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010-18 - PROY ESPEC JEQUETEPEQUE - ZAÑA - Aplicación de Penalidad Por Mora (T.D. 11992463)
010-18 - PROY ESPEC JEQUETEPEQUE - ZAÑA - Aplicación de Penalidad Por Mora (T.D. 11992463)
Opinión
T.D.: 11992463
OPINIÓN Nº 010-2018/DTN
1. ANTECEDENTES
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas
que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y
vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con
lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley
N° 30225 (en adelante, la “Ley”), y la Tercera Disposición Complementaria Final de su
reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 350-2015-EF (en adelante, el
“Reglamento”).
2. CONSULTA Y ANÁLISIS
De manera previa, corresponde señalar que con fecha 3 de abril de 2017, entraron en
vigencia el Decreto Legislativo N° 1341 -Decreto Legislativo que modifica la Ley-, y el
Decreto Supremo N° 056-2017-EF -Decreto Supremo que modifica el Reglamento-, cuyas
disposiciones rigen a partir de esa fecha; salvo para aquellos procedimientos de selección
iniciados antes de la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N° 1341, los cuales se
rigen por las normas vigentes al momento de su convocatoria 1.
En esa medida, tomando en consideración que la solicitud de consulta ha sido planteada con
fecha posterior a dichas modificatorias, el análisis de la presente opinión se efectuará bajo
los alcances de la normativa de contrataciones del Estado vigente.
articulo 133 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, teniendo en cuenta
que el informe presentado inicialmente se encontraba incompleto por existir falsificación
de la firma y sello del personal clave y considerando que fue presentado de forma
completa 74 días después de la fecha establecida en el contrato? (Sic).
2.1 Sobre el particular, debe indicarse que conforme a lo señalado en los antecedentes de
la presente Opinión, las consultas que absuelve esta Dirección Técnico Normativa son
aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado,
planteadas en términos genéricos, sin hacer alusión a un caso concreto o específico;
por tanto, en vía de consulta, no es posible determinar si -debido a situaciones
específicas2- corresponde la aplicación de penalidad por mora a un contrato en
particular, toda vez que ello excede la atribución legal conferida a este despacho a
través del literal o) del artículo 52 de la Ley.
2.2 En primer lugar, es importante anotar que de acuerdo al Anexo Único de Definiciones
del Reglamento, Anexo de Definiciones, el Expediente Técnico de Obra es “El
conjunto de documentos que comprende: memoria descriptiva, especificaciones
técnicas, planos de ejecución de obra, metrados, presupuesto de obra, fecha de
determinación del presupuesto de obra, análisis de precios, calendario de avance de
obra valorizado, fórmulas polinómicas y, si el caso lo requiere, estudio de suelos,
estudio geológico, de impacto ambiental u otros complementarios”. (El subrayado es
agregado).
Tal como se aprecia, el Expediente Técnico de Obra está conformado por un conjunto
de documentos de ingeniería que definen, principalmente, las características, alcance
y la forma de ejecución de una obra, así como las condiciones del terreno en la que
esta se ejecutará y que por su naturaleza de las cosas corresponde que se contrate
como una unidad para cautelar su coherencia.
3
MORÓN URBINA, Juan Carlos. El fraccionamiento ilícito en la contratación administrativa, en: Advocatus,
Revista de Derecho de la Universidad de Lima, N° 7, 2002-II, Pág. 334.
3
elaboración del Expediente Técnico de Obra debe ser contratada como una
consultoría de obra4.
2.3 En este punto, resulta pertinente acotar que desde el punto de vista de la ejecución de
los contratos, Messineo los clasifica en contratos de “ejecución única” y “contratos
de duración”. Así, un contrato será de “ejecución única”5, cuando se ejecuta en un
solo acto que agota su finalidad, y será “de duración”6 cuando su ejecución se
distribuye en el tiempo para alcanzar el fin requerido por las partes; por su parte, los
contratos “de duración” se clasifican en contratos de “ejecución continuada”7 y de
“ejecución periódica”8.
En ese contexto, cabe señalar que Messineo excluye del alcance de los contratos “ de
duración” a aquellos contratos que tengan por contenido la prestación de un resultado
futuro, pues, aun cuando en estos casos es necesario que la actividad del contratista se
dilate durante cierto periodo de tiempo para producir el resultado requerido, la
ejecución seguirá siendo instantánea 9.
4
El Anexo Único del Reglamento, Anexo de Definiciones, define a la “Consultoría de obra” como los “Servicios
profesionales altamente calificados consistentes en la elaboración del expediente técnico de obras o en la
supervisión de obras. Tratándose de elaboración de expediente técnico la persona natural o jurídica encargada de
dicha labor debe contar con una experiencia especializada no menor de 1 año; en el caso de supervisiones de obra
la experiencia especializada debe ser no menor de 2 años.” (El subrayado es agregado).
5
“Algunas veces, el contrato comporta una sola ejecución en cuanto esta ejecución agota su razón de ser. En este
caso se llama de ejecución única o instantánea, con lo que se quiere significar, no que el contrato recibe ejecución
inmediata -ésta es otra cosa: véase supra, n.10- sino que el contrato se ejecuta uno actu, es decir, con una solutio
única, y con esto mismo queda agotado.” (El subrayado es agregado). MESSINEO, Francesco. Doctrina General
del Contrato. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América. 1952, Tomo I, página 429.
6
“En contraposición se perfila la categoría del contrato ‘de duración’, de tracto sucesivo, o de ejecución
continuada o periódica, que es aquel en que ‘el dilatarse’ del cumplimiento por cierta duración es condición para
que el contrato produzca el efecto querido por las partes y satisfaga la necesidad (durable o continuada) que las
indujo a contratar; la duración no es tolerada por las partes sino que es querida por ellas, por cuanto la utilidad
del contrato es proporcional a su duración. (...) Por tanto el elemento tiempo, en cuanto duración, o mejor dicho el
distribuirse de la ejecución en el tiempo constituye aquí el carácter peculiar del contrato: el tiempo no sirve tanto
para determinar el momento de la iniciación de la ejecución (y, por consiguiente, no es un término o no es sólo un
término), sino más bien un elemento -esencial (no accesorio) y esencial para ambas partes- por el que se
determina la cantidad de la prestación , el dilatarse o el reiterarse de la ejecución (la duración es el elemento
causal) y también el momento en que el contrato termina. De esto se sigue que el contrato comporta o ejecución
sin interrupción para el periodo que las partes determinen o ejecuciones repetidas.” Ibídem, páginas 429 y 430.
7
Contrato que implica la ejecución durante un periodo de tiempo sin interrupción, como por ejemplo, el
arrendamiento.
8
Messineo señala que el contrato es de ejecución periódica cuando “(…) existen varias prestaciones (por regla
general, de hacer), que se presentan en fechas establecidas de antemano (por ejemplo, renta y contrato vitalicio;
venta en uno de sus particulares aspectos: arg. art. 1518, parágrafo), o bien intermitentes, a pedido de una de las
partes (ejemplo, cuenta corriente, apertura de crédito en cuenta corriente, seguro de abono) (véase AD. XLVI). ”
Ibídem, página 431.
9
“En relación a la función recién delimitada, de la duración se debe excluir del número de los contratos de
ejecución continuada o periódica, el contrato que tiene por contenido la prestación de un resultado futuro : a la
manera latina locatio operis (que ha de distinguirse de la locatio operarum, consistente, como es sabido, en poner
a disposición de otra persona, que la utiliza, la propia energía de trabajo independientemente del producto de esta
energía); casos: contrato de obra por empresa, transporte, fletamento, prestación de obra intelectual. Aquí, el
tiempo concierne a la producción del resultado, para lo que es necesario que la actividad del deudor se dilate
durante cierto período de tiempo, y no a la ejecución que es, en cambio, instantánea ; la duración actúa aquí en
función del fin, no en función del tiempo (piénsese en el caso del contrato de obra por empresa, en el que el tiempo
es necesario para que la obra ordenada se ejecute, pero donde, una vez lista la obra, la entrega se realiza uno
actu).” (El subrayado y resaltado son agregados). Ibídem, páginas 430 y 431.
4
Así, el primer párrafo del artículo 133 del Reglamento establece que “En caso de
retraso injustificado del contratista en la ejecución de las prestaciones objeto del
contrato, la Entidad le aplica automáticamente una penalidad por mora por cada día
de atraso”. (El subrayado es agregado).
2.5 A su vez, el segundo párrafo del artículo 133 del Reglamento prevé la fórmula que
debe utilizarse para calcular el monto de la penalidad diaria aplicable al contratista
ante el retraso injustificado en la ejecución de sus prestaciones.
Sobre el particular, el tercer párrafo del citado artículo -al detallar los componentes
de la referida fórmula- establece que “Tanto el monto como el plazo se refieren,
según corresponda, al contrato o ítem que debió ejecutarse o, en caso que estos
involucraran obligaciones de ejecución periódica, a la prestación parcial que fuera
materia de retraso”. (El subrayado y resaltado son agregados).
10
Conforme a lo establecido en el artículo 140 del Reglamento.
5
2.6 Precisado lo anterior, es importante indicar que el artículo 143 del Reglamento regula
el procedimiento para la recepción y la conformidad, señalando que ambos son
responsabilidad del área usuaria. Al respecto, el numeral 143.2 del referido
dispositivo establece lo siguiente: “La conformidad requiere del informe del
funcionario responsable del área usuaria, quien debe verificar, dependiendo de la
naturaleza de la prestación, la calidad, cantidad y cumplimiento de las condiciones
contractuales, debiendo realizas las pruebas que fueran necesarias.”. (El subrayado
es agregado).
En este punto, resulta oportuno señalar que conforme a lo establecido en los artículos
16 de la Ley y 8 del Reglamento, el área usuaria de cada Entidad es responsable de
definir con precisión –entre otros aspectos- las características y condiciones de la
contratación que requiere efectuar; así, por ejemplo, una Entidad puede requerir la
contratación de una “consultoría de obra” consistente en la elaboración del
Expediente Técnico de Obra, sujetándola a la presentación de informes - o
“entregables”- durante la etapa de ejecución contractual , en cuyo caso, efectuará la
verificación de los mismos, a efectos de otorgar la conformidad correspondiente a
cada informe -o “entregable”-, de acuerdo a lo previsto en el artículo 143 del
Reglamento.
12
De conformidad con la definición contenida en el Anexo Único del Reglamento, Anexo de Definiciones, la
“Prestación” es: “La ejecución de la obra, la realización de la consultoría, la prestación del servicio o la entrega
del bien cuya contratación se regula en la Ley y en el presente Reglamento.”. (El subrayado es agregado).
6
En esa medida, el numeral 143.4 del dispositivo materia de análisis, precisa que
“Tratándose de consultorías y de contratos bajo la modalidad mixta el plazo para
subsanar no puede ser menor de cinco (5) ni mayor de veinte (20) días, dependiendo
de la complejidad.”. (El subrayado es agregado). No obstante, si pese al plazo
otorgado, el contratista no cumpliese a cabalidad con la subsanación, la Entidad se
encontraría facultada a resolver el contrato, sin perjuicio de aplicar las penalidades
que correspondan, desde el vencimiento del plazo para subsanar .
2.7 Sin perjuicio de lo expuesto, debe indicarse que de acuerdo al criterio contenido en la
Opinión N° 023-2017/DTN, una Entidad puede proceder con la aplicación de “otras
penalidades”14 distintas a la penalidad por mora, siempre que esas “otras
penalidades” se encuentren contempladas en las Bases Integradas y/o en la proforma
del contrato que forma parte de estas [debiendo incluir los supuestos de aplicación de
penalidad, distintas al retraso o mora, la forma de cálculo de la penalidad para cada
supuesto y el procedimiento mediante el cual se verifica el supuesto a penalizar],
pues en caso de no haberse previsto en ninguno de estos documentos, dichas
penalidades no podrían ser aplicadas al contratista durante la etapa de ejecución
contractual.
13
En concordancia con los criterios establecidos en las Opiniones N° 089-2017/DTN y N° 002-2016/DTN, entre
otras.
14
Conforme a lo establecido en el artículo 134 del Reglamento, que regula las otras penalidades, “Los documentos
del procedimiento de sección pueden establecer penalidades distintas a la mencionada en el artículo 133, siempre
que y cuando sean objetivas, razonables, congruentes y proporcionales con el objeto de la contratación. Para estos
efectos, deben incluirse los supuestos de aplicación de penalidad, distintas al retraso o mora, la forma de cálculo
de la penalidad para cada supuesto y el procedimiento mediante el cual se verifica el supuesto a penalizar.
Estas penalidades se calculan de forma independiente a la penalidad por mora”. (El subrayado es agregado).
7
3. CONCLUSIONES
15
En concordancia con los criterios contenidos en la Opinión N° 189-2017/DTN.