BASES DE LA ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA EN CHILE

Principios, Normas y Estado Actual1

Sandra Ponce de León Salucci2

Pontificia Universidad Católica de Chile
Email:sandraponcedeleon@gmail.com

RESUMEN: En este trabajo además de realizar una síntesis de los elementos y

principios ampliamente reconocidos en materia de organización administrativa, se
describe el régimen constitucional y legal que se ha aplicado Chile al tiempo de
estructurar orgánicamente su Administración estatal.

I. INTRODUCCIÓN

La Administración, entendida como el conjunto de órganos del Estado que

ejerce funciones administrativas, ha de estructurarse conforme a los principios
generales básicos de la organización y considerar, con especial atención, las
circunstancias particulares en que se desenvuelve cada país.

El desarrollo de la vida de las personas y de la colectividad –comunidad-,

requiere atención permanente y continuada. Justamente esta es la razón de ser de
la Administración Pública, la cual, como parte del Estado, y conforme a lo dispuesto
por la Constitución Política de la República (en adelante también CPR), constituye
un instrumento que permite al Estado cumplir su rol de servicio hacia la persona
(inciso cuarto del artículo 1°3). Este rol instrumental o de servicio que se le asigna

1
Este trabajo aparece publicado en “Administración Territorial de Chile. Estudios sobre descentralización y
desconcentración administrativas”, Gabriel Bocksang y José Luis Lara (Coordinadores), 2015, Santiago,
Editorial Thomson Reuters, pp. 39-85.
2
Abogado. Magíster en Derecho Público con mención en Derecho Constitucional, de la Pontificia Universidad Católica de
Chile. Es profesora de Derecho Administrativo y Constitucional, e imparte cursos en pre y post grado en la Pontificia
Universidad Católica de Chile, en la Universidad Mayor y en la Universidad Finis Terrae.
3
Art. 1°, inciso cuarto: “El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común, para lo
cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad

1
al Estado se concreta, tratándose de los órganos de la Administración, en la Ley
Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, N°
18.5754, (LOCBGAE), en el inciso primero de su artículo 3° y en el concepto de
servicio público contenido en el artículo 285.

Como enseña Sayagues Laso6, “si todo régimen jurídico debe

necesariamente adecuarse a las necesidades y a las características de los núcleos
sociales a los cuales habrá de aplicarse, con mayor razón es indispensable tomar
en cuenta esa realidad al organizar la Administración Pública. De ahí también que
en esta materia no puedan hacerse afirmaciones absolutas, pues un sistema que
rinda buenos resultados en un país, puede ser inadecuado para otros”. De la
manera que el mismo autor citado desarrolla este tópico, el territorio, la población,
la economía nacional, las ideas políticas y sociales predominantes en un momento
dado, etc., serán los elementos que, de una u otra forma, determinarán la
organización administrativa que el legislador establezca para cada país. Así, en
países muy extensos será conveniente entregar ciertos servicios a las entidades
territoriales menores (provincias, municipios, etc.) mientras que en países pequeños
resultará más adecuado concentrarlos en la autoridad central o encomendarlos a
entes descentralizados con competencia nacional. En estados en los que coexisten,
en cantidad apreciable, distintas razas: blanca, indígena, negra, etc., se hará
necesario adecuar la estructura de muchos servicios u órganos de la administración
para atender los problemas y necesidades particulares que surgen de esa
diversidad de población. También podría ser indispensable la creación de nuevos
servicios o servicios especializados. Por otra parte, la concentración de personas
en los grandes centros urbanos, exige múltiples servicios administrativos especiales

nacional su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución
establece”.
4
Su texto refundido, coordinado y sistematizado se encuentra contenido en el DFL N° 1/19.653, de 2001, del Ministerio
Secretaría General de la Presidencia.
5
Art. 3°, inciso primero: “La Administración del Estado está al servicio de la persona humana; su finalidad es promover el bien
común atendiendo las necesidades públicas en forma continua y permanente y fomentando el desarrollo del país a través del
ejercicio de las atribuciones que le confiere la Constitución y la ley, y de la aprobación, ejecución y control de políticas, planes,
programas y acciones de alcance nacional y comunal”. El Art. 28, a su vez, en lo que nos interesa resaltar, dispone: “Los
servicios públicos son órganos administrativos encargados de satisfacer necesidades colectivas, de manera regular y
continua…”.
6
SAYAGUES LASO, ENRIQUE (2002), pp.161-162.

2
e imponen, además, determinada estructuración a otros servicios de carácter
general.

Siguiendo al profesor español Luciano Parejo Alfonso, el de organización es

un concepto polisémico7, de capital importancia, que importa “la articulación
institucional de funciones y personas y su ordenación a los efectos de conseguir
determinados resultados; un sistema i) para el desarrollo de tareas y funciones, ii)
diferenciado de otros sujetos y iii) construido con (o también, si se quiere,
desagregado en) unidades funcionales u órganos”. En su aspecto jurídico, el objeto
de la teoría de la organización comprende el proceso de decisión encaminado a la
creación de órganos, a definir la estructura normativa interna y las reglas de
funcionamiento interno8.

Por otra parte, Bermúdez señala que “la profundización del Estado con un
talante de mayores prestaciones sociales –tal como se ha visto en Chile en las
últimas dos décadas-, conlleva un aumento de la Administración del Estado. Este
crecimiento obliga a una diversificación de las fórmulas organizativas en que se
estructura la Administración Pública”. Entre los fenómenos que provoca tal
circunstancia, este autor menciona: a) la descentralización funcional, que opera
ante tareas y cometidos que se entregan a administraciones especializadas,
dependientes de la Administración Pública tradicional, aunque separada y
autónoma, y, b) la huida del Derecho Administrativo, que entiende como “la
utilización instrumental de las formas organizativas que mejor acomodan la acción
administrativa y a sus finalidades. Así la Administración Pública asume formas de
organización del tipo jurídico-privado. La Administración pasa, con toda normalidad,
a constituir o a participar en empresas o sociedades regidas por el Derecho
privado”9.

7
No sólo porque es objeto de disciplinas científicas diversas (la sociología, la ciencia política y de la Administración, la
economía y el Derecho fundamentalmente), sino porque designa tanto las correspondientes construcciones sociales
(asociaciones, fundaciones, etc.), como su articulación o estructura interna y también el proceso mismo de creación y
construcción de aquéllas.
8
PAREJO ALFONSO, LUCIANO (2003), p. 367.
9
BERMÚDEZ, JORGE (2011), p. 17.

3
 En el presente trabajo, tomando en consideración los supuestos referidos,
intentaremos dar cuenta del panorama que actualmente presenta la organización
de la Administración del Estado en Chile, conforme a la Constitución Política de la
República y las leyes pertinentes.

II. EVOLUCIÓN HISTÓRICA HACIA LA PERSONIFICACIÓN DEL ESTADO.

BREVE RESEÑA.

Como es bien sabido, durante el llamado Estado de Policía, vigente en los

sistemas de monarquías absolutas, no se concebía la existencia de una
personalidad distinta a la del rey o príncipe. Durante los últimos siglos de la Edad
Media que se desarrollaron dos teorías de carácter complementario y que
representaron un avance importante en el proceso de personificación del Estado,
esto es, el reconocimiento del Estado como persona jurídica capaz de adquirir
derechos y contraer obligaciones ante terceros: la Corona y el Fisco.

La Corona era una personalidad ideal con derechos patrimoniales propios,

distinta de la figura del rey y de sus bienes, y que constituía un centro de imputación
d actos. La Corona estaba integrada por el rey y por los otros elementos del poder.
Esta figura permitió que el rey ejerciese un mayor poder sobre sus súbditos y los
estamentos, pero también configuró un cierto límite del poder real, en especial en
relación con el cumplimiento de las normas relacionadas con el manejo de los
bienes.

A su vez el Fisco fue concebido como sujeto titular de derechos y

obligaciones, con patrimonio propio, pero de carácter privado. Esta figura jurídica
limitó aún más el poder del rey, ya que éste debía actuar conforme a las reglas del
Derecho Privado y, además, su actuación podía ser sometida al control de los
tribunales de justicia10. Siguiendo a García de Enterría y a Fernández, “la teoría del
Fisco supuso, pues, una distinción entre el Estado que no tiene patrimonio, sino

10
MARIENHOFF, MIGUEL (2003), pp. 73 y ss.

4
solamente poder soberano, y el Fisco, que no tiene poder público, sino sólo
patrimonio”11.

Fue durante el siglo XIX, particularmente en Alemania, bajo la influencia de

determinados fenómenos político-jurídicos, que se construye el concepto de Estado
dotado de personalidad propia. Se planteó la necesidad imperiosa de construir un
régimen autónomo de derecho Público y dentro de éste reconocer personalidad
jurídica al Estado, en su condición de titular de la soberanía (poder soberano),
entendida como un conjunto de potestades, derechos y deberes.

En la misma época, en Francia, el proceso fue diverso. Primero el poder del

rey fue limitado por el Derecho Natural y el de Gentes y posteriormente se siguió la
distinción entre actos de autoridad y actos de gestión. En el sentido ideado en la
época, los actos de gestión estaban regidos por el Derecho Privado y, por ende,
sometidos al control de los tribunales de justicia, en cambio los actos de autoridad
eran consecuencia del ejercicio de poderes públicos regulados por el Derecho
Público y, por lo tanto, ajenos al control judicial. Recordaremos, asimismo, que a
partir de los casos “Blanco” y “Terrier”, de 1873 y 1903, respectivamente, la justicia
administrativa francesa reemplazará esta distinción que permitía mantener al
Estado con una importante cuota de irresponsabilidad frente a los ciudadanos
afectados por sus actuaciones, por la noción de servicio público sometido a la
juridicidad, al control y a la responsabilidad, como pilares fundamentales del Estado
de Derecho12.

La doctrina especializada ha reconocido consecuencias positivas que se

derivan de la personificación estatal, entre las cuales podemos mencionar: a)
permitió construir relaciones jurídicas entre el Estado y los particulares y,
consecuentemente, imputar las conductas estatales en un único centro: el Estado;

11
GARCÍA DE ENTERRÍA, EDUARDO y FERNÁNDEZ, TOMÁS RAMÓN (2002), p. 367. Ver también: REYES RIVEROS,
JORGE (2013), pp. 226-231.
12
La doctrina de estas sentencias marca para muchos autores, el inicio del Derecho Administrativo, ya que se declara que la
responsabilidad del Estado por los daños causados por sus empleados no se regula por los principios establecidos en el
Código Civil (sobre responsabilidad extracontractual por el hecho ajeno). Se sostiene que la responsabilidad del Estado
obedece a reglas especiales que varían según las exigencias del servicio que ha actuado y en la necesidad de conciliar las
potestades del Estado con los derechos de los particulares. Finalmente, estos pronunciamientos se orientan a reconocer que
compete al juez administrativo y no a los tribunales ordinarios de justicia, conocer y resolver acerca de la responsabilidad del
Estado por el hecho de sus agentes o funcionarios administrativos.

5
b) logró transformar al Estado en un sujeto responsable de sus conductas activas u
omisivas ante las personas; c) la responsabilidad que surge como consecuencia de
la actividad lesiva del Estado y sus organismos se hace efectiva en un patrimonio:
el del Estado y, d) permitió avanzar en la definición de las técnicas de organización
interna del Estado13.

En la actualidad entendemos que el Estado, es sujeto de derecho, cualquiera

sea la opinión sustentada sobre el problema doctrinario de la naturaleza de la
personalidad colectiva. Asimismo, la doctrina moderna tiende a rechazar la teoría
de la doble personalidad jurídica del Estado (una pública: denominada Fisco, y otra
privada), sosteniendo que éste tiene una personalidad jurídica única, siempre
pública, pero reconociendo que su actividad puede estar regulada por el Derecho
Público o por el Derecho Privado, según los casos14.

III. LA ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA

1. SU INTERÉS PARA EL DERECHO

Al tiempo de pensar en la creación de un órgano surgen una serie de

interrogantes técnico-orgánicas: ¿Cómo se concretará su voluntad? ¿Cómo se
llegará a formar parte de él y qué condiciones serán necesarias? ¿Cómo se
determinará su ámbito de actuación, en lo funcional y en lo territorial? ¿Cuál será la
mejor distribución interna de funciones para el logro del objeto para el cual se piensa
crear al mismo órgano? ¿Cuáles serán sus relaciones con otros órganos del Estado
y con otros órganos o servicios de la misma Administración? ¿Cómo se evitará la
duplicidad o interferencia entre funciones públicas? ¿Con qué recursos económicos
podrá funcionar? ¿Con qué libertad manejará su presupuesto? ¿Cuál será el
régimen del personal que prestará funciones en el órgano? Así, el que podríamos
denominar como el Derecho orgánico no es otra cosa, por su fin y por su contenido,
que la respuesta jurídico-positiva a estas cuestiones de política orgánica.

13
BALBÍN, CARLOS (2007), p. 542.
14
SAYAGUES LASO, ENRIQUE (2002), p. 166-167.

6
 El fenómeno de la organización interna del Estado, y en particular, la de sus
órganos administrativos, no es indiferente al Derecho. Esto, ya que las normas que
la regulan tienen una incidencia real en las relaciones entre la Administración y los
ciudadanos. Entre otros aspectos, determinan los órganos y autoridades
competentes para cada actuación administrativa y su forma de funcionamiento y,
por otra parte, su observancia es esencial para generar seguridad en quienes se
relacionan con la Administración.

Como recuerda Sánchez Morón15: “esta idea sencilla fue puesta de relieve
tempranamente por el Consejo de Estado francés, que instituyó un recurso
contencioso fundado en el exces de pouvoir, esto es, en la infracción de reglas
objetivas de funcionamiento de la Administración, entre ellas las que determinan la
competencia de los órganos. Desde entonces una decisión administrativa se
entiende nula por vicio de incompetencia, lo que supone infracción de una norma
de organización, y no sólo porque vulnere un derecho subjetivo de algún
particular”16.

El mismo autor alude a la atención que hoy se da a las reglas jurídicas sobre
organización administrativa, ya que si bien la correcta decisión administrativa –la
que se ajusta a Derecho- no siempre se encuentra garantizada por el sistema de
organización que se escoja para la Administración, con una organización deficiente
sería prácticamente imposible asegurar que la Administración sirva con objetividad
y eficacia los intereses generales, que se apliquen cabalmente las leyes y que se
promueva la buena administración en sus relaciones con los ciudadanos17.

En el ámbito de la regulación de la organización administrativa también

interesará abordar: a) las relaciones que se generan entre la Administración y sus
agentes (autoridades, funcionarios y los demás empleados, asesores o servidores
públicos), ya que éstos tienen derechos que aquélla debe respetar y también
asumen deberes y prohibiciones que han de ser controlados en su cumplimiento; b)

15
SÁNCHEZ MORÓN, MIGUEL (2009), p. 222.
16
El mismo autor entrega como ejemplos de vicios de orden público, es decir, deducibles de oficio por los tribunales, aunque
no fueran alegados por las partes en el proceso: la infracción a las normas que regulan la formación de la voluntad de los
órganos colegiados: quórum, convocatorias a las sesiones, mayorías requeridas, etc.
17
SÁNCHEZ MORÓN, MIGUEL (2009), p. 223.

7
las relaciones entre diversos órganos de la Administración (con competencia a nivel
nacional, regional, local, dotados de autonomía, etc.), que son muchas y muy
variadas; c) los mecanismos de participación ciudadana que se adoptarán dentro
del proceso de toma de decisiones administrativas, etc.

Tales relaciones interesan ineludiblemente al ente que tenga a su cargo la

regulación de la organización administrativa, ya que todas ellas deben regirse por
normas jurídicas cuya interpretación y eventual infracción pueden dar lugar a
conflictos jurídicos que serán resueltos por los tribunales y bajo los procedimientos
que determine la ley.

Lo que queremos poner de relieve es, en palabras de Sánchez Morón, que

la organización administrativa es, sin duda, un “fenómeno jurídico regulado y
ordenado por normas que tienen indudable naturaleza jurídica” y que cumplen
varias funciones:

a) Crean, modifican y suprimen las estructuras administrativas (órganos

o servicios públicos) o garantizan su existencia.
b) Regulan la naturaleza, características y composición interna de cada
una de esas estructuras y la designación de sus titulares.
c) Conforman la capacidad jurídica de cada entidad administrativa,
definiendo sus fines, y distribuyen las competencias administrativas entre todas
ellas y entre sus órganos.
d) Ordenan las relaciones entre las distintas administraciones públicas y
entre los órganos que las componen.
e) Contienen las reglas de funcionamiento y sobre la formación de la
voluntad de los órganos colegiados, así como la intervención de diferentes órganos
(o entidades) en el proceso de adopción de las decisiones y en su ejecución y control
interno.

8
 f) Atribuyen medios personales, materiales y financieros a las distintas
estructuras administrativas (aunque estos últimos aspectos son objeto de estudios
más específicos que el del Derecho general de la organización)18.

Todo lo expuesto hasta aquí fundamentará nuestro concepto de organización

administrativa, como el conjunto de normas jurídicas que regulan la competencia,
las relaciones o vínculos de jerarquía, la situación jurídica, las formas de actuación
y el control de los órganos y demás servicios públicos en el ejercicio de la función
administrativa que les haya sido asignada.

2. PRINCIPIOS JURÍDICOS DE ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA

Los principios jurídicos sobre los que descansa todo sistema de organización
administrativa son la juridicidad, la competencia y la unidad (jerarquía y tutela o
supervigilancia)19.

Estos principios ayudan a responder al qué y al quién en la organización

administrativa.

2.1. La Juridicidad

El Derecho Administrativo surge como una manifestación de las

concepciones jurídicas emanadas de la Revolución Francesa y como una reacción
directa contra las técnicas de gobierno del absolutismo. Éste partía de un supuesto
básico: la fuente de todo Derecho es la persona subjetiva del rey en su condición
de representante de Dios en la comunidad, situación que implica que éste puede
actuar tanto por normas generales como por actos singulares o por sentencias
contrarias a aquéllas. Los revolucionarios rechazaron ambas cosas y afirmaron que
la fuente del Derecho no se encuentra en ninguna instancia supuestamente
trascendental a la comunidad, sino en ésta misma, en su voluntad general cuya

18
SÁNCHEZ MORÓN, MIGUEL (2009), p. 223-224.
19
En este tópico seguimos, en parte, la enumeración de principios señalada por DANIEL ARGANDOÑA, MANUEL (1982),
pp. 67 a 84., ya que el autor menciona además, los principios de eficiencia y responsabilidad, los cuales, estimamos forman
parte de aquellos principios rectores de la actividad administrativa en general. Otros autores consideran que son principios de
la organización administrativa: la Competencia y a la Jerarquía: SOTO KLOSS, EDUARDO (2009), pp. 123-152; DROMI,
ROBERTO (2004), p.716.

9
expresión es la ley general. Como consecuencia de dicho aserto, la ley general ha
de determinar todos y cada uno de los actos singulares del poder.

Por otra parte, las ideas revolucionarias no sólo trataron de desplazar del rey
al pueblo el origen del Derecho y de reducir todos los actos singulares de mando a
la regulación de leyes generales, sino que perseguían asegurar la libertad del
ciudadano, que hasta ese momento estaba situado como un simple súbdito pasivo
respecto de un poder ajeno y lejano.

El principio de que todo poder está justificado en una ley previa parte de la
base que la legitimidad del poder procede de la voluntad comunitaria, cuya
expresión típica es la ley. Ya no se admiten los poderes personales como tales.
Todo el poder es de la ley, toda la autoridad que puede ejercerse es la propia de la
ley. Sólo en nombre de la ley puede imponerse obediencia. El rey no reina más que
por la ley y sólo en nombre de ella puede existir y nadie puede ser forzado a hacer
algo que ella no dispone. Los que soliciten, dicten, ejecuten o hagan ejecutar
órdenes arbitrarias serán castigados.

La concepción de la ley previa es también, el principio técnico de la

separación de los poderes, entendida como estructuración básica de las funciones
que se le asignarán a los distintos órganos que conforman el Estado, pero que
también influirá en la forma en que se organizarán internamente los órganos y en el
tipo de relaciones que los órganos tendrán entre sí y con los ciudadanos.

Conforme a tal principio, el Ejecutivo se designa así porque justamente su

misión fundamental es ejecutar la ley, particularizar sus mandatos en los casos
concretos. La distinción entre los poderes Ejecutivo y Legislativo da al segundo la
preeminencia y limita al primero a actuar en el marco previo trazado por las
decisiones de aquél, es decir, por las leyes. Lo mismo ocurre con el Poder Judicial,
que deja de ser un poder libre para quedar definitivamente legalizado, sometido a
la ley.

10
 Es a esta técnica estructural precisa a la que se le denomina Principio de
Legalidad, el cual llevado al ámbito del quehacer de la Administración significa que
ésta está sometida a la ley, a cuya ejecución limita sus posibilidades de actuación.

Ahora bien, la idea que sustentó que la Administración podía hacer todo
aquello que la ley no le prohíbe, no tardó en ser objeto de fuertes debates y, entre
otras, la doctrinaria kelseniana20 sostuvo como fundamento de la crítica negativa
hacia ella que la misión del Derecho es condicionar y determinar de manera positiva
la acción administrativa, es decir, que ella no es válida si no responde a una
previsión normativa. El kelsenismo no podía admitir ningún poder jurídico que no
significase desarrollo de una atribución normativa precedente, es decir, los poderes
jurídicos necesitaban de una habilitación previa, de una prefiguración normativa.

Lo anterior significa, en síntesis: a) Cada actuación administrativa está

condicionada por la existencia de un precepto jurídico que admita semejante acción;
b) No existe ningún espacio en que la Administración pueda obrar con un poder
ajurídico y libre. Los actos de la Administración, todos ellos, han de someterse a
Derecho, han de ser conformes a Derecho. La disconformidad significará infracción
al orden jurídico, lo que dará lugar como consecuencia a su invalidación.

Por su parte, el administrativista Merkl21, inspirado en las ideas precedentes,

bosquejó un nuevo sistema de legalidad en la Administración según el cual: toda
actividad que pretenda presentarse como administrativa sin estar legitimada por un
orden normativo previo que determine la conducta debida, no podrá ser considerada
como función estatal.

A su vez, en Francia, luego de la Segunda Guerra Mundial, Carré de Malberg

sostuvo que la ley no era límite de la actividad administrativa sino condición de ella22.
En tal sentido, el artículo 3º de la Ley Constitucional francesa de 1875 dispone que
es atribución del Presidente de la República la ejecución de las leyes, por lo que

20
KELSEN, HANS (1969), pp. 317 y ss.
21
MERKL, ADOLFO (2004), pp. 206-223.
22
CARRÉ DE MALBERG, RAYMOND (1948), p. 450.

11
toda actividad administrativa, cualquiera que fuese su objeto y consecuencias, debe
ajustarse a la ley.

En Italia se interpretaba que mientras el individuo puede hacer todo aquello

que no le esté expresamente prohibido por la ley, la Administración puede hacer
solamente lo que la ley expresamente le consiente hacer23.

La problemática derivada de la rigidez del Principio de Legalidad entendido

como la férrea sujeción de la Administración a la ley y, en consecuencia, mera
ejecutante de ésta, no tardó en ser criticada. En verdad, esta construcción teórica
nunca pudo funcionar acabadamente en la práctica, atendida la dificultad del
legislador para prever casuística y exhaustivamente todo el quehacer
administrativo. Y las soluciones que surgen a modo de reacción fueron dos:

1.- La primera resuelve la cuestión planteada desde una perspectiva jurídica:

el Principio de Legalidad en sentido estricto, o "bloque de legalidad", como lo llamó
Hauriou24, sufre una mutación profunda.

Comienza a ser utilizado el Principio de Juridicidad que sujeta la actividad

administrativa no sólo a la norma jurídica objetiva (Constitución, leyes,
reglamentos), sino también a los principios generales del derecho.

2.- La segunda solución fue de carácter práctico porque aún antes de

adoptarse esta postura jurídica amplia, se aplicaron dos especies de válvulas de
escape que aminoraron la legalidad estricta: la discrecionalidad administrativa y,
para casos excepcionales, las ordenanzas o decretos de necesidad y urgencia25.

Así las cosas, el Derecho se plantea para la Administración no como un límite

meramente externo que le señale hacia afuera una zona de prohibición. Por el
contrario, el Derecho condiciona y determina positivamente la acción administrativa,
la cual no será válida mientras no responda a una previsión normativa. Por ende, la

23
ZANOBINI, GUIDO (1955), pp. 2 y ss.
24
HAURIOU, MAURICE (1933), p. 400.
25
GIANNINI, MASSIMO SEVERO (1970), p. 82.

12
ausencia de disposición relativa a un supuesto de hecho, habrá que interpretarla en
el sentido que la Administración, por carecer de facultad, no puede actuar.

En la actualidad se concibe a este principio de vinculación positiva de la

Administración al Derecho como un pilar o elemento fundamental de todo Estado
que pretenda alzarse como Estado de Derecho, por lo que debe estar consagrado
en la Constitución, de manera que todos los órganos del Estado actúen sólo bajo la
imposición de la legalidad, vinculados al ordenamiento jurídico.

La fórmula Principio de Juridicidad que se utiliza mayoritariamente en

nuestros días, alude más que a la legalidad, entendida como ley general expresa,
al acatamiento que debe observar todo individuo y todo órgano del Estado,
incluyendo todas las actividades que ellos realicen, al ordenamiento jurídico
partiendo por su primera norma que es la Constitución.

Al mencionar el término ordenamiento jurídico no se está pensando sólo en

un simple agregado de normas al margen de los principios generales del derecho,
ni de las peculiares características de la sociedad a la cual se proyecten. Su efecto
práctico es que la interpretación de cada norma y su consecuente aplicación, operen
teniendo en cuenta el ordenamiento entero en el cual se insertan y, además, que
adquieran en él un verdadero sentido. Esta unidad permite suplir los vacíos
normativos, interpretados aisladamente, al incorporárselos a un complejo unitario y
sistemático.

Sabido es que con la nueva formulación del Principio de Legalidad en

Principio de Juridicidad, la actividad administrativa puede relacionarse directamente
con la Constitución, la ley, los decretos, los reglamentos, etc. y, con los principios
generales del derecho. Pero esta vinculación puede ser más o menos intensa,
porque el mismo orden jurídico es quien determina en qué materias la vinculación a
la norma es total y en cuáles sólo es parcial o relativa.

En el ámbito de la doctrina publicista nacional, el profesor Soto Kloss26

señala: "Cuando se habla de juridicidad se evoca "Derecho", y en una neta y clara

26
SOTO KLOSS, EDUARDO (1996), pp. 22 y 23.

13
superación del término "legalidad" (ley/parlamento) utilizado antiguamente, puesto
que se hace referencia al Derecho en toda su máxima amplitud de fuentes
normativas, no sólo fuentes legislativas/leyes, sino sobre todo Constitución, que es
el estatuto fundamental de la sociedad política de una nación, y todas las normas
dictadas en su conformidad, incluidas sentencias, actos y contratos administrativos,
actos contralores, etc.".

Esto se vincula también, con la reserva de ley, es decir, con el conjunto de

materias respecto de las cuales la Constitución exige que sean reguladas por ley y,
en cuya virtud toda norma o mandato que incida en cualquier forma en las
situaciones jurídicas de los individuos, sólo puede ser dictada por el Poder
Legislativo.

El Principio de Juridicidad de la Administración opera, pues, en la forma de

una verdadera cobertura legal de toda la actuación administrativa. Sólo cuando la
Administración cuenta con dicha cobertura legal previa, su actuación es legítima.
No hay para la Administración espacios exentos de la aplicación del Derecho.

En nuestro derecho, este principio fundamental orienta a todo el sistema

administrativo y se basa en la idea de que la Administración del Estado debe sujetar
todas sus actuaciones a la Constitución y a las leyes, así lo señala el artículo 2° de
la LOCBGAE, en relación directa con lo dispuesto en los artículos 6° y 7° de la CPR.

Este principio está permanentemente presente en toda la actividad que

desarrolla la Administración, desde la atribución misma de competencia a los
diversos órganos. Hemos señalado que la única fuente de facultades o atribuciones
administrativas es la Constitución y la ley, no hay otra posibilidad. Además los
objetivos que deben cumplir estos mismos órganos también están definidos por el
ordenamiento jurídico superior.

Desde un enfoque orgánico, la consideración del principio analizado también

es fundamental. Está ligado a la creación misma de los órganos administrativos.

En efecto, es la Carta Fundamental la que se encarga de entregar a la ley

“personificar” a la Administración –descentralizarla-, en razón de la función y en

14
razón del territorio, y, también, de desconcentrar las atribuciones de los órganos
administrativos, en razón de la función o el territorio (artículo 3°, inciso segundo,
CPR)27 .

Es desde la Constitución Política que se impone al legislador la tarea de

creación de los órganos y servicios de la Administración. La ley, en este caso, será
de iniciativa exclusiva del Presidente de la República. También mandata al
legislador orgánico constitucional determinar, entre otros aspectos de interés para
la función administrativa, la organización básica de la Administración Pública
(artículos 63, N° 14°, y 65, inciso cuarto, N° 2°, y 38, inciso primero, CPR,
respectivamente).

Se reconoce directamente por la Constitución la existencia de órganos que

ejercen diversas funciones administrativas y el ámbito territorial en el que pueden
actuar conforme a su competencia.

Así, se dispone que el principal órgano de la Administración es el Presidente

de la República, quien, además, está a la cabeza de la función de gobierno y es
Jefe de Estado (artículo 24 CPR). Tales funciones las realizará con la colaboración
directa e inmediata de los Ministros, a nivel nacional (artículo 33° CPR).

A nivel regional, se determina que los Intendentes ejercen la función de

gobierno, conforme a las órdenes e instrucciones del Presidente de la República,
de quien son representantes naturales e inmediatos (artículo 111 CPR, en relación
con las normas pertinentes de la Ley Orgánica Constitucional de Gobierno y
Administración Regional N° 19.175 –en adelante también LOCGAR-, entre otras,
con los artículos 1° y 2°28). En lo que corresponde a la función administrativa en la
Región, se ha establecido la existencia de un órgano denominado Gobierno
Regional (artículos 111 a 115 de la CPR y artículos 13 y ss. LOCGAR29). A nivel
provincial, la Constitución con Política menciona a los Gobernadores como órganos

27
SOTO KLOSS, EDUARDO (2009), p. 117.
28
El texto refundido, coordinado y sistematizado de esta ley se encuentra contenido en el DFL N° 1, de 2005, del Ministerio
del Interior.
29
Qué mal nombre para denominar al órgano que ejerce una función administrativa y no de gobierno, a nivel regional. Se
trata de un órgano colegiado conformado por el Intendente y por el Consejo Regional, que ha sido creado con el objeto de
atender el desarrollo social, cultural y económico de la Región. Está dotado de personalidad jurídica de derecho público y
patrimonio propio.

15
territorialmente desconcentrados del Intendente regional, y que cumplen funciones
de gobierno y de administración, de conformidad a lo que establezca la respectiva
Ley Orgánica Constitucional (artículos 116 y 177 de la CPR y artículos 1° y 3° al
12°, entre otros, de la LOCGAR). En el nivel de la comuna, a su vez, la Constitución
ha estimado necesario el establecimiento del órgano colegiado denominado
Municipalidad, que se dedicará a la satisfacción de las necesidades de la comunidad
local y a asegurar su participación en el progreso económico, social y cultural de la
Comuna. Entre otras materias de trascendencia para el organismo, la determinación
de sus funciones y atribuciones se entrega a una ley orgánica constitucional
(artículos 118 y ss. de la CPR y Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades N°
18.695, en adelante también LOCM30).

La Constitución, asimismo, se refiere a la Contraloría General de la

República, como órgano autónomo encargado de ejercer funciones de control y
fiscalización, en diversos ámbitos de materias, sobre la actividad de la
Administración (artículos 98 y 99 CPR y Ley N° 10.336 –que se entiende como ley
orgánica constitucional por aplicación de la disposición Cuarta Transitoria de la
CPR-). Las Fuerzas Armadas –Ejército, Armada y Fuerza Aérea- y de Orden y
Seguridad Pública –Carabineros e Investigaciones-, a su turno, están reconocidas
en el Capítulo IX de la Carta Fundamental encomendando a la ley orgánica
constitucional y a la ley simple, según se determina, la regulación de materias
específicas relacionadas con estos órganos administrativos (artículos 101-105 CPR;
Ley Orgánica Constitucional de Fuerzas Armadas N° 18.948, Ley Orgánica
Constitucional de Carabineros de Chile N° 18.961 y Ley Orgánica de
Investigaciones de Chile, a probada por el DL N° 2.460, de 1979)31.

2.2. La Competencia

La competencia ha sido entendida como el conjunto de atribuciones,

potestades o facultades-deberes que ejercen en forma obligatoria los órganos

30
La Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades y sus modificaciones fueron refundidas, coordinadas y sistematizadas
en el DFL N° 1, de 2006, del Ministerio del Interior. En las normas citadas se dispone, en cuanto a aspectos orgánicos de
interés para este trabajo que las Municipalidades son corporaciones autónomas de derecho público, con personalidad jurídica
y patrimonio propio.
31
Ver más detalle de este tema en SOTO KLOSS, EDUARDO (2009), pp. 117-122 y el mismo autor (1996), pp.44-46.

16
administrativos. Todas ellas son asignadas u otorgadas a cada órgano o servicio en
particular, por la ley, según lo que indica la Constitución (artículos 5°, 6°, 7°, 63, N°
14°, y 65, inciso cuarto, N° 2°, CPR).

Como señala el profesor Manuel Daniel32, la competencia es un elemento del

órgano (elemento objetivo) que define desde la Constitución y la ley sus
atribuciones, como verdaderas asignaciones de poder denominadas potestades
administrativas (de mando; normativa; sancionadora; las especiales del ámbito de
la contratación púbica, etc.). Además, se encuentra delimitada o acotada por
factores como la materia, el territorio, el grado y el tiempo.

El órgano administrativo es el elemento de actuación de la persona jurídica

administrativa y está compuesto por dos elementos básicos: un elemento subjetivo,
que es el agente o funcionario público y otro, el elemento objetivo, que sería la
competencia. Se podrían agregar otros subelementos como, por ejemplo: el
patrimonio.

De acuerdo a lo expuesto, podríamos sostener que la competencia es para

los órganos administrativos la capacidad que poseen las personas naturales para
poder actuar. Por otra parte, sería una capacidad legal, ya que es la ley la que la
otorga; la ley es la que determina cuáles son las atribuciones y facultades de los
órganos; y es una capacidad legal del órgano para poder realizar su función de bien
público, esto es, para cumplir el motivo, objeto y finalidad de su creación.

Como señala el profesor Soto Kloss, “la competencia asume en la

perspectiva jurídica de la organización administrativa pública un papel y una
dimensión de importancia fundamental, pues ya no es solamente un asunto de
buena administración o eficiente disposición de los elementos que diversos
concurren en la estructuración de un ente o grupo de ellos, esto es, deja de ser
únicamente un asunto de la ciencia de las organizaciones (distribución de tareas
para una mejor división del trabajo), para revestirse de un carácter de imputación

32
DANIEL ARGANDOÑA, MANUEL (1982), pp. 71 y 72.

17
específica de efectos jurídicos por la actuación (actos u omisiones) de determinados
entes, sujetos u órganos, nada menos que del Estado”33.

Las atribuciones que se asignan a los órganos de la Administración no

pueden dejar de ejercerse si es que se dan los supuestos legales. No es lícito a la
autoridad administrativa omitir su actuación cuando se dan los presupuestos
legales. Estas atribuciones son verdaderas asignaciones de poder que otorga la ley
a los órganos y es por ello que toman el nombre de potestades. Por consiguiente,
si existe omisión de la actuación debida del órgano o servicio administrativo, y esta
provoca cualquier lesión de los intereses o derechos de las personas, el conflicto
podrá ser llevado al conocimiento y resolución de los tribunales que determine la
ley, en los términos que señala el artículo 38, inciso segundo, de la Constitución (y
en las normas de procedimiento contencioso administrativo que sea del caso
aplicable). Es lo que alguna doctrina especializada refiere como carácter
irrenunciable de la competencia34.

En este punto en particular podemos observar que algunas de las potestades

administrativas son otorgadas con un mayor grado de libertad de apreciación para
la autoridad. Apreciación sobre el mérito (oportunidad y conveniencia). El órgano
administrativo, en esos casos, podrá actuar más libremente en cuanto a la
consideración de algunos elementos determinantes de la decisión.

Muchas veces es la propia ley la que define o determina ese ámbito o campo
de libertad para el actuar administrativo, cuando simplemente utiliza vocablos como
“la autoridad administrativa podrá…”. El término podrá significa facultad, no un
deber, no una obligación. O bien, cuando la propia norma, por ejemplo, en el caso
típico de la aplicación de una sanción pecuniaria, determina que la cuantía será
definida por la autoridad administrativa dentro de un cierto rango (utilizando
referencia a unidades de medida como UF, UTM, UTA, etc.) dependiendo de la
gravedad del perjuicio, daño o de la falta cometida. Se le entrega un margen de

33
SOTO KLOSS, EDUARDO (2009), p. 124.
34
SOTO KLOSS, EDUARDO (2009), pp. 128-129.

18
apreciación acotado dentro del cual la autoridad puede decidir actuar de una forma
u otra.

En ambos casos referidos (cuando se usa el término podrá o cuando

derechamente se deja la elección de la autoridad los criterios que fundarán su
actividad) la autoridad administrativa es libre para adoptar la decisión
correspondiente, pero limitada a que actúe con la razonabilidad que se le exige a
cualquier persona, para no calificar su actuación como arbitraria.

Las potestades de que estamos hablando son las llamadas potestades

discrecionales, que, debemos coincidir, operan dentro del Derecho y no fuera del
mismo. En primer lugar, porque esas potestades tienen fuente directa en la ley. A
su vez, la discrecionalidad administrativa existe, pero ella sólo puede tener cabida
dentro de nuestro derecho cuando se la interpreta a la luz del ordenamiento
establecido en la Constitución, debiendo respetarse las limitaciones establecidas
para el ejercicio de la soberanía. Fuera del contexto indicado no puede existir
válidamente, ni ejercerse con efectos regulares una atribución que esté en conflicto
con los principios y preceptos contenidos en la Constitución. Lo que sí es que la
autoridad debe actuar dentro de ese marco de libertad y con razonabilidad o
racionalidad. Esta potestad discrecional siempre se va a oponer a la arbitrariedad
en el sentido de que no se trata de un actuar antojadizo, caprichoso, sino que
siempre debe encuadrarse en la potestad legal de la cual emana la atribución 35.

Corresponde ahora analizar los factores o límites que determinan la

competencia de los órganos administrativos. Nos referimos a la materia, al territorio
y al grado.

La materia: es el contenido sustancial de la competencia, es decir, es el

objeto sobre el cual recae la competencia y que el órgano deberá realizar.
Constituye el conjunto de tareas que se le asigna especialmente a un órgano.
Ejemplo: El Servicio de Impuestos Internos ha sido creado para ejercer como

35
Sobre este tópico ver, entre otros: PONCE DE LEÓN SALUCCI, SANDRA (2014), pp. 193-222; SOTO KLOSS, EDUARDO
(2009), pp.359-364.

19
función principal la fiscalización del pago de los tributos por parte de los
contribuyentes.

La competencia de las personas jurídicas que normalmente están

compuestas por varios órganos, se va fraccionando, distribuyendo entre ellos. Y es
por esto que el ámbito de actuación, dentro de la competencia general de la persona
jurídica, se diferencia entre unos y otros órganos. Lo anterior, se explicará por medio
de un ejemplo sencillo y práctico: conforme a la ley orgánica respectiva, a la
Dirección de Arquitectura del Ministerio de Obras Públicas se le ha entregado la
competencia para proyectar obras denominadas “edificación pública”, dentro de las
que se encuentran los “edificios institucionales” que sirven al objetivo de dotar a los
órganos y servicios de dependencias de carácter inmueble, en las que puedan
ejercer sus funciones. Dentro del mismo Ministerio, a la Dirección de Vialidad se le
encomienda la proyección de las obras denominadas “caminos públicos”36.

Lo anterior opera igualmente respecto de la persona jurídica pública mayor:

el Estado, al cual se le asignan muchas funciones, tareas y atribuciones que se van
a ejecutar de manera distribuida entre sus diversos y múltiples órganos. La idea
central o sobre la que descansa la técnica jurídica organizacional es que todos estos
órganos van a ir desarrollando labores distintas, pero todas ellas vinculadas o
ligadas a la materia común, cual es: promover el bien común, como deber
fundamental del Estado.

La materia se determina por el ordenamiento jurídico respecto de cada

órgano o persona administrativa para que preste un determinado servicio o satisfaga
una necesidad pública concreta con miras al bien común general que debe
promover el Estado.

El territorio: Es el ámbito espacial en que accionan o actúan las personas

jurídicas públicas y sus órganos. Es su límite físico de la competencia. La superficie

36
Ver DFL MOP N° 850, de 1997, que refunde, coordina y sistematiza la ley orgánica del Ministerio de Obras Públicas -Ley
N° 15.840- y el DFL MOP N° 260, de 1960, ley de caminos.

20
territorial para los efectos de la competencia puede ser considerada en su extensión
nacional, regional, provincial o comunal.

Para los efectos del ejercicio de la función administrativa también

distinguiremos una Administración Nacional, una Administración Regional, una
Administración Provincial y una Administración Comunal37. Es decir, la competencia
de los órganos administrativos puede ejercerse dentro de alguna de las divisiones
territoriales ya mencionadas, según lo determine la Constitución o la ley.

Así, el titular de la persona jurídica administrativa llamada Estado de Chile es

el Presidente de la República, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 24 de la
Constitución. Este órgano superior de la Administración, junto a sus colaboradores
directos e inmediatos denominados Ministros de Estado (artículo 33 CPR), extiende
su autoridad competencial sobre todo el territorio de la República.

Hay que advertir, en este punto, que la proliferación de personas jurídicas

públicas como un fenómeno actual, ha motivado que en un mismo territorio puedan
operar o actuar, en forma simultánea, diversas entidades estatales, pero, en este
ámbito territorial común o compartido, estos organismos pueden y, además, deben
desenvolverse sin interferencias entre ellos, porque cada uno posee una materia
distinta que tratar, abordar o desarrollar.

Es importante la interacción de los elementos territorio y materia para

determinar la competencia. No sirve, entonces, solamente el territorio para conocer
y/o decidir cuál es la competencia de un órgano administrativo: habrá que ver cuál
es la materia, cuál es el ámbito sustancial de la competencia de ese órgano en el
espacio territorial correspondiente.

Por otra parte, pueden existir muchos órganos del Estado en un espacio
territorial. Pensemos en la Región Metropolitana, con su capital Santiago, como un
claro ejemplo de ello. En esta ciudad tienen su sede todos los Ministerios y sus
respectivas Secretarias Regionales Ministeriales asignadas a la Región

37
Según el artículo 110 de la CPR, el territorio nacional se divides en regiones y éstas en provincias, para efectos del gobierno
y administración. Para efectos simplemente administrativos, las provincias se dividen en comunas.

21
Metropolitana. Esas Seremías –dependientes de diversos Ministerios- tienen su
ámbito territorial en la Región Metropolitana, pero la de Transportes, por ejemplo,
tiene funciones distintas a las de Justicia, de Obras Públicas, de Vivienda, etc. El
territorio, como ya afirmamos, no sirve por sí solo para determinar la competencia
de algún órgano de la Administración.

Por consiguiente, tanto la materia como el territorio son elementos de la

competencia que determinan la naturaleza de los órganos administrativos
distinguiéndose, así, los órganos centralizados de los descentralizados. Dentro de
estos últimos, hay que distinguir los que lo son territorialmente o funcionalmente. A
ello volveremos en el capítulo dedicado a los sistemas de organización
administrativa.

El grado: Dentro de la Administración Pública existe una ordenación

jerárquica y esto implica que un mismo asunto puede ser resuelto en forma sucesiva
por distintos órganos; desde el más bajo en jerarquía hasta el más alto, en primero,
segundo, tercero, cuarto,..., grado. Siempre subiendo en la línea jerárquica. Ello
explica, entre otros muchos aspectos de la actividad administrativa, que los decretos
supremos no se elaboren por el Presidente de la República materialmente, sino que
se elaboran, se redactan, en el Ministerio respectivo –dependiendo de la materia-
(en la Subsecretaría, en un Departamento o en una oficina especializada dentro del
Ministerio) hasta que se llega a la fase de firma del Ministro y del Presidente de la
República.

El grado es la posición que ocupa cada órgano de la Administración dentro

del orden jerárquico en el cual se enmarca. Esta posición lo va a acercar o a alejar
del centro del poder (unidad) que es representado en nuestro país por el Presidente
de la República y sus colaboradores directos e inmediatos (Ministros). Todos los
servicios públicos y órganos que integran la Administración, hablando de la unidad
administrativa, tienen un vínculo en líneas y en grados respecto del Presidente de
la República, sea cual sea el servicio. Si observamos, por ejemplo, el caso de la
Contraloría General de la República (órgano constitucionalmente autónomo, según
el artículo 98 de la CPR, pero que integra la Administración del Estado, según lo

22
dispuesto en el artículo 1° de la LOCBGAE), el Presidente de la República interviene
en la designación de su máxima autoridad -el Contralor General-, pero para el
respectivo nombramiento (investidura) debe obtener el acuerdo del Senado,
adoptado con un quórum de tres quintos de sus miembros en ejercicio38. Otra
relación o vínculo del organismo de control administrativo con el Poder Central
administrativo se observa en cuanto a su régimen patrimonial, ya que los recursos
económicos que permiten su funcionamiento, los obtiene del patrimonio público, en
un porcentaje muy significativo de su presupuesto anual. Este órgano no posee
patrimonio propio, sino que actúa con los recursos que se le asignan anualmente
en la Ley de Presupuestos del Sector Público, que es de iniciativa exclusiva del
Presidente de la República.

Otro aspecto relevante de analizar son los llamados: Vicios de la

Competencia:

Resulta evidente que un órgano público administrativo no podrá actuar

válidamente y, por ende, sus actos serán nulos, cuando uno de sus elementos, por
ejemplo, el agente público falte (no se llene la vacante) o el que actúe materialmente
no tenga título legal, pero también el órgano incurrirá en una actuación viciada
cuando el agente público con título legal y vigente, mediante su actuación haga
intervenir al órgano del cual forma parte en algún ámbito competencial que no es,
por la materia, por el territorio o por el grado, el que corresponde a las atribuciones
o poderes que puede constitucional o legalmente ejercer.

El exceso de poder o de atribuciones, por lo tanto, se puede producir cuando

un órgano de la Administración, invade la esfera privativa o exclusiva, ámbito
competencial, de otro poder u órgano público distinto, por ejemplo: decide sobre un
conflicto de interés jurídico entre personas; no es la función de la Administración
ejercer la función jurisdiccional, esto es, decir el derecho solucionando un conflicto
entre partes de un proceso, con efecto de cosa juzgada. Esa es una competencia
asignada a los tribunales que la ley determine.

38
Ver artículo 98, inciso segundo, de la Constitución.

23
 También existe exceso de poder o de competencia cuando se invade la
competencia de una persona jurídica administrativa distinta. A modo de ejemplo:
una Municipalidad –órgano administrativo dotado de personalidad jurídica distinta
de la estatal- se arroga la competencia para proyectar un camino público, siendo
que por ley tal facultad corresponde exclusivamente al Ministerio de Obras Públicas,
que actúa dentro de la estructura de la persona jurídica Estado/Fisco.

Observaremos esta figura del exceso de poder o de atribuciones, asimismo,

cuando se invade la competencia de un órgano administrativo perteneciente a la
misma persona administrativa. Por ejemplo: Dentro del Estado, cuando el Ministerio
de Obras Públicas intenta resolver la política habitacional vinculada al sector más
vulnerable de la población nacional, en circunstancias que ese tipo de materias sólo
corresponde abordarla al Ministerio de Vivienda, conforme a lo establecido en la ley.

Las irregularidades que se puedan cometer en este ámbito pueden provocar

distintas consecuencias.

Así si un órgano administrativo invade la competencia del Poder Judicial o

del Poder Legislativo, la incompetencia en ese caso, el exceso de poder, será de
carácter constitucional y genera un conflicto entre poderes que debe tener una
solución expresa en los textos normativos. Por ejemplo, si el Presidente de La
República dicta un reglamento en materias asignadas exclusivamente a la ley (de
reserva legal del artículo 63 de la CPR), el conflicto que se puede generar con el
Congreso Nacional se puede plantear ante el Tribunal Constitucional, por los sujetos
y con los quórums previstos en el artículo 93 N° 16 de la Constitución Política. Las
contiendas de competencia que se susciten entre las autoridades políticas y
administrativas y los tribunales superiores de justicia quedan entregadas a la
resolución del Senado, conforme a lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 53 de
la Carta Fundamental.

Cuando no existe una solución expresa para un determinado conflicto de

competencia entre órganos, la situación puede generar graves consecuencias para
el normal desarrollo de las actividades públicas encaminadas, todas ellas, a
promover el bien común con pleno respeto de los derechos de las personas.

24
 2.3. La Unidad

Para lograr tener una Administración eficiente y eficaz, que es sinónimo de

una buena administración, que cumpla con los cometidos de bien público que se le
han encomendado por el ordenamiento jurídico, es necesario que el conjunto de
órganos que la integran estén coordinados y ordenados hacia un mismo centro
unitario.

En las claras palabras del profesor Daniel Argandoña, la diversidad y

multiplicidad de órganos con competencia administrativa deben orientarse hacia la
unidad. Sin unidad funcional no puede haber administración eficaz. Por
consiguiente, tienen que ordenarse y coordinarse en relación con un centro unitario,
ya mediante un vínculo de subordinación, ya por el de sujeción a una vigilancia
superior: surgen así los principios de jerarquía y de tutela o supervigilancia39.

Para lograr este ideal de buena administración se han ideado diversos

sistemas de organización administrativa, a los que nos referiremos en un acápite
posterior. Ahora sólo adelantamos que los fundamentales son la Centralización y la
Descentralización Administrativas y es en ellos en los que entran en juego los
principios de jerarquía y de tutela o supervigilancia.

2.3.1. Jerarquía

Al interior de la Administración Pública debe existir alguna relación o vínculo

entre los órganos que la integran y también entre esos órganos y los funcionarios
públicos que desempeñan una labor determinada dentro de ellos. Todo esto no tiene
otro objeto que el permitir una unidad de acción mediante el ejercicio de poderes
que los superiores ejercerán sobre los subordinados.

La jerarquía siempre supone relaciones de mando y obediencia y eso sucede

tratándose de las relaciones entre los órganos administrativos y al interior de estos
mismos entre funcionarios públicos. Hay órganos inferiores y superiores y, también,
hay cargos públicos superiores y cargos públicos inferiores (en grado de jerarquía).

39
DANIEL ARGANDOÑA, MANUEL (1982), p. 68.

25
 Se trata entonces de un vínculo interno, es decir, que se observa o se
presenta al interior de la Administración. Además, se trata de una relación o vínculo
jurídico, porque tiene su fundamento en normas positivas de Derecho
Administrativo.

Se puede hablar, también, de un vínculo jerárquico directo y fuerte cuando

se está en presencia de un órgano centralizado. La subordinación jerárquica
respecto del superior, que en nuestro país está representado por el Presidente de
la República (artículo 24 CPR), puede ser directa, como la que tiene el Ministro de
Estado respecto del Presidente de la República (artículo 33 CPR), pero lo más
normal es que se realice o se visualice este vínculo a través de órganos diferentes,
como sería, por ejemplo, que la sección menor de un servicio -una Unidad- se
relacione con el Jerarca Máximo de la Administración a través de un Departamento
del mismo servicio, que es una organización superior a la sección, y éste, a su vez,
se relacione con el mismo Jerarca Máximo a través de la superioridad del servicio -
Jefe de Servicio-. Por su parte, las jefaturas superiores del servicio se van a vincular
con el Jerarca Máximo a través del Ministerio respectivo. Esa es la estructura de
relaciones de mando y obediencia más común en nuestro país, ya que hay muchos
servicios públicos que se relacionan con el Poder Central (Presidente de la
República) a través de algún Ministerio. Todos los órganos administrativos y
servicios públicos, salvo la Contraloría General de la República y el Banco Central40,
se relacionan con el Presidente de la República a través de un Ministerio.

Importa detenernos, enseguida, en las potestades que se le reconocen al

jerarca.

Mientras más directo sea el vínculo jerárquico que une a los órganos de la
Administración, esto es, mientras más centralizada sea la Administración, el jerarca
concentrará en sus manos una mayor cantidad y calidad de poderes que puede
ejercer respecto de los subordinados. El personal adscrito al órgano o servicio

40
Sólo agregamos la referencia al Banco Central para respetar lo dispuesto en el artículo 1° de la LOCGBAE, que incorpora
al organismo autónomo constitucional, dentro de los cuadros orgánicos de la Administración del Estado, aunque su Ley
Orgánica Constitucional –N° 18.840-, posterior a la ya citada legislación de bases, haya modificado tal condición orgánica de
relaciones con el Poder Central.

26
público elaborará los antecedentes que permiten al jerarca adoptar la decisión que
valdrá como voluntad del órgano o servicio.

Para conocer esos poderes del jerarca podemos formular la siguiente

distinción:

a) Poderes que tiene el jerarca para poder cumplir con sus funciones: i)
La Potestad de mando o Imperativa; ii) La Potestad Sancionadora; iii) La Potestad
para nombrar y remover con arreglo a las leyes a los agentes y funcionarios
públicos.
b) Aquellas atribuciones que el jerarca posee con el objeto de dirigir,
coordinar y controlar a los órganos que encabeza: Con tal objeto, el jerarca puede
dictar reglamentos internos y también emitir las llamadas circulares o instrucciones
que sirven precisamente para mejorar el nivel interno de aplicación de las normas y
disposiciones legales y técnicas.

El poder de control que se le reconoce al jerarca (de las autoridades y

jefaturas), según lo establece la legislación vigente, se extiende tanto al
funcionamiento del órgano, como a la actuación del personal de su dependencia.
Es una atribución-deber que se ha de ejercer de forma permanente. Abarca tanto la
eficiencia y eficacia en el cumplimiento de os fines y objetivos establecidos, como a
la legalidad y oportunidad de las actuaciones.

Se trata, así, de un control integral, que abarca los aspectos de la actuación:

jurídicos, de oportunidad y conveniencia (mérito), de eficiencia en el manejo de los
recursos –humanos y materiales o económicos-, de ejercicio de las funciones
conforme a los parámetros de idoneidad y probidad aplicables, de control de
cumplimiento de programas, etc. No hay más control más completo que el que se
le encomienda ejercer a las jefaturas de los órganos y servicios.

Otro elemento digno de destacar, es que respecto de la subordinación que

existe al interior de los órganos administrativos, entre jefaturas y los demás
funcionarios, no opera el deber de obediencia absoluta, ilimitada o sin restricciones.

27
 En efecto, de acuerdo a las normas del Estatuto Administrativo General
(artículo 62 de la Ley N° 18.834)41, se impone un sistema de obediencia reflexiva
que consiste en el deber u obligación de obediencia que se impone legalmente al
funcionario público, como principio general. Pero, a la vez, el mismo funcionario
público tiene el derecho de representar por escrito a su jefatura la ilegalidad de la
orden que ésta le ha dado para, en el caso de que la jefatura superior quisiera insistir
en dicha orden, lo cual deberá hacer por escrito, el agente o empleado quede
liberado de responsabilidad por los efectos que se deriven de la medida o acto
administrativo adoptado.

c) Facultad o poder de revisión: Se traduce en que el superior jerárquico

puede revocar, invalidar, modificar o sustituir la decisión emitida por un subordinado,
y lo puede hacer de oficio o a petición de parte. En este último caso, conociendo del
recurso administrativo denominado recurso jerárquico o, en su caso, por el recurso
extraordinario de revisión, previstos en el artículo 10° de la LOCBGAE y en los
artículos 15°, 59 y 60 de la Ley N° 19.880, de Bases de los Procedimientos
Administrativos (en adelante, también, LBPA).
d) Poder disciplinario: Para hacer efectiva la responsabilidad de los
funcionarios públicos cuando éstos han faltado a sus deberes, obligaciones y
prohibiciones estatutarias o legales. El jerarca puede aplicar todas las medidas de
sanción que la ley establezca (la censura, la multa, la destitución), pero siempre que
la conducta sancionada y su autor se hayan determinado previa investigación o
sumario administrativo42. Estos son los procedimientos especialmente definidos por
la ley vigente en nuestro país para indagar y determinar la responsabilidad
disciplinaria del funcionario. Y en su desarrollo son aplicables, aunque con matices,
las reglas generales que rigen el ius punendi, entre ellas, los derechos que se
aseguran a todas las personas derivados de la aplicación de la garantía del justo y
racional procedimiento e investigación (debido proceso legal) reconocido en el

41
Ley N° 18.834, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue aprobado por el DFL N° 29, de 2005, del Ministerio de
Hacienda.
42
Entre otras normas, ver: artículos 61 y ss. de la LOCBGAE; Título V, artículos 119 y ss., del Estatuto Administrativo General,
aplicable a los funcionarios públicos –Ley N° 18.834-, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue aprobado por DFL
N° 29, de 2005, del Ministerio de Hacienda.

28
numeral 3° del artículo 19 de la CPR. Así lo ha declarado reiteradamente nuestro
Tribunal Constitucional43.
e) Facultad de resolver los conflictos de competencia que se susciten
entre sus subordinados. Esta potestad se hará efectiva en los casos y conforme a
los procedimientos que la ley establezca.
2.3.2. Supervigilancia o tutela

La supervigilancia, que constituye un poder jerárquico muy atenuado que se

le ha atribuido también al Presidente de la República, se ejerce respecto de todas
aquellas entidades personificadas, distintas del Fisco, que configuran la
denominada administración descentralizada, conformada, como lo veremos, por
órganos dotados de cierta autonomía en su actuación, con respecto al Poder
Central, y cuentan con personalidad jurídica y patrimonio propio, distinto del Fiscal
o estatal44.

La relación de tutela o supervigilancia puede analizarse desde dos puntos de

vista:

a) Respecto de los actos: Los medios más frecuentes para desarrollar

esta tutela son las autorizaciones, por ejemplo, el acuerdo previo que debe
obtenerse de la máxima autoridad administrativa para la toma de alguna decisión,
o la aprobación posterior requerida del poder central para determinados actos.

Por ejemplo, los Servicios de Vivienda y Urbanización (SERVIU) se

relacionan con el Presidente de la República a través del Ministerio de Vivienda y
Urbanismo, y para la realización de ciertos actos, los primeros requieren de la
autorización del Ministro de Vivienda, como sucede para proceder a expropiar o
para contratar a un profesional experto o asesor.

Otro ejemplo se da en la intervención establecida regularmente en la Ley de

Presupuestos del Sector Público, en el sentido que el Ministerio de Hacienda y el
de Desarrollo Social, intervengan en la aprobación de los proyectos de inversión

43
Al respecto ver: PONCE DE LEÓN SALUCCI, SANDRA (2013), pp. 207-231.
44
Ver estudio más completo sobre este tema en: SOTO KLOSS, EDUARDO (2009), pp. 146-152.

29
correspondientes al Fondo de Desarrollo Regional que ya han sido aprobados por
la respectiva administración regional (Gobierno Regional).

Una crítica que puede esbozarse, al menos, respecto de este sistema es que
termina siendo una descentralización engañosa de momento que persiste una
estructura de decisión centralizada, al tener que recurrir obligadamente a la opinión
favorable del ente centralizado para poder actuar.

b) Respecto del agente titular del órgano: El poder que se le entrega al

Poder Central para designar –nominar- a la máxima autoridad de un ente
descentralizado, es, sin duda, una facultad de supervigilancia fuerte. Ésta puede ser
moderada según el plazo legal de duración del respectivo cargo. Esto ocurre, entre
nosotros, por ejemplo, con la designación del Contralor General de la República,
que requiere que el Presidente de la República recabe el acuerdo del Senado y la
duración del cargo es de ocho años (artículo 98, inciso segundo, de la CPR). De
esta forma, siendo de cuatro años el período presidencial, el poder que podrían
ejercer sobre el Contralor, quienes lo designaron en su oportunidad, se diluye en el
tiempo. Esta misma circunstancia obliga a designar en tales cargos públicos de
relevancia, a personas técnicamente idóneas que, además, generen confianza a
todos los sectores de la sociedad, civil y política. Otro ejemplo lo podemos encontrar
en los casos que le Presidente de la República intervienen en el nombramiento de
miembros del directorio de una empresa del Estado, por ejemplo, en Televisión
Nacional de Chile o en la Corporación del Cobre (CODELCO).

3. SISTEMAS DE ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA

3.1. Concepto

El Estado, como persona jurídica, actúa a través de órganos para la

realización de sus funciones específicas, por ello, para el cumplimiento de las
funciones de carácter administrativo, asume distintas formas de organización:
centralización y descentralización.

30
 Como nos enseñó durante nuestros estudios de Derecho el maestro Manuel
Daniel Argandoña, los sistemas de organización administrativa pueden definirse
como “el conjunto de normas y principios según los cuales se estructuran
orgánicamente las unidades que componen el complejo administrativo”45.

3.2. Centralización administrativa

Como consideración previa y necesaria, creemos pertinente recordar que el

concepto de Estado unitario, en lo político, se ve asociado normalmente a la idea
de Estado centralizado en lo administrativo.

Como ha indicado la doctrina especializada, "el Estado Unitario surgió

vinculado estrechamente al concepto de Estado centralizado, como heredero de la
monarquía absoluta, con una administración carente de niveles intermedios de
decisión"46. Esto, porque la buscada transformación estatal requería, para su
realización, de instrumentos eficaces de cohesión social y de identidad colectiva,
que hicieran realidad la unidad política y la uniformidad legal postulada 47. Uno de
esos instrumentos fue precisamente -quizás el más efectivo- la centralización
administrativa, concepto que supone "una forma de organización pública en la que
una sola Administración pública, la del Estado obviamente, asume la
responsabilidad de satisfacer todas las necesidades de interés general y,
consecuentemente, se atribuye todas las potestades y funciones necesarias para
ello"48. Ello no impide que la ley determine la existencia de órganos públicos con
presencia territorial, pero éstos se encontrarán sujetos a la autoridad central por
vínculos de jerarquía, pasando a tener el carácter de simples circunscripciones de
una misma Administración estatal.

La centralización administrativa surge como una expresión más del proceso

de unificación del Estado, donde la superación de la desigualdad legal y el localismo
que caracterizaron al antiguo régimen, se constituyen en uno de los ejes del
movimiento ilustrado surgido a partir de la revolución francesa. En el fondo se trata

45
DANIEL ARGANDOÑA, MANUEL (1982), p. 85.
46
CLAPS GALLO, DOMINGO (1997), p. 451.
47
ARIÑO ORTIZ, GASPAR (1998), p. 15.
48
PARADA, RAMÓN (1994), p.39.

31
de terminar con los privilegios y la falta de unidad política y social del antiguo
régimen feudal, asegurando, por medio de la centralización administrativa, el
respeto irrestricto en todo el territorio de los derechos y libertades proclamados en
la Declaración de 1789, siendo ello una señal inequívoca de progresismo político49.

En tal contexto histórico-político, esta técnica de organización administrativa

tiene su origen en Francia, en tiempos en que Napoleón decide aplicar la unidad del
mando, propia de la relación militar, a la relación que mantenía con los diversos
órganos que integraban la Administración. Tal decisión, según relata la doctrina
especializada, la adoptó con varios objetivos: a) controlar a los municipios; b)
racionalizar la estructura territorial; c) asegurar la presencia del Estado en todo el
territorio; y d) garantizar de los ciudadanos de unos mismos y uniformes servicios
públicos50.

La centralización administrativa implica reunir varias materias en un centro

común y opera sobre la idea o supuesto de dependencia de un poder central –uni o
pluripersonal-, en una relación de tipo piramidal.

Así, todas las atribuciones y potestades para la satisfacción de las

necesidades colectivas tanto a nivel nacional, como en otros niveles que admita la
división del territorio del Estado, estarán en manos del poder central 51.

Los órganos que integran este sistema no están dotados de personalidad

jurídica propia e independiente de la persona jurídica estatal. Por el contrario, esos
órganos se agrupan respecto de otros, se enlazan y unifican para la acción en una
situación de dependencia y subordinación, manteniendo entre sí una estricta
relación jerárquica con diversos grados y niveles, pero siempre respetando las
instrucciones y directivas que imparte el superior, generalmente representado por
el Jefe de Estado. Esta jerarquía es el máximo poder que puede ejercer el poder
central en un órgano de la Administración y a través de ella el jerarca posee todas
las potestades respecto de los inferiores (relación mando-obediencia).

49
FERRADA, JUAN CARLOS (1999), p. 115-123.
50
DANIEL ARGANDOÑA, MANUEL (1982), p. 40.
51
BERMÚDEZ, JORGE (2011), p. 304.

32
 En este sistema los órganos no tienen asignado un patrimonio propio, por lo
que deben ejercer sus atribuciones y desarrollar sus funciones con los recursos que
se les asignen desde el patrimonio público o estatal. Este patrimonio se conforma,
principalmente con los impuestos, contribuciones, por aquellos bienes que son parte
del Estado, es decir, los declarados como bienes fiscales (por ejemplo por ser el
último heredero intestato o por donaciones), las minas, los bienes nacionales de uso
público que acrecientan no el patrimonio fiscal, sino que el de la comunidad toda,
etc. En cuanto a recursos económicos disponibles –fundamentalmente el dinero-,
su distribución a los órganos centralizados se determina anualmente a través de la
Ley de Presupuesto del Sector Público.

El típico ejemplo de órgano centralizado lo encontramos en el Ministerio52.

Las ventajas que presenta este sistema, son, en general: a) A través de la

unidad funcional se consigue con mayor facilidad desarrollar las ideas de
planificación desde el centro de poder administrativo y político; b) Se consigue la
ejecución de las políticas públicas de una manera más coordinada y uniforme; c) El
control del jerarca, al ser más directo, mejora la eficiencia en el logro de los
objetivos, metas y/o programas.

En cuanto a sus desventajas, podemos mencionar las siguientes: a) Mayor

lentitud en la toma de decisiones, que se deriva por el gran cúmulo de materias que
debe de resolver la autoridad central; b) La lentitud en la toma de decisiones trae
aparejada una administración poco eficiente y oportuna, que se aleja del ciudadano;
c) Se favorece la corrupción y otras conductas reñidas con la probidad.

3.3. Descentralización administrativa

Tiene lugar cuando el ordenamiento jurídico confiere atribuciones o

competencias en forma regular y permanente a entidades dotadas de personalidad
jurídica y patrimonio propios, diversos a los del Estado. Por ejemplo, las

52
Esta posición de los Ministerios en nuestro país, arranca de la propia CPR, que en su artículo 33 establece que “los Ministros
de Estado son los colaboradores directos e inmediatos del Presidente de la República en el gobierno y la administración del
Estado”.

33
Municipalidades, Gobiernos Regionales, empresas públicas creadas por ley,
Universidad de Chile, Servicio de Impuestos Internos, entre muchos otros.

El patrimonio de estas entidades puede tener diversos tipos. Puede ser un

patrimonio fiscal de afectación, constituido por bienes que el Fisco transfiere a la
nueva persona jurídica; situación que en nuestro país se ha producido durante el
procedimiento de traspaso de la atención de los servicios de utilidad pública (agua,
gas, combustible, energía), primero a empresas públicas y luego a privados, a
través de la figura del contrato de concesión de servicios públicos. Pueden también
tener recursos propios no derivados de las arcas fiscales.

En cuanto a su vínculo jerárquico con el Poder Central, éste no es de

jerarquía, sino que de tutela o supervigilancia. Como ya explicamos en otro pasaje
de este trabajo, este es un poder que mantiene el jerarca de la Administración con
el fin de mantener el principio de la Unidad Administrativa, pero se trata de un poder
que está minimizado respecto de estos entes: el jerarca no posee todos los poderes
tradicionalmente ejercidos respecto de los órganos inferiores, sino que se le
reconocen sólo algunos que define la ley en cada caso.

Los poderes de tutela que mantiene el jerarca en este sistema no se

presumen, sino que han de ser expresados por el propio legislador. En el caso de
los entes centralizados el legislador no tiene la obligación de exponer en cada caso
y para cada órgano los poderes del jerarca a su respecto. Basta con una norma,
como la que existe en el artículo 11° de la LOCBGAE, que señala cuáles son y estos
se aplicarán a todos; en cambio, en el caso de los entes descentralizados la ley que
creó al órgano o servicio con tal naturaleza debe definir cuáles son las relaciones
de tutela o supervigilancia que van a unir a ese órgano con el poder central. Por
tanto el fundamento de este vínculo será el mantenimiento de la coordinación dentro
de la unidad central y superior de todos los órganos de todos los órganos
administrativos.

Generalmente el poder de tutela o supervigilancia que se da es el

nombramiento de la autoridad superior del servicio público. Otra forma en que se
puede manifestar esta relación es la necesidad que tiene el órgano descentralizado

34
de obtener alguna autorización o permiso para ejercer una de las actividades de
parte del Poder Central. Ejemplo: las Municipalidades necesitan pedir autorización
al Ministerio de Hacienda para la enajenación de bienes inmuebles.

Dicho en palabras del profesor Patricio Aylwin: “El sistema de

descentralización es aquél en que el servicio se presta por una persona jurídica
pública, creada por el Estado, pero distinta de él, con un patrimonio propio y cierta
autonomía respecto del poder central”53.

El origen de este sistema se halla en el crecimiento de la función

administrativa y en la expansión de la actividad del Estado. El desarrollo y los
cambios tecnológicos continuos en el tiempo, han obligado a la Administración a
enfrentar nuevos desafíos y problemáticas en su actuación de satisfacción de las
necesidades colectivas; además, ha debido atender necesidades públicas
interviniendo en áreas de la economía, constituyendo o interviniendo en empresas
o sociedades54. Han debido ser creadas entidades especializadas en determinadas
materias y también disponer la existencia de órganos en determinados espacios
territoriales que representen a la autoridad central y sus directrices generales o de
política pública en ellos.

Así, debido al surgimiento de nuevas necesidades públicas dignas de ser

atendidas por el Estado ha obligado a la creación de servicios u órganos que son
marginados en mayor o menor medida de las líneas jerárquicas directas del Poder
Ejecutivo con el objeto de así lograr una mejor realización de sus cometidos. Hay
que advertir que en estos casos no se rompe de ninguna manera la vinculación que
siempre debe existir con el centro administrativo nacional. Esto no sólo por razones
técnicas o de eficiencia, sino que también esta decisión se justifica en razones
jurídicas o de texto, ya que es la propia Constitución Política de la República la que
establece esa unión, al sostener en el artículo 24 que toda la Administración del
Estado está confiada al Presidente de la República. Este es el artículo constitucional
que reconoce el Principio de la Unidad Administrativa: el que, como ya explicamos,

53
AYLWIN, PATRICIO y AZOCAR, EDUARDO (1996), p. 161.
54
Conforme al Texto Constitucional el Estado y sus organismos podrá participar en la actividad empresarial si una ley de
quórum calificado lo autoriza (artículo 19, N° 21, CPR).

35
se sostiene en la idea de que existe un solo centro de vinculación máxima de toda
la Administración y ese es el Presidente de la República. De esta forma, el vínculo
entre el Poder Central y todos los órganos administrativos jamás puede
desaparecer. Cosa diversa es sostener que ese vínculo puede ser más o menos
directo, más o menos fuerte, pero aquél siempre debe existir. Si no sucediera así,
si no existiera ese vínculo, el órgano ya no formaría parte de la Administración del
Estado, no sería un órgano administrativo.

Desde el momento que a un órgano se le sustrae de la jerarquía o

dependencia central y se le descentraliza, se le entrega la responsabilidad de
atender los intereses públicos que le han sido asignados por el legislador de una
manera más autónoma. Esa entidad descentralizada es la responsable de
desarrollar el servicio público, es decir, de atender directamente la necesidad
pública.

Ahora bien la descentralización administrativa admite una clasificación que

tiene fuente en la Constitución Política. En efecto, conforme a lo establecido en el
artículo 3° de la Ley Fundamental, la descentralización de la administración puede
ser funcional o territorial.

Descentralización territorial: Es la autonomía que posee un órgano

administrativo para tomar sus decisiones en un ámbito territorial delimitado por la
ley. Ejemplo: Las Municipalidades ejercen sus atribuciones en el espacio territorial
denominado comuna o agrupación de comunas (artículo 118 CPR), los Gobiernos
Regionales (artículo 111 CPR). Aunque hay que reconocer que en ambos casos,
también se presenta la descentralización funcional.

Descentralización funcional: Se refiere a la materia especializada de la que

debe ocuparse el órgano o servicio público conforme a la ley. Ejemplos: Servicio de
Impuestos Internos, Universidad de Chile, Empresa de Ferrocarriles del Estado,
Corporación del Cobre de Chile (CODELCO), Superintendencias –entre otras: de
Isapres, de Valores y Seguros, de Bancos e Instituciones Financieras-, Banco
Estado, etc.

36
 4. Mecanismos que permiten, dentro de los sistemas de organización
administrativa, la transferencia de competencia o la transferencia del
ejercicio de la competencia desde el nivel superior a otro inferior de la
Administración

En este acápite abordaremos la desconcentración administrativa y la

delegación, que son los más usados por nuestro ordenamiento jurídico al efecto.

4.1. Desconcentración administrativa

A nuestro juicio, la desconcentración no es un sistema de organización

administrativa, sino que constituye un mecanismo legal de transferencia de
funciones administrativas que opera dentro del sistema centralizado, como en el
descentralizado.

Es la ley la que directamente y dentro de la estructura de una persona jurídica

pública administrativa, asigna a un órgano inferior una competencia exclusiva y
excluyente, de modo que disminuye la vinculación de dependencia que existe entre
el órgano desconcentrado y su superior jerárquico. Es decir, se pretende extraer a
un órgano inferior de la jerarquía del superior, pero sólo en el aspecto que la ley ha
decidido desconcentrar. Sin perjuicio de ello, la propia Constitución puede
desconcentrar organismo, como ocurre en nuestro país en el caso de la
Gobernación provincial, cuando se señala en el artículo 105, que se trata de un
órgano territorialmente desconcentrado del Intendente.

Al respecto, Soto Kloss señala que "se da el nombre de desconcentración a

la radicación de una o más potestades administrativas que hace la ley en un órgano
inferior dentro de la línea jerárquica de un ente de la Administración del Estado" 55,
o como señala Daniel, “es el fenómeno en virtud de cual se transfieren
competencias de los órganos superiores a los inferiores y se disminuye la
subordinación de éstos a aquéllos”56.

55
SOTO KLOSS, EDUARDO (2009), p. 180.
56
DANIEL ARGANDOÑA, MANUEL 81982), p. 94., seguido por AYLWIN, PATRICIO y AZOCAR, EDUARDO (1996), p. 154.

37
 De la manera expresada, cuando la ley asigna una determinada competencia
al órgano inferior, mediante la desconcentración, se produce la radicación definitiva
de esa competencia en dicho órgano y dejando su ejercicio sin sujeción a los
poderes de control del jerarca. El jerarca no puede realizar ninguna actividad con
respecto a lo desconcentrado. Por lo tanto, como efecto indudable surge el que no
proceda el recurso jerárquico en el ámbito desconcentrado. La responsabilidad final
por los actos ejecutados por el órgano desconcentrado recae sobre el mismo, en la
medida que los poderes jurídicos ejercidos son de su titularidad.

El fundamento de esta figura jurídica se encuentra en la necesidad de

descongestionar y aligerar57 las labores del jerarca y lograr una actuación más
eficiente de la Administración en determinadas áreas o sectores, tanto
materiales/funcionales, como territoriales. Se trata de una decisión que no adopta
la Administración, sino que la adopta el legislador directamente. Además, la
desconcentración puede ser funcional o territorial. Así lo dispone la LOCBGAE en
su artículo 33.

La ley prevé la desconcentración territorial de los ministerios a través de las

Secretarías Regionales Ministeriales -SEREMIAS- (artículo 26 LOCBGAE). Por su
parte, la Constitución directamente dispone que las Gobernaciones son órganos
desconcentrados territorialmente del Intendente (artículo 116 CPR).

La desconcentración funcional, como su nombre lo indica, opera en el ámbito

de la función del órgano. Ejemplo de este mecanismo en el sistema centralizado lo
encontramos en la Dirección General de Aguas del Ministerio de Obras Públicas, a
la que se encomienda la tramitación de las solicitudes de aprovechamiento de
aguas, sin que corresponda intervenir en ella a la superioridad de esa Secretaría de
Estado en ese ámbito desconcentrado. En lo demás, el órgano se encuentra
sometido a la dependencia directa del Director General de Obras Públicas, del
Subsecretario y del Ministro, de la manera determinada por la ley. Lo mismo, pero

57
Esta expresión la usa SOTO KLOSS, EDUARDO (2009), p. 186.

38
dentro de un órgano descentralizado como lo es la Municipalidad, ocurre con la
Dirección de Obras Municipales.

4.2. Delegación

Como principio general, la competencia que la ley asigna a los diferentes

órganos de la administración es indelegable, pero como excepción podemos
señalar que puede ser la misma ley la que autorice a una autoridad, a un órgano
administrativo superior, para delegar el ejercicio de parte de sus atribuciones en un
órgano inferior o dependiente. Puede verificarse, entonces, tanto en un sistema
centralizado como en uno descentralizado.

La titularidad de la atribución continúa perteneciendo al órgano delegante,

sólo su ejercicio es traspasado al órgano delegado. A diferencia de la
desconcentración, en el caso de la delegación la ley actúa como una herramienta
de habilitación –autorización- para que un órgano –delegante- pueda transferir el
ejercicio de parte de su competencia a otro órgano –delegado-. Siempre que se
cumplan las condiciones que establezca la misma ley.

Como consecuencia, el órgano delegado será responsable de los efectos de

los actos que ejecute en ejercicio de la competencia delegada. Por otra parte, si el
órgano delegante desea recuperar el ejercicio de la competencia delegada deberá
dejar sin efecto el acto administrativo mediante el cual dispuso la delegación
(decreto o resolución).

En este caso no se limita la jerarquía entre los órganos delegante y delegado,

por lo tanto el delegante, superior jerárquico, podrá revisar lo actuado por el inferior,
delegado, a través del respectivo recurso jerárquico o de oficio, conforme a sus
atribuciones generales.

Dentro de nuestro ordenamiento jurídico administrativo se reconoce

excepcionalmente la facultad de los órganos de la Administración para poder
delegar el ejercicio de su competencia, cumpliendo los requisitos establecidos en el
artículo 41 de la LOCBGAE: a) La delegación deberá ser parcial y recaer en
materias específicas; b) Los delegados deberán ser funcionarios de la dependencia

39
de los delegantes; c) El acto de delegación deberá ser publicado o notificado según
corresponda; d) La responsabilidad por las decisiones administrativas que se
adopten o por las actuaciones que se ejecuten recaerá en el delegado, sin perjuicio
de la responsabilidad del delegante por negligencia en el cumplimiento de sus
obligaciones de dirección o fiscalización, y e) La delegación será esencialmente
revocable.

En el último inciso del artículo 41 se establece un tipo especial de delegación:

la Delegación de Firma: “Podrá, igualmente, delegarse la facultad de firmar, por
orden de la autoridad delegante, en determinados actos sobre materias específicas.
Esta delegación no modifica la responsabilidad de la autoridad correspondiente, sin
perjuicio de la que pudiera afectar al delegado por negligencia en el ejercicio de la
facultad delegada.”.

Según ha señalado la doctrina, la delegación de firma pretende dar mayor

agilidad a la decisión de los asuntos que deben ser resueltos por las autoridades.
Se admite, por ejemplo que el Presidente, los Ministros u otras autoridades públicas
con potestad normativa, deleguen la firma de algunos actos administrativos
(decretos supremos o resoluciones o simples decretos) en órganos inferiores, bajo
la fórmula “por orden de”, colocada antes de la firma respectiva.

A diferencia de lo que sucede en la delegación de funciones, en esta clase

de delegación de firma el responsable de los efectos del acto de que se trate será
el delegante. No se alteran las normas de responsabilidad general, ya que él es el
dueño de la firma, de la competencia, es él quien responde, sin perjuicio de la
responsabilidad que le cabe asumir al delegado que ha firmado “por orden de”, y
que ha cometido el error en la ejecución de esa actividad58.

5. CONCLUSIONES. Estructura básica de la Administración en Chile:

Estado Unitario con Administración descentralizada y desconcentrada
según lo establezca la ley

58
En la doctrina nacional, revisar la crítica a este mecanismo de delegación de firma, en SOTO KLOSS, EDUARDO (2009).
Pp. 178-179.

40
 1. En toda organización administrativa, como indica Dromi59, “subyace una
determinada organización política. La centralización o descentralización políticas
tienen por objeto la organización del Estado, es decir, su constitución orgánica, pero
no determinan necesariamente la centralización o descentralización administrativa,
toda vez que hay Estados políticamente centralizados con un régimen de
descentralización administrativa y viceversa, o ambos concurrentemente”.
2. En el caso de nuestro país, como explicaremos, se ha seguido el
modelo del Estado Unitario en lo político, con descentralización y desconcentración
de su complejo orgánico administrativo (artículos 3° y 110 CPR). El artículo 3° de la
Constitución declara que el Estado de Chile es unitario y que su Administración será
funcional y territorialmente descentralizada o desconcentrada, en su caso, de
conformidad a la ley. A su vez, en el artículo 110, en su inciso primero, dispone que
“para el gobierno y administración interior del Estado, el territorio de la República se
divide en regiones y éstas en provincias. Para los efectos de la administración local,
las provincias se dividirán en comunas”.
3. Los citados preceptos constitucionales nos entregan los siguientes
elementos en la materia: 1° El Estado de Chile tiene la forma jurídica de un Estado
unitario; 2° La división territorial reconoce tres niveles: la Región –sería la principal-
, la Provincia y la Comuna; 3° La Administración estatal será descentralizada o
desconcentrada, territorial como funcionalmente; 4° Se establece una reserva legal
para determinar la descentralización o la desconcentración de los órganos que
integran la Administración del Estado.
4. De este modo, el constituyente decidió combinar la unidad del Estado,
como principio básico articulador del poder político, con la descentralización o
desconcentración administrativa como instrumento de gestión administrativa: Así, el
impulso de la regionalización y reparto del poder administrativo se hace en el marco
del Estado-nación existente, descartándose, al menos por ahora, la posibilidad de
seguir modelos de Estado compuesto de tipo federal o con regiones o comunidades
autónomas. En este sentido, nuestra Constitución ha rechazado construir un modelo
federal en Chile, optando por una descentralización progresiva de la Administración

59
DROMI, ROBERTO (2004), p. 715.

41
estatal -principalmente con base regional-, la que sin afectar la unidad soberana del
Estado -en lo político-, lleve -en lo administrativo- a una Administración Pública más
eficiente y eficaz en beneficio de los ciudadanos60 61.
5. La desconcentración administrativa y, en particular, la de carácter
territorial, se ha usado en nuestro país para provocar una transferencia de
potestades desde el nivel central a los órganos de la Región, Provincia o Comuna,
asumiendo el órgano desconcentrado la titularidad y la responsabilidad de la
potestad atribuida. Lo anterior, se produce sin cambiar el grado de imputación
jurídica de la actuación administrativa, en la medida que tanto el órgano central
como el que tiene presencia territorial en las áreas señaladas forman parte de la
misma persona jurídico-administrativa, existiendo solo un reparto de la potestad al
interior de la organización.
6. En lo que corresponde a la descentralización administrativa, en
nuestro ordenamiento jurídico ésta encuentra su fundamento jurídico -al igual que
la desconcentración- en el artículo 3° de la Constitución. Conforme al mismo
precepto, descentralización podrá ser territorial o funcional, correspondiendo a la
ley definir los casos concretos en que opera esta técnica de reparto de potestades.
Sin perjuicio de ello, la propia Constitución se encarga de crear algunos órganos
descentralizados de carácter funcional y territorial, atribuyéndole, asimismo, sus
funciones básicas. Entre ellos encontramos al Banco Central de Chile (artículo 108
CPR62) y, en los segundos, los Gobiernos Regionales y las Municipalidades
(artículos 111 y 118 CPR, respectivamente).
7. En el ámbito legal, cumpliendo el mandato del artículo 38, inciso
segundo, constitucional, el legislador orgánico constitucional de bases generales de
la Administración del Estado (Ley N° 18.575), en su artículo 29, inciso segundo,

60
FERRADA, JUAN CARLOS (1999), pp. 115-123.
61
Se podrá constatar que la desconcentración administrativa ha tenido su auge en Chile, especialmente a
partir del desarrollo del proceso de regionalización, donde el traspaso de competencias del nivel central a las
regiones y provincias nacidas a partir de los Decretos Leyes N°s. 573 y 575, de 1974, se vuelve algo frecuente
y deseado por la Administración estatal para su funcionamiento más eficiente. Se crean las direcciones
regionales de los servicios públicos y comienza la operación de entes desconcentrados de carácter funcional
al interior de los propios ministerios y servicios públicos.
62
Incluiremos a este órgano dentro de la Administración, atendida su inclusión por el artículo 1° de la LOCBGAE.

42
determina las características básicas de la descentralización de los servicios
públicos administrativos, en el sentido siguiente: "Los servicios descentralizados
actuarán con la personalidad jurídica y el patrimonio propio que la ley les asigne y
estarán sometidos a la supervigilancia del Presidente de la República a través del
Ministerio respectivo. La descentralización podrá ser funcional o territorial".
8. De la disposición citada se pueden extraer los elementos esenciales
de un órgano administrativo descentralizado en Chile: a) personalidad jurídica
propia, b) patrimonio propio y c) sujeción a un vínculo de tutela o supervigilancia del
Presidente de la República a través del Ministerio correspondiente.
9. Siguiendo al profesor Soto Kloss63, los numerosos órganos
descentralizados que han sido creados en nuestro país podrían ser identificados en
cinco categorías básicas: gobiernos regionales; municipalidades; instituciones
fiscales y semifiscales; empresas estatales y fondos o patrimonios de afectación.
Junto a estas se encuentran todos los demás órganos de la Administración estatal
sin personificación que se engloban jurídicamente bajo la personalidad del Estado
Fisco (entes centralizados).
10. En el plano de la descentralización territorial, por su parte, nuestro
ordenamiento jurídico se refiere a dos tipos de órganos principales: las
Municipalidades y los Gobiernos Regionales. Las primeras, son calificadas, desde
la reforma constitucional del año 1991, como "corporaciones autónomas de derecho
público, con personalidad jurídica y patrimonio propio, cuya finalidad es satisfacer
las necesidades de la comunidad local y asegurar su participación en el progreso
económico, social y cultural de la comuna" (artículo 118, inciso cuarto, CPR). Los
Gobiernos Regionales, a su turno, son identificados como órganos con personalidad
jurídica de derecho público y patrimonio propio, encargados de la administración
superior de cada Región y cuyo objeto es el desarrollo social, cultural y económico
de la misma (artículo 111, incisos segundo y tercero, CPR).
11. De la normativa citada se infiere nítido que la Constitución desea hacer
hincapié en el hecho de que el Gobierno Regional se ha creado con carácter
territorialmente descentralizado, con el único fin de desempeñar la función

63
SOTO KLOSS, EDUARDO (1986), pp. 16 y ss.

43
administrativa, ya que la función de gobierno de la misma Región continúa radicada
en un órgano desconcentrado de la Administración central: el Intendente Regional.
Esta regulación es coherente con lo sostenido por la doctrina mayoritaria, en el
sentido que -como señala Ariño Ortiz, siguiendo a Hauriou-, la descentralización
apunta a una cuestión estrictamente administrativa, ya que la política apunta a la
forma política y jurídica del Estado y no a una técnica de reparto de potestades
dentro del mismo64.
12. Finalmente, doctrina especializada que compartimos en este aspecto,
afirma que la descentralización administrativa territorial, de la manera que está
prevista en nuestra Constitución y en las leyes orgánicas constitucionales que la
complementan y desarrollan, es compatible con la existencia de un Estado unitario,
como se declara a Chile en el artículo 3° de la misma Ley Fundamental. Esto,
fundado en que la forma unitaria del Estado chileno -por oposición a Estado
compuesto- no implica necesariamente la existencia de un modelo de Estado simple
centralizado65. El profesor José Luis Cea Egaña66, ha sostenido, en este aspecto,
que la noción de Estado unitario admitiría incluso una descentralización más
integral, donde no solo abarcaría la subfunción administrativa, sino también otras
de mayor entidad política.

Como es bien sabido, en nuestro país se ha comenzado a analizar la

conveniencia de reformar el sistema de descentralización que se ha adoptado
constitucional y legalmente a la fecha. A fines del año 2014 se ha entregado al
conocimiento público un informe elaborado por una comisión especialmente
designada por el actual Gobierno, al efecto. Estaremos interesados e inquietos por
conocer los resultados de este proceso.

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