República de

Colombia

Corte Suprema de Justicia

SALA DE CASACIÓN LABORAL

DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ

Magistrado Ponente

Radicación N° 30830
Acta N°. 96

Bogotá D.C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil siete (2007).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte

demandante contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Cali, calendada 28 de julio de 2006, en el
proceso adelantado por FRANCISCO JAVIER VELEZ HERNANDEZ contra el
INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I. ANTECEDENTES

El accionante en mención demandó en proceso laboral al INSTITUTO

DE SEGUROS SOCIALES, procurando se le condenara al reconocimiento a
su favor de la pensión especial de vejez, con el pago retroactivo de lo que
corresponda, los intereses moratorios, y las costas.

Como sustento de sus peticiones adujo en resumen, que entre el 25 de

mayo de 1970 y el 1º de junio de 1998, cotizó al ISS para el riesgo de
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invalidez, vejez y muerte, un total de 1744 semanas conforme lo señala la
resolución No. 008720 de 2001, por haber trabajado en la empresa Cobres de
Colombia 26 años y medio, de los cuales 18 años, esto es, 936 semanas
fueron de alto riesgo o en altas temperaturas en fundiciones de metales en
horno y líquido al rojo vivo; que el Decreto 1281 de Junio 22 de 1994 artículos
1°, 2º y 3º regula la pensión especial de vejez, y establece que los afiliados al
sistema general de pensiones que hubieran estado en forma permanente o al
menos durante 500 semanas continuas o discontinuas, desempeñando
trabajos que impliquen exposición a altas temperaturas tendrán derecho a la
pensión especial cuando arriben a la edad de los 55 años y completen como
mínimo 1000 semanas de cotización; que para la fecha de presentación de la
demanda cuenta con 57 años de edad y como se dijo con 936 semanas en
alto riesgo y un total de aportes de 1744 semanas, en tales condiciones tiene
el derecho adquirido a la mencionada pensión, lo que también aparece
garantizado en condiciones de favorabilidad en el artículo 12 del citado
Decreto; que el Instituto demandado le negó la pensión bajo el argumento de
que el empleador no cotizó un 6% adicional, lo cual no tiene fundamento
alguno, dado que la entidad administradora de pensiones era a quien le
correspondía hacer uso de las acciones de cobro para exigir la cancelación
de esos aportes ante el incumplimiento del responsable de la cotización; y
que su empleador le certificó los 18 años en labores de alto riesgo.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA

La convocada al proceso dio contestación a la demanda, oponiéndose

a la prosperidad de las pretensiones; en relación con los hechos, aceptó

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únicamente que la pensión especial de vejez está gobernada por el Decreto
1281 de Junio 22 de 1994, aclarando que la empleadora del actor no cumplió
con la obligación de cotizar los seis (6) puntos adicionales por alto riesgo, y
en cuanto a los demás adujo que un supuesto fáctico no era cierto y que los
otros debían probarse; propuso como excepciones las de cobro de lo no
debido, carencia de requisitos legales, carencia de fundamento legal para
demandar, principio de legalidad y prescripción.

Argumentó en su defensa que el demandante no reúne todos los

requisitos legales para obtener la pensión especial de vejez, por razón de que
su empleador no canceló el 6% adicional a la cotización normal que se
ordenó con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, y por ende la
prestación peticionada no cumple con el principio de legalidad para su
reconocimiento.

Al celebrarse la primera audiencia de trámite, la parte actora reformó la

demanda para corregirla y aclararla en el sentido de que la pretensiones
están dirigidas al reconocimiento de la pensión especial de vejez, pero a partir
de que el actor cumpla “51 años de edad” y con fundamento en el “art. 53 de la
C.N. y el Decreto 1281 de 1994 art. 3°” (folio 38 del Cuaderno del Juzgado),
respecto a lo cual la accionada guardó silencio (folio 39 ibídem).

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

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El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cali, conoció de la primera
instancia y le puso fin a través de la sentencia que data del 15 de abril de
2004, en la que declaró no probadas las excepciones formuladas y condenó
al Instituto de Seguros Sociales a reconocer y pagar en forma vitalicia la
pensión especial de vejez a favor del actor, a partir del 2 de junio de 1998, en
cuantía equivalente a un salario mínimo legal vigente, que para la época
equivale a la suma mensual de $203.826,oo, más los incrementos legales y
las mesadas adiciones de junio y diciembre de cada anualidad, junto con los
intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993
liquidados a partir de la ejecutoria de la sentencia, y las costas.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Apeló la entidad demandada y el Tribunal Superior del Distrito Judicial

de Cali, con sentencia del 28 de julio de 2006, revocó la decisión de primer
grado, para en su lugar absolver al Instituto de Seguros Sociales de todas las
pretensiones formuladas en su contra, y condenó en costas de ambas
instancias al actor.

El ad-quem encontró que efectivamente el empleador C.I. Cobres de

Colombia Ltda. no había efectuado el aporte extraordinario del 6%, exigido
para que el trabajador demandante pudiera acceder al beneficio pensional
implorado, y por tanto no era dable imponer judicialmente el reconocimiento
de la pensión a la entidad aseguradora que no había recibido los aportes
completos que estaba obligado a cancelar el responsable de la cotización, y
que la circunstancia de que el ISS no haya adelantado las acciones de cobro

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respectivas contra el patrono moroso, no hace desaparecer la responsabilidad
de la empresa derivada de su conducta omisiva y negligente que finalmente
lesionó los intereses del afiliado al sistema de seguridad social, y como esa
compañía no fue vinculada a este proceso no queda otro camino que
simplemente absolver al ISS.
En lo que interesa al recurso, el fallador de alzada textualmente
sustenta su decisión en lo siguiente:

“(….) Teniendo en cuenta que la parte demandada fue la única apelante de la

decisión de primer grado la Sala limitará su decisión al objeto de
inconformidad manifestada, por virtud del principio de consonancia previsto
en el artículo 66A del C. P. del T. y de S.S., o sea <la no responsabilidad del lSS
para asumir el pago de la pensión especial de vejez del actor, toda vez que el
incumplido fue el empleador al no pagar el porcentaje adicional del 6% señalado en
la ley>.

Para despachar el recurso corresponde anotar que son hechos no

controvertidos los relativos a que FRANCISCO JAVIER VELEZ HERNÁNDEZ
estuvo vinculado laboralmente a la empresa COBRES DE COLOMBIA desde
el 25 de mayo de 1970 al 1° de junio de 1998, esto es poco más de 26 años,
de los cuales 18 lo fueron en labores de alto riesgo, expuesto a altas
temperaturas en fundición de metales en horno y en líquido al rojo vivo.

Ahora bien, el raciocinio del juez de conocimiento según el cual:

<la conducta asumida por el lSS AL PERMITIR A CIENCIA Y PACIENCIA DE QUE

EL EMPLEADOR DEL DEMANDANTE, la sociedad C.I. COBRES DE COLOMBIA
LTDA no cancelara sistemáticamente los seis puntos porcentuales adicionales a su
cargo por las cotizaciones de su trabajador por desarrollar tareas de alto riesgo para
la salud, es una conducta que lo hace incurrir en aquella especie de culpa no
liberatoria de sus obligaciones, pues la falta de cuidado en el manejo de sus propios
negocios es una negligencia de la cual no puede valerse el ISS para eludir sus
responsabilidades. Además la parte accionada cuenta con las correspondientes
acciones legales para exigir el cobro de sus acreencias respecto de aquellos
deudores que se encuentren en mora de cubrir las sumas adeudadas por aportes
(artículo 24 de la Ley 100 de 1993)> y <el lSS está llamado a responder por la

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pensión especial de vejez rogada por el demandante en su introductorio... pues
cumplió con los requisitos exigidos por el Decreto 1281 de 1994 para optar por la
pensión especial de vejez y que su densidad de cotizaciones estuvo muy por encima
de las 1300 semanas, que le dan derecho a que su edad para pensionarse sea la de
cincuenta años> resulta equivocada, tal como a continuación se explica:

No resulta lógico ni acorde con la ley, que una entidad encargada de cubrir
los riesgos de Invalidez, Vejez y Muerte, cargue con la responsabilidad de
reconocer la pensión especial de vejez de su afiliado VELEZ HERNÁNDEZ,
cuando no recibió de su empleador los correspondientes aportes
extraordinarios del 6% exigidos para acceder a dicho beneficio.

En tal circunstancia, debe operar con rigor el contenido del artículo 18 del
Decreto 1818 de 1996, según el cual:
<Las consecuencias derivadas de no presentar la autoliquidación de aportes o de
errores u omisiones en ésta, como por ejemplo, efectuarlo a una administradora
diferente a la que se encuentran afiliados los trabajadores, o de no efectuar el pago
de las cotizaciones que afecten el cubrimiento del Sistema de Seguridad Social
Integral o la prestación de los servicios a uno o más de los afiliados, serán
responsabilidad exclusiva del empleador>.

De este modo, a juicio de la Sala, hace justicia el legislador, porque resultaría

injusto imponerle sanción a la entidad aseguradora que no ha recibido las
cotizaciones que estaba obligado a cancelar el empleador.

Ahora bien, el hecho de que C. l. COBRES DE COLOMBIA LTDA. no hubiera

pagado el porcentaje adicional a su cargo, y el ISS no hubiese adelantado las
acciones de cobro respectivas, no desdibuja el criterio atrás expuesto porque
la obligación patronal, aún en mora, en todo caso se mantiene incólume y es
esta la llamada a responder por su conducta omisiva y negligente que
finalmente lesionó los derechos de FRANCISCO JAVIER VELEZ
HERNÁNDEZ.

Respecto del punto analizado, es decir sobre quién debe soportar la carga
prestacional en un caso como este, esto es, el empleador moroso o la entidad
administradora de pensiones, la Sala Laboral de la Corte se ha pronunciado
en varias ocasiones”.

(…….)

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Por lo anterior, teniendo en cuenta que C. l. COBRES DE COLOMBIA LTDA

en razón a su descuidado proceder patronal es la directa responsable del
pago de la pensión especial de vejez del actor, pero pese a ello no fue
vinculada a este juicio laboral, habrá de revocarse la decisión de primer
grado, para en su defecto, absolver a la demandada Instituto de Seguros
Sociales de los cargos endilgados.

No obstante lo consignado en el discurrir de esta providencia es pertinente

indicar al actor que si a la fecha no se encuentran disfrutando de algún
beneficio pensional, puede acudir nuevamente ante la Jurisdicción, en
procura de obtener el reconocimiento de la pensión de vejez ordinaria
instituida en el Sistema de Seguridad Social para todos los afiliados, que
como en el presente caso, cumplan sus requisitos de edad y tiempo de
servicio”.

V. RECURSO DE CASACION

Lo interpuso la parte demandante, y de acuerdo con el alcance de la

impugnación, persigue que se CASE totalmente la sentencia acusada, en
cuanto revocó la decisión condenatoria de primer grado, y la Corte en sede de
instancia confirme íntegramente el fallo del a quo, proveyendo sobre costas
como corresponda.

Con tal objeto se fundamentó en la causal primera de casación laboral

consagrada en el artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de la
Seguridad Social, modificado por los artículos 60 del Decreto 528 de 1964, 23
de la Ley 16 de 1968 y 7º de la Ley 16 de 1969, y formuló cuatro cargos que
merecieron réplica, los cuales aunque están encaminados por distinta vía, se
estudiaran conjuntamente, por acusar similar normatividad, valerse de una

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argumentación común, perseguir idéntico fin, cuál es que el actor al estar en
régimen de transición se le debe aplicar la normatividad anterior para definir
su situación pensional, quedando a cargo del Institutito de Seguros Sociales
el pago de la pensión especial de vejez reclamada, y además la solución que
a ellos corresponde es la misma.

VI. PRIMER CARGO

Atacó la sentencia del Tribunal de violar por la vía directa, en el

concepto de infracción directa, respecto de los artículos “8° del Decreto 1281
de 1.994 (Régimen de transición para acceder a la pensión especial de vejez),
artículo 36 de la ley 100 de 1.993 (Régimen de transición), artículo 15 del Decreto
758 de 1.990 (Régimen anterior para las Pensiones de Vejez Especiales); violación
que originó la aplicación indebida del artículo 5° del Decreto 1281 de 1.994 (Monto
de la cotización especial) y del artículo 18 del Decreto 1818 de 1.996 (Deberes
especiales del empleador)”.

Para su demostración expuso la siguiente argumentación:

“(….) Para fundar esta censura hay conformidad con todas las conclusiones
fácticas de las instancias, por ende, el disentimiento con la sentencia
impugnada es exclusivamente jurídico.

(….)

La Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali, al proferir la sentencia de

segundo grado, violó la ley sustancial del orden nacional por infracción
directa, al ignorar y dejar de aplicar en la sentencia que es objeto de
impugnación, el régimen anterior al cual se encontraba afiliado el demandante
de acuerdo a lo ordenado por el artículo 8° del decreto 1281 de 1.994, que
dice:

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<Articulo 8°. "Régimen de transición para acceder a la pensión especial de vejez. La
edad para acceder a la pensión especial de vejez, el tiempo de servicios o el número
de semanas cotizadas, y el monto de esta pensión especial, de las personas que al
momento de entrar en vigencia este Decreto tengan treinta y cinco (35) o más años
de edad si son mujeres, o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o
quince (15) o más años de servicios cotizados, serán los establecidos en el régimen
anterior al cual se encuentren afiliados>.

En concordancia con el artículo 36 de la ley 100 de 1.993, que determina:

<Artículo 36.- Régimen de transición. ... La edad para acceder a la pensión de vejez,
el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión
de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan
treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años
de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la
establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás
condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de
vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley> .

Régimen anterior aplicable al demandante, respecto de su pensión especial,

consagrada en el artículo 15 del Decreto 758 de 1.990, norma que expresa:

<Pensiones de Vejez Especiales. La edad para el derecho a la pensión de vejez de

los trabajadores que continuación, se relacionan se disminuirán en un (1) año por
cada cincuenta (50) semanas de cotización acreditadas con posterioridad a las
primeras setecientas cincuenta (750) semanas cotizadas en forma continua o
discontinua en la misma actividad.
a. Trabajadores mineros que presten sus servicios en socavones o su labor sea
subterránea;
b. Trabajadores dedicados a actividades que impliquen exposición a altas
temperaturas:
c. Trabajadores expuestos a radiaciones ionizantes, y
d. Trabajadores expuestos o que operen sustancias comprobadamente
cancerígenas>. (Lo subrayado pertenece al texto original).

La falta de aplicación de los anteriores preceptos sustanciales, llevó a la Sala

Laboral del Tribunal a aplicar indebidamente el artículo 5° del decreto 1281
de 1.994, que reza:

<Monto de la cotización especial El monto de la cotización especial para las

actividades de alto riesgo es el previsto en la Ley 100 de 1993, más seis (6) puntos
adicionales a cargo del empleador>.

Igualmente aplicó indebidamente el artículo 18 del Decreto 1818 de 1.996,

que establece:

<Deberes especiales del empleador. Las consecuencias derivadas de no presentar

la autoliquidación de aportes, o de errores u omisiones en esta, como por ejemplo,

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efectuarlo a una administradora diferente a la que se encuentran afiliados los
trabajadores, o de no efectuar el pago de las cotizaciones, que afecten el
cubrimiento del Sistema de Seguridad Social Integral o la prestación de los servicios
a uno o mas de los afiliados, serán responsabilidad exclusiva del empleador> ”.

A reglón seguido el censor aseguró que de igual manera la

jurisprudencia en que se apoyó el Tribunal no es la adecuada para el
presente caso, pues lo cierto es que la situación pensional del actor estaba
gobernada por el régimen anterior, y continuó diciendo:

“(…) En este orden de ideas, tenemos que el Tribunal en la sentencia de

segundo grado estaba obligado a aplicar el régimen anterior al cual se
encontraba afiliado el demandante, ya que cuando entró en vigencia la ley
100 de 1993 (10 de abril de 1.994) y el decreto 1281 de 1.994 (22 de junio de
1.994) el actor tenía más de cuarenta y nueve (49) años de edad por haber
nacido el 1° de noviembre de 1.944 y tenía más de 26 años de servicios
cotizados para los riesgo de invalidez, vejez y muerte, por haber hecho
aportes desde el 25 de mayo de 1970 al lo de junio de 1.998, razón por la
cual el actor era beneficiario de adquirir la pensión especial de vejez de
acuerdo al régimen anterior al cual se encontraba afiliado, ya que de los 26
años cotizados, 18 años lo fueron en actividad de alto riesgo por exposición a
altas temperaturas.

Respecto de los 18 años laborados en alto riesgo por el demandante, la H.

Sala Laboral del Tribunal dijo:

<Para despachar el recurso corresponde anotar que son hechos no controvertidos

los relativos a que FRANCISCO JAVIER VELEZ HERNANDEZ estuvo vinculado
laboralmente a la empresa COBRES DE COLOMBIA desde el 25 de mayo de 1970
al 1° de junio de 1998, esto es poco más de 26 años, de los cuales 18 lo fueron en
labores de alto riesgo, expuesto a altas temperaturas en fundición de metales y en
liquido al rojo vivo>.

Por lo anterior se tiene que el actor es beneficiario de adquirir la pensión

especial de vejez conforme a lo señalado por el artículo 15 del Decreto 758
de 1.990 y el artículo 8° del Decreto 1281 de 1.994, por haber laborado en
actividad de alto riesgo por más de 750 semanas, obteniendo disminución en
la edad para adquirir el derecho pensional de tres (3) años por las 186
semanas que cotizó en actividad de alto riesgo, con posterioridad a las
primeras 750 semanas expuesto a altas temperaturas.

Ahora bien, respecto de las consideraciones jurídicas del a quem, en la

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sentencia impugnada, según la cual el Instituto de Seguros Sociales no es la
responsable para asumir la pensión especial de vejez del demandante, por
cuanto el empleador Cobres de Colombia estaba obligado a cancelar los seis
(6) puntos adicionales para el reconocimiento de la pensión rogada, conforme
al articulo 5° del decreto 1281 de 1.994 y que por la no cancelación de dichas
cotizaciones especiales es la directamente responsable del pago de la
pensión especial del actor, de acuerdo a lo consagrado en el artículo 18 del
decreto 1818 de 1996 y conforme a la jurisprudencia referida en las
consideraciones del fallo de segundo grado. Es conveniente determinar que
tales preceptos jurídicos eran inaplicables, pues éstos no regulan el caso
concreto, y era igualmente impertinente las sentencias citadas por el Tribunal
en las consideraciones del fallo, por cuanto al actor le cobijaba el régimen
anterior según lo consagrado por el artículo 8° del Decreto 1281 de 1994, en
concordancia con el artículo 36 de la ley 100 de 1993, esto es el artículo 15
del Decreto 758 de 1.990, artículo y estatuto que únicamente contemplaba
para el reconocimiento de la pensión de vejez especial por exposición a altas
temperaturas las cotizaciones ordinarias, mas no las cotizaciones especiales
o el pago adicional de los seis (6) puntos a cargo del empleador para el
reconocimiento de la pensión de vejez especial, máxime cuando el artículo 5°
del decreto 1281 de 1994, sólo entró en vigencia el 22 de junio de 1994.

No sobra comentar, que la Jurisprudencia tenida en cuenta por el Tribunal en

las consideraciones del fallo impugnado, resulta impertinente por cuanto se
refiere a un caso de pérdida de la pensión de sobrevivientes por no tener el
número de semanas cotizadas conforme al régimen de la Ley 100 de 1.993.
Al contrario, en el presente asunto se trata de cotizaciones que fueron
sufragadas respecto de la pensión de vejez especial, de acuerdo a lo
señalado por el artículo 15 Decreto 758 de 1990, régimen anterior que no
contiene el pago de las cotizaciones especiales a cargo de los empleadores
para el reconocimiento de la pensión de vejez especial por parte del Instituto
de Seguros Sociales.

El ad quem no se percató, que frente a la aplicación del artículo 5° del

Decreto 1281 de 1.994, se encontraba en un problema de límite temporal de
la ley por transición de una norma, es decir, no aplicar la norma que conforme
a los principios emanados de la transición de una legislación a otra debía
aplicarse, esto era para el caso en estudio la aplicación del artículo 15 del
Decreto 758 de 1.990, según lo señalado por el artículo 8° del Decreto 1281
de 1.994, en concordancia con el artículo 36 de la Ley 100 de 1.993.

De esta forma la Sala Laboral del Tribunal, habría establecido tanto en la

parte motiva como dispositiva de la sentencia de segundo grado, que el
demandante tenía derecho a la pensión de vejez especial, conforme al
artículo 15 del Decreto 758 de 1.990. Es decir que para el reconocimiento de
la pensión especial de vejez a favor del actor, no se requería el pago de

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cotizaciones especiales, ni puntos o porcentajes adicionales sobre las
cotizaciones ordinarias a cargo del empleador. El régimen anterior lo único
que requería para el otorgamiento de la pensión de vejez especial a cargo del
Instituto de Seguros Sociales, era el ejercicio en una actividad que implicara,
entre otras, exposición a altas temperaturas y se reconocía sólo con las
cotizaciones de dicho régimen, o sea las cotizaciones ordinarias para el
riesgo de vejez dentro del cual se haya la de vejez especial.

Por lo anterior, no era procedente señalarle culpa o responsabilidad directa al

empleador COBRES DE COLOMBIA LTDA, respecto de la pensión rogada
por el no pago de emolumentos especiales que no estaba obligado a
cancelar conforme al régimen anterior y que por las condiciones personales
del demandante era el señalado por el artículo 15 Decreto 758 de 1990.

Por las razones antes expuestas se habría garantizado el derecho al actor de

adquirir la pensión de vejez especial, si se le hubiese aplicado el artículo 15
del Decreto 758 de 1990, norma dejada de aplicar por el Tribunal, y que solo
le exigía las 750 semanas de cotizaciones en actividades de alto riesgo,
semanas que ampliamente superaba el actor por tener dieciocho (18) años
en alto riesgo (936 semanas), obteniendo disminución en la edad para la
pensión especial de vejez en un (1) año por cada 50 semanas de
cotizaciones en la misma actividad con posterioridad a las primeras 750
semanas en alto riesgo.

(……)

CONCLUSIÓN.

La falta de aplicación del artículo 8° del Decreto 1281 de 1994, del artículo 36
de la Ley 100 de 1993 y del artículo 15 del Decreto 758 de 1.990, l1evo al H.
Tribunal, a aplicar indebidamente el artículo 5° del decreto 1281 de 1.994 y el
artículo 18 del decreto 1818 de 1996, normas estas últimas que resultan
improcedentes para el caso en estudio, al igual que las sentencias que citó el
H. Tribunal como fundamento del fallo impugnado, conculcando de ésta
forma el derecho del demandante a la pensión de vejez especial, pues en el
caso en estudio, se trata de semanas en labor de alto riesgo que fueron
sufragadas conforme al régimen anterior al cual se encontraba afiliado el
demandante, esto es el artículo 15 del Decreto 758 de 1.990, del cual no se
infiere la obligación de pago de los seis (6) puntos adicionales a cargo del
empleador, para el reconocimiento de la pensión de vejez especial por parte
del Instituto de Seguros Sociales”.

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VI. SEGUNDO CARGO

Acusó la sentencia recurrida de violar indirectamente, en la modalidad

de aplicación indebida, los artículos “5° del Decreto 1281 de 1.994 y del artículo
18 del Decreto 1818 de 1.996, en relación con lo señalado por el literal f) del
artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de
1993 en concordancia con los artículos 2° y 3° del Decreto 1281 de 1994”.

Violación que dijo el censor se produjo como consecuencia de los

siguientes errores evidentes de hecho en que incurrió el ad quem:

“1-. Dar por demostrado sin estado, que la empresa Cobres de Colombia es
la responsable del reconocimiento de la pensión de vejez especial del señor
Francisco Javier Vélez Hernández, por no haber cancelado los seis (6)
puntos adicionales sobre al menos las 500 semanas en actividad de alto
riesgo cotizadas con antelación al 22 de junio de 1994. Fecha en la que entró
en vigencia el Decreto 1281 de 1.994.

2-. No dar por demostrado estándolo, que el Instituto de Seguros Sociales es

la responsable del reconocimiento de la pensión especial de vejez del señor
Francisco Javier Vélez Hernández, al menos con las 500 semanas en
actividad de alto riesgo cotizadas con antelación al 22 de junio de 1994.
Fecha en la que entró en vigencia el Decreto 1281 de 1.994”.

Arguyó que los anteriores errores se generaron como consecuencia de

la falta de apreciación por parte del sentenciador de segundo grado, de la
documental relativa al “Certificado de la Historia laboral de aportes realizados al
Instituto de Seguros Sociales correspondientes del señor Francisco Javier Vélez
Hemández, que obra de folio 42 al 64A del expediente, prueba dejada de apreciar
por el Tribunal y que contiene los aportes que el demandante le realizó al Instituto
de Seguros Sociales por mil cuatrocientas cincuenta y seis (1.456) semanas como

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trabajador de la empresa Cobres de Colombia entre el 25 de mayo de 1970 al 1°
de junio de 1998, de las cuales dieciocho (18) años (novecientas treinta y seis
(936) semanas), fueron cotizadas en actividad de alto riesgo por exposición a altas
temperaturas, es decir, que al menos las quinientas 500 semanas por labor en alto
riesgo, requeridas por el artículo 2° del Decreto 1281 de 1.994, quedaron cotizadas
antes del 22 de junio de 1994, fecha en la que entró en vigencia el artículo 5° del
decreto 1281 de 1994, norma que incremento en seis (6) puntos adicionales las
cotizaciones ordinarias para el reconocimiento de las pensiones especiales de
vejez”.
De la demostración del cargo se destacan los siguientes
planteamientos:

“(….) el Tribunal dejó de apreciar la historia laboral de aportes del

demandante, respecto del número de semanas cotizadas al ISS entre los
límites temporales de la relación laboral con la empresa Cobres de Colombia.
Omisión que lo condujo a cometer los evidentes y manifiestos errores de
hecho, que me permití señalar; pues el documento auténtico relacionado del
folio 42 al 64A del expediente, determinaba clara e incuestionablemente que
la empresa Cobres de Colombia como empleador del demandante, había
hecho los aportes al ISS, desde el 25 de mayo de 1970 al 1° de junio de
1998, teniendo cotizadas en ese interregno 1456 semanas, de las cuales 18
años (936 semanas) fueron en labor de alto riesgo por exposición a altas
temperaturas, hecho que no fue objeto de controversia por la demandada y
con el cual se está de acuerdo.

En este orden de ideas, de la historia laboral de aportes del demandante, se

evidenciaba que de las 936 semanas (18 años) cotizados al ISS y laborados
en alto riesgo en la empresa Cobres de Colombia entre el 25 de mayo de
1970 y el 1° de junio de 1998, al menos las quinientas (500) semanas
requeridas por el artículo 2° del Decreto 1281 de 1994, se encontraban
cotizadas con anterioridad al 22 de junio de 1994, fecha en la cual entró en
vigencia el referido decreto. Por ello el Tribunal aplicó indebidamente el
artículo 5° del Decreto 1281 de 1994, al haberlo hecho de forma retroactiva
sobre las semanas que ya se encontraban cotizadas al momento de la
vigencia el mencionado decreto.

Lo anterior se concluía de una apreciación sencilla de la historia laboral de

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aportes del demandante, en primer lugar se evidenciaba respecto de la
prueba calificada dejada de apreciar, que el demandante entre el 25 de mayo
de 1970 al 1° de junio de 1998 tenía 28 años de cotizaciones al ISS, como
trabajador de Cobres de Colombia, dentro de los cuales se encontraban
cotizados los 18 años (936 semanas) en alto riesgo, de donde se tiene, que si
tomamos la situación más desfavorable al demandante, esto es, que los
tenga cotizados al final de su vinculación laboral, al menos 14 años (728
semanas) de cotizaciones en alto riesgo quedaron efectuadas antes del 22 de
junio de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el Decreto 1281 de 1994, el
cual consagró en su artículo 5°, el incremento en seis (6) puntos adicionales
sobre las cotizaciones ordinarias a cargo de los empleadores para el
otorgamiento de la pensión especial de vejez por parte del Instituto de
Seguros Sociales.

Razón por la cual el Tribunal se equivocó en la sentencia impugnada al dar

por establecido que la empresa Cobres de Colombia era la responsable de la
prestación rogada del demandante, por no haber cancelado los 6 puntos
adicionales sobre los 18 años (936 semanas) que laboró y cotizó el señor
Javier Francisco Vélez Hernández en el ejercicio de una actividad de alto
riesgo. Pues como lo demuestra la historia laboral de aportes, siendo la
situación más desfavorable al actor, al menos 728 semanas o sea 14 años,
quedaron cotizadas con anterioridad a la vigencia de la obligación legal del
aporte de los 6 puntos adicionales a cargo de los empleadores.

Por lo anterior el Tribunal erró al establecer, que el Instituto de Seguros

Sociales no era la responsable para asumir la pensión especial de vejez, al
menos con las 500 semanas que se encuentran cotizadas en alto riesgo con
anterioridad a la vigencia del Decreto 1281 de 1994 siendo ésta, la situación
más desfavorable al demandante, si se toma que haya hecho las cotizaciones
de los 18 años en alto riesgo al final de su vínculo laboral”.

En lo demás remata la argumentación demostrativa, reforzándola con

lo expresado en el cargo que antecede.

VII. TERCERO CARGO

La censura atacó la sentencia acusada de violar de manera directa, en

el concepto de aplicación indebida, los artículos “5° del Decreto 1281 de 1.994

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(Monto de la cotización especial) y del artículo 18 del Decreto 1818 de 1.996
(Deberes especiales del empleador), violación que originó la infracción directa del
literal f) del articulo 13 de la Ley 100 de 1993 y del parágrafo del articulo 36 de la
Ley 100 de 1993 (eficacia de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia
de los regímenes pensionales). Conllevando a la Sala Laboral del Tribunal Superior
de Cali, a desconocer el derecho del demandante a la Pensión especial de vejez
según lo señalado por los artículos 2° y 3° del decreto 1281 de 1994”.

En la sustentación del cargo comenzó por reproducir el texto de las

normas denunciadas, e indicar los fundamentos del Tribunal, para luego
esgrimir lo siguiente:
“(…..) el Tribunal aplicó indebidamente el artículo 5° del decreto referido
respecto de las semanas cotizadas en alto riesgo, al haberlo hecho de forma
retroactiva. Púes la obligación de pago de los 6 puntos adicionales a cargo de
los empleadores y para que el Instituto de Seguros Sociales asumiera las
pensiones especiales de vejez, sólo comenzó a regir a partir del 22 de junio
de 1994. De donde de los 18 años cotizados en alto riesgo, si tomando la
situación más desfavorable para el demandante esto es que se hicieron al
final de su vinculación laboral con Cobres de Colombia, al menos 14 años
(728 semanas) quedaron cotizados con antelación a la vigencia del decreto
1281 de 1994, situación que le daba derecho al demandante a la pensión
especial de vejez con fundamento en los artículos 2°, 30 y 12 del Decreto
1281 de 1994.

En este orden de ideas, tenemos que el Tribunal en la sentencia de segundo

grado igualmente aplicó indebidamente el artículo 18 del decreto 1818 de
1996, pues al empleador Cobres de Colombia no se le puede responsabilizar
de la pensión especial de vejez, por cuanto de los 18 años cotizados en alto
riesgo por el demandante al ISS y dentro del término de la vinculación laboral
con Cobres de Colombia, al menos 14 años (728 semanas) se encontraban
cotizados con anterioridad al 22 de junio de 1994, fecha en la cual entró en
vigencia el pago de los 6 puntos adicionales.

Por las anteriores razones se observa que el a quem en la sentencia

recurrida, dejó de aplicar el literal f) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y
del parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, mandatos legales que
consagran de manera clara, que para el reconocimiento de las pensiones
deberán tenerse en cuenta las semanas cotizadas con anterioridad. Los

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mencionados preceptos fueron ignorados por el Tribunal en el caso en
estudio, al no haber tenido en cuenta que de los 18 años cotizados en labor
de alto riesgo, al menos las quinientas (500) semanas requeridas por el
artículo 2° del decreto 1281 de 1994, estaban cotizadas con antelación a la
obligación del pago de los 6 puntos adicionales a cargo del empleador
contenido en el artículo 5° del Decreto 1281 de 1994.

Por ello, las sentencias citadas por el Tribunal como fundamento del fallo
recurrido resultaban impertinentes, pues no eran aplicables al caso en
estudio, ya que se refieren a un caso de pérdida de la pensión de
sobrevivientes por no tener el número de semanas cotizadas al momento del
fallecimiento de afiliado. Al contrario, en el presente asunto se trata del
derecho a la pensión especial de vejez con base en las semanas que fueron
cotizadas en labor de alto riesgo con anterioridad a la vigencia de la
obligación del pago de los 6 puntos adicionales a cargo de los empleadores,
conforme lo estatuye el literal f) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y del
parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Con fundamento en que el Tribunal aceptó en la sentencia objeto de censura

que el demandante le había realizado las cotizaciones al ISS para los riesgos
de invalidez vejez y muerte desde el 25 de mayo de 1970 al 10 de junio de
1998, dentro de la vinculación con la empresa Cobres de Colombia y que
dieciocho 18 años lo fueron en labores de alto riesgo, es decir que en la
situación más desfavorable al recurrente al menos 14 años (728 semanas) se
encontraban cotizados antes de entrar en vigencia el artículo 5° decreto 1281
de 1994. Situación que le daba derecho al demandante como ya se mencionó
a adquirir su pensión al cumplimiento de los requisitos según lo señalado por
los artículos 2° y 3° del Decreto 1281 de 1994, con cargo al Instituto de
Seguros Sociales.

De esta forma la Sala laboral del Tribunal, habría establecido tanto en la parte
motiva como dispositiva de la sentencia de segundo grado, que el
demandante tenía derecho a la pensión especial de vejez consagrada en los
artículos 2° y 3° del Decreto 1281 de 1994, con las semanas cotizadas en
actividad de alto riesgo, con anterioridad a la vigencia del artículo 5° decreto
1281 de 1994.

(…..)

CONCLUSIÓN.

La aplicación del artículo 5° del Decreto 1281 de 1.994 y del artículo 18 del

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Decreto 1818 de 1996, eran improcedentes para el caso en estudio al igual
que las sentencias que citó el Tribunal como fundamento del fallo censurado,
pues como ya se mencionó en el desarrollo del cargo, al empleador Cobres
de Colombia no se le puede señalar responsabilidad respecto de la pensión
especial de vejez del demandante, cuando al menos las quinientas (500)
semanas en alto riesgo quedaron cotizadas al Instituto de Seguros Sociales,
con anterioridad a la vigencia de la obligación del pago de los seis (6) puntos
adicionales a cargo de los empleadores, esto por cuanto de los 18 años
laborados en alto riesgos y cotizados al ISS hasta ello de junio de 1998, por lo
menos 14 años (728 semanas) en la situación más desfavorable al recurrente
quedaron cotizadas antes del 22 de junio de 1994, fecha en la cual entró en
vigencia el artículo 50 del decreto 1281 de 1994. Por ello el Instituto de
Seguros Sociales es la responsable de asumir la prestación social del
demandante; máxime cuando el literal f) del articulo 13 de la Ley 100 de 1993
y el parágrafo del articulo 36 de la Ley 100 de 1993, preceptos dejados de
aplicar por el Tribunal, ordenan tener en cuenta las semanas cotizadas con
anterioridad, para el reconocimiento de las pensiones”.

VIII. CUARTO CARGO

El recurrente atacó la decisión impugnada por la vía indirecta, en la

modalidad de aplicación indebida del artículo “5° del Decreto 1281 de 1.994 y
del artículo 18 del Decreto 1818 de 1.996, en relación con lo señalado por el
artículo 15 del Decreto 758 de 1.990 (Régimen anterior para las Pensiones de
Vejez Especiales) y el artículo 8° del Decreto 1281 de 1.994 (Régimen de
transición para acceder a la pensión especial de vejez) en concordancia con el
artículo 36 de la Ley 100 de 1.993 (Régimen de transición)”.

Aseveró que la anterior trasgresión de la ley tuvo su origen en que el

Tribunal cometió los siguientes errores manifiestos de hecho:

“(….) 1-. No dar por demostrado estándolo, que el señor Francisco Javier
Vélez Hernández era beneficiario del régimen de transición para acceder a la
pensión de vejez especial, por tener más de cuarenta (40) años de edad y

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más de quince (15) años de servicios cotizados al momento de entrar en
vigencia el Decreto 1281 de 1994.

2. Dar por demostrado sin estarlo, que la empresa Cobres de Colombia es la

responsable del reconocimiento de la pensión de vejez especial del señor
Francisco Javier Vélez Hernández, por no haber cancelado los seis (6) puntos
adicionales de acuerdo al artículo 5° del Decreto 1281 de 1994.

3-. No dar por demostrado estándolo, que el Instituto de Seguros Sociales es

la responsable del reconocimiento de la pensión especial de vejez del señor
Francisco Javier Vélez Hernández conforme al régimen anterior al cual se
encontraba afiliado, por tener más de cuarenta (40) años de edad y más de
mil (1.000) semanas cotizadas cuando entró en vigencia el Decreto 1281 de
1994”.

Aduce que dichos yerros fácticos se produjeron por la inapreciación de

los documentos correspondientes a la historia laboral o reporte de semanas
cotizadas de la vida laboral del actor, visible a folio 42 al 64A del cuaderno
principal y la partida de bautizo del folio 9 ibídem.

Para sustentar la acusación reiteró lo planteado en el segundo cargo,

en el sentido de que al dejarse de apreciar la citada historia laboral
perteneciente al demandante, el Juez Colegiado no se percató que éste tenía
en su haber 1.426 semanas cotizadas al 31 de diciembre de 1994, valga
decir, más de 20 años de aportes, y adicionalmente adujo que por contar el
accionante con 49 años de edad cuando entró en vigor el Decreto 1281 de
1994, al haber nacido el 1° de noviembre de 1944 según la partida de bautizo
de folio 9, era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 8°
de esa última norma, en concordancia con el artículo 36 de la Ley 100 de
1936.

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Que desde otro ángulo, el actor tenía más de 40 años de edad y más
de 15 años de servicios cotizados, para el 22 de junio de 1994 cuando entró
en vigencia el Decreto 1281 de 1994 que reguló las actividades de alto riesgo
e introdujo la obligación del pago de seis (6) puntos adicionales a cargo de los
empleadores, para efectos del reconocimiento de las pensiones especiales
por parte de la entidad de seguridad social a donde estuviera afiliado el
trabajador dependiente, lo que corrobora que su derecho pensional debió
definirse con lo reglado en el ordenamiento anterior a la nueva ley de
seguridad social.

Precisó que lo que se busca con esta acción judicial y el recurso de

casación, no es la responsabilidad del empleador por no haber efectuado la
cotización adicional que se hizo referencia, como equivocadamente lo
entendió el Tribunal, sino el otorgamiento “del derecho a la pensión especial del
actor conforme al régimen anterior al cual se encontraba afiliado y el cual no
consagraba cotizaciones especiales para su reconocimiento”.

Agregó que la falta de valoración de las pruebas acusadas conllevó a la

aplicación indebida de las normas que integran la proposición jurídica y
concluyó diciendo:

“(….) Con lo anterior se tiene que el actor es beneficiario de adquirir la

pensión especial conforme a lo señalado por el artículo 15 del decreto 758 de
1.990 (régimen anterior) y el artículo 8° del Decreto 1281 de 1.994 (régimen
de transición), por haber laborado en actividad de alto riesgo por más de 750
semanas en forma continua o discontinua expuesto a altas temperaturas - 18
años (936 semanas cotizadas en actividad de alto riesgo) obteniendo una
disminución de tres (3) años por las 186 semanas que cotizó en actividad de

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alto riesgo, con posterioridad a las primeras 750 semanas expuesto a altas
temperaturas.

(…)

Si el Sentenciador de segunda instancia hubiese apreciado la copia simple de

la partida de bautizo que obra a folio 9 del proceso, como de la historia laboral
de aportes del demandante que obra de folios 42 al 64A del expediente,
habría concluido en la sentencia que es objeto de censura que el actor
pertenecía al régimen de transición y por tanto que no le era aplicable el
articulo 5° del decreto 1281 de 1994, ni el artículo 18 del decreto 1818 de
1996, como tampoco las sentencias citadas por el Tribunal, por tener más de
cuarenta (40) años de edad y más de 15 años de servicios cotizados al 22 de
junio de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el Decreto 1281 de 1994;
sino que al demandante le era aplicable el régimen anterior respecto de su
pensión de vejez especial según lo señalado en el artículo 15 del Decreto 758
de 1990 y conforme el artículo 8° del decreto 1281 de 1994 y el artículo 36 de
la ley 100 de 1993”.

IX. REPLICA

A su turno la réplica efectuó una oposición común para todos los

cargos, al estimar que pese a estar planteados por separado en ellos se
discute una misma situación, y en estas condiciones solicitó de la Corte el
rechazo de la acusación, por lo siguiente:

Si bien es cierto, está por fuera de toda discusión que el demandante

laboró 18 años en actividades de alto riesgo entre el 25 de mayo de 1970 al
1° de junio de 1998, lo que equivale a 936 semanas, también lo es, que lo
referente al deber de cotizar sobre un monto superior al común, con seis

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puntos adicionales, que introdujo el artículo 5° del Decreto 1281 de 1994 para
todos los empleadores y trabajadores que laboren en esa clase de actividad,
no está dentro de los aspectos sujetos a transición que consagra el artículo
36 de la Ley 100 de 1993.

Del mismo modo, arguyó que a partir de la vigencia del citado Decreto
1281 de 1994, por el efecto general e inmediato del mismo, independiente de
que los trabajadores que laboren en actividades de alto riesgo se encuentren
o no en transición, todos los empleadores quedaron obligados a realizar esa
nueva cotización para con ello poder financiar el pago de la pensión de vejez
especial, y su omisión acarrea como ocurre en el presente asunto, que sea el
empleador moroso y no el ISS el que deba asumir la pensión, máxime que
por el atraso en el pago de esos puntos adicionales, el actor sólo alcanzó a
cotizar “738” semanas en forma “total y oportuna”, tal y como lo admite el
propio recurrente en el desarrollo de los cargos, y por tanto no cumplió antes
de la vigencia del aludido Decreto 1281 que aumentó la cotización, el mínimo
de semanas exigidas por la legislación anterior, esto es, el artículo 15 del
Decreto 758 de 1990 que ascendía a “750”, lo cual conduce a que éste
afiliado no pueda ser merecedor del derecho a cargo de la administradora de
pensiones convocada al proceso, bajo el amparo de la ley anterior a la ley
100 de 1993.

X. SE CONSIDERA

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Como puede observarse de la lectura de los cargos, se ponen a
consideración de la Corte los temas relativos, al reconocimiento de la pensión
especial de vejez, respecto de trabajadores que desempeñan actividades de
alto riesgo, para el caso que impliquen exposición a altas temperaturas, y a la
aplicación del régimen de transición previsto en el artículo 8° del Decreto
1281 de 1994 que reglamentó esta clase de actividades, en armonía con el
artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que le permita al trabajador acceder a esta
prestación económica bajo los requisitos establecidos en el régimen anterior
al cual se encontraba afiliado, esto es, los señalados en el artículo 15 del
Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 0758 de igual año.

La censura para tal efecto, propone dos cargos por la vía directa y dos
por el sendero de los hechos. Los primeros están orientados a que se
determine jurídicamente que el Tribunal para resolver la presente
controversia, dejó de aplicar las normas que regulan esta clase de prestación
y en especial aquellas que en sentir del recurrente gobiernan la situación
pensional del demandante, tales como los artículos 8° del Decreto 1281 de
1994 y 36 de la Ley 100 de 1993 sobre el régimen de transición, el 15 del
Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 0758 del mismo año que
contempla los requisitos de la pensión de vejez especial en el sistema
anterior, y el literal f) del artículo 13 de la ley 100 de 1993 relacionado con la
suma y eficacia de semanas cotizadas con antelación a la nueva ley de
seguridad social; y a cambio aplicó indebidamente las disposiciones que
llamó a operar que no son otras que el artículo 5° del citado Decreto 1281,
que impuso la obligación para las actividades de alto riesgo del pago de seis
(6) puntos adicionales en la cotización a cargo de los empleadores, y el

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artículo 18 del Decreto 1818 de 1996 que atañe al deber del patrono de
efectuar la cancelación oportuna de aportes y su consecuente
responsabilidad; y los segundos, increpan la falta de apreciación de algunas
pruebas, con el fin de demostrar que el actor por estar en régimen de
transición y tener las semanas cotizadas suficientes, tiene el derecho a
acceder a la pensión especial de vejez, pero de conformidad con el régimen
anterior al cual se encontraba afiliado donde no se consagran cotizaciones
adicionales para su reconocimiento, ello independientemente de que el
empleador haya o no cubierto el 6% adicional que dispuso el mencionado
Decreto 1281 de 1994.

Pues bien, debe la Sala comenzar por recordar que el régimen de

transición en lo que respecta a pensiones, se estableció para favorecer a una
población de trabajadores antiguos o con cierto número de años de servicio y
de edad, para que puedan obtener un derecho pensional en términos más
favorables a los que trae la nueva ley. En sentencia del 21 de marzo de 2002
radicado 17768, sobre esta temática se puntualizó: “El régimen de transición en
materia de pensiones, introducido al ordenamiento jurídico nacional en época
relativamente reciente, es un mecanismo que atenúa el rigor del principio de la
aplicación general e inmediata de la ley. Es un beneficio para los trabajadores
antiguos que, para la fecha de la entrada en vigencia de la ley nueva, no han
accedido aún al derecho que se trata. Consiste en aplicar la legislación anterior, lo
que de suyo es algo excepcional, y por lo mismo, de rigurosa aplicación
restringida”.

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Tratándose de la pensión de vejez especial para ciertas categorías de
empleados, en consideración a las particulares características de los oficios
que realizan y de las condiciones en que lo hacen, en donde esas actividades
de alto riesgo expresamente contempladas por el legislador, por su
peligrosidad y prolongada ejecución, ponen en riesgo la salud del trabajador o
producen un desgaste orgánico prematuro en su organismo, el artículo 8° del
Decreto 1281 de 1994 que las reglamentó, estableció un régimen de
transición en los siguientes términos:

“Artículo 8°. Régimen de transición para acceder a la pensión especial de

vejez.

La edad para acceder a la pensión especial de vejez, el tiempo de servicio o

el número de semanas cotizadas, y el monto de esta pensión especial, de las
personas que al momento de entrar en vigencia este Decreto tengan treinta y
cinco (35) o más años de edad si son mujeres, o cuarenta (40) o más años de
edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, serán
los establecidos en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

El ingreso base para liquidar la pensión especial de vejez referida en el inciso

anterior a quienes les faltase menos de diez (10) años para adquirir el
derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta
para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuese superior,
actualizado anualmente con base en la variación del Indice de Precios al
Consumidor, según certificación que expida el DANE.

Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a
dos (2) años a la entrada en vigencia del presente Decreto, el ingreso base
para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2)
últimos años.

Este régimen de transición no será aplicable cuando el afiliado se acoja

voluntariamente al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el
cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.

Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de

ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con
prestación definida, entendiendo como tal el administrado por el ISS, o

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cualquiera otra Caja o Fondo Provisional público o privado”. (Lo subrayado
no es del texto original).

De acuerdo con la anterior preceptiva legal, al igual que sucede con

quien está amparado por el fenómeno jurídico de la transición consagrado en
el artículo 36 de la Ley de Seguridad Social, se le respetaron tres aspectos: a)
la edad para acceder a la prestación, b) el tiempo de servicio o el número de
semanas cotizadas y c) el monto porcentual de la pensión.

En este orden de ideas, y descendiendo al caso en particular, el

demandante resulta ser beneficiario del régimen de transición por tener al 23
de junio de 1994 cuando entró a regir el Decreto 1281 de igual año, más de
40 años de edad por haber nacido el 1° de noviembre de 1944 (folio 9 del
Cuaderno del Juzgado) y un lapso superior a 15 años de servicios cotizados
al estar aportando al ISS desde el 25 de mayo de 1970, siendo su último
empleador “COBRES DE COLOMBIA S.A.”, acumulando a la fecha mencionada
1.256,29 semanas, según se extrae de la historia laboral o reporte de
semanas cotizadas obrante a folios 42 a 64A íbidem, que como se dijo le da
derecho a que se le respete la edad para acceder a la pensión especial de
vejez, el tiempo de servicio o número de semanas cotizadas, y el monto de
dicha pensión, conforme a lo reglado en la normatividad anterior.

Para este asunto el régimen anterior vendría a ser el Acuerdo 049 de

1990 aprobado por el Decreto 0758 de 1990, que en su artículo 15 estableció
los requisitos mínimos para acceder a las pensiones de vejez especiales, y en
lo que interesa al punto objeto de controversia reza:

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“Artículo 15. Pensiones de vejez especiales. La edad para el derecho a la
pensión de vejez de los trabajadores que a continuación se relacionan, se
disminuirá en un (1) año por cada cincuenta (50) semanas de cotización
acreditadas con posterioridad a las primeras setecientas cincuenta (750)
semanas cotizadas en forma continua o discontinua en la misma actividad:

a) Trabajadores mineros que presten su servicio en socavones o su labor sea

subterránea;

b) Trabajadores dedicados a actividades que impliquen exposición a altas

temperaturas;

c) Trabajadores expuestos a radiaciones ionizantes, y

d) Trabajadores expuestos o que operen sustancias comprobadamente

cancerígenas….”. (Resalta la Sala).

De tal modo, que el número de semanas de cotización que debe reunir

el demandante es como mínimo 750 en la misma actividad, las cuales se
satisfacen a plenitud dado que como lo aceptan las partes, lo estableció el
Tribunal y no es objeto de cuestionamiento en sede de casación, dicho
afiliado del total de tiempo cotizado que es muy superior a 1000 semanas,
posee 936 equivalentes a 18 años en labores de alto riesgo expuesto a altas
temperaturas en fundición de metales en horno y en líquido al rojo vivo.

Lo que significa, que si bien al momento de entrar en vigor la nueva

reglamentación de actividades de alto riesgo, contenida en el Decreto 1281
de 1994, el actor aún no alcanzaba esa densidad de semanas prestando
servicios en una labor de las especialmente protegidas, por cuanto para el 23
de junio de de 1994 contaba apenas con 738 semanas, lo cierto es que
completó las 750 con el tiempo trabajado después de esa data, al haber
continuado expuesto a altas temperaturas hasta el día de su desvinculación

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que se produjo el 1° de junio de 1998, lo cual sin hesitación alguna le otorga
el derecho a la pensión de vejez especial, respetándosele además de ese
número de semanas, la edad y el monto pensional previsto en la legislación
anterior, para lo cual se insiste que ello lo cobija, por virtud de ser beneficiario
de la norma reguladora de la transición.

Adicionalmente es de acotar, como lo pone de presente la censura, que

el artículo 13 literal f. de la Ley 100 de 1993, al referirse a las características
del sistema general de pensiones, garantizó la eficacia de las cotizaciones
efectuadas con antelación a su vigencia, y es por esto, que ese número
importante de aportes efectuado por el accionante bajo el régimen anterior y
para dicha actividad, es dable sumarlo a las semanas que luego cotizó, y de
esta manera reunir a cabalidad el requisito de las 750 semanas exigidas por
el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 0758 del
mismo año, que es el ordenamiento que verdaderamente gobierna la
situación pensional del actor.

Ahora bien, la circunstancia de que el empleador del demandante, que

era el responsable de la cotización, no hubiera cumplido con la obligación de
cancelar los seis (6) puntos porcentuales adicionales de la cotización que
estipuló el artículo 5° del Decreto 1281 de 1994 para las actividades de alto
riesgo, norma vigente para la época de desvinculación del trabajador, en
manera alguna apareja la ineficacia de los aportes durante 18 años (936
semanas) estando prestando servicios con exposición a altas temperaturas,
habida consideración que el derecho a causar la pensión especial de vejez

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estaba dado por el régimen más favorable, que para el caso como se dejó
sentado es el que antecede a la expedición de la Ley 100 de 1993.

Así las cosas, el análisis fáctico como jurídico que adelantó el Juez
Colegiado para desatar la litis resulta equivocado, y en estas circunstancias
incurrió en los yerros endilgados por la censura.

Colofón a lo anterior, prosperan los cargos y habrá de casarse la

sentencia impugnada que revocó el fallo condenatorio del a quo.

En sede de instancia, a más de las consideraciones expresadas al

desatarse el recurso extraordinario, es de agregar que para la Sala no es
extraña la sostenibilidad y estabilidad financiera que debe tener el sistema
integral de seguridad social en pensiones, concebidas bajo un régimen
contributivo que lo caracteriza, que supone el pago oportuno por parte de sus
vinculados de las cotizaciones establecidas por ley, con la finalidad de que la
entidad de seguridad social que tiene a su cargo la administración, cuente con
los recursos necesarios para atender la cancelación de las distintas
prestaciones que se causen; más sin embargo para el sub lite se ha de
considerar que la obligación de cotizar el 6% adicional de que trata el artículo
5° del Decreto 1281 de 1994 para ese riesgo especial, no radica en cabeza
del trabajador demandante, por cuanto aquella está a cargo del empleador, y

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por tanto al modificarse el valor del aporte, éste es quien debe cumplir con la
ley y el ISS a su vez exigirle su pago pertinente.

Por consiguiente, si el empleador no cubre a tiempo esa cotización

especial, tal proceder no puede perjudicar al afiliado promotor del proceso,
que como se dijo en sede de casación, está cobijado por el régimen de
transición y satisface el requisito de las 750 semanas en actividades que
implican exposición a altas temperaturas exigidas por el artículo 15 del
Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 0758 de igual año, y por ende
el Instituto de Seguros Sociales para estos casos debe asumir la obligación
pensional, quedando desde luego una relación por resolver entre la entidad
de seguridad social y el responsable de la cotización, con respecto a lo que
se quede debiendo por concepto del aporte de marras de los seis (6) puntos
porcentuales adicionales.

De otro lado, cabe anotar que la entidad demandada en la sustentación

de la apelación interpuesta (folio 82 a 84 del cuaderno del Juzgado),
fundamentó su inconformidad frente a la decisión de primer grado,
únicamente en la no responsabilidad de su parte para el pago de la pensión
especial de vejez a favor del actor, debido al incumplimiento del empleador en
la cancelación del 6% adicional señalado en la ley, lo cual quedó respondido
con lo expuesto anteriormente y lo expresado en sede de casación.

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En este orden de ideas, como la forma y términos en que el Juez de
conocimiento dispuso la cancelación, tanto de la pensión especial en comento
como de los intereses moratorios, no fueron materia de controversia en el
recurso de apelación, ni dentro de la demanda de casación donde se solicitó
confirmar íntegramente el fallo de primera instancia, estos aspectos se
mantendrán incólumes.

De tal manera que, se confirmará la sentencia de primer grado.

Las costas de primera y segunda instancia serán a cargo del Instituto

demandado. No hay lugar a ellas en el recurso extraordinario por cuanto la
acusación salió avante.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de

Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de
Colombia y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida por la Sala
Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 28 de julio de
2006, en el proceso adelantado por FRANCISCO JAVIER VELEZ
HERNANDEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

En sede de instancia, se dispone CONFIRMAR la decisión de primer

grado que condenó al Instituto demandado, a reconocer y pagar al

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demandante la pensión especial de vejez con intereses de mora, en la forma
y términos allí consignados.

Sin costas en el recurso de casación, y las de las instancias serán a

cargo de la parte vencida que lo fue el ISS.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUÉLVASE EL

EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ

ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA

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EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ

CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ

MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA

Secretaria.

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