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T.D: 13378763
OPINIÓN Nº 157-2018/DTN
1. ANTECEDENTES
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al
sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de
conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de
Contrataciones del Estado, Ley N° 30225 (en adelante, la “Ley”) y la Tercera
Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto
Supremo Nº 350-2015-EF (en adelante, el “Reglamento”).
2. CONSULTAS Y ANÁLISIS
De manera previa, debe indicarse que, con fecha 3 de abril de 2017, entraron en
vigencia el Decreto Legislativo N° 1341 -que modifica la Ley N° 30225- y el Decreto
Supremo N° 056-2017-EF -que modifica el Decreto Supremo N° 350-2015-EF-, cuyas
disposiciones son de aplicación a partir de la fecha mencionada salvo para aquellos
procedimientos de selección iniciados con anterioridad a ella, los cuales se rigen por las
normas vigentes al momento de su convocatoria1.
1
De acuerdo a lo establecido en la Única Disposición Complementaria Transitoria del Decreto
Legislativo
N° 1341.
2
Dicho lo anterior, corresponde señalar que las consultas formuladas2 son las siguientes:
2.1.1 En primer lugar, debe indicarse que -conforme a lo señalado en los antecedentes
de la presente opinión- las consultas que absuelve el OSCE son aquellas referidas
al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas
sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos
o específicos; por tal motivo, este Organismo Técnico Especializado, en vía de
opinión, no puede determinar si la resolución de un contrato de supervisión de
obra en particular -por la causal de caso fortuito o fuerza mayor- se ajusta a lo
previsto en el ordenamiento legal vigente, pues ello excede la habilitación
establecida en el literal o) del artículo 52 de la Ley N° 30225.
2.1.2 Dicho lo anterior, debe indicarse que, una vez perfeccionado el contrato, el
contratista queda obligado a ejecutar las prestaciones pactadas en favor de la
Entidad, mientras que esta última queda obligada a pagar la contraprestación
acordada.
2.1.3 Sobre el particular, el numeral 36.1 del artículo 36 de la Ley establece que
“Cualquiera de las partes puede resolver el contrato, por caso fortuito o fuerza
mayor que imposibilite de manera definitiva la continuación del contrato (…)”.
(El subrayado es agregado).
Del mismo modo, el numeral 135.3 del artículo 135 del Reglamento señala que
“Cualquiera de las partes puede resolver el contrato por caso fortuito, fuerza
mayor (…) que imposibilite de manera definitiva la continuación de la ejecución
del contrato.” (El subrayado es agregado).
2.1.4 Por su parte, a fin de delimitar los conceptos de “caso fortuito” o “fuerza mayor”
es necesario tener en consideración que el artículo 1315 del Código Civil, de
aplicación supletoria a los contratos que se ejecutan bajo el ámbito de la
normativa de contrataciones del Estado3, establece que “Caso fortuito o fuerza
mayor es la causa no imputable, consistente en un evento extraordinario,
imprevisible e irresistible, que impide la ejecución de la obligación o determina
su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso.” (El subrayado es agregado).
Por último, el que un hecho o evento sea irresistible6 significa que el deudor no
tiene posibilidad de evitarlo, es decir, no puede impedir, por más que lo desee o
intente, su acaecimiento.
En esa medida, para que una de las partes resuelva el contrato por caso fortuito o
fuerza mayor debe demostrar que el hecho -además de ser extraordinario,
imprevisible e irresistible- determina la imposibilidad de continuar con la
ejecución de las prestaciones a su cargo, de manera definitiva; cuando dicha parte
no pruebe lo antes mencionado, no podrá resolver el contrato amparándose en la
figura del caso fortuito o fuerza mayor.
2.1.6 De otro lado, corresponde señalar que el artículo 159 del Reglamento establece
que durante la ejecución de una obra debe contarse, de modo permanente y
3
De conformidad con la Primera Disposición Complementaria Final del Reglamento.
4
Según el Diccionario de la Lengua Española, Vigésima Tercera Edición, lo extraordinario es aquello “1.
adj. Fuera del orden o regla natural o común.”. Tomado de: http://dle.rae.es/?id=HP5RXLV
5
De conformidad con el Diccionario de la Lengua Española, Vigésima Tercera Edición, lo imprevisible
es aquello “1. adj. Que no se puede prever.” Tomado de: http://dle.rae.es/?id=L7EnyuT
6
De conformidad con el Diccionario de la Lengua Española, Vigésima Tercera Edición, lo irresistible es
aquello “1. adj. Que no se puede resistir.”. Tomado de: http://dle.rae.es/?id=M8f2fZB
4
Por su parte, el artículo 160 del Reglamento precisa que a través del supervisor la
Entidad controla los trabajos realizados por el ejecutor de la obra; así, el
supervisor es el responsable de velar de forma directa y permanente por la
correcta ejecución de la obra así como por el fiel cumplimiento del contrato.
Ahora bien, es importante tener en cuenta que -de conformidad con el artículo 120
del Reglamento- el plazo de ejecución de la supervisión debe estar vinculado a la
duración de la obra supervisada8, ello en virtud de que los trabajos ejecutados por
el contratista deben ser controlados de forma permanente; por consiguiente, la
culminación del plazo inicialmente fijado no conlleva a la resolución del contrato
de supervisión, toda vez que puede existir la necesidad de que -por diversos
eventos- la obra deba ser ejecutada y controlada en un plazo mayor.
2.3 “¿Es posible que se considere concluido el contrato de supervisión de obra, con
la notificación de la resolución de contrato de la ejecución de la obra, en cuyo
caso carecería de objeto resuelva el contrato de supervisión o emita otro
pronunciamiento al respecto?” (Sic.)
7
Como ejemplo de estos eventos puede considerarse la ampliación de plazo de la obra, la aprobación de
prestaciones adicionales de obra, la resolución del contrato de obra, entre otros.
8
Cuando se haya previsto que las actividades del supervisor comprenden la liquidación de la obra, el
referido contrato culmina en caso dicha liquidación sea sometida a arbitraje.
5
2.3.1 Tal como se indicó al absolver la consulta anterior, en virtud de la vinculación que
existe entre la ejecución de una obra y las labores de control que se ejercen sobre
esta, la Entidad puede resolver el contrato de supervisión ante la resolución del
contrato de obra, toda vez que ello implicaría la interrupción de los trabajos que
justifican la participación del supervisor de obra.
3. CONCLUSIONES
3.1 Para que una de las partes resuelva el contrato por caso fortuito o fuerza mayor
debe demostrar que el hecho -además de ser extraordinario, imprevisible e
irresistible- determina la imposibilidad de continuar con la ejecución de las
prestaciones a su cargo, de manera definitiva; cuando dicha parte no pruebe lo
antes mencionado, no podrá resolver el contrato amparándose en la figura del caso
fortuito o fuerza mayor.
3.2 En virtud de la vinculación que existe entre la ejecución de una obra y las labores
de control que se ejercen sobre esta, la Entidad puede resolver el contrato de
supervisión ante la resolución del contrato de obra, toda vez que ello implicaría la
interrupción de los trabajos que justifican la participación del supervisor de obra.
3.3 El contrato de supervisión de obra puede ser resuelto cuando se configure alguno
de los supuestos contemplados por la normativa de contrataciones del Estado,
dentro de los cuales se encuentran el caso fortuito y la fuerza mayor; asimismo, la
Entidad puede resolver el contrato de supervisión ante la resolución del contrato
de obra, en virtud de la vinculación que existe entre ambos contratos.
MAMV.