mientras que en
la coacción directa, como veremos más adelante, se
emplea la fuerza de manera legítima y espontánea con la
finalidad de reaccionar contra una situación de excepción,
actuación que carece de un título formal para su

878
realización, aunque reposa sobre una decisión u orden de
adopción o uso de la fuerza, justificada en una hipótesis de
mantenimiento de la legalidad encomendada a
determinados agentes de la Administración. Asimismo, las
medidas de la coacción directa no solamente se
manifiestan sobre obligaciones de cargo del administrado,
sino que también se efectúan sobre el patrimonio, supuesto
que las diferencia del ámbito de las acciones de la
"compulsión sobre las personas"260.
La coacción directa, como tal es un medio excepcional,
constituye una excepción a la regla general de actuación
coactiva de la Administración, la misma que se manifiesta a
través de las reglas de la ejecución forzosa. Se encuentra
determinada a situaciones concretas, deter
minadas por una ley expresa, y es ordenada por los
principios de favor libertatis y de proporcionalidad. No está
abocada a constituir una situación permanente, sino que
constituye una actuación temporal, forzada por
circunstancias excepcionales. La competencia para actuada
debe estar prevista en la ley, así como el fin al cual
obedece261.
Como figura jurídica, GARCÍA DE ENTERRÍA Y FERNÁNDEZ
nos indican que fue el jurista alemán Otto MAYER, quien en
su oportunidad distinguió entre coacción mediata e
inmediata. De este modo, los medios de la denominada
"ejecución forzosa" responden a las formas de coacción
mediata, puesto que requieren de un acto declarativo que
imponga una obligación y se de una posibilidad de

879
cumplimiento espontáneo al administrado renuente. Sin
embargo, también se habilita a la Administración formas de
coacción inmediata o directa, para aquellos supuestos en
los que se deba lanzarse coacción administrativa contra
una situación de hecho contraria al orden público, sin
necesidad de un acto administrativo previo. Tal como
refieren GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ, mediante el
empleo de la coacción directa se intenta, la rectificación de
una situación de hecho que es por sí misma, contraria al
orden y que demanda por ello una reacción instantánea,
que no permite el sistema normal de una decisión
administrativa previa y de una opción de cumplimiento
voluntari0262.
No es diferencia entonces entre la coacción directa y los
mecanismos de la ejecución forzosa, la ausencia y la
presencia, en cada caso, de un acto administrativo previo
que constituya título de actuación, como alguna doctrina ha
pretendido observar263, sino en el momento de aplicación
de cada una de las técnicas de coacción. La coacción
directa supone no un acto administrativo previo, formal (un
título de ejecución), sino que, por el contrario, requiere una
orden de ejecución, una orden de empleo de la fuerza
dirigida a la consecución de un fin: el reestablecimiento del
orden, la protección de personas o cosas. Una decisión
debe preceder pues la coacción directa, toda vez que su
empleo se traduce en una doble exigencia: justificar en la
legalidad la acción concreta y dirigir ésta hacia un fin
específico.

880
En función a lo indicado, la peculiaridad de la coacción
administrativa directa radica pues, en que no la preceda un
acto administrativo previo, sino en la posición de este acto
que inevitablemente la precede y ordena. El acto en
cuestión es una simple "orden de ejecución" o de puesta en
aplicación de la fuerza y no un "título ejecutivo" en el
sentido que hemos visto en la ejecución forzosa. Orden de
ejecución existe también en la ejecución forzosa y es el
acto que dispone la aplicación de la coacción para realizar
el contenido del título ejecutivo que se ha incumplido. Lo
peculiar aquí es que la orden de ejecución se dicta sin un
título ejecutivo previo e incumplido; lo directo e inmediato
no es la coacción, sino, precisamente la orden que la pone
en marcha, la cual no pretende realizar un acto incumplido
anterior, sino que encuentra en la situación contraria al
orden, simplemente su propia causa264.
Así, la orden de aplicación de la fuerza, es dictada sin un
procedimiento previo para su emisión y para ser realizada
instantáneamente (de ahí su naturaleza eminentemente
verbal). La decisión para la adopción de las órdenes que
presuponen el ejercicio de la coacción directa, siempre es
otorgada a las autoridades ejecutivas, o a los simples
agentes de la Administración.
Como tal, el campo inmediato de actuación de la coacción
directa, se distinguen tres ejemplos de coacción directa: a)
La autodefensa administrativa; b) El impedimento de
hechos punible s y de infracciones de orden público labor
realizada preferentemente por la policía de seguridad); y c)

881
Las medidas dictadas en estado de necesidad, estados de
sitio y estados de excepción y emergencia. Desarrollar sus
alcances excedería el ámbito propio de este trabajo,
aunque podemos afirmar que las figuras de la coacción
directa, aunque no tienen un ámbito propio de regulación
administrativa, encuentran apoyo en las legislaciones
sectoriales que habilitan a la actuación no formalizada de la
Administración Pública en orden a un mantenimiento o
reestablecimiento de la legalidad o del orden público en
casos excepcionales.

4.7.1. La coacción ilegítima. La vía de hecho administrativa.

La teoría de las "vías de hecho" administrativas, ha sido

desarrollada con una finalidad específica: proteger los
derechos y libertades públicas de los particulares frente a
las actuaciones materiales de la Administración Pública265.

A diferencia de 'los supuestos de la denominada "actividad

formal" de la Administración Pública, en los casos de
actuaciones materiales, la Administración actúa ex ius
oritur factum, del Derecho hacia los hechos, puesto que en
virtud a decisiones específicas emitidas de manera previa,

882
la Administración ejerce actividades para conseguir la
eficacia material de sus actos de imperio o de autoridad.
Nada obsta para que la Administración, empleando los
medios propios de la coacción legítima (ejecución forzosa,
coacción directa) actúe sobre la realidad, haciendo eficaces
sus mandatos ejecutivos y ejecutorias. Sin embargo, en
cuanto potestad intensa que opera sobre los particulares,
esta coacción legítima tiene que ser ejercida conforme a
ciertas reglas, las mismas que pueden resumirse a dos: a)
la actuación material deberá tener una cobertura jurídica
suficiente, esto es, deben sustentarse en un acto
administrativo o decisión administrativa previa, la misma
que, adicionalmente, debe ser válida; y, b) la actuación
material deberá respetar el procedimiento establecido a
tales efectos, sin transgredir normas o principios del
ordenamiento jurídico. En caso la coacción legítima no
respete estas reglas, deberá ser considerada como una "vía
de hecho" administrativa.

En la práctica, la institución de las vías de hecho

administrativas, se diseñó en regímenes basados en un
corte autoritario, en los cuales la regulación de las
garantías constitucionales se encuentra disminuida o es
limitada en los textos legales. Por ello, la teoría de las vías
de hecho ha calado suficientemente en regímenes como el
francés y el español, toda vez que en dichos regímenes la
tutela de los derechos fundamentales se supedita a la
protección que le puede brindar la justicia ordinaria, y

883
excepcionalmente puede ser conocida por las magistraturas
constitucionales o de la justicia extraordinaria. En tal
medida las vías de hecho han servido como un excepcional
medio de protección de los derechos fundamentales y de
las libertades públicas frente a la Administración Pública, en
concreto, respecto de las actuaciones materiales
producidas por órganos de ésta y que afecten la esfera
jurídica de los particulares ante su evidente y manifiesta
ilegitimidad, tanto en su sustento, como en su proceder.
Sin embargo, en la experiencia jurídica latinoamericana, tan
rica en el establecimiento de medios de protección y de
tutela constitucional de los derechos y libertades, salvo
excepciones (Argentina, Colombia), la teoría de las vías de
hecho administrativas no ha encontrado mucho eco
doctrinario o jurisprudencia!. No obstante ello, puede
apreciarse que la correcta formulación de la teoría que
sustenta el ámbito de las vías de hecho, nos permite
introducimos en uno de los aspectos más interesantes
dentro del estudio del control jurisdiccional de la actuación
de la Administración Pública: la posibilidad de juzgar y
controlar, no las decisiones de la Administración (que, como
tales, permanecen en un ámbito estrictamente jurídico o
del deber Jet), sino, por el contrario, las actuaciones
materiales de la Administración, la actuación en la realidad,
en los hechos, de las decisiones emitidas por los órganos
administrativos.
No son pues, las actuaciones materiales, ámbitos en los
cuales la Administración pueda actuar libremente, sin

884
fundamentos o apoyo jurídico o sin respetar los principios
establecidos en el ordenamiento, sino que, dentro de una
lógica de estricta juridicidad, la actuación material (sea en
vía de ejecución forzosa o de coacción directa),
necesariamente deberá tener un sustento jurídico que le
sirva de antecedente, y asimismo deberá respetar las
reglas y formas esenciales prescritas por el ordenamiento
jurídico, en orden a que la referida actuación material sea
calificada como válida. De lo contrario, en caso la actuación
material no cumpla con tales condiciones estaremos frente
a una vía de hecho administrativa.
Para desentrañar las consecuencias de la regulación de las
vías de hecho como una actuación susceptible de control
jurisdiccional mediante el proceso contencioso-
administrativo hemos estimado necesario realizar un breve
exordio respecto de la figura doctrinal de la vía de hecho
administrativa a través de su referente principal: la
regulación francesa de las mismas, así como complementar
el referido análisis con una de las experiencias jurídicas que
ha acogido dicha teoría, es decir, el ordenamiento jurídico
español.
a)
Antecedentes históricos. La "voie du faitJJ del Derecho
francés.
La vía de hecho (voie du fait) es un concepto acuñado en la
experiencia francesa, sobre todo, como ha acontecido en
las grandes decisiones mediante las que se ha ido
construyendo el Derecho Administrativo moderno, en la

885
jurisprudencia del Tribunal de Conflictos y del Consejo de
Estado266.

Precisamente, en la experiencia francesa, al margen de los

supuestos donde operaba el recurso de anulación y el
recurso de plena jurisdicción267, esto es, los medios
ordinarios de control jurisdiccional de la actividad
administrativa, se planteó en el país galo, la problemática
respecto de la actuación administrativa que afectara la
propiedad o las libertades públicas, de una manera grosera
o manifiestamente ilegal268.

En dichas épocas, se empezó a distinguir entonces entre la

vía de "derecho", esto es, cuando la actuación
administrativa obedece a planteamientos y situaciones
acordes a la legalidad propia de la sujeción al Derecho
(vinculación positiva), y la vía de "hecho", esto es, cuando
la administración actuaba sin sujeción a un mandato
expreso contenido en una norma, precisamente, cuando se
actúa sin apoderamiento legal, "al margen del derecho" o
cuando se realizaban actuaciones totalmente desviadas del
procedimiento preestablecido para su realización.
La solución procesal adoptada en Francia, en cuanto se
dirigiera a la impugnación o enjuiciamiento de la actuación
conforme "a derecho" de la administración pública,
necesariamente tema que ser conocida por la jurisdicción
administrativa, en la medida que se discutía la legalidad de
una decisión ejecutiva, emitida con presunción de validez y

886
(en apariencia, al menos) emitida conforme al
ordenamiento, cumpliendo con las reglas de emisión de los
actos administrativos y conforme a sus elementos (agente
competente, objeto válido, fin licito).
En cambio, con relación a la impugnación procesal de las
"vías de hecho", en Francia se planteó un serio problema: si
se trataba de actos o actuaciones materiales en los cuales
se apreciaba manifiestamente un vicio grosero o
manifiestamente ilegal (agente incompetente, objeto
manifiestamente ilícito, finalidad desviada), dicha ilegalidad
manifiesta no podría ser conocida por los órganos de la
jurisdicción administrativa, en la medida que se trata de
actuaciones realizadas por la Administración fuera de su
Derecho natural (fuera de los mandatos del derecho
administrativo). En consecuencia, se consideró que en tales
circunstancias se perdía el fuero de atracción que ejercía la
jurisdicción administrativa sobre la Administración Pública
hacia los órganos de la jurisdicción ordinaria, quienes
debían juzgar a la Administración como un sujeto
cualquiera: la Administración perdía su jurisdicción de
excepción, al haber actuado fuera de su derecho, al actuar
sin sujeción a las reglas del derecho administrativo,
quedaba reducida a ser juzgada como un particular más,
ante los tribunales ordinarios269.

Ilustrativamente, el destacado ex Decano de la Facultad de

Derecho de París I (panthéon-Sorbonne), Georges VEDEL ha

887
formulado respecto de la vía de hecho, las siguientes
apreciaciones:
'Un acto administrativo o una operación administrativa, no
Pierden su carácter administrativo aunque sean irregulares;
en consecuencia, si un particular
quiere obtener la anulación de un acto irregular u obtener
una indemnización de daños y pe1juicios como
consecuencia de dicho acto, debe dirigirse al juez
administrativo. Sin embargo, en ciertos casos, la
irregularidad es tan grave o tan evidente que el acto no es
atribuible ni siquiera en virtud de un vínculo dudoso, a la
acción constitucional de los órganos estatales. Se dice
entonces que hay vías de hecho, expresión concebida para
designar al acto objeto de análisis en un puro hecho que no
puede ni siquiera de modo erróneo pretender juridicidad.
A partir de ah~ ya no es posible aplicar el principio de
separación de autoridades administrativa y judicial ya que
el acto ha perdido incluso su carácter de acto
administrativo. Ya no hcry "actividad pública"27O (el
subrayado es nuestro).
Tal como puede apreciarse, el concepto de vía de hecho
surgió como una reacción jurídica frente a la existencia de
ocasiones en las cuales la Administración actuaba en virtud
de un título jurídico (acto administrativo) manifiestamente
aquejado de inconstitucionalidad o ilegalidad, de un modo
tan grosero o evidente, que se consideraba que en tales
casos, la Administración actuaba sin derecho, o puesto en
buenos términos, actuaba de hecho, careciendo por

888
completo de un título jurídico o de legitimidad para actuar
sobre la esfera de los particulares.
Como tal, el concepto de vía de hecho ha sido construido
eminentemente por la jurisprudencia del Tribunal de
Conflictos y del Consejo de Estado franceses, y ha sufrido
determinadas vicisitudes, marcadas por un apogeo de la
noción, y una actual decadencia.

Inicialmente, la jurisprudencia del Tribunal de Conflictos

francés, admitió como concepto de vía de hecho al
siguiente: "acto manifiestamente insusceptible de
vincularse. a la aplicación de un texto legal o
reglamentario"271. Dicha formulación del concepto llevó a
la doctrina a señalar la existencia de vías de hecho en los
casos en que la administración actuara de manera ilegal o
antijurídica, es decir, fuera del Derecho, lo que ciertamente
llevaría a la calificación de tal acto como uno inexistente en
la experiencia francesa. Ciertamente, en Francia, aquellos
actos aquejados de vicios tan graves que afectan no
solamente su validez, sino su propia "existencia" jurídica,
son denominados como inexistentes272.
Posteriormente, la jurisprudencia del Consejo de Estado,
acuñó otra definición de la vía de hecho administrativa,
catalogándola como "la acción manifiestamente
insusceptible de ser vinculada al ejercicio de un poder
perteneciente a la Administración"273. Esta definición,
extraída del Arret Carlier, es sustancialmente similar a la
formulada por el Tribunal de Conflictos, aunque tiene la

889
virtud de no ser tan restrictiva como la anterior, la misma
que se ceñia exclusivamente a la calificación de un título
legal o reglamentario que habilitara la actuación
administrativa, por cuanto la existencia de un poder
administrativo no necesariamente se supedita a una norma
positiva específica.
En virtud a estas dos definiciones, claramente establecidas
por la jurisprudencia 274 francesa, se ha construido en
dicho país, el concepto de vía de hecho en sede doctrinal.
Paralelamente, a esto debe agregarse que en Francia una
definición legal de las vías de hecho, lo que necesariamente
ha influido en las discusiones establecidas respecto a su
extensión y límites.
En tal sentido, VED EL afirma que existen vías de
hecho en los siguientes supuestos:
(i) Casos en los que las vías de hecho resultan de un
acto "manifiestamente no susceptible de atribuirse a la
aplicación de un texto legislativo o reglamentario":
Este es el caso de la "manque du droit" o de la "falta de
derecho" o título habilitan te para la realización de una
actuación administrativa. En este sentido, si se pretende la
ejecución de un acto aquejado de un vicio de inexistencia
(esto es, emitido por un agente incompetente, con una
finalidad ilicita o con un objeto manifiestamente imposible
física o jurídicamente), dicha ejecución constituirá una vía
de hecho, en la medida que la decisión no existe, no está
ajustada a un poder administrativo, en buena cuenta, se
trata de una "no-decisión", de la ejecución de algo

890
inexistente, en la medida que se trata de una decisión
adoptada al margen del Derecho.
Sin embargo, tal como advierte oportunamente VED EL, al
momento de definir esta causal de "vía de hecho"
administrativa, debe tenerse presente que "si todo acto que
engendra unas vías de hecho es necesariamente ilega4 no
todo acto ilegal da necesariamente nacimiento a unas vías
de hecho''275.
(ü) Casos en los que las vías de hecho resultan de la
irregular ejecución forzosa de una decisión regular:
En estos casos, se trata de una peculiaridad del sistema
francés, el mismo que solamente confiere a la
Administración Pública la posibilidad de ejecutar por si
misma sus propios actos mediando circunstancias
excepcionales, puesto que de ordinario se acepta que es el
juez (de derecho administrativo) el único que puede
ordenar los actos de ejecución de las decisiones
administrativas (a diferencia de lo que ocurre en el caso
español, donde a partir de una interpretación desmesurada
de la potestad de auto tutela ejecutiva, se participa de la
idea que, como regla general, la Administración puede
ejecutar sus propias decisiones sin necesidad de recurrir al
juez, salvo excepciones; idea traslapada a nuestro sistema
jurídico en su totalidad).

En tal sentido, la doctrina afirma que cuando una decisión

administrativa, aunque sea regular es ejecutada por la
fuerza sin que concurran los requisitos que hacen posible la

891
ejecución forzosa, existen vías de hecho. Así, se aprecia en
estos casos un manque de procédure, una falta del
procedimiento legalmente establecido para la ejecución del
acto administrativo.

Concluyendo respecto de la noción de vía de hecho en

Francia, es preciso afirmar que la misma se ha ido
montando siempre sobre un esquema revisor, esto es, la
vía de hecho se define con relación a la emisión de una
"decisión administrativa" (rectius: acto administrativo). Sin
embargo, una interpretación adecuada de los alcances de
dicho concepto, nos remite a determinar que en realidad se
trata de impugnar actuaciones materiales de la
Administración Pública, relacionadas o no con un acto
administrativo. De esta manera, si bien es cierto que estas
actuaciones materiales pueden encontrarse vinculadas con
un acto administrativo previo, no es menos cierto que el
objeto de impugnación recae siempre sobre aquéllas. En tal
sentido, en un esquema que se precie de no estar basado
en el dogma revisor, precisamente, las vías de hecho
constituirán aquellos casos en los que meras actuaciones
materiales administrativas podrán ser impugnadas de
manera directa ante los órganos de la jurisdicción
contencioso-administrativa, sin necesidad de forzar la
producción de un acto administrativo a efectos de su
ulterior impugnación276.
b) La regulación de la ''vía de hecho" en España.

892
No obstante su formulación eminentemente francesa, la
noción de vía de hecho fue recibida en otros países, tales
como España, y otros del entorno europeo, en cuyos
ordenamiento s también fluía latente la interrogante: ¿qué
hacer frente a la actuación administrativa material fuera del
Derecho, esto es, manifiestamente ilegal o groseramente
antijurídica? En España se siguió en mucho la teoría
francesa de las vías de hecho administrativas, las mismas
que serán planteadas en relación a aquellas actuaciones
materiales que se sustenten en un acto administrativo
emitido por agente incompetente o las que fueran
realizadas careciendo del procedimiento previsto para tales
efectos277.
Con relación a nuestra exposición, es pertinente dividir el
estado de la cuestión con relación a la situación en España
en dos momentos claramente diferenciados: la situación
anterior a la vigencia de la Ley reguladora de la Jurisdicción
Contencioso-Administrativa de 1998 LJ CA '98) y la
existente a partir de su vigencia.
b.l) La situación antes de la LJCA '98:
La doctrina española mayoritaria anterior a 1950 no prestó
mucha atención a la teoría de las vías de hecho, en una
aplicación estricta del montaje revisor existente en la
jurisdicción contencioso-administrativa, motivo por el cual
generalmente se presentaban situaciones de indefensión en
torno al ejercicio de la potestad de autotutela ejecutiva de
la Administración Pública, formada a lo largo de la evolución

893
del Derecho administrativo español como una potestad
exorbitante sin parangón en la experiencia comparada278.
Sin embargo, a partir de la vigencia de la Ley de
Procedimiento Administrativo de 1958 (LPA 58), se tomó
atención a establecer los requisitos necesarios para el
adecuado ejercicio de la intensa potestad de ejecución
forzosa de los actos administrativos. Específicamente se
establecieron las siguientes reglas:
Artículo 100 LPA 58:
1. La Administración Pública no iniciará ninguna actuación
material que limite derechos de los particulares sin que
previamente hqya sido adoptada la decisión que le sirva de
fundamento jurídico.
2. El órgano que ordene un ado de qecución material estará
obligado a comunicar por escrito, y a requerimiento del
particular interesado, la resolución que autorice la
actuación administrativa.
Artículo 103 LPA 58:
No se admitirán interdictos contra las actuaciones de los
órganos administrativos realizadas en materia de su
competencia y de acuerdo con el procedimiento legalmente
establecido ".
En virtud a estas disposiciones se reguló por vez primera el
régimen de la ejecución forzosa de los actos
administrativos, enfatizándose en el control necesario de
las actuaciones materiales realizadas en virtud de un acto
ejecutivo. La relevancia de esta regulación reside en el
hecho que, en vía indirecta se acogió la figura de la vía de

894
hecho en sede administrativa. Se entendió así por vías de
hecho (esto es, contrarias a la ejecución de actos
administrativos realizada en virtud a las normas jurídicas
del régimen de la LPA) a los siguientes actos:
a) Acciones de ejecución material realizadas bajo carencia
de título habilitante para ello.
b) Acciones de ejecución material realizadas por un órgano
administrativo incompetente para ello.
c) Acciones de ejecución material realizadas fuera del
procedimiento legalmente establecido para ell0279.
Una vez definidas las actuaciones que serían
calificadas como vías de hecho, conviene señalar la
existencia de un problema en el ordena miento jurídico
español. En Francia, el supuesto de incompetencia del
agente administrativo para emitir un acto es un vicio tan
grave que motiva la inexistencia del acto administrativo, y
por ende, una actuación de ejecución de un acto inexistente
motiva la presencia de una vía de hecho. En España, de
otro lado, no se admite el vicio de inexistencia como uno de
los vicios del acto administrativo, los mismos que se
reducen a los supuestos tasados de nulidad de pleno
derecho y de anulabilidad. En tal sentido, la doctrina se ha
dedicado a realizar un esfuerzo de asimilación de la figura,
y en todo caso, actualmente se admite que la actuación
material que es producto de un acto administrativo emitido
por un agente incompetente se asimila a los supuestos de
nulidad de pleno derecho del acto administrativo, solución a
la que se ha arribado luego del notorio rechazo que produce

895
en dicho ordenamiento la peculiar situación de la
"inexistencia" de los actos administrativos280. De tal suerte
en caso se ejecute materialmente una orden contenida en
un acto nulo de pleno derecho, se estaría frente a un caso
de vía de hecho, con el consiguiente riesgo de la dilución de
la figura de las vías de hecho en las abiertas causales que
motivan la nulidad de pleno derecho.
Con todo, la solución procesal para las vías de hecho
administrativa fue la misma que la adoptada en sede
francesa: en caso de producción de tales anormalidades, la
competencia para el juzgamiento de tales actuaciones era
encargada al juez civil. Como quiera que se concebía que la
vía de hecho era susceptible únicamente de afectar al
derecho de propiedad, la doctrina, apoyándose en el texto
del artículo 103° de la LPA, señaló que la solución procesal
contra las vías de hecho sería la de los interdictos contra la
Administración.
Esta solución de los interdictos se fundaba en la aparente
rapidez, y sumariedad (en cuanto se les asemeja con la
tutela cautelar) con que la justicia civil resuelve dichos
procesos, y en el amplio ámbito de protección que supone
para la propiedad de los afectados por la actuación
administrativa. Como tal, la adopción de la técnica
interdictal fue celebrada por la doctrina española de mitad
del siglo pasado, y se mantuvo como un dogma
incontestable durante largo tiempo. En suma, el concepto
de vía de hecho en España, se desarrolló como un concepto

896
doctrinal, esbozado de lege lata y sin encontrar
verdaderamente un soporte jurisprudencial o legal.
b.2) Renovación de la perspectiva sobre la vía de hecho en
España:
Así las cosas, la protección contra las vías de hecho en
España se
configuró sobre la base de los interdictos contra la
Administración Pública. Sin embargo, el panorama
aparentemente pacífico, se quebrantó a partir del
fundamental estudio realizado en 1988 por el entonces
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de
Córdoba, Francisco LOPEZ MENUDO, en su trabajo sobre las
vías de hecho, titulado "Vía de hecho y justicia civil'f281.
El referido profesor, en su minucioso estudio, dejó en claro
que la solución interdictal propuesta por la doctrina clásica,
en realidad ha sido producto más de la opción doctrinaria
que estrictamente de la proposición jurídica. El interdicto,
refiere LOPEZ MENUDO, ha sido empleado y diseñado para
la protección de la propiedad y en general de los derechos
reales. En tal sentido, si se emplea el interdicto para
proteger al ciudadano de las vías de hecho, es claro que
solamente le podrá brindar protección contra aquellas vías
de hecho que afecten sus derechos reales, siendo aquí
donde se pierde la riqueza de la concepción jurisprudencial
francesa de la vía de hecho, la misma que fue pensada y
diseñada para la protección de los derechos reales, las
libertades públicas y los derechos fundamentales de los

897
ciudadanos frente a las actuaciones materiales de la
Administración282.De esta manera, tal
como señala dicho autor, los interdictos en realidad no
constituyen un control universal de las vías de hecho, sino
que únicamente se reducen a una protección sumaria de
los derechos reales.
Al haberse caído en la insuficiencia de la concepción clásica
de las vías de hecho, es que en sucesivos estudios (SEVILLA
MERINO, GONZALEZ-VARAS IBAÑEZ), se denuncia la
ineficacia e insuficiencia de la vía interdictal para la
protección de los ciudadanos frente a las vías de hecho
administrativas. La doctrina moderna del Derecho
administrativo, reclamaba desde .inicios de los '90, la
adopción en sede legislativa de una pretensión procesal
específica destinada a discutir en el ámbito jurisdiccional
propio de lo contencioso-administrativo, el enjuiciamiento
de las denominadas vías de hecho administrativas.
La entrada en vigor de la legislación de reforma del
procedimiento administrativo, no supuso un gran cambio
respecto de la regulación de las vías de hecho
administrativas. Simplemente, el artículo 1010 de la LRJAP-
PAC repitió literalmente el artículo 1030 de la LPA, y por
ende la situación quedó prácticamente de la misma manera
que bajo la regulación anterior.
Sin embargo, tal como hemos indicado, la doctrina venía
insistiendo, en vista de la amplitud del concepto de vía de
hecho administrativa, en la configuración de una vía
procesal específica para el juzgamiento de las vías de

898
hecho. Inclusive se sucedieron trabajos interesantes, en los
cuales se sigue debatiendo respecto del alcance del
concepto de vías de hecho (en la medida que el mismo
constituye aún un concepto doctrinal). Así, por ejemplo,
para Santiago GONZALEZ-VARAS IBÁÑEZ, habría vía de
hecho en los siguientes supuestos283:
a) Cuando la actividad ejecutoria administrativa no se
legitima en un acto administrativo previo, al no haberse
dictado o al haber dejado de existir.
b) Si el acto materia de ejecución incurre en tan grave
defecto que carece de toda fuerza legitimadora, o si,
existiendo acto, la ejecución material no guarda conexión
con su supuesto de hecho o es desproporcionada con los
fines que se propone.
c) Se plantea inclusive la posibilidad de que constituyan
vías de hecho aquellos supuestos en los que no se han
realizado los actos conminatorios previos a la ejecución del
mandato contenido en el acto administrativo.
d) Asimismo, dan lugar a vía de hecho las actuaciones
ejecutorias realizadas sin previo procedimiento o sin
observar las reglas de competencia; de este modo, los
presupuestos que dan lugar a una vía de hecho se
corresponden con los requisitos de la nulidad absoluta del
acto administrativo.
De otro lado, para Francisco LOPEZ MENUDO, habría vía de
hecho en los siguientes supuestos:
a) Irregularidades del iter procedimental tanto lo sean de la
fase de decisión como de ejecución: carencia absoluta de

899
procedimiento; vicios esenciales del mismo, entendiendo
por tales los que afectan a aquellos significados trámites
que identifican el procedimiento de que se trate;
procedimiento distinto del legalmente previsto;
b) Irregularidades de la decisión previa: actuación material
no precedida del necesario título jurídico; título revocado o
declarado inválido, o carente de eficacia actual por estar
suspendido o por haber desaparecido las circunstancias
objetivas, causales o temporales que determinaban la
producción de sus efectos; falta de notificación y de
requerimiento previo a la ejecución, si este último se revela
esencial para hacer efectiva la regla de la ejecución
voluntaria, no en otro caso;
c) Irregularidades en la fase de ejecución o "abuso de la
fuerza"; discordancia entre la decisión y la ejecución
material; alteración arbitraria de los medios de ejecución
adecuados, falta de proporcionalidad en la ejecución284.
De esta manera, ante el concepto amplio de la vía de hecho
se .
propone dejar de lado la técnica interdictal, y se propone la
adopción de un cauce procesal específico (dentro de lo
contencioso-administrativo) para el control jurisdiccional de
las vías de hecho administrativa. Esa fue la solución
adoptada por la LJCA '98, aunque con la deficiencia de no
adoptar una definición legal para determinar qué se
entiende por "vías de hecho administrativas".
b.3) La situación a partir de la LJCA '98:

900
En vista de la anterior problemática, el escenario de las
reformas a la LJCA '56, fue propicio para la inclusión del
recurso contra las vías de hecho administrativas. En efecto,
el artículo 30 de la LJCA '98 recoge expresamente la
posibilidad de incoar pretensiones contra la vía de hecho
administrativa. Así, el artículo 30° de dicha norma señala lo
siguiente:
"Artículo 30 LJCA '98:
En caso de vía de hecho, el interesado podrá formular
requerimiento a la Administración actuante, intimando su
cesación. Si dicha intimación no hubiere sido formulada o
no fuere atendida dentro de los diez días siguientes a la
presentación del requerimiento, podrá deducir
directamente recurso contencioso-administrativo ".
Al respecto, es preciso manifestar que si bien la doctrina ha
recibido con plácemes la inclusión de una pretensión
autónoma contra las vías de hecho administrativas285, no
es menos cierto que la referida regulación ha recibido
severas críticas, las mismas que se fundan principalmente
en tres aspectos: (i) no se advierte una determinación legal
respecto del concepto de vías de hecho, el mismo que sigue
siendo en buena cuenta un concepto doctrinal286; (ü) antes
de encartar judicialmente a la Administración se requiere
realizar un "requerimiento previo" a la Administración en
orden a lograr en sede administrativa la
cesación de las vías de hech0287; y, (iii) finalmente, se
sigue manteniendo una marcada influencia del modelo
interdictal, en cuanto la doctrina general continúa

901
afirmando la pervivencia de la vía interdictal como una vía
paralela a las acciones contra las vías de hecho, tal como lo
ha puesto de relieve autorizada doctrina288.
Tal como puede apreciarse, el ámbito de aplicación de las
vías de hecho en España se encuentra en un estado de
indefinición constante, circunstancia que se ve agravada
aún con la influencia del dogma revisor en la jurisprudencia
de dicho país. En tal sentido, el modelo de regulación de las
vías de hecho español se encuentra aquejado de varias
indefiniciones que hacen problemática su adopción.
d) Problemática de la definición de las vías de hecho en
sede nacional: las prevísiones de la LPCA al respecto.
Como ha podido apreciarse, en cuanto eminente
concepto juris
prudencial y aún doctrinal, el de las vías de hecho es uno
poco asible y de contornos escasamente delimitados. En tal
sentido, un necesario referente que clarifique el panorama
de las vías de hecho, debe ser indicar que las mismas están
necesariamente referidas a las circunstancias en que una
actuación material sea calificada como ilegítima, ya sea por
carecer de una decisión administrativa que ordene su
realización, o por ser actuada sin respetar el procedimiento
establecido para su realización.
Por ello, el concepto de vías de hecho, que responde a una
formulación enteramente jurisprudencial y doctrinaria
definida en sus países de origen, ha sido definido en
términos legislativos concretos por el legislador nacional, el
mismo que la define como un caso de actuación material

902
ilegítima. Esto último, antes que constituir una incorrección,
constituye un acierto por parte de la LPCA, en la medida
que en lugar de señalar una referencia a "vías de hecho"
como concepto eminentemente doctrinal, se ha definido
normativamente qué es lo que debe entenderse por tal
concepto.
De este modo, la LPCA ha recogido dos supuestos
específicos de
tales tipos de actuaciones materiales ilegítimas, a saber:
(i) Actuaciones materiales que no se encuentren
sustentadas en
acto administrativo.
(ii) Actuaciones materiales de ejecución de un acto
administrativo que sean realizadas sin respetar las normas
o principios del ordenamiento jurídico.
En tal sentido, de modo previo a efectuar el análisis de los
supuestos considerados por la LPCA como constitutivos de
vías de hecho administrativas, es pertinente realizar, a
modo de introducción, algunas precisiones respecto de las
soluciones procesales que ofrecía el ordenamiento frente a
la realización de actuaciones materiales ilegítimas por parte
de la Administración Pública.
d.1) Los remedios jurídicos contra las vías de hecho antes
de la
LPCA:
Nuestro ordenamiento jurídico no ha sufrido los mismos
avatares pasados en las experiencias jurídicas francesa y
española con relación a la problemática de las vías de

903
hecho administrativas. En buena cuenta, esta situación
puede explicarse en la amplia protección que las acciones
de garantía constitucional (habeas corpus, y amparo a
partir de la Constitución de 1979) han brindado a los
derechos de los particulares frente a la administración
pública.
En la medida que las acciones de garantía constitucional se
han estructurado, en primer orden, para la defensa de los
derechos constitucionales de los ciudadanos frente a
actuaciones u omisiones de la Administración Pública, los
operadores jurídicos han encontrado el apoyo necesario
para poder encauzar sus pretensiones frente a la actuación
material administrativa ilegal. No se ha encontrado en
nuestra experiencia un seguimiento del dogma revisor, ni
tampoco se ha centrado el esquema del control
jurisdiccional de la Administración Pública en torno al
concepto de acto administrativo.
Así por ejemplo, a partir de la vigencia de la acción de
amparo (Constitución de 1979), no es infrecuente encontrar
jurisprudencia constitucional existente contra las
actuaciones materiales ilegales de la Administración, en el
entendido que las actuaciones materiales que no se
sustenten en un acto administrativo, o las realizadas fuera
del procedimiento regular establecido para su realización
(los clásicos supuestos de vía de hecho), han sido
consideradas como claras afectaciones al derecho al debido
proceso, derecho fundamental contenido en la Constitución,
y asimismo, considerado como uno de los derechos

904
constitucionales objeto de protección a través de la
garantía constitucional del amparo.
En dicha medida, la jurisprudencia, tanto del Tribunal de
Garantías Constitucionales, como la del actual Tribunal
Constitucional, por vía de la acción de amparo, en base a su
amplia concepción del derecho al debido proceso, ha
logrado amparar pretensiones dirigidas no contra actos de
la Administración Pública, sino contra las meras actuaciones
materiales realizadas sin un título jurídico (acto
administrativo), o realizadas careciendo del procedimiento
regular previsto para la ejecución de los mandatos de la
Administración Pública.
Sin embargo, no obstante la protección que a través de las
acciones de garantía, obtienen los derechos fundamentales
en nuestro sistema jurídico, y siguiendo los criterios más
modernos sobre la materia, el legislador peruano ha
considerado necesario regular en el ámbito del proceso
contencioso~administrativo, la regulación procesal
específica para la superación de las denominadas vías de
hecho administrativas, tal como lo ha realizado en los
numerales 3 y 4 del artículo 4°, y en el numeral 4° del
artículo 5° de la LPCA.
d.2) La regulación del proceso contencioso administrativo
para la superación de las vías de hecho en la LPCA:
Dentro del esquema de pretensiones consagrado en la
tónica de la LPCA, se ha considerado como un punto
específico el aspecto de la superación de las vías de hecho
administrativas. Para ello, ellegislador ha partido de una

905
base específica: son impugnable s por medio del
contencioso administrativo las controversias suscitadas
debido a actuaciones materiales consideradas ilegítimas, ya
sea por carencia de título justificativo para su realización o
porque en su realización se ha incumplido con normas o
principios establecidos en el ordenamiento jurídico. Acto
seguido analizaremos el marco general de dicha
problemática en el ámbito de la LPCA.

d.2.1) El concepto de "actuación material ilegítima" para la

LPCA:
Nuestro legislador ha tomado claramente el concepto de vía
de hecho, luego de comparar su evolución en los
ordenamiento s jurídicos cercanos a nuestra familia jurídica.
En tal sentido, con acierto, al adoptar la teoría de las vías
de hecho administrativas, las refiere a su ámbito específico:
actuaciones materiales realizadas: a) sin un título
legitimador para su realización (carencia de acto
administrativo); o, b) con transgresión de normas o
principios del ordenamiento jurídico.
El legislador ha adoptado el criterio por el cual existirían
dos supuestos específicos o definitivos de vía de hecho:
cuando la administración realice actuaciones materiales
que no se sustenten en acto administrativo (manque du
droit) o haya realizado una actuación material de ejecución
de actos administrativos que trasgreda principios o normas
del ordenamiento jurídico (manque de procédure).

906
A entender de BARCELONA LLOP, citando a HAURIOU, el
concepto de manque du droit implica, de una manera laxa,
que la Administración ha ejercido un derecho no previsto en
la normativa aplicable o un derecho excluido por la misma;
se trata en suma, de una falta de competencia por no venir
la potestad atribuida por el ordenamiento. De otro lado, el
concepto de manque du procédure aparece cuando hay una
ausencia total de las condiciones del procedimiento, de tal
suerte que una simple irregularidad parcial no destruye el
carácter administrativo de la operación289.
En dicho orden de ideas, la LPCA recoge los dos supuestos
clásicos de las vías de hecho administrativas, los mismos
que se desprenden de un análisis interpretativo a contrario
de las prescripciones contenidas en los artículos 194°290 y
195°291 de la LPAG, así como del deber negativo
establecido en el numeral 5° del artículo 239°292 de la
referida norma procedimental.
En buena cuenta, las actuaciones materiales de la
Administración siempre serán realizadas en virtud a un acto
administrativo, o a una decisión administrativa de
autoridad, la misma que deberá estar fundada en el
legítimo ejercicio de las competencias asignadas al órgano
ejecutante. Lógicamente, dichos actos de ejecución
deberán ser realizados respetando el procedimiento
establecido a tales efectos por las normas
correspondientes, así como las normas o principios del
ordenamiento relativas a la protección de los derechos de
la persona asícomo sus libertades. En dicho razonamiento,

907
cuando la Administración efectúe actuaciones materiales
que carezcan de cobertura jurídica o que transgredan
principios o normas del ordenamiento jurídico,
necesariamente se generará una vía de hecho
administrativa, de acuerdo a los supuestos contemplados
en el articulado pertinente de la LPCA.
d.2.1.1.) Primer supuesto: Una actuación material que no se
sustenta en acto administrativo:
Toda actuación material realizada por la Administración
debe tener
como sustento un acto administrativo, esto es, debe estar
dotada de una cobertura jurídica previa. En virtud de ello
toda actuación o acto material, debe tener como
presupuesto una decisión previa, sea acto administrativo
(caso de ejecución de actos administrativos) o una orden de
ejecución (caso de la coacción directa). En ambos casos, tal
como hemos señalado, se trata de supuestos autorizados
por el ordenamiento, en tanto constituyen especies de la
denominada coacción legítima, que al ser realizados sin
cobertura jurídica, son catalogados como vías de hecho.
En otras palabras, cuando la Administración Pública pasa
del plano meramente intelectual o decisorio, al campo de
los hechos, debe tener una decisión administrativa previa
que sirva de respaldo a su actuación, un título jurídico, una
habilitación determinada por el ordenamiento. De tal suerte
que si se carece de este acto o decisión previa, la actuación
material así realizada será catalogada como una vía de
hecho293. Rige así en el campo administrativo el principio

908
nulla executio sine titulo, el mismo que expresa la
exigencia de que, en resguardo del derecho al debido
procedimiento del administrado, se dicte un acto
administrativo que motive la realización de la intensa
potestad de autotutela administrativa sobre los derechos
del administrado.
Al respecto, es cierto que la carencia de un título jurídico
que posibilite la actuación material es la forma más grosera
o burda de vía de hecho, y a decir verdad, lo cierto es que
constituye una verdad de perogrullo el afirmar que tanto el
empleo de los mecanismos de la ejecución forzosa, como
los de la coacción directa, debe contar con una decisión
previa, con una manifestación de voluntad previa de la
administración, que determine un dar, hacer o no hacer por
parte del administrado. Dicha decisión previa se constituirá
en el título habilitan te, en el medio por el cual la actuación
material se legitima. Si la actuación material no es
legitimada jurídicamente, estaremos precisa
mente frente al supuesto del manque du droit o a la
ausencia de una decisión administrativa previa que
posibilite jurídicamente la realización de una actuación
materia}294.

De esta manera, la causal de vía de hecho contenida en el

numeral 3 o del artículo 40 de la LPCA, nos refiere a
aquellas actuaciones materiales que no se sustenten en un
acto administrativo (independientemente o no de su
validez). En esta medida, serán vías de hecho, las

909
actuaciones materiales o fácticas desprovistas de sustento
jurídico, es decir, aquellas actuaciones materiales carente
de un título jurídico o una decisión administrativa que
ordene su realización.

d.2.1.2.) Una actuación material de ejecución de actos

administrativos que trasgrede principios o normas del
ordenamiento jurídico.

La otra forma de "vía de hecho" consagrada por nuestro

ordenamiento, se encuentra referida a aquellos supuestos
de actuaciones materiales, que pese a constituir los actos
propios de la ejecución de un mandato contenido en un
acto administrativo, al producirse en la realidad, resultan
transgrediendo principios o normas del ordenamiento
jurídico.

Al respecto, es preciso indicar que este supuesto implica

una suerte de cláusula abierta o amplia en la medida que
busca abarcar el universo de actuaciones materiales que
resultan de la ejecución de un acto administrativo. A
nuestro entender, dentro del esquema de la ejecución
forzosa que ya hemos desarrollado, una vez que la
Administración toma la decisión de iniciar un procedimiento
de ejecución forzosa de los actos administrativos
ejecutorios por ella emitidos, desarrolla una serie de
actuaciones materiales destinadas a pasar del derecho
hacia los hechos, ex ius on.tur jactum. Atendiendo a esta

910
fase de ejecución forzosa, en cumplimiento de lo dispuesto
por los artículos 196.1 y 196.2 de la LPAG, la Administración
tiene a su disposición cuatro medios de ejecución forzosa
posibles, motivo por el cual, debe escoger el que la ley la
autoriza a emplear (sea ejecución coactiva, ejecución
subsidiaria, multa coercitiva, o compulsión sobre las
personas), y en caso tenga habilitada la opción de escoger
entre el empleo de varios medios de ejecución coactiva,
deberá escoger aquél que sea menos restrictivo de la
libertad individual (conforme a la ponderación que deba
realizar y respetando siempre el principio de razonabilidad).
Ahora bien, una vez elegido el medio de ejecución forzosa,
la Administración, a través de sus agentes habilitados para
ello (los Ejecutores Coactivos o funcionarios autorizados a
tales efectos), realizarálas actuaciones materiales
requeridas para lograr a cabo la satisfacción de las
acreencias establecidas a favor de la Administración.
Ahora bien, ¿qué es una actuación material? Si entendemos
que el acto administrativo es una declaración de voluntad
productora de efectos jurídicos, entenderemos que se
tratará siempre de una declaración intelectual, en la
medida que todas las actuaciones jurídicas están inmersas
en el mundo del deber ser, en un plano estrictamente
intelectual. Sin embargo, para llevar las declaraciones hacia
el plano material, es necesario que la Administración realice
conductas materiales, las mismas que serán calificadas
como hechos administrativos.

911
En buena cuenta, las operaciones materiales, en tanto
cuenten con un acto administrativo de cobertura, son
irrelevantes para el Derecho, en la medida que se tratan de
las actividades de ejecución de un acto de imperio, de un
acto considerado legítimo, al cual la propia Ley le ha
otorgado el carácter de decisión ejecutiva, ejecutoria, y
susceptible de ejecución forzosa. De ahí que cuando se
carezca de un acto administrativo (título de ejecución) que
sirva de cobertura a la realización de los hechos
administrativos o actos materiales, es que se generará
necesariamente una vía de hecho, en los términos
estudiados en el supuesto anterior regulado por la LPCA.
De otro lado, es pertinente señalar que otro supuesto de vía
de hecho se constitt!Ye cuando la actuación material de
qecución de un acto administrativo) es tan
desproporcionada con el o!:jetivo o finalidad a conseguir
mediante su realización) que resulta transgrediendo
principios o normas del ordenamiento jurídico. Nos
explicamos: en este caso se trata de actuaciones materiales
que cumplen con el requisito de contar con un acto
administrativo de cobertura (título de ejecución) necesario
para su realización. En principio, estas actuaciones
materiales son irrelevantes para el ordenamiento en caso
no produzcan una alteración del marco normativo, del
procedimiento o de los principios que informan la actividad
de ejecución de los actos administrativos. Sin embargo, en
caso las actuaciones materiales transgredan los límites
establecidos por los cauces normativos, la Ley les atribuirá

912
efectos jurídicos a las mismas, y las someteráa control
jurisdiccional en orden a su cesación y la reparación de los
derechos o intereses conculcados por la acción material
violatoria del ordenamien to.
Así, aún cuando el concepto de operación material nos
remita a la producción de acciones fácticas, materiales o
técnicas por la administración que, en principio, deben ser
irrelevantes para el ordenamiento (en la medida que en un
plano jurídico, únicamente son relevantes las declaraciones
jurídicas a las cuales el ordenamiento asigna un valor
determinado), no es menos cierto que en caso la realización
de comportamientos materiales transgreda alguna norma o
principio del ordenamiento jurídico, tendrán un efecto
jurídico inmediato: su control jurisdiccional será posible en
orden a declarar su ilegalidad, y proceder a su cesación y a
determinar la eventual corrección de los daños originados
por el ilegal proceder material. De esta manera, la
irrelevancia de las operaciones materiales para el Derecho
encuentra un límite en el marco jurídico aplicable a la
ejecución de los actos administrativos, y en general, al
marco establecido por el ordenamiento jurídico y los
principios que informan al mismo.
Ahora bien, ¿en qué consiste la transgresión a las normas y
principios del ordenamiento jurídico?

Nosotros consideramos que en estricto, ello ocurrirá en los

siguientes casos, que describimos a continuación:

913
(i) Infracciones a las normas constitucionales o a los
derechos fundamentales:
Las actuaciones materiales deben respetar en primer
lugar, las
normas constitucionales que informan toda la actividad
administrativa en su conjunto, así como a los derechos
fundamentales, o individuales, los mismos que constituyen
la base del ordenamiento jurídico de la nación.
N osotros consideramos que existen hasta tres casos
modélicos o paradigmático s en orden a determinar la
existencia de vías de hecho en las actuaciones materiales
de ejecución de actos administrativos. Los casos de la
afectación del derecho de inviolabilidad de domicilio, de
violación al derecho al secreto e inviolabilidad de los
papeles y documentos privasdos, y, los casos de afectación
a los derechos de propiedad de los particulares.
a.l) Infracciones al derecho de inviolabilidad de
domicilio295:
Constituye un patente ejemplo de cómo las actuaciones
materiales pueden afectar derechos fundamentales, el caso
de la afectación del derecho a la inviolabilidad del domicilio.
Al respecto, el artículo 196.3 de la LPAG establece que en
caso de realización de una operación de ejecución forzosa,
fuera necesario ingresar al domicilio o a la propiedad del
afectado, deberá seguirse lo previsto en el inciso 9) del
artículo 2° de la Constitución Política del Perú. Esta última
norma señala lo siguiente:
"Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

914
9. A la inviolabilidad del domicilio. Nadie puede ingresar en
él ni ifectuar
investigaciones o registros sin autorización de la persona
que lo habita o sin mandato judicia~ salvo caso de
flagrante delito o m1fY grave peligro de su perpetración.
Las excepciones por motivo de sanidad o de grave riesgo
son regulados por la lry".
El derecho constitucional a la inviolabilidad del domicilio se
constituye por la protección de orden constitucional que
tiene la persona al libre desarrollo de su personalidad y a la
protección de su ámbito físico de desarrollo, el mismo que
transcurre en su domicilio.
Ahora bien, el concepto de domicilio se encuentra
desarrollado
en el Código Civil, el mismo que establece lo siguiente:
CODIGO CIVIL Artículo 33.- El domicilio se constit1fYe
por la residen
cia habitual de la persona en un lugar.
CODIGO CIVIL Artículo 35.- A la persona que vive
alternativamente o tiene ocupaciones habituales en varios
lugares se le considera domiciliada en cualquiera de ellos.
El concepto de domicilio es un derecho que asiste no
solamente a las personas naturales, sino también a las
personas jurídicas. En tal sentido, el domicilio no es un
derecho fundamental aplicable exclusivamente a las
personas naturales, sino que también es de aplicación a
todos los sujetos de derecho colectivos o a las personas
jurídicas.

915
Pues bien, las actuaciones materiales derivadas de la
realización de un medio de ejecución forzosa, deberán
respetar en principio el límite establecido por la propia
Constitución, con relación al derecho de inviolabilidad de
domicilio, por lo que la ejecución de actos administrativos
que requiera la entrada en el domicilio oen la propiedad del
ejecutado, requerirá cumplir las siguientes reglas:
(i) Contar con autorización de la persona que lo habita: No
necesariamente deberá tratarse del propietario del
domicilio, aunque deben efectuarse diferencias en el caso
de las personas naturales y de las personas jurídicas. En el
caso de domicilio de personas naturales, deberá atenderse
a la autorización de aquellos quienes habitan la casa,
aunque en todo caso, consideramos que deberá tratarse de
autorización brindada por persona mayor de edad residente
en la casa o domicilio. En el caso de ingreso a domicilio de
personas jurídicas, la autorización deberá ser brindada por
el funcionario o representante habilitado para tales efectos
(preferentemente que tenga cierto nivelo jerarquía dentro
de la estructura organizativa de la persona jurídica).
Definitivamente, en caso no se cuente con autorización del
ejecutado para el ingreso a su domicilio o propiedad, la
autoridad administrativa no podrá ingresar, así cuente con
el auxilio de la fuerza pública. De esta manera, se fuerza a
que la administración cuente con un mandato judicial
expreso que autorice su ingreso al domicilio, puesto que en
los casos de ejecución administrativa, el juez se convierte
en garante de los derechos fundamentales296, sobre todo

916
en un aspecto tan delicado como el de la inviolabilidad de
domicilio o de la propiedad privada.
En todo caso, la ejecución de los actos administrativos, en
todo caso deberá ser proporcional a la orden de ejecución,
es decir, cumpliendo específicamente las instrucciones que
contiene la misma. En todo caso, estimamos que el
ejecutado deberá tener acceso a la orden de ejecución, y
ser instruido de los alcances de la misma. En caso
compruebe que los agentes encargados de la ejecución,
desconozcan el contenido de la misma y actúen fuera de los
cauces de ésta, el administrado podrá solicitar el retiro de
los agentes encargados de la ejecución, y en caso se hayan
realizado afectaciones a su propiedad o a algún otro
derecho fundamental (inviolabilidad de los secretos y
documentos privados, violación de la intimidad) o alguna
actuación que lesione la dignidad humana (trato
degradante o desproporcionado con los objetivos de la
actuación), podrá accionar judicialmente por medio de
acciones de garantía, o a través del enjuiciamiento
jurisdiccional de la actuación material que se ha
transformado, en virtud a su ilegalidad, en una vía de hecho
administrativa.
(ü) El ingreso administrativo al domicilio debe contar, en su
caso, con autorización judicial: En caso el ejecutado niegue
el ingreso a su domicilio, la autoridad administrativa puede
recurrir al juez competente para conseguir una orden de
ingreso al domicilio del ejecutado. El juez deberá apreciar la
legalidad, y en su caso la pertinencia de la autorización. A

917
nuestro entender esta autorización se tramitará inaudita
altera pars, y proporcionará el medio adecuado para poder
ingresar al domicilio del ejecutado renuente a brindar la
autorización al ingreso de las autoridades, o en aquellos
casos en que, para garantizar la eficacia de la ejecución se
requiera ingresar al domicilio del administrado mediante
descerraje en orden a la ejecución de medidas cautelares
dictadas en los procedimientos de ejecución coactiva297.
De igual manera a lo que acontece en los casos en que el
administrado brinda su autorización a ingresar al domicilio
para la ejecución de los actos administrativos, cuando la
Administración cuente con autorización judicial para la
realización de acciones de ejecución forzosa, deberá
respetar los límites formales existentes en virtud de la
orden de ejecución, en los términos expresados en los
parágrafos anteriores.
Un caso paradigmático: el derecho de INDECOPI y de los
Organismos Reguladores a efectuar inspecciones.
El numeral c) del artículo 2° del Decreto Legislativo N° 807,
Ley sobre normas, facultades y Organización del INDECOPI,
establece como una facultad del INDECOPI la siguiente:
"Artículo 2°.- Sin que la presente enumeración tenga
carácter taxativo} cada Comisión u Oficina delINDECOPI
tiene las siguientes facultades:
(...)
a) Rtalizar inspecciones, con o sin previa notificación, en los
locales de las personas naturales o jurídicas y examinar los

918
libros, registros, documentos y bienes, pudiendo comprobar
el desarrollo de procesos productivos y tomar
la declaración de las personas que en ellos se encuentren.
En el acto de inspección podrá tomarse copia de los
archivos físicos o magnéticos, así como de cualquier
documento que se estime pertinente o tomar las fotogra
fías o jilmaciones que se estimen necesarias. Para ingresar
podrá solicitar se el apqyo de la fuerza pública. De ser
necesario el descerrcije en el caso de locales que
estuvieran cerrados, será necesario contar con autorización
judicia~ la que deberá ser resuelta en un plazo máximo de
24 horas".
Los alcances de esta disposición ha sido criticados
ciertamente por la doctrina298, en la medida en que
constituyen claros ejemplos de disposiciones
evidentemente inconstitucionales, por los siguientes
aspectos:
- N o se hace mención a que la facultad de tomar
declaraciones a las personas que en esos locales se
encuentren, debe respetar los derechos fundamentales al
derecho de defensa, a ser asistidos por letrado, el derecho
a la intimidad y a guardar el secreto profesional.
- Es inconstitucional que dichos organismos cuenten con
apoyo de la fuerza pública en cuanto no cuenten con
autorización judicial.
Es inconstitucional el tomar copia o registro de archivos y
documentos privados sin mandato judicial previo, por lo que
en todo caso, el derecho a "tomar copia de cualquier

919
documento" establecido a favor de tales organismos debe
ejercerse dentro de los límites desarrollados por el inciso
10) del artículo 2° de la Constitución Política.
En todo caso, debe recordarse que la actividad de
inspección, es una potestad eminentemente administrativa,
la misma que, en función del interés público, habilita a las
entidades de la Administración Pública a llevar a cabo
actividades de comprobación o constatación del
cumplimiento de la normativa vigente en su sentido más
amplio, esto es, incluidas muy especialmente las
condiciones y requisitos de orden técnico, consecuencia
inherente de la imposición de deberes que a determinadas
personas, actividades, instalaciones, objetos y productos
hacen ciertas normas jurídicas299.
En tanto actividad administrativa, la realización de
actividades materiales de inspección, estará a cargo de
funcionarios administrativos habilitados materialmente para
tales efectos, y sobre todo, debe contar con un acto
administrativo previo, el mismo que deberá motivar la
realización de una actuación de inspección, así como
señalar los objetivos y fines de la misma, designar a los
funcionarios habilitados para realizarla y establecer el
objeto de la inspección. Todas las actuaciones materiales
de inspección, en tal sentido, deberán contar con un acto
administrativo previo de cobertura o un título que posibilite
su realización.
En tal medida, dado que la imposición de deberes jurídicos
de soportar la intervención administrativa y la copia de

920
documentos, en términos estricto comporta la imposición
de obligaciones jurídicas de hacer y de no hacer o soportar,
es necesario que las mismas se fundamenten en un acto
administrativo, el mismo que será de esta manera ejecutivo
y ejecutorio.
Por tales consideraciones, las actuaciones materiales que
se deriven de la ejecución de actos administrativos que
ordenen una inspección administrativa, y que contravengan
principios o normas del ordenamiento jurídico en su
realización, necesariamente serán calificadas como
actuaciones materiales ilícitas, pudiendo ser calificadas
como vías de hecho administrativas en orden a su
impugnación autónoma en sede jurisdiccional.
Los casos de intervención administrativa en el domicilio por
motivos de sanidad o de grave riesgo:
La intervención sanitaria de la Administración se encuentra
justificada en la protección de la salud de las personas
como un derecho fundamental también reconocido por la
Constitución. Como tal, la propia Constitución establece
que, a modo de excepción, la Administración puede
constituirse a realizar determinadas actuaciones materiales
en casos de sanidad (presencia de focos infecciosos) o de
grave riesgo para la seguridad pública (amenaza de ruina
de inmueble s o de construcciones). En tal sentido, las leyes
podrán autorizar el ingreso al domicilio de personas
naturales o jurídicas. Dichas actuaciones materiales
deberán ser realizadas en respeto de los derechos
fundamentales de las personas, y asimismo, deberán

921
respetar esencialmente, los derechos de propiedad de las
personas, así como su intimidad y su dignidad.
En buena cuenta, el caso de la inviolabilidad de domicilio
resulta paradigmático para reconocer que aquellas
actuaciones materiales que requieran el ingreso a la
proPiedad privada o al domicilio de los privados, requerirán
siempre el consentimiento expreso de su propietario o de
sus residentes, o, de lo contrario, contar con una orden
judicial que autorice la entrada al domicilio o
propiedad del administrado. Inclusive, una vez habilitado el
ingreso al domicilio (ya sea por voluntad del ejecutado o
por autorización judicial), las actuaciones materiales
deberán respetar los derechos fundamentales y las normas
constitucionales. En caso contrario a los supuestos
establecidos, estaremos frente a vías de hecho
administrativas en los siguientes supuestos:
(i) Ingreso a domicilio sin autorización del administrado y,
en todo caso, sin autorización judicial.
(ii) Afectación o violación de derechos constitucionales en el
ámbito de la esfera de la propiedad o del domicilio del
administrado: violación a los derechos a la intimidad,
secreto e inviolabilidad de las comunicaciones, tratos
denigrantes o empleo injustificado de la fuerza.

a.2) Infracciones al derecho al secreto y a la inviolabilidad

de sus comunicaciones y documentos privados:
Otro supuesto que puede ser catalogado como una vía
de hecho

922
administrativa es la violación de los derechos al secreto y a
la inviolabilidad de comunicaciones y documentos privados,
derecho constitucional recogido en el inciso 10) del artículo
2° de la Constitución Política del Estado y que señala lo
siguiente:
"Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:
(...)
10. Al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y
documentos
pn'vados.
Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus
instrumentos sólo pueden ser abiertos, incautados,
interceptados o intervenidos por mandamiento motivado
del jue:v con las garantías previstas en la Iry. S e guarda
secreto de los asuntos C!jenos al hecho que motiva el
examen.
Los documentos privados obtenidos con violación de este
precepto no tienen efecto legaL
Los libros, comprobantes y documentos contables y
administrativos están stij"etos a inspección y fiscalización
de la autoridad competente, de corifOrmidad con la Iry. Las
acciones que al respecto se tomen no pueden incluir su
sustracción o incautación, salvo por orden judicial".
Ahora bien, fundamentalmente en los casos de ejercicio de
actos administrativos emitidos en ejercicio de la potestad
inspectora, es necesario que los comportamientos
materiales realizados en función de los mismos, sean
especialmente cuidadosos con el derecho establecido en el

923
numeral 10) del artículo 2° de la Constitución Política.
Específicamente, muchas veces en los procedimientos de
ejecución de actos administrativos se requiere a veces, la
incautación o sustracción de documentos privados, la
misma que siempre debe operar en virtud a un mandato
judicial. Las actuaciones materiales que violen las reglas del
derecho fundamental al secreto e inviolabilidad de las
comunicaciones y documentos privados, serán catalogadas
como vías de hecho administrativas, las mismas que podrán
ser impugnadas en sede contencioso administrativa, a
través de la articulación de las pretensiones
correspondientes establecidas en el artículo 5° de la LPCA.
a.3) Infracciones al derecho de propiedad:
Otro derecho constitucional que es pasible de ser afectado
mediante las actuaciones materiales derivadas de la
ejecución forzosa de actos administrativos es el derecho de
propiedad. Específicamente este cuenta con un expreso
reconocimiento y protección constitucional de acuerdo a las
normas establecidas en el artículo 70° de la Constitución
Política del Perú, el mismo que señala lo siguiente:
"Artículo 70°.- El derecho de proPiedad es inviolable. El
Estado lo garantiza. Se qerce en armonía con el bien común
y dentro de los límites de lry. A nadie
puede privarse de su proPiedad sino} exclusivamente} por
causa de seguridad nacional o necesidad pública}
declarada por lry} y previo pago en efectivo de
indemnización justipreciada que incluya compensación por
el eventual pel)uicio. Hcry acción ante el Poder Judicial para

924
contestar el valor de la propiedad que el Estado hcrya
señalado en el procedimiento expropiatorio".
Específicamente, el derecho de propiedad es un poder
jurídico para ejercer ciertos atributos específicos sobre
determinados bienes materiales e inmateriales. Como tal,
una persona ejerce propiedad sobre bienes muebles e
inmueble s, ejerciendo la propiedad sobre ellos en armonía
con el bien común y dentro de los márgenes que autoriza el
ordenamiento jurídico. ~
Las acciones de ejecución forzosa, deberán ser
especialmente cautelosas con el respeto del derecho de
propiedad en su realización. Precisamente, dado que las
acciones de ejecución forzosa están determinadas
fundamentalmente a incidir sobre el patrimonio del
administrado y excepcionalmente sobre su persona, es
importante hallar la relación existente entre la potestad de
ejecución forzosa y el derecho de propiedad.
En primer lugar, el derecho de propiedad siempre primará
sobre las acciones de ejecución forzosa por su condición de
derecho fundamental. En tal medida, las actuaciones o
comportamientos materiales que incidan sobre el
patrimonio deberán ser realizadas en estricto respeto de la
propiedad privada. Por ejemplo, en los supuestos de
ejecución coactiva la Administración deberá respetar
específicamente el recupero de las sumas específicamente
contenidas en el título de ejecución que la habilita, siendo
que en caso de notorio exceso o disconformidad entre la
actuación material y el título de ejecución (por ejemplo, se

925
tiene que recuperar Sj. 10,000.00 y se efectúa una
retención de SI. 100,000.00), virtualmente se produce una
actuación expropiatoria que constituye un supuesto
específico de vía de hecho administrativa.
De otro lado, pueden surgir supuestos en los cuales la
Administración en virtud de actos administrativos ordena la
incautación o sustracción de bienes de propiedad del
ejecutado. En este caso, la incautación o sustracción deberá
ser proporcional a lo ordenado por el título de ejecución,
siendo que el exceso será considerado un acto
expropiatorio totalmente ilícito, que constituirá
necesariamente una vía de hecho administrativa.
Así mismo, pueden encontrarse supuestos específicos de
ejecución forzosa o subsidiaria, como el caso de
demoliciones o actos de afectación de la propiedad
ordenados por las autoridades administrativas sobre la
propiedad de los administrados. En estos casos, las
actuaciones materiales derivadas de los actos
administrativos, deberán respetar estrictamente la
propiedad del administrado, debiendo circunscribirse única
y exclusivamente a lo dispuesto por el título de ejecución
(acto administrativo). La transgresión de éste constituirá
definitivamente una lesión de un derecho fundamental
realizada por una actuación material, la misma que será
catalogada como una vía de hecho administrativa posible
de ser impugnada conforme a las disposiciones pertinentes
de la LPCA.

926
(ii) Infracciones a las normas de procedimiento
administrativo.
La realización material de los medios de ejecución forzosa
necesariamente conllevará el respeto a un procedimiento
previamente establecido en las normas pertinentes que a
tal efecto existan en el ordenamiento o que en todo caso,
regulen el ejercicio de una potestad tan intensa como lo
constituye la ejecución forzosa.
A nuestro criterio, el único medio de ejecución forzosa que
cuenta con una legislación especial de desarrollo es el de la
ejecución coactiva, el mismo que básicamente es regulado
por dos normas, según se trate de obligaciones tributarias
administradas por el Gobierno Nacional, o las obligaciones
tributarias reguladas para los gobiernos municipales y
regionales, así como para la ejecución

Actuaciones que constituirán vías de hecho administrativas:

Definitivamente estamos ante un caso especial dentro de la

problemática específica de las actuaciones materiales que
se actúan en divergencia con su acto autoritativo. Debemos
partir de un supuesto específico: en principio, cuando una
actuación material tiene como base un acto administrativo,

927
no debería haber una discordancia entre el mandato u
obligación contenido en el acto, y la actuación material
realizada "en línea de ejecución del acto". En todo caso, la
Administración, en este concreto supuesto, si tiene una
prerrogativa a realizar una actuación material, al contrario
de lo que sucede en el anterior numeral de la LPCA bajo
análisis.
Sin embargo, cuando exista alguna divergencia en el
procedimiento previsto para la realización de la actuación
material y la concreta operación de ejecución de la misma,
estaremos ante un supuesto de actuación constitutiva de
vía de hecho, la misma que puede ser enjuiciada a través
del proceso contencioso-administrativo correspondiente.
Por ejemplo, la ejecución de una medida cautelar previa
qUe dispone la captura de vehículos motorizados,
contraviniendo expresamente el artículo 13.5 de la LPEC
(norma que precisamente prohíbe esto último). En este
caso, la actuación material sustentada en acto
administrativo, se ejecuta contraviniendo expresamente
una norma de procedimiento que prohíbe tal conducta. Por
consiguiente, estamos frente a una actuación material
constitutiva de vía de hecho administrativa.
Nosotros consideramos que, aún cuando existan medios
alternativos establecidos por el ordenamiento para el
control de la legalidad de los procedimientos de ejecución
coactiva y otros procedimientos de revisión de la ejecución
forzosa de actos administrativos, siempre será

928
factible recurrir al proceso contencioso-administrativo para
la eventual impugnación de las actuaciones y
comportamientos materiales que se aparten del
procedimiento establecido para la o/ecución forzosa de los
actos administrativos.

Nuestra posición parte de la amplitud de la regulación

contenida en el numeral 4) del artículo 40 de la LPCA. De
acuerdo a este numeral son impugnables, "la actuación
material de rjecución de actos administrativos que
transgrede principios o normas del ordenamiento jurídico".
En la medida que las normas de procedimiento se tratan de
preceptos incorporados válidamente al ordenamiento, es
nuestra opinión que toda actuación material que se realice
con irifracción grave a las normas de procedimiento
establecidas para el ámbito de la rjecución forzosa de los
actos administrativos)
podrá ser catalogada como una vía de hecho
administrativa) y por ende) los particulares podrá pretender
como pretensión el reestablecimiento de sus derechos
ilegítimamente concu/cados por la actuación material
ilegítima.
Por ello, dentro de un esquema procesal de plena
jurisdicción, y basado en la tutela subjetiva del
administrado, consideramos que toda actuación material
realizada para la ejecución de un acto administrativo, y que
transgreda normas esenciales del procedimiento previsto
para su realización, podrán ser consideradas como

929
actuaciones materiales ilegitimas y por ende ser revisadas
por el juez de lo contencioso administrativo en orden al
reestablecimiento del derecho o interés jurídicamente
tutelado, y la adopción de las medidas necesarias para su
reestablecimient0305. En tal medida, estudiaremos en otro
acápite las pretensiones que podrán incoarse contra las
actuaciones materiales detalladas en los numerales 3 y 4
del artículo 40 de la LPCA.
(iii) Infracciones a los principios que informan el
ordenamiento jurídico.
Los principios son las bases donde las que reposa el
entero sistema jurídico. En concreto, el ordenamiento
juridico administrativo reconoce la vigencia de ciertos
principios especificas, algunos de ellos derivados del
articulo IV del Titulo Preliminar de la LPAG, otros derivados
de la propia Constitución Política del -Estado 306.

En particular, y con respecto al ámbito de la relación

existente entre principios del ordenamiento y actuaciones
materiales, quizá los principios fundamentales que rigen
para el desarrollo de las actuaciones materiales sean los de
razonabilidad307 (o proporcionalidad), y el de interdicción
de la arbitrariedad de los poderes públicos (derivación
constitucional del principio de igualdad ante la ley).
La razonabilidad (o proporcionalidad) implica la idea de una
proporción, de una adecuada correlación entre medios
desplegados con las finalidades que se pretende obtener.
De esta manera, el propio legislador ha establecido que

930
todo acto o actuación de la Administración debe ser
razonable, es decir, ser ejercido dentro de los límites de la
facultad atribuida y guardando una debida proporción entre
los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar
la actuación administrativa, a fin de que esta última
responda a lo estrictamente necesario para la satisfacción
de su cometido. En buena cuenta, el ámbito de lo razonable
con relación a las actuaciones materiales, implica que estas
deben ser proporcionadas, es decir, realizarse de acuerdo a
lo que se pretende efectivamente obtener. Si se desea
efectuar un descerraje para trabar una medida cautelar
previa, la ejecución de dicha medida debe cumplir con un
mínimo de razonabilidad: una cosa es abrir una puerta
cerrada con medios técnicos, usando la fuerza en su
proporción debida, y otra es cumplir una operación de
descerraje destrozando puertas, rejas y medios de
seguridad de un domicilio particular en orden a cumplir con
lo dispuesto en el acto administrativo. En el primer
supuesto estaremos frente a una actuación material lógica,
razonable y consistente con el título jurídico habilitan te, en
el segundo caso, estamos frente a una actuación material
constitutiva de vía de hecho administrativa, en función su
evidente irracionalidad.
De otro lado, es importante brindar atención al principio de
interdicción de la arbitrariedad308 como límite inmanente a
toda actuación administrativa (sea jurídica o fáctica). En
concreto, toda actuación administrativa deberá ser
razonable, y en ningún motivo puede ser dictada o

931
realizada de forma arbitraria, es decir, con abuso de la
concreta posición de poder que detenta la Administración
Pública en su calidad de sujeto gestor de los intereses
generales. En tal sentido, lógicamente, toda actuación
material que constituya un ejercicio abusivo o arbitrario del
poder público, será catalogada como una vía de hecho
administrativa, en función de su flagrante violación del
principio de interdicción de arbitrariedad de los poderes
públicos y, en concreto, de interdicción de arbitrariedad de
la Administración Pública.
Recapitulando lo señalado hasta este momento, es
evidente que no solamente las actuaciones materiales
están sometidas a normas jurídico-positivas, ora
sustantivas, ora de procedimiento. En rigor, las actuaciones
materiales también se encuentran sometidas en su
realización a los principios jurídicos que rigen la actua.ción
administrativa. En tal medida, si la actuación material de
ejecución de actos administrativos, al momento de llevarse
a cabo viola un concreto principio del ordenamiento (en
particular el principio de razonabilidad o el principio de
interdicción de arbitrariedad de los poderes públicos), será
catalogada necesariamente como una vía de hecho
administrativa, sin más.

932
4.8. Las actuaciones u omisiones de la administración
pública respecto de la validez, eficacia, ejecución o
interpretación de los contratos de la administración pública.

El notable desarrollo del Derecho Administrativo en Francia,

y la necesidad de construcción de categorías jurídicas
propias para el de recho administrativo, sirvieron de
elementos reactivos para concebir la idea de recepción de
instituciones tomadas del ámbito del derecho privado (más
propiamente del ámbito de la teoría general del Derecho),
las mismas que, pasadas al ámbito del derecho
administrativo, adquirían vida y sustancia propia, al haber
sido encauzadas dentro de los criterios propios del derecho
público. De esta manera, nociones como las de acto
jurídico, contrato y bienes concebidas y desarrolladas por el
derecho privado, pasaron a tener otra connotación debido a
su adopción por el derecho administrativo, motivo por el
cual pasamos a hablar de acto administrativo, contrato
administrativo, o bienes públicos, por citar los ejemplos
más tangibles de instituciones que, tomadas desde el
derecho privado, han servido para configurar la existencia
de instituciones que han adquirido vida y Euncionalidades
propias dentro del ámbito del derecho administrativ0309.
Una de estas nociones iniciadas bajo el influjo del derecho
civil, y que posteriormente adquirió carta de autonomía en
el derecho administrativo, ha sido la del contrato
administrativo, que fuera acuñada en Francia bajo el influjo
de la jurisprudencia del Consejo de Estado y del Tribunal de

933
Conflictos de dicho país. Es necesario explicar, a estos
efectos que, en Francia dentro de una lógica de
construcción de las instituciones del Derecho
Administrativo, precisamente el ámbito de los contratos
administrativos se construye a través de la jurisprudencia,
la misma que señaló que hay contratos administrativos
(distintos de los contratos de derecho privado) en los casos
en los que se involucre la gestión o ejecución de un servicio
público (Caso de los "Esposos Bertin" Consejo de Estado,
1956)310. De otro lado, conjuntamente al criterio del
servicio público, se estableció que habría contrato
administrativo cuando hubiera cláusulas exorbitantes al
derecho privado, es decir, cuando existieran cláusulas
favorables excesivamente a la Administración y que
rompan el natural equilibrio de las partes en la contratación
debido a la condición de la Administración Pública como
organización encaminada a la gestión de los servicios
públicos (Caso S ocieté des Granits des Vosgues, Consejo
de Estado, 1917)311.
A partir de los criterios antes señalados, se fundó al interior
de la doctrina nacional312, en principio, una inmediata
recepción acrítica de la categoría del contrato
administrativo, distinguiéndola en todo momento de los
denominados contratos de derecho común o de derecho
privado313.
Tal como lo ha señalado con acierto LINARES, casi la
totalidad de la doctrina que ha escrito en nuestro país sobre
el tema, ha recibido la influencia de las doctrinas francesas

934
del contrato administrativo, y ha asumido el dogma de la
existencia de los denominados "contratos de la
Administración Pública", categoría que comprende a los
denominados "contratos administrativos" y los "contratos
privados" celebrados por la Administración Pública314, lo
cual implica asumir una tesis dualista con respecto a los
contratos estatales.
Estas doctrinas han desconocido, por ejemplo, los aportes
de las teorías norteamericana la misma que rechaza la
existencia de un régimen sustantivo particular de los
contratos públicos)315, o la alemana, que tiene el peculiar
régimen de los "iiffentliche Auftr¿igeJJ (encargos públicos),
es decir, los contratos de derecho privado por los cuales la
Administración satisface sus necesidades de realizar
compras y adquisiciones de bienes y servicios316, entre
otros criterios de derecho comparado que no han seguido el
dogma francés de la doctrina de los contratos
administrativos. Sin embargo, dicha recepción acrítica a
nuestro criterio ha sido elaborada de espaldas a la realidad
normativa imperante en materia de contratación pública en
nuestro país, la misma que está dispersa en diversos
regímenes sectoriales, destacando la regulación de los
contratos de adquisición de bienes y contratación de
servicios, contenida en la llamada "Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado" (f.U.O. aprobado por ns. 083-
2004-PCM). Por tanto, propugnaremos el abandono de dicho
criterio dualista, sustentado en una traslación acrítica de
doctrinas extranjeras, especialmente, la francesa.

935
Ahora bien, es necesario aclarar por qué es necesario
abandonar la perspectiva de la institución contractual en el
derecho administrativo desde el enfoque denominado como
dualista. A nuestro criterio (siguiendo el camino trazado ya
en nuestra doctrina por DAN OS ORDOÑEZ317, ZEGARRA
VALDIVIA318 y LINARES JARA319), el criterio dualista o que
explica una aparente diferencia entre los contratos
administrativos y contratos privados de la Administración
Pública, no es de aplicación a nuestro ordenamiento jurídico
a partir de la vigencia de la legislación unitaria para la
celebración de los contratos públicos en nuestro
ordenamiento (Vgr. elns. N° 083-2004-PCM - Texto Único
Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado y su Reglamento, aprobado este último por ns. N°
084-2004-PCM).

En efecto, nuestro ordenamiento nunca ha conocido ni

normativa, ni jurisprudencialmente la figura del contrato
administrativo. Solamente se ha conocido la misma por la
acrítica recepción doctrinaria efectuada tanto por la
doctrina administrativista como por la doctrina civilista
durante el estudio de la teoría general de los contratos. Por
ende, el criterio del contrato administrativo debe ser
desechado por completo en nuestro ordenamiento jurídico,
al no contar con apoyatura legal o jurisprudencial alguna
(como si sucede por ejemplo, en ordenamientos como el
francés o el colombiano). En conclusión, el régimen jurídico
aplicable a cada contrato que celebre el Estado dependerá

936
de la orientación normativa específica correspondiente al
régimen Sectorial imperante para cada cas0320.
Sin embargo, importa ahora, determinar cuál es la
consecuencia de regular como actuaciones impugnable s a
"las actuaciones u omisiones de la administración pública
respecto de la valideiJ eficacia, qecución o interpretación de
los contratos de la administración pública".
En primer lugar, debemos dejar en claro que esta
regulación normativa no se refiere a la problemática de los
actos administrativos emitidos en la fase procedimental
relacionada con las contrataciones y adquisiciones del
Estado, ya que los mismos serán impugnados bajo el
régimen general del numeral 1) del artículo 5° de la LPCA,
referido a la pretensión que nosotros denominamos
"nulificante", y en buena cuenta porque tales actos son
previos a la celebración del contrato y son netamente
administrativos (toda vez que corresponden a la fase in
fieri o formativa de los contratos estatales, la misma que se
desenvuelve sobre la base de un procedimiento
administrativo, conforme lo ordena el artícUlo 76° de la
Constitución).
De otro lado, es necesario precisar que este concepto que
incluye a las controversias sobre la validez, eficacia o
ejecución sobre los contratos estatales dentro del catálogo
de actuaciones impugnable s del artículo 4° de la LPCA,
debe excluir a aquellos contratos de adquisiciones de
bienes o contratación de servicios, celebrados a partir de
laentrada en vigencia de la LCAE, en la medida que por

937
mandato específico del artículo 53° del T.u.o. de la LCAE,
todas las diferencias derivadas de la ejecución o
interpretación del contrato, así como de su validez se
arreglan mediante conciliación o arbitraje. En esta medida,
para el caso de los contratos celebrados bajo el imperio de
la LCAE en adelante, no será aplicable la disposición
contenida en el presente numeral de la LPCA.
En tal medida, ¿cuál es el ámbito que alcanza a la
regulación de esta actuación impugnable de la LPCA? A
nuestro entender, se trata de una cláusula de cierre con
relación al régimen jurídico de los contratos del Estado en
nuestro país. En primer lugar, en el caso de los contratos
del Estado celebrados antes de la Ley N° 26850, en virtud a
esta regulación normativa, las divergencias contractuales
que surjan con respecto a su validez, eficacia,
interpretación o ejecución, serán conocidas por el órgano
jurisdiccional de lo contencioso-administrativo
correspondiente. En segundo lugar, esta actuación
impugnable sirve para canalizar las pretensiones procesales
correspondientes que sean incoadas con respecto a los
contratos del Estado celebrados fuera del régimen unitario
establecido en la LCAE y su Reglamento, salvo que por
norma jurídica expresa su conocimiento sea derivado a
otros órdenes jurisdiccionales.
En buena cuenta, es necesario dejar en claro que la
actuación impugnable a que se refiere el presente numeral
de la LPCA, debe ser entendida en sus verdaderos alcances
y su aplicación no debe generar un conflicto normativo, en

938
la medida en que los mismos no se encuentran en colisión
con la normativa vigente sobre solución de controversias en
cada uno de los regímenes contractuales especiales, sino
que, por el contrario, son complementarios a la misma. Así,
por ejemplo, si bien es cierto, no se podrá demandar por la
vía contencioso-administrativa una controversia sobre la
ejecución de una prestación dentro del ámbito del TUO de
la LCAE (puesto que las controversias contractuales se
resuelven por arbitraje obligatorio), si se podrá hacerla ante
el defecto o vacío en materia de solución de controversias
en otros regímenes especiales de contratación estatal
existentes en nuestro ordenamiento jurídico.

4.9. Las actuaciones administrativas sobre el personal

dependiente al servicio de la administración pública.

Otro aspecto fundamental es el referido a la regulación en

la LPCA como actuacions impugnable s, a las "actuaciones
administrativas sobre el personal dependiente al servicio de
la Administración Pública". La problemática principal es
determinar qué se entiende por "personal dependiente al
servicio de la Administración Pública".

939
En primer lugar, consideramos preciso indicar nuestra
posición sobre el particular, la misma que se apoya en lo
resuelto por el TC en la STC Exp. N° 0206-200S-PA/TC, caso
"Baylón Flores". Precisamente, en dicha Sentencia, el TC
precisa qué es lo que debe entenderse por el "régimen del
empleo público" (Régimen de la carrera administrativa - D.
Leg. 276, personal bajo el régimen de la Ley 24041, y
finalmente, personal de regímenes especiales de carrera
administrativa - militar, salud, enfermeras, magisterio, etc.).
Consideramos entonces que dicho concepto no compreride
a aquellos casos en los cuales las entidades públicas
emplean el régimen laboral de la actividad privada, toda
vez que en tales supuestos las entidades aplican un
régimen "no público" .

Consiguientemente, nosotros entenderemos que el

concepto estricto de "personal dependiente al servicio de la
Administración Pública" comprenderá a todas aquellas
personas se encuentren en una relación jurídica de empleo
público con una entidad administrativa, sujeta al régimen
general de la carrera administrativa (Decreto Legislativo N°
276), o al régimen especial de la Ley 24041, o por último, a
algún régimen especial de carrera administrativa. En tal
sentido, las "actuaciones impugnables" que se emitan sobre
personas sujetas al régimen de empleo público, serán
controvertidas en la sede de proceso contencioso-
administrativo, por así establecerlo una interpretación

940
consistente del concepto contenido en el numeral 6) del
artículo 4° de la LPCA.

Debemos recordar que hay que recordar que el proceso

contencioso-administrativo es un medio de control de las
actuaciones de la Administración Pública sujetas al derecho
administrativo. Así lo establece el propio artículo 1° de la
LPCA. Por tanto, es coincidente con tal declaración de
principio, el hecho de que el proceso
contenciosoadministrativo sirve para controlar el ejercicio
de potestades administrativas, dentro del marco de normas
de derecho público. De esta manera, es claro que, si
tomamos en cuenta que cuando la Administración aplica el
régimen del empleo público lo hace en empleo de normas y
procedimientos de derecho administrativo, preciso es que
el control jurisdiccional de tales actuaciones sea realizado
mediante el proceso contencioso-administrativo, puesto
que este fuero es el llamado a conocer tales tipos de
controversias, al ser un fuero de atracción para
el control de toda actuación u omisión de la Administración
Pública derivada del
rjercicio (o falta de rjercicio) de una potestad
administrativa. Ello no ocurrirá cuando se trate de
actuaciones de entidades administrativas sujetas al
régimen laboral de la actividad privada, puesto que en tales
casos, las entidades no realizan actuaciones en ejercicio de
potestades administrativas, sino que realizan actuaciones
típicas de una posición de empleador, aplicando normas del

941
ordenamiento jurídico laboral individual o colectivo, según
sea el caso.
Por los motivos anteriormente expuestos, es necesario
dejar en claro que, consideramos que las divergencias o
reclamos derivados de los contratos laborales celebrados
entre personal y las entidades de la Administración Pública
(cuando se trate de entidades sujetas al régimen laboral de
la actividad privada), se regirán por las normas relativas a
dicho régimen (en concreto, la Ley Procesal del Trabajo), en
virtud de la fuerza de atracción que tiene el mismo, sin
distinguir si el empleador es una entidad administrativa u
otro sujeto de derecho, toda vez que jurisdiccionalmente se
va a discutir la aplicación de normas jurídico-laborales, así
como actuaciones de las entidades administrativas
actuando como empleado te s, dentro del marco del
derecho laboral privado. Otro tanto sucede con el personal
contratado bajo el régimen de servicio no personales o por
locación de servicios. En estos últimos casos, el fuero
correspondiente será el ordenamiento laboral o el civil,
según corresponda, a elección del demandante.

Ahora bien, ¿cuál es el alcance de esta disposición? A

nuestro entender regula el cauce procesal para las
pretensiones relativas a todos los actos administrativos u
omisiones realizadas sobre las situaciones jurídicas
relativas al personal al servicio de la Administración Pública,
que se encuentra inserto dentro de un régimen laboral
público, concepto este último que implica la pertenencia a

942
un régimen estatutario previsto en leyes administrativas
(tales como por ejemplo, el Decreto Legislativo 276, la Ley
24041, las carreras administrativas especiales).
En tal sentido, constituye un instrumento harto importante
en orden a establecer que la vía del proceso contencioso-
administrativo será la ordinaria para poder solucionar los
conflictos derivados de relaciones de empleo público, en los
términos establecidos por los Fundamentos Jurídicos N° 22
Y 23 de la STC recaída en el caso "Baylón Flores"321.
5. Incidencia del derecho al debido proceso en la
formulación del sistema de pretensiones en la nueva
regulación del proceso contencioso administrativo peruano:
Superación del dogma revisor.
En el caso de nuestro ordenamiento, la plena vigencia
de los
derechos al debido proceso y a la tutela judicial efectiva,
han implicado una necesaria génesis y elaboración de la
LPCA conforme a los estándares que brinden una regulación
normativa amplia y generosa en los ámbitos de control de
la juridicidad de la actuación administrativa. Por ende, pieza
fundamental para el desarrollo del sistema irrestricto de
control, es el desarrollo de un amplio catálogo de
pretensiones o peticiones deducible s ante las actuaciones
administrativas que lesionen o afecten los derechos e
intereses de los particulares.
Por ende, a través de la moderna regulación del régimen
del objeto del proceso contencioso-administrativo en
nuestro ordenamiento, se ha logrado una efectiva

943
superación del dogma revisor y de la mayoría de trabas de
índole legal en la regulación del proceso
contenciosoadministrativo. En tal sentido, podemos afirmar
que nuestro ordenamiento procesal ha sido modernamente
estructurado y favorece ampliamente la tutela de los
derechos de los administrados frente a las Administraciones
Públicas, a través del instituto de contralor jurisdiccional de
la actuación administrativa en que consiste el proceso
contencioso-administrativo.

Los viejos dogmas, el principio de que no hay contencioso-

administrativo sin acto previo, el principio revisor de
legalidad o de formalidades del acto administrativo, han
quedado ahora claramente difuminadas en el tiempo, y
actualmente solo son rezagas de épocas ya superadas.
Nuestro sistema procesal administrativo, estructurado en la
LPCA, se inscribe dentro de los sistemas más modernos del
continente, y se inserta dentro del actual proceso de
"normalización" de justicia administrativa que se desarrolla
a nivel mundial actualmente, en la medida que la finalidad
del proceso es una dual: controlar la legalidad de la
actuación administrativa, y brindar tutela subjetiva a las
pretensiones de los particulares. Por ende, el sistema de
justicia administrativa se defme a partir del derecho a la
tutela judicial efectiva, es éste
_su norte, su guía, el camino a seguir para afirmar el
adecuado cumplimiento y respeto al ordenamiento jurídico.

944
En tal sentido, puede afirmarse incontrastablemente que
una lectura sistemática de la Constitución, permite afIrmar
que, siendo que el proceso contencioso-administrativo la
vía procesal ordinaria para la solución de los conflictos de
intereses o incertidumbres jurídicas que se tenga con las
entidades de la Administración Pública en nuestro país
(conforme a lo establecido en el artículo 1480 de la
Constitución), sus alcances deben ser interpretados no
aisladamente, sino en función de la regulación del derecho
a la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 139.3
de la Constitución Política de 1993, conforme a su propia
naturaleza procesal. Por tanto, teniendo en cuenta que el
contencioso-administrativo es un legítimo y acabado
proceso jurisdiccional, y comparte la matriz sustancial de
todo proceso, cual es la de ser un instrumento de
satisfacción procesal de pretensiones; necesariamente
debe encontrar sus fundamentos y sustentos
constitucionales, en los alcances de este derecho
fundamental.
Esta interpretación permite basar constitucionalmente los
nuevos alcances de la Ley N° 27584, la misma que apuesta
en sus contenidos por recoger los contenidos de dicho
derecho fundamental, a fm de instituir un sistema de
garantía jurisdiccional del ciudadano frente a las
actuaciones u omisiones de la Administración Pública,
sometidas al Derecho Administrativo

945
Precisamente, la influencia del derecho a la tutela judicial
efectiva en lo que respecta al ámbito de acción del proceso
contencioso-administrativ0322, se nota en los tres
momentos estelares de aplicación de este derecho, los
cuales hemos relacionado con el ámbito de acción del
proceso contencioso-administrativ0323:
a) Acceso a la jurisdicción: A través de la necesaria
adecuación del requisito constitucional de "causar estado"
(o de agotar las vías administrativas) a los alcances del
derecho a la tutela judicial efectiva, y en particular a los
postulados del principio "pro actione". En realidad, la
Constitución debe ser correctamente interpretada a fin de
que, cuando se trate de impugnación de actos o
declaraciones administrativas, debe agotarse la vía
administrativa, puesto que es una exigencia consustancial a
la existencia de los procedimientos administrativos (sobre
todo en el marco de los procedimientos contenciosos o
trilaterales). Sin embargo, cuando la Administración actúe
fuera del Derecho (sea por inactividad o por vías de hecho),
esta regla no seráaplicada, precisamente porque en estos
casos, la Administración rompe el cauce procedimental y
actúa fuera del orden jurídico, hecho que no puede ser
subsanado sino en la vía judicial.
b) Debido proceso: La LPCA estatuye una nueva y amplia
regulación del objeto del proceso. Asimismo, innova en
temas tales como la regulación de las vías procedimentales
basándose en criterios de tutela diferenciada y aceleración

946
procedimental, la prueba (salvo excepciones) y en la
regulación de los efectos de las sentencias.

c) Efectividad de las sentencias: La LPCA establece un

completo elenco cautelar e innova en la regulación de la
ejecución de las sentencias contencioso-administrativas.
Una vez dicho lo anterior, cabe preguntarse, ¿cuáles son los
alcances del nuevo proceso contencioso-administrativo de
plena jurisdicción? En primer lugar, implica diferenciar
claramente las reglas del proceso civil, con relación a las
especificidades propias del proceso contencioso-
administrativo. Luego, implica diseñar un sistema en el que
las instituciones del proceso (finalidad, objeto, vías
procedimentales, prueba, medidas cautelares y ejecución
de sentencias), se unan por un solo hilo conductor, cual es
el brindar las posibilidades más amplias de otorgar tutela
procesal efectiva a los administrados que así lo soliciten al
juez, a efectos de que éste último, decida sobre el fondo de
los asuntos puestos a su conocimiento, adoptando todas las
medidas posibles para que se cumplan con las finalidades
concreta y abstracta de todos los procesos jurisdiccionales.
Para lograr concretar los razonamientos antes enunciados,
corresponde efectuar el análisis correspondiente a una
faceta particular de la tutela judicial efectiva,
específicamente nos referimos a las formas de tutela
conocidas actualmente en la teoría general del derecho
procesal. Precisamente, hacemos ello, en la medida que
solamente podremos descubrir los ricos alcances del

947
aspecto trascendental de las pretensiones deducible s en el
proceso contencioso-administrativo, si es que entendemos
su posición como peticiones concretas de tutela jurídica
deducidas por el administrado con respecto a un conflicto,
controversia o incertidumbre originada por una actuación
de la Administración Pública sujeta al Derecho
Administrativo.

6. La tutela procesal de las situaciones jurídicas como

integrante del derecho al debido proceso. Examen de las
pretensiones reguladas en el articulo 5° de la LPCA.
El ámbito de la "tutela procesal de los derechos" es el
que nos interesa estudiar en este concreto acápite de
nuestra investigación. La problemática de la extensión de
esta tutela así como de sus contenidos es necesaria para
comprender posteriormente como se engarza el sistema de
lo "contencioso-administrativo", en el ámbito de las
modernas formas de tutela procesal que el derecho
procesal ha venido de sarrollando a partir de las formas
clásicas alumbradas por la genial procesalística de
principios del siglo XX.
Se trata, en buena cuenta de identificar la naturaleza del
proceso contencioso-administrativo como un "auténtico
proceso jurisdiccional" (en palabras de la Exposición de
Motivos de la LJCA '56), es decir como un proceso destinado
no a la tutela de la legalidad de la actuación de la
Administración Pública (fin mediato) de naturaleza revisora
y "cuasi casatoria", sino de configurarlo como un proceso

948
destinado a la satisfacción de pretensiones, es decir a
proporcionar la tutela judicial efectiva a los ciudadanos en
el ámbito de sus relaciones jurídico-administrativas
trabadas entre éstos y la Administración Pública. Para
realizar esta labor, es necesario primero identificar los
criterios de tutela existentes en el ámbito del derecho
procesal y luego calzar el contenido específico de estas
tutelas a la existencia del sistema de pretensiones
existente en el ámbito del proceso contencioso-
administrativo peruano a través de la LPCA.
5.1. La clasificación ordinaria de las formas de tutela y de
las pretensiones en el ámbito procesal general:
Clásicamente, la doctrina procesal ha clasificado a las
formas de
pretensiones (acciones) en a) de conocimiento; b) de
ejecución y, c) precautorias o cautelares324.
Así, se ha afirmado que la tutela cognitiva o pretensiones
de "conocimiento" persiguen la declaración de certeza de
los derechos (en realidad, la realización de los derechos en
sede judicial), mientras que la tutela de ejecución (o
ejecutiva) tiene por objeto lograr el cumplimiento forzado
impuesto por una sentencia de conocimiento (de condena),
mediante la ejecución de una sentencia, o de una deuda
líquida y exigible que surja de un documento (título
ejecutivo). La acción precautoria, por su parte, estaría
destinada a prevenir el peligro en la demora de la acción
jurisdiccional 325.

949
Por su parte, las denominadas pretensiones de
conocimiento, se subdividen a su vez, en pretensiones de
condena, constitutivas y declarativas, las mismas que dan
lugar a los procesos y sentencias del mismo nombre.
VÉSCOVI, sobre dichas pretensiones ("acciones", en su
terminología), señala lo siguiente:
"La acción más común, y primera en el derecho, es la
que persigue una
providencia que condene al demandado a una determinada
prestación (dal; hacer o no hacer).
La constitutiva, que surge luego de una evolución,
persigue una sentencia de
ese nombre, es decir, que se declare el derecho,
modificando o creando una situación jurídica nueva
(distinta). Es la de divorcio, de filiación, ete.
La acción declarativa persigue una sentencia de pura
declaración sobre una relación (o situación) jurídica.
Estas acciones mere declarativas fueron las que más tardó
el derecho en admitir, y aún cuando se citan rastros en
Roma en realidad surgen luego de la Ordenanza alemana
de 1877, producto de la moderna doctrina. Los códigos más
modernos del área las inclf!Yen expresamente.
En ellas no se requiere un estado de hecho contrario al
derecho, que se quiere remover por medio de la acción
(como en la de condena), sino la mera incertidumbre.
Tampoco son susceptibles de o/ecución '826.
Modernamente, en lugar de "acciones", "procesos" o
"pretensiones", prefiere referirse la existencia de diversas

950
formas de tutela procesal. Se enfatiza necesariamente en el
carácter instrumental del proceso, y en su importancia
como objeto de satisfacción de pretensiones (GUASP)327.
En tal sentido, dentro del esquema clásico se reconoce la
existencia de tres formas de tutela procesal, claramente
diferenciadas entre sí: la tutela cognitiva, declarativa o de
conocimiento; la tutela ejecutiva, y la tutela cautelar328.
5.1.1 Tutela cognitiva, de conocimiento o dec1arativa:
Mediante la misma se pretende la satisfacción de
pretensiones
presentadas ante el juez para que éste juzgue acerca de la
existencia del derecho o pretensión que el demandante
alega y de las obligaciones que reclama a cargo del
demandado. En la misma se comprenden las formas de
tutela: mere declarativa, de condena y constitutiva.
a) Tutela mere declarativa o declarativa pura: Con este tipo
de tutela se persigue iniciar un proceso simplemente
declarativo. En esta clase de procesos incoados bajo esta
forma peculiar de tutela, se busca la declaración o
comprobación de la existencia de una relación o de un
derecho, exclusivamente siendo en el primer caso positiva,
y en el segundo negativa329. Como señala DEVIS
ECHANDIA, en esta clase de procesos se persigue
únicamente el otorgamiento de la certeza judicial del
derecho o la relación jurídica33°.
En las solicitudes de tutela mere declarativa, la sentencia
de fondo procede: a) cuando se pide la declaración de una
pretensión, cuya existencia discute el supuesto sujeto

951
pasivo demandado en el proceso, sin pedir condena alguna
contra éste y sólo para producir certidumbre jurídica; b)
cuando aun sin discutirse actualmente una pretensión y no
habiéndose, por los mismo, manifiesto el litigio, existe su
posibilidad para el futuro en razón de hechos o situaciones
objetivas y concretas; c) cuando existe interés jurídico en la
declaración de un estado civil, y se requiera su certidumbre
jurídica mediante la sentencia331.
b) Tutela de condena o de prestación: A decir de DEVIS
ECHANDÍA, la tutela de condena o de prestación tiene lugar
cuando una parte pretende frente a la otra que ésta
reconozca la existencia de un derecho de la primera que
obligada por él y lo satisfaga, o que quede sujeta a las
consecuencias del incumplimiento de una obligación suya y
se le imponga la subsiguiente responsabilidad. Es decir,
cuando se persigue que se imponga al demandado una
condena cualquiera. Esta condena del demandado va
ligada, por lo tanto, a la declaración de que el derecho del
demandante existe como base de aquélla332.
A nuestro entender, siguiendo a MONROY PALACIOS, "...la
tutela de condena (...) rompe la aparente sistematicidad
con la que se encuentra subdividida la tutela satisfactiva de
conocimiento. En ifecto) se trata también de una forma de
tutela que provee una ificacia meramente declarativa. Sin
embargo) además de aquella declaración) la estructura de
una sentencia de condena se encuentra provista de un
elemento adicionaL, una orden. En otras palabras) el
ju~ador declara que el derecho asiste al actor y)

952
simultáneamente) condena al demandado a realizar una
prestación para satisfacer el derecho violado"333.
A entender de DEVIS ECHANDIA, este proceso se
caracteriza por dos requisitos principales: porque se
persigue la imposición a otro de una prestación u
obligación, o sea el reconocimiento de su existencia para
que la satisfaga y porque sirve para la ejecución del
derecho cuya declaración se obtiene en la sentencia334.
c) Tutela constitutiva o de declaración constitutiva: La
prosecución de una tutela de tipo constitutiva, se
caracteriza por el hecho de que se inicia un proceso en el
cual se persigue la declaración, por medio de la sentencia,
de la constitución, extinción o modificación de un estado
jurídico, por haber ocurrido los hechos que, de acuerdo con
la ley, deben producir esos precisos efectos jurídicos. Es
decir, dan lugar a un proceso de declaración constitutiva.
En estos procesos, el juez no crea el derecho ni constituye
la relación jurídica, sino que declara la consecuencia que
por ley se deduce de los hechos probados en él: es la ley la
que crea, constituye o modifica o extingue la situación
jurídica objeto de la demanda y el juez la declara335. Por
ello, se señala además que, a diferencia de las tutelas mere
declarativas y de condena, la solicitud de tutela constitutiva
es típica, puesto que los presupuestos en los que se funda
deben estar expresamente reguladas por ley (tal como
acontece en los supuestos de divorcio, nulidad contractual,
nulidad de actos administrativos).

953
Al respecto, las normas materiales determinan tanto la
constitución como la modificación de las relaciones
jurídicas, estableciendo sus presupuestos. En el caso de
aplicarse una forma de éstas en el proceso, se opera no
sólo una declaración de certeza jurídica, sino además, una
modificación del estado juridico preexistente336. El juez no
hace sino declarar o dar certeza jurídica a la existencia de
los presupuestos, previstos por la ley, de la que deriva y no
de la voluntad de aquél, la modificación337. Tal como
señala DEVIS ECHANDIA, la ley consagra los presupuestos,
pero no permite a las partes interesadas deducirlos
directamente, sino que las obliga a concurrir ante el juez
para que éste haga el pronunciamient0338.
Este tipo de tutela, es llamada también constitutiva, puesto
que la modificación de un estado jurídico preexistente ese
traduce en la constitución de un estado jurídico nuevo. Sin
embargo, a decir de DEVIS ECHANDÍA, es mejor
denominarlo proceso de declaración constitutiva, porque el
juez no crea la relación jurídica sino que la declara o le da
certeza339.
5.1.2. Tutela de ejecución.
La tutela denominada de ejecución o ejecutiva, es aquél
tránsito
denominado jurídicamente "ex ius oritur factum", es decir,
del derecho hacia los hechos. Ocurre tanto en los supuestos
en los cuales una persona tenga un documento que de
manera anticipada a la iniciación de un proceso, goza de
una estimación jurídica particular otorgada por el

954
ordenamiento (caso de los denominados "procesos
ejecutivos"), como en aquellos casos en los cuales ante el
incumplimiento de sentencias condenatorias, se requiere el
concurso del órgano jurisdiccional para lograr el
cumplimiento efectivo de lo dispuesto por el mismo.
La tutela de ejecución forma parte del derecho a la tutela
judicial efectiva340, y se encuentra íntimamente
relacionada con el origen de la denominada "efectividad de
las sentencias y resoluciones judiciales". Al respecto, la
tutela ejecutiva se ubica, como un correlato necesario y
posterior para las situaciones en las cuales la tutela
declarativa de conocimiento no ha sido acatada
espontáneamente por el sujeto contra quien ha recaído la
decisión final, así como para aquellos supuestos en los
cuales un sujeto no cumple u honra una obligación.
contenida en un documento especial (título ejecutivo)
revestido de una eficacia específica por el ordenamiento. La
tutela de ejecución, por tanto, se refiere a la realización
efectiva de prestaciones de dar, hacer o no hacer,
prestaciones que se encuentran efectivamente reconocidas
por el ordenamiento, ya sea a través de una sentencia o
título equivalente aaudo arbitral, transacciones
extrajudiciales, acuerdos conciliatorios), o a través de un
documento específico dotado por el ordenamiento de un
valor especial aos denominados "títulos ejecutivos").
Las formas a través de las cuales se articula tutela de
ejecución, son precisamente la denominada ejecución
forzada y las medidas coercitivas. Señala MONROY

955
PALACIOS, que la determinación de cuál es el tipo de tutela
ejecutiva a seguirse pasa por analizar no el origen de la
situación jurídica sino su contenido. Como refiere dicho
autor, "Así,
podemos señalar que la f/jecución forzada) mecanismo
eminentemente sustitutivo del órgano jurisdiccional
respecto del stijeto que se niega a reconocer el derecho del
actot; se realiza respecto de prestaciones de dar y de hacer
fungibles. En el caso de las

prestaciones de hacer infungibles y de no hacet; por el

contrario) se deberá recurrir
a la coerción) es decit; a mecanismos de "f/jecución
indirecta)) (no sustitutivos) según los cuales el ente estatal
o/erce actos de presión psicológico-material (como multas
compulsivas o prisión civi~ para que la parte sometida
concrete las actividades necesarias para acabar con el
estado de insatigacción del demandante"341.
5.1.3. Tutela cautelar.
Por último, tratamos el necesario aspecto de la tutela
cautelar
como elemento destinado a la aseguración o tutela
provisional de los derechos discutidos en el ámbito de un
proceso. Esta tutela cautelar siempre es de aseguración o
instrumental con relación a la tutela satisfactiva o tutela
cognitiva. Es provisional en la medida en que no busca
propiamente la satisfacción, sino garantizar que aquélla se
concrete342.

956
En concreto, la misión de la teoría de las cautelas, se
encuentra en la necesidad de cautelar la situación jurídica o
derecho a ser discutido en el ámbito del proceso. En tal
sentido, el juzgador, logra, a través de esta tutela
garantizar que el resultado del proceso no devendrá en
vano al asegurar la eficacia de la resolución final que dicte,
para lo cual, en orden a su concesión, deberá verificar
elementos objetivos y concretos (la necesidad de tutela, es
decir "la urgencia de la protección", y la "apariencia de
buen derecho" o el denominado "fumus boni iuris") 343.

5.2 Un nuevo esquema de clasificación de la tutela

procesal: La posición de Juan MONROY PALACIOS:

En un importante trabajo, publicado en el libro de

ponencias del II Congreso Internacional de Derecho
Procesal realizado en Lima en el año 2002, el profesor de
Derecho Procesal de la Pontificia Universidad Católica del
Perú, Juan José MONROY PALACIOS, siguiendo a la más
moderna doctrina procesal (tanto italiana como brasileña),
ha formulado unas interesantes apreciaciones respecto de
la identificación de las formas de tutela aplicables en el
ámbito del proceso 344.

957
El referido autor efectúa una sumarización de las formas
clásicas de tutela (cognitiva, de ejecución y cautelar), tal
como ha sido desarrollada por el procesalismo clásico, y
formula una nueva concepción de las fórmulas de tutela, en
función a tres criterios específicos: a) formas de tutela en
función del tipo de eficacia que recae sobre la materia
controvertida; b) formas de tutela por el contenido
específico de la tutela procesal respecto del reconocimiento
de la situación jurídica reconocida en la sentencia; y, c)
formas de tutela por la oportunidad en que actúa la tutela
procesal respecto de la materia controvertida.

Acto seguido, y observando esta clasificación de las

distintas formas de tutela, ubicaremos el panorama actual
con respecto a las mismas, en orden a identificar los
avances que el nuevo procesalismo ha desarrollado, para
así verificar si alguna de sus soluciones ha sido
concretamente aplicada en el ámbito de nuestra legislación
vernácula sobre el proceso contencioso-administrativo.

a) Formas de tutela según el tipo de eficacia que recae

sobre la materia controvertida:
Tutela satisfactiva:
En éste tipo de tutela, el juzgador se aboca a la resolución
del fondo de la controversia puesta a su conocimiento, lo
que se realiza a través de la emisión de la sentencia. Esta
forma de tutela, denominada satisfactiva, tiene por objeto
la composición de la ¡itis, y a su vez, esta decisión de

958
composición de los conflictos o incertidumbres, en función
al mandato constitucional, tiene la aptitud de adquirir la
autoridad de la cosa juzgada. Este tipo de tutela tiene
carácter o efectos inmediatos, puesto que este tipo de
tutela satisface a las partes, habida cuenta que una vez que
la sentencia ha adquirido firmeza y ha sido debidamente
actuada, elimina del plano jurídico y material la
controversia que motivó que las partes se enfrenten en el
proceso.
De esta manera, la tutela satisfactiva se subdivide en las
dos grandes formas clásicas o tradicionales que se han
desarrollado en el ámbito de la ciencia procesal, es decir, la
tutela cognitiva y la tutela ejecutiva. A su vez, dentro del
ámbito de la tutela de conocimiento o cognitiva, existen las
tutelas meramente declarativa, la tutela constitutiva y la
tutela de condena, las mismas que ya han sido estudiadas
en el acápite anterior.
De otro lado, la tutela ejecutiva, ya estudiada en el acápite
anterior, nos remite al estudio del tránsito que se realiza
desde la efectiva determinación del derecho a través de la
sentencia, hasta su efectivo cumplimiento. Sus dos grandes
formas son la ejecución forzada y las medidas coercitivas.

Tutela asegurativa:

En lo que respecta a esta fórmula de tutela, la misma

encuentra su función en asegurar el fin propio del proceso y
garantizar la eficacia de la decisión final. Específicamente,

959
estamos aquí frente al ámbito y funcionalidad de la tutela
cautelar como expresión de aseguramiento de la decisión
final a recaer en el ámbito del proces0345. Tal como señala
MONROY PALACIOS, la tutela asegurativa o tutela cautelar,
es siempre un instrumento al servicio de la tutela
satisfactiva, cumpliendo un rol accesorio con respecto a
ésta346

Tutela de eficacia inmediata y tutela de eficacia mediata:

Señala MONROY PALACIOS, que a las formas de tutela satis
factiva y asegurativa se les suman otros criterios. Uno de
ellos es el que distingue entre tutela de eficacia inmediata y
tutela de eficacia mediata. Señala dicho autor que "(...) las
sentencias de mera declaración y las constitutivas
mantienen una ificacia inmediata, en el sentido de que no
requieren de una posterior fase de ejecución forzada para
satisfacer jurídica y materialmente a las partes. En el peor
de los casos, se deberá echar mano de actos de mero
trámite (llamados de "ejecución impropia") para concretar
su eficacia (piénsese en la necesidad de que el contenido
de la sentencia de divorcio o el de la prescripción
adquisitiva se consignen en los Registros Públicos para
instaurar plenamente la situación jurídica verificada en la
sentencia final). Por el contrario, en las sentencias de
condena, al requerirse el acatamiento por parte del
demandado de la orden judicial o, eventualmente, al
recurrirse a la tutela ejecutiva, es decir, a una actividad

960
material posterior, constituyen expresiones de una tutela
de ificacia mediata'fJ47.
De esta manera, la eficacia inmediata, se manifiesta en
aquellas sentencias cuya eficacia se concreta cuando, una
vez expedida la sentencia y habiendo adquirido esta la
calidad de cosa juzgada, se realiza la satisfacción
pretendida por cualquiera de las partes y, en el peor de los
casos, sólo restan actos de mero trámite para la
consolidación de la situación jurídica ordenada por la
misma. De otro lado, las sentencias de realización mediata,
por el contrario no satisfacen directamente al sujeto
favorecido con ella (tenga o no la autoridad de la cosa
juzgada), sino que suponen la emisión de una orden judicial
que se espera sea cumplida espontáneamente por parte del
sujeto que perdió en el proceso. De no mediar este
cumplimiento se abre la posibilidad de iniciar la ejecución
forzada348.

Tutelas típicas y tutelas atípicas:

Sostiene MONROY PALACIOS que, mientras las sentencias
de
mera declaración y de condena son tutelas atípicas, pues
no requieren de un supuesto normativo expreso, con las
sentencias constitutivas ocurre todo lo contrario, pues no es
concebible el recurso a una tutela con este contenido que
no encuentre un referente legal expreso. La tutela
constitutiva, por tanto, viene a ser una tutela típicd349.
Medios o técnicas de aceleración:

961
Finalmente, como un elemento distinto de la teoría de las
tutelas
(satisfactiva y asegurativa), el esquema propuesto por
MONROY PALACIOS, reconoce la existencia de una serie de
figuras procesales que transitan a caballo entre las formas
de tutela satisfactiva y de la tutela asegurativa350
(hacemos referencia aquí a figuras tales como las medidas
autosatisfactivas, el procedimiento monitorio, el
juzgamiento anticipado, tutela anticipada, actuación
inmediata de la sentencia no definitiva, diferimiento del
contradictorio, condena a futuro, sumarización cognitiva y
procedimental, entre otros ejemplos). Estas figuras, han
sido calificadas por la doctrina como una especie o forma
de "tutela satiifactiva provisional', quizá en el intento de
encontrarles un espacio dentro de las formas clásicas de
tutela. Sin embargo, conforme lo reconoce MONROY
PALACIOS, éstas no constituyen la expresión de una nueva
forma de tutela procesal, sino que únicamente se integran
como técnicas o medios de aceleración incardinados
mayoritariamente dentro de la tutela satisfactiva, aunque
también dentro de la propia tutela asegurativa.
Así pues, en el ámbito de las técnicas de aceleración
procesal, existe en realidad una sumarización de la
cognición y del procedimiento, en orden a acelerar los
instrumentos clásicos existentes en los ámbitos de las
tutelas satisfactiva y asegurativa. De un lado, la
sumarización de la cognición, supone que el conocimiento
pleno (el seguimiento de un entero proceso) no constituye

962
el único mecanismo para otorgar una tutela efectiva a las
situaciones jurídicas que son tratadas en el proces0351.
Precisamente, para evitar el daño irreparable que puede
motivar el tránsito del justiciable por un proceso largo y
complicado, ante la apariencia de buen derecho (fumus
boni iuris) que presenta el afectado, se estima necesaria la
existencia de formas de cognición sumaria en orden a
resolver la urgencia de tutela. Estas cogniciones sumarias
pueden ser: a) Cognición parcial: cuando para emitir una
resolución sólo se atiende al pedido de una de las partes; b)
Cognición superficial: cuando existiendo contradictorio, el
juzgador provee una decisión sin analizar todos los medios
probatorios de su disposición, sino tan solo una parte de
ellos; y, c) Cognición sumaria mixta: cuando la decisión se
otorga siguiendo simultáneamente las dos formas
antedichas352.

Finalmente, la denominada sumarización procedimental

responde a la reducción de los plazos procesales así como
la concentración de ciertas actividades al interior del
proceso. Ejemplo de ello es la existencia de procesos
cognitivos "abreviados" o "sumarísimo s" dentro del Código
Procesal Civil peruano, o por ejemplo la existencia de
audiencias que concentran determinados actos procesales
(p.e. las audiencias de los procedimientos abreviado y
sumarísimo del Código Procesal Civil).

b) Formas de tutela por el contenido específico de la tutela

963
 procesal respecto del reconocimiento de la situación
jurídi
ca reconocida en la sentencia:
Tutela específica:
¡
El autor parte del concepto al que denomina margen
diferencial, el
mismo que define como" la disparidad existente entre la
satisfacción procesal respecto de la satisfacción a la que
hubiera llegado la parte adora, de no haber mediado una
crisis de cooperación, es decir, de haberse cumplido
espontáneamente con las reglas jurídicas del
ordenamiento"354.
De este modo, señala el autor que "...cuando el margen
diferencial sólo se ve reflejado en el necesario desarrollo
temporal del proecso, es decir, cuando la sentencia otorga
exactamente lo mismo (en el plano jurídico y en el plano
material) a lo que el actor "tema de derecho" (Chiovenda)
podemos señalar que estamos frente a una tutela
especifica"355.
En los casos donde opera la tutela específica, se trata de
una suerte de cumplimiento especifico: una persona debía
1 00 soles y cuando terminó el proceso se estableció una
condena a pagar 1 00 soles más los intereses legales
correspondientes.
Es decir, la tutela específica implica que la existencia de un
minus en el margen diferencial, precisamente logra que la
persona obtenga el derecho que tema ya previsto por el

964
ordenamiento, pero que en virtud de la crisis de
cooperación no pudo obtener en su momento debido. En
concreto, es una expresión del principio de congruencia, se
solicita "algo" y precisamente la sentencia en su fallo
otorga ese "algo", pero conforme a lo solicitado
específicamente, es decir, obtener precisamente aquél
"bien de la vida" calificado como objeto de la pretensión.
Tutela resarcitoria:
De otro lado, existen supuestos en los cuales el margen
diferencial opera con un maius, que impide por completo la
solución específica a la crisis de cooperación material. Así,
señala MONROY PALACIOS que " existen muchos
supuestos donde por una imposibilidad mate
rial, a lo único que puede aspirar la parte vencedora es a la
obtención de un equivalente monetario por el derecho
afectado. Es a esto a lo que convenimos en denominar
tutela resarcitoria"356.
Es necesario aquí diferenciar los supuestos en los cuales la
indemnización es lo único que puede obtenerse ante la
crisis de cooperación (por ejemplo, el daño subjetivo, los
casos en los cuales el daño que origina el proceso es
producido por la pérdida o lesión de un derecho o interés).
Sin embargo, tal como indica el profesor MONROY
PALACIOS, existen otros supuestos en los que por una falta
de tutela preventiva o por la mora propia de los procesos
judiciales, una situación en la cual pudo asegurarse la
eficacia de la decisión final mediante la adopción de las
medidas correspondientes, al final solamente opera una

965
tutela resarcitoria, muchas veces un "pálido reflejo" de lo
que hubiera debido otorgarse específicamente357.
c) Formas de tutela por la oportunidad en que actúa la
tutela procesal respecto de la materia controvertida:
MONROY PALACIOS, señala que se refiere a
"oportunidad"
señala el momento en el cual es activado el recurso al
proceso para la protección efectiva de los derechos, es
decir, cuando el ordenamiento articula una protección antes
de que ocurra una violación al derecho (una tutela
preventiva o ex ante), o cuando se articula una protección
defensiva o para actuarse luego de sufrido un efectivo daño
o perjuicio a sus situaciones jurídicas subjetivas (tutela
represiva o ex pos!).
Tutela represiva:
En los casos en que la tutela procesal es requerida luego de
producida la afectación respecto de la situación jurídica del
actor, estamos frente a una tutela represiva, o
condenatoria358. En estos supuestos, el juez luego de
producido un daño o perjuicio entra a tallar en uso de un
poder represivo, destinado a restablecer o recomponer una
situación jurídica afectada, y a ordenar las medidas
necesarias para el cumplimiento de su fallo.
Tutela preventiva:
Cuando se solicita tutela con miras a acabar con una
situación de
amenaza respecto de la futura violación de un derecho, la
referencia adecuada es, en términos de una tutela

966
preventivri'59. Este es el poder que tiene el juez para
establecer una it!Jonction u orden procesal destinada a
cautelar los derechos o intereses alegados por el actor
frente a una amenaza tangible y posible.
Reflexiones sobre la oportunidad de la tutela.
Es evidente que casi todo nuestro sistema procesal (el
civil, y
concretamente también el contencioso-administrativo) se
ha articulado sobre la base de la tutela represiva, la misma
que resulta muchas veces insuficiente para lograr una
concreta protección de los derechos ante la amenaza o
inminencia de daño de los derechos o intereses de
naturaleza individual o colectiva. De acuerdo con MONROY
PALA
CIOS, se hace necesario equiparar los niveles de tutela
preventiva y represiva, estableciéndose que las situaciones
jurídicas tutelables no
sólo son aquéllas que presuponen la comisión de un ilícito
civil sino también aquellas situaciones que reúnen los
elementos objetivos suficientes para considerar que existe
una amenaza para la comisión de aquél ilícito, de tal suerte
que "...la justicia no sólo opera para sancionar el pasado,
sino también para prevenir futuras afectaciones con
relevancia jurídica"36O.

En tal sentido, esta equiparación de las tutelas antes

señaladas, tiene por objeto determinar que el juzgador
tenga la aptitud tanto para otorgar tutela preventiva como

967
tutela represiva por igual, que prefiera la atipicidad de las
tutelas antes que la tipicidad (como ocurre en la aplicación
de las medidas cautelares), y que en suma estructure un

sistema de protección de los derechos basado en la

satisfacción plenaria de las situaciones jurídicas, antes que
privilegiar la existencia de largos procesos (de años de
duración inclusive...) al final de los cuales no sea posible
más que la determinación de una paupérrima
indemnización. Imaginemos por un momento los procesos
en tutela de intereses colectivos, tales como los procesos
ambientales: ¡cuán innecesaria es una indemnización,
cuando se ha perdido ya el habitat de miles de personas y
de un sistema ecológicoL
En tal sentido, el juez deberá preferir en todo caso la
satisfacción y tutela plenaria de los intereses, sea
articulando la tutela preventiva, ora determinando la tutela
represiva (o hasta inclusive combinando ambas), pero
siempre prefiriendo ante la duda la tutela, puesto que el
proceso siempre tiene por objeto la satisfacción efectiva de
los derechos e intereses materiales afectados o puestos en
amenaza de una inminente afectación.
Todo lo señalado se refleja expresivamente en el cuadro
elaborado por MONROY PALACIOS, el mismo que recogemos
a continuación:

grafico

968
d) Reflexiones para la aplicación de estos nuevos criterios
al ámbito del proceso contencioso-administrativo:
Ahora bien, es cierto que los criterios innovadores de
clasificación
de las tutelas procesales propuesto por el profesor MONROY
PALACIOS son de suyo aplicables y pensadas para el ámbito
del proceso civil, aún cuando podría proponerse la
aplicación de los mismos al proceso contencioso-
administrativo.
En el ámbito de nuestro contencioso-administrativo
vernáculo, es necesario afirmar que en la LPCA se ha
guardado tal vez un excesivo respeto a las formas
tradicionales de tutela procesal para las situaciones
jurídicas afectadas por actuaciones administrativas, en la
medida que la LPCA contiene un sistema basado en la
coexistencia de pretensiones constitutivas y de condena,
sin contemplar específicamente mecanismos de tutelas
declarativas. De otro lado, se aprecia una tímida
introducción de técnicas derivadas de la tutela
diferenciada, al haberse regulado plazos distintos para el
ejercicio de las pretensiones nulificantes al lado de las
pretensiones contra la denominada inactividad material de
la administración y contra las vías de hecho
administrativas.
Sin embargo, se hace necesario afirmar que en una futura
revisión del esquema clásico del proceso contencioso-
administrativo, deberán evaluarse y apreciarse las fórmulas
que el moderno proceso civil está instrumentando a fin de

969
aumentar la eficiencia en la tutela brindada a los
justiciables, a efectos de que en un futuro las mismas sean
aplicadas al ámbito del proceso contencioso-administrativo.
Para muestra un solo ejemplo: Cuando un particular se ve
afectado por la denominada inactividad material de la
Administración, necesariamente debe recurrir a un proceso
jurisdiccional de condena para luego, en caso la
Administración sea renuente al cumplimiento, recién iniciar
un proceso de ejecución. Esta situación es un ejemplo
inicuo de cómo un particular teniendo un título ejecutivo
específico (una obligación contenida en un acto
administrativo firme o en una norma que no necesita actos
de aplicación), no puede hacer valer sus derechos en la vía
ejecutiva (como si sucede en el proceso civil), teniendo que
primero transitar por un proceso de condena, para
posteriormente obtener la tutela de ejecución
necesaria362. Por ende, consideramos que debería
analizarse a profundidad la pertinencia de introducir
técnicas como la tutela diferenciada para los ámbitos
propios del proceso contenciosoadministrativo, en un
escenario de futuras reformas a la LPCA.
Por otro lado, puede tomarse como ejemplo la experiencia
argentina, donde actualmente diversas voces (entre las
cuales destacan SAMMARTIN0363 y MAXIT364), proponen,
usando las técnicas de la tutela diferenciada, aplicar las
formas de la tutela autosatisfactiva para el ámbito del
proceso contencioso-administrativo, específicamente en
auxilio de la superación de las vías de hecho

970
administrativas. Ello, debido a que muchas veces los
particulares deben soportar el tránsito por procesos
supuestamente "sumarísimo s" para lograr la superación de
situaciones evidentes de abuso por parte de la
Administración, descaradamente ilegítimas muchas veces.
Todo ello en orden a pretender lograr una protección
procesal que llega, en la mayoría de casos, cuando ya no es
necesaria. En tal sentido, debemos recordar que ante
necesidades concretas e incontrastables de tutela, como
ocurren en el caso de la necesidad de los particulares de
obtener la protección jurisdiccional frente a actuaciones
administrativas materiales ilegítimas o ante inactividades
palmarias, se podrían diseñar vías procesales como los
procesos de "satisfacción procesal inmediata" (o medidas
autosatisfactivas) que tengan por único fin el otorgar la
tutela procesal de manera efectiva e inmediata, por
requerido así los afectados por tales medidas
administrativas ilegítimas.

Otro tanto puede afirmarse de la necesidad de contar con

cauces de tutela preventiva en el ámbito del proceso
contencioso-administrativo. Piénsese por ejemplo en la
necesidad de proteger áreas naturales protegidas, espacios
naturales u otros paisajes, de la mano depredadora del
hombre, quien muchas veces pretende neutralizar en los
estrado s judiciales a aquellos que accionan en la defensa
del medio ambiente. En tales casos, la doctrina actual es
conforme en señalar que en tutela de bienes de naturaleza

971
colectiva (medio ambiente, patrimonio histórico, etc.), será
posible activar mecanismos de tutela preventiva, a fin de
los jueces eviten que las amenazas que se ciernen sobre
tales bienes jurídicos lleguen a concretarse, por ejemplo,
mediante la denominada "tutela anticipatoria".
Sin embargo, lo que hemos efectuado es un ejercicio de
prospectiva juridica. Actualmente el diseño del proceso
contencioso-administrativo puede brindar ciertas
posibilidades de obtener tutela procesal efectiva frente a
todo tipo de actuaciones administrativas. Sin embargo, en
un futuro, cuando se asienten doctrinariamente y en la
prédica judicial las innovaciones del modelo de reforma
trazado por la LPCA, podrá reflexionar se seriamente sobre
la introducción agresiva de mecanismos de tutela
diferenciada en el ámbito del proceso contencioso-
administrativo. El derecho a la tutela judicial efectiva, y la
eficacia del control jurisdiccional administrativo así lo
exigen.

5.3. La tutela "procesal administrativa" clásica: El sistema

tradicional binario de pretensiones en el proceso
contencioso administrativo:

972
 La herencia del sistema procesal administrativo
francés, ha hecho que clásicamente se afirme la existencia
de dos tipos de pretensiones, de naturaleza cognitiva
(declarativa una, de condena la otra), y que son posibles de
ser planteadas en función al litigio o controversia existente
entre la Administración y los administrados. Así, se afirma
la existencia de una "acción de anulación" y otra
denominada de plena jurisdicción.

5.3.1. La pretensión de anulación:

La pretensión es de anulación, señala Jesús GONZÁLEZ

PÉREZ, "cuando lo que se solicita del órgano jurisdiccional
es meramente la anulación del acto". No se pide el
reconocimiento de situaciones jurídicas individualizadas
sino únicamente la anulación - no la reforma - del acto que
se impugna365.
El "recurso de anulación", así se forma como la
impugnación jurisdiccional dirigido a la declaración de
nulidad de un acto administrativo aquejado de vicios graves
que ameritan su invalidación y expulsión del ordenamiento
jurídico. Tiene su origen (lo hemos estudiado antes), en el
recurso por exceso de poder desarrollado en la experiencia
francesa. Sin embargo, este origen francés de la pretensión
de nulidad, no debe llevamos a descalificar su funcionalidad
actual, puesto que ha sido la creación que ha dado origen a
la propia existencia del contencioso-administrativo: la

973
primacía de la legalidad por sobre la actuación
administrativa.
Actualmente, se considera que la pretensión de nulidad
tiene por objeto, precisamente, se logre la declaración
jurisdiccional de nulidad de un acto administrativo, en
función a la existencia de causales que motivan su
invalidación. En el caso peruano, estas causales se
encuentran contenidas en el artículo 10° de la LPAG. Esta
pretensión, asimismo, es acogida en el numeral 1) del
artículo 5° de la LPCA, el mismo que señala que es posible
pretender" la declaración de nulidad, parcial o total o
ineficacia de los actos administrativos".

5.3.2. La pretensión de plena jurisdicción.

De acuerdo con GONZALEZ PEREZ, la pretensión procesal

llamada de "plena jurisdicción", es aquella en que se
solicita del órgano jurisdiccional no sólo la declaración de
nulidad del acto, sino el reconocimiento de una situación
jurídica individualizada y la adopción de las medidas
adecuadas para el pleno reestablecimiento de la misma,
entre ellas, la indemnización de los daños y perjuicios
cuando proceda366.

La pretensión de plena jurisdicción, históricamente se

encuentra asociada también al origen francés del
contencioso-administrativo. Básicamente, se trata de una

974
pretensión fundada en la tutela procesal de derechos
materiales perfectos (v.gr. derechos subjetivos), y en cierto
modo, es un complemento necesario de la pretensión de
nulidad de los actos administrativos, puesto que aquí el
administrado lo que solicita es que, al margen de
declararse la nulidad del acto administrativo lesivo de sus
derechos, se reconozca precisamente la existencia de un
derecho o situación jurídica afectada necesariamente por el
acto administrativo, y por último, se actúen todas las
medidas necesarias para el re establecimiento del derecho
o interés jurídicamente tutelados.
5.3.3. La peculiaridad del sistema clásico de pretensiones.
Precisamente la peculiaridad de este binomio anulación-
plena ju
risdicción (inspirado notoriamente en el régimen francés),
reside en que el mismo se generó de manera pretoriana,
toda vez que primero, se concibió una acción genérica de
anulación, inclusive sin título de legitimación alguna, de un
carácter objetivo exclusivo, traducido en la preservación de
la legalidad y del orden jurídico. La misión del particular era
aquí la de actuar como una suerte de "Ministerio Público",
interesado únicamente en la defensa de la legalidad
existente. No se habla aquí de un "proceso entre partes",
sino una "cuestión de legalidad" planteada por un
particular, la misma que se fundamenta en una presunta
violación de una regla de derecho impersonal, de una regla
establecida por el ordenamiento367. Se trata aquí al
recurso de anulación "o de exceso de poder", como un

975
instrumento de depuración del ordenamiento jurídico,
donde no hay derechos o intereses particulares en juego,
sino que únicamente se pretende la preservación de la
legalidad. Hablamos aquí de un "contencioso objetivo" o de
un "proceso a un acto", puesto que el objeto del proceso
constituye la declaración de conformidad o no a derecho,
de un acto o decisión administrativa.

De otro lado, alIado de la pretensión de anulación, se

articuló la existencia de una pretensión distinta, destinada
a tutelar los derechos e intereses concretos de los
particulares, la misma que responde al concepto de
pretensión de plena jurisdicción. Aquí, precisamente,
estaremos frente a un "proceso entre partes", o un proceso
destinado a la tutela de derechos subjetivos368. Esta
dicotomía acuñada en la experiencia francesa, ha tenido su
propia funcionalidad, adaptada a la singularidad del
régimen del Derecho Administrativo francés, aunque
recientemente se han manifestado agudas críticas en
contra del sistema así implementad0369.
Modernamente, la doctrina entiende que existe una relación
de complemento entre las pretensiones de anulación y de
plena jurisdicción. Estas tienen una funcionalidad propia y
de articulación necesaria en algunos casos. En primer lugar,
porque en nuestros sistemas jurídicos, ambas requieren un
requisito específico: la legitimación procesal, esto es, la
afirmación de identidad de titularidad entre la relación
jurídica material y la relación jurídica procesal que se

976
pretende implantar mediante la afirmación de un proceso.
De otro lado, ambas operan de manera complementaria en
la mayoría de los casos: allí donde un acto administrativo
ocasione un perjuicio a un derecho subjetivo,
necesariamente deberá operar la eliminación del acto del
ordenamiento (efecto anulatorio), así como el
reconocimiento de la situación jurídica individualizada como
el reestablecimiento del derecho conculcado por el accionar
administrativo ilegítimo.
No es posible entender ahora, casi a doscientos años de
haber sido instrumentado el sistema contencioso-
administrativo francés, que sus líneas maestras sigan
vigentes. Precisamente, la experiencia jurídica española y
latinoamericana, que han recibido las experiencias
francesas y las han desarrollado de acuerdo a la realidad de
sus sistemas judicialistas, han determinado la funcionalidad
y la complementariedad de ambas pretensiones, sobre las
cuales ha descansado el edificio conceptual sobre la cual
descansa la construcción propia del proceso contencioso-
administrativo.
Sin embargo, actualmente, las bases maestras del edificio
han quedado socavadas ante la existencia de ámbitos de
actuación administrativa que quedaban fuera de la amplia
tutela judicial efectiva proclamada por la Constitución.
Precisamente, este último derecho fundamental (contenido
en el artículo 139.3 de la Constitución), hace que se
configure el nuevo sistema de justicia administrativa en
función ya no a un modelo "impugnatorio" de actos

977
administrativos, sino a partir de la existencia de un derecho
fundamental a que los particulares recurran a los órganos
jurisdiccionales con la finalidad de que se resuelvan los
conflictos de intereses o incertidumbres con relevancia
jurídica. En esa medida, el proceso contencioso-
administrativo sirve como instrumento destinado a otorgar
tutela judicial a los administrados en sus conflictos de
intereses o incertidumbres con relevancia juridica
motivadas en una actuación de una entidad de la
Administración Pública.
En función de lo antes expuesto, el binomio anulación-plena
jurisdicción ha quedado arrumbado por las exigencias
constitucionales del derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva. Por tal motivo es que, resulta necesario mirar
hacia otros modelos de justicia administrativa distintos del
francés, específicamente, las regulaciones propias del
derecho alemán. Tal como lo señala, acertadamente a
nuestro criterio, el profesor Martin BULLINGER, la opción
está entre optar por construir un sistema de justicia
administrativa desde la perspectiva de un "Estado de
Derecho perfecto" u optar por mantenernos dentro de las
anquilosadas estructuras del contencioso-administrativo
francés370 (aún cuando hasta este último sistema jurídico
tradicional ha sucumbido en sus bases al acendrado
proceso de "normalización" del proceso contencioso-
administrativo europeo, el mismo que a partir del derecho a
la tutela judicial efectiva ha moldeado un sistema de

978
justicia administrativa basado en los principios de la tutela
subjetiva).
Precisamente, la opción del legislador en la LPCA ha sido la
de implementar un completo sistema de pretensiones
procesales destinadas a no dejar resquicio alguno de la
actividad administrativa fuera del control jurisdiccional. Y lo
más importante, el sistema de la LPCA ha articulado un
sistema de pretensiones totalmente desligado del criterio
de la actuación administrativa impugnable. Ya no se
concibe más al proceso contenciosoadministrativo como un
proceso de "impugnación de acto o resolución
administrativa'~ sino como un legítimo proceso articulado
en base a un sistema de pretensiones que el particular
puede emplear de manera tal que encuentre ifectivamente
tutela a sus derechos e intereses frente a las actuaciones
administrativas. Por ello es que, las pretensiones se
encuentran desligadas de la concreta actuación
administrativa que les sirve de presupuesto, por lo que no
opera un sistema "de acciones" (tal como ocurrió en la
riforma de la LJCA '98 española), sino un sistema en el cual
se brinda una "panoplia" o suerte de co,!/unto de "armas
procesales" al particular,
para que el mismo esccja cual es la más pertinente para la
tutela de sus intereses.
Aspecto este último que se ve riforzado con la especial
procedencia del instituto
acumulatorio en el proceso contencioso-administrativo a fin
de lograr el mt:!)lor grado de tutela posible.

979
En función a ello, sentaremos nuestra posición respecto al
examen del contenido de cada una de las pretensiones
recogidas en el ámbito del artículo 5° de la LPCA, en orden
a establecer los alcances de las normas establecidas por el
legislador en torno al objeto del proceso contencioso-
administrativo, esto es, las pretensiones procesales
administrativas.

5.4. Reexamen del sistema clásico de pretensiones del

proceso contencioso administrativo. Una nueva formulación
derivada del proceso administrativo como proceso
jurisdiccional ordinario.

En nuestra investigación proponemos una superación

del binomio anulación-plena jurisdicción, a efectos de
desentrañar la esencia que subyace a la regulación
procesal de las pretensiones contenciosoadministrativas. El
esquema necesariamente abandonará el modelo clásico de
las pretensiones del contencioso, para pasar a adoptar un
esquema basado en las categorías procesales basadas en
las formas de tutela propias de la teoría general del proceso
(tutela constitutiva, declarativa y de condena).

980
En tal sentido, es necesario dejar de lado el esquema de
binomio que clásicamente ha regido en el ámbito propio del
proceso contencioso-administrativo (como herencia de su
formulación clásica en la jurisprudencia francesa), y
adaptado a la caracterización del proceso contencioso-
administrativo como un proceso ordinario, de corte
enteramente jurisdiccional, en el cual se discute sobre la
base de pretensiones deducidas ordinariamente con
relación a actuaciones de la Administración Pública, en el
cual no existen diferencias sustantivas entre las
pretensiones procesales, salvo sea en el aspecto de sus
efectos y consecuencias jurídicas, puesto que en el aspecto
de la legitimación u otras características, las pretensiones
procesales guardan la misma compatibilidad como
consecuencia de su tronco común.
Por ende, a partir de este punto, nuestro análisis de las
pretensiones procesales recogidas en la LPCA tiene una
orientación y matiz claramente influenciado por el ámbito
de la teoría general del proceso, aún cuando
sustantivamente aplicaremos las normas propias del
derecho administrativo para determinar el componente que
subyace al contenido de cada pretensión. Nuestra
concepción parte con el objetivo de lograr una mezcla
adecuada de las técnicas propias de la teoría general del
proceso con las relativas al sistema sustantivo que ha
caracterizado al derecho administrativo y específicamente a
la rama denominada derecho procesal administrativo. Así
las cosas, analizaremos una por una las pretensiones

981
procesales administrativas reguladas en la LPCA a efectos
de determinar sus principales efectos y consecuencias
aplicables para determinar la efectiva superación del
principio revisor en el ámbito del proceso contencioso-
administrativo.

6. Análisis del Sistema de Pretensiones Procesales

Administrativas recogido en la LPCA.

Procedemos entonces a efectuar un análisis procesal

específico, de cada una de las pretensiones establecidas en
el artículo 5° de la LPCA, a fin de desentrañar sus alcances
específicos y funcionalidades dentro del campo propio de
regulación del proceso contencioso-administrativo en
nuestro país.

6.1. Primera pretensión: Declaración parcial o total de

nulidad o ineficacia de actos administrativos.

La primera y más clásica pretensión es aquella dirigida

a declarar la nulidad de un acto administrativo. Esta se
encuentra regulada efectivamente por el numeral 1) del
artículo 5° de la LPCA. Sin embargo, cabe distinguida de
otra pretensión nulificante como es la propia del proceso de

982
lesividad, la misma que es dirigida por la propia
Administración a efectos de declarar la nulidad de un acto
emitido por ella misma. En este caso se trata siempre de
una pretensión dirigida a determinar la existencia de un
vicio de un acto administrativo o decualquier otra
declaración administrativa, a fin de que se declare su
nulidad.

6.1.1. Actuaciones contra las que procede:

Procede la pretensión nulificante exclusivamente contra los

actos administrativos. Éstos han sido definidos ya por
nosotros líneas arriba cuando hacemos mención al
concepto de acto administrativo desarrollado por la LPAG
en su artículo 10.
Sin embargo, como ya hemos apuntado, es necesario
distinguir entre el concepto estricto de acto administrativo
y los denominados por nosotros actos administrativos no
decisorios. Como se ha señalado, la impugnabilidad de
éstos es distinta, en la medida en que sólo proceden los
recursos administrativos y por ende la impugnación
jurisdiccional, de los actos administrativos en sentido
estricto, sin que pueda predicarse esta característica de los
actos administrativos no decisorio s, los mismos que se
sujetan a la regla de impugnabilidad indirecta del artículo
206.2 de la LPAG.

983
No obstante, el concepto de acto administrativo que recoge
la LPCA, es exactamente el mismo que se determina en el
artículo 10 de la LPAG, por lo cual no es necesario
determinar la existencia de un concepto de "acto
administrativo a efectos jurisdiccionales". En otras palabras,
la regla de la impugnabilidad directa o indirecta no hace a
la esencia del acto administrativo, concepto que se
construye, como hemos visto, a partir de su función
reguladora y estabilizadora de relaciones jurídicas
enmarcadas en el ámbito del Derecho Administrativo y que
se establecen entre la Administración Pública y los
ciudadanos.
Aún así, es necesario precisar que sólo algunos actos
administrativos son impugnables directamente en la vía
administrativa, y por ende son directamente impugnable s
en el proceso contencioso-administrativo, los siguientes
actos administrativos:
- Los actos administrativos que ponen fin al procedimiento
mediante un pronunciamiento sobre la petición del
administrado. En este caso, para la impugnación
jurisdiccional, es necesario haber agotado la vía
administrativa, conforme a las reglas del artículo 2180 de la
LPAG.
- Los actos administrativos de trámite que: a) determinen la
imposibilidad de continuar el procedimiento, o, b)
produzcan indefensión.
. De otro lado, es necesario tener presente que algunos
actos que aparentemente serían definitivos, tampoco serán

984
impugnable s: es preciso atender a la regla contenida en el
artículo 206.3 de la LPAG, norma que establece que "No
cabe la impugnación de actos que sean reproducción de
otros anteriores que hqyan quedado firmes) ni la de los
corifirmatorios de actos consentidos por no haber sido
recurridos en tiempo y forma 1). Esta es una norma de
cierre que privilegia la seguridad jurídica: no es posible
recurrir en vía administrativa 0J menos en sede
jurisdiccional), una y otra vez para impugnar actos
administrativos que ya han quedado firmes (y que devienen
en inatacable s por transcurso del tiempo), o por el
contrario, impugnar actos administrativos que ya han
quedado consentidos por el particular, al haber transcurrido
el tiempo y plazos establecidos para la referida
impugnación.

Una cuestión final es establecer a qué se ha hecho

referencia cuando se señala que son impugnables los actos
administrativos y cualquier otra declaración administrativa.
Tal como hemos estudiado el artículo 10 de la LPAG
distingue entre lo que son los actos administrativos, los
actos de administración interna y las denominadas
actuaciones materiales. De un lado, los actos
administrativos y los actos de administración son
declaraciones administrativas, mientras que del otro,
se tiene claramente establecido que las actuaciones
materiales son hechos administrativos: aquí no hay

985
declaraciones intelectuales, sino que se trata de hechos
materiales, de manifestaciones de voluntad.
Ahora bien, si tenemos establecido que sólo los actos
administrativos y los actos de administración interná son
declaraciones administrativas, cabe formularse la pregunta
¿cuándo la LPCA hace referencia a "cualquier otra
declaración administrativa", se refiere a los actos
denominados de "administración interna"? A primera
impresión, no podría esbozarse una respuesta afirmativa,
en la medida en que precisamente lo que separa a los actos
administrativos de los actos de administración interna, es
su posibilidad de determinar efectos subjetivos371, en la
medida en que la eficacia del acto administrativo es
externa, es decir produce efectos jurídicos fuera de la
esfera de la Administración, mientras que el acto de
administración interna, surte efectos ad-intra, dentro de la
esfera de la propia Administración. El "acto de
administración" no tiene efecto regulador, no constituye
relaciones jurídicas, no tiene efectos fuera de la propia
Administración.

Por dicho motivo, el artículo 10 de la LPAG es categórico, al

señalar que "No son actos administrativos: (...) Los actos de
administración interna de las entidades destinados a
organizar o hacer funcionar
sus propias actividades o servicios. Estos actos son
regulados por cada entidad, con stijeción a las disposiciones
del Título Preliminar de esta Ley, y de aquellas normas que

986
expresamente así lo establezcan". Pareciera entonces que,
al no ser actos administrativos, los actos de administración
interna no podrían ser impugnados en sede administrativa,
ni mucho menos en la vía del proceso contencioso-
administrativo.
Sin embargo, aún cuando estos actos denominados de
"administración interna" no surtan efectos en la esfera
jurídica de sujetos distintos de la Administración Pública, lo
cierto es que si bien surten sus efectos al interior de la
propia Administración, lo cierto es que sus destinatarios son
generalmente los sujetos que se encuentran al interior del
ámbito de la propia Administración Pública, es decir, el
personal al servicio de la Administración Pública, así como
el complejo catálogo de sujetos que se integran dentro de
las denominadas relaciones especiales de sujeción al
interior de la Administración. La pregunta cambia de
sentido, puesto que si bien es cierto que los "actos de
administración interna" afectan a los que se encuentran
bajo un ámbito de relaciones especiales de sujeción con la
Administración Pública, no es menos cierto que éstos actos
de administración, pueden causar o generar lesiones
subjetivas a aquellos sujetos inmersos en tales relaciones
especiales de sujeción. Por ende, si existen lesiones
subjetivas motivadas por actos de administración interna,
entendemos que existirá una declaración administrativa
que lesiona derechos o intereses subjetivos de un sujeto
distinto a la Administración Pública, motivo suficiente para
afirmar la posibilidad de interponer pretensiones en la sede

987
del proceso contencioso-administrativo contra tales "actos
de administración interna".

La tesis afirmada no es baladí, en la medida en que

generalmente se señala que los "actos de administración
interna" no son impugnables en modo alguno,
estableciéndose para tal clase de actos, una suerte de
refugio inexpugnable para el arbitrio administrativo, el
mismo que puede hacer y deshacer a su antojo en el
ámbito de la "administración interna". Lo cierto, sin
embargo, es que el acto de administración interna es
esencialmente una declaración administrativa, y si la
misma lesiona o amenaza un derecho subjetivo o interés
legítimo, es factible impugnar la misma en el ámbito del
proceso contenciosoadministrativo, sea mediante la
pretensión nulificante, sea mediante otra pretensión.
Por último, para culminar este acápite, consideramos
necesario afirmar lo que tantas veces se ha señalado: acto
administrativo no es sinónimo de resolución. Esta última es
una de las formas que puede adoptar un acto
administrativo, por lo que es necesario afirmar que al acto
administrativo se le hace indistinta la forma a través de la
cual se exprese, siempre que se respete esencialmente la
formalidad de que debe ser emitido por escrito. Por ende,
aún cuando lo aconsejable sería que los actos
administrativos consten en resoluciones, no obsta para la
existencia del acto administrativo que el mismo se
encuentre contenido en una carta, un oficio, un

988
comunicado, una resolución, una circular o cualquier otro
instrumento. Lo que hace a la esencia del acto
administrativo es su contenido regulador de relaciones
jurídicas y nada más.

6.1.2. Contenido de la pretensión.

La pretensión bajo análisis contiene un pedido específico

relacionado con la declaratoria de nulidad de un acto
administrativo por las causas tasadas en el artículo 10° de
la LPCA. Consiguientemente, la pretensión de nulidad de
actos administrativos, tendrá como contenido la invocación
objetiva de que se declare la invalidez de un acto
administrativo aquejado de un vicio insubsanable, que debe
ser reprimido jurídicamente por el juzgador mediante la
declaración judicial de nulidad.

Es importante señalar que el fundamento de la pretensión

que se deduzca contra el acto administrativo aquejado de
un vicio de invalidez insubsanable, debe estar vinculado a
la necesidad de articular una argumentación procesal
destinada a sustentar ante el juzgador, la pretendida
discordancia con el ordenamiento jurídico del acto que se
pretende declarar nulo. Consiguientemente, el particular, al
proponer al juzgador que se declare la nulidad de un acto
administrativo, debe argumentar ante el mismo el por qué
se pide que se aplique la máxima sanción procesal

989
aplicable a los actos aquejados de los vicios (insubsanables)
de validez. Oijetivamente entonces, el pretensor deberá
fundamentar ante el juez la necesidad de aplicar la sanción
procesal de la nulidad a un acto administrativo. Para ello
será necesario fundamentar cómo regula nuestro
ordenamiento jurídico la figura de la validez de los actos
administrativos, y sus figuras antagónicas, entiéndase, la
ilegalidad, la invalidez, y la nulidad como medio de
eliminación de aquellos actos que son calificados como
inválidos por repudiar al entero ordenamiento jurídico y
estar aquejados de vicios insubsanables en su
configuración.
Entonces, mediante la pretensión de nulidad, se busca que
el juzgador ejerza un control jurídico específico sobre la
validez del acto administrativo que se impugna, y que
ulteriormente se pronuncie, o confirmando el mismo, o
declarando su nulidad.
En tal sentido, es necesario efectuar un profundo análisis
sobre los conceptos jurídico-administrativos de la validez, la
eficacia, la ilegalidad, la invalidez, la conservación y la
nulidad de los actos administrativos, antes de entrar de
lleno al tema de la primera pretensión regulada en el
artículo 5° de la LPCA:
(i) Validez y eficacia de los actos administrativos:
Hemos estudiado ya el aspecto relativo a la
conceptualización del acto administrativo como aquella
declaración de voluntad emitida por una entidad pública
que, en el marco de normas de derecho público, se

990
encuentra destinada a producir efectos jurídicos sobre los
intereses, obligaciones o derechos de los administrados
dentro de una situación jurídica concreta372. Pues bien, la
funcionalidad del acto administrativo como institución
relevante dentro de la teoría jurídica administrativa, es la
de otorgar estabilidad y vocación de permanencia a las
relaciones jurídicas que establece la Administración de
forma unilateral con los administrados. Así, el acto
administrativo viene a ser una suerte de título jurídico
formal mediante el cual se expresa la voluntad de la
Administración con respecto a una situación concreta, y
cuya funcionalidad reside en su capacidad para regular las
distintas relaciones jurídicas que establece la
Administración de forma unilateral, con los administrados.
Ahora bien, como toda obra que surge de la expresión de la
voluntad humana, el acto administrativo es susceptible de
tener patologías debidas a la existencia de vicios en su
formación y/o configuración. A la mente nos vienen
entonces las ideas de invalidez, ineficacia, nulidad,
inexistencia, revocación, entre tantos otros conceptos que
el ordenamiento ha desarrollado para catalogar a las
discordancias existentes entre el deber ser (el
cumplimiento de la legalidad) y el ser (la existencia de
actos viciados), con respecto a los actos administrativos.
Por ello, antes de emprender el estudio de la pretensión
nulificante o de nulidad contenida en el presente numeral
del artículo 5° de la LPCA, es necesario determinar de

991
manera preliminar cual es la relación existente entre los
términos validez y eficacia del acto administrativo.
Hasta no hace mucho, el término "validez", en relación a la
teoría del acto administrativo, implicaba que "el acto
administrativo cumplía con los requisitos previstos
normativamente para su emisión". En función a ello, validez
era sinónimo de "legalidad" del acto administrativo. Una
vez que el acto administrativo era emitido, conforme a lo
establecido en los requisitos establecidos por las normas
que posibilitaban su emisión, el mismo era considerado
válido o "legal" para todos los efectos correspondientes. De
otro lado, sin embargo, la susceptibilidad de producir
efectos en la realidad jurídica (eficacia), únicamente se
lograba a partir del cumplimiento del acto de notificación,
acto formal que implica hacer de conocimiento de los
interesados y/o afectados, la emisión de un acto
administrativo.

Sin embargo, modernamente373, se entiende que la

validez, implica algo más que la adaptación del acto
administrativo así emitido a la legalidad. El simple hecho de
que un órgano competente emita una declaración de
voluntad dirigida a la consecución de un fin público, que
cuente con la debida motivación y realizada conforme a un
procedimiento regular, implica únicamente que se ha
cumplido con la legalidad mínima necesaria para la emisión
de un acto administrativo, esto es, se cumple con un juicio
de legalidad. Sin embargo, la validez, implica más que el

992
cumplimiento de la legalidad. Un acto es válido en la
medida que el ordenamiento valore su emisión como
adecuada al ordenamiento jurídico en su conjunto. No basta
pues, que la declaración de voluntad administrativa sea
emitida en concordancia con las normas que sustentan su
emisión, sino que además dicha declaración debe haber
sido emitida de conformidad al ordenamiento. Este último
aspecto de "conformidad con el ordenamiento", constituye
el elemento de validez del acto administrativo, puesto que
la validez implica una situación en la que se encuentran
aquellos actos administrativos que son emitidos coiformes a
Derecho) motivo por el cual el ordenamiento juridico
garantiza su conservación) en la medida que el
ordenamiento considera que el mismo ha creado una
situación valiosa y que debe ser preservada por el
mismo374.

Precisamente, el artículo 8° de la LPAG, establece lo

siguiente: "Es válido el acto administrativo emitido coiforme
al ordenamiento juridico". Consideramos que no hay
manera más certera para definir la situación propia de la
cuestión de la validez de los actos administrativos en
nuestro ordenamiento. Precisamente, serán válidos los
actos administrativos que hayan sido emitidos conforme a
las normas habilitantes de la actuación administrativa, es
decir, todo acto administrativo que haya sido emitido
conforme al ordenamiento jurídico, obedeciendo el
complejo sistema de principios y normas a través de los

993
cuales se articula el Derecho aplicable al ejercicio de la
función administrativa.

Cuestión aparte es la de determinar la eficacia de los actos

administrativos. La eficacia, rectamente entendida, es la
capacidad de que el acto administrativo emitido, pueda
tener la aptitud de producir ifectos juridicos en la realidad,
en buena cuenta, viene a ser la obligatoriedad jurídica que
puede producir el acto en la realidad375. La eficacia del
acto se adquiere a partir de que se cumple un ritualismo
necesario establecido en la norma administrativa,
ritualismo denominado como notificación, y a ello se
contrae lo dispuesto en el numeral 16.1 del artículo 16° de
la LPAG 376.

Como puede apreciarse, validez y eficacia son dos

conceptos distintos y claramente diferenciados377. La
validez viene a ser concretamente el resultado de una
valoración jurídica resultante de la adecuación de una
declaración de voluntad reguladora de situaciones jurídicas
(v.gr. acto administrativo), con el ordenamiento jurídico en
su conjunto. De otro lado, la eficacia es un dato fáctico que
responde a la idea de producción de efectos jurídicos en la
realidad, hecho que se posibilita a través de la notificación.
Si un acto es válido y es correctamente notificado, siempre
surtirá efectos (salvo excepciones). Si un acto es reputado
inválido y declarado nulo por la autoridad administrativa,
ese acto cesará de tener efectos en la realidad. Por ello, la

994
eficacia del acto siempre estará de alguna manera
relacionada con la validez del mismo, y en la medida que
los actos administrativos gozan de una presunción de
validez permanente Oa cual sólo puede ser destruida ante
la comprobación de la existencia de una causal de nulidad),
el acto administrativo correctamente notificado siempre
surtirá efectos.

(ii) La presunción de validez de los actos administrativos:

Una vez efectuada la necesaria distirición entre validez y
eficacia
de los actos administrativos, es necesario reparar en una
regla clásica del ámbito del derecho público, y que ha
logrado su consolidación en los ordenamiento s jurídicos
propios del sistema hispanoamericano de Derecho Público.
Esta regla es la de presunción de validez de los actos
administrativoP8. Cierto es que un acto administrativo
constituye una decisión ejecutiva, una regla de derecho
establecida para un caso concret0379, la cual debe ser
emitida conforme al ordenamiento jurídico para ser
considerada válida y además debe haber sido
correctamente notificada para ser eficaz. Sin embargo, el
hecho de que un acto administrativo sea válido y eficaz en
el plano estrictamente jurídico, necesariamente ha de tener
un apoyo concreto del propio ordenamiento, en orden a
evitar desobediencia o incumplimiento de sus
prescripciones imperativas. Precisamente, ese punto de
apoyo lo constituye la denominada presunción de validez o

995
de legitimidad de los actos administrativos, regulada en
nuestro ordenamiento en el artículo 9° de la LPAG380.

Esta presunción, verdadero poder exorbitante de la

Administración, crea la presunción jurídica (por cierto, iuris
tantum) de considerar válido a todo acto administrativo por
el sólo hecho de haber sido emitido por una autoridad
administrativa. De tal suerte que, en virtud a esta
presunción todo acto administrativo, será válido y
obligatorio por el sólo hecho de su emisión, hasta que se
demuestre que incurre en una causal de nulidad, hecho que
sólo podrá ser declarado por la autoridad administrativa o
jurisdiccional correspondiente381.
En realidad, la presunción de validez, constituye una regla
básica de apoyatura propia de los actos administrativos,
consolidada a lo largo de las construcciones doctrinarias
básicamente españolas que han inspirado a la LPAG.
Concretamente, es un apoyo expreso a la regla de
obligatoriedad contenida en todo acto administrativo, y
específicamente debería ser leída de esta manera "Todo
acto administrativo se considera válido (y una vez
notificado correctamente) surte ifectos) en tanto su
pretendida nulidad no sea declarada por autoridad
administrativa o jurisdicciona4 según corresponda". Por tal
motivo, todos los actos administrativos, así contengan las
mayores aberraciones jurídicas jamás imaginadas, serán
válidos hasta que no se demuestre lo contrario. Y
producirán todos los efectos previstos por el ordenamiento

996
si es que se notifican correctamente conforme a las
disposiciones de los artículos 16 y siguientes de la LPAG.
El fundamento de la regla de presunción de validez,
claramente puede encontrarse en la ya clásica dicotomía en
la que se encuentra el legislador al momento de establecer
las reglas de derecho: el eterno conflicto entre los valores
justicia y seguridad jurídica. Al momento de elegir, el
legislador ha elegido claramente al valor seguridad jurídica:
si precisamente el acto administrativo tiene como
funcionalidad intrínseca otorgar estabilidad y firmeza a las
relaciones jurídico-administrativas por él reguladas, lógico
es que acompañe a dicha vocación de estabilidad, por un
grado de obligatoriedad manifiesto. El acto administrativo
es una decisión ejecutiva, una decisión obligatoria, cuya
obligatoriedad e imperatividad sólo puede ser desconocida
mediante la declaración de nulidad efectuada por una
autoridad administrativa o jurisdiccional competente para
ello.

La presunción de validez, traslada entonces, la carga de la

impugnación del contenido del acto administrativo, al
particular afectado por el mismo382. Si el particular quiere
desconocer la validez y la obligatoriedad del acto
administrativo deberá recurrir en sede administrativa o
eventualmente impugnar judicialmente el acto
administrativo a efectos de que se declare su eventual
nulidad. Caso contrario, el particular deberá acatar el
contenido del acto administrativo reputado como válido.

997
Dicho de otro modo, el particular debe soportar las
consecuencias jurídicas de presumir al acto administrativo
como válido, en la medida que el legislador ha querido que
los actos administrativos sean obligatorios y cumplan
efectivamente su función de estabilización de las relaciones
jurídicas.

No existe distinción entonces entre los actos

administrativos aquejados de graves vicios en su emisión, o
en aquellos emitidos obedeciendo puntillosamente los
preceptos del ordenamiento jurídico. En virtud a la
presunción de validez, todos los actos administrativos serán
válidos, hasta que se demuestre lo contrario. Sobre el
particular recae entonces la carga de demostrar lo
contrario, mediante la impugnación administrativa o
jurisdiccional del contenido del acto. Y en caso no lo haga,
el acto emitido, presuntamente válido y correctamente
notificado, surtirá todos sus efectos hasta que el mismo sea
retirado del ordenamiento a través de la declaración de
nulidad del mismo. Es por ello que, gráficamente, NIETO ha
señalado lo siguiente:
"En definitiva, la regla de que los actos administrativos se
presumen válidos debe entenderse así: "mientras un
órgano competente para ello no declare lo contrario, los
actos administrativos, cualesquiera sean sus vicios de
ilegalidad, son válidos y, además, deben ser conservados
siempre que sea posible"383

998
Precisamente, los remedios que el ordenamiento jurídico
otorga al particular a fin de destruir la propia presunción de
legitimidad, en caso exista un acto administrativo aquejado
de vicio en su emisión, son los que analizaremos a
continuación. Con dicha finalidad, estudiaremos el ámbito
propio de las patologías de los actos administrativos, a fin
de ubicar allí a la nulidad en el ámbito del derecho
administrativo.

(iii) El aspecto patológico: Ilegalidad, invalidez e ineficacia

de los actos administrativos. Grados de invalidez del acto
administrativo.
Como toda obra humana, la declaración de voluntad en la
que consiste el acto administrativo puede estar afectada de
vicios, de aspectos de fondo o de forma tales que pueden
convertirla en algo repudiable para el Derecho. Estas son
las patologías o irregularidades que pueden aquejar al acto
administrativo, vicios tales que habilitan al ordenamiento a
procurar su expulsión del ámbito jurídico.
En el tratamiento de las patologías del acto administrativo,
hemos de determinar cuál es la funcionalidad de los
términos "ilegalidad", "invalidez", "nulidad", "inexistencia",
"anulabilidad", entre otros conceptos que vienen a la mente
cada vez que se habla de la existencia de vicios en la
producción de declaraciones de voluntad en el ámbito
jurídico.
Pues bien, la ilegalidad del acto administrativo resulta de
una constatación: se contrasta el acto y la norma jurídica

999
que habilita su emisión, si existe una concordancia, el acto
administrativo será legal (perfectamente emitido), por el
contrario, si existe una discordancia entre el acto y la
norma, el acto administrativo será ilegaP84.
De otro lado, la invalideiJ es el resultado de una valoración
concreta: el ordenamiento no califica de inválidos a todos
los actos administrativos ilegales, puesto que admite
ilegalidades no invalidantes. Nos explicamos: el acto
administrativo perfectamente emitido, cumpliendo todos los
requisitos necesarios para su emisión, puede constituir en sí
mismo, la contravención expresa de una norma jurídica. Sin
embargo, el ordenamiento busca (a través del principio de
conservación), preservar los actos administrativos por lo
que en algunos casos puede obviar la contravención
normativa en que se ha incurrido al emitir un acto
administrativo y juzgarlo como válido. De otro lado, en caso
detecte que el acto contiene un vicio grave o una
irregularidad no permitida absolutamente por el Derecho,
es evidente que la valoración deberá ser negativa: el acto
deberá ser declarado inválido, por su falta de adaptación al
ordenamiento. En función a lo señalado anteriormente, la
invalidez será producto de una valoración de la "ilegalidad"
del acto administrativo: algunos actos administrativos serán
perfectos (legales) y otros imperfectos (ilegales). Sobre
éstos últimos, la autoridad competente realizará una
operación de valoración: algunas ilegalidades son admitidas
por el ordenamiento y serán fácilmente corregibles
(irregularidades o ilegalidad e s no trascendentes), otras

1000
ilegalidades son pasibles de ser subsanadas, porque el
propio ordenamiento establece la posibilidad de convalidar
la ilegalidad (irregularidades subsanables), mientras que
por último, existen algunas ilegalidades que no tienen
apoyo alguno del ordenamiento, ni puede extraerse
valoración positiva alguna de su emisión (irregularidades
invalidantes insubsanables). Estos últimos actos repudian
tanto al ordenamiento, que éste prevé su retirada a través
de la declaración de invalidez de los mismos. Por ello la
invalidez será la declaración de ilegalidad relevante
realizada por el órgano constitucionalmente legitimado para
ello385 (la autoridad administrativa o jurisdiccional que
señala el artículo 9° de la LPAG).

(iv) Distinción entre los criterios de validez y eficacia en la

doctrina civil. Innecesariedad de su aplicación en el ámbito
del derecho administrativo.
Cabe resaltar entonces que en el caso especifico de la
nulidad de los actos administrativos, obramos en campos
diferentes a los que la tradición jurídica del ordenamiento
jurídico civil ha establecido para las categorías de la
invalidez y la ineficacia de los actos jurídicos. El ámbito del
derecho administrativo ha construido suficientemente los
contornos propios de la teoría del acto administrativo fuera
del ámbito de las categorías de los actos jurídicos, tal como
los regula el Código Civil. El derecho administrativo ha
construido una categoría jurídica que en estricto, difiere
absolutamente de las categorías propias del derecho

1001
civil386. Para empezar en el ámbito civil, se reconoce que
la eficacia de los actos jurídicos (tal como en el derecho
administrativo), es su aptitud que se predica de ellos para
producir sus efectos propios387, esto es, los fines para los
cuales fueron emitidos. Sin embargo, este concepto tiene
unos perfiles propios, puesto que no basta que hay que
apreciar los aspectos estáticos y dinámicos de la eficacia.
De un lado, contemplado el acto jurídico desde una
perspectiva estática, será eficaz en la medida en que ha
logrado configurar una relación jurídica válida, es decir,
adecuada al supuesto de hecho específico regulado por el
ordenamiento. De otro lado, contemplado desde su
perspectiva dinámica, el acto jurídico será eficaz no
solamente porque haya constituido una relación jurídica
válida, sino que además, la relación jurídica constituida
debe poder ser un vehículo apto para cumplir con las
finalidades previstas en la autorregulación de intereses que
constituye el acto jurídico. Es por ello que, de acuerdo con
ZANNONI, el acto jurídico es plenamente eficaz no sólo
cuando configura idóneamente una relación jurídica sino,
además, cuando la relación jurídica, idóneamente
constituida, realiza plenamente los fines que determinaron
la voluntad negocial388. Es por ello que se afirma que
existe una eficacia estructura! (entendida como una
adecuación del acto a la norma jurídica), y un plano de
eficacia funciona! de los actos jurídicos (eficacia entendida
como susceptibilidad de los efectos queridos por la
declaración de voluntad contenida en el acto jurídico).

1002
De otro lado, cogiendo esta definición de eficacia propia del
ámbito civil, puede definirse por antónimo, a la ineficacia. Si
hemos entendido a la eficacia desde dos perspectivas
ligadas entre sí, lógico es también
distinguir entre dos perspectivas de la ineficacia. Así,
ZANNONI, nos señala que un acto puede ser ineficaz porque
carece de virtualidad para configurar idóneamente una
determinada relación jurídica, o porque, aún cuando ha
configurado esa relación idóneamente, ésta deja de
constituir una regulación de los intereses prácticos que
determinaron a los sujetos a concluir el negocio o acto
jurídic0389. Consiguientemente, puede hablarse de una
ineficacia estructural y de una ineficacia funcional de los
actos jurídicos. Por ello, en ciertos supuestos la ineficacia es
inherente al acto jurídico en razón de defectos o vicios
constitutivos, en tanto que hay otros supuestos en que la
ineficacia sobreviene en razón de que las estipulaciones del
acto, intrínsecamente idóneas, dejan de constituir una
regulación de los intereses prácticos que determinaron a los
sujetos a concluir el negocio 390.

En esta medida, en la invalidez de los actos jurídicos de

naturaleza civil, existe un componente distinto. La invalidez
viene a ser una especie de ineficacia, pero de tipo
estructural. La invalidez del acto jurídico, en el derecho
civil, viene a ser resultado de un defecto en la constitución
del negocio jurídico, esto es, de una inadecuación de la
declaración de voluntad al ordenamiento jurídico. Sin

1003
embargo, pueden existir actos que serán válidos aunque
ineficaces, en el sentido de que, si bien es cierto, han sido
emitidos conforme al ordenamiento, la finalidad para la cual
fueron concebidos ya no es útil, o en buena cuenta, ya no
resulta satisfactoria de los intereses de las partes. Por ello,
validez y eficacia no son conceptos contrapuestos en el
ámbito del derecho civil, sino que para que un acto sea
eficaz, no solamente se requiere que el mismo haya sido
adecuadamente conformado, sino que además, se exige
que tenga idoneidad funcional para conseguir los efectos
queridos por el interesado en la realización del acto jurídico.
Por ello, en el derecho privado los límites entre validez y
eficacia (así como los existentes entre invalidez e
ineficacia) se difuminan por completo, de acuerdo a la
singular naturaleza del acto jurídico dentro del derecho
privado.

De otro lado, nótese que en el ámbito del derecho

administrativo, la distinción entre validez y eficacia es clara
y total, puesto que el acto administrativo, una vez emitido,
siempre será válido, aún cuando contenga las mayores
aberraciones jurídicas que pueda concebirse, ello en virtud
a la presunción de validez propia de los actos
administrativos, presunción que se mantendrá firme e
incólume hasta que la nulidad del acto administrativo sea
declarada por la autoridad administrativa o jurisdiccional
correspondiente. Y en la medida que el acto haya sido
correctamente notificado, el acto revestido de la presunción

1004
de validez surtirá efectos indefinidos, hasta que los mismos
cesen en virtud de la declaración de nulidad que se realice
al amparo de las normas contenidas en el artículo 10° de la
LPAG. Cierto es entonces que la validez significará que el
acto administrativo haya sido emitido conforme al
ordenamiento jurídico (lo que necesariamente implica una
valoración positiva del contenido del acto), mientras que la
eficacia es el dato que aporta la realidad cuando se
comprueba que una vez notificado, el acto surte plenos
efectos jurídicos, en el sentido de obligatoriedad efectiva.
Para muestra de la intención del legislador, baste con
comprobar lo dispuesto en el artículo 15° de la LPAG:
"Artículo 15° LPAG.- Independencia de los vicios del acto
administrativo:
Los vicios incurridos en la ejecución de un acto
administrativo} o en su notificación a los administrado~
son independientes de su validez'.
Es evidente que la propia Ley señala que la validez del acto
administrativo constituye una propia del acto que es
totalmente distinta de la eficacia del mismo. La validez
resultará de una operación de valoración jurídica del acto.
La eficacia en cambio resulta únicamente de la notificación
correcta del mismo. En caso la notificación no se realice
correctamente, estaremos frente a un acto que siempre se
presumirá válido, aunque no adquirirá eficacia hasta que se
concrete efectivamente la notificación como requisito sine
qua non para la eficacia de todos los actos administrativos,

1005
conforme lo prescribe el numeral 16.1 del artículo 16° de la
LPAG391.

Es claro entonces, que los conceptos de validez y eficacia

(así como los de invalidez e ineficacia) serán distintos en el
ámbito del derecho privado y en el derecho administrativo.
Específicamente, en el ámbito específico del derecho
privado, son conceptos que se encuentran en una suerte de
mescolanza intelectual y que se encuentran íntimamente
relacionados, puesto que la eficacia constituye un dato que
constituye un soporte necesario del programa de
autorregulación de intereses que constituye todo acto o
negocio jurídico civil.

Por el contrario, en el ámbito del derecho administrativo,

validez y eficacia son conceptos que han sido claramente
diferenciados, puesto que el primero de los conceptos
citados opera en un plano de valoración jurídica, mientras
que el segundo es un concepto meramente fáctico y
relativo al cumplimiento del mandato contenido en el acto
administrativo, de tal suerte que, razonando a contrario, la
invalidez del acto administrativo acontecerá cuando se
detecte un vicio de ilegalidad relevante en su formación,
mientras que su ineficacia, será la cesación de efectos del
acto administrativo, lo que acontece cuando se declara
efectivamente la nulidad del acto administrativo por una
autoridad administrativa o jurisdiccional. De lo cual puede

1006
afirmarse que si es que no media nulidad, el acto seguirá
teniendo validez y eficacia incontrastables.
Sin embargo, debe quedar claro que la eficacia, en el
ámbito del derecho administrativo será un elemento
concebido en función de la validez (o al menos de la
presunción de validez) y está supeditada a ella. Mientras un
acto sea emitido, se presumirá válido, y siempre que haya
sido correctamente notificado, adquirirá inmediata eficacia,
en función a la obligatoriedad que surge de la existencia de
la presunción de validez contenida en el artículo 9° de la
LPAG. Únicamente si el acto es declarado inválido y en
consecuencia nulo} el acto dejará de tener efectos} lo cual
es decir que será declarada su indicacia} por lo que puede
entenderse ahora la impertinencia de la LPCA al señalar
que el administrativo puede pretender la declaración de
"indicacia)) del acto administrativo} cuando rectamente lo
único que podría aducir el administrado es la eventual
declaración de nulidad total o parcial del acto
administrativo de acuerdo a lo establecido en el artículo 10°
de la LPAG. Por ello no le falta razón a NIETO al decir que es
redundante cualquier declaración de ineficacia añadida a
una declaración de nulidad392, en la medida que sólo y
únicamente si se declara la nulidad, automáticamente el
acto administrativo perderá toda su eficacia y fuerza
ejecutiva (art. 9° LPAG).

(v) El principio de conservación como parámetro especifico

para determinar la invalidez de los actos administrativos:

1007
Hasta no hace mucho, la invalidez de los actos
administrativos se determinaba exclusivamente en función
a la existencia o no de un vicio que motive la efectiva
declaración de nulidad del acto administrativo. No existía
una regla general que sirva de criterio o de parámetro
efectivo para poder determinar la aplicación o no de los
intensos poderes de invalidación otorgados a la
Administración Pública pata extinguir o modificar una
relación jurídica mediante la declaración de nulidad de un
acto administrativo. La apreciación de la aplicación del
poder nulificante, residía únicamente en el albedrío del
funcionario al que se le otorgaba dicho poder.
Sin embargo, el parámetro o criterio para aplicar la mayor
sanción que el ordenamiento jurídico prevé para los actos
administrativos aquejados de un vicio en su formación o
estructura, es decir la nulidad, ya existía, y está en el
principio de conservación de los actos jurídicos en general,
y de los actos administrativos en particular. Como tal, este
criterio había sido relegado al olvido en nuestro
ordenamiento y no sólo en el nuestro, sino también en los
ámbitos propios de las doctrinas iberoamericanas sobre la
materia. Su importancia, empero, ha sido rescatada por la
valiosísima obra de la doctora Margarita BELADIEZ ROJO,
sobre la validez y la eficacia de los actos administrativos.

En la obra reseñada, se establece desde el principio lo

siguiente:

1008
 "...Es claro que un acto es válido cuando es cotiforme
con el ordenamiento jurídico, pero de poco sirve esta
difinición si no se precisa en qué casos se produce esta
coiformidad' ¿únicamente cuando se qjusta literalmente a
lo dispuesto en la Iry?, o ¿también cuando a pesar de
haberla incumplido, la infringe de modo leve?,

y en este último supuesto ¿cuándo la i1ifracción debe

considerarse leve y cuándo grave?, y ¿por qué hcry
supuestos en los que a pesar de que un acto vulnera
gravemente la Iry no puede ser anulado? (...) En mi opinión,
la respuesta a todos estos interrogantes nos la ofrece la
idea de conservación: un acto es válido cuando el Derecho
tiene interés en conservarlo,y esto ocurre siempre que con
la conservación de dicho acto se alcance un fin que el
ordenamiento considera digno de protección. El problema
que aquí se puede presentar es determinar cuáles son los
fines tutelados por el Derecho. Cuestión que habrá que
resolver acudiendo a los principios generales del Derecho)
al ser éstos los que en última instancia indican aquello que
es valioso para el Derecho "393.

El principio de conservación, precisamente, deberá entrar

en consideración cuando se pretende afirmar la invalidez de
un acto administrativo, puesto que el referido principio va a
permitir determinar en qué casos el acto es en sí mismo -
con independencia de las situaciones que él haya creado -
conforme a Derecho, lo que exige precisar cuáles son las

1009
ilegalidades que impiden que un acto pueda cumplir alguno
de los fines que el Derecho le encomienda, que es lo que
trata de garantizar este principio y lo que en realidad
constituye la causa de la invalidez del acto 394.
Tradicionalmente, el análisis de la invalidez del acto
administrativo se efectuaba en función a los elementos del
acto (subjetivo: la competencia del agente administrativo,
el objetivo: la adecuación de la disposición contenida en el
acto con relación al ordenamiento, el causal: la existencia
de una finalidad pública compatible con la establecida en
las leyes y el elemento formal: la inexistencia de vicios de
procedimiento y de motivación en su adopción),
señalándose acto seguido, que en general, los vicios
estructurales del acto generan invalidez, mientras que los
vicios formales por regla general, son intrascendentes y no
constituyen motivo de invalidación. Este análisis, sin duda,
es parcial e incompleto a todas luces, puesto que
desconoce la verdadera funcionalidad de la potestad de
invalidación de los actos administrativos, la misma que
debe residir, en evaluar caso por caso) si es que el acto
administrativo oi?jeto de revisión) contiene una estructura)
fines y oijetivos que deban ser preservados por el Derecho
o no. Por ello en los supuestos de examen de los actos
administrativos, con carácter previo a su eventual
invalidación, la autoridad administrativa o jurisdiccional que
esté llamada a determinar dicha invalidez, deberá analizar
si el acto administrativo en su conjunto, contiene vicios de
ilegalidad. Si es que tiene vicios de ilegalidad, deberá

1010
evaluar, caso por caso, si es que el Derecho prevé
mecanismos de conservación para las ilegalidades
presentadas.

En caso exista norma jurídica que lo ampare o un interés

jurídico que proteger, los actos administrativos deberán ser
preservados, puesto que el propio Derecho establece su
intención o prescripción categórica de que el acto
administrativo sea preservado. Aquí entran en juego las
categorías propias de la convalidación, la subsanación o la
conversión de los actos administrativos, medidas que
tienen por finalidad subsanar los efectos de los actos
inválidos en los que el ordenamiento desea que
expresamente se realice su conservación. De otro lado, si
es que el ordenamiento no establece disposición alguna
que permita preservar el acto administrativo, recién allí, el
órgano administrativo o jurisdiccional. correspondiente,
deberá emitir una declaración de voluntad invalidatoria del
acto administrativo. Aquí es donde entran a tallar las
categorías jurídico-procesales de la nulidad y la anulabilidad
como sanciones que el ordenamiento prevé para aquellos
actos aquejados de vicios de invalidez graves y que no han
podido ser conservados a la luz del test de conservación
que debe efectuarse en cada acto sujeto a revisión o
examen. La sanción, podrá en algunos casos, ordenar la
expulsión de dicho acto fuera del ordenamiento (nulidad) o,
de otro lado, declarar su ilegalidad y ordenar su
subsanación o enmienda (anulabilidad) .

1011
En todo caso, la revisión o reexamen del acto, no está pues
sometida al libre albedrío de quien decide con respecto a la
invalidez o no del acto, sino que está ordenada por el
principio de conservación.
Es preciso señalar cuales serán las reglas que se aplicarán
en la conservación del acto administrativo. Consideramos,
que estas reglas, siguiendo el camino trazado por
BELADIEZ, constituyen una suerte de "test de conservación"
que debe ser aplicado al momento en el cual se determina
la eventual presencia de un vicio en un acto administrativo.
Estas reglas son las siguientes:
- El principio de conservación expresa la existencia de un
valor jurídico en conservar todo acto capaz de cumplir
válidamente los fines que tiene encomendados, para
garantizar así la satisfacción de los intereses de los sujetos
jurídicos. En virtud a la existencia de este principio, del que
se deriva la obligación de mantener en el orden jurídico
todo acto capaz de cumplir su finalidad práctica
válidamente, es por lo que los sujetos jurídicos no pueden
revocar su voluntad una vez manifestada y están obligados
a interpretar los actos jurídicos de la forma más favorable
para que produzcan efectos395. Pero éste no es el único
deber que se deriva del principio de conservación, de éste
se derivan muchos otros efectos: la posibilidad de
enmienda de los actos afectados por vicios menores (art.
14° LPAG), la regla de no tranmisibilidad de la nulidad hacia
las partes del acto que resulten independientes de la parte
nula (numeral 13.2 del artículo 13° LPAG), o la regla de

1012
conservación de aquellas actuaciones o trámites cuyo
contenido hubiere permanecido igual de no haberse
incurrido en el vicio. (artículo 13.3 del artículo 13° LPAG),
entre otras reglas.
- A estos efectos, lo que interesa es poner de relieve que
existe un valor jurídico que obliga a conservar todos
aquellos actos que puedan cumplir su finalidad sin infringir
el ordenamiento jurídico, y del que se deriva el correlativo
deber para todos los sujetos jurídicos de respetar en su
actuación dicho valor. BELADIEZ señala que, este principio
va a tener una especial relevancia en el ámbito del Derecho
Administrativo, dada la necesaria presencia del interés
público en todo el actuar de la Administración, Al tener
todos los actos administrativos, por definición, un fin
público, la finalidad que se persigue con esa conservación
no es sólo la realización de los intereses de las partes, sino
la del interés general, que es el fin que todo acto de la
Administración debe pretender396,
- La conservación sólo estará garantizada por el Derecho
cuando la misma sea conforme con el ordenamiento
jurídico y exista algún interés en su mantenimiento. De esta
manera, los requisitos para que el Derecho no sólo tolere,
en palabras de BELADIEZ, sino que, además, proteja la
conservación de un acto jurídico: que con el mantenimiento
de ese acto se alcance un fin que el Derecho considere
digno de protección (que es cuando la conservación será
conforme a Derecho) y que exista un interés en la
consecución de esa finalidad397.

1013
- Como resultado de la afirmación antes transcrita, el
Derecho no sólo va a garantizar la conservación de los
actos jurídicos cuando éstos no hayan incurrido en ninguna
infracción del ordenamiento, sino que su conservación
estará también garantizada, aun cuando el acto incurra en
graves vicios, si a pesar de ello, es necesario conservarlo
para salvaguardar otro valor jurídico más importante que la
legalidad. Por esta razón, y lo señala BELADIEZ claramente,
la validez como presupuesto necesario para que el Derecho
garantice la conservación de un acto, ha de estar referida
no al acto en sí mismo, sino a si los fines que con su
mantenimiento en el orden jurídico se pretenden conseguir
son o no merecedores de tutela jurídica398.
- En todos los supuestos en los que se conservan actos que,
en sí mismos, son contrarios a Derecho, pero que han
creado una situación que sí es merecedora de tutela
jurídica, la conservación de ese acto o negocio gravemente
viciado no es más que un medio de salvaguardar el valor
jurídico que se vería vulnerado si este acto fuese expulsado
del orden jurídico399. Esto es lo que sucede, por ejemplo,
en los actos de adquisiciones a non domino inscritas en el
Registro por terceros de buena fe, o en todos aquellos
casos en los que las normas jurídico administrativas,
establezcan la protección de los derechos de aquellos
terceros que amparados en la buena fe producida a partir
de la emisión de un acto administrativo, establezcan
relaciones jurídicas al amparo de la decisión administrativa

1014
previa. (p.e. numeral 12.1 del artículo 12° LPAG, efectos de
la nulidad).
- La validez del acto administrativo es aquella situación en
la cual se encuentran aquellos actos administrativos
conformes a Derecho. Conformidad que ha de medirse
atendiendo al hecho de si el ordenamiento considera
necesario proteger ese acto, lo que puede ocurrir bien
porque se trate de actos que no han cometido ninguna
infracción del ordenamiento jurídico, o bien porque aun
incurriendo en graves ilegalidad es, ese acto haya creado
una situación que el Derecho considere necesario tutelar
para salvaguardar así un principio jurídico que en ese caso
concreto tiene un mayor peso que el de legalidad. Por ello,
en última instancia se puede afirmar que un acto es válido
cuando su conservación está garantizada por el Derecho
400.

- Por el contrario, la invalidez, es aquella situación en la que

se encuentran los actos contrarios al ordenamiento jurídico.
Tradicionalmente, la invalidez ha sido vista únicamente
como un desajuste estructural entre el tipo normativo y la
estructura real y concreta del acto administrativo
específico. Sin embargo, esta situación debe ser matizada
en función al principio de conservación puesto que, la
invalidez del acto administrativo es la calificación que debe
otorgarse no ya cuando exista un desajuste estructural
entre el acto y la norma, sino cuando el Derecho considera
que ese desajuste estructural no debe ser protegido401. De

1015
esta situación, se pueden derivar dos consecuencias
distintas, a saber: a) cuando la naturaleza del vicio lo
permita (vicio subsanable: v.gr. numeral 14.1 del artículo
14° LPAG), existe el deber de eliminar la causa de la
invalidez, con lo que el acto recupera su validez que se
encontraba perjudicada. Esta situación puede darse a
través de la convalidación, o la enmienda. B) En el caso que
el vicio no sea subsanable (vicios del catálogo del arto 10°
LPAG), Y el acto no pueda por ende ser enmendado o
convalidado, entonces procederá la eliminación del
ordenamiento del acto viciado 402.

Como hemos senalado, cuando el acto es inválido y no

existe medio para lograr su enmienda, es cuando se puede
lograr su indicacia como resultado concreto de la invalidez.
Pero para ello, es necesario poner en juego un
factor dinámico o activo que ponga en conexión a la
invalidez como categoría abstracta y a la indicacia como
resultado concreto de ésta última.
Este juego se produce, en nuestro ordenamiento, a través
de la nulidad del acto administrativo o a través de la
solicitud de enmienda de los actos administrativos
cifectados por vicios no trascendentes. Estas últimas cate
gorías, única y exclusivamente son categorías distintas,
bien diferenciadas en función a un elemento: la naturaleza
concreta del vicio de invalidez que contiene el acto
administrativo difectuoso. En caso de la nulidad de pleno
derecho, se trata de un régimen procesal específico para

1016
los actos que contengan los vicios más graves o
repugnantes al ordenamiento jurídico, específicamente por
su afectación al interés público (sea a pedido de parte, sea
a iniciativa propia de la entidad que produjo el acto
viciado). De otro lado, la anulabilidad se da en los casos en
que el vicio sea de una entidad menor, en las cuales existe
únicamente un interés propio del particular en lograr la
invalidación del acto que resulta perjudicial a sus intereses,
toda vez que no existe una inmisión en intereses públicos o
generales. En tal sentido, se recurre a esta técnica
exclusivamente a favor del particular, a exclusiva iniciativa
de éste.

En nuestro sistema jurídico, la LPAG ha establecido

claramente como categoría jurídica para lograr la invalidez
de los actos administrativos, únicamente a la nulidad (a
pedido de parte, mediante un recurso administrativo o
mediante una demanda judicial; de oficio, mediante la
actuación de una entidad administrativa en tal sentido (art.
202 LPAG) o mediante el proceso judicial de "agravio" o de
lesividad). No se ha determinado la regulación de la
anulabilidad, aunque se ha regulado específicamente una
figura cercana o hasta emparentada con ésta: la
denominada "conservación de los actos administrativos"
(ex arto 14° LPAG, o mejor dicho, la posibilidad de
enmienda), ante la existencia de vicios menores del acto
administrativo, que no ameritan su invalidación, aunque sí

1017
la enmienda de aquellos vicios calificados específicamente
como no trascendentes.

La intención de la LPAG pues, es optar específicamente por

ordenar la conservación de los actos administrativos en
primer lugar, en función al cumplimiento de los fines
públicos inmersos en el ejercicio de la potestad de emisión
de dichos actos. La regla procesal en este caso, será la
conservación de los actos administrativos, aún cuando
contengan vicios, en la medida en que sean aptos para
cumplir con las finalidades establecidas en las normas. De
otro lado, solamente podrá determinarse la eventual
eliminación de los actos administrativos aquejados de
graves vicios (los catalogados en el articulo 10° LPAG),
través del régimen procesal de la nulidad del acto
administrativo, sea de oficio, sea de parte. Pero en todo
caso, la incidencia del principio de conservación ha sido
enorme en el ámbito de la regulación de las posibles causas
de invalidez de los actos administrativos efectuada en la
LPAG. La conservación, es pues la regla, mientras que la
invalidez (y el empleo del medio para conseguirla, esto es,
la nulidad) será la excepción tasada y configurada
precisamente a través del principio de conservación, y el
resto de principios jurídicos que configuran la prevalencia
del interés público y del ordenamiento por sobre los
intereses particulares.
- Una vez efectuada la conceptualización del principio de
conservación y su concreta aplicación a las categorías

1018
sustantivas de la validez y la invalidez de los actos
administrativos, así como a las categorías procesales de la
nulidad y la anulabilidad (nulidad y enmienda,
específicamente en nuestro ordenamiento jurídico), es
preciso formular las reglas necesarias para el análisis de los
grados de ilegalidad y de invalidez que existirán en función
a la incidencia del principio de conservación, siguiendo, en
estas líneas, el orden de argumentación formulado por
BELADIEZ.
- Afirma la citada autora, que el considerar inválido todo
acto o negocio que infrinja una determinación legal, si bien
pudiera parecer la consecuencia lógica del carácter
imperativo de la norma jurídica, no resulta, sin embargo,
admisible en nuestro Derecho. El principio de conservación
exige la conservación de todos
aquellos actos que sean capaces de cumplir su finalidad
válidamente y por ello no podrán considerarse inválidos
aquellos actos que a pesar de haber
irifringido la lry han podido cumplir el fin que a través de los
mismos se
pretendía consegui,ao3. De esta manera, el principio de
conservación no expresa la existencia de un valor en actuar
conforme a la ley, sino que lo que se considera valioso es la
realización práctica de los fines que con dicho acto se
pretenden alcanzar para lograr así la satisfacción de los
intereses que el Derecho trata de proteger. Así, el fin de un
concreto acto jurídico sólo puede considerarse legítimo
cuando se pueda realizar sin vulnerar otros intereses que

1019
sean merecedores de tutela jurídica. Sólo en estos casos
puede considerarse que el acto alcanza su finalidad
válidamente. Así, en aquellos supuestos en los que se
comete una ilegalidad, pero ésta no afecta a los intereses
que la norma intenta proteger, la sanción que se otorgue a
esa ilegalidad no debe ser la invalidez del acto, pues éste
puede cumplir con su finalidad y por ello, resulta valioso
para el Derech0404.

La consecuencia lógica de todo lo dicho se puede expresar

en lo siguiente: El principio de conservación garantiza que
se preserven todos aquellos actos que (con independencia
de las posibles irregularidades en las que hqya podido
incurrir) sean capaces de cumplir válidamente tal finalidacl
y para ello será necesario que satisfagan todos aquellos
fines que la norma que lo regula pretendía alcanzar con su
emanación. Por ello, según el principio de conservación,
para que un acto puede considerarse válido, no es
necesario que el acto cumpla todos y cada uno de los
requisitos señalados por la ley, pero tampoco es suficiente
con que el resultado práctico perseguido por el mismo (su
fin concreto) sea conforme a Derecho. Lo relevante es que
los distintos fines que el Derecho pretendía conseguir a
través del mismo se hayan cumplido 405.

1020
De esta manera, la regla general con relación a la invalidez
de los actos administrativos que debe deducirse de la
interpretación sistemática de la LPAG es la siguiente: Lo
que determina la invalidez de un acto administrativo no es
haber incurrido en una ilegalidacl sino que esa ilegalidad
imPida alcanzar un fin que el Derecho considera merecedor
de protección. Por consiguiente, para determinar la
trascendencia invalidante de los vicios o difectos en que
incurra un acto administrativo, es necesario: primero,
analizar el fin que con la prescripción legal quería
garantizar el ordenamiento, y luego comprobar si con su
infracción se ha impedido alcanzar dicho fin o si, por el
contrario, se ha logrado la finalidad pretendida a pesar de
la ilegalidad en que ha incurrido el act0406.

De esta manera, se tendrá que un juicio de invalidez será .

distinto de un juicio de mera legalidad o no. El test de
conservación deberá analizar, primero si existe una
ilegalidad. Si existe una ilegalidad, deberá contrastar la
misma con los fmes perseguidos por el acto. Si dichos fines
son protegidos específicamente por el ordenamiento,
deberá primar la conservación del acto. Si el acto, aparte
de ilegal, cumple con una fmalidad no deseada por el
ordenamiento, corresponde declarar su invalidación,
específicamente a través del empleo de la categoría
procesal de la nulidad.

1021
Este examen del acto, se realizará a través del análisis
especifico de cada uno de sus elementos constitutivos, a
saber: el objetivo (su contenido u objeto), el subjetivo Qa
competencia del agente administrativo para dictar un acto
especifico), el causal (o el de la fmalidad póblica que debe
tener todo acto administrativo), y el formal (el debido
procedimiento o procedimiento regular que debe concurrir
para la emisión del acto, así como la motivación del
mismo). Dependiendo del análisis de cada uno de los
elementos del acto, y atendiendo a la particularidad de
cada una de las mismas, habrán dos reglas especificas:
a) Cuando el análisis o juicio de validez sobre el acto
administrativo, verse sobre sus elementos objetivo,
subjetivo o causal, hay que examinar las prescripciones
legales correspondientes relativas al contenido del acto
administrativo, la persona u órgano del cual debe emanar,
así como la finalidad especifica (pública) que la ley asigna
al tipo de acto administrativo a emitirse. Especificamente,
lo que la ley pretende al regular dicha estructura básica del
acto administrativo, es lograr que el contenido de los actos
sea el por ella previsto, que emane de la persona u órgano
designado a tales efectos, y que tenga la finalidad
establecida por ella misma. Si alguno de tales elementos
falla, o el acto administrativo incumple alguna de esas
determinaciones, ha de reputarse contrario al principio de
conservación, y a no ser que haya creado una situación
jurídica cuya conservación venga exigida por otro principio

1022
jurídico diferente, ese acto será inválido (sin perjuicio de
que pueda ser convalidado posteriormente, pero el simple
hecho de infringir lo dispuesto en la norma determina su
invalidez)407.

b) Con relación al examen del contenido formal del acto

(motivación, procedimiento regular o debido), es necesario
practicar una regla parcialmente distinta, matizada de
acuerdo a la importancia que tiene el elemento formal en la
producción del acto administrativo. En primer lugar, cabe
especificar que la forma no es sólo un instrumento al
servicio de la legalidad de fondo. Esta finalidad, como bien
señala BELADIEZ, no es sólo la única que pueda predicarse
de la formalidad408. Para determinar si la infracción formal
ha impedido al acto alcanzar algunas de las finalidades que
el ordenamiento le encomienda, no basta con comprobar si
el contenido del acto es correcto a pesar del vicio de forma,
sino que es necesario averiguar si la vulneración del
requisito formal ha impedido al acto lograr alguno de los
fines que con su emanación el ordenamiento pretendía
conseguir. En muchos casos, la vulneración de los
requisitos formales (por ejemplo, la celebración de
audiencias públicas, la emisión de informes preceptivos, la
concesión de participación al administrado en el
procedimiento en orden a ejercer su derecho de defensa,
entre otros), aún cuando el contenido del acto sea el
correcto, impedirá que el acto cumpla válidamente la
finalidad para la cual fue emitido. En tal sentido, y

1023
siguiendo a BELADIEZ, cuando la infracción formal impida
cumplir cualquiera de los fines que pueda tener el acto, el
principio de conservación prohibirá que pueda considerarse
válido, pues no puede alcanzarse válidamente (esto es,
cumpliendo los fines que a través de él pretende conseguir
el ordenamiento), el resultado práctico al que está
destinado409.

Con todo, la lógica del principio de conservación de los

actos administrativos, es la que rige para la evaluación
concreta de la aplicación del procedimiento específico para
proceder a la enmienda (en caso de vicios menores de los
actos administrativos) del acto adminis
trativo, o en todo caso, proceder a la declaración de nulidad
y posterior ineficacia del acto administrativo. En todo caso,
en nuestro ordenamiento, por prescripción específica del
legislador, lo que siempre deberá primar es la conservación
del acto administrativo. A lo sumo, podría admitirse la
figura de la enmienda cuando sea necesario, pero la regla
general es la conservación del acto administrativo. A la
declaración de nulidad sólo cabrá acudir cuando estemos
ante los supuestos excepcionales contenidos en las
causales tasadas del artículo 10° LPAG, Y habiendo
realizado previamente el test de conservación, al que
hicimos alusión líneas atrás.
(vi) El orden gradativo del valor de las irregularidades o
"ilegalidades" de los actos administrativos:

1024
Una vez definidos los conceptos de validez y eficacia de los
actos administrativos en función del principio de
conservación, resulta obligado emprender el examen de las
diferentes situaciones 9 grados de ilegalidad en los que
puede incurrir un acto administrativo, en orden a
posteriormente establecer cuándo un acto puede ser
declarado inválido. Tal como señala GONZALEZ NAVARRO,
es creencia muy extendida señalar que el acto inválido es
todo aquel que es contrario a la ley (o al derecho, en todo
caso), cuando en realidad, dicha afirmación es una verdad a
medias41O, pues distintos son los juicios de legalidad y de
validez que se pueden realizar al acto administrativo. Tal
como se ha puesto de relieve líneas atrás, el acto
administrativo puede incurrir en vicios de ilegalidad, pero
sólo en algunos casos específicos, determinados
específicamente por el ordenamiento, darán lugar a la
declaración de invalidez del acto administrativo, lo que se
canalizará a través del trámite de la enmienda del acto
administrativo o a través de la mayor sanción jurídica
existente, cual es la categoría de la nulidad del acto
administrativo.
Conviene aquí efectuar una digresión pertinente a estos
efectos. En doctrina muchas veces se afirma que la nulidad
y la anulabilidad de los actos administrativos reflejan
simplemente grados de invalidez de
los mismos. Sin embargo, tal como se ha podido apreciar,
en realidad, la nulidad y la anulabilidad son simples
categorías jurídico-procesales establecidas a fin de

1025
declarar (judicial o administrativamente), la invalidez de los
actos administrativos. Como tales, la nulidad y la
anulabilidad son una suerte de canales establecidos por el
ordenamiento, para que los interesados o afectados por un
acto administrativo puedan encauzar sus pretensiones
invalidatorias del mismo. La nulidad no es una cualidad que
pueda predicarse del acto administrativo, sino que
constituye la sanción jurídica aplicable específicamente a
cierto tipo de actos, aquejados por vicios de ilegalidad
graves y en los que el ordenamiento ordena su no
conservación, optando por el contrario, por su eliminación
del escenario jurídico.
Por ello, habrá antes que una gradación de la invalidez de
los actos administrativos, habrá una gradación de la
ilegalidad del acto administrativo. En algunos casos, habrá
ilegalidades trascendentes o menores, en otros casos
habrán ilegalidades que ameritarán la invalidez del acto,
pero sancionada con la anulabilidad; finalmente, habrán
ilegalidades que ameritarán la invalidez del acto
administrativo, pero seráuna invalidez tan grave, que
motivará la expulsión del acto que serádeclarado nulo.
- Vicios que ocasionan la invalidez, y que son sancionados
con la nulidad de pleno derecho.
En función a lo expresado anteriormente, en doctrina,
generalmente se propone la siguiente tipología o gradación
de los vicios que originarán la invalidez de los actos
administrativos, a saber:

1026
- Vicios que ocasionan la invalidez, pero que son
sancionados con la anulabilidad de los actos administrativos
- Vicios intrascendentes o menores del acto administrativo
(que no motivan su invalidación)411.
En nuestro ordenamiento, esta gradación de vicios no es
aplicable, en la medida que no se regula la anulabilidad
como sanción jurídica aplicable a la existencia de vicios de
invalidez en los actos administrativos. Nuestro
ordenamiento regula únicamente la sanción de nulidad de
pleno derecho en función a un cerrado catálogo de vicios
específicos del acto administrativo (contenidos en el
artículo 10° LPAG). Sin embargo, adicionalmente a ello, en
función a lo establecido en el artículo 14° de la LPAG,
existirán algunos vicios calificados como no trascendentes,
que aunque motivan la invalidez del acto administrativo, la
declaración administrativa o judicial de la misma no amerita
la expulsión del ordenamiento del acto aquejado de vicios
menores, sino que por el contrario, habilita a su enmienda
por parte de la entidad que emitió el acto administrativo.
De esta manera, a nuestro criterio, la gradación de las
ilegalidades (o irregularidades) en que puede incurrirse al
emitir los actos administrativos en nuestro ordenamiento,
conforme a las reglas de la LPAG, será la siguiente:
a) Existencia de irregularidades en los actos administrativos
que no ameritan la enmienda del mismo.
b) Existencia de irregularidades en los actos administrativos
que ameritan la declaración administrativa o judicial de
enmienda de los mismos.

1027
c) Existencia de irregularidades en los actos administrativos
que ameritan la declaración administrativa o judicial de la
nulidad de pleno derecho.
Nuestro esquema gradativo, obedece a la siguiente
fundamentación. En el primer caso (A), estaremos frente a
la existencia de irregularidades no invalidantes (artículo
201 ° LPAG). En el segundo caso (B), estaremos frente a
irregularidades invalidantes, pero que son susceptibles de
enmienda, permitiendo la conservación de los actos
administrativos aquejados por vicios menores (artículo 14°
LPAG). En el tercer caso, (C), estaremos frente a
irregularidades invalidantes que vician al acto
administrativo de manera tal que proscriben la
conservación del mismo, motivo por el cual se le debe
aplicar la sanción jurídica de la nulidad (artículo 10° LPAG).
Al análisis de cada uno de estos grados de ilegalidad del
acto administrativo, dedicamos las páginas que siguen:

A) Irregularidades insignificantes o intrascendentes que no

motivan la invalidez del acto administrativo:
Constituyen una suerte de ilegalidades permitidas o
toleradas por el ordenamiento. No motivan consecuencia
jurídica alguna, salvo la corrección de las mismas efectuada
de oficio o a pedido de parte. Aquí, nos referimos a vicios
de procedimiento, formales o no sustantivos, que en sí
constituyen ilegalidad es, pero que no son de entidad tal,
que ameriten la enmienda del acto administrativo al que se
refiere el artículo 14° LPAG. Un ejemplo de ello constituyen

1028
los supuestos en los cuales se emita un acto administrativo
fuera del plazo previsto, o en los supuestos en que el acto
tenga algún defecto de formalidad no esencial (material o
aritmético por ejemplo), que no sea el descrito en el
numeral 14.2.3 del artículo 14° de la LPAG412.

B) Irregularidades invalidantes pero susceptibles de

enmienda:
Es el caso al cual se refiere el artículo 14° de la LPAG413.
En estos supuestos, habrá irregularidades (ilegalidad es)
vinculadas a los elementos de validez del acto
administrativo, aunque las mismas serán calificadas como
no trascendentes expresamente por el propio
ordenamiento, de tal suerte que en los supuestos
antedichos primará definitivamente la conservación del
acto administrativo aquejado de tales vicios, puesto que el
propio ordenamiento ordena su conservación mediante su
enmienda, la misma que puede ser realizada de oficio por
la propia autoridad o cuando el particular solicite la
enmienda del acto, mediante su impugnación a través del
sistema de recursos administrativos (art. 206 y ss. LPAG).
Estas ilegalidades invalidantes de los actos administrativos,
pero susceptibles de enmienda, de acuerdo al artículo 14°
LPAG, ocurrirán cuando:
El contenido del acto administrativo sea impreciso o
incongruente con las cuestiones surgidas en la motivación.
- El acto administrativo haya sido emitido con una
motivación insuficiente o parcial.

1029
El acto administrativo haya sido emitido con infracción a las
formalidades no esenciales del procedimiento,
considerando como tales aquellas cuya realización correcta
no hubiera impedido o cambiado el sentido de la decisión
final en aspectos importantes, o cuyo incumplimiento no
afectare el debido proceso del administrado.
Se concluya indudablemente de cualquier otro modo que el
acto administrativo hubiese tenido el mismo contenido, de
no haberse producido el vicio.
- El acto haya sido emitido con omisión de documentación
no esencial.
Ahora bien, la opción del ordenamiento por considerar la
existencia de irregularidades no trascendentes relativas a
los elementos de validez del acto administrativo, lo que en
buena cuenta traduce una intención de permitir la
existencia de vicios menores de legalidad en los actos
administrativos, encuentran su razón de ser en el principio
de conservación del acto administrativo. El Derecho aquí
expresamente señala que considera que existe ilegalidad
en la emisión de cierto tipo de actos administrativos, pero
la permite, posibilitando su respectiva subsanación y
enmienda. Algunos han pretendido ver aquí la asunción
solapada de la anulabilidad como grado de invalidez del
acto administrativ0414. Sin embargo, ello no es así, en la
medida que no se integra la anulabilidad del acto
administrativo como una suerte de categoría de invalidez,
sino que únicamente se señala que los actos
administrativos aquejados de vicios no trascendentes en su

1030
estructuración, podrán ser enmendados por la propia
autoridad que los emite, pero no dejan de tener la
presunción de validez en ningún momento, ni tampoco
pierden eficacia alguna. Estamos aquí frente a actos que
adolecen de un cierto grado de ilegalidad aunque se
encuentran revestidos de la presunción de validez y en
buena cuenta resultan eficaces por mandato expreso del
propio ordenamiento. Esta situación es pues típico ejemplo
de que en el Derecho Administrativo se admite la existencia
de actos inválidos pero eficaces por mandato del propio
ordenamiento jurídico administrativ0415.
Con todo, la orientación de la LPAG hacia la conservación
de los actos administrativos aquejados por vicios no
trascendentes es clara y no admite dudas al respecto. Sin
embargo, la posibilidad de que el ordenamiento permita la
conservación de actos afectados de vicios menores de
validez, no implica que se aliente al mantenimiento de los
actos aquejados de vicios. Para ello, el ordenamiento prevé
la posibilidad de la corrección de los actos viciados por
medio del instituto de la convalidación de los actos
administrativos, y específicamente a través del empleo de
la técnica específica de la subsanación o enmienda del acto
(art. 14° LPAG)416.

Ahora bien, la convalidación, a entender de Carmen CHIN

CHILLA417, "es una técnica en virtud de la cual el
ordenamiento jurídico potencia la conservación del acto,
prevaleciendo el criterio de la eficacia sobre la hipotética

1031
invalidez". La conservación entonces opera sobre el plano
de la validez del acto administrativo puesto que es una
técnica destinada a corregir los vicios que aquejan a un
acto administrativo inválido, en la medida que su objetivo
es otorgar validez a un acto inválido. En tal sentido,
Margarita BELADIEZ418 señala que tres son los requisitos
necesarios para que un acto pueda ser convalidado: que
exista un acto inválido que convalidar, que se conserve
íntegramente el contenido del acto que se convalida y que
la convalidación tenga efectos retroactivos
De otro lado, la subsanación es una técnica mediante la
cual se actúa el mecanismo de convalidación, y opera como
una suerte de corrección positiva de los vicios que aquejan
al acto administrativo inválido, requisito que opera
necesariamente a través de la conservación del acto
administrativo viciado. Así, la subsanación o enmienda es la
técnica que nuestro ordenamiento prevé específicamente
para la corrección de aquellos vicios del acto administrativo
calificados como no trascendentes. No opera así en nuestro
ordenamiento la técnica de anulación o anulabilidad de los
actos administrativos puesto que en los casos del artículo
14° LPAG no será necesario expulsar del ordenamiento a
los actos aquejados de vicios no trascendentes de validez,
sino que rectamente procede su enmienda y conservación.

Se admite entonces la enmienda o subsanación de los actos

administrativos, en los casos de aquellos actos
administrativos que se encuentran aquejados de vicios no

1032
trascendentes de invalidez. Esta enmienda operará con
efectos retroactivos419, y podrá ser incoada por la propia
autoridad, de oficio a través de la emisión de un acto de
enmienda, o a pedido del propio particular, mediante la
interposición del correspondiente recurso administrativo o
de la pretensión contencioso-administrativa que estimen
pertinente42O.

Es importante analizar el tema de la enmienda o posibilidad

de subsanación de los actos administrativos en nuestro
ordenamiento, puesto que ésta es la regla general aplicable
a la determinación de los eventuales vicios que puedan
tener los actos administrativos. La nulidad no es el único
remedio procesal existente para salvar los vicios de los
actos administrativos. La nulidad es una sanción
excepcional, mientras que la enmienda es el instrumento
general para subsanar los vicios existentes en los actos
administrativos. Los vicios de nulidad son tasados
específicamente, mientras que los de enmienda son
genéricos e inespecíficos. De esta manera, la trascendencia
de haber regulado la enmienda de los actos administrativos
es de primer orden en el ámbito de la categorización de los
remedios procesales para corregir los vicios de los actos
administrativos, siendo que la enmienda es la regla y la
nulidad es la excepción.

En un reciente y valioso trabajo, Jorge DANÓS, ha

acometido el estudio de el catálogo de vicios no

1033
trascendentes que aquejan a la validez de los actos
administrativos. A su entender, es importante delimitar la
entidad de cada uno de los probables vicios no
trascendentes, a efectos de cortar la inveterada costumbre
o tradición jurídica administrativa de entender a la nulidad
como el único remedio jurídico existente para corregir la
existencia de un vicio de invalidez en un acto
administrativo. En función a ello, delimitaremos cada una
de las causas que producen vicios de invalidez no
trascendente para el acto administrativo:
1) El acto cuyo contenido sea impreciso o incongruente con
las cuestiones surgidas de la motivación.
En este caso estamos frente al acto administrativo que si
bien es cierto cuenta con el requisito de la motivación
correspondiente (esto es, la fundamentación fáctica y
jurídica que expone la justificación de la decisión concreta),
ésta última se encuentra en una situación de incongruencia
con el contenido específico del acto administrativo, esto es,
con su objeto. A este punto, debe recordarse que de
acuerdo con el numeral 5.1 del artículo 5° de la LPAG,
establece que el objeto o contenido del acto administrativo
es "aquello que decide, declara o certifica la autoridad
administrativa". De otro lado, el objeto, de acuerdo al
numeral 2) del artículo 3° de la LPAG, debe "...comprender
las cuestiones surgidas de la motivación", y asimismo, debe
ser "...preciso" (numeral 5.2 del artículo 5° LPAG).
En primer lugar, entonces, el contenido del acto puede que
sea impreciso. En estos casos, se estará quebrantando la

1034
característica de precisión que debe tener el objeto del acto
administrativo, en la medida que la justificación de la
expresión del objeto del acto administrativo es
precisamente que puedan determinarse inequívocamente
los efectos jurídicos que se producirán a partir de la emisión
del acto. Por ello, la imprecisión del objeto del acto
administrativo, será considerada como un vicio no
trascendente de validez del acto, y por ende no podrá ser
considerada como un vicio que ocasione la nulidad del acto
administrativo. En tal medida, apreciado el vicio de
imprecisión, será deber de la autoridad emisora del acto
administrativa, proceder a realizar la enmienda
correspondiente del acto, y específicamente corregir y
precisar la decisión específica que contiene el acto
administrativo, a efectos de que a partir del objeto así
corregido, se determinen inequívocamente los efectos que
deberá producir el acto administrativo.
De otro lado, se señala que el contenido del acto
administrativo puede ser incongruente con las cuestiones
que surjan de la motivación. En estos casos, el vicio
constituirá la infracción del mandato contenido en el
numeral 2) del artículo 3° de la LPAG, cuando se señala que
el objeto del acto administrativo "...deberá comprender las
cuestiones surgidas de la motivación", evidentemente en
una relación causa-efecto. Ahora bien, en estos casos,
consideramos que la desviación existente entre las
cuestiones que surjan de la motivación y el contenido del
acto administrativo, necesariamente deberá ser menor, y

1035
en todo caso, deberá ser una incongruencia parcial o una
imprecisión menor o parcial, que al menos brinde
apariencia de legalidad al contenido del acto
administrativo. En caso se trate de una discordancia total y
completa, deqerá procederse con cautela, puesto que la
misma estaría lindando con la imposibilidad jurídica del
objeto del acto administrativo, lo que sí constituye una
causa de nulidad. Es por ello que la autoridad
administrativa que conozca de este vicio, deberá sopesar y
ponderar adecuadamente la entidad de este vicio, dado que
el mismo, podría lindar con un vicio trascendente de
invalidez que origine nulidad.
2) El acto emitido con una motivación insuficiente o parcial:
En este supuesto, estaremos frente a un vicio o infracción al
requisito de validez específico de la motivación del acto
administrativo. De modo general, puede señalarse que la
motivación del acto es la exigencia de hacer públicas y
evidentes las razones de hecho y de derecho que
fundamentan un acto administrativ0421. Así, la motivación,
de acuerdo a jurisprudencia del Tribunal Supremo Español,
constituye la "exteriorización de las razones que sirvieron
de justificación, de fundamento a la decisión jurídica
tomada por la Administración"422.
Pues bien, la motivación tradicionalmente ha sido
considerada como un mero elemento formal o
circunstancial del acto administrativo, aunque actualmente
es considerada como un elemento sustancial o
indispensable para la validez del acto administrativo, sobre

1036
todo porque constituye un elemento indispensable para
afirmar la vigencia del principio de interdicción de la
arbitrariedad de la Administración Pública. En tal medida, la
motivación de los actos administrativos constituye una
exigencia consustancial a la existencia de la propia
actividad administrativa al interior del Estado de Derecho.
Esta lógica ha trascendido el ámbito doctrinal, y se ha
plasmado legislativamente en el numeral 4) del artículo 3°
y en el propio artículo 6° de la LPAG.
Sin embargo, aún cuando la motivación se constituye como
un elemento indispensable de validez del acto
administrativ0423, la propia LPAG ha considerado que en
algunos casos, el defecto en la motivación puede ocasionar
la existencia de un vicio de invalidez no trascendente,
específicamente cuando el acto administrativo es emitido
con una motivación insuficiente o parcial. Dicho sea de
paso, cuando el acto administrativo carezca de motivación
(omisión total de motivación), o cuando burdamente, se
pretenda exponer una "apariencia de motivación" mediante
el empleo de fórmulas generales o vacías de
fundamentación para el caso concreto o fórmulas que por
su obscuridad, vagüedad, contradicción o insuficiencia no
resulten esclarecedoras para la motivación del acto
administrativo, estaremos frente a un vicio específico de
nulidad del acto administrativo.
Sin embargo, cuando estemos en un supuesto de
motivación parcial o insuficiente, atendiendo al principio
jurídico de conservación de los actos administrativos, la

1037
LPAG ha considerado que tales vicios serán calificados
como no trascendentes, y como tales no acarrean la
nulidad del acto así emitido, aunque existe el deber de
enmienda o subsanación del mismo a efectos de lograr su
convalidación. De .otro lado, la motivación será
parcial, a nuestro criterio, cuando no se hayan contemplado
todos los hechos debatidos en el procedimiento, o no se
hayan expresado todas las razones jurídicas y normativas
necesarias para justificar la decisión tomada. Aunque en
este extremo el operador ha de ser muy cuidadoso, y
analizar supuesto por supuesto, sin inferir conclusiones a
priori. Debe distinguirse entonces, en la omisión de hechos
circunstanciales o accesorios, y la omisión de hechos
principales o de incidencia mayor en el desarrollo del
procedimiento. Definitivamente, si estamos frente a una
omisión de hechos o razones accesorias o intrascendentes
en relación al contenido u objeto de la decisión
administrativa, estaremos frente a una omisión parcial de la
motivación, por lo que tal vicio, estará incluido dentro de
los alcances previstos por el artículo 14° LPAG. Por el
contrario, si estamos frente a la omisión de una razón
jurídica o fáctica principal y de tal entidad que su falta deja
sin sustento normativo la emisión del acto administrativo,
estaremos necesariamente frente a una omisión total de
motivación, lo que origina la existencia de un vicio de
invalidez que acarrea la nulidad del acto.

1038
Por otro lado, el hecho de que el acto administrativo cuente
con una motivación instificiente, se refiere, a nuestro
entender, cuando existe el razonamiento que sustenta la
emisión de un acto administrativo, es pobre, o no permite
determinar con precisión la decisión adoptada mediante el
acto administrativo respectivo. Sin embargo, el supuesto de
la motivación insuficiente, es de distinta entidad al de la
omisión parcial de motivación, puesto que mientras en el
caso de la omisión parcial, existe motivación aunque
incompleta, en el caso de la motivación insuficiente, existe
una motivación completa, aunque su contenido no permite
justificar adecuadamente el contenido del acto
administrativo. En tal sentido, la motivación deberá ser
subsanada y ser aumentada y delimitada adecuadamente
en función de los parámetros establecidos en el artículo 6°
de la LPAG, a efectos de que la misma se encuentre en
consonancia efectiva con el contenido específico del acto
administrativo.
3) El acto emitido con infracción a las formalidades no
esenciales del procedimiento, considerando como tales
aquellas cuya realización conecta no hubiera impedido o
cambiado el sentido de la decisión final en aspectos
importantes, o cuyo incumplimiento no afectare el debido
proceso del administrado.
Hemos señalado ya que el valor de la forma en el
procedimiento implica el respeto de una serie de garantías
mínimas que permitan la plena vigencia del derecho a la
igualdad procesal de las partes y del respeto al debido

1039
procedimiento en sede administrativa. Generalmente, las
formalidades en el procedimiento administrativo están
relacionadas con el tema de las notificaciones, el
cumplimiento y respeto de los plazos esenciales del
procedimiento, entre otros aspectos.

Ahora bien, es necesario distinguir la existencia de

formalidades esenciales y no esenciales del procedimiento
administrativo. Las formalidades esenciales del
procedimiento están relacionadas con aquellas sin las
cuales el procedimiento administrativo perdería su esencia
de ser, en la medida que constituyen soporte necesario
para el respeto del derecho al debido procedimiento, así
como las que garantizan la vigencia de la igualdad de las
partes y del respeto del contradictorio. De otro lado, es
preciso tener presente que el procedimiento administrativo
es una etapa previa a la producción del acto administrativo
(ex arto 29° LPAG), Y por tanto tiene una esencia sustantiva
en la producción del acto administrativo, motivo por el cual
el "procedimiento regular" es un elemento incontrastable
de validez del act0424, conforme lo establece el numeral 5)
del artículo 30 de la LPAG.
Sin embargo, existen casos en los cuales la infracción de las
normas de procedimiento administrativo no son óbice para
la validez del acto administrativo, como por ejemplo
acontece en la realización de actuaciones administrativas
en los supuestos en los que se habilita un plazo con
carácter no esencial para su cumplimiento. Por ejemplo, los

1040
casos de aplicación del silencio administrativo negativo:
aún cuando haya vencido el plazo para el término del
procedimiento con resolución expresa y mientras tanto el
administrado no haya hecho uso de su derecho a optar por
la aplicación del silencio negativo, la Administración puede
resolver, inclusive fuera de plazo. Caso contrario sería
cuando se impone un plazo con carácter esencial para la
resolución de los procedimientos (como por ejemplo se
impone en la LCAE), en el cual, vencido el mismo, la
actuación administrativa realizada a posteriori, sería
manifiestamente nula por una infracción a una formalidad
esencial del procedimiento.

4) Cuando se concluya indudablemente de cualquier otro

modo que el acto administrativo hubiese tenido el mismo
contenido, de no haberse producido el vicio.
Este es un supuesto especial, y que debe analizarse con
cuidado extremo. Es una muestra de que en el ámbito
propio del Derecho Administrativo, muchas veces las
finalidades a obtener mediante el acto administrativo
prevalecen sobre las formas. A entender de Jorge DANOS,
".. .el numeral 14.2.4 se refiere a aquellos casos en que no
obstante producirse un vicio) que entendemos también de
forma) durante el procedimiento de generación del acto
administrativo) "se cond1!}a indubitablemente de cualquier
otro modo que el acto administrativo hubiese tenido el
mismo contenido... )" en tales casos la LPAG quiere evitar
que como consecuencia de un mero vicio formal que no

1041
tifecta la legalidad de la decision de fondo se vuelva a
tramitar un nuevo procedimiento que termine con una
decisión idéntica en el fondo}
porque implicaría la duplicación de la actividad
administrativa atentando innecesariamente contra la
economía procesal'>t25.

En buena cuenta, hay que analizar la existencia de vicios

formales en función al principio de economía procesal
(principio general procesal), y en el ámbito del
procedimiento administrativo, a través del principio de
informalismo a favor del administrado, y de prevalencia de
las finalidades sobre las formas. Aunque esta aplicación de
los principios debe ser realizada con cautela: si las
formalidades son esenciales y su incumplimiento afecta
derechos de terceros, el acto administrativo se encontrará
aquejado de un vicio no subsanable mediante la enmienda.
5) Aquellos emitidos con omisión de documentación no
esencial.
Por último, existen actos administrativos que están
aquejados de irregularidades al ser emitidos con falta de
documentación no esencial para el desarrollo del
procedimiento. Por ejemplo, un acto administrativo que
designa el beneficiario de una beca, sin que se cuente con
el DNI del interesado. En este caso si se comprueba que no
hay problemas con la identidad del administrado, la falta
del DNI no invalida el acto administrativo sino que el mismo
es susceptible de enmienda.

1042
En realidad esta es una regla general, que admite
excepciones en ordenamientos sectoriales específicos. Por
ejemplo, en el ámbito de los procedimientos de
contrataciones y adquisiciones del Estado, la omisión de
cualquier documento que integra una propuesta técnica,
acarrea el inmediato rechazo de la misma, siendo nulo el
acto que declara ganadora a una propuesta que carece de
documentos esenciales o no (caso de las propuestas
incompletas).
C) Irregularidades trascendentes que motivan la nulidad del
acto administrativo:
Luego de establecer los dos tipos de irregularidades
(ilegalidades) del acto administrativo, esto es, las
irregularidades no trascendentes o no invalidantes de los
actos administrativos, el contenido de la LPAG nos indica la
existencia de una tercera clase de irregularidades de
contenido trascendente en relación a la validez del acto
administrativo. Estos supuestos son los vicios trascendentes
de validez que motivan la nulidad del acto administrativo.
En estos casos, los vicios serán de entidad tal, que
motivarán la declaración de nulidad del acto administrativo,
puesto que la ilegalidad presente en tales vicios es tal, que
el ordenamiento no tolera su permanencia, por lo que se
juzga necesaria su expulsión del mundo jurídico.
Los vicios trascendentes que motivan la nulidad del acto
administrativo se encuentran pues, regulados en el artículo
10° de la LPAG, el mismo que bajo el epígrafe "causales de
nulidad", contiene la enumeración taxativa de vicios que

1043
motivan la nulidad del acto administrativo. Al análisis de
estos supuestos nos dedicamos en las páginas que sIguen.
1) La nulidad del acto administrativo como sanción jurídica
a los actos aquejados de vicios graves invalidantes.
Si bien hemos señalado que la invalidez del acto
administrativo resulta de la discordancia que existe entre el
ordenamiento jurídico y el acto, de acuerdo a la opción
tomada por nuestro legislador, existirán diversos grados o
tipos de invalidez del acto administrativo, los mismos que
varían de acuerdo al mayor o menor grado de protección
que el ordenamiento asigne a los actos administrativos,
entendiendo por "protección" al empleo del criterio de
trascendencia de los vicios que pueden contener las
decisiones administrativas, en la medida que existirán
vicios "intrascendente s" , vicios "no trascendentes que
motivan la enmienda" y vicios "trascendentes" que motivan
la declaración de nulidad de los actos administrativos.
Mucho se ha escrito respecto de la función de un sistema
de nulidades en el ámbito del derecho privado, en el cual se
concibe que la nulidad es una especie de sanción jurídica
prevista por el ordenamiento jurídico, y que consiste en la
privación de validez ipso iure al acto jurídico, en razón a
que el mismo no contiene un elemento esencial para su
efectiva configuración y adecuación al ordenamient0426.
La teoría civilista, mucho está ligada al concepto de orden
público, y en general al respeto a la legalidad, puesto que la
voluntad de las partes no puede ir más allá de las normas
calificadas como imperativas o como límites efectivos al

1044
querer de los privados, esto es, las normas de orden
públic0427.

Sin embargo, en el ámbito del derecho administrativo,

como ya se ha estudiado, rigen reglas inversas: la regla es
la conservación de los actos administrativos defectuosos en
función al imperativo servicial de la Administración Pública
que hace prevalecer las finalidades sobre las formas,
mientras que la excepción es la nulidad. Esto se demuestra
en la regulación enteramente complementaria entre los
supuestos de enmienda del acto administrativo (regulados
en el arto 14° LPAG) y los supuestos tasados y
excepcionales de nulidad del acto administrativo (art. 10°
LPAG).
Así, se predicará que el silogismo de la nulidad de los actos
administrativos es el siguiente: Todos los actos
administrativos son emitidos con una presunción de validez,
sin embargo, algunos pueden ser ilegales. Algunos actos
ilegales tienen vicios menores y deben ser conservados. Los
que tengan vicios tasados (actos inválidos) y que no
pueden ser conservados, deberán ser declarados nulos, en
función a las causales del artículo 10° de la Ley del
Procedimiento Administrativo General.
La nulidad, consiguientemente como sanción procesal, no
se rige por el mero arbitrio del juzgador, sino que es
resultado de una ponderación a la luz del principio de
conservación (contenido en el artículo 14° de la Ley del
Procedimiento Administrativo General). Los actos que

1045
tengan vicios menores (irrelevantes o susceptibles de
enmienda) serán conservados. Los actos que incurran en
los vicios del artículo 10° de la LPAG, serán declarados
nulos, al ser inválidos y no poder ser conservados por el
ordenamiento jurídico.

2) Causales de nulidad contempladas en la LPAG428.

Las demandas que contengan pretensiones de nulidad de
los actos administrativos deberán fundarse necesariamente
en las causales que el ordenamiento jurídico prevé para
aplicar la sanción procesal de la nulidad. Al respecto,
conviene tener presente que el artículo 100 de la LPAG
establece las siguientes causales tasadas de nulidad de los
actos administrativos:

2.1) La contravención a la Constitución, a las leyes o a las

normas reglamentarias:
Esta es la causal de nulidad, si se puede decir,
modélica, o de la cual fluyen el resto de causales que
producen el máximo grado de invalidez del acto
administrativo. Precisamente porque contiene una
desviación del principio de legalidad como regla básica que
preside el actuar jurídico de la Administración Pública.

A este respecto, preciso es recordar que la LPAG ha

consagrado específicamente los dos criterios rectores sobre
los cuales se estructura la actuación jurídica de la
Administración Pública son dos: el servicio al interés

1046
general (finalidad teleológica) y el sometimiento de dicha
actuación a la legalidad, entendiendo éste último concepto
como sometimiento a la Constitución, las leyes y al resto
del ordenamiento jurídico. Este sometimiento al principio de
legalidad proviene específicamente de dos normas
capitales establecidas en la LPAG, en concreto de los
artículos IlI429 y IV numeral 1.1.430

La radical importancia que tiene el principio de legalidad

dentro del ordenamiento jurídico administrativo es de
primer orden, en la medida que, tal como se ha
demostrado, en principio las potestades o poderes
administrativos, son asignados y predeterminados
previamente por una norma jurídica, en función del
principio de actividad reglada que cual constante rige la
actuación jurídico-administrativa. Por ello, la importancia
del principio de juridicidad o de legalidad, es de primer
orden en cuanto posibilita la actuación administrativa en los
siguientes momentos:
Legalidad como factor de atribución: Sólo las normas
jurídicas pueden habilitar la actuación administrativa.
Algunas veces la propia Constitución, otras veces la ley,
otras veces las normas reglamentarias, pero la actuación
administrativa siempre debe estar posibilitada por una
norma jurídica habilitante o autoritativa a tales efectos, de
tal suerte que no existe actividad administrativa fuera de
una atribución previa efectuada por una norma.

1047
Legalidad como mecanismo de fijación de los parámetros
de actuación: No basta que una norma determine la
autorización precisa para que la Administración pueda
actuar en un campo determinado. La norma, asimismo
debe establecer los parámetros dentro de los cuales se va a
desenvolver la potestad administrativa así atribuida. Por
ello, la norma deberáespecific"ar el cómo y el cuando de la
actuación administrativa, con la finalidad de someter
efectivamente la misma al principio de legalidad. Sin
embargo, en muchos campos la norma no puede llegar a
predeterminar todos los aspectos de la actuación
administrativa. En estos campos, donde el Derecho no
puede predeterminar específicamente toda la actuación
administrativa, operarán las potestades denominadas
discrecionales, cuyo ejercicio no implica una actuación al
margen del Derecho, sino que, todo lo contrario, se
configuran como espacios de libertad asignados
específicamente por el Derecho, para la actuación
administrativa. En este último caso, las autoridades
administrativas tienen mayor o menor grado de discreción o
de posibilidad de decisión con relación al cómo y al cuándo
de las decisiones que tomarán. Y en esa medida el Derecho
instruye efectivos medios para reducir a espacios mínimos
dicha discrecionalidad, y a implementar mecanismos
efectivos de control de la discrecionalidad. Demás está
decir que la habilitación de discrecionalidad no puede ser
confundida como "cartas blancas" o con espacios de
arbitrariedad. En el Derecho, y específicamente en el

1048
Derecho Administrativo, la legalidad se erige como árbitro
inapelable de la entera actuación administrativa, puesto
que a diferencia de los privados (para los cuales la leyes
sólo un límite), para la Administración Pública, la norma
jurídica es un punto de partida, y a la vez, el cauce por el
cual discurrirá la entera actuación administrativa.

- Legalidad como finalidad: El ordenamiento jurídico es un

todo integrado por un sistema normativa y jerárquicamente
ordenado (Constitución, leyes, reglamentos...), por
principios y por valores. Es el resultado de una
estructuración jurídica de una ordenación social
determinada. Por tanto, tiene una entidad propia, en la
medida que no sólo es un "conjunto de normas", sino que
remite a la idea de un "sistema", de una ordenación sólida y
sostenible que brinda estabilidad y concreción a una
sociedad, mediante la implementación de un orden jurídico.
Pues bien, esa Euncionalidad del ordenamiento jurídico
administrativo, obedece a que el mismo expresa una
finalidad concreta: en el marco del Derecho Administrativo,
las entidades de la Administración Pública sólo obedecen a
la finalidad pública prevista por la Ley. Este es un requisito
esencial del acto administrativo, en la medida que la
Administración sólo está para ejecutar el programa
predeterminado por la Ley, pero esto último no implica que
la Administración Pública sólo sea ejecutara de la ley, sino
que aún cuando exista habilitación a que la Administración
Pública integre los mandatos prescritos por las normas,

1049
siempre deberá hacerla obedeciendo los fines públicos
previstos en éstas.

El ordenamiento jurídico administrativo entonces, demarca

determinados fines a los cuales la Administración debe
obedecer siempre. La legalidad no se constituye entonces
como un mero sistema de normas prescriptivas e
imperativas, sino que también establece un sistema de
fines, a los cuales la Administración Pública deberá
obedecer en su actuación jurídica.
Ahora bien, habiendo dejado en claro que el principio de
legalidad actúa en tres momentos específicos del actuar
administrativo, es preciso determinar los contornos que nos
ofrece la regulación de esta específica causal de nulidad.

En concreto, esta causal de nulidad se relaciona

estrechamente con dos elementos específicos de validez
del acto administrativo, a saber, a) con el objeto o
contenido del acto administrativo (numeral 2) del artículo
3°, y numeral 5.3) del artículo 5° de la LPAG) ; y, b) con el
elemento finalidad pública (numeral 1.1 del artículo IV del
Título Preliminar y numeral 3) del artículo 3° de la LPAG).
Con relación al elemento del objeto o contenido del acto
administrativo, es evidente que la concreta decisión en que
consiste el contenido del acto, no podrá contravenir
ninguna norma del ordenamiento, en la medida en que
debe obedecer la Constitución, las leyes y los Reglamentos,
y en realidad, todo el ordenamiento jurídico en su conjunto.

1050
El contenido del acto administrativo, deberá estar adecuado
al ordenamiento y ser lícito y posible jurídicamente.
Precisamente, los aspectos relativos a la "adecuación" de la
actuación administrativa al ordenamiento jurídico, deben
ser entendidos como un respeto a la legalidad como factor
de atribución y como límite inmanente a toda actuación
administrativa.
Sin embargo, tres son las interrogante s que nos llaman la
atención con respecto a la regulación de esta causal de
nulidad. La primera interrogante es la relativa a la regla de
tipicidad o de nominatividad de los actos
administrativos431. Esta regla ha sido desarrollada en
España por GARCIA-TREVI]ANO FOS, quien en dicho punto,
sigue las enseñanzas del profesor italiano Massimo Severo
GIANNINI. Al respecto, es preciso indicar que a diferencia
del derecho privado, en el ámbito del Derecho
Administrativo, todos los actos administrativos serán
típicos, en la propia medida que el principio de legalidad
establece los apartados concretos a través de los cuales
discurrirá la actuación administrativa. La Administración no
puede, en estos concretos casos, utilizar actos
administrativos que no se encuentren admitidos en las
categorías establecidas previamente por las normas432. Tal
como hemos dicho, mientras que los privados pueden
establecer los negocios jurídicos que satisfagan sus
intereses a su libre albedrío (en tanto no quebranten
normas de orden público o las buenas costumbres, ex arto
V del Título Preliminar del Código Civil); la Administración

1051
Pública, en casi todos los supuestos, deberá emitir los actos
administrativos conforme a las reglas de tipicidad que sean
establecidas en el ordenamiento jurídico general (LPAG) y
en los distintos ordenamientos sectoriales. De otro lado, la
regla de nominatividad del acto administrativo, implica lo
siguiente: a) El acto debe estar incluido en los esquemas y
categorías admitidos previamente; y, b) El acto no debe ser
arbitrario, ni en la forma ni en el contenido433.
Ahora bien, el acto administrativo deberá siempre ser
típico, entendiendo tipicidad como adecuación a los
esquemas previamente predeterminados por una norma. A
diferencia de los privados, que tienen una libertad de
configuración negocial para crear cualquier tipo de negocio
jurídico adecuado a sus propios intereses, la Administración
Pública no puede desarrollar nuevos "tipos" de actos
administrativos para cada caso concreto, sino que debe
actuar en base a los esquemas predeterminados por el
ordenamiento. Con ello, el quebrantamiento de la regla de
tipicidad de los actos administrativos, salvo en los casos en
los que el propio ordenamiento lo permita, nos hará
enfrentamos a la existencia de un vicio de nulidad.
La segunda interrogante que se nos plantea con relación a
la causal de nulidad que venimos estudiando es la
siguiente: ¿Cualquier vicio de ilegalidad o de contravención
al ordenamiento se constituirá en causal de nulidad del acto
administrativo? A nuestro entender, el vicio de ilegalidad
debe ser evidente y apreciable, y además debe revestir una
entidad tal, que sea calificado como grave. Tal como hemos

1052
señalado, existen ilegalidades "no trascendentes" o
permitidas por el ordenamiento, como por ejemplo las
contenidas en el numeral 14.1 del artículo 14° LPAG. Por
ello, no "cualquier infracción del ordenamiento juridico"
será constitutiva de nulidad, sino que deberá apreciarse en
todo caso, la pretensión del conjunto del ordenamiento, y
en primer lugar, verificar si dicha ilegalidad es susceptible
de enmienda o no, esto es, verificar si nos encontramos
frente a un vicio no trascendente o trascendente. En caso
sea un vicio calificado por el propio ordenamiento como no
trascendente, nos deberemos atener a la regla establecida
en el artículo 14° LPAG. En caso se verifique que el vicio de
ilegalidad que contiene el acto es de tal magnitud que es
calificado como trascendente, necesariamente estaremos
frente a la existencia de una causal de nulidad. Por ello, es
imprescindible recurrir a un criterio específico para
determinar adecuadamente el contenido de esta causal
específica de nulidad.

Este criterio, a nuestro entender, viene determinado por la

teoría de la evidencia (Eviden={fheorie), proveniente del
derecho alemán. En estos casos, la apreciación de los vicios
del acto administrativo se realiza conforme a dos reglas: a)
la infracción al ordenamiento debe ser especialmente grave
y estar determinada específicamente por una norma
jurídica; y, b) la infracción debe ser manifiesta y debe
contravenir las reglas de la lógica o los principios
elementales del ordenamiento jurídico. Actualmente esta

1053
teoría goza de mucha aceptación en los medios europeos, y
nos parece que es la más adecuada para determinar
cuando deberá optarse por la sanción gravísima de la
nulidad, o de lo contrario optar por efectuar una enmienda
al acto administrativ0434.

Finalmente, la tercera cuestión a plantearse a este

respecto, es la relativa a la incidencia del vicio de infracción
al principio de inderogabilidad singular de los reglamentos,
el mismo que tiene efectividad a partir de lo establecido en
el numeral 5.3 del artículo 5° de la LPAG.
A nuestro entender, un parámetro infranqueable en cuanto
a la determinación de la validez de los actos
administrativos es el que atañe al vicio denominado como
derogación singular de las normas generales o
reglamentarias435. Esta es una regla infranqueable en la
medida que responde al necesario criterio de las
autovinculaciones de la Administración e implica una
ligazón específica de la Administración Pública al principio
de venire contra jactum proprium non valet. Nos
explicamos, en vía singular (mediante la emisión de un acto
administrativo), no pueden desconocerse los supuestos
generales e inespecífico s contenidos en las normas
reglamentarias, aún cuando hayan sido expedidas por
autoridades de inferior jerarquía a la del emisor del acto
administrativo. Pongamos el ejemplo de un Ministro que
emitió un Reglamento mediante una Resolución Ministerial.
Posteriormente, al momento de aplicar este Reglamento

1054
mediante la emisión de un acto administrativo, el Ministro
no puede desconocer el Reglamento, aún cuando hubiera
sido emitido por él mismo, en la medida en que se
encuentra vinculado por el contenido de la norma jurídica
reglamentaria.

En tal sentido, si el acto administrativo ha sido emitido

desconociendo una norma reglamentaria cualquiera sea su
jerarquía, habrá sido emitido con una infracción grave del
ordenamiento jurídico, que necesariamente determinará su
nulidad. Este vicio es particularmente grave porque
comporta un desconocimiento del principio de juridicidad en
su faceta de respeto al sistema normativo establecido.

2.2) El defecto o la omisión de alguno de los requisitos de

validez del acto administrativo, salvo que se presente
alguno de 10 supuestos de conservación a los que se
refiere el artículo 14° LPAG.
Vamos a analizar en este acápite de la investigación, la
regla antitética u opuesta a la regla general de enmienda
de los vicios menores o no trascendentes del acto
administrativo regulados en el artículo 14° de la LPAG. Pero,
es necesario deslindar el correcto alcance de esta regla,
que a la vez que antitética, es complementaria a la regla
general de la enmienda.
Por ende, la hermenéutica de esta causal de nulidad debe
ser cuidadosa, y al momento de su aplicación debe ser leída
co,!/untamente con los supuestos en los que

1055
procede la enmienda conforme al artículo 14° de la LPAG.
En buena cuenta, lo que queremos señalar es que antes de
aplicar la presente causal de nulidad, la misma que se basa
en la existencia de vicios que aqurjan a los elementos de
validez del acto administrativo, es necesario ifectuar el test
de conservación del acto administrativo al que aludimos en
parágrcifos anteriores, y determinar si el vicio puede ser
subsanado mediante la enmienda, o de lo contrario, el vicio
es de tal entidad, que amerita la sanción procesal de la
nulidad, ante la gravedad y ostensibzlidad del vicio.

De otro lado, es conveniente tener presente que en este

caso se trata de variables de nulidad establecidas en
función a los elementos constitutivos o de validez del acto
administrativo. El acto administrativo válido, es pertinente
repetirlo, es aquel emitido conforme al ordenamiento
jurídico. Pero esta conformidad, no solamente implica un
sometimiento al principio de legalidad, sino también hace
referencia a que el acto administrativo debe ser formado de
acuerdo a los elementos de validez que dispone
genéricamente el artículo 3° de la LPAG, salvo supuestos de
conservación mediante enmienda.

En función a lo expuesto, esta causal de nulidad se

construirá en función a los elementos de validez del acto
administrativo, y estará relacionada con el contenido de los
artículo 3°, 4°, 5°, Y 6° de la LPAG. Precisamente, Juan
Carlos MORON, destacado estudioso nacional ha realizado

1056
el esfuerzo de vincular el contenido de estos artículos con
las eventuales patologías que podrían afectar la validez de
la estructuración del acto administrativo. El resultado de
este esfuerzo es, precisamente, la construcción jurídica de
la tipología de los vicios establecidos en función a los
elementos de validez del acto administrativ0436.

Al parecer de Juan Carlos MORON, existirían los siguientes

vicios que aquejarían de invalidez a los elementos
constitutivos del acto administrativo, a saber:

a) Vicios en la competencia.
La competencia como aptitud legal de ejercer potestades
administrativas tiene ciertos límites o criterios para su
objetivación. De otro lado, es preciso distinguir los
supuestos de asignación de competencia a órganos
unipersonales, de los supuestos en los que se asigna
competencia a órganos colegiados, siendo que éstos
últimos tienen un régimen jurídico peculiar.
De esta manera, existirían los siguientes vicios en la
competencia:
- Incompetencia por razón de la materia: Acontece en los
casos en que la decisión administrativa tiene diferencia con
las potestades otorgadas por el ordenamiento a la
autoridad administrativa, en función a la materia específica.
Por ejemplo, un Director General de un Ministerio que emite
una resolución que le corresponde a otro Director General,
sin que haya operado un encargo formal de gestión.

1057
- Incompetencia territorial: En los casos en que se excede el
ámbito geográfico definido para circunscribir la aptitud de
cada órgano o funcionario de la Administración,
transgrediendo con ello, el reparto de competencias
establecidos entre territorios (p.e. invasión de
competencias de un municipio sobre el territorio de otro
municipio).

- Incompetencia en razón del tiempo: Cuando la

competencia asignada está sujeta a la actuación
administrativa antes o después de un lapso determinado de
tiempo (por ejemplo, ejercicio de una competencia, fuera
de los plazos otorgados para ejercerla).
- Incompetencia en razón del grado horizontal: Cuando se
invaden atribuciones o competencias de otros organismos u
órganos homólogos. (p.e. atribuciones de otros Ministerios).
- Incompetencia en razón del grado vertical: Cuando se
invaden atribuciones de otros organismos u órganos
ubicados en relación de jerarquía (por ejemplo, si la
autoridad inferior asume competencias de la autoridad
superior o cuando ésta última ejecuta las atribuciones de
sus inferiores a quienes el ordenamiento reserva su
competencia atendiendo a su idoneidad específica, salvo
caso de avocamiento formal).
- Incompetencia en razón de la cuantía:
De otro lado, con relación al régimen jurídico de los órganos
colegiados, es preciso señalar que en los mismos, a
diferencia de los órganos unipersonales, existen

1058
determinadas formalidades necesarias para la validez de
sus actuaciones (p.e. quórum, sesión válidamente
instalada, entre otros requisitos). El incumplimiento o
infracción de estas normas para el correcto ejercicio de su
competencia, generará la nulidad, en los siguientes casos:
- Incompetencia por la emisión de acto administrativo por
órgano colegiado sin cumplir con el requisito de sesión.
- Incompetencia por la emisión de un acto administrativo
por un órgano colegiado sin quórum o votación calificada,
de ser el caso;
- Incompetencia por la emisión de un acto administrativo
por un órgano colegiado sin cumplir con el requisito de
deliberación
Por último, con relación a los vicios que pueden aquejar a la
competencia, es necesario precisar la existencia de
supuestos de extralimitación de competencias, o de abuso
de autoridad. Al margen de las consecuencias penales, los
actos administrativos emitidos siendo constitutivos de
delito, son nulos, puesto que, se trata de una
extralimitación de las competencias legales en detrimento
de las normas del ordenamiento.
b) Vicios en el objeto o contenido del acto administrativo.
(En los casos en que se contraviene el ordenamiento
jurídico, o en los casos en que el acto administrativo
contiene un imposible físico y jurídico).
El objeto o contenido del acto administrativo,
constituye el elemento central de la declaración de
voluntad administrativa en que consiste el mismo. Se trata

1059
aquí del fin perseguido mediante la emisión de la voluntad
administrativa, lo que es distinto a la finalidad. El fin es un
objetivo lógico, la finalidad un objetivo teleológico. Un acto
administrativo dispone una subvención para un ciudadano,
el fin es que el acto produzca los efectos de beneficiar
mediante una subvención al ciudadano, mientras que la
finalidad es que se cumpla el rol tutelar del Estado en
relación al interés público y el bienestar ciudadano.
En todo caso, el objeto del acto administrativo es el
contenido del mismo, responde a la disposición o medida
jurídica concreta que contiene el acto administrativo. En tal
sentido, el objeto no solamente debe estar adecuado al
ordenamiento, sino que, conforme lo establece la LPAG, el
mismo debe ser lícito, preciso, posible física y
jurídicamente, y además, debe comprender las cuestiones
derivadas de la motivación.
De esta manera, serán vicios que afecten al objeto del acto
administrativo:
- Actos de contenido expresamente ilícito (contravención a
la Constitución, leyes y reglamentos, contravención a
mandatos establecidos en sentencias judiciales firmes,
actos que constituyen delitos).
- Actos administrativos emitidos en contra de un acto firme
(contravención al principio de definitividad de las
resoluciones administrativas firmes - falta de respeto al
principio de "cosa decidida" en sede administrativa).

1060
Existencia de contradicción inmediata entre el objeto
perseguido por el acto administrativo y la norma jurídica.
En estos casos, debe analizarse la infracción o contradicción
de acuerdo a lo establecido por la regla de la
Evidenztheorie, es decir, de acuerdo a la ostensibilidad del
vicio y a la manifiesta infracción al ordenamiento.
Que el acto tenga un contenido jurídicamente imposible. La
imposibilidad jurídica está referida a que, para el
ordenamiento jurídico, el fin perseguido por el acto
administrativo es imposible de ser obtenida de conformidad
con el mismo. Por ejemplo, un acto administrativo que
ordene la venta de un corazón, teniendo una norma
especial que impide el tráfico comercial de órganos
humanos.
Que el acto tenga un contenido físicamente imposible: La
imposibilidad física implica que para la emisión de un acto
administrativo es necesario tener en cuenta que existen en
la actualidad, hechos que ni la ciencia, ni la tecnología, ni el
saber humano permiten la posibilidad de su realización. Por
ejemplo, una ruta aérea hacia la luna. En estos casos, el
acto administrativo que autorice a una aerolínea comercial
a volar hacia la luna será nulo puesto que tiene un
contenido físicamente imposible.

1061
c) Vicios en la motivación del acto.

La motivación del acto administrativo ha sido generalmente

considerada como un elemento formal en la constitución
del mism0437. Al respecto, actualmente, es necesario
desechar esta idea, en la medida que la motivación
constituye precisamente un instrumento de primer orden a
fin de garantizar el efectivo respeto y cumplimiento del
ordenamiento jurídico en la actuación de la Administración
Pública438.

Por ende, actualmente la motivación no solamente es un

instrumento de resguardo de las formalidades en la emisión
del acto administrativo, no solamente es un instrumento
formal o accidental del acto, por el contrario constituye un
elemento esencial del mismo. La LPAG ha tomado
conciencia de ello y la regula como un elemento de validez
del acto administrativo en su artículo 30.
La finalidad de regular la motivación del acto administrativo
responde a una finalidad muy precisa: se trata de juridificar
por completo la acción administrativa, sin dejar resquicio
alguno del poder que no se someta al imperio del Derecho y
del ordenamiento jurídico. En tal medida, la motivación
constituye un parámetro insoslayable para la
Administración Pública al ejercer sus potestades. Como tal,
la motivación constituye el manifiesto del razonamiento
jurídico y fáctico que sustenta una decisión administrativa,
y también tiene una finalidad específica, cual es la de

1062
constituir un discurso justificativo de las decisiones
administrativas adoptadas.
Por tanto, todo acto administrativo debe estar motivado, en
la medida que sólo así puede afirmarse la verdadera
juridificación del actuar administrativo.
A decir de MORON, podemos encontrar los siguientes
supuestos o casuística de actos administrativos que están
afectados de defectos o vicios en la motivación:
- El caso de un acto administrativo emitido con una
fundamentación que se basa en un criterio jurídico
inexistente, insuficiente, contradictorio o ilícito;
El acto administrativo que se fundamenta en una incorrecta
interpretación de la norma. (error de derecho).
- El acto administrativo que se fundamenta en una falsa
valoración de los hechos (ilegalidad relativa a los
fundamentos de hecho) .
- El acto administrativo que ha sido emitido sin cumplir con
el deber de fundamentar y/o motivar las resoluciones
- La emisión de una resolución en la que se emplee
abusivamente la potestad discrecional o falta de prudencia
en su empleo Ahora bien, la lectura de las causales de
nulidad relacionadas con la motivación debe ser realizada
de manera conjunta con las disposiciones de enmienda
contenidas en el artículo 14° de la LPAG. Al respecto, es
necesario dejar claramente establecido que en los casos en
los que haya motivación parcial o defectuosa, no podrá
alegarse la nulidad del acto, puesto que dichos defectos son
subsanables mediante

1063
enmienda. Sin embargo, en caso se trate de fórmulas
vagas, imprecisas, . falsas, o se trate de supuestos en los
que no existe motivación, si habrá vicios de nulidad, y por
ende, deberán ser declarados por la autoridad
correspondiente.
Vicios en el elemento finalidad pública perseguida por el
acto:
La finalidad pública es un elemento de primer orden en la
configuración del acto administrativo. Sobre todo porque el
interés público y su consecución constituyen las finalidades
esenciales del derecho administrativo, y por ende, de la
Administración Pública.
d)
En virtud a este elemento, se supone que todos los actos de
la Administración Pública están regidos por una finalidad
pública, es decir que son emitidos en cumplimiento del
deber de satisfacción de los intereses generales o públicos,
y nunca en interés privado determinado, o en un interés
personal de la autoridad, o en una finalidad desviada a la
establecida por la norma. Cuando estos últimos sucesos
acontecen, estamos frente a una conducta calificada en la
doctrina como la "desviación de poder"439. Precisamente,
la desviación de poder es definida como un vicio de la
actividad administrativa, consistente en el apartamiento de
los fines que la justifican44O. Debe a este punto recordarse,
que ya hace tiempo GARCIA DE ENTERRIA Y FERNANDEZ,
en su Curso, dejaron claramente establecido el hecho de
que las potestades administrativas son siempre funcionales,

1064
son otorgados por el ordenamiento para un fin específico, y
nunca son abstractos, es decir, nunca tienen una finalidad
incierta. E inclusive, en caso la finalidad no aparezca tan
clara, el fondo que subyace a la misma siempre será la
consecución del interés público441.
De esta manera, para nuestro ordenamiento, la existencia
de desviación de poder en un acto administrativo es una de
las formas más graves de infracción al ordenamiento que
existe. Por ende, es sancionada con la nulidad. Es
importante manifestar que, siguiendo a MORaN, la
desviación de poder en nuestro ordenamiento presenta las
siguientes manifestaciones típicas:
- Desvío de poder a fin de desarrollar una finalidad personal
de
la autoridad.
- Desvío de poder a fin de implementar una finalidad a favor
de
terceros.
- Desviación de poder por el empleo de una finalidad
pública
distinta a la prevista en la Ley.
e) Vicios en la regularidad del procedimiento
administrativo:
Existe actualmente, toda una problemática con relación a la
configuración del elemento del "procedimiento regular"
como elemento de validez del acto administrativo. A
nuestro entender, el debido procedimiento constituye un
elemento esencial de validez del acto administrativo,

1065
motivo por el cual, en algunos casos, cuando el
procedimiento no sea el regular, y no concurra una causal
de enmienda, necesariamente habrá que sancionar la falta
procedimental con la nulidad procesal o administrativa442.
Las tendencias antiguas del derecho administrativo
consideraron durante mucho tiempo al procedimiento
administrativo como un apéndice del acto administrativo. Si
se compulsa cualquier obra o manual de derecho
administrativo antes de 1970 o 1980, puede apreciarse que
el procedimiento es estudiado a lo sumo como un
"elemento formal" del acto administrativo, o como una
"suma de formalidades" previas a la emisión de un acto
administrativo.
Esto no resulta extraño puesto que en la doctrina clásica
del derecho administrativo, el elemento teórico central o la
noción fundante del derecho administrativo, fue, luego del
servicio público, precisamente, el acto administrativo.
Sin embargo, actualmente, el estado actual del Derecho
administrativo nos indica que el centro de atención actual,
se encuentra en otros institutos. Debe recordarse que como
señaló en su oportunidad MARIENHOFF, el derecho
administrativo es un "ius in fieri" o un derecho en formación
continua y constante. Por tal motivo, actualmente la
doctrina apunta su interés no tanto al acto administrativo
como producto final del procedimiento, sino, se presta
atención ahora al instrumento previo a la emisión del acto,
es decir, a la institución denominada "procedimiento
administrativo".

1066
Precisamente la doctrina actual sobre la materia443, nos
informa que la atención acttlal del derecho administrativo,
es precisamente, el procedimiento administrativo. Pero ya
no como un elemento formal de las decisiones
administrativas, sino, por las siguientes finalidades:
a) El procedimiento administrativo es cauce del ejercicio de
la función administrativa, y por tanto es el instrumento
idóneo para el cumplimiento de los fines de servicio del
interés general que tienen todas las entidades de la
Administración Pública. Precisamente, en la sede del
procedimiento administrativo, las entidades y sus
autoridades ejercen la función administrativa de modo
concreto, de tal suerte que aplican criterios de ponderación
del interés general, a efectos de adoptar decisiones que lo
expresen y apliquen a situaciones determinadas.
b) El procedimiento administrativo es un instrumento de
participación de los ciudadanos en el ejercicio de las
funciones administrativas. Justamente, gracias al
procedimiento, los administrados pueden ejercer un
principio de inmediación con las autoridades, de tal suerte
que se puede tener una mejor calidad y eficacia en la
decisión a adaptarse, gracias a la participación de los
interesados y/o afectados por la medida administrativa.
c) El procedimiento es una institución jurídica que reduce la
discrecionalidad en el ejercicio de las potestades
administrativas. Cabe resaltar que las normas
procedimentales, disciplinan o reglan el modo y forma de
actuación de las competencias asignadas a los órganos

1067
administrativos. En tal sentido, en la medida que exista un
procedimiento predeterminado, habrá un menor margen de
discrecionalidad, lo que consiguientemente logra un mayor
ajuste a la legalidad de las actuaciones administrativas.
d) El procedimiento administrativo no es solamente una
sucesión de formalidades: sino que es una institución
jurídica sustantiva en el derecho administrativo. Tiene una
funcionalidad y finalidades propias, por tal motivo es un
elemento central en la adopción de decisiones
administrativas de calidad Justamente, en la reciente
doctrina europea se habla de un derecho a la "buena
administración", lo que implica precisamente, que el
vehículo de las decisiones administrativas sea seguido y
realizado de modo idóneo, puesto que "a buen
procedimiento, una buena decisión administrativa".

Reconocidas estas finalidades que se predican actualmente

del procedimiento administrativo, cabe señalar que la
orientación del le gislador de la LPAG ha sido precisamente
la de reconocer que el procedimiento no solamente es un
elemento "formal" del acto administrativo, sino que es tal
vez la institución central de la relación entre las entidades
de la Administración Pública y los ciudadanos.

Consideramos que la finalidad del procedimiento

administrativo es la de garantizar un nuevo escenario de
relación entre la Administración Pública y los ciudadanos en
el marco de un Estado democrático de Derecho.

1068
Precisamente se apuesta por un procedimiento
administrativo garantista, que posibilite un escenario
tutelar de las posiciones subjetivas de los administrados, en
la consigna de conseguir mejores decisiones
administrativas, con eficiencia y calidad. Tal como lo
señalamos, a mejor procedimiento, mejores decisiones
administrativas para los ciudadanos, como aplicando el
principio comunitario europeo de la "buena administración"
como un derecho que asiste a todo ciudadano en sus
relaciones con las entidades de la Administración Pública.
Así, conviene citar al profesor alemán Eberhard SCHMIDT-
ASSMANN, quien ha señalado acertadamente, sobre los
fines del procedimiento administrativo en la actualidad,
que:
" 100. Los procedimientos administrativos desempeñan un
papel ml!Y importante para la construcción de! Derecho
administrativo por dos razones: por un lado, son fenómenos
concretos, y, por otro, proporcionan un esquema de
ordenación. En cuanto al primer aspecto, se trata de
articular correctamente las reglas procedimentales
contenidas en las Lryes y riferidas, entre otras materias, a
la competencia, las
partes o la notificación y publicación. Sin embargo, desde el
punto de vista sistemático es más importante la función de!
procedimiento como esquema ordenador. Los
procedimientos son procesos divididos en fases específicas,
que sen{¡lan los distintos puntos clave en e! procesamiento
de la información, marcan los momentos de iriflexión en los

1069
que se decide la trcryectoria de todo e! proceso, y
evidencian la necesidad de reglas que garanticen la
neutralidad, la eficacia y la regularidad de la acción
administrativa.
(...)
- El procedimiento administrativo actual no se centra sólo ni
exclusivamente en posibilitar el control posterior, ante una
segunda instancia, de las decisiones administrativas una
vez adoptadas. S e trata, más bien, de condicionar a priori
el modo en que se toman las decisiones administrativas. Lo
que se intenta es que la Administración prepare con
cuidado sus decisiones. Los destinatarios de las
resoluciones o quienes han iniciado el procedimiento
presentando una solicitud tienen la oportunidad de difender
sus intereses eficazmente. Este segundo tipo de
procedimiento se configura con elementos típicos tales
como el derecho de audiencia y vista del expediente y el
deber de asesoramiento e información de la Administración,
pero también con deberes de colaboración de los
interesados, por demplo, en el esclarecimiento de los
hechos. Es un procedimiento preventivo y dirigido a la
garantía de los derechos '-'145.
Precisamente, la lógica de la LPAG está en consonancia con
la moderna doctrina del derecho administrativo, y por tal
motivo ha establecido una regulación del procedimiento
administrativo eminentemente garantista, y que asegura la
existencia de una "tutela administrativa efectiva" al
ciudadano en el inicio, la ordenación, la instrucción y el

1070
término del procedimiento, e inclusive en la eventual fase
impugnatoria del mismo, así como en la ejecución de las
decisiones administrativas.
Por ello, cada norma, cada artículo, cada disposición que
contenga una herramienta o instrumento de garantía a
favor del particular en la LPAG, permite entrever su
fundamento en la lógica del debido procedimiento
administrativo. Por ende, no estamos entonces frente a
"formalidades" para la formación de la voluntad
administrativa, sino, frente a verdaderas garantías
sustantivas necesarias y esenciales (nunca contingentes o
innecesarias) para la formación adecuada de la voluntad
administrativa, y su necesario sometimiento al
ordenamiento jurídico y a los principios generales que
informan la actuación administrativa. Sólo que la LPAG no
ha establecido una regulación del procedimiento
administrativo para disciplinar las relaciones entre la
Administración Pública y los ciudadanos basada
exclusivamente en el "respeto a las formas", sino que
fundamentalmente debe entenderse que en todos los
casos, este debe ser un "debido procedimiento", es decir,
uno en el cual conste la aplicación de los derechos y
garantías procesales contenidos en la Constitución (propios
del "debido proceso jurisdiccional" o la "tutela judicial
efectiva"), en el ámbito del procedimiento administrativo.
Claro está, con las matizaciones correspondientes de la
función administrativa, a las que se harán referencia en los
puntos que siguen.

1071
Siguiendo a MORON URBINA, consideramos que el problema
central para analizar esta causal de nulidad por defecto o
vicio en el procedimiento seguido para la emisión del acto
administrativo, radica en identificar cuando nos
encontramos frente a la carencia de una "norma esencial
del procedimiento" y distinguidas de la prescindencia de
normas no esenciales del procedimiento. Se entiende que
existe este vicio cuando:
- Un acto administrativo es emitido a través de un
procedimiento distinto al legalmente establecido (aunque
coincida parcialmente con éste).
- Cuando se omita un trámite obligado por alguna
disposición
legal o derivadas del derecho al debido proceso.
- Cuando se dicte alguna resolución faltando totalmente al
procedimiento del cual debiera derivarse. Este caso es el
más grave, porque no se trata de haberse afectado algún
trámite previsto en la Ley, sino de la falta absoluta del
procedimiento administrativo imperativo para generar el
acto, de tal manera que la autoridad administrativa emite
una decisión desprovista totalmente de juridicidad.
Finalmente, cuando estamos frente a supuestos de
prescindencia de normas no esenciales del procedimiento,
las mismas podrán ser salvadas mediante la enmienda,
como instrumento de corrección de aquellos vicios no
esenciales o no sancionados con nulidad. De otro lado, si
existiesen vicios imposibles de ser enmendados, deberá
operar la declaración de nulidad, en atención al respeto por

1072
el ordenamiento jurídico, y por una depuración de los actos
aquejados por vicios de tal entidad, que es imposible lograr
su convalidación o conservación.
2.3) Los actos expresos o los que resulten como
consecuencia de la aprobación automática o por silencio
administrativo positivo, por los que se adquiere facultades o
derechos, cuando son contrarios al ordenamiento jurídico, o
cuando no se cumplen con los requisitos, documentación o
trámites esenciales para su adquisición.
Esta es una causal de nulidad expresa, incluida por
mandato del numeral 3) del artículo 10° de la LPAG. A
nuestro entender se trata de una expresión más del
sometimiento a la legalidad de los pronunciamientos o
decisiones de la Administración Pública.
Es necesario efectuar algunas precisiones antes de
emprender el análisis de esta causal de nulidad. La misma
tiene su origen específicamente en el ordenamiento jurídico
español, específicamente en el literal f) del articulo 62.1 de
la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas
y del Procedimiento Administrativo Común (Ley 30/1992,
modificada por la Ley 4/1999), norma que señala lo
siguiente: "Los actos de las Administraciones Públicas son
nulos de pleno derecho en los siguientes casos: (oo.) f) Los
actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento
jurídico por los que se adquieren facultades o derechos
cuando se carezca de los requisitos esenciales para su
adquisición" .

1073
Sobre el tema en doctrina española, el sector que
podriamos calificar como mayoritario, ha saludado con
beneplácito la inclusión del precepto bajo análisis como una
causal de nulidad de los actos administrativos, porque
constituye una suerte de "cláusula de cierre" destinada a
evitar la incertidumbre existente con respecto a los efectos
del silencio positivo en el ámbito de los procedimientos
administrativos. Se entiende, a este respecto, que a partir
de dicha regulación, se supera la problemática de la
legalidad de la resolución obtenida por silencio cuando lo
que se solicita por el administrado no se ajusta al
ordenamiento juridico446, señalándose a partir de la
existencia de esta causal de nulidad, que por silencio
administrativo no se puede adquirir facultades o derechos
que no se pueden otorgar legítimamente de modo expreso.
Sin embargo, existe un sector minoritario, que introduce
una matización, en orden a determinarse que a partir de la
regulación expresa, constituye en realidad una suerte de
vaciamiento de la institución del silencio administrativo
positivo, puesto que se traslada a un ámbito de
discrecionalidad de la Administración, en última instancia, a
decidir que es lo que vale por "adecuado al ordenamiento
jurídico", en el caso de la adquisición de derechos o
facultades vía el silencio administrativo positivo, con lo que
en la práctica, se estaría condicionando a la voluntad
administrativa la adquisición de derechos por la técnica del
silenci0447.

1074
De otro lado, debe prestarse atención a lo siguiente: el
texto de esta causal, inadvertidamente introduce la
distinción existente en doctrina entre actos favorables o
ampliatorio s de facultades y derechos, y actos negativos o
de gravamen448. En este caso, la introducción de esta
diferencia a través de la causal de nulidad reseñada no es
baladí: en el caso se emita un acto administrativo expreso
de gravamen, aquejado de un vicio de contravención al
ordenamiento jurídico, o no cumpliendo los requisitos,
documentación o trámites esenciales a su adquisición, la
carga de impugnar el acto desfavorable recae en el
ciudadano o administrado perjudicado por los efectos del
acto emitido en infracción. Aunque, por cierto, no podrá
emplear esta causal, sino la genérica contenida en el
numeral 1) del artículo 10° LPAG.
De otro lado, cuando se señala que los actos favorables o
ampliatorios de derechos (sean expresos u obtenidos
mediante aprobación automática o por silencio positivo),
son nulos en caso sean emitidos contraviniendo el
ordenamiento o en falta de requisitos, documentación o
trámites esenciales para su adquisición, en realidad,
estamos frente a una obligación, carga o mandato a la
Administración para que declare la nulidad de oficio de
tales actos administrativos, utilizando el mecanismo
previsto en el artículo 202° LPAG. Es importante distinguir
entonces, en caso se trate de actos administrativos
favorables o de gravamen. La causal de nulidad bajo
estudio, es limitada únicamente al supuesto en el cual se

1075
trate de actos que amplíen o mejoren la situación jurídica
del administrado, esto es, debe tratarse de un acto
administrativo favorable.
Ahora bien, a efectos del análisis de la presente causal de
nulidad, es necesario distinguir entre las clases de actos
administrativos que pueden ser declarados nulos. El
numeral señala que serán nulos "los actos expresos, o los
que resulten por aprobación automática o silencio
administrativo positivo". En este caso, resulta importante
señalar la naturaleza de los "actos" que "resulten por
aprobación automática o por silencio administrativo
positivo". ¿Acaso la LPAG ha introducido en nuestro
ordenamiento, la categoría jurídica de los actos presuntos?
Parece ser afirmativa la respuesta, en la medida que se
entiende que se trata de decisiones "no expresas", distintas
de un acto administrativo de contenido regulador o
resolutorio de modo expreso.
En el primer caso, se trata antes que de actos expresos, de
verdaderos actos presuntos o ficticios, en la medida que la
LPAG claramente establece que en los procedimientos de
evaluación automática, cuando el particular presenta una
solicitud, la misma se entenderá aprobada, siempre y
cuando se cumpla con los requisitos establecidos por el
ordenamiento y se entregue la documentación completa
contenida en el TUPA (art. 31.1 LPAG). El propio artículo
31.2 LPAG, señala que en los procedimientos de aprobación
automática, propiamente no hay necesidad de un
pronunciamiento expreso de la Administración que confirme

1076
dicha aprobación, hecho que se sobreentiende de la
regulación citada, puesto que en los "procedimientos de
aprobación automática", estamos en realidad frente a
actividades comunicadas a la Administración, pero
sometidas a un control posterior y sucesivo en mérito a la
potestad de fiscalización posterior asignada a la
Administración Pública (art. 32° LPAG). Pues bien, ¿qué
tenemos en el caso de los "actos" producidos con razón de
un procedimiento de aprobación automática"? Pues
ciertamente, no tenemos una decisión expresa (rectius: un
acto administrativo expreso), sino una ficción de acto,
verdaderamente un acto presunto, entendiéndose que a
partir de una simple comunicación realizada por el
administrado hacia la administración, estaremos frente a
algo que se considerará como una resolución expresa
favorable, esto es, ampliatoría de la esfera jurídica del
particula¡449.

De esta manera, cuando la Administración verifique en una

fiscalización posterior, que la actividad desarrollada por el
particular en virtud al acto presunto producido a partir de la
comunicación realizada por éste, o es contraria al
ordenamiento jurídico, o ha sido adquirida faltando
requisitos, trámites o documentación esenciales para su
adquisición; podrá libremente, establecer la nulidad del
acto presunto favorable así adquirido. Como se quiera, la
nulidad deberá ser declarada en aplicación de este
precepto en función a que aún cuando se trate de

1077
actividades comunicadas a la Administración, los
particulares deben cumplir con las reglas y normas
establecidas por ésta última en ejercicio de su poder
regulador o de policía, de tal suerte que ante el
incumplimiento de éstos requerimientos mínimos, la
Administración deberá declarar la nulidad del acto de
"aprobación automática" (en realidad, declara la nulidad del
acto presunto en que consiste la aprobación automática), y
ordenará, según sea el caso, la ilegalidad de la continuación
de las actividades por parte del particular, con lo que, en
ejercicio de sus potestades inspectoras y coercitivas, la
Administración podrá aplicar las sanciones
correspondientes en caso el particular no desista de realizar
la actividad prohibida en virtud a la declaratoria de nulidad
efectuada del acto presunto en que consiste su autorización
a ejercer determinada facultad o derecho.
Otro supuesto lo constituye el caso del silencio
administrativo positivo, otro supuesto en el cual estaremos
frente a un verdadero acto presunto estimatorio o favorable
para la esfera jurídica del administrado solicitante. Lo que
sucede es que en nuestro ordenamiento, el mismo se
constituye como un remedio para paliar la inactividad
formal de la Administración en el ámbito de los
procedimientos denominados de evaluación previa, o
aquellos donde la Administración debe realizar una
evaluación de determinadas condiciones de legalidad y
razonabilidad con carácter previo a la emisión de una
decisión administrativa. De acuerdo a la doctrina del

1078
silencio positivo, éste constituye un acto presunto,
mediante el cual se entiende adquirido a favor del
particular un determinado derecho por el mero transcurso
del tiempo, en función al incumplimiento de la obligación de
resolver en un plazo específico por parte de la
Administración. Sin embargo, existe un límite a la
adquisición de derechos por medio del silencio positivo, que
se desprenden de la regulación del numeral bajo análisis, y
que consisten en el cumplimiento de dos supuestos
específicos: a) la solicitud del particular no debe contrariar
el ordenamiento jurídico; y, b) la solicitud debe cumplir con
los requisitos, trámites y documentación que sean
esenciales para su correcta configuración como una
decisión favorable (aunque de manera presunta).
De esta regla se desprenden dos situaciones que se
suceden en el tiempo: 1) Una vez transcurrido el plazo para
resolver, automáticamente se considera que se ha
producido la aprobación tácita de lo solicitado, a través del
silencio positivo, puesto que el silencio (positivo), en
función a lo establecido en el numeral 188.2 de la LPAG,
tiene la virtud de poner término al procedimiento de
evaluación previa. En este caso, la Administración no podrá
resolver en contrario del silencio administrativo, así
producido, ni tampoco podrá revocar el acto presunto en
que consiste la aplicación del silencio positiv045°, puesto
que el procedimiento administrativo se ha dado por
finalizado y la Administración ha perdido ya competencia
para emitir una resolución de reemplazo, en contra de lo

1079
ganado mediante el silencio. 2) Sólo en caso, la
Administración aprecie que mediante el silencio positivo, el
administrado ha adquirido facultades o derechos
contraviniendo el ordenamiento jurídico, o en todo caso, las
ha adquirido mediante una solicitud carente de requisitos,
trámites o documentos esenciales para su conformidad con
el ordenamiento, la Administración podrá disponer la
nulidad de oficio del acto presunto así obtenido, en virtud a
lo dispuesto por el artículo 2020 LPAG, y precisamente,
aplicando la causal bajo análisis.
Así las cosas, conviene efectuar un análisis exegético
de la causal bajo análisis en orden a determinar las
consecuencias que se suscitan con motivo de regulación
específica de la LPAG:
- Puede tratarse de un acto expreso o presunto: Esta
concreta causal de nulidad puede afectar tanto a actos
expresos como a presuntos. La importancia de esta
distinción radica en que la LPAG ha optado por introducir la
categoría jurídica de los actos presuntos en nuestro
ordenamiento, así como por identificar dos supuestos
específicos de actos presuntos o ficticios:

los actos que resultan de los procedimientos de aprobación

automática (ex. Art. 31 ° LPAG), Y los actos que resultan de
la aplicación de la técnica del silencio positivo, en los casos
regulados por las reglas generales del arto 33° LPAG, Y lo
dispuesto expresamente en las leyes especiales.

1080
- Debe ser un acto favorable o ampliatorio de derechos: A
nuestro entender, en nada complica la distinción efectuada
por la LPAG entre actos expresos y presuntos, aunque la
idea que ronda a la inclusión de este precepto es que,
cualquiera sea el caso, sea que estemos frente a una
decisión expresa o presunta de la Administración Pública,
los particulares no podrán adquirir derechos, facultades o
ampliar en modo alguno su esfera jurídica contrariando el
ordenamiento jurídico, o sin cumplir los requisitos, trámites
o documentación esencial para la adquisición de tales
derechos o facultades. De otro lado, como ya hemos
señalado, en caso estemos frente a actos expresos
negativos o de gravamen, esta causal de nulidad no será de
aplicación, sino que necesariamente deberá invocarse la
causal contenida en el numeral 1) del artículo 10° LPAG.
Precisamente, lo que se pretende a través de la regulación
de la concreta causal bajo análisis es determinar
claramente que no es válido adquirir derechos en contra del
ordenamiento, o sin que concurran los requisitos,
documentos o trámites esenciales para su adquisición. El
Derecho, y específicamente el aplicable a la actuación de la
Administración Pública, no permite solución contraria, en la
medida que los derechos y facultades sólo pueden
adquirirse en consonancia con las reglas y requisitos
establecidos por el ordenamiento. En caso contrario, (lógico
es que el particular no incoará la nulidad del resultado
favorable del acto emitido viciado), la Administración
deberá invocar la causal de nulidad descrita en orden a

1081
lograr eliminar del ordenamiento jurídico el acto aquejado
de dicho vicio.
- Debe ser: a) Contrario al ordenamiento jurídico; o, b) Ha
sido emitido sin cumplir los requisitos, documentación o
trámites esenciales para su adquisición. Estos son los
requisitos necesarios para la aplicación de la causal bajo
análisis. Antes que nada, conviene señalar que debemos
estar a lo dispuesto en función al principio de conservación.
Deberá analizarse cada supuesto de acuerdo a la gravedad
del vicio o ilegalidad contenida en el acto. Tal como hemos
señalado anteriormente, debemos estar a la gravedad o
entidad del vicio, de acuerdo a la evidencia del mismo, esto
es, a que el vicio debe ser grave y manifiesto Oógicamente,
en aplicación de la Evidenztheorie).
Acto seguido, debemos estudiar el contenido de cada uno
de los vicios que motivan la aplicación de la presente causal
de nulidad. En el primer caso, estaremos frente a la
adquisición de derechos o facultades que resultan
contrarios al ordenamiento jurídico. Esta causal
estáíntimamente relacionada con el contenido de la
petición realizada por el ciudadano. Lógicamente,
estaremos aquí ante casos tales como, por ejemplo, una
persona pida por ejemplo, el otorgamiento de un derecho
específico a una pensión de jubilación sin haber cumplido
con la edad mínima para obtenerla o sin haber pagado un
solo año de aportación al sistema nacional de pensiones, o
que por ejemplo, una persona que solicite se le otorgue la
buena pro en un procedimiento de selección de contratistas

1082
sin que su propuesta cumpla siquiera con algunos de los
requisitos establecidos en las Bases aplicables al
procedimiento de selección. Necesariamente, aquí si la
autoridad decide otorgando la pensión o adjudicando la
Buena Pro, aquí estaremos frente a decisiones ilegales per
se, puesto que su contenido no se ajusta a lo establecido
por el ordenamiento, y por tanto se incluye dentro de la
presente causal de nulidad.
En función a lo señalado, debemos precisar que para el
caso de las decisiones expresas, el vicio reside en que
mediante un acto administrativo específico se otorga al
ciudadano de manera expresa un derecho o una facultad
que, en principio, o no se encuentran previstos por el
ordenamiento (con lo que se produce una violación del
principio de actividad reglada de la Administración), o que
se constituyen en derechos o facultades contra iegis, o
expresamente en contra de disposiciones constitucionales o
reglamentarias. Lógicamente, un acto expreso favorable
emitido en contravención del ordenamiento, no
podráconsolidar situación jurídica alguna por lo que
procede su inmediata expulsión del ordenamiento.
Cuestión aparte es la relativa al contenido de los actos
presuntos que contraríen el ordenamiento jurídico. Tal
como hemos señalado, en el caso específico de los actos
presuntos (sean "producidos" a través de procedimientos
de aprobación automática o a través del silencio positivo),
es evidente que a través de los mismos no se puede
adquirir facultades o derechos que sean contrarios al

1083
ordenamiento jurídico, en aplicación de la regla según la
cual por silencio positivo no puede
adquirirse más de lo que podría otorgarse por resolución
expresa451.
En la jurisprudencia española, se han establecido hasta tres
tesis con respecto a la naturaleza de los actos favorables
obtenidos por silencio positiv0452. La primera, señala que
el silencio positivo opera automáticamente por el mero
transcurso del tiempo, con lo que el derecho o beneficio
favorable es ganado por el ciudadano efectivamente, a
través de la consideración del silencio positivo como un
auténtico acto presunto favorable a los intereses del
ciudadano. Y tanto es así que la Administración no podría
revocar ni dejar sin efecto el acto presunto adquirido por
silencio, sino que debía concurrir al procedimiento
administrativo de revisión de oficio, en caso detecte que
por silencio el particular ha obtenido un derecho o facultad
contrarios al ordenamiento jurídico. Como puede
apreciarse, es una tesis que favorece al particular y a la
seguridad jurídica, señalando que en caso la Administración
considere que la facultad o derecho adquirido son
contrarios al ordenamiento, deberá revisar el acto presunto
a través de los mecanismos propios de la revisión de oficio.
La segunda tesis, por el contrario, establece la primacía de
la legalidad y del interés público sobre todo. En esta tesis,
en ningún caso se puede obtener por silencio lo que no se
puede obtener expresamente, con lo que el silencio contra
legem no llega a configurar un acto presunto favorable,

1084
siendo que queda a criterio de la Administración apreciar la
legalidad inmanente a la solicitud, con lo que se admite la
validez de las resoluciones tardías desestimatorias de los
actos en contra del sentido del silencio positivo. En esta
línea de interpretación se deja al libre arbitrio de la
Administración, determinar cuando se está frente a un acto
presunto que puede adquirirse válidamente mediante el
silencio administrativo y cuando no.

La tercera tesis, calificada como la más plausible, admite el

principio de irrevocabilidad de los actos presuntos
favorables ganados mediante el silencio positivo, aunque
señala que el silencio no cubre en ningún caso los
supuestos merecedores de la calificación de nulidad de
pleno derecho. En otras palabras, como señala TRA YTER,
con el silencio positivo puede ganarse el derecho o la
facultad específicas, a menos que los actos presuntos
favorables sean nulos de pleno derecho, en cuyo caso, el
mecanismo del silencio positivo no puede servir para
justificarlos453.
Nuestro legislador, ante el mismo problema, ha optado por
una solución que en buena cuenta se identifica con la
primera tesis desarrollada por la jurisprudencia española.
En la medida que el artículo 188.2 LPAG establece que
mediante el silencio administrativo positivo puede ponerse
fin a los procedimientos administrativos, se admite como
regla general la consideración de que la adquisición de
derechos y facultades por medio del silencio positivo, opera

1085
de manera automática, por el mero transcurso del tiempo.
Sin embargo, en caso se detecte la existencia de una causal
de nulidad, esto es, que el acto presunto otorgue derechos
o facultades en contravención del ordenamiento jurídico, la
Administración deberá incoar los mecanismos propios de la
nulidad de oficio de los actos administrativos (art. 202
LPAG), a ftn de lograr la eliminación de este acto presunto
del ordenamiento jurídic0454.
2.4) Los actos administrativos que sean constitutivos de
infracción penal o que se dicten como consecuencia de la
misma.
Esta es una causal directamente extraída de la
legislación española de procedimiento administrativo,
específicamente del literal d) del artículo 62.1 de la Ley de
Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del
Procedimiento Administrativo Común (Ley 30/1992,
modificada por Ley 4/1999), y que a su vez, fuera recogida
de la regulación contenida en el literal b) del artículo 47.1
de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958.
De acuerdo con TRA YTER, este precepto contiene dos
supuestos o posibilidades de concreción, según en el
momento en el tiempo en el cual se produzca la infracción
penal que motivará la nulidad del acto administrativo.
Existen pues, actos que por sí mismos, constituyen la
infracción penal, y de otro lado, actos administrativos que
son emitidos, como resultado de un ilícito penal. La LPAG
distingue entre ambos casos, existiendo pues, dos clases de

1086
actos afectados por este vicio de nulidad radical. Existen
dos clases, entonces:
1) Actos constitutivos de infracción penal:
Con relación a la posibilidad de que los actos
administrativos constituyan infracciones penales, es preciso
distinguir el momento en el cual se produce la infracción o
contravención penal que motivará la nulidad del acto. Es
preciso distinguir entonces entre la infracción penal que se
realiza en el momento formativo del acto administrativo, o
por decido mejor, la infracción penal que es coetánea a la
producción del acto administrativo; mientras que también
existirán aquellos actos administrativos que ordenen la
comisión de un acto delictivo, la misma que se dará en la
fase de ejecución del acto administrativo. En este supuesto
cabe distinguir dos posibilidades:
a) Actos que ordenan la comisión de una infracción penal:
En este caso, la declaración de voluntad realizada por la
Administración tiene un contenido delictivo. Normalmente,
consistiráen un mandato o una orden cuyo cumplimiento va
a resultar penado por la Ley. En consecuencia, y
temporalmente, primero se produce el acto y con
posterioridad su puesta en práctica va a dar lugar a una
conducta ilícita tipificada por el Código Penal. De tal suerte
que, el dictado del acto administrativo sería una especie de
"acto preparatorio", previo a la consumación del delito, el
mismo que se consuma mediante la ejecución de la ilicita
orden que contiene el acto administrativo aquejado de esta
causal de nulidad.

1087
b) Actos en que la infracción penal es coetánea a su
producción: Aquí el acto administrativo es en sí mismo
delictivo, y por tanto, la infracción penal a unida a él de
manera inescindible formando, por una suerte de proceso
de ósmosis (en palabras de TRAYTER), un mismo
cuerp0455. En este caso, el solo dictado o emisión del acto
administrativo, ya es delito, puesto que la emisión de la
declaración de voluntad administrativa ya incurre en la
tipificación de un delito o una falta de naturaleza penal.
2) Actos dictados como consecuencia de una infracción
penal:
En estos casos, el elemento o infracción penal ocurren
antes de la aprobación del acto administrativo, y por ello, el
acto administrativo resulta nulo por traer causa de ciertas
actuaciones ilicitas que lo han viciado de forma
irrecuperable456. Este es el caso de todos los actos
administrativos que son aprobados a resultas de la
comisión de delitos tales como el cohecho, o el denominado
delito de tráfico de influenCIas.
Mas allá del análisis de los supuestos que prevé la LPAG con
relación a esta específica causal de nulidad, es preciso
señalar la escasa o nula virtualidad que en la práctica
puede tener la regulación de esta causal de nulidad. Para
cerrar el comentario a la misma, resulta conveniente anotar
dos consideraciones adicionales.
La primera consideración es la relativa a la auto ría del
delito o falta penal. Para los efectos de la aplicación de la
causal, normalmente se considera que el acto delictivo es

1088
realizado por los titulares del órgano administrativo, aunque
la comisión del acto delictivo también puede proceder de
los particulares cuando se plasme en actos de intervención
de los mismos en el procedimiento; así por ejemplo, los
supuestos en los cuales se realiza la presentación de
documentos públicos falsos cuyo contenido sea decisivo
para la emanación del acto administrativo en un sentido
determinad0457. Como un ejemplo específico de la
cuestión citada, podemos plantear el caso de la
presentación de documentos públicos falsos como
contenidos de una Propuesta Técnica en una Licitación
Pública. Como quiera que la adjudicación de la Buena Pro se
asienta específicamente en la evaluación del contenido de
la propuesta específica presentada por el postor, en caso se
detecte la existencia de documentos públicos falsos en la
misma, deberá procederse a efectuar la denuncia penal
correspondiente, a fin de que se declare judicialmente la
comisión del delito correspondiente contra la fe pública.
De otro lado, la segunda consideración que debe realizarse,
es que la eficacia del empleo de esta causal de nulidad no
está supeditada a la voluntad de la Administración.
Efectivamente, en caso la Administración detecte la
existencia de un acto que tenga la apariencia de constituir
una infracción penal o de haber sido dictado como
consecuencia de la comisión de una infracción penal,
deberá abstenerse de realizar cualquier actividad con
relación al acto en cuestión y efectuar la denuncia penal
correspondiente contra los que emitieron el acto y sus

1089
beneficiarios. Existirá aquí una cuestión judicial previa, que
deberá ser resuelta mediante la intervención de los órganos
correspondientes de la jurisdicción penal. Una vez emitida
la sentencia penal condenatoria (en caso suceda así), y
consentida y ejecutoriada la misma, recién podrá la
autoridad dictar un acto administrativo que declare la
nulidad del acto administrativo aquejado por la causal
invalidatoria bajo análisis. En estos casos, y siguiendo a
DAN OS, será necesario considerar que aquí operará una
exención del plazo de un año otorgado a las
Administraciones Públicas para declarar la nulidad de oficio
de los actos administrativos que estén incurso s en una
causal de nulidad del artículo 10° LPAG Y que agravien al
interés público. Esta solución es evidente, en la medida que
la Administración Pública no puede determinar por sí misma
la existencia de un delito o falta tipificado s como
infracciones penales, en la medida en que se trata de una
facultad reservada específicamente a los órganos de la
Jurisdicción Penal, en función al mandato contenido en el
artículo 139° de la Constitución Política del Estado. De esta
manera, para poder declarar la existencia de esta causal de
nulidad, es preciso obtener previamente un
pronunciamiento definitivo e inapelable del órgano
jurisdiccional penal, de tal suerte que las entidades de la
Administración Pública no podrán declarar la nulidad de los
actos administrativos en base a esta causal, cuando tengan
indicios) presunciones o apariencias de la comisión de un
delito. Aquí existe en concreto una cuestión puramente

1090
judicial, que deberá ser dilucidada en esta sede, y
constituye un presupuesto inexcusable para recurrir al
empleo de esta causal.

6.1.3 El alcance del control jurídico del acto administrativo

pedido mediante la pretensión de nulidad. Aplicación de los
principios de conservación del acto, y el principio favor actii
derivado de la presunción de validez. Necesidad de la
ponderación por parte del juzgador:
El juzgador, ante la petición contenida en la pretensión de
nulidad
deberá efectuar una operación de control jurídico del acto
administrativo o la declaración jurídica efectuada por la
Administración Pública, que se impugna. Ello, deberá ser
realizado en función al petitorio formulado por el
demandante, de acuerdo a lo establecido por el artículo
38.1 de la LPCA.
Ahora bien, dicho control jurídico, tiene por objeto
contrastar el acto con respecto al fundamento de las
pretensiones formuladas por el demandante. Hemos dicha
ya por ello, que el demandante deberá sustentar por qué
motivos el juzgador debería declarar inválido el acto
administrativo y en consecuencia aplicarle la sanción de
nulidad.

1091
Entonces, el juzgador, al realizar el examen jurídico sobre el
acto impugnado, deberá observar algunas reglas de control
jurídico, para un adecuado uso de sus poderes de contralor
jurisdiccional de las actuaciones administrativas. Así,
consideramos que tales reglas podrían ser las siguientes:
- El juzgador debe realizar un análisis ponderado del acto
administrativo. En primer lugar, deberá analizar si el mismo
ha sido emitido conforme a los requisitos de validez del
artículo 3° de la LPAG.
- En segundo lugar, deberá tener en cuenta los argumentos
del demandante con respecto al supuesto vicio de validez
que .aquejaría a la constitución del acto administrativo. En
tal sentido, aplicará el test de conservación para determinar
si es que el vicio alegado generará una apreciación jurídica
de invalidez, o de lo contrario, procede conservar la validez
del mismo.
- En caso aprecie la invalidez del acto, debido a sus
defectos insubsanables de constitución, deberá declarar la
nulidad del mismo. Por otro lado, en caso considere que no
existe un defecto de validez en su configuración, deberá
preferir la conservación del acto.
- En todo caso, el control jurídico del juzgador siempre
deberá ser efectuado,' observando un criterio de
ponderación entre la presunción de validez del acto
administrativo y los argumentos vertidos por el
demandante o pretensor. Por tanto ponderará ambos
criterios de acuerdo a las reglas de la conservación. Solo si
la entidad del vicio de validez del acto administrativo es tal,

1092
que el mismo es insubsanable, deberá proceder a declarar
la nulidad del acto administrativo, como sanción procesal a
la inadecuada constitución de la referida decisión
administrativa.
6.1.4 Impertinencia de haber regulado la pretensión de
"ineficacia" del acto administrativo. El petitorio de nulidad
total o parcial del acto administrativo.
La "ineficacia" de los actos administrativos como categoría
jurí
dica, no ha sido reconocida o regulada en nuestro
ordenamiento jurídico administrativo, concretamente en la
Ley del Procedimiento Administrativo General.
Si ineficacia se define como antónimo u opuesto a
"eficacia", entonces la ineficacia será aquella situación
jurídica en la cual un acto administrativo se ve
precisamente privado de producir efectos jurídicos.
Precisamente, hemos señalado líneas arriba las relaciones
que existen entre los conceptos de validez y eficacia en el
derecho administrativo. De ordinario, en el derecho
administrativo, los ámbitos de aplicación de la validez y de
la eficacia de los actos administrativos se encuentran
plenamente separados, en virtud de lo establecido por el
artículo 15° de la LPAG.
En tal sentido, el problema de las relaciones entre validez y
eficacia debe ser dilucidado en función a dos puntos
cardinales: la presunción de validez o de legitimidad del
acto administrativo, y su característica hermanada: la
denominada "ejecutividad de los actos administrativos". De

1093
un lado, la presunción de validez, implica que todo acto se
presume legítimo o mejor dicho, válido, hasta que su
pretendida nulidad sea declarada judicialmente o a través
de la autoridad administrativa habilitada para ello. De otro
lado, la presunción de validez, genera automáticamente
una consecuencia totalmente necesaria: en cuanto el acto
administrativo goce de la presunción de validez, será como
si fuera enteramente legítimo, y como tal, gozará de fuerza
ejecutiva inmediata (es decir, podrá ser hecho valer
incondicionalmente).
En tal sentido, aún cuando el acto administrativo se
encuentra afectado de los vicios más graves de ilegalidad,
mientras su invalidez no sea declarada judicial o
administrativamente, el mismo surtirá efectos. Es decir, el
acto administrativo será completamente efica={¡ hasta que
se declare la nulidad del mismo por autoridad
administrativa o jurisdiccional.
Por ende, si la única forma de privar de eficacia a un acto
administrativo, es cuando el mismo es declarado nulo,
entonces resulta total y absolutamente irrelevante e
impertinente, haber regulado una pretensión de "ineficacia"
de los actos administrativos. La ineficacia en el derecho
administrativo, y espedficamente para el ámbito de los
actos administrativos, es un dato irrelevante, puesto que el
acto dejará de surtir efectos únicamente cuando sea
declarada su nulidad. Mientras ello no suceda, el acto
seguirá siendo eficaz, y más aún, lógicamente, si la causal
invocada para declarar la nulidad no prospera, el acto

1094
seguirá surtiendo efectos, es decir, será plenamente
eficaz458.
De las normas antes expuestas, y del razonamiento que se
infiere de ellas, el petitorio de ineficacia es irrelevante, y no
ha debido de ser contemplado en la regulación de la
pretensión nulificante de la LPCA. Es de justicia señalar, que
la pretensión de "ineficacia" no estaba incluida en el
Anteproyecto de LPCA formulado por la Comisión Danós,
sino que el mismo ha sido incluido por la Comisión de
Justicia del Congreso, encargada de acoger el Anteproyecto
elaborado por la Comisión Danós y brindarle el trámite
correspondiente para ser convertido en Ley.
Tal parece que, si buscamos dar sentido a la introducción
de la "pretensión de ineficacia" por parte de la Comisión de
Justicia del Congreso, es que tal vez se consideró que
podría solicitarse al órgano jurisdiccional que,
autónomamente de la nulidad, se pueda "dejar sin efectos"
un acto administrativo. Sin embargo, tal como hemos
señalado, esta es la consecuencia lógica de la declaración
de nulidad, es decir, recién cuando un acto es declarado
nulo, es cuando pierde su presunción de legitimidad y por
ende, se le priva de efectos. Tal vez, se pretendia otorgar
un rango legal específico a la medida cautelar de
suspensión de efectos del acto impugnado
jurisdiccionalmente, aún cuando el poder cautelar del juez
se encuentra regulado no en las pretensiones, sino en el
apartado relativo a las medidas cautelares aplicables a los
procesos de impugnación de actos administrativos.

1095
En todo caso, el verdadero peligro que entraña la
regulación de la pretensión de "ineficacia" es que la misma
es diryuntiva con relación a la pretensión de nulidad. Tal
como se encuentra regulado el numeral 1) del artículo 40
de la LPCA, pareciera que el administrado que pretenda
impugnar un acto administrativo deberá optar entre: a)
solicitar la nulidad total o parcial del mismo, o, b) solicitar
su ineficacia. Grave es pues, la consecuencia de regular
una figura inexistente en nuestro ordenamiento jurídico
administrativo, en la medida en que solamente era
necesario haber regulado el petitorio de nulidad del acto
administrativo, sea total o parcial.
Por último, consideramos que en todo caso, no cabe
efectuar petitorios de "nulidad e ineficacia", sino
simplemente de nulidad. Los petitorios solamente deben
apuntar a la nulidad (sea total o parcial) de los actos
administrativos que aparentemente están aquejados de
vicios, puesto que de optar por incluir el petitorio de
"ineficacia", solamente se crearía una confusión y un riesgo
de que posteriormente se nulifique 10 actuado en función a
la mala formulación de pretensiones al momento del inicio
del proceso.

6.1.5. Agotamiento de la vía administrativa.

1096
Hemos dedicado el capítulo V de la presente investigación,
íntegramente al aspecto del agotamiento de las vías
administrativas con relación a los actos administrativos.
Este solo hecho nos relevaría de realizar mayores
comentarios, aunque consideramos necesario anotar
nuestras impresiones sobre la regulación positiva del
agotamiento de las vías administrativas para el ejercicio de
la pretensión nulificante.

En concreto, el agotamiento de la vía administrativa o vía

de recurso, es imprescindible para el ejercicio de la
pretensión nulificante. Esto viene aparejado por la
exigencia contenida en el artículo 180 de la LPCA, norma
que señala que "Es requisito para la procedencia de la
demanda el agotamiento de la vía administrativa coriforme
a las reglas establecidas
por en la Ley de Procedimiento Administrativo General o
por normas especiales".
En consecuencia, es requisito necesario y evidente que
para impugnar un acto administrativo, es necesario haber
agotado previamente la vía administrativa, conforme a las
disposiciones pertinentes de la LPAG (artículo 2180 LPAG),
o por normas especiales.
6.1.6. Plazo para interponer la demanda.
Conforme a lo establecido en el numeral 1) del artículo 17°
de la

1097
LPCA, el plazo para interponer la demanda contencioso-
administrativa en el caso de la pretensión nulificante de
actos administrativos, es de tres meses contados a partir de
que suceda el conocimiento o notificación del acto materia
de impugnación, lo que ocurra primero.
Al respecto, este plazo nos parece uno razonable, en la
medida que tradicionalmente, el plazo de tres meses
contados a partir desde que se notificó el acto
administrativo o se tuvo conocimiento del mismo ~o que
ocurra primero), ha sido el que ha regido en nuestro
ordenamiento jurídico, motivo por el cual se ha vuelto a un
sistema general que rige sin excepción para el ejercicio de
toda pretensión nulificante.
Otro aspecto resaltante relacionado con el tema de los
plazos, es que los mismos son de caducidad, es decir que a
su término, se pierde tanto la oportunidad para formular la
pretensión, como para ejercer los derechos derivados de la
actuación administrativa correspondiente. En tal sentido, la
carga del cómputo de los plazos que es realizada por el
particular, quien debe analizar cuidadosamente el
transcurso del mismo a efectos de no ver perjudicados sus
derechos.
De otro lado, es necesario prestar interés al numeral 5) del
artículo 17° de la LPCA, norma que señala que "La nulidad
del acto juridico a que se refiere el artículo 20010 inciso 1)
del Código Civil es de tres meses cuando se trata de acto
juridico administrativo". Al respecto, no podemos afirmar
sino nuestra perplejidad ante la inclusión de una norma tan

1098
díscola como perturbadora, la cual no estaba considerada
en el proyecto de la Comisión Danós, pero que fue
introducida por la Comisión de Justicia del Congreso de la
República. ¿A qué se refiere cuando se señala que existe un
"acto jurídico administrativo"? ¿Acaso se considera que el
acto administrativo es una especie del concepto del acto
jurídico del derecho civil?

Debe quedar claramente establecido que el acto jurídico

civil y el acto administrativo son dos conceptos jurídicos
completamente distintos y que no pueden asimilarse entre
sí. De otro lado, tampoco puede aceptarse que para tener
mayor plazo para declarar la nulidad de un acto
administrativo, se recurra a la ficción irreal e inicua, de
considerar que existe un "acto jurídico administrativo",
sometido a las reglas del ¿Código Civil? Por ende, esta
norma nace muerta: no tiene aplicación práctica, nadie se
atreve a aplicarla al tenerse consciencia de que es una
norma fuera de lugar, e inválida a la luz del análisis de
compatibilidad con el resto de las normas del sistema de
justicia administrativa.
6.1.7. Vía procedimental.
La vía procedimental aplicable para la pretensión
nulificante, con
forme al artículo 25° de la LPCA, es el procedimiento
especial, conforme a las normas específicas de la LPCA,
específicamente de acuerdo a la modificatoria efectuada en
dicho artículo por la Ley N° 28531.<*>

1099
6.1.8. Efectos de la sentencia.
El artículo 38° de la LPCA regula el efecto de las sentencias
estimatorias, o de las sentencias que declaran fundadas las
pretensiones de las partes. Así, conforme a lo pedido por el
pretensor, las sentencias estimatorias con respecto a las
pretensiones nulificantes, deberán pronunciarse declarando
la nulidad de los actos administrativos impugnados.
Al respecto, es necesario afirmar que, dentro de un
esquema clásico de la teoría general del proceso, la
sentencia debería ser congruente con lo solicitado en la
demanda, es decir, congruente con las pretensiones, siendo
que, de no ser así, se producían supuestos de
incongruencia (ultra petita, citra petita, infra petita, etc.).
Sin embargo, en el ámbito del proceso contencioso-
administrativo, el proyecto de la Comisión Danós estimó
necesario establecer una regla de excepción a la regla
general de congruencia entre las pretensiones y la
sentencia, lo cual estimamos acertado, en la medida que el
Juez debería tener los mismos márgenes de apreciación
para las nulidades que los que detentan las autoridades
administrativas, las mismas que pueden decidir
apartándose de lo solicitado por los particulares, en uso de
sus potestades nulificantes de oficio. En tal sentido, el
proyecto de la Comisión Danós, formuló unas sencillas
reglas para determinar que, aún cuando el demandante
hubiera formulado una pretensión de nulidad total, el Juez
podría determinar nulidad parcial, y viceversa, si el
demandado formulaba nulidad parcial, y el Juez estimaba

1100
que existía nulidad total, el Juez podría haberlo declarado
así, previo cumplimiento de un procedimiento breve y
expeditivo para que las partes se pronuncien previamente a
la decisión del Juez. Al respecto, consideramos que esta
regla de excepción a la regla general de congruencia,
hubiera constituido un especial incentivo para determinar el
poder del Juez a efectos de apreciar de acuerdo a sus
conocimientos y a los datos aportados al proceso, la
necesidad de no sujetarse a lo solicitado por las partes, al
momento de realizar las apreciaciones del interés público
que se estimen convenientes.
Sin embargo, en este específico aspecto, el proyecto de la
Comisión Danós fue sustituido por la Comisión de Justicia
del Congreso, la misma que estableció una regla de
congruencia inalterable al estilo de los procesos civiles,
olvidándose que en estos aspectos es donde realmente se
nota la diferencia de los regímenes procesales civil y
contencioso-administrativo en función a la distinta
naturaleza de los intereses en juego en cada tipo de
proceso. La regla contenida en el numeral 1) del artículo
38° de la LPCA, es la que señala que "La sentencia que
declare fundada la demanda podrá decidir, en función de la
pretensión planteada, lo siguiente: 1) La nulidad, total o
parcial o indicacia del acto administrativo impugnado, de
acuerdo a lo demandado".
Al respecto, sólo queda mostrar nuestro desacuerdo frente
a la manera inadecuada en la cual intervino la Comisión de
Justicia al eliminar una de las normas más innovadoras del

1101
proyecto de la Comisión Danós. Sin embargo, aún cuando
exista esta disposición, creemos que no pueden limitarse
los poderes del Juez a tal efectos, y que éstos deberían
tratar de imponer sus deberes de tutela del interés público
al examinar las nulidades plantedas sobre el acto
administrativo, en la medida que esto sería expresión del
genuino poder jurisdiccional de decidir en apreciación del
interés público. Sin embargo, sólo las tendencias
jurisprudenciales nos dirán si es que efectivamente procede
una actuación creativa e innovadora para el manejo de los
instrumentos jurídicos novedosos como el actual proceso
contencioso-administrativo.
6.1.9. Protección cautelar.
Las técnicas de protección cautelar aplicables para el
contenido de
la pretensión nulificante, son generalmente las
denominadas medidas cautelares negativas, o medidas de
no innovar, por la cual se solicita que el juez disponga que
las cosas permanezcan inalteradas al momento de la
admisión de la demanda, a fin de preservar una situación
que se podría ver afectada de pretender ejecutarse el acto
administrativo aparentemente afectado por el vicio de
nulidad. Esto generalmente sucede en caso que el acto
administrativo impugnado sea uno de contenido
desfavorable o de gravamen.
Sin embargo, también puede suceder que se impugne un
acto administrativo de contenido favorable (imaginamos un
supuesto en el cual no se ha concedido el íntegro de las

1102
prestaciones solicitadas por el administrado, y el acto está
aquejado de nulidad), motivo por el cual también
procederían eventuales solicitudes cautelares de innovar o
medidas cautelares positivas, dirigidas a que el Juez ordene
la inmediata prestación de lo pedido por el demandante, a
efectos de prevenir un daño cierto en caso no se le
concedan determinadas prestaciones. Este tipo de medidas
cautelares positivas, son especialmente procedentes en el
proceso contencioso-administrativo, de acuerdo al mandato
establecido en el artículo 37° de la LPCA.

6.2. Segunda pretensión: El reconocimiento o

restablecimiento del derecho o interés jurídicamente
tutelado y la adopción de las medidas o actos necesarios
para tales fines.

Esta segunda pretensión, obedece a una realidad concreta:

que el juzgador de lo contencioso-administrativo, en uso de
sus plenos poderes, aparte del pronunciamiento nulificante
de actos administrativos, tenga los mismos poderes que un
juez ordinario o de derecho común, y dicte sentencias
contra la Administración, disponiendo efectivamente, "el
reconocimiento o restablecimiento del derecho o interés
jurídicamente tutelado y la, adopción de las medidas o

1103
actos necesarios para tales fines". Es una pretensión
eminentemente resarcitoria, de tutela de derechos, de
restablecimiento de la legalidad pero a favor de las
posiciones jurídicas del administrado que sufrió los efectos
de una irregular actuación administrativa.
Vayamos por partes. En primer lugar, a diferencia de la
pretensión nulificante, esta pretensión no tiene como
presupuesto al acto administrativo. Esta pretensión bajo
análisis, puede interponerse contra actuaciones materiales,
como se verá a continuación. En segundo lugar, la tutela
que se brinda aquí, es una tutela tanto declarativa, como
de condena, puesto que en primer lugar, se reconoce o se
dispone el restablecimiento de un derecho o interés
conculcado por la actuación administrativa (efecto
declarativo), y en segundo lugar, se condena a la
Administración para que adopte todas las medidas o actos
necesarios para el fin de reconocer o restablecer los
derechos conculcados (modelo condenatorio) .
A nuestro entender, al estilo de la Allgemeine
Leistungsklage (pretensión prestacional) alemana, esta
debe ser nuestra pretensión modélica o general, que
coexista junto a la pretensión nulificante, pero sin
necesariamente supeditarse a su contenido. Esta
pretensión tutelar, es tal, en la medida que tiene todos los
efectos de tutela subjetiva a favor de la debida cautelar de
los derechos o situaciones subjetivas a favor de un
particular.

1104
Para lograr esta interpretación, se debe partir de un
presupuesto específico: al margen de las teorías de la
abstracción del derecho de acción, lo concreto es que un
particular solicita la tutela jurisdiccional porque tiene afirma
la titularidad de un derecho o interés que proteger o
resguardar, para lo cual se acoge a la protección procesal
que le puede otorgar el juzgador, en orden a lograr la
denominada "tutela procesal de los derechos".
En tal medida, la pretensión nulificante, se muestra
manifiestamente insuficiente en su rol tutelar, en la medida
que, al tener como único efecto, la eliminación del mundo
jurídico de un acto aquejado de un vicio tasado como causal
de nulidad, no tiene una funcionalidad subjetiva, en la
medida en que colabora únicamente en la depuración del
ordenamiento, y a lo máximo logra levantar una carga o
gravamen que injustificadamente soportaba el particular.
Sin embargo, ¿qué sucede en aquellos casos distintos de
las situaciones de gravamen?, ¿qué sucede con el particular
que cuenta con un "acto presunto" aprobado por el "silencio
positivo" y al cual la Administración se niega a otorgarle
una certificación autorizante, a pesar de que ya tiene el
derecho para ello?, ¿qué sucede con aquel particular al que
le ha sido denegada la emisión de un acto administrativo,
de modo arbitrario, bajo una forma legal, pero que encierra
una auténtica arbitrariedad, bajo los moldes de la
apreciación del "mérito, oportunidad o conveniencia"?, ¿qué
sucede con el particular que señala que la ejecución
material ordenada contra los bienes de su propiedad, ha

1105
sido realizada de una manera desproporcionada, brutal?,
¿Cómo procede aquél contratista que desea interpretar los
alcances de una cláusula contractual inserta en un contrato
estatal?, ¿Cómo puede proteger sus derechos aquél
particular que no tiene una vía específica para tutelar sus
posiciones jurídicas frente a la Administración?
Precisamente, la vía de esta pretensión tutelar, como la
denominaremos, es la adecuada para generalizar toda
pretensión destinada a reconocer o restablecer un derecho
o interés jurídicamente tutelado de los particulares, frente a
una actuación desfavorable, ablatoria, gravosa o dañosa
producida por la Administración.
De esta manera, la pretensión tutelar a la que aludiremos
en el presente acápite de nuestra investigación, es un
modelo de pretensión genérica, destinada a tutelar de la
manera más amplia los derechos e intereses de los
administrados frente a toda actuación administrativa.
Precisamente, sirve para tutelar aquellas actuaciones que
no tienen un cauce procesal específico, concretamente
determinado en el artículo 5° de la LPCA, puesto que aquí lo
que interesa es brindar efectiva tutela ante una apremiante
necesidad de protección jurídica (Rechtsbedüifnis, en el
derecho alemán). Por consiguiente, si queremos hacer un
símil, esta pretensión tutelar, tiene un efecto similar a las
pretensiones incoables en un proceso de amparo
constitucional: procede para reconocer o restablecer un
derecho afectado por cualquier tipo de actuación

1106
administrativa, y para que el juez adopte todo tipo de
medidas destinadas a restablecer el derecho conculcado.
Otro aspecto de primer orden en torno a la pretensión
tutelar, es que la misma no necesariamente es un
complemento de la pretensión nulificante. Claramente, la
pretensión tutelar puede formularse como una pretensión
principal o autónoma en el caso de una acumulación de
pretensiones. No acontece como en otros países (como en
España), donde necesariamente es un complemento de la
pretensión de nulidad (cfr. por ejemplo, el artículo 31 ° de
la LJCA '98 española). La pretensión tutelar es pues, una
pretensión que se desliga de un determinado tipo de
actuación, toda vez que es una pretensión genérica, o
especie de "cajón de sastre", enteramente polifuncional en
orden a brindar tutela a los derechos o intereses
jurídicamente tutelados, frente a una actuación
administrativa.
6.2.1 Actuaciones impugnable s contra las que procede.
La pretensión tutelar tiene un amplio contenido. No es
posible
relacionada con un contenido específico de actuaciones
administrativas, ni ligada exclusivamente a alguna de las
descritas en el artículo 4°de la LPCA. En consecuencia,
corresponderá en último caso a la jurisprudencia,
determinar cuales serán las actuaciones administrativas
contra las que procede la pretensión tutelar, al mejor estilo
del derecho alemán, donde la riqueza tutelar de la

1107
AIlgemeine Leistungsklage, ha sido generada por la
jurisprudencia.
Sin embargo, nosotros consideramos que las siguientes
actuaciones impugnable s podrán servir de ejemplo para
ser consideradas dentro del ámbito de acción de la
pretensión tutelar:
Como complemento de las pretensiones impugnatorias de
actos administrativos cualesquiera sea su naturaleza.
En este caso, la pretensión tutelar opera como un
complemento
necesario de la pretensión nulificante de actos
administrativos. En este caso, la pretensión tutelar está
destinada a constituir un complemento del efecto
nulificante: además de lograr la nulidad del acto
administrativo desfavorable, el administrado tiene la
oportunidad de que se declare el reconocimiento o el
restablecimiento de un derecho o interés desconocido o
conculcado por el acto administrativo dañoso y
adicionalmente, solicitar que el juez disponga la emisión de
un nuevo acto administrativo a través de la técnica de una
sentencia directiva o condenatoria específica, la cual
ordene a la Administración que cumpla el mandato judicial
dentro de los términos establecidos por la propia sentencia.

Esta técnica de la pretensión tutelar es especialmente

procedente en la impugnación de los actos administrativos
de contenido desestimatorio o denegatorio: en estos casos,
al igual que la Verpflichtungsklage alemana, la sentencia

1108
puede declarar el derecho del particular, por ejemplo a una
inscripción en un registro, a una autorización, a un permiso
o una licencia, y puede ordenar en la sentencia la emisión
de un acto administrativo favorable, o inclusive puede
disponer la concesión efectiva del efecto favorable del acto
administrativo.
Reconocimiento de derechos derivados de la aplicación del
silencio administrativo positivo.
En este caso, estamos frente a un supuesto atípico de
tutela, o de
funcionalidad de la pretensión tutelar. Sabido es que, el
silencio administrativo constituye un verdadero acto
presunto, en la medida en que el mero transcurso del
tiempo comporta la adquisición de un derecho o de una
facultad a favor del administrado, constituyendo una
especie de "sanción" frente a la morosidad administrativa y
un pretendido "remedio" a favor del administrado.
.
Sin embargo, ya hace casi 20 años, Juan Alfonso
SANTAMARIA PASTOR, en un sesudo estudio crítico sobre el
silencio positivo, denunció las falencias de este instituto
jurídico, producto sin duda, de su asimilación con la teoría
del acto administrativo, en concreto, las del "acto
administrativo presunto"459. Señala el destacado
catedrático español, que el silencio positivo, es una técnica
inutilizada, tanto por la resistencia de la Administración a
emplearlo (puesto que en la práctica, la "garantía" se
convierte en un instrumento dócil y maleable, malamente

1109
tratado por la Administración en la medida que ésta última
es la única que puede decidir si lo otorgado por silencio es
"legal" o no), como por su incorrecta configuración
dogmática y jurisprudencial.

De otro lado, para la profesora María CALVO CHARRO,

siguiendo a la mayoría de la doctrina española, el silencio
administrativo positivo, lejos de constituir una "garantía",
resulta manifiestamente insuficiente, en concreto, por los
siguientes aspectos: a) En primer lugar, el administrado que
ha adquirido un derecho o facultad por la
vía del silencio administrativo positivo, " se hallará en
una situación de incertidumbre o insegurida~ consciente de
que si entiende otorgado lo pedido por silencio positivo, y
desarrolla la actividad amparada en la "supuesta"
autorización administrativa, lo hace a su riesgo, y bajo la
amenaza de que la Administración entienda que su
pretensión no es coriforme con el ordenamiento jurídico y
dicte un acto posterior en sentido contrario que prevalecerá
sobre el "presunto" y frente al que el interesado no tendrá
otra opción más que la de recurrir ante los Tribunales
competentes. En difinitiva el particular siempre tendrá el
riesgo de que su petición, aunque él lo ignore, suponga una
irifracción de la legalidad y de que, en consecuencia, se
considere que lo solicitado nunca llegó a ser otorgado"46°;
y, b) " Un segundo
inconveniente que se deriva de esta técnica administrativa,
es que el particular (al que se supone le ha sido otorgado lo

1110
pedido) encontrará serios obstáculos en sus relaciones con
terceros, ya que aquél parte de un supuesto derecho "it!
Justificable
ftrmalmente'~ lo que provocará una situación de
inseguridad jurídica que hará que los terceros se retraigan a
la hora de entablar una relación jurídica con el que se dice
favorecido por el silencio administrativo"461.
En esta medida, como desarrollaremos más adelante, la
pretensión tutelar, en su faz meramente declarativa, puede
servir de modo de tutela para paliar la insegura situación en
la cual se encuentra aquel "titular" de derechos o
facultades "adquiridos" por la irónica (por emplear un
término de GARCIA-TREVI]ANO), "garantía" del silencio
administrativo positivo. En ese sentido, la pretensión tutelar
operaría específicamente para que el juzgador declare
ifectivamente la existencia del derecho o facultad adquirido
por el actor y que efectivamente el transcurso del plazo
exigido ha dado lugar al otorgamiento de lo solicitado por
medio del silencio positiv0462.
.
El contencioso contra actuaciones materiales de ejecución
de actos administrativos que contravengan principios o
normas del ordenamiento jurídico.
En el caso de esta actuación impugnable, consideramos
que puede ser tratada por los amplios cauces de la
pretensión tutelar, en virtud a que la misma se encuentra
virtualmente excluida del ámbito de la pretensión regulada
en el numeral 3) del artíciIlo 5° de la LPCA, y asimismo,

1111
debido a que esta actuación material supone la
manifestación de una distorsión en la ejecución propia del
mandato contenido en un acto administrativo,
concretamente porque a través de la actuación material se
han contravenido normas o principios del ordenamiento
jurídico. En tal sentido, la pretensión tutelar contiene una
petición de declaración de la existencia de derechos
conculcados por la actuación material ilegítima, y asimismo,
persigue que se dispongan todas las medidas necesarias
para que el acto se ejecute correctamente, mediante el
empleo de la técnica de la sentencia-directiva que deberá
ser ordenada por el juzgador.
.
El contencioso contractual de la Administración.
Los aspectos derivados al denominado "contencioso
contractual" de la Administración, pueden ser tratados a
partir del contenido de la pretensión tutelar. Precisamente,
la actividad contractual de la administración resulta en la
formación de acuerdos de voluntades denominados
comúnmente como contratos Estatales o contratos de!
Estado. En esa medida, el contencioso contractual tiene por
objeto las pretensiones que puedan sustanciarse con
relación a las actuaciones contractuales de la
Administración sometidas al ámbito propio de las leyes que
regulan la actividad contractual del Estado.
En concreto, hacemos referencia al contenido del numeral
5) del artículo 4° de la LPCA, norma que hace mención a
que son impugnables dentro del proceso contencioso

1112
administrativo, "...fas actuaciones u omisiones de la
Administración Pública respecto de la valideiJ eficacia,
qecución o interpretación de los contratos de la
administración pública, con excepción de los casos en los
que es obligatorio o se decida, coriforme a Iry, someter a
conciliación o arbitrqje la controversia". Con lo cual, fuera
de los supuestos en los que es obligatorio o se decida
conforme a ley someter las disputas o controversias
contractuales de la administración pública a conciliación o
arbitraje, es a través del proceso contencioso-
administrativo (y específicamente por medio de la
pretensión tutelar), que se podrán solucionar las
controversias que se originen en actuaciones u omisiones
respecto de los contratos estatales463.

El contencioso funcionarial o del personal vinculado a la

Administración Pública:
En los casos que los funcionarios públicos vean conculcados
o
desconocidos sus derechos por una actuación
administrativa ilegítima, podrán solicitar la tutela de la
plena jurisdicción para solicitar reposiciones, que se
otorguen beneficios injustamente negados, que se
reconozcan derechos a ascensos por concursos ganados,
entre otras situaciones de ventaja (derechos o intereses
legítimos) que han sido desconocidos o quitados, sin
fundamentación jurídica alguna por parte de la
Administración.

1113
.
6.2.2 Contenido de la pretensión.

La pretensión tiene componentes declarativo s y de

condena. Es declarativa en la medida en que dispone que
se pueda ordenar un reconocimiento de la situación jurídica
individualizada. De otro lado, es de condena, porque se
puede ordenar el restablecimiento de una situación
conculcada, o también disponer todas las medidas para
superar una situación dañosa para el administrado.
En tal sentido, la pretensión tiene por objeto una finalidad
resarcitoria, una finalidad destinada a compensar el daño
sufrido por la actuación administrativa, sea positiva
(prestando un servicio) o negativo. Es necesario enfatizar
que esta pretensión es el complemento ideal de las demás
pretensiones por su flexibilidad, y por su amplio espectro de
tutela.
Así, son varios los contenidos que puede tener la pretensión
"tutelar" en nuestro ordenamiento. Tales contenidos,
derivados del numeral 2) del artículo 5° de la LPCA, serán
los siguientes464:
- Reconocimiento de una situación jurídica individualizada:
Mediante la pretensión tutelar se puede demandar el
reconocimiento de una situación jurídica individualizada,
situación desconocida en la actuación o acto frente al cual
se deduce.
Las posibles situaciones jurídicas cuyo reconocimiento se
pretende son tantas como las que pueden darse en el

1114
Derecho Administrativo, según las concretas
manifestaciones administrativas de que sea manifestación
el acto. Por ejemplo, frente a un acto de contenido
denegatorio, se puede pedir el otorgamiento de dicho acto
indicándose que se ha cumplido con los requisitos
solicitados por el ordenamiento para su emisión, se puede
pedir el reconocimiento de los derechos obtenidos por
silencio positivo, se puede pedir que se reconozca la validez
de un contrato estatal, o que se interpreten cláusulas o
contenido del mismo, etc.
El tema central aquí es que el juez pueda reconocer la
situación jurídica invocada y fundamentada por el
demandante y que se le haya denegado en la vía
administrativa. Precisamente, esta situación jurídica puede
preexistir a la actuación administrativa que la lesiona o, por
el contrario, ser procedente su nacimiento (nacimiento que
el acto administrativo niega). En el primer caso, se
pretenderá que se respete y mantenga la situación jurídica,
en el segundo caso, el pretensor pedirá que se dé lugar al
nacimiento de la situación jurídica (por ejemplo, el
otorgamiento de una licencia).
- Reestablecimiento de la situación jurídica perturbada:
Normalmente para el titular de una situación jurídica
perturbada obtenga la plena satisfacción de la pretensión,
no bastará su mero reconocimiento. Sino que será
necesario que se reestablezca la situación existente antes
de la perturbación que ha motivado la pretensión. De ahí
que se pretenda, además del reconocimiento, la adopción

1115
de las medidas tendientes al restablecimiento. Por ejemplo,
si el acto administrativo impuso unas limitaciones
improcedentes a un propietario, no bastará con que se le
reconozca un derecho a no tener que soportar táles
limitaciones, sino que será necesario que se desaparezcan
las mismas; si el acto impugnado le priva del derecho de
ocupar un determinado puesto, no bastará el
reconocimiento del mismo, sino que será necesario que se
adopten las medidas para ser reintegrado en él, etc.
- Es importante señalar que, en todos los casos, se podrá
solicitar al juez que disponga de todos los medios o actos
necesarios para cumplir los fines de reconocimiento y/o
restablecimiento de las situaciones jurídicas conculcadas.
Esto implicará que el juez no solamente tendrá un poder de
condena, también tendrá el poder de determinar órdenes o
irljonctions contra los funcionarios que son renuente s a
actuar conforme a la legalidad, disponiendo que o se
reconozca, o se restablezcan los derechos conculados o
desconocidos de los administrados. Es muy valioso que la
LPCA señale esto, puesto que se podrá pretender
efectivamente que el juez emita sentencias-directivas, o
aquellas donde se establece el marco jurídico para la
Administración Pública encauce su actuación jurídica
conforme al Derecho Administrativo y al principio de
legalidad.

6.2.3 Agotamiento de la vía administrativa.

1116
En los casos de ejercicio de la pretensión tutelar, en la gran
mayoría de casos se tendrá que cumplir con agotar la vía
administrativa conforme a las reglas específicas de la LPAG
(art. 2180). En concreto, seránecesario agotar la vía
administrativa cuando se ejerza la pretensión tutelar contra
actos administrativos, contra el silencio administrativo, y
aún cuando ciertamente es ilógico, contra actuaciones
materiales.

6.2.4 Plazo para interponer la demanda.

La regulación del plazo para interponer la demanda en la
preten
sión tutelar se encuentra fundamentalmente en los
alcances del numeral 1) del artículo 17° de la LPCA.
En el caso del numeral 1) antes indicado, el plazo será de
tres meses contados a partir del conocimiento o notificación
del acto materia de impugnación, lo que ocurra primero.
Este plazo es aplicable para actos administrativos,
actuaciones materiales que contravienen normas o
principios del ordenamiento, actuaciones derivadas de
contratos de la Administración Pública e inclusive las
pretensiones derivadas del personal al servicio de la
Administración Pública.
6.2.5 Vía procedimental.
La vía procedimental de la pretensión tutelar es la del
"procedi

1117
miento especial", conforme a lo establecido por el artículo
25° de la LPCA465. No obstante, no debe interpretarse en
modo alguno que la pretensión tutelar, necesariamente
deba interponerse de manera conjunta con la pretensión
nulificante, sino que las mismas tienen una naturaleza
enteramente autónoma, pudiendo interponerse de manera
autónoma o complementaria. Ello no obsta a que
evidentemente, desde una perspectiva enteramente a favor
del particular, la tutela subjetiva se articule a partir de la
tutela otorgada mediante el binomio pretensión nulificante-
pretensión tutelar.
En todo caso, el único error que existe de la regulación
actual, es que no se permite acumular la pretensión tutelar
con la pretensión de superación de vías de hecho ni con la
pretensión de superación de la inactivídad administrativa,
con lo cual ciertamente, el ámbito efectivo de tutela que
puede brindar el juez queda un poco disminuido, en orden a
brindar los amplios mecanismos que la tutela jurisdiccional
diferenciada podrían significar para los administrados. Sin
embargo, sería plausible que los jueces, en uso de sus
poderes de condena, puedan disponer que, conjuntamente
a las sentencias estimatorias en caso de vías de hecho e
inactividad administrativa, se puedan disponer todas las
medidas necesarias para restablecer los derechos
afectados por las actuaciones administrativas ilegítimas
antes señaladas.
6.2.6 Efectos de la sentencia.

1118
La sentencia en el ámbito de la pretensión tutelar es la
expresión
plena y pura del juez ordinario plenipotenciario destinado a
tutelar los ámbitos propios de los derechos e intereses
puestos a su protección por parte del administrado. En este
caso, estamos a lo dispuesto por el numeral 2) del artículo
38° de la LPCA, norma que establece lo siguiente: "La
sentencia que declare fundada la demanda podrá decidir en
función de la pretensión planteada lo siguiente: (...) 2) El
restablecimiento o reconocimiento de una situación jurídica
individualizada y la adopción de cuantas medidas sean
necesarias para el restablecimiento o reconocimiento de la
situación
jurídica lesionada} aún cuando no hqyan sido pretendidas
en la demanda".
Valga la redundancia, pero en el ámbito de las pretensiones
tutelares, precisamente el juez está encargado de brindar el
máximo contenido de tutela ante las pretensiones que les
formulen sus dependientes o el mismo. Ahora bien, en
principio, el efecto de la sentencia es reconocer una
situación jurídica o restablecerla.
Cuando se habla de reconocer una situación jurídica, se
trata de que el juez determine la existencia de una relación
jurídica entre la Administración y el ciudadano, la misma
que puede ser, el otorgamiento de una prestación, o
simplemente la emisión de un acto administrativo por el
juez en sustitución de la actividad administrativa deficiente
que no emitió una declaración expresa estando habilitada

1119
para hacerlo - por ejemplo, el otorgamiento de una licencia
o de un permis0466, siempre y cuando se trate de una
actividad reglada} puesto que en el caso de potestades
discrecionales} el juez no puede sustituir la
discrecionalidad administrativa con la s1(Ya propia.
Esta situación nos lleva a analizar el tema de la
discrecionalidad administrativa y su control jurisdiccional.
De manera muy breve, puesto que ello excedería los límites
de este trabaj0467, señalaremos lo siguiente:
- La Administración aparece vinculada y sometida al
Ordenamiento Jurídico por vía del principio de legalidad, y
mediante la atribución de la técnica de las potestades
administrativas o poderes jurídicos de actuación. Estos
poderes pueden ser reglados (están completamente
predeterminados por la norma, tanto en su supuesto de
hecho, como en su consecuencia jurídica), o pueden ser
discrecionales (la norma le otorga la facultad de escoger,
para un supuesto de hecho determinado, entre varias
soluciones igualmente válidas).
- En principio no hay potestades totalmente discrecionales.
Siempre toda potestad, al ser otorgada conforme a un
principio de legalidad, va a estar disciplinada desde el
Derecho. La discrecionalidad no es pues, una situación de
falta de norma jurídica aplicable, sino que se trata de un
margen de actuación o elección entre varias soluciones
jurídicas válidas, para poder asegurar la eficacia del actuar
administrativo y la concreción de los intereses generales,
labor que corresponde a la Administración.

1120
- Por tanto, la Administración tiene potestades
discrecionales asignadas por el legislador para cumplir con
sus fines de satisfacción de los intereses generales, así
como para poder tener márgenes o criterios de selección de
soluciones para los complejos problemas derivados de la
aplicación de los marcos legales que rigen su actuación.
- Existen medios jurídicos para el control de la
discrecionalidad administrativa. Cuando ello sea posible, el
juez podrá aplicar variadas técnicas para dicho control,
tales como, a) el control por los elementos reglados de la
potestad discrecional, b) el control por los hechos
determinantes de la actuación discrecional, c) la desviación
de poder, d) los principios generales del derecho, y e) los
conceptos jurídicos indeterminados. En todos los casos, el
juez podrá controlar el correcto rjercicio de la
discrecionalidad administrativa, es decir, el sometimiento al
Derecho por parte de la Administración Pública durante el
rjercicio de sus potestades discrecionales. En buena cuenta,
lo que hace el juez es poder controlar que la Administración
no ha actuado arbitrariamente, sino que ha justificado
adecuadamente su actuar discrecional conforme al
Derecho, lo cual implica una justificación jurídica del
ejercicio de su margen de apreciación y de su criterio de
elección durante el ejercicio de sus poderes discrecionales.
Esta justificación, estará contenida en la motivación de los
actos discrecionales.

1121
- Si bien el juez puede controlar la actividad discrecional de
la Administración Pública, no es menos cierto que el juez no
podrá sustituir la discrecionalidad administrativa por la s'!
Ya proPia. Hay que recordar que la discrecionalidad es
conferida a la Administración por el legislador, porque
aquélla detenta el ejercicio de las funciones administrativas
de concreción de los intereses generales. Por tanto, el juez
deberá respetar tal asignación de poderes discrecionales, y
en todo caso, deberá tener en claro que el control
jurisdiccional sobre las potestades discrecionales implicará
dos cosas: a) que la Administración justifique jurídicamente
su actuar discrecional, excluyendo las conductas
arbitrarias, y, b) El juez puede controlar la justificación
presentada por la Administración, pero no puede dictar
mandatos en sustitución de la discrecionalidad
administrativa de las entidades, puesto que no puede
usurpar un rol que le corresponde jurídicamente sólo a la
Administración. En tal sentido, el juez no sustituirá a la
Administración en la toma de sus decisiones, cuando se
trate de potestades discrecionales.
- Por último, cuando se trate de potestades regladas, el juez
podrá efectuar labores específicas de sustitución, de
condena a la emisión de un acto administrativo, o podrá
disponer el otorgamiento de un acto administrativo
concreto. Ello será así porque en el ámbito de las
potestades regladas, el juez puede sustituir válidamente la
actuación administrativa, o en todo caso, ordenar a la
Administración Pública que resuelva un asunto en un

1122
determinados sentido, en la medida que toda la actuación
administrativa reglada viene preconfigurada por el Derecho.
Culminado el excurso señalado sobre el control que el juez
ejercerá sobre las potestades regladas y discrecionales de
la Administración Pública, la sentencia favorable en las
pretensiones tutelares, debe y puede disponer todas las
medidas que sean necesarias para el restablecimiento o
reconocimiento de la situación jurídica individualizada, aún
cuando no hayan sido pretendidas en la demanda. Este
último aspecto es de vital importancia, puesto que permite
efectivizar el rol
resarcitorio que tiene la pretensión tutelar en nuestro
ordenamiento. A
partir de este conjunto de medidas abiertas, el Juez tiene la
potestad, la atribución de ordenar todo tipo de medidas a la
Administración renuente a cumplir con el administrado, a
efectos de doblegar su resistencia al cumplimiento.
Inclusive esta atribución funciona aún cuando no haya sido
formulada en la demanda.

A nuestro entender, se pu.ede afirmar que con la

pretensión tutelar se cierra el esquema general de las
pretensiones, puesto que la misma tiene una
caracterización de "cajón de sastre", para canalizar todas
aquellas pretensiones distintas a las de nulidad y de
superación de actividad material que no se sustenta en
actos administrativos. En tal sentido, su regulación ha sido
primordial, y debe ser profundamente estudiada a efectos

1123
de no cometer errores al trabajar con la misma, y para
salvaguardar los derechos de los particulares que son
afectados y hasta despojados por la acción administrativa.
6.2.7 Protección cautelar.
En el caso de la pretensión tutelar, consideramos que son
espe
cialmente procedentes las medidas cautelares positivas o
innovativas, en la medida que se trata de reestablecer o
reconocer un status alterado por la actuación
administrativa, y de disponer todas las medidas necesarias
para lograr brindar efectiva tutela al administrado.
En tal sentido, consideramos que mucho de la efectividad
que se puede obtener a partir de la pretensión tutelar
descansa en una correcta estructuración del esquema
cautelar que se puede obtener para garantizar la efectiva e
inmediata prestación de lo solicitado por el administrado,
sobre todo en los casos de urgencia (inminencia de
acciones materiales).
En buena cuenta, es de aplicación aquí también el tenor del
artículo 37° de la LPCA, y precisamente por ello, en el
ámbito de las pretensiones tutelares, proceden
especialmente tanto las medidas cautelares positivas
(innovativas) como las medidas cautelares de no innovar o
negativas.
6.3 Tercera pretensión: La declaración de contraria a
derecho y el cese de una actuación material que no se
sustente en acto administrativo.

1124
La tercera pretensión recogida en el proceso contencioso-
admi
nistrativo es aquella por medio de la cual se pretende
neutralizar la existencia de las vías de hecho
administrativas, suficientemente tratadas en el acápite
correspondiente del presente capítulo.
La primera pregunta que atañe a la regulación de la
presente pretensión, es encontrar su efectiva vinculación
con las actuaciones impugnable s reguladas en la LPCA. Al
respecto, tal como se ha establecido, el artículo 4° de la
LPCA, establece que son impugnables, tanto la "actuación
material que no se sustenta en acto administrativo", así
como la "actuación material de o/ecución de actos
administrativos que transgrede principios o normas del
ordenamiento jurídico".
Ahora bien, de la regulación contenida en el artículo 5° de
la LPCA, pareciera que esta pretensión únicamente es
aplicable en el caso de las "actuaciones materiales que no
se sustentan en acto administrativo", es decir, las "vías de
hecho administrativas". Sin embargo, se plantea la
interrogante ¿cuál es el cauce procesal adecuado para la
impugnación de la "actuación material de ejecución de
actos administrativos que transgredí principios o normas
del ordenamiento jurídico" (numeral 4) del artículo 4° de la
LPCA)? Consideramos que en este caso, la vía procesal va a
ser la de los amplios alcances, de la pretensión tutelar,
contenida en el numeral 2) del artículo 5° de la LPCA, y no
la pretensión que se va a estudiar en el presente capítulo,

1125
por la diferencia del contenido de las actuaciones
impugnables.
Es preciso indicar que, en el caso de la aduación
impugnable denominada
"actuación material que no se sustenta en acto
administrativo" estamos en un supuesto de vía de hecho
administrativa, es decir, aquellos casos en lo que la
Administración carezca de título o/ecutivo alguno para
proceder a realizar una aduación material alguna sobre los
derechos o intereses de un particular. En este caso, la
pretensión tiene un doble contenido, declarar la ilicitud de
la actuación material y que el juez condene a la
Administración a cesar la misma (y si fuera posible
acumular la eventual pretensión resarcitoria). Como puede
apreciarse, aquí se trata de tutelar un derecho o interés
sobre el que no recaía título alguno que habilitara a la
Administración para conculcar el mismo, por lo que se trata
aquí de una pretensión estrictamente defensiva: el
particular lo que solicita al Juez es que se compruebe la
manifiesta ilegalidad del actuar administrativo y a que se
disponga el cese de la actuación material ilegítima, en la
medida en que la Administración no tiene acto
administrativo (título) alguno para proceder a efectuar
actua
ciones materiales en detrimento de sus derechos o
intereses. En tal sentido, aquí se trata de una pretensión
sustentada en la carencia de un título por

1126
parte de la Administración para poder realizar una aduación
materiaL' es una
pretensión que se basa en la falta de sustento o
fundamento necesario de toda
aduación material de la Administración Pública.
De otro lado, en el caso de la actuación impugnable
denominada "actuación material de o/ecución de actos
administrativos que transgrede principios o normas del
ordenamiento jurídico J~ se trata, de un supuesto que
aunque jorma parte de las vías de hecho, es m19 distinto al
anterior, toda vez que aquí la Administración Pública si
cuenta con un título ejecutivo perfecto (un acto
administrativo), pero al realizar su ejecución material,
transgrede efectivamente los principios o normas del
ordenamiento jurídico, es decir, la actuación material, en sí
misma, proviene de un título ejecutivo, pero al ser
realizada, genera un ilícito al contravenir el ordenamiento.
Por ende, cuando se plantea la pretensión, lo que el
particular desea es que el juez aprecie la ilegalidad de la
misma y disponga las medidas para el restablecimiento de
los derechos que pudieren haber sido conculcados por la
Administración, y que se condene a ésta a que cuando
realice la ejecución del acto, lo haga respetando
precisamente, los principios o normas del ordenamiento.
Aquí, si bien es cierto, la Administración tiene un "derecho
a" afectar los derechos o intereses del particular con una
actuación material, el juez deberá controlar si esta última
respeta o no el ordenamiento. Por ende, la pretensión

1127
válida es la denominada por nosotros "tutelar'~ puesto que
se trata de una pretensión destinada a la protección de un
derecho o interés particular qfectado por una actuación
material que proviene de un título administrativo concreto,
pero que sin embargo, ha sido qecutada sin respetar los
principios o normas del ordenamiento. Aquí el juez deberá
evaluar cómo ha sido realiZf1da la actuación material (es
decir, un "proceso a la actuación ''), y si encuentra
antijuridicidad en su realización, deberá declarada ilegítima,
disponer el restablecimiento del derecho o interés
conculcado, y condenar a la Administración a observar las
reglas debidas al momento
de realizar la actuación materia~ es decir, disponer que se
adopten todas las medidas necesarias para evitar que se
infritija el ordenamiento. El juez no puede ordenar que cese
la qecución (toda vez que la Administración tiene derecho a
realizada), pero si puede ordenar que la qecución material
se realice conforme a derecho, lo que nos remite al
contenido de la pretensión tutelar.
En tal sentido, una vez aclarado que esta pretensión
procesal está únicamente dirigida a constituir el medio
procesal necesario para articular la tutela frente a la
actuación impugnable contenida en el numeral 3) del
artículo 4° de la LPCA, analizaremos el contenido procesal
de esta pretensión, sus efectos y la protección cautelar que
le correspondería.

1128
6.3.1 Actuaciones contra las que se dirige:

Como ya hemos señalado, esta pretensión, se dirige contra

la actuación material que no se sustenta en actos
administrativos, es decir, al clásico modelo de vías de
hecho administrativas. No requiere la existencia de un acto
administrativo, lo único que requiere el juez es comprobar
que efectivamente se ha producido en los hechos una
actuación material que no se sustenta en acto
administrativo.

A este respecto, es necesario efectuar una precisión. Hay

supuestos en los cuales, la Administración Pública actúa
directamente a través de sus agentes habilitados
especialmente, para paliar los efectos de situaciones de
hecho o de riesgo para la salud, la vida o la población, es
decir, la policía de la seguridad. Los agentes, especialmente
ejercen la denominada "coacción administrativa directa", es
decir, aquella actividad material de la Administración
provocada por una situación de riesgo, peligro o necesidad,
caracterizada necesariamente por su urgencia. En estos
casos, no hay un acto administrativo formalizado o mejor
dicho procedimentalizado, puesto que la decisión del
agente, y la actuación material coinciden
cronológicamente. En estos casos de realización de
actuaciones materiales derivadas de la coacción
administrativa directa, no es que no haya acto
administrativo, sino que de hecho lo hay, sólo que el mismo

1129
no se encuentra procedimentalizad0468. Debe recordarse a
estos efectos que, el artículo 4.1 de la LPAG, establece que
los actos administrativos deben expresarse por escrito,
aunque por la naturaleza y circunstancias del caso, el
ordenamiento jurídico haya previsto otra forma, siempre
que se permita tener constancia de su existencia.
En los casos de coacción administrativa directa, entonces,
no hay ausencia de título justificante: la decisión del agente
de la Administración habilitado a tales efectos, es el acto
administrativo no procedimentalizado que sirve de título
habilitante para la actuación material tomada por el mismo
agente. Sin embargo, y es necesario aquí decirlo, en caso la
actuación material tomada por el agente haya contravenido
en su realización, principios o normas constitucionales, la
misma podrá ser impugnada en lo contencioso-
administrativo a través de los cauces de la pretensión
tutelar.
Volviendo al tema que nos ocupa, en el caso de la presente
actuación, se tratará entonces siempre de actuaciones
materiales que vengan o se realicen, desprovistas de un
acto administrativo procedimentalizado, es decir, de un
acto administrativo producido al interior de un
procedimiento y generalmente emitido por escrito. En estos
casos, la violación a la regla de que la ejecución material es
realizada en línea de 10 dispuesto o habilitado por un acto
administrativo, determina la ilegitimidad de la actuación
material (y la convierte en "vía de hecho''), posibilitando
que el particular la impugne a la través de la pretensión

1130
específica regulada en el numeral 3) del artículo 5 o de la
LPCA.
6.3.2 Contenido de la pretensión:
Es una pretensión que persigue exclusivamente una
tutela de
condena. De un lado, puesto que persigue la declaración de
contraria a derecho de una actuación material, tiene un
componente declarativo: se busca que el juez declare que
efectivamente, al carecer de un título ejecutivo que la
sustente, la actuación material es ilicita. De otro lado, el
particular 10 que pretende es que el juez, aparte de
declarar la ilicitud de la actuación material, también
persigue que se emita una orden contra la Administración,
es decir, una orden para que cese la actuación material
impugnada, y que se proteja adecuadamente el derecho o
interés conculcado por la referida vía de hecho
administrativa. De hecho, inclusive, esta pretensión es
acumulable con la de plena jurisdicción, en el sentido de
que, en aras de lograr la más amplia tutela, consideramos
que puede solicitarse que el contenido de la orden vaya
más allá del cese de la actuación material, sino que el juez
establezca una orden negativa (o de no hacer): que ordena
a la Administración que se abstenga de realizar actuación
material alguna contra los derechos o intereses del
administrado, si no cuenta con título ejecutivo que legitime
su actuación material.

1131
6.3.3 Agotamiento de la vía administrativa:

Para acceder a esta tutela, no es necesario agotar la

vía administrativa, puesto que no existe vía administrativa
alguna. Esto último parece una perogrullada, pero es así, en
la medida en que no existe acto administrativo alguno que
pueda ser objeto de impugnación. Nuestro ordenamiento
jurídico solamente admite el recurso contra actos
administrativos469, y si de acuerdo a lo establecido en el
artículo 1 ° de la LPAG, las actuaciones materiales no son
actos administrativos, no es posible entonces interponer
recurso administrativo alguno contra estas actuaciones.
Esta situación lógica fue apreciada por los redactores del
Proyecto de la LPCA, quienes advirtieron que no es posible
agotar la vía administrativa en los supuestos de
impugnación de actuaciones materiales, por lo que
establecieron una regla en dicho sentido, en el numeral 4)
del artículo 19° del referido Proyecto. Sin embargo, al ser
aprobado dicho numeral por la Comisión de Justicia del
Congreso, inexplicablemente fue suprimido, por lo que en el
actual artículo 19° de la LPCA, no se encuentra recogido
este supuesto como uno de excepción al agotamiento de la
vía administrativa.
Sin embargo, nosotros esperamos que frente a la
manifiesta omisión de la LPCA, los jueces en todo caso,
prefieran manifiestamente el artículo 139.3 de la
Constitución, así como el principio de favorecimiento del
proceso contenido en el numeral 3) del artículo 2° de la

1132
LPCA, y sustenten lógicamente la imposibilidad de agotar
vía administrativa alguna en el supuesto bajo análisis. Sólo
así podrá ser suplida la manifiesta omisión en la que incurre
la LPCA, y pueda lograrse el efectivo acceso del particular a
la tutela jurisdiccional frente a la actuación material que no
se sustente en acto administrativo.
6.3.4 Plazo para interponer la demanda:
De acuerdo con el numeral 4) del artículo 17° de la LPCA, el
plazo para interponer la demanda contra la actuación
material que no se sustente en acto administrativo, será de
tres meses, contados a partir desde el día en que se tomó
conocimiento de las referidas actuaciones.

6.3.5 Vía procedimental:

De acuerdo con el numeral 1) del artículo 24° de la LPCA, la

vía procedimental para canalizar los procesos dirigidos a la
impugnación de una actuación material que no se sustenta
en acto administrativo, es la vía del proceso sumarísimo,
conforme a las disposiciones pertinentes del Código
Procesal Civil.

Este último aspecto es muy importante, dada la condición

de protección interdictal que en el Derecho comparado se
ha dado a la tutela contra las vías de hecho administrativas.
En este caso, estamos frente a una tutela diferenciada, en
razón a la urgencia que demuestra efectivamente el

1133
particular, en la medida en que a través de una actuación
material total y absolutamente ilegítima, se pretende
conculcar sus derechos o intereses. Por tal motivo, se
encuentra absolutamente justificado el hecho de que la
LPCA haya optado por aplicar la moderna técnica de la
tutela diferenciada para lograr la más rápida y pertinente
protección contra las vías de hecho administrativas.
6.3.6 Efectos de la sentencia:
De acuerdo con el numeral 3) del artículo 38° de la LPCA, la
sentencia que declare fundada la demanda, podrá decidir
en función de la pretensión planteada, para el caso de la
tutela contra las vías de hecho, "La cesación de la actuación
material que no se sustente en acto admi
nistrativo y la adopción de cuanta medida sea necesaria
para obtener la efectividad de la sentencia, sin perjuicio de
poner en conocimiento del Ministerio Público el
incumplimiento para el inicio del proceso penal
correspondiente y la determinación de los daños y
perjuicios que resulten de dicho incumplimiento".
En efecto, esta es una característica propia de la "plena
jurisdicción" que ofrece la LPCA para la tutela procesal
contra las vías de hecho administrativas. En la medida que
se trata de una tutela de condena, el Juez dicta las órdenes
necesarias para hacer cumplir sus órdenes, declarando en
primer lugar, el cese de la actuación material, y luego
disponiendo todas las medidas que sean necesarias para
garantizar la efectividad de la sentencia.

1134
El juez puede entonces, establecer it!Jonctions u órdenes o
mandatos a la Administración en virtud a esta pretensión,
pudiendo disponer de un lado, el cese de la actuación
material y, asimismo, consideramos nosotros órdenes de no
hacer (disponer que la Administración no realice ninguna
actuación material en contra del agraviado, si es que
previamente no cuenta con título suficiente para ello),
disponer el retiro de los agentes de la Administración
movilizados para la ejecución material, y en general
disponer todo tipo de medidas para restablecer los
derechos o intereses del particular que hayan sido
afectados por la actuación material. En esta medida, el
particular podrá pretender, aparte del cese de la actuación
material ilegítima, que el Juez determine todas las medidas
posibles para lograr la plena efectividad de la sentencia, en
orden a lograr la máxima protección posible, y así poder
lograr que el Juez, en uso de sus plenos poderes, imponga
las condenas necesarias a la Administración en orden a que
se cumplan adecuadamente sus poderes de it!Jonction o
mandato 47°.
6.3.7 Protección cautelar:
La proposición de una pretensión contra las vías de hecho
admi
nistrativas, necesariamente deberá ir aparejada con una
solicitud cautelar al Juez, dirigida específicamente a que se
paralice la ejecución de la actuación material que carezca
de título que la legitime.

1135
Estaremos en este caso, a una franca y urgente necesidad
de tutela por parte del ciudadano afectado por la actuación
material, y en esa medida, la medida cautelar que deberá
proceder será la de una orden provisional, dirigida a que, de
un lado, se disponga el cese inmediato de toda actuación
material realizada o por realizarse, y de otro lado, una
prohibición genérica a que se realice alguna actuación
material, hasta que se dilucide el fondo de la controversia.

En concreto, consideramos que la medida cautelar a ser

solicitada (en la medida que lo que se impugna es una
actuación material ya realizada), se corresponde con una
medida cautelar de innovar la misma que será tramitada
conforme a las reglas pertinentes del Código Procesal Civil.

6.3.4 Cuarta pretensión: Se ordene a la Administración

Pública la realización de una determinada actuación a la
que se encuentre obligada por mandato de la ley o en
virtud de acto administrativo firme.

Trataremos aquí los aspectos relativos de la pretensión que

puede incoarse contra toda forma de inactividad de la
Administración Pública sea formal o material.

En primer lugar, corresponde señalar que esta pretensión

será la vía para superar la inactividad formal de la

1136
Administración Pública. Es necesario entonces, formular
algunas precisiones sobre el particular.
Al respecto, se afirma en una primera instancia que la
supuesta "técnica" para superar la inactividad formal sería
la del silencio administrativo. Esta figura ha sido concebido
como una pretendida "técnica de garantía" para el
particular, tanto en sus dos "facetas": el silencio negativo y
el silencio positivo. El negativo puesto que constituye una
puerta de acceso a la vía administrativa de recurso, para
poder acceder a una instancia superior en la
Administración, o para acceder al respectivo proceso
contencioso-administrativo, mientras que el positivo actúa
como un verdadero acto presunto que otorga derechos de
contenido favorable para el particular.
Ahora bien, para el caso en que el particular formule una
pretensión para superar el estado de inactividad formal
motivado por la aplicación del silencio administrativo
negativo (SAN), el mismo no deberá ni podría recurrir a la
pretensión nulificante, en la medida que no existe acto
administrativo que declarar nulo (recordemos que en el
SAN, no hay acto administrativo, sino que se trata de una
"ficción de efectos procesales", que posibilita incoar
pretensiones procesales para superar la pasividad
administrativa).
Precisamente, cuando el particular ha optado por
considerar denegada una petición mediante la técnica del
SAN (sea a una declaración jurídica de la Administración, o
sea a una prestación concreta), sostenemos que a través de

1137
la pretensión de superación de la inactividad
administrativa, podrá obtener una declaración judicial de
constatación de inactividad administrativa por infracción
del deber de pronunciarse o de resolver las solicitudes
administrativas en plazo, y asimismo, que el juez ordene
(condene) a la Administración que se pronuncie de forma
inmediata sobre la solicitud del particular, emitiendo el acto
administrativo requerido. Asimismo, el juez podrá ordenar
las medidas necesarias para que su mandamus u orden
condenatoria sea cumplida efectivamente por parte de la
Administración infractora por pasividad. En esta medida,
sostendremos particularmente, que el cauce procesal para
incoar la pretensión de superación del silencio
administrativo negativo se encuentra específicamente en
los alcances de esta pretensión regulada en el numeral 4)
del artículo 5° de la LPCA.

Esta pretensión de superación de la inactividad, en este

caso fOrma/, encuentra su fundamento en la necesidad del
particular de recurrir a la instancia jurisdiccional para lograr
que se compruebe efectivamente el incumplimiento del
deber administrativo de resolver sobre su solicitud
administrativa, a efectos de que el juzgador determine
efectivamente una orden o mandamus para que la
Administración se pronuncie con respecto a la situación
jurídica a la cual pretende tener derecho. En tal sentido, la
necesidad de protección jurídica del particular, apunta a
obtener un pronunciamiento e?'Preso de la Administración,

1138
el mismo que, o será emitido por la misma bajo el imperio
de una condena jurisdiccional, o será emitido por el
juzgador (solo si se tratase de una potestad reglada); en la
medida que lo que el particular afectado pretende es que el
juez ordene la emisión de un acto administrativo, lo que
será hecho, o por la propia Administración (bajo la condena
de un mandato judicial) y cuando ello sea posible, por el
propio Juzgador (insistimos, esto último solo operará para el
caso de potestades regladas).
De otro lado, la pretensión bajo comentario, también ha
sido previsto como el medio procesal para la superación de
denominada inactividad material, definida como una
"pasividad de la Administración, un no hacer en el marco de
sus competencias ordinarias"471, deriva siempre de un
título, es decir, de una obligación concreta que se
encuentra contenida en una ley (obligación legal), o por un
acto administrativo firme (obligación contenida en un acto
administrativo). La peculiaridad aquí, radica en que, si el
particular fuera el obligado, la Administración empleando
sus medios de ejecución forzosa (es decir, la potestad de
auto tutela ejecutiva), podría por sí misma (a través de sus
agentes coactivos), realizar la procura de lo que le es
debido. En cambio, en esta situación, en la cual la
Administración es deudora morosa, el particular
necesariamente debe recurrir a la tutela jurisdiccional para
lograr que se condene a la Administración al cumplimiento
de una obligación contenida en una ley o en un acto
administrativo firme.

1139
6.4.1 Actuaciones contra las que se dirige - relación de vías
convergentes con el proceso constitucional de
cumplimiento. La subsidiariedad de este proceso
constitucional con respecto a la pretensión de superación
de la inactivídad.
En este tipo de pretensión de superación de la inactividad,
la
demanda se dirige partiendo del presupuesto de la
existencia de una obligación incumplida por parte de la
Administración Pública, sea una obligación contenida en la
ley o en un aCto administrativo firme (en lo que se refiere a
la inactividad material). En lo que interesa a la inactividad
formal, el presupuesto del conflicto radica en el
incumplimiento del deber legal de resolver en plazo
(artículos 350 y 1420 de la LPAG) por parte de la
Administración, materializado en la opción del particular por
el silencio negativo.
Ahora bien, en orden realizar una correcta interpretación de
los alcances de esta actuación impugnable, es necesario
efectuar algunas puntualizaciones dogmáticas con respecto
a sus contenidos, los mismos que servirán de sustento a la
pretensión bajo análisis.
En primer lugar la referencia a mandato "establecido en la
ley", debe ser entendida como una referencia al
incumplimiento de una obligación establecida en una
norma, es decir, a una obligación establecida en una norma
legal. Sabido es que en nuestro ordenamiento existe,

1140
aparte de la ley en sentido formal (ley emitida por el
Congreso de la República), ciertas normas con rango de ley,
como el Decreto Legislativo, el Decreto Ley o el Decreto de
Urgencia. En tal sentido, y en aras de garantizar la mayor
tutela posible de las situaciones jurídicas del particular
afectado por la inactividad, el precepto debe ser entendido
no como una exclusiva referencia a la "ley formal"
producida por el Congreso, sino también al conjunto de
normas que en nuestro ordenamiento tienen el rango y
valor de ley. Este razonamiento es aplicable tanto para las
normas que consagran una obligación material de
prestación que haya sido incumplida (inactividad material),
y para las normas legales que establezcan una obligación
de resolver en plazo una petición formal de los particulares
y que no hayan sido cumplidas (inactividad formal).
Adicionalmente,con relación a la característica de la
obligación contenida en la norma legal y cuyo
incumplimiento se denuncia, es necesario formularnos la
siguiente interrogante: ¿Cabe en esta acción el control de la
inactividad reglamentaria? Si bien es cierto que la actividad
reglamentaria, en nuestro país se encuentra regulada por el
proceso constitucional denominado "acción popular", y
regulado como tal en el inciso S) del artículo 200° de la
Constitución Política del Estado, no es menos cierto que la
inactividad reglamentaria no ha encontrado otro cauce de
tutela que el proceso constitucional de cumplimiento
(hecho que se deriva de lo establecido en el artículo 66° del
Código Procesal Constitucional). La duda que cabe es si los

1141
amplios alcances de la pretensión regulada en el numeral
4) del artículo S° de la LPCA permitirían el control
jurisdiccional para la superación de la inactividad
reglamentaria.
Ante esta situación, tenemos en cuenta que podría
formularse la siguiente interrogante: ¿por qué puede
realizarse el control jurisdiccional de la inactividad
reglamentaria, en la medida en que la misma se trata de un
actividad exclusivamente administrativa? La respuesta a
esta interrogante, es muy simple: es posible debido a que
en nuestro ordenamiento (salvo el caso de los discutidos
reglamentos autónomos), los Reglamentos son ejecutivos,
es decir, provienen de un específico mandato legal. Por
ende, el incumplimiento de esta obligación legal de emitir
un Reglamento Ejecutivo, genera una necesaria inactividad,
y por ende, ésta puede ser controlada a través de los
mecanismos procesales correspondientes.
Ahora bien, corresponde indicar que dentro de los alcances
propios del control de la inactividad (derivado de los
amplios alcances del numeral 2) del artículo 4° de la LPCA),
es preciso entender que, en abstracto, la inactividad
reglamentaria, podría ser controlada mediante la
pretensión procesal de superación de la inactividad que
venimos analizando. Ello sería posible de una interpretación
sistemática de los artículos 4° y S° de la LPCA, así como de
una interpretación finalista, basada en los alcances del
carácter debido de la potestad reglamentaria, motivo por el
cual, ante la pasividad o morosidad de la Administración

1142
para cumplir con la emisión de un Reglamento (ejecutivo),
podrán emplearse medios procesales para posibilitar la
superación de .dicha situación de inactividad.
No obstante ello, es preciso. indicar que existirá un
problema concreto que a nuestro criterio impediría el uso
del proceso contencioso-administrativo para superar
aquellos conflictos derivados de la inactividad
reglamentaria. Nos referimos al tema de la legitimación
procesal para solicitar al juez una condena a la
Administración para que emita una norma reglamentaria.
En lo que es materia del proceso contencioso-
administrativo, el artículo 110 de la LPCA exige que para
incoar un proceso de esta naturaleza, es necesario
acreditar una legitimación para obrar activa, la misma que
se predicará de quien afIrme ser titular de la situación
jurídica sustancial protegida que haya sido o esté siendo
vulnerada por la actuación administrativa impugnable
materia del proceso. Por tanto, no "cualquiera" estaría
legitimado para iniciar una demanda para superar una
inactividad reglamentaria, sino solamente un afectado en
una situación jurídica sustancial por una actuación
administrativa impugnable. Tratándose de este tipo de
inactividad reglamentaria, no sería posible afIrmar la
presencia de un título de legitimación procesal: el
administrado no tiene un "derecho a" la emisión de un
reglamento.
Es preciso anotar entonces} que la solución al problema
antes mencionado} radicará en considerar a la vía del

1143
proceso de cumplimiento como la adecuada para la
superación de la inactividad reglamentaria} toda vez que
dicho proceso ha establecido una legitimación amplia o
colectiva (popular) para que cualquier persona pueda
demandar a la Administración la superación de ese estado
de inactividad o pasividad reglamentaria.
Consiguientemente, la vía contenciosoadministrativa no
será útil para pretender superar la pasividad normativa de
la Administración Pública.
En segundo lugar, con referencia a la pretensión de
superación de la inactividad material derivada de mandatos
contenidos en actos administrativos firmes, lógicamente
debe tratarse de actos administrativos favorables al
administrado, que contengan una obligación de dar, hacer y
no hacer. La prestación que contiene la obligación entonces
puede ser, la entrega de sumas de dinero, de un título
jurídico formal (por ejemplo, la emisión de una constancia,
certifIcación, etc. ya ordenada previamente por un acto
administrativo), de otro lado, de hacer, e inclusive de no
hacer (se nos ocurre el caso en los cuales la Administración
se obliga a un no hacer, como por ejemplo, celebración de
convenios de pago: la Administración se obliga a no ejercer
sus poderes de ejecución forzosa mientras se cumplan los
términos de los convenios: en caso actúe, estaría
incumpliendo una obligación de abstención, por lo cual se
podría recurrir al Juez para

1144
que cumpla con el mandato establecido en el acto
administrativo y obedezca el autoimpuesto mandato de no
hacer).
Otra cuestión es que el acto administrativo sea firme, es
decir, haya devenido en inatacable en sede administrativa,
es decir, haya quedado consentido por el particular o
particulares afectados por el mismo, y que la
Administración no haya ejercido su potestad de revisión de
oficio dentro del plazo establecido en el artículo 2020 de la
LPAG.
Cuestión aparte es la relativa a la característica de la
obligación contenida en la norma legal o acto
administrativo firme. Las características que debe tener la
obligación administrativa formal o material cuya realización
se pretende, lastimosamente no se encuentran
desarrolladas por la LPCA. Aunque a este respecto, hay que
hacer la necesaria precisión que ya el Tribunal
Constitucional, con relación al proceso constitucional de
cumplimiento, ha establecido las características que debe
tener el mandato omitido y que se encuentra contenido en
la ley o el acto administrativo ftrme (STC Exp. N° 191-
2003AC/TC. FJ 6, criterio reiterado en el caso ''Villanueva'',
Exp. N°0168-2005-PC/TC). Así, el supremo' intérprete de la
Constitución ha señalado que, "Evidentemente, para que
mediante un proceso de la naturaleza que ahora toca
resolver472 (...) se pueda expedir una sentencia
estimatoria, es precio que el mandato previsto en la ley o

1145
en un acto administrativo tenga determinadas
características. Entre otras, debe
tratarse de un mandato que sea de obligatorio
cumplimiento, que sea incondicional
y, tratándose de los condicionales, que se htrya acreditado
haber sati.ifecho las
condiciones; asimismo, que se trate de un mandato cierto o
líquido, es decir, susceptible de itiferirse indubitablemente
de la ley o del acto administrativo que lo contiene, y en lo
que al caso se refiere, que se encuentre vigente".
En consecuencia, tanto la obligación de actuación
administrativa que proviene de la ley como de un acto
administrativo firme, deben ser, según el mandato
específico del Tribunal Constitucional:
(i) Debe ser un mandato de obligatorio cumplimiento.
(ii) Dicho mandato debe ser incondicional.
(iii) En caso sea condicional, el particular habrá de acreditar
que
ha cumplido con las condiciones específicas.
(iv) Debe tratarse de un mandato cierto o líquido, es decir,
que pueda inferirse indubitablemente de la ley o del acto
administrativo que lo contiene.
(v) Tanto la ley como el acto administrativo deben
encontrarse
vigentes.
Nosotros agregamos un dato que debe tomarse
necesariamente de la experiencia española. En el caso de
mandatos derivados de la ley, debe tratarse de mandatos

1146
que no precisen actos de aplicación. En caso la ley prevea
determinados actos de aplicación para acceder a una
prestación (es decir, un supuesto de seguimiento de un
procedimiento administrativo previo para determinar la
obligación), no será posible articular una pretensión
procesal para superación de la inactividad, en la medida
que para instrumentar la obligación contenida en la ley, se
precisa seguir un procedimiento administrativo previo.
Por último, hacemos una referencia al carácter de vía
procesal ordinaria de la presente pretensión de superación
de la inactividad administrativa, con relación a los
contornos de vía procesal extraordinaria y residual que se
predican respecto del proceso constitucional de
cumplimiento (conforme a 10 establecido en la STC N°
0168-2005-PC/TC). Este último proceso, ha sido una
introducción propia de la Constitución de 1993 y, en
concreto, como lo ha declarado el Tribunal Constitucional,
se trata de un proceso "constitucionalizado" (Cfr. STC Exp.
N° 191-2003-AC/TC), en la medida en que en estricto, no
tutela derechos constitucionales473,
sino únicamente derechos e intereses de orden legal,
aunque se encuentra regulado en la Constitución. Esta es la
posición de DANOS ORDOÑEZ474, seguida por CARPIO
MARCOS475.
De hecho, el contenido material de la acción de
cumplimiento (establecido por el artículo 66° del Código
Procesal Constitución), y conforme lo establece la
Constitución, remite a entender su configuración como una

1147
vía procesal destinada a lograr, tanto una superación de un
estado de inactividad material de la Administración Pública,
renuente al cumplimiento de un mandato establecido por
una ley o por un acto administrativo firme; como para la
superación de una inactividad formal, derivada del
incumplimiento del deber legal de resolver expresamente
con respecto a una petición de un administrado concreto
(en suma, la inactividad de la Administración derivada de la
omisión de cumplimiento del deber de emitir un acto
administrativo específico).
En consecuencia, lo que se pretende en el proceso de
cumplimiento es que se condene a la Administración a
cumplir con un mandato legal expreso, configurado tanto
por el incumplimiento del deber de resolver en plazo
emitiendo un acto administrativo o un reglamento
(inactividad formal), como por el incumplimiento de una
prestación contenida en una norma legal o en un acto
administrativo firme, y a la que el particular tiene derecho.
Como podemos apreciar, y pese a que existiría una
identidad de objeto entre la acción de cumplimiento y la
pretensión regulada en el numeral 4) del artículo 5° de la
LPCA, no existe una relación de "alternatividad" entre el
proceso constitucional de cumplimiento y el proceso
contencioso-administrativo de superación de la inactividad
en nuestro ordenamiento. Por el contrario, en aplicación de
lo establecido en el numeral 2) del artículo 5° del Código
Procesal Constitucional, el Tribunal Constitucional ha
establecido con carácter vinculan te (en su STC Exp. N°

1148
0168-2005-PC/TC), que el particular no "puede optar" entre
ambos procesos, sino que para tutelar sus situaciones
jurídicas frente a la inactividad de la Administración, deberá
recurrir a la vía procesal de la pretensión de superación de
la inactividad administrativa contenida en la regulación del
proceso contencioso-administrativo (vía ordinaria); mientras
que sólo únicamente cuando se cumpla con los requisitos
establecidos en el precedente de la STC Exp. N° 0168-
2005PC/TC, el particular afectado por la morosidad
administrativa podrárecurrir al mecanismo procesal de la
acción de cumplimiento (vía extraordinaria)476. Por lo
demás, en el primer capítulo de la presente obra, hemos
formulado las distinciones que se deducen de la STC del
caso ''Villanueva'', motivo por el cual nos remitimos a
dichas páginas.
6.4.2 Contenido de la pretensión.
El contenido de esta pretensión es netamente de condena.
En
concreto, lo que el particular pretende es una superación de
un estado de inactividad, sea formal o material de la
Administración, por lo que consecuentemente, lo que
solicita es una pretensión prestacional (al estilo de la
Allgemeine Leistungsklage alemana), lo que se pide es que
se realice o se preste efectivamente una actuación material
legalmente debida y posible, y asimismo, que se supere un
estado de morosidad con respecto al deber legal de
resolver expresamente un procedimiento (supuesto de
inactividad formal).

1149
Por tanto, el juez al analizar la pretensión, deberá verificar
la existencia del derecho prestacional a favor del particular
(contenido en una norma legal o en una acto administrativo
firme) o la existencia del incumplimiento del deber legal de
resolver por parte de la Administración Pública. Asimismo,
deberá analizar la legitimidad del título y la posibilidad de
su cumplimiento. Pasado este test, y si el juzgador
determina la plena exigibilidad de la prestación, condenará
a la Administración renuente o inactiva, a cumplir con la
obligación, disponiendo el juez de los más variados poderes
de ir!fonction, para establecer la condena a la
Administración a cumplir la obligación a la cual se
encuentra obligada. Tales poderes serán los previstos en el
numeral 4) del artículo 38° de la LPCA.
6.4.3. Agotamiento de la vía administrativa.
¿Requiere agotamiento de la vía administrativa la
pretensión pres
tacional? Consideramos que habrá que efectuar una
distinción tratándose de que la controversia procesal se
sustente en una situación de inactividad material o formal,
debido a la distinta naturaleza de ambas.
En 10 que respecta a la inactividad material de la
Administración Pública, consideramos que no podría
exigirse un agotamiento de vías administrativas, cuando
una obligación o un mandato ya ha quedado
específicamente determinado por una ley (caso en el cual
no puede interponerse recurso administrativo alguno) o por
un acto administrativo firme (es decir, cuando no es

1150
susceptible de recurso alguno en sede administrativa, al
estar consentido por el particular, o cuando la
Administración no ha ejercido sus poderes anulatorios de
oficio).
En tal sentido, tal como lo establece el numeral 2) del
artículo 19° de la LPCA, no es necesario el agotamiento de
las vías administrativas para esta pretensión, pero sí se
requiere un requisito específico de procesabilidad: debe
haberse cursado una comunicación donde se reclame por
escrito al titular de la entidad el cumplimiento de la
actuación omitida. Si en el plazo de quince días a contar
desde el día siguiente de presentado el reclamo no se
cumpliese con realizar la actuación administrativa el
interesado podrá presentar la demanda correspondiente.
Consecuentemente, no hay pues en lo que respecta a las
pretensiones deducidas con respecto a la inactividad
material de la Administración, ".agotamiento de vías
administrativas", en el sentido de interponer recursos
administrativos contra decisiones de las autoridades, sino
que en el caso específico de esta pretensión prestacional,
existe un requisito de procedibilidad, cual es el haber
cursado una comunicación por escrito y esperar 15 días
(por supuesto, hábiles para la Administración Pública)
contados desde el día siguiente de que se presentó el
reclamo, para poder así acceder a la judicatura en orden a
lograr la satisfacción concreta de la pretensión así
incoada477.

1151
En 10 que respecta a la inactividad formal de la
Administración Pública, estimamos que sí deberán agotarse
las vías administrativas, conforme lo establece el artículo
218° de la LPAG. Debe recordarse que para poder acceder
al ámbito jurisdiccional, y propugnar una discusión jurídica
sobre la inactividad formal administrativa, el particular
deberá haber optado por la aplicación del silencio
administrativo. Precisamente, cuando el particular opta por
forzar la producción de la técnica del silencio, dicho
acogimiento a esta solución procesal implicará que existe
un agotamiento de la vía administrativa, quedando
entonces expedito el derecho del particular para poder
deducir las pretensiones procesales dirigidas a superar la
inactividad formal de la Administración, es decir, superar la
situación de incumplimiento del deber legal de resolver
expresamente en la vía del procedimiento administrativo la
solicitud del particular.

6.4.4. Plazo para interponer la demanda.

De conformidad con el numeral 3) del artículo 17° de la

LPCA, el plazo para interponer demanda contra "el silencio
administrativo, inercia y cualquier otra omisión de las
entidades administrativas", es de seis meses computados
desde la fecha en que venció el plazo legal para expedir la
resolución o producir el acto administrativo solicitado.

1152
En el supuesto específico de la pretensión de superación de
la inactividad, destinada a buscar el control jurisdiccional
sobre un supuesto de inactividad material, el plazo de seis
meses, será computado a partir del vencimiento del plazo
"gracial" que el afectado por la inactividad material debe
otorgar a la entidad pública, como una suerte de "última
oportunidad" para el cumplimiento de la obligación omitida,
presupuesto procesal establecido conforme a lo dispuesto
por el numeral 2) del artículo 19° de la LPCA. Como es
sabido, el particular reclama a la Administración el
cumplimiento de lo debido y la LPCA otorga el plazo de
quince días hábiles para que la Administración cumpla. En
caso venza este plazo y la Administración continúe
renuente, recién podrá habilitarse al particular para que
interponga la demanda contencioso-administrativa
correspondiente. En consecuencia, sólo cuando haya
vencido el plazo de quince días, podrá comenzarse a
computar el plazo que establece el numeral 3) del artículo
17°de la LPCA, como hemos dicho ya, para el caso de la
pretensión deducida para la superación de la inactividad
material.
Por otro lado, debemos denunciar que existirá un problema
en 10 que respecta al plazo para interponer demanda para
la superación de un supuesto de inactividad formal, es
decir, aquellas demandas consistentes en la solicitud de
resolver un conflicto administrativo motivado en la
aplicación del silencio negativo. En estos casos existirá un
conflicto entre la LPAG y la LPCA. Puntualmente, nos

1153
referimos a la gruesa contradicción existente entre el
artículo 188.5 de la LPAG (que establece que el silencio
administrativo negativo no inicia el cómputo de plazos ni
términos para su impugnación), y el numeral 3) del artículo
17° de la LPCA (que, contrariamente, establece la
existencia de un plazo para discutir jurisdiccionalmente la
aplicación del silencio negativo y la inactividad formal de la
Administración, contado desde el momento en el cual
venció el plazo para resolver expresamente el
procedimiento administrativo). Tal como hemos anotado
líneas atrás478, habrían hasta dos formas de solucionar la
divergencia: Una primera forma, sería considerar que por
aplicación del principio "Iex posteriori derogat priori",
considerar que la LPCA habría derogado al artículo 188.5 de
la LPAG, Y por tanto, el ejercicio de la pretensión con
respecto al silencio administrativo negativo estaría sujeta a
un plazo. Sin embargo, nosotros no encontramos
consistente esta interpretación con los grandes principios
del proceso contencioso-administrativo, tales como el favor
actione, y la tutela procesal efectiva. Por otro lado, la
solución más plausible, y que se encuentra amparada en los
alcances de la recta naturaleza del silencio administrativo,
en la interpretación más favorable al administrado en
materia contencioso-administrativa (reseñada por el propio
Tribunal Constitucional), y en los alcances de la tutela
judicial efectiva, implicará señalar que la contradicción
antes señalada no es tal, y que primará siempre la garantía
que nos indica que el empleo del silencio administrativo, no

1154
implicará el cómputo ni la existencia de plazos para que los
particulares puedan deducir sus pretensiones relativas a la
superación de la inactividad formal de la Administración
Pública479. Consiguientemente, es nuestra opinión que el
numeral 3) del artículo 170 de la LPCA quedará preterido en
sus alcances dentro de una interpretación favorable a la
tutela judicial efectiva, con respecto a lo que establece el
artículo 188.5 de la LPCA.

6.4.5. Vía procedimental.

Conforme al numeral 2) del artículo 240 de la LPCA, esta

pretensión se tramita, tanto se trata de un supuesto de
superación de la inactividad material como de la inactividad
formal, conforme a las reglas del proceso sumarísimo
contenidas en el Código Procesal Civil. Esta regla de
excepción se justifica en la necesidad de tutela que tiene
el particular frente a la omisión administrativa (en
cualquiera de sus formas), por lo que la LPCA en sabia
decisión en este supuesto ha recogido un caso específico de
tutela diferenciada, motivada por la necesidad o urgencia
cuasi cautelar que tiene el particular que sufre las
consecuencias de la omisión administrativa.
6.4.6. Efectos de la sentencia.
De acuerdo con lo establecido en el numeral 4) del artículo
380

1155
de la LPCA, la sentencia que declara fundada la demanda
podrá decidir, en función de la pretensión planteada, para
el caso específico de la pretensión prestacional, "El plazo en
el que la Administración debe cum
plir con realizar una determinada actuación a la que está
obligada) sin pelJuicio de poner en conocimiento del
Ministerio Público el incumplimiento para el inicio del
proceso penal correspondiente y la determinación de los
daños y petjuicios que resulten de dicho incumplimiento".
Ahora bien, si bien es cierto que la obligación contenida en
una norma legal o en un acto administrativo firme ya
existe, es necesario que el juzgador determine su
exigibilidad, y ordene a la Administración su cumplimiento.
Por ende, si bien es cierto que el artículo 380 LPCA señala
que el juez únicamente determinará el plazo en el cual la
Administración deberá cumplir con realizar la actuación a la
que se encuentra obligada, no es éste el único efecto de la
sentencia que puede (o debiera) tener el ejercicio de la
pretensión prestacional. A nuestro entender, para lograr la
riqueza de la tutela, esta pretensión hubiera debido ser
compatible en cuanto a la acumulación, con la pretensión
de plena jurisdicción, en orden a lograr la condena a la
Administración a fin de que cumpla con lo que es debido,
oportunamente, y exactamente conforme se ha establecido
originariamente la obligación. Sólo así se puede
comprender el contenido de sentencias modélicas como las
contenidas en las STC Exp N° 191-2003-AC/TC o el Exp. N°
0168-2005-PC/TC (haciendo la salvedad de que se tratan de

1156
sentencias recaídas en procesos constitucionales de
cumplimiento), donde el Tribunal Constitucional, aún
cuando estableció una condena a la Administración a
efectos de que realice una obligación contenida en
supuestos de apreciación discrecional, estableció las
directrices o pautas jurídicas necesarias para el
cumplimiento efectivo de las obligaciones, constituyendo
ejemplo esta sentencia del tipo de las denominadas
"sentencias-directivas", o sentencias donde el Juzgador
dicta el marco jurídico que determinará la realización de
una concreta actuación por parte de la Administración48°.
En este orden, para lograr la efectiva tutela, la pretensión
de superación de inactividad, sea ésta formal o material,
hubiera podido ser pasible de ser acumulada con la
pretensión de plena jurisdicción, en orden a desarrollar la
urgente tutela destinada a la superación de la omisión
administrativa, sin embargo, nuestro ordenamiento
procesal no lo permite, en la medida en que en virtud del
artículo 6° LPCA, no son acumulables las pretensiones que
tienen distinta vía procedimental, lo que acontece en el
ámbito de la pretensión prestacional y de la pretensión de
plena jurisdicción.
En consecuencia, es necesario interpretar que cuando la
Administración fije un plazo específico para el cumplimiento
de la obligación, en orden a lograr una tutela específica,
determine específicamente las pautas o directrices que la
Administración deberá cumplir en orden a desarrollar

1157
concretamente el mandamus en que consiste la condena a
la Administración.

6.4.7. Protección cautelar.

Finalmente, el elenco cautelar necesario para la inmediata

satisfacción de lo pedido en materia de superación de la
inactividad formal o material es la orden provisional,
medida cautelar que se inscribe dentro del marco de las
denominadas "medidas cautelares positivas"481.
La orden provisional positiva a nuestro entender (siguiendo
el ejemplo del modelo alemán), puede ser de dos tipos, con
relación a la pretensión prestacional. De un lado, puede
tratarse de un ejemplo de orden provisional de
aseguramiento de un derecho (Sicherungsanord nung)
(caso de nuestra vernácula medida cautelar de no innovar),
y de otro lado, una orden provisional de regulación
(&gelungsanordnung), la misma que se condice con nuestra
medida cautelar de innovar. En el primer caso, la orden
provisional será negativa, es decir, buscará resguardar una
situación de hecho que pudiera ser afectada por la
realización de una actuación material (en este caso se trata
de que la Administración cumpla efectivamente con una
obligación de no hacer, es decir, que se disponga en vía
cautelar que efectivamente no realice una actuación
material, es decir, que la omita). De otro lado, estaremos
frente a una orden cautelar positiva, o de regulación

1158
cuando lo que se solicita efectivamente, es la innovación de
una actuación material o formal, es decir, que la misma se
preste o se realice, es decir, que se acceda a un
cumplimiento provisional de la actuación solicitada, a la
cual la Administración está obligada.
Lógicamente, para poder otorgar tutela cautelar, será
necesario cumplir con los requisitos establecidos en la parte
pertinente de la LPCA, específicamente en lo que se refiere
a la existencia de un peligro en la demora, un fundamento
de apariencia de buen derecho, asícomo un principio de
adecuación, consistente en la ponderación que deberá
efectuar el juzgador entre la tutela del interés público y los
derechos alegados por los particulares mediante el proceso
jurisdiccional incoado frente a la Administración Pública.
6.5 La pretensión aparentemente no recogida en la Ley y
deficientemente tratada en la misma: La indemnización de
daños y perjuicios.
La Administración Pública, en concreto las entidades
que la integran, como cualquier persona jurídica, puede
ocasionar daños en su actuación, sea por acción, sea por
omisión. Estos daños producidos por la Administración
deben ser conocidos por los Tribunales, los mismos que
determinarán efectivamente la denominada
responsabilidad civil o patrimonial de la Administración
Pública, por daños derivados de las actuaciones de ésta
última.

1159
De hecho, esta responsabilidad patrimonial de la
Administración Pública, debe necesariamente ser
distinguida de la denominada "responsabilidad
administrativa" de los agentes al servicio de la
Administración Pública. Lamentablemente en nuestro país,
la doctrina ha prestado demasiada atención (y muchas
veces con la peor calidad), al problema de la
responsabilidad "administrativa" de los agentes de la
Administración Pública, sin prestar atención alguna, al
problema de la responsabilidad de la Administración
Pública, como sujeto de derecho que en su actuación,
muchas veces genera daños a las personas o a la misma
colectividad482.

Por ende, no ha existido en nuestro país, estudios

doctrinarios o corrientes jurisprudenciales que hayan
determinado los alcances de la responsabilidad patrimonial
de la Administración Pública. Todos los estudios se han
centrado alrededor de la problemática de la
"responsabilidad administrativa" de los agentes, salvo
honrosas excepciones483. Sin embargo, la doctrina actual
se muestra huérfana en lo relativo al estudio de la
responsabilidad patrimonial de la Administración, a
diferencia de lo que ocurre, por ejemplo, en la Argentina484
o en países cercanos de nuestro entorno.
El problema de la definición de la responsabilidad
patrimonial de la Administración parte de un problema

1160
básico: la Administración ostenta intensos poderes de
autotutela (tanto declarativa como ejecutiva) así como
potestades notoriamente exorbitantes al derecho común,
precisamente por su función vicarial o de servicio de los
intereses generales. Precisamente, en ejercicio de estos
intensos poderes, es altamente factible que produzca daños
no tolerables para los administrados, los mismos que se
encuentran habilitados a solicitar la tutela resarcitoria en
vía jurisdiccional contra la Administración dañosa, en virtud
a lo establecido al artículo 238.1 de la LPAG, norma que
establece que "Los administrados tendrán derecho a ser
indemnizados por las entidades de toda lesión que sufran
en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en casos de
fuerza mqyor, siempre que el Petjuicio sea consecuencia
del funcionamiento de la Administración".
La LPAG, a nuestro entender, innova en la materia al
señalar un derecho genérico que asiste a todos los
administrados que sufran un daño o perjuicio producido por
una actuación de la Administración Pública en ejercicio de
sus potestades administrativas. A continuación, señala una
serie de criterios o reglas aplicables para la aplicación de la
responsabilidad patrimonial de la Administración Pública,
con lo cual, efectivamente se logra la regulación de un
régimen sustantivo de este tipo de responsabilidad, distinto
de las reglas de responsabilidad civil común, recogidas en
el Código Civil.
Lógicamente, esta innovación, tal como corresponde, fue
apreciada por los miembros de la Comisión Danós, los que

1161
incluyeron como una pretensión susceptible de ser incoada
en el proceso contencioso administrativo, "el resarcimiento
de los daños y pe1juicios causados", lógicamente por una
actuación de la Administración.

La lógica del proyecto de la Comisión Danós, obedecía a

una corriente doctrinal y jurisprudencial muy precisa y
concreta, cual es la de otorgar al juez contencioso-
administrativo, el conocimiento de las materias propias de
la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública.
En países como España, por ejemplo, se ha optado por un
criterio de unidad jurisdiccional para conocer de las
pretensiones de responsabilidad patrimonial de la
administración pública, puesto que se ha asignado dicha
labor a los jueces de lo contencioso administrativo, tal como
establece la propia LJCA '98485.

En nuestro país, hasta antes de la LPCA, la problemática

inherente al orden jurisdiccional competente para la
responsabilidad patrimonial de la Administración, era
tratado a través de un criterio denominado de "dualidad de
jurisdicción", puesto que se tratan asuntos concernientes a
materias de responsabilidad patrimonial de la
Administración Pública derivadas de actuaciones
administrativas, en sede del orden jurisdiccional civil,
mientras que las demás actuaciones administrativas se
impugnan por el régimen del proceso contencioso-
administrativo.

1162
No obstante, nosotros consideramos que la tendencia más
aceptada por la doctrina actualmente, es la de optar porque
la jurisdicción contencioso administrativa sea la que
conozca de las pretensiones de indemnización de daños y
perjuicios incoadas contra la administración por
responsabilidad patrimonial de ésta, es decir, la tendencia
apunta a la consolidación de un régimen de "unidad de
jurisdicción" para conocer de los asuntos propios de la
responsabilidad de la Administración Pública.
En función de lo expuesto, es evidente que la intención del
proyecto de la Comisión Danós, fue determinar que el
conocimiento de las pretensiones incoadas con relación a la
responsabilidad patrimonial de la administración,
corresponda exclusivamente a los jueces del contencioso
administrativo, en consonancia con las prescripciones del
Título V de la Ley 27444.
No obstante ello, la LPCA distorsionó el proyecto original
preparado por la Comisión, y eliminó del texto final que
entró en vigencia, la pretensión de exigir el resarcimiento
de daños y perjuicios por responsabilidad patrimonial.
Sin embargo, lo preocupante no es tanto la eliminación de
la pretensión propuesta en el proyecto de la Comisión
Danós (cuya ausencia, en todo caso, pudiera haber sido
salvada por los alcances de la pretensión de "plena
jurisdicción"), sino la burda sustitución de la pretensión
propuesta en el numeral 3) del artículo 40 del Proyecto de
la LPCA, por una norma cuyo texto, por decir lo menos, es

1163
perturbador. Esta norma es la contenida en el artículo 260
de la LPCA, el mismo que señala lo siguiente:
':Artículo 26.- La pretensión de indemnización de
daños y perjuicios se plantea como pretensión principa4 de
acuerdo a las reglas de los Códigos Civil y Procesal Civil".
El texto vigente difiere completamente del Proyecto
planteado por la Comisión, en la medida que desconoce que
la pretensión de indemnización de daños y perjuicios puede
ser planteada de manera principal o en alguna de las
formas acumulativas que reconoce el artículo 6° de la LPCA.
Por el contrario, el texto del artículo 26 LPCA desconoce por
completo que la pretensión de indemnización forma parte
integrante de las pretensiones denominadas de "plena
jurisdicción", en la medida que el resarcimiento por los
daños y perjuicios sufridos por el administrado en función a
la actuación de la Administración, es parte efectiva del
contenido de este tipo de pretensión, la misma que
precisamente tiene por objeto la adopción de las medidas
necesarias para el pleno reestablecimiento de la situación
jurídica afectada por la actuación de la administración. De
esta manera, si una actuación administrativa genera un
daño efectivo, el administrado tendrá derecho a solicitar
una específica tutela resarcitoria por los daños sufridos,
específicamente en la vía procesal contencioso-
administrativa.
Sin embargo, al haberse establecido que la pretensión de
indemnización se tramita conforme a las reglas del Código
Procesal Civil y del Código Civil, se establece un criterio de

1164
dualidad de jurisdicción que repudia las reglas de la
economía procesal, y asimismo, obliga a realizar dos
procesos, uno en el orden civil (para determinar la eventual
responsabilidad patrimonial de la Administración), mientras
que en el contencioso administrativo, se discutiría la
legalidad de la actuación administrativa calificada como
dañosa486.
¿Qué podemos decir? Nada, sino lamentar profunda y
amargamente que la LPCA haya optado por establecer que
los procesos de responsabilidad de la Administración se
sigan conforme a las reglas sustantivas del Código Civil, y
adjetivas del Código Procesasl Civil.
Pero resulta un mayor error (gravísimo, a nuestro juicio), al
establecer que la responsabilidad civil de la Administración
se determinaráconforme a las reglas del Código Civil,
cuando las normas de la responsabilidad de la
Administración se encuentran en el Título V de la Ley
27444, Y en la demás normativa especial aplicable. Estas
no se encuentran en el Código Civil, como pretende
erradamente la norma sino que están contenidas en el
artículo 238° de la LPAG, que regula efectivamente los
aspectos sustantivos de la responsabilidad patrimonial de la
Administración Pública.
Por último, ¿cómo resolver la problemática del artículo 26?
PRIORI, señala que en estos casos, para salvar la manifiesta
incorrección del planteamiento efectuado por el legislador,
el artículo 26° LPCA debería ser interpretado de la siguiente
forma: empleando una interpretación a contrario, como el

1165
artículo 26° dice que la pretensión de indemnización de
daños y perjuicios se tramitará conforme a las reglas del
Código Civil y Procesal Civil cuando es planteada como
principal, resulta evidente entonces que en todos los demás
casos, la referida pretensión deberá tramitarse en la vía del
proceso contencioso administrativ0487.
Sin embargo, y en esto concordamos plenamente con
PRIORI, esta intepretación sería una suerte de
contrasentido, en la medida que la naturaleza de la
pretensión de indemnización por un daño sufrido a
consecuencia de una actuación administrativa no varía
dependiendo de si ésta es planteada como pretensión
principal o como una pretensión acumulatoria488.
Inclusive, si se presta atención a las normas contenidas en
el inciso 3) del artículo 13° así como en los inciso s 3) y 4)
del artículo 38° de la LPCA, éstas, en consonancia con la
opción del proyecto de la Comisión Danós, establecen
reglas que posibilitan perfectamente que en el proceso
contencioso-administrativo se sustancien pretensiones
indemnizatorias. Sin embargo, la manifiesta incuria del
legislador (no de la Comisión Danós, por cierto), introdujo
este infeliz y totalmente desacertado cambio, el mismo que
no tenemos duda, traerámuchos problemas en cuanto al
ámbito de tutela judicial efectiva que puede brindar el
proceso contencioso-administrativo. Sin duda, con relación
al aspecto bajo comentario, tendremos que esperar muchos
autos que declaren la inadmisibilidad de demandas,
muchas sentencias inhibitorias, muchos "reenvíos" a

1166
instancias menores, y lo peor, una seguidilla de víctimas de
la clamorosa incuria del legislador.

7. El proceso administrativo de lesividad - Un proceso

contencioso administrativo especial.

De acuerdo al segundo párrafo del arto 110 de la

LPCA, tiene legitimidad para obrar activa la entidad pública
facultada por lry para impugnar cualquier actuación
administrativa que declare derechos suljetivos; previa
expedición de resolución motivada en la que se identifique
el agravio que aquella produce a la legalidad administrativa
y al interés público) y siempre que hqya vencido el
plazo para que la entidad que expidió el acto declare su
nulidad de oficio en sede administrativa.
Conforme al dispositivo antes citado, se regula el
denominado "proceso de lesividad" o de "agravio", el
mismo que constituye una variante especial del proceso
contencioso administrativo, propiamente peculiar de la
experiencia de los países hispanoamericanos489.

1167
7.1 Fundamentos del proceso de lesividad:

La característica de proceso especial que tiene la lesividad,

radica en la singular posición que tiene cualquier entidad de
la Administración Pública, la misma que aparece como
demandante en este proceso) a fin de que se declare
judicialmente la nulidad de un acto propio (emitido por ella
misma) afectado de vicio invalidante y que ademá~ genere
un agravio al interés público. Sin embargo, no todo proceso
donde aparezca como demandante, genera un proceso de
lesividad (GONZALEZ PEREZ), en la medida que
actualmente se producen supuestos en los cuales una
entidad pública demanda a otra entidad pública en virtud
de una actuación administrativa (como por ejemplo,
acontece en los casos en los cuales una entidad pública
demanda la nulidad de un acto administrativo emitido por
una municipalidad, o cuando un Ministerio pretende la
nulidad de una resolución del Tribunal de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado, entre tantos otros supuestos). En
consecuencia, no es posible identificar a una entidad de la
Administración Pública actuando como demandante con el
proceso de lesividad, en la medida que sólo cuando se
concreten dos supuestos de hecho específicos: (i) la
presencia de una entidad buscando la nulidad de un acto
propio, en la medida en que el mismo se encuentra
aquejado de vicios de nulidad según el artículo 10° LPAG, Y
asimismo; que dicho acto agravie el interés público; y, (ii)

1168
que la entidad no pueda ejercer su potestad de declarar
nulidades de oficio, en la medida que no puede ya ejercerla
por transcurso del tiempo (cfr. Art. 202.4 LPAG), o porque la
propia legislación establezca que no puede ejercerse la
potestad nulificante por parte de la Administración (Cfr. Art.
202.5 LPAG).
Es necesario acotar que el proceso de lesividad, procede
únicamente, para la impugnación de actos firmes, pero
desde el sentido de la Administración, es decir, aquellos
actos en los cuales haya precluido la potestad de declarar
la nulidad de oficio, o en aquellos actos en los cuales la
propia ley haya proscrito la declaración de nulidad de oficio
de ciertos actos administrativos. Es una suerte de sustituto
necesario de la pérdida o imposibilidad de que la
Administración ejerza su potestad de autotutela declarativa
en orden a declarar la nulidad de oficio de un acto
administrativo aquejado no solamente de vicios de nulidad,
sino también de un elemento especial: que dicho acto
produzca agravio al interés público 490.

Al respecto, es necesario dejar sentado que las entidades

administrativas, al momento de instruir los procedimientos
administrativos a su cargo, deben garantizar el absoluto
cumplimiento de todas y cada una de las reglas del
procedimiento administrativo preestablecido, en la medida
que el cumplimiento de éstas importa al interés público
presente en el ejercicio de las funciones del poder
asignadas a las entidades administrativas. Por el contrario,

1169
en caso que las entidades encargadas de la instrucción de
los distintos procedimientos administrativos, emitan actos
desconociendo las normas del procedimiento establecido,
se genera una situación irregular puesto que se emiten
actos administrativos reñidos con la legalidad, y que por
ende agravian el interés público.
En tal sentido, se considera que la eventual emisión de
actos administrativos ilegales, ya sea por contravención de
disposiciones de fondo o de forma, indudablemente
compromete el interés público. En este orden de ideas, en
un Estado de Derecho la adecuada gestión del interés
público exige que el accionar de la Administración Pública
observe indefectiblemente el estricto cumplimiento de las
prescripciones normativas aplicables a cada caso. Es por
ello, que se reconoce que la nulidad aparecerá, entonces,
como un instrumento de la autoridad administrativa que,
basado en la necesidad de dar satisfacción al interés
público comprometido en la vigencia de la juridicidad,
tendrá por objeto reestablecer inmediatamente esa
vigencia, al hallarse vulnerada con la presencia del acto
ilegítimo.
A efectos de determinar lo que se entiende por lesión del
interés público, si bien es cierto que no existe criterio en la
LPAG que lo deftna, el mismo debe entenderse en relación
con la lesión inferida al patrimonio o a las directivas de
acción del Estado en el aspecto público del ejercicio de su
función administrativa, en orden a la consecución de sus
ftnes en beneftcio de la colectividad, existiendo la

1170
posibilidad de relacionar a los mismos directamente con la
cautela del estricto cumplimiento de lo establecido en el
ordenamiento vigente.
7.2 Regulación positiva del proceso de lesividad.
Si bien es cierto que el citado artículo 110 de la LPCA,
establece la posibilidad de admisión del proceso
denominado de "lesividad", la regulación sustantiva del
mismo se inftere de lo regulado por los artículos 202.4 y
202.5 de la Ley del Procedimiento Administrativo General,
normas que señalan lo siguiente:

LPAG. Artículo 202.4.- En caso de que ht!)a prescrito el

plazo previsto en el numeral anterior la norma se reftere al
plazo para ejercer la potestad de nulidad de oftcio], sólo
procede demandar la nulidad ante el Poder Judicial vía el
proceso contencioso administrativo, siempre que la
demanda se interponga dentro de los dos (2) años
siguientes a contar desde la fecha en que prescribió la
facultad para declarar la nulidad en sede administrativa.

IYAG Artículo 202.5.- Los actos administrativos emitidos por

Consqos o Tribunales regidos por lryes especiales
competentes para resolver controversias en última
instancia administrativa, no pueden ser oijeto de
declaración de nulidad de qftcio. Sólo procede demandar su
nulidad ante el Poder Judicia~ vía el proceso contencioso
administrativo, siempre que la demanda se interponga

1171
dentro de los tres años siguientes a contar desde la fecha
en que el acto quedó firme.
El fundamento del proceso de lesividad se encuentra en
que, en principio, las actuaciones firmes emanadas de la
Administración, previa la correspondiente sucesión de
trámites, vinculan necesariamente a la misma, de forma tal
que no pueden ser eliminadas por ella de manera unilateral.
En este último aspecto, sin embargo, el ordenamiento
jurídico ofrece un cauce de solución al posible conflicto
susceptible de generarse por la vigencia y eficacia de un
acto administrativo firme, pero que es calificado por la
propia Administración como perjudicial o lesivo a los
intereses de la comunidad. Dicho cauce no es otro que el
del "proceso de lesividad", en el que se produce la revisión
jurisdiccional instada por la Administración contra alguno de
sus propios actos491 y en el que ésta, puede obtener la
declaración de invalidez de los mismos492.
Es por ello que se ha entendido que la lesividad constituye
un proceso "necesario" (GARBERI LLOBREGAT)493, de
forma tal que cuando la Administración no pueda utilizar su
potestad nulificante de oficio, y cuando detecte un acto
aquejado de vicios de nulidad y que agravie al interés
público, necesariamente debe utilizar los mecanismos del
proceso judicial con la finalidad de expulsar del
ordenamiento jurídico a un acto administrativo reñido
gravemente con la legalidad vigente, siendo que es
repulsivo a ésta, agraviando severamente el interés
público.

1172
7.3 Presupuestos procesales del proceso de lesividad.
Hay que prestar atención a que los presupuestos procesales
del proceso de lesividad se encuentran regulados en la
propia LPCA, y son los siguientes: (i) que se haya emitido
una declaración de lesividad del acto, en la cual se
fundamente el agravio a la legalidad y al interés público
que el acto contiene; y (ii) siempre que se haya vencido el
plazo para que la entidad administrativa declare su nulidad
de oficio en sede administrativa494. Nos interesa a estos
efectos el primer requisito procesal. La declaración de la
lesividad, es concretamente una declaración intelectual
administrativa, necesariamente motivada y por medio de la
cual se procede a fundamentar específicamente en qué
reside el agravio a la legalidad administrativa y al interés
público. Consideramos pertinente señalar al respecto, que
esta Resolución que declara la le sividad, no debe
confundirse con la Resolución que las entidades públicas,
suelen expedir para autorizar a los Procuradores Públicos a
cargo de la defensa judicial de los intereses de la entidad, a
participar en un proceso judicial. En este caso, cuando se
trate de un proceso de lesividad, primero debe expedirse la
Resolución a la que alude el artículo 110 de la LPCA, es
decir, la resolución motivada que exponga el agravio del
acto administrativo, y posteriormente la Resolución
autoritativa al Procurador.

De otro lado, la Resolución de agravio o que declara la

lesividad, es un presupuesto procesal de primer orden,

1173
puesto que centra o determina el fundamento mediante el
cual se solicita la tutela jurisdiccional con la finalidad de
declarar la nulidad del acto considerado lesivo. En tal
sentido, es un presupuesto procesal imprescindible en
orden a constituir adecuadamente la relación jurídico-
procesal que se manifiesta a través del proceso de
lesividad.
7.4 Actuaciones impugnables y pretensiones en el proceso
de lesividad.
La pretensión que se puede deducir en los procesos de
lesividad,
es específicamente la de nulidad de los actos
administrativos, en la medida en que únicamente se busca
que el juez declare efectivamente la nulidad del acto
administrativo reputado lesivo al interés público. En este
caso, como señala GARBERI LLOBREGAT, la pretensión
constitutiva de nulidad irá encaminada a extinguir una
situación jurídica preexistente, situación que no es otra sino
la resultante de la vigencia del acto declarado lesiv0495.

Otro dato que debe apuntarse necesariamente es el relativo

a la cualidad de los actos que pueden ser impugnados en el
proceso de lesividad. Conforme a la doctrina más
autorizada, los procesos de lesividad se dirigen
exclusivamente contra los actos administrativos (expresos
o presuntos - esto es, aquellos obtenidos por aplicación del
silencio administrativo positivo) de contenido favorable496,
es decir, aquellos actos que constituyen, amplían o

1174
favorecen la esfera jurídica del administrado, aunque
lógicamente el contenido favorable se encuentra viciado, al
estar aquejado de un vicio de nulidad y que agravia al
interés público497. Precisamente, este es el criterio
adoptado por la LPCA, cuando señala que el proceso de
lesividad precisamente está dirigido a impugnar aquellos
actos que declaren derechos sui!jetivos (es decir, actos de
contenido favorable). A contrario, y esa es la intención que
subyace de la propia LPCA, los actos de gravamen o de
contenido desfavorable, no se encuentran sujetos al
proceso de lesividad, puesto que su característica
específica es que los mismos puedan ser revocados o
nulificados por la Administración, libremente en el tiempo,
es decir, tratándose de actos de gravamen, la potestad
nulificante o la potestad revocatoria puede ser ejercida
libremente en el tiempo, sin estar sujetas a plazo alguno.

Finalmente, es necesario anotar que recientemente, el

Ministerio de Energía y Minas a través de las Resoluciones
Ministeriales N° 018 Y 019-2003-EM/DM ha emitido las
primeras resoluciones que declaran la lesividad de actos
administrativos, bajo la aplicación de la regulación
establecida por la Ley N° 27584498.

8. El problema de la acumulación de pretensiones.

1175
El proceso contencioso-administrativo, como todo proceso,
de ordinario, se constituye a partir de la formulación de una
pretensión, basta una sola para iniciar un proceso, y
además, esta pretensión no puede ser deducida a la vez en
varios procesos distintos499.

Sin embargo, este axioma procesal admite sucesivas

excepciones en función a la necesidad de protección
jurídica de los justiciables, admitiéndose la posibilidad de
que los justiciables planteen varias pretensiones, las
mismas que convierten a un proceso en complejo, al tener
una pluralidad de pretensiones (en concreto, una pluralidad
de objetos). Este proceso es denominado en doctrina como
proceso cumulativo 500.

8.1 La acumulación. Concepto.

Ahora bien, el proceso puede tener tanto una pluralidad de
partes, como una pluralidad de pretensiones. Al primer
caso, se le denomina como acumulación suijetiva, y al
segundo supuesto, acumulación oijetiva. El problema de la
acumulación subjetiva es uno relativo a la pluralidad de
partes que intervienen en un proceso. En este caso, el
supuesto típico es la existencia de dos o más partes que
plantean una pretensión con relación a un determinado
bien de la vida. De otro lado, la temática de la acumulación
objetiva, nos remite a un supuesto típico en el cual una
persona plantea frente a otra diversas pretensiones
deducidas con relación a diversos bienes de la vida 501.

1176
De ordinario, no siempre se presenta el supuesto típico en
el cual una persona plantea frente a otra una única
pretensión. La complejidad de las relaciones modernas y de
las interacciones entre las personas, hacen que
generalmente existan procesos donde intervienen
pluralidad de partes, y pluralidad de pretensiones, de
acuerdo a la complejidad de los asuntos en litigio.
En tal sentido, nosotros nos ocuparemos en este acápite de
la problemática relativa a la acumulación ol:!jetiva o
acumulación de pretensiones en el proceso contencioso-
administrativo, en la medida en que la acumulación
subjetiva está relacionada a las partes intervinientes en el
proceso contencioso-administrativo, y su estudio nos refiere
a otro campo más amplio, cual es el de los sujetos del
proceso, tema éste fuera del objeto de nuestro estudio. En
consecuencia, desarrollaremos las reglas propias de la
acumulación, o del proceso acumulativo, con objeto plural
en el ámbito del proceso contencioso-administrativo.
Ahora bien, la acumulación, es definida por GUASP, como
"el acto o serie de actos en virtud de los cuales se reúnen
en un mismo proceso dos o más pretensiones con objeto de
que sean examinadas y actuada~ en su caso, dentro de
aqué!,S02. Evidentemente, el maestro español se refiere al
caso de la acumulación de pretensiones, al proceso con
objeto plural, o al denominado en nuestro CPC, supuesto de
acumulación objetiva.
La acumulación se da al interior de un solo proceso, el
mismo que en virtud del acto acumulatorio, se manifiesta

1177
como un proceso plural. No hay pues supuesto de
"pluralidad de procesos", sino única y exclusivamente,
pluralidad de pretensiones al interior de un solo proceso.
Debe distinguirse esta regla entonces, de la llamada
"acumulación de autos", o acumulación de procesos,
supuesto este regulado bajo las reglas del Código Procesal
Civil.
8.2 Fundamento de la acumulación.
El fundamento del instituto acumulatorio es evidentemente,
lograr la economía procesal y la necesidad de evitar
decisiones contradictorias de pretensiones conexasS03. Así,
CARNELU1TI, ha señalado
que "Lo que justifica la composición cumulativa de litigios
diversos, esto es el empleo para tal composición de un solo
proceso, son siempre las dos razones notorias: economía y
justicia; ahorro de tiempo y de dinero, posibilidad de
alcanzar mqor el resultado del proceso"S04.
La acumulación es especialmente procedente en el ámbito
de lo contencioso-administrativo, sobre todo para el caso de
la pretensión nulificante, la misma que, en todos los casos
puede (en realidad, debe) acumularse con la pretensión de
plena jurisdicción. Sólo la verdadera justicia en el ámbito
contencioso-administrativo podrá lograrse en la medida que
además del efecto nulificante, se disponga todas las
medidas reparatorias de los derechos del particular
afectado por el acto administrativo.

8.3 Clases de acumulación:

1178
A nuestro criterio, existirían dos grandes criterios
clasificatorios de la acumulación de pretensiones, conforme
a lo dispuesto específicamente en el Código Procesal Civil.
En concreto, existen dos clases de acumulación: un primer
criterio clasificatorio entre acumulación objetiva y subjetiva,
y de otro lado, otro criterio que distingue, por el momento
en el cual se produce la acumulación, es decir, la
acumulación originaria y la acumulación sucesivasos.
En cuanto al criterio de acumulación objetiva, se refiere a
cuando existe más de una pretensión a ser discutida, es
decir un proceso con objeto plural, luego, el criterio de
acumulación subjetiva, implica la presencia de una
pluralidad de partes al interior del proceso. Nosotros
estudiaremos únicamente, lo hemos dicho ya, el aspecto
referido a la acumulación objetiva de pretensiones, puesto
que la acumulación subjetiva responde más al concepto de
integración de un proceso con pluralidad de partes, aspecto
éste que excede los límites de nuestro trabajo.
Más interés, por el contrario, ofrece el criterio que clasifica
a la acumulación en originaria y sucesiva. De un lado, la
acumulación de pretensiones es originaria cuando se
realiza en el mismo momento de formulación de la
demanda, es decir, desde cuando la demanda se interpone,
la misma ya contiene varias pretensiones o peticiones
específicas. De otro lado, la acumulación sucesiva es la que
acontece cuando se introducen posteriores pretensiones
luego de la admisión de la demanda y hasta antes de la
sentencia. La acumulación sucesiva reconoce hasta tres

1179
subtiposso6: (i) la modificación o ampliación de la
demanda; (ii) la reconvención (o contrademanda); y, (iii) la
acumulación de procesos.
La LPCA reconoce la acumulación sucesiva pero solo para el
caso de la ampliación o modificación de la demanda,
instituto regulado por el artículo 16° de la LPCA.
Precisamente, con relación a la modiftcadón de la demanda
se establece que ésta puede ser modificada antes de que la
misma sea notificada. De otro lado, la denominada
ampliadón de la demanda, puede producirse siempre que,
antes de la expedición de la sentencia, se produzcan
nuevas actuaciones impugnables que sean consecuencia
directa de aquélla o aquellas que sean objeto del proceso.
Para que proceda la ampliación de la demanda, el
demandante deberá haberse reservado este derecho en la
demanda.
Finalmente con relación a este punto, la LPCA reconoce
como regla general la inadmisión de la denominada
reconvención (en concreto, de su especie, la
contrademanda) en el ámbito del proceso contencioso-
administrativo. Sin embargo, no se prohibe la denominada
acumulación de procesos, aunque se trata de un supuesto
totalmente excepcional, y que queda al arbitrio del juez,
aplicando los preceptos correspondientes del Código
Procesal Civil.
6.4 Requisitos para la acumulación:

1180
La LPCA ha regulado los requisitos necesarios para la
procedencia de la acumulación de pretensiones en su
artículo 6°. Esta norma señala lo siguiente:
"Artículo 6°.- Acumulación
La acumulación de pretensiones procede siempre que se
cumplan los siguientes requisitos:
1. Sean de competencia del mismo órgano
jurisdiccionaL
2. No sean contrarias entre sí, salvo que sean propuestas
en forma subordinada o alternativa;
3. Sean tramitables en una misma vía procedimental,' y,
4. Exista conexidad entre ellas por referirse al mismo oljeto,
o tengan el mismo título, o tengan elementos comunes en
la causa de pedir".
Estos requisitos pues, son norma especial frente a la
regulación del Código Procesal Civil sobre el particular, y
como tal, deben ser preferidas en todo momento por el
juzgador al momento de analizar la pertinencia de la
acumulación de pretensiones.
Analizaremos a continuación cada uno de los requisitos
establecidos en el artículo 6° de la LPCA.

1) Las pretensiones deben ser de competencia del mismo

órgano jurisdiccional: En este caso, las pretensiones que se
pretenden acumular deben poder ser conocidas por el
mismo juez ánte el cual se va a sustanciar el proceso. Así
por ejemplo, si se pretende demandar una actuación ante
una Sala Contencioso Administrativa, éste órgano

1181
jurisdiccional debe ser competente para conocer de todas
las pretensiones. En caso no sea competente para conocer
de todas las
pretensiones que se planteen, la acumulación será
manifiestamente improcedente.
2) No sean contrarias entre sí, salvo que sean propuestas
en forma subordinada o alternativa. De acuerdo al numeral
2) del artículo 6° LPCA, las pretensiones pueden acumularse
en el caso en que las mismas no sean contrarias entre sí,
salvo que sean propuestas de forma subordinada o
alternativa.
Que las pretensiones no sean contrarias entre sí, implica
que las mismas no se excluyan, que no se genere una
situación en la cual una pretensión impida o haga ineficaz
el ejercicio de la otra. Así, GONZALEZ PEREZ, señala que
"Pues si las pretensiones han de decidirse en un solo
proceso y una sentencia) la congruencia de ésta con las
pretensiones rechaza la acumulación en los supuestos de
incompatibilidad'so7.
De otro lado, la LPCA no señala específicamente que debe
entenderse por pretensiones propuestas en "forma
subordinada" o "forma alternativa". Por ende, hay que
recurrir al Código Procesal Civil, para determinar qué debe
entenderse por tales tipos de acumulación.
Al respecto, el Código Procesal Civil, establece en su
artículo 87° qué debe entenderse por acumulación objetiva
subordinada y acumulación objetiva alternativa. La
acumulación subordinada, según el CPC, se produce

1182
"cuando la pretensión queda slfieta a la eventualidad de
que la propuesta como principal sea desestimada",
mientras que la acumulación alternativa, se produce
"cuando el demandado elige cual de las pretensiones va a
cumplir'.
Con todo, la LPCA contiene un signitificativo acierto, el cual
reside en el hecho de que no se regula taxativamente las
clases de acumulación que pueden darse al interior del
proceso contenciosoadministrativ0508 (a diferencia de lo
que ocurre en el Código Procesal Civil, donde por ejemplo,
al haberse regulado tasadamente los supuestos de
acumulación objetiva, no existe regulación para el caso de
la denominada acumulación autónomd'°9 y la acumulación
condicionap10 de pretensiones). En tal sentido, la LPCA
opta por guardar silencio, y establecer los requisitos
necesarios para la acumulación de pretensiones, sin
pretender definirlas, un poco entregando a la práctica
jurisprudencialla admisión de las diferentes clases de
pretensiones. Por ende, y de acuerdo a lo expresado
anteriormente, en el proceso contenciosoadministrativo es
especialmente procedente todo tipo de acumulación de
pretensiones, sin más requisito de que no sean contrarias
entre sí.
3) Sean tramitables en una misma vía procedimental: Otro
requisito objetivo que tiene la acumulación de pretensiones
en el ámbito del proceso contencioso-administrativo, es que
las pretensiones que se planteen sean susceptibles de ser
sustanciadas en la misma vía procedimental. A este efecto,

1183
hay que recordar que la LPCA (artículos 24 y 25), en el más
puro estilo de la tutela diferenciada, ha separado las vías
procedimentales aplicables, según se trate del tipo de
pretensión, puesto que en caso se trate de la pretensión de
superación de inactividad material (numeral 4) del artículo
5° LPCA) , o de la pretensión de superación de vías de
hecho (numeral 3) del artículo 5° LPCA), la vía
procedimental será la del proceso sumarísimo, mientras
que, para el caso de la pretensión de nulidad de actos
admiIlistrativos y para la pretensión de plena jurisdicción, la
vía procedimental será la del proceso abreviado, proceso
que se sustanciará conforme a las reglas del Código
Procesal Civil.
En consecuencia, las pretensiones reguladas en los
numerales 3) y 4) del artículo 5° de la LPCA no podrán ser
acumuladas específicamente con la pretensión de nulidad Ili
con la de plena jurisdicción. Con respecto a la acumulación
de tales pretensiones con la pretensión nulificante, ello no
implica mayor problema, en la medida en que se trata de
pretensiones maIlifiestamente incompatibles entre sí
(puesto que la pretensión de superación de inactividad
material nada tiene que ver con la nulidad de actos
administrativos, Ili mucho menos la pretensión de
superación de una vía de hecho - donde en concreto no
existe acto admiIlistrativo impugnado, sino una aduación
material impugnada). Sin embargo, lo que si es
preocupante es que a partir de esta disposición referida a la
acumulación de pretensiones, no se puedan acumular las

1184
pretensiones de superación de vías de hecho y de
superación de la inactividad material con la pretensión de
plena jurisdicción, como por ejemplo lo hace la Ley
jurisdiccional españolaS!!.

4) Exista conexidad entre ellas por referirse al mismo

objeto, o tengan el mismo título, o tengan elementos
comunes en la causa de pedir: La conexidad de las
pretensiones es un elemento de primer orden, que define
en buena cuenta, cuando es procedente una acumulación
de pretensiones. La LPCA no define que debe entenderse
por "conexidad", por que en aplicación de la Primera
Disposición Final de la LPCA, debe recurrirse al concepto
que de la misma establece el Cpc. A su turno, esta norma
adjetiva, establece en su artículo 84° que "Hqy conexidad
cuando se presentan elementos comunes entre distintas
pretensiones o, por lo menos, elementos qftnes en ellal'.
Sin embargo, la LPCA cuando hace referencia a la
"conexidad", remite a la existencia de elementos comunes
entre pretensiones distintas, elementos comunes que
vienen dados por la naturaleza de las pretensiones, los
sujetos de las pretensiones, los petitorios de las mismas, los
fundamentos, entre otros aspectos que permiten
determinar la existencia de conexidad entre varias
pretensiones512.
Así, la conexidad para la LPCA existe en función de tres
elementos: (i) las pretensiones estén referidas al mismo
objeto (es decir al concreto bien de la vida - en términos de

1185
GUASP - en que consiste el objeto de la pretensión, es decir,
un derecho, un interés legítimo, un bien, un intangible,
etc.); (ii) las pretensiones tengan el mismo título: (es decir
las pretensiones se deduzcan contra un mismo título o
actuación impugnable: un acto administrativo, una
actuación material, una situación de inactividad formal o
material, etc.); y, (iii) las pretensiones deben tener
elementos comunes en la causa de pedir (concretamente,
se habla aquí de la causa petendi, es decir los fundamentos
de hecho de la pretensión, así como los fundamentos de
derecho, aunque en mucho menor medida).
Con todo, existe pues, necesidad de estudiar
concretamente los alcances que deban derivarse del
instituto acumulativo en la LPCA, en la medida en que en el
proceso contencioso-administrativo, las pretensiones deben
ser especialmente acumulables, en orden a lograr la
máxima tutela del individuo. Sin embargo, esta es una labor
que excede los límites del presente trabajo, por lo que en
este concreto aspecto de la acumulación, hemos señalado
algunas breves pautas con relación a cómo debe
interpretarse este instituto procesal en la LPCA, a efectos
de una correcta interpretación de la instrumentación de las
pretensiones al interior del proceso contencioso-
administrativo.

1186
DECRETO SUPREMO N° 175-2002-EF

Publicado el 17-11-2002.

EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA
CONSIDERANDO:
Que, el Artículo 42 de la Ley N° 27584 sustituido en su
contenido por el Artículo 1 de la Ley N° 27684 publicada
el16 de marzo del 2002, regula la ejecución de obligaciones
de dar suma de dinero, estableciendo un procedimiento
para tal fin;
Que, la determinación de la demanda global de los gastos
para la prestación de los servicios y funciones que
desarrollan los Pliegos para cada Año Fiscal se programan
en el marco de los Artículos 17 y 18 de la Ley N° 27209 -
Ley de Gestión Presupuestaria del Estado;
Que, para el adecuado cumplimiento del citado
procedimiento es necesario establecer algunas precisiones
de carácter administrativo, financiero y presupuestal para
la atención de dichas obligaciones conforme a Ley, en
concordancia con lo normado por la Segunda Disposición
Final de la Ley N° 27573 - Ley de Presupuesto del Sector
Público para el Año Fiscal 2002;
En uso de las facultades conferidas por el Numeral 8
del Artículo 118 de la Constitución Política del Perú; y,

1187
 Con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros;
DECRETA:
Artículo 1- Atención de Obligaciones de Pago
Las Obligaciones de Pago, deberán ser atendidas única y
exclusivamente con cargo
a la asignación presupuestal disponible del Pliego
Presupuestal.
Artículo 2.- Limite para la Atención de las Obligaciones de
Pago
El Pliego Presupuestal sólo podrá disponer hasta un 3% de
la asignación presupuestal
anual, con cargo a la Categoría del Gasto 5 Gastos
Corrientes, en el Grupo Genérico 3, Bienes y Servicios, de la
fuente de financiamiento de Recursos Ordinarios, para dar
cumplimiento a lo dispuesto en el Numeral 42.3 del Artículo
42 de la Ley N° 27584.
Artículo 3.- Notificación de Requerimientos de Obligaciones
de Pago
Los requerimientos de Obligaciones de Pago que hayan sido
notificados a la Oficina General de Administración o la que
haga sus veces del Pliego Presupuestal durante el Primer
Trimestre de cada Año Fiscal, cumpliendo la formalidad
contemplada en el Numeral 42.1 del Articulo 42 de la Ley
N° 27584, que no cuenten con posibilidad de
financiamiento en el Ejercicio Presupuestal, serán
considerados por el Pliego Presupuestal, en el Proceso de
Programación y Formulación del Presupuesto, para el año
siguiente.

1188
Si los requerimientos son notificados a partir del Segundo
Trimestre del Año Fiscal, su atención será considerada en el
Proceso de Programación y Formulación del Presupuesto del
año subsiguiente.
Artículo 4.- Depósitos de las Previsiones Presupuestales
Las Unidades Ejecuroras del Pliego deberán depositar
los montos de las previsiones
presupuestales mencionadas en el Articulo 2 del presente
Decreto, en una cuenta bancaria específica abierta en el
Banco de la Nación por la Oficina General de Administración
del Pliego o quien haga sus veces, siendo los depósitos de
manera mensual aplicándose el porcentaje correspondiente
sobre el monto de la asignación para Bienes y Servicios
aprobada en el Calendario de Compromisos de cada mes.
Dicha cuenta formará parte de la posición de Caja del
Tesoro Público.
Artículo 5.- Pago Proporcional de Obligaciones
En caso que los montos de los requerimientos de
obligaciones de pago superen el
porcentaje señalado en el Numeral 42.3 del Articulo 42 de
la Ley N° 27584, el Pliego Presupuestal deberá cumplir con
efectuar el pago en forma proporcional a todos los
requerimientos existentes de acuerdo a un estricto orden
de notificación, hasta el límite porcentual establecido por
Ley, debiendo programarse en caso necesario el pago del
saldo de acuerdo a lo contemplado en el primer párrafo del
Articulo 3 del presente Decreto.

1189
Articulo 6.- Notificación a otras Unidades Ejecutoras del
mismo Pliego
Cuando la Resolución Judicial determine el pago de
obligaciones de dar suma de
dinero a cargo de Unidades Ejecutoras distintas a la
correspondiente a la Oficina General de Administración del
mismo Pliego, se atenderá de acuerdo al procedimiento
establecido en el presente Decreto Supremo, debiéndose
efectuar las modificaciones presupuestarias necesarias con
arreglo a la normatividad presupuestal vigente.
Articulo 7.- Refrendo
El presente Decreto Supremo será refrendado por el
Presidente del Consejo de
Ministros y por el Ministro de Economía y Finanzas.
DISPOSICIÓN TRANSITORIA
Obligaciones de Pago generadas en el Año Fiscal 2002
Las obligaciones de pago que se hayan tramitado en el Año
Fiscal 2002, ya sea de
acuerdo al procedimiento contenido en los Artículos 2 y 3
del Decreto de Urgencia N° 055-2001, como en el
procedimiento contemplado en el Articulo 42 de la Ley N°
27584, modificado por la Ley N° 27684, y que a la fecha de
entrada en vigencia del presente Decreto no se hubiere
iniciado el trámite del pago, el Pliego presupuestal
procederá, en forma excepcional, en caso de contar con
saldos no ejecutados disponibles, con el pago de dichos
requerimientos hasta el límite porcentual del 3% de la
asignación presupuestal que le corresponda con cargo a los

1190
recursos previstos según lo señalado en la Primera
Disposición Transitoria de la Ley N° 27684, para lo cual el
Pliego repriorizará y reprogramarásus gastos para el mes
de diciembre en el marco de la Asignación para el IV
Trimestre aprobada. En caso que dicho porcentaje no cubra
el monto total del requerimiento judicial, se procederá de
acuerdo a lo establecido en el Artículo 5 del presente
Decreto, en el marco de lo dispuesto por la Segunda
Disposición Final de la Ley N° 27573.
Dado en la Casa de Gobierno, en Lima, a los dieciséis días
del mes de noviembre del año dos mil dos.

LEY N° 27709

Publicada el 26-04-2002.

EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA
POR CUANTO:
El Congreso de la República
Ha dado la Ley siguiente:
EL CONGRESO DE LA REPÚBLICA; Ha dado la Ley siguiente:
LEY QUE MODIFICA EL ARTíCULO 9 DE LA LEY NQ 27584.
LEY QUE REGULA EL PROCESO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO
Artículo Único.- Modifica el Artículo 9 de la Ley N°
27584, Ley que regula el

1191
Proceso Contencioso Administrativo
Modifícase el Arúculo 9 de la Ley N° 27584, Ley que
regula el Proceso Contencioso
Administrativo, en los términos siguientes:
'~rúculo 9.- Competencia funcional
Es competente para conocer el proceso contencioso
administrativo en primera ins
tancia, el Juez Especializado en lo Contencioso
Administrativo.
Cuando se trata de impugnación a resoluciones expedidas
por el Banco Central de Reserva, Superintendencia de
Banca y Seguros, Tribunal Fiscal, Tribunal del INDECOPI,
Tribunal de CONSUCODE. Consejo de Minería, Tribunal
Registral y Tribunal de Organismos Reguladores, es
competente en primera instancia la Sala Contencioso
Administrativa de la Corte Superior respectiva. En este
caso, la Sala Civil de la Corte Suprema resuelve en
apelación y la Sala Constitucional y Social en casación, si
fuera el caso.

En los lugares donde no exista Juez o Sala Especializada en

lo contencioso administrativo, es competente elJuez en lo
Civil o elJuez Mixto en su caso, o la Sala Civil
correspondiente."
Comuníquese al señor Presidente de la República para su
promulgación. En Lima, a los veinticinco días del mes de
abril de dos mil dos.
CARLOSFERRERO

1192
Presidente del Congreso de la República
HENRY PEASE GARCÍA Primer Vicepresidente del Congreso
de la República
AL SEÑOR PRESIDENTE CONSTITUCIONAL DE LA REPÚBLICA
POR TANTO:
Mando se publique y cumpla.
Dado en la Casa de Gobierno, en Lima, a los veinticinco días
del mes de abril del año dos mil dos.
ALEJANDRO TOLEDO
Presidente Constitucional de la República
ROBERTO DAÑINO ZAPATA Presidente del Consejo de
Ministros
FERNANDO OLlVERA VEGA Ministro.de Justicia

LEY N° 28531

Publicada el 26-05-2005.

Artículo Único.- Modifica los artículos 9 y 25 de la Ley N°

27584 Modifícanse los artículos 9 y 25 de la Ley N° 27584,
Ley del Proceso Contencioso
Administrativo, en los términos siguientes:
':Artículo 9.- Competencia funcional

1193
 Es competente para conocer el proceso contencioso
administrativo en primera ins
tancia el Juez Especializado en lo Contencioso
Administrativo.
Cuando se trata de impugnación a resoluciones expedidas
por el Banco Central de Reserva, Superintendencia de
Banca y Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de
Pensiones, Tribunal Fiscal, Tribunal del IND ECO PI, Tribunal
Administrativo, Directorio o Comisión de Protección al
Accionista Minoritario de CONASEV, Tribunal de
CONSUCODE, Consejo de Minería, Tribunal Registral y
Tribunal de Organismos Reguladores, es competente en
primera instancia la Sala Contencioso Administrativa de la
Corte Superior respectiva. En este caso, la Sala Civil de la
Corte Suprema resuelve en apelación y la Sala
Constitucional y Social en casación, si fuera el caso.
En los lugares donde no exista Juez o Sala Especializada en
lo Contencioso Administrativo, es competente el Juez en lo
Civil o el Juez Mixto en su caso, o la Sala Civil
correspondiente.
Artículo 25.- Procedimiento especial
Se tramitan conforme al presente procedimiento las
pretensiones no previstas en el
artículo 24 de la presente Ley, con sujeción a las
disposiciones siguientes:
25.1 Reglas tkl procedimiento Especial
En esta vía no procede reconvención.

1194
Transcurrido el plazo para contestar la demanda, el Juez
expecijrá resolución decla
rando la existencia de una relación juridica procesal válida;
o la nulidad y la consiguiente conclusión del proceso por
invalidez insubsanable de la relación, precisando sus
defectos; o, si fuere el caso, la concesión de un plazo, si los
defectos de la relación fuesen subsanables.
Subsanados los defectos, el Juez declarará saneado el
proceso por existir una relación jurídica procesal válida. En
caso contrarío, lo declarará nulo y consiguientemente
concluido.
Cuando se hayan interpuesto excepciones o defensas
previas, la declaración referida
se hará en la resolución que las resuelva.
Si el proceso es declarado saneado, el Auto de Saneamiento
deberá contener, además, la fijación de Puntos
Controvertidos y la declaración de admisión o rechazo,
según sea el caso, de los medios probatorios ofrecidos.
Sólo cuando la actuación de los medios probatorios
ofrecidos lo requiera, el Juez señalará día y hora para la
realización de una audiencia de pruebas. La decisión por la
que se ordena la realización de esta audiencia o se
prescinde de ella es inimpugnable.
Luego de expedido el Auto de Saneamiento o de realizada
la audiencia de pruebas, según sea el caso, el expediente
será remitido al Fiscal para que éste emita dictamen.
Emitido el mismo, el expediente será devuelto al Juzgado, el
mismo que se encargará de notificado a las partes.

1195
Antes de dictar sentencia, las partes podrán solicitar al Juez
la realización de informe
oral, el que será concedido por el sólo mérito de la solicitud
oportuna.
25.2 Plazos
Los plazos máximos aplicables son:
a) Tres días para interponer tacha u oposiciones a los
medios probatorios, conta
dos desde la notificación de la resolución que los tiene
por ofrecidos;
b) Cinco días para interponer excepciones o defensas,
contados desde la notifica
ción de la demanda;
c) Diez días para contestar la demanda, contados desde la
notificación de la reso
lución que la admite a trámite;
d) Quince días para emitir el dictamen fiscal, contados
desde la expedición del
Auto de Saneamiento o de la realización de la
audiencia de pruebas, según sea el
caso;
e) Tres días para solicitar informe oral, contados desde la
notificación del dicta
men fiscal a las partes;
f) Quince días para emitir sentencia, contados desde la
notificación del dictamen fiscal a las partes o desde la
realización del informe oral, según sea el caso;

1196
g) Cinco días para apelar la sentencia, contados desde su
notificación."
Comuníquese al señor Presidente de la República para su
promulgación. En Lima, a los cinco días del mes de mayo de
dos mil cinco.
AL SEÑOR PRESIDENTE CONSTITUCIONAL DE LA REPÚBLICA
POR TANTO:
Mando se publique y cumpla.
Dado en la Casa de Gobierno, en Lima, a los veinticinco días
del mes de mayo del año dos mil cinco.

EXPOSICIÓN DE MOTIVOS

Publicado el jueves 05 de julio de 2001, en separata

especial del Diario Oficial El Peruano.

Justificación de una ley especial que regule el proceso

contenciosos administrativo

El proceso contencioso-administrativo es el mecanismo

ordinario previsto por nuestro ordenamiento constitucional
para el control jurisdiccional de la actuación de los entes

1197
administrativos y que tiene por finalidad la defensa de los
derechos e intereses de los ciudadanos, garantizando que
la actividad administrativa se encuentre sometida al
principio de la legalidad.
La regulación actual del proceso contencioso-administrativo
está contenida en el Código Procesal Civil vigente, en los
Artículos 5400 a 5450 como una modalidad de los
denominados "Procesos Abreviados" con el título de
"Impugnación de acto o resolución administrativa", sin
perjuicio de algunas normas especiales contenidas en
ordenamientos sectoriales.
No obstante el notable avance que significó la regulación
pro primera vez en nuestro ordenamiento jurídico de
normas procesales específicas del proceso contencioso-
administrativo en el Código Procesal Civil, la experiencia
acumulada sobre la materia evidencia la necesidad de una
profunda revisión de las reglas de tramitación del proceso a
fin de precisar aspectos esenciales del mismo e incorporar
reglas adicionales que regulen los
nuevos cometidos del referido proceso, en
consonancia con su finalidad y objeto.
Normas Generales y Objeto del Proceso
El Proyecto configura al proceso contencioso-administrativo
como un proceso de
plena jurisdicción, o como la doctrina de Derecho
Administrativo más moderna lo califica "de carácter
subjetivo", de modo que el juez no se limite a efectuar un
mero control objetivo de la legalidad de los actos

1198
administrativos sino que asuma que su rol es la protección
y la satisfacción de los derechos e intereses de los
demandantes afectados por una actuación administrativa.
Por tanto, es indispensable desterrar la equivocada
creencia que el juez en el proceso contencioso
administrativo sólo se limita a constatar la invalidez o
nulidad del acto administrativo, o su ineficacia es decir la
carencia de efectos legales.
En el Artículo Primero (1") del Proyecto no sólo se hace
mención al precepto constitucional que consagra el
mencionado proceso, sino que además se define la finalidad
del mismo mencionando de manera simultánea los
aspectos "objetivos" de control jurídico de la administración
pública y los aspectos "subjetivos" consistentes en la tutela
de los derechos e intereses de los administrados
En el segundo párrafo se establece que no obstante la
referencia co.nstitucional a la "acción contenciosa -
administrativa" de conformidad con la moderna técnica
procesal, para los efectos de la ley reguladora el proceso se
denominará "contencioso - administrativo", denominación
que no está exenta de debate en la doctrina moderna que
prefiere denominarla "proceso administrativo", pero que sin
embargo tiene amplia aceptación en nuestro medio, como
en otros países de América Latina.
En este punto conviene tener presente q\le la
caracterización del proceso contencioso - administrativo
como un proceso de tipo subjetivo, o si se prefiere llamarlo
"de plena jurisdicción", no sólo aparece, claro está, del

1199
Artículo Primero del proyecto sino que también puede
apreciarse en el contenido del Artículo Cuarto (4°) que
enuncia las pretensiones posibles de exigir en contencioso -
administrativo, entre las que se encuentran las establecidas
en los dos primeros numerales que se refieren a la
declaración de nulidad y "el reconocimiento o
restablecimiento del derecho o interés jurídicamente
tutelado y la adopción de medidas o actos necesarios para
tales fines", precepto que tiene su correlato en el Artículo
41° que regula los efectos de las sentencias estimatorias,
en función de las distintas posibles pretensiones formuladas
por los actores.
En el Artículo Segundo (2°) del Proyecto se consagran
principios específicos del proceso contencioso -
administrativo 'atendiendo a la singularidad de su materia,
sin perjuicio de los demás principios del derecho procesal
en general (como es el caso de los consagrados por el Art.
6° de la "Ley Orgánica del Poder Judicial: legalidad,
inmediación, concentración, celeridad, preclusión, oralidad
y economía procesal, entre otros), y por los principios
establecidos en el Título Preliminar del Código Procesal
Civil, pero que como reza el primer párrafo del Artículo
Segundo (2°) del proyecto, son de aplicación supletoria
sólo" en los casos que sean compatibles". Como se podrá
apreciar esta norma tiene la intención deliberada de
puntualizar las especificidades propias del proceso
contencioso administrativo en el que se ventila la legalidad

1200
de las actuaciones de las entidades públicas en ejercicio de
potestades administrativas.
En lo que respecta a los principios, el primero con el título
de "principio de integra
ción" es el desarrollo del precepto consagrado en la
Constitución en el numeral 8) del Artículo 139° conforme al
cual los jueces no pueden "dejar de administrar justicia por
vacío o deficiencia de la ley. En tal caso deben aplicarse los
principios generales del derecho y el derecho
consuetudinario", también recogido por la norma IX del
Título Preliminar del Código Civil conforme al cual ante una
situación como la descrita los jueces deben aplicar
"preferentemente" los principios "que inspiran el derecho
peruano". El principio proyectado tiene por finalidad
enfatizar que en caso que los jueces que tramitan procesos
contencioso-administrativos determinen la existencia de
defecto o deficiencia de la ley sustantiva aplicable al caso
que es objeto del procesos deberán integrar las lagunas o
vacíos del derecho sobre la base de los principios propios
del Derecho Administrativo que es el que regula la
actuación de los entes administrativo. En es te punto es
importante hacer referencia a 1 nueva Ley del
Procedimiento Administrativo General N° 27444, publicada
del 11 de abril pasado, que en el Artículo IV de su titulo
preliminar consagra un exhaustivo listado de principios del
procedimiento administrativo con la correspondiente
definición para hacer más fácil su aplicación por los
intérpretes y operadores de la norma. Sin perjuicio de los

1201
principios específicos par el ejercicio de la potestad
administrativo sancionadora consagrados por el Artículo
230° de la citada nueva ley.
El segundo de los principios recogidos el de la "igualdad
procesal" es un desarrollo del derecho constitucional al
debido proceso y que ha sido implícitamente consagrado en
la sétima disposición complementaria y final del Código
Procesal Civil que suprimió "todos los privilegios en materia
procesal civil a favor" de las entidades estatales.
Elprincipio de "favorecimiento del proceso" es una
derivación del derecho de acceso a la tutela judicial, o del
denominado principio "in dubio pro actione" conforme al
cual
'en caso de duda razonable por parte de los jueces acerca
de la procedencia de la demanda deberán preferir darle
trámite sin perjuicio de poder verificar el cumplimiento no
de los requisitos de procedibilidad a lo largo del proceso. La
primera parte del enunciado del principio en cuestión hace
mención expresa a la regla del agotamiento de la vía previa
que como sabemos está consagrada en el precepto
correspondiente de la Constitución vigente en cuanto
establece que las resoluciones administrativas "que causen
estado" son susceptibles de impugnación mediante la
acción contenciosa - administrativa. Como es público hoy
en día las reglas para el agotamiento de la vía previa
administrativa están reguladas en el Artículo 80 de la
todavía vigente Ley de Normas Generales de
Procedimientos Administrativos, las mismas que la nueva

1202
Ley N° 27444 del Procedimiento Administrativo General ha
recepcionado casi sin modificación en su Artículo 2180
incluido en el capítulo que regula los recursos
administrativos. La exigencia de agotamiento está prevista
en el Art. 18° del proyecto y correlativamente en el numeral
3) del Art. 21 ° se establece que la omisión de dicho
requisito genera la declaratoria de improcedencia. El
propósito del proyecto es que facilite el acceso a los
ciudadanos a la tutela judicial prevista constitucionalmente
frente a las actuaciones de la administración pública par el
reconocimiento y restitución de sus derechos e intereses
legítimos, EN igual medida el juez, en caso de tener
cualquier otro duda razonable sobre el cumplimiento de los
requisitos de procedencia prevista en el Subcapítulo I
"Admisibilidad y procedencia de la demanda", del Capítulo
IV "Desarrollo del Proceso", df;berá preferir darle trámite a
la misma antes que declarar la improcedencia con carácter
liminar.
Finalmente, se recoge el denominado principio "de
suplencia de oficio" conforme al cual corresponde al juez
suplir las deficiencias formales de las partes, así como
disponer la subsanación de las mismas en un plazo
razonable.
El propósito del Artículo Tercero (3j del proyecto es dejar
sentado que el proceso contencioso administrativo es el
proceso constitucionalmente previsto para que se ventilen
ante el Poder Judicial los conflictos jurídicos -
administrativos que se generan por el obrar de los entes

1203
públicos en ejercicio de potestades administrativas, y que
constituye un medio para dar satisfacción jurídica a las
pretensiones de los administrados en su derechos e
intereses.

La finalidad de dicha norma es proclamar la exclusividad

del contencioso administrativo como el proceso específico
para tramitar las pretensiones de los particulares contra la
administración pública, sin perjuicio, claro está, de los
procesos constitucionales de amparo, habeas hábeas,
acción de cumplimiento o corpus data a los que los
interesados recurrirán siempre que invoquen la necesidad
de proteger sus derechos constitucionales.
Se pretende corregir la mala práctica de recurrir a los
procesos de nulidad de acto'
jurídico para pretender cuestionar actos administrativos,
principalmente cuando se venció el plazo para interponer la
demanda. Para el Proyecto es claro que en el proceso
contencioso - administrativo se cuestionar actividad
administrativa pública, mientras que en el proceso civil lo
cuestionado es la actividad privada, por lo que no debería
permitirse que se cuestionen actuaciones administrativas
por vía diferentes a las especializada como es el
contencioso-administrativo, sin perjuicio como ya se dijo de
los procesos constitucionales. Al respecto, conviene llamar
la atención por el Artículo Décimo (10°) del Proyecto
conforme al cual en los casos que se interponga demanda
contra las actuaciones administrativas contempladas en el

1204
Artículo Cuarto (4) del Proyecto (es decir en vía diferente a
la contenciosa - administrativa) el juez o sala que se estime
incompetente deberá remitir de oficio los actuados al
órgano jurisdiccional competente.
En el Artículo Cuarto (4°) del Proyecto se proclama el
control judicial del universo de actuaciones administrativas
siempre que se desarrollen en ejercicio de potestades
públicas, sin distinción. En este tema se discutieron
distintas opciones legislativas para regular la materia, una
de ellas consistía en considerar suficiente limitarse a una
proclamación general del control judicial de todas las
actuaciones realizadas por los entes públicos en ejercicio de
funciones administrativas. Otra alternativa consistía en
limitarse a señalar que son impugnables los actos
administrativos, las actuaciones puramente materiales, y
las omisiones de la administración pública. Pero la opción
que ha adoptado el Proyecto consiste en enunciar, sin
carácter taxativo, las actuaciones administrativas que se
consideran más frecuentes, de mayor incidencia sobre los
particulares o simplemente aquellas sobre las que en
ocasiones se ha generado dudas acerca de la procedencia
del proceso contencioso-administrativo. Por ello es que el
Proyecto ha preferido, a la par que establecer que son
impugnables todas las actuaciones en ejercicio de
potestades administrativas, aportar un listado de
actuaciones administrativas que se considera
suficientemente ilustrativo:

1205
En el numeral 1 ) se contempla al acto administrativo
porque se trata de la forma normal como ese expresa la
administración pública en sus actuaciones sometidas al
Derecho Administrativo, ya se trate de una declaración de
voluntad, de juicio, de conocimiento o de deseo, que como
establece el Artículo 1 ° de la nueva Ley N° 27444 del
Proceso Administrativo General "produce efectos jurídicos
sobre los intereses, derechos u obligaciones de los
administrados...".
En el numeral 2) se ha contemplado al silencio
administrativo y cualesquiera otras omisiones de la
administración pública, a sabiendas que existe el proceso
constitucional de cumplimiento contra el no acatamiento de
la ley por las entidades públicas o la inejecución de un acto
administrativo. El Proyecto ha considerado conveniente
regular como se estila en otros países, la posibilidad de
utilizar el contencioso -administrativo contra las omisiones
de la administración pública. Al respecto, el numeral 2) del
Art. 19° establece un procedimiento especial para agotar la
vía previa en e! caso de omisiones o inercia de la
administración parecido al vigente en e! caso del proceso
constitucional de incumplimiento según e! cual "e!
interesado deberá reclamar por escrito ante el titular de la
respectiva entidad e! cumplimiento de la actuación
omitida" para que sólo luego de 15 días sin que se corrija la
inercia quede habilitado para interponer la demanda.
El numeral 3) sobre la prestación material de servicios
públicos debe concordarse con el numeral 2) del Art. 18°

1206
del Proyecto, conforme al cual es requisito de procedibilidad
para agotar la vía administrativa que deba acudirse a las
instancias administrativas competentes Qos organismos
reguladores de servicios público) que resuelven
controversias en última instancia administrativa entre los
usuarios y las empresas concesionarias.
El numeral 4) se refiere a la, denominada por la Doctrina
"vía de hecho" administrativa que consiste en la pura
actuación material de la administración pública desprovista
de un acto administrativo que le otorgue cobertura jurídica
y por lo tanto carente de legitimidad.
En el numeral 5) se contempla la posibilidad de cuestionar
las arbitrariedades que se puedan presentar la actuación
material de ejecución de actos administrativos, que como
sabemos se rige por el principio de auto tutela que en su
vertiente ejecutiva implica que la administración pública
puede hacer ejecutar sus propias decisiones, como ocurre
por ejemplo en el caso de la ejecución coactiva de deudas
pecuniarias a favor de la administración pública originadas
en ejercicio de potestades administrativas. El objetivo de la
norma es permitir el control de los excesos en la ejecución
de los actos administrativos violatorios del principio de
legalidad.
En el numeral 6) se contempla a las actuaciones registrales
que constituyen una modalidad de actuación
administrativas.
En el numeral 7) se permite acceder al proceso contencioso
-administrativo en las controversias que se generen durante

1207
la etapa de ejecución de los contratos celebrados por la
administración pública, siempre que nos se trate de
contratos en los que haya pactado el sometimiento a
arbitraje, que conforme al régimen vigente de la ley de
contrataciones y adquisiciones, se ha extendido a la mayor
parte de contratos, no sólo como producto de
procedimientos administrativos de licitación y concurso,
sino incluso a los celebrados como consecuencia de
procedimientos de adjudicación directa.
En el numeral 8) se contempla a las controversias sobre el
personal al servicio dependiente o al servicio de la
administración pública cualquiera se el régimen de
contratación y/o nombramiento, es decir, la carrera
administrativa o el régimen laboral privado.
Como se puede apreciar el proyecto no ha contemplado
ámbitos de la actividad administrativa exentos o inmunes a
un eventual control jurisdiccional promovido por los que se
consideren afectados. La consagración del proceso
contencioso - administrativo en la Constitución determina
que el legislador está impedido de aprobar normas que
restrinjan e! derecho de los particulares a poder cuestionar
ante e! Poder Judicial mediante dicho proceso las decisiones
que los afectan.

Otra innovación trascendente del Proyecto está contenida

en el Artículo Quinto (5°) que regula la pretensión procesal
administrativa que constituye el objeto del proceso
contencioso administrativo.

1208
En términos generales las pretensiones en materia
contenciosa-administrativa han sido clasificadas por la
doctrina de Derecho Administrativo en dos modalidades
que distingue entre pretensiones "de anulación" y de "plena
jurisdicción". Conforme a dicha clasificación la pretensión
de anulación reduciría el objeto del proceso administrativo
a la simple declaratoria de nulidad del acto administrativo
sometido a impugnación ante el Poder Judicial, porque por
dicha vía no podría solicitarse "el reconocimiento de
situaciones jurídicas individualizadas", sino únicamente la
anulación del acto que se impugna. En cambio, la
pretensión procesal de "plena jurisdicción"no se limita a
solicitar al Poder Judicial la anulación del acto
administrativo cuestionado, sino el reconocimiento de una
situación jurídica individualizada y la adopción de las
medidas adecuadas para el pleno establecimiento de las
misma, entre ellas la indemnización de daños y perjuicios,
cuando corresponda. En esta última modalidad los jueces
podrían declarar el reconocimiento de las pretensiones o
derechos planteados por la parte demandante a propósito
de la actuación administrativa cuestionada.
Lamentablemente en nuestro medio pareciera que todavía
en algunos sectores de los operadores del derecho
persisten dudas acerca de la extensión de las pretensiones
que se pueden formular en el proceso contencioso-
administrativo, lo que ha llevado a algunos a considerar
erróneamente que el proceso administrativo sólo tiene por
objeto controlar la regularidad de los aspectos formales del

1209
procedimiento seguido en vía administrativa, como si se
tratare de un virtual recurso de casación ante el Poder
Judicial respecto del procedimiento administrativo, o a lo
sumo tendría por todo objeto la anulación de una decisión
administrativa, porque supuestamente estaría vedado a los
jueces que conocen del proceso contencioso administrativo
disponer el restablecimiento del derecho violado o el
reconocimiento de cualquier otra pretensión que formulen
los particulares en dicho tipo de procesos.
En la elaboración del Proyecto una de las premisas
capitales ha sido considerar que toda tesis que pretenda
reducir las potestades de la magistratura en orden a
encausar la legalidad de la actuación administrativa es
contraria a la lógica de un estado de derecho, en el que es
consustancial que los jueces puedan ejercer sin
restricciones el control jurídico de la administración pública
en tutela del orden constitucional y de los derechos e
intereses de los ciudadanos.
Como se ha comentado anteriormente, la consagración
constitucional del contencioso-administrativo determina la
plena justiciabilidad de la actuación administrativa, no
siendo disponible par el legislador la posibilidad de
restringir de modo alguno los alcances del control judicial
sobre las actuaciones de la administración pública que
contravengan el ordenamiento jurídico en agravio de los
particulares.
El derecho constitucional a la tutela jurisdiccional y los
Tratados Internacionales sobre derechos humanos de los

1210
que nuestro país es parte, constituyen parámetros
indispensables que debe tomarse en consideración a la
hora de conceptuar la naturaleza del proceso contencioso-
administrativo en el Perú, como un proceso que tiene por
objeto no sólo la declaración judicial de nulidad de las
decisiones de la administración pública con trarias al
ordenamiento jurídico, sino también el restablecimiento
para el particular de las situaciones ilegítimamente
perturbadas por dicha administración.
El Proyecto se adscribe a las tendencias más modernas de
la doctrina del Derecho Administrativo comparado que ha
defendido durante años la necesidad de superar el
denominado carácter meramente "revisor"del proceso
contencioso-administrativo, que concebía a los actos
administrativos impugnados como el verdadero objeto del
proceso administrativo configurado como "proceso al acto",
lo que implicaba que los jueces tenían que limitase a
enjuiciar la validez del acto impugnado y debían hacerlo,
además bajo la pauta previamente establecida en la vía
administrativa como si se tratase de un mero recurso de
revisión contra una resolución. El error y la insuficiencia de
la tesis del carácter "revisor" trae como consecuencia que
el proceso contencioso-administrativo sea concebido como
una segunda instancia simplemente revisora del
procedimiento seguido en sede administrativa, lo que
genera que se le reste efectividad al necesario control
judicial de la juridicidad de la actividad administrativa.

1211
El Proyecto en consonancia con la doctrina señalada
configura el contencioso-administrativo como un proceso
destinado a garantizar la tutela judicial efectiva de los
derechos e intereses legítimos de los ciudadanos frente a
las actuaciones de la administración pública, en el que el
objeto del proceso es lo que el demandante pretende de los
jueces y tribunales ("la pretensión"), y en el que el papel
del acto administrativo impugnable se reduce a un mero
presupuesto de procediblidad, no pudiendo condicionar
este último el ámbito de la potestad judicial.
En tal sentido, el Artículo Quinto (5°) desarrolla cada una de
las pretensiones
articulables en el proceso contencioso-administrativo:
En el numeral 1) se establece como una de las pretensiones
la declaración de nulidad total o parcial de la actuación
administrativa impugnable que se trate, cuyas causales
están recogidas en las normas que regulan el
procedimiento administrativo.
El numeral 2) consagra la opción del Proyecto por consagrar
el carácter subjetivo del proceso contencioso-
administrativo.
El numeral 3) autoriza exigir por esta vía el resarcimiento
de daños y perjuicios contra la administración pública que
puede ser formulado como pretensión principal o accesoria.
Es decir, puede ser formulado como una pretensión
accesoria vinculada a la impugnación de una determinada
actuación administrativa, pero también cabe plantarlo en
vía principal. La opción del Proyecto es que la tarea de

1212
determinar la responsabilidad patrimonial de la
administración corresponda a los jueces del contencioso-
administrativo. Esta opción ha sido recientemente
fortalecida porque en la nueva Ley N° 27444 del
Procedimiento Administrativo General se regula en su Título
Final por primera vez un conjunta de reglas especiales para
la determinación de la responsabilidad de la administración
pública y de los funcionarios a su cargo.
El numeral 4) regula la pretensión correspondiente contra
las actuaciones materiales de la administración que no
tengan la cobertura de un acto administrativo (conocidas
por la doctrina como "vía de hecho").
El numeral 5) regula la pretensión correspondiente contra la
inercia u omisión por parte de la administración pública.
El Articulo Sexto (6°) disciplina regula la acumulación de
pretensiones en el proceso contencioso-administrativo y
aunque se trata de una materia regulada por e 1 Código
Procesal Civil, el Proyecto ha considerado conveniente
especificar su tratamiento.
El Artículo Sétimo (7°) del Proyecto es un desarrollo
del control de
constitucionalidad difuso de las normas legales
consagrado por la Constitución
Sujetos del Proceso.
En lo que respecta a los sujetos del proceso, en el Sub
capítulo dedicado a regular la

1213
competencia par conocer del proceso contencioso-
administrativo el Proyecto pretende corregir dos aspectos
de la regulación procesal existente:
La deficiente regulación de la competencia por razón
funcional en el ordenamiento vigente que genera
confusiones.
Suprimir la posibilidad que las resoluciones de algunas
entidades sólo puedan ser impugnadas en primera instancia
ante la Corte Suprema, lo que trae consigo que el alto
tribunal conozca en primera y segunda instancia, lo que
contraviene el principio constitucional de instancia plural.
Por eso en el Articulo Noveno (9°) del Proyecto se establece
como regla general que la competencia ha sido otorgada al
juez de primera instancia especializado en lo contencioso-
administrativo. Sólo en el caso de actuaciones realizadas
por tribunales o consejos administrativos como es el caso
del Tribunal Fiscal, el Tribunal de Consucode, EL Consejo de
Minería, el Tribunal Registral, el Tribunal de Indecopi, los
tribunales de solución de controversias de los organismos
reguladores, etc, ue constituyen última instancia en sede
administrativa, es competente en primera instancia la sala
contenciosa administrativa de la Corte Superior respectiva.
Por tanto, la Corte Suprema queda reservada a cumplir el
rol de última instancia en los caso que el proceso
contencioso-administrativo comience ante la Corte
Superior.
En lo que respecta al Subcapítulo II referido a las partes en
e! proceso, una de la novedades contenidas en el Proyecto

1214
es la prevista en e! segundo párrafo de! Articulo Once (11°)
que por primera vez regula los supuestos excepcionales en
los que la administración pública puede solicitar al poder
judicial la declaratoria de nulidad de sus propios actos
declarativo s de derechos a favor de un particular cuando
se ha vencido e! plazo para declarar su nulidad de oficio en
sede administrativa. Este tipo de proceso en la doctrina de
Derecho Administrativa ha recibido e! nombre de "proceso
de lesividad", que no es sino e! contencioso administrativo
promovido por la propia administración pública en calidad
de demandante. La fuente de dicha potestad de la
administración pública está regulada por los Artículos 1 09°
y 110° de la todavía vigente Ley de Normas Generales de
Procedimiento s Administrativos (texto según modificación
dispuesta por la primera disposición final y complementaria
de la Ley N° 26960) Y por e! Artículo 202° de la Nueva Ley
N° 27444 del Procedimiento Administrativo General, así por
otras normas legales especiales. El Proyecto exige que la
administración pública para hacer uso de dicha facultad
emita previamente una resolución motivada en la que se
exprese la causal de nulidad incurrida por el acto
administrativo impugnado por la propia administración y las
razones de interés público que justifican su
cuestionamiento. En tal caso, la legitimidad para obrar
pasiva es asignada conforme al numeral 5) del Artículo
(13°) del Proyecto a los "particulares que tuvieran interés
en el mantenimiento del acto administrativo" y que podrían
ser perjudica dos por la eventual declaración judicial de

1215
nulidad de un acto administrativo que les había reconocido
derechos subjetivos, aparte de que es obvio que a la
administración pública no puede demandarse a sí misma
porque no se respetaría el principio de bilateralidad del
proceso.
Otra novedad del Proyecto está contenida en el Articulo
Doce (12°) sobre legitimidad para obrar en tutela de
intereses difusos.
En ~.~ caso de legitimidad para obrar pasiva regulada por
el Articulo Trece (13°) del proyecto en el numeral 5) se
otorga dicha legitimidad a los particulares titulares de los
derechos declarados por el acto administrativo cuya nulidad
pretenda la entidad administrativa demandante que lo
expidió y en el numeral 6) se otorga también legitimidad a
la entidad que expidió e! acto administrativo impugnado en
los supuestos excepcionales que una norma legal faculte a
que se otra entidad la que pretenda la declaración judicial
de nulidad de sus actos: en e! numeral 4) se establece que
en e! caso de los procedimientos administrativos
trilaterales, es decir aquellos que se siguen entre dos o más
particulares ante las entidades de la administración pública,
tienen legitimidad para obrar pasiva tanto la entidad
administrativa que realizó la actuación que e objeto de
cuestionamiento como e! otro particular que participó en e!
respectivo procedimiento administrativo. Conviene tener
presente que e! régimen de los procedimientos
administrativos trilaterales ha sido regulado con carácter
general, es decir sin prejuicio de las normas especiales, por

1216
los Artículos 219° a 228° de la nueva Ley N° 27444 de!
Procedimiento Administrativo General.
En lo que respecta al rol de! ministerio público en e!
proceso contencioso-administrativo e! Articulo Catorce
(14°) de! Proyecto recoge e! papel que e! asigna la
normatividad vigente como dictaminador, antes de la
expedición de la sentencia y en casación, así como en
calidad de parte cuando asume e! rol de actor en tutela de
intereses difusos.
El Articulo Quince (15°) establece como regla general que
la representación y defensa judicial de las entidades
administrativas está a cargo de la respectiva Procuraduría
Pública competente, salvo aquellos casos en que una norma
legal regule con carácter especial dicha representación
judicial.
Desarrollo del Proceso.
En lo que respecta al desarrollo de! proceso, e!
numeral 1) de! Artículo Diecisiete
(17) de! Proyecto repone el plazo de tres meses que ha sido
injustamente rebajado por la ley ° 27352 que modificó e!
numeral 3) de! Art. 541 ° de! Código Procesal Civil
reduciendo el plazo para interponer la demanda de tres (3)
meses como ha sido tradicional en nuestro ordenamiento a
tan sólo 30 días aplicable tanto respecto de actos
administrativos como en los casos que se produzca silencio
administrativo negativo, desnaturalizando la esencia de
esta figura típica del derecho administrativo.

1217
En cuanto al plazo en los casos que la ley faculte a las
entidades administrativas cuestionar judicialmente sus
propios actos declarativo s de derechos de particulares por
considerar que padecen de vicio de nulidad y agravian e!
interés público, e! numeral 2) se remite a los plazos
establecidos en la Ley que otorga dicha potestad que en e!
caso de la nueva Ley N° 27444 de Procedimiento
Administrativo General (Artículo 202°.4) es de dos (2) años
a contar desde la fecha en que prescribe la facultad de la
administración para declarar la nulidad de oficio en sede
administrativa del acto en cuestión (un año conforme a la
citada nueva ley).
El numeral 3) señala expresamente que en los casos de
inercia o silencio no se computa el plazo para interponer la
demanda conforme a la naturaleza del silencio
administrativo negativo, que como se sabe constituye una
técnica de garantía del particular frente a la inactividad
formal de la administración que opera siempre en beneficio
del particular y jamás a favor de la administración. Por
tanto, al constituir el silencio administrativo negativo una
figura de ejercicio opcional para el particular, quien puede
optar por formular la demanda judicial, o en su defecto,
esperar por tiempo indeterminado el pronunciamiento
expreso de la administración pública pertinente, no cabe el
cómputo de plazos para acudir al contencioso-
administrativo porque se le estaría otorgando a la
administración pública una posición más ventajosa con
relación a los particulares que si hubiere cumplido con su

1218
deber legal de resolver. Esta regla es también concordante
con lo establecido en el Artículo 188°.5 de la nueva Ley N°
27444 de Procedimiento Administrativo General conforme
al cual "el silencio administrativo negativo no inicia el
cómputo de plazos ni términos para su impugnación".
En el caso de actuaciones materiales que carezcan de la
cobertura de un acto administrativo previo el numeral 4)
establece que el plazo es de sólo tres meses a contar desde
el día siguiente en que el afectado tomó conocimiento de
las referidas actuaciones.
Finalmente, el último párrafo del precepto precisa que los
plazos son de caducidad de modo que hacen perder la
acción y el derecho.
En materia de agotamiento de la vía administrativa previa
el Artículo Dieciocho (18°) del Proyecto remite su
cumplimiento a las reglas establecidas en la Ley de Normas
Generales de Procedimientos Administrativos (Artículo 8°
según texto modificado por la Ley N° 26810) que han sido
recogidas en el Artículo 218° de la Ley N° 27444 del
Procedimiento Administrativo General.
Las excepciones a la regla del agotamiento de la vía previa
han sido establecidas por el Artículo Die.cinueve (19") del
Proyecto en casos muy puntuales verdaderamente
justificados, como sucede con el numeral 1 ) que establece
obviamente que no hay vía administrativa previa en el caso
que sea la propia administración la que interponga
demanda para iniciar el proceso contencioso-administrativo
contra sus propios actos.

1219
En el caso del numeral 2) referido a omisiones se establece
un trámite previo especial semejante al contemplado
actualmente por la ley reguladora del proceso de
cumplimiento.
Cuando se trate de terceros ajenos al procedimiento
administrativo que dio lugrt a una actuación administrativa
que afecta sus derechos o intereses el numeral 3) tampoco
les exige agotar la vía administrativa porque les sería
imposible dado que no fueron parte del procedimiento
respectivo. Es también el caso del numeral 4) que no
requiere agotar la vía administrativa cuando se trata de
cuestionar judicialmente actuaciones materiales carente s
de sustento en un acto administrativo previo.
El Artículo Veintidós (22°) del Proyecto establece que al
admitir a trámite la demanda los jueces deberán ordenar a
la entidad administrativa demandada que remite el
expediente relacionado con la actuación impugnable. En
caso de incumplimiento los jueces pueden prescindir del
expediente administrativo, o alternativamente reiterar el
pedido bajo apercibimiento de poner el hecho en
conocimiento del Ministerio Público para el inicio del
proceso penal correspondiente. En cualquier caso, el
incumplimiento de la remisión del expediente por la entidad
administrativa no suspende la tramitación del proceso
contencioso administrativo.
Tratándose de las demandas interpuestas por las entidades
administrativas en los supuestos facultades por ley para
impugnar judicialmente sus propios actos administrativos

1220
alegando que padecen de vicio de nulidad y agravien el
interés público, el numeral 2) del Artículo 20° del Proyecto
establece que constituye requisito especial de admisibilidad
de la demanda acompañar el expediente administrativo
correspondiente que dio lugar al acto administrativo que se
cuestiona.
El Artículo Veintítrés (23°) del Proyecto consagra el
principio de ejecutabilidad de los actos administrativos
conforme al cual la sola interposición de una demanda que
los cuestione no implica la suspensión de su ejecución, sin
perjuicio de que los jueces pueden dictar medidas
cautelares suspendiendo su ejecutabilidad.
Vía procedimental.
En cuanto a la vía procedimentallos Arts. 20° y 21 °
establecen en qué casos procede
el proceso sumarísimo y el abreviado regulados por el Cpc.
En ese sentido, debe tenerse presente que en aquellos
casos en los cuales la decisión jurisdiccional ha de ser
expedida más rápidamente o , si se requiere, en aquellos
casos en los cuales el sustento de la pretensión se
encuentra en determinadas circunstancias que hacen
innecesario una mayor actividad cognitiva, como lo pueden
ser los casos de las actuaciones de hecho, o los caso en los
que se pretenda una actuación administrativa que se deba
realizar por mandato de la ley o acto administrativo firme,
la vía procedimental es la del proceso sumarísimo. Por lo
demás, la regla general es que el proceso contencioso
administrativo se tramitará en la vía del proceso abreviado.

1221
Cabe señalar que, el único tema en los que ambas vías
procedimentales se diferencian de la regulación general
contemplada en el Código Procesal Civil está en el plazo
para emitir el dictamen fiscal y para emitir sentencia,
conforme a los últimos párrafos.
Asimismo, se establece que una regla conforme a la cual la
vía procedimental de la pretensión principal será la que
determinará la vía procedimental de la pretensión
accesona.
Medios probatorios.
En lo que respecta a las pruebas se regulan con toda
amplitud en los Artículos 27°
y siguientes. Más aún dicho artículo expresamente
proclama que "no se restringe a las actuaciones recogidas
en el procedimiento administrativo, pudiendo incorporarse
al proceso la probanza de cualquier hecho que tuviéra
relevancia...". Esta regla quiere puntualizar el carácter
amplio de la actividad probatoria en el sentido que en el
proceso contencioso administrativo pueden ser ofrecidos,
admitidos, actuados y valorados cualquier medio probatorio
pertinente que resulte útil para que el Juez se forme
convicción sobre los hechos que sirven de sustento a la
pretensión o a la defensa. En ese sentido, como expresión
del derecho fundamental a probar, la actividad probatoria
dentro del proceso contencioso administrativo no debe
restringiese al expediente administrativo, sino que los
medios probatorios pueden ir más allá de aquello que hay
sido actuado en el expediente administrativo. En ese

1222
sentido, todos los medios probatorios que hayan sido
actuados en el proceso contencioso administrativo deberán
ser apreciados por el Juez conforme a las reglas de la sana
crítica, sin atribuir un valor especial o adicional a aquellos
medios probatorios que obren en e! expediente
administrativo. En ese sentido, existe jurisprudencia de
Tribunales Constitucionales de otros países conforme a la
cual las actas y diligencias incorporadas al expediente
administrativo no gozan de mayor relevancia que los demás
medios de prueba admitidos en derecho y por ello ni han de
prevalecer necesariamente frene a otras pruebas que
conduzcan a concusiones distintas, ni pueden impedir que
e! juez de! contencioso forme su convicción sobre la base
de una valoración o apreciación razonada de las pruebas
practicadas" - Esto debe ameritarse en mayor medida en e!
caso de que se impugne la aplicación de sanciones
administrativas en lo que debe regir e! principio de
presunción de inocencia. Por ello e! primer párrafo de!
Artículo 28° establece que si la actuación administrativa
impugnada es una sanción "la carga de probar los hechos"
corresponde a la entidad administrativa; lo que no es otra
cosa que la traslación de! principio de presunción de
inocencia que rige a la potestad sancionadora de la
administración pública al proceso contencioso
administrativo en e! cual se ha impugnado e! acto
administrativo que ha impuesto la sanción.
Cabe reiterar en ese sentido que e! hecho que la actividad
probatoria en e! proceso contencioso administrativo no se

1223
encuentre restringido al expediente administrativo se
aprecio con las normas contenidas en los Artículos 30° y 31
° de! Proyecto. En e! primero de los artículos antes citados
se establece que en e! proceso contencioso administrativo
se admiten todos los medios típicos y atípico s regulados en
e! Código Procesal Civil. En e!
segundo se establece que si los medios probatorios son
insuficientes para que e! Juez pueda formarse convicción
sobre los hechos, éste puede ordenar se practiquen medios
probatorios de oficio.
Finalmente, en materia de carga de la prueba se establece
e! principio general conforme al cual la carga de la prueba
corresponde a quien afirme los hechos que configuran su
pretensión o su defensa, salvo en los casos que se impugne
un acto administrativo que
establezca una sanción en cuyo caso la carga de la prueba
recae necesariamente en la administración por e! principio
de presunción de inocencia al que no hemos referido
anteriormente. Además, e! proyecto trata de evitar que e!
particular se vea en la situación gravosa de tener que
acreditar las normas en las cuales se sustenta una
actuación administrativa. Por ello, si bien es cierto no ha
escapado a esta Comisión el conocimiento de! principio
conforme al cual e! derecho no se necesita probar, tampoco
ha escapado la constatación real en la que se encuentran
los particulares e incluso los Magistrados del Poder Judicial
sobre e! acceso que se tienen a normas que no tienen
alcance nacional, como lo pueden se la ley o e! decreto

1224
legislativo. Por ello, se ha tenido en consideración e! hecho
que, si la administración ha tomado como sustento de su
actuación una norma jurídica ella debe tener la carga de
probar que dicha norma existe y se encuentra vigente.
Medios impugnatorios.
En lo que se refiere a los medios impugnatorios e!
sistema es e! que, en términos generales, regula e! Código
Procesal Civil. En ese sentido, se regulan como medios
impugnatorios los recursos de reposicjón, apelación,
casación y queja. Se establece que el recurso de reposición
procede contra los decretos de mero trámite y que e!
recurso de apelación procede contra los autos y sentencias,
en igual sentido que el Código Procesal Civil. Sin embargo,
en materia casatoria, el Proyecto marca una diferencia
respecto de! Código Procesal Civil al establecer que la
doctrina jurisprudencial está conformada por las decisiones
de la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de
Justicia de la República; y no por las decisiones adoptadas
por la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia de la
República. Dicha regulación se realiza con la finalidad de
dar mayor trascendencia a las decisiones adoptadas por la
Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia
de la República en materia contencioso - administrativa; y
con la finalidad que en la práctica dicha causa casatoria
tenga una real aplicación prictica; pues la experiencia con
el Código Procesal Civil ha demostrado que en 8 años de
vigencia del Código no se haya producido aún pleno
casatorio alguno, impidiendo con ello que una de las

1225
causales de procedencia del recurso de casación civil
devenga en inaplicable en la práctica. Además, el proyecto
confía en la especialidad que se requiere en materia
contencioso- administrativa, con lo cual no se cree que la
Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia del a República
conformada por v ocales supremos de distintas
especialidades pueda dar mejores criterios de aplicación de
las normas que aquellos que pudiera brindar una Sala
Especializada.
La trascendencia de las resoluciones de la Sala
Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la
República enunciada por el proyecto se refleja además en
el segundo párrafo del Artículo 36° del Proyecto, al
establecer el carácter vinculante de las decisiones de dicha
Sala. En ese sentido, lo decidido por la Sala Constitucional y
Social de la Corte Suprema de Justicia de la República
vinculará a todos los órganos jurisdiccionales, salvo que
éstos últimos en decisión especialmente motivada señales
las razones por las cuales se apartan del caso. Debe
tenerse presente que el artículo exige una especial
motivación de las resoluciones que se apartan de lo
decidido por la Corte Suprema, con lo que, adicionalmente
a la debida motivación que debe tener toda decisión
jurisdiccional sobre el tema de fondo, se exige que en la
resolución exista una parte en la cual se motive
debidamente las razones por las cuales se apartan del
criterio establecido por la Corte Suprema, señalando entre
otras cosas qué particularidades tiene el caso que conocen

1226
para que en él no sea de aplicación lo establecido por la
jurisprudencia suprema. Por ello, el proyecto apuesta por
una jurisprudencia uniforme en materia contencioso
administrativa, guiada por la participación de la Sala
Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la
República, sea cuando ésta actúe como segunda instancia,
o sea cuando ésta actúe como tribunal de casación. Esta
apuesta por la uniformidad de la jurisprudencia en materia
contencioso administrativa tiene por finalidad además,
crear una predectibilidad en esta materia. Por ello, el
proyecto dispone de forma expresa que no procede el
recurso de casación contra las resoluciones expedidas por
la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de
Justicia de la República; pues no se quiere que otra Sala de
la Corte Suprema se al que guíe los criterios a tener en
cuenta en materia contencioso administrativa, dispersando
con ello los criterios en esta materia.
Asimismo, y atendiendo a una reiterada práctica de los
órganos jurisdiccionales en cuanto a la admisión de los
medios impugnatorios en general, el Proyecto establece con
claridad que en caso no se presente el recibo por la tasa
judicial, o la tasa sea pagada en un monto inferior al
debido, se conceda un plazo para subsanar, pues es una de
las manifestaciones del derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva que ha inspirado al Proyecto el que cuando un
defecto del acto procesal sea por naturaleza subsanable, el
órgano jurisdiccional conceda un plazo para su
subsanación; reconociendo con ello que las formas de los

1227
actos procesales no deben frustrar los trascendentales
finales que el proceso está llamado a cumplir.
Medidas Cautelares.
El proyecto apuesta por la real vigencia y respeto del
derecho a la rutela jurisdiccio
nal efectiva. Atendiendo a ello, el Proyecto parte de
concebir que el procesos un medio que el ordenamiento
jurídico concede a las partes para la solución de un conflicto
de intereses. Siendo ello así, el proceso adquiere sentido
sólo en la medida que se dé una real y efectiva solución al
conflicto de intereses. Para ello, se debe recordar que una
de las manifestaciones del derecho a la rutela jurisdiccional
efectiva es procurar la efectividad de las resoluciones
judiciales, lo que en más de una oporrunidad ha sido
proclamad por el Tribunal Constirucional del Perú. Ante ello,
se hace necesario diseñar una serie de instrumentos que
garanticen la real vigencia y efectividad de la rutela
jurisdiccional, pues sólo de esta forma se resolverán
realmente los conflictos de intereses, razón por la cual se
regula en un capítulo las medidas cautelares.
Para la regulación de las medidas cautelares se ha tenido
como marco la regulación establecida en el Código Procesal
Civil, norma que debe ser aplicada en este campo de
manera supletoria. En ese sentido, se establece que las
medidas cautelares reguladas tanto en la Ley como en el
Código Procesal Civil se pueden solicitar antes o durante el
proceso, cabe señalar, para aclarar una práctica reiterada
de la jurisprudencia que es posible solicitar fuera de

1228
proceso medidas cautelares innovativas, de no innovar
genéricas, anticipadas sobre el fondo y para furura
ejecución forzada.
Respecto a los requisitos de procedencia de la medida
cautelar, debe tenerse presente que el Proyecto contempla,
además de los dos requisitos tradicionales de la medida
cautelar (verosimilirud en el derecho y peligro en la
demora) un requisito adicional, cual es la adecuación de la
medida cautelar solicitada a la pretensión que aquella está
llamada a garantizar. Con ello se pretende que los jueces
realicen una revisión de la pertinencia de la media cautelar
solicitada respecto de la finalidad práctica que se quiere
lograr en el proceso. Cabe en ese sentido precisar que, si el
Juez no considera que la medida cautelar específicamente
solicitada sirve para garantizar la eficacia de la pretensión
puede, conforme al Artículo 38° del Proyecto ordenar se
trabe otra medida cautelar, siempre que ésta se adecue a
la finalidad práctica que se quería lograr con la solicitada.
Finalmente, cabe advertir que, en un intento por procurar la
igualdad de las partes en el proceso, en el proceso
contencioso administrativo no se hace necesario ofrecer
contracautela para la ejecución de una medida cautelar.
Sentencia.
El capítulo del Proyecto que regula el régimen de las
sentencias en el proceso contencioso administrativo es uno
de los que contiene un importante número de novedades.
El Articulo Cuarenta y Uno (41°) regula los efectos de las
sentencias estimatorias en consonancia con el carácter

1229
subjetivo o de plena jurisdicción del contencioso
administrativo. Su contenido guarda correspondencia con el
Artículo 5° referido a los diferentes tipos de pretensiones
que se pueden formular en el procesos, a fin de que éste
pueda proporcionar una rutela judicial efectiva frente a
cualquier tipo de comportamiento ilícito de la
administración:
El numeral 1) establece que el juez puede determinar la
nulidad total o parcial del acto administrativo impugnado.
En caso se haya formulado como pretensión la nulidad
parcial del mismo se faculta al juez para declarar su nulidad
total, pero en tal caso el Artículo Cuarenta y Dos (42°)
dispone que el juez que considere que cabe declarar la
nulidad total de una acto acusado de nulidad sólo parcial
deberá poner en conocimiento de las partes dicha
circunstancia antes de emitir la sentencia para darles
oportunidad que formulen sus alegaciones y oposiciones
correspondientes. Asimismo, se faculta al juez para declarar
la nulidad parcial de un acto administrativo aunque se haya
formulado como pretensión la nulidad de un acto
administrativo por causales diversas a aquellas que hayan
sido invocadas por las portes al momento de interponer su
demanda. En todos estos casos el Proyecto toma como
premisa que la nulidad de pleno derecho de un acto
administrativo por su carácter de orden público puede ser
apreciada por los jueces de oficio.
El numeral 2) regula las sentencias que se dicten como
respuesta a la denominada pretensión de plena jurisdicción

1230
prevista por el numeral 2) del Artículo 5°estableciendo que
el juez que estime la demanda dispondrá el reconocimiento
o restablecimiento de un situación jurídica individualizada y
la adopción de las medidas necesarias para el pleno
restablecimiento de una situación jurídica individualizada y
la adopción de las medidas necesarias par el pleno
restablecimiento de la misma. Estas sentencias pueden ser
declarativas o de condena. Las que se limitan al
reconocimiento de una situación jurídica individualizada son
meramente declarativas, por el contrario, las que suponen
el restablecimiento de situaciones jurídicas individualizadas
son de condena, por lo que constituyen tírulo ejecutivo que
permite la ejecución forzada, además de que respecto de
ellas se puede imponer cuantas medidas sean necesarias a
la administración demandada en orden a conseguir el pleno
restablecimiento de la situación jurídica lesionada, aunque
dichas medidas no hayan sido pretendidas en la demanda,
aspecto que guarda correspondencia con el diseño tuitivo
adoptado por el Proyecto.
El numeral 3) esrablece que tratándose de pretensiones de
indemnización de daños y perjuicios corresponde a la
sentencia estimatoria determinar la cuantía del
resarcimiento que se pretende.
El numeral 4) está referido a las actuaciones materiales que
constituyen vía de hecho y que por tanto carecen de la
necesaria cobertura jurídica que le sirva de fundamento.
Las sentencias estimatorias que declaran la disconformidad
con el ordenamiento jurídico de la actuación material

1231
impugnada, emiten una condena u orden de cesación de
dicha actuación material, además de disponer el
restablecimiento del status quo ilegalmente alterado por la
actuación material impugnada.
El numeral 5) establece que la sentencia que estima las
pretensiones contra la inercia o inactividad de la
administración pública la condenará a la realización de la
actuación requerida, debiendo fijar al efecto un plazo
determinado para su cumplimiento.
El Artículo Cuarenta y Cuatro (44°) de! Proyecto atribuye a
los jueces y salas que conocieron de! proceso contencioso-
administrativo en primera instancia la potestad de hacer
ejecutar las sentencias y las demás resoluciones judiciales.
Se afirma de este modo de manera enfática que es función
jurisdiccional juzgar y hacer ejecutar lo juzgado,
correspondiendo a la Administración Pública e! deber de
cumplir la resolución jurisdiccional.
Los Artículos Cuarenta y Tres (43°) y Cuarenta y Cinco (45°)
pretenden resguardar la efectividad de las sentencias por la
vía de singularizar la responsabilidad de los funcionarios
llamado a cumplidas. El primero de los artículos citados
establece que en los casos que se declare fundada la
demanda en la sentencia deberá establecerse e! tipo de
obligación a cargo de! demandado, e! titular de la
obligación, e! funcionario a cargo de cumplida y el plazo
para su ejecución.
El numeral primero del Artículo Cuarenta y Cinco (45.1°) del
Proyecto dispone que el personal al servicio de la

1232
administración pública, cualquier fuera el régimen de su
vinculación con la administración, le corresponde el deber
de cumplir la sentencia, actuando como parte sometida
plenamente al control del Poder Judicial, por esta razón es
que se establece que están prohibidos de calificar e
contenido de la sentencia o sus fundamentos, restringir sus
efectos o interpretar sus alcances, estando obligados a
realizar todos los actos necesarios para la completa
ejecución de la resolución judicial.
Conviene precisar que en e! cumplimiento de! deber de
ejecutar las sentencias estimatorias recaídas en los proceso
contenciosos-administrativos el personal al servicio de la
administración, no actúa en ejercicio de potestades
administrativas, sino como parte vencida en juicio, porque
la administración en el seno del proceso contencioso -
administrativo, es una parte en igualdad de condiciones con
respecto del demandante, sometida a la potestad
jurisdiccional de dictar sentencia e imponer su contenido.
El Artículo Cuarenta y Seis (46°) del Proyecto regula las
potestades del orden jurisdiccional en orden a la ejecución
de sentencias que establecen obligaciones pecuniarias a
cargo de la administración. El numeral primero (46°.1)
permite la ejecución provisional a instancia de la parte
favorecida de las sentencias todavía no firmes por estar
recurridas en apelación o en casación. El objetivo de esta
figura es evitar que la no deseable dilación del proceso
contencioso-administrativo beneficie indirectamente al

1233
infractor que ha incumplido el ordenamiento jurídico y que
se desea aplazar en el tiempo su obliga
ción de cumplir lo procedente conforme a derecho, lo que
generaría indefensión para quien había visto estimadas sus
pretensiones en la sentencia de primera instancia.
Los restantes numerales establecen un conjunto de reglas
para la ejecución de las sentencia que condenan al pago de
una suma de dinero a la administración, conforme a las
cuales :a) Las entidades deberán cumplir el mandato
judicial desistir disponibilidad presupuestaria; b) Si para el
pago fuese necesario efectuar modificaciones al
presupuesto se deberá iniciar la tramitación respectiva
dentro de determinado plazo comunicándolo a la instancia
judicial encargada de la ejecución, c) Sólo si en plazo de
cuatro meses contados desde la notificación de la sentencia
la administración no hubiera cumplido con realizar e! pago
ordenado, el juez o sala encargado de la ejecución podrá
disponer todas las medidas necesarias para e!
cumplimiento de la sentencia, exceptuándose únicamente
de la ejecución a los bienes de domino público que
conforme a la Constitución por estar materialmente
afectados a una finalidad pública tienen carácter
indisponible e inembargable, condición que no ostentan los
demás bienes de propiedad de la administración también
conocidos como "bienes patrimoniales" .
El Proyecto, de conformidad con la jurisprudencia de!
Tribunal Constitucional, los informes de la Defensoría de!
Pueblo sobre la materia y la doctrina de Derecho

1234
Administrativa más moderna considera que resulta
pernicioso para un Estado de Derecho omitir establecer
mecanismos para que la administración pública cumpla las
sentencias judiciales, porque se atenta contra los derechos
constitucionales a la tutela judicial, a la igualdad y e!
principio de seguridad jurídica, entre otros.
El Articulo Cuarenta y Ocho (48°) de! Proyecto dispone la
nulidad de los actos y disposiciones administrativas
contrarios a los pronunciamientos de las sentencias, a fin
de evitar que se pretenda eludir la ejecución de los fallos
condenatorios de la administración mediante e! dictado de
un nuevo acto administrativo con la finalidad de enervar la
sentencia. La ley no quiere que se produzcan formas de
incumplimiento indirecto de las sentencias prescribiendo la
nulidad de los actos y disposiciones de la administración
que pugnen con ellas y permitiendo esa declaración por el
mecanismo establecido en el segundo párrafo del Articulo
Cuarenta y Cuatro (44°) como un incidente de ejecución.
Finalmente, las Disposiciones Derogatorias del Proyecto
disponen que pierden vigencia los articulas del Código
Procesal Civil y las normas que establecen regímenes
especiales del proceso contencioso-administrativo en la
actualidad, con el propósito de unificar la regulación del
mismo.
La Disposición Modificatoria disponer sustituir un precepto
de la ley reguladora del procedimiento administrativo de
ejecución coactiva con el objeto de precisar que las
medidas caute!ares dictadas en un proceso contencioso -

1235
administrativo no requieren tener la condición de firmes
para ser cumplidas por los funcionarios administrativos.
Las Disposiciones Finales y Transitorias regulan la
aplicación de las normas de! proyecto en el tiempo.

Lima, junio de 2001

PROYECTO DE LEY QUE REGULA EL PROCESO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

CAPÍTULO 1 N ormas Generales

Articulo 1.- Finalidad
La acción contencioso administrativa prevista en e! Articulo
148 de la Constitución
Política tiene por finalidad e! control jurídico por e! Poder
Judicial de las actuaciones de la administración pública
sujetas al derecho administrativo y la efectiva tutela de los
derechos e intereses de los administrados.

1236
Para los efectos de esta Ley, la acción contencioso
administrativa se denominará proceso contencioso
administrativo.
Señor Presidente:
Ha venido para Dictamen el Proyecto de Ley N"1072/2001-
CR; formulado por la
Comisión constituida mediante Resolución Ministerial
N°174-2000-JUS, encargada de la elaboración del Proyecto
de Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo, el
mismo que la Comisión de Justicia ha acordado hacer suyo
y presentado al Congreso de la República.
CONTENIDO DEL PROYECTO
El Proyecto de Ley N° 1072/2001-CR referido, propone la
dación de una Ley que regule especialmente el Proceso
Contencioso Administrativo, con la finalidad de precisar
aspectos esenciales del mismo e incorporar reglas
adicionales que estatuyan los nuevos cometidos del
referido proceso, en consonancia con su finalidad y objeto.
A éste propósito, busca derogar explícitamente la
normativa procesal contenida en el Código Procesal vigente
(Artículos 5400 a 545°) que le dispensa un trámite
específico dentro del rubro de "procesos abreviados", bajo
el título de "Impugnación de acto o resolución
administrativa" y también la sustitución de una serie de
normas procedimentales sobre la materia situadas en una
variedad de ordenamientos sectoriales.
El Proyecto en mención, está estructurado en siete
Capítulos relativos a Normas Generales, Objeto del Proceso,

1237
Sujetos, Desarrollo del Proceso, Medios Impugnatorios,
Medidas Cautelares y Sentencia, con un total de 49
Artículos más dos Disposiciones Derogatorias; una
Disposición Modificatoria; cuatro Disposiciones Finales y
una Unica Disposición Transitoria.
Dado que se trata de un cuerpo orgánico y sistemático
innovador, resulta conveniente referimos a los aspectos que
postula el proyecto de mayor relevancia, entre los que
podemos indicar:
1. El señalamiento de la finalidad de la acción contencioso
denominada para éstos efectos "proceso contencioso
administrativo", tanto en el aspecto objetivo de control
jurídico de la administración pública y subjetivo de tutela de
los derechos de los administrados.
2. La consagración de principios propios del proceso
contencioso administrativo, tales como el de integración,
igualdad procesal, favorecimiento del proceso y suplencia
de oficio.
3. La exclusividad del proceso contencioso administrativo,
salvo la recurrencia a los procesos constituciones de
garantía y, la remisión de oficio al Juez competente cuando
se interponga demanda contra las actuaciones de la
administración pública en vía diferente a la contenciosa-
administrativa.
4. La impugnabilidad de las actuaciones administrativas sin
distinción y la enuncia
ción de los supuestos más ilustrativos.

1238
5. Una regulación pormenorizada de la pretensión procesal
administrativa, no sólo limitándola a la hipótesis común
consistente en anulación del acto administrativo impugnado
sino extendiéndola al reconocimiento o restablecimiento de
derechos subjetivos de los administrados; el resarcimiento
de los daños y perjuicios irrogados; el cese de una
actuación material no sustentada en acto administrativo y
el cumplimiento de una actuación derivada de la ley o de
un acto administrativo firme.
6. Especificación de los requisitos para la procedencia de la
acumulación de pre
tensiones.
7. La incorporación del control difuso previsto
constitucionalmente, para el caso en
que se presente en el proceso contencioso
administrativo una actuación impugna
da basada en la aplicación de una norma que vulnere
el ordenamiento jurídico.
8. En cuanto a los sujetos del proceso, contiene una regla
de competencia territorial que posibilita al administrado
recurrir a su elección ante el Juez de su domicilio, el del
domicilio del demandado o del lugar donde se produjo la
actuación impugnable y, una regla de competencia
funcional relativa al conocimiento en primera instancia por
el Juez Especializado en lo Contencioso Administrativo y en
segunda instancia por la Sala Especializada o en su defecto,
del Juez o Sala Civil correspondiente.

1239
Asimismo, se prevé que la Sala Contencioso Administrativa
de la Corte Superior respectiva sea competente en primera
instancia, cuando se trate de actuaciones realizadas por
órganos colegiados administrativos-jurisdiccionales que
resuelven en última instancia administrativa, en cuyo caso
la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema resuelve
en apelación o en casación, según corresponda.
9. Sobre lo concerniente a las Partes del Proceso, la
novedad más trascendente radica en la regulación por vez
primera de un supuesto excepcional en que la
administración pública puede solicitar al Poder Judicial la
declaratoria de nulidad de sus propios actos declarativo s
de derechos a favor de un particular cuando se ha vencido
el plazo para declarar su nulidad de oficio en sede
administrativa, lo que constituye la legitimidad para obrar
activa.
10. Otra novedad del Proyecto es la relativa a la legitimidad
para obrar activa a favor de la tutela de intereses difusos,
otorgándose facultades para accionar al Ministerio Público,
al Defensor del Pueblo y a cualquier persona natural o
jurídica.
11. Igualmente, se innova cuando se contempla un caso de
la legitimidad para obrar pasiva, en el que se otorga dicha
legitimidad a los particulares titulares de los derechos
declarados por el acto administrativo cuya nulidad pretenda
la entidad administrativa demandante que la expidió y
también se otorga legitimidad a la entidad que expidió el
acto administrativo impugnado en la hipótesis excepcional

1240
que una norma legal faculte a que sea otra entidad la que
pretenda la declaración judicial de nulidad de sus actos.
12. La asignación de una doble intervención al Ministerio
Público en el proceso contencioso administrativo, ya sea en
calidad de dictaminador antes de la expedición de un
resolución final o casación y en la condición de parte
cuando se trate de intereses difusos.
13. La participación de la Procuraduría Pública competente
o excepcionalmente la del representante judicial autorizado
de la entidad, en la representación y defensa de los
intereses de la administración pública.
14. Con relación al desarrollo del proceso, por regla general
se fija un plazo de caducidad para la interposición de la
demanda en la mayoría de los casos de actuaciones
impugnables, siendo éste de tres meses computable desde
que surte efecto la actuación administrativa cuestionada y
de dos años cuando se pretenda la indemnización de daños
y perjuicios como pretensión principal.
15. Otro aspecto importante tratado es el del agotamiento
de la vía administrativa y
los supuestos excepcionales en que no es necesario.
16. También se establecen reglas específicas sobre los
requisitos especiales de admisibilidad de la demanda,
improcedencia, la remisión de actuados administrativos al
Juez de la causa para la tramitación de la demanda y el
efecto de la admisión de la demanda de no impedir la
ejecución del acto administrativo, sin perjuicio de la
aplicación de las medidas cautelares previstas.

1241
17. En lo referente a la vía procedimental se establecen las
pretensiones que se tramitan conforme a las reglas del
proceso sumarísimo y al abreviado regulado en el Código
Procesal Civil, así como la vía procedimental para el caso de
pretensiones accesorias.
18. En el tópico de medios probatorios, lo resaltante estriba
en una actividad probatoria de amplia cobertura para el
aporte de pruebas adicionales a las contenidas en el
expediente administrativo, pudiendo ser típicos o atípico s o
de oficio, con la particularidad de trasladar la carga de la
prueba a la entidad si la actuación administrativa
impugnada establece una sanción.
19. Con respecto a los medios impugnatorios, se sigue el
sistema adoptado por el Código Procesal Civil que los
clasifica en recursos de reposición, apelación, casación y
queja, pero con la diferencia destacable de establecer la
doctrina jurisprudencial conformada por las decisiones de la
Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema y no por
las decisiones tomadas por la Sala Plena de la Corte
Suprema de Justicia y con la posibilidad del apartamiento
debidamente motivado por los órganos jerárquicamente
inferiores cuando lo causa así lo amerite.
20. Para la regulación de las medidas caute!ares e!
Proyecto tiene como marco normativo supletorio e!
estatuido en e! Código Procesal Civil sobre medidas antes o
durante e! proceso; especialmente la de innovar y de no
innovar y la adecuación de aquélla a la pretensión caute!ar
como requisito adicional.

1242
Un aspecto que sí debe hacerse notar es la inexigibilidad de
la contracaute!a para la ejecución de la medida caute!ar.
21. Se contempla una regulación especial de la denominada
Sentencia estimatoria que permite al juzgador determinar
la nulidad parcial o total de! acto administrativo
impugnado, es decir, expedir un fallo de menor o mayor
amplitud que e! demandado pero sometido a un trámite
previo; disponer e! reconocimiento o la restitución de un
derecho subjetivo lesionado aunque no haya sido
pretendido; establecer la cuantía indemnizatoria de daños y
perjuicios; ordenar la cesación material de actos y la
adopción de medidas para efectivizarlos y la fijación de un
plazo para e! cumplimiento de una actuación
administrativa, dejando a salvo la comunicación al
Ministerio Público de! incumplimiento para e! inicio de la
acción penal respectiva.
22. Adicionalmente se prescriben reglas de procedimiento
sobre e! deber personal de cumplimiento de la sentencia; la
ejecución de obligaciones de dar sumas de dinero sujeta a
reglas particulares; e! pago de intereses por la entidad
administrativa que retrase la ejecución de una sentencia;
nulidad de los actos administrativos contrarios a la
sentencia y la liberación de! pago de costas y costos para
las partes en e! proceso contencioso administrativo.
23. En cuanto a las Disposiciones Derogatorias de! Proyecto
disponen que pierden vigencia los artículos de! Código
Procesal Civil y las normas que establecen regímenes
especiales del proceso contencioso administrativo y la

1243
Unica Disposición Modificatoria persigue la extensión de la
facultad al juzgador de la suspensión de! procedimiento de
ejecución coactiva en un proceso de amparo o contencioso
administrativo a través de una medida caute!ar.
24. Por último, las Disposiciones Finales y la Unica
Disposición Transitoria regulan
la aplicación de las normas de! Proyecto en e! tiempo.
ANALISIS DEL PROYECTO DE LEY
La denominada acción contencioso-administrativa
constituye un mecanismo procesal específico destinado a
controlar en sede jurisdiccional la actuación de la
administración pública, con e! objeto de caute!ar los
derechos de los ciudadanos, así como de garantizar la
constitucionalidad y legalidad de su actuación frente a los
administrados.
Está recogida en e! Artículo 148 de nuestra Constitución
Política que establece que "Las resoluciones administrativas
que causan estado son susceptibles de impugnación
mediante la acción contecioso-administrativa" y tiene por
normas antecesoras al Artículo 240 de la Constitución de
1979 y e! Artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial
de 1963 que determinó que los jueces no admitirían la
impugnación de las resoluciones administrativas de
carácter particular, sino se había agotado previamente la
vía correspondiente.
Para Rubio Correa e! fundamento de la acción contencioso-
administrativa estriba en que un magistrado con función
jurisdiccional revise y falle en re!ación a un acto

1244
administrativo producido por un funcionario, o un
organismo de la administración pública, que no detenta la
función jurisdiccional sino la ejecutiva (Rubio Correa,
Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Lima:
Fondo Editorial Pontificia Universidad Católica de! Perú.
194.p.194.).
En efecto, si bien una resolución que causa estado en
materia administrativa está revestida de la presunción de
legalidad y es ejecutable porque proviene de! Estado en
ejercicio de sus funciones legítimas, una vez agotada la vía
administrativa por no ser procedente la interposición de
recurso impugnatorio alguno, e! administrado perjudicado
tiene e! derecho expedito a recurrir a la vía jurisdiccional a
fin de que e! Poder Judicial revise la adecuación al sistema
jurídico de las decisiones administrativas que versen sobre
los derechos subjetivos de las personas (Bernales
Ballesteros, Enrique. La Constitución de 1993. Análisis
Comparado. Lima: Editora RAO. 5° edic.1999. p. 681.).
En éste sentido, para Patrón Faura y Patrón Bedoya la
facultad que tiene e! ciudadano para reclamar ante e!
abuso o el exceso de! Poder Administrativo, constituye uno
de los principios más importantes que garantizan la efectiva
existencia de un Estado de Derecho y e! procedimiento
especial previsto legalmente para trasladar un reclamo
administrativo a la vía judicial, ciñéndose a determinados
requisitos y condiciones se denomina "contencioso-
administrativo", quiénes lo definen como la impugnación
judicial de un acto administrativo que cause estado, es

1245
decir, que dicho acto, previo procedimiento administrativo,
esté definitivamente terminado en e! campo administrativo,
sea Gobierno Central o Local (patrón Faura, Pedro y Pedro
Patrón Bedoya. Derecho Administrativo y Administración
Pública en e! Perú. Lima: Grijley. 7mO edic.1998. p. 454.).
Por tanto, conforme a la norma constitucional glosada todo
acto administrativo es impugnable ante e! Poder Judicial y
la vía procesal especial para hacerlo valer es técnicamente
conocida como "proceso contencioso administrativo"
(Ministerio de Justicia. Prepublicación de! Proyecto de Ley
que regula el Proceso Contencioso Administrativo. Separata
Especial Diario Oficial "El Peruano". 05.07.2001. p. 2.).
El marco regulatorio actual del proceso contencioso-
administrativo está previsto en e! Subcapítulo 6° del
Capítulo II del Título II de la Sección Cuarta del Código
Procesal Civil vigente (Decreto Legislativo N° 768) dedicado
al proceso abreviado llamado "Impugnación de Acto o
Resolución Administrativa" en los Artículos 540 a 545°, en
consonancia con algunas normas contenidas en los
ordenamientos sectoriales, entre las que se pueden citar:
los Artículos 79° al 87° del Título III de la Sección Séptima
de la Ley Procesal de! Trabajo N°26636; los Artículos 157° a
161 ° del Título IV de! Libro III del Texto Unico Ordenado del
Código Tributario aprobado por nS.N°135-99-EF y sus
normas modificatorias; el Artículo 157° del capítulo XV de!
Título Duodécimo del Texto Unico Ordenado de la Ley
General de Minería, aprobado por nS.N°014-92-EM; los
Artículos 9° y 10° de! Capítulo II y la Décima Disposición

1246
Complementaria, Transitoria y Final del Texto Unico
Ordenado de! Régimen Pensionario de! Estado aprobado
por Decreto Supremo N°070-898-EF; el primer párrafo de!
Artículo 17 del nL.N°25868, modificado por e! Artículo 64°
del Decreto Legislativo N°807; la Tercera disposición
complementaria y transitoria de la Ley N°26981 y la Ley
N°26756, e! Decreto de Urgencia N°55-2001 en sus
Artículos 2°, 3° y 6°.
Evidentemente, toda esta profusa y dispersa legislación
procesal sobre la materia comentada debe ser integrada en
una nueva norma única y fundamental que estrucrure y
organice con una regulación sistemática, moderna y
garantista las características propias del proceso
contencioso administrativo.
Sin perjuicio de lo anterior, debemos indicar que la
normativa antes citada guarda concordancia con otros
dispositivos de alcance más general, entre los que podemos
mencionar: los Artículos 13° y 123 de la Ley Orgánica del
Poder Judicial aprobada por D.S.N°017 -93-JUS; los Artículos
122° a 124° de la Ley Orgánica de Municipalidades (Ley
N°23853 y modificatorias) y el Artículo 218° de la nueva
Ley del Procedimiento Administrativo General N°27444
publicada elll de Abril del 2001.
Precisamente, el Artículo 218 de dicha Ley al regular el
agotamiento de la vía administrativa es clara al establecer
que "Los actos administrativos que agotan la vía
administrativa podrán ser impugnados ante el Poder Judicial
mediante el proceso contencioso-administrativo a que se

1247
refiere el Artículo 148° de la Constitución Politica del
Estado".
Ahora bien, haciendo una evaluación del Proyecto en
comento, conviene punrualizar concretamente la razón
legal de las principales innovaciones posruladas, las que
pasamos a reseñar a continuación:
a) Sobre la finalidad del proceso contencioso
administrativo: se busca que se trate de un proceso judicial
no meramente revisor del aspecto formal de la legalidad del
acto administrativo impugnado sino que también rutele
subjetivamente los derechos e intereses de los
administrados, es decir, que cumpla cabalmente lo que
doctrinariamente se conoce como proceso de "plena
jurisdicción".
b) Sobre la consagración de principios especiales del
proceso contencioso administrativo: se recoge una serie de
principios procesales caracterizadores de éste tipo de
proceso, como el de integración, igualdad procesal,
favorecimiento del proceso y de suplencia de oficio, sin
perjuicio de la aplicación supletoria de los contenidos en la
legislación procesal civil que sean compatibles. El principio
de favorecimiento del proceso tiene como finalidad brindar
eficaz protección al administrado que ha sido afectado por
una acruación o acto administrativo, de forma tal, que
cuando existan dudas razonables en el Juez sobre si se
agotó o no la vía administrativa o si procede o no la
demanda, debe preferir darle trámite antes que rechazarla
liminarmente. Así, supedita las formalidades al logro de los

1248
objetivos del proceso. Este principio tiene vinculación con el
principio de informalismo contenido en el Artículo IV (1.6)
del Tírulo Preliminar de la Ley N027444 del Procedimiento
Administrativo General, que prescribe que las normas del
procedimiento deben interpretar se en forma favorable a la
admisión y decisión final de las pretensiones de los
administrados. El principio de integración, por su parte,
obliga al Juez a emitir un fallo o sentencia final aún cuando
exista vacío o deficiencia de la ley, en armonía con lo
dispuesto en el Artículo III del Código Procesal Civil que
contiene el principio referido a los fines del proceso e
integración de la norma procesal.
c) Sobre la exclusividad del proceso contencioso
administrativo: se trata de establecer un proceso específico
para tramitar las pretensiones de los particulares conrra la
administración pública, sin perjuicio de los procesos
constirucionales de amparo, hábeas corpus, acción de
cumplimiento o de hábeas data a los que los administrados
pueden recurrir para la protección de sus derechos
constitucionales, de modo tal que cuando conozca una
demanda que tiene una via procesal distinta como el caso
común de los procesos de nulidad de acto jurídico, pueda
remitir de oficio los actuados al órgano jurisdiccional
competente.
d) Sobre las actuaciones administrativas impugnable s: la
opción adoptada consiste en simultáneamente en
establecer la impugnabilidad de todas las actuaciones
administrativas sin distinción y enunciar un listado de las

1249
más frecuentes, de mayor incidencia, o que hayan
generado más dudas sobre la procedencia de éste proceso.
De ésta forma, no se restringe el derecho de los
particulares de poder cuestionar ante el Poder Judicial las
decisiones que los afecten.
e) Sobre la regulación de la pretensión procesal
administrativa: en virtud a una necesaria efectividad del
control judicial de la juricidad de la actividad administrativa
en sintonía con las dos modalidades de pretensión
señaladas en doctrina como de "anulación" y de "plena
jurisdicción", se recoge un bagaje de pretensiones
orientadas no solamente a la anulación del acto
administrativo lesivo sino también al reconocimiento o
reposición del derecho subjetivo y a la adopción de medidas
adecuadas para repararlo.
f) En éste sentido, el proyecto marca una diferencia con lo
establecido en el Código Procesal Civil que señala que la
acción contencioso administrativa tiene como única
pretensión la anulación de un acto o resolución
administrativa. A éste objeto, cabe destacar que la
pretensión de nulidad parcial es totalmente novedosa, por
cuanto la legislación actual no contempla la posibilidad de
declarar la nulidad parcial de un acto o de existir supuestos
en los que el acto o resolución administrativa no esté
incurso en causal de nulidad en su totalidad, sino
parcialmente, por lo que debe declararse nulo solo aquella
parte afectada por vicio de nulidad y quedar subsistente y
válido el extremo que no Ú:nga ningún vicio de nulidad. En

1250
adición a ello, se permite cuestionar una actuación
administrativa que no se sustente en un acto
administrativo, lo que tampoco está previsto en nuestra
normativa vigente.
g) Sobre la acumulación de pretensiones: se especifican los
requisitos para su procedencia siguiendo la tónica de las
condiciones exigidas por nuestra Ley Procesal vigente.
h) Sobre la aplicación del control difuso: el Proyecto se ciñe
a desarrollar como no podía ser de otra manera el control
de constitucional difuso en el proceso contencioso
administrativo, de suerte tal que la inaplicación de la norma
en que se base la actuación impugnada se aprecie dentro
del mismo proceso.
i) Sobre la competencia funcional: se pretende corregir la
deficiente regulación de la competencia por razón funcional
en el ordenamiento vigente que origina confusiones, con la
supresión de la posibilidad de que las resoluciones de
algunas entidades sólo puedan ser impugnadas en primera
instancia ante "la Corte Suprema, lo que trae consigo que el
alto tribunal conozca en primera y en segunda instancia, lo
que contraviene el principio constitucional de la instancia
plural.
j) Sobre el pedido de nulidad de la administración pública
de sus propios actos: es conocido en doctrina con el
nombre de "proceso de lesividad" y la dirige contra los
particulares que tuvieran interés en el mantenimiento del
acto administrativo y que pudieran ser perjudicados por la
eventual declaración de nulidad de un acto administrativo

1251
que les había reconocido derechos subjetivos. Se trata de
un proceso sucedáneo al procedimiento administrativo en
la medida que se promueve cuando ha vencido el plazo
para que la administración declare de oficio la nulidad en
sede administrativa y por tal razón obviamente está sujeto
a ciertos requisitos de procedencia.
k) Sobre el plazo de caducidad para interponer la demanda
contenciosoadministariva: se ha repuesto el plazo de tres
meses que había sido injustificadamente reducido a treinta
días por la Ley N°27352 que modificó el numeral 3) del
Código Procesal Civil con lo que se recupera la tradición
legislativa en éste empeño. Por otro lado, cuando se
produzca el silencio administrativo, es lógico que se prevea
un plazo mayor computado desde la fecha que venció el
plazo legal para expedir la resolución o producir el acto
administrativo solicitado y que cuando se impugnen
actuaciones materiales que no se sustenten en actos
administrativos el plazo sea igualmente de tres meses
desde el conocimiento de tales actos. De igual modo,
tratándose de la demanda de nulidad de acto jurídico
administrativo el plazo de caducidad debe ser asimilado al
plazo común de tres meses para evitar el uso indebido en el
tiempo de ésta acción.
1) Sobre el agotamiento de la vía administrativa: si bien el
Proyecto remite sus reglas a la nueva Ley del
Procedimiento Administrativo General, también establece
excepciones para casos muy puntuales y verdaderamente
justificados, entre los que se encuentra el caso en que sea

1252
la administración pública la que interponga demanda contra
sus propios actos o cuando se trate de actuaciones
materiales de aquélla, en los que no existe necesidad del
agotamiento de la vía previa.
m) Sobre los efectos de la admisión de la demanda: en
aplicación del principio de ejecutabilidad de los actos
administrativos la sola interposición de la demanda
naturalmente no implica la suspensión de su ejecución,
salvo que los jueces dicten medidas cautelares en tal
sentido.
n) Sobre las vías procedimentales bajo las que se tramitan
las pretensiones demandadas: por regla general el proceso
contencioso administrativo sigue la secuela del proceso
abreviado atendiendo a la naturaleza e importancia del
objeto reclamado y cuando se trate de ciertos asuntos que
para la ley deben ser resueltos más rápidamente
corresponde la vía procedimental del proceso sumarísimo,
lo que significa una ostensible reforma positiva en relación
a la Ley Procesal vigente.
o) Sobre los medios probatorios: la actividad probatoria en
éste tipo de proceso debe restringirse al expediente
administrativo, es decir, los medios probatorios no deben ir
más allá de aquello que haya sido actuado en aquél, a
efecto de que el juzgador se forme convicción sobre los
hechos que sirven de sustento a la pretensión o la defensa
de acuerdo a las reglas de la sana crítica.
p) Sobre los medios impugnatorios: el Proyecto apuesta por
sentar una jurisprudencia uniforme y con carácter

1253
vinculante emanada de la Sala Constitucional y Social de la
Corte Suprema de Justicia en virtud de la especialidad
propia del proceso contencioso administrativo con el objeto
de crear una predictibilidad en la materia, permitiendo
excepcionalmente y bajo determinadas condiciones que los
órganos jurisdiccionales inferiores se aparten
motivadamente de su alcance.
Un aporte digno de relievar consiste en conceder un plazo
de subsanación para la admisión de medios impugnatorios
que adolezcan defectos formales como la no presentación
del recibo de tasa judicial o el pago diminuto de la misma,
con el claro objetivo de hacer primar los fines
trascendentales del proceso sobre cuestiones formalistas
que perjudican el derecho a la tutela jurisdiccional de los
justiciables.
q) Sobre las medidas cautelares: para la procura de la
efectividad de las resoluciones judiciales el Proyecto diseña
una serie de instrumentos que garantizan la real vigencia
de la tutela jurisdiccional, partiendo del marco supletorio de
la regulación establecida en el Código Procesal Civil. A éste
respecto, añade un requisito propio de adecuación de la
medida cautelar solicitada a la pretensión que aquella está
llamada a garantizar.
r) Sobre la Sentencia estimatoria: se adecúa a los diferentes
tipos de pretensiones que se pueden formular en éste
proceso en concordancia con el carácter subjetivo o de
plena jurisdicción del proceso con la finalidad de que pueda
proporcionarse una tutela jurisdiccional efectiva frente a

1254
una actuación administrativa violatoria de los derechos de
los administrados. En éste sentido, se contemplan
supuestos de amplio alcance que satisfacen plenamente
cualesquiera sea el objeto demandado.
Sin embargo conviene indicar, que dada su naturaleza
accesoria y el objeto específico de la pretensión
indemnizatoria resulta pertinente que se haga valer como
pretensión principal.
s) Sobre el deber personal del cumplimiento de la Sentencia
por parte de las autoridades de la administración pública: el
Proyecto busca articular los mecanismos conducentes a un
fiel y debido cumplimiento del mandato judicial de manera
que no se torne ilusorio o inejecutable y apunta por ello a
personalizar la responsabilidad del funcionario encargado
de su cumplimiento. De ahí que, la autoridad administrativa
esté prohibida de calificar las sentencias y debe ejecutar y
hacer todos los actos necesarios para la íntegra ejecución
de la sentencia judicial.
t) Sobre la ejecución de las obligaciones dinerarias: se
establecen un conjunto de reglas para la ejecución de las
sentencias que condenan al pago de obligaciones dinerarias
a cargo de la administración, siendo la principal innovación
la disposición judicial de las medidas necesarias para la
ejecución de una sentencia no cumplida en el plazo de
cuatro meses del mandato de pago, exceptuándose
únicamente la afectación de los bienes de dominio público
dada su carácter de indisponibilidad e inembargabilidad, en

1255
atención al respeto de los principios de tutela judicial,
igualdad procesal y seguridad jurídica.

OPINIONES RECIBIDAS DEL PROYECTO N°I072j2001-CR

La Comisión de Justicia ha recibido opiniones favorables
tanto de la Presidencia del Poder Judicial mediante Oficio
N°166-2001-P j CS- PJ del 07 de los corrientes, en respuesta
al Oficio N°657-Cj-CR, así como de la Presidencia de la Sala
Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia del
05 del mes actual.

CONCLUSIONES

Por las consideraciones antes expuestas y de conformidad

con lo establecido en el artículo 70° inciso b) del
Reglamento del Congreso, la Comisión de Justicia
recomienda la APROBACION del presente Proyecto de Ley
con el siguiente texto sustitutorio:

SENTENCIA DEL PLENO JURISDICCIONAL DEL TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL DEL PERÚ 5 DE ENERO DE 2006

PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD

1256
Asunto

Proceso de inconstitucionalidad interpuesto por don Óscar

Luis Castañeda Lossio, en representación de la
Municipalidad Metropolitana de Lima, contra el artículo 1..
de la Lry N" 28165, que modifica el inciso e) del numeral
16.1 del artículo 16~. el numeral 23.3 del artículo 23 y el
numeral 28.1
del artículo 28" de la Lry N o 26979, de Procedimiento
de Ejecución Coactiva.
Magistrados firmantes GARCÍA TOMA GONZALES OJEDA
ALVA ORLANDINI BARDELLI LARTIRIGOYEN VERGARA
GOTELLI LANDA ARROYO
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 5 días del mes de enero de 2006, el Tribunal
Constitucional en sesión de pleno jurisdiccional, con la
asistencia de los señores magistrados García Toma,
Presidente; Gonzales Ojeda, Vicepresidente; Alva Orlandini,
Bardelli Lartirigoyen, Vergara Gotelli y Landa Arroyo,
pronuncia la siguiente sentencia

1. ASUNTO

Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por la

Municipalidad Metropolitana de Lima, representada por su

1257
alcalde, Óscar Luis Castañeda Lossio, contra el artículo 1.°
de la Ley N.o 28165, que modifica el inciso e) del numeral
16.1 del artículo 16°; el numeral 23.3 del artículo 23° y el
numeral 28.1 del artículo 28° de la Ley N.o 26979, de
Procedimiento de Ejecución Coactiva.

lndice General

PARTE 1

EL SOMETIMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBUCA AL

ORDENAMIENTO JURÍDICO Y SU CONTROL MEDIANTE EL
PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Y LOS
PROCESOS CONSTITUCIONALES

CAPíTULO 1

EL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO COMO MEDIO

DE CONTROL JURISDICCIONAL DE LA ADMINISTRACIÓN
PÚBLICA

1258
1. La posición preeminente del ciudadano y de la protección
de sus derechos en el Estado Constitucional.............
El sometimiento de los poderes públicos a la Constitución y
a las leyes.
E! principio de legalidad
2.1 La Génesis del Principio de Legalidad
2.1.1 Primera interrogante: Sujeción de la Administración a
la Ley y al Derecho
2.1.3.1. Fundamentos de la doctrina de la Vinculación de la
Administración al Derecho
La vinculación de la Administración al Derecho
3.1 La vinculación positiva al Derecho
3.2. La teoría de la vinculación negativa al Derecho
3.3 Evolución y posterior crisis de las formas de vinculación
de la Administración a la Ley
3.4 Las actuaciones de eficacia ablatoria: vinculación
positiva ......................
3.5. La actuación administrativa sometida a vinculación
negativa .................
3.6 La articulación de los criterios de vinculación positiva y
de vinculación negativa de la Administración al Derecho.
Una breve recapitulación ....
3.7 La técnica de atribución de potestades como
apoderamiento de funciones a la Administración
4. Los medios de hacer efectiva la sujeción de la
Administración al Derecho. Análisis de los distintos
mecanismos de tutela del ciudadano frente a las

1259
actuaciones de las entidades de la Administración.
Clasificación de dichos medios de control: Controles
"internos": (procedimiento Administrativo, el sistema de
Recursos Administrativos, La Accountability, El Control de la
Gestión Pública) Controles "externos": Sistema Nacional de-
Control, El Control Político; Controles Sociales; El Control
Jurisdiccional......................................
4.1 Clases de mecanismos de control.....
4.1.1. Mecanismos de control interno de la Administración
Pública....
4.1.2. Mecanismos de control externo de la Administración
Pública Planteamiento del problema concreto: Relaciones
entre los procesos constitucionales y el proceso
contencioso-administrativo. La situación antes del
Código Procesal Constitucional
El cambio fundamental establecido por la entrada en
vigencia de la LPCA y del Código procesal Constitucional, y
la actual caracterización de los procesos Constitucionales
como "procesos Residuales" frente al proceso Conten
cioso-administrativo ....
Se ha producido jurisprudencialmente la confirmación del
criterio del "Amparo Residual": la sentencia del Tribunal
Constitucional recaída en el Expediente N° 1417 -200S-
AA/TC, en el caso "Manuel Anicama Hernández" ....
Sigue: El criterio establecido en el caso "Manuel Anicama"
ha sido extendido al ámbito de los "Amparos Municipales".
El Caso "Ludesminio Laja Mari" recaída en el Expediente N°
3330-2004-AA-TC yel caso "Julia Mabel Benavides García",

1260
recaída en el Expediente N° 2802-200S-PA/TC. ........... El
caso "Engelhard" (STC Exp. N° 860S-200S-AA/TC) Y la
aplicación residual del Amparo para las presuntas
afectaciones al "Derecho al Debido Proceso en sede
administrativa"
10. El caso "Baylón Flores" (STC Exp. N° 0206-200S-PA/TC)
Y el Amparo Residual para los casos de las relaciones
laborales de empleo público ................
11. Las nuevas relaciones entre el Proceso Constitucional
de Cumplimiento y el Proceso Contencioso-Administrativo:
La Sentencia recaída en el Expediente N° 0168-200S-PC/TC,
caso "Maxiiliano Villanueva Valverde". Confirma
ción del criterio de Subsidiariedad entre los Procesos
Constitucionales y el Proceso Contencioso-administrativo
12. Las Soluciones para superar el problema de la eficacia
del proceso contencioso-administrativo: la necesaria
creación de una especialización jurisdiccional en lo
contencioso-administrativo a nivel nacional, así como el
incremento del número de tales juzgados y salas en nuestro
país ...............................................
13. Otras vías de solución: junto al potenciamiento
organizacional de los jueces contencioso-administrativos,
deben mantenerse los "medios alternativos" de
solución de conflictos con la administración Pública
14. Afirmación del doble papel del proceso contencioso
administrativo como medio de control jurisdiccional
ordinario y preferente del sometimiento de la
Administracion al derecho, y como instrumento de tutela de

1261
derechos subjetivos e intereses legítimos de todo sujeto de
derecho frente a la actuación de
la Administración Pública sometida al Derecho
Administrativo 219

PARTE 11

LA EVOLUCION JURíDICA DEL PROCESO CONTENCIOSO-

ADMINISTRATIVO EN EL DERECHO COMPARADO:
LAs EXPERIENCIAS FRANCESA Y ALEMANA

CAPíTULO 11

FRANCIA: Los ORíGENES DEL PROCESO CONTENCIOSO-

ADMINISTRATIVO ESPLENDOR, DECADENCIA Y
RENACIMIENTO
1. Introducción
2. Francia antes de la Revolución de 1789: Los
Parlements como sistema de justicia real y su influencia en
la determinación del sistema de "Jurisdicción
Administrativa".
3. La incidencia de la Revolución Francesa en la
formación del sistema de jurisdicción administrativa. El
principio de legalidad y la peculiar interpretación
francesa del principio de división de poderes

1262
4. La Ley de 16-24 de agosto de 1790. La separación de
funciones administrativas y judiciales como origen de la
jurisdicción administrativa. El principio
"juzgar a la Administración es también administrar"
5. Primera etapa de la formación del contencioso-
administrativo: La creación del Consejo de Estado y la
consolidación del sistema de "jurisdicción retenida" o del
"Ministro-Juez"
6. Segunda etapa: La reforma del Consejo de Estado de
1872, y la aparición del sistema de "jurisdicción delegada"
como expresión de una jurisdicción administrativa distinta
de la ordinaria. La separación entre administración activa y
contenciosa
7. La formación del sistema de "recursos" contra los
actos de la Administración activa. La caracterización de la
jurisdicción contencioso administrativa como "revisora" de
actos previamente emitidos por la Administración activa en
el sistema francés
8. El sistema de "recursos contenciosos" en el ámbito de
la jurisdicción administrativa francesa....
9. La actual situacion del proceso Contencioso
Administrativo en Francia
10. La incidencia del sistema francés en la actual
configuración del proceso contencioso-administrativo

CAPíTULO III
ALEMANIA: EL MODELO "SUBJETIVO" DE
}URISD!CCIÓN CONfENCIOSO-ADMINISTRATIVA

1263
1. 2.
Introducción ,. ....
Los fundamentos del proceso contencioso-administrativo en
Alemania .......
2.1 El sistema contencioso-administrativo dentro de la
organización juris
diccional alemana ... ...
El sistema de acciones o pretensiones regulado por la
Verwaltungsgerichtordnung - Ordenanza sobre los
Tribunales Administrativos de la República Federal Alemana
de 21 de enero de 1960 ........................ ¿Cómo se articulan
procesalmente las pretensiones incoables en el
ordenamiento jurídico
alemán? .................................................................................
........ El ámbito cautelar: la suspensión de los efectos de los
actos administrativos y
las órdenes provisionales """""""'" ,. .......................
Las aporías que planteó en su momento el sistema de
jurisdicción contencioso-administrativa existente en
Alemania. La necesidad de la Beschleunigung
o aceleración del proceso contencioso-administrativo
"....................
Algunas conclusiones con relación al presente Capítulo .

PARTE III LA EVOLUCION HISTORICA DEL PROCESO

CONfENCIOSO-ADMINISTRATIVO EN EL PERÚ

1264
CAPíTULO IV LA EVOLUCIÓN DEL PROCESO CONfENCIOSO
ADMINISTRATIVO EN EL PERÚ DESDE LAS CONSTITUCIONES
REPUBUCANAS DE INICIO DEL SIGLO XIX HASTA LA
ENTRADA EN VIGENCIA DE LA LEY N° 27584
1.
La formación de la jurisdicción contencioso administrativa
en el Perú. Análisis de los textos
constitucionales .....................................................................
..... La Ley Orgánica del Poder Judicial de
1912....................................................... El anteproyecto de
Constitución Política de la Comisión Villarán de 1931 ... La
Ley Orgánica del Poder Judicial de 1963 - Decreto Ley
14605.................
El Reglamento de Normas Generales de Procedimientos
Administrativos D.S. 006-67 -SC. ....
Los Decretos Leyes 18060 y 18202 del Gobierno Militar de
1968-1975 ....... El artículo 2400 de la Constitución de
1979 ...
La primera regulación "orgánica" del trámite del proceso
contencioso-administrativo: El D.S. 037-90-TR ..........
9. La Ley Orgánica del Poder Judicial de 1990 - Decreto
Legislativo 612 .
10. La Ley Orgánica del Poder Judicial de 1991 - Decreto
Legislativo 767 .
11. El Código Procesal Civil de 1992. El proceso
denominado "impugnación de
acto o resolución administrativa" .
12. La Constirución de 1993 · · · .. · .. ·

1265
13. Las bases para una reforma constirucional del año
2001 .
14. La siruación del Proceso Contencioso Administrativo
antes de la entrada en
vigencia de la Ley N° 27584 .
15. Necesidad de una Ley que regule de manera orgánica
la instirución del proceso contencioso administrativo. La
Resolución Ministerial N° 174-2000-JUS. La Comisión
encargada de elaborar el Proyecto de Ley reguladora del
Proce-
so Contencioso Administrativo .
16. La moderna concepción del contencioso administrativo
recogida en la Ley
N° 27584 Y las principales innovaciones que ésta
contiene .
17. A cuatro años de vigencia de la Ley N° 27584, se
plantean reformas a la legislación del proceso contencioso-
administrativo: La Comisión designada por Resolución
Ministerial N° 026-2006-JUS para la revisión de la LPCA ...

PARTE IV

EL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Y SU

INCIDENCIA EN EL PROCESO CONTENCIOSO-
ADMINISTRATIVO

1266
CAPITULOV

APORTES DEL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA

EN LA NUEVA REGULACIÓN DEL PROCESO CONTENCIOSO-
ADMINISTRATIVO EN EL PERÚ

1. El derecho fundamental a la rutela jurisdiccional

efectiva: su sentido y repercusión global sobre el modelo
acrual de jurisdicción contencioso administrativa 391
2. La formulación del derecho a la rutela jurisdiccional
efectiva así como sus manifestaciones: acceso a la
jurisdicción, derecho a un proceso justo y la eficacia de las
sentencias. Su incidencia total en la regulación del proceso
contencioso administrativo 403
3. Análisis específico del requisito de "causar estado" y
su incongruencia con el derecho de acceso a la justicia. La
correcta interpretación del cumplimiento de dicho requisito
como condición para acceder a la rutela jurisdiccional frente
a la Administración 437
1.1 El concepto de "causar estado" y su introducción en el
ordenamiento jurídico nacional.

1.2 El origen de la expresión "causar estado": La Ley

española sobre lo
Conter:cioso-Administrativo de 13 de septiembre de
1888.....................

1267
 1.3 Análisis y crítica del Artículo 1480 de la
Constitución Política del Perú.
Las bases constitucionales del proceso contencioso-
administrativo en
nuestro país ..........
1.4 Reflexiones sobre la utilidad de la "vía administrativa de
recurso" o la exigencia del "agotamiento de las vías
administrativas" .......................... El agotamiento de la vía
administrativa en nuestra legislación ............... La reciente
interpretación del Tribunal Constitucional con relación al
agotamiento de la vía administrativa: la Sentencia N° 01O-
2001-AI/TC de 26.08.2003: la plena vigencia del principio
"pro actione" frente a la regla del agotamiento de la vía
administrativa ...........................................
1.2 Propuestas de lege ferenda para el mantenimiento del
requisito procesal
del agotamiento de las vías
administrativas ................................................
1.1 1.1
PARTE V
EL CONTENIDO DE LA TUTELA JURISDICCIONAL DE LAS
POSICIONES JURIDICAS DEL PARTICULAR FRENTE A LA
ADMINISTRACIÓN PÚBUCA:
EL OBJETO DEL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

CAPíTULO VI EL OBJETO DEL PROCESO CONTENCIOSO-

ADMINISTRATIVO EN LA LEY 27584 SUS PRINCIPALES

1268
IMPUCANCIAS JURíDICAS EN LA TUTELA JURISDICCIONAL
DEL ADMINISTRADO

1.Incidencia del derecho a la tutela judicial efectiva en la

formulación del proceso contencioso administrativo. El
proceso administrativo como proceso jurisdiccional. ...
... ... ... ..........
El proceso contencioso administrativo como instrumento
para la satisfacción de las pretensiones de los
administrados frente a la Administración pública. .........
La configuración de la pretensión procesal como objeto del
proceso contencioso administrativo. ..........
La pretensión procesal. .........................
3.1.1 Concepto.
3.1.2 Características de la definición de pretensión
procesal. ...........................
3.1.3 Elementos subjetivos y objetivos de la noción de
pretensión: ...............
3.1.4 Requisitos de la pretensión:
El catálogo de actuaciones impugnables de la LPCA.
4.1 La existencia de una actuación (acción u omisión)
administrativa como
elemento del objeto del proceso contencioso administrativo.
4.2 Acción y Omisión como elementos que integran el
concepto de "actua
ción administrativa". .". """"""""""'"
4.2.1 Diversidad de las formas de actUación
administrativa """'''''''''''''''''''''''

1269
A) El criterio formal de la actividad
administrativa .............................. B) Clasificación material
o funcional de la actividad administrativa .. C) El criterio de
la eficacia externa/interna de la actUación
administranva: ."... .., ...,... .""""""'"'''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''
'''''''''''''
Las actuaciones administrativas "patológicas": La
inactividad ad
ministrativa y la vía de hecho
administrativa. ................................... La formulación de un
criterio útil para el ámbito del proceso contencioso-
administrativo peruano: la distinción entre las actUacio
nes administrativas impugnable s amparadas por
presunciones de legalidad, y las actUaciones
administrativas impugnables afectadas
por vicios o patologías en su
constitUción: ....................................... Cuadro General de
las Formas de ActUación Administrativa Impugnable
contenidas en la LPCA: ......................................................
D)
E)
F)
CUADRO GENERAL DE LAS FORMAS DE ACTUACION y
OMISION
ADMINISTRATIVA ,..............................................................
.....
CUADRO GENERAL (DESAGREGADO) DE LAS PRINCIPALES
FORMAS DE ACTUACION y OMISION

1270
ADMINISTRATIVA ............... CUADRO GENERAL DE LAS
ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS IMPUGNABLES EN EL
ÁMBITO DEL PROCESO CONTENCIOSOADMINISTRATIVO
(LPCA) '''
4.3 Cuestiones terminológicas. La "procesabilidad" o
posibilidad de enjuiciamiento de las actUaciones
administrativas.
4.4 Carácter no taxativo del catálogo de actUaciones
enjuiciables contenidas en la Ley del Proceso Contencioso
Administrativo. La opción entre un sistema de lista y un
sistema de "cláusula general". ..
4.5 Análisis del sistema de lista de las actUaciones
administrativas enjuiciables establecido por la LPCA:
4.6. El silencio administrativo, la inercia y cualquier otra
omisión de la Administración Pública.
4.7. La actUación material que no se sustenta en acto
administrativo. La actUación material de ejecución de actos
administrativos que trasgrede principios o normas del
ordenamiento jurídico. Análisis de la denominada "vía de
hecho administrativa" como actUación impugnable en el
proceso contencioso-administrativo.
4.8. Las actUaciones u omisiones de la administración
pública respecto de la validez, eficacia, ejecución o
interpretación de los contratos de la administración pública.
4.9. Las actuaciones administrativas sobre el personal
dependiente al servicio
de la administración
pública. ........................................................................

1271
Incidencia del derecho al debido proceso en la formulación
del sistema de pretensiones en la nueva regulación del
proceso contencioso administrativo peruano: Superación
del dogma revisor. .............................................................
La tutela procesal de las situaciones jurídicas como
integrante del derecho al debido proceso. Examen de las
pretensiones reguladas en el artículo 5° de la
LPCA ,................
Análisis del Sistema de Pretensiones Procesales
Administrativas recogido en
la LPCA. .....................................
6.1. Primera pretensión: Declaración parcial o total de
nulidad o ineficacia
de actos
administrativos. .....................................................................
..........
6.2. Segunda pretensión: El reconocimiento o
restablecimiento del derecho o interés jurídicamente
mtelado y la adopción de las medidas o actos
necesarios para tales
fines. ............................................................................
6.3 Tercera pretensión: La declaración de contraria a
derecho y el cese de una
actuación material que no se sustente en acto
administrativo. ................
6.4 Cuarta pretensión: Se ordene a la Administración
Pública la realización

1272
 de una determinada actuación a la que se encuentre
obligada por mandato de la ley o en virtud de acto
administrativo firme. ...........................
6.5 La pretensión aparentemente no recogida en la Ley y
deficientemente
tratada en la misma: La indemnización de daños y
perjuicios. ................ El proceso administrativo de lesividad
- Un proceso contencioso administrativo
especial. ................................................................................
............................. 7.1 Fundamentos del proceso de
lesividad: ...................................................... 7.2 Regulación
positiva del proceso de
lesividad. ............................................ 7.3 Presupuestos
procesales del proceso de 1esividad. ....................................
7.4 Actuaciones impugnables y pretensiones en el proceso
de lesividad. .... El problema de la acumulación de
pretensiones. ............................................... 8.1 La
acumulación.
Concepto. ..........................................................................
8.2 Fundamento de la
acumulación. ..................................................................
8.3 Clases de
acumulación: .........................................................................
........
8.4 Requisitos para la acumulación:

ANEXOS

1273
1. 2.
Ley 27584. Ley que regula el proceso contencioso-
administrativo ........... Decreto de Urgencia N° 136-2001.
Amplían plazo de entrada en vigor de la Ley N° 27584 que
regula el proceso contencioso administrativo ........
Ley 27684. Ley que modifica arúculos de la Ley N° 27584 Y
crea una Comisión Especial encargada de evaluar la
atención de las deudas de los
pliegos presupuestales ." ........................
Decreto Supremo N° 175-2002-EF. Precisan disposiciones
de carácter administrativo Y presupuestal para la atención
de obligaciones de dar sumas de dinero a cargo del
Estado ...............................................................
Ley 27709. Ley que modifica el Arúculo 9 de la Ley N°
27584, Ley que regula el Proceso Contencioso
Administrativo .............................................. Ley 28531.Ley
que modifica los arúculos 9 y 25 de la Ley N° 27584, Ley
del Proceso Contencioso
Administrativo ........................................................
Anteproyecto de Ley que regula el proceso contencioso-
administrativo elaborado por la Comisión designada por la
Resolución 174-2000-jUS, del Ministerio de justicia.
Acompañado de su Exposición de Motivos. Proyecto de ley
que regula el proceso contencioso administrativo (R.M. N°
174
2000-jUS) ....
Proyecto de Ley N° 010n/2001-CR, de la Comisión de
justicia del Congreso de la República. Ley que regula el

1274
proceso contencioso
administrativo .......................................................................
....................................................
9. Dictamen favorable sustitutorio del Proyecto de Ley que
regula el Proceso Contencioso-Administrativo elaborado por
la Comisión de justicia del Congreso de la
República.Dictamen de la Comisión de Justicia recaído en el
Proyecto de Ley N°l0n/2001-CR que regula el Proceso
Contencioso
Administrativo """ ...
10. Diario de Debates del día miércoles 21 de noviembre de
2001, aprobación del proyecto de Ley que regula el Proceso
Contencioso-Administrativo. Diario de los debates. Primera
Legislatura Ordinaria de 2001 ..................
11. Dictamen de la Comisión de Justicia del Congreso sobre
la Ley 27684.
Dictamen de la Comisión de justicia recaído en el Proyecto
de Ley No. 1724/2001 que propone crear la Comisión
Especial encargada de evaluar
la atención de las deudas de los pliegos
presupuestales .............................
12. Dictamen de la Comisión de justicia del Congreso sobre
la Ley 27709.
Dictamen de la Comisión de Justicia recaído en los
Proyectos de Ley N° 2335/2001-CR y 2425/2001-CR que
propone modificar el artículo 9° de la Ley que regula el
proceso contencioso administrativo relativo a la
competencia funcional ... ,.........

1275
13. Dictamen de la Comisión de Justicia del Congreso sobre
la Ley 28531.
DICTAMEN DE LA COMISIÓN DE JUSTICIA y DERECHOS
HUMANOS, recaído en los Proyectos de Ley N° 3288/2001-
CR, 10929/ 2003-CR, 10973/2003-CR y 11568/2004-CR, que
proponen modificatorias a la Ley N° 27584, Ley del Proceso
Contencioso Administrativo. ..........
14. Sentencia recaída en los Expedientes Acumulados N°
015-2001-AI-TC; 016-2001-Al/TC y N° 004-2002-Al/TC, sobre
inconstitucionalidad de frase del artículo 42° de la Ley N°
27584. Declaran la inconstitucionalidad del artículo 2 de la
Ley N° 26756 en la parte que contiene el adverbio "Sólo" y
de la expresión "única y exclusivamente" del artículo 42 de
la Ley N°27584 ..................................................
15. Sentencia recaída en el Exp. N° 0015-2005-PI/TC, sobre
la revisión judicial del procedimiento de ejecución coactiva.
Sentencia del Pleno Jurisdiccional del Tribunal
Constitucional del Perú 5 de enero de 2006 .............

BIBLIOGRAFIA

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