Legislación Económica

Profesor Francisco Pfeffer Urquiaga

Ignacio Seguel
Universidad del Desarrollo
Año 2010
Tema 1: Derecho económico y Orden público económico

I) Origen del derecho económico

El derecho económico es una doctrina relativamente nueva en Chile. Tiene su origen

aproximadamente en 1930. En el resto del mundo se empieza a hablar del derecho económico tras la
revolución francesa, en 1789.

1- En el mundo

Antes de la revolución francesa, existían monarquías absolutas, y la voluntad del monarca era la
voluntad del Estado. La revolución francesa termina con el poder absoluto, basada en los principios de la
ilustración, que contenían las nuevas ideas políticas y económicas.

Adam Smith se ubica en esa época, y es parte del proceso revolucionario en el ámbito de la
organización económica. En las monarquías absolutas, el sistema económico imperante era el
mercantilismo, que presuponía una fuerte intervención del Estado en la economía, y que las riquezas de
las naciones descansaba en el intercambio, lo que permitía acumular oro. Pero con Adam Smith surge el
liberalismo económico.

El liberalismo económico comienza a tomar preponderancia en todo el mundo, imperando el

concepto de "el mejor Estado es el menor Estado". En este contexto del liberalismo económico, el
derecho económico no tiene mucho sentido, porque éste es un derecho de intervención.

Pero con el tiempo comienzan a ocurrir los abusos, en el siglo XIX, cuando se está en pleno auge
y apogeo del sistema liberal capitalista. Y en reacción a ello surge la doctrina marxista, que critica al
liberalismo, surgiendo de esta forma la corrección al sistema liberal a través de la eliminación de las
causas que originan la concentración de las riquezas, injusticias y desigualdad, cuyo origen está en la
propiedad privada, ya que los dueños de la propiedad no trabajan ni despliegan ningún esfuerzo.
Evidentemente que en la teoría marxista, el derecho es un instrumento del Estado para la organización
económica.

En 1914 se produce la primera guerra mundial. Una economía de guerra presenta

requerimientos completamente distintos a una economía de paz. Se requiere la intervención del Estado
en el aparato productivo para producir todo lo requerido para sostener la guerra. Así, se generan normas
legales para regular esa intervención, pues el mercado no es capaz de dar satisfacción a las necesidades
de la economía de guerra. De esta forma, el sistema liberal cede, y surgen normas jurídicas que regulan
la intervención del Estado. Esas normas, se asocian al derecho económico, ya que éste en su origen se
asocia a las normas de intervención del Estado en la economía. Terminada la guerra en 1919, todas esas
normas jurídicas quedan en desuso, porque el liberalismo retoma su fuerza.

En 1917 se produce la revolución bolchevique, con la cual cae el absolutismo monárquico en la

Rusia zarista, dando paso a la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas. Esta revolución significó que el
marxismo como ideología política se logra instalar como gobierno y como sistema económico. Esto
instala las bases marxistas a través de la obra de Lenin, quien elimina la propiedad privada, la libre
empresa, etc. Ahí el derecho fue un derecho de intervención, pero de tipo ideológico, a diferencia del
derecho de intervención en la Europa occidental, que fue circunstancial, coyuntural.

Así se va avanzando en la idea de un derecho que aglutina normas con un denominador común,
que es la intervención del Estado en la economía.

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 Después del término de la primera guerra mundial, se produce un fenómeno expansivo de la
economía mundial. El liberalismo recobra fuerza en gran parte del mundo. Sin embargo, sobre este
período hay que tener presente el fenómeno de octubre de 1929, denominado "la gran depresión del
29", que fue la caída violenta de los valores bursátiles. La riqueza capitalista prácticamente se esfumó.
Esta depresión se simboliza con la caída de los valores bursátiles en la bolsa de Nueva York. A la fecha de
la depresión, en Estados Unidos no existía una ley especial que regule el mercado de valores.

Aquí surge el nombre de John Maynard Keynes, que propone a Estados Unidos la intervención
del Estado en la economía: se comenzaron a construir obras de infraestructura, centrales hidroeléctricas,
contratación de mano de obra, etc. Así, Keynes demuestra que el liberalismo puro no funciona, sino que
se requiere intervenir en procesos de contracción. De esta forma, Estados Unidos sale de la depresión
económica, mediante un marco de normas jurídicas que regulan la intervención del Estado en la
economía, que se identifican con el derecho económico, pero nuevamente es un derecho coyuntural, y
no ideológico.

Paralelamente, en el mundo la influencia soviética se empieza a expandir. O sea, existió una

intervención ideológica (URSS) y una intervención circunstancial (Estados Unidos).

Luego viene la segunda guerra mundial en 1939, con la que el mundo que se estaba recuperando
de la depresión económica, vuelve a enfrentar otra coyuntura que demanda la intervención del Estado
en la economía. Terminada la guerra, vuelve a retomar espacio la economía liberal, pero en un contexto
de un mundo fraccionado, simbolizado en la ciudad de Berlín que fue divida en dos: Berlín oriental (bajo
la influencia de la Alemania Democrática, adscrita a la Unión Soviética) y Berlín occidental (bajo la
influencia de la Alemania Federal, adscrita al capitalismo). Así se da inicio a la guerra fría, una guerra
ideológica entre Estados Unidos y la Unión Soviética.

En el año 1989 se produce la destrucción del muro de Berlín, que representa el fin del
ideologismo de la guerra fría, y la Unión Soviética desaparece. El liberalismo retoma toda su fuerza, y hoy
no hay ideología que lo contrapese. Pero aquí hay que agregar la crisis económica del año 2008, que los
especialistas la caracterizan como una crisis casi tan profunda como la del año 1929. Y la razón fue
prácticamente la falta de regulación, y así nuevamente se recurre a las normas jurídicas que regulen la
economía y la intervención del Estado.

Con esto, se puede ver la evolución del sistema liberal a través del tiempo, que pasa por
períodos en los cuales se retrae, y da lugar a coyunturas bajo las cuales el Estado interviene en la
economía, que son principalmente guerras, pero también depresiones económicas. O sea, en su origen,
al derecho económico se le asocia con el derecho que regula la intervención del Estado en la economía.
Pero con el fin de la guerra fría, el derecho económico pasa de ser el derecho de la intervención al
derecho de la regulación económica. Con ello se quiere decir que el Estado no es un interventor, no es
empresario, no es propietario, sino que es un regulador, genera marcos de regulación dentro de los
cuales los privados pueden actuar. Y hoy, todas las actividades económicas están sujetas a marcos
regulatorios.

2- En Chile

Chile no fue ajeno al ciclo histórico. En el siglo XIX, la economía liberal ejerció mucha influencia. Y
los conflictos bélicos también van marcando hitos de intervención del Estado en la economía. En el siglo
XX, la depresión económica llegó fuerte a Chile, generando gran anarquía política. Luego, se comienza a
dar la intervención del Estado en la economía, por ejemplo, con la creación de la CORFO y varias
empresas del Estado. Esto fue impulsado por los gobiernos radicales.

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 Y de 1920 a 1970 en Chile, hay un proceso de progresivo intervencionismo del Estado en la
economía. En 1970 se produce el período de mayor intervención del Estado en la economía, es una
intervención ideológica.

En 1973 se produce el golpe militar, y Chile se anticipa a lo que venía en el mundo, instalando
una economía liberal, y se produce un proceso de no intervención del Estado. Por ello, nuevamente el
derecho económico se identifica con un derecho regulatorio, y no de intervención del Estado.

En conclusión, Chile pasa por el mismo ciclo que el mundo en general, con ciertos desfases y
distintos hechos, pero la lógica es la misma.

Lo común a todas las actividades económicas, es que el Estado provee la estructura normativa, el
marco regulatorio, para que sean los particulares los que tomen la iniciativa y desarrollen la actividad
económica.

II) Naturaleza jurídica del derecho económico

El derecho económico es más cercano al derecho público, porque sus normas apuntan al bien
común, pero no es derecho público totalmente. Esto es importante, puesto que el principio que gobierna
al derecho público es que sólo puede hacerse aquello para lo cual se tenga expresa habilitación legal.

III) Relación entre orden público económico y derecho económico

El orden público económico es un concepto valórico, de orden sustantivo, y el derecho

económico es un concepto normativo. Conforme a los valores y principios del orden público económico,
se dictan las normas jurídicas del derecho económico. Por ello, están estrechamente relacionados.

Como toda norma jurídica, el derecho económico apunta al bien común. Si éste se pretende
alcanzar a través de un orden público, se habla de orden público económico (relacionado con el derecho
económico). Y si es a través de un sistema u orden privado, se habla de orden privado económico
(relacionado con el derecho comercial). Respecto a ambos, no se puede poner en duda que el fin es el
bien común.

Es función del Estado encaminar sus esfuerzos en aras al bien común. El artículo 1 de la
Constitución señala que el Estado está al servicio de la persona humana, y su finalidad es promover el
bien común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada
uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible.

En el derecho económico, los marcos regulatorios están especialmente encaminados a lograr el

bien común, es la forma como el Estado contribuye para que los privados, a través de la libertad,
alcancen su mayor realización espiritual y material posible.

IV) Características de las normas del derecho económico

El derecho económico es el conjunto de normas jurídicas de distinta naturaleza y jerarquía que

buscan organizar y regular la actividad económica. Las características de sus normas son:

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1- Son dinámicas, plantean variabilidad y mutabilidad

Las normas de la regulación económica son dinámicas, plantean variabilidad y mutabilidad, están
en proceso permanente de revisión y cambio. Esto porque los fenómenos económicos lo exigen.

Los usos comerciales siempre anticipan a las normas, la costumbre siempre tiene más fuerza,
como es en las prácticas comerciales, las que permitieron que la norma se creará por la costumbre.

Del punto de vista de la certidumbre, este dinamismo de las normas no es bueno, ya que los
cambios van mermando la certeza jurídica. Este proceso permanente de modificación, de revisión,
genera incertidumbre. Los marcos regulatorios van cambiando y se van afectando los derechos
adquiridos.

2- Multiplicidad y diversidad de las normas

Esta característica va exigiendo especialización en las distintas materias que abarca el mundo
económico. Y esta especialización va de la mano con la eficiencia.

3- Plasticidad de los conceptos y flexibilidad

Se refiere a la facilidad de adaptación de los conceptos económicos, cuyo contenido muchas

veces no está en la ley, ya que se puede atentar contra el dinamismo. Y la definición de estos conceptos
se entrega a la actividad administrativa o judicial, pero no al legislador. O sea, es el intérprete quien
define estos conceptos. Por ejemplo, el concepto de artículos de primera necesidad, la libre
competencia, el interés nacional, las buenas costumbres, etc.

O sea, los conceptos de derecho económico, son conceptos que quedan entregados en su
contenido al intérprete, al juez, a diferencia de otras disciplinas, en que los conceptos son definidos por
el legislador. Esto también afecta a la certeza jurídica, pues si un concepto no está definido, hay mucha
más flexibilidad, se puede interpretar de manera más amplia, lo que también genera incertidumbre y
falta de seguridad.

4- La responsabilidad

La responsabilidad es el deber de reparar daños cuando se incumple una obligación. Sin daño no
hay responsabilidad. Cada vez que alguien incurre en una conducta u omisión, y esto es la causa
determinante de un daño, existe la obligación por parte del autor de esa conducta u omisión, de reparar
ese daño.

En materia de responsabilidad, la regla general en nuestro sistema legal es el sistema de

responsabilidad subjetivo, es decir, se considera la intencionalidad, el dolo o la culpa (factor de
imputación). Si no hay dolo ni culpa y el daño ocurre igual, se entiende que la víctima es quien soporta el
daño, pues el hecho de estar inserto en una sociedad hace que se asuman ciertos riesgos.

En general, en el derecho económico o en la disciplina económica se ha ido desarrollando un

concepto que es la responsabilidad objetiva, estricta o por riesgo, en la cual se tiende a prescindir del
elemento subjetivo como factor de imputación, o sea, se hace responsable al autor de la conducta u
omisión del daño a pesar de no haber habido dolo o culpa, pues el autor de la conducta es el que crea el
riesgo. Así, existe una especie de presunción de culpa, o incluso de dolo.

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 En Chile, hay responsabilidad objetiva, por ejemplo, en la ley de municipalidades, en la ley de
aviación comercial, entre otras.

Pero la tendencia en el derecho económico, es a desarrollar la responsabilidad objetiva, pues la

actividad económica genera riesgos.

5- Utilización de un instrumento más variado que en otras disciplinas

El instrumento propio del derecho privado es la autonomía de la voluntad, con los límites de que
no sea contrario a la ley, al orden público, a la moral, las buenas costumbres, etc. Otro instrumento es la
prohibición, que protege la autonomía de la voluntad. La prohibición veda completamente la conducta
tipificada en la norma. Pero la prohibición es un instrumento muy puntual, pues todo lo que no está
prohibido está permitido. Cuando se viola la prohibición, según el artículo 10 del Código Civil, el acto será
nulo y de ningún valor, salvo en cuanto se designe otro efecto expresamente.

Pero en el derecho económico, el instrumento de la prohibición no es el más eficiente. En

derecho económico, como es derecho público, sólo puede hacerse aquello que tenga expresa
autorización legal. Pero en aquella parte del derecho económico que es privada, se utiliza la prohibición.
Por ejemplo, en la ley de mercado de valores se prohíbe operar con información privilegiada.

El derecho económico tiene otros instrumentos. Por ejemplo, utiliza la reglamentación o

regulación, esto es, se definen ciertas exigencias que deben ser cumplidas. Este es el principal
instrumento del derecho económico. Los marcos regulatorios tienen todos como fundamento a la
regulación.

Otro instrumento es el control, que es bastante más propio del derecho económico y que no está
en otras disciplinas. El control se refiere a un rol de fiscalización, de policía. El control como instrumento
está siempre por sobre la reglamentación, porque cuando hay un marco regulatorio, debe haber alguien
que fiscalice el cumplimiento de dichas normas.

Pero también hay otros instrumentos en el derecho económico, como por ejemplo la
determinación del contenido de los contratos. El legislador determina el contenido de los contratos,
como por ejemplo en el contrato de trabajo. O sea, el legislador limita la autonomía de la voluntad en
protección de la parte más débil de la relación contractual. Otro instrumento es imponer el contrato, de
forma completa, como por ejemplo, la revisión técnica de un vehículo motorizado, lo que responde a un
interés común. En el caso de la revisión técnica, el bien jurídico tutelado es la seguridad de las personas.

6- La fiscalización, interpretación y aplicación de las normas entregadas a un sistema mixto

Las normas se fiscalizan en su cumplimiento por una organización de la administración. Las

normas se interpretan por órganos de la administración, quienes además sancionan el incumplimiento
de las normas. Es la misma autoridad quien define el marco regulatorio, interpreta y sanciona.

Los fiscalizadores en materia económica son las superintendencias. Si se llega a incumplir la

norma, la superintendencia puede sancionar, esto es, el ius puniendi, el poder punitivo del Estado.

Por otro lado, está la facultad del policía (superintendencia) de interpretar las normas. O sea, no
sólo se tiene la facultad para sancionar, sino también para interpretar las normas, interpretación que es
vinculante, obligatoria para los ciudadanos.

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 Esto puede ser objeto de críticas, pues la superintendencia vigila y castiga, y por lo tanto se da el
hecho de ser juez y parte y que haya falta de imparcialidad. Sin perjuicio de esta crítica, el fiscalizado
siempre tiene la posibilidad de acudir al órgano jurisdiccional, es decir, siempre lo resuelto por este
policía se puede recurrir a un tribunal de justicia, que es independiente.

Pero este sistema de doble control (administración y jurisdicción) o control mixto tiene ciertas
ventajas: es más eficiente porque hay especialización (el órgano de la administración es un órgano
técnico). En cambio, el órgano jurisdiccional no tiene el nivel de especialización que tiene el órgano de la
administración, pero tiene imparcialidad.

7- Diversidad de sanciones en el derecho económico

En materia de derecho privado, la sanción es por regla general la nulidad. En cambio, en derecho
económico la nulidad es la excepción, porque siempre se puede ver lesionado con ella el interés público,
no se quiere afectar a los terceros. La principal sanción del derecho económico son las multas, que son
de contenido económico, y en beneficio del Fisco.

Se aspira a sanciones que no afecten al acto, pero sí al autor de la conducta con sanciones
pecuniarias, censura, extinción de la personalidad jurídica, entre otras.

V) Fuentes del derecho económico

1- La Constitución Política

En materia económica, nos encontramos con una Constitución que aborda materias que las
Constituciones anteriores no habían abordado. Por eso se habla de una "Constitución plena".

Una gran diferencia entre la Constitución de 1925 y la de 1980 es que esta última consagra las
bases esenciales del orden económico, no se queda sólo en el orden institucional, y va un paso más
adelante, consagrando un conjunto de principios que sirven de fundamento al orden económico. Incluso,
algunos hablan de derechos humanos económicos. Así, podemos hablar de un orden público económico
en la Constitución.

Hubo un intento de agrupar todos estos principios en un capítulo denominado "Orden Público
Económico", pero la idea no prosperó. El concepto de orden público económico se acuña en la discusión
de la comisión Ortúzar, pero finalmente los principios se dispersaron entre el artículo 19, normas del
Banco Central, de la Contraloría General de la República, entre otras.

La Constitución de 1980 ha provocado la "constitucionalización del derecho", porque es una

norma que está más cercana a las personas, mucho más que las Constituciones anteriores. En el país
existe una mayor conciencia sobre los derechos de las personas, como por ejemplo el uso del recurso de
protección, el que ha acentuado el fenómeno de la constitucionalización del derecho.

2- La ley

Según el artículo 66 de la Constitución, las leyes pueden ser:

- Interpretativa constitucional: requieren de las 3/5 partes de los diputados y senadores en

ejercicio.

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 - Orgánica constitucional: requieren de las 4/7 partes de los diputados y senadores en ejercicio.

- De quórum calificado: requieren de la mayoría absoluta de los diputados y senadores en

ejercicio.

- Simple u ordinaria: requieren de la mayoría absoluta de los diputados y senadores presentes en

la sala.

Esta diferenciación se realiza por el constituyente porque no todas las instituciones tienen la
misma importancia. Por lo tanto, para darle estabilidad a las instituciones más importantes, se exigen
quórums más elevados.

Por ejemplo, las leyes orgánicas constitucionales definen el estatuto orgánico de una institución,
como es el caso de la ley orgánica constitucional del Banco Central. Las leyes de quórum calificado
regulan algunas materias que son importantes, como por ejemplo aquellas leyes que afecten garantías
constitucionales. Y la ley simple es la principal fuente de regulación, como la ley general de bancos, de
pesca, etc.

a) Fuentes del derecho económico equivalentes a la ley

- Decretos Ley: son un instrumento legal de los regímenes de facto, como lo fue el de 1973 a
1980, o el de 1927 a 1932.

Todas las bases del orden económico actual en Chile, están contenidas en D.L del
régimen militar de 1973 a 1980.

El gobierno militar estableció las bases de esta nueva institucionalidad económica bajo la
modalidad de actas constitucionales y D.L. Las principales reformas estructurales a la
institucionalidad económica constan en los DL, como por ejemplo, el D.L 211 de defensa de la
libre competencia, el D.L 600 sobre inversión extranjera, o el D.L 3.500 que crea el nuevo sistema
de previsión (AFP).

- Decretos con Fuerza de Ley: bajo la vigencia de la Constitución de 1925, se discutía su

constitucionalidad, puesto que la carta fundamental no los consagraba. Pero en la Constitución
de 1980 se consagran explícitamente.

Habitualmente el Presidente de la República, para dictar un D.F.L en materias que son

propias de ley, debe tener una autorización concedida por el Congreso. Sin embargo, hay
materias respecto de las cuales no se pueden dictar D.F.L.

Son importantes desde el punto de vista del derecho económico, porque hay muchas
materias que son complejas, técnicas y especiales, de difícil entendimiento, y en general, en ese
tipo de materias, para agilizar la aprobación de legislación, lo que hace el Congreso es entregarle
al Presidente de la República la facultad de dictar estos decretos.

En el derecho económico, antes más que ahora, era muy común encontrarse con D.F.L,
precisamente por la complejidad que significaba abordar ciertas materias.

- Tratados internacionales: también tiene la fuerza vinculante de la ley. Es el Presidente de la

República quien tiene la misión de conducir las relaciones políticas con los demás Estados.

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 En el ámbito económico, los tratados internacionales son muy importantes. Basta con
mencionar los tratados de libre comercio que ha suscrito Chile con las principales economías del
mundo. Estos se incorporan al ordenamiento jurídico interno, tienen el valor de ley, y producen
todos los efectos derogatorios de una ley. El efecto que produce la suscripción de un tratado de
libre comercio, es fundamentalmente la baja de aranceles, lo que facilita el intercambio
comercial.

3- La potestad reglamentaria

La potestad reglamentaria tiene menor jerarquía que la ley. Se define como la facultad que tiene
el ejecutivo y los órganos de la administración del Estado para dictar normas destinadas a ejecutar las
leyes, para así cumplir con la función administrativa del Estado.

Además de la potestad reglamentaria del Presidente de la República, hay que agregar la que
tienen los órganos de la administración del Estado que son autónomos, descentralizados. En su ley
orgánica se establecerá si tiene personalidad jurídica y patrimonio propios, etc.

Entonces, tanto la potestad reglamentaria de los entes autónomos (con autonomía financiera)
como del Presidente de la República son una fuente importante para el derecho económico.

Por ejemplo, el Banco Central puede dictar reglamentos, que serán obligatorios para aquellos
que se mueven en ese ámbito. Éstos se denominan acuerdos, que se contienen en los llamados
compendios.

Las normas que dictan estos órganos del Estado son obligatorias para todas las personas que
actúan dentro del marco regulatorio que es fijado por ese órgano. Y desde un punto de vista
cuantitativo, la potestad reglamentaria es la fuente más importante.

Por lo tanto, la potestad reglamentaria de los entes autónomos es un control administrativo,

quedando el marco regulatorio subsumido a un control del órgano jurisdiccional, pudiendo quienes
desarrollan esta actividad dentro de ese marco, impugnar dictámenes que deriven del control
administrativo ante el órgano jurisdiccional. Esto es un doble control.

El límite de la potestad reglamentaria es la ley, pues nadie en el ejercicio de la potestad

reglamentaria puede ir más allá de lo que la ley dice. Es en este punto donde se producen mayores
conflictos, ya que el fiscalizador siempre interpreta la norma en su beneficio.

4- Los contratos

Son la principal fuente de los derechos y obligaciones de las partes en el derecho privado, siendo
gobernados por el principio de la autonomía de la voluntad. El ordenamiento jurídico le reconoce a las
personas la libertad de elegir con quien contratar y las condiciones del contrato.

En cambio, en el derecho económico el contrato existe como fuente de derecho, pero con
características distintas, con un mayor grado de dirigismo, en el que el Estado es muchas veces quien
impone las reglas del contrato, las partes no son libres para determinar el contenido de los contratos ni
tampoco los contratos que se van a celebrar. Esto porque hay un interés público.

Esto se hace en un sentido de tutela o protección a la parte más débil de la relación contractual.
En base a esto se legitima esta excepción a la autonomía de la voluntad.

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 Otra excepción son los contratos de adhesión. El contenido de estos contratos lo impone una de
las partes, no siendo posible negociar sobre él. Estos contratos permiten la masificación del consumo y la
tutela, en que la parte más débil sólo se limita a manifestar su voluntad. O sea, el contenido del contrato
se impone, no se negocia.

El contrato de adhesión además está concebido como un instrumento de protección o tutela a la

parte más débil de la relación contractual. En la ley de protección al consumidor se regulan las relaciones
entre los consumidores y los proveedores de bienes y servicios, ya que en ésta ley se establecen una
serie de cláusulas que son prohibidas, caso en el cual se tendrán por no escritas si se incluyen en un
contrato de consumo, por ser contrarias a la ley.

5- La costumbre

En el derecho civil la costumbre opera cuando la ley se remite a ella. Y en derecho comercial, la
costumbre tiene aún más valor, pues opera en silencio de la ley.

El derecho económico, al ser parte derecho público y derecho privado, sólo le da valor a la
costumbre en aquello que compete al derecho privado, porque en derecho público la costumbre no
tiene cabida. Pero aquella parte de derecho privado que tiene el derecho económico es muy limitada,
por lo que la costumbre no tiene casi ningún valor.

VI) Orden público económico

El orden público económico es un concepto de tipo valórico. Y el derecho económico es

esencialmente normativo, positivo. El orden público económico permite el entendimiento de los marcos
legales de una determinada regulación legal. Entrega los principios que sirven de fundamento a la
regulación del marco económico. Estos principios deben estar consagrados en la ley, de lo contrario se
producen conflictos de constitucionalidad.

1- Orden público y orden público económico

El orden público económico deriva del orden público en sí, que se estudia en el derecho civil
como un límite a la libertad que otorga la autonomía de la voluntad. Y estos límites tienen como
fundamento, precisamente, la necesidad de limitar los derechos y garantías de las personas, para
asegurar una convivencia en sociedad.

De esta forma, el orden público se puede definir como el conjunto de principios y valores que la
sociedad ha decidido validar, para facilitar la convivencia social. Se antepone al interés individual de las
personas, siendo un límite a la autonomía de la voluntad.

Los principios del orden público del derecho civil se toman de la revolución francesa, ya que
éstos se recogieron en el Código Civil francés, traspasándose así al Código Civil chileno.

2- Conceptos

El orden público económico son los principios y valores sobre los cuales se organiza la economía
del país, siendo un concepto valórico, no jurídico o positivo. Y constituye un límite a la libertad de las
personas en el ámbito económico.

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 Otro concepto de orden público económico es que es el conjunto de medidas adoptadas por la
autoridad con el fin de organizar la actividad económica y de proteger a la parte más débil en la
organización económica.

El profesor José Luis Cea señala que el orden público económico es el conjunto de principios y
normas jurídicas que organizan la economía de un país, y facultan a la autoridad para regularla en
armonía con los valores de la sociedad nacional formulados en la Constitución Política.

Así, surgen dos visiones:

- Una dice que el orden público económico contiene los principios y valores que le permiten al
Estado limitar los derechos de las personas.

- Otra señala que los principios y valores la Constitución se los reconoce a las personas, es decir,
no hay facultades para el Estado.

Pero pareciera ser que la primera es la correcta, que recoge el concepto de José Luis Cea.

En las actas del Consejo de Estado, se dejó constancia de que es importante para la Constitución
Política establecer las bases de la institucionalidad económica, complementados con los principios o
materias que la comisión Ortúzar entendía como las bases esenciales de la organización económica
chilena. Incluso se planteó la idea de que se consagraran estos principios en un capítulo especial, pero
esto no prosperó. Los principios económicos reconocidos por la comisión Ortúzar son:

- Libertad económica
- Propiedad privada
- Igualdad. Interdicción de toda forma de discriminación arbitraria
- Subsidiariedad
- Legalidad del gasto
- Banco Central con rango constitucional
- Tesorería General de la República como instrumento de jerarquía constitucional
- Racionalidad en manejo de recursos públicos

a) Concepto instrumental de orden público económico

Existe una variante que concibe al orden público económico sólo como un concepto
instrumental, sin valoración, pudiendo decir que sería un instrumento con que cuenta la autoridad para
dirigir la economía, sin incluir principios o valores. Este principio instrumental es coherente con el
período de intervención del Estado en la economía. Pero hoy, el Estado regula la economía, y no
interviene en ella.

3- Clasificación del orden público económico

a) Orden público económico de dirección u organización

Contiene normas de organización, que se dictan para facilitar la organización económica de la

sociedad en sus distintos aspectos. Una sociedad debe darse normas para organizar su economía en lo
que dice relación con la utilización de los medios de pago, sobre normas que regulan la competencia, la
organización de las divisas, etc. Por ejemplo, el monopolio legal que tiene el Banco Central de la emisión
del dinero. Y en general, todas las normas regulatorias, como la ley de bancos.

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b) Orden público económico de protección

Se reflejan las ideas de tutela y amparo a la parte más débil de la relación económica, teniendo
su génesis en las ideas de la libertad económica. El equilibrio de las desigualdades se establece gracias a
esta tutela. Un ejemplo son las normas respecto del salario mínimo. Y en general, todas las normas de
tutela, como la ley de defensa de los derechos del consumidor.

c) Orden público económico de fomento

A la autoridad no solo le interesa dirigir o tutelar, sino que también fomentar diversas áreas, y así
aprovechar las ventajas competitivas por las bases del intercambio comercial. Entonces, se refiere a los
incentivos económicos. Por ejemplo, las zonas francas. El principal instrumento de fomento es el
instrumento tributario, como por ejemplo la rebaja tributaria o la bonificación de la mano de obra.

4- Principios del orden público económico

a) Principio de la libertad económica

Las personas tienen capacidad de autodeterminación, capacidad de escoger un camino o

destino, la libertad como el derecho a elegir que tiene un individuo. La libertad es un pilar básico del
orden público económico, señalada en el artículo 1 inciso 1 de la Constitución, al decir que las personas
nacen libres e iguales en dignidad y derechos. También en varios numerales del artículo 19 se consagra la
libertad en sentido amplio, como por ejemplo en el número 6 (libertad de conciencia), 7 (derecho a la
libertad personal), 11 (libertad de enseñanza), 12 (libertad de emitir opinión y de informar), 15 (libertad
de asociación) y 16 (libertad de trabajo).

Se expresa este principio también en el ámbito económico, en el artículo 19 número 21, que
consagra el derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la moral, al
orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen.

Esta disposición quiere significar que el titular de esta garantía puede desarrollar todas las
actividades económicas: de producción, de distribución, de consumo, de inversión, etc. Es una libertad
infinita, abarca todo el campo de la actividad económica. Esto porque la libertad, en la filosofía liberal, es
un medio y no un fin, para alcanzar el bienestar personal, lo que contribuye a alcanzar el bien común.

Pero esta libertad no es absoluta, porque la convivencia social impone siempre límites a los
derechos y garantías de las personas. Por eso, la Constitución señala que la actividad económica no debe
ser contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional. Este es el límite de la libertad
económica. Y será el legislador quien señale los conceptos de moral, orden público y seguridad nacional.
O sea, el legislador solo puede prohibir invocando como fundamento a la moral, el orden público o la
seguridad nacional. Y en último término, el depositario final de estos conceptos es el poder judicial, ya
que tiene la palabra final sobre el conflicto, sobre todo cuando la ley no define dichos conceptos. Por
eso, en primer término, el legislador queda habilitado para prohibir.

Pero también el legislador queda habilitado para regular el ejercicio del derecho a desarrollar
cualquier actividad económica. Regular significa someter el ejercicio del derecho al cumplimiento de
ciertos y determinados requisitos. Esto se desprende de la frase "respetando las normas legales que la
regulen".

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 O sea, la actividad económica está sujeta a un marco de regulación, y el ejercicio de dicha
actividad debe respetar ese marco. Si bien el legislador es el habilitado para regular, la propia
Constitución le impone limitaciones: la regulación no podrá establecer requisitos de tal magnitud que
importen una verdadera prohibición para desarrollar una actividad, tal como lo señala el número 26 del
artículo 19.

- Diferencias entre la prohibición, regulación y mera ordenación:

- Prohibición: importa la imposibilidad de ejecución de una conducta. Cuando la ley prohíbe, la

conducta simplemente no puede ser ejecutada.

- Regulación: significa permitir una actividad bajo el supuesto de que las exigencias y requisitos
que impone el legislador sean cumplidos.

- Mera ordenación: se diferencia de la regulación porque esta última es sólo materia de reserva
legal. Pero la mera ordenación de una actividad está muy cercana a la regulación.

Generalmente, la mera ordenación es expresión de la potestad reglamentaria, que es

una fuente infralegal. La mera ordenación significa la regulación de exigencias menores, que no
pueden ser entregadas a la ley por el nivel de detalle que contienen. Tiene por finalidad darle un
orden a la actividad, sin que esos requisitos impliquen afectar la esencia de la actividad, como
por ejemplo definir quién puede ejercer o no esa actividad, pues esto está entregado a la ley.

- El estatuto de la propiedad:

Dentro de lo que es la inspiración neoliberal de la institucionalidad económica que recoge la

Constitución del 80, los dos grandes medios para conquistar el fin de un individuo, son la libertad y la
propiedad. Por ello hay que estudiar esta última dentro del principio de libertad económica.

La Constitución del 80 revitalizó el estatuto de la propiedad, al punto que le dedicó tres

numerales del artículo 19: el 23, 24 y 25. Y revitalizó la propiedad porque entendió que la propiedad
privada era el medio para la conquista del fin, esto es, la mayor realización material y espiritual posible.
Las personas se ven más estimuladas al esfuerzo y al trabajo, si es que el ordenamiento jurídico ampara
el producto de ese esfuerzo.

- Artículo 19 número 23: se refiere a lo que se denomina el derecho a la propiedad. O sea, la

libertad de acceso al dominio. Establece la libertad para adquirir el dominio de toda clase de
bienes, excepto aquellos que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres o que deban
pertenecer a la nación toda y la ley lo declare así.

O sea, todos los bienes son susceptibles de adquirirse por las personas, salvo las
excepciones que la misma Constitución establece, caso en el cual siempre se requiere una ley
para que así lo declare.

- Bienes que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres: Chile ha suscrito
varios tratados internacionales en esta materia, como por ejemplo, sobre el subsuelo
marino o la biósfera.

- Bienes que deban pertenecer a la nación toda: son los bienes nacionales. Pueden ser de
uso público o de uso fiscal.

13
 En el inciso 2 del número 23, se señala que una ley de quórum calificado y cuando así lo
exija el interés nacional puede establecer limitaciones o requisitos para la adquisición del
dominio de algunos bienes (categoría específica de bienes).

- Artículo 19 número 24: es el numeral más largo del artículo 19 de la Constitución. Se refiere al
derecho de propiedad. Este derecho está definido en el artículo 582 del Código Civil como un
"derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo
contra la ley o contra derecho ajeno". Esta definición limita el derecho de propiedad a las cosas
corporales, pero también existe propiedad sobre cosas incorporales.

Entonces, el derecho de propiedad que consagra la Constitución es mucho más amplio, al

señalar que la Constitución asegura "el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre
toda clase de bienes corporales o incorporales". Además, el derecho de propiedad se puede
desagregar, descomponer, y así, sus atributos son usar, gozar y disponer. Estos atributos son
independientes, se pueden separar, y sobre cada uno de esos atributos hay propiedad también.

Pero el constituyente habilitó al legislador para establecer limitaciones y obligaciones al

titular del dominio, y también lo facultó para privar del dominio a su titular.

- Establecer obligaciones y limitaciones al derecho de propiedad: el inciso 2 señala que

"solo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer
de ella y las limitaciones y obligaciones que deriven de su función social". Así, el
legislador puede imponer limitaciones y obligaciones al titular del derecho de propiedad.
Pero estas deben tener como fundamento la función social de la propiedad. Esto deriva
de la Constitución alemana de 1948.

La Constitución no da un concepto de función social, por lo que se trata de un

concepto plástico, que va adaptándose a la realidad cambiante. Pero la Constitución del
80 da algunos criterios que orientan un concepto de función social, y por lo tanto cuáles
serán los elementos que deberá considerar el legislador para imponer limitaciones y
obligaciones al titular del derecho de propiedad: el interés nacional, la seguridad
nacional, la utilidad pública, la salubridad pública, la conservación del patrimonio
ambiental, etc.

En la Constitución de 1925 se definía la función social, que se agregó con la

reforma de 1970. Pero la Constitución de 1980 eliminó los dos criterios que establecía la
Constitución anterior. Estos eran:

- Elevación de la condición de vida común de los habitantes.

- El mejor aprovechamiento de las fuentes de energía productiva para el servicio
de la colectividad.

Bajo el fundamento de estos supuestos, se podía establecer limitaciones y

obligaciones, e incluso privar del dominio a su titular. O sea, crecía enormemente la
facultad del legislador para establecer limitaciones y obligaciones al titular del dominio.

La propiedad no sólo establece derechos, sino que también obliga. Implica que el
uso, goce y disposición del dominio se haga en conformidad a la naturaleza de las cosas,
ya que éstas han sido creadas para un fin para el cual deben ser utilizadas. En virtud de
esto la ley pone limitaciones.

14
- Privar al titular del dominio: el constituyente autoriza al legislador para que se prive al
titular del derecho de propiedad. Pero para que ello sea posible, el legislador debe actuar
mediante la aprobación de una ley, que debe ser general o especial, y debe tener como
fundamento la utilidad pública o el interés general de la nación. Este es un instrumento
muy potente, y se le denomina expropiación, que siempre debe estar respaldada por una
ley, ya sea general o especial. Pero la Constitución no puede aceptar que quien sufra una
expropiación no sea compensado. Entonces, la propia carta fundamental establece que:

- La expropiación sólo procede previo pago al contado del valor comercial del
bien objeto de la expropiación.

- El pago debe ser anterior a la toma de posesión material del bien expropiado.

El D.L 2.186 es la ley general de expropiación. Así, las entidades del Estado
invocan a esta ley para expropiar, por ejemplo, el MOP, el SERVIU o las municipalidades.
El valor provisorio del bien expropiado es establecido por tres peritos tasadores, a través
de la "comisión de hombres buenos". La entidad expropiante debe pagar este precio
antes de tomar posesión del bien. Y el expropiado tiene dos derechos:

- Derecho a reclamar sobre el valor comercial del inmueble: se hace de manera

judicial. Y el valor que señale el juez será el que deba pagar el Fisco.

- Derecho a discutir la legalidad del acto: el que expropia debe invocar como
fundamento que hay utilidad pública o interés general de la nación, por lo tanto
la persona entra a discutir que en el caso en concreto no hay utilidad pública o
interés general de la nación, y por consiguiente la expropiación carece de causa,
por eso será ilegal.

Pero el legislador en cualquier momento puede aprobar una ley especial de

expropiación para un caso particular.

- Propiedad minera

El titular del dominio de todas las sustancias minerales es el Estado, según el

artículo 19 número 24 inciso 6. Así, contrariamente a lo que es el principio en donde los
particulares son los protagonistas del quehacer económico, la Constitución del 80
declara que el Estado es el propietario de todas las minas. La razón de esto es histórica,
porque Chile siempre ha hecho girar su economía en base a la actividad minera.

Respecto a la propiedad minera, los particulares pueden ejercer la garantía del

artículo 19 número 21 a través de las concesiones de explotación y de exploración, las
que se constituyen por resolución judicial. Pero hay algunas sustancias que ni siquiera
son concesibles a privados, que son los hidrocarburos líquidos o gaseosos.

El derecho de dominio de los particulares está radicado en cualquiera de estas

concesiones, por lo tanto el particular es dueño de la concesión de explotación o
exploración. Cuando extrae el mineral pasa a ser dueño de él el titular de esa concesión,
la que se entrega respecto de la parte superficial del sitio o lugar de explotación y
exploración.

15
 - Propiedad de las aguas

Las aguas son bienes nacionales de uso público, pertenecen a la nación toda.
Este reconocimiento es sólo legal, no constitucional. Al ser bienes nacionales, son bienes
de propiedad del Estado. Su explotación por particulares se hace a través del derecho de
aprovechamiento de aguas, que se constituye por resolución judicial o por resolución de
autoridad administrativa. Aquí interviene la Dirección General de Aguas (DGA).

Así, el derecho de aprovechamiento de aguas es un derecho real sobre el cual se

tiene dominio y propiedad, mediante el cual el particular se hace dueño no del agua, sino
que del uso. Y como se tiene propiedad sobre él, se puede enajenar, vender o dar en
garantía.

El agua tiene dos usos:

- Uso consuntivo: se consume, pero se devuelve. Por ejemplo, la agricultura.

- Uso no consuntivo: por ejemplo la generación eléctrica, no se consume el agua.

- Artículo 19 número 25: se refiere al derecho de autor. La Constitución del 80 es innovadora en

este sentido. Establece el derecho de propiedad industrial e intelectual.

- Propiedad intelectual: por ejemplo, el autor de una obra musical sobre su creación
artística.

- Propiedad industrial: por ejemplo, el autor de una marca comercial.

Estas propiedades se traducen en el derecho exclusivo y excluyente de beneficiarse

comercialmente con la obra de su creación.

Con esto, se estimula esta forma de trabajo, porque es la más eficiente. Si no se

protegieran estos derechos, no habría incentivo al trabajo creativo, no habría un estímulo a los
particulares de que al comercializar sus creaciones o invenciones, las ganancias serán para el
creador.

b) Principio de la igualdad

Este principio está consagrado en el artículo 1 inciso 1 de la Constitución, que señala que las
personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos. Y luego, en el artículo 19 número 22 se refiere
específicamente a la igualdad en materia económica, asegurando la no discriminación arbitraria que
deben dar el Estado y sus organismos en materia económica.

Pero en general, hay otros numerales que se refieren a la igualdad, que son el 2 (igualdad ante la
ley), el 3 (igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos) y el 20 (igual repartición de los
tributos en proporción a las rentas o en la forma que fije la ley).

La igualdad se refiere a que las situaciones idénticas deben ser tratadas de la misma forma. O
sea, se deben establecer las mismas exigencias para los que estén en la misma situación, o diferentes
exigencias si están en diferente situación o condición. Lo mismo sucede respecto a los derechos. La
igualdad no significa que a todos se les trate de la misma forma.

16
 De esta forma, el legislador permanentemente hace grupos o categorías de personas, como por
ejemplo, hombres, mujeres, niños, ancianos, etc. Estas categorías se efectúan porque las condiciones de
hecho de ellas son diferentes. Y a los que están en un mismo grupo o categoría, les da los mismos
derechos y establece las mismas obligaciones.

Entonces, la igualdad como concepto consiste en reconocer derechos a quienes se encuentran

en similares situaciones y reconocer diferencias cuando se encuentran en diversas situaciones.

El principio de la igualdad no está tratado en términos positivos. La Constitución del 80 no señala

que se consagra el principio de la igualdad, sino que el número 22 del artículo 19 se refiere a la no
discriminación arbitraria. O sea, está puesto en forma negativa.

En otras palabras, la Constitución no habla de la igualdad, sino que habla de lo que viola la
igualdad, esto es, la discriminación arbitraria, y por lo tanto la prohíbe. La discriminación es la
diferenciación, la categorización, y lo arbitrario es lo que no tiene fundamento, sino que es producto del
capricho.

Pero es lícito establecer categorías o grupos, es decir, discriminar. Pero el límite de esto es la
arbitrariedad, actuar sin fundamento, caprichosa o irracionalmente, siendo esto la frontera de la
discriminación. En el fondo, la Constitución permite la discriminación simple, que significa formar
categorías o grupos, y que a éstos se les establezcan iguales derechos y exigencias.

La discriminación se diferencia de la discrecionalidad, porque esta última significa que se tiene la

facultad para elegir cualquiera de varias alternativas u opciones, y cualquiera que se elija, está dentro del
campo de las facultades. Por lo tanto, elegir una opción sobre las demás, no es arbitrario, pero debe
existir una fundamentación del acto, y en el caso que no haya, sería arbitrario.

Con el fenómeno de la constitucionalización del derecho, cuando este principio ha sido

vulnerado, se utiliza el recurso de protección.

- Artículo 19 número 22: el Estado y sus organismos tienen prohibido discriminar

arbitrariamente en materia económica. La exigencia de este artículo tiene como destinatario al
titular de esa obligación, que es el Estado y sus organismos.

El inciso 2 del artículo 19 número 22 establece la habilitación al legislador para

establecer discriminaciones no arbitrarias a partir de la ley, estableciendo beneficios, directos o
indirectos, a favor de algún sector, actividad o zona geográfica, pudiendo el legislador establecer
incentivos para que los particulares realicen o desplieguen actividades económicas. Un ejemplo
de esto son las zonas francas, siendo un beneficio para una determinada zona geográfica, en la
que se da un beneficio arancelario por razones económicas.

Sin embargo, se ha planteado la duda de que si en el ámbito privado esta discriminación

arbitraria es lícita o legítima. Se ha discutido largamente si la interdicción de toda forma de
discriminación arbitraria tiene como destinatario al Estado y a sus organismos, o también a los
particulares. En nuestra opinión, los particulares tampoco pueden discriminar arbitrariamente,
porque antes del artículo 19 número 22 está el número 2 y 3, en donde se hace extensiva esta no
discriminación arbitraria al mundo de los privados.

17
 También se ha discutido cuál es el rol que debe cumplir el Estado en cuanto al principio
de la igualdad. Se cuestiona si es obligación del Estado asignarle a los ciudadanos una igualdad
de resultados o una igualdad de oportunidades. Es un deber del Estado crear las condiciones
para que todas las personas alcancen su máximo bienestar, es decir, crear un entorno
relativamente igualitario en que se desarrollen las personas, lo que finalmente genera igualdad
de oportunidades para todos. Pero hay personas que no están en la misma condición de otras, y
aunque haya igualdad de oportunidades, no podrán llegar al resultado.

Por ello, no basta con la igualdad formal, puesto que si se les otorga igualdad de
oportunidades a todas las personas, hay personas que no están en la misma condición que las
otras. Así, la igualdad debe ser sustantiva, para crear las condiciones que permitan a las personas
alcanzar su máximo bienestar.

c) Principio de subsidiariedad

El principio de la subsidiariedad no está escrito en la Constitución con ese nombre, sino que se
debe construir. Pero es un principio esencial en la institucionalidad económica. Este principio se
construye fundamentalmente de dos preceptos de la Constitución: el artículo 1 inciso 3 y 4, y el artículo
19 número 21 inciso 2.

Los primeros convocados a realizar actividad económica son los particulares, para satisfacer las
necesidades de las personas. Ese es el principal principio del orden económico. Pero ocurre que hay
ciertas circunstancias en que los privados simplemente no desarrollan la actividad. Entonces, el Estado
debe realizar dicha actividad, pero esto sí y solo sí el privado no la realiza.

Al sector privado lo mueve el lucro, la ganancia personal, por lo tanto si una actividad no es
conveniente para realizarse, no se desarrolla, por el principio de maximización del beneficio. Y por eso, el
Estado debe realizarla, porque si no quedarían necesidades insatisfechas.

Otra razón que puede invocar el sector privado para no realizar una actividad, es que le sea
imposible hacerlo, esto es, cuando no cuenta con los recursos financieros para emprender una actividad.
Antes esta razón tenía cierta validez, pero hoy, el financiamiento es posible conseguirlo.

O sea, este principio consiste en que el Estado sólo puede realizar actividades empresariales
cuando el sector privado no las realiza, sea porque no le es rentable, sea porque no tiene el
financiamiento; y se trata de actividades indispensables para satisfacer necesidades socialmente
importantes.

- Artículo 1 inciso 3 y 4: el inciso 3 señala que el Estado reconoce y ampara a los grupos
intermedios (aquellos que se sitúan entre la persona y el Estado). O sea, reconoce la importancia
esencial de los grupos intermedios. Y la estructura de orden y organización de la sociedad se
hace en base a los grupos intermedios. Y estos son los primeros llamados a realizar las
actividades económicas.

Y el inciso 4 señala que el Estado está al servicio de la persona humana. Debe contribuir a
crear las condiciones sociales para que las personas alcancen su mayor realización espiritual y
material posible. Al decir contribuir, quiere decir que lo debe hacer además de los particulares.

18
 - Artículo 19 número 21 inciso 2: el Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades
empresariales o participar en ellas sólo si una ley de quórum calificado los autoriza. En tal caso,
esas actividades estarán sometidas a la legislación común aplicable a los particulares, sin
perjuicio de las excepciones que por motivos justificados establezca la ley, la que deberá ser,
asimismo, de quórum calificado.

Si se integran estas disposiciones, es posible concluir de que el rol empresarial del Estado está
por debajo del rol empresarial de los particulares, porque los particulares (grupos intermedios) son los
que tienen el derecho a desarrollar la actividad económica. Y sólo en la medida en que estos no quieran
o no puedan, el Estado desarrollará dicha actividad, y sólo si se trata de necesidades que sea
fundamental satisfacer.

- Clasificación de la subsidiariedad:

- Subsidiariedad activa: significa que el rol empresarial lo asume directamente el Estado. O sea,
el Estado es el empresario. Por ejemplo, ENAP, CODELCO, EFE, TVN, etc. Para realizar el Estado
una actividad empresarial, debe autorizarse por una ley de quórum calificado. Además, el Estado
queda sometido a la legislación común, salvo que la misma ley de quórum calificado creara un
estatuto especial.

- Subsidiariedad pasiva: es aquella donde el Estado decide no ser directamente empresario, pero
sí apoyar al sector privado para que realice la actividad empresarial y satisfaga la necesidad. Aquí
se aplica el principio de legalidad del gasto, es decir, tiene que estar contemplado en la ley de
presupuesto o en una ley permanente, la que será una ley simple.

En la subsidiariedad pasiva hay que distinguir:

- Subsidiariedad pasiva en la demanda: significa que el Estado entrega los recursos que
faltan para hacer rentable a la actividad, a los adquirentes, a los demandantes. Por
ejemplo, el subsidio para la vivienda. En teoría, esta forma es más eficiente. Pero
implementar el subsidio en la demanda es complejo, y no se puede realizar en todo tipo
de actividades.

- Subsidiariedad pasiva en la oferta: los recursos se le entregan al productor de bienes y

servicios para hacer rentable la actividad. Por ejemplo, la educación municipal.

- Estado empresario:

Se refiere a una subsidiariedad activa. El artículo 19 número 21 inciso 2 reserva para el Estado el
derecho a desarrollar actividades empresariales.

La regla general, es que cada vez que el Estado desarrolla una actividad empresarial, se rige por
un estatuto especial contemplado en su ley de quórum calificado.

La Constitución de 1980, excepcionalmente autorizó al Estado a desarrollar actividades

empresariales. El 10 de marzo de 1990 se aprobó la ley 18.971, que se denominó la ley del Estado
empresario, y pretendía regular la actividad empresarial del Estado, porque se pensó en tener un
estatuto legal que defina las condiciones que deben ser cumplidas por el Estado para realizar una
actividad empresarial, y no tener que recurrir al legislador cada vez que quiera realizar una actividad
empresarial.

19
 Pero por motivos políticos (Augusto Pinochet pierde el plebiscito y deja el poder, por lo que no
quiere dejar a los gobiernos siguientes la opción de que el Estado desarrolle actividades empresariales
sin necesidad de recurrir al legislador), de esa ley sólo quedó un artículo, que es el que consagra el
recurso de amparo económico. Y ese recurso de amparo económico fue concebido como una acción
popular para denunciar al Estado cuando realizaba actividades empresariales sin tener la autorización de
ley, porque ello implicaría una infracción al principio de legalidad (artículos 6 y 7 de la Constitución). Con
ello se fortalece el principio de subsidiariedad.

- Recurso de amparo económico: generalmente se deduce por particulares que realizan iguales
o similares actividades empresariales a las que está realizando el Estado.

Sólo puede ser deducido por infracción al número 21 del artículo 19. Por lo tanto, existe
una superposición de recursos, porque el recurso de protección también procede, entre otros,
por el número 21.

Con este recurso se fortalece la idea de que la iniciativa privada es para los particulares, y
que la actividad empresarial del Estado es siempre una excepción.

- Características del recurso de amparo económico:

- Tiene un plazo de interposición de 6 meses.

- Se presenta ante la Corte de Apelaciones respectiva.
- Se interpone por cualquier persona tenga o no interés en el derecho vulnerado.
- Se apela ante la Corte Suprema a través de la vista de la causa.

- Características del recurso de protección:

- Tiene un plazo de interposición de 30 días.

- El afectado lo interpone por sí o por terceros.
- Debe haber un interés en el hecho denunciado que le viola un derecho.
- La apelación se realiza ante la Corte Suprema en 5 días.
- Se ve en cuenta.

- Discusión sobre qué recurso se interpone:

Inicialmente, se interpretó que el amparo económico, como recurso, sólo

amparaba y cautelaba al inciso 2 del numeral 21, es decir, cuando el Estado realizaba
actividades empresariales sin tener la autorización de ley. Pero el amparo económico no
era un recurso admisible para denunciar una infracción del inciso 1 del número 21, caso
en el cual deberá interponerse recurso de protección.

Pero desde hace un tiempo, se ha uniformado el criterio inverso. Y hoy día, la

jurisprudencia señala que el amparo económico sirve para los 2 incisos, al igual que la
protección.

d) Principio de racionalidad y responsabilidad en el manejo de la política económica

La política económica es el conjunto de decisiones que adopta la autoridad política en el ámbito

de la economía.

20
 La economía positiva se refiere a un conjunto de estudios de la ciencia económica donde ya hay
unanimidad. Es un ámbito de la teoría en que están todos de acuerdo. En cambio, la economía
normativa se identifica con los juicios de valor, en la que no hay acuerdos, hay puntos de vista
divergentes, es decir, política económica. La política implica tomar decisiones.

El principio se trata de que los recursos públicos sean eficientemente administrados. Quien
administra el Estado es el Presidente de la República, en conformidad con el artículo 24 de la
Constitución. Y se le exige al Presidente de la República que en sus decisiones de administración de los
recursos públicos sea responsable, racional y eficiente.

Dentro de la política económica, encontramos:

- Política fiscal
- Política monetaria
- Política arancelaria
- Política crediticia
- Política de transporte

Todos estos son criterios para ordenar las distintas decisiones que se adoptan a diario en el país.
Por lo tanto, debe existir racionalidad y responsabilidad en el ámbito de la política económica. Este
principio debe focalizarse en el ámbito de la administración de los recursos públicos, tanto fiscales como
monetarios. O sea, las dos primeras son las que dicen relación con la administración de recursos.

- Política fiscal:

Se relaciona con la administración del ingreso público y del gasto público, o sea, con el
presupuesto fiscal. El principal instrumento de administración con que cuenta el ejecutivo es el
presupuesto fiscal. El presupuesto fiscal es un documento contable que registra el ingreso público y el
gasto público, por medio de una ley anual (que es una excepción al principio de permanencia de la ley).
Los ingresos públicos pueden ser tributarios (los impuestos) o no tributarios.

El presupuesto fiscal se manifiesta en una ley, denominada ley de presupuesto, que tiene una
regulación especial en la Constitución. Su principal característica es que es anual. El Presidente tiene
iniciativa exclusiva para esta ley, porque es él quien administra los recursos. El ejecutivo debe presentar
el proyecto tres meses antes de que empiece a regir la ley. Si no manda el proyecto de ley al Congreso,
se queda sin el principal instrumento de administración.

Si el Congreso no lo despachare dentro de los 60 días siguientes, regirá el proyecto de ley

presentado por el Presidente de la República. El Congreso no tiene ninguna injerencia en materia de
estimación de los ingresos, porque el único que tiene voz es el ejecutivo. Lo único que puede hacer el
Congreso es bajar los gastos, lo que políticamente no les conviene.

Los ingresos son meras estimaciones, cuyas principales variables son el precio del cobre (Chile
depende en gran medida del precio del cobre), el crecimiento económico (a mayor crecimiento
económico, mayor recaudación tributaria) y el tipo de cambio (es el precio de la moneda extranjera
expresado en moneda local). La Dirección Nacional de Presupuesto, dependiente del Ministerio de
Hacienda, es la encargada de elaborar el presupuesto de la nación durante todo el año.

21
 Aprobada por el Congreso la ley de presupuesto, debe publicarse en el diario oficial, pero es
imposible publicarla en su totalidad, por lo que se publica un resumen de ésta, por Ministerio. Esto debe
hacerse antes del 1 de enero del año que corresponda.

La ejecución del presupuesto es anual. Y en esta ejecución interviene la Contraloría General de

la República (para resguardar el principio de legalidad del gasto, debe revisar que cada pago que haga un
organismo del Estado esté consultado en la ley de presupuesto o en una ley permanente) y la Tesorería
General de la República (está encargada de la recaudación de ingresos para el Fisco. Todo ingreso fiscal
entra por la caja de la tesorería).

En el mismo sentido, hay que mencionar algunos numerales del artículo 63 de la Constitución,
que contiene las materias de ley en general, que se refieren a un gasto permanente y no anual. El gasto
permanente está destinado a solventar una necesidad que no se agota.

Y ciertos numerales del artículo 63 son manifestación de este principio de responsabilidad y

racionalidad en el uso de los recursos públicos, como por ejemplo, el número 7 (son materias de ley las
que autorizan al Estado, a sus organismos y a las municipalidades, para contratar empréstitos (contraer
préstamos) los que deberán estar destinados a financiar proyectos específicos). Si no existiera esta
disposición, los gobiernos se endeudarían y tendría que pagar el gobierno que viene. Y el quórum será
calificado cuando el empréstito sobrepase el período presidencial.

El número 8, 9 y 10 repiten la misma idea. Por ejemplo, el número 8 señala que son materias de
ley “las que autoricen la celebración de cualquier clase de operaciones que puedan comprometer en
forma directa o indirecta el crédito o la responsabilidad financiera del Estado, sus organismos y de las
municipalidades”.

En el gobierno de Ricardo Lagos se aprobó la ley de responsabilidad fiscal, que profundiza estos
conceptos, y consulta el llamado superávit estructural. Y como ley, obliga a que en períodos buenos se
ahorre, y en períodos malos se mantenga el nivel de gasto utilizando los ahorros.

Además hay que agregar el D.L 1.263. Esta es la ley de administración financiera del Estado. Es
un cuerpo legal que permite cierta flexibilidad en la ejecución presupuestaria. Flexibilidad en el sentido
de que el principio de legalidad del gasto es bastante rígido, entonces, el D.L 1.263 permite mover los
recursos, pasarlos de un ítem a otro.

- Política monetaria:

La política monetaria es la parte de la política económica referida a las decisiones que adopta la
autoridad en el ámbito del dinero.

La política monetaria es propia del Banco Central. Es él quien adopta decisiones sobre el dinero,
el volumen del dinero en circulación, el precio del dinero, etc. El dinero es un bien que facilita el
intercambio. Hoy, el responsable de la emisión del dinero es el Banco Central.

Todo lo relacionado con el Banco Central de Chile está hoy regulado en la ley 18.840 orgánica
constitucional del Banco Central.

En el año 1925 comienza la actividad del Banco Central, cuando viene a Chile una misión
comercial encabezada por Edwin Kemmerer, ya que antes no existía, sólo había bancos comerciales. Esta
misión dejó como legado no sólo al Banco Central, sino una nueva institucionalidad económica.

22
 Cuando se crea el Banco Central de Chile, se crea con una característica que hoy nuevamente
tiene, pero durante mucho tiempo la perdió. Esto es su carácter autónomo. Cuando se creó, se creó muy
similar al modelo norteamericano creado en 1913, denominado Reserva Federal. Y este modelo
americano tenía una característica fundamental, que era su condición de ser un banco independiente y
autónomo del poder político. Y cuando se crea en Chile, se hace bajo el mismo concepto.

Pero con el correr del tiempo esa autonomía se pierde, y sucesivas reformas legales a la ley del
Banco Central fueron sometiéndolo al poder político. Y así, el Banco Central se transformó en una caja
mediante la cual se pagaba todo lo que el poder político comprometía en su actividad, generando una
inflación estructural.

Pero cuando se impone la nueva institucionalidad económica del régimen militar, en el año 1980,
se vuelve a discutir sobre el punto. De esta forma, se reconoce al Banco Central a nivel constitucional,
junto con las características que antes se reconocían en la ley. Así se explican los artículos 108 y 109 de la
Constitución. El artículo 108 señala que “existirá un organismo autónomo, con patrimonio propio, de
carácter técnico, denominado Banco Central, cuya composición, organización, funciones y atribuciones
determinará una ley orgánica constitucional”. O sea, al Banco Central se le sube de rango, porque antes
esas características estaban puestas en la ley, y la ley la modifica el legislador. En cambio, si las
características están en la Constitución, la debe modificar el constituyente. Y se le encarga a una ley
orgánica constitucional que desarrolle dichas características, que es la ley 18.840.

Y desde 1980 en adelante, el Banco Central recupera una de sus principales características que
tenía al momento de su creación.

En el año 1989, cuando se aprueba la ley 18.840 orgánica constitucional del Banco Central, esta
ley orgánica va al control del Tribunal Constitucional, que aprobó su constitucionalidad, pero con
votación dividida. Algunos Ministros del tribunal estimaron que la ley era contraria a la Constitución,
porque con la autonomía que se le reconocía al Banco Central, se estaba cercenando la facultad de
administrar que le corresponde al Presidente de la República según el artículo 24 de la Constitución. Y
decidir en el ámbito de la política monetaria se veía como una facultad de administración.

Sin embargo, hoy nadie es crítico de esta institucionalidad. De hecho, todos están de acuerdo en
ella. Y el modelo con que se administra el Banco Central ha sido copiado para otras instituciones
técnicas, para que los políticos queden fuera de ella.

El artículo 1 de la ley 18.840 reproduce el artículo 108 de la Constitución. O sea, que existe un
Banco Central autónomo. Que sea autónomo significa que es independiente del poder político, que sus
decisiones están encaminadas a la consecución de los objetivos del Banco, que están en la misma ley
orgánica (artículo 3). O sea, nadie interfiere en las decisiones que adopte el Banco Central.

- Cómo se administra el Banco Central:

Existe un consejo de administración integrado por 5 consejeros, que son designados por
el Presidente de la República con acuerdo del Senado. Duran en sus cargos 10 años, se van
renovando cada 2 años, y son inamovibles durante los 10 años de duración del cargo.

La ley 18.840 es de octubre de 1989, porque en octubre de 1988 Augusto Pinochet supo
por el plebiscito que dejaría de ser gobierno. Y él designó el primer consejo, que representaba a
todas las sensibilidades políticas, con una visión a largo plazo. Y esta idea sigue hasta hoy.

23
 Pero la inamovilidad de que gozan los consejeros del Banco Central tiene algunas
excepciones: aquellas que están en los artículos 15, 16 y 17 de la ley orgánica, que en síntesis,
son mecanismos destinados a terminar con la inamovilidad del consejero, pero por razones muy
calificadas y excepcionales.

- Artículo 15: es un mecanismo de naturaleza jurisdiccional, que se traduce en una

acusación que se le hace al consejero, de la que conoce la Corte de Apelaciones de
Santiago, porque el consejero ha abusado de su condición de tal, por ejemplo, utilizando
la información que tiene por estar en ese cargo, o pasarla a otra persona (el consejero
puede manejar información como si la tasa de interés va a subir, si el precio de la divisa
se va a devaluar, etc).

- Artículo 16: contempla un caso referido al consejero que ocupa el cargo de presidente
del Consejo y del Banco. Señala que “el Presidente de la República podrá destituir al
Consejero que se desempeñe como Presidente del Consejo y del Banco, a petición
fundada de, a lo menos, tres de sus miembros, en razón de incumplimiento de las
políticas adoptadas o de las normas impartidas por el Consejo”. Esto porque el
presidente del Consejo es el llamado a ejecutar los acuerdos adoptados, sea que haya
votado a favor o en contra.

- Artículo 17: señala que “el Presidente de la República, por causa justificada y previo
consentimiento del Senado, podrá remover a alguno o la totalidad de los miembros del
Consejo. La remoción sólo podrá fundarse en la circunstancia de que el consejero
afectado hubiere votado favorablemente acuerdos del Banco que impliquen un grave y
manifiesto incumplimiento de su objeto, según lo define el inciso primero del artículo 3,
y siempre que dicho acuerdo haya sido la causa principal y directa de un daño
significativo a la economía del país”.

Este mecanismo permite la remoción del cargo de consejero, por solicitación del
Presidente de la República con acuerdo del Senado. La causal es básicamente que el
consejero hubiere votado un acuerdo que implique incumplimiento del objeto del Banco
y que hubiere sido la causa principal y directa de un daño significativo a la economía del
país.

Estos tres mecanismos nunca han operado desde la dictación de la ley en 1989. Estos
mecanismos existen para evitar una crisis institucional, un conflicto de poderes.

- Autonomía del Banco Central:

La autonomía del Banco Central no es absoluta, en primer lugar, por lo que señala el
artículo 6 inciso 2 de su ley orgánica, que dice que “el Consejo, al adoptar sus acuerdos, deberá
tener presente la orientación general de la política económica del gobierno”.

Con esto, debemos entender que la política económica tiene distintas divisiones. La más
importante es la política fiscal, que está a cargo del ejecutivo, y la otra es la política monetaria, a
cargo del Banco Central. Y como se manejan por autoridades distintas, cuando el Banco Central
debe adoptar acuerdos relacionados con la política monetaria, debe tener siempre presente la
orientación general de la política económica del gobierno.

24
 Otra razón por la cual se concluye que el Banco Central es autónomo sólo relativamente,
es por el derecho que tiene el Ministro de Hacienda de participar en cada sesión del Consejo del
Banco Central, con derecho a voz. Además, tiene derecho a veto, esto es, que el acuerdo no se
podrá ejecutar. O sea, la voluntad del Ministro de Hacienda vale más que el acuerdo del Consejo,
pero la ley señala que “salvo que la totalidad de los consejeros insista en su aplicación”.

Pero la propia Constitución asegura la autonomía del Banco Central en el punto más
importante, y establece una norma prohibitiva en el artículo 109, al señalar que “el Banco
Central sólo podrá efectuar operaciones con instituciones financieras, sean públicas o privadas.
De manera alguna podrá otorgar a ellas su garantía, ni adquirir documentos emitidos por el
Estado, sus organismos o empresas”. El inciso 2 señala que “ningún gasto público o préstamo
podrá financiarse con créditos directos o indirectos del Banco Central”. Esta norma tiene un
correlato en el artículo 27 de la ley orgánica.

- Objeto del Banco Central:

De acuerdo con su ley orgánica, específicamente en su artículo 3, el objetivo del Banco es

“velar por la estabilidad de la moneda y el normal funcionamiento de los pagos internos y
externos”.

El inciso 2 del mismo artículo reconoce la potestad reglamentaria del Banco Central, al
señalar que “las atribuciones del Banco, para estos efectos, serán la regulación de la cantidad de
dinero y de crédito en circulación, la ejecución de operaciones de crédito y cambios
internacionales, como, asimismo, la dictación de normas en materia monetaria, crediticia,
financiera y de cambios internacionales”.

- Velar por la estabilidad de la moneda y el normal funcionamiento de los pagos internos:

básicamente significa que la moneda mantenga su poder adquisitivo estable en el tiempo
y que no se interrumpa la cadena de pago, es decir, el Banco Central debe preocuparse
de que en los 365 días del año la moneda alcance para comprar siempre lo mismo. El
poder adquisitivo del dinero es una variable inversa con el nivel de precio, esto es, que si
el nivel del precio sube, el poder adquisitivo baja, y viceversa. Si el Banco Central emite
mucho dinero aumenta la demanda, pero la oferta sigue igual, por ende sube el precio.
El principal enemigo del Banco Central es la inflación y la deflación.

El Banco Central tiene ciertas facultades para este propósito (Título III, artículos
28 y siguientes de su ley orgánica):

- Emitir billetes y acuñar monedas (artículo 28). Los billetes y monedas emitidos
por el Banco serán los únicos medios de pago con poder liberatorio y de
circulación ilimitada; tendrán curso legal en todo el territorio de la República y
serán recibidos por su valor nominal (artículo 31). El artículo 34 ahonda en esta
facultad.

- Regular el sistema financiero y el mercado de capitales mediante la potestad

reglamentaria (artículo 35).

- Facultades para cautelar la estabilidad del sistema financiero (bancos

comerciales), porque la moneda está en directa relación con el sistema
financiero.

25
- Velar por el normal funcionamiento de los pagos externos: los pagos al exterior se
hacen en moneda extranjera, por lo que el Banco Central debe preocuparse de que
exista suficiente moneda extranjera para efectuar el pago.

El Banco Central no se involucra ni actúa en la actividad que genera los

movimientos de moneda extranjera (exportación, importación, turismo, inversión
extranjera), eso corresponde a los privados. El Banco Central actúa sobre los flujos de
moneda extranjera. Se involucra en los flujos porque el Banco debe preocuparse por la
normalidad de los pagos al exterior, esto es, que en la economía existan disponibles
divisas o moneda extranjera en cantidad suficiente para que cada agente económico
pueda cursar los pagos al exterior.

Entonces, si el Banco Central tiene este segundo objetivo, la pregunta es cuáles

son los instrumentos con que la ley dota al Banco para cumplir este objetivo. Aquí
aparece el concepto de “operaciones de cambios internacionales”, y el principio que
inspira a la ley de cambios internacionales.

El Título de los artículos 39 y siguientes de la ley orgánica del Banco Central es

“de las facultades en materia de operaciones de cambios internacionales”. Esta materia,
hasta antes de la ley 18.840, estaba regulada en la ley de cambios internacionales. Pero
esta ley hoy está inserta en la ley orgánica del Banco Central.

El inciso 2 señala que “constituyen operaciones de cambios internacionales las

compras y ventas de moneda extranjera y, en general, los actos y convenciones que
creen, modifiquen o extingan una obligación pagadera en esa moneda, aunque no
importen traslado de fondos o giros de Chile al exterior o viceversa. Se entiende por
moneda extranjera o divisa, para estos efectos, los billetes o monedas de países
extranjeros, cualquiera que sean su denominación o características, y las letras de
cambio, cheques cartas de crédito, órdenes de pago, pagarés, giros y cualquier otro
documento en que conste una obligación pagadera en dicha moneda”.

El inciso 3 del mismo artículo señala que “se considerarán, asimismo,

operaciones de cambios internacionales las transferencias o transacciones de oro o de
títulos representativos del mismo, siempre que ellas recaigan sobre especies de oro que,
por su naturaleza, se presten para servir como medio de pago, aun cuando no importen
traslado de fondos u oro de Chile al exterior o viceversa, y cualquiera que sea el acto o
contrato que origine la transferencia o la transacción. Las especies oro y los títulos
representativos del mismo antes mencionados revestirán, para efectos de este párrafo,
el carácter de moneda extranjera”.

Entonces, son operaciones de cambio internacional:

- La compra y venta de moneda extranjera.

- Los actos y convenciones que creen, modifiquen o extingan una obligación

pagadera en esa moneda, aunque no importen el traslado físico de moneda.

26
 - Las transferencias o transacciones de oro o títulos representativos de oro,
siempre que recaigan sobre especies de oro que por su naturaleza puedan ser
utilizadas como medio de pago. El Banco Central se involucra con el oro porque
éste también se utiliza como medio de pago, y es parte de la oferta monetaria
(reservas en oro que tiene el Banco Central, para tener un respaldo en caso de
una eventual crisis).

En segundo lugar, está el principio que inspira a la ley de cambios

internacionales, que está en el artículo 39 inciso 1 de la ley 18.840, que señala que “toda
persona podrá efectuar libremente operaciones de cambios internacionales”. Este
principio está en concordancia con el principio de la libertad económica. Si existe esa
libertad cambiaria, el Banco Central no tiene ningún espacio para cumplir con su objetivo
de controlar los flujos de moneda extranjera.

Este principio es completamente distinto al principio que establecía la ley

anterior, porque ésta partía del supuesto contrario: ninguna persona puede realizar
operaciones de cambios internacionales, salvo las que el Banco Central autorice.

La ley actual cambia el principio, para estar en concordancia con el principio

constitucional de la libertad económica. El principio antiguo era contrario a la libertad
económica.

Entonces, la ley faculta al Banco Central para imponer limitaciones y restricciones

a esa libertad cambiaria. Y ese es el instrumento con que cuenta el Banco Central para
cumplir este segundo objetivo. Los mecanismos de este instrumento están en los
artículos 40, 42, 49 y 50 de la misma ley.

- Artículo 40: consiste en la potestad que tiene el Banco Central para imponer la
obligación de informar por escrito, a través del documento que éste señale al
efecto, cuando la operación recaiga sobre una determinada cuantía (mayor a
10.000 dólares). Así el Banco Central puede mantener la información de la
cantidad de moneda extranjera disponible.

- Artículo 42: este es un mecanismo que implica una mayor restricción y

limitación a la autonomía de las personas. Por ello, para que este mecanismo se
ponga en vigencia requiere del acuerdo fundado de la mayoría de los miembros
del Consejo del Banco Central. O sea, el mecanismo supone exigencias de orden
formal, que es el acuerdo fundado de la mayoría del total de los miembros del
Consejo del Banco Central. Y la limitación o restricción consiste en que las
operaciones de cambios internacionales que se mencionan en el mismo artículo
deben ser ejecutadas dentro del mercado cambiario formal.

El mercado cambiario formal es un concepto legal, definido en el artículo

41 de la ley orgánica. El mercado cambiario formal es el constituido por las
empresas bancarias y por las demás entidades autorizadas por el Banco Central
de Chile.

Así, las empresas bancarias arrancan su derecho a pertenecer al mercado

cambiario formal de la ley.

27
 En cambio, las otras entidades, arrancan dicho derecho de una
autorización del Banco Central. Las otras entidades a las que les puede interesar
ser parte del mercado cambiario formal, son las casas de cambio, los hoteles, las
agencias de turismo, etc.

Entonces, el mecanismo, la restricción a la libertad cambiaria, consiste en

que las operaciones de cambios internacionales que se mencionan en el artículo
42, deben canalizarse a través del mercado cambiario formal. Las operaciones
que menciona el artículo 42 son:

- El retorno al país en divisas y la liquidación, a moneda nacional, del

valor que corresponda obtener por las exportaciones de mercadería. La
exportación es el envío legal de mercadería nacional al extranjero, para
su uso o consumo. Y cuando se envía mercadería al extranjero, se le paga
al vendedor de esa mercadería en moneda extranjera.

Si el exportador decide retornar la divisa a Chile, para pagar sus

costos de producción, y luego liquidar la divisa (transformar la moneda
extranjera en moneda local), lo debe realizar en un mercado cambiario
formal, o sea, a través de una empresa bancaria.

- El retorno al país y liquidación, a moneda nacional, de las divisas

provenientes de exportaciones de servicios. Este retorno y liquidación
debe hacerse en el mercado cambiario formal.

- Los pagos en moneda extranjera de las importaciones de mercancías o

servicios. La importación es el envío legal de mercadería extranjera, para
su uso o consumo en el país. Y dicha mercadería se paga en moneda
extranjera. Por lo tanto, la moneda extranjera deberá comprarse en el
mercado cambiario formal.

- La remesa de moneda extranjera destinada a efectuar, en el exterior,

inversiones, aportes de capital, créditos o depósitos. Para financiar estas
actividades en el extranjero, se debe hacer mediante moneda extranjera,
que debe comprarla en el mercado cambiario formal.

- La liquidación, en forma total o parcial, a moneda nacional, de las

divisas percibidas, a cualquier título, por personas residentes en Chile,
con ocasión de actos u operaciones realizados dentro o fuera del país.

De esta forma, el Banco Central puede controlar la moneda extranjera

que está entrando y saliendo, y así cumplir con su objetivo de que en la
economía exista suficiente cantidad de moneda extranjera para que todos los
agentes económicos puedan realizar sus pagos en moneda extranjera al exterior.

- Artículo 49 y 50: el Banco Central puede acordar por la mayoría de sus

miembros, fundadamente, por exigirlo la estabilidad de la moneda o la balanza
de pagos, para establecer restricciones adicionales a las operaciones de cambios
internacionales que deban realizarse en el mercado cambiario formal. Estas
restricciones adicionales son:

28
 - Establecer la obligación de retornar al país, en divisas, el valor que
corresponda obtener por las operaciones a que se refieren los números
1, 2 y 5 del artículo 42. Si se pone en vigencia este mecanismo, el
exportador estará sujeto a la obligación de retornar y liquidar, dentro de
los plazos que fije el Banco Central.

Si el comprador de la exportación en el extranjero no le paga al

exportador, teniendo este último la obligación de retornar y liquidar, el
exportador debe acreditar al Banco Central de que no le pagaron. Si no lo
hace, el Banco Central aplicará una multa al exportador (antes, en la ley
de cambios, esto era un delito). En caso de no poder acreditarse, el
exportador puede comprar moneda extranjera en el mercado cambiario
informal, para luego venderla en el mercado cambiario formal como si
estuviera retornando lo que no le pagaron, y así evita la multa del Banco
Central.

- Establecer que los créditos, depósitos o inversiones en moneda

extranjera, que provengan o se destinen al exterior, queden sometidos a
la obligación de mantener un encaje. El encaje es la obligación de
mantener en caja del Banco Central un porcentaje del flujo de moneda
extranjera, que impide que se destine a esa operación u inversión. O sea,
desincentiva el flujo. Con el encaje, se incrementa el costo financiero de
los flujos para desincentivarlos.

- Establecer que las obligaciones de pago o de remesa a que se refieren

los números 3 y 4 del artículo 42, requieran autorización previa del Banco
Central. Este mecanismo se coloca en vigencia en casos extremos.

- Establecer que las entidades que constituyen el mercado cambiario

formal, sólo podrán realizar las operaciones de cambios internacionales
que expresamente el Banco autorice y en la forma que éste determine. O
sea, a las entidades que forman parte del mercado cambiario formal, se
les limita el número de operaciones que ellas pueden realizar.

- Establecer, con arreglo a criterios de aplicación general, límites a las

tenencias que las empresas bancarias o las personas señaladas en el
artículo 41 podrán mantener, dentro o fuera del país, en moneda
extranjera o en inversiones expresadas o denominadas en esa moneda.

5- Instrumentos del orden público económico

Se refiere a las herramientas que utiliza el Estado para proteger los principios del orden público
económico. Los instrumentos que utiliza el orden público económico para proteger estos principios,
promoverlos y asegurar que se respeten en la actividad económica, son:

a) Prohibición

La prohibición significa declarar ciertas conductas como contrarias al orden legal. Prohibir
significa proscribir. Una conducta prohibida es una conducta no deseada, una conducta que está
lesionando o afectando a cualquiera de los principios del orden público económico.

29
 La prohibición no es un instrumento privativo o exclusivo del orden público económico, sino que
es de general aplicación, y es utilizada incluso en el derecho privado.

Un ejemplo de prohibición está en el artículo 165 de la ley 18.045, que señala que cualquier
persona que conozca información privilegiada, no puede utilizar esa información. Esta prohibición está
protegiendo el principio de la igualdad.

Un elemento de la prohibición es que la conducta debe estar descrita en la norma, es decir, debe
haber tipicidad. Además, la prohibición es de reserva legal.

En el derecho privado rige la autonomía de la voluntad, y por ende, todo está permitido, salvo lo
prohibido. Por lo tanto, la prohibición es la excepción a la regla. En cambio, en el derecho público rige un
principio de la autorización, según el cual la autoridad sólo puede hacer aquello para lo cual se tiene
facultad.

Es un instrumento de uso excepcional en el derecho económico, por la debilidad de la tipicidad.

b) Reglamentación

La reglamentación es el sometimiento del desarrollo de una actividad al cumplimiento de ciertos

requisitos. La reglamentación como instrumento es siempre de naturaleza legal, de reserva legal,
respecto del derecho a desarrollar cualquier actividad empresarial. O sea, el legislador define requisitos
o exigencias para que el particular pueda desarrollar la actividad económica objeto de la regulación.

Pero hay que diferenciar la reglamentación de orden legal de la mera ordenación o

reglamentación administrativa, porque esta última es desarrollada por la potestad reglamentaria, y
supone la exigencia de requisitos menores y más detallados, que no pueden ser entregados al legislador
por el nivel de detalle.

La reglamentación, entonces, supone precisión de requisitos, que se pueden clasificar en dos

grandes grupos:

- Requisitos de acceso: son para acceder al desarrollo de la actividad. Los requisitos de acceso
están contenidos en la ley, pudiendo ser complementados por normas reglamentarias. En este
caso, el reglamento complementa y precisa, pero no va al núcleo de la actividad como la ley.

En general, los requisitos de acceso están relacionados con la solvencia patrimonial

(recursos suficientes para desarrollar la actividad) e integridad (honorabilidad, honestidad,
conducta intachable previa) de las personas que pretenden desarrollar alguna actividad
económica o empresarial. O sea, estos requisitos son generalmente exigencias patrimoniales,
que se acredite un patrimonio mínimo.

- Requisitos de permanencia: son para permanecer ejerciendo la actividad. Están relacionados

con la obligación de información. Quien accede al desarrollo de una actividad económica debe
seguir cumpliendo con los requisitos de acceso, y además con los requisitos de permanencia
(obligación de informar).

Se le informa fundamentalmente a la autoridad, al público, y a la contraparte en la

relación contractual. Por ejemplo, un banco comercial le informa a la Superintendencia de
Bancos, al público en general, y a los clientes.

30
 - A la autoridad: para que ella pueda ejercer su control es fundamental que el controlado
le informe a la autoridad. Así, la autoridad puede concluir si el controlado cumple o no
con las exigencias legales. Si la autoridad es engañada, se configura un delito.

- Al público en general: a todo el público le interesa que le informen, porque las

personas deciden en función de la información. La información les permite decidir,
sabiendo si se está o no cumpliendo con los requisitos de acceso y de permanencia.

- A la contraparte del contrato: esto es, los clientes. Se debe informar en detalle las
operaciones que ha realizado el ente con respecto a su cliente.

La información debe tener ciertas características:

- Suficiente: significa que debe bastarse a sí misma, o sea, que la sola lectura de la
información permita entenderla.

- Oportuna: esta característica dice relación con que esté disponible antes de que la
persona tome las decisiones. También hay casos en que la información debe entregarse
antes de una determinada fecha.

- Veraz: significa que la información no tiene que ser falsa, incompleta o adulterada. Una
información con estas características lleva a tener percepciones equivocadas. Este
engaño es un delito.

Los requisitos de acceso y de permanencia tienen una norma de clausura en el artículo 19

número 26 de la Constitución, según la cual no se pueden establecer requisitos tan elevados que hagan
inalcanzables y restrinjan la actividad empresarial, porque si lo hace, en el fondo se está prohibiendo.

Ambos requisitos deben ser objetivos, generales y permanentes. Con esto se pretende reducir al
máximo los espacios de discrecionalidad de la administración. Así se gana en certeza jurídica y se
disminuye la arbitrariedad, porque a mayor discrecionalidad, mayor arbitrariedad.

c) El control

Cada vez que existe un marco regulatorio, debe existir una autoridad de control, que vigila el
cumplimiento de la ley. El control es una actividad mediante la cual la autoridad se encarga de verificar y
fiscalizar el cumplimiento por los agentes privados de los requisitos de acceso y permanencia en el
marco regulatorio de sus actividades.

Pero además, esta labor de policía se traduce en la posibilidad de castigar (ius punendi del
Estado), de imponer sanciones a quien no se ajusta a la regulación. Existe la crítica de que la autoridad
que fiscaliza es juez y parte a la vez, porque sanciona y fiscaliza. Y aquí es la autoridad la que tiene la
facultad de discrecionalidad, con una gran posibilidad de caer en arbitrariedad. Sin embargo esta
facultad discrecional de la autoridad es necesaria. Además, si la autoridad sanciona, existe un órgano
jurisdiccional que es independiente que revisa la decisión de la autoridad administrativa. Así, hablamos
de un sistema mixto, en que el primer nivel se entrega a la autoridad administrativa, y en el segundo
nivel, a un órgano jurisdiccional independiente. El primer nivel tiene la cualidad de especialidad y
eficiencia, pero en contra tiene la imparcialidad. En cambio, el segundo nivel tiene la imparcialidad, pero
no la eficiencia.

31
 La razón de existencia de la autoridad de control es porque existe un interés público
comprometido, es decir, la actividad de control está llamada a la tutela y defensa de bienes jurídicos de
entidad superior. Detrás del control existe un bien jurídico que se esta tutelando, que presupone la fe
pública (“la confiabilidad del público en el sistema”) u otro superior al privado, por lo tanto detrás del
control hay una fundamentación que da espacio al interés público de mayor entidad o jerarquía.

- Clases de control:

- Control permanente: es el que se ejerce durante toda la existencia del sujeto fiscalizado. Por
ejemplo, en el caso de un banco la fiscalización se da desde el momento en que comienza sus
trámites de ingreso hasta después de su disolución y liquidación.

Este control puede iniciarse antes de la existencia del órgano a fiscalizar y aún después
de su disolución.

- Control ocasional: es la excepción. Es aquel que se ejecuta con motivo de un acto en particular
de un sujeto no fiscalizado directa o permanentemente. El motivo es el acto ejecutado por un
sujeto no fiscalizado.

d) Determinación del contenido del contrato por la autoridad

El principio rector que mueve a los agentes privados es el principio de la autonomía de la

voluntad. Por lo tanto, la principal fuente de obligaciones en el derecho privado son los contratos.

Pero en el derecho económico, para proteger los principios del orden público económico, se
hace excepción a la autonomía privada. Así, se protege principalmente el principio de la igualdad, para
proteger a la parte más débil de la relación contractual. Esto supone una limitación a la libertad
contractual de las personas a favor del propio agente privado. También permite facilitar la masificación
del consumo, ya que en la medida en que se estandariza el contenido del contrato, es más fácil acceder
al consumo.

No necesariamente se vincula con el interés en beneficio del Estado, sino que se cede en
beneficio de las mismas personas, pues se tutela la relación contractual y a la parte más débil de ella.
Entonces, la determinación del contenido del contrato se hace en beneficio del propio agente privado, y
para la masificación del consumo. Si el contenido del contrato lo impusiere la contraparte (contrato de
adhesión), probablemente será una imposición abusiva. Si lo impone la autoridad será por una
imposición de tutela o protección a la parte más débil.

e) Imposición del vínculo contractual por la autoridad

El espacio de libertad de los agentes privados es menor y se restringe nuevamente, inspirado en

el interés público. Aquí, la autoridad va más lejos, y le impone a los particulares contratos que muchas
veces no quieren celebrar. Se protege el principio de eficiencia del manejo de los recursos públicos. Por
ejemplo, el contrato de afiliación, en que se crea una cuenta que otorgará una pensión una vez jubilada
una persona. Si no existiera esta imposición de este contrato, esas personas una vez que termine su vida
activa, serían una carga para el Estado.

  La libertad del agente privado para contratar se restringe por el interés público, por lo tanto el
espacio que se le cede a la autoridad es mayor.

32
Tema 2: Institucionalidad de Defensa de la Libre Competencia

I) Introducción

Adam Smith en 1776 dijo que “personas del mismo mercado rara vez se juntan, incluso por
diversión, pero cuando lo hacen las conversaciones terminan en una conspiración contra el público o en
algún acuerdo para subir los precios”. Así, se llegó a decir que “el competidor es nuestro amigo y el
cliente nuestro enemigo”.

Todo es una cuestión de incentivos. Los beneficios de la competencia son para los consumidores,
el mercado y la sociedad, porque la competencia induce a la eficiencia. En cambio, los beneficios de la no
competencia son para las empresas.

Las empresas buscan acuerdos si el valor presente de beneficios esperados es mayor a los costos
esperados de los acuerdos:

- Beneficios esperados del acuerdo: se determinan por ganancias adicionales que se obtienen al
actuar coordinadamente versus las que se obtienen por competir.

- Costos esperados del acuerdo: dependen de la probabilidad de ser identificado y sancionado,

además del monto de la multa. O sea, están relacionados a la institucionalidad de la libre
competencia.

Con los acuerdos de no competencia el productor se esfuerza poco y gana mucho, lo que es la
filosofía del “homus economicus”.

Cuando hay acuerdos de no competencia, no se sabe ni se dispone de información si los precios y

condiciones de venta son las determinadas por el mercado o por el acuerdo. Por lo mismo, los acuerdos
de no competencia son muy difíciles de detectar.

Entonces, se necesario corregir las fallas del mercado mediante el establecimiento de una
institucionalidad que desincentive o minimice los incentivos naturales de la no competencia. En Chile
esta institucionalidad gira en torno al D.L 211, que ha sido objeto de sucesivas reformas que han
cambiado su contenido.

II) Historia de la institucionalidad de la libre competencia

En 1959 en Chile, y en 1890 en la legislación comparada, están los orígenes de esta

institucionalidad. El primer país que se preocupó de combatir las conductas anti-competitivas de manera
coordinada y sistematizada fue Estados Unidos, mediante la ley Sherman. En Estados Unidos, muchas de
las leyes llevan el nombre de los legisladores que promovieron ese proyecto de ley, y la ley Sherman se
promulga en julio de 1890, para contrarrestar y combatir el poder y la fuerza de los monopolios en
Estados Unidos, que estaba viviendo la época de oro del liberalismo, que generó una alta concentración
del poder económico. Y esta alta concentración llevó a la formación de grandes monopolios y de grandes
fortunas. Esta es la época de John Rockefeller, magnate del petróleo. Pero la ley Sherman es la primera
ley que tiende a combatir al monopolio y combatir a Rockefeller, que era monopolista de la producción
de petróleo, de azúcar y whisky. Esa ley está vigente todavía. Y en los fallos que se dictan en la justicia
norteamericana de defensa de la libre competencia, se cita siempre a la ley Sherman.

33
 Además hay mucha otra legislación posterior que va concretando esta institucionalidad en
Estados Unidos, como la ley Clayton. Esa legislación está de alguna manera presente en nuestra
institucionalidad, pero de manera indirecta. La legislación estadounidense sobre esta materia pasó a
Europa, cuando los norteamericanos se dedicaron a reconstruir la Europa destruida por la guerra. Así,
colocaron las instituciones que ellos estimaban convenientes.

En el año 1957 se aprueba el Tratado de Roma. Con este tratado se crea la Comunidad
Económica Europea, que es el primer paso de lo que es la Unión Europea. De ahí en adelante se ha
avanzado en ese proceso de integración, que hoy está bastante desarrollado. Y el Tratado de Roma tiene
un capítulo que se denomina “derecho de la competencia”, que recoge a su vez los principios
fundamentales de la legislación americana (ley Sherman, ley Clayton, etc).

Y en Chile, la primera ley que se refiere a la defensa de la libre competencia es la ley 13.305, en
su Título V. Esta ley es del año 1959, y tomó como modelo al Tratado de Roma, que a su vez había
tomado como modelo a la legislación americana. O sea, a Chile le llega la influencia de la ley americana
por la vía del Tratado de Roma. Tanto es así, que si se compara el texto del Tratado de Roma con nuestra
primera ley de defensa de la libre competencia, hay prácticamente una copia literal.

1- Desde 1959 a 1973

En esta primera ley de defensa de la libre competencia, se crea el primer tribunal, denominado
Comisión Antimonopólica, que es el primer antecedente del actual Tribunal de la Libre Competencia.
Esta comisión estaba integrada por tres miembros, que cumplían fundamentalmente una función de
orden jurisdiccional. Tenían la facultad para sancionar y castigar, pero no tenía atribuciones para
investigar, y tampoco había un órgano que investigara. Por ello, esta institucionalidad desde su origen
fue muy débil. La ley en sí, sustancialmente era buena, pero la institucionalidad implementada era muy
débil. En el año 1962 se crea la Fiscalía Económica, que es el antecedente más antiguo de lo que hoy es
la Fiscalía Nacional Económica.

Entre 1959 y 1973, la Comisión Antimonopólica no tuvo mucho que hacer, porque el contexto
económico que se vivía en Chile no era precisamente la libertad de mercado, sino que la tendencia era a
un mayor intervencionismo en la economía.

2- Desde 1973 al 2003

En el año 1973, el gobierno militar dio un giro drástico, porque en vez de promover más
intervención, decide transitar en la idea del libre mercado, bajo la influencia de la escuela neoliberal de
Chicago. Y en este contexto de liberalismo, tenía mucha importancia modernizar la legislación sobre
defensa de la libre competencia, porque al promover la libertad económica se genera el riesgo de que se
abuse de esa libertad, lo que se traduce en acuerdos de no competencia. Así entonces, en diciembre de
1973 se publica el D.L 211.

El D.L 211, en materia sustantiva, para combatir la no competencia, hizo una actualización, pero
no una reforma significativa, porque no fue necesario, la ley 13.305 era bastante completa en lo
sustancial. Pero en donde sí hubo un gran cambio fue en la institucionalidad que se crea. El año 1973 no
se creó el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia de hoy, sino que se crea una institucionalidad que
gira en torno a la Honorable Comisión Resolutiva de Defensa de la Competencia, a la Comisión
Preventiva Central, y las Comisiones Preventivas Regionales. Y a la Fiscalía Económica se le pasa a
llamar Fiscalía Nacional Económica, constituida por fiscales regionales, y se le incrementan
significativamente las facultades para investigar.

34
 - Honorable Comisión Resolutiva de Defensa de la Competencia: era un órgano jurisdiccional, un
tribunal, pero tenía ciertas particularidades:

- Tenía la facultad para actuar de oficio.

- Estaba integrada por cinco miembros. Dos jefes de servicio designados por el
Presidente de la República, dos decanos (uno de derecho y uno de economía) designados
por las universidades, y un Ministro de la Corte Suprema designado por la misma Corte.

- Esta comisión sesionaba una vez a la semana.

- Todos sus miembros no recibían remuneración por las funciones que desempeñaban,
por lo que no había ningún incentivo a trabajar en esta comisión.

- No era independiente, no tenía autonomía, porque el Presidente nombraba a dos de

sus miembros, por lo que nunca se fallaría en contra de una empresa del Estado.

- Comisiones preventivas: la Comisión Preventiva Central (para la Región Metropolitana) y las

Comisiones Preventivas Regionales (una para cada región), cumplían un rol preventivo. Pero en
la integración de estas comisiones no había ningún grado de especialización ni cercanía con las
materias que debían ser conocidas. Por ejemplo, algunos de sus miembros tenían que ser
designados por las juntas de vecinos.

- Fiscalía Nacional Económica: se le incrementaron sus facultades.

Sin duda que esta nueva institucionalidad fue un avance, pero claramente tenía muchas
falencias. Esta institucionalidad subsistió desde 1973 hasta el 2003.

3- Desde el 2003 hasta la actualidad

En el año 2003, con la ley 19.911 (que modifica el D.L 211), se dio un salto bastante importante
para esta institucionalidad. Esta ley crea el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, reemplazando
a las comisiones preventivas, y fortaleciendo a la Fiscalía Nacional Económica.

La ley 20.361 de junio de 2009 es la última modificación al D.L 211, que perfecciona la
institucionalidad en el sentido de darle más independencia al tribunal, e introduce en Chile la figura de la
delación compensada, y le da más facultades a la Fiscalía Nacional Económica para investigar.

III) Tribunal de Defensa de la Libre Competencia

El tribunal existe desde noviembre del año 2003. El artículo 5 de la ley dice que es un órgano
jurisdiccional especial, independiente, sujeto a la superintendencia directiva, correccional y económica
de la Corte Suprema. O sea, sus características son:

- Independiente: los Ministros duran 6 años en el cargo, y gozan de inamovilidad durante su

período, esto es, que no pueden ser removidos. Sin embargo, hay causales por las que pueden
ser removidos (artículo 12 de la ley).

- Especializado: sus miembros deben acreditar que poseen estudios especializados en materia de
libre competencia, a diferencia de lo que ocurría antes.

35
 - Remunerado: antes el trabajo era gratis, era una carga integrar la comisión. La remuneración
que percibe un Ministro de este tribunal es equivalente a la que recibe un Ministro de Corte de
Apelaciones.

- Permanente: el tribunal funcionará en forma permanente, y fijará sus días y horarios de sesión.
En todo caso, deberá sesionar en sala legalmente constituida como mínimo 3 días a la semana.

- Dedicación exclusiva: los Ministros de este tribunal tienen ciertas inhabilidades, como por
ejemplo, no pueden ejercer libremente la profesión. Esto favorece la eficiencia del tribunal.

- Sujeto a superintendencia directiva, correccional y económica de la Corte Suprema: esta

característica es la única que se tenía antes.

1- Composición del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia

El tribunal es integrado por 5 miembros:

- Un abogado que preside el tribunal: es designado por el Presidente de la República de una

nómina de 5 postulantes que elabora la Corte Suprema mediante concurso público de
antecedentes. Sólo podrán participar en el concurso quienes tengan una destacada actividad
profesional o académica especializada en materias de libre competencia o en derecho comercial
o económico, y acrediten a lo menos 10 años de ejercicio profesional. O sea, es un tribunal
especializado.

- Cuatro profesionales universitarios: dos abogados y dos economistas, expertos en materia de

libre competencia. Un abogado y un economista son designados por el Banco Central previo
concurso público de antecedentes. Y el otro abogado y economista son designados por el
Presidente de la República de dos nóminas de 3 postulantes que le presenta el Banco Central,
por concurso público de antecedentes.

2- Atribuciones del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (artículos 18 y siguientes)

a) De naturaleza jurisdiccional

Lo que conoce el tribunal es un conflicto de relevancia jurídica entre partes, para resolver dicha
controversia. Esta atribución se refiere a conocer, a solicitud de parte o del Fiscal Nacional Económico,
las situaciones que pudieren constituir infracciones a la presente ley.

- Procedimiento:

Este conocimiento significa ejercicio de una función jurisdiccional, y toda función jurisdiccional
debe cumplir con la norma constitucional del debido proceso. O sea, debe conocer a través de un
procedimiento, que está regulado en los artículos 19 a 30 de la ley. Este procedimiento es un
procedimiento escrito.

- Demanda y control de admisibilidad: el procedimiento se inicia con la demanda de la parte o el

requerimiento del Fiscal Nacional Económico. Después, viene una especie de control de
admisibilidad (introducido por la ley 20.361), o sea, el tribunal analiza la demanda, y revisa si se
cumple con todos los requisitos de la ley y si se trata de un tema de competencia del tribunal.

36
 En la demanda se le pide al tribunal que declare que la empresa de que se trata ha
incurrido en conductas contrarias a la libre competencia, que cese de inmediato esa conducta, y
que se le apliquen las multas que correspondan a los autores de esas conductas.

- Traslado y contestación: pasado el control de admisibilidad, la primera providencia del tribunal

será el traslado, para notificar a las partes. La notificación debe hacerse en un plazo máximo de
30 días hábiles, y si no se notifica, la sanción es que el tribunal procede a notificarla. La
notificación es personal.

Una vez que se da traslado, el demandado tiene un plazo de 15 días hábiles para
contestar la demanda o requerimiento. El tribunal puede ampliar ese plazo a un máximo de 30
días. Vencido el plazo para contestar, viene la etapa de la prueba.

- Etapa probatoria: se abre un término probatorio de 20 días hábiles, y son admisibles como
medios de prueba todos los medios de prueba que establece el artículo 341 del Código de
Procedimiento Civil, y todo indicio o antecedente que, en concepto del tribunal, sea apto para
establecer los hechos pertinentes. La prueba se aprecia de acuerdo con las reglas de la sana
crítica, es decir, el juez entra a valorar la prueba de acuerdo a sus criterios.

- Vista de la causa: luego de la prueba, viene la vista de la causa. Esto significa que en este
tribunal existen relatores, y una vez terminado el período de prueba, la causa está apta para ser
fallada, entra a una tabla, y una vez que llegue al primer lugar de la tabla, el relator en audiencia
pública y frente a los 5 miembros del tribunal, relata la causa. Una vez hecha la relación, vienen
los alegatos de los abogados ante los 5 miembros del tribunal.

- Sentencia: concluido el alegato, la causa queda en estado de acuerdo, y los Ministros tienen
que dictar la sentencia. La sentencia definitiva será fundada, debiendo enunciar los fundamentos
de hecho, de derecho y económicos con arreglo a los cuales se pronuncia. La sentencia deberá
dictarse dentro del plazo de 45 días contados desde que la causa se encuentre en estado de fallo.
La sentencia puede declarar:

- Que se acoge el requerimiento del Fiscal Nacional Económico o la demanda deducida

por la parte, y se declara que la conducta es contraria a la libre competencia. Por
consiguiente, se ordena que el demandado cese de inmediato en la ejecución de esa
conducta. Y se pueden aplicar las sanciones del artículo 26 de la ley.

- Que se rechaza el requerimiento del Fiscal Nacional Económico o la demanda del

particular, porque no logró acreditarse la conducta, o habiéndose acreditado, se estima
que no es contraria a la libre competencia.

Las sanciones que puede aplicar en la sentencia definitiva, de acuerdo al artículo 26 son:

- Modificar o poner término a los actos, contratos, convenios, sistemas o acuerdos que
sean contrarios a las disposiciones de la presente ley.

- Ordenar la modificación o disolución de las sociedades, corporaciones y demás

personas jurídicas de derecho privado que hubieren intervenido en los actos, contratos,
convenios, sistemas o acuerdos a que se refiere la letra anterior. Esta sanción se refiere
sólo a personas jurídicas de derecho privado y no de derecho público, porque estas
últimas se crean por ley. Y si se crea por ley, se debe disolver por ley.

37
 - Aplicar multas a beneficio fiscal. Esto fue modificado por la ley 20.361, en el sentido
que incrementó el monto de las multas. El sentido de incrementar el monto de las
multas es que se incrementa el costo de quienes estén tentados de suscribir acuerdos de
no competencia. Se desincentivan los acuerdos de no competencia.

El monto máximo de la multa es de 20.000 unidades tributarias anuales. En el

caso de sancionar una conducta prevista en la letra a del artículo 3 (acuerdos expresos o
tácitos entre competidores que les confieran poder de mercado), la multa podrá ser de
30.000 unidades tributarias anuales.

Estas multas se pueden aplicar a personas jurídicas o a personas naturales. Y si se

multa a la persona natural, no puede pagar la persona jurídica.

El tribunal, al dictar la sentencia, no se pronuncia sobre los perjuicios que hubiere

ocasionado la conducta contraria a la ley. Estos perjuicios se demandan ante los tribunales
civiles, en los que sólo se discute el monto de los perjuicios.

- Recursos en contra de la sentencia: la sentencia dictada por este tribunal, es susceptible del
recurso de reposición ante el mismo tribunal. Además, existe un recurso especial denominado
recurso de reclamación, que debe ser fundado y se interpone dentro del plazo de 10 días hábiles
contados desde la respectiva notificación, y es conocido por la Corte Suprema. La interposición
del recurso no suspende los efectos de la resolución reclamada.

Presentado el recurso ante la Corte Suprema, por materia, lo conoce la tercera sala de la
Corte. Conoce de este recurso mediante la vista de la causa (relator, causa a tabla, relación
pública, alegato público y sentencia del tribunal). De la sentencia que dicta la Corte Suprema no
proceden más recursos.

b) De carácter consultivo-preventivas

El tribunal cumple el rol de ser un órgano consultivo. Esta atribución antes le correspondía a las
comisiones preventivas, pero con la reforma del 2003, quedó en manos de este tribunal.

Esta atribución se traduce en que el tribunal puede conocer, a solicitud de quien tenga interés
legítimo, o del Fiscal Nacional Económico, los asuntos de carácter no contencioso que puedan infringir
las disposiciones de la presente ley, sobre hechos, actos o contratos existentes o por celebrarse, para lo
cual podrá fijar las condiciones que deberán ser cumplidas en tales hechos, actos o contratos. La palabra
“conocer” no está señalada en el sentido jurisdiccional.

O sea, se trata de una consulta preventiva (o puede ser también ex post, por ejemplo, consultar
al tribunal una vez que el contrato esté en vigencia) que se hace ante el tribunal. No está resolviendo una
controversia, es un asunto no contencioso. Simplemente hay una consulta, no hay ejercicio de
jurisdicción, pero la resolución es vinculante para quien consulta. La ley 20.361 incorporó un recurso en
contra de la resolución del tribunal en ejercicio de sus facultades consultivas y preventivas.

El procedimiento de esta consulta está regulado en los artículos 31 y siguientes. Es importante

destacar que los actos o contratos ejecutados o celebrados de acuerdo con las decisiones del tribunal, no
acarrearán responsabilidad alguna en esta materia, sino en el caso que, posteriormente, y sobre la base
de nuevos antecedentes, fueren calificados como contrarios a la libre competencia por el mismo
tribunal, y ello desde que se notifique o publique, en su caso, la resolución que haga tal calificación.

38
c) Normativas y de regulación

Son dos atribuciones en esta materia:

- Facultad que tiene el tribunal para dictar instrucciones de carácter general, las cuales deben ser
consideradas por los particulares en los actos o contratos que ejecuten o celebren y que tuvieren
relación con la libre competencia o que pudieren atentar contra ella.

O sea, tiene la facultad para dictar normas que son vinculantes para las partes, porque
con esas normas o instrucciones se está velando por la competencia. Esta facultad es muy poco
ejercida.

- Facultad que tiene el tribunal de proponerle al Presidente de la República, a través del

Ministerio respectivo, la modificación o derogación de preceptos legales o reglamentarios que
estime que son contrarios a la libre competencia. Asimismo puede proponerle la dictación de
preceptos legales o reglamentarios cuando sean necesarios para fomentar la competencia o
regular el ejercicio de determinadas actividades económicas que se presten en condiciones no
competitivas.

IV) Fiscalía Nacional Económica

Se creó en 1962, con el nombre de Fiscalía Económica, y en 1973 se nombró como Fiscalía
Nacional Económica. La última gran reforma de que es objeto esta fiscalía es la ley 20.361, que
incrementa nuevamente sus facultades.

La Fiscalía Nacional Económica es el “policía del mercado”, que detecta las conductas que están
lesionando la competencia, y los investiga. En la medida que esté convencido que la conducta tiene esa
carácter, presenta el requerimiento ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.

Generalmente son los particulares los que proporcionan la información a la fiscalía, y así la
fiscalía comenzará a investigar para posteriormente demandar a través del requerimiento al tribunal.

1- Características

- Es un servicio público descentralizado, con personalidad jurídica y patrimonio propio: es

independiente de todo otro organismo, pero sometido a la supervigilancia del Presidente de la
República a través del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción.

- Es autónomo: el Fiscal Nacional Económico era nombrado por el Presidente de la República, y

era de su exclusiva confianza. Esto exponía al fiscal a la presión política. Pero la ley 20.361
establece que el Fiscal Nacional Económico será nombrado por el Presidente de la República
mediante el proceso de selección de altos directivos. Dura 4 años en su cargo (pudiendo ser
reelegido sólo una vez) y no puede ser removido, salvo por las causales señaladas en la ley:

- Término del período legal de su designación (4 años).

- Renuncia voluntaria aceptada por el Presidente de la República.
- Destitución por negligencia manifiesta en el ejercicio de sus funciones.
- Incapacidad.

39
 La destitución y la incapacidad será dispuesta por el Presidente de la República con el
informe favorable de la Corte Suprema, a requerimiento del Ministro de Economía, Fomento y
Reconstrucción. O sea, con esta reforma se ganó en autonomía e independencia del Fiscal
Nacional Económico frente al poder político.

- Es un investigador y policía del mercado.

- Se eliminaron los fiscales regionales: para investigar casos, el Fiscal Nacional nombrará un fiscal
adjunto.

2- Atribuciones del Fiscal Nacional Económico (artículo 39)

2.1- Investigativas

Al fiscal se le conceden todo tipo de atribuciones para investigar, sin limitaciones. La ley 20.361
agregó más atribuciones (letra n en adelante). Estas nuevas atribuciones son única y exclusivamente para
investigar las conductas de la letra a del artículo 3 (acuerdos colusorios). Las facultades que agrega la ley
20.361 son facultades que tiene el Fiscal del Ministerio Público (que investiga delitos penales), y que se le
entregan al Fiscal Nacional Económico, y son las facultades más extremas.

Estas atribuciones son:

a) Instruir las investigaciones que estime procedentes para comprobar las infracciones a esta ley, dando
noticia de su inicio al afectado. Con conocimiento del Presidente del Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia, la Dirección General de la Policía de Investigaciones de Chile deberá poner a disposición
del Fiscal Nacional Económico el personal que éste requiera para el cumplimiento del cometido indicado
en esta letra o ejecutar las diligencias específicas que le solicite con el mismo objeto.

b) Actuar como parte, representando el interés general de la colectividad en el orden económico, ante el
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia y los tribunales de justicia, con todos los deberes y
atribuciones que le correspondan en esa calidad. Exceptúanse las investigaciones criminales y causas de
esa naturaleza.

c) Requerir del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia el ejercicio de cualquiera de sus atribuciones
y la adopción de medidas preventivas con ocasión de las investigaciones que la Fiscalía se encuentre
ejecutando.

d) Velar por el cumplimiento de los fallos, decisiones, dictámenes e instrucciones que dicten el Tribunal
de Defensa de la Libre Competencia o los tribunales de justicia en las materias a que se refiere esta ley.

e) Emitir los informes que solicite el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, en los casos en que el
Fiscal Nacional Económico no tenga la calidad de parte.

f) Solicitar la colaboración de cualquier funcionario de los organismos y servicios públicos, de las

municipalidades o de las empresas, entidades o sociedades en que el Estado o sus empresas, entidades o
sociedades, o las municipalidades, tengan aporte, representación o participación, quienes estarán
obligados a prestarla, como asimismo, a proporcionar los antecedentes que obren en sus archivos y que
el Fiscal Nacional Económico les requiera, aun cuando dichos antecedentes se encuentren calificados
como secretos o reservados, de conformidad a la legislación vigente, caso este último en que se
requerirá la autorización previa del Tribunal.

40
g) Requerir de cualquier oficina, servicio o entidad referida en la letra anterior, que ponga a su
disposición los antecedentes que estime necesarios para las investigaciones, denuncias o querellas que
se encuentre practicando o en que le corresponda intervenir.

h) Solicitar a los particulares las informaciones y los antecedentes que estime necesarios con motivo de
las investigaciones que practique.

i) Ejecutar y celebrar toda clase de actos y contratos sobre bienes muebles e inmuebles y sobre cosas
corporales o incorporales que integren el patrimonio del Servicio, incluso aquellos que permitan
enajenar y transferir el dominio y transigir respecto de derechos, acciones y obligaciones, sean
contractuales o extracontractuales.

j) Llamar a declarar, o pedir declaración por escrito, a los representantes, administradores, asesores y
dependientes de las entidades o personas que pudieren tener conocimiento de hechos, actos o
convenciones objeto de investigaciones y a toda otra persona que hubiere ejecutado y celebrado con
ellas actos y convenciones de cualquier naturaleza, respecto de algún hecho cuyo conocimiento estime
necesario para el cumplimiento de sus funciones.

k) Requerir de los organismos técnicos del Estado los informes que estime necesarios y contratar los
servicios de peritos o técnicos.

l) Celebrar convenios o memorándum de entendimiento con otros servicios públicos y universidades, en

materias de cooperación recíproca. Asimismo, celebrar convenios con agencias u otros organismos
extranjeros que tengan por objeto promover o defender la libre competencia en las actividades
económicas.

m) Convenir con otros servicios públicos y organismos del Estado la transferencia electrónica de
información, que no tenga el carácter de secreta o reservada de acuerdo a la ley, para facilitar el
cumplimiento de sus funciones.

n) En casos graves y calificados de investigaciones destinadas a acreditar conductas de las descritas en la
letra a del artículo 3, solicitar, mediante petición fundada y con la aprobación previa del Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia, autorización al Ministro de la Corte de Apelaciones que corresponda
de acuerdo al turno, para que Carabineros o la Policía de Investigaciones, bajo la dirección del
funcionario de la Fiscalía Nacional Económica que indique la solicitud, proceda a:

- Entrar a recintos públicos o privados y, si fuere necesario, a allanar y descerrajar.

- Registrar e incautar toda clase de objetos y documentos que permitan acreditar la existencia de
la infracción.

- Autorizar la interceptación de toda clase de comunicaciones.

- Ordenar a cualquier empresa que preste servicios de comunicaciones, que facilite copias y
registros de las comunicaciones transmitidas o recibidas por ella.

41
2.2- Delación compensada (artículo 39 bis)

Es la facultad que se le da al Fiscal Nacional Económico para negociar impunidad por

información. La ley señala que el que ejecute una conducta prevista en la letra a del artículo 3, podrá
acceder a una reducción o exención de la multa cuando se aporten a la Fiscalía Nacional Económica
antecedentes que conduzcan a la acreditación de dicha conducta y a la determinación de los
responsables.

O sea, se permite que el fiscal reciba antecedentes que le permitan probar la existencia del
acuerdo, y a cambio de esos antecedentes, compromete la impunidad. Desde que está vigente esta
norma, no ha habido ningún acuerdo de delación compensada.

Es el instrumento más poderoso y eficaz con que cuenta el Fiscal Nacional Económico para
combatir los acuerdos colusorios.

2.3- Acuerdos extrajudiciales

Son alternativas de término de conflicto que puede utilizar el Fiscal Nacional Económico. Está en
la letra ñ del artículo 39, que señala como atribución del fiscal suscribir acuerdos extrajudiciales con los
agentes económicos involucrados en sus investigaciones, con el objeto de cautelar la libre competencia
en los mercados.

V) Bien jurídico tutelado en el marco normativo de defensa de la libre competencia

El artículo 1 de la ley señala que “la presente ley tiene por objeto promover y defender la libre
competencia en los mercados”. O sea, el bien jurídico tutelado es evidentemente la libre competencia.

Asimismo, el artículo 2 señala que “corresponderá al Tribunal de Defensa de la Libre

Competencia y a la Fiscalía Nacional Económica, en la esfera de sus respectivas atribuciones, dar
aplicación a la presente ley para el resguardo de la libre competencia en los mercados”.

Se busca defender la competencia de los propios productores o empresarios, que tienen los
incentivos naturales de buscar acuerdos de no competencia. Y también se busca promoverla, esto es,
invitar a todos a competir.

- Qué significa defender la libre competencia: significa investigar las conductas que atenten
contra ella. Además, sancionar, prevenir o corregir dichas conductas.

- Qué significa promover la libre competencia: significa difundir los beneficios de la libre
competencia en el bienestar social. Además, fomentar los principios de la libre competencia en
las distintas regulaciones y normas de naturaleza económica.

1- Qué es la libre competencia

Nos encontramos con la paradoja de restringir la libertad para defender y promover la

competencia. O sea, se limita la libertad para proteger la libertad. Esto porque el ejercicio abusivo de la
libertad termina eliminando a la competencia. Esa es la esencia del concepto de libre competencia.

42
 El derecho de la competencia se crea en la sentencia del tribunal. En el D.L 211 hay sólo un
artículo que se refiere a las conductas que se estiman contrarias a la competencia (artículo 3). El que el
derecho de la competencia se cree en las sentencias del tribunal, trae ventajas y desventajas: la ventaja
es que hay flexibilidad, porque en base a la misma disposición el tribunal falla casos distintos. Pero la
desventaja es la falta de certeza jurídica, porque nunca se sabe cuál será la conducta del tribunal.

En la libre competencia confluyen los principios de libertad e igualdad económica, contenidos en

el artículo 19 número 21 y 22 de la Constitución. Así se ha dicho que la libre competencia es la igualdad
jurídica de los competidores. O sea, que cada operador que quiera ingresar a un mercado lo pueda hacer
con la certeza de que puede entrar, y al entrar, pueda decidir y actuar con total autonomía y libertad, sin
que sus decisiones sean influidas por las de otros operadores.

Para definir el concepto de libre competencia, se suele utilizar el siguiente mecanismo:

- Determinación del mercado relevante: el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, cuando

entra a analizar un caso, tiene que agotar la investigación y el análisis a un mercado en particular.
No puede abstraerse y confundirse. O sea, tiene que realizar el análisis en un mercado particular.
Y este mercado será el mercado relevante. Para determinar el mercado relevante se utilizan dos
criterios:

- Por ámbito geográfico: dónde se produjo el hecho, dónde está produciendo efectos la
conducta. De acuerdo a este criterio, pueden ser varios los mercados relevantes, o
incluso puede ser de carácter nacional.

- Por tipo de bien o servicio: también permite delimitar el mercado relevante. Significa
identificar el bien o servicio sobre el cual está recayendo la conducta. Pueden ser varios
bienes o servicios, y por tanto, varios mercados relevantes.

- Indicadores de competencia: una vez delimitado el mercado relevante, se recurre a los

indicadores de competencia. Son índices que permiten medir el grado de competencia existente
en los mercados.

- Estructura del mercado: se refiere a la atomicidad, fluidez, transparencia,

homogeneidad, sustituibilidad, elasticidad, contestabilidad, barreras a la entrada, costos
hundidos o irreversibles. O sea, este indicador le permite al tribunal saber con precisión
cómo está funcionando el mercado relevante sobre el cual produce efectos la conducta
denunciada.

- Nivel de colusión, concertación e integración: altos niveles de concentración son

indiciarios de que probablemente hay acuerdos colusorios. Esto porque mientras menos
operadores ofertando el producto, es más fácil ponerse de acuerdo.

- Nivel de ganancias: en un mercado en competencia, las ganancias que se obtienen son

ordinarias. En cambio, en un mercado en donde no hay competencia, las ganancias son
mucho mayores.

- Grado de innovación tecnológica: la innovación tecnológica es propia del mercado de

competencia, porque esta innovación es la consecuencia de la mayor eficiencia que se
busca. Por ello, la menor innovación tecnológica es un indicio de un mercado con poca
competencia.

43
VI) Conductas que investiga la Fiscalía Nacional Económica

Están contenidas en el artículo 3. Este artículo señala que “el que ejecute o celebre, individual o
colectivamente, cualquier hecho, acto o convención que impida, restrinja o entorpezca la libre
competencia, o que tienda a producir dichos efectos, será sancionado con las medidas señaladas en el
artículo 26 de la presente ley, sin perjuicio de las medidas preventivas, correctivas o prohibitivas que
respecto de dichos hechos, actos o convenciones puedan disponerse en cada caso”.

Este artículo parte con la frase “el que ejecute”, porque anteriormente era un delito. Pero esto
se reformó con la ley 19.911, pero se mantuvo la redacción de la norma. Además, las conductas que
describen pueden ser individuales o colectivas.

También se describe una conducta genérica, al señalar “cualquier hecho, acto o convención (y
todo otro arbitrio) que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, o que tienda a producir
dichos efectos (requisitos de ilicitud)”. Se trata de conductas donde el elemento subjetivo de la
responsabilidad no es tan relevante, porque basta con que ejecute o despliegue la conducta.

Una de las razones de por qué se eliminó el tipo penal, es porque los penalistas decían que ese
artículo envolvía a una ley penal en blanco, esto es, que no tiene la tipicidad de la conducta.

Otro tema discutible es si el tribunal debe sólo castigar las conductas que se ejecutan o que se
van a ejecutar, o si también puede decidir sobre las estructuras empresariales. Desde el punto de vista
económico, es más eficiente decidir sobre las estructuras, porque de esa estructura empresarial emana
la conducta.

Los incisos siguientes del artículo 3 describen las conductas ejemplares, que no son taxativas,
sino que son una mera enunciación.

1- Acuerdos o colusiones

La letra a del artículo 3 señala: “los acuerdos expresos o tácitos entre competidores, o las
prácticas concertadas entre ellos, que les confieran poder de mercado y que consistan en fijar precios de
venta, de compra u otras condiciones de comercialización, limitar la producción, asignarse zonas o
cuotas de mercado, excluir competidores o afectar el resultado de procesos de licitación”.

Los ilícitos más graves son los descritos en la letra a, porque son los más difíciles de detectar, y
además, implican el acuerdo de dos o varios. Por ello, se introdujo a la delación compensada, que sólo
existe como instrumento para investigar los acuerdos de la letra a. Además, al Fiscal Nacional Económico
se le dan facultades para investigar este tipo de ilícitos, y adicionalmente, se incrementa el monto de las
multas solo para las conductas de la letra a del artículo 3.

Este ilícito se puede manifestar de diversas formas:

- Acuerdos de precio - Sugerencia de precios

- Reparto de mercado - Fijación de precios de reventa
- Reparto de cuotas de producción - Integración vertical
- Licitaciones colusivas - Integración horizontal
- Contratos de distribución

44
a) Ejemplos de acuerdos colusorios y carteles

- Navieras: en junio de 2006, el tribunal acogió el requerimiento de la fiscalía, y la Corte Suprema

revocó y rechazó dicho requerimiento en diciembre del mismo año. La conducta que realizaron
las navieras fue aplicar casi simultáneamente un cargo a los exportadores con una tarifa similar.

- Oxigeno: en septiembre de 2006, por votación de 4 contra 1, el tribunal acogió el requerimiento

de la fiscalía, y la Corte Suprema revocó y rechazó dicho requerimiento en enero de 2007.
Incurrieron en actuaciones concertadas, con el propósito de restringir la competencia y de
discriminar a sus clientes, particularmente a los hospitales públicos, en la actividad de
producción, distribución y comercialización de oxígeno líquido y gaseoso.

- Isapres: en julio de 2007, por votación de 3 contra 2, el tribunal rechazó el requerimiento de la

fiscalía, y la Corte Suprema lo confirmó en enero de 2008, por votación 3 contra 2. Incurrieron en
prácticas que habrían tenido por objeto reducir los niveles de cobertura de los planes de salud
ofrecidos por ellas, para lo cual se habrían coludido mediante la negativa a proporcionar otros
con cobertura máxima 100/80.

- Guerra del plasma: en abril de 2008, el tribunal acogió el requerimiento de la fiscalía, y la Corte
Suprema lo confirmó, con rebaja de multa, en agosto de 2008. Lo que sucedió fue que
presionaron a determinados proveedores de productos del rubro electro-hogar (artículos
electrónicos, electrodomésticos, de computación y línea blanca), a fin de que se desistieran de
participar en una feria organizada para clientes del Banco de Chile, logrando que este evento
fracasara. Este es el único caso sancionado.

- Licitación empresas de asfaltos: en diciembre de 2008, el tribunal rechazó el requerimiento de

la fiscalía, y la Corte Suprema lo confirmó en abril de 2009. Se habrían puesto de acuerdo en los
precios y otras variables competitivas con objeto de hacer fracasar la licitación pública, publicada
por la Dirección de Compras y Contratación Pública.

2- Abuso de posición dominante

El presupuesto fáctico de esta letra b, es que existe una posición dominante, esto es, un poder
de mercado, una capacidad de imponer decisiones en el mercado sin que los otros operadores tengan la
oportunidad de resistirse a esas decisiones.

La posición dominante por sí sola no es ilícita, porque la ley habla de la explotación abusiva de
esta posición. O sea, significa que hay una conducta, y para que esa conducta sea ilícita se requiere una
estructura, que es la posición dominante.

Algunas manifestaciones de esta conducta son:

- Precios excesivos
- Discriminación arbitraria de precios
- Precios depredatorios o predatorios
- Denegación de venta o compra de bienes y servicios
- Ventas o contratos vinculados
- Fijación de precios

45
3- Competencia desleal o prácticas predatorias

Están en la letra c. Las prácticas predatorias son generalmente conductas unilaterales, y significa
fundamentalmente tener precios por debajo de los costos. El propósito de esta práctica es generar un
efecto nocivo en la competencia, de forma tal que la competencia no pueda soportar precios que están
por debajo de sus costos, y por tanto tengan que retirarse.

Por su parte, la competencia desleal fue objeto de una ley especial, que es la ley 20.169 de
febrero del año 2007. Los actos de competencia desleal son de competencia y conocimiento del Tribunal
de Defensa de la Libre Competencia cuando se utilicen como medio para afectar a los competidores.
Pero también se ha configurado como un ilícito independiente un acto de competencia desleal del que
conoce la justicia ordinaria, cuando el acto no produce efectos en la competencia.

La ley 20.169 señala que un acto de competencia desleal es toda conducta contraria a la buena
fe o a las buenas costumbres, que por medios ilegítimos, persiga desviar clientela de un agente del
mercado. Cuando esa conducta se traduce en un atentado a la competencia, será de conocimiento del
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Pero si se ejecuta una conducta de competencia desleal
que no importe afectar a la competencia, será de conocimiento de la justicia ordinaria, de un juez civil
que conocerá de la demanda en juicio sumario.

Al igual que el D.L 211, la ley 20.169 nos da esta conducta genérica. Y en el artículo 4 de la ley, da
ejemplos de actos de competencia desleal. Muchas de estas conductas están relacionadas con la ley de
propiedad industrial y la ley de propiedad intelectual, o con la ley sobre derechos del consumidor.
Algunos ejemplos de estos actos o conductas son:

- Toda conducta que aproveche indebidamente la reputación ajena, induciendo a confundir los
propios bienes, servicios, actividades, signos distintivos o establecimientos con los de un tercero.

- Toda conducta que persiga inducir a proveedores, clientes u otros contratantes a infringir los
deberes contractuales contraídos con un competidor.

- El ejercicio manifiestamente abusivo de acciones judiciales con la finalidad de entorpecer la

operación de un agente del mercado.

El artículo 5 contempla las acciones que podrán ejercerse ante estas conductas:

- Acción de cesación: que se deje de ejecutar el acto.

- Acción declarativa: se busca la declaración de un acto de competencia desleal, para luego

obtener una indemnización.

- Acción de remoción de los efectos producidos por el acto: mediante la publicación de la

sentencia condenatoria o de una rectificación a costa del autor del ilícito u otro medio idóneo.

- Acción indemnizatoria: se indemnizan los perjuicios, y se sujeta a las normas de la

responsabilidad extracontractual. Se tramita en juicio sumario. Pero en la sentencia que se dicta
y se declara un acto de competencia desleal, el tribunal debe enviar todos los antecedentes a la
Fiscalía Nacional Económica, que tiene la facultad de requerir al Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia la aplicación de una multa conforme al D.L 211.

46
4- Operaciones de concentración

Son en general, operaciones que están en el ámbito de la función preventiva del Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia, dentro de sus facultades no contenciosas. Se busca prevenir
estructuras que puedan ser contrarias a la libre competencia.

Se orienta a los consultantes sobre la concentración que se pretende realizar, mediante una guía
de concentración o fusión.

47
Tema ayudantía 1: Inversión extranjera

I) Evolución de la inversión extranjera en Chile

1- Desde los 40 hasta los 70

En la década de los 40 se produce la segunda guerra mundial. Por lo tanto, el escenario histórico
se da en el contexto de recién haber salido de dos guerras mundiales. En este contexto, nace un
nacionalismo exacerbado, por lo tanto la inversión extranjera no tiene mucho sentido.

Desde un punto de vista económico, hay un rechazo absoluto al concepto de inversión

extranjera. Se tenía la idea de que los sistemas se sustentan generando y manteniendo los flujos de
capital dentro de los mercados internos. Además, en este período se considera que abrir las economías
al mundo es una renuncia a la soberanía del Estado.

Por lo tanto, el problema se soluciona mediante medidas de proteccionismo económico, es decir,

prácticas legales que impiden la internación de mercaderías extranjeras. Por ejemplo los aranceles y
establecer requisitos de ingreso. También pueden establecerse cuotas de producción.

2- Desde los 70 hasta los 80

En la década de los 70 se producen los golpes de Estado en Latinoamérica. Esta etapa está
marcada por las revoluciones políticas con un cierto contenido de reivindicación institucional. Los
gobiernos militares plantean renovar los clásicos conceptos de República, nacionalismo, seguridad
nacional, etc.

En ese contexto, hay que tomar la decisión de cómo trabajar económicamente. Y aquí surgen dos
posturas:

- El corporativismo: lo plantea Franco en España. Dentro del corporativismo hay tres grandes
ejes:

- Gremios muy fuertes.

- Empresas privadas muy fuertes (en áreas no estratégicas).
- En áreas estratégicas el Estado participa como empresario.

Todas las empresas estratégicas (eléctricas, sanitarias, mineras, etc) son del Estado. Y el
resto de las empresas son de los particulares. Pero hay un contrapeso, que son los sindicatos
fuertes. Tener sindicatos fuertes le conviene a un gobierno dictatorial, pues tendrá sólo un
interlocutor válido (presidente del sindicato).

El corporativismo rechaza la inversión extranjera, porque los inversionistas extranjeros

salen de la esfera de influencia del gobierno.

- El sistema de libre mercado: es la alternativa que tomó Chile, y se refiere a abrir el mercado al
extranjero. Pero hubo un problema, porque la forma del ejercicio del poder dentro del Estado
estaba cuestionada, principalmente por los derechos humanos. O sea, los inversionistas
extranjeros no confiaban en un Estado en que se aplicaban medidas extremas.

Desde los 70 a los 80 hay dos etapas en nuestro país:

48
a) De 1974 a 1976: Chile forma parte del Pacto Andino, en el cual se reunían todos los países que
limitaban con la Cordillera de los Andes, y que estaban todos militarizados.

Este pacto pretendía establecer una normativa, estableciendo bajos aranceles entre los que lo
integran, y actuando como un bloque frente a quienes no son parte del pacto. En Chile existen algunas
dudas sobre el pacto, y se comienza a pensar la posibilidad de abrir la economía al resto del mundo.

Chile asume el riesgo y abandona el Pacto Andino en 1976, aún cuando en ese momento fue
muy criticado, debiendo asumir un cierto costo político por esta decisión. Chile comienza a buscar
mercados en Europa, Centroamérica, etc. Este es el punto de inflexión en relaciones internacionales
entre Chile y el resto de los países de la región.

b) De 1976 en adelante: se reforma el D.L 600 el 18 de marzo de 1977. En estas reformas, se establecen
una serie de garantías para los inversionistas extranjeros, que buscan atraerlos.

3- Desde mediados de los 80 hasta la actualidad

En este período se produce una apertura internacional. Dos ideas centrales son la privatización y
la internacionalización. Se busca la apertura internacional del mercado, tanto para traer productos como
para llevar productos. La estrategia consiste en prescindir de los activos del Estado, los cuales pasan a
manos privadas.

En Chile se plantean algunas discusiones sobre:

- Si el D.L 600 es suficiente para transformar al país en una economía internacionalizada.

- El contrato ley, que es una garantía de seguridad para los inversionistas.

- La ley orgánica del Banco Central, que en su artículo 47 establece otra vía para internar
capitales extranjeros, como alternativa al D.L 600.

La normativa que hay que cumplir, entonces, serán, nacionalmente, el D.L 600 y el artículo 47 de
la ley orgánica del Banco Central, según cuál es la alternativa que se utilice. Otras normativas a cumplir
son los compendios del Banco Central sobre normas de cambios internacionales. Además, la normativa
de doble tributación internacional, y los convenios sobre doble tributación.

II) Conceptos generales

1- Concepto de inversión extranjera

El concepto de inversión extranjera no está definido en el D.L 600. Pero el artículo 1 determina
ciertas características:

- Señala la existencia de la participación de sujetos en el acto de inversión extranjera.

- Estos sujetos van a necesitar una transferencia de capital extranjero al mercado interno.

Entonces, la inversión extranjera se puede definir como aquellas inversiones realizadas en Chile a
través de alguna de las vías que establece la ley, que impliquen necesariamente transferencia de capital
desde el exterior, sea que el proyecto se efectúe directamente por el inversionista extranjero, o bien
mediante su asociación con un inversionista nacional. Los elementos de esta definición son:

49
 - Lugar de la inversión: la inversión se debe realizar en Chile.

- Principio de legalidad: la inversión debe hacerse por alguna de las formas que la ley establece.
Esto es, el D.L 600 y el compendio de normas sobre cambios internacionales del Banco Central.

- Distinción entre inversión extranjera directa, y asociada o asociativa:

- Directa: el propio inversionista constituye una sociedad en Chile. En principio, no

necesita tener domicilio en Chile.

- Asociativa: aquella en que el inversionista extranjero busca un socio en Chile, para

explotar un negocio conjunto, por dos vías distintas:

- La constitución de una sociedad.

- Por medio de joint ventures. El joint venture es un contrato atípico en el cual

dos o más personas se unen para el desarrollo de un giro o de un objeto en
común específico. Pero no es una sociedad, sino una alianza estratégica.

2- Sujetos de la inversión extranjera

Se refiere a quiénes pueden invertir. Podrán invertir en Chile los Estados extranjeros, las
personas extranjeras (sean naturales o jurídicas) y las personas domiciliadas en el extranjero (chilenos
residentes en el exterior). En este último caso, por el hecho de vivir en el exterior, un chileno puede
tener la calidad de inversionista extranjero, y el informe del comité de inversiones extranjeras será muy
riguroso, para evitar el blanqueo de capitales y el ingreso de ciertas partidas de remuneraciones como
transferencia de capital (evasión tributaria).

3- Estados que intervienen en la inversión extranjera

- Estado de origen: es aquel del cual proviene el inversionista.

- Estado fuente: es aquel en donde se genera la renta, que es objeto de los impuestos que
corresponden.

4- Autorización de la inversión

Esta materia está regulada en el artículo 3 y 16 del D.L 600. El artículo 3 señala que "las
autorizaciones de inversión extranjera constarán en contratos que se celebrarán por escritura pública y
que suscribirán, por una parte, en representación del Estado de Chile, el Presidente del Comité de
Inversiones Extranjeras, cuando la inversión requiera de un acuerdo de dicho Comité o el Vicepresidente
Ejecutivo en caso contrario, y por la otra, las personas que aporten capitales extranjeros, quienes se
denominarán "inversionistas extranjeros" para todos los efectos del presente decreto ley".

El contrato de inversión extranjera se denomina contrato ley (es ley porque hay participación del
Estado), pero es en definitiva una autorización administrativa otorgada por el Comité de Inversión
Extranjera, reducida a escritura pública, por lo que unilateralmente no se podrá modificar. Así, las
solemnidades de este contrato son la autorización administrativa y la reducción a escritura pública. En el
caso de personas de derecho público extranjeras, en la práctica se necesitará una doble autorización: por
una parte, del Comité de Inversión Extranjera; y por otra, del Vicepresidente del Comité.

50
a) Autorizaciones que otorga el Comité de Inversión Extranjera

Hay que distinguir:

- Proyectos de un monto inferior a los 5 millones de dólares: serán autorizadas por el

Vicepresidente del Comité de Inversiones Extranjeras, sin que sea necesario acuerdo del Comité.

- Proyectos de un monto superior a los 5 millones de dólares: serán autorizadas mediante un

acuerdo del Comité de Inversiones Extranjeras.

5- Empresa receptora de la inversión extranjera (cómo se estructura el capital que ingresa)

Puede ser mediante:

- Sociedad previamente constituida: esto se harpa mediante cesión de acciones o cesión de

derechos.

- Sociedad nueva: existe aporte íntegro de capital a un ente societario nuevo, o a un ente no
societario.

III) La no discriminación arbitraria en el D.L 600

1- Objeto de la inversión extranjera

El objeto de la inversión extranjera es el destino o finalidad en que serán invertidos los capitales
internados legalmente. Y el giro que se desarrolle es la propia limitación comercial. O sea, el objeto no
solo debe ser aquello evidente, sino que debe ir más allá, previendo otras futuras actividades
económicas.

2- Principios del D.L 600

a) Principio de libertad económica

Se traduce en que se puede desarrollar cualquier actividad por el inversionista extranjero que no
esté prohibida por el derecho chileno, exceptuando algunas que por motivos de seguridad nacional no se
pueden desarrollar.

b) Principio de la no discriminación arbitraria

En este sentido se aplican las normas generales. Pero también se aplican normas especiales del
D.L 600, porque este principio se consagra en este D.L con la reforma de 1976, anterior a la Constitución
de 1980.

Nos estamos refiriendo a la discriminación que realizan los órganos del Estado en ejercicio de la
potestad reglamentaria, cuando establecen requisitos para desarrollar una actividad económica.

No se define lo que es la discriminación arbitraria con respecto a la inversión extranjera, pero en

general, lo que la Constitución asegura es que el Estado y sus organismos no pueden discriminar.

51
 Aquí se introduce el concepto de “régimen común aplicable a la inversión nacional”. Esto
significa que el régimen que se aplica a los inversionistas nacionales, será también aplicado a los
inversionistas extranjeros, para no discriminar en cuanto a los beneficios que podía tener dicho régimen.

- Clasificación de la discriminación: artículo 9 del D.L 600:

- Discriminación de exclusión: se da cuando existe una norma aplicable a los inversionistas en

general, pero se excluye de su aplicación a los inversionistas extranjeros.

- Discriminación por limitación de acceso: consiste en aquellos casos en que existe un régimen
excepcional o especial para un sector determinado, y se priva al inversionista extranjero de
acceder a él. En este caso, lo que se limita es el acceso al régimen preferencial.

- Recurso de ilegalidad: artículo 10 del D.L 600:

Este recurso se interpone ante el Comité de Inversión Extranjera, con un plazo de un año, cuando
se estime que el Estado o sus organismos han discriminado. El comité tiene 60 días para evacuar un
informe, en el cual decidirá si hay o no discriminación en el acto. El informe puede rechazar la solicitud,
guardar silencio o aceptar la solicitud.

- Acoge la solicitud: si el comité acoge la solicitud, debe tomar las medidas administrativas
necesarias para eliminar la discriminación en este caso específico. Además, deberá requerir a la
autoridad que dictó la norma a fin de que se modifique su criterio.

- Rechaza la solicitud o guarda silencio: si rechaza la solicitud o guarda silencio, se puede

interponer un recurso de protección. Y tanto el informe del comité como el recurso de
protección, podrán dar paso a una indemnización de perjuicios ante un tribunal civil.

- Excepción al principio de no discriminación: acceso al crédito interno:

Se permite negar el financiamiento en el caso de que el riesgo sea superior al que normalmente
acepten las instituciones financieras del país. Esto se permite por dos razones:

- La finalidad del D.L 600 es atraer capitales desde el exterior, no financiar inversionistas
extranjeros con recursos nacionales.

- El mercado financiero chileno es pequeño, y se pretende que se dé priorización a los proyectos

locales.

IV) El contrato de inversión extranjera

1- Derechos que garantiza el contrato de inversión extranjera

1.1- Derecho y obligación de suscribir el contrato de inversión extranjera con el Estado de Chile

Se tiene el derecho, pero también la obligación. En el contrato de inversión extranjera existe una
autorización administrativa, y luego se debe suscribir una escritura pública. Pero lo que da el derecho de
invertir es la autorización administrativa.

52
 Y podría darse el caso de alguien que obtuvo la autorización administrativa pero no quiere
suscribir el contrato de inversión extranjera. En ese caso, en principio el inversionista queda obligado a
suscribir dicho contrato. Pero desde el punto de vista político, esto genera una mala imagen país hacia el
exterior.

El contrato de inversión extranjera hay que verlo como un derecho u opción del inversionista, ya
que no es necesario para que un inversionista extranjero invierta en Chile el hecho de que suscriba este
tipo de contratos. El contrato de inversión extranjera es un requisito solo en el caso de que el
inversionista desee someterse a los mecanismos del D.L 600.

1.2- Derecho a acceder al mercado cambiario formal para liquidar o adquirir divisas y remesar
utilidades al exterior

Esta materia está en el artículo 5 y 6 del D.L 600. El mercado cambiario formal es el que está
compuesto por todas aquellas instituciones autorizadas por la ley o por los reglamentos de la República,
para realizar operaciones de cambios internacionales. Dentro de las operaciones de cambios
internacionales está la compra o venta de moneda extranjera. Los bancos comerciales son los
autorizados por ley para realizar las operaciones de cambios internacionales. Por reglamento (acuerdos
del Banco Central), están autorizados las casas de cambio, las agencias de turismo, hoteles, entre otras.

Según el artículo 39 de la ley 18.840 orgánica constitucional del Banco Central, “constituyen
operaciones de cambios internacionales las compras y ventas de moneda extranjera y, en general, los
actos y convenciones que creen, modifiquen o extingan una obligación pagadera en esa moneda, aunque
no importen traslado de fondos o giros de Chile al exterior o viceversa. Se entiende por moneda
extranjera o divisa, para estos efectos, los billetes o monedas de países extranjeros, cualquiera que sean
su denominación o características, y las letras de cambio, cheques cartas de crédito, órdenes de pago,
pagarés, giros y cualquier otro documento en que conste una obligación pagadera en dicha moneda”.

El inciso 2, agrega que “se considerarán, asimismo, operaciones de cambios internacionales las
transferencias o transacciones de oro o de títulos representativos del mismo, siempre que ellas recaigan
sobre especies de oro que, por su naturaleza, se presten para servir como medio de pago, aun cuando no
importen traslado de fondos u oro de Chile al exterior o viceversa, y cualquiera que sea el acto o
contrato que origine la transferencia o la transacción. Las especies oro y los títulos representativos del
mismo antes mencionados revestirán, para efectos de este párrafo, el carácter de moneda extranjera”.

1.3- Derecho a remesar y repatriar utilidades al exterior

Las remesas de capital son el conjunto de operaciones bancarias mediante las cuales se
transfieren los capitales desde un Estado a otro, y pueden transferirse al exterior tras el plazo de un año.
La repatriación es una remesa que se realiza respecto del país de origen del inversionista. O sea, antes de
poder repatriarlos, esos dineros deben estar en Chile al menos un año.

Pero respecto de las utilidades generadas, se pueden remesar en el instante en que se obtienen
(el único requisito es un certificado que expide el Vicepresidente del Comité de Inversión Extranjera, en
donde se da cuenta que se pagaron los impuestos. El certificado se otorga o rechaza en el plazo de 10
días desde la fecha de la solicitud. Este certificado lo pide el banco que realizará la transferencia).

1.4- Derecho a la invariabilidad tributaria (ver página X, lo vamos a ver después)

53
2- Características o cláusulas esenciales del contrato ley

a) La individualización de las partes: una parte será el Estado de Chile. La otra parte será el inversionista
extranjero, definido como las personas naturales o jurídicas que aporten capital extranjero y que reciban
la autorización para invertir en Chile mediante la celebración de un contrato de inversión extranjera.

b) La autorización para invertir en Chile: se refiere a la autorización administrativa. El Comité de

Inversión Extranjera determina los requisitos de acceso y constata que se hayan cumplido por medio de
la autorización.

c) Determinación del destino u objeto de la inversión: se debe señalar el detalle del proyecto, la
actividad que pretende desarrollar, los estudios de costos en términos financieros, ambientales,
tributarios, laborales, etc.

d) Plazo de internación de los capitales: hay que distinguir:

- Actividades mineras: el plazo será de 8 años, ampliable a 12.

- Actividades no mineras: el plazo será de 3 años, y si el monto de la inversión es mayor a 50

millones de dólares, podrá ampliarse a 8 años.

Esta distinción es porque los gastos de las actividades mineras se dilatan en el tiempo. Hacer los
análisis de una mina se puede demorar varios años, y luego hay que solicitar la concesión de explotación.
Y ahí recién se puede abrir el yacimiento minero.

e) Obligación a someterse a la legislación interna: al momento de suscribir un contrato de inversión

extranjera, se acuerda una prórroga de la legislación nacional, salvo en el caso de que existan acuerdos
sobre doble tributación, caso en el cual se aplica el acuerdo.

f) Forma de internación de los capitales: hay que distinguir entre capitales financieros y capitales no
financieros. El D.L 600 es el único estatuto jurídico que permite incorporar no solo bienes financieros,
sino que también capital no financiero.

- Capitales financieros:

- Moneda extranjera de libre convertibilidad: estamos hablando de cualquier tipo de

moneda extranjera que se deba internar por medio de su venta en una entidad
autorizada dentro del sistema cambiario formal.

- Créditos asociados a la inversión extranjera: en este caso, nos encontramos frente a

los créditos entregados por un organismo de crédito internacional, o un aporte conjunto
de socios extranjeros por medio de créditos, o por vía de créditos sindicados. Se está
internando un mutuo de dinero suscrito con una entidad internacional, y en virtud de
este crédito se incorpora el dinero en Chile. Como en estos casos los proyectos tienen un
componente de deuda, requieren de la autorización previa del Banco Central, ya que de
otra forma se podría proceder a utilizar esta vía para el blanqueo de capitales
provenientes de tráfico de drogas, trata de blancas, etc.

54
 - Capitalización de deudas externas: en este caso, debe tratarse de moneda de libre
convertibilidad cuya contratación haya sido debidamente autorizada. O sea, la deuda se
aporta en la inversión. El deudor, en vez de pagarle al inversionista, le paga a la empresa
del inversionista en Chile.

- Capitalización de utilidades: en este caso, son utilidades con derecho a ser transferidas
al exterior. Al obtener las utilidades, hay tres opciones:

- Reinvertir: las utilidades, en vez de ser retiradas, se incorporan en la empresa.

- Repatriar: las utilidades se retiran al país de origen de la inversión.

- Capitalizar: las utilidades van a pagar el capital que se debe, que no se ha

pagado. Se diferencia de la reinversión porque ésta es un suplemento del capital
inicial que se debe. En cambio, en la capitalización se prepaga parte del capital
que se debe desde un inicio.

- Capitales no financieros:

- Bienes físicos en todas sus formas: en este caso se aplican las normas de las
importaciones. Se puede internar libremente todo lo que tenga directa relación con el
giro de la inversión. El Comité de Inversión Extranjera acudirá a las fuentes válidas para
realizar la valorización de los bienes: el Servicio de Impuestos Internos. Pero si el Servicio
de Impuestos Internos no puede informar, se solicita al inversionista una declaración
jurada respecto del valor de los bienes de la inversión. Si el inversionista da información
falsa en la valorización, estaremos frente a un delito.

- Tecnología: lo normal, es que el Comité realice la valorización con respecto al mercado

internacional, en un plazo de 120 días. Si es que no logra determinar el valor en los 120
días, se admite la declaración jurada del inversionista. La tecnología se puede ingresar de
dos formas:

- Contrato de know how: mediante este contrato se transfiere un proceso

productivo particular de una empresa, que hace que sus productos sean iguales
en todos sus locales.

- Contrato de engineering: este contrato se utiliza para procesos productivos más

complejos, en los cuales habrá:

- Una memoria explicativa inicial del proyecto de ingeniería: es una

parte descriptiva, se explica el proyecto.

- Los manuales de ejecución de la operación: su puesta en marcha y

ejecución.

3- Invariabilidad tributaria

El régimen de invariabilidad tributaria es de exclusiva utilización para los inversionistas

extranjeros.

55
 Este régimen de invariabilidad tributaria es voluntario, o sea, a diferencia de todos los otros
derechos del inversionista extranjero que son irrenunciables, este sí es renunciable. Elegirá entre
someterse a este régimen o no someterse. Si no se somete, se aplicará el régimen común.

Si se parte con el régimen de invariabilidad, se puede renunciar a él, y optar por el régimen
común. Además, se puede tomar inicialmente el régimen común, y luego someterse al régimen de
invariabilidad tributaria, pero esto podrá hacerlo sólo una vez, y luego se puede salir del régimen de
invariabilidad tributaria. Pero el plazo de invariabilidad se cuenta desde la suscripción del contrato, por
lo que si se parte con el régimen común y a una cierta cantidad de años se decide entrar a la
invariabilidad, no quiere decir que desde ese día en que se ingresa al régimen de invariabilidad comienza
a correr el plazo de invariabilidad.

a) Tipos de invariabilidad tributaria

- De primera clase: es con respecto a impuestos directos. Lo primero que hay que tener claro, es
que cuando hablamos de impuesto directo estamos hablando del impuesto que hay que pagar
por el ejercicio de la actividad económica.

La invariabilidad lo que garantiza es que lo único que se va a cobrar por parte del Estado
es un 42% de impuesto. Este impuesto se aplica sobre las utilidades. El beneficio dura 10 años, y
se puede renunciar a la invariabilidad sólo por una vez.

Este impuesto es caro, la tasa es muy alta, pero se tiene la tranquilidad de que no se
cambiarán los impuestos.

- Régimen común en materia tributaria:

Todo domiciliado o residente en Chile debe pagar impuesto a la renta. Este

impuesto a la renta se divide en dos partes principales:

- Impuesto de primera categoría: es el que pagan las empresas, es un 17%. Si se

retiran las utilidades, debe pagarse además un impuesto que es el global
complementario (desde el 0% a 42%). Pero los extranjeros domiciliados en el
exterior, en vez de pagar el global, pagan el adicional.

- Impuesto adicional: pagado cuando retira las utilidades y realiza las remesas al
exterior. Es de una tasa de 35%.

- Invariabilidad tributaria v/s régimen común:

- Régimen común:

- Utilidad: 100

- Impuesto de primera categoría: 17%. 100 - 17 = 83. Este impuesto sirve

como crédito en contra del Fisco, y busca evitar la evasión tributaria. Este
impuesto luego se va a descontar de otros impuestos.

- Impuesto adicional: 35%. 100 - 35 + 17 = 82.

56
 - Invariabilidad tributaria:

- Utilidad: 100

- Impuesto de primera categoría: 17%. 100 - 17 = 83.

- Invariabilidad tributaria: 42%. 42 - 17 = 25 (tasas). 83 - 25 = 58

(utilidades).

Con la invariabilidad se pagan muchos más impuestos, pero se justifica en el

momento en que por los riesgos, conviene pagar este extra.

- De segunda clase: es con respecto a regímenes arancelarios indirectos. El plazo puede ser
indeterminado en algunos casos, depende de lo pactado en el contrato ley.

La razón de existir es por la importancia de los bienes de capital. Los requisitos para que
se tengan estos beneficios es que estos bienes no se produzcan en el país.

- De tercera clase: es lo mismo que el de primera clase, pero es aplicable a mega proyectos, es
decir, proyectos de más de 50 millones de dólares.

En estos casos, el régimen de invariabilidad tributaria puede extenderse hasta por 20

años, y la tasa es la misma de 42%.

V) Compendio de normas sobre cambios internacionales del Banco Central

Sólo los bienes financieros se pueden internar por medio del compendio de normas sobre
cambios internacionales.

El Capítulo XIV del compendio establece las normas aplicables a los créditos, depósitos,
inversiones y aportes de capital, cuando éstas provienen del extranjero.

- Créditos: se incluye:

- Cualquier acto jurídico en que una de las partes se obliga a entregar a otro divisas
provenientes del exterior, quien deberá restituirlas una vez llegado el plazo.

- Los que se obtengan en el exterior por medio de la colocación de bonos emitidos por
personas domiciliadas o residentes en Chile.

- Depósitos: cualquier acto jurídico por medio del cual una persona haga entrega a otra de
divisas provenientes del exterior y que se obligue restituirlas en el momento de la entrega.

- Inversiones: cualquier acto jurídico que signifique la posesión o dominio de todo tipo de valores
mobiliarios.

- Aportes de capital: se constituye una sociedad o se aportan los capitales a ella.

57
1- El compendio y el D.L 600

Al aplicar éste sistema, se deja de lado el sistema regulado por el D.L 600. Existen ciertas
excepciones en las que se aplica el compendio aún cuando se elige el D.L 600:

- Todo ingreso de capitales inferior a la suma de 10.000 dólares o moneda equivalente.

- Todas estas operaciones, cuando son efectuadas por un banco con sede establecida en el país.

2- Derechos del inversionista extranjero

Los derechos que otorga el D.L 600 son:

- Derecho y obligación de suscribir el contrato de inversión extranjera.

- Derecho a remesar el capital.
- Acceso al mercado cambiario formal.
- Invariabilidad tributaria.

Pero el compendio sólo otorga el derecho de que no se les puede obligar a liquidar la divisa en el
país. Por medio de este sistema de inversión no se le reconoce ningún derecho especial al inversionista
extranjero, más que aquellos que tiene todo inversionista nacional que ingresa capitales desde el
exterior.

3- Bienes susceptibles de internación en ambos sistemas

En ambos sistemas, los bienes susceptibles de internación son los créditos, depósitos,
inversiones y aportes de capital. Por lo tanto, hay semejanzas y diferencias:

- En el compendio, la normativa aplicable será la del momento de la inversión. En cambio, en el

D.L 600, la normativa aplicable es aquella del momento en que se suscribió el contrato ley,
excepto en el desarrollo de la actividad empresarial.

- En ambos sistemas, el ingreso de estas divisas y su liquidación deberá ser realizado a través del
mercado cambiario formal.

- En ambos sistemas, la entidad del mercado cambiario formal que realice dicha operación
deberá informar al Banco Central de este hecho por medio del envío de una planilla formulario,
dentro del plazo 10 días contados desde la operación.

58
Tema ayudantía 2: Ley sobre protección de los derechos de los consumidores

I) Cuestiones generales

1- Ámbito de aplicación de la ley

Es determinado en el artículo 1. El objeto es normar las relaciones entre proveedores y

consumidores. No regula las relaciones entre proveedores.

2- Conceptos importantes

Los consumidores son personas naturales o jurídicas que en virtud de un acto jurídico oneroso,
adquieren, utilicen o disfruten como destinatario final el bien o servicio.

El proveedor se refiere a las personas naturales o jurídicas de carácter público o privado que
habitualmente desarrollen actividades de producción, fabricación, importación, construcción,
distribución o comercialización de bienes o de prestación de servicios a consumidoras, por las que se
cobre un precio o tarifa.

3- Actos jurídicos mixtos

Son aquellos que son mercantiles para el proveedor y civiles para el consumidor. Son sustraídos
de la competencia tanto del Código de Comercio como del Código Civil, para ser regulados por la ley del
consumidor. Están establecidos en el artículo 2 de la ley, cuyo objeto es evitar la superposición de
normas.

En este caso, para que la ley del consumidor sea aplicable, es necesario que:

- El proveedor desarrolle una actividad mercantil, es decir, que realice un acto de comercio,
señalados en el artículo 3 del Código de Comercio.

- Para el consumidor, debe tratarse de un acto civil, es decir, todo aquel que no sea calificable
como acto de comercio.

Sin embargo, esto tiene excepciones, es decir, la norma se refiere a casos que aun cuando los
actos son esencialmente comerciales, se encuentran regidos por la ley del consumidor por una razón
práctica, ya que se realizan con demasiada habitualidad por los particulares. Estos casos son:

- Actos de comercialización de sepulcros o sepulturas.

- Actos o contratos en que el proveedor se obligue a suministrar al consumidor o usuario el uso o

goce de un inmueble por períodos determinados, continuos o discontinuos, no superiores a tres
meses, siempre que lo sean amoblados y para fines de descanso o turismo.

II) Derechos y deberes del consumidor

El enunciado de derechos que hace la ley del consumidor en el artículo 3, y en su mayoría es la

acotación de los principios constitucionales en materia de consumo, lo cual hace que cierta parte de la
doctrina se cuestione sobre su significación o sobre la necesidad de colocar en la ley normas que ya se
encontraban reguladas en nuestro ordenamiento. Estos derechos son irrenunciables.

59
1- Derechos

- La libre elección del bien o servicio.

- El derecho a una información veraz y oportuna sobre los bienes y servicios ofrecidos, su precio,
condiciones de contratación y otras características de los mismos.

- El no ser discriminado arbitrariamente por los proveedores de bienes y servicios.

- La seguridad en el consumo de los bienes y servicios, la protección de la salud y del

medioambiente, y el deber de evitar los riesgos que pudieran afectarles.

- La reparación e indemnización adecuada y oportuna de todos los daños materiales y morales en

caso de incumplimiento de cualquiera de las obligaciones contraídas por el proveedor.

- La educación para un consumo responsable.

2- Deberes

- Deber de información.
- Deber de evitar los riesgos que pudieren afectarle.
- Deber de efectuar las relaciones de comercio con el comercio establecido.

III) Asociaciones de consumidores

Es la organización constituida por personas naturales o jurídicas, independientes de todo interés

económico, comercial o político, cuyo objetivo sea proteger, informar y educar a los consumidores que
así lo soliciten, todo ello con independencia de cualquier otro interés.

IV) Contratos de adhesión

Son los tipos contractuales utilizados normalmente para vulnerar los derechos de los
consumidores. En estos casos, lo que hace la ley, es que priva de sus efectos a ciertas cláusulas
contenidas en dichos contratos.

Para la ley existen ciertas cláusulas que son la expresión del abuso, y éstas han sido denominadas
cláusulas predispuestas, que son aquellas elaboradas con anterioridad a la fase de adhesión del contrato,
es decir, son aquellas que se encuentran pre impresas en el contrato.

Como ya se encuentran impresas en el contrato no existe posibilidad alguna de que la

contraparte pueda objetar su contenido, sólo tiene las posibilidades de tomar o dejar lo que se le ofrece,
pero se le niega la de negociar.

1- Requisitos de validez de los contratos de adhesión

- Que en el documento contractual se haga referencia a dónde se encuentran, en forma expresa

o referencias generales.
- Que se entregue sólo una copia de las condiciones generales.
- Que sean escritos, en forma legible o comprensible.

60
2- Cláusulas posibles para los contratos de adhesión

Según la doctrina, estas cláusulas podrán encontrarse en:

- Lista blanca: son cláusulas que no merecen objeción sobre su justicia y validez.

- Lista gris: son cláusulas dudosas que son injustas o pretenden sorprender al aceptante del
contrato.

- Lista negra: son cláusulas inaceptables y declaradas sin valor por la ley, y corresponden a las
enumeradas en el artículo 16. Ejemplos de cláusulas nulas:

- Cláusulas que liberan de responsabilidad al proveedor por incumplimiento.

- Nombramientos de árbitro.
- Que establezcan incremento de precio por servicio, por voluntad de una de las partes.
- Cláusulas en blanco.

3- Problemas que surgen con las cláusulas en los contratos de adhesión

- Elegir cuál cláusula produce efecto cuando otra no lo hace.

- Cuál reemplaza a la que ha quedado sin efecto.
- Al eliminar una cláusula se puede alterar la conmutatividad en las relaciones del contrato.

Como solución a estos problemas, la ley prescribe en su artículo 16 A, que una vez que se ha
declarado la nulidad de una o más cláusulas del contrato de adhesión en virtud de las causales del
artículo 16, éste subsistirá con las restantes cláusulas, a menos que por la naturaleza del contrato o a
causa de la intención original de los contratantes, esto no sea posible. En este último caso la labor del
juez consistirá en declarar la nulidad del acto o contrato en su totalidad.

V) Responsabilidad por incumplimiento

Este párrafo se refiere a los temas asociados a:

- Cobro de un precio superior al exhibido, informado o publicitado.

- Deficiencias relacionadas con la cantidad o el contenido neto de un producto, cuando sea

inferior al indicado en el envaso o empaque.

Las sanciones podrán ser multas a beneficio fiscal entre 100 y 300 UTM, y reparar los perjuicios
que se causen al consumidor.

1- La garantía

La garantía se puede definir como el derecho que tiene el consumidor a optar en que se le
repare gratuitamente el bien objeto de la relación de consumo, u optar a que se le cambie un bien por
uno que no adolezca de tal falla.

Esta garantía puede ser legal o convencional. En la convencional, la garantía es ofrecida por el
propio proveedor.

61
 La ley le reconoce al consumidor el derecho a optar por:

- La reparación gratuita del bien

- La reposición del bien
- La devolución de la cantidad pagada
- La bonificación del precio en la compra de otro

En el caso de los precios pagados en exceso cuando la cantidad o el contenido neto de un

producto sea inferior al indicado en el envase o empaque, el consumidor puede optar entre:

- La devolución de la cantidad pagada en exceso

- La bonificación del exceso

Esta garantía legal se ejerce en el mismo local en que el consumidor adquirió el bien o recibió el
servicio, no pudiendo la compañía determinar que debe hacerse en lugares más difíciles de acceder, o en
lugares distintos con la misma posibilidad de llegar del consumidor.

El plazo para el ejercicio de la garantía legal es de 3 meses, y se suspende durante el tiempo en

que el producto hubiere sido llevado a un servicio técnico. En caso de que se trate de productos
perecibles, este plazo será de 7 días. Una excepción para ejercer la garantía legal es que el bien o
producto se hubiere deteriorado por causa imputable al consumidor.

El hecho de que exista una garantía convencional no elimina la existencia de la garantía legal.
Ambas pueden coexistir.

La garantía se hace indistintamente ante el fabricante, importador o vendedor. El proveedor

comerciante o distribuidor que haya sido obligado al pago de las indemnizaciones correspondientes,
tiene derecho a repetir por estos montos contra el fabricante o importador, siempre que el defecto a
que dio lugar les fuere imputable.

VI) Competencia jurisdiccional

El tribunal competente es el juzgado de policía local de la comuna en que se hubiere celebrado el

contrato respectivo, cometido la infracción o dado inicio a su ejecución. En caso de demanda colectiva,
tiene competencia el juzgado civil.

1- Instancia prejudicial (SERNAC)

Se establece en el sentido de que cualquier consumidor que se sienta perjudicado en sus

derechos puede reclamar de ello ante el Servicio Nacional del Consumidor. Este servicio no tiene imperio
alguno para imponer sus soluciones, pero hace las veces de mediador. El consumidor reclama al SERNAC,
quien llama al proveedor, fabricante o comerciante para hacerle saber la existencia del reclamo.

El proveedor, tras la notificación, tiene varias alternativas en este caso: puede no hacer nada o
concurrir al SERNAC y ofrecerle alguna solución. En los casos en que no se llega a una solución, se puede
derivar ante los juzgados, pero solo un pequeño porcentaje de los problemas llega a estas instancias.

En el caso en que se llegue a acuerdo, frente al SERNAC se levanta un acta, la cual hace las veces
de transacción extrajudicial.

62
VII) Responsabilidad

Estas responsabilidades no son excluyentes, sino que son compatibles entre ellas.

- Responsabilidad infraccional o contravencional (administrativa): se establece una multa a

beneficio fiscal, por la contravención al mandato legal.

- Responsabilidad civil: en caso de que se haya producido daño.

- Responsabilidad criminal: en caso de un ilícito, sea delito o cuasidelito.

VIII) Tipos de acciones

- Individuales: se promueven exclusivamente en defensa de los derechos del consumidor

afectado. Es la regla general, con ellas el consumidor afectado busca perseguir la responsabilidad
infraccional del autor de la conducta.

Esta acción individual persigue esta responsabilidad con miras al castigo del infractor. Se
hace efectiva con un procedimiento en los juzgados de policía local que termina con una
sentencia, decretando si hubo o no infracción.

- De interés colectivo: son las acciones que se promueven en defensa de derechos comunes a un
conjunto determinado o determinable de consumidores, ligados con un proveedor por un
vínculo contractual.

Se trata de casos en que son muchos consumidores los que se encuentran afectados en
forma individual, pero por razones de eficiencia es aconsejable que actúen conjuntamente.

- De interés difuso: son las acciones que se promueven en defensa de un conjunto

indeterminado de consumidores afectados en sus derechos. Estas acciones se deducen en el
caso que se vea afectado el interés general de la comunidad. Se da en los casos en que existe un
producto inseguro o riesgoso.

El titular de la acción de interés difuso es el SERNAC. Puede denunciar y hacerse parte en

los tribunales en estos casos. Debe instar por la reparación de los daños o por el término de la
comercialización de ese producto, sin perjuicio de la acción individual del particular directamente
afectado por el hecho. En este caso un mismo de hecho da origen a dos acciones distintas.

- Acción de cesación: es la que permite pedirle al juez que paralice o interrumpa la

comercialización de un producto peligroso. Según el artículo 49 inciso 2 de la ley, el juez puede
ordenar el retiro del mercado de los bienes respectivos si es que son considerados peligrosos.
Estos conceptos se refieren a las acciones precautorias o cautelares.

- Acción reparatoria o resarcitoria: son aquellas que tienen por finalidad reparar los daños o
perjuicios causados al consumidor. Para estos efectos son indemnizables tanto el daño material
como el daño moral. Tiene legitimidad activa el consumidor, y eventualmente una asociación de
consumidores.

- Acción penal: se establece cuando hay un delito o cuasi delito, aun cuando esta situación se da
eventualmente.

63
IX) Procedimiento civil

No basta con la demanda infraccional. Además, debe presentarse una indemnización civil por
daños. Se debe demandar por los perjuicios que la infracción cause, y en el proceso se debe probar todo
perjuicio. En materia de derechos del consumidor, el daño moral se presume, pero debe cuantificarse.

Por lo tanto, podemos ver que existen dos demandas: la demanda por responsabilidad
infraccional y la demanda por indemnización de perjuicios.

Los requisitos para el pago de indemnizaciones son:

- Acreditar el daño
- Acreditar el vínculo contractual entre consumidor y proveedor

X) Procedimiento de interés difuso o colectivo de los consumidores

Este procedimiento se inicia por:

- Demanda del SERNAC.

- Demanda de una asociación de consumidores.
- Grupo de consumidores afectados (no inferior a 50 personas).

Una vez determinados los daños el juez procede a dictar sentencia si es que se dan los siguientes
elementos:

- La acción fue deducida por una de las personas antes mencionadas.

- La conducta perseguida afecta el interés difuso o colectivo de los consumidores.

- Que la acción deducida precisa las cuestiones de hecho que afectan el interés colectivo o difuso
de los consumidores y los derechos afectados.

- Que el número de consumidores afectados justifica la aplicación de este procedimiento

especial.

El demandado tiene 10 días para objetar la admisibilidad de la acción. 5 días después de que se
prueba el incidente el juez deberá fallar sobre la admisibilidad de la acción. En caso de que se declare
inadmisible se deberá deducir la acción individual que corresponda.

Una vez que se declara admisible la acción, el demandante tiene 10 días para publicar a lo menos
2 avisos en un diario de circulación nacional, y así se informe a los consumidores, para que aquellos que
lo estimen pertinente se hagan parte del juicio dentro del plazo de 30 días. Después de pasados estos 30
días, nadie más podrá hacerse parte del juicio.

Además, se deberán acumular las acciones de interés individual que se encuentren pendientes.

64
La sentencia deberá:

- Declarar la forma en que los hechos han vulnerado el interés colectivo.

- Contener la responsabilidad de él o los proveedores demandados, y la aplicación de la multa o

sanción.

- Declarar la procedencia de indemnizaciones o reparaciones.

- Disponer la devolución de lo pagado en exceso y la forma en que se hará efectiva (cuotas).

- Ordenar la publicación de avisos con cargo a los infractores. La publicación de avisos en este
caso, se da ya que estas sentencias producen efectos erga omnes, por lo tanto, todos aquellos
que hayan sido perjudicados por los mismos hechos, podrán reclamar el cobro de las
indemnizaciones o el cumplimiento de las reparaciones que correspondan

El proveedor tiene 10 días para controvertir la calidad de miembro del grupo de los
nuevos consumidores que aparezcan en esta etapa del proceso.

65
Tema ayudantía 3: Bancos comerciales

Según el artículo 40 de la ley de bancos, el banco comercial es toda sociedad anónima especial
que, autorizada en la forma prescrita por esta ley y con sujeción a la misma, se dedique a captar o recibir
en forma habitual dinero o fondos del público, con el objeto de darlos en préstamo, descontar
documentos, realizar inversiones, proceder a la intermediación financiera, hacer rentar estos dineros y,
en general, realizar toda otra operación que la ley le permita.

I) Procedimiento de licencia bancaria

1- Exigencias a todo banco comercial

- Es una sociedad anónima bancaria. La ley permite que los bancos no hagan mención al hecho
de ser sociedades anónimas.

- En materia de dirección, rigen las normas de sociedades anónimas.

- En materia de aportes, estos solo deben consistir en dinero y no en especies.

- No se pueden emitir acciones para remunerar servicios.

- El número de directores es un mínimo de 5 y un máximo de 10.

- Existen algunas limitaciones para ser director.

- Existen limitaciones para transferencias de acciones de un banco, ya que estas deben ser
autorizadas por la superintendencia.

- Existen normas especiales en materia de fusión o transformación de los bancos.

2- Requisitos que deben cumplir los accionistas fundadores

a) Requisito de integridad

Se refiere la ley a la calidad financiera de los organizadores del banco, por ejemplo, el que no
haya sido condenado por quiebra fraudulenta o giro doloso de cheques. Este requisito tiene mayor
margen de discrecionalidad, no es necesario que haya una condena para estimarlo con falta de
integridad, sino más bien vasta con que solo haya conductas dolosas o culposas.

b) Requisito de solvencia

Es un requisito objetivo, el cual quiere decir que tiene que haber un patrimonio neto equivalente
a la inversión proyectada.

3- Etapas en la formación de un banco

- Certificado provisional de autorización cuando se presenta el prospecto.

- Certificado de autorización de existencia cuando se presentan los estatutos.
- Certificado de autorización de funcionamiento cuando la superintendencia corrobora que el
banco puede funcionar.

66
a) Certificado provisional de autorización

Una vez que se presenta el prospecto, la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras

tiene un plazo de 180 días para aprobar o rechazar el prospecto. Si lo rechaza, se puede recurrir a
reclamación. Si lo aprueba, se otorga el certificado provisional de autorización.

Si se otorga este certificado, se producen varios efectos:

- Se inicia el cómputo de un plazo de 10 meses para concluir el proceso de integración del banco.

- El banco en formación, mediante una ficción legal, se considera que goza de personalidad
jurídica (se le da esta certificación).

- Obliga a los accionistas fundadores a que depositen a nombre de la superintendencia (en una
institución fiscalizada por ésta) una garantía equivalente al 10% del capital proyectado.

b) Certificado de autorización de existencia

Una vez otorgado el certificado provisional y dentro de los 10 meses siguientes, los accionistas
van a desplegar todos sus esfuerzos para concretar y finalizar el proceso de concertación del banco. Para
esto tendrán que elaborar los estatutos del banco y someterlos a la aprobación de la superintendencia.

c) Certificado de autorización de funcionamiento

Cumplido todo lo anterior, el banco todavía no puede operar. Para esto, dentro de los 90 días
siguientes a la fecha en que se publicó el certificado, la superintendencia comprobará si tiene los
recursos necesarios para iniciar sus operaciones, es decir, si cuenta con los recursos profesionales,
tecnológicos y con los procedimientos y controles para emprender adecuadamente sus funciones. Si
cumple con esto, la superintendencia dicta la autorización de funcionamiento y recién entonces se
puede atender al público.

4- Apertura de una sucursal de un banco extranjero en Chile

Esto se da cuando un banco extranjero quiere constituir un banco en Chile, y puede hacerlo
mediante la primera modalidad (constitución de un banco) o mediante la creación de una sucursal.

Los requisitos para abrir una sucursal son:

- Presentar un prospecto: el banco extranjero hace referencia a sus accionistas, etc, pero
referidos al banco extranjero.

- Aprobación de los estatutos: se presentan los de la casa matriz, y si éstos no son contrarios a la
ley chilena, la superintendencia los aprobará como estatutos de la sucursal.

- Autorización de funcionamiento.

67
a) Diferencias entre la creación de un banco y la apertura de una sucursal

La ley, en ambas, pide que haya un directorio, pero si se trata de la sucursal de un banco
extranjero no se le exige que constituya uno diferente al de la casa matriz, pero la ley si le pide un
apoderado general con poder de representación.

El banco que es constituido en el extranjero tiene y debe acreditar el capital mínimo exigido, al
igual que en la creación de un banco, pero en relación a la sucursal extranjera este mínimo exigido tiene
que ser un monto independiente al de la casa matriz, es decir, no puede asilarse en el capital de la casa
matriz (el capital mínimo exigido es de 800.000 UF).

5- Compra de un banco ya constituido

El único requisito especifico que tienen es que necesitan de una autorización de la

Superintendencia de Bancos para que los accionistas puedan vender (cuando venden mas del 10 % se
necesita de esta autorización).

6- Oficina de representación

Significa que el banco extranjero solo tiene en Chile un agente de negocios, que busca facilitar el
contacto del banco en su país de origen con los clientes del país en que exista la oficina de
representación.

Las limitaciones de esta oficina, son que no podrá en ningún caso efectuar actos propios del giro
bancario. Además, la autorización para funcionar puede revocarse en cualquier momento, si la
representación no cumpliere con la disposición anterior o si su subsistencia fuere inconveniente.

La oficina de representación es la antesala de la apertura de una sucursal. Estas oficinas son

autorizadas por al Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras con total discrecionalidad,
pero con el limite de la arbitrariedad. La superintendencia averigua el interés que tengan en Chile esos
inversionistas, quiénes son, etc.

II) Operaciones de giro bancario

1- El giro bancario

El objeto al cual se pueden dedicar los bancos se denomina giro bancario. Son aquellas
actividades que pueden ser realizadas por los bancos comerciales, y son enumeradas en los artículos 69 y
siguientes dela ley general de bancos.

Se determina por ley, por lo que se requiere una autorización expresa del legislador. Constituye
un monopolio legal, sólo los bancos comerciales pueden desarrollar estas actividades. Puede haber una
excepción a la regla anterior, ya que entidades diversas expresamente autorizadas para ello pueden
realizar actividades de giro bancario.

El negocio que desarrollan los bancos es “intermediar”, por lo que está comprometida la fe
pública. Por ello, la superintendencia controla que esos dineros del público se estén utilizando
correctamente.

68
 La actividad de prestar dinero, por un particular, pero dineros propios, no esta vulnerando la ley,
porque no está realizando la actividad propia del giro bancario, que es la intermediación.

Suele suceder que instituciones no bancarias realicen actividades propias del giro bancario (por
ejemplo, las tarjetas de crédito de casas comerciales). La diferencia entre la tarjeta emitida por una casa
comercial (financia con dinero propio) y una empresa bancaria (financia con dinero del público) es la
forma de financiamiento.

2- Operaciones que pueden desarrollar los bancos comerciales

a) Intermediación de dinero

Pueden ser operaciones pasivas (recibir depósitos, celebrar contratos de cuenta corriente
bancaria, y emitir bonos y debentures sin una garantía especial); o activas (hacer préstamos con o sin
garantía, descontar letras de cambio, pagares y otros documentos que representen obligación de pago,
emitir letras de crédito hipotecarias, créditos con garantía hipotecaria, y emitir cartas de crédito).

- Operaciones de captación:

El depósito en general, es el mecanismo que utilizan los ahorrantes para dejar su dinero en el
banco. Son operaciones pasivas, porque ponen a la entidad bancaria en posición de deudor. El banco
ofrece una tasa de interés de captación.

El depósito es un contrato irregular que puede estar sujeto a modalidades, en este caso, el plazo.
El depósito será a la vista cuando se paga cuando se ve. O sea, el depósito a la vista es aquel documento
cuya exigibilidad es inmediata, como el cheque, que es siempre a la vista desde el punto de vista jurídico.
El plazo suspende la exigibilidad del pago.

- Operaciones de colocación:

Se va a traducir en el acto o contrato de préstamo y otros que lo aseguran, que ofrecen

garantías. Son operaciones activas.

Las operaciones de colocación involucran un precio, que se llama tasa de interés de colocación,
siendo ésta mayor que la de captación, constituyendo esta diferencia la ganancia del banco, llamada
spread bancario, sin perjuicio de asesorías y otros cobros.

El préstamo, que es un contrato, puede recaer sobre distintos bienes. La ley de bancos permite
diversas modalidades. Cuando recae sobre dinero se llama mutuo u operación de préstamo de dinero
(sujeto a la ley 18.010). El interés podrá ser:

- Interés corriente: es el promedio que cobran los bancos de la plaza, cuya publicación le
corresponde al Banco Central.

- Interés máximo convencional: es el interés corriente aumentado en un 50%.

Los préstamos no sólo recaen en dinero, también existen las operaciones de descuento (que
jurídicamente un es préstamo, y lo que en realidad presta es un papel, lo que se conoce como préstamo
de título). Esto se puede encontrar en los números 5 y 7 del artículo 69 de la ley 18.010.

69
b) Funciones de garantía

Son dos:

- Avalar letras de cambio.

- Emitir boletas de garantía.

c) Funciones de custodia

Se refiere a recibir valores y efectos en custodia, en las condiciones que el mismo banco fije y
dar en arrendamiento cajas de seguridad para el depósito de valores y efectos.

d) Negociación e intermediación financiera y de valores mobiliarios

- Ser agentes financieros de empresas.

- Transar bonos de deuda interna y otros documentos del Estado o sus instituciones.
- Transar bonos u obligaciones de renta de instituciones internacionales.
- Transar papeles de otros bancos.
- Transar acciones o tomar participación en bancos o en empresas constituidas en el extranjero.

e) Comisiones de confianza

- Aceptar mandatos generales o especiales para administrar bienes de terceros.

- Ser depositarios, secuestres e interventores en cualquier clase de negocios.
- Ser liquidadores de sociedades comerciales o de cualquier clase de negocios.
- Ser guardadores testamentarios, albacea, tenedores de bono.
- Ser asignatarios modales, administradores de bienes en donaciones, fideicomisos, usufructos.

3- Sociedades filiales y sociedades de apoyo al giro bancario

a) Sociedades filiales

Los bancos comerciales se dividen en la matriz, que tiene el 50%, y la filial, que es controlada por
la matriz y que ostenta el 50% de los derechos. Es importante porque casi todos los bancos comerciales
han intervenido en sociedades filiales. Casi el 50% de las utilidades de un banco comercial provienen de
sus sociedades filiales.

Las sociedades filiales pueden:

- Ser agentes de valores, corredores de bolsa, administradoras de fondos mutuos, de fondos de

inversión, o de fondos de capital extranjero. También pueden ser empresas securitizadoras.

- Comprar y vender bienes corporales muebles o inmuebles sólo para realizar operaciones de
arrendamiento, con o sin opción de compra.

- Dar asesoría previsional.

70
b) Sociedades de apoyo al giro bancario

Los bancos comerciales pueden ser sus accionistas. Deben cumplir con los requisitos que se
establezcan para el desarrollo de sus actividades empresariales por medio de normas generales. Son
sociedades de objeto único.

Estas sociedades pueden:

- Prestar servicios destinados a facilitar el cumplimiento de los fines de las entidades financieras.

- Por intermedio de ellas, las instituciones financieras pueden efectuar determinadas

operaciones del giro bancario con el público, excepto la de captar dinero.

III) Normalización de los bancos comerciales

La ley no mira con buenos ojos que los bancos comerciales enfrenten un proceso de quiebra. Por
ello, se ocupa de generar mecanismos preventivos para que el banco no se vea en estado de insolvencia.
Estos mecanismos preventivos son:

1- Capitalización preventiva

Son mecanismos que se presentan cuando el banco comercial presenta dificultades para cumplir
con sus obligaciones, esto es, la insolvencia.

Conforme al artículo 118, esta capitalización procede cuando el banco comercial presenta que su
administración está cumpliendo con sus obligaciones, pero le cuesta mucho porque sus cuentas están en
el límite.

Se presentan hechos evidentes de que les cuesta cumplir con sus obligaciones. Debido a esto se
llama a convocar a una junta en donde se propone un aumento de capital a los accionistas. Frente a esto,
los accionista pueden:

- Acceder al aumento de capital (con eso los márgenes aumentan).

- Rechazar el aumento de capital.
 
Cuando el banco llama a junta de accionistas, hay una vigilancia muy ceñida por la
superintendencia.

2- Proposiciones de convenios

La ley privilegia los convenios para que sigan funcionando las empresas. En el ámbito bancario la
ley permite que los bancos comerciales hagan convenios con sus acreedores cuando se encuentran en
un estado de insolvencia, y se entiende que es insolvente cuando el banco no paga una deuda.

Frente a una situación de insolvencia el banco puede:

- Entrar a negociar convenios con sus acreedores.

- La superintendencia puede entrar a administrar el banco comercial y liquidarlo (por no cumplir

una obligación cuando estima que el banco va para mal).

71
3- Capitalización del banco por el sistema financiero

El banco en problemas va a donde sus pares en busca de su solución. Esto se da cuando todas las
opciones anteriores han ocurrido o se han estimado innecesarias. Se va a generar una relación de banco
acreedor y banco deudor.

El banco acreedor puede darle un préstamo preventivo con un plazo de 2 años. Con esto, se
supone que el banco supera su insolvencia y retoma su normalidad.

El banco deudor tiene un pasivo adicional que es el banco comercial. Si el banco deudor no tiene
el dinero para pagar después de los 2 años, se produce la capitalización, o sea el banco acreedor
capitaliza su crédito en el banco comercial deudor, o sea es una fusión por absorción (la compra que una
sociedad hace de otra puede ser por asociación o por absorción). En este caso, en vez de devolverse el
crédito, el banco acreedor pasa a ser socio accionista del banco deudor, por eso se llama capitalización.

En definitiva, el mismo sistema bancario hace de sistema de tutela (para que no afecte a todos
los bancos la crisis de confianza que podría surgir por la crisis del banco comercial).

4- Liquidación forzosa

Siempre está latente, desde que existe el banco, la insolvencia. Puede ser que de los otros pasos
se salte directamente a este. La superintendencia puede evaluar si el banco comercial tiene posibilidad
de salir de sus deudas, buscando la estabilidad del sistema financiero.

La ley exige que el acuerdo de liquidación forzosa sea entre la superintendencia y el banco en
forma conjunta. Para proceder a esta liquidación, previamente se le debe revocar la autorización de
existencia (primero se disuelve por la falta de autorización y luego se liquida).

La liquidación forzosa es la venta ordenada de todos los activos del banco para pagar a todos sus
acreedores (proveedores, cuentacorrentistas, clientes, etc). Sus activos son los deudores, la cartera de
colocación, las sociedades filiales, etc.

El que procede a hacer la liquidación es el superintendente. La ley estipula un plazo máximo de 3

años para concluir la liquidación, renovables año a año.

La liquidación se produce cuando se venden todos los activos, y no cuando se pagan las deudas.

Cuando un banco entra en un proceso de liquidación y disolución voluntaria, su junta

voluntariamente acuerda la disolución anticipada del banco. En el estado de liquidación voluntaria el
banco puede ser declarado en quiebra.

72