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EL CONTROL DE LA FIABILIDAD

PROBATORIA: «PRUEBA SOBRE


LA PRUEBA» EN EL PROCESO PENAL
© Fernando Gascón Inchausti
© Ediciones Revista General de Derecho
Colón, 48, 1ª.»
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ISBN: 84-95382-03-2
Depósito Legal: V-4205-1999
A Javier, Mercedes y Javier.
Autor:
FERNANDO GASCÓN INCHAUSTI
Profesor Ayudante
de Derecho Procesal (UCM)

EL CONTROL DE LA FIABILIDAD
PROBATORIA: «PRUEBA SOBRE
LA PRUEBA» EN EL PROCESO PENAL

Valencia, 1999
1. INTRODUCCIÓN

§. Nadie discute, al menos hoy en día, que el núcleo de todo


proceso penal debe ser el juicio oral y, en concreto, la prueba que
en él ha de practicarse con sujeción a las exigencias de la orali-
dad, la inmediación y la contradicción. Precisamente por ello es
merecedor de la máxima atención y estudio todo aquello que
guarda una relación de accesoriedad con el fenómeno probatorio
y, en especial, las actividades que se llevan a cabo en el proceso
tan sólo porque en él se practicarán pruebas —que serán la base
de la sentencia— y en vínculo directo —en cuanto a su existen-
cia, contenido y forma— con las concretas pruebas que van a
practicarse.
§. En este contexto, ha empleado en varias ocasiones nues-
tro Tribunal Supremo (1) una expresión, que llamó en una oca-
sión poderosamente la atención de quien escribe estas líneas (2),
por lo reduplicante y aparentemente confuso de su formulación,
pero a la vez por el grafismo con el que expresaba aquello a lo
que pretendía referirse: «prueba sobre la prueba». Lo que subya-
ce tras estas palabras, creemos, se ha convertido, de forma tal vez
inadvertida, en una de las grandes cuestiones de la actividad pro-
batoria en nuestros procesos penales.

(1) Así, las SSTS de 1 de Diciembre de 1993 (RAJ 9226) y de 4, de


Noviembre de 1994 (RAJ 8399).
(2) Por sugerencia, que queremos agradecer aquí públicamente, del Prof. G.
DE ARANDA Y ANTÓN.

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La experiencia diaria no deja de darnos muestras de fenó-


menos que encajan dentro de lo que —aún intuitivamente— se
denomina «prueba sobre la prueba»: así, en aquellos procesos en
que se cuenta con el único testimonio de la víctima (sobre todo,
en procesos por delitos contra la libertad sexual), especialmente
cuando ésta es menor de edad o sufre algún tipo de minusvalía
psíquica, se ha convertido en regla general la práctica de infor-
mes psicológicos para cerciorarse de ciertos extremos que pue-
den influir en la credibilidad del testimonio (v.g., grado de madu-
rez de la víctima); más conocida por la opinión pública es, sin
duda, la declaración de un alto cargo político en un proceso por
secuestro, al que se preguntó si ofreció a alguno de los coimpu-
tados la promesa de indulto o de beneficios penitenciarios con la
finalidad de que incriminara a determinadas personas (dado que,
de constatarse esa promesa, la credibilidad del coimputado se
podría reducir considerablemente); también son conocidas, a tra-
vés de numerosas películas y series televisivas, las argucias de
algunos abogados (habitualmente norteamericanos) para desvir-
tuar la eficacia de las declaraciones de ciertos testigos poniendo
de relieve, por ejemplo, su falta de agudeza visual, su mala
memoria o la existencia de acuerdos con la defensa procesal de
la parte contraria.
Todos los supuestos descritos tienen algo en común: en ellos
no se trata de probar alguno de los hechos constitutivos de la
infracción penal (la madurez de una menor de ocho años, una
eventual promesa de indulto a un coimputado o la agudeza visual
de un testigo no son aquello que debe ser decidido por el juzga-
dor penal en su sentencia). Antes bien, este tipo de pruebas reca-
en —digámoslo de momento de forma un tanto imprecisa—
sobre otros medios de prueba que, ellos sí, versan sobre alguno
de los aspectos del hecho punible: la menor, el coimputado o el
testigo han realizado declaraciones que inculpan a una persona
determinada en la comisión del delito enjuiciado.
Existen así en el proceso penal determinados medios de
prueba, cuya práctica no va encaminada directa o primordial-

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EL CONTROL DE LA FIABILIDAD PROBATORIA: «PRUEBA SOBRE LA PRUEBA»...

mente a convencer al tribunal de la existencia o inexistencia de


los elementos que integran el hecho punible que es objeto de
enjuiciamiento, sino que con ellos se trata de demostrar «algo»
que afecta sustancialmente (ya sea de forma positiva o negativa)
a la eficacia probatoria de otros medios de prueba. Y es a ellos a
los que se ha referido nuestra jurisprudencia empleando la men-
cionada expresión de «prueba sobre la prueba».
La «prueba sobre la prueba» se nos presenta, de este modo,
como un instrumento al servicio del control de la fiabilidad pro-
batoria; en concreto, y por lo que en este trabajo nos ocupa, en el
proceso penal, aunque es un concepto susceptible de traslación
sin la menor dificultad a los restantes ámbitos jurisdiccionales.
La propia expresión «control de la fiabilidad probatoria»
merece algún tipo de aclaración previa. Así, el término «fiabili-
dad» ha de entenderse, necesariamente, de forma amplia, como
todo aquello que guarda conexión con el peso o fuerza que ha de
tener un concreto medio de prueba en el momento de su valora-
ción —incluida, como veremos, la propia posibilidad de que sea
considerado prueba de cargo con aptitud suficiente para desvir-
tuar la presunción de inocencia—. Lo mismo ha de suceder con
el significado del «control»: aunque en su acepción más usual
lleve implícita la idea de mecanismo parala detección de fallos
o vicios que pueden no ser manifiestos y mantenerse ocultos,
hemos de entender que aquí ha de servir igualmente para poner
de relieve y realzar cualidades o virtudes no patentes, o para eli-
minar supuestos fallos o vicios que no eran sino aparentes.
En cualquier caso, lo que ahora nos interesa, y lo que abor-
daremos en este trabajo, no es toda forma de control de la fiabi-
lidad probatoria, sino únicamente la que descansa en lo que esta-
mos llamando «prueba sobre la prueba»: es decir, el control que
se articula a través de la misma actividad probatoria cuya fiabi-
lidad se quiere someter a examen. Dejamos de lado, y conviene
advertirlo desde un comienzo para que el lector no se lleve a
engaño, el contenido en sí de determinadas pruebas que se pre-
sentan como útiles para cumplir este cometido (ya nos hemos

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FERNANDO GASCÓN INCHAUSTI

referido a determinadas pericias psicológicas destinadas a


constatar la credibilidad de las declaraciones de testigos, vícti-
mas y acusados; también es fácil pensar en determinadas reglas
científicas en que descansan su práctica y su adecuada valora-
ción). En otros términos, lo que haremos es analizar quién, cuán-
do, cómo y bajo qué requisitos puede proponer y tener derecho
a que se practique alguna de estas pruebas; pero no será objeto
de estudio directo qué es, por ejemplo, conveniente preguntarle
a un testigo para saber si es fiable y creíble, o cómo deben inter-
pretarse determinados signos externos que acompañan a su
declaración; esto es tarea propia de otros profesionales, cuya
colaboración con los órganos jurisdiccionales se torna cada vez
más útil, en la medida en que avanzan y se consolidan sus disci-
plinas científicas.
Las páginas que siguen pretenden ser así una —modesta—
contribución al estudio de la prueba en el proceso penal: se pre-
tende con ellas tratar de delimitar en qué consiste y qué caracte-
riza a la prueba sobre la prueba; poner de relieve que no es sino
una manifestación del fenómeno probatorio; analizar los supues-
tos en que de modo expreso regula nuestra Ley procesal penal
actividades reconducibles a la noción de prueba sobre la prueba;
y exponer su régimen procesal de proposición y práctica en cada
uno de los procesos penales actualmente existentes en nuestro
Ordenamiento.

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2. NATURALEZA, CONCEPTO Y CARACTERES DE LA
«PRUEBA SOBRE LA PRUEBA» COMO INSTRUMENTO
PARA EL CONTROL DE LA FIABILIDAD PROBATORIA

Tal vez no parezca necesario un estudio muy exhaustivo


para llegar a una noción aproximada de aquello que debe enten-
derse por «prueba sobre la prueba». Sin embargo/tampoco pen-
samos que pueda considerarse suficiente un conocimiento apro-
ximado de una figura que se proyecta de forma notable sobre el
proceso penal —aunque pueda revestir a juicio de algunos un
carácter menor—, sobre todo si tenemos en cuenta los bienes
jurídicos que en él están comprometidos. Resulta así imprescin-
dible determinar con las mayores claridad y precisión cuáles son
su naturaleza y sus caracteres, para llegar a descubrir el concep-
to que subyace bajo tan redundante expresión.
Para lograr delimitar lo que significa la prueba sobre la prueba
hemos de partir del género al que, sin duda, pertenece: el de la prue-
ba. A partir de ahí, será preciso tratar de determinar qué aspectos de
la actividad probatoria cobran un protagonismo especial cuando nos
hallamos en sede de prueba sobre la prueba, de forma que la indi-
vidualizan y permiten distinguirla. A nuestro juicio, y adelantando
en parte lo que se dirá a continuación, son su finalidad y su objeto
los que hacen que los términos «prueba sobre la prueba» designen,
dentro de la noción general de prueba, una realidad concreta que
pueda gozar de verdadera autonomía conceptual. Dado este primer
paso, estaremos en condiciones de afrontar otras cuestiones de espe-
cial importancia, como son el momento de su práctica, los postula-
dos sobre los que se asienta su valoración y, finalmente, su relevan-

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cia constitucional, en particular, su vinculación con los derechos


reconocidos a los justiciables ante la Jurisdicción penal.

2.1. La finalidad perseguida con la «prueba sobre la


prueba»: el control de la fiabilidad probatoria
§. Por «prueba», ya lo sabemos, debe entenderse la activi-
dad procesal desarrollada por el órgano judicial con las partes
destinada a formar la convicción en el juzgador acerca de la cer-
teza de los hechos alegados (1). Ahora bien, los términos «prue-
ba sobre la prueba» no deben conducirnos a confusión: entendi-
dos literalmente, significarían que se está desarrollando una
actividad encaminada a convencer al Juez sobre la certeza posi-
tiva o negativa de una prueba ya practicada. Una acepción tan
«literal» de la expresión debe ser rechazada, porque carece por
completo de sentido: y es que la «certeza» (positiva o negativa)
no puede predicarse de una «prueba», pues ésta es en realidad
instrumento para alcanzar esa certeza, y no es posible predicar
una cualidad de algo que no es sino una herramienta para llegar
a ella. En realidad, de una prueba podemos decir que es cierto
que se ha practicado, o que no se ha practicado: pero no pode-
mos decir que una prueba sea en sí cierta (rectius: podemos
decirlo, pero de ello no se deduce nada de utilidad, pues nada
inteligible es hablar de «prueba cierta»).
¿Es entonces asumible que la jurisprudencia del Tribunal
Supremo, al utilizar la expresión de «prueba sobre la prueba», se esté

(1) Sobre el concepto de prueba, en términos muy semejantes, cfr., entre


los más recientes, DE LA OLIVA SANTOS (con M.A. FERNÁNDEZ), Dere-
cho Procesal Civil, II, 4.a ed., Madrid, 1995, pág. 307; TOMÉ GARCÍA (con
DE LA OLIVA SANTOS, ARAGONESES MARTÍNEZ, HINOJOSA SEGO-
VIA y MUERZA ESPARZA), Derecho Procesal Penal, 3.a ed., Madrid, 1997,
pág. 471; ORTELLS RAMOS (con MONTERO AROCA, GÓMEZ COLO-
MER y MONTÓN REDONDO), Derecho Jurisdiccional, III, Proceso penal,
6.a ed., Valencia, 1997, pág. 268; GIMENO SENDRA (con MORENO CATE-
NA y CORTÉS DOMÍNGUEZ), Derecho Procesal Penal, 2.a ed., Madrid,
1997, pág. 371.

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EL CONTROL DE LA FIABILIDAD PROBATORIA: «PRUEBA SOBRE LA PRUEBA»...

refiriendo a algo sin sentido? Evidentemente, no. En realidad, ya lo


sabemos, cuando habla de «prueba sobre la prueba» se está refirien-
do a ciertas pruebas que se practican en el proceso con la finalidad
de desvirtuar o de corroborar la eficacia probatoria de otras.
Con estas palabras, por tanto, no se quiere aludir en sentido
propio al objeto de la prueba; es decir, no se quiere dar a entender
que, al menos ajuicio de quien emplea la expresión (la Sala Segun-
da del Tribunal Supremo), la prueba en sí pueda ser objeto de la
actividad probatoria. A lo que realmente se hace referencia es a la
finalidad perseguida con ella. De hecho, cuando el Tribunal Supre-
mo hace uso por primera vez del giro «prueba sobre la prueba» no
es para contraponerlo a «prueba sobre los hechos», sino a «prueba
de cargo» y «prueba de descargo» (2). Con ello, pone de relieve
que la prueba sobre los hechos (supuestamente) constitutivos de la
infracción penal —ya sean los hechos en sí o los indicios de los que
se pueda inferir racionalmente la existencia de aquéllos— no siem-
pre es suficiente para provocar en el juzgador la certeza positiva o
negativa que éste precisa para dictar la sentencia penal. Y también
se resalta con ello que una parte (en ocasiones, importante) de la
actividad probatoria que se lleva a cabo en el juicio oral está enca-
minada a incidir en la valoración que el Juzgador haga de las
demás pruebas que se hayan practicado.
En otros términos, al emplear la tan traída y llevada expre-
sión, el Tribunal Supremo se está refiriendo a aquella actividad
probatoria cuya finalidad es que el juzgador se convenza del
peso, de la fiabilidad, de la credibilidad que debe conceder a un
determinado medio de prueba en el momento de proceder a valo-
rar la actividad probatoria llevada a cabo en el proceso (art. 741
LECrim).

(2) STS de 1 de Diciembre de 1993 (RAJ 9226): «Se produce prueba de


varias maneras: para justificar la pretensión procesal (prueba de cargo), para
desvirtuar su eficacia (prueba de descargo) o, simplemente, para contrastar,
verificar otras pruebas aportadas por las partes» (F.J. 2.°). En idénticos térmi-
nos, la STS de 23 de Septiembre de 1995 (RAJ 6756).

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La prueba sobre la prueba resulta ser así una actividad cuali-


ficada por una finalidad específica: influir en el valor que el juz-
gador dé a determinados medios de prueba practicados en el jui-
cio. Pero no se pretende demostrar con ella, al menos de forma
directa o inmediata, la certeza positiva o negativa de alguno de los
hechos que integran el objeto del proceso penal. En consecuencia,
y partiendo de su distinta finalidad, se pueden distinguir al menos
dos tipos de prueba diferentes: aquélla que pretende evidenciar la
existencia o inexistencia de los hechos integrantes de la infracción
penal —constitutivos, impeditivos y extintivos— (actividad a la
que denominaremos, en adelante, prueba «directa») y aquélla que
pretende poner de relieve la mayor o menor fiabilidad de las ante-
riores. La expresión «prueba sobre la prueba» tiene sentido, en
consecuencia, cuando nos planteamos qué es lo que se pretende al
proponer la práctica de un determinado medio de prueba, esto es,
cuál es la finalidad perseguida con él.
Evidentemente, esta finalidad es un medio más para alcanzar
la meta general de la actividad probatoria de todo proceso penal:
la convicción del juzgador sobre la certeza de lo afirmado por
cada una de las partes al formular sus pretensiones. Y es que pri-
vando de eficacia a las pruebas de la acusación, o poniendo de
relieve al menos su falta de fiabilidad o credibilidad, se aspira a
que el tribunal absuelva; o, viceversa, corroborando la eficacia de
las pruebas de la acusación y/o desvirtuando las de la defensa, se
aspira a convencerle de que procede la condena solicitada. Pero se
trata, sin duda, de medios más indirectos para lograr tal fin, pues
entre la «prueba sobre la prueba» y la decisión del juzgador se
interpone necesariamente la prueba sobre el hecho constitutivo del
objeto del proceso penal.

2.2. El objeto de la «prueba sobre la prueba»


§. Ya hemos señalado antes que la expresión «prueba sobre
la prueba» no afecta en sentido propio a lo que deba considerar-
se objeto de la prueba en el proceso penal, sino a la finalidad que

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EL CONTROL DE LA HABILIDAD PROBATORIA: «PRUEBA SOBRE LA PRUEBA»...

se persigue con ella. Sin embargo, para seguir perfilando el con-


cepto de lo que deba entenderse por prueba sobre la prueba,
debemos ahora tratar de determinar cuál es el objeto de esta acti-
vidad probatoria (3). A tal fin, nos parece necesario realizar con
carácter previo algunas consideraciones generales sobre el obje-
to de la prueba en el proceso penal.

a) El objeto de la prueba en el proceso penal


§. En el proceso civil, apenas si hace falta recordarlo, el
objeto de la prueba lo integran tres extremos diferentes: hechos,
máximas de la experiencia (los famosos Erfahrungssätze, magis-
tralmente estudiados por STEIN) y normas jurídicas (las que inte-
gran el Derecho consuetudinario y las de Derecho extranjero
que, por aplicación de las normas de conflicto, resulten aplica-
bles para resolver la controversia) (4). Esta clasificación atiende
a la diversa naturaleza de aquello sobre lo que se pretende pro-
mover la convicción del órgano jurisdiccional: que un hecho
afirmado por alguna de las partes existe o existió; que existe una
determinada regla general empírica; o que existe una determina-
da norma consuetudinaria o extranjera, que está vigente, y cuyo
contenido, sentido e interpretación son aquéllos que afirma
quien alega su aplicación a la resolución de la controversia. Se

(3) Que con la expresión «prueba sobre la prueba» no se esté aludiendo al


objeto de esta actividad probatoria —como ya hemos dicho antes— no signifi-
ca que carezca de objeto (aserto éste evidente) ni que su objeto no sea uno de
los elementos esenciales para calificar a aquélla.
(4) Esta clasificación tripartita del objeto de la prueba en el proceso civil es
pacífica en nuestra doctrina: por todos, vid. DE LA OLIVA SANTOS (con
M.A. FERNÁNDEZ), Derecho Procesal Civil, cit., págs. 311 y sigs.; MON-
TERO AROCA (con ORTELLS, GÓMEZ COLOMER y MONTÓN), Derecho
Jurisdiccional, II, Proceso Civil, 7.a ed., Valencia, 1997, págs. 184 y sigs.;
CORTÉS DOMÍNGUEZ (con GIMENO SENDRA y MORENO CATENA),
Derecho Procesal Civil, 2.a ed., Madrid, 1997, págs. 206 y sigs.; monográfica-
mente, cfr. GARCIMARTÍN MONTERO, El objeto de la prueba en el proce-
so civil, Barcelona, 1997.

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trata, eso sí, de una clasificación de carácter esencialmente abs-


tracto, que no tiene en cuenta los diversos tipos de hechos, máxi-
mas o normas jurídicas cuya prueba se pretende ni, y esto es lo
que importa ahora, la eficacia que han de desplegar dentro del
proceso civil (no atiende, entre otros posibles extremos, a la fina-
lidad que se persigue probando esos hechos, normas jurídicas o
máximas de experiencia).
¿Es válida esta clasificación para el proceso penal? Sin
lugar a dudas, la distinción y clasificación de todo aquello sobre
lo que en abstracto puede ser necesaria la convicción judicial ela-
borada vale tanto para el proceso civil como para el penal. (5)
Así, es obvio que la prueba penal ha de versar primordial-
mente sobre hechos (6): al fin y al cabo, el objeto del proceso
penal lo constituye el «hecho punible», que no es sino un con-
junto de hechos naturales que integran una conducta típicamen-
te antijurídica que resulta imputable a su autor: será así necesa-

(5) ARAGONESES ALONSO (Instituciones de Derecho Procesal Penal,


3.a ed., Madrid, 1981, págs. 289-291) propone, no obstante, una clasificación a
la que incorpora un elemento nuevo, junto a los elementos de hecho, máximas
o principios de la experiencia y las normas jurídicas: los datos del encausado.
En nuestra opinión, este cuarto elemento puede reconducirse al primero (ele-
mentos de hecho).
(6) De hecho, la doctrina, al plantearse la cuestión del objeto de la prueba
en el proceso penal, se refiere de forma casi exclusiva a los «hechos»: cfr.
ORTELLS (con MONTERO, GÓMEZ COLOMER y MONTÓN), Derecho
Jurisdiccional, cit., pág. 278: «Objeto de la prueba son, principalmente, los
datos de hecho...»; TOMÉ GARCÍA, «Prueba en el proceso penal», Enciclo-
pedia Jurídica Básica Civitas, IV, Madrid, 1995, pág. 5368: «El objeto de la
prueba o thema probandi lo constituye los hechos afirmados por las partes en
sus escritos de calificación provisional (de acusación y defensa en el proceso
penal abreviado)»; GIMENO SENDRA (con MORENO CATENA y CORTÉS
DOMÍNGUEZ), Derecho Procesal Penal, cit., pág. 379: «los hechos contro-
vertidos»; PRIETO-CASTRO y GUTIÉRREZ DE CABIEDES, Derecho Pro-
cesal Penal, 3.a ed., Madrid, 1987, pág. 233: «Objetos de la prueba son, ante
todo, los hechos de la causa...»; RAMOS MÉNDEZ, El proceso penal. Terce-
ra lectura constitucional, Barcelona, 1993, pág. 364, nota 72: «...el objeto de la
prueba han de ser hechos y no normas jurídicas o elementos de derecho...»

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rio probar la existencia de estos hechos, ya sea directamente, ya


sea probando la existencia de otros que constituyen indicios de
los anteriores y que se emplean para llegar a fijarlos como cier-
tos o inciertos mediante el mecanismo de las presunciones.
Tampoco plantea dificultad alguna admitir a las máximas de
la experiencia como objeto de la prueba en el proceso penal (7),
pues en él (especialmente cuando se trata de determinados tipos
de criminalidad) es muy frecuente que resulte necesario poner en
conocimiento del juzgador las «premisas mayores fácticas», las
reglas generales de determinadas ciencias y artes (cfr. art. 456
LECrim) a las que debe acudirse para explicar el porqué de
determinados acontecimientos o hechos concretos («premisas
menores fácticas»).
En cuanto a las normas jurídicas, como regla debe excluirse
que resulte necesaria su prueba en el proceso penal (8). En efec-
to, la reserva de ley orgánica en materia penal sustantiva (art.
81.1 CE) es suficiente para excluir cualquier virtualidad de la
costumbre y de los usos a la hora de dictar una sentencia penal.
Y la estricta territorialidad ,en la aplicación de las normas pena-
les (art. 8.1 CC) hace imposible que nuestros Jueces y Tribuna-
les penales puedan verse en la tesitura de tener que dictar una
sentencia aplicando las normas penales de otro Estado diferente
al nuestro. Lo que sí es posible, no obstante, es que resulte nece-
saria la prueba de normas consuetudinarias o extranjeras en rela-
ción con el objeto civil del proceso penal.
Incluso, en algunas ocasiones, un Juez o Tribunal penal
español puede verse obligado a tener en cuenta el Ordena-

(7) Así lo hacen, de modo expreso, ARAGONESES ALONSO (Institucio-


nes de Derecho Procesal Penal, cit, págs. 289-290) o PRIETO-CASTRO y
GUTIÉRREZ DE CABIEDES (Derecho Procesal Penal, cit., pág. 233). En la
doctrina alemana, cfr. HENKEL, Strafverfahrensrecht, 2.a ed., Stuttgart-Berlín-
Colonia-Maguncia, 1968, pág. 263.
(8) Cfr. también ARAGONESES ALONSO (Instituciones de Derecho Pro-
cesal Penal, cit, pág. 290), RAMOS MÉNDEZ (El proceso penal, loc. supra
cit.) y HENKEL, Strafverfahrensrecht, cit., pág. 263.

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FERNANDO GASCÓN INCHAUSTI

miento penal sustantivo de otro Estado. Así sucede, v.g., en el


art. 23.2 LOPJ, que, al abordar la extensión y limites de la
jurisdicción penal española, recoge el denominado principio de
nacionalidad o personalidad; según este precepto, nuestros Tri-
bunales son competentes para enjuiciar delitos cometidos
fuera del territorio español por personas que tengan la
nacionalidad española siempre que —entre otras exigencias—
el hecho delictivo no cometido en España «sea punible en el
lugar de ejecución». No ignoramos que, en el supuesto previs-
to por esta norma, se trata de conocer el Derecho extranjero a
efectos distintos de los de dictar la sentencia que ponga fin al
proceso penal en la instancia; el conocimiento del Derecho
extranjero (en concreto, saber si la conducta que es objeto de
imputación está tipificada por la ley penal del Estado en que se
cometió) es preciso tan sólo para poder determinar si se cum-
ple uno de los requisitos que permiten sustentar la competen-
cia internacional de los Jueces y Tribunales españoles.
Pero, de un lado, esta cuestión no está exenta de importan-
cia (pues declarada la ausencia de competencia internacional,
el proceso penal debe terminar); y, de otro, dado que los Jueces
y Tribunales españoles no conocen, ni tienen obligación de
conocer el Derecho extranjero, éste debe ser objeto de prueba
en el proceso penal lato sensu. Y lato sensu porque la «prueba»
acerca del Derecho extranjero se practicará, como regla, en una
fase distinta a aquélla en la que, en propiedad, se habla de
«prueba» penal: el juicio oral; lo normal es que la prueba sobre
el Derecho extranjero, a estos efectos, se lleve a cabo en la fase
de instrucción o que, como máximo, se plantee como «artículo
de previo pronunciamiento» o «cuestión previa» al comienzo
del juicio oral, antes de la fase probatoria en sí (9). Pero ello no
significa que la actividad desarrollada por el Juez (con o sin las
partes) (10) para llegar al convencimiento de que la conducta

(9) Sobre este extremo, cfr. CHOZAS ALONSO, «Los artículos de previo
pronunciamiento y su tratamiento procesal», Tribunales de Justicia, 1998-11,
págs. 1065 y sigs., esp. pág, 1072.
(10) Aunque excede con creces del objeto de este estudio, no nos cabe la
menor duda de que la doctrina jurisprudencial acuñada en el orden jurisdiccio-
nal civil en cuanto a la prueba del Derecho extranjero no puede ser trasvasada
al ámbito procesal penal. Si ya la equiparación del Derecho extranjero a un
simple hecho que ha venido llevando a cabo tradicionalmente nuestro Tribunal
Supremo nos parece errónea en el plano civil (cfr. nuestro Comentario a la STS

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EL CONTROL DE LA FIABILIDAD PROBATORIA: «PRUEBA SOBRE LA PRUEBA»...

investigada por él sea o no punible en el lugar de su ejecución


no sea «probatoria» y que tenga por «objeto» el Derecho
extranjero.

§. En cualquier caso, y ésta es la última cuestión de índole


general que nos interesa poner de relieve ahora, resulta evidente
que el objeto de la prueba no coincide necesariamente con el del
proceso penal, sino que es más amplio: hay más hechos y máxi-
mas de la experiencia que han de ser objeto de prueba que aqué-
llos que estrictamente integran el objeto del proceso penal. Así
lo corrobora la existencia de la prueba sobre la prueba. Pero no
sólo este fenómeno. Tampoco se discute que deban ser objeto de
prueba una serie de cuestiones que afectan a la pena que corres-
ponde imponer (por ejemplo, determinadas circunstancias modi-
ficativas de la responsabilidad criminal que no guardan conexión
con el hecho punible en sí, como sucede en ocasiones con el
parentesco —art. 23 CP— o con la reincidencia —art. 22.8.a
CP—; o también la capacidad económica del condenado para
determinar a cuánto asciende el día-multa: art. 50.5 CP) o a su
ejecución (por ejemplo, la «falta de peligrosidad criminal» que,
a tenor del art. 80 CP, es preciso acreditar para lograr que el Tri-
bunal decrete la suspensión de la condena); cuestiones todas

de 3 de Marzo de 1997, en Tribunales de Justicia, 1997-7, págs. 799 y ss.), la


vigencia del principio de oficialidad en el proceso penal excluye de modo total
que, por ejemplo, la norma extranjera pueda tenerse por existente o inexisten-
te según la voluntad de las partes: o que en ausencia de prueba se deba recurrir
al Derecho español (en realidad, tampoco lo permitiría el principio dispositivo
rectamente entendido, aunque la jurisprudencia sostenga lo contrario). Resulta
obvio que, en materia penal, es el Juez (en principio, el Juez instructor y, dado
el caso, el órgano encargado de resolver los artículos de previo pronuncia-
miento y las cuestiones previas) quien tiene la obligación de procurarse de ofi-
cio el conocimiento de si una conducta resulta o no punible en un Estado
extranjero (para lo que debe acudir a los mecanismos internos y convenciona-
les existentes ad hoc), aunque ello, por supuesto, no suponga excluir cualquier
iniciativa de las partes en dicho sentido, iniciativa que está claramente vincula-
da con el derecho de defensa y con la forma contradictoria que debe darse al
proceso penal.

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FERNANDO GASCÓN INCHAUSTI

ellas que tampoco forman parte del denominado «hecho puni-


ble» objeto del proceso penal. (11)

b) El objeto de la «prueba sobre la prueba»: hechos y máximas


de la experiencia.
§. Habiendo asumido que el objeto de la prueba en el pro-
ceso penal lo integran hechos y máximas de experiencia, y si
partimos de la base de que la prueba sobre la prueba es, con
independencia de su finalidad, «prueba» en sentido propio, se
impone como consecuencia lógica asumir que, en abstracto,
tanto hechos como máximas de experiencia puedan ser objeto de
«prueba sobre la prueba». Ahora bien, también ha de quedar
claro que esos hechos y máximas de experiencia sobre los que
recae la prueba sobre la prueba son distintos de aquéllos que
integran el hecho punible objeto del proceso penal. (12)
En primer término, pueden ser determinados hechos los que
pongan de relieve la mayor o menor fiabilidad o credibilidad de un

(11) Lo señala con claridad ORTELLS (con MONTERO, GÓMEZ COLO-


MER y MONTÓN), Derecho Jurisdiccional, cit, págs. 278-279; «El hecho
objeto del proceso no agota los hechos que pueden ser objeto de la prueba»,
sino que «esos hechos pueden serlo todos los que sean jurídicamente relevan-
tes para resolver en uno u otro sentido sobre el objeto del proceso»; también
FENECH (El proceso penal, 4.a ed., Madrid, 1982, pág. 119): «La conexión a
que nos referimos [se refiere a la relación entre los hechos y las pruebas] no
implica que los hechos y las pruebas, estimados como objeto del proceso, ten-
gan una absoluta coincidencia; de modo que existen de una parte pruebas que
no guardan relación con los hechos objeto del proceso, y de otra existen hechos
que pueden y deben ser tenidos como ciertos sin necesidad de prueba».
(12) Cfr. FENECH, El proceso penal, cit, pág. 119: «la prueba accesoria
[así denomina él a la «prueba sobre la prueba»] no se proyecta sobre los hechos
del proceso, sino precisamente sobre otras pruebas o condiciones personales de
los sujetos cuando éstas no tienen relevancia en el proceso.» Pone así acerta-
damente de relieve que el objeto de la prueba sobre la prueba no coincide con
el del proceso; sin embargo, no podemos compartir con él que recaiga sobre
«pruebas», pues su objeto siguen constituyéndolo hechos (o máximas de la
experiencia), aunque no sean los del proceso.

22
EL CONTROL DE LA FIABILIDAD PROBATORIA: «PRUEBA SOBRE LA PRUEBA»...

determinado medio de prueba: así, por ejemplo, el hecho de que


uno de los testigos haya sido ya condenado en reiteradas ocasio-
nes por falso testimonio; o el hecho de que el perito que suscribe
un informe carece en realidad de la titulación oficial que le cuali-
ficaría para dictaminar sobre una determinada cuestión (13). Pre-
cisamente, la doctrina alemana ha elaborado con ellos una catego-
ría autónoma de hechos que pueden ser objeto de prueba: por
oposición a los «hechos directamente importantes» (unmittelbar
erhebliche Tatsachen) o «principales» (Hauptatsachen) y a los
«indicios» (Indizieri), reciben la denominación de «hechos auxi-
liares» (Hilfstatsachen) y se definen como aquéllos que permiten
llegar a la calidad de un medio de prueba (se suele poner como
ejemplo la buena memoria de un testigo) (14).
Pero tampoco debe descartarse que, para poder llevar a cabo
una correcta valoración tanto de la prueba directa como de la prue-
ba sobre la prueba, pueda resultar necesario poner en conocimien-
to del juzgador máximas de experiencia. Así, para valorar adecua-
damente el testimonio de un menor de edad, se acude a las reglas
de las ciencias médica y psicológica, que deben ser transmitidas al
Juez por un perito (sin perjuicio de que el propio perito, además de
transmitir la máxima-—v.g., «los niños de diez años son capaces
de distinguir entre X e Y»—, proceda después a dar su opinión
acerca de si la máxima se cumple en el caso concreto) (15): en este

(13) Señala ORTELLS (con MONTERO, GÓMEZ COLOMER y


MONTÓN, Derecho Jurisdiccional cit, pág. 278) que «son objeto de la prue-
ba los hechos que sirvan para valorar la fiabilidad de un medio de prueba prac-
ticado» (la cursiva es nuestra).
(14) Cfr. ROXIN, Strafverfahrensrecht, 24.a ed., Munich, 1995, págs. 161-
162; HENKEL, Strafverfarensrecht, cit, pág. 266, nota 13; PETERS, Strafpro-
zess, 2.a ed., Karlsruhe, 1966, pág. 251; SCHLÜCHTER, Das Strafverfahren,
2.a ed., Colonia-Berlín-Bonn-Munich, 1983, págs. 485-486.
(15) Sobre este extremo resulta de especial interés el artículo de DIGES
JUNCO y ALONSO-QUECUTY,«El psicólogo forense experimental y la eva-
luación de credibilidad de las declaraciones en los casos de abuso sexual a meno-
res», Poder Judicial, n.° 35, 1994, págs. 43-67. En los tipos delictivos objeto de
estudio, apuntan las autoras las dos posibles formas de actuación del psicólogo

23
FERNANDO GASCÓN INCHAUSTI

supuesto, es la máxima de la experiencia la que constituye objeto


directo de la prueba sobre la prueba, que se utilizará por el Juez a
la hora de valorar la credibilidad que le merece el testimonio del
menor. Pero es incluso posible —en realidad, será lo normal— que
el Juez deba acudir a máximas de la experiencia para poder valo-
rar adecuadamente la eficacia que deba tener la prueba sobre la
prueba (16): por ejemplo, puesto de relieve el parentesco entre el
testigo y una de las partes, para poder decidir en qué medida ese
hecho influye en la credibilidad del declarante, debe el Juez acu-
dir a las máximas de experiencia que determinan la influencia del
parentesco sobre la sinceridad o falsedad de un testigo (17);

experto: «...1) puede proporcionar información general sobre características de


las declaraciones, así como sobre los rasgos habituales de comportamiento, de los
niños de los que se ha abusado sexualmente; o bien, 2) puede emitir un informe
sobre la credibilidad de la declaración de un niño en un caso concreto» (pág. 51);
«...cuando se cuestiona la validez de la identificación de un presunto agresor por
parte de un testigo o víctima, el psicólogo forense experimental informa sobre las
variables que se ha demostrado empíricamente que afectan a la calidad de la
memoria de una persona y que pueden haber estado afectando en el caso de que
se trate. Cuando se trata de testificar sobre la credibilidad de la declaración de
niños que informan haber sido objeto de abuso sexual, nuestro caso presente, el
psicólogo forense experimental toma como punto de partida el funcionamiento
normal de la memoria de los niños para tratar de verificar si el relato de memo-
ria en cuestión se ajusta, y en qué grado, al curso que se podría esperar desde ese
funcionamiento normal. En la medida en que se aparte del perfil de un relato ver-
dadero de memoria puede hacer surgir dudas sobre su origen (una invención en
lugar de algo realmente percibido, por ejemplo)» (pág. 54).
(16) En este sentido se expresa CORDERO, quien apunta que algunas de
estas máximas cristalizan en cánones legales relativos a lo que él denomina la
selección preliminar de la prueba (v.g., la negativa de los ordenamientos anglo-
sajones a admitir los testimonios de referencia); cfr. «II procedimento probato-
rio», en Tre studi sulle prove penali, Milán, 1963, págs. 11-12.
(17) Este ejemplo lo tomamos de ARAGONESES ALONSO (Instituciones
de Derecho Procesal Penal, cit., pág. 290). En la jurisprudencia, puede verse un
ejemplo de cómo el órgano judicial acude a las máximas de la experiencia tanto
para valorar la prueba «directa» como la «prueba sobre la prueba» en la STS de
11 de Abril de 1996 (RAJ 3698): «...en los casos de separaciones matrimonia-
les conflictivas y en que existe litigio sobre la custodia y/o el ejercicio del

24
EL CONTROL DE LA HABILIDAD PROBATORIA: «PRUEBA SOBRE LA PRUEBA»...

demostrado que el testigo ha sido objeto de presiones, «la lógica


de los comportamientos humanos conduce a decir que las presio-
nes provienen típicamente de quien recibe un daño por la declara-
ción» (18). Muchas de estas máximas de la experiencia pertenecen
al acervo judicial, y no necesitan ser probadas. Pero también es
posible que sea necesario acreditárselas al juzgador; en tales
supuestos, cuando la prueba sobre la prueba recae sobre máximas
de experiencia, ha de quedar de manifiesto que éstas no integran
en modo alguno el hecho punible, ni son en principio necesarias
para conocerlo y entenderlo mejor.
En síntesis, el objeto de la prueba sobre la prueba lo consti-
tuyen hechos y máximas de la experiencia, que no forman parte
del objeto del proceso penal y que, si adquieren certeza para el
tribunal juzgador, le permitirán valorar adecuadamente otras
pruebas que se hayan practicado en el juicio oral.
§. Una mención especial requieren aquellos casos en que los
hechos objeto de la prueba sobre la prueba sean a su vez suscep-
tibles de integrar el supuesto de hecho de alguna norma penal.

derecho de visita, la experiencia judicial lamentablemente acredita que no son


infrecuentes las denuncias por supuestos malos tratos o abusos que no respon-
den a la realidad y tienen por finalidad influir sobre la decisión de custodia. Por
ello, estos casos deben examinarse con suma atención y cuidado para evitar una
posible condena injustificada de quien no tiene medio alguno de demostrar su
inocencia, enfrentado, como única prueba acusatoria, a las manifestaciones
cambiantes de un niño de temprana edad que puede estar influenciado por su
entorno familiar. No se afirma, en absoluto, que éste sea el caso actual [de
donde se deduce con mayor claridad aún que el TS no está exponiendo hechos
concretos, sino una máxima de la experiencia —premisa mayor fáctica-], pero
sí que concurriendo este factor que puede generar una duda en la credibilidad
de las manifestaciones del menor —única prueba en que se basa la acusación
y la condena— las otras dos notas esenciales del testimonio (verosimilitud y
persistencia sin contradicciones) deben ser analizadas aún más cuidadosamen-
te» (F.J. 3.°, la cursiva es nuestra).
(18) FASSONE, «La valoración de la prueba en los procesos de criminali-
dad organizada», Cuadernos de política criminal, 1998, n.° 64, págs. 113-153,
pág. 131.

25
FERNANDO GASCÓN INCHAUSTI

Dicho de otro modo, que los hechos con los que se pretende des-
virtuar alguna de las pruebas de la parte contraria supongan la
comisión—por su parte o por alguno de los sujetos de la prueba
(v.g., testigos o peritos)— de alguna conducta que revista apa-
riencia de delito. Y la verdad es que, a tenor del nuevo Código
Penal, son bastantes los delitos cuya comisión puede quedar en
evidencia a través de la prueba sobre la prueba. Al menos, los
siguientes:
a) El de falso testimonio (art. 458 CP), con subtipo agra-
vado precisamente para el vertido en las causas criminales
por delito (art. 458.2 CP), y el de alteración de la verdad en el
testimonio con reticencias, inexactitudes o silenciando
hechos o datos relevantes que le fueran conocidos al testigo
(art. 460 CP).

b) El de falsedad maliciosa en dictamen pericial (art.


459 CP) y el de alteración de la verdad en el dictamen con
reticencias, inexactitudes o silenciando hechos o datos rele-
vantes que fueran conocidos por el perito (art. 460 CP).

c) El de falsedad maliciosa en la traducción (art. 459


CP) y el de alteración de la verdad en la traducción con reti-
cencias, inexactitudes o silenciando hechos o datos relevan-
tes que le fueran conocidos al intérprete (art. 460 CP).

d) El de presentación a sabiendas de testigos falsos, o


peritos o intérpretes mendaces (art. 461.1 CP).

e) El de presentación en juicio de elementos documenta-


les falsos (art. 461.2 CP), con subtipo agravado —igual que
el anterior— si el responsable es abogado, procurador o
representante del Ministerio Fiscal en actuación profesional
o ejercicio de su función (art. 461.3 CP).

f) El de intentar influir directa o indirectamente con vio-


lencia o intimidación en perito, intérprete o testigo (19) para
que modifique su actuación procesal (art. 464.1 I CP), con
subtipo agravado si alcanza su objetivo (art. 464.1 II CP).

(19) Sobre los elementos de este tipo delictivo (al amparo, eso sí, del Códi-
go Penal anterior), cfr. la STS de 11 de Abril de 1996 (RAJ 3217).

26
EL CONTROL DE LA FIABILIDAD PROBATORIA: «PRUEBA SOBRE LA PRUEBA»...

Si nos fijamos, en los supuestos a), b) y c) la conducta


delictiva es imputable al sujeto que actúa en la práctica de la
prueba, pero no, en principio, a la parte que propuso su
actuación en el juicio; en los supuestos d) y e), se trata de
delitos cometidos por la parte contraria a la que promovió la
prueba sobre la prueba; en cuanto al supuesto f), el sujeto
activo no está predeterminado a priori, pudiendo imputarse
no sólo a quien actúa como parte, sino a cualquier tercero,
ajeno al proceso, pero con interés en su resultado.

Evidentemente, practicada la prueba sobre la prueba y pues-


to de relieve alguno de estos hechos, no podrá el juzgador den-
tro de ese proceso condenar a los presuntos responsables de esos
eventuales delitos —al fin y al cabo, no constituyen esos hechos
punibles el objeto del proceso en curso—; pero sí que vendrá
obligado (ex art. 262 LECrim) a deducir testimonio de aquellos
particulares de los que se deduzca la comisión de una conducta
que revista apariencia delictiva, y a promover el comienzo de un
proceso penal que tenga por objeto esas conductas. Esta actua-
ción del Juez no debería ser considerada facultativa, sino que ha
de ser la respuesta obligada al cumplimiento de un deber que
recae sobre él como funcionario público. En consecuencia, debe-
rá deducirse el testimonio de particulares en cuanto conste—a
través de la prueba sobre la prueba, por lo que ahora nos intere-
sa— la conducta aparentemente delictiva, sin necesidad de espe-
rar a la sentencia y sin necesidad tampoco de que en ella se haga
referencia alguna a la conducta en cuestión. En realidad, en el
seno del proceso en curs la única consecuencia que producirá la
denuncia de esos hechos será, previsiblemente, que el juzgador
prive de eficacia probatoria al medio de prueba afectado.
En el Ordenamiento italiano, la cuestión recibe un trata-
miento normativo expreso cuando se trata del falso testimo-
nio. En concreto, dispone el art. 207 del Codice di procedura
penale que «si en el transcurso del examen de un testigo, éste
efectúa declaraciones contradictorias, incompletas o que
contrasten con las pruebas ya obtenidas, el presidente o el
Juez se lo hará saber, reproduciendo, en su caso, la adverten-
cia prevista en el artículo 497.2 [la responsabilidad prevista
por la ley penal para los testigos que declaren con falsedad]»;
y que «tras haber finalizado la fase procesal en la que el testi-

27
FERNANDO GASCÓN INCHAUSTI

go prestó declaración, si el Juez observa indicios del delito


previsto en el artículo 372 del Código Penal [falso testimo-
nio], informará al Ministerio Fiscal remitiéndole las corres-
pondientes actuaciones». (20)

§. La misma respuesta debe darse a aquellos supuestos en


que los hechos objeto de la prueba sobre la prueba permitirían
fundar un ulterior juicio de revisión frente a la sentencia, si ésta
fuera condenatoria. En realidad, de entre los diversos motivos de
revisión, los únicos que podrían ser objeto de prueba sobre la
prueba son los previstos en el apartado 3.° del art. 954 LECrim:
que el fundamento de la sentencia de condena haya sido una fal-
sedad documental, un falso testimonio, la confesión del reo
arrancada por violencia o exacción, o cualquier hecho punible
ejecutado por tercero, declarados por sentencia firme en causa
criminal. Algunos de éstos ya están expresamente tipificados en
el Código Penal y, aunque sea indirectamente, ya nos hemos
referido a ellos (falsedad documental, falso testimonio); resulta
de hecho llamativo cómo sólo algunas de entre las diversas con-
ductas tipificadas como delitos contra la Administración de Jus-
ticia abren el paso a la revisión, mientras que otras no, a pesar de
la evidente identidad de razón (v.g., la falsedad maliciosa en la
traducción o en el informe pericial también deberían incluirse
como supuestos de revisión, de cara a una eventual reforma de
esta institución) (21). En cualquier caso, y siendo coherentes con
lo que se ha expuesto de modo general, la denuncia y acredita-
miento de la comisión de alguno de estos hechos constituye, en
el marco del proceso en que se han cometido, un supuesto de
prueba sobre la prueba; en consecuencia, su apreciación condu-
cirá a la privación de eficacia al medio de prueba al que afecte,
además de fundar en el órgano judicial el deber de impulsar el

(20) Manejamos la traducción de VILLAGÓMEZ CEBRIÁN, en «El nuevo


proceso penal italiano», Documentación Jurídica, n.° 61, 1989.
(21) Cfr. TOMÉ GARCÍA, «Sugerencias en torno a una futura reforma
legislativa de la revisión penal», Anuario Jurídico y Económico Escurialense,
1989-90, págs. 111 y sigs.

28
EL CONTROL DE LA HABILIDAD PROBATORIA: «PRUEBA SOBRE LA PRUEBA»...

inicio del oportuno proceso para depurar las correspondientes


responsabilidades penales por su comisión (si es que éste no está
ya pendiente); pero, insistimos, las conductas delictivas en sí
mismas no podrán ser enjuiciadas en este primer proceso. (22)

2.3. Concepto de «prueba sobre la prueba»


§. Con cuanto llevamos dicho hasta ahora estamos ya en
condiciones de ofrecer una definición de lo que ha de entender-
se por «prueba sobre la prueba»: se trata de la actividad proce-
sal desarrollada por los sujetos del proceso penal cuya finalidad
consiste en convencer al órgano jurisdiccional de que la efica-
cia probatoria que merece un determinado medio de prueba
debe aumentar, disminuir o incluso desaparecer en el proceso de
libre valoración de la prueba que precede a la sentencia.
Se trata, por tanto, de un tipo de prueba en la que lo relevan-
te —el elemento distintivo— no es la actividad probatoria en sí
misma —que es sustancialmente idéntica a la prueba de los
hechos que integran el objeto del proceso penal, y que, en conse-
cuencia, se debe regir íntegramente por las disposiciones de la
LECrim en materia probatoria—, sino la finalidad que se persigue
con ella y aquello que constituye su objeto. Su finalidad es corro-

(22) Véase la STS de 28 de Noviembre de 1997 (RAJ 8237), en la que se


expone con claridad la diferencia existente entre no poder juzgar en el proceso
los delitos cometidos con ocasión de él, y privar de eficacia probatoria a las
diligencias o medios de prueba así obtenidos: «La Sección Tercera de la Sala
de lo Penal de la Audiencia Nacional no ha declarado nula la declaración de un
coacusado prestada en el atestado, el fundamento jurídico tercero recoge que
las letradas de las defensas solicitaron la nulidad de las declaraciones prestadas
por los procesados en dependencias policiales, afirmando que fueron objeto de
malos tratos y condicionados por el miedo (...). El Tribunal de instancia seña-
la su incompetencia para decidir tal extremo por el que se siguen diversos pro-
cedimientos y decir que existieron torturas o malos tratos, sería prejuzgar y vul-
nerar la presunción de inocencia de los funcionarios policiales, pero, por otra
parte, es necesario amparar los derechos de los procesados y lo que hace exclu-
sivamente es no tenerlos en cuenta» (FJ. 6.°, la cursiva es nuestra).

29
FERNANDO GASCÓN INCHAUSTI

borar, disminuir o anular la eficacia de otro medio probatorio


(como regla, se tratará de una prueba directa, aunque como se verá
más adelante nada impide que pueda tratarse también de una prue-
ba sobre la prueba). Y su objeto, como el de toda actividad proba-
toria procesal penal, lo constituyen hechos y máximas de expe-
riencia, pero que no forman parte del objeto del proceso: son
hechos (y máximas empíricas) ajenos por sí solos al hecho puni-
ble que se está enjuiciando. Con otras palabras, la prueba sobre la
prueba alcanza su finalidad poniendo de relieve hechos y máximas
de experiencia que no forman parte del objeto del proceso, pero
que refuerzan o rebajan el peso específico que un concreto medio
de prueba tendrá a la hora de dictar sentencia. (23)
§. Ese medio de prueba cuya eficacia se pretende reforzar o
disminuir ha de ser, obvio es decirlo, un medio de prueba practi-
cado conforme a las prescripciones de la LECrim: ha de cumplir,
por tanto, todas las exigencias en cuanto al modo de practicarse
que la Ley establece para considerarlo a priori como medio de
prueba válido en el proceso penal (24). En otras palabras, la
prueba sobre la prueba no sirve para dar eficacia probatoria a
actuaciones que, por la forma en que se desarrollaron, no la tie-
nen; sino para incidir en la valoración de un medio de prueba
ajustado en su práctica a las prescripciones legales.
Igualmente, también ha de ajustarse a las normas de prácti-
ca probatoria la prueba sobre la prueba en sí; de modo que las
actividades destinadas a incidir en la eficacia probatoria de un
medio de prueba han de ser, también ellas, típicas o legales. No

(23) Como señala FENECH, «la falta de relación con los hechos [que inte-
gran el objeto del proceso] (...) tiene su base en la función propia que se le atri-
buye...» (El proceso penal, cit., pág. 119).
(24) Asi lo establece expresamente la STS de 11 de Abril de 1996 (RAJ
3698): «... hay que distinguir entre el análisis de la credibilidad de un testimo-
nio lo que presupone la existencia de una declaración prestada en legal forma,
y con todas las garantías procesales y constitucionales, y otra muy distinta los
informes periciales referentes a obtener una declaración no prestada, manteni-
da ni ratificada ante la presencia judicial...» (F.J. 3.°, la cursiva es nuestra).

30
EL CONTROL DE LA FIABILIDAD PROBATORIA: «PRUEBA SOBRE LA PRUEBA»...

se puede reforzar o desvirtuar la eficacia de un medio de prueba


a través de una actividad que no pueda ser considerada por la ley
como prueba y ser, en, consecuencia, valorada como tal. (25)
§. Por otra parte, ha de quedar claro que no puede ser consi-
derado como prueba sobre la prueba cualquier intento de una
parte de desvirtuar las pruebas de la contraria o de corroborar
las propias. Lo que define a la prueba sobre la prueba es que trata
de poner de relieve circunstancias que afectan (de forma positi-
va o negativa) a la eficacia probatoria de un determinado medio.
Existen otras formas de intentar que el juzgador no tenga en
cuenta las pruebas practicadas por la parte contraria, o dé mayor
peso a las propias, pero no pueden tener la consideración de
prueba sobre la prueba.
Así, no puede considerarse prueba sobre la prueba aquélla
que pretende desvirtuar la efectuada por el Fiscal, v.g., tratando de
demostrar que los hechos que aquél trata de probar no ocurrieron,
o que son imposibles, o que su existencia es incompatible con la
existencia de otros hechos que la defensa trata de probar a su vez
(este último es el caso de la «coartada»); ni tampoco, siguiendo
con los ejemplos, es prueba sobre la prueba el informe pericial que
se encarga a un sujeto distinto del nombrado por el Juez instructor
(durante el sumario) o por la parte contraria (durante el juicio
oral), en la confianza de que los resultados que arroje su examen
sean divergentes a los provenientes del otro examen pericial (26).

(25) Véase la STS de 29 de Octubre de 1996 (RAJ 7670): «... el dictamen


psicológico en el que se verifica el análisis de la credibilidad de un testimonio
goza de la naturaleza de prueba pericial, apreciable por el juzgador de instan-
cia, al presuponer la existencia de una declaración prestada en legal forma, y
con todas las garantías procesales y constitucionales» (F.J. 1.°, la cursiva es
nuestra). Como se puede apreciar, se exige que tanto la «prueba sobre la prue-
ba» como la prueba «directa» cuya eficacia pretende aquélla reforzar se pue-
dan encajar, por su contenido y forma de practicarse, dentro de alguno de los
medios de prueba previstos por la LECrim.
(26) Un ejemplo de esto nos lo proporciona la STS de 18 de Enero de 1994
(RAJ 1997, 6482): «... si se estimaba que las conclusiones de estos profesio-

31
FERNANDO GASCÓN INCHAUSTI

Y, en sentido opuesto, tratar de probar un mismo hecho por varios


medios tampoco es una forma de dar mayor credibilidad o efica-
cia probatoria a un concreto medio de prueba que podamos cali-
ficar de prueba sobre la prueba, sino más bien de exhaustividad
probatoria: en este caso, la convicción del juez no provendría de
considerar que, v.g., un testimonio es especialmente fiable o creí-
ble, sino de la suma de pruebas practicadas sobre ese mismo
hecho, entre las que se incluye ese testimonio. (27)
§. Tampoco hay que confundir la prueba sobre la prueba con
la prueba indiciaría. Es cierto que ambas recaen sobre hechos
«periféricos», es decir, sobre hechos que no integran el objeto del
proceso penal (28). Sin embargo, se distinguen por su diversa
finalidad: en el caso de la prueba indiciaría, se busca acreditar los
hechos periféricos o hechos indicio porque de ellos, a través del
mecanismo de las presunciones, se puede tener por cierto (o por
imposible, según el caso) un elemento fáctico del objeto del pro-
ceso penal cuya prueba directa no es posible. Así, aunque la prue-
ba de los indicios, por sí sola, no recaiga sobre los hechos objeto
del proceso, lo cierto es que, considerada en conjunto, dentro de

nales de la arquitectura, respecto de hechos y circunstancias concretas, eran


equivocadas, nadie restringió la posibilidad de articular otra prueba pericial
paralela contraria a la sostenida por ellos» (la cursiva es nuestra).
(27) Se trata de lo que la doctrina italiana denomina «técnica della ripro-
va», que según DOMINIONI consiste en adquirir otras pruebas que suminis-
tren la representación del mismo hecho objeto de la prueba que se quiere «com-
probar», o que suministren otros indicios de los que se deduzca el mismo
resultado que del indicio inicial que se quiere «comprobar» («La valutazione
delle dichiarazioni dei pentiti», Rivista di diritto processuale, 1986, pág. 745).
(28) En la doctrina alemana (cfr. PETERS, ROXIN, HENKEL,
SCHLÜCHTER), aun partiendo de la base de que la prueba indiciaría y la
prueba sobre la prueba recaen sobre hechos que, por sí mismos, no afectan
directamente a la punibilidad —en sentido amplio—, se distingue claramente
entre los indicios (aquellos hechos que permiten llegar a un hecho «principal»
o «directamente importante») y los hechos auxiliares (Hilfstatsachen, que per-
miten llegar a la calidad de un medio de prueba). La diferencia entre ambos
radica, como sostenemos aquí, en la finalidad perseguida con la prueba.

32
EL CONTROL DE LA FIABILIDAD PROBATORIA: «PRUEBA SOBRE LA PRUEBA»...

lo que se denomina presunción o prueba por indicios (29), tiene


el carácter de prueba directa o prueba que versa sobre los hechos
objeto del proceso.
No obstante, también hay que reconocer que, desde cierta
perspectiva, puede decirse que concurren en la prueba sobre la
prueba elementos propios de la técnica de las presunciones. Con
la prueba sobre la prueba se pretenden probar hechos indicios a
partir de los cuales, a través de una presunción hominis, se lle-
garía a un hecho presunto: la poca o la mucha fiabilidad de un
medio probatorio (30) —si es que estos extremos pueden consi-
derarse como «hechos» susceptibles de prueba—. Precisamente
la dificultad de probar directamente este «hecho» presunto —
cuando no la imposibilidad, dado su carácter eminentemente
subjetivo y relativo—justificarían este recurso a hechos «perifé-
ricos», que no serían sino indicios del valor probatorio que le
corresponde a un medio concreto de prueba. La diferencia, ya lo
dijimos antes, estriba en que la convicción del Juez sobre los
hechos que integran la prueba sobre la prueba carece —salvo
excepciones: cfr. infra, recusación de peritos— de consecuencias
tasadas y ha de incorporarse a su vez al proceso interno de valo-
ración probatoria. (31)

(29) En puridad, eso sí, las presunciones no constituyen un medio de prue-


ba, sino un mecanismo para la fijación de los hechos diferente a la prueba. No
obstante, se fundan en la prueba previa de los hechos indicios (cfr. DE LA
OLIVA SANTOS, Derecho Procesal Civil, con M.A. FERNÁNDEZ, Tomo II,
cit., págs. 393 y sigs.).
(30) Cfr. DOMINIONI, «La valutazione delle dichiarazioni dei pentiti»,
cit, pág. 748, que habla de una presunción de veracidad fundada en el princi-
pio de normalidad (id quod plerumque accidit).
(31) Ello explica el diferente tratamiento en vía casacional de la prueba por
indicios y de la prueba sobre la prueba. Mientras que es doctrina jurispruden-
cial consolidada que el paso del hecho indicio al presunto puede ser objeto de
control por el Tribunal superior, no puede suceder lo mismo con la prueba
sobre la prueba (por muy indiciaria que, desde el punto de vista aquí referido,
también pueda ser), por la sencilla razón de que su resultado es la mayor o
menor credibilidad de un medio de prueba, cuestión ésta que, por estar indiso-

33
FERNANDO GASCÓN INCHAUSTI

§. En cuanto a su denominación, la expresión «prueba sobre


la prueba» no es la única existente. Así, FENECH se refiere a ella
denominándola «prueba accesoria»: a su juicio, las pruebas
«accesorias», junto con las pruebas «impertinentes», son aqué-
llas que no guardan relación con el objeto del proceso (32).
ORTELLS, por su parte, habla de «pruebas auxiliares», que serían
aquéllas que sirven «para valorar la fiabilidad de un medio de
prueba practicado» (33). Por último, MUÑOZ SABATÉ las ha deno-
minado en alguna ocasión «medios para comprobar el instru-
mento de la comprobación» (34).
Todas estas expresiones —«prueba sobre la prueba», «prue-
ba accesoria», «prueba auxiliar», «instrumento de la comproba-
ción»— ponen el acento, utilizando términos distintos, en lo
mismo: en el carácter ancilar o instrumental que presenta esta
actividad probatoria respecto del resto del material aportado al
proceso (35). Por nuestra parte, sin embargo, preferimos seguir
utilizando la expresión «prueba sobre la prueba» (36) porque —

lublemente ligada a la inmediación judicial, escapa al control casacional: cfr.,


entre muchas otras, las SSTS de 6 de Abril de 1992 (RAJ 2857), 4 de Febrero
de 1993 (RAJ 934), 24 de Enero de 1994 (RAJ 271), 29 de Octubre de 1996
(RAJ 7670), y, recientemente, las Sentencias de 21 de Enero (RAJ 2205), 14 de
Marzo (RAJ 1945), 17 de Marzo (RAJ 1731), 18 de Marzo (RAJ 2523), 15 de
Abril (RAJ 2930), 28 de Noviembre (RAJ 8237) y los Autos de 12 de Febrero
(RAJ 1365) y 12 de Noviembre (RAJ 8886), todos ellos de 1997. Cosa distin-
ta, como veremos más adelante (cfr. infra, 3.5) es que el TS pueda analizar la
conformidad del proceso valorativo con las reglas de la experiencia y la lógica.
(32) FENECH, El proceso penal, cit, pág. 119.
(33) ORTELLS (con MONTERO, GÓMEZ COLOMER y MONTÓN),
Derecho Jurisdiccional, cit., pág. 278.
(34) MUÑOZ SABATÉ, Técnica probatoria. Estudios sobre las dificulta-
des de la prueba en el proceso, 4.a ed., Barcelona, 1993, pág. 248.
(35) Por eso, la STS de 4 de Noviembre de 1994 (RAJ 8399) contrapone la
«prueba sobre la prueba» a la «prueba autónoma».
(36) Expresión compartida por algún sector de la doctrina italiana, que también
nos habla de aquella actividad que «mette alla prava lo stesso mezzo di prova»
(DOMINIONI, «La valutazione delle dichiarazioni dei pentiti», cit, pág. 751).

34
EL CONTROL DE LA FIABILIDAD PROBATORIA: «PRUEBA SOBRE LA PRUEBA»...

una vez aclarado que no está haciendo referencia al objeto de la


actividad probatoria— es la que de forma más palpable pone de
relieve que esa función instrumental se desempeña precisamente
respecto de otros medios probatorios, y esto es lo que realmente
identifica a esta figura.
Lo que sí debemos rechazar son los términos que nuestro
Tribunal Supremo utiliza como sinónimos de la prueba sobre la
prueba: «verificar», «comprobar», «contrastar» (37). Y es que
creemos que no hay nada en ellos que sea realmente específico
de la prueba sobre la prueba, y la individualice dentro del con-
cepto más amplio de «prueba» o «actividad probatoria»; al con-
trario, nos parece que estas expresiones, en realidad, también son
sinónimos (más o menos afortunados) válidos para la prueba «en
general», sean cuales sean su finalidad y su objeto.

2.4. Utilidad y necesidad de la «prueba sobre


la prueba»
§. Puede resultar chocante preguntarse, a estas alturas de la
investigación, por la utilidad o incluso por la necesidad de acu-
dir en un proceso penal a la actividad que aquí estamos denomi-
nando prueba sobre la prueba.
Con estas líneas sólo pretendemos poner de relieve, como ya
dijimos antes, que una parte de la actividad probatoria del proce-
so penal está destinada precisamente a demostrar el grado de fia-
bilidad que tienen otras pruebas de cara a la sentencia. En un pro-
ceso como el penal, regido por el principio de oficialidad, en el
que se trata de buscar la —mal llamada— «verdad material» y,
sobre todo, en el que se pueden imponer sanciones de muy honda
repercusión sobre la esfera personal de los afectados, se hace sin
duda necesario, más que en ningún otro, que la actividad proba-

(37) SSTS de 1 de Diciembre de 1993 (RAJ 9226), de 4 de Noviembre de


1994 (RAJ 8399), de 23 de Septiembre de 1995 (RAJ 6756) y de 4 de Noviem-
bre de 1996 (RAJ 8045).

35
FERNANDO GASCÓN INCHAUSTI

toria sea lo más amplia posible. En otros términos: se trata de pro-


porcionar al órgano judicial el mayor cúmulo de información, a
través de la prueba, para que llegue a su decisión; de evitar por
todos los medios que el resultado de la actividad probatoria sea la
duda, en vez de la certeza (positiva o negativa). Se quiere a toda
costa que los hechos se fijen por el juzgador con base tan sólo en
la convicción que se derive de la valoración de la prueba, y se
huye de cualquier mecanismo alternativo. Tan es así que la falta
absoluta de actividad probatoria de cargo supone necesariamente
la absolución del acusado (presunción de inocencia).
Es claro que la presunción de inocencia y el principio in
dubio pro reo no tienen alternativa válida en un sistema procesal
penal que pretenda ser respetuoso con la dignidad inherente al
ser humano. Sin embargo, ello no debe llevarnos a creer que es
bueno que no tenga lugar una mínima actividad probatoria de
cargo en el juicio oral, o que los hechos queden dudosos tras la
prueba. Al contrario, nuestro Ordenamiento rechaza claramente
este resultado, y así se deduce del art. 641 LECrim, que estable-
ce la procedencia del sobreseimiento provisional cuando se
prevé que, precisamente debido a la operancia de las reglas ante-
riores, el desarrollo del juicio oral conduciría inexorablemente a
la absolución del procesado (o imputado).
La absolución por falta de pruebas, o por falta de prue-
bas indubitadas, de alguien a quien se considera responsable
de un delito supone en realidad un fracaso de la política cri-
minal, que se quiere evitar posponiendo el juicio oral a un
momento en que se cuente con mayores perspectivas de éxito;
esto es, impidiendo que se celebre un juicio oral del que, con
probabilidad, el imputado saldría absuelto y sin posibilidad
ya de ser juzgado de nuevo aunque con posterioridad se reu-
niera material probatorio suficiente en su contra.

En definitiva, y aquí es adonde queremos llegar, en el pro-


ceso penal se busca que el Juez, antes de decidir, disponga del
mayor caudal de información, y esto incluye la información
que pueda resultarle necesaria para valorar adecuadamente la
eficacia probatoria de los medios de prueba que se han practi-

36
EL CONTROL DE LA HABILIDAD PROBATORIA: «PRUEBA SOBRE LA PRUEBA»...

cado. Por mucho que la valoración probatoria sea una actividad


estrictamente reservada al juzgador penal, ello no debe condu-
cirnos al error de creer que éste dispone en todo caso de los
conocimientos necesarios para proceder á ella de la forma más
correcta; de una parte, no siempre dispone de los conocimien-
tos fácticos de los que se desprende la mayor o menor fiabili-
dad de una prueba; y, de otro, también le pueden resultar nece-
sarios determinados conocimientos científicos o técnicos,
propios de saberes distintos al jurídico, cuya aportación al pro-
ceso no debe en modo alguno desdeñarse por una pretendida —
y mal entendida— autosuficiencia del juzgador penal a la hora
de valorar la prueba (38).
La práctica de prueba sobre la prueba será así, en numero-
sas ocasiones, o bien útil, o bien incluso necesaria, pues de una
adecuada valoración de las pruebas depende el acierto del fallo
judicial. En realidad, son esta utilidad o necesidad de la prueba
sobre la prueba las que explican, como veremos más adelante
(cfr. infra, 4.2), que el juzgador de oficio pueda acordar su prác-
tica. De hecho, tenemos la impresión de que la utilidad y necesi-
dad de las pruebas sobre la prueba son inversamente proporcio-
nales al volumen de pruebas directas de que se dispone en el
proceso: cuanto menor sea el número de pruebas directas, mayor

(38) Cfr. GORPHE, que fue de los primeros en sostener el necesario


apoyo que la ciencia debía suministrar a los jueces en la tarea de valorar la
prueba testifical (La crítica del testimonio, trad. esp. de la 2.a ed. francesa a
cargó de RUIZ-FUNES, 1.a ed., Madrid, 1933, págs. 2-14). En este sentido,
son de gran interés y utilidad los avances de la psicología forense experi-
mental de cara a determinar la credibilidad de los testigos, en especial los
estudios sobre la memoria humana y determinados sistemas de evaluación de
la credibilidad de los testimonios (como el denominado Statement Reality
Analysis —Análisis de la realidad de la declaración—); cfr., para una prime-
ra aproximación, DIGES JUNCO y ALONSO-QUECUTY, «El psicólogo
forense experimental y la evaluación de credibilidad de las declaraciones en
los casos de abuso sexual a menores», cit., esp. págs. 56 y sigs.; también
ROMERO COLOMA, El análisis psicológico del testigo en el proceso penal,
Barcelona, 1991.

37
FERNANDO GASCÓN INCHAUSTI

será la necesidad de cerciorarse de su fiabilidad (39). Y vicever-


sa, cuando el mismo hecho haya podido ser probado por diver-
sos medios, se revelará con mayor fuerza como innecesario cual-
quier intento de desvirtuar alguno de ellos, o de reforzarlos. (40)

2.5. Momento procesal de la prueba sobre


la prueba: ¿también durante la instrucción?
§. La prueba sobre la prueba es, insistimos en ello, activi-
dad probatoria en sentido propio. Y dado que en rigor sólo goza
de auténtico carácter de prueba la llevada a cabo durante las
sesiones del juicio oral, en principio sólo parece tener sentido
hablar de prueba sobre la prueba en relación con la fase plenaria
del proceso penal. Por ello, debe sostenerse que el momento pro-

(39) Cfr. en este sentido DOMINIONI «La valutazione delle dichiarazio-


ni dei pentiti», cit, págs. 746 y 758. Véase también, de modo general, la STS
de 18 de Mayo de 1993 (RAJ 4173): «La postura de los órganos jurisdiccio-
nales decisores en el momento de acordar la admisión de una prueba debe
orientarse por criterios de la máxima amplitud y generosidad a la hora de
medir el ámbito de la pertinencia y mucho más acusada tiene que ser esta pre-
disposición en los casos en que, por la naturaleza del hecho delictivo, sólo se
dispone de un único testigo que tiene a la vez la consideración de víctima del
delito» (F.J. 3.°).
(40) Así, por ejemplo, la STS de 29 de Octubre de 1996 (RAJ 7672), que
confirmó la decisión de la Audiencia denegando la práctica de «prueba sobre
la prueba» (al amparo del art. 729.3.° LECrim) por su falta de necesidad, aten-
dido el resultado que se había alcanzado ya por otros medios probatorios. Está
claro que se trata de un razonamiento sobre la necesidad de la prueba que for-
mula el Tribunal Supremo en sede casacional, y no necesariamente del razona-
miento que siguió la Audiencia; pero es claramente indicativo de la relación
entre prueba directa y prueba sobre la prueba a que nos estamos refiriendo.
De modo general, y haciendo suya la doctrina del Tribunal Constitucional,
la STS de 18 de Marzo de 1997 (RAJ 1693) señala que «no se produce la vul-
neración del derecho fundamental [a utilizar los medios de prueba pertinentes]
cuando la prueba es rechazada, aun siendo pertinente, porque su contenido
carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final cuando por
las demás pruebas existentes sobre los mismos hechos el punto concreto de que
se trata se halla sobradamente acreditado» (la cursiva es nuestra).

38
EL CONTROL DE LA FIABILIDAD PROBATORIA: «PRUEBA SOBRE LA PRUEBA»...

cesal adecuado para la práctica de la prueba sobre la prueba será,


de ordinario, el juicio oral.
No obstante, tampoco hemos de descartar la aplicación del
concepto de prueba sobre la prueba a determinadas actuaciones
o diligencias que, aunque se llevan a cabo durante la fase de ins-
trucción, tienen una finalidad análoga a la que hemos definido
como la característica que identifica a aquélla: comprobar la fia-
bilidad de otras diligencias ya practicadas, incidiendo en su
«poder de convicción» (41) de cara a decretar o no el archivo de
las actuaciones o, posteriormente, el sobreseimeinto o la apertu-
ra del juicio oral. Además de la fase procesal en que se llevan a
cabo, estas «diligencias sobre las diligencias» se diferencian de
la prueba sobre la prueba primordialmente en dos aspectos fun-
damentales: en primer lugar, su práctica ha de ajustarse a las nor-
mas que rigen las diligencias sumariales, y no la actividad pro-
batoria en el plenario; y, en segundo término, son también bien
distintas las consecuencias que de ellas se derivan: y es que, en
fase sumarial o instructora, la prueba sobre la prueba tendrá
como finalidad —mediata o indirecta— incidir en la decisión del
órgano judicial acerca de la apertura del juicio oral. Así, si se
practica a instancias de la defensa, aspirará a que no se abra el
juicio oral ante la poca fiabilidad del material probatorio que
haya podido ir acopiando el instructor, y a que, en consecuencia,
se decrete el sobreseimiento —que podrá ser libre o provisional,
según el grado de convencimiento que se haya provocado en el
encargado de decidir sobre la apertura del juicio oral— (42). Y a

(41) No podemos hablar en este momento de «eficacia probatoria» en senti-


do propio, teniendo en cuenta la fase del proceso penal en que nos encontramos.
(42) Que el sobreseimiento, en estos casos, sea libre o provisional depen-
de, a nuestro juicio, de que el órgano judicial llegue a una u otra de estas dos
conclusiones:
a) la escasa fiabilidad del material probatorio recogido durante la instruc-
ción lleva a la conclusión de que no se ha cometido hecho delictivo, o que no
lo ha cometido el imputado: en este caso, el sobreseimiento será libre (art. 637
LECrim);

39
FERNANDO GASCÓN INCHAUSTI

la inversa, si es alguna de las partes acusadoras quien la propo-


ne, buscará fundar la apertura del juicio oral reforzando el carác-
ter incriminatorio de las pruebas recogidas, cuando sean apa-
rentemente endebles o poco fiables. (43)
Cuando la prueba sobre la prueba pretende cumplir esta otra
finalidad, lo normal es que se practique durante la fase de suma-
rio (procedimiento ordinario) o de diligencias previas (procedi-
miento abreviado); asimismo, en el proceso ante el Tribunal del
Jurado es posible también durante la fase intermedia o «audien-
cia preliminar»: así se deduce del art. 31.2 LOTJ, que permite la
práctica en el acto de la audiencia de las diligencias que sean
imprescindibles «para la adecuada decisión sobre la procedencia
de la apertura del juicio oral».
Si, como consecuencia de diligencias destinadas a poner de
manifiesto la falta de fiabilidad de otras diligencias sumariales
ya practicadas, no se abre el juicio oral, está claro que aquéllas
habrán desempeñado eficazmente su función. Ahora bien, si, a
pesar de las diligencias «sobre la prueba», se abre el juicio oral,
hay que partir de las siguientes premisas:

b) la escasa fiabilidad del material probatorio recogido durante la instruc-


ción hace que éste sea insuficiente para abrir el juicio oral, aunque se manten-
ga la sospecha de criminalidad: entonces, será provisional el sobreseimiento
(art. 641 LECrim).
(43) En este caso, la prueba sobre la prueba desplegará sus efectos en dos
momentos: en primer término, para lograr la apertura del juicio oral; pero, ade-
más, parece evidente que se usará después, en el juicio oral, para fundar la con-
dena del acusado. Y para desplegar ese efecto, deberá ser reproducida en el acto
del juicio oral. En este sentido, cfr. la STS de 13 de Febrero de 1999 (La Ley,
2235): «... el efecto identificador se cierra y alcanza su plenitud, en el caso de
que la persona que ha realizado la diligencia de reconocimiento comparezca
en el juicio oral y pueda ser sometida a interrogatorio cruzado sobre las cir-
cunstancias en que se produjo el hecho y los datos facilitados para la indivi-
dualización de su posible autor, proporcionando toda la información comple-
mentaria que sea necesaria para contrastar la seguridad, fiabilidad y certeza
del reconocimiento practicado» (F.J. 3.°, la cursiva es nuestra).

40
EL CONTROL DE LA FIABILIDAD PROBATORIA: «PRUEBA SOBRE LA PRUEBA»...

a) en primer término, en el juicio oral, la parte a quien inte-


rese podrá volver a intentar poner de relieve la falta de fiabilidad
de aquellos medios probatorios que sean reproducción de dili-
gencias sumariales cuya fiabilidad ya atacó durante la instruc-
ción;
b) a tal efecto, estas diligencias practicadas durante la ins-
trucción para evidenciar la (falta de) fiabilidad de otras, deben
ser reproducidas en el juicio oral, pues, en realidad, por sí solas,
no dejan de constituir simples diligencias sumariales, desprovis-
tas de valor probatorio de cara a la sentencia;
c) en caso de que resulte imposible su reproducción, nada
debería impedir darles el tratamiento de prueba anticipada, siem-
pre que concurran los requisitos del art. 730 LECrim.
Así, se podrán tomar las precauciones del art. 471
LECrim para garantizar la práctica contradictoria de la prue-
ba pericial que resulte de imposible reproducción en el juicio
oral, aunque el informe pericial tenga por objeto los hechos
que determinan la fiabilidad de otro medio probatorio; lo
mismo puede decirse de las precauciones de los arts. 448 y
449 LECrim para las declaraciones de testigos cuya compa-
recencia al juicio oral se prevea imposible.

Que existen en el sumario diligencias de prueba sobre la prue-


ba es algo que se desprende del tenor literal de la LECrim (44),
como veremos más adelante.
Algunos ejemplos, de los que ya no nos ocuparemos
luego, nos los proporcionan los siguientes preceptos:

(44) Y que ha sido reconocido también por la jurisprudencia. Véase la STS


de 29 de Enero de 1996 (RAJ 55): «La defensa ha tenido en sus manos la posi-
bilidad de disentir del dictamen oficial farmacológico proponiendo una pericia
contradictoria o exigiendo una revisión de la ya realizada. Para ello, dispuso
de todo el tiempo que duró la investigación judicial y pudo incluso, proponer
la prueba en el escrito de calificación provisional...» (F.J. 2.°) (la cursiva es
nuestra). También la STS de 26 de Enero de 1998 (RAJ 205).

41
FERNANDO GASCÓN INCHAUSTI

a) El art. 340, en los casos de muerte violenta, manda


que se proceda a la identificación del cadáver por medio de
testigos que, a la vista del mismo, den razón satisfactoria de
su conocimiento. Se obliga, por tanto, a cerciorarse de la fia-
bilidad del reconocimiento testifical.

b) El art. 364 también trata de asegurarse de la veraci-


dad o fiabilidad del testimonio de la víctitna en los casos de
robo, hurto, estafa y cualquier otro delito en que deba hacer-
se constar la preexistencia de las cosas objeto del delito, si no
hubiere testigos presenciales. En tal caso, se recibirá infor-
mación sobre los antecedentes del que se presentare como
agraviado, y sobre todas las circunstancias que ofrecieren
indicios de hallarse éste poseyendo aquéllas al tiempo en que
resulte cometido el delito.

c) Además, a juicio de la jurisprudencia (45), también los


requisitos y precauciones que se adoptan de cara a la prácti-
ca del reconocimiento judicial en los arts. 368 y sigs. LECrim
tienen como finalidad asegurar la fiabilidad de la diligencia.

Se da, no obstante, el problema (que puede fácilmente


conectarse con la necesidad y utilidad de la prueba sobre la prue-
ba), de que, cada vez con mayor intensidad, el legislador tiende
a hacer de la instrucción una fase lo más breve posible, cuyo
objetivo fundamental se reduzca únicamente al acopio de prue-
bas suficientes para poder formular una acusación, que a su vez
fuerce la apertura del juicio oral (46). Y no cabe duda de que este

(45) STS de 13 de Febrero de 1999 (La Ley, 2355): «La LECrim. exige algo
más y así, en el art. 368, advierte que cuantos dirijan cargos a determinada per-
sona deberán reconocerla judicialmente, observando una serie de formalidades
que tienden a garantizar que el reconocimiento ofrece unas mínimas condicio-
nes de fiabilidad y certeza» (F.J. 3.°).
(46) Así sucede en el procedimiento abreviado, según el art. 789.3 I
LECrim. Es distinto el caso del procedimiento ante el Tribunal del Jurado: en
él no se da ese desequilibrio, pues la finalidad de las diligencias de investiga-
ción es, de modo genérico, «decidir sobre la procedencia del juicio oral», con
independencia de que con ellas se pretenda el sobreseimiento o la apertura (cfr.
ORTELLS RAMOS, «Sobre la instrucción previa en el procedimiento ante el
Jurado», Tribunales de Justicia, 1998-2, págs. 165-172, pág. 170). Sin embar-
go: 1) es reprochable que, según el art. 27.1 LOTJ, sólo se acceda a la práctica

42
EL CONTROL DE LA FIABILIDAD PROBATORIA: «PRUEBA SOBRE LA PRUEBA»...

vaciamiento de contenido de la fase instructora comenzará por


aquellas diligencias que no tengan por objeto directo el hecho
punible y la persona del delincuente. Con ello, en realidad, se
puede acabar promoviendo—como consecuencia de instruccio-
nes incompletas— la apertura de más juicios orales de los que tal
vez se abrirían si se tuvieran en cuenta circunstancias que afec-
tan a la fiabilidad de los medios de prueba de que se dispone (los
ejemplos son, desgraciadamente, frecuentes y, en ocasiones, por
la relevancia pública que se, da a los asuntos, agravan la ya de por
sí indeseable «pena de banquillo»). Esta progresiva limitación
del contenido de la instrucción refuerza también la necesidad y
utilidad de la prueba sobre la prueba (en el juicio oral), porque
actuaciones de la defensa que, tal vez si se hubieran llevado a
cabo en la fase preliminar habrían impedido la prosecución del
proceso, no queda más alternativa que proponerlas y llevarlas a
cabo en el juicio oral. Y dentro de estas actuaciones se encuen-
tran diligencias susceptibles de considerarse como prueba sobre
la prueba.

2.6. La valoración de la «prueba sobre la prueba»:


in dubio pro reo y «prueba sobre la prueba»

a) La prueba sobre la prueba también debe ser valorada.


§. Ya hemos dicho antes que la prueba sobre la prueba tiene
como finalidad servir al Juez en el momento de la valoración de

de aquéllas diligencias qué tengan carácter «imprescindible», pues con ello se


restringe de forma drástica e injustificado el sentido originario de la pertinen-
cia; 2) además, resulta también especialmente llamativo cómo el art. 27.3 LOTJ
limita la iniciativa investigadora del Juez instructor, permitiéndole ordenar,
«como complemento de las solicitadas por las partes», las diligencias que esti-
me necesarias «limitadas a la comprobación del hecho justiciable» (cfr.
ORTELLS, op. cit, págs. 167 y 169), lo que puede afectar, de modo negativo,
a las diligencias de prueba sobre la prueba. Estos dos extremos, a nuestro jui-
cio, ponen en evidencia la intención del legislador de reducir de contenido la
fase preliminar del proceso penal ante el Tribunal del Jurado.

43
FERNANDO GASCÓN INCHAUSTI

la prueba directa que se haya practicado en el juicio: al conceder


mayor o menor eficacia a un determinado medio de prueba, hará
que el Juez le dé un peso diferente al que tendría de no haberse
practicado la prueba sobre la prueba (al menos, a eso aspira
quien la propone), y todo ello con la finalidad última de inclinar
el fallo judicial en el sentido deseado por el proponente.
Ahora bien, siendo ella misma «prueba», es evidente que no
tiene una eficacia «automática», sino que también ha de ser obje-
to de valoración por parte del juzgador penal. Sólo si, después de
haber valorado la actividad probatoria «sobre la prueba», el Juez
se convence de que efectivamente de ella se deduce una mayor o
una menor eficacia probatoria de la prueba «directa» practicada,
podrá aumentar, disminuir o anular el peso específico que aquélla
tendrá a la hora de decidir sobre el objeto del proceso penal.
Un primer ejemplo de cómo la prueba sobre la prueba debe
ser también objeto de valoración nos lo suministra la Senten-
cia de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 18 de Enero de
1996 (47): para absolver al acusado del delito de violación que
le imputaba una menor de edad, la Audiencia se basa en un
dictamen pericial que desvirtúa el testimonio de aquélla, pues
en él el psiquiatra sostenía que «se trataba de una joven con
una personalidad de tipo histriónico de base y una clara ten-
dencia a la fabulación». Pues bien, ese dictamen pericial —ver-
tido a instancia de la defensa del acusado— es, a su vez, obje-
to de valoración por el Tribunal en un momento posterior de la
sentencia: «Verdad es que el mencionado señor emitió su peri-
cia a requerimiento de la defensa del procesado y que alguna
de sus conclusiones no coincidían con las del Médico-Forense
don Narciso B.V., quien expuso que en su opinión Judith era
una niña normal, sin que detectara déficit psiquiátrico ni ten-
dencia a la fabulación, y que cuando la examinó estaba triste,
y daba importancia a lo sucedido, más [sic] tales circunstan-
cias no autorizan a privar totalmente de valor probatorio al
dictamen del señor C».

Otro ejemplo lo aporta la STS de 25 de Febrero de 1999


(48), en un supuesto en que la defensa del acusado trató de

(47) Rep. Aranzadi TSJ y AP, Penal, marg. 9.


(48) RAJ 879.

44
EL CONTROL DE LA FIABILIDAD PROBATORIA: «PRUEBA SOBRE LA PRUEBA»...

privar de eficacia al testimonio de la víctima alegando su


visión defectuosa y la animadversión que le profesaba: «El
Tribunal de instancia ha valorado la prueba y ha constatado
que la lesión del acusado en el órgano de la vista no es total
y no le ha impedido ver y distinguir unas personas de otras.
Así el Tribunal refiere que en la instrucción de la causa reco-
noció entre varios al acusado y ese reconocimiento lo repro-
dujo en el juicio oral. Respecto a la alegada animadversión
del perjudicado hacia el acusado, ha sido objeto de valora-
ción por el Tribunal concluyendo, de forma racional, que no
guarda la intensidad que el acusado manifiesta y que no ha
interferido en la verosimilitud de la declaración a la que otor-
ga, racionalmente, capacidad suasoria».

Por lo tanto, hemos de insistir en que la prueba sobre la


prueba pretende convencer al Juez del valor que debe dar a una
determinada prueba (máximo o mínimo); pero, para ello, ha de
ser previamente valorada. Sin duda alguna, esta apreciación o
valoración se lleva a cabo a través de un proceso intelectual del
juzgador, difícilmente explicable con palabras. Pero sí que nos
interesa poner de relieve que, en todo caso, la valoración de la
prueba sobre la prueba, en cuanto que proceso mental, en nada
se diferencia del proceso de valoración de la prueba directa (49):
se trata solamente de que el Juez se convenza o no de la certeza
del hecho alegado (o de la máxima de la experiencia). Lo único
que es diferente es la eficacia que tendrá él resultado de esa valo-
ración: tratándose de prueba sobre la prueba, el resultado de una
apreciación positiva condicionará a su vez el proceso de valora-
ción de la prueba sobre la que recayó aquélla.
Por otra parte, y dado que la prueba sobre la prueba ha de
ser objeto de valoración, nada impediría que se planteara la prác-
tica de pruebas que estuvieran destinadas a incidir en el proceso
de; valoración de aquella prueba sobre la prueba. La cuestión
puede parecer paradójica, pero no debe ser rechazada a priori, si
tenemos en cuenta los intereses que están en juego en un proce-

(49) De manera que también la valoración de la prueba sobre la prueba será


libre (art. 741 LECrim).

45
FERNANDO GASCÓN INCHAUSTI

so penal. En realidad, esta «espiral» de pruebas sobre la prueba


no debería tener más límites que los que se deriven de la perti-
nencia de las que se propongan, y que quedan controlados por el
prudente arbitrio del órgano jurisdiccional.

b) ¿Qué debe valorarse antes, la prueba directa o la prueba


sobre la prueba?
§. Todavía suscita al menos dos cuestiones más la valoración
de la prueba sobre la prueba, la primera de ellas de carácter sin
duda más teórico que la segunda: en aquellos casos en que en el
proceso penal se hayan practicado pruebas directas y pruebas
sobre la prueba, ¿cuál debería ser el iter lógico que habría de
seguir el Juez en la fase de valoración probatoria?
Con toda probabilidad, en la práctica la respuesta podría
encontrarse sin más en la socorrida «valoración conjunta de la
prueba». Sin embargo, no nos resistimos a la tentación de tratar
de indagar cuál es, o cuál debería ser, el camino correcto para
proceder a una adecuada valoración de la prueba sobre la prue-
ba y de la prueba directa.
Son dos las posibles alternativas. La primera resulta apa-
rentemente más lógica: la prueba sobre la prueba ha de ser valo-
rada antes que la prueba cuya eficacia pretende corroborar o des-
virtuar. Sólo sabiendo qué grado de fiabilidad puede tener un
concreto medio de prueba practicado en el juicio podrá el tribu-
nal valorarlo adecuadamente.
Sin embargo, tampoco sería ilógico valorar en primer térmi-
no el resultado que se deduce de una concreta actividad probato-
ria y, con posterioridad, valorar ya la prueba sobre la prueba para
corroborar o desvirtuar al resultado probatorio al que se había
llegado de manera, por decirlo de algún modo, provisional (antes
de tener en cuenta el resultado que se derivaría de la valoración
de la prueba sobre la prueba).

46
EL CONTROL DE LA FIABILIDAD PROBATORIA: «PRUEBA SOBRE LA PRUEBA»...

Esta segunda opción —tal vez más realista— no está exenta


de repercusiones prácticas: en efecto, el recurso a la prueba sobre
la prueba, en tales casos,, estará estrechamente vinculado con la
constatación de un cierto grado de duda acerca de la fiabilidad del
medio de prueba directa practicado. De ello puede depender, v.g.,
que el tribunal, en virtud de lo previsto en el art. 729.1.° o 3.°
LECrim, acceda en pleno juicio oral a practicar un careo o algún
otro tipo de prueba de esta naturaleza que se le proponga en el
acto. En cambio, cuando no existen dudas sobre la fiabilidad de
la prueba, quizá se incline el juzgador a inadmitirlas (50) —con
los perjuicios que esta actitud puede causar al derecho a la prue-
ba—. Esta misma forma de proceder es la que explicaría la posi-
bilidad que se reconoce por la jurisprudencia al juzgador para
que, en virtud del art. 729.2.° LECrim, proceda de oficio a la
práctica de alguna prueba sobre la prueba: sólo cuando el tribu-
nal, valorando provisionalmente la prueba practicada ante él en el
juicio oral, quiera «comprobar», «contrastar», «verificar» (son
términos empleados por la propia jurisprudencia) la fiabilidad de
algún medio de prueba en concreto, se explica que pueda tomar
de oficio la iniciativa a tal fin (lo cual es también buena muestra

(50) Así, por ejemplo, en la STS de 29 de Octubre de 1996 (RAJ 7672) se


justificó la negativa del juzgador de instancia a practicar «prueba sobre la prue-
ba» al amparo del art. 729.3.° LECrim en su falta de necesidad, atendido el resul-
tado que se había alcanzado ya por otros medios probatorios: «... el testimonio de
los testigos de cargo carecía de la necesaria credibilidad, habida cuenta de la
imposibilidad de haber visto claramente a los agresores —atendidas las defi-
cientes condiciones de iluminación del lugar de los hechos [esto ya es, de por sí,
«prueba sobre la prueba»]—. Si, pues, se estima que los agredidos no pudieron
ver a los agresores, es de todo punto evidente que menores posibilidades podrían
tener para identificar el arma disparada por los últimos. No se advierte, pues, en
qué medida el hecho de estar a disposición del Tribunal el arma de la que era
titular el acusado Ignacio L. —sin otras posibles diligencias de prueba comple-
mentarias— podrían haber justificado un cambio en la decisión del Tribunal de
instancia» (la cursiva es nuestra). Evidentemente, se trata de un juicio propio de
la casación (volveremos más adelante sobre esta cuestión), pero le subyace una
clara actitud restrictiva por parte de la Audiencia juzgadora, que no resulta del
todo compatible con las garantías constitucionales del proceso.

47
FERNANDO GASCÓN INCHAUSTI

de que no es en absoluto desacertada esta segunda forma de


entender el proceso lógico de valoración probatoria).
Por el contrario, de seguirse la opción primera, resultaría a
priori admisible cualquier propuesta de prueba sobre la prueba —
siempre que fuera pertinente—, dado que el juzgador aún no se
ha formado, siquiera provisionalmente, juicio alguno acerca de la
eficacia probatoria de los medios practicados en el juicio oral ni,
por tanto, le ha surgido duda alguna acerca de su fiabilidad —lo
que, dicho sea de paso, la puede hacer más compatible con el res-
peto a las exigencias dimanantes del derecho a la prueba—.
En cualquier caso, las cuestiones que aquí tratamos de
poner de relieve nos enfrentan también a un fenómeno: que el
propio juzgador, lo quiera o no, a lo largo de las sesiones del
juicio oral, va valorando ya la actividad probatoria a medida
que se va practicando, y de ello puede deducir consecuencias
jurídicas importantes. Sólo así se explican la doctrina del TC y
del TS sobre la prueba «necesaria» e «innecesaria», o la propia
iniciativa probatoria del órgano jurisdiccional. Por tanto, el
proceso valorativo, quiérase o no, no se reserva para la fase
final del juicio, a la hora de dictar sentencia; o mejor dicho, sí
es cierto que la valoración de la prueba para extraer de ella la
convicción precisa para dictar la sentencia penal sólo puede
realizarse en ese momento procesal; pero también se valora la
prueba a medida que se va practicando, y del resultado de esa
valoración —a la que estamos llamando provisional—, se
deducen consecuencias que no están exentas de relevancia (en
especial, la admisión de medios de prueba propuestos extem-
poráneamente, la asunción por el tribunal de iniciativa ex offi-
cio en materia probatoria y la suspensión del juicio oral en
caso de incomparecencia de algún testigo o perito). Aunque
esta conclusión tampoco debe sorprendernos, si tenemos en
cuenta la dimensión esencialmente humana de la justicia
penal: es inevitable que, siendo —al menos de momento— los
juzgadores personas, vayan formando su opinión (no otra
cosa significa la palabra latina sententia) de forma paulatina
a lo largo de las sesiones del juicio.

c) «In dubio pro reo» y prueba sobre la prueba


§. Terminando con la valoración de la prueba sobre la
prueba, nos queda responder aún a la siguiente cuestión: ¿qué

48
EL CONTROL DE LA FIABILIDAD PROBATORIA: «PRUEBA SOBRE LA PRUEBA»...

consecuencias debe tener el hecho de que la valoración de la


prueba sobre la prueba no conduzca a certeza alguna —sea
positiva o negativa-? Se trata, como ya habrá adivinado el lec-
tor, de preguntarnos por la carga de la prueba sobre la prueba y
la vigencia que, para su valoración, ha de desplegar el princi-
pio in dubio pro reo.
La cuestión que planteamos se puede formular con el
siguiente ejemplo: propuesta y practicada en el juicio oral
prueba de cargo por la acusación, la defensa se propone demos-
trar que esa prueba, por las razones que sea, no es fiable (prac-
ticando, en consecuencia, prueba sobre la prueba); de esta
forma, si los hechos alegados por la defensa son ciertos, el
valor de la prueba de cargo se reducirá de manera que —tal
vez— se impondrá una sentencia absolutoria. ¿Qué sucede, no
obstante, si, valorada la prueba sobre la prueba, el Tribunal no
llega a quedar convencido ni de la certeza ni de la falta de cer-
teza de esos hechos (51)? ¿Puede decirse que es la defensa —
en este caso— quien tiene la carga de probarlos, de forma que
si no lo consigue, a ella debe perjudicarle dicha incertidum-
bre?, ¿o también aquí recibiría aplicación la máxima in dubio
pro reo, en cuyo caso la incertidumbre se resolvería en favor
del acusado?
La respuesta no resulta del todo clara, sobre todo si tenemos
en cuenta el diverso alcance, que se da tanto en doctrina como en
jurisprudencia al concepto de carga de la prueba en el proceso
penal y a su correlato, el principio in dubio pro reo.

(51) Debemos insistir en que los problemas de carga de la prueba se plan-


tean una vez se ha valorado ya la prueba practicada (y con independencia de
que se haya practicado a instancia de cualquiera de las partes o de oficio), pues
sólo entonces puede presentarse la situación de duda o incertidumbre. En rigor,
por tanto, el tema de la carga de la prueba y del in dubio pro reo es posterior al
de la valoración —aunque íntimamente conectado con él, de ahí que hayamos
decidido abordarlos en un mismo subepígrafe—.

49
FERNANDO GASCÓN INCHAUSTI

Parece generalmente asumido (52) que en el proceso penal no


tiene sentido hablar de carga formal (o subjetiva) de la prueba,
puesto que no existe una distribución entre las partes de los hechos
cuya demostración incumba a cada una de ellas (53). Pero sí que
tiene sentido hablar de carga material (u objetiva) de la prueba,
pues también en el proceso penal se plantea la incertidumbre acer-
ca de los elementos de hecho, y se hace necesario encontrar el cri-
terio que haya de guiar la decisión judicial en estos casos —sal-
vando así la prohibición de non liquet— (54). Es, por tanto,
indiferente cómo haya podido llegar el juzgador a la incertidum-
bre acerca de un hecho; es posible que esa duda se haya derivado
de la propia prueba de la acusación, de la defensa o incluso de dili-
gencias probatorias acordadas por él mismo de oficio. Lo que
importa es que, por la razón que sea, el órgano judicial, tras valo-
rar los materiales probatorios obrantes en el proceso, duda; y que,
en tal caso, dado que los elementos fácticos de que dispone no le

(52) Especialmente a partir de ROSENBERG, La carga de la prueba, trad.


esp. de KROTOSCHIN, Buenos Aires, 1956, págs. 25 y sigs. Cfr. también, entre
otros, GÓMEZ ORBANEJA (con HERCE QUEMADA), Derecho Procesal
Penal, 10.a ed., Madrid, 1986, pág. 280; GUTIÉRREZ DE CABIEDES, «El prin-
cipio «pro reo» en el Derecho y en el proceso penal», Estudios de Derecho Pro-
cesal, Pamplona, 1974, págs. 461-507; ORTELLS (con MONTERO, GÓMEZ
COLOMER y MONTÓN), Derecho Jurisdiccional, cit, págs. 281-283; GIME-
NO SENDRA (con MORENO CATENA y CORTÉS DOMÍNGUEZ), Derecho
Procesal Penal, cit., pág. 379; TOMÉ GARCÍA (con DE LA OLIVA, ARAGO-
NESES, HINOJOSA y MUERZA), Derecho Procesal Penal, cit, pág. 483.
(53) Sí que cabe hablar de «carga (subjetiva) de la prueba» de forma impro-
pia, pues resulta evidente que será la parte interesada en que conste un deter-
minado hecho quien asumirá el peso de alegar y probar los hechos desvirtua-
dores; pero la vigencia del principio de oficialidad impide que pueda hablarse
en puridad de una distribución de la carga probatoria.
(54) ROSENBERG, La carga de la prueba, cit., págs. 25-26; GÓMEZ
ORBANEJA (con HERCE QUEMADA), Derecho Procesal Penal, cit., pág.
280; ORTELLS (con MONTERO, GÓMEZ COLOMER y MONTÓN), Dere-
cho Jurisdiccional, cit., pág. 282; GUTIÉRREZ DE CABIEDES nos dice grá-
ficamente lo siguiente: «... quién es llamado a probar es lo de menos, lo que
importa es quién sufre las consecuencias de la falta de la prueba», «El princi-
pio «pro reo» en el Derecho y en el proceso penal», cit., pág. 479.

50
EL CONTROL DE LA FIABILIDAD PROBATORIA: «PRUEBA SOBRE LA PRUEBA»...

permiten directamente ni aplicar ni dejar de aplicar la norma penal


sustantiva, necesita un criterio que le permita tomar su decisión a
pesar de la incertidumbre (o como consecuencia de ella).
Es también doctrina consolidada que la respuesta a esa incer-
tidumbre se encuentra en el principio in dubio pro reo que, de
modo genérico, obliga al Juez a optar por aquélla de las posibles
soluciones en presencia que más beneficie al acusado; en defini-
tiva, absolverle en caso de duda acerca de la concurrencia de
alguno de los hechos cuya presencia conduciría a la condena (55).

(55) En este sentido, cfr. GÓMEZ ORBANEJA (con HERCE QUEMA-


DA), Derecho Procesal Penal, cit, pág. 280; FENECH, El proceso penal, cit.,
pág. 331; GUTIÉRREZ DE CABIEDES, «El principio 'pro reo' en el Derecho
y en, el proceso penal», cit, págs. 477 y sigs; RAMOS MÉNDEZ, El proceso
penal, cit, pág. 359; TOMÉ GARCÍA (con DE LA OLIVA, ARAGONESES,
HINOJOSA y MUERZA), Derecho Procesal Penal, cit., págs. 483-484. No
obstante, otro sector de la doctrina se plantea aplicar la presunción de inocen-
cia —y no el in dubio pro reo— como criterio para resolver las incertidumbres
fácticas en el proceso penal: VEGAS TORRES (Presunción de inocencia y
prueba en el proceso penal, Madrid, 1993, págs. 208-209) lo explica así: «...
el in, dubio pro reo actúa como regla que orienta directamente la decisión en
sentido absolutorio, cuando la culpabilidad del acusado es incierta. Su propia
formulación vincula directamente la incertidumbre (in dubio) con la decisión
favorable al acusado (pro reo). La presunción de inocencia, en cambio, deter-
mina el sentido de la decisión de manera indirecta o mediata, sustituyendo la
incertidumbre por la certeza de la inocencia del acusado, lo que conduce a su
absolución por no darse el supuesto de hecho de la norma penal. La diferencia
entré una y otra solución tiene consecuencias prácticas. El in dubio pro reo per-
mite distinguir dos clases de absoluciones: las producidas en aplicación del
beneficio de la duda, por un lado,y las derivadas de la certeza de la inocencia
obtenida dentro del proceso, por otro; la presunción de inocencia no permite tal
distinción: todas las absoluciones descansan en la certeza de la inocencia del
acusado.» Por su parte, ORTELLS, asumiendo una postura intermedia, consi-
dera irrelevante que se acuda formalmente a la presunción de inocencia o al in
dubio pro reo; lo único importante, a su juicio, es que «el juzgador debe absol-
ver si no tiene certeza (proporcionada por la prueba) sobre los hechos que posi-
tivamente condicionan la pena o sobre los que negativamente la excluyen»
(Derecho Jurisdiccional —con MONTERO, GÓMEZ CÓLOMER y
MONTÓN—, cit, pág. 285).

51
FERNANDO GASCÓN INCHAUSTI

En cuanto a la extensión del ámbito de aplicación del prin-


cipio in dubio pro reo como regla sobre la carga de la prueba
(material), debemos remitirnos a la opinión de GÓMEZ ORBANE-
JA, que le otorga un alcance amplio: no es suficiente su aplica-
ción para resolver las situaciones de incertidumbre que afectan a
los hechos constitutivos de la pretensión penal, sino que también
debe extenderse a los denominados hechos impeditivos, extinti-
vos o excluyentes. Resulta evidente que el juzgador, ante la
incertidumbre acerca de si fue el acusado quien cometió la con-
ducta punible, debe absolverle. Ahora bien, alegada por la defen-
sa su falta de imputabilidad, o la ausencia de nexo causal entre la
conducta del acusado y el resultado lesivo, o la actuación en legí-
tima defensa por parte del acusado, y estando dudoso alguno de
estos extremos, también debe absolver, en aplicación del princi-
pio in dubio pro reo. En palabras de GÓMEZ ORBANEJA, «el juez
penal no puede condenar por un hecho que, según su libre con-
vencimiento, es posiblemente no punible. Existiendo indetermi-
nación o duda sobre la concurrencia de una circunstancia que
exima de la pena, una vez probados el hecho mismo y la partici-
pación, la consecuencia jurídica es la absolución, no la condena.
[...] Esto es, no se puede condenar a quien posiblemente ha obra-
do involuntariamente, o sin discernimiento, o en estado de nece-
sidad, etc.» (56)

(56) GÓMEZ ORBANEJA (con HERCE QUEMADA), Derecho Procesal


Penal, cit, págs. 281-282. En el mismo sentido, también ROSENBERG, La
carga de la prueba, cit, pág. 33, GUTIÉRREZ DE CABIEDES, «El principio
«pro reo» en el Derecho y en el proceso penal», cit, págs. 484-491, PRIETO-
CASTRO y GUTIÉRREZ DE CABIEDES, Derecho Procesal Penal, cit, pág.
235, ORTELLS (con MONTERO, GÓMEZ COLOMER y MONTÓN), Dere-
cho Jurisdiccional, cit, pág. 283 y TOMÉ GARCÍA (con DE LA OLIVA,
ARAGONESES, HINOJOSA y MUERZA), Derecho Procesal Penal, cit, pág.
484. De modo distinto, parecen sostener la existencia para el acusado de una
verdadera carga de la prueba de los hechos impeditivos, extintivos o excluyen-
tes FENECH, El proceso penal, cit, págs. 118 y 331-332, y GIMENO SEN-
DRA (con MORENO CATENA y CORTÉS DOMÍNGUEZ), Derecho Proce-
sal Penal, cit, pág. 380.

52
EL CONTROL DE LA HABILIDAD PROBATORIA: «PRUEBA SOBRE LA PRUEBA»...

Esta construcción, sin embargo, parece referirse exclusiva-


mente a la resolución de la incertidumbre tras valorar las prue-
bas que versan sobre los hechos que integran el objeto del pro-
ceso penal, esto es, el «hecho punible» (ya sean constitutivos,
impeditivos, extintivos o excluyentes de la responsabilidad
penal) (57). Al fin y al cabo, las reglas sobre carga de la prueba
—y su concreción en el proceso penal, el in dubio pro reo— en
principio no tienen por finalidad indicarle al juzgador cómo debe
considerar los hechos dudosos (si como ciertos o como incier-
tos), sino directamente cómo debe resolver la controversia, cuál
debe ser el contenido de la sentencia (58).
Siendo esto así, hemos de preguntarnos si puede extender-
se también a la resolución de las dudas que tenga el juzgador
tras valorar la prueba que ha versado sobre hechos distintos de
los que integran el objeto del proceso, pero que afectan a la efi-
cacia de otros medios de prueba. La dificultad estriba en que,
en estos casos —y frente a la que parece ser función propia de
las normas sobre carga de la prueba—, lo que se espera de la
regla que resuelva la incertidumbre no es el contenido de la
sentencia, pues el hecho dudoso o incierto, por sí solo, ni con-
diciona ni excluye la punición, ni tampoco la aplicación de cir-
cunstancias agravantes o atenuantes. En otras palabras: nos
parece una exigencia del principio in dubio pro reo que sea
absuelta una persona cuando existan dudas acerca de su inmu-
tabilidad, o acerca de si actuó o no en legítima defensa; ahora
bien, ¿es también exigencia del mismo principio que, v.g., no
sea condenada una persona con base en un testimonio que
podría estar «viciado»?

(57) Así, ROSENBERG parece referir su teoría sobre la carga de la prueba


en el proceso penal a los que él denomina «hechos importantes», La carga de
la prueba, cit., pág. 25.
(58) Cfr. ROSENBERG, La carga de la prueba, cit, págs. 2, 5, 11 y 13. En
contra, ya se ha visto, VEGAS TORRES, Presunción de inocencia y prueba en
el proceso penal, loc. supra cit.

53
FERNANDO GASCÓN 1NCHAUSTI

Un ejemplo nos lo pueden proporcionar aquellos proce-


sos por delitos contra la libertad sexual en que la única prue-
ba inculpatoria existente es el testimonio de la víctima, que
es menor de edad (59) o tiene disminuida su capacidad psí-
quica (60). En tal caso, si la defensa del acusado alega, v.g.,
la personalidad histriónica de la víctima, o el influjo que
sobre ella tienen terceras personas que hayan podido indu-
cirla a incriminar falsamente al acusado y, practicada la
prueba destinada a acreditar tales extremos, el juzgador no
está convencido ni de su certeza ni de su falta de certeza, la
opción es doble:

— Si se considera que, respecto de estos hechos no puede


aplicarse el principio in dubio pro reo y que, en consecuencia,
rigen reglas sobre carga de la prueba análogas a las civiles, a la
defensa debe perjudicar la falta de prueba del hecho que le es
favorable, por lo que el tribunal no tendrá motivos para dudar del
testimonio (o al menos, no esos motivos concretos, diferentes y
añadidos a los que, de por sí, suscita siempre en el juzgador
penal el testimonio —único— de una víctima, máxime cuando
es menor o tiene disminuida su capacidad psíquica).
— En cambio, si se considera que rige el principio in dubio
pro reo, la incertidumbre debe resolverse en beneficio del acu-
sado, de modo que el juzgador debería rebajar la eficacia proba-
toria del testimonio, a la vista de que, v.g., es posible que el tes-
tigo haya mentido, bien por su propio carácter, bien inducido por
terceros.
Resulta evidente que ni la primera opción supone directa-
mente la condena, ni la segunda supone directamente la absolu-
ción: al fin y al cabo, los hechos dudosos no integran por sí mis-
mos el objeto del proceso penal. La consecuencia de optar por

(59) Véase, recientemente, la STS de 29 de Diciembre de 1997 (RAJ 9218;


también en Tribunales de Justicia, 1998-7, § 162, págs. 797 y sigs., con comen-
tario de PEITEADO MARISCAL, págs. 804 y sigs.) y la STS de 15 de Enero
de 1999 (RAJ 941).
(60) Cfr., entre otras, las SSTS de 6 de Abril de 1992 (RAJ 2857), de 4 de
Febrero de 1993 (RAJ 934) y de 24 de Enero de 1994 (RAJ 271).

54
EL CONTROL DE LA HABILIDAD PROBATORIA: «PRUEBA SOBRE LA PRUEBA»...

uno u otro sistema será aparentemente más modesta: que la prue-


ba sobre la prueba pueda desplegar o no, en beneficio del reo, el
resultado deseado (aminorando o no el peso que se conceda a una
determinada prueba de cargo). Pero precisamente esto mismo nos
pone sobre la pista para llegar a la solución de la cuestión: es bien
evidente que, aunque no recaiga sobre los hechos integrantes del
objeto del proceso penal, la prueba sobre la prueba, cuando se
practica a instancia departe, tiene una clara finalidad: o bien con-
tribuye a consolidar las pruebas de la acusación y/o a desvirtuar
las de la defensa (61); o bien contribuye a consolidar las pruebas
de la defensa y/o a desvirtuar las de la acusación. En el primer
caso, por tanto, no nos parece que haya dificultades para hablar
de.«pruebas de cargo» (62), y de «pruebas de descargo» en el
segundo. De cualquier modo, y con independencia de los térmi-
nos, resulta claro que la prueba sobre la prueba no es «neutra»,
sino que, como regla, o bien «favorece» al acusado, o bien le
«perjudica» (aunque sea de una forma mediata o indirecta, inci-
diendo en la credibilidad de las pruebas que realmente versan
sobre la conducta objeto de enjuiciamiento).

Por ello mismo, ha de quedar claro también que la «prue-


ba sobre la prueba», como pretende en ocasiones el Tribunal
Supremo, no se contrapone a «prueba de cargo» y «prueba de
descargo» (63), dado que de ella se pueden derivar conse-
cuencias favorables o desfavorables para el reo. A lo único a

(61) Cfr. la STS de 13 de Febrero de 1999 (La Ley, 2355): «... la sentencia
(...) ha desvalorizado internamente el testimonio de descargo, por estimarlo
parcial, poco creíble y sin la consistencia necesaria para desvirtuar todos los
restantes datos obtenidos fundamentalmente en el momento del juicio oral».
(62) Véase, a modo de ejemplo, la STS de 29 de Octubre de 1996 (RAJ
7670): «...lo que es la aceptación como veraz del testimonio de la menor, corro-
borada por la pericia psicológica, que otorga plena credibilidad a la víctima,
y elimina cualquier fabulación de aquélla» (F.J. 1.°, la cursiva es nuestra).
Resulta claro en este caso —al, igual que en muchos otros— que la pericia psi-
cológica fue determinante de la condena; de ahí a considerarla «prueba de
cargo» la distancia es, en nuestra opinión, inexistente.
(63) SSTS de 1 de Diciembre de 1993 (RAJ 9226) y de 23 de Septiembre
de 1995 (RAJ 6756).

55
FERNANDO GASCÓN INCHAUSTI

lo que se puede contraponer la prueba sobre la prueba es a la


que aquí estarnos llamando prueba directa (64), es decir,
aquélla que versa sobre los elementos fácticos y máximas de
experiencia que integran el objeto del proceso penal, el hecho
punible.

Siendo esto así, nos parece que se impone también una


extensión del principio in dubio pro reo a la valoración de la
prueba sobre la prueba (65), pues el fundamento es el mismo que
cuando se trata de la valoración de pruebas directas: el tribunal
sólo puede tener por cierto un hecho que perjudique al reo cuan-
do esté realmente convencido de su existencia a través de la
prueba que sobre él se haya practicado; y sólo puede tener por no
cierto un hecho que favorezca al acusado cuando esté realmente
convencido de ello; en caso de duda, los hechos que perjudiquen
al acusado deben producir las mismas consecuencias que produ-
cirían de no ser ciertos, y los que le beneficien, las que tendrían
de ser ciertos. (66)

(64) La STS de 4 de Noviembre de 1994 (RAJ 8399) la denomina «prueba


autónoma», tal vez para poner de relieve no tanto el tipo de hechos sobre los
que recae, sino que tiene sentido por sí misma, no se halla en función de la
práctica de otros medios probatorios —que es lo que sucede con la «prueba
sobre la prueba»—.
(65) No existe tampoco, respecto de los hechos objeto de la prueba sobre la
prueba, carga probatoria en sentido subjetivo o formal. Sin embargo, tampoco
podemos negar, en absoluto, que sea carga (en sentido impropio, claro está) de
las partes alegar los hechos objeto de la prueba sobre la prueba y proponer en
tiempo y forma su práctica, sobre todo dadas las cada vez más mermadas facul-
tades de oficio del órgano judicial. Cfr. la STS de 23 de Diciembre dé 1994
(RAJ 10596): «Por supuesto que el juicio sobre la credibilidad de un testigo es
tarea exclusiva del Tribunal de instancia, debiendo limitarse las partes a pre-
sentar todas las circunstancias que pudieran influir en su apreciación» (F.J. 7.°,
la cursiva es nuestra).
(66) A nuestro juicio, atiende a este criterio la STS de 22 de Enero de 1999
(RAJ 470), cuando señala lo siguiente: «Es precisamente desde este aspecto,
desde su grado de credibilidad, el que debe ser analizada la decisión del Presi-
dente del Tribunal que al impedirle su respuesta ha dejado en la duda la exis-
tencia o inexistencia de motivos interesados en la incriminación que efectúa

56
EL CONTROL DE LA FIABILIDAD PROBATORIA: «PRUEBA SOBRE LA PRUEBA»...

Así trasladado a este plano, el principio in dubio pro reo


viene a exigir que el juzgador no pueda dar credibilidad o fia-
bilidad «ordinaria», es decir, eficacia probatoria plena, a una
prueba de cargo cuya credibilidad o fiabilidad hayan sido pues-
tas en entredicho por la defensa, aunque el juzgador no esté
seguro de que realmente esa prueba no sea fiable (67), (68); e,
igualmente, tampoco podrá el juzgador «reforzar» la eficacia
probatoria de una prueba de cargo cuando no esté plenamente
convencido de ese «refuerzo probatorio». Y viceversa, estará
obligado a no «rebajar» la eficacia de una prueba de descargo

J.A.C. de la ahora recurrente L.C.D.S., bastando solo [sic] el juicio de sospe-


cha en la posible existencia de tales «intereses» en el coimputado tendente —
en el presente caso— a obtener una atenuación de la responsabilidad penal soli-
citada por el Ministerio Fiscal, para que deba rechazarse todo su testimonio».
(67) Nos parece que es una concreción de la aplicación del principio in
dubio pro reo a la «prueba sobre la prueba» la doctrina del TS en cuanto a la
admisibilidad como prueba de cargo de la declaración inculpatoria del coacu-
sado, cuando exige, entre otros extremos, que no «exista o subyazca en la causa
motivo alguno que conduzca a deducir, aunque fuere indiciariamente, que el
coimplicado haya prestado su declaración guiado por móviles de odio personal,
obediencia a una tercera persona, soborno policial o a través de una sedicente
promesa de trato procesal más favorable» (STS de 28 de Noviembre de 1997,
RAJ 8237, F.J. 1.a, la cursiva es nuestra). El TS parece exigir asi que, deforma
indubitada, no conste la concurrencia de alguno de esos móviles espurios; con
lo cual, parece haber objetivado en su doctrina la regla de resolución de la duda
de forma favorable al reo, no concediendo valor de mínima actividad probato-
ria de cargo a la declaración del coimputado. Sobre este tema volveremos más
adelante (cfr. infra, 3.5).
(68) TOMÉ GARCÍA (en su Comentario a la SAP Sevilla de 24 de Febre-
ro de 1997, Tribunales de Justicia, 1998-7, § 161, págs. 792 y sigs., esp. pág.
796) considera aplicable el principio in dubio pro reo a los casos en que exis-
tan dudas sobre la licitud o ilicitud de un medio de prueba (en el caso de autos,
una diligencia de entrada y registro efectuada sin autorización judicial y sin que
el Tribunal llegara a estar convencido de la concurrencia de una situación de
flagrancia): aunque no se trate exactamente de un supuesto de «prueba sobre la
prueba», se le parece mucho (cfr. infra, 5), pues también nos hallamos ante la
duda sobre hechos que no afectan de modo directo a la punibilidad (en sentido
amplio), sino sobre hechos diferentes, que inciden en la aptitud de un concreto
medio de prueba para poder ser válidamente utilizado en el proceso.

57
FERNANDO GASCÓN INCHAUSTI

cuya fiabilidad haya sido puesta en entredicho por la acusa-


ción, o a «reforzar» la eficacia de dicha prueba, cuando resul-
ten dudosos los hechos que fundan la «rebaja» en el primer
caso, y el «refuerzo» en el segundo (69).
En definitiva, debe darse en el proceso penal al principio
in dubio pro reo una eficacia absoluta para la resolución de
cualquier incertidumbre fáctica que pueda incidir en la senten-
cia, sea de forma directa o indirecta. Por ello, más que indicar-
le al juzgador cuál es el contenido de la sentencia que debe dic-
tar, lo que le dice es, de modo más genérico, cuáles son las
consecuencias que debe tener la incertidumbre de un hecho una
vez valorada la prueba practicada en relación con él: bien de
cara a la sentencia, en cuyo caso, de modo reflejo, supondrá
decirle cuál ha de ser el contenido de ésta; bien a otros efectos,
como el presente, en cuyo caso supondrá decirle que opte por
aquello que, dentro de lo posible, teniendo en cuenta las con-
secuencias que puede producir, favorezca más al reo. Por eso
mismo, la máxima está formulada de modo genérico y puede
utilizarse ante cualquier tipo de duda fáctica, de modo que el
dubium no tiene por qué plantearse necesariamente en relación
con los hechos «directamente importantes» —empleando la
terminología de ROXIN—, sino en relación con cualquier hecho
que incida en la solución del proceso. En función de los con-
cretos hechos que se presenten como dudosos y de los efectos
que se puedan derivar de su existencia y de su inexistencia, la
forma de favorecer al reo será diferente, sin que deba consistir
necesariamente en su absolución.

(69) En todos estos casos, insistimos en ello, el principio in dubio pro reo
sólo se aplicará si el juzgador mantiene la duda tras la «prueba sobre la prueba».
Así lo confirma la STS de 21 de Enero de 1997 (RAJ 2205): «Reiteradamente
hemos señalado que el principio «in dubio pro reo» sólo resulta vulnerado cuan-
do el Tribunal ha dudado, de la misma manera en la que se ha subrayado que de
este principio no se deduce un derecho a que —en ciertas situaciones— los jue-
ces duden de la veracidad de los testigos» (FJ. 2.°, la cursiva es nuestra).

58
EL CONTROL DE LA FIABILIDAD PROBATORIA: «PRUEBA SOBRE LA PRUEBA»...

2.7. Relevancia constitucional del derecho


a la prueba sobre la prueba
§. En cuanto que actividad estrictamente probatoria, es inne-
gable la relevancia constitucional que tienen tanto la prueba sobre
la prueba como el derecho a practicarla. De forma más o menos
directa, son varios los derechos fundamentales que se ven impli-
cados cuando se desarrolla por el justiciable este tipo de prueba
—o cuando su ejercicio le es negado por el tribunal—. Así, junto
al derecho a la prueba del art. 24.2 CE, sobre el que volveremos
en breve, también se ven afectados, al menos, los siguientes:
a) El derecho a no padecer indefensión, que se generaría si
se privara al justiciable de la posibilidad de alegar y probar en su
defensa las razones que, a su juicio, desvirtúan o refuerzan el
valor de un determinado medio de prueba practicado en el pro-
ceso (70) —privación que, indudablemente, puede acabar aca-
rreándole un perjuicio efectivo a sus derechos— (71).
b) El derecho a un proceso con todas las garantías, pues la
prueba sobre la prueba, como tendremos ocasión de ir compro-

(70) Así lo ha reconocido la STS de 30 de Mayo de 1995 (RAJ 4505) en


relación con el testimonio de referencia: «...causaría una grave indefensión a
las partes que se verían privadas, no sólo de su derecho a interrogar a los ver-
daderos testigos de cargo, sino también de la posibilidad de exponer razón
alguna sobre el valor de un testimonio cuya fuente de conocimiento es total-
mente ignorada» (la cursiva es nuestra). Y la STS de 29 de Septiembre de 1998
(La Ley, 9722), para aquellos casos en que se admite extemporáneamente un
medio de prueba, sin dar a la parte contraria oportunidad de contradecirla: «Su
admisión cuando ya ha terminado el periodo probatorio, ha impedido a la parte
contraria la posibilidad de utilizar prueba tendente, a desvirtuar lo que tales
documentos pudieran haber tenido de contenido favorable a las tesis de quien
los quería presentar por lo que, en definitiva, se produjo una indefensión real
para una determinada parte con clara violación del principio de igualdad de
armas» (la cursiva es nuestra).
(71) Manejamos el concepto de indefensión propuesto por DÍEZ-PICAZO
GIMÉNEZ (con BORRAJO INIESTA y FERNÁNDEZ-FARRERES), El dere-
cho a la tutela judicial y el recurso de amparo. Una reflexión sobre la juris-
prudencia constitucional, Madrid, 1995, pág. 100.

59
FERNANDO GASCÓN INCHAUSTI

bando, guarda una estrecha vinculación con el derecho de contra-


dicción, sobre todo cuando se acude a ella para desvirtuar la efi-
cacia de algún medio probatorio de la acusación. Esta incidencia
en el derecho al proceso con todas las garantías ha sido reconoci-
da de modo expreso por parte de nuestro Tribunal Supremo (72).
Pero ha sido sobre todo en el plano de la jurisprudencia del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos donde con mayor preci-
sión y exhaustividad se ha abordado la cuestión. En concreto, el
art. 63.d) del Convenio Europeo de Derechos Humanos recono-
ce, dentro de las garantías de un proceso justo, el derecho de todo
acusado en un proceso penal «a interrogar o hacer interrogar a los
testigos que declaren contra él y a obtener la citación y el inte-
rrogatorio de los testigos que declaren en su favor en las mismas
condiciones que los testigos que lo hagan en su contra» (73). Pues

(72) Entre las más recientes, la STS de 3 de Abril de 1996 (RAJ 2869) seña-
la, en relación con la posibilidad de aportar pruebas sobre la prueba de forma
extemporánea en virtud del art. 729.3.° LECrim, que «...entre las garantías
esenciales de un juicio justo toda persona acusada de un hecho delictivo tiene
derecho a valerse de toda clase de pruebas de descargo y a contradecir las de
cargo...» (F.J. 2.°, la cursiva es nuestra); y la STS de 20 de Octubre de 1997
(RAJ 9403) también sostiene, respecto de la confrontación prevista en el art.
714 LECrim, que «Se trata de una medida destinada a la formación de un jui-
cio sobre la credibilidad de las declaraciones y constituye, por lo tanto, parte
del derecho de contradicción, que, a su vez, está reconocido como uno de los
derechos que integran la noción de un proceso con todas las garantías (...)
independientemente de si este derecho está amparado para la acusación como
un derecho fundamental o como un simple derecho procesal legal ordinario»
(F.J. 1.º, la cursiva es nuestra).
(73) Manejamos en este punto la versión española del Convenio publicada
en el Boletín de Información del Ministerio de Justicia, Suplemento al núm.
1830, Diciembre de 1998. El contenido de este precepto aparece reproducido
en términos casi idénticos por el art. 14.3.e) del Pacto Internacional de Dere-
chos Civiles y Políticos de 1966: «3. Durante el proceso, toda persona acusada
de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías míni-
mas: (...) e) A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener
la comparecencia de los testigos de descargo y que éstos sean interrogados en
las mismas condiciones que los testigos de cargo».

60
EL CONTROL DE LA HABILIDAD PROBATORIA: «PRUEBA SOBRE LA PRUEBA»...

bien, forma parte del contenido esencial de ese derecho al inte-


rrogatorio del testigo de cargo —en nuestra opinión, sería más
bien uno de sus fundamentos—, la posibilidad de poner de relie-
ve la escasa credibilidad del testigo, ya sea mediante preguntas
que se le puedan formular directamente, ya sea practicando otro
tipo de diligencias. En ambos casos, está claro que se trata de
auténtica prueba sobre la prueba, el derecho a cuya práctica se
eleva de este modo a garantía del proceso debido.
Son dos los grandes tipos de supuestos en que se ha aplica-
do esta doctrina. De un lado, aquéllos en que se ha pretendido
fundar la condena del acusado en testimonios anónimos (que, en
ocasiones, se han introducido en el proceso penal a través de tes-
tigos de referencia): en estos casos, el desconocimiento de la
identidad del testigo impide al acusado y a su defensa siquiera
llevar a cabo las mínimas indagaciones acerca de su aptitud
como testigo (casos KOSTOVSKI, WINDISCH, LÜDI, SAIDI, DOOR-
SON y VAN MECHELEN).

En el caso Kostovski (74) el Tribunal, de modo expreso,


señaló que: «... Si la defensa desconoce la identidad de la per-
sona a la que intenta interrogar, puede verse privada de datos
que precisamente le permitan probar que es parcial, enemiga
o indigna de crédito. Un testimonio, o cualesquiera declara-
ciones en contra del inculpado, pueden muy bien ser falsos o
deberse a un mero error; y la defensa difícilmente podrá
demostrarlo si no tiene las informaciones que le permitan
fiscalizar el crédito que le merece el autor o ponerlo en duda»
(fdto. 42).

Estos argumentos los retoma el TEDH en el caso Win-


disch (75): «...al desconocer su identidad [de los testigos
anónimos cuyas declaraciones fundaron la condena], la
defensa sufrió una desventaja casi insuperable; le faltaban
las necesarias informaciones para apreciar el crédito de los
testigos o ponerlo en duda» (fdto. 28).

(74) Caso KOSTOVSKI, Sentencia de 20 de Noviembre de 1989 (Boletín


de Jurisprudencia Constitucional, 136/137, 1992, págs. 23 y sigs.).
(75) Caso WINDISCH, Sentencia de 27 de Septiembre de 1990 (Boletín de
Jurisprudencia Constitucional, 154, 1994, págs. 142 y sigs.).

61
FERNANDO GASCÓN INCHAUSTI

En el caso Lüdi (76) el fundamento de la condena fueron


las declaraciones de un agente policial infiltrado, cuya com-
parecencia en el juicio oral fue rechazada por el tribunal. Pre-
cisamente por eso, a juicio del Tribunal de Estrasburgo, ni el
acusado ni su abogado tuvieron en ningún momento del pro-
cedimiento ocasión de interrogarle y arrojar dudas sobre su
credibilidad, lo que obliga a considerar lesionado el derecho
a un proceso con todas las garantías.

En el caso Saïdi (77) la condena se basó en la identifica-


ción policial de unos testigos que posteriormente no declara-
ron ni en fase de instrucción ni durante el juicio oral: la con-
secuencia fue, de nuevo, la apreciación de la lesión del
derecho a un proceso equitativo.

En cambio, en el caso Doorson (78) no se consideró


infringido el Convenio porque, a pesar de haberse basado la
condena en parte en las declaraciones de dos testigos anóni-
mos vertidas ante el Juez de instrucción, se permitió estar
presente durante su emisión al abogado del acusado, a quien
se le permitió hacer a los testigos todas las preguntas que le
parecieran de interés para la defensa, excepto aquéllas que
hubieran podido conducir a su identificación. Además, en el
juicio oral, el desequilibrio se compensó pues se permitió a la
defensa del acusado poner en duda las declaraciones de los
testigos anónimos y lanzar dudas acerca de su credibilidad
(al atraer la atención sobre el dato de que los testigos anóni-
mos en cuestión eran toxicómanos).

Finalmente, en el caso Van Mechelen (79) se da en buena


medida marcha atrás, al considerarse contraria al derecho a
un proceso equitativo una condena basada primordialmente
en las declaraciones vertidas por testigos anónimos (en con-
creto, funcionarios de policía), a pesar de que éstos habían
alegado serios temores de represalias para fundar la oculta-
ción de su identidad, y a pesar de que, en el momento de prac-

(76) Caso LÜDI, Sentencia de 15 de Junio de 1992 (Boletín de Jurispru-


dencia Constitucional, 181, 1996, págs. 145 y sigs.).
(77) Caso SAIDI, Sentencia de 20 de Septiembre de 1993 (Boletín de Juris-
prudencia Constitucional, 187, 1996, págs. 101 y sigs.).
(78) Caso DOORSON, Sentencia de 26 de Marzo de 1996 (Boletín de
Jurisprudencia Constitucional, 199, 1997, págs. 131 y sigs.).
(79) Caso VAN MECHELEN, Sentencia de 23 de Abril de 1997 (Recueil
des arrêts et décisions, 1997-III, núm. 36, págs. 691 y sigs.).

62
EL CONTROL DE LA FIABILIDAD PROBATORIA: «PRUEBA SOBRE LA PRUEBA»...

ticarse las declaraciones, los letrados de la defensa pudieron


formular a los testigos cuantas preguntas estimaron oportu-
nas. Lo determinante, a juicio del Tribunal, fue que: 1) las
causas para mantener el anonimato de los testigos eran insu-
ficientes; 2) durante la práctica probatoria los abogados de la
defensa no pudieron estar físicamente presentes, sino que
estaban en una habitación contigua y formulaban sus pre-
guntas a través de medios de reproducción del sonido, lo que
mermó de forma inadmisible el derecho de contradicción (en
la medida en que se anularon las posibilidades de poner de
relieve la falta de fiabilidad de los testigos).

De otro, aquéllos en los que, siendo el testigo conocido, la


condena se funda en declaraciones vertidas por éste ante la poli-
cía o ante el instructor que son llevadas al juicio oral sin que en
él declare el testigo (casos UNTERPERTINGER, DELTA, ISGRÓ y
FERRANTELLI): en tales hipótesis, al igual que en las anteriores, el
rechazo del TEDH se funda en la imposibilidad de someter su
declaración a contradicción, poniendo de relieve, entre otros
motivos, la falta de credibilidad del testigo.
En el caso Unterpertinger (80) el acusado fue condenado
con fundamento en las declaraciones que su mujer y su hijas-
tra hicieron ante la Policía, leídas en el juicio oral, sin que en
éste declararan aquéllas, que en dicha fase del proceso se aco-
gieron al parentesco a tal efecto. A juicio del Tribunal, «se
declaró culpable al señor Unterpertinger fundándose en «testi-
monios» frente a los cuales sus derechos de defensa eran muy
limitados» (fdto. 33). En cambio, en el caso Asch (81), aunque
los hechos de base eran muy similares (declaración ante poli-
cía de cónyuge que luego no declara en el juicio oral), no se
consideró infringido el derecho del art. 6.3.d) porque no era esa
declaración el único fundamento probatorio de la condena.
Algo semejante sucedió en el caso Artner (82); al ser imposible
la comparecencia al juicio oral de la testigo de cargo, se repro-

(80) Caso UNTERPERTINGER, Sentencia de 24 de Noviembre de 1986


(Boletín de Jurisprudencia Constitucional, 84, 1988, págs. 589 y sigs.).
(81) Caso ASCH, Sentencia de 26 de Abril de 1991 (Boletín de Jurispru-
dencia Constitucional, 178, 1996, págs. 68 y sigs.).
(82) Caso ARTNER, Sentencia de 28 de Agosto de 1992 (Boletín de Juris-
prudencia Constitucional, 182, 1996, págs. 142 y sigs.).

63
FERNANDO GASCÓN INCHAUSTI

dujeron sus declaraciones policiales y sumariales; ahora bien,


dado que éstas no fueron el único fundamento de la sentencia,
la imposibilidad de interrogarla no lesionó los derechos de la
defensa hasta el punto de considerar que el acusado no tuvo
un juicio justo (aunque a este fallo llegó el TEDH por ajusta-
da mayoría de cinco votos contra cuatro).

En el caso Delta (83) la condena se fundó en las declara-


ciones de la víctima y una amiga ante la policía, que no fue-
ron reproducidas en el juicio oral. El TEDH consideró que se
había infringido el derecho a un juicio justo, porque ni el
acusado ni su abogado pudieron controlar la credibilidad de
las declaraciones ni arrojar dudas sobre ellas.

En el caso Isgró (84) el Tribunal no consideró infringido


el derecho a un proceso justo porque, aunque la condena se
fundó (sólo en parte) en las declaraciones de un testigo que
después no declaró en el juicio oral (no pudo ser hallado), la
identidad de éste era conocida y el abogado del acusado pudo
impugnar en el curso del proceso la exactidud de las alega-
ciones de aquél y su credibilidad.

Finalmente, en el asunto Ferrantelli (85) el Tribunal seña-


ló que, como regla, no resulta posible fundar una sentencia de
condena en el testimonio de un coimputado que no ha decla-
rado en el juicio oral y que no ha podido ser sometido a con-
tradicción por el acusado; no obstante, en el caso concreto que
le ocupaba entendió que no se había infringido el derecho a un
proceso equitativo (porque el coimputado que formuló las
declaraciones incriminatorias se había suicidado antes de
poder ser interrogado de forma contradictoria, y porque el tri-
bunal corroboró la convicción que le produjo su declaración
sumarial con otros muchos indicios y elementos probados).

En desarrollo de esta doctrina, nuestro TS ha declarado


asimismo la insuficiencia de las declaraciones de un coim-
putado rebelde, introducidas en el juicio oral por la vía del
art. 730 LECrim, para fundamentar una decisión condenato-
ria: y es que, a su juicio, «las exigencias de la contradicción

(83) Caso DELTA, Sentencia de 19 de Diciembre de 1990 (Boletín de


Jurisprudencia Constitucional, 178, 1996, págs. 43 y sigs.).
(84) Caso ISGRÓ, Sentencia de 19 de Febrero de 1991 (Boletín de Juris-
prudencia Constitucional, 178, 1996, págs. 51 y sigs.).
(85) Caso FERRANTELLI, Sentencia de 7 de Agosto de 1996 (Recueil,
1996-III).

64
EL CONTROL DE LA FIABILIDAD;PROBATORIA: «PRUEBA SOBRE LA PRUEBA»...

son mayores aún cuando los testimonios provienen de coim-


putados que han declarado sin obligación de decir verdad y
sin haber prestado previamente juramento» (86). Lo mismo
se ha entendido en los casos en que el testigo incriminó al
procesado en fase de instrucción, pero después en el juicio
oral se acoge a la exención de declarar:, no puede darse enton-
ces eficacia probatoria a la diligencia sumarial. (87)

Al margen de estos dos bloques de supuestos, también se ha


considerado contrario al derecho a un proceso con todas las
garantías la ocultación a la defensa del acusado, por parte de la
policía o del Fiscal, de determinados datos de hecho que aquélla
podría haber utilizado para poner en entredicho la credibilidad
de los testigos de cargo: queda con ello de relieve el derecho del
acusado a acceder a todos aquellos hechos objeto de investiga-
ción, incluidos los que constituyen el objeto típico de la prueba
sobre la prueba.
Así sucedió en el caso Edwards (88), donde se ocultó al
letrado del acusado que la víctima no había sido capaz de
recpnocer a su agresor en un álbum de fotografías de la poli-
cía: el TEDH, sin embargo, no consideró infringido el Conve-
nio porque el defecto en cuestión fue subsanado en apelación.

Esta doctrina del TEDH se ha gestado en relación con la prue-


ba testifical, pero debe tenerse en cuenta que, a efectos del art.
6.3.d) CEDH, el término «testigo» ha de entenderse en sentido
autónomo y extensivo, equiparado a «declarante», con indepen-

d o ) STS de 17 de Diciembre de 1998 (RAJ 9791), donde también se dice


que «la condena no puede ser apoyada en declaraciones de un coimputado que
en ningún momento del procedimiento la Defensa del acusado ha podido con-
tradecir mediante su sometimiento a un interrogatorio en los términos que
corresponden al derecho a ser juzgado con todas las garantías (art. 24.2 CE) y,
por lo tanto, según el derecho que acuerda el art. 6.3 i, d) CEDH».
(87) STS de 17 de Diciembre de 1997 (RAJ 8770), con Comentario de
BANACLOCHE PALAO en Tribunales de Justicia, 1998-11, págs. 1152-1154.
(88) Caso EDWARDS, Sentencia de 16 de Diciembre de 1992 (Boletín de
Jurisprudencia Constitucional, 183, 1996, págs. 207 y sigs.).

65
FERNANDO GASCÓN INCHAUSTI

dencia de que pueda ser víctima y parte, y de que su «testimonio»


haya sido vertido ante la policía, ante el Ministerio Fiscal o ante un
órgano judicial; más aún, de forma expresa el Tribunal de Estras-
burgo ha extendido las exigencias derivadas del art. 6.3.d) a la
prueba pericial en las sentencias BÖNISCH (89) y BRANDSTETTER
(90). Sea como fuere, lo que nos interesa poner de relieve ahora es
que está fuera de dudas que uno de los fundamentos sobre los que
se asienta esta garantía del proceso justo, el derecho de contradic-
ción y a la prueba sobre la prueba, conceden a esta última activi-
dad procesal una relevancia de primer orden dentro del elenco de
los derechos del justiciable frente a la Administración de Justicia.
c) Por último, y de forma especial, el derecho a la presunción
de inocencia. Siguiendo a VEGAS TORRES, el contenido de este
derecho podría delimitarse de este modo: «para que la culpabili-
dad del acusado pueda considerarse probada conforme a la ley es
preciso que exista prueba en el proceso, que dicha prueba se haya
practicado con todas las garantías exigidas por la Constitución y
por la ley procesal, que la prueba tenga un contenido objetiva-
mente incriminatorio y que, en fin, como consecuencia de una
valoración de la prueba realizada de acuerdo con las reglas de la
experiencia y de la lógica, el juzgador esté convencido en
conciencia de la certeza de la culpabilidad del acusado» (91).
Pues bien, la prueba sobre la prueba, como puede fácilmente adi-
vinarse, guarda relación con la última de las exigencias mencio-
nadas, la credibilidad de la prueba de acuerdo con las reglas de la
experiencia y de la lógica. A través de ella se puede demostrar que
la prueba practicada en el juicio carece de credibilidad y que, en
consecuencia, no tiene aptitud suficiente para desvirtuar la pre-

(89) Caso BÖNISCH, Sentencia de 6 de Mayo de 1986 (Boletín de Juris-


prudencia Constitucional, Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, 1984-1987, págs. 326 y sigs.).
(90) Caso BRANDSTETTER, Sentencia de 28 de Agosto de 1991 (Boletín
de Jurisprudencia Constitucional, 179, 1996, págs. 143 y sigs.).
(91) VEGAS TORRES, Presunción de inocencia y prueba en el proceso
penal, cit, pág. 45.

66
EL CONTROL DE LA FIABILIDAD PROBATORIA: «PRUEBA SOBRE LA PRUEBA»...

sunción de inocencia (92). O, viceversa, también puede servir la


prueba sobre la prueba para corroborar la credibilidad del único
medio existente, sustentando así una condena respetuosa con las
exigencias del art. 24.2 CE.
En este sentido, la propia jurisprudencia (cfr. infra, 3.5)
sólo considera que determinadas pruebas, que no resultan per
se fiables (v.g., testimonio del coimputado o de la víctima),
constituyen prueba de cargo suficiente para desvirtuar la pre-
sunción de inocencia cuando están revestidas de ciertas
«garantías» que ella misma establece: han de darse así ciertas
circunstancias (expresadas de forma positiva o negativa),
cuya comprobación constituye indudablemente prueba sobre
la prueba. De no constatarse esos extremos —es decir, de no
practicarse prueba sobre la prueba—, se impondrá la senten-
cia absolutoria, ante la ausencia de una mínima actividad
probatoria que razonablemente pueda estimarse inculpatoria.

§. A pesar de esta pluralidad de ámbitos de incidencia consti-


tucional, pensamos que, para una adecuada tutela del derecho a
este tipo de actividad probatoria, es suficiente—como regla—con
remitirse al derecho fundamental a utilizar los medios de prueba
pertinentes para la defensa (art. 24.2 CE). Es decir, basta con
reconocer que los justiciables, en el ámbito procesal penal —tam-
bién en los demás— tienen derecho a que se practiquen pruebas
sobre la prueba, y que ese derecho no es sino una manifestación
del derecho a la prueba. Con ello no estamos diciendo que se trate

(92) Como señala VEGAS TORRES, «el convencimiento del juzgador en


ausencia de prueba, o basado en prueba no revestida de todas las garantías, o en
prueba ilícita, o en prueba que no pueda racionalmente considerarse de cargo, o,
en fin, en prueba a la que no pueda concedérsele la necesaria credibilidad de
acuerdo con las reglas de la experiencia y de la lógica, no puede, por sí solo, con-
ducir a la determinación de la certeza de la culpabilidad» (op. cit, pág. 181; la
cursiva es nuestra). En este sentido, la STS de 22 de Enero de 1999 (RAJ 470):
«... las conclusiones que extrae el Tribunal sentenciador de la prueba de cargo
para permitir el juicio de certeza alcanzado sobre la condición de autora de la
recurrente L. en relación al delito de tráfico de drogas por el que ha sido conde-
nada, no permiten alcanzar tal afirmación a la vista de la endeblez de la prueba
en la que se quiere justificar, aquel pronunciamiento» (la cursiva es nuestra).

67
FERNANDO GASCÓN INCHAUSTI

de un «subtipo» del derecho a la prueba; se trata tan sólo de reco-


nocer que la actividad que aquí denominamos prueba sobre la
prueba es, a estos efectos, prueba sin más, y que como tal tiene
rango constitucional y merece la tutela correspondiente (93).
El contenido de este derecho a la prueba ha sido objeto de
una amplia —y no siempre clara— jurisprudencia constitucio-
nal. A modo de síntesis, e incidiendo sólo en aquellos aspectos
que tal vez presenten particularidades cuando se trata de practi-
car pruebas sobre la prueba, se puede decir que el derecho fun-
damental a la prueba tiene un triple contenido (94):
a) En primer término, el derecho a proponer prueba, que
debe ejercitarse, eso sí, dentro de los momentos procesales espe-
cialmente establecidos por la Ley a tal efecto. En relación con
este aspecto, podemos adelantar (cfr. infra, 4.1 y 4.2), que el
régimen de preclusión en la proposición probatoria habrá de ser
necesariamente mucho más flexible cuando se trate de pruebas
sobre la prueba, ya sea a instancia de parte (art. 729.3.° LECrim)
o de oficio (art. 729.2.° LECrim).
b) En segundo lugar, el derecho a que los medios de prueba
propuestos sean admitidos (y su correlato, el derecho a que la
denegación esté motivada) (95). Según nuestro Tribunal Constitu-

(93) Cfr. PICÓ I JUNOY, «La protección del derecho a la prueba en el pro-
ceso penal (análisis crítico jurisprudencial)», Revista Jurídica de Cataluña,
1993, págs. 1051-1075, esp. págs. 1060-1074.
(94) Para cuanto a continuación desarrollamos, debemos remitirnos, in
extenso, a la excelente labor de síntesis y recopilación que lleva a cabo
SANCHÍS CRESPO, «El derecho fundamental a utilizar los medios de prueba
pertinentes para la defensa (Un recorrido por la jurisprudencia constitucio-
nal)», Tribunales de Justicia, 1998-5, págs. 521-529.
(95) Aunque este último, como señala SANCHÍS CRESPO, guarda mayor
relación con el derecho a la tutela judicial efectiva que con el derecho a la prue-
ba en sí («El derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes
para la defensa», cit., pág. 527).
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha reconocido expresamente que
también las desestimaciones de las solicitudes de prueba sobre la prueba deben

68
EL CONTROL DE LA FIABILIDAD.PROBATORIA: «PRUEBA SOBRE LA PRUEBA»...

cional, no toda prueba propuesta ha de ser admitida: tan sólo ha de


serlo aquélla que sea «pertinente» (art. 24.2 CE); y el juicio de
pertinencia le corresponde en exclusiva al órgano jurisdiccional.
El concepto de «pertinencia» que manejan tanto la CE como
el TC es amplio, y deben entenderse incluidos dentro de él todos
aquellos extremos que fundan la admisibilidad de un concreto
medio de prueba: un prius, que la prueba sea posible (96), y
hasta tres condiciones (97):
1.a Que el medio de prueba propuesto sea legal (previsto en
la Ley: esto ya lo apuntamos antes cuando dijimos que no exis-
ten medios atípicos de prueba sobre la prueba) y se haya accedi-
do a la fuente de prueba lícitamente, sin violentar derechos o
libertades fundamentales.
2.a Que sea pertinente en sentido estricto: es decir, que el
hecho que se pretende probar guarde relación con el thema
decidendi (98). En el caso de la prueba sobre la prueba, sin

estar suficientemente fundadas y motivadas: en el asunto VIDAL, se había soli-


citado del tribunal la citación de cuatro testigos cuya declaración, a juicio de la
defensa, iba a poner en entredicho la credibilidad del coimputado que incrimi-
naba al acusado; el tribunal, no obstante, desestimó tácitamente (y sin motiva-
ción alguna) esta petición, lo que a juicio del TEDH lesionó el derecho de aquél
a un proceso equitativo (Sentencia de 22 de Abril de 1992, Boletín de Jurispru-
dencia Constitucional, 180, 1996, págs. 206 y sigs.).
(96) Cfr. MONTERO AROCA, La prueba en el proceso civil, 2.a ed.,
Madrid, 1998, pág. 77; SANCHÍS CRESPO, «El derecho fundamental a utili-
zar los medios de prueba pertinentes para la defensa», cit., pág. 524.
(97) Sobre este extremo, cfr., entre otros, MONTERO AROCA, La prueba
en el proceso civil, cit., esp. págs. 75-84; DÍAZ CABIALE, La admisión y
práctica de la prueba en el proceso penal, Madrid, 1991, págs. 71 y sigs.;
SANCHÍS CRESPO, «El derecho fundamental a utilizar los medios de prueba
pertinentes para la defensa», cit., págs. 523-526; PICÓ I JUNOY. «La protec-
ción del derecho a la prueba en el proceso penal», cit., págs. 1054-1059.
(98) La STC 51/1985, de 10 de Abril, estableció que «la pertinencia de las
pruebas es la relación que las mismas guardan con lo que es objeto del juicio y
con lo que constituye thema decidendi para el tribunal, y expresa la capacidad
de los medios utilizados para formar la definitiva convicción del tribunal».

69
FERNANDO GASCÓN INCHAUSTI

embargo, este requisito necesariamente debe entenderse de


forma parcialmente diferente:
— En primer término, para que pueda hablarse de «pertinen-
cia» es preciso que los hechos afirmados —y que pretenden
demostrarse a través de la prueba sobre la prueba— guarden rela-
ción con la eficacia probatoria de un concreto medio de prueba
(99). Es decir, resulta precisa la aptitud intrínseca de los hechos
que se quieren probar de cara a fundar un refuerzo o una desvir-
tuación de la fiabilidad de un concreto medio de prueba (100).
— Asimismo, deberá guardar relación el hecho que se quie-
re probar con el hecho que se quiere hacer objeto de la prueba
sobre la prueba (bien porque es el mismo, bien porque, sin serlo,
es un indicio de aquél).
— Finalmente, es necesaria también la pertinencia del
medio de prueba sobre cuya eficacia pretende incidir la actividad
descrita: no es pertinente la prueba sobre la prueba cuando tam-
poco lo es la prueba directa sobre la que se proyecta.
Por eso, al estar los hechos que se pretenden probar con la
prueba sobre la prueba más «lejos» de los que constituyen estric-
tamente el thema decidendi del proceso penal, será conveniente,
al proponerla, justificar su relación mediata o indirecta con

(99) En el caso enjuiciado por la STS de 22 de Enero de 1999 (RAJ 470)


se intentó preguntar a uno de los coimputados si había llegado a un acuerdo con
el Ministerio Fiscal para que le rebajaran la pena, pregunta que no fue admiti-
da por el Presidente del Tribunal; la Sala 2.a del TS, no obstante, opinó «que la
pregunta no era capciosa porque no induce a error, tampoco era sugestiva por-
que no sugiere la respuesta y finalmente su impertinencia no es tal, en la medi-
da que para la defensa puede tener interés en conocer la respuesta para valo-
rar su grado de credibilidad» (la cursiva es nuestra).
(100) Por ejemplo, carecen de tal virtualidad el hecho de que el perito haya
cursado sus estudios en una determinada Universidad o Centro, siempre que se
halle en poder del título; pero la tiene el hecho de que su título sea falso o de
que, habiéndolo obtenido en el extranjero, no lo haya convalidado.

70
EL CONTROL DE LA FIABILIDAD PROBATORIA: «PRUEBA SOBRE LA PRUEBA»...

aquél, es decir, su «capacidad para formar la definitiva convic-


ción del tribunal».
3. a Utilidad o carácter conducente del medio de prueba pro-
puesto para demostrar el hecho alegado: es, por tanto, la adecua-
ción de medio a fin entre el medio propuesto y el resultado pro-
batorio al que se aspira (101).
c) Por último, el derecho genérico a la prueba también con-
lleva el derecho a que se practique la prueba admitida, que
viene, no obstante, matizado en los supuestos previstos en el art.
746.3.° LECrim (sólo podrá acordarse la suspensión del juicio

(101) A diferencia de lo que sostienen, entre otros, SANCHÍS CRESPO (op.


cit, pág. 526) y PICÓ I JUNOY (op. cit., págs. 1055-1058), no somos partidarios
de considerar la necesidad como presupuesto de la admisión probatoria, ni siquie-
ra en su versión matizada de «falta de innecesariedad». Toda prueba lícita, perti-
nente y conducente debe ser admitida, resulte o no en apariencia «necesaria» (cfr.
DE LA OLIVA SANTOS, Derecho Procesal Civil —con M.A. FERNÁN-
DEZ—, II, cit., pág. 309). Cuestión distinta es que, denegada una prueba que
reúna estas características, el Tribunal Supremo no estime después la casación por
quebrantamiento de forma al amparo del art. 850.1.° LECrim por considerar que
la prueba denegada era innecesaria, a la vista de las actuaciones. Y ello porque ese
enjuiciamiento aposteriori —sea o no rechazable— de si el concreto medio cuya
práctica se denegó hubiera influido o no en el contenido de la sentencia lo puede
hacer el Tribunal Supremo una vez que ya concluyó la instancia, pero en absolu-
to es admisible que pueda formularlo el juzgador de instancia. Lo reconoce con
claridad el propio TS en su Sentencia de 23 de Diciembre de 1994 (RAJ 10596):
«En todo caso, en el momento procesal en que ahora nos encontramos, cuando ya
se ha celebrado el juicio y se ha dictado sentencia, y lo que se pretende es la repe-
tición del trámite desde el momento de admisión de las pruebas, la perspectiva ha
de ser distinta de la que tuvo el Tribunal de instancia cuando acordó tal inadmi-
sión. Ya no hemos de juzgar sólo en base al criterio de la pertinencia o utilidad «a
priori» que tuvo que presidir la mencionada resolución sobre admisión de las prue-
bas. Ahora hemos de valorar la situación desde el criterio de la necesidad o utili-
dad «aposteriori»» (F.J. 2°, la cursiva es nuestra). Que el Tribunal Supremo sólo
tutele el derecho a la prueba cuando la propuesta y denegada fuera realmente nece-
saria no significa que, ante el juzgador de instancia, no se tenga derecho a su prác-
tica; lo único que puede significar es que o bien nuestro Alto Tribunal no tutela
debidamente el derecho a la prueba en el proceso penal, o bien no es necesario ni
conveniente tutelarla de forma distinta a como él lo hace...

71
FERNANDO GASCÓN INCHAUSTI

oral por falta de comparecencia de testigos, y a la espera de que


comparezcan —tutelándose así el derecho a la práctica probato-
ria— en los casos en que la prueba aparezca como estrictamen-
te necesaria) (102).
§. Decíamos antes que la protección del derecho a la prueba
sobre la prueba, a pesar de su múltiple incidencia constitucional,
debe reconducirse al derecho a la prueba. Esta afirmación mere-
ce, creemos, algún tipo de explicación.
Así, en primer término, la estrecha vinculación entre prueba
sobre la prueba y presunción de inocencia no debe llevarnos a
conclusiones desviadas. Es cierto que la prueba sobre la prueba
sirve para tutelar la presunción de inocencia. Ahora bien, no
deben identificarse las vulneraciones de una y otra. Si un Juez
condena al acusado apoyándose exclusivamente en una prueba
cuya falta de fiabilidad se ha acreditado en el proceso, está vul-
nerando la presunción de inocencia, pero no el derecho a la prue-
ba sobre la prueba, pues la acreditación de la falta de fiabilidad
pone de relieve que esta actividad sí que se ha desarrollado en el
juicio oral y, por tanto, que el derecho a practicarla se ha visto
satisfecho. En otros términos, el derecho a la prueba sobre la
prueba, como veremos seguidamente, se agota en su práctica, y
no engloba derecho alguno a que el Juez deduzca de su resulta-
do unas determinadas consecuencias de cara a la determinación
de la certeza de la culpabilidad.

(102) Que en este caso se admita la «necesidad» como parámetro no es en


absoluto contradictorio con lo que se acaba de sostener en la nota anterior. Y
es que en la fase de práctica probatoria la «necesidad» ya no condiciona la
«admisibilidad» (que es lo que antes hemos criticado), sino el derecho de la
parte a que se suspenda el proceso en determinados supuestos de «dificultad
probatoria»; y en este caso, junto al derecho a la prueba, también hay que pon-
derar las exigencias del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas (sin
olvidar tampoco las imprescindibles dosis de «realismo» con que debe avanzar
el proceso: si, v.g., el testigo citado carece de paradero conocido y no se le
puede localizar, sería ilusorio que el proceso permaneciera paralizado a la
espera de una «casualidad»).

72
EL CONTROL DE LA HABILIDAD PROBATORIA: «PRUEBA SOBRE LA PRUEBA»...

En cuanto a la vulneración de la prohibición de indefensión


y del derecho de contradicción como manifestación de un proce-
so con todas las garantías, la situación es diferente. La denegación
del derecho a practicar prueba sobre la prueba constituye, sin
duda, también una infracción de ambos derechos; este fenómeno,
no obstante, tampoco debería chocarnos, pues no son pocos los
supuestos en que la infracción de uno de los derechos reconoci-
dos en el art. 24 CE acarrea a su vez la vulneración de otro; ello
obedece a la interrelación y mezcolanza que, inevitablemente,
existe entre las garantías constitucionales del proceso (103) y al
carácter más genérico o más particular que presenta cada una de
ellas. Es difícil deslindar la denegación probatoria de la produc-
ción de indefensión (104); cuando por su objeto y finalidad, ade-
más, puede hablarse de prueba sobre la prueba, ya hemos demos-
trado la evidente interrelación con el derecho de contradicción.
Lo que sucede es que, de cara a su tutela, parece más convenien-
te denunciar la infracción del derecho a la prueba en sí: de un
lado, y a efectos prácticos, porque nuestro Ordenamiento dispone
de cauces específicamente regulados para corregir este tipo de
infracciones a lo largo de todo el proceso, y no sólo de cara al
recurso de amparo; y, desde el terreno teórico, porque sin lugar a
dudas el derecho a la prueba es el más concreto o especial de los
derechos fundamentales en presencia (105). Ello no debe ser

(103) Cfr. DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ (con BORRAJO INIESTA y


FERNÁNDEZ FARRERES), El derecho a la tutela judicial y el recurso de
amparo, cit, pág. 102; SERRANO HOYO, La prohibición de indefensión y su
incidencia en el proceso, Granada, 1997, págs. 115 y sigs.
(104) Por todos, cfr. DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ (con BORRAJO INIESTA
y FERNÁNDEZ FARRERES), El derecho a la tutela judicial y el recurso de
amparo, cit., pág. 103; SERRANO HOYOS, La prohibición de indefensión y su
incidencia en el proceso, cit., págs. 138 y sigs.; DÍAZ CABIALE, La admisión
y práctica de la prueba en el proceso penal, cit., págs. 10 y 62.
(105) En este sentido, DÍAZ CABIALE, La admisión y práctica de la prue-
ba en el proceso penal, cit., págs. 11 («por imperativo del principio de especia-
lidad, nos parece evidente que a la hora de determinar la regulación constitu-
cional de una institución determinada se debe proceder de lo concreto a lo

73
FERNANDO GASCÓN INCHAUSTI

óbice, claro está, para que las denuncias de infracción de este


derecho se apoyen también en la vulneración del derecho de con-
tradicción (derecho a un proceso con todas las garantías) y de la
prohibición de indefensión: especialmente esta última será espe-
cialmente útil —rectius, necesaria—, en la medida en que nues-
tro legislador vincula cada vez con mayor intensidad la tutela
frente a la infracción de las normas procesales con la indefensión
que hayan provocado a las partes (cfr., v.g., los arts. 795.2 II o
795.3 LECrim para el recurso de apelación penal).
En definitiva, y sin perjuicio de volver sobre ello más adelan-
te, cuando en el proceso se entienda infringido el derecho a prac-
ticar algún tipo de actividad susceptible de calificarse como prue-
ba sobre la prueba, el justiciable deberá acudir, de modo general,
a los mecanismos —protestas y recursos— expresamente previs-
tos para la protección procesal del derecho a la prueba. Ello inclu-
ye el acceso al recurso de casación por la vía del art. 850.1.°
LECrim. De cara a un eventual recurso de amparo, el argumento
podrá, eso sí, ser triple (aunque primará el aspecto probatorio de
la infracción denunciada). Finalmente, y de plantearse la interpo-
sición de un recurso ante el TEDH, habrá que fundarlo en el gené-
rico derecho a un proceso penal justo, con todas las garantías (art.
6.3 CEDH), aunque lo cierto es que la infracción se reconducirá al
apartado más «probatorio» de ese precepto, el d).
La única excepción a la regla general se producirá cuando
nos hallemos ante la denegación de práctica de diligencias de
este tipo durante la fase de instrucción. En tal caso, al no poder
hablarse de prueba en sentido propio —salvo que se trate de soli-
citudes de prueba anticipada—, habrá que acudir a la prohibición
de indefensión y al derecho de contradicción (106).

genérico») y 62; le sigue SERRANO HOYO, La prohibición de indefensión y


su incidencia en el proceso, cit., pág. 119.
(106) En este sentido, de modo general, DÍAZ CABIALE, La admisión y
práctica de la prueba en el proceso penal, cit., pág. 62.

74
3. TRATAMIENTO LEGAL Y JURISPRUDENCIAL

§. Si hasta ahora hemos tratado de definir a qué se refiere el


Tribunal Supremo cuando emplea la expresión prueba sobre la
prueba, y nos hemos esforzado por delimitar los contornos de
esta figura, debemos en adelante analizar cuál es el tratamiento
que recibe tanto en nuestras leyes procesales como por parte de
la jurisprudencia que las aplica.
El punto de partida resulta evidente: el de prueba sobre la
prueba no es un concepto (ni una expresión) de origen legal. Sin
embargo, ello no quiere decir, en absoluto, que las leyes no pre-
vean y regulen supuestos en que se desarrolla en el proceso penal
una actividad probatoria que no va destinada a la fijación del
hecho punible, sino a la determinación de la fiabilidad o credi-
bilidad que puede concederse a un concreto medio probatorio.
a) Existe, de un lado, la posibilidad genérica de proponer y
practicar prueba sobre la prueba, dándole el mismo tratamiento
que se da a cualquier otra diligencia probatoria cuya práctica
pretendan las partes en el juicio oral. A tal efecto, basta con pro-
poner en los momentos procesales oportunos la práctica de con-
cretos medios de prueba cuya finalidad sea reforzar o disminuir
la eficacia probatoria de otros que se vayan a practicar en él jui-
cio oral. Cuando así se haga, la admisión y denegación de las
pruebas que con tal finalidad se hayan propuesto estará sujeta al
mismo control de pertinencia a que se someten en general todas
las pruebas propuestas, y al régimen general de recursos en la
materia (art. 659 LECrim para el procedimiento ordinario; arts.
790.5 III, 790.6 VII, 792.1 I y 792.1 II para el abreviado; arts.

75
FERNANDO GASCÓN INCHAUSTI

37.d) II y 45 i.f. LOTJ, para el procedimiento ante el Tribunal del


Jurado).
En estos casos, por tanto, depende de las partes la puesta o no
de relieve de la concurrencia de circunstancias que pueden afectar
al valor probatorio de algunas pruebas, así como la búsqueda de
las fuentes de prueba de esas circunstancias y la propuesta de con-
cretos medios de prueba que a tal efecto se practiquen en el juicio
oral. Nos encontramos, por tanto, ante pruebas sobre la prueba
«innominadas», cuyo único límite es que se ajusten a alguno de los
medios de prueba previstos en la ley procesal penal.
Cuando los hechos en que se fundan se aleguen en tiem-
po y forma, y se propongan los concretos medios de prueba
para acreditarlos en alguno de los momentos procesales esta-
blecidos para la solicitud probatoria, estas diligencias de
prueba sobre la prueba no plantearán mayores problemas
que los derivados de su pertinencia. La cuestión se presenta-
rá más complicada cuando la necesidad de practicar algún
tipo de prueba sobre la prueba se plantee con posterioridad a
alguno de esos momentos. De ello nos ocuparemos más ade-
lante (cfr. infra, 4.1), cuando abordemos el estudio del art.
729.3.º LECrim.

b) Junto a estas posibilidades genéricas de proponer cuales-


quiera pruebas que, a juicio de las partes, sean pertinentes y úti-
les para demostrar la mayor o menor fiabilidad de otro medio de
prueba, en ocasiones la Ley procesal penal «tipifica» concretos
instrumentos de «prueba sobre la prueba», y los dota incluso de
una regulación procedimental específica. Con ello, se pone en
evidencia que nuestras leyes procesales no siempre dejan al
exclusivo impulso probatorio de las partes la comprobación a
posteriori del grado de fiabilidad de un medio de prueba (es
decir, una vez haya sido ya practicado), sino que el propio legis-
lador, podría decirse que «de oficio», prevé ciertos controles: en
alguna ocasión los impone (v.g., las preguntas generales de la ley
para testigos), y en otras, sin imponerlos, los prevé como posi-
bles, de manera que establece el cauce para tramitarlos y el
momento procesal oportuno para proceder a ello (v.g., la recusa-

76
EL CONTROL DE LA HABILIDAD PROBATORIA: «PRUEBA SOBRE LA PRUEBA»...

ción de peritos). Las páginas que siguen están destinadas a tratar


de sistematizar y analizar aquellas figuras legales y preceptos
aislados tras los que, en realidad, subyace algún tipo de actividad
que se puede calificar de prueba sobre la prueba.

3.1. El control legal de la fiabilidad de los testigos


§. La prueba testifical es, con claridad, junto con la pericial,
la que mayor relevancia cobra en el proceso penal. Por ello
mismo, la LECrim impone de oficio ciertos controles de fiabili-
dad a los testimonios (1). No se trata de privar de eficacia sin más
a los testimonios prestados por personas respecto de las que con-
curra alguna circunstancia que pueda poner en entredicho la vera-
cidad de su declaración; lo que pretende la Ley es poner en cono-

(1) El establecimiento de criterios lo más objetivos posibles que permitan


valorar la fiabilidad de la prueba testifical es. sin duda, un desideratum de
buena parte de la doctrina —jurídica y psicológica— y de la jurisprudencia,
que dista mucho de ser realizable; no obstante, resulta evidente la utilidad de
los avances que se producen, por lo que la inalcanzabilidad de la meta no debe-
ría disuadir de seguir avanzando por el camino. De modo general, y a título de
ejemplo, véanse las conclusiones a que llega GORPHE en La critica del testi-
monio, cit., págs. 305-306; resulta asimismo interesante el estudio llevado a
cabo, por MITTERMAIER acerca de las causas que convierten a un testigo en
sospechoso (Tratado de la prueba en materia criminal, 9.a ed., Madrid, 1959,
págs. 348 y sigs.): el vicio o la debilidad de los órganos necesarios para la per-
cepción; la debilidad de las facultades intelectuales; el impacto que lo percibi-
do haya producido en su fuerza de observación o en su memoria; su carácter de
denunciador o de cómplice del acusado; su parentesco con el acusado; su amis-
tad o enemistad con él; la existencia entre ambos de relaciones de dependencia
o domesticidad, etc. En cuanto a los cauces para lograr poner estos datos en
conocimiento del órgano judicial, aparte de lo que aquí diremos, cfr., en la doc-
trina alemana, PANHUYSEN, Die Untersuchung des Zeugen auf seine Glaub-
würdigkeit, Berlín, 1964; y en la española ROMERO COLOMA, El análisis
psicológico del testigo en el proceso penal, cit, págs. 285 y sigs.; también
SEGURA ORONICH, El imputado y el testigo ante el Juez. Psicología del
interrogatorio, Barcelona, 1998, y ORRIACH NAVARRO, «Evaluación de la
credibilidad y análisis del testimonio de los sujetos implicados en el proceso
judicial. Una revisión general», Actualidad Penal, 1999-7.

77
FERNANDO GASCÓN INCHAUSTI

cimiento del Juez esos datos, para que, con ellos a la vista, pueda
proceder a una recta valoración de esta prueba. Además, no se
deja a la iniciativa de las partes el poner de relieve esas circuns-
tancias que pudieran denotar un mayor o menor grado de fiabili-
dad en el testigo, sino que, al menos respecto de algunas de ellas,
se impone por la Ley un control automático, una obligación del
Juez de procurarse la información acerca de su concurrencia.
Nuestra LECrim prevé controles distintos, según cuáles
sean los hechos que pueden influir en la eficacia probatoria del
testimonio.

a) Las preguntas generales de la ley


§. Existen ciertas circunstancias respecto de las cuales la
LECrim, sin más, obliga a declarar al testigo, aunque las partes
no las consideren de interés ni las hayan previsto para su exa-
men. A tal fin, y antes de que comience la declaración del testi-
go stricto sensu, se obliga al Juez de Instrucción (art. 436
LECrim, si estamos en fase de instrucción) o al Juez de lo Penal
o Presidente de la Sala (art. 708 I LECrim, si se trata del juicio
oral) a formularle una serie de preguntas, conocidas en la prácti-
ca como preguntas generales de la ley.
Estas preguntas vienen establecidas en el art. 436 LECrim,
y son las siguientes: su nombre, apellidos paterno y materno,
edad, estado y profesión, si conoce o no al procesado y a las
demás partes, y si tiene con ellos parentesco, amistad o relacio-
nes de cualquier otra clase, si ha estado procesado y la pena que
se le impuso. (2)

(2) En el proceso civil, las «preguntas generales de la ley» son en parte


diferentes, lo que pone de relieve los diferentes intereses que están en él en
juego. Según el art. 648 LEC, «Cada testigo será interrogado:
1.° Por su nombre, apellido, edad, estado, profesión y domicilio.
2.° Si es pariente por consanguinidad o afinidad, y en qué grado, de alguno
de los litigantes.

78
EL CONTROL DE LA FIABILIDAD PROBATORIA: «PRUEBA SOBRE LA PRUEBA»...

Evidentemente, no todas estas preguntas tienen carácter de


prueba sobre la prueba (no lo tienen las primeras, incluida la pre-
gunta por su profesión); pero de las últimas (a partir de si cono-
ce o no al procesado) se puede predicar el carácter de prueba
sobre la prueba (3): tienen por finalidad ilustrar al órgano sen-

3.° Si es dependiente o criado del que lo presente, o tiene con él sociedad o


alguna otra relación de intereses o dependencia.
4.° Si tiene interés directo o indirecto en el pleito, o en otro semejante.
5.° Si es amigo íntimo, o enemigo de alguno de los litigantes».
El régimen es parcialmente diferente en el Proyecto de Ley de Enjuiciamien-
to Civil, de actual tramitación parlamentaria (su texto puede consultarse en el
número especial de diciembre de 1998 de la revista Tribunales de Justicia). En
cuánto a las preguntas en sí, el art. 372.1 PLEC extiende el ámbito de las rela-
ciones de amistad, enemistad y parentesco (incluida adopción y tutela) no sólo a
las partes, sino también a sus Abogados y Procuradores; y se contempla, como
pregunta nueva, la referente a si ha sido condenado alguna vez el testigo por falso
testimonio. Con todo, lo más novedoso es la previsión de un trámite especial para
debatir sobre la imparcialidad del testigo, pervisto en el art. 372.2 PLEC: «En
vista de las respuestas del testigo a las preguntas del apartado anterior, las partes
podrán manifestar al tribunal la existencia de circunstancias relativas a su impar-
cialidad. El tribunal podrá interrogar al testigo sobre esas circunstancias y hará
que preguntas y respuestas se consignen en acta para la debida valoración de las
declaraciones al dictar sentencia». Además, con independencia de esto, subsiste
el régimen de tachas de los testigos (arts. 379 a 381 PLEC).
(3) En el Ordenamiento alemán, conforme al § 68 (1) StPO, de modo gene-
ral tan sólo debe preguntarse al testigo por su nombre y apellidos, edad, profe-
sión u oficio, y domicilio (cuestiones todas ellas que, como hemos señalado,
carecen en principio de influencia sobre su credibilidad); ahora bien, en caso
necesario se someterán al testigo preguntas referentes a circunstancias sobre su
credibilidad en el asunto tratado, en particular, sobre sus relaciones con el
inculpado u ofendido [§ 68 (4) StPO]; y también podrá ser preguntado por sus
antecedentes penales cuando su constancia sea necesaria para juzgar su credi-
bilidad [§ 68.a (2) StPO].
Y en el Derecho italiano, a tenor del art. 194.2 del Codice di Procedura Pena-
le, el examen de los testigos «podrá extenderse también a las relaciones de paren-
tesco y a los intereses que existan entre el testigo y las partes u otros testigos, así
como a las demás circunstancias cuyo conocimiento sea necesario para valorar la
credibilidad del testigo» (manejamos la traducción del italiano al español de
VILLAGÓMEZ CEBRIÁN, en «El nuevo proceso penal italiano», cit.).

79
FERNANDO GASCÓN INCHAUSTI

tenciador (o al instructor, según la fase) acerca de si concurren o


no una serie de circunstancias, lo que le servirá para ponderar y
valorar adecuadamente la declaración que vierta el testigo sobre
los hechos objeto del proceso (o, incluso, sobre hechos que, a su
vez, incidan en el valor probatorio de otras pruebas...) (4). En
todo caso, es preceptiva su formulación tanto durante la instruc-
ción como en el juicio oral: como ya se vio antes (cfr. supra, 2.5),
aunque la esencia sea la misma, el significado en ambos supues-
tos es en parte diferente (incidir en el peso específico del testi-
monio de cara a la apertura del juicio oral o de cara a dictar sen-
tencia, respectivamente). Y no les priva de su carácter de prueba
sobre la prueba el hecho de que se practiquen con carácter pre-
vio a la prueba en sí (aunque sea con una anterioridad inmedia-
ta), puesto que no tienen una eficacia impeditiva o anulatoria del
testimonio: el hecho de que conteste el testigo afirmativamente
a alguna de estas preguntas no le va a impedir declarar, ni es
causa para anular su testimonio. Por eso, en principio, es irrele-
vante para cumplir la función que se les asigna que se formulen
las preguntas generales de la ley antes o después de la declara-
ción del testigo propiamente dicha. Además, se da en este
supuesto la peculiaridad de que la misma fuente probatoria (el

(4) También parece asignarles esta naturaleza GIMENO SENDRA (con


MORENO CATENA y CORTÉS DOMÍNGUEZ), Derecho Procesal Penal,
cit, pág. 374, cuando señala que su finalidad es «indagar la parcialidad del tes-
tigo»; y ESCOBAR JIMÉNEZ, «Aspectos del interrogatorio de acusados, tes-
tigos y peritos en el juicio oral (Procedimiento abreviado)» en AA.VV, El jui-
cio oral en el proceso penal (Con especial referencia al procedimiento
abreviado), Granada, 1995, pág. 260.
En jurisprudencia puede verse la STS de 18 de Diciembre de 1991 (RAJ
9493): «... como el testigo tiene obligación de ser veraz (lo que no es aplicable
al imputado) la Ley prescribe que habrá de contestar a las llamadas generales
de la Ley, nombre y apellidos, edad, estado y profesión, si conoce al inculpado
y a las demás partes y si tiene con ellos parentesco, amistad o relaciones de
cualquier clase, si ha estado procesado y la pena que se le impuso. Todo ello
está dirigido sin duda a descubrir el perfil de las características del testigo para
que luego el Juez pueda determinar el valor y consiguiente credibilidad de la
declaración» (F.J. 2.°, la cursiva es nuestra).

80
EL CONTROL DE LA FIABILIDAD PROBATORIA: «PRUEBA SOBRE LA PRUEBA»...

testigo) es la que suministra tanto la prueba «directa» como la


prueba sobre la prueba.
De ahí que, como es lógico, la Ley no otorgue a las res-
puestas del testigo sobre estos extremos un valor exclusivo y
excluyente, de modo que su declaración agote toda posible prue-
ba al respecto; al contrario, el que se deban formular siempre las
preguntas generales de la ley no impide que la parte a quien con-
venga trate de probar esos mismos hechos por vías diferentes a
lo largo del juicio oral (así, negada por el, testigo su amistad con
el acusado, puede aún ponerse de relieve esa circunstancia, v.g.,
a través de la declaración de otro testigo).
§. Una excepción a la obligatoriedad de las «preguntas gene-
rales de la Ley» se puede plantear, a nuestro entender, en aque-
llos supuestos en que el testigo se haya acogido a alguna de las
medidas de protección previstas en la L.O. 19/94, de 23 de
Diciembre, de protección a testigos y peritos en causas crimina-
les (5).
Así, al amparo del art. 2° a) de la Ley. se puede acordar que
no consten en las diligencias el nombre, apellidos, domicilio,
lugar de trabajo y profesión del testigo, ni cualquier otro dato
que pudiera servir para su identificación. Por lo tanto, y salvo
que, en fase de juicio oral, a instancia de parte y en virtud del art.
4.3 de la Ley, el órgano judicial facilite el nombre y apellidos del
testigo protegido (6), resulta evidente que no podrá ser pregun-
tado —ni directamente, ni so pretexto de, formular las «genera-
les de la ley»— por ellos, en el juicio oral —menos aún durante
la instrucción—, ni por aquellas otras circunstancias a que alude
el apartado a) del art. 2.° de la Ley (7).

(5) Sobre esta Ley, cfr. FUENTES SORIANO, «La L.O. 19/1994 de, pro-
tección de testigos y peritos en causas criminales», Revista de Derecho Proce-
sal, 1996, págs. 135-162.
(6) Cfr., para tal supuesto, la STS de 28 de Noviembre de 1997 (RAJ 8237).
(7) Sobre la validez del testimonio prestado en tales condiciones, cfr. las
SSTS de 6 de Mayo de 1997 (RAJ 3665) y 28 de Febrero de 1998 (RAJ 1749).

81
FERNANDO GASCÓN INCHAUSTI

En cualquier caso, lo normal será que, si el testigo prote-


gido va a declarar en el juicio oral, la parte contraria —gene-
ralmente la defensa del acusado— haga uso de la facultad
prevista en el art. 4.3 de la Ley y solicite conocer su identidad.
Por ello, hay que reconocer que la verdadera eficacia del régi-
men de protección a testigos se produce durante la instruc-
ción (8).

Es cierto que el art. 2.° a) de la L.O. 19/94 no coincide en


todos sus términos con el art. 436 LECrim: no quedan cubiertos
de modo expreso los extremos relativos a si el testigo conoce o
no al procesado y a las demás partes, si tiene con ellos parentes-
co, amistad o relaciones de cualquier otra clase, o si ha estado
procesado y la pena que se le impuso. Ahora bien, a nuestro jui-
cio, ello no autoriza a que pueda ser preguntado en el juicio oral
—o durante la instrucción— por estos extremos, ni siquiera al
amparo de las «generales de la ley». De un lado, porque todas las
circunstancias enumeradas pueden ser consideradas, de modo
genérico, como «cualquier otro dato que pudiera servir para su
identificación» (9), y por tanto, pueden también ser objeto de
protección. Además, la propia Ley parece dar por supuesto que
el régimen de protección del testigo, al impedir que sean conoci-
das su identidad y circunstancias personales, dificulta el control
de la fiabilidad de su testimonio. De ahí que expresamente dis-
ponga en su art. 4.°3 III que «En los cinco días siguientes a la
notificación a las partes de la identidad de los testigos, cualquie-
ra de ellos podrá proponer nueva prueba tendente a acreditar
alguna circunstancia que pueda influir en el valor probatorio de
su testimonio». A nuestro modo de ver, este control ex post sus-
tituye a las «preguntas generales de la ley» cuando se trata de la
declaración de un testigo protegido.

(8) Cfr. SAP Lleida (Sección 1.a) de 11 de marzo de 1998 (Rep. Aranzadi
TSJ y AP, marg. 1998\1569).
(9) El término «pudiera», a nuestro juicio, viene a significar que no hace
falta que del dato en sí, por sí solo, se deduzca con claridad la identificación
del testigo, para que tal dato quede oculto en el proceso, al amparo del aparta-
do a) del art. 2.° de la Ley.

82
EL CONTROL DE LA FIABILIDAD PROBATORIA: «PRUEBA SOBRE LA PRUEBA»...

§. Tema distinto, aunque en conexión con éste, es el de las


consecuencias que pueden llegar a tener las medidas de protec-
ción a testigos, a la hora de poder fundar una sentencia de con-
dena en las declaraciones vertidas por ellos. En principio, puede
establecerse una distinción básica, según que las medidas adop-
tadas conduzcan o no a la preservación anonimato del testigo.
1.° En los casos en que las medidas de protección compor-
ten el mantenimiento del anonimato durante el juicio oral —al
menos respecto de la parte acusada—, recibirá plena aplicación
la doctrina elaborada por el TEDH a partir de la sentencia Kos-
TOVSKI, y cuyo último exponente es la dictada en el asunto VAN
MECHELEN (10). Sintéticamente, son tres las ideas fundamenta-
les que se deducen de esta jurisprudencia:
— El anonimato tiene que aparecer como medida nece-
saria para conjurar el peligro que amenaza al testigo.

— En ningún caso una condena puede fundarse de


forma exclusiva o predominante en declaraciones anónimas.

— La eficacia probatoria de las declaraciones testificales


anónimas está condicionada a que los obstáculos y desven-
tajas que el anonimato implica para la defensa se vean com-
pensados de modo suficiente por la autoridad judicial duran-
te la práctica probatoria (11): de lo contrario, la privación de
garantías (en especial, de la contradicción) conduce a la
infracción del derecho a un proceso equitativo.

(10) Sentencias de 20 de Noviembre de 1989 (cit.) y de 23 de Abril de 1997


(cit), respectivamente. Son también hitos en esta evolución jurisprudencial las
sentencias recaídas en los asuntos WINDISCH (27 de Septiembre de 1990,
cit.), LÜDI (15 de Junio de 1992, cit.), SAIDI (20 de Septiembre de 1993) y
DOORSON (26 de Marzo de 1996, cit.).
(11) Así, en el asunto VAN MECHELEN, los testigos declararon en una
habitación cerrada, en presencia única del Juez y del Secretario —que conocí-
an su identidad—; los letrados de la defensa se encontraban en una habitación
contigua, y formulaban sus preguntas a través de un medio de reproducción del
sonido: este proceder fue considerado, a juicio del TEDH, insuficiente para
compensar las desventajas derivadas del anonimato.

83
FERNANDO GASCÓN INCHAUSTI

La L.O. 19/94, de forma evidente, se ha adaptado a estas


exigencias con la introducción del art. 4.3 (12): por ello, el man-
tenimiento del anonimato de un testigo durante el juicio oral sólo
es posible en caso de que las partes así lo consientan (13).
2.°. En los casos en que las medidas de protección no con-
ducen al anonimato, los obstáculos serán, necesariamente,
menores. Así, resulta admisible —y suficiente para enervar la
presunción de inocencia— la declaración de testigos que ocul-
tan su fisonomía —siempre que su identidad sea conocida—
gracias a un disfraz (14), o detrás de un biombo, que les impi-
de ser vistos por el acusado (15): concurriendo el grado de
riesgo o peligro exigido por la Ley, «cualquier medida enca-
minada a evitar que puedan ser vistos directamente por los
acusados no puede considerarse como desproporcionada»
(16). No ha recibido, en cambio, un refrendo jurisprudencial

(12) Así lo ponen de relieve DEL MORAL GARCÍA y SANTOS VIJAN-


DE, Publicidad y secreto en el proceso penal, Granada, 1996, pág. 152.
(13) Ya sea de modo expreso, ya sea tácitamente, en caso de que no solici-
ten lo permitido en el art. 4.3 de la Ley en sus escritos de calificación provi-
sional, acusación o defensa; sobre esto último, cfr. la SAP Lleida (Sección 1 .a)
de 6 de Febrero de 1998 (Rep. Aranzadi TSJ y AP, marg. 1998\1089).
(14) Así lo sugirió el TEDH en la sentencia VAN MECHELEN (apdo. 60),
como medida que, en el caso concreto, podría resultar más proporcionada que
el anonimato completo y la declaración a puerta cerrada.
(15) Cfr., en este sentido, la STC 64/1994, de 28 de Febrero, y las SSTS de
24 de Junio de 1997 (Tribunales de Justicia, 1998-3, págs. 367 y sigs., con
Comentario de TOMÉ GARCÍA) y de 9 de Marzo de 1999 (La Ley, 2891), en
aplicación de la L.O. 19/94.
(16) STS de 9 de Marzo de 1999 (La Ley, 2891; F.J. 2.°); también se sos-
tiene en ella que el derecho de contradicción «se manifiesta de manera más
viva y directa cuando los testigos comparecen sin barreras de protección y son
asequibles a la visión directa de los acusados, de los letrados de las partes y del
MF, pero no por ello desaparece cuando se adoptan medidas de protección de
su imagen colocando un biombo que impide que sean vistos por los acusados»
(en el caso, el biombo impedía que los vieran el público y los acusados, pero la
defensa letrada de los acusados sí podía verlos).

84
EL CONTROL DE LA FIABILIDAD PROBATORIA: «PRUEBA SOBRE LA PRUEBA»...

constante la expulsión del acusado (17) (prevista, sin embargo,


en el Ordenamiento alemán: § 247 StPO), probablemente por
contradecir lo previsto en el art. 687 LECrim (que sólo permi-
te esta expulsión en caso de que altere el orden de la Sala); de
hecho, tras la entrada en vigor de la LO 19/94, no parece que
sea una de las medidas admisibles para lograr la protección de
los testigos (18).
En cualquier caso, todas estas cuestiones afectan a la prue-
ba sobre la prueba únicamente de manera mediata. A nuestro jui-
cio, no puede decirse que el hecho de beneficiarse de alguna de
las medidas de protección convierta per se a los testigos en poco
fiables (19); más aún, cuando realmente concurre una situación
de peligro para el testigo, son las medidas de protección las que
aseguran su fiabilidad... y es que si fueron solicitadas y no se
adoptaron, entonces sí que se podría dudar del testimonio
—especialmente cuando se producen divergencias respecto de lo
declarado ante la policía o el Juez instructor—. Se trata, en puri-
dad, de que determinadas medidas de protección (en especial, la
preservación del anonimato) privan al acusado de su derecho de
contradicción (directamente entroncado, eso sí, con el derecho a
la prueba sobre la prueba) y, por ello, no pueden ser conceptua-
das como prueba practicada en el juicio oral con todas las

(17) Cfr. SSTS de 17 de Septiembre de 1990 (RAJ 7167) y de 20 de Febre-


ro de 1989 (RAJ 1609); también VEGAS TORRES, Presunción de inocencia y
prueba en el proceso penal, cit., págs. 91-94.
(18) En este sentido, DEL MORAL GARCÍA y SANTOS VIJANDE,
Publicidad y secreto en el proceso penal, cit., pág. 153.
(19) Cosa distinta es, por supuesto, que se pueda desconfiar de quien aspi-
re sin más al anonimato, sin acreditar la concurrencia de alguna de las situa-
ciones de peligro que hacen adecuada la adopción de medidas de protección;
en tal caso, todas las prudencias son pocas, como señala la STS de 26 de Sep-
tiembre de 1996 (Tribunales de Justicia, 1998-4, págs. 485 y sigs.), que des-
carta la posibilidad de adoptar medidas restrictivas de derechos fundamentales
con base en lo declarado por un confidente policial anónimo (cfr. el acertado
Comentario de AGUILERA MORALES, págs. 489-490).

85
FERNANDO GASCÓN INCHAUSTI

garantías (20), lo que las convierte en inservibles para desvirtuar


la presunción de inocencia.

b) El control de los testimonios de referencia.


§. Por otra parte, la experiencia demuestra que no es igual de
fiable el testimonio de quien presenció los hechos que el deno-
minado testimonio de referencia, esto es, la declaración de aquél
que no los presenció por sí, sino que narra lo que otro —que sí
estuvo presente— le contó a él (21).
En nuestro Derecho histórico las prevenciones hacia el
testigo de referencia eran grandes, y las Partidas negaban efi-
cacia a este tipo de declaraciones: (...Preguntado seyendo el
testigo porque razón sabe lo que dize en su testimonio, si
dixere que lo sabe porque estaua delante quando fue fecho
aquel pleyto, o aquella cosa, e que la vido facer, es valedero su
testimonio. Mas si dixere que la oyera dezir a otro, non cum-
ple lo que testigua: fueras ende en pleytos, e en posturas que
los omes pusiessen entresi unos con otros en que vale el tes-
timonio de oyda quando es fecho en esta manera que diga el
testigo yo vi, e yo a fulano, e a fulana fazer tal pleyto, e tal
postura: mas si dixere el testigo tan solamente que oyera dezir
a otro alguno que tal ome, e tal pusieran tal pleyto entresi en
esta manera, o que un orne matara a otro tal testimonio no
deue valer, porque depone de oyda. Mas si dixere assi yo a
fulan vide fazer tal pleyto con tal, o que un ome matara a

(20) Cfr. VEGAS TORRES, Presunción de inocencia y prueba en el pro-


ceso penal, cit, págs. 77, 79 y 90 y sigs.
(21) Cfr., por todas, la STS de 13 de Mayo de 1996 (RAJ 3902), cuando
señala que «...es harto conocida la desconfianza con que esa prueba se recibe
por parte de los jueces. No es desde luego prueba recomendable, de ahí el rece-
lo judicial. (...) el problema que plantean los testigos de referencia, como trans-
misiones de lo que otros ojos y oídos han percibido, no es un problema de lega-
lidad sino una cuestión de credibilidad» (F.J. 9.°, la cursiva es nuestra). Vid.
también la obra clásica de SCHAEFER, Zeugnis vom Hörensagen und freie
Beweiswürdigung im Strafprozeβ, Breslau-Neukirch, 1933; ASENCIO
MELLADO, Prueba prohibida y prueba preconstituida, Madrid, 1989, págs.
26-32 y, recientemente, VELAYOS MARTÍNEZ, El testigo de referencia en el
proceso penal (Aproximación a la solución angloamericana), Valencia, 1998.

86
EL CONTROL DE LA HABILIDAD PROBATORIA: «PRUEBA SOBRE LA PRUEBA»...

otro, tal testimonio deue valer seyendo de aquellos que el


derecho manda» (Partida III, Título XVI, Ley XXVIII).

Pues bien, la LECrim también adopta las prevenciones, nece-


sarias para que el juzgador sepa si el testigo lo es o no de
referencia y, en caso de serlo, para que identifique la fuente de
su noticia. A tal fin se dedica el art. 710 LECrim: «Los testigos
expresarán la razón de su dicho; y, si fueren de referencia, preci-
sarán el origen de la noticia, designando con su nombre y apelli-
do, o con las señas con que fuera conocida, a la persona que se
le hubiere comunicado». El modo imperativo que emplea el pre-
cepto («expresarán») obliga a que, si el testigo no expresa por sí
mismo los extremos previstos en él, deba el Presidente del Tri-
bunal preguntarle por ellos.
Además, la jurisprudencia más reciente del TS, inspirada en
la del TC (22) y el TEDH (23), somete a fuertes condiciones la
eficacia probatoria del testimonio de referencia. A tal fin, es
imprescindible que: 1) el testigo de referencia haya identificado
con precisión al testigo directo («nuestra Ley procesal no permi-
te el testimonio indirecto con referencia a personas desconocidas
o que no pueden identificarse») (24); y 2) no sea posible la pre-

(22) SSTC 217/1989 de 21 de Diciembre, 303/1993 de 25 de Octubre y


35/1995 de 6 de Febrero. En la primera de ellas, se sostuvo que «la prueba testi-
fical de referencia constituye, desde luego, uno de los actos de prueba que los Tri-
bunales de la jurisdicción penal pueden tomar en consideración en orden a fundar
la condena (...)», que la vigencia del principio de inmediación «... no significa
que deban rechazarse en forma absoluta los testimonios de referencias u oídas,
porque no siempre es posible obtener y practicar la prueba original y directa»,
para concluir que «la problemática que plantea la prueba de referencia es, como
en cualquier otra prueba, el relativo a su veracidad y credibilidad» (FJ. 5.°).
,(23) Sentencias de 20 de Noviembre de 1989 [caso KOSTOVSKI], de 27 de
Septiembre de 1990 [caso WINDISCH] y de 15 de Junio de 1992 [caso LÜDI].
(24) STS de 30 de Mayo de 1995, RAJ 4505; también STS de 27 de Febre-
ro de 1998 (RAJ 1982). Sin embargo, véase la STS de 2 de Febrero de 1998
(RAJ 936), en la que nada se objetó al hecho de que el testigo directo fuese
totalmente desconocido.

87
FERNANDO GASCÓN INCHAUSTI

sencia en el juicio oral del testigo directo (porque ha fallecido, se


encuentra en paradero desconocido o reside en el extranjero), de
forma que no se sustituya la declaración del testigo directo por
la del de referencia (25).
También en este caso puede hablarse sin dificultad de prue-
ba sobre la prueba porque tanto el hecho en sí de que el testigo

(25) Cfr. la STC 217/89: «... cuando existan testigos presenciales o que de
otra manera hayan percibido directamente el hecho por probar, el órgano judi-
cial debe oírlos directamente en vez de llamar a declarar a quienes oyeron de
ellos el relato de su experiencia» (F.J. 5.°). Y así lo establecen, entre las más
recientes, las SSTS de 21 de Febrero de 1994 (RAJ 1088), de 25 de Enero de
1995 (RAJ 142), de 30 de Mayo de 1995 (RAJ 4505), de 11 de Abril de 1996
(RAJ 3698), de 13 de Mayo de 1996 (RAJ 3902), de 12 de Julio de 1996 (RAJ
5608), de 20 de Septiembre de 1996 (RAJ 6618), de 10 de Febrero de 1997
(RAJ 718), de 15 de Abril de 1997 (RAJ 2930), de 16 de Abril de 1997 (RAJ
2933), de 30 de Enero de 1998 (RAJ 3757), de 27 de Febrero de 1998 (RAJ
1982) y de 2 de Abril de 1998 (RAJ 2968).
La cuestión viene regulada expresamente en el Derecho italiano por el art.
195 CPP (que lleva por rúbrica «Testimonios indirectos»), especialmente en
sus tres primeros apartados y en el último, y por el art. 203 (que no es sino una
concreción de la regla general contenida en el anterior).
Art. 195: «1. Cuando el testigo se refiera, para el conocimiento de los
hechos, a terceras personas, el Juez, a instancia de parte, acordará que éstas
sean llamadas a fin de ser interrogadas.
2. El Juez podrá disponer, incluso de oficio, el examen de las personas indi-
cadas en el párrafo 1.°
3. La inobservancia de lo dispuesto en el párrafo 1.° anulará las declaracio-
nes sobre hechos que el testigo conoció por otras personas, salvo que el exa-
men de éstas resulte imposible por muerte, enfermedad o ausencia. (...)
4. No podrán utilizarse los testimonios de quien se retracte, o los testimo-
nios en los que no se pueda indicar la persona o fuente de quien se recibió la
noticia de los hechos.»
Art. 203: «El Juez no podrá obligar a los oficiales y agentes de la Policía
Judicial, así como al personal dependiente de los servicios de información y
seguridad militar o democrática, a revelar los nombres de sus informadores. Si
éstos no son examinados como testigos, las informaciones así obtenidas no
podrán ser utilizadas en el proceso.» (manejamos la traducción de
VILLAGÓMEZ, en «El nuevo proceso penal italiano», cit.).

88
EL CONTROL DE LA FIABILIDAD PROBATORIA: «PRUEBA SOBRE LA PRUEBA»...

lo sea de referencia, como la concreta persona que le haya sumi-


nistrado la información (26), pueden tener influencia en la cre-
dibilidad que ese testimonio suscite en el tribunal. De hecho, el
sistema para comprobar la concurrencia de estas circunstancias
es el mismo que el de las «preguntas generales de la ley»: exa-
men de oficio, con independencia de la iniciativa de las partes.
Asimismo, análogamente a lo que ocurre con aquéllas, también
ahora la misma fuente (el testigo) suministra la prueba directa y
la prueba sobre la prueba. Y tampoco tiene efectos impeditivos o
anulatorios el hecho de que se ponga de relieve el carácter
referencial del testigo (salvo que el testigo de referencia no iden-
tifique a la persona que le proporcionó la información). En rea-
lidad, la diferencia con las «preguntas generales de la ley» estri-
ba en que éstas afectan a la eficacia probatoria de todo el
testimonio, de todas las declaraciones vertidas por el testigo; de
ahí que baste con formularlas una sola vez al comienzo de la
declaración. En cambio, teniendo en cuenta que un testigo puede
ser preguntado por varios extremos, es posible que el carácter
referencial pueda predicarse sólo respecto de uno o algunos; por
ello, a nuestro entender, la exigencia del art. 710 LECrim debe
reiterarse respecto de cada uno de los diferentes hechos sobre los
que verse su declaración (27).

(26) En este sentido, señala la STS de 30 de Mayo de 1995 (RAJ4505) que


cuando «el testigo directo es conocido y se sabe cuál fue la fuente de su cono-
cimiento [del testigo de referencia] respecto del hecho sobre el que habría de
declarar (...) ello permite a las partes razonar sobre su credibilidad y al Tri-
bunal valorarla». «... si el Tribunal llegara a conceder validez y crédito a las
declaraciones hechas en juicio por este tercero o terceros [se refiere al testigo
de referencia], causaría una grave indefensión a las partes que se verían priva-
das (...) de la posibilidad de exponer razón alguna sobre el valor de un testi-
monio cuya fuente de conocimiento es totalmente ignorada» (la cursiva es
nuestra).
(27) En el proceso civil, esta necesidad está expresamente recogida en el
art. 649 III LEC: «En cada una de las contestaciones expresará el testigo la
razón de ciencia de su dicho» (y se mantiene en el Proyecto de LEC, en con-
creto, en su art. 373.3).

89
FERNANDO GASCÓN INCHAUSTI

Tan sólo en un caso recibe el testimonio de referencia un tra-


tamiento especial por parte del legislador. Nos referimos a los
procesos por delitos de injuria y calumnia contra particulares, en
los cuales, a tenor del art. 813 LECrim, «No se admitirán testi-
gos de referencia en las causas por injuria o calumnia vertidas de
palabra». En este tipo de procesos, por tanto, la información
sobre el carácter referencial del testimonio cobra una relevancia
significativa: y es que, en cuanto conste en el juicio (28) que el
testigo lo es de referencia, deberá ponerse fin de modo inmedia-
to a su declaración, anulando las que hubiera podido formular
antes de conocerse la razón de su ciencia.
Por otra parte, y situándonos en una perspectiva distinta, el
propio testimonio de referencia puede ser utilizado como medio
de prueba sobre la prueba, en aquellos casos en que se lleva al
juicio oral al testigo de referencia para poner de relieve la con-
tradicción existente entre lo que el testigo directo le narró a él en
su momento y lo que ese mismo testigo directo declara ahora
ante el Tribunal (29).

(28) Recuérdese que en este tipo de procesos no existe una fase de instruc-
ción diferenciada, sino que, admitida la querella, el Juez instructor mandará
convocar a las partes a juicio verbal: se da, por tanto, una tramitación análoga
a la del juicio de faltas.
(29) Ya lo sugería hace bastante tiempo BENTHAM (Tratado de las pruebas
judiciales, trad. de OSSORIO FLORIT, Buenos Aires, 1971, vol. 2, pág. 94). Y
así lo pone de relieve la STS de 25 de Enero de 1995 (RAJ 142): «Si acuden al
juicio oral, como aqui pudo suceder, testigos directos y también de referencia con
manifestaciones de contenido contradictorio entre ellos, entonces, el Tribunal que
preside el juicio tiene que valorar el alcance de tales contradicciones para conce-
der su crédito a quien, a su juicio, razonablemente lo merezca, como un capítulo
más de la tarea de valoración de la prueba que la Ley Procesal le reconoce» (FJ.
2.°); cfr. también las SSTS de 21 de Enero de 1999 (RAJ 248) y de 13 de Febre-
ro de 1999 (La Ley 2235). ASENCIO MELLADO, de hecho, se plantea si no
sería ésta la única virtualidad admisible para el testimonio de referencia (Prueba
prohibida y prueba preconstituida, cit., págs. 28-29).
En la jurisprudencia italiana se ha llegado también a soluciones como la
descrita; véase la Sentencia de la Cassazione Penale (Sez. VI) de 17 de Mayo
de 1993 (Rivista italiana di diritto e procedura penale, 1995-1, pág. 289):

90
EL CONTROL DE LA FIABILIDAD PROBATORIA: «PRUEBA SOBRE LA PRUEBA»...

c) La posible comunicación entre los testigos


§. Asimismo, también puede influir en la credibilidad de un
testigo el hecho de que haya podido comunicarse, durante las
sesiones del juicio, con los demás testigos o con terceros. A tal
fin, el art. 704 LECrim dispone que «los testigos que hayan de
declarar en el juicio oral permanecerán, hasta que sean llamados
a prestar sus declaraciones, en un local a propósito sin comuni-
cación con los que ya hubiesen declarado ni con otra persona».
La infracción de lo aquí establecido —que es prácticamente ine-
vitable si las sesiones del juicio oral han de prolongarse durante
varios días—, sin embargo, ni impide que el testigo declare, ni
conlleva la nulidad de su testimonio, si tal infracción fuere cono-
cida con posterioridad (30). Ahora bien, qué duda cabe de que se
trata de un hecho que puede afectar a la valoración que haga el
tribunal de su declaración, por lo que constituirá prueba sobre la
prueba la destinada a demostrar que existió una efectiva comu-
nicación entre testigos, o entre éstos y terceros (31).

«...l'art. 195 c.p.p. non esclude che, una volta chiamata a deporre la persona
alla quale ha fatto riferimento il testimone, allorché questa eventualmente abbia
escluso la veridicitá di quanto riferito dal teste de relato, il giudice possa valu-
tare le. due deposizioni, dando attendibilità a quella de relato e non a quella
della persona alla quale è stato fatto riferimento».
(30) Así lo ha entendido con claridad la jurisprudencia italiana, en relación
con la infracción de lo previsto en el art. 149 de las disposizioni di attuazione
del codice di procedura penale (que impide a los testigos comunicarse con las
partes antes de prestar declaración): según la Sentencia de la Cassazione Pena-
le (Sez. I), de 5 de mayo de 1992 (Rivista italiana di diritto e procedura pena-
le, 1994-2 págs. 689-690), la inobservancia de la previsión legal constituye una
simple irregularidad que no convierte la prueba en inutilizable.
(31) Véase, por todas, la STS de 19 de Enero de 1995 (RAJ 569): «La
Audiencia intentó en el punto II.2° de sus razonamientos jurídicos responder a
las objeciones de las Defensas afirmando que «evidentemente (la comunica-
ción) pudo haberse producido a lo largo de las sesiones durante las cuales se
extendió la prueba testifical, pero —agrega— no, podía ser de otro modo en
razón de la propia y larga duración de dichas sesiones». En realidad estas con-
sideraciones no justifican en modo alguno que el Tribunal «a quo» no haya

91
FERNANDO GASCÓN INCHAUSTI

d) Las circunstancias que rodean la declaración del testigo


§. Al margen de los anteriores, que son hechos concretos
que las partes deben alegar y probar, también contribuyen a la
mayor o menor fiabilidad del testimonio determinadas circuns-
tancias que pueden ser apreciadas por el juzgador en el momen-
to en el que éste se vierte, y que forman la esencia de la inme-
diación (32): así, la forma en que el testigo declara y contesta a
las preguntas, su mayor o menor seguridad al responder, las
dudas, titubeos o silencios, la serenidad o crispación de sus ges-
tos, o los impulsos emotivos que pudieran haber surgido en el
curso del interrogatorio (33). Ahora bien, estos signos externos

extremado el cuidado en el cumplimiento de las obligaciones que le impone el


artículo 704 LECrim para garantizar la seriedad de la prueba testifical. Sin
embargo, la regla del artículo 704 LECrim no es una condición absoluta de
validez de la prueba testifical; el significado de su infracción, por lo tanto,
depende de los efectos que haya podido tener en cada caso. En el presente no
se deriva de esta infracción del precepto citado una infracción del derecho a la
presunción de inocencia (artículo 24 CE), toda vez que el Tribunal «a quo»
manifiesta expresamente (...) que «valoró esa posible comunicabilidad» y en el
fundamento jurídico 5.° reiteró consideraciones específicas, en relación a este
procesado, sobre las razones que tuvo para descartar que una comunicación
entre los funcionarios, que prestaron declaración en su presencia, hubiera con-
dicionado sus respuestas a los interrogatorios» (F.J. 6.°, la cursiva es nuestra).
(32) Así lo ha asumido el TEDH en la Sentencia dictada en el asunto KOS-
TOVSKI (cit): «... la ausencia de los anónimos declarantes impidió a los Jue-
ces competentes para sentenciar observar su comportamiento durante el inte-
rrogatorio y, por tanto, formar su convicción sobre el crédito que merecían»
(apdo. 43); o en la dictada en el asunto WINDISCH (cit): «...el tribunal, que
tampoco conocía el nombre de las dos mujeres, no pudo observar su compor-
tamiento durante un interrogatorio ni formarse una impresión sobre el crédito
que merecían» (apdo. 29).
(33) Cfr. la STS de 28 de Octubre de 1992 (RAJ 8545): «... aquí entra la
facultad y el deber del juzgador de instancia de valorar la prueba, fijando cre-
dibilidades de los testimonios en función de las circunstancias concurrentes, de
la manera misma de declarar, de la seguridad en la forma de manifestarse,
dudas, titubeos, silencios, del enlace lógico de unas y otras manifestaciones,
etcétera» (EJ. 1.°, la cursiva es nuestra). También las SSTS de 13 de Febrero de
1999 (La Ley, 2235) y de 9 de Marzo de 1999 (La Ley, 2891).

92
EL CONTROL DE LA FIABILIDAD PROBATORIA: «PRUEBA SOBRE LA PRUEBA»...

no siempre son unívocos, por lo que deberán ser cuidadosamen-


te analizados por el juzgador, para extraer lo que de ellos se
deduzca razonablemente (34).
En cualquier caso, y aunque pudiera pensarse que sólo
resultan de interés para el órgano judicial, no cabe la menor duda
de que también pueden servir a las propias partes como instru-
mento para controlar la fiabilidad de los testigos (especialmente,
de los propuestos por la contraria) y poner de relieve al tribunal
las circunstancias de las que así se deduzca tanto en el momento
mismo de la práctica probatoria, como en la fase de conclusio-
nes, al valorar la prueba practicada. Así lo ha reconocido, de
hecho, el TEDH en la Sentencia dictada en el asunto VAN
MECHELEN (35).

(34) En este sentido, resulta paradigmática la Sentencia dictada por la


Audiencia Provincial de Madrid (Sección 17.a) de 4 de Diciembre de 1997
(Causa n.° 211/96, Ponente J. Fernández Entralgo). De un lado, realiza una serie
de asertos generales acerca del juicio de credibilidad y fiabilidad: «El juicio de
credibilidad obliga a valorar la verosimilitud del relato, y su coherencia inter-
na, comparando las posibles manifestaciones sucesivas de una misma persona,
para depurar eventuales contradicciones entre ellas. El juicio de fiabilidad
impone una ponderación de la personalidad del deponente; y de la concurren-
cia de posibles motivos para que, consciente o inconsciente, pueda faltar a la
verdad, imprimiendo a su declaración un sesgo favorable o perjudicial para el
acusado. Su sinceridad no sólo podrá apreciarse tomando como base el análi-
sis del contenido objetivo de sus manifestaciones, sino también el modo en que
son expresadas. Desde hace tiempo, en efecto, los psicólogos del testimonio
enseñan el valor indiciarlo de la sinceridad del testigo que tiene el denomina-
do «lenguaje no verbal», aunque, a la vez, pongan en guardia frente a la equi-
vocidad de muchos de esos signos comunicativos» (la cursiva es nuestra). Y
posteriormente realiza un magistral ejercicio de valoración in concreto de esos
indicios en el caso que le ocupaba: «Se expresó con esa firmeza con que lo
hacen los niños (y quienes han dejado hace poco la niñez) cuando se toman
algo en serio; y no cargó las tintas sobre el acusado. Su gestualización estuvo
muy alejada de la teatralidad: nada, en ella, denunciaba lo que se ha dado en
llamar «exceso de victimización». Todo lo anterior es una suma de factores que
incrementan la persuasividad de su testimonio».
(35) Sentencia de 23 de Abril de 1997 (cit.): «No sólo la defensa ignoraba
la identidad de los policías llamados a declarar, sino que también fue privada

93
FERNANDO GASCÓN INCHAUSTI

e) La prohibición de formular preguntas sugestivas o capciosas


§. Finalmente, también puede entenderse que guarda rela-
ción con la fiabilidad de los testigos la prohibición legal de que
se les formulen preguntas sugestivas (36) o capciosas (art. 709 I
LECrim). Tal vez, como pauta general de conducta en los inte-
rrogatorios a los testigos, no sea ésta una regla desacertada (37),
sobre todo teniendo en cuenta la forma en que se practica la
prueba testifical en nuestro proceso penal. Sin embargo, es inne-
gable la utilidad de estas preguntas para poner de relieve y per-
mitir calibrar al juzgador el grado de credibilidad del testigo
(especialmente cuando se trate de jueces legos, supuesto del pro-
ceso ante el Tribunal del Jurado); por ello, tal vez debería replan-
tearse la admisibilidad de esta posibilidad, permitiendo a la parte
contraria a la que presentó al testigo formularle preguntas suges-
tivas o capciosas (siempre, claro está, que sean pertinentes para
poner de relieve su fiabilidad) (38); se trata, en definitiva, de

de la posibilidad de observar sus reacciones ante preguntas directas, lo que le


hubiera permitido controlar su fiabilidad» (apdo. 59, la cursiva es nuestra). En
realidad, en esta Sentencia, el TEDH hace extensivo a las partes el derecho que
ya había proclamado en los asuntos KOSTOVSKI y WINDISCH respecto del
órgano jurisdiccional.
(36) Según BENTHAM, «una pregunta es sugerente cuando el hecho real
o supuesto que el interrogador espera y desea ver confirmado con la respuesta,
se indica al interrogado mediante la pregunta» (Tratado de las pruebas judi-
ciales, cit., vol. 1., pág. 201).
(37) Al respecto, cfr. DIGES JUNCO y MIRA SOLVES, «La identifica-
ción de personas por parte de testigos y víctimas: medidas de imparcialidad»,
Justicia 88, págs. 661-687, que advierten del peligro de que las preguntas
sugestivas o capciosas se añadan a la memoria original o la sustituyan (págs.
670-671).
(38) En este sentido se manifiesta VERGER GRAU, «Las pruebas ante el
Tribunal del Jurado», en El Tribunal del Jurado, C.G.P.J., 1995, págs. 401-471,
esp. págs. 415, 452 y 463, quien toma como modelo los sistemas probatorios
angloamericanos. Ya apuntaba esta doble naturaleza de las preguntas sugestivas
BENTHAM, para quien «la dificultad está en prevenir las sugestiones indebi-
das, sin perjudicar las sugestiones legítimas» (Tratado de las pruebas judicia-
les, cit., vol. 1, pág. 117; cfr. también págs. 201-203).

94
EL CONTROL DE LA FIABILIDAD PROBATORIA: «PRUEBA SOBRE LA PRUEBA»...

plantearnos la introducción en nuestro proceso penal de un


auténtico sistema de cross-examination de los testigos, que per-
mita el mayor grado posible de depuración en la veracidad de los
testimonios (39).

3.2. Control legal de la fiabilidad de la prueba


pericial: la recusación de peritos
§. Otro supuesto de prueba sobre la prueba que viene expre-
samente previsto y regulado por la ley es el de la recusación de
las personas a las que se encomiende en el proceso la emisión de
un informe pericial. A través de la recusación, se permite a las
partes poner de relieve al órgano jurisdiccional la concurrencia
en el perito de determinadas circunstancias que pueden influir,
siempre negativamente, en la credibilidad o fiabilidad del dicta-
men que emita.
Siendo ésa su finalidad, no puede haber problema en admi-
tir que concurren en el incidente de recusación de peritos los ele-
mentos necesarios para calificarlo como prueba sobre la prueba;
eso sí: en puridad, prueba sobre la prueba es sólo la actividad
probatoria que se desarrolla en el incidente de recusación para
demostrar la certeza de los hechos alegados, esto es, para demos-
trar que realmente concurre en el perito la causa de recusación
alegada. Además, se da otra peculiaridad, consistente en que, en
este caso, la prueba sobre la prueba se practica, en principio, de
forma previa a la prueba «directa» cuya fiabilidad trata de poner
en entredicho. La explicación es sencilla: el legislador prefiere
que no se practique una prueba poco fiable a que la prueba prac-
ticada resulte ser a posteriori poco fiable; y ello es posible por-

(39) VERGER GRAU lo expone del siguiente modo: «...se trata de hacer
decir al testigo aquello que pretende esconder o que no está dispuesto a confe-
sar; de averiguar si se contradice o pierde su falso aplomo; de ver si surgen
motivos de duda sobre su fiabilidad u honestidad y, en general, de desvalorizar
la declaración que acaba de hacer» («Las pruebas ante el Tribunal del Jurado»,
cit., pág. 416).

95
FERNANDO GASCÓN INCHAUSTI

que los datos a los que se asocia la incompatibilidad del sujeto


con la función pericial se pueden comprobar antes de que emita
su informe.
Las normas que la LECrim dedica a la recusación de los
peritos están repartidas entre el Libro II (sumario) y el III
(juicio oral). Son comunes a ambas fases del proceso las cau-
sas de recusación y los efectos de ésta, pero distintos (en
parte) los trámites que deben seguirse durante el incidente de
recusación, según que ésta se haga valer durante la instruc-
ción o durante el juicio oral.

Además, en virtud del art. 463 LOPJ, hay que tener pre-
sente que «se aplicarán a los Médicos Forenses las prescrip-
ciones que, respecto a la recusación de los peritos, establecen
las leyes procesales».

a) Causas de recusación de los peritos


Los motivos que permiten a las partes recusar a los peritos
vienen establecidos en el art. 468 LECrim con carácter común
para la instrucción y el juicio oral (cfr. arts. 662 y 723), y son tres:
1.a: El parentesco de consanguinidad o de afinidad den-
tro del cuarto grado con el querellante o con el reo.

2.a: El interés directo o indirecto en la causa o en otra


semejante.

3.ª: La amistad íntima o enemistad manifiesta.

Se trata, sin duda, de causas tasadas, pues la enumeración


del art. 468 constituye numerus clausus. Ahora bien, resulta evi-
dente que no agota los motivos que pueden poner en entredicho
la fiabilidad de un informe pericial. Parece evidente que la Ley
sólo ha querido recoger como causas de recusación motivos que
afectan a la imparcialidad del perito. Esto obedece, a nuestro jui-
cio, a la equiparación latente entre el régimen de recusación de
peritos y el de recusación de Jueces y Magistrados, basado este
último en la preservación de su imparcialidad. Y, aunque en rigor
nada tienen que ver la función del Juez y la del perito en el pro-

96
EL CONTROL DE LA HABILIDAD PROBATORIA: «PRUEBA SOBRE LA PRUEBA»...

ceso, la tradicional concepción de éste como «auxiliador del


Juez» explica la analogía de tratamiento (40).
Pero ni son éstas las únicas causas que pueden afectar a su
imparcialidad (véanse, si no, las que contiene el art 621 LEC
para el proceso civil), ni sólo pueden poner en entredicho la fia-
bilidad de un informe pericial circunstancias que denoten la falta
de imparcialidad del perito. También influyen circunstancias que
pongan de relieve la incompetencia del perito, o su mal conoci-
miento del arte o ciencia del que se dice experto: v.g., creemos
que afecta a su fiabilidad el hecho de que carezca de la titulación
oficial que alega tener (o bien que, teniéndola en otro país, no la
tiene en el nuestro, v.g., por falta de convalidación del título); o
que haya sido sancionado o corregido disciplinariamente por el

(40) Lo dice expresamente la STS de 18 de Enero de 1994 (RAJ 1997,


6482): «Toda persona tiene derecho a recusar a jueces y peritos (...). La razón
del sistema es muy clara: el perito es un auxiliador del juez, le facilita los cono-
cimientos científicos o prácticos que aquél puede no poseer. Se parte de la
imparcialidad y de la objetividad de quienes asesoran a los Tribunales, aunque
sus opiniones no vinculen y, por ello, cuando en el perito concurre una causa
de recusación (...), cualquiera de las partes puede advertir de esta tacha legal
para mejor preservar la justicia de la decisión judicial. La imparcialidad y la
objetividad son denominadores comunes, con las correspondientes matizacio-
nes, de jueces y peritos.»
Con todo, el fenómeno no es exclusivo de nuestro Ordenamiento. También
parece producirse esta identificación en el Derecho alemán —el § 74 StPO per-
mite a las partes recusar a los peritos por las mismas causas que permiten la
recusación del personal juzgador— y en el italiano,—donde el. art. 223 CPP
hace lo mismo—. Algo semejante sucederá en nuestro Ordenamiento procesal
civil si entra en vigor el Proyecto de LEC: en el Título IV de su Libro I se ocupa
de forma genérica de la abstención y recusación, regulando no sólo la de Jue-
ces y Magistrados, sino también la de miembros del Ministerio Fiscal, Secreta-
rios Judiciales, personal al servicio de la Administración de Justicia y peritos
(art. 97 PLEC). De hecho, las causas de abstención y recusación son, según el
PLEC, comunes a todas estas personas (art. 98), aunque en capítulos separados
se regulen las especialidades procedimentales de cada tipo de recusación (capí-
tulo VI, arts. 123 a 127, para la de los peritos).

97
FERNANDO GASCÓN INCHAUSTI

Colegio Oficial en que esté integrado por razón de errores en el


ejercicio de su arte o ciencia.
Existen, por tanto, muchas otras circunstancias que afectan
a la fiabilidad del informe pericial. Ahora bien, ¿pueden hacerse
valer por la vía de la recusación del perito? La respuesta, sin
duda, ha de ser negativa. Los motivos de recusación son tasados,
y nada en el texto de la Ley induce a pensar que puedan ser inter-
pretados extensivamente. Antes bien, si se tienen en cuenta los
drásticos efectos que la estimación de una recusación puede
tener, puede entenderse que la LECrim sólo haya querido asig-
narlos a unas causas muy tasadas, las del art. 468 LECrim. Las
restantes (por intención directa o por omisión del legislador) no
se consideran de relevancia tal como para excluir que el perito
nombrado por el órgano judicial (en fase de instrucción) o desig-
nado por la parte (para el juicio oral) pueda emitir su informe.
Evidentemente, ello no significa que no puedan ser puestos de
relieve por la parte a quien interese estos otros hechos que inci-
den en la fiabilidad del perito y de su informe. Ahora bien, deben
recibir el tratamiento genérico que se dé a la prueba sobre la
prueba —pues ésa es su naturaleza— en cuanto a tiempo y forma
de alegación de sus hechos constitutivos y de proposición y prác-
tica probatorias; y, sobre todo, su estimación no tendrá las con-
secuencias que el art. 470 LECrim asigna a las causas de recu-
sación stricto sensu.

b) Momento procesal para deducir el incidente de recusación


La recusación de peritos se puede plantear tanto durante la
instrucción como en fase de juicio oral. En ambas, la LECrim
fija unos plazos preclusivos para deducir el incidente de recusa-
ción, fuera de los cuales ya no podrá ser admitido.
1) En fase de instrucción, y a tenor del art. 467 II, sólo se
podrá recusar a los peritos si la prueba pericial no pudiere repro-
ducirse en el juicio oral. En tal caso, el escrito formulando la
recusación del perito deberá presentarse en el Juzgado antes de

98
EL CONTROL DE LA HABILIDAD PROBATORIA: «PRUEBA SOBRE LA PRUEBA»...

empezar la diligencia pericial (art. 469 LECrim). Pero si es posi-


ble su reproducción en el plenario —supuesto que debe ser con-
siderado como ordinario—, los peritos nombrados por el Juez
instructor no podrán ser recusados por las partes hasta que no se
abra tal fase procesal.
Ahora bien, recusados los peritos en fase de instrucción
ante el temor de que no pueda reproducirse la pericia en el
juicio oral, y rechazada la recusación: ¿podrán volver a ser
recusados en el juicio oral si, por las razones que sea, resulta
posible —y, por ello, obligada— la reproducción de la prueba
pericial en la fase plenaria? En principio, con base en el prin-
cipio de norrnalidad, nos inclinamos por pensar que no sería
admisible, salvo que hubieran acaecido hechos nuevos o de
nueva noticia para el recusante, o que éste dispusiera de nue-
vos medios de prueba para demostrar la concurrencia de la
causa de recusación.

Y viceversa, inadmitida a trámite la recusación por no


ser aparentemente la pericia de imposible reproducción en el
juicio oral, ¿qué sucede si circunstancias sobrevenidas con-
llevan este resultado? En principio, si se dan los requisitos
del art. 730 LECrim, podrá decretarse la lectura en el juicio
oral de la diligencia sumarial para que pueda ser tenida en
cuenta a la hora de dictar la sentencia. Puesto que la lectura
sustituye a la actuación del perito, está claro que en fase de
juicio oral ya no puede recusarse a un perito que no va inter-
venir en él. Pero también resulta evidente que la parte a quien
interese podrá hacer valer la causa de recusación, aunque
sólo sea como prueba sobre la prueba (sin que su apreciación
tenga, por tanto, los efectos tasados del art. 470 LECrim).

2) En el juicio oral, la recusación de los peritos tendrá lugar


«precisamente» en el tiempo que media desde la admisión de las
pruebas propuestas por las partes hasta la apertura de las sesio-
nes (art. 723 II LECrim); en concreto, se hará dentro de los tres
días siguientes al de la entrega al recusante de la lista que con-
tenga el nombre del recusado (art. 662 LECrim). No obstante, el
art. 663 LECrim permite proponer la recusación del perito des-
pués de ese momento, si se acredita que incurrió con posteriori-
dad en causa de recusación. A tales efectos, y dado que se trata
de una norma de preclusión, a la causa nueva de recusación

99
FERNANDO GASCÓN INCHAUSTI

debería equipararse la de nueva noticia. Además, debe estimarse


existente un límite implícito: la causa nueva ha de ser anterior a
la emisión del informe por el perito, pues si fue posterior, en
principio en nada podría afectar a la fiabilidad del dictamen.
Lo que deja sin resolver la LECrim es si es posible, al
amparo de su art. 663, plantear la recusación de un perito
cuando éste ya haya prestado su informe, hipótesis que
podría suscitarse si la causa de recusación se hubiese cono-
cido después de la práctica de la prueba pericial.

En fase de instrucción, el legislador ha admitido que la


recusación se resuelva después de que el perito haya dado su
informe (art. 470 IV): pero esto sólo es posible por motivos
tasados (cuando los documentos no estén a disposición del
recusante y deba el Juez reclamarlos de algún archivo) y, ade-
más, la recusación ha de haberse interpuesto con carácter
previo.
No hay, por tanto, dato expreso en la Ley que permita la
recusación posterior a la actuación del perito, pero tampoco
dato que la impida.
Estimar posible a posteriori una recusación en sentido
propio significa asumir que, en caso de que tenga éxito, que-
dará anulada la pericia practicada, lo que, aparentemente, no
dejaría de ser conforme con el espíritu de la Ley, a la que —
inspirada en una equiparación de la recusación de peritos a
la de Jueces y Magistrados— parece repugnar que no se prive
totalmente de eficacia probatoria a un informe viciado por
una causa de recusación.

Ahora bien, tampoco planteará inconvenientes impedir


la recusación de un perito una vez haya prestado éste su
informe, pues resulta evidente que, a pesar de ello, la parte
interesada podrá llevar a cabo la actividad destinada a poner
de relieve la concurrencia en él de una causa de recusación,
actividad ésta que tendrá el carácter de prueba sobre la prue-
ba. En nuestra opinión, este segundo tratamiento es más que
suficiente, pues basta con poner en conocimiento del juzga-
dor la concurrencia de la causa de recusación para que éste
pueda valorar justamente la pericia —sin necesidad de pri-
varla de eficacia ex lege—.

3) Según nuestro TS, los arts. 662 y 663 LECrim, previstos


expresamente para el procedimiento ordinario, deben también

100
EL CONTROL DE LA HABILIDAD PROBATORIA: «PRUEBA SOBRE LA PRUEBA»...

recibir estricta aplicación en el abreviado (41). Ahora bien, para


el traslado de estas normas al procedimiento abreviado debe
tenerse en cuenta que en él son hasta tres los momentos proce-
sales en que puede proponerse prueba.
Si la prueba pericial se propone en los escritos de acusa-
ción o defensa (arts. 790.5.ª III y 791.2 LECrirn), no habrá
problemas para aplicar los arts. 662 y 663 LECrim.

Asimismo, y hasta el inicio de las sesiones del juicio oral,


podrán incorporarse a la causa —por lo que ahora interesa—
«informes» (art. 792.1 II i.f. LECrim). En tal caso, sin
embargo, no cabría recusación stricto sensu, pues el informe
se presenta como documento, es decir, como pericia ya prac-
ticada, y no como prueba que deba practicarse en el juicio
oral; pero esto no debería impedir que se permitiera a la parte
contraria la proposición y práctica de prueba sobre la prueba
en relación con ese informe (y sobre las circunstancias que
concurran en quien lo emitió).

Por último, en la «audiencia preliminar» o «turno de


intervenciones» que tiene lugar al inicio de las sesiones del
juicio oral, también pueden las partes proponer la práctica de
pruebas (art. 793.2 LECrim). En tal caso, el plazo de tres días
para promover la recusación del perito comenzará a contar-
se a partir del momento en que se notifique a las partes la
resolución admitiendo la práctica de alguna prueba pericial.

En el proceso ante el Tribunal del Jurado, la aplicabilidad de


las normas de la LECrim sobre recusación de peritos se deduce
expresamente del art. 37 e) LOTJ (42). Sin embargo, sucede algo
semejante a lo que se ha visto en el abreviado, pues también exis-
te en él un «procedimiento escalonado de proposición de prue-
ba» (43).

(41) Cfr. STS de 18 de Enero de 1994 (RAJ 1997, 6482).


(42) En el auto de hechosjusticiables,,el Magistrado que vaya a presidir el
Tribunal del Jurado «también señalará día para la vista del juicio oral adoptan-
do las medidas a que se refieren los artículos 660 a 664 de la Ley de Enjui-
ciamiento Criminal».
(43) Expresión acuñada por GIMENO SENDRA (con MORENO CATE-
NA y CORTÉS DOMÍNGUEZ), Derecho Procesal Penal, cit., pág. 320.

101
FERNANDO GASCÓN INCHAUSTI

Sobre la prueba propuesta en el escrito de calificación


provisional (art. 29.1 LOTJ), así como sobre la propuesta en
los escritos de planteamiento de cuestiones previas (art.
36.1.e) LOTJ), resolverá el Magistrado-Presidente en el auto
de hechos justiciables; en consecuencia, será plenamente
aplicable el régimen general de los arts. 662-663 LECrim (art.
37.e) LOTJ).

Y cuando la prueba haya sido propuesta en las alegacio-


nes previas al inicio de las sesiones del juicio oral (art. 45
LOTJ), es evidente que el plazo para recusar a los peritos
deberá comenzar a contarse a partir de la notificación a las
partes de la resolución admitiendo la práctica de prueba
pericial. En tal caso, la recusación de algún perito resultará
notablemente perturbadora: y es que, si se tramita conforme
a lo dispuesto en el art. 662 LECrim, la suspensión del jui-
cio oral para resolverla será inevitable y durará necesaria-
mente más de cinco días, lo que obligará a disolver el Jura-
do (art. 47 LOTJ).

4) Por último, se producen excepciones a la regla de los


arts. 662 y 663 LECrim cuando el perito se haya acogido al
régimen especial de protección de la L.O. 19/94. Si se han
adoptado las medidas del art. 2.° de la Ley, que promueven la
no identificación del perito, resulta evidente que no se le podrá
recusar. Ahora bien, es posible que, en virtud de lo previsto por
el art. 4.°3, el órgano judicial competente para el enjuiciamien-
to deba facilitar a cualquiera de las partes el nombre y los ape-
llidos del perito, si así lo solicitan motivadamente en sus escri-
tos de calificaciones provisionales, acusación o defensa. En tal
caso, el plazo de tres días del art. 662 LECrim se contará a par-
tir del momento en que se notifique a las partes la identidad del
perito (art. 4.°.3 II L.O. 19/94); y dado que la L.O. 19/94 no
dice nada acerca del plazo que tiene el órgano sentenciador

(44) Aunque, implícitamente, al exigirse que esta información se solicite en


los escritos de calificación provisional, acusación y defensa, se parte de la base
de que su comunicación a las partes debería ser previa al comienzo de las sesio-
nes del juicio oral, o al menos, a la declaración del testigo o perito en él. Pero
nada impide imaginar que, en algún caso concreto, esta información llegue a la
parte que la pidió en un momento posterior...

102
EL CONTROL DE LA HABILIDAD PROBATORIA: «PRUEBA SOBRE LA PRUEBA»...

para poner la identidad de peritos en conocimiento de la parte


que la solicitó (44), se pueden plantear problemas semejantes a
los anteriormente expuestos (en especial, que la recusación se
interponga en un momento posterior a la emisión del informe),
que deben recibir análoga solución.
Mayores problemas se plantean en el caso de que la peri-
cia no pueda reproducirse en el juicio oral: en tal caso, el art.
4.°.5 L.O. 19/94 establece que, en aplicación del art. 730
LECrim (45), habrá de ser ratificada mediante lectura literal
a fin de que pueda ser sometida a contradicción por las par-
tes (suponiendo, claro está, que se haya practicado con las
garantías de contradicción que se requieren de modo general
para la prueba anticipada) (46).

En tal supuesto, la parte interesada, para poder informar-


se de si concurre causa de recusación, debería conocer pre-
viamente la identidad del perito que informó durante la ins-
trucción. Aunque el art. 4.º3 L.O. 19/94 sólo permite revelar la
identidad de los peritos propuestos, cuyo informe sea declara-
do pertinente —y, en este caso, no habrá perito alguno que
vaya a informar en el juicio oral—, debe prevalecer sobre su
tenor literal el derecho de defensa, sin que pueda privarse a las
partes de conocer la identidad de quien, con su declaración o
informe, puede condicionar la sentencia que se dicte. Por ello,
en los supuestos del art. 4.°5 L.O. 19/94, las partes deben tener
derecho también a que se revele la identidad del perito (o del
testigo) que no participará en el juicio oral, pero cuyo informe
(o declaración) tendrá eficacia probatoria al ser llevado a él
por el cauce del art. 730 LECrim. De hecho, resultaría una
incoherencia interna de la Ley que se pudiera conocer la iden-
tidad de quien va a informar o declarar para poder recusarlo
o poner en entredicho su testimonio (47) (cfr. art. 4.°3 II y III
L.O. 19/94), pero que no pudiera suministrarse tal informa-

(45) Sobre el tratamiento que recibe el art. 730 LECrim en los supuestos de
protección a testigos y peritos, cfr. también FUENTES SORIANO, «La L.O.
19/1994 de protección a testigos y peritos en causas criminales», cit., págs.
153-156.
(46) En aplicación de este criterio —aunque referida a la protección de tes-
tigos no de peritos—, cfr. la SAP de Sevilla (Sección 3.a) de 19 de Marzo de
1998. (Rep. Aranzadi TSJ y AP, marg. 1998\2226).
(47) En relación con el testimonio, cfr. la STS de 23 de Abril de 1998 (RAJ
3812):

103
FERNANDO GASCÓN INCHAUSTI

ción en caso de que no vaya a acudir al juicio oral, pero su


informe o declaración vaya a tener la misma eficacia que si se
hubiera practicado en él. (48)

Eso sí, no podrá hablarse de recusación en sentido pro-


pio, pues, como acabamos de señalar, no habrá perito que
informe en el juicio oral. Lo que sí habrá será un debate con-
tradictorio sobre un informe practicado durante la instruc-
ción, y no cabe duda de que parte de ese debate contradicto-
rio podrá destinarse a poner de relieve la concurrencia en
quien lo emitió de alguna causa de recusación, como forma
de reducir su eficacia probatoria: no habrá recusación, pero
sí prueba sobre la prueba.

c) Tramitación del incidente de recusación de peritos


1) Si la recusación se plantea en la fase de instrucción, el
procedimiento que debe seguirse viene determinado en los arts.
469 y 470. El recusante deberá presentar, antes de que empiece
la diligencia pericial, un escrito (sin necesidad de valerse de Pro-
curador) en el que exprese la causa de recusación, la prueba tes-
tifical que ofrezca, y al que acompañe la documental o designe
el lugar en que se halle, si no la tuviere a su disposición. Presen-
tado el escrito, y sin citar a la parte contraria (en caso de que la
hubiera, pues nos hallamos en fase sumarial), el Juez examinará
los documentos aportados por el recusante, oirá a los testigos
que éste presente, y decidirá en el acto lo que estime justo res-
pecto de la recusación.
Cuando existan documentos que el recusante no pudo
aportar, pero designó el archivo o lugar en que se encon-
traran, el incidente de recusación no suspenderá la prácti-
ca de la diligencia pericial. El Juez instructor reclamará de
oficio los documentos en cuestión y, una vez recibidos —
presumiblemente después de practicada la diligencia peri-

(48) Se trata, además, de la única opción coherente con la doctrina sentada


por el TEDH en los ya citados asuntos UNTERPERTINGER (24 de Noviem-
bre de 1986), DELTA (19 de Diciembre de 1990), ISGRÒ (19 de Febrero de
1991), ASCH (26 de Abril de 1991) y ARTNER (28 de Agosto de 1992).

104
EL CONTROL DE LA FIABILIDAD PROBATORIA: «PRUEBA SOBRE LA PRUEBA»...

cial—, adoptará la decisión que estime oportuna sobre la


recusación.

2) Si se plantea la recusación en la fase de juicio oral, debe


acudirse al procedimiento establecido en el art. 662 LECrim, que
diseña un incidente especialmente adaptado a las garantías del
contradictorio que son esenciales en la fase de juicio oral. Ale-
gada la recusación por escrito, se dará traslado por tres días a la
parte que intente valerse del perito recusado. Transcurrido este
término y devueltos o recogidos los autos (parece obvio que la
parte contraria, al devolver los autos, podrá formular sus alega-
ciones por escrito), se recibirá el incidente a prueba por seis días,
durante los cuales cada una de las partes practicará la que le con-
venga (49) (esto es realmente la prueba sobre la prueba). Trans-
currido el término de prueba, se señalará día para la vista, a la
que podrán asistir las partes y sus defensores y, en el día siguien-
te (art. 204 I LECrim), el Tribunal resolverá el incidente median-
te auto, que será irrecurrible con independencia de su contenido
(art. 662 VI LECrim).
Este mismo incidente deberá utilizarse también cuando la
recusación se practique en un momento posterior, bien por
sobrevenir con posterioridad la causa de recusación (art. 663
LECrim), bien por conocerse con posterioridad la identidad del
perito protegido en virtud de las disposiciones de la L.O. 19/94
(art. 4.°3 II). En el caso de que se hayan abierto ya las sesiones
del juicio oral, no quedará más alternativa que suspenderlo para
proceder a tramitar el incidente de recusación, en virtud de la

(49) Tanto en fase de instrucción como en fase de juicio oral debe admitir-
se como prueba la declaración del recusado, aunque la LECrim no lo prevea
expresamente. La cuestión recibe un mejor tratamiento en el proceso civil,
donde se prevé como primer trámite de todo incidente de recusación la decla-
ración (bajo juramento) del recusado acerca de la veracidad de la causa de recu-
sación (art. 623 I LEC). Si la reconoce como cierta, se le tendrá por recusado
sin más trámites (art. 623 II LEC). Sólo en caso contrario se abrirá el inciden-
te a prueba (art. 624 I LEC).

105
FERNANDO GASCÓN INCHAUSTI

previsión del art. 746.1.° LECrim (y del 793.4 I en el caso del


procedimiento abreviado). Tratándose del proceso ante el Tribu-
nal del Jurado, esta suspensión, como ya dijimos antes, acarrea-
rá con toda probabilidad la disolución de aquél (art. 47 LOTJ).

d) Efectos de la recusación
1) Las consecuencias de la recusación vienen establecidas
únicamente en el art. 470 LECrim, esto es, tan sólo para la que
se lleve a efecto en la fase de instrucción. En esta etapa proce-
sal, si el Juez da lugar a la recusación, quedará el perito aparta-
do de su función. Y dado que la recusación ha debido formular-
se antes de que comience la diligencia pericial, el Instructor
suspenderá su práctica durante el tiempo necesario para nombrar
al perito que haya de sustituir al recusado y para que éste se
constituya en el lugar correspondiente (art. 470 II LECrim). Si el
recusante no aportó documentos con su escrito, pero designó el
archivo o lugar donde se encontraban, el Juez, ya lo vimos, no
suspenderá la práctica de la diligencia pericial; una vez recibi-
dos, los analizará y decidirá si ha lugar o no a la recusación. En
caso de estimarla procedente, anulará el informe pericial que se
hubiese dado, y mandará que se practique de nuevo esta diligen-
cia (para lo cual, aunque no lo diga expresamente la ley, resulta
obvio que tendrá que nombrar al sustituto del perito recusado)
(art. 470 IV LECrim).
En ambos casos, la recusación de peritos tiene efectos tasa-
dos, que conllevan una exclusión total: o bien se impide que el
perito emita su informe, o bien se anula el informe emitido. Los
mismos efectos tasados se asignan a la falta de éxito de la recu-
sación: si el Juez instructor no la admitiere, se procederá como
si no se hubiese usado de la facultad de recusar (art. 470 III
LECrim); es decir, no se podrá siquiera dudar de la fiabilidad del
perito por el hecho denunciado como causa de recusación, pues
el juzgador debe comportarse como si nunca se le hubiera pues-
to en su conocimiento.

106
EL CONTROL DE LA FIABILIDAD PROBATORIA: «PRUEBA SOBRE LA PRUEBA»...

2) Si la recusación se propuso en fase de juicio oral (y ésta


debe ser la regla, recuérdese el art. 467 LECrim), nada dice la
LECrim de modo expreso en cuanto a sus efectos. En principio,
cabría remitirse a las reglas dadas al efecto para la fase de ins-
trucción (art. 723 I LECrim). Sin embargo, hemos de analizar
hasta qué punto las consecuencias previstas por el art. 470 son
plenamente trasladables a la fase plenaria del proceso.
De entrada, cabe entender que, también en la fase de juicio
oral, si tiene éxito la recusación, el perito no podrá emitir infor-
me alguno (50). Ahora bien, ¿qué consecuencias debe tener la
exclusión de este perito? En fase de instrucción, la solución legal
es clara: el Juez instructor nombrará un sustituto. Sin embargo,
en la fase de juicio oral, recusado un perito propuesto por algu-
na de las partes, no parece apropiado que el órgano sentenciador
asuma esa función. Por ello, las opciones, en abstracto, parecen
ser sólo dos: o bien se permite a la parte que propuso al perito
recusado presentar otro, o bien se le hace correr con las conse-
cuencias de haber propuesto un perito recusable. A nuestro jui-
cio, salvo en los supuestos del procedimiento abreviado y ante el
Tribunal del Jurado en que una nueva proposición probatoria sea
aún legalmente posible, hay que decantarse por la segunda alter-
nativa, que conlleva para la parte que propuso al perito recusable
la pérdida de su derecho a valerse de ese concreto medio de prue-
ba; se trata, a nuestro juicio, de una consecuencia que legítima-
mente se le puede hacer arrostrar, puesto que forma parte de la
diligencia mínima exigible a los litigantes el informarse, antes de
proponer a un concreto perito, de si concurre en él algún motivo
de recusación (51).

(50) Lo mismo sucederá en aquellos casos, analizados anteriormente, en


que es posible que la recusación se plantee en un momento posterior al expre-
samente previsto en el art. 662 II LECrim, siempre que sea anterior a la prácti-
ca de la prueba pericial.
(51) Lo que si es francamente criticable es que las posibilidades de alegación
y prueba de las partes sean distintas en función del tipo de procedimiento confor-

107
FERNANDO GASCÓN INCHAUSTI

3.3. Las explicaciones sobre las contradicciones


§. Es posible que el procesado, los testigos e incluso los
peritos realicen declaraciones en el juicio oral que resulten total
o parcialmente contradictorias con aquéllas que efectuaron en
fase de instrucción (o, incluso, ante la policía).
En principio, dado que sólo la prueba practicada en el jui-
cio oral puede ser objeto de valoración de cara a la sentencia, la
contradicción podría incluso pasar desapercibida al juzgador.
Ahora bien, resulta evidente que una declaración que contradi-
ce otra anterior arroja dudas acerca de la fiabilidad de la perso-
na que la ha emitido, que pueden repercutir en una disminución
de su eficacia probatoria. Por ello mismo, la Ley permite expre-
samente (art. 714 LECrim) que se ponga de relieve la existencia
de esa contradicción, mediante la lectura de la diligencia en que
se contenga la declaración sumarial y la pregunta a quien la
emitió por los motivos de la discrepancia entre la actual y la
anterior.
Desde un cierto punto de vista, con ello se permite dar efi-
cacia probatoria a la declaración sumarial —si se practicó res-
petando las garantías de la defensa—, en la medida en que se
lleva al juicio oral en condiciones que permiten someterla a
contradicción (52). Pero, desde la perspectiva que ahora nos

me al que se esté siguiendo la causa; y que, en consecuencia, sea diferente tam-


bién la diligencia que les es exigible a la hora de proponer medios de prueba.
(52) Entre las más recientes, cfr. las SSTS de 11 de Abril de 1996 (RAJ
3698) y de 30 de Abril y 20 de Octubre de 1997 (RAJ 3537 y 9403, respecti-
vamente); también las SSTC 49/1998 de 2 de Marzo y 115/1998 de 1 de Junio
(la primera de ellas, además, especifica que para que efectivamente se pueda
entender sometida a contradicción no basta con la habitual fórmula de «darla
por reproducida»). En doctrina, cfr. también TOMÉ GARCÍA (con DE LA
OLIVA, ARAGONESES, HINOJOSA y MUERZA), Derecho Procesal Penal,
cit., pág. 475; ORTELLS, «Eficacia probatoria del acto de investigación suma-
rial. Estudio de los artículos 730 y 714 de la LECrim», Revista de Derecho Pro-
cesal, 1982, págs. 365 y sigs., esp. págs. 425-426; también en Derecho Juris-
diccional (con MONERO, GÓMEZ COLOMER Y MONTÓN) cit., pág. 274;

108
EL CONTROL DE LA FIABILIDAD PROBATORIA: «PRUEBA SOBRE LA PRUEBA»...

interesa, no cabe duda de que el hecho de poner de relieve esta


contradicción y de preguntar por sus causas constituye una
actividad de prueba sobre la prueba (53). Y es que la finalidad

y DÍAZ CABIALE, «Prueba documental y documentación de actividades en el


procedimiento abreviado», en AA.VV., El juicio oral en el proceso penal (Con
especial referencia al procedimiento abreviado). Granada, 1995, págs. 363 y sigs.
(aunque limitándolo sólo a las declaraciones prestadas ante el Juez de Instrucción,
pero nunca a las prestadas ante la Policía o el Ministerio Fiscal). Discrepan de esta
intelección GÓMEZ ORBANEJA y HERCE, para quienes «la finalidad de la lec-
tura no es la utilización de la declaración sumarial como base de la sentencia (...),
sino provocar la explicación a que se refiere el párrafo 2.a del artículo citado, cuyo
contenido constituye a su vez un elemento para la valoración de lo manifestado en
el juicio y sólo de ello» (Derecho Procesal Penal, cit., pág. 272). También VEGAS
TORRES (Presunción de inocencia y prueba en el proceso penal, Madrid, 1993,
págs. 250 y 252-254), aunque acaba asumiendo las razones de orden práctico por
las que la jurisprudencia atribuye esta eficacia al art. 714 LECrim. ASENCIO
MELLADO, por su parte, distingue según que se trate de las declaraciones de pro-
cesados o de testigos: en el primer supuesto, no debería concederse valor proba-
torio a las diligencias sumariales leídas al amparo del art. 714 LECrim (Prueba
prohibida y prueba preconstituida, cit., págs. 190 y sigs., esp. pág. 194). Cfr. tam-
bién DÍAZ CABIALE, La admisión y práctica de la prueba en el proceso penal,
cit, págs. 260 y sigs.
La legislación italiana parece haber optado por un término medio a la hora
de dotar o no de eficacia a las declaraciones sumariales que se llevan al plena-
rio para poner de relieve la contradicción del declarante: según el art. 500.4
CPP, en caso de que subsista la disconformidad entre lo declarado ante la poli-
cía o el Ministerio Fiscal en primer término, y lo declarado después en el jui-
cio oral, las declaraciones sumariales pueden ser valoradas como prueba de los
hechos en ellas afirmados si existen otros medios de prueba que las corrobo-
ren. De modo especial, no es necesaria corroboración alguna si se demuestra
que el testigo fue expuesto a violencia, amenaza, oferta o promesa de dinero
para que no declare o declare en falso en el juicio oral (art. 500.5 CPP); tam-
poco lo es en los supuestos de declaraciones vertidas ante el Juez en virtud de
lo dispuesto en el art. 422 (art. 500.6 CPP). Sobre estas cuestiones, cfr. FAS-
SONE, «La valoración de la prueba en los procesos de criminalidad organiza-
da», cit., págs. 122-134.
(53) Este carácter de prueba sobre la prueba se lo reconoce pacíficamente
la jurisprudencia al art. 714 LECrim. Como muestra, véase la STS de 22 de
Enero de 1992 (RAJ 294): «...este procedimiento de confrontación (...) per-
mite que el Tribunal de instancia valore en conciencia las razones dadas oral-

109
FERNANDO GASCÓN INCHAUSTI

de esta actividad es, según la posición procesal que ocupe


quien la proponga, que el Tribunal se convenza de que ningu-
na de las declaraciones es fiable, o de que lo es una en con-
creto (la que interese al proponente) (54). Se trata, además, de
prueba sobre prueba que se practica a posteriori, una vez apre-
ciada la contradicción, y cuyos efectos no son tasados, puesto
que será el juzgador quien, al valorar la prueba, extraiga de
esta actividad las consecuencias oportunas. Además, igual que
sucedía con las preguntas generales de la ley, también aquí es
la misma fuente la que suministra la prueba «directa» y la
prueba sobre la prueba.
Nuestra LECrim dedica tan sólo dos preceptos a esta cues-
tión. El primero es el art. 405 que, en sede de instrucción, afecta
a las contradicciones que se aprecien entre las diversas declara-
ciones que puede prestar el procesado a lo largo de la instrucción:

mente por el testigo en su presencia y pueda formar su convicción respecto de


la credibilidad del testigo sobre la base de la percepción directa de la prueba
testifical» (F.J. 2.°); la STS de 30 de Abril de 1997 (RAJ 3537): «El artículo 714
admite expresamente la lectura de las declaraciones prestadas por los testigos
durante la instrucción cuando no son conformes en lo sustancial con las efec-
tuadas en el juicio oral, con objeto de que dicha lectura permita a los Jueces
ponderar la mayor o menor verosimilitud de las contrapuestas versiones» (F.J.
3.°); o la STS de 20 de Octubre de 1997 (RAJ 9403): «Se trata de una medida
destinada a la formación de un juicio sobre la credibilidad de las declaraciones
del testigo...» (F.J. 1.°). También el Tribunal Constitucional, en Sentencia de 7
de Julio de 1988 (STC 137/1988), tiene declarado que esta actividad se lleva a
cabo «con el propósito de que dicha lectura permita ponderar al Tribunal la
mayor o menor verosimilitud de las versiones contrapuestas» (F.J. 3). En doc-
trina, ORTELLS pone también de relieve su carácter de prueba accesoria, des-
tinada a apreciar la fiabilidad de otra prueba (Derecho Jurisdiccional —con
MONTERO, GÓMEZ COLOMER y MONTÓN—, cit., pág. 275).
(54) En el ordenamiento italiano, ésta es la única finalidad que, en todo
caso, se atribuye a esta diligencia, como se deduce del art. 500.3 CPP, que esta-
blece que las declaraciones del testigo para contestar a las preguntas sobre las
contradicciones «pueden ser valoradas por el juez para establecer la credibili-
dad de la persona examinada» (disposición aplicable también a los testigos, por
remisión expresa del art. 501 CPP).

110
EL CONTROL DE LA FIABILIDAD PROBATORIA: «PRUEBA SOBRE LA PRUEBA»...

«Si en las declaraciones posteriores se pusiere el procesa-


do en contradicción con sus declaraciones primeras o retrac-
tare sus confesiones anteriores, deberá ser interrogado sobre
el móvil de sus contradicciones y sobre las causas de su
retractación».

Y el segundo, sin duda el más importante, es el ya mencio-


nado art. 714, aplicable al juicio oral:
«Cuando la declaración del testigo en el juicio oral no sea
conforme en lo sustancial con la prestada en el sumario,
podrá pedirse la lectura de ésta por cualquiera de las partes.

Después de leída, el Presidente invitará al testigo a que


explique la diferencia o contradicción que entre sus declara-
ciones se observe».

Este segundo precepto, por obra de la interpretación juris-


prudencial, ha visto extendido su radio de aplicación en varios
sentidos:
— En primer término —aunque la jurisprudencia en este
punto se muestra confusa—, también es aplicable, bajo ciertas
condiciones, cuando la contradicción de lo declarado en el juicio
oral se plantee frente a lo declarado ante la policía (55).

(55) Cfr. STS de 31 de Octubre de 1990 (RAJ 8423). Eso sí, en puridad no
se, trata de un supuesto de aplicación del art. 714 LECrim (que no lo contem-
pla en su tenor literal), sino de un supuesto en que se da (cierta) eficacia pro-
batoria a las diligencias policiales: la STC 153/1997, de 29 de septiembre, entre
las más recientes, exige para ello que o bien sean irrepetibles en el juicio oral,
o bien se ratifiquen en él, o bien sean complementadas en el mismo juicio oral
con la declaración del policía como testigo de referencia.
En cualquier caso, esta eficacia probatoria de las diligencias policiales plan-
tea el problema, detectado, acertadamente por VEGAS TORRES, de que la
documentación de las declaraciones ante la policía no quede suficientemente
autentificada (Presunción de inocencia y prueba en el proceso penal, cit., págs.
255 y sigs.). También critican esta posibilidad TOMÉ GARCÍA, Derecho Pro-
cesal Penal (con DE LA OLIVA, ARAGONESES, HINOJOSA y MUERZA),
cit, págs. 475 y 476, y DÍAZ CABIALE, «Prueba documental y documenta-
ción de actividades en el procedimiento abreviado», cit., págs. 363 y sigs.

111
FERNANDO GASCÓN INCHAUSTI

— En segundo lugar, es aplicable no sólo a las contradiccio-


nes que se aprecien en las declaraciones de testigos, sino también
a las que resulten de las de los procesados y de los peritos (56).
— Por último, la lectura de la declaración sumarial o poli-
cial puede ser pedida también de oficio por el órgano judicial,
sin que quede por tanto sometida a la iniciativa exclusiva de las
partes (57).
Cabría preguntarse si afecta en algo a este régimen legal
el hecho de que los testigos o peritos estén sujetos a alguna de
las medidas de protección previstas en la L.O. 19/94. En
nuestra opinión, la respuesta ha de ser negativa. La contra-
dicción entre lo manifestado en la instrucción y lo que se
declare en el juicio oral puede ser puesta de relieve con inde-
pendencia de que sea conocida o no la identidad del testigo o
perito, sin que haga falta conocer su identidad para «invitar-
les» a que expliquen el porqué de esa divergencia.

§. Es en parte diferente el tratamiento que el legislador ha


querido dar a esta cuestión en el proceso ante el Tribunal del Jura-
do. El art. 46.5 I LOTJ, al abordar esta cuestión, establece que:
«El Ministerio Fiscal, los letrados de la acusación y los de
la defensa podrán interrogar al acusado, testigos y peritos
sobre las contradicciones que estimen que existen entre lo
que manifiesten en el juicio oral y lo dicho en la fase de ins-
trucción. Sin embargo, no podrá darse lectura a dichas decla-
raciones, aunque se unirá al acta el testimonio que quien
interroga debe presentar en el acto».

(56) SSTS de 4 de Noviembre de 1996 (RAJ 8045) y 20 de Octubre de


1997 (RAJ 9403).
(57) SSTS de 22 de Enero de 1992 (RAJ 294) y 4 de Noviembre de 1996
(RAJ 8045), entre otras. La STS de 30 de Abril de 1997 (RAJ 3537) llega aún
más lejos, al proclamar el deber del órgano jurisdiccional de proceder de ofi-
cio a la contradicción prevista por el art. 714 LECrim: «No es pues una facul-
tad discrecional de los Jueces porque éstos, ante la contradicción existente res-
pecto de dos declaraciones, la presente y la pasada, han de proceder
inexcusablemente como manda la Ley» (F.J. 3.°, la cursiva es nuestra).

112
EL CONTROL DE LA FIAB1LIDAD PROBATORIA: «PRUEBA SOBRE LA PRUEBA»...

Este precepto merece algún comentario, pues, aunque a pri-


mera vista pueda parecer un simple perfeccionamiento «técnico»
de la incompleta dicción del art. 714 LECrim, en realidad está
inspirado por principios radicalmente opuestos. Acertado es que
se extienda de forma expresa a peritos y acusado lo previsto de
modo general por el art. 714 LECrim para los testigos. Pero, a
partir de aquí, todo son diferencias.
— En primer término, la LOTJ pretende alcanzar a toda
costa el viejo postulado (ya enunciado por ALONSO MARTÍNEZ en
la Exposición de Motivos de la LECrim) de que carezcan total-
mente de eficacia probatoria las diligencias sumariales, salvo
aquéllas que puedan recibir la calificación de prueba preconsti-
tuida. Así lo establece de modo expreso el art. 46.5 II LOTJ (58).
El problema radica en que, como hemos visto, la jurisprudencia
tradicionalmente ha venido entendiendo que el procedimiento de
confrontación establecido en el art. 714 LECrim es una forma de
reproducir la declaración sumarial en el juicio oral en condicio-
nes que permiten someterla a contradicción, es decir, es un
mecanismo para atribuir eficacia probatoria a una diligencia
sumarial.
La LOTJ busca poner fin a esta posibilidad estableciendo
que, en el acto del juicio oral, «no podrá darse lectura a dichas
preyias declaraciones, aunque se unirá al acta el testimonio que
quien interroga debe presentar en el acto». Ahora bien, a nuestro
modo de entender, la «lectura» a que se refiere el art. 46.5 I
LOTJ ha de referirse únicamente a la formalidad en sí de que
proceda el Secretario a su lectura en voz alta; y es que, interpre-
tado literalmente, dejaría sin efecto el contenido del precepto.
Porque para fundar que existe contradicción, de algún modo el
Ministerio Fiscal o los letrados de las partes deben poder poner
de manifiesto qué se dijo antes, de modo que conste objetiva-

(58) Art. 46.5 II LOTJ: «Las declaraciones efectuadas en la fase de ins-


trucción, salvo las resultantes de prueba anticipada, no tendrán valor probato-
rio de los hechos en ellas afirmados».

113
FERNANDO GASCÓN INCHAUSTI

mente en el juicio el contraste. De lo contrario, el jurado se


enfrentaría a un debate «críptico», en el que Ministerio Fiscal,
letrados y acusado/testigo/perito se referirían a una supuesta
«contradicción» (que unos podrían afirmar y otros negar) con
una «declaración» prestada en el sumario que, al no poder ser
leída, no sería conocida hasta que se uniera al acta el testimonio
de la misma —lo cual ya resulta de por sí paradójico— (59). Es
por tanto evidente que la declaración prestada en la instrucción
por el acusado, testigo o perito ha de ser «expresada oralmente»
en el juicio oral (aunque no sea «leída»), y llegará a conoci-
miento del Jurado en su tenor literal a través del acta del juicio
oral. Así lo corrobora también el ya mencionado art. 46.5 II,
cuando niega valor probatorio a las declaraciones prestadas
durante la instrucción: al hacerlo, está implícitamente recono-
ciendo que su contenido puede ser conocido por el juzgador,
pues si le fuera desconocido, esta previsión carecería por com-
pleto de sentido.
Eso sí, esa declaración efectuada en fase de instrucción
carecerá de valor probatorio. Con ello, la LOTJ está reforzando
la naturaleza de acto de prueba sobre la prueba que tiene la pre-
visión de su art. 46.5. El cambio operado con ello es radical.
Bajo el régimen de la LECrim (art. 714), el resultado de la con-
frontación del testigo con sus declaraciones sumariales es que el
tribunal puede tener por probados los hechos objeto de la decla-
ración sumarial, con base únicamente en esa declaración, que
había adquirido fuerza probatoria al ser reproducida en el juicio

(59) Sobre este extremo, vid., entre otros, TOMÉ GARCÍA, El Tribunal del
Jurado: competencia, composición y procedimiento, Madrid, 1996, pág. 166, y
DÍAZ CABIALE, «Prueba, deliberación, veredicto y sentencia», en AA.VV,
Comentarios sistemáticos a la Ley del Jurado y a la reforma de la prisión pre-
ventiva, Granada, 1996, págs. 296 y 297. De forma especial, CHOZAS ALON-
SO pone de relieve que con ello se ha preferido un sistema que permite a quien
interroga realizar una «lectura sesgada», a otro en que se proceda lisa y llana-
mente a la lectura exacta de la declaración sumarial («Comentario al art. 46»,
en AA.VV, Comentarios a la Ley del Jurado (coord. DE LA OLIVA SAN-
TOS), Madrid, 1999, pág. 476).

114
EL CONTROL DE LA FIABILIDAD PROBATORIA: «PRUEBA SOBRE LA PRUEBA»...

oral (60). En cambio, con la LOTJ, el juzgador lo más que puede


hacer tras este procedimiento de contradicción es tener por no
probados los hechos objeto de la declaración del juicio oral por
considerar que, como consecuencia de la contradicción, el testi-
monio no es fiable; pero no puede tener por probados los hechos
que fueron objeto de la declaración prestada durante la instruc-
ción, o al menos, no con base en esa declaración (salvo que, claro
está, como consecuencia de la confrontación con sus declaracio-
nes anteriores, el testigo rectifique y vuelva a declarar en el jui-
cio oral lo dicho en la instrucción). Por lo tanto, en la LOTJ, la
confrontación de acusados, testigos y peritos con sus declaracio-
nes sumariales es tan sólo un instrumento de prueba sobre la
prueba, pero deja de ser a la vez un mecanismo para atribuir a
aquéllas eficacia probatoria (61). Cuestión distinta a ésta es que

(60) Cfr., entre otras, la STS de 6 de Abril de 1994 (RAJ 2889): «.. .ello no
es óbice para que, cumplida la exigencia del artículo 714 de la Ley de Enjui-
ciamiento Criminal y conforme al artículo 741 de la misma, el Tribunal moti-
vadamente opte, como lo hizo, por una determinada versión frente a otra...».
(61) De hecho, nuestro Tribunal Supremo, en Sentencia de 26 de Enero de
1998 (Tribunales de Justicia, 1998-8/9, § 169, págs. 918 y sigs.) se adhiere a
esta opinión: «... en el art 46.5 de la Ley se admite la posibilidad de interro-
gar al acusado, testigos y peritos sobre contradicciones que puedan estimar el
Fiscal o los Letrados de acusación y defensa que existen entre lo que mani-
fiesten en el juicio oral y lo que antes dijera en la fase de instrucción, pero no
se podrá dar lectura a las previas declaraciones que, además, salvo que se
hubieran hecho como prueba anticipada, no tendrán valor probatorio de los
hechos en ellas afirmados.» (F.J. 1.°, la cursiva es nuestra).
En cuanto a la doctrina, sostienen la opinión descrita también ORTELLS
(con MONTERO, GÓMEZ COLOMER y MONTÓN), Derecho Jurisdiccio-
nal, cit, pág. 275; ASENCIO MELLADO, «La prueba en el juicio oral ante el
Tribunal del Jurado. La Ley Orgánica 5/1995, de 22 de mayo», en El Tribunal
del Jurado, C.G.P.J., 1995, págs. 353-399, págs. 396 y sigs.; VERGER GRAU,
«Las pruebas ante el Tribunal del Jurado», en El Tribunal del Jurado, cit, págs.
401-471, págs. 454-456; MIRANDA ESTRAMPES, «Algunas reflexiones
sobre la práctica de la prueba ante el Tribunal del Jurado», en El Tribunal del
Jurado, cit., págs. 473-536, pág. 499; CHOZAS ALONSO, «Comentario al art.
46», cit, pág. 478. Entiende lo contrario TOME GARCÍA, El Tribunal del Jura-
do: competencia, composición y procedimiento, cit, pág. 166: a su juicio, por

115
FERNANDO GASCÓN INCHAUSTI

esta opción resulte o no acertada, no ya sólo en el plano teórico


y de los principios que inspiran el proceso penal, sino, sobre
todo, en el terreno práctico de la eficacia que también es dable
exigir al proceso penal (62). Sin olvidar tampoco que, con ello,

la vía del art. 46.5 LOTJ «se pueden introducir las declaraciones efectuadas en
el sumario a efectos de ser contrastadas con las efectuadas en el juicio oral, y
en estos casos, el Tribunal del Jurado puede valorar como prueba dichas decla-
raciones sumariales, siempre, por supuesto, que las mismas se hayan prestado
con observancia de los requisitos que la Constitución y las normas procesales
transcriben» (opinión que ratifica en su Comentario a la STS de 26 de Enero
de 1998, Tribunales de Justicia, 1998, 8/9, págs. 919-920). A nuestro juicio, en
cambio, la expresa previsión de que no sean formalmente leídas en el acto del
juicio oral tiende precisamente a que no se produzca ningún género de equipa-
ración con los resultados que se derivan de esa «lectura» en virtud de los arts.
714 y 730 LECrim. Otra cosa es que, como apunta DÍAZ CABIALE, el resul-
tado querido por la LOTJ llegue realmente a producirse («Prueba, deliberación,
veredicto y sentencia», cit., pág. 297).
(62) En efecto, sostener que ésa es la interpretación que se deduzca de la
LOTJ no significa considerarla positiva (como hace, v.g., VERGER GRAU,
«Las pruebas ante el Tribunal del Jurado», cit, pág. 456); lo cierto es que no
estamos seguros de que el legislador haya sopesado conscientemente los ries-
gos que, en la práctica, puede acarrear una aplicación efectiva de la opción por
la que se ha decantado en la LOTJ, riesgos que, de modo general, pone de relie-
ve VEGAS TORRES (Presunción de inocencia y prueba en el proceso penal,
cit., pág. 253) y, en relación directa con el art. 46.5 LOTJ, ASENCIO MELLA-
DO («La prueba en el juicio oral ante el Tribunal del Jurado», cit., págs. 396 y
sigs.): «...en gran número de supuestos, el castigo de los delincuentes sería
imposible si no se admitiera la eficacia probatoria de las diligencias leídas al
amparo del art. 714 L.e.cr., sin que dicha imposibilidad fuera achacable a
defectos o incorrecciones en la sustanciación del procedimiento» (VEGAS
TORRES, op. cit., pág. 253). Como señala FASSONE («La valoración de la
prueba en los procesos de criminalidad organizada», cit., pág. 119), el funda-
mento de la primacía de la declaración vertida en el juicio oral sobre la suma-
rial radica en la máxima de la experiencia según la cual «la declaración tiene el
máximo de fiabilidad cuando es recogida en el contradictorio». Sin embargo,
«también entre una declaración que tiene todos los caracteres de la credibilidad
pero con el pecado irredimible de haber sido recogida durante las investigacio-
nes preliminares, y una declaración en el debate que destila mentira y que nin-
gún contradictorio es capaz de clarificar, es necesario saber decidir» (op. cit.,
pág. 118). A nuestro juicio, hubiera resultado mucho mejor una regulación

116
EL CONTROL DE LA FIABILIDAD PROBATORIA: «PRUEBA SOBRE LA PRUEBA»...

y si no se modifica la LECrim, van a convivir dos sistemas radi-


calmente opuestos en cuanto a la eficacia probatoria de las dili-
gencias sumariales (63).
— Con ser la más importante, la anterior no es la única
modificación que introduce la LOTJ en esta materia. La LOTJ
también ha privado al órgano judicial (64) de cualquier iniciati-
va a la hora de confrontar a acusados, testigos y peritos con sus
declaraciones anteriores. Así se deduce de la enumeración expre-
sa de los sujetos que pueden poner de relieve la contradicción (el
Ministerio Fiscal, los letrados de la acusación y los de la defen-
sa). Esta opción tiene, a nuestro juicio, una doble justificación.
En el plano de la mera regulación legal, es consecuencia lógica
de que ni el Magistrado-Presidente ni los jurados disponen de la

intermedia, como la italiana (cfr. el ya mencionado art. 500.3 CPP) que, par-
tiendo de la base, razonable, de que las diligencias sumariales no pueden tener
eficacia probatoria, concede margen de juego a determinados supuestos espe-
ciales (art. 500.4, 5 y 6 CPP). En cualquier caso, el Informe del Consejo Gene-
ral del Poder Judicial sobre la experiencia aplicativa de la vigente Ley Orgá-
nica del Tribunal del Jurado (de 14 de enero de 1998) se pronuncia
decididamente en sentido contrario: «A fin de evitar la introducción de infor-
mación que, aunque no tenga naturaleza formal de prueba, va a tener induda-
ble influencia en la formación psicológica de la opinión del Tribunal del Jura-
do, sería conveniente impedir incluso la unión o lectura de tales testimonios,
cuya única utilidad sería la de su examen por el Magistrado-Presidente para
comprobar la alegada contradicción con declaraciones anteriores de modo que,
en caso de que dicha contradicción resultara trascendente, se pudiera permitir
preguntar sobre ella» (págs. 44-45).
(63) Como acertadamente ha sido puesto de relieve por CHOZAS ALON-
SO, «Comentario al art. 46», cit, pág. 480. En semejante sentido, cfr. el Infor-
me de la Fiscalía General del Estado (Secretaria Técnica) acerca de la expe-
riencia aplicativa del Jurado y algunas propuestas de reforma, que acaba
proponiendo una modificación del precepto para permitir la lectura de las
declaraciones como parte del modo de interrogar acerca de las contradicciones
(Pág. 35).
(64) A nuestro juicio, el «órgano judicial», a tal efecto, se concretaría en el
Magistrado-Presidente, pues esta tarea encaja mejor con las funciones que tiene
éste encomendadas que con las del Jurado.

117
FERNANDO GASCÓN INCHAUSTI

documentación en que se reflejan las actuaciones practicadas


durante la instrucción (cfr. art. 34 LOTJ). Pero, en el terreno de
los principios, responde, a nuestro juicio, a una exacerbada inte-
lección del principio acusatorio, que postula la privación al órga-
no judicial de toda iniciativa probatoria de oficio, pues esta últi-
ma supondría una pérdida de la imparcialidad que este principio
pretende garantizar (65).

3.4. El careo
§. Estrechamente emparentada con la anterior se encuentra
la figura del careo, regulada en nuestra LECrim como diligencia
sumarial (arts. 451-455) y como prueba propia del juicio oral
(arts. 713 y 729.1.°).
El careo tiene sentido cuando existe contradicción entre lo
declarado por varios testigos, por varios acusados, o por testigos
y acusados entre sí; consiste en enfrentar a aquellos sujetos que
hayan emitido las declaraciones contradictorias para que, del
debate que surja entre ellos, pueda deducirse lo que de cierto hay
en cada una de sus declaraciones. Se trata, por tanto, de un meca-
nismo análogo al previsto en el art. 714 LECrim, sólo que en el
caso del careo las contradicciones se dan entre personas distintas
y no entre las declaraciones que una misma persona haya presta-
do en etapas diversas del proceso.
El careo tiene, indudablemente, la naturaleza de una prueba
sobre la prueba (66): su objetivo es tratar de comprobar el grado
de fiabilidad de cada una de las declaraciones contradictorias (67).

(65) Rebate esta interpretación PICÓ I JUNOY, «Reflexiones en torno a


la cuestionada iniciativa probatoria del juzgador penal», Justicia 96, págs.
145-181.
(66) Cfr. AGUILERA DE PAZ, Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento
Criminal, 2.a ed., Madrid, 1924, Tomo V, pág. 486.
(67) Un claro ejemplo nos lo proporciona la Sentencia n.° 2/1998, de 29 de
Julio, dictada por la Sala 2.a del TS en la Causa Especial 2530/1995 («Caso

118
EL CONTROL DE LA FIABILIDAD PROBATORIA: «PRUEBA SOBRE LA PRUEBA»...

Por ello, su finalidad primordial es contribuir a una valoración


adecuada de esas declaraciones, y no tanto obtener una declara-
ción de los careados acerca de los hechos justiciables; antes bien,
es precisamente el contraste entre el contenido de las declaracio-
nes vertidas por esos sujetos en relación con los hechos justicia-
bles el presupuesto del careo (68). Sin embargo, tampoco puede
descartarse que, durante la práctica del careo, alguno de los care-
ados, o todos, realicen declaraciones sobre los hechos objeto del
proceso, declaraciones que, evidentemente, podrán ser valoradas
como prueba directa (69).
Esta naturaleza de prueba sobre la prueba del careo ha sido
reconocida de forma expresa y uniforme por la jurisprudencia.
Sin embargo, la misma jurisprudencia deduce de este dato que el
careo no es una verdadera diligencia de prueba; de donde extrae

Marey», La Ley, 7880): dentro de los fundamentos de hecho dedicados al aná-


lisis de la prueba, se puede leer el siguiente fragmento: «...respecto de esta pri-
mera cuestión, estimamos que hay prueba directa, consistente en las declara-
ciones de los coimputados S., D., A. y P., robustecidas por el resultado de los
careos que los dos primeros mantuvieron con B. ante este Tribunal...» (la cur-
siva es nuestra).
(68) También lo es en el Derecho italiano, donde, a tenor del art. 211 CPP,
«El careo se admitirá exclusivamente entre personas ya examinadas e interro-
gadas, cuando exista desacuerdo entre ellas sobre hechos y circunstancias
importantes» (manejamos la traducción de VILLAGÓMEZ, «El nuevo proce-
so penal italiano», cit).
(69) Así sucedió en el supuesto contemplado por la STS de 25 de Septiem-
brede 1995 (RAJ 6641): «Por lo que se refiere al hecho D de la calificación
acusatoria (...) no cabe estimar infringida la presunción constitucional de ino-
cencia pues en este caso sí existe una prueba válida como lo es la diligencia de
careo practicada a presencia judicial en la que ambos (D. y R.) acusan a los
cinco careados del robo, identificándoles y narrando de modo expreso la sus-
tracción de dinero mediante intimidación en una acción conjunta de los cinco
acusados, diligencia en la que no solamente intervienen el Juez y el Secretario
sino también la Letrada defensora de los cinco detenidos, por lo que reviste, en
principio, las garantías suficientes para su valoración probatoria previa repro-
ducción en el juicio oral, dada la imposibilidad de comparecencia de los testi-
gos, residentes en el extranjero» (F.J. 5.°, la cursiva es nuestra).

119
FERNANDO GASCÓN INCHAUSTI

la procedencia de aplicarle un tratamiento procesal restrictivo,


pues hace depender la admisión del careo no ya sólo de su perti-
nencia, sino también de un juicio valorativo discrecional del Tri-
bunal de instancia, que está exento de cualquier posible censura
casacional (70). Esta doctrina jurisprudencial ha recibido incluso
el refrendo del Tribunal Constitucional que, atribuyéndole carác-
ter discrecional y subsidiario, parece excluir el careo del conteni-
do del derecho a la prueba pertinente del art. 24.2 CE (71).

(70) «...el careo no es propiamente un medio de prueba autónomo e inde-


pendiente, sino una diligencia complementaria o medio extraordinario de com-
probación de la fuerza probatoria y credibilidad de las declaraciones y mani-
festaciones de los imputados y los testigos, al objeto de contrastar su valor y
depurar o aclarar las contradicciones o discordancias que entre ellas puedan
existir.» (ATS de 12 de Febrero de 1997, RAJ 1366, F.J. 1.°); «... solicitada la
práctica de un careo en el acto del juicio oral (...), la decisión sobre su perti-
nencia queda encomendada a la libre y potestativa discrecionalidad del Tribu-
nal, de suerte que dicha decisión no puede ser objeto de revisión casacional.
Lógicamente, la imposibilidad de someter a la censura de esta Sala el uso que
haya hecho la Audiencia Provincial de una facultad libérrima, que no puede
generar indefensión alguna, en tanto no es el careo, en rigor, un verdadero
medio de prueba y la valoración de su necesidad está sujeta a la íntima y racio-
nal apreciación del juzgador...» (STS de 16 de Noviembre de 1987, RAJ 8514,
F.J. 1.°). Pueden verse también, entre otras muchas, las SSTS de 12 de Noviem-
bre de 1986 (RAJ 6937), de 18 de Noviembre de 1992 (RAJ 9359), de 17 de
Diciembre de 1992 (RAJ 10305) o de 4 de Noviembre de 1994 (RAJ 8399).
(71) STC 55/1984, de 7 de mayo (F.J. 4). La doctrina en que se asienta esta
sentencia nos parece no sólo desacertada, sino errónea. En primer término,
resulta frustrante que el TC insista en sostener «el carácter discrecional que tal
prueba ostenta», y no haya aprovechado la ocasión que se le había brindado para
reforzar la naturaleza probatoria que sin duda tiene el careo, para lo cual le
habría bastado con poner de relieve su influencia, igual a la de los demás medios
probatorios, para el pleno ejercicio del derecho de defensa de los justiciables.
Pero es que, además, yerra el TC cuando sostiene que tiene carácter subsi-
diario, «dado que —a su juicio—, de acuerdo con el art. 455 de la mencionada
Ley, sólo se practicarán cuando no fuese conocido otro modo de comprobar la
existencia del delito o la culpabilidad de alguno de los procesados. A los Tri-
bunales ordinarios —y no al Constitucional— corresponde efectuar dicha com-
probación y determinar (...) si la prueba existente es suficiente para deducir de
ella la culpabilidad de los procesados». A nuestro juicio, se equivoca el TC al

120
EL CONTROL DE LA FIABILIDAD PROBATORIA: «PRUEBA SOBRE LA PRUEBA»...

Este tratamiento del careo nos parece plenamente rechaza-


ble: resulta indudable que el careo es una diligencia de prueba en
sentido propio, aunque la finalidad con él pretendida no sea
directamente la convicción del juzgador sobre la existencia o
inexistencia de un hecho justiciable, sino acerca de qué declara-
ción debe tener prevalencia. Por ello, debe entenderse incluido
sin titubeos dentro del derecho constitucional a valerse de los
medios de prueba pertinentes (72); de hecho, el Tribunal Euro-
peo de Derechos Humanos, en las sentencias BRICMONT (73) y

atribuir al careo que se practique en el juicio oral una cualidad —la subsidia-
riedad— que sólo es predicable de esta diligencia cuando se lleva a cabo en la
fase instructora, máxime cuando utiliza tal calificación para excluir la aplica-
ción al careo de las exigencias dimanantes del art. 24.2 CE. En efecto, el art.
455 LECrim («No se practicarán careos sino cuando no fuere conocido otro
modo de comprobar la existencia del delito o la culpabilidad de alguno de los
procesados») está claramente pensado para la fase instructora, tanto por su ubi-
cación sistemática, como por los términos en que se expresa —«comprobar la
existencia del delito o la culpabilidad de los procesados»—, que son práctica-
mente los mismos con los que el art. 299 LECrim expresa la finalidad genéri-
ca del sumario; de hecho, sólo durante la instrucción tiene sentido el juicio de
comprobación acerca de la suficiencia de la prueba existente a que alude el TC,
dado el carácter investigador de esta fase del proceso penal (con lo que de
avance progresivo y recapitulación permanente de lo ya hecho tiene toda acti-
vidad investigadora). Pero es totalmente rechazable, como sostiene el TC, que
en el juicio oral el Tribunal pueda válidamente inadmitir a limine un medio de
prueba por considerar suficiente la existente: esto sería tanto como prejuzgar.
(De hecho, y aunque en un clarísimo obiter dictum, el TC parece reconocer
mayor peso al careo en su Sentencia 153/1997 de 29 de Septiembre: «Pero es
que, además, tampoco se permitió por la Sala de la Audiencia Provincial, sin
expresar motivación alguna de la negativa, la celebración de un careo que,
dadas las circunstancias, adquiría una especial relevancia»).
(72) Sostienen también esta opinión MORENO CATENA (con GIMENO
SENDRA y CORTÉS DOMÍNGUEZ), Derecho Procesal Penal, cit., pág. 416,
y RAMOS MÉNDEZ, El proceso penal, cit., pág. 353.
(73) Caso BRICMONT, Sentencia de 7 de Julio de 1989 (Boletín de Juris-
prudencia Constitucional, 129, 1992, págs. 147 y sigs., esp. fdtos. 78 a 85):
«...el ejercicio de los derechos de la defensa —fundamental en un proceso
justo— exigía en principio que los demandantes [ante el TEDH, acusados en el
proceso enjuiciado] tuvieran la posibilidad de discutir la versión del querellan-

121
FERNANDO GASCÓN INCHAUSTI

SAÏDI (74), ha considerado el derecho al careo como una de las


garantías del proceso justo que se derivan del art. 6 apartados 1
y 3.d) del Convenio Europeo, en la medida en que es un vehícu-
lo para hacer efectivo el derecho de contradicción («derecho a
interrogar o hacer interrogar a los testigos de la acusación»).
Además, aunque en fase de instrucción pueda habérsele
dado un carácter discrecional (el art. 451 establece que «podrá el
Juez celebrar careo»: pero es que, en instrucción, la mayoría de
las diligencias tienen, en principio, este carácter, pues su proce-
dencia depende de las fuentes de prueba que se vayan encon-
trando) y subsidiario (art. 455), nada hay ni en el art. 713 ni en
el 729.1.° que induzca a pensar que también tiene el careo esos
caracteres durante el juicio oral; al contrario, el 713 parece dar
por supuesto que es una diligencia de prueba cuya admisión no
está sometida a requisitos especiales, y tampoco dice nada en ese
sentido el art. 729.1.° (a diferencia, por ejemplo, del apartado 3.°,
en el que expresamente se alude a que el Tribunal considere
admisibles las diligencias propuestas).
En realidad, el único requisito añadido a la pertinencia para
que el juzgador deba admitir el careo como prueba y acceda a su
práctica es que se dé una efectiva contradicción entre las declara-
ciones de testigos y/o procesados (75) —y también, por exigen-
cias de la lógica, que esas declaraciones se hayan prestado en el
juicio oral (76)—: sólo en ese sentido puede hablarse de subsi-

te en todos sus aspectos durante un careo o una declaración, bien en audiencia


pública, bien caso de necesidad en su domicilio» (fdto. 81).
(74) Caso SAÏDI, Sentencia de 20 de Septiembre de 1993 (Boletín de Juris-
prudencia Constitucional, 187, 1996, págs. 101 y sigs.), donde el TEDH con-
sideró vulnerado el derecho a un proceso equitativo debido a la negativa de las
autoridades judiciales a organizar un careo del acusado con los testigos de
cargo.
(75) Así lo reconoce con acierto la STS de 19 de Enero de 1995 (RAJ 569).
(76) No es posible que haya careo si alguno de los que emitieron declara-
ción contradictoria no va a comparecer en el juicio oral, y su declaración se
lleva a él como prueba anticipada (art. 730 LECrim).

122
EL CONTROL DE LA FIABILIDAD PROBATORIA: «PRUEBA SOBRE LA PRUEBA»...

diariedad del careo (77). De hecho, ante otros supuestos de decla-


raciones contradictorias (los del art. 714 LECrim), nadie discute
la pertinencia de proceder a la diligencia de confrontación, y la
jurisprudencia, como ya vimos antes, ha llegado a sostener inclu-
so la necesidad de que la acuerde el juzgador de oficio.
Y precisamente porque su procedencia se halla en función
de la concurrencia efectiva de contradicciones entre lo declarado
en el juicio por testigos y/o acusados, su proposición no puede
someterse a término preclusivo alguno: de ahí que su práctica se
contemple en el art. 729.1.° como una de las excepciones a la
regla general de preclusión probatoria contenida en el art. 728
LECrim (78). Ahora bien, a nuestro juicio, tampoco debe esto
significar que no pueda proponerse su práctica ya en los escritos
iniciales de alegación de las partes, cuando sea previsible que se
plantee esa contradicción en el juicio oral, por ejemplo, en fun-
ción de lo que consta en las diligencias sumariales. En definiti-
va, la práctica de careos puede solicitarse en primer término por
las partes en los escritos de calificación provisional, de acusa-
ción y defensa (así como en aquellos otros momentos procesales
en que es posible solicitar de modo genérico la práctica de prue-
ba en los procedimientos abreviado y ante el Tribunal del Jura-
do); y también puede pedirse, en segundo término, durante el jui-
cio oral, en cuanto consten las contradicciones de los testigos
entre sí, con los procesados, o de éstos entre sí. En este segundo
supuesto, además, se reconoce expresamente al Presidente del
Tribunal (o al Juez de lo Penal) la facultad de decretar de oficio
su práctica (art. 729.1.° LECrim).
En cuanto a su práctica, se limita el art. 713 LECrim a
señalar que él Presidente no permitirá que medien insultos ni
amenazas, previsión que coincide con la establecida por el

(77) En este sentido, MORENO CATENA (con GIMENO SENDRA y


CORTÉS DOMÍNGUEZ), Derecho Procesal Penal, cit., pág. 415, y RAMOS
MÉNDEZ, El proceso penal, cit, pág. 352.
(78) Cfr. MORENO CATENA (con GIMENO SENDRA y CORTÉS
DOMÍNGUEZ), op. et loc. supra cit., y RAMOS MÉNDEZ, op. et loc. supra cit.

123
FERNANDO GASCÓN INCHAUSTI

art. 454 para los careos que se lleven a cabo durante la ins-
trucción. De hecho, los arts. 452 a 454 LECritn regulan con
cierto detalle el modo en que debe procederse a los careos en
esta fase procesal (79). Aunque algún sector doctrinal recha-
ce la aplicación de estas reglas mutatis mutandis al juicio
oral (80), a nuestro modo de ver no existe inconveniente para
hacerlo. Además, según indicaba Aguilera de Paz, las partes
tienen reconocida «la facultad de fijar antes de la celebración
de los careos los hechos o los extremos que deban ser objeto
de los mismos y aun de hacer a los careantes las preguntas
convenientes para su debido esclarecimiento» (81).

3.5. Supuestos de prueba sobre la prueba


de creación jurisprudencial: declaración
de coimputado y testimonio de la víctima
§. Los estudiados hasta ahora son todos supuestos en que la
propia ley procesal penal, de forma expresa o tácita, prevé la
práctica de actividad probatoria destinada a incidir en la fiabili-
dad o credibilidad de otras pruebas. Pero, además, la propia
jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo —en algunos
supuestos también la del Tribunal Constitucional—, al tutelar la
presunción de inocencia, ha establecido que determinadas prue-
bas deben ir revestidas o rodeadas de ciertas «garantías» para
poder desvirtuar eficazmente ese derecho del inculpado. Estas
«garantías» no son sino circunstancias o hechos que influyen en
la credibilidad de la prueba en cuestión (sea de forma positiva,
sea de forma negativa); y la actividad procesal que se desarrolla
en el juicio oral en relación con ellas tiene, evidentemente, natu-
raleza de prueba sobre la prueba, que ha de practicarse por exi-
gencias jurisprudenciales.

(79) Cfr. ARAGONESES MARTÍNEZ (con DE LA OLIVA SANTOS,


HINOJOSA SEGOVIA, MUERZA ESPARZA y TOMÉ GARCÍA), Derecho
Procesal Penal, cit., págs. 364-365.
(80) Cfr. PRIETO-CASTRO y GUTIÉRREZ DE CABIEDES, Derecho
Procesal Penal, cit, pág. 249.
(81) AGUILERA DE PAZ, Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Cri-
minal, cit., Tomo V, pág. 489.

124
EL CONTROL DE LA FIABILIDAD PROBATORIA: «PRUEBA SOBRE LA PRUEBA»...

Son dos (82) los principales supuestos en que la práctica de


prueba sobre la prueba viene directamente exigida por la juris-
prudencia: la declaración del coimputado y el testimonio de la
víctima del delito.
§. En primer término, según la Sala 2.a de nuestro Tribunal
Supremo (83), el valor como prueba de la declaración de un coim-
putado está condicionado al resultado de la comprobación de una
serie extremos, que podrían reconducirse a los siguientes (84):
— Ausencia de móvil espurio de la declaración del coim-
putado: que no exista o subyazga en la causa motivo alguno
del que se pueda deducir, aunque fuera indiciariamente, que
el coimputado ha prestado su declaración guiado por móvi-
les de odio personal, venganza, resentimiento, soborno, etc.

(82) A los que cabría sumar la jurisprudencia que, en desarrollo del art. 713
LECrim, interpreta el valor probatorio de los testimonios de referencia, de la
que ya nos hemos ocupado antes (cfr. supra, 3.1)
(83) Si en nuestro Ordenamiento ha sido la propia jurisprudencia la que se
ha ocupado de definir los límites de la declaración del coinculpado, es porque
la ley nada dice al respecto. En el Derecho italiano, en cambio, sí se prevé
expresamente esta figura: de un lado, el art. 197.1 CCP impide declarar como
testigos a los coimputados; ello no obstante, el art. 192.3 CPP establece que las
declaraciones realizadas por los coimputados se valorarán conjuntamente con
los demás elementos de prueba que confirmen su attendibilità (lo cual viene a
significar la falta de aptitud de estas declaraciones para fundar, por sí solas, una
sentencia de condena). Y en el Derecho alemán, aunque no se regula directa-
mente, sí que existen ciertos preceptos que dan por supuesta la declaración del
coacusado (Mitangeklagter o Mitbeschuldigter: cfr. §§ 247, 251 y 257 StPO).
(84) La jurisprudencia al respecto es vastísima. Entre las resoluciones más
recientes, cfr. el ATS de 9 de Julio de 1997 (RAJ 6655) y las SSTS de 11 de
Julio de 1997 (RAJ 6010), 28 de Noviembre de 1997 (RAJ 8237), 11 de Enero
de 1999 (RAJ 391), 22 de Enero de 1999 (RAJ 470) y 22 de Febrero de 1999
(RAJ 513); para la anterior, puede consultarse VEGAS TORRES, Presunción
de inocencia y prueba en el proceso penal, cit., pág. 176, notas 182-185;
MIRANDA ESTRAMPES, La mínima actividad probatoria en el proceso
penal, Barcelona, 1997, págs. 205-217; RIVES SEVA, La prueba en el proce-
so penal. Doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, 2.a ed., Pamplo-
na, 1996, págs. 149-154; y también FLORES PRADA, El valor probatorio de
las declaraciones de los coimputados, Madrid, 1998, págs. 31 y sigs.

125
FERNANDO GASCÓN INCHAUSTI

— Ausencia de ánimo de autoexculpación o de obtención


de un trato favorable en la sentencia.

— índole de las relaciones anteriores entre el coimputa-


do y el inculpado.

— Rasgos de la personalidad del coimputado declarante


que influyan en el valor probatorio de lo dicho por él.

Cada una de las partes, según su posición, tendrá interés en


acreditar al tribunal la presencia o ausencia de aquellos extremos
que determinan el grado de credibilidad de la declaración del
coimputado, pero con una peculiaridad: constatada la presencia
de algún «óbice de credibilidad», se impone la presunción de
inocencia, pues la declaración de un coimputado, en esas cir-
cunstancias, no es por sí sola prueba de cargo apta para determi-
nar la certeza de la culpabilidad del acusado.
Por otra parte, la doctrina del Tribunal Constitucional pare-
ce haber añadido un requisito nuevo, otro «factor de fiabilidad»
sin cuya concurrencia la declaración del coimputado carece de
aptitud suficiente para enervar el derecho a la presunción de ino-
cencia: la existencia de otras pruebas que, aunque sea mínima-
mente, corroboren la versión del coimputado (85); en otros tér-
minos, parece entender el Tribunal que en ningún caso podrá
fundarse una sentencia de condena únicamente en la declaración

(85) STC 153/1997, de 29 de Septiembre: «...la declaración incriminato-


ria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuan-
do siendo única, como aquí ocurre, no resulta mínimamente corroborada por
otras pruebas en contra del recurrente»; en idénticos términos, SSTC 49/1998,
de 2 de Marzo y 115/1998, de 1 de Junio («...el umbral mínimo que da paso
al campo de libre valoración judicial de la prueba practicada está conformado
en este tipo de supuestos por la adición a las declaraciones del coimputado de
algún dato que corrobore mínimamente su contenido. Antes de ese mínimo no
puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente
sólida o consistente desde la perspectiva constitucional que demarca la pre-
sunción de inocencia»). Se suma al criterio del TC la STS de 22 de Enero de
1999 (RAJ 470).

126
EL CONTROL DE LA FIABILIDAD PROBATORIA: «PRUEBA SOBRE LA PRUEBA»...

de un coimputado, con independencia del grado de fiabilidad


intrínseca que ofrezca (86).
§. En cuanto al valor probatorio del testimonio único de la
víctima, no es preciso poner de relieve los reparos y desconfian-
zas que, desde cierto ángulo, puede suscitar; pero, desde otra
perspectiva, no puede dejarse de lado el dato objetivo de que
existen determinados tipos de criminalidad respecto de los cua-
les no quedan más constancia ni más pruebas que la declaración
de la víctima (87). Pues bien, a juicio de nuestro Tribunal Supre-
mo, para fundamentar una sentencia condenatoria en esta única
prueba, es necesario que el Tribunal de instancia compruebe la
concurrencia de tres extremos o requisitos (88):
— Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las
relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la

(86) Lo cual, a nuestro juicio, supone una innovación legislativa —cuya


introducción por el Tribunal Constitucional resulta más que discutible— que
equipara a nuestro Ordenamiento con el italiano: en efecto, de modo expreso el
art. 192.3 del Codice di procedura penale prohibe al juzgador valorar la decla-
ración de un coimputado si no va acompañada de otros medios de prueba que
la corroboren.
(87) Los ejemplos más clásicos, a los que alude casi siempre la jurispru-
dencia que aborda estas cuestiones, son los delitos contra la libertad sexual y
los de robo con violencia o intimidación contra las personas.
(88) Cfr., entre las más recientes, las SSTS 19 de Junio de 1991 (RAJ
4757), de 27 de Abril de 1992 (RAJ 3201), de 26 de Mayo de 1992 (RAJ 4487),
de 9 de Septiembre de 1992 (RAJ 7098), de 1 de Abril de 1993 (RAJ 3064), de
18 de Mayo de 1993 (RAJ 4173), de 26 de Mayo de 1993 (RAJ 4321), de 14
de Diciembre de 1993 (RAJ 9445), de 28 de Marzo de 1994 (RAJ 2610), de 28
de Marzo de 1995 (RAJ 2244), de 11 de Octubre de 1995 (RAJ 7852), de 9 de
Junio de 1997 (RAJ 4876), de 30 de Septiembre de 1997 (RAJ 6831), de 29 de
Diciembre de 1997 (RAJ 9218), de 21 de Enero de 1999 (RAJ 248), de 26 de
Enero de 1999 (RAJ 949), de 10 de Febrero de 1999 (RAJ 846) y de 13 de
Febrero de 1999 (La Ley 2235); y los AATS de 16 de Octubre de 1996 (RAJ
7184) y de 19 de Noviembre de 1997 (RAJ 8932). Vid. también VEGAS
TORRES, Presunción de inocencia y prueba en el proceso penal, cit., págs.
179-181 y MIRANDA ESTRAMPES, La mínima actividad probatoria en el
proceso penal, cit., págs. 182-190.

127
FERNANDO GASCÓN INCHAUSTI

deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, ene-


mistad, venganza., enfrentamiento, interés o de cualquier
índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para
generar certidumbre.

— Verosimilitud, es decir, constatación de la concurren-


cia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que
avalen su declaración.

— Persistencia en la incriminación, que debe ser prolonga-


da en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones.

A tenor de esta jurisprudencia, no es estrictamente necesa-


ria la concurrencia simultánea de estos tres requisitos o «garan-
tías» para que la declaración de la víctima pueda tener eficacia
probatoria de cargo; pero la condena en ausencia de todas ellas
supone un quebrantamiento de la presunción de inocencia por
vacío probatorio —quebrantamiento que puede ser controlado
(y efectivamente lo es) (89) por el Tribunal Supremo en casa-
ción—.
Estos dos son los supuestos en que puede hablarse de
una línea jurisprudencial más consolidada. Además, tam-
bién alude nuestro TS a determinadas «garantías» que han
de rodear los testimonios de menores o de personas con
minusvalías psíquicas, cuando conecta su eficacia probato-
ria a la presencia de otros elementos de los que se deduzca su
credibilidad (90); también exige la jurisprudencia «garantías
adicionales» para poder fundar una condena en un recono-
cimiento de la voz del acusado, cuando su voz ya está graba-
da en una cinta como consecuencia de una intervención tele-
fónica ordenada judicialmente (91). Lo que ocurre es que —a

(89) Aparte de las sentencias antes citadas, y entre las más recientes, cfr. las
SSTS de 9 de Junio y 30 de Septiembre de 1997 (RAJ 4876 y 6831).
(90) Cfr. SSTS de 6 de Abril de 1992 (RAJ 2857), 4 de Febrero de 1993
(RAJ 934) y 24 de Enero de 1994 (RAJ 271).
(91) Cfr., entre otras, las SSTS de 17 de Abril de 1989 (RAJ 3364), 30 de
Noviembre de 1992 (RAJ 9560), 30 de Diciembre de 1993 (RAJ 9820), 6 de
Febrero de 1995 (RAJ 755), 8 de Febrero de 1997 (RAJ 888) y 3 de Noviem-
bre de 1997 (Tribunales de Justicia, 1998-7, § 162, págs. 806 y sigs., con
Comentario de BANACLOCHE PALAO).

128
EL CONTROL DE LA HABILIDAD PROBATORIA: «PRUEBA SOBRE LA PRUEBA»...

diferencia de lo que sucede con las declaraciones de las vícti-


mas o de los coimputados— aquí no se «tasan» o enumeran
aquellas circunstancias, sino que se remite la jurisprudencia
de modo más general a un refuerzo probatorio que puede
tener diversos orígenes, según cada caso.

§. En estos casos, la Ley no impone de modo expreso con-


troles a la fiabilidad de la prueba, pero sí lo hace la jurispruden-
cia, bajo la forma de requisitos para poder considerarla como
mínima actividad probatoria de cargo con aptitud suficiente para
destruir la presunción de inocencia. Según estén enunciados en
términos positivos o negativos estos requisitos, su ausencia o su
presencia impedirán o no determinar la certeza de la culpabili-
dad basándose en esa prueba —y viceversa—.
Antes que nada, nos interesa insistir en que es prueba sobre
la prueba la actividad que se lleva a cabo en el proceso penal para
demostrar la concurrencia o la ausencia de los requisitos esta-
blecidos jurisprudencialmente para considerar cuándo una prue-
ba tiene la necesaria credibilidad de acuerdo con las reglas de la
lógica y de la experiencia y es, en consecuencia, apta para des-
virtuar la presunción de inocencia.
Pero, además, queremos poner de relieve otro fenómeno.
Si nos fijamos, el Tribunal Supremo y el Constitucional no se
limitan a detectar y objetivizar una serie de causas de las que se
infiere la fiabilidad o la falta de fiabilidad de ciertas pruebas
(las declaraciones de coimputados y de víctimas). Van más allá,
pues también tipifican u objetivizan las consecuencias que
debe tener una valoración positiva de dichos extremos. No es
sólo que, v.g., el odio de un coimputado hacia el otro pueda
hacer sospechosa su declaración; es que, según el Tribunal
Supremo y el Constitucional, la anula y no permite usarla para
fundar una eventual sentencia condenatoria, con independencia
de que, a juicio del juzgador, efectivamente en ese supuesto
concreto ese dato haya influido en la declaración del coimpu-
tado.

129
FERNANDO GASCÓN INCHAUSTI

Más aún: el Tribunal Supremo —sobre todo al controlar la


declaración del coimputado— se arroga la facultad de corregir
una incorrecta aplicación de esta regla por el juzgador de instan-
cia y, si se deduce de los autos alguna de estas causas, procede a
casar la sentencia y a dictar en sustitución suya otra absolutoria,
respetuosa con el derecho a la presunción de inocencia (salvo
que obraran otras pruebas en autos) (92).
Resulta evidente que este proceder del Tribunal Supremo es
plenamente respetuoso con los límites de la casación penal. Y es
que, en rigor, no se está llevando a cabo una valoración de la
prueba diferente a la que realizó el juzgador de instancia; antes
bien, se está controlando que el carácter incriminatorio de la
prueba se pueda deducir de una valoración que resulta conforme
a las reglas de la lógica y de la experiencia o, en términos del TS,
se está comprobando «la estructura racional del discurso valora-
tivo» (93). Se trata, por tanto, de un juicio estrictamente casa-

(92) Cfr. VEGAS TORRES, Presunción de inocencia y prueba en el pro-


ceso penal, cit., págs. 177-178; también JAÉN VALLEJO, «El criterio racional
en la apreciación de la prueba penal», Revista de Derecho Procesal, 1989,
págs. 69-79, e IGARTUA SALAVERRIA, Valoración de la prueba, motivación
y control en el proceso penal, Valencia, 1995, esp. págs. 44-57 y 95-126.
(93) STS de 29 de Diciembre de 1997 (RAJ 9218), F.J. 10.°. Es decir, que la
valoración de la prueba no puede ser controlada por el Tribunal Supremo en
cuanto tal, sino tan sólo en la medida en que una valoración desacertada haya
podido infringir otros derechos fundamentales (principalmente la presunción de
inocencia, cuando se llega al carácter incriminatorio de la prueba vulnerando las
reglas de la lógica y de la experiencia). Pero, de modo general, la valoración de
la prueba y, en particular, la credibilidad de los medios aportados al proceso es
competencia exclusiva del juzgador de instancia, por estar sustancialmente
unida a la inmediación. Sobre esto último, y entre la jurisprudencia más recien-
te, pueden verse las SSTS de 29 de Octubre de 1996 (RAJ 7670), 21 de Enero
de 1997 (RAJ 2205), 14 de Marzo de 1997 (RAJ 1945), 17 de Marzo de 1997
(RAJ 1731), 18 de Marzo de 1997 (RAJ 2523), 15 de Abril de 1997 (RAJ 2930),
13 de Febrero de 1999 (La Ley, 2235), 9 de Marzo de 1999 (La Ley, 2891) y los
AATS de 12 de Febrero de 1997 (RAJ 1365) y 12 de Noviembre de 1997 (RAJ
8886). Cfr. también MARTÍNEZ ARRIETA, El recurso de casación penal.
Control de la presunción de inocencia, Granada, 1996, págs. 139 y sigs.

130
EL CONTROL DE LA HABILIDAD PROBATORIA: «PRUEBA SOBRE LA PRUEBA»...

cional, desvinculado de la inmediación, cuyo objetivo es la tute-


la del derecho fundamental a la presunción de inocencia en cum-
plimiento de lo dispuesto por el art. 5.4 LOPJ (94).
Esta admisión del control en casación del «carácter racional
del discurso valorativo» nos parece, en sí misma, un avance, una
conquista más en la tutela del derecho a la presunción de ino-
cencia (95), e incrementa sin duda la seguridad jurídica, en la
medida en que se combate con ella la arbitrariedad (96). Lo
mismo ha de decirse, mutatis mutandis, de la aplicación por el
Tribunal Constitucional en sede de recurso de amparo de sus
reglas sobre la necesidad de que las declaraciones de los coim-
putados estén corroboradas por otras pruebas.
Sin embargo, no podemos dejar de manifestar una reserva:
y es que, a nuestro juicio, una excesiva vinculación del Tribunal
Supremo o del Constitucional a los parámetros de fiabilidad que
ellos mismos han establecido supone en realidad la institución,
de forma encubierta, de un sistema de valoración tasada de la
prueba —reducido, eso, sí, a la prueba sobre la prueba, y sólo
para determinados tipos de prueba—. En otras palabras, es la
propia jurisprudencia la que indica las consecuencias que ha de
tener, a la hora de dictar la sentencia, la prueba de un determi-

(94) Cfr. VEGAS TORRES, Presunción de inocencia y prueba en el pro-


ceso penal, cit., pág. 181: «... dando crédito el Tribunal de instancia a la decla-
ración de la víctima en ausencia de dichas condiciones, podría considerarse que
ignora las reglas de la lógica y los principios de la experiencia, cuyo respeto por
el juzgador, según la más reciente jurisprudencia, entra de lleno en el terreno
de las cuestiones que pueden ser discutidas en el recurso de casación».
(95) Por ello mismo, no duda VEGAS TORRES en proponer que «dicha
facultad se extienda al ámbito de las declaraciones de simples testigos que no
estén en el proceso como inculpados» (op. cit., pág. 178: cfr. también pág. 181).
(96) Recientemente, cfr. los AATS de 10 de Enero de 1996 (RAJ 72), de 17
de Enero de 1996 (RAJ 289) o de 12 de Noviembre de 1997 (RAJ 8407), y las
SSTS de 28 de Marzo de 1995 (RAJ 2244), 27 de Enero de 1997 (RAJ 332), 8
de Mayo de 1997 (RAJ 4036), 11 de Julio de 1997 (RAJ 6010), 2 de Febrero
de 1998 (RAJ 936) y 2 de Abril de 1998 (RAJ 2968), entre otras.

131
FERNANDO GASCÓN INCHAUSTI

nado hecho (97): probado, por seguir con el ejemplo, el odio de


un coimputado hacia otro, el juzgador penal debe, necesaria-
mente y con independencia de su personal convicción, tener su
testimonio por no fiable y, en consecuencia, tiene prohibido
basar en él su condena. Y si, a pesar de ello lo hiciera, podrá
esperarse una revocación de su sentencia por el Tribunal Supre-
mo —o, en último término, por el Tribunal Constitucional—.
Y cabe preguntarse hasta qué punto una exacerbación de
esta orientación jurisprudencial resultaría compatible con la
regla general de libre valoración probatoria que rige en nuestro
proceso penal. ¿Acaso no podría el juzgador de instancia, tras
valorar la concurrencia de alguno de estos «indicios de no fiabi-
lidad», expresar en la sentencia que, a pesar de su concurrencia
en el caso concreto, el testimonio del coimputado reviste, a su
juicio, credibilidad suficiente? (98). En nuestra opinión, siempre
que motive en su sentencia las razones de su convicción, no
debería privarse al juzgador de instancia de la posibilidad de
valorar en cada caso concreto la incidencia real que tiene sobre
la credibilidad de la prueba la causa tasada por la jurisprudencia
y de que su valoración no chocara con las reglas de la lógica y la
experiencia (99). Lo contrario supone tanto como afirmar que es

(97) Según MIRANDA ESTRAMPES (La mínima actividad probatoria en


el proceso penal, cit., pág. 580), «tales notas o condiciones actúan como autén-
ticas reglas de valoración de la prueba, sometidas a revisión casacional» (la
cursiva es nuestra).
(98) Semejantes cuestiones se plantea también MIRANDA ESTRAMPES,
La mínima actividad probatoria en el proceso penal, cit., págs. 578 y sigs. En
particular, critica este autor que el Tribunal Supremo «controle en casación su
aplicación con criterios meramente automáticos» (pág. 583). En la doctrina ita-
liana, manifiesta análogas dudas DOMINIONI («La valutazione delle dichia-
razioni dei pentiti», cit., págs. 758-760).
(99) Y, en sentido contrario, como señala MIRANDA ESTRAMPES, «si el
Tribunal de instancia omitiere cualquier referencia a las causas o razones que
sustentan la concesión de credibilidad a la declaración de un coimputado o de
una víctima, especialmente cuando la estrategia defensiva se ha basado en la
impugnación de tales testimonios por falta de credibilidad, nos encontraríamos

132
EL CONTROL DE LA HABILIDAD PROBATORIA: «PRUEBA SOBRE LA PRUEBA»...

siempre ilógico y contrario a las reglas de la experiencia consi-


derar fiable el testimonio de alguien que odia al inculpado, o que
pretende autoexculparse con la incriminación de aquél.
No dudamos de que esta aseveración debiera tenerse por
cierta, al menos en el plano procesal, si así lo previera expresa-
mente el legislador (como hace, v.g., el art. 192.3 del CPP italia-
no, cuando prohibe al juzgador valorar la declaración de un
coimputado si no va acompañada de otros medios de prueba que
la corroboren), pues, al fin y al cabo, la prueba legal supone el
acogimiento por el legislador de las reglas de la lógica y la expe-
riencia; lo que nos parece más discutible es que la jurisprudencia
pueda asumir el papel del legislador en una cuestión tan com-
prometida.

ante una modalidad de razonamiento arbitrario» (La mínima actividad proba-


toria en el proceso penal, cit., pág. 584).

133
4. PROPOSICIÓN Y PRÁCTICA DE LA PRUEBA
SOBRE LA PRUEBA
§. En los supuestos tasados que hemos examinado hasta ahora,
la Ley se ocupa no sólo de establecer el mecanismo de control de
la fiabilidad de la prueba, sino que, además, regula expresamente
el momento y la forma de proceder a la actividad probatoria.
Así, las preguntas generales de la ley se formulan al
comienzo de la declaración testifical; la recusación de los
peritos, en el momento establecido en el art. 662 LECrim; la
confrontación con las propias declaraciones, una vez se haya
prestado la declaración contradictoria (arts. 714 LECrim y
46.5 LOTJ); y el careo, según señala el art. 729.1°.

Evidentemente, los casos expresamente tipificados por la Ley


no agotan la prueba sobre la prueba de posible práctica en el juicio
oral. Al contrario, lo habitual será proceder a aquellas diligencias
que, en cada caso concreto, resulten necesarias para corroborar o
desvirtuar la eficacia probatoria de algún medio concreto de prue-
ba. El único límite a esta libertad lo constituye la exigencia de que
las diligencias que se propongan a tal fin sean pertinentes y se ajus-
ten a alguno de los medios de prueba legalmente tipificados. No
existen, como ya se vio antes, medios «atípicos» de prueba sobre la
prueba. Lo cual no deja de ser lógico, si se tiene en cuenta que la
prueba sobre la prueba no es más que un tipo de prueba que sólo se
distingue por sus peculiares finalidad y objeto.
Siendo medios de prueba ordinarios, que han de practicarse
en el juicio oral, su régimen de proposición y prueba serán, en
principio, también los generales. De modo que:

135
FERNANDO GASCÓN INCHAUSTI

a) Los hechos objeto de la prueba sobre la prueba deberán


afirmarse por cada parte en el escrito alegatorio oportuno (escri-
tos de calificaciones provisionales en el procedimiento ordinario
y ante el Tribunal del Jurado; escritos de acusación y defensa en
el procedimiento abreviado).
b) Los concretos medios de prueba que cada parte conside-
re adecuados para demostrar esos hechos se propondrán asimis-
mo en los momentos procesales oportunos a tal efecto: 1) en el
procedimiento ordinario, el escrito de calificación provisional —
art. 656 LECrim—; 2) en el procedimiento abreviado, los escri-
tos de acusación —art. 790.5.III LECrim— y defensa —art.
791.1.i.f/ LECrim—, el turno de intervenciones (cuestiones pre-
vias) (1) —art. 793.2 LECrim— y el acto de inicio de las sesio-
nes —arts. 791.3 y 792.1.II LECrim—; 3) y en el procedimien-
to ante el Tribunal del Jurado, el escrito de calificación
provisional —art. 29 LOTJ—, el escrito planteando cuestiones
previas —art. 36.1.e) LOTJ— y el acto de inicio de las sesiones
del juicio oral —art. 45 i.f LOTJ—.
c) Para decidir sobre la admisión y denegación de la prueba
sobre la prueba propuesta, el órgano judicial, como de ordinario,
deberá comprobar su pertinencia; y su resolución estará sujeta al
régimen general de protestas y recursos establecido en materia
probatoria (art. 659 LECrim para el procedimiento ordinario;

(1) Cfr., no obstante, MARCHENA GÓMEZ, quien señala cómo en oca-


siones la jurisprudencia ha inadmitido en esta fase diligencias de prueba cuya
finalidad era la de verificar la credibilidad de otras pruebas («El juicio oral.
Cuestiones previas», en AA.VV, El juicio oral en el proceso penal. Especial
referencia al procedimiento abreviado, Granada, 1995, pág. 169). Sin embargo,
de la jurisprudencia que cita este autor (en especial de la STS de 17 de Diciem-
bre de 1992 —RAJ 10305—) no nos parece que se pueda deducir lo anterior:
es cierto que en ella la Sala 2.a confirma la denegación de prueba propuesta
ante la Audiencia en esta fase: pero ni lo hace por la fase en que se propuso, ni
tampoco porque lo propuesto fueran diligencias de «prueba sobre la prueba»
(en concreto «psicotécnica para determinar el grado de sinceridad del acusado»
y «examen de capacidad memorística de los testigos»), sino por su falta de uti-
lidad y pertinencia atendidas las circunstancias del caso concreto.

136
EL CONTROL DE LA HABILIDAD PROBATORIA: «PRUEBA SOBRE LA PRUEBA»...

arts. 790.5 III, 790.6 VII, 792.1 I y 792.1II para el abreviado; art.
37.2 II LOTJ para el procedimiento ante el Tribunal del Jurado).
d) Se procederá a su práctica igualmente en el momento pro-
cesal oportuno y conforme a las reglas ordinarias.
e) Además, en ocasiones, la prueba sobre la prueba no
requerirá de medios probatorios distintos a aquéllos de los que
pretenda valerse la parte —o su contraria— para la prueba direc-
ta: el mismo testigo que es preguntado por el Ministerio Fiscal
acerca de alguno de los elementos del hecho punible puede ver
puesta en entredicho su fiabilidad a través del interrogatorio a
que lo someta el defensor del acusado.
§. De lo expuesto podría deducirse que el régimen de proposi-
ción y práctica de la prueba sobre la prueba no plantea especiali-
dades ni dificultades. Sin embargo, lo cierto es que tanto su objeto
como su finalidad pueden llegar a ser fuente de necesidades que no
se solventan acudiendo al régimen general de proposición y prácti-
ca probatorias. Y es que, como ya se ha dicho, la prueba sobre la
prueba versa sobre hechos distintos de aquéllos que integran el
objeto del proceso penal, razón por la cual no siempre son conoci-
dos de antemano por la parte a quien interesaría su prueba, en cuyo
caso tampoco habrán podido ser oportunamente afirmados en los
escritos de alegación. Y, precisamente por ello, su utilidad o nece-
sidad no siempre serán conocidas apriori por las partes, pudiendo
plantearse o «sobrevenir» a lo largo del juicio oral (2), por lo que
será igualmente posible que no se haya propuesto su práctica en los
momentos procesales previstos a tal fin.
En otras palabras, no siempre puede la parte prever la posi-
bilidad de desvirtuar la prueba propuesta por la contraria hasta

(2) DOMINIONI lo expresa de manera gráfica: «l'id quod plerumque acci-


dit diveridicità, da cui si muove, cede il passo alla necessità della verificazio-
ne (o meglio, di una verificazione ulteriore) non appena insorga un qualsivo-
glia elemento dissonante da quella massima di esperienza» («La valutazione
delle dichiarazioni dei pentiti», cit., pág. 754).

137
FERNANDO GASCÓN INCHAUSTI

que no se ha procedido a su práctica; y, viceversa, tampoco se le


puede exigir en todo caso que prevea la necesidad de reforzar la
eficacia de algún medio de prueba del que pretenda valerse hasta
que no se encuentra el juicio oral ya avanzado (v.g., imagínese
que contaba con dos testigos, uno sólido y el otro menos sólido,
y el primero de ellos, contra todo pronóstico, no comparece al jui-
cio oral). ¿Debe verse privada la parte del derecho a practicar
prueba sobre la prueba por el solo hecho de que, en el proceso, ya
hayan precluido de modo general los trámites en que era posible
la proposición probatoria? ¿O, antes al contrario, ha de serle posi-
ble alegar hechos nuevos y proponer su práctica fuera de plazo?
El problema tiene su origen, por tanto, en la existencia de
normas preclusivas en materia de proposición probatoria
(aunque su rigidez sea diferente en los diversos procedimien-
tos por delito regulados en nuestras leyes procesales penales).
No se plantearía si se permitiera solicitar la práctica de prue-
bas en cualquier momento del juicio oral; esto es precisamen-
te lo que sucede en el Ordenamiento alemán, donde no existe
preclusión probatoria alguna, como paladinamente expresa el
§ 246 (1) StPO: «La práctica de una prueba no podrá ser
rechazada sólo porque el medio de prueba o los hechos a pro-
bar hubieran sido alegados demasiado tarde» (3). En el italia-
no también recibe la cuestión un tratamiento adecuado, pues-
to que, sin excluirse ciertas preclusiones tendentes a fomentar
la diligencia de las partes (cfr. arts. 468 y 493.3 CPP), en caso
de estimarse necesario, el art. 507 CPP permite la práctica de
nuevos medios de prueba, y el 495.4, que se admita en el jui-
cio oral la práctica de pruebas excluidas anteriormente.

En cualquier caso, ha de quedar claro que esta necesidad


sobrevenida de practicar prueba sobre la prueba requiere un tra-
tamiento especial cuando los concretos medios de prueba de los
que pretenda valerse la parte interesada no puedan practicarse en
el acto (por haber sido ya admitidos), es decir, que requieran una
proposición individualizada y un juicio de admisibilidad separa-
do. No será éste el caso, v.g., cuando el testigo al que se quiera
interrogar se encuentre ya incluido en las listas admitidas por el

(3) Utilizamos la traducción de GÓMEZ COLOMER, en El proceso penal


alemán, cit.

138
EL CONTROL DE LA FIABILIDAD PROBATORIA: «PRUEBA SOBRE LA PRUEBA»...

tribunal: siendo así, tan sólo será necesario añadir las «nuevas»
preguntas al interrogatorio que se pretendía formularle (4).
A tratar de analizar de qué forma subviene la Ley a esta
necesidad de alegación y proposición probatoria extemporáneas
dedicaremos este epígrafe (5), distinguiendo entre los dos posi-

(4) Así parece deducirse de lo afirmado por la STS de 9 de Marzo de 1999


(La Ley, 2891): la defensa del acusado sostenía que la declaración tras un biom-
bo de los testigos (policías que procedieron a la detención) había infringido el
derecho de contradicción e invalidaba el testimonio prestado por aquéllos; la Sala
2.a, en cambio, partiendo de la base de que la identidad de los testigos no se había
ocultado, rechazó el argumento al considerar que hubiera sido posible, en el acto
del juicio, formularles a los testigos aquellas preguntas destinadas a poner de
relieve cualquier motivo (en concreto, la enemistad) que los desvalorizara: «... el
letrado de la defensa pudo dirigir a los testigos cuantas preguntas estimó perti-
nentes. Si concurrían motivos de enemistad en relación con los funcionarios que
le detuvieron, pudo manifestarlo así a su letrado para que éste, a la vista de la ver-
dadera personalidad de los comparecientes que constaba en el acta hubiese for-
mulado en el acto cualquier tacha de las prevenidas en la ley» (F.J. 2.°).
(5) Cuando se trata de pruebas sobre alguno de los elementos integrantes
del objeto del proceso (las que aquí estamos llamando pruebas directas), la
cuestión reviste caracteres distintos. El principio acusatorio impide la intro-
ducción, una vez iniciado el juicio oral, de elementos de hecho nuevos que pue-
dan modificar ese objeto y cuya prueba resulte necesaria —salvo los especia-
les supuestos encajables dentro de la «sumaria instrucción suplementaria» del
art. 746.6.° LECrim—. Sin embargo, no es contrario al principio acusatorio ale-
gar extemporáneamente hechos, que afecten al valor probatorio de las pruebas
practicadas en el proceso, en la medida en que estos hechos no inciden sobre la
delimitación de lo que es objeto de la controversia.
Lo que sí es posible, en relación con la prueba directa, es que se plantee duran-
te el juicio oral la necesidad o la propia posibilidad (v.g., por descubrimiento tar-
dío de la fuente probatoria) de aportar nuevos medios de prueba, diferentes de los
propuestos «en tiempo y forma», pero que tengan por objeto los hechos afirma-
dos por las partes en sus escritos alegatorios (es decir, que no supongan altera-
ciones en el objeto del proceso). Esta opción no contraviene, a nuestro juicio, ni
el principio acusatorio ni el de aportación de parte, aunque un empleo «incon-
trolado» puede chocar con las más elementales necesidades de organización y
planificación de la actividad procesal a lo largó del juicio oral. De hecho, en el
procedimiento ordinario, este último criterio prevalece de forma absoluta, tal y
como se deduce del art. 728 LECrim, según el cual «No podrán practicarse otras

139
FERNANDO GASCÓN INCHAUSTI

bles caminos que se presentan para resolver la cuestión: a ins-


tancia de parte y de oficio.

4.1. A instancia de parte: el art. 729.3.° LECrim.


§. Resulta evidente que la primera interesada en solicitar la
práctica de prueba sobre prueba, aunque sea en un momento pro-
cesal en principio inidóneo para la proposición probatoria, es la
parte a quien conviene servirse de ella.

diligencias de prueba que las propuestas por las partes, ni ser examinados otros
testigos que los comprendidos en las listas presentadas». Sin embargo, se aprecia
una tendencia más acusada en cuanto a la facilitación de la proposición probato-
ria en diversos momentos —sin llegar, eso sí, a una desaparición de la preclusión,
como sucede en el Derecho alemán [§ 246 (1) StPO]— en los procedimientos
abreviado y ante el Tribunal del Jurado, en los que el legislador ha previsto un sis-
tema «escalonado» de proposición probatoria, que subviene mejor a las necesida-
des descritas (cfr., para el procedimiento abreviado, los arts. 790.5 III —escrito de
acusación—, 791.2 —escrito de defensa—, 792.1II —hasta inicio de las sesiones
del juicio oral—, 793.2 —turno de intervenciones— y 793.7 —tras conclusiones
definitivas de la acusación que resulten agravatorias o que modifiquen la tipifica-
ción penal de los hechos—, todos ellos de la LECrim; y para el procedimiento ante
el Tribunal del Jurado, los arts. 29.1 —escrito de calificación—, 36. 1.e) —cues-
tiones previas— y 45 —alegaciones previas al inicio de las sesiones del juicio—,
de la LOTJ: en cuanto a esto último, vid. CHOZAS ALONSO, «Comentario al art.
45», cit., quien pone de relieve la utilidad de esta última oportunidad en la posibi-
lidad de que «tras oír a las demás partes en sus alegaciones previas, aparezca algún
dato nuevo que haga precisa, a juicio del proponente, su verificación a través de
algún nuevo medio probatorio»). Esta forma de proceder ha sido criticada por
algún sector doctrinal, porque obliga al Juez a pronunciarse reiteradamente sobre
la admisión de pruebas sin conocer su objeto (cfr. GIMENO SENDRA —con
MORENO CATENA y CORTÉS DOMÍNGUEZ—, Derecho Procesal Penal, cit,
pág. 320), aunque, desde otro, se propugna la supresión de toda limitación pre-
clusiva a la proposición probatoria en el proceso penal, siempre que exista posibi-
lidad de práctica contradictoria (cfr. SERRA DOMÍNGUEZ, «El juicio oral»,
Estudios de Derecho Procesal, Barcelona, 1969, pág. 779, y RAMOS MÉNDEZ,
El proceso penal, cit, pág. 360; véase también la STS de 29 de Septiembre de
1998, La Ley 9722, que vincula con gran claridad preclusión y derecho de con-
tradicción en materia de iniciativas probatorias extemporáneas, aunque la solución
a la que llega no es, a nuestro juicio, la más idónea).

140
EL CONTROL DE LA FIABILIDAD PROBATORIA: «PRUEBA SOBRE LA PRUEBA»...

En un caso concreto, el del careo, ya vimos que la LECrim


es bien consciente de estas dificultades (pues la necesidad del
careo sólo surge si efectivamente han tenido lugar declaraciones
contradictorias en el juicio oral), y permite, en su art. 729.1.°,
que su práctica se pueda solicitar en el momento en que se pon-
gan de relieve las contradicciones (es decir, su presupuesto de
admisibilidad), escapando asi a la regla general de preclusión
probatoria contenida en el art. 728 LECrim:
«No podrán practicarse otras diligencias de prueba que
las propuestas por las partes, ni ser examinados otros testi-
gos que los comprendidos en las listas presentadas».

El art. 729.1.°, sin embargo, sólo es útil cuando el medio de


prueba sobre prueba adecuado sea la diligencia de careo. Por
ello, una solución de carácter más general debe buscarse en el
apartado 3.° del mismo art. 729 LECrim:
«Se exceptúan de lo dispuesto en el artículo anterior:

3.°. Las diligencias de prueba de cualquier clase que en el


acto ofrezcan las partes para acreditar alguna circunstancia
que pueda influir en el valor probatorio de la declaración de
un testigo, si el Tribunal las considera admisibles».

Grosso modo, podemos decir que esta norma parece repre-


sentar una forma adecuada de subvenir a las necesidades antes
expuestas. En primer término, el precepto salva sin dificultad
el primer escollo que hemos descrito, la falta de alegación de
los hechos objeto de la prueba sobre la prueba: y es que, al per-
mitir sin más la proposición de las diligencias de prueba para
acreditar «alguna circunstancia» de influencia en el valor pro-
batorio del testimonio, está dando por supuesta la previa alega-
ción —en ese mismo momento— de esta circunstancia por el
proponente (6). Y también sortea la segunda dificultad —falta

(6) Por ello, no debe aplicarse con rigor a la prueba sobre la prueba la doc-
trina del Tribunal Constitucional acerca de los presupuestos del derecho a la

141
FERNANDO GASCÓN INCHAUSTI

de proposición probatoria tempestiva—, pues expresamente


prevé este ofrecimiento tardío (7).
Debemos, pues, analizar con detalle este precepto, para tra-
tar de determinar si sería posible y conveniente darle virtualidad
y alcance general dentro de nuestro sistema procesal penal.

a) Ámbito de aplicación del art. 729.3.° LECrim.


§. De entrada, el tenor literal del precepto no presenta obs-
táculos insalvables para tratar de elevarlo a la categoría de norma
de aplicación general. Al contrario, una correcta intelección de
sus palabras es suficiente para atribuirle una proyección extensi-
va. Veamos de qué modo:
1. Al prever la utilización de «las diligencias de prueba de
cualquier clase», la LECrim está admitiendo de modo expreso
que puede acudirse a cualquier medio legal de prueba para
demostrar los hechos objeto de la prueba sobre la prueba, con
independencia de la dificultad o del tiempo que requiera llevar-
la a efecto. Es cierto que la Ley, a renglón seguido, exige que

prueba, que, según la STC 51/1985 de 10 de Abril, serían tres: 1.°, que el obje-
to de la prueba que se pretenda practicar sean hechos y no normas jurídicas; 2.°,
que los hechos estén previamente alegados, que ya hayan sido aportados al pro-
ceso; 3.°, que no se trate de hechos exonerados de prueba. Al menos el segundo
presupuesto debe ser interpretado de forma flexible en los casos que nos ocu-
pan. Resulta evidente que no puede proponerse prueba sobre un hecho no ale-
gado; lo que no puede exigirse, en los casos en que la necesidad de practicar
prueba sobre la prueba se plantee de forma sobrevenida durante las sesiones del
juicio oral, es que ese hecho conste como aportado al proceso desde el comien-
zo (en los escritos de alegación), sino que ha de bastar con la alegación que, en
los supuestos del art. 729.3.º LECrim, se efectuará, eso sí, de modo inmedia-
tamente anterior a la proposición probatoria, pero en unidad de acto con ella.
(7) Como señalaba AGUILERA DE PAZ, «la justificación por ese medio
pretendida tiene el mismo carácter que las tachas o cualquier otro concepto
análogo que no hubiera sido posible prever al proponer la prueba articulada
en el escrito de calificación correspondiente» (Comentarios a la Ley de Enjui-
ciamiento Criminal, cit., Tomo V, págs. 499-500, la cursiva es nuestra).

142
EL CONTROL DE LA HABILIDAD PROBATORIA: «PRUEBA SOBRE LA PRUEBA»...

esas diligencias se ofrezcan por las partes «en el acto»; sin


embargo, ello no puede entenderse como posibilidad de práctica
inmediata (8), sino que esta expresión hace referencia al momen-
to en que ha de tener lugar la proposición de las diligencias de
prueba, no su práctica.
2. Acabamos de decir que la prueba sobre la prueba debe
ofrecerse o proponerse «en el acto». Como ya señaló en su día
AGUILERA DE PAZ, son varias las posibles interpretaciones que
pueden hacerse de esta expresión (9). A nuestro entender, la
única solución coherente es la que hace equivaler «acto» a juicio
oral (10), de forma que ha de ser posible esta proposición de
prueba sobre la prueba, en principio, a lo largo de todo el juicio
oral, y no sólo en su inicio, como parece señalar alguna senten-
cia (11); esta segunda interpretación sería absurda e incompati-
ble con la finalidad que tienen las pruebas contempladas por el
precepto, cuya necesidad se puede plantear en cualquier momen-
to y, de forma especial, después de la práctica del medio de prue-
ba cuya eficacia pretende corroborarse o desvirtuarse.

(8) En contra, la STS de 11 de Octubre de 1996 (RAJ 7832) entiende que


«este precepto se refiere a pruebas que se presentan en ese momento para acre-
ditar alguna circunstancia que pueda influir en el valor probatorio de la decla-
ración de un testigo, pero siempre en condiciones de práctica inmediata...»
(FJ. 2.°, la cursiva es nuestra).
(9) Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cit., Tomo V, págs.
499, 502 y 503: «en el acto» puede referirse, a su entender, tanto al acto de
prestar su declaración el testigo como al acto del juicio oral.
(10) En este sentido, cfr. la STS de 30 de Junio de 1987 (RAJ 5041) y, con
mayor rotundidad, la STS de 21 de Marzo de 1993 (RAJ 2590): «... la solici-
tud del recurrente no era extemporánea, dado que el art. 729.3.° LECrim no
establece un plazo para ello y en la medida en la que no se había dictado sen-
tencia, por lo tanto, debió ser admitida» (F.J. 1.°). También lo entendió así
AGUILERA DE PAZ, para quien no existe «más limitación que la de haber de
tener lugar antes de ser declarado concluso el juicio» (Comentarios a la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, cit., pág. 503).
(11) STS de 20 de Julio de 1996 (RAJ 5963).

143
FERNANDO GASCÓN INCHAUSTI

Cabe, no obstante, seguir preguntándose si, dentro del propio


juicio oral, queda sometida a algún plazo preclusivo esta posibili-
dad. En efecto, podría pensarse que el momento adecuado para el
ejercicio de la facultad contemplada en el apartado 3.° del art. 729
debería ser el inmediatamente posterior a la práctica de la prueba
sobre cuyo valor probatorio se quiere influir. No cabe duda de que
será lo más lógico, pero sólo en aquellos casos en que, v.g., los
hechos reveladores de la poca fiabilidad del testigo se deduzcan o
se conozcan en ese momento; lo cual no siempre sucederá (así, por
ejemplo, también se puede deducir de la declaración de otro testi-
go, vertida posteriormente, o de un documento). Por ello mismo,
pensamos que, en principio, dentro del propio juicio oral, no puede
establecerse límite temporal alguno al ejercicio de esta facultad
probatoria (12); el único control será la sujeción de esta proposi-
ción probatoria extemporánea a las reglas de la buena fe procesal y
prohibición del abuso de derecho, que permitirán rechazarla si se
acudió a ella con fines dilatorios u obstructivos.
Sí que parece estar sujeto a plazo preclusivo el ejercicio
de una facultad análoga a ésta, la contemplada en el art. 4.a. 3
III de la L.O. 19/94:

«En los cinco días siguientes a la notificación a las partes


de la identidad de los testigos, cualquiera de ellos podrá propo-
ner una nueva prueba tendente a acreditar alguna circunstan-
cia que pueda influir en el valor probatorio de su testimonio».

Dado que la L.O. 19/94 no establece un procedimiento


autónomo, sino que sus previsiones han de insertarse dentro
de los procedimientos existentes, hay que determinar si, cuan-
do haya testigos protegidos, el art. 729.3.º LECrim queda sus-
tituido por esta otra norma, o si, por el contrario, son com-
patibles. En nuestra opinión, se impone lo segundo:
pensamos que el precepto citado, más que sustituir al 729.3.º,
sustituye a las «preguntas generales de la ley»; de lo contrario,

(12) Es de la misma opinión AGUILERA DE PAZ: «conviene al derecho de


las partes interesadas en la impugnación, que no exista para su ejercicio la
supuesta limitación a fin de que tengan el tiempo suficiente para hacer las averi-
guaciones necesarias, en vista de las declaraciones de los testigos expresados...»
(Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cit., Tomo V, pág. 503).

144
EL CONTROL DE LA FIABILIDAD PROBATORIA: «PRUEBA SOBRE LA PRUEBA»...

se podría dar la paradoja de que la facultad de proponer prue-


ba sobre la prueba precluyera antes de que el testigo en cues-
tión hubiese prestado declaración en el juicio oral (13)
—teniendo en tal caso pleno sentido el recurso a la facultad
prevista en el art. 729.3.º LECrim—.

Siguiendo con el momento de proposición, hemos de cuestio-


narnos otro extremo: si puede hablarse de preclusión respecto de la
alegación y prueba de las circunstancias que pueden influir en el
valor probatorio de otra prueba. Aplicado al supuesto que nos
ocupa, y expresado con otras palabras, se trata de determinar si, al
amparo del art. 729.3.° LECrim, se pueden o no solicitar en el jui-
cio oral pruebas sobre la prueba que pudieron haberse propuesto ya
en los momentos anteriores oportunos a tal efecto. La jurispruden-
cia, de forma mayoritaria, se inclina por la respuesta negativa (14).
A nuestro entender, es la solución correcta, pues el art. 729.3.°
LECrim está previsto para subvenir a una necesidad muy concreta,
permitir proponer prueba sobre la prueba cuando el recurso a ésta
se plantea de modo sobrevenido durante el juicio oral; y no puede
usarse esta norma como una especie de segunda oportunidad a la
que pudieran las partes acudir para remediar negligencias que les
son imputables. En consecuencia, las partes tienen la carga de pro-
poner los medios de prueba sobre la prueba pertinentes en cuanto
conste su necesidad, de modo que no pueden abusar de la facultad
prevista en el art. 729.3.° LECrim. (15); ahora bien, no se les puede

(13) Cfr. la STS de 4 de Marzo de 1994 (RAJ 1697): «Su mismo momento
de proposición, antes de que se recibiera la prueba testifical interesada por las
partes, señala ya que difícilmente versaría sobre el valor probatorio de alguno
de los testigos, cuyo testimonio concreto aún se desconocía».
(14) Cfr. SSTS de 19 de Enero de 1995 (RAJ 569), de 3 de Abril de 1996
(RAJ 2869) y de 11 de Octubre de 1996 (RAJ 7831).
(15) El derecho a la prueba «ha de ser ejercitado conforme a la normativa
procesal y reglamentaria y nunca en forma anárquica y en el momento en que
a cada una de las partes se le ocurra proponer o aportar pruebas, pues ello des-
truiría toda posibilidad de ordenación racional del proceso, derogando o subor-
dinando a la voluntad del inculpado toda la actividad judicial» (STS de 13 de
Mayo de 1983, RAJ 2223).

145
FERNANDO GASCÓN INCHAUSTI

exigir que en todo caso prevean la necesidad de practicar prueba


sobre la prueba antes de que ésta se plantee de modo efectivo en el
proceso (16); de ahí que, aunque los hechos objeto de prueba sobre
la prueba se conocieran desde antes, ello no debe ser óbice para que
ésta se admita en virtud del art. 729.3.° LECrim. (17), si quien la
solicita acredita el carácter sobrevenido de la utilidad o necesidad
de su prueba (18). Lo relevante, por tanto, no es que se conocieran

(16) Así se desprende con claridad de la STS de 3 de Abril de 1996 (RAJ


2869): «[la prueba denegada] pudo haberse aportado sin dificultad alguna en el
trámite de proposición de prueba y cuya necesidad —por tanto— no se puso de
manifiesto en el mismo acto del juicio en función de las declaraciones de terceros
como ocurre con las pruebas a que se refiere el párrafo 3.° del art. 729 de la
LECrim» (F.J. 2.°). Y de la STS de 13 de Mayo de 1998 (RAJ 4414): «... el
momento procesal de aportación de la prueba debe ser tachado de extemporáneo
e injustificado, pues lo único que desvela es un artificio defensivo instrumentado
a conveniencia de la parte (...).(...) el conocimiento del contenido del documen-
to cuya aportación fue denegada era ya evidente a la hora de formular la defensa
la calificación y, en todo caso, anterior a la declaración testifical que resultaría
afectada por lo que no cabe hablar de retractación inesperada que justificara esta
nueva diligencia ni se considere preciso el uso de la facultad del artículo 729 de la
Ley de Enjuiciamiento Criminal» (F.J. 1.°).
(17) No nos parece de recibo el argumento que sostiene la STS de 11 de
Octubre de 1996 (RAJ 7832): «La prueba pericial debió haberse propuesto en
su día con carácter subsidiario...» (F.J. 2.°). No puede arrojarse sobre las par-
tes la carga de adelantarse a los acontecimientos y proponer, de forma eventual,
los medios de prueba sobre prueba que puedan resultar necesarios para poner
de relieve, v.g., la falta de fiabilidad de un testimonio en relación con un aspec-
to concreto de la declaración...
(18) STS de 25 de Junio de 1992 (RAJ 5962): «El sentido rigorista en la apli-
cación del art. 728 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (...) no se aviene ni con
los principios inspiradores de la Constitución Española (la propia «indefensión»
para una de las partes procesales) ni con el art. 7 de la Ley Orgánica del Poder
Judicial» (F.J. 11.°). En idénticos términos, STS de 18 de Julio de 1994 (RAJ
6650, F.J. 12.°). En relación más directa con el art. 729.3.º LECrim, véase la STS
de 27 de Abril de 1998 (RAJ 3793): «El proceso penal se caracteriza por la bús-
queda de la verdad material o histórica por lo que cualquier procedimiento pro-
batorio que pueda acercarnos a la misma está abierto siempre que se trate de
pruebas admisibles y pertinentes. (...) Reiterando su carácter restrictivo y excep-
cional no puede impedirse que estos elementos probatorios se incorporen al pro-
cedimiento y puedan ser valorados por la Sala sentenciadora» (F.J. 1.°).

146
EL CONTROL DE LA FIABILIDAD PROBATORIA: «PRUEBA SOBRE LA PRUEBA»...

los hechos, sino que, siendo conocidos, constara ab initio la nece-


sidad de alegarlos y proponer prueba sobre ellos.
Además, y desde un ángulo distinto, nada debe impedir
tampoco que una prueba sobre la prueba, propuesta inicial-
mente en tiempo y forma (v.g., en el escrito de defensa) y
rechazada entonces, pueda volver a proponerse en el juicio
oral al amparo del art. 729.3.° LECrim: si en ese momento,
a la vista de las pruebas practicadas hasta entonces, el solici-
tante convence al Tribunal de su pertinencia, nada impedirá
a éste admitir en ese momento lo que previamente había
rechazado.
3. Por otro lado, nuestro TS ha señalado en alguna ocasión
que este precepto sólo es apto para incidir en el valor probatorio
de declaraciones prestadas en el juicio oral, pero no para decla-
raciones sumariales (19). La solución es lógica, si se tiene en
cuenta que las diligencias sumariales, por sí solas, carecen de
eficacia probatoria. Sin embargo, no debería descartarse el
recurso al art. 729.3.° para poner de relieve el grado de fiabilidad
de un testimonio prestado durante la instrucción y que, al no
poderse reproducir durante el juicio oral, será leído en él en vir-
tud del art. 730 LECrim (20).
Si el recurso al art. 730 LECrim se conoce desde un inicio,
lo lógico será que, si alguna de, las partes quiere someter a con-
tradicción el testimonio poniendo de relieve su escaso valor pro-
batorio, proponga ya en sus escritos iniciales la prueba sobre la
prueba de que pretenda servirse. Ahora bien, si la imposibilidad
de reproducir el testimonio se plantea estando en curso ya el jui-

(19) STS de 2 de Julio de 1959 (RAJ 2709): «...el número tercero del artí-
culo 729 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (...) se refiere a la relacionada
con las declaraciones de testigos que depusieran en el mismo acto, no los
depuestos en el sumario...»
(20) También sostiene esta opinión, en contra del criterio jurisprudencial de
la época, AGUILERA DE PAZ (Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Cri-
minal, cit., Tomo V págs. 500-502).

147
FERNANDO GASCÓN INCHAUSTI

ció oral, no nos cabe duda de que, si se va a leer la diligencia


sumarial, la parte interesada tendrá derecho a acudir al art.
729.3.° LECrim para someterlo a contradicción proponiendo
prueba sobre la prueba (v.g., imagínese que la parte en cuestión
pensaba poner de relieve estos hechos en el propio interrogatorio
del testigo que no va a comparecer; en tal caso, ha de poder pro-
poner otros medios distintos al inicialmente previsto). Esta es la
única solución coherente, por otra parte, con las exigencias deri-
vadas del art. 6.3.d) CEDH, si tenemos en cuenta que el Tribunal
Europeo ha considerado como una de las garantías del proceso
justo el derecho del acusado a someter a contradicción las prue-
bas de cargo (21).
Esto último nos lleva a formularnos otro interrogante: en
aquellos supuestos en que una diligencia sumarial se practique
guardando las formalidades y respetando las garantías necesa-
rias para que pueda después ser leída en el juicio oral en virtud
del art. 730 LECrim (cfr. arts. 448-449 y 471 LECrim), ¿cuál
será el momento procesal para practicar la prueba sobre la prue-
ba?, ¿aquél en que se practica la prueba anticipada?, ¿o el juicio
oral? La respuesta tal vez se encuentre en función de cuál sea la
fuente probatoria. Si la misma es la fuente que suministre la
prueba directa y la prueba sobre la prueba (v.g., el testigo es
interrogado sobre ciertas cuestiones que ponen en duda su cre-
dibilidad), está claro que ha de poder practicarse la prueba sobre
la prueba en el mismo momento en que la prueba directa se
practica anticipadamente (de lo contrario, ya no podría practi-
carse en el juicio oral); más aún, la posible prueba sobre la prue-
ba formará parte de la práctica contradictoria que es imprescin-
dible para que posteriormente se pueda acudir al art. 730
LECrim. En cambio, si es distinta la fuente sobre la que articu-
lar la prueba sobre la prueba, y estará disponible para el juicio

(21) Cfr. las ya citadas (supra, § 2.7) sentencias UNTERPERTINGER (24 de


Noviembre de 1986), DELTA (19 de Diciembre de 1990), ISGRÒ (19 de Febre-
ro de 1991), ASCH (26 de Abril de 1991) yARTNER (28 de Agosto de 1992).

148
EL CONTROL DE LA FIABILIDAD PROBATORIA: «PRUEBA SOBRE LA PRUEBA»...

oral, debe prevalecer la regla general de que las pruebas se prac-


tiquen en esta segunda fase: de hecho, ésta es la solución que
más conviene al interesado en su realización, pues la prueba
sobre la prueba se beneficiará de la inmediación que le falta a
la prueba directa (y, sobre todo cuando se pretende desvirtuar
las pruebas anticipadas de la parte contraria, este dato puede
cobrar enorme importancia).
4. Al referirse el precepto a «alguna circunstancia que pueda
influir en el valor probatorio», hemos de plantearnos si la prueba
sobre la prueba aquí contemplada ha de tener en todo caso una
finalidad negativa, debilitadora o desvirtuadora de la prueba
sobre la que versa (22), o si también es posible utilizarla como
refuerzo. Ya señalamos antes que no debe excluirse la posibilidad
de' que la necesidad de reforzar la prueba practicada mediante
prueba sobre la prueba se plantee de forma sobrevenida en el jui-
cio oral; ello, unido al tenor neutro de la formulación empleada
por la Ley, nos debe inclinar por la segunda opción, y permitir en
consecuencia que se acuda a esta posibilidad también con finali-
dad positiva (23). El texto legal sólo habla de «influir en el valor
probatorio», sin decir de qué manera; además, se refiere a «un»
testigo, con independencia de a instancia de qué parte haya decla-
rado (otra cosa sería que la Ley expresamente se refiriera a un tes-
tigo que hubiera declarado a instancia de la parte contraria).
5. Un importante problema para sostener una aplicación
general del art. 729.3.° LECrim radica en que, según señala
expresamente el precepto, el único valor probatorio que puede
reforzarse o desvirtuarse es el de la «declaración de un testigo»;

(22) Así lo concibe AGUILERA DE PAZ, quien lo equipara a un ine-


xistente procedimiento de tacha de testigos en el proceso penal, «que tiene por
único objeto invalidar la eficacia de las declaraciones prestadas en el juicio
oral», siendo el espíritu de la ley «que se acrediten las causas que priven de
fidedignidad a los testigos» (Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Crimi-
nal, cit., Tomo V, págs. 499 y 500, resp., la cursiva es nuestra).
(23) Véase, en este sentido, el supuesto analizado en la STS de 27 de Abril
de 1998 (RAJ 3793).

149
FERNANDO GASCÓN INCHAUSTI

es decir, que la única prueba «directa» que puede ser objeto [en
sentido impropio] de la prueba sobre la prueba es la testifical.
¿Es posible, no obstante, proceder a una interpretación extensiva
que permita considerar incluida la eficacia de cualquier otro
medio de prueba? La jurisprudencia no es ni clara ni pacífica,
aunque hay que reconocer que se ha mostrado restrictiva (24).
Sin embargo, pensamos que debe propugnarse una interpreta-
ción extensiva, para la cual no faltan argumentos:
— En primer lugar, la referencia exclusiva a las declaracio-
nes testificales del 729.3.° puede obedecer a que la LECrim tiene
siempre como paradigma de prueba al testimonio, y que alude
sólo a ellas porque, en la época de su redacción, constituían la
prueba más frecuente y respecto de la que parecía más necesaria
la prueba sobre la prueba (al fin y al cabo, el legislador siempre
ha desconfiado de los testigos —y, respecto de los peritos, se
pensaba que la recusación servía para controlar todo aquello que
se consideraba relevante acerca de su fiabilidad—).
— En segundo término, la propia jurisprudencia demues-
tra que son susceptibles de extensión a otros medios probato-
rios previsiones que en principio sólo afectaban al testimonio:
esto sucede, como ya se ha visto, con la diligencia de con-
frontación del art. 714 LECrim (declarada aplicable a las
declaraciones contradictorias de procesados y peritos) y con la
causa 3. a de suspensión del juicio oral del art. 746 LECrim

(24) La STS de 21 de Abril de 1983 (RAJ 2254) sólo estima incluidas en el


art. 729.3.º LECrim las «probanzas (que) tienden a acreditar alguna circuns-
tancia que pueda influir en el valor probatorio de la declaración de un testigo,
con exclusión de los procesados» (la cursiva es nuestra). También la STS de 18
de Septiembre de 1992 (RAJ 7188) parece reducir el ámbito de aplicación del
precepto a las declaraciones de testigos. Sin embargo, la STS de 14 de Octubre
de 1991 (RAJ 7103) no vio reparo alguno en que la diligencia propuesta en vir-
tud del apartado 3.° del art. 729 tendiera a acreditar el valor probatorio de la
declaración de un coprocesado. Es partidario de una interpretación restrictiva
AGUILERA DE PAZ (Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cit.,
Tomo V pág. 503).

150
EL CONTROL DE LA HABILIDAD PROBATORIA: «PRUEBA SOBRE LA PRUEBA»...

(por incomparecencia del testigo, según el texto legal, pero


también del perito, según interpretación jurisprudencial y doc-
trinal) (25).
— Por último, no hay que olvidar que el derecho a la prue-
ba —en el que se incluye, porque no hay razón para excluirlo, el
derecho a la prueba sobre la prueba— es un derecho fundamen-
tal, por lo que debe interpretarse en sentido extensivo todo pre-
cepto que posibilite o favorezca su ejercicio. Así, una «lectura
constitucional» del.art. 729.3.° LECrim permite entender inclui-
das en él la alegación y, prueba sobrevenidas de todos aquellos
motivos que incidan en el valor probatorio de cualquier prueba
que se haya practicado en el juicio oral; lo contrario supondría
tratar de forma diferente necesidades probatorias que son sus-
tancialmente idénticas.
6. El segundo caballo de batalla es el sentido que debe darse
al inciso final del precepto, «si el Tribunal las considera admisi-
bles»: ¿convierte esto la admisión de estas pruebas en una facul-
tad discrecional del órgano judicial, análoga a la que, según la
jurisprudencia, tiene cuando se le solicita la práctica de un careo?
Desde antiguo, así parece haberlo entendido la jurisprudencia,
que ha sostenido en reiteradas ocasiones que la prevista en el art.
729.3.° LECrim es una facultad de ejercicio discrecional para el
órgano judicial, y que, en cuanto tal, queda fuera del control del
TS en vía de casación (26). Más aún, en conexión con este carác-

(25) Cfr., entre otras, SSTS de 18 de Abril de. 1980 (RAJ 1451), de 22 de
Abril de 1982 (RAJ 2107), de 1 de Junio de 1985 (RAJ 2953), de 4 de Junio de
1990 (RAJ 5112), de 27 de Febrero de 1991 (RAJ 1556), de 20 de Septiembre
de 1991 (RAJ 6511), de 26 de Mayo de 1992 (RAJ 4495), de 9 de Marzo de
1993 (RAJ 2161), de 16 de Julio de 1993 (RAJ 6047) y de 13 de Junio de 1994
(RAJ 4948).
(26) Véanse, entre otras, las SSTS de 2 de Julio de 1959 (RAJ 2709), 22 de
Enero de 1960 (RAJ 222), 13 de Mayo de 1981 (RAJ 2223), 21 de Abril de 1983
(RAJ 2254), 30 de Junio de 1987 (RAJ 5041), 20 de Julio de 1996 (RAJ 5963) o
18 de Marzo de 1997 (RAJ 1693). Y así lo repite también AGUILERA DE PAZ
(Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cit, Tomo V, pág. 504).

151
FERNANDO GASCÓN INCHAUSTI

ter discrecional, no faltan pronunciamientos que estiman exclui-


das del derecho a la prueba —al menos, del derecho a la prueba
que tutela el art. 850.1.° LECrim— estas diligencias por el hecho
de no haber sido propuestas «en tiempo y forma» (27).
Sin embargo, junto a esta corriente jurisprudencial coexiste
otra —de origen más reciente— que, ante la denuncia en casación
de la denegación de prueba al amparo del n.° 1.° del art. 850
LECrim, no acude al argumento de la discrecionalidad o de la
extemporaneidad para sostener la decisión del juzgador de la ins-
tancia, sino que, al contrario, somete la denegación y la prueba pro-
puesta al análisis de pertinencia y necesidad al que, de modo gene-
ral, somete toda alegación de vulneración por ese motivo, o bien
pone de relieve la ausencia de derecho a la prueba propuesta por no
hallarse incluida dentro de los presupuestos del art. 729.3.° (v.g.,
porque lo pretendido no era prueba sobre la prueba) (28).

(27) Ciñéndose al art. 729.3.° LECrim, cfr. SSTS de 2 de Julio de 1959


(RAJ 2709), 13 de Mayo de 1981 (RAJ 2223), 21 de Abril de 1983 (RAJ 2254),
4 de Marzo de 1994 (RAJ 1697), 27 de Noviembre de 1995 (RAJ 8955), 3 de
Abril de 1996 (RAJ 2869), 29 de Octubre de 1996 (RAJ 7672), 18 de Marzo
de 1997 (RAJ 1693) y 28 de Junio de 1997 (RAJ 5977). Con proclamaciones
de índole general, cfr. SSTS de 27 de Enero, 29 de Marzo y 25 de Octubre de
1993 (RAJ 199, 2574 y 7954 resp.) y, para el procedimiento abreviado, STS de
30 de Septiembre de 1995 (RAJ 6896).
(28) Así, desestiman el recurso de casación por el carácter innecesario de la
prueba propuesta al amparo del art. 729.3.° LECrim las SSTS de 27 de Marzo
de 1993 (RAJ 2590), de 11 de Octubre de 1996 (RAJ 7832), de 26 de Enero de
1998 (RAJ 205) y de 13 de Mayo de 1998 (RAJ 4414: ésta también por el
carácter abusivo de la solicitud); por su falta de pertinencia, las SSTS de 20 de
Octubre de 1993 (RAJ 7813) y de 19 de Enero de 1995 (RAJ 569); y porque la
pretendida no era realmente prueba sobre la prueba, sino prueba directa, las
SSTS de 4 de Marzo de 1994 (RAJ 1697), de 4 de Noviembre de 1994 (RAJ
8399) y también la de 19 de Enero de 1995 (RAJ 569). En todos estos casos se
denunciaba la indebida denegación de prueba solicitada en virtud del precepto
en cuestión. Pero también se han planteado recursos de casación por su indebi-
da aplicación: cfr. SSTS de 25 de Junio de 1992 (RAJ 5962), 18 de Julio de
1994 (RAJ 6650), 20 de Julio de 1996 (RAJ 5963), 20 de Diciembre de 1996
(RAJ 9780) y 27 de Abril de 1998 (RAJ 3793).

152
EL CONTROL DE LA HABILIDAD PROBATORIA: «PRUEBA SOBRE LA PRUEBA»...

En nuestra opinión, esta segunda es la opción correcta. La


admisión de la prueba: propuesta en virtud del art. 729.3.°
LECrim no es ni facultativa ni discrecional para el Tribunal. Éste
tan sólo debe comprobar que concurren los presupuestos exigi-
dos por el precepto y, por supuesto, que la prueba en cuestión es
pertinente. Los términos en que se expresa la Ley nada nuevo
aportan a lo que debería entenderse si no los mencionara, pues
toda prueba propuesta debe ser considerada admisible por el Tri-
bunal para poder ser practicada. Por eso, el carácter extemporá-
neo de su proposición no puede afectar al derecho de las partes
a que, si se cumplen los requisitos del apartado 3.° y es perti-
nente, la prueba propuesta deba ser admitida; y, en consecuencia,
no siendo su admisión una facultad discrecional del juzgador,
está sujeta su decisión denegatoria a la censura casacional al
amparo del motivo 1.° del art. 850 LECrim (29).
No es, por tanto, requisito para su admisión que el Tribunal
abrigase ya algún género de «sospecha» sobre la prueba en cues-
tión, es decir, que la hubiese considerado, tras presenciar su prác-
tica, como poco fiable; ni tampoco será óbice para que el Tribu-
nal acceda a su práctica el que esté aparentemente convencido de
su fiabilidad (30). Lo que sí debe controlar el órgano jurisdic-

(29) Al igual que lo está cuando la prueba sobre la prueba no se ha pro-


puesto al amparo del art. 729.3.° LECrim, sino siguiendo los cauces ordinarios;
cfr., en este sentido, la STS de 22 de Enero de 1999 (RAJ 470), que reprochó
al Tribunal de instancia no haber admitido en el juicio oral la pregunta formu-
lada a uno de los coimputados acerca de si había llegado a un acuerdo con el
Ministerio Fiscal para que le rebajaran la pena; a juicio del TS, se trataba de
una prueba pertinente y necesaria para valorar el grado de credibilidad de la
declaración del coimputado, que debió ser admitida.
(30) Lo cual nos pone de relieve que, aunque el Tribunal vaya valorando
provisionalmente la prueba a medida que se practique (cfr. supra, 2.6.b), no
puede deducir lícitamente de esa valoración provisional consecuencias prácti-
cas que redunden en una limitación del derecho a la prueba de las partes (aun-
que nada obstará para lo contrario: es decir, que un juicio provisional de «poca
fiabilidad» le incline a admitir diligencias de prueba al amparo del art. 729.3.°
LECrim).

153
FERNANDO GASCÓN INCHAUSTI

cional, porque forma parte del juicio de pertinencia, es que el


hecho alegado, objetivamente, incida en la eficacia probatoria de
la prueba en cuestión.
7. El art. 729.3.° LECrim está claramente pensado para ser
empleado durante la fase de juicio oral de los procedimientos
ordinarios. Ahora bien, también debe considerarse aplicable al
procedimiento abreviado y ante el Tribunal del Jurado, no sólo
por remisión expresa (arts. 780 I LECrim y 42.1 LOTJ), sino
porque también en estos procesos goza del mismo sentido que en
el ordinario.
¿Resultará también aplicable durante la segunda instancia de
los procedimientos abreviados que se hayan sustanciado ante un
Juzgado de lo Penal o ante un Juzgado Central de lo Penal (31)?
Pensamos que es posible: si se ha admitido la práctica de pruebas
durante esta segunda instancia, lo lógico es que, ante la parquedad
del art. 795.8 LECrim. (32), se apliquen subsidiariamente las reglas
contenidas en los arts. 688 a 731 (33). Sin olvidar tampoco que la
facultad contenida en el art. 729.3.° puede resultar igual de necesa-
ria en segunda instancia que durante la primera. No obstante, sí que
debemos responder a un interrogante: ¿ha de permitirse la práctica
de prueba sobre la prueba en segunda instancia —sea o no al ampa-
ro del art. 729.3.° LECrim— sólo en relación con la practicada ante
la Audiencia, o también respecto de la que se practicó durante la
primera instancia? Deben distinguirse dos supuestos:

(31) De modo general, sobre la prueba en la segunda instancia penal, cfr.


CALDERÓN CUADRADO, Apelación de sentencias en el proceso penal abre-
viado, Granada, 1996, págs. 214-224, y VARELA GÓMEZ, El recurso de ape-
lación penal, Valencia, 1997, págs. 319-331.
(32) Art. 795.8 LECrim: «La vista se celebrará empezando por la práctica
de la prueba».
(33) Así lo sostienen CALDERÓN CUADRADO, Apelación de sentencias
en el proceso penal abreviado, cit., pág. 222 y VARELA GÓMEZ, El recurso
de apelación penal, cit., pág. 331.

154
EL CONTROL DE LA HABILIDAD PROBATORIA: «PRUEBA SOBRE LA PRUEBA»...

— Al amparo del art. 729.3.° LECrim, resulta evidente que


sólo será posible la segunda alternativa, pues el precepto, como
sabemos, parte de la base de que la necesidad de proponer prue-
ba sobre la prueba surge, de forma sobrevenida, tras la práctica
de un concreto medio de prueba en el juicio oral (en este caso,
en la vista del recurso de apelación).
— Sin embargo, en el escrito de formalización del recurso de
apelación, nada impide, a nuestro juicio, que una de las partes
proponga la práctica de medios de prueba sobre la prueba que
tiendan a corroborar o desvirtuar el valor probatorio de medios ya
practicados durante la primera instancia (34), siempre, claro está,
que sean susceptibles de incluirse en alguno de los supuestos del
art. 795.3 LECrim (35). Al fin y al cabo, la Audiencia, antes de
dictar sentencia en segundo grado, ha de valorar tanto la prueba
practicada ante ella como la practicada ante el Juzgado (36); de
ahí que siga teniendo sentido que una de las partes trate de
demostrar la mayor o menor eficacia probatoria de un concreto
medio de prueba. Además, es la forma adecuada de tratar de sub-
sanar el vicio procesal que consistiría en una indebida denegación
de prueba sobre la prueba cometida durante la primera instancia.

(34) Cfr. CORTÉS DOMÍNGUEZ (con GIMENO SENDRA.y MORENO


CATENA), Derecho Procesal Penal, cit., pág. 657.
(35) Son tres los supuestos en que este preceptopermite la práctica de prue-
ba en segunda instancia:
1.° Diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia.
2.° Diligencias de prueba propuestas que le fueron indebidamente denega-
das, si formuló en su momento la oportuna reserva.
3.º Diligencias de prueba admitidas pero que no fueron practicadas por cau-
sas que no le sean imputables al solicitante.
En los tres casos, es preciso que la falta de práctica de la prueba propuesta
haya producido indefensión al recurrente (sobre la relación entre la negativa a
admitir pruebas sobre la prueba y la prohibición de indefensión, cfr. supra 2.7)
(36) Cfr. CALDERÓN CUADRADO, Apelación de sentencias en el proce-
so penal abreviado, cit., págs. 214-216, y ORTELLS (con MONTERO,
GÓMEZ COLOMER y MONTÓN), Derecho Jurisdiccional, cit., pág. 361.

155
FERNANDO GASCÓN INCHAUSTI

b) Tratamiento procesal
§. Sentado todo lo anterior, hay que plantearse ahora cuál es
la articulación procedimental que exige una adecuada aplicación
de lo establecido en el precepto, y que parece omitir la LECrim.
Parece evidente que, quiérase o no, la solicitud de prueba
sobre la prueba en virtud del art. 729.3.° LECrim dará origen a
un incidente o «incidencia» dentro del juicio oral, con indepen-
dencia de que, para tomar la decisión sobre la admisión de la
prueba propuesta, no resulte necesario suspenderlo (37).
1. Como ya dijimos antes, no existe un momento preclusivo
en el que deba formularse la solicitud, aunque lo normal será que
esa necesidad no se plantee hasta que se haya practicado efectiva-
mente la prueba sobre cuya eficacia se quiere discutir (38). De
hecho, en varias resoluciones ha afirmado el Tribunal Supremo
que no es necesario solicitarlo inmediatamente después de practi-
cada la prueba directa, sino que es preciso aguardar a que en el jui-
cio oral se llegue a la fase de práctica del tipo de medios de prue-
ba en el que encaje la que se propone al amparo del art. 729.3.°
LECrim (39). Esto último, sin embargo, sólo será posible cuando

(37) Dice expresamente la STS de 14 de Octubre de 1991 (RAJ 7103) que


«se trata así de una especie de procedimiento de contratacha (valga la referen-
cia a la Ley Procesal Civil) introducido dentro del curso normal del proceso y
como incidencia del mismo» (F. J. 1.°, la cursiva es nuestra).
(38) Cfr. STS de 4 de Marzo de 1994 (RAJ 1697).
(39) Cfr. STS de 3 de Abril de 1996 (RAJ 2869): «... la prueba supuesta-
mente denegada (...) se solicitó durante el curso de la declaración del acusado,
momento procesal inoportuno para la proposición de la prueba, pese a lo cual
la Sala no la rechazó de modo definitivo, acordando «no admitirla en este
momento sin perjuicio de poder admitirla en el momento procesal oportuno»
—sin protesta alguna de parte— es decir en el momento en que el acto del jui-
cio oral alcanzase el análisis de la prueba documental momento en que efecti-
vamente se permitió que la defensa aportase los documentos que estimó perti-
nentes...» (F.J. 2.°). También ATS de 5 de Febrero de 1997 (RAJ 699):
«Examinadas las actuaciones, se comprueba que en el momento de llegar a la
prueba documental, el Fiscal al amparo del art. 729 núm. 3 de la Ley Procesal,

156
EL CONTROL DE LA FIABILIDAD PROBATORIA: «PRUEBA SOBRE LA PRUEBA»...

ese momento aún esté por llegar (v.g., cuando se pretenda aportar
documentos que pongan de relieve la poca fiabilidad de un testi-
go); pero no valdrá cuando ya no pueda ser así (v.g., en el supues-
to inverso). En cualquier caso, y bien mirada, tampoco nos parece
que sea de recibo esta construcción del Tribunal Supremo: al fin y
al cabo, una cosa es el momento en que se formula la petición al
amparo del art. 729.3.° LECrim y, eventualmente, se admite la
prueba propuesta, y otra muy distinta el momento procesal en que
la prueba admitida se practica. Y si para lo segundo tiene todo el
sentido esperar al momento más idóneo (siempre que sea posible),
no sucede lo mismo con lo primero, que, a nuestro juicio, debería
poder hacerse en cuanto surgiera la necesidad y la posibilidad de
proponer la prueba sobre la prueba (40).
2. En cuanto a su forma y contenido, parece lógico que la
solicitud de prueba sobre la prueba se formule oralmente —ésta
es la forma ordinaria de practicar las actuaciones en esta fase del
proceso— y que se especifiquen con claridad los hechos que se
pretende demostrar, su incidencia en el valor probatorio de algu-
na prueba practicada en el proceso, los medios de que pretende
servirse a tal fin y, aunque sólo sea a los efectos de fundar un
eventual recurso de casación por denegación de prueba, la perti-
nencia y necesidad de la prueba propuesta (41).

solicitó la unión a las actuaciones de la fotocopia testimoniada de una senten-


cia. ..» (F.J. 1.º). También la SAP Santa Cruz de Tenerife de 30 de Junio de 1995
(Rep. Aranzadi AP y TSJ, marg. 857).
(40) Y es que ninguna ventaja puede desprenderse de hacer esperar a la parte
interesada para proponer la prueba sobre la prueba al amparo del art. 729.3.°
LECrim, y sí algunos inconvenientes: así, el «tiempo muerto» que transcurriría
de seguirse las indicaciones del TS podría muy bien emplearse en ir citando a tes-
tigos o peritos, o en ir reclamando documentos de quienes los tengan en su poder
(v.g.), evitando con ello las necesarias suspensiones del juicio oral que podría
acarrear el tener que esperar para hacerlo a que ya se hubiese llegado en él a la
fase en que declaran unos y otros o se deben aportar los documentos.
(41) Cfr. SSTS de 27 de Marzo de 1993 (RAJ 2590: «...El recurrente, por
otra parte, no ha demostrado que el conocimiento de la Sentencia misma hubie-
ra sido, por sí mismo, necesario para ponderar la veracidad del testigo, ni seña-

157
FERNANDO GASCÓN INCHAUSTI

3. Dado que se formula oralmente en el juicio oral, resulta


evidente que esta solicitud estará sujeta a la contradicción de las
demás partes, quienes podrán pronunciarse al respecto antes de
que el órgano judicial tome su decisión (42). El órgano judicial
debe controlar que efectivamente concurren los presupuestos de
aplicación del precepto y que la prueba solicitada es pertinente:
en caso afirmativo, la admitirá; en caso contrario, la denegará.
Puesto que nada distinto se dice, se aplicará el régimen gene-
ral de recursos en materia probatoria. De modo que si se admite,
no podrá la parte contraria recurrir (43); si se deniega, tras for-
mular la oportuna protesta (art. 659 LECrim —procedimiento
ordinario—, arts. 792.1 II y 795.3 LECrim —procedimiento
abreviado— y arts. 37.d) LOTJ y 846 bis c) a) I LECrim —pro-
cedimiento ante el Tribunal del Jurado-) podrá recurrirse en ape-
lación (arts. 795.3 y 846 bis c) a) II LECrim) o, en su caso, en
casación (art. 850.1.° LECrim). La prueba sobre la prueba pro-
puesta al amparo del art. 729.3.° LECrim es, a estos efectos, prue-

lado cuáles serian las circunstancias que le hubieran permitido influir en el


valor probatorio que la Audiencia asignaba a la declaración del testigo» —F.J.
1.°—), 4 de Marzo de 1994 (RAJ 1697: «En ningún momento se ha intentado
por el recurrente aducir en qué forma esa declaración testifical denegada podría
influir en la veracidad de un testigo y, menos aún, a cuál de los propuestos y
recibidos en el acto de la vista afectaría la prueba pretendida» —F.J. 1.°—), 19
de Enero de 1995 (RAJ 569: «... la Defensa no establece ninguna relación
entre el contenido de las cintas y la comprobación de la veracidad de los dichos
de ningún testigo.» —F.J. 7.°—), 11 de Octubre de 1996 (RAJ 7831: «... nin-
guna consecuencia efectiva hubiera tenido en el ámbito del artículo 741 de la
repetida Ley de Enjuiciamiento Criminal el resultado de la cuestionada peri-
cia.» —F.J. 2.°—) y 29 de Octubre de 1996 (RAJ 7672: «...no consta que la
parte que la propuso razonase convenientemente la necesidad de tal medio de
prueba...»—F.J. 2.°—).
(42) Así se deduce, entre otras, de las SSTS de 18 de Septiembre de 1992
(RAJ 7188), 20 de Diciembre de 1996 (RAJ 9780) y 27 de Abril de 1998 (RAJ
3793) y del ATS de 5 de Febrero de 1997 (RAJ 699).
(43) Cfr. SSTS de 25 de Junio de 1992 (RAJ 5962), 18 de Julio de 1994
(RAJ 6650), 20 de Julio de 1996 (RAJ 5963), 20 de Diciembre de 1996 (RAJ
9780) y 27 de Abril de 1998 (RAJ 3793).

158
EL CONTROL DE LA HABILIDAD PROBATORIA: «PRUEBA SOBRE LA PRUEBA»...

ba propuesta «en tiempo y forma», de modo que el derecho a


practicarla no puede quedar excluido de la protección que le brin-
dan los recursos descritos por considerarla extemporánea (44).
4. Una vez admitida, se procederá a la práctica de la prue-
ba durante las sesiones del: juicio oral. A tal fin, el Tribunal
Supremo ha reconocido a la parte contraria el derecho a que se
suspenda el acto de la vista para preparar su respuesta contra el
nuevo medio de prueba (45). Además, y con independencia de lo
anterior, podrá decretarse la suspensión de la vista cuando lo
requiera la práctica en sí de la nueva prueba (v.g., para proceder
a la citación de los nuevos testigos) (46); suspensión ésta que,
según varias resoluciones de nuestro Tribunal Supremo, podría
encuadrarse dentro del n.° 3.° del art. 746 LECrim (si se trata de
testigos) o, más genéricamente, del n.° 6.° del art. 746 LECrim:
«Cuando revelaciones o retractaciones inesperadas pro-
duzcan alteraciones sustanciales en los juicios, haciendo

(44) Así se puede deducir de la STS de 4 de Noviembre de 1994 (RAJ


8399), que, implícitamente, viene a reconocer que la prueba sobre la prueba
propuesta al amparo del art. 729.3.° LECrim debe entenderse solicitada en
tiempo y forma (F.J. 2.°).
(45) En este sentido, cfr. SSTS de 23 de Noviembre de 1991 (RAJ 8466) y
20 de Diciembre de 1996 (RAJ 9780). En el Ordenamiento alemán, este
supuesto goza de una regulación expresa, referida a toda clase de pruebas.
Dado que es posible la solicitud probatoria en cualquier estadio del proceso, el
§ 246 (2) StPO reconoce el derecho de las demás partes a solicitar una suspen-
sión de la vista para preparar su reacción al nuevo medio de prueba: «Sin
embargo, si hubiera sido indicado el nombre de un testigo o perito a interrogar
al contrario del solicitante, tan tardíamente, o aduciendo un hecho a probar, tan
tardíamente que le ha faltado el tiempo necesario al contrario para la adquisi-
ción de informaciones, podra solicitar, hasta la finalización de la práctica de la
prueba, la suspensión de la vista principal, con el fin de informarse» (utiliza-
mos la traducción de GÓMEZ COLOMER, El proceso penal alemán, cit).
Algo semejante sucede en el Codice di procedura penale italiano, cuyo art. 509
permite suspender la vista cuando resulte necesario para la práctica de aquellas
pruebas admitidas en el juicio oral.
(46) STS de 20 de Julio de 1996 (RAJ 5963).

159
FERNANDO GASCÓN INCHAUSTI

necesarios nuevos elementos de prueba o alguna sumaria


instrucción suplementaria»

En este caso, sería aplicable lo referido a los «nuevos ele-


mentos de prueba», con lo que este precepto resultaría así com-
plementario del art. 729.3.° LECrim. (47), y no incompatible
con él (48). A pesar del carácter discrecional que tradicional-
mente se ha conferido a la suspensión del juicio oral en virtud
del n.° 6.° del art. 746 LECrim. (49), pensamos que, en estos
supuestos, planteada la necesidad de suspenderlo, debe ser inex-
cusable que el Juez acceda a ello, pues de lo contrario se dejaría
vacía de contenido la facultad concedida por el art. 729.3.°
LECrim, o limitada a determinados medios de prueba —los sus-
ceptibles de práctica inmediata—, que no tienen por qué ser los
adecuados para demostrar lo que se pretende. De otro modo
dicho, esta suspensión es, a nuestro juicio, absolutamente nece-
saria cuando constituye el único medio de que se practiquen las
pruebas admitidas al amparo del citado precepto (así, en el caso
frecuente de los testigos, constituye realmente la única forma de
intentar por primera vez que comparezcan los citados). Otra
cosa será que, agotado el plazo de esta primera suspensión, se
pretenda una segunda —u otra ulterior— ante, v.g., la incompa-

(47) Aunque en relación con el n.° 2° del art. 729 LECrim, realiza la STS
de 1 de Diciembre de 1993 (RAJ 9225) unas consideraciones que son válidas
también para el 3.°: «...su práctica hacía inevitable la suspensión del juicio por-
que la facultad concedida al Tribunal seria inefectiva por ser insólito que un tes-
tigo no convocado pudiera estar en estrados; (...) en los núms. 3.° y 6.° de este
último precepto [el art. 746 LECrim] hay elementos de analogía que permiten
cubrir normativamente el supuesto del art. 729 contemplado». También la STS
de 25 de Junio de 1990 (RAJ 5665, F.J. 15.°). Y en relación directa con el art.
729.3.° LECrim, señala la STS de 20 de Octubre de 1993 (RAJ 7813) que «el
complemento del art. 729.3 de la Ordenanza Procesal Penal se encontraría en
el art. 746.6 del mismo texto» (F.J.2.°).
(48) Cfr. STS de 11 de Octubre de 1996 (RAJ 7831).
(49) Cfr. SSTS de 13 de Noviembre y 19 de Diciembre de 1984 (RAJ 5481
y 6585, resp.), 12 de Noviembre de 1986 (RAJ 6937), o de 23 de Enero y 12
de Febrero de 1987 (RAJ 452 y 1246, resp.).

160
EL CONTROL DE LA FIABILIDAD PROBATORIA: «PRUEBA SOBRE LA PRUEBA»...

recencia de los testigos o de los peritos. A partir de este momen-


to ya sí que habría una total identidad de razón con los supues-
tos «ordinarios» que contempla el art. 746, y resultará de plena
aplicación la jurisprudencia que lo interpreta de forma más o
menos restrictiva.

4.2. Proposición y práctica de oficio


§. Junto a las propias partes, pensamos que también debe
reconocerse al órgano judicial iniciativa en la proposición y
práctica de prueba sobre la prueba. En efecto, ya dijimos en otro
lugar (cfr. supra, 2.6.b) que éste, a lo largo del juicio oral, no
puede evitar ir formulando una valoración provisional de las
pruebas a medida que se practican ante él; y resultado de esa
valoración provisional puede ser algún tipo de duda o incerti-
dumbre en cuanto a su fiabilidad (ya sean pruebas de cargo o
pruebas de descargo). Ello hace que pueda planteársele a él
mismo la necesidad de procurarse la información necesaria a tal
efecto, y que la solvente acordando de oficio la práctica de los
medios de prueba (sobre la prueba) que estime necesarios a tal
fin (50).
Para ello, el órgano judicial dispone de un instrumento nor-
mativo claro: el art. 729.2.° LECrim, que exceptúa de la preclu-
sión general establecida por el art. 728:
«2.º. Las diligencias de prueba no propuestas por ningu-
na de las partes, que el Tribunal considere necesarias para la
comprobación de cualquiera de los Hechos que hayan sido
objeto de los escritos de calificación.»

(50) Un ejemplo nos lo suministra el art. 196.2 del CPP italiano: «No obs-
tante, cuando para valorar las declaraciones del testigo, resultare necesario
verificar la idoneidad física o mental para emitir testimonios, el Juez, incluso
de oficio, podrá ordenar las indagaciones necesarias a través de los medios per-
mitidos por la ley».

161
FERNANDO GASCÓN INCHAUSTI

Este precepto y, de forma más general, la posibilidad de que


el órgano judicial practique pruebas de oficio en el proceso
penal, han sido objeto de una importante polémica jurispruden-
cial y doctrinal acerca de los límites del principio acusatorio y de
la supuesta pérdida de imparcialidad que acarrearía la práctica de
pruebas de oficio (51). Aunque consideramos errónea la solu-
ción restrictiva a que llega el Tribunal Supremo (52), el resulta-

(51) El cambio se opera con dos sentencias del Tribunal Supremo de 1 de


Diciembre de 1993 (RAJ 9225 y 9226). Hasta ese momento, la iniciativa proba-
toria del órgano judicial no había merecido ningún reproche por parte de la juris-
prudencia, que la vinculaba al principio de oficialidad que rige nuestro proceso
penal: cfr. SSTS de 20 de Junio de 1960 (RAJ 2006), 14 de Abril de 1987 (RAJ
2564), 8 de Mayo de 1989 (RAJ 4139), 20 de Septiembre de 1989 (RAJ 6754), 25
de Junio de 1990 (RAJ 5665), 21 de Diciembre de 1990 (RAJ 9737), 23 de
Noviembre de 1991 (RAJ 8466), 22 de Enero de 1992 (RAJ 294), 18 de Sep-
tiembre de 1992 (RAJ 7188), 18 de Diciembre de 1992 (RAJ 10443), 23 de Abril
de 1993 (RAJ 3206) y 30 de Noviembre de 1993 (RAJ 9059: esta última, nótese,
dictada la víspera de las referidas inicialmente). A partir de las mencionadas sen-
tencias de 1 de Diciembre de 1993 (especialmente la 9225), nuestro Tribunal
Supremo consideró que una lectura constitucional de la prueba de oficio conduce
a considerarla como obtenida con violación de derechos fundamentales: porque
con ella se rompe el principio acusatorio, convirtiendo al juzgador en acusador o
defensor y porque al proceder a ella pierde el juzgador su imparcialidad objetiva.
Este criterio se ha mantenido en las SSTS de 21 de Marzo de 1994 (RAJ 2387),
23 de Septiembre de 1995 (RAJ 6756) y 4 de Noviembre de 1996 (RAJ 8045).
(52) Cfr. también en sentido crítico ORTELLS (con MONTERO, GÓMEZ
COLOMER y MONTÓN), Derecho Jurisdiccional, cit., pág. 287; ARMENTA
DEU, Principio acusatorio y Derecho penal, Barcelona, 1995, págs. 51-54;
GISBERT GISBERT, «El artículo 729.2.° de la Ley de Enjuiciamiento Crimi-
nal (reflexiones suscitadas por algunas recientes sentencias del Tribunal Supre-
mo)», Revista de Derecho Procesal, 1998-1, págs. 111-127; DÍAZ CABIALE,
«Prueba, deliberación, veredicto y sentencia», cit., pág. 283; y, con especial
exhaustividad, PICÓ I JUNOY, «Reflexiones en torno a la cuestionada inicia-
tiva probatoria del juzgador penal», Justicia 96, págs. 145 y sigs. En sentido
favorable puede verse RUIZ VADILLO, El principio acusatorio y su proyec-
ción en la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional y Tribunal
Supremo, Madrid, 1994, págs. 225-227.
En el Ordenamiento alemán, de hecho, un precepto de contenido más inci-
sivo incluso que el 729.2.° LECrim no parece haber planteado dificultades de

162
EL CONTROL DE LA HABILIDAD PROBATORIA: «PRUEBA SOBRE LA PRUEBA»...

do de la polémica no deja de ser chocante: y es que el Alto Tri-


bunal llega a la conclusión de que sólo la prueba sobre la prue-
ba puede ser practicada de oficio por el juzgador sin que quede
en entredicho su imparcialidad ni se infrinja, en consecuencia, el
principio acusatorio (53). En otras palabras, el único margen de
aplicación del art. 729.2.° LECrim que resulta compatible con la
Constitución es su uso para practicar prueba sobre la prueba.
Si ponernos esto en relación con lo anteriormente dicho
sobre el art. 729.3.a LECrim, la conclusión es sorprendente:
la interacción entre las normas reguladoras de la proposición
y práctica probatoria a instancia de parte (en especial el art.
728 LECrim) y la doctrina del TS sobre la prueba de oficio
(que también escapa a la preclusión), somete, como regla, a
cualquier iniciativa probatoria a una férrea preclusión. Lo
curioso es que a esta preclusión sólo escapa la prueba sobre

compatibilidad con, el principio acusatorio. Nos referimos al § 244 (2) StPO:


«El Tribunal extenderá de oficio, con el fin de indagar la verdad, la práctica de
las pruebas a todos los hechos y medios de prueba que fueran de importancia
parala resolución.»
También se contempla una amplia iniciativa probatoria de oficio en el pro-
ceso penal italiano, según establecen los arts. 506 y 507 CPP: el primero de
ellos permite al Tribunal indicar a las partes nuevos temas de prueba o una
ampliación de las ya practicadas, en función de los resultados del interrogato-
rio de testigos; también podrá, de oficio, dirigir preguntas a los testigos, peri-
tos y consultores técnicos. Y el art. 507 le permite asimismo, finalizada la prác-
tica de las pruebas, disponer la práctica de nuevos medios de prueba. Según la
jurisprudencia, esta segunda potestad le permite incluso salvar las preclusiones
probatorias padecidas por las partes, y traer a la causa las pruebas que aquéllas
podrían haber solicitado en el momento procesal oportuno (Sentencia de la
Cassazione Penale —Sezioni Unite— de 6 de Noviembre de 1992, en Rivista
italiana di diritto e procedura penale, 1994-3, págs. 1057 y sigs.; cfr. también
el comentario de FERRUA, «I poteri probatori del giudice dibattimentale:
ragionevolezza delle Sezioni unite e dogmatismo della Corte costituzionale»,
loc. cit., págs. 1065-1084).
(53) Así lo señala expresamente en las SSTS de 1 de Diciembre de 1993
(RAJ 9226), 23 de Septiembre de 1995 (RAJ 6756), 4 de Noviembre de 1996
(RAJ 8045) y 29 de Septiembre (La Ley, 9722). Es precisamente en las dos pri-
meras sentencias donde el Tribunal Supremo acuña la expresión que da título a
este trabajo.

163
FERNANDO GASCÓN INCHAUSTI

la prueba que se puede proponer (admitir y practicar) en


momentos más tardíos, y ello tanto de oficio como a instan-
cia de parte.

Desde luego, creemos haber demostrado a lo largo de estas


páginas que la prueba sobre la prueba no es «neutra» ni su fina-
lidad «descomprometida»; tampoco vemos la diferencia entre
«prueba» y «comprobación», «contraste» o «verificación», argu-
mentos éstos aportados por el Tribunal Supremo para fundar el
diferente tratamiento entre prueba directa y prueba sobre la prue-
ba de oficio. Si la prueba «directa» de oficio afectara a la impar-
cialidad objetiva, otro tanto debería decirse de la prueba sobre la
prueba. En realidad, pensamos que ni una ni otra infringen el
principio acusatorio, sino que no son más que un fiel reflejo del
principio de oficialidad, y su adopción es plenamente constitu-
cional siempre que no sobrepase ciertos límites, por lo demás
razonables (54): que la prueba de oficio se limite al esclareci-
miento de los hechos objeto del proceso (o, por lo que ahora nos
ocupa, a los hechos que incidan en la fiabilidad de los medios a
través de los cuales se pretende probar los hechos objeto del pro-
ceso), sin que sirva para introducir hechos nuevos que incidan en
aquél; que consten en autos las fuentes de prueba a que acuda el
órgano judicial de oficio, pues la búsqueda de fuentes de prueba
sí le convertiría en investigador y, por tanto, en parcial (55); y que
en su práctica se respeten las garantías procesales de las partes.
§. El tratamiento procesal de esta facultad del órgano judi-
cial se deduce en parte de lo que llevamos dicho y de la aplica-

(54) Seguimos en esto a PICÓ I JUNOY, «Reflexiones en tomo a la cues-


tionada iniciativa probatoria del juzgador penal», cit., págs. 174-177.
(55) Pensamos que también puede acudir de oficio el juzgador a determina-
das fuentes de prueba que no consten en autos, pero cuya búsqueda tampoco
constituye investigación: nos referimos a los peritos que están oficialmente ads-
critos al órgano judicial (cfr. STS de 20 de Diciembre de 1993, RAJ 9581, en la
que no mereció reproche alguno que el juzgador de instancia, en virtud del art.
729.2.° LECrim, llamara a un médico forense para que examinara al acusado).

164
EL CONTROL DE LA FIABILIDAD PROBATORIA: «PRUEBA SOBRE LA PRUEBA»...

ción por analogía de lo establecido para el apartado 3.° del art.


729 LECrim. En cuanto el órgano judicial lo estime oportuno
—siempre durante las sesiones del juicio oral, por supuesto—,
acordará la práctica del concreto medio de prueba sobre la prue-
ba que estime adecuado. Tratándose de una facultad sobre cuya
utilización sólo él debe decidir, no resulta necesario que el órga-
no judicial oiga a las partes antes de decidirse, ni cuente con su
asentimiento (56). Esto no significa dejarlas de lado; al contra-
rio, una vez acordada la práctica de la prueba, tendrán éstas dere-
cho a un tiempo adicional para preparar sus respuestas frente al
nuevo medio de prueba (57); y por supuesto, ya se dijo antes,
podrán las partes intervenir durante su práctica, por elementales
exigencias del contradictorio y del principio de igualdad (58).
Cuando resulte necesario, además, se procederá a suspender el
juicio oral para la práctica de la prueba de oficio (59). Eso sí,
siendo discrecional y facultativo para el Tribunal el recurso a
esta posibilidad, su decisión no estará sujeta a revisión casacio-
nal, ni siquiera aunque alguna de las partes le haya instado su
adopción (60).

(56) Así lo establece la STS de 22 de Enero de 1992 (RAJ 294).


(57) STS de 23 de Noviembre de 1991 (RAJ 8466). En el Ordenamiento
alemán, de nuevo, la cuestión goza de regulación expresa: el § 246 (3) StPO
concede a la Fiscalía y al acusado el derecho a solicitar la suspensión de la vista
durante el tiempo necesario para adquirir informaciones cuando de oficio el
Tribunal haya ordenado la citación de testigos y peritos. Semejante suspensión
prevé también, de modo genérico, el art. 509 del CPP italiano.
(58) SSTS de 8 de Mayo de 1989 (RAJ 4139), 25 de Junio de 1990 (RAJ
5665) y 29 de Septiembre de 1998 (La Ley, 9722: «...si sorpresiva y genera-
dora de indefensión es la aportación extemporánea de la prueba por parte de la
defensa, con mayor razón será la incorporación de la misma por la vía del art.
729.2 LECrim. en los términos reseñados»).
(59) SSTS de 25 de Junio de 1990 (RAJ 5665),, 30 de Noviembre de 1993
(RAJ 9059) y 1 de Diciembre de 1993 (RAJ 9225),
(60) Cfr. AGUILERA DE PAZ, Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento
Criminal, cit., Tomo V, págs. 498-499, y PICÓ I JUNOY, «Reflexiones en tomo
a la cuestionada iniciativa probatoria del juzgador penal», cit., pág. 177.

165
FERNANDO GASCÓN INCHAUSTI

Es cuestionable, sin embargo, que cuanto hemos señalado


pueda aplicarse en el proceso ante el Tribunal del Jurado, por
cuanto en él parece evidente la exclusión de toda iniciativa para
la práctica de pruebas por parte del Magistrado-Presidente; por
ello, a pesar de la remisión genérica que el art. 42.1 LOTJ hace
a los arts. 680 y sigs. LECrim, puede entenderse excluido de tal
remisión el art. 729.2.° (61).
En cambio, sí que ha de ser posible la práctica de prueba
sobre la prueba de oficio durante la segunda instancia del proce-
dimiento abreviado, que podrá recaer tanto sobre la prueba que
se practique en la segunda instancia como sobre la practicada en
la primera (pues ambas han de ser objeto de valoración por la
Audiencia). El único límite apreciable se encuentra, como se ha
señalado por la doctrina, en la prohibición de la reformatio in
peius: si no ha habido más que un recurrente, la prueba que prac-
tique de oficio el Tribunal (incluida la prueba sobre la prueba) no
puede ir dirigida a empeorar la posición del condenado (62).

(61) Cfr. ASENCIO MELLADO, «La prueba en el juicio oral ante el Tri-
bunal del Jurado», cit., pág. 375, y DÍAZ CABIALE, «Prueba, deliberación,
veredicto y sentencia», cit, págs. 278-288. CALVO SÁNCHEZ, en cambio,
considera compatible el mantenimiento de estas facultades con la institución
del Jurado («Incidencia del Jurado sobre la duración del juicio oral», Revista
Universitaria de Derecho Procesal, n.° 0, 1987, págs. 97-106, pág. 102); en
semejante sentido, aunque con más cautelas, MIRANDA ESTRAMPES,
«Algunas reflexiones sobre la práctica de la prueba ante el Tribunal del Jura-
do», cit., pág. 511; de forma más clara, CHOZAS ALONSO («Comentario al
art. 46», en Comentarios a la Ley del Jurado, cit, págs. 470-471) considera de
aplicación supletoria el art. 729. 1.º y 2.º LECrim en el proceso ante el Tribu-
nal del Jurado.
(62) En este sentido, cfr. CALDERÓN CUADRADO, Apelación de sen-
tencias en el proceso penal abreviado, cit, págs. 222-224; y CORTES
DOMÍNGUEZ (con GIMENO SENDRA y MORENO CATENA), Derecho
Procesal Penal, cit., pág. 657. En contra, VARELA GÓMEZ, El recurso de
apelación penal, cit., pág. 330.

166
EL CONTROL DE LA FIABILIDAD PROBATORIA: «PRUEBA SOBRE LA PRUEBA»...

4.3. Consideración especial del juicio de faltas


§. Consideramos oportuno analizar de modo separado el tra-
tamiento procesal que ha de recibir la prueba sobre la prueba en
el juicio de faltas. De sobra son conocidas las deficiencias e
insuficiencias de la regulación de este proceso penal (63), y tam-
poco se puede ignorar que son pocos los parecidos entre la regu-
lación prevista por la LECrim y la práctica diaria de los Juzga-
dos de Instrucción. Lo que ahora nos proponemos es tan sólo
determinar si, partiendo de una interpretación de la Ley que
resulte acorde con la razón y con las exigencias constitucionales
—y con total independencia de la práctica forense—, puede lle-
garse a conclusiones similares a las establecidas para los proce-
sos por delitos en cuanto afecta a la prueba sobre la prueba.
1. De modo general, hay que partir de la siguiente premisa:
en el juicio de faltas, la prueba se propone, se admite o deniega
y, en su caso, se practica, en el acto del juicio oral. Más aún, no
existen en él unas fases diferenciadas y comunes a todas las par-
tes para cada una de estas actividades, sino que, a tenor del art.
969 I LECrim, se ha de respetar un riguroso turno en la inter-
vención de cada una de ellas: cuando le llegue el momento, cada
parte formulará sus alegaciones, propondrá prueba, el Juez deci-
dirá cuál admite y acto seguido se practicará la que resulte admi-
tida; sólo entonces le llegará el turno a la siguiente parte para lle-
var a cabo estas mismas actuaciones.
2. Es posible que las partes, antes incluso del comienzo del
juicio, conozcan la utilidad o necesidad de practicar en él prue-
ba sobre la prueba: bien porque les parezca conveniente para
reforzar la eficacia probatoria de la propia, bien porque quieran

(63) Cfr., por todos, GIMENO SENDRA (con, CORTÉS DOMÍNGUEZ y


MORENO CATENA), Derecho Procesal Penal, cit., pág. 806; HINOJOSA
SEGOVIA (con DE LA OLIVA SANTOS, ARAGONESES MARTÍNEZ,
MUERZA ESPARZA y TOMÉ GARCÍA), Derecho Procesal Penal, cit, págs.
709 y sigs.; MONTÓN REDONDO (con MONTERO, ORTELLS y GÓMEZ
COLOMER), Derecho Jurisdiccional, cit, págs. 505 y sigs.

167
FERNANDO GASCÓN INCHAUSTI

desvirtuar la de la contraria, en aquellos casos en que sepan de


qué medios dispone (o al menos, de algunos): v.g., los testigos
presenciales, o los medios de prueba que constaran en las dili-
gencias previas que luego se convirtieron en juicio de faltas... En
tal caso, lo lógico es que acudan al juicio provistas de ellas. Sólo
así se respetará la exigencia, derivada del art. 962 II LECrim, de
que en la citación a juicio se advierta a las partes de que compa-
rezcan a él con las pruebas de que dispongan. En caso de que no
pueda aportar al juicio todas las pruebas que le parezcan necesa-
rias o útiles para su defensa (v.g., porque se trata de informes
periciales, o de testigos que no están dispuestos a comparecer),
la Ley calla, aunque en la práctica se le permite antes de que
comience el juicio —«en fase preparatoria» (64)— solicitar la
colaboración del órgano judicial (65), de donde se deduce, tal
vez contra legem, que la falta de aportación y de petición de
colaboración previa supone la imposibilidad de valerse de los
referidos elementos probatorios (66).
3. Por otra parte, es claro que también deberán recibir apli-
cación las reglas legales y jurisprudenciales en materia de prue-
ba sobre prueba antes estudiadas. Así, al comienzo del interro-
gatorio de un testigo se le han de formular las preguntas
generales de la Ley; se controlarán los testimonios de referencia;
ha de ser posible la recusación de los peritos; en caso de decla-

(64) GIMENO SENDRA, entre otros, considera necesario para preservar el


principio acusatorio que antes del comienzo del juicio sea citado el imputado a
declarar ante el Juez de Instrucción —arts. 486 y sigs. LECrim— (Derecho
Procesal Penal—-con CORTÉS DOMÍNGUEZ y MORENO CATENA—, cit.,
pág. 809); en contra se manifiesta MONTÓN REDONDO (con MONTERO,
ORTELLS y GÓMEZ COLOMER), Derecho Jurisdiccional, cit., pág. 507,
para quien no es necesario si resulta indubitada la calificación de los hechos
como falta.
(65) Cfr. DELGADO MARTÍN, «La prueba en el juicio de faltas», en Cua-
dernos de Derecho Judicial, La prueba en el proceso penal II, C.G.RJ., Madrid,
1996, págs. 487 y sigs., esp. págs. 504, 515 y 551.
(66) DELGADO MARTÍN, «La prueba en el juicio de faltas», cit., págs.
514 y 551.

168
EL CONTROL DE LA FIABILIDAD PROBATORIA: «PRUEBA SOBRE LA PRUEBA»...

raciones contradictorias entre testigos e imputados, deben poder


practicarse careos; tan sólo escapa a esta regla general la con-
frontación de testigos e imputados con las declaraciones vertidas
en fase de instrucción, por la sencilla razón de que en el juicio de
faltas no hay instrucción —al menos en principio— (67). Asi-
mismo, también deben observarse aquellas reglas de origen
jurisprudencial que obligan, en la práctica, a practicar prueba
sobre la prueba (v.g., las relativas a los requisitos que han de
darse para que pueda ser tenida como prueba de cargo el testi-
monio de la víctima, o el de un coimputado).
4. Lo más complicado es saber si en el juicio de faltas se
puede resolver de algún modo la necesidad a que, en los proce-
sos por delitos, responde el art. 729.3.° LECrim. Es decir, si pue-
den las partes, a la luz de las pruebas propuestas y practicadas
por la contraria, proponer nuevos medios de prueba destinados a
incidir en la credibilidad de aquéllas.
Las dudas derivan de la falta de claridad en el régimen legal
de proposición y admisión probatoria. De un lado, ya hemos
señalado antes que el art. 962 II LEC parece dar a entender que
no podrán practicarse más pruebas que las llevadas al juicio por
cada una de las partes. Algo semejante parece deducirse del art.
969 I LECrim, pues, también lo hemos indicado, unifica en un
solo acto la proposición, la admisión y la práctica probatoria.
No sería descabellado deducir de una interpretación conjunta de
ambos preceptos que no es posible solicitar en el juicio de faltas
la práctica de pruebas cuya realización no pueda ser inmediata y
de cuya aportación no se haya ocupado el interesado (68). Y esto

(67) Aunque si, como efectivamente sucede en la práctica, se producen dili-


gencias a cargo del Juez en la llamada «fase preparatoria», nada impediría el
recurso a la técnica del art. 714 LECrim en caso de contradicciones... (v.g., si,
como sostiene GIMENO SENDRA, debe tomarse declaración judicial al impu-
tado antes de que comience el juicio).
(68) A esta conclusión parece llegar, en diversos momentos, DELGADO
MARTIN («La prueba en el juicio de faltas», cit., págs. 512, 514, 516 y 551).

169
FERNANDO GASCÓN INCHAUSTI

afectaría, claro está, a la prueba sobre la prueba en un gran


número de supuestos.
A esta interpretación, sin embargo, se le puede reprochar su
falta de respeto al derecho de defensa, pues limita de forma
injustificada el derecho a la prueba (tanto a la prueba directa —
cuestión ésta de la que no nos ocupamos aquí, pero que debe
quedar también de relieve— como a la prueba sobre la prueba):
la diligencia que los arts. 962 II y 969 I LECrim exigen a las par-
tes no puede ser de tal magnitud que les impida proponer nuevas
pruebas en el juicio, sobre todo si se tiene en cuenta que de lege
lata las partes no siempre saben, hasta que comienza el acto del
juicio (es decir, hasta el momento en que supuestamente se pro-
duciría la preclusión probatoria descrita) cuál es el título de
imputación (ténganse en cuenta las dificultades que suscita el
polémico art. 969 II LECrim), y menos aún, las pruebas de que
dispone la parte contraria (pues ni ha habido instrucción, ni
momento previo y diferenciado de proposición probatoria que
facilitara ese conocimiento).
Por ello, las más elementales exigencias de la lógica y de
respeto a los derechos de defensa deberían permitir a las partes
ofrecer en el acto del juicio la práctica de pruebas destinadas a
desvirtuar la credibilidad de las propuestas y practicadas por la
contraria, incluso aunque no pudieran llevarse a efecto en el
acto. Y, aparte del sólido fundamento constitucional (69), tam-
poco le falta apoyo legal a esta propuesta de interpretación: no
sólo la remisión general a las normas en materia probatoria de
la LECrim (art. 969 I); también, y sobre todo, el art. 968, que
permite la celebración del juicio de faltas en varias sesiones
cuando «por motivo justo ... no pueda concluirse en un solo
acto»; y ¿qué motivo más «justo» para prolongar el juicio oral
que la práctica de aquellas pruebas que resulten pertinentes, y

(69) Al que, con sensatez, no puede oponerse un eventual «principio de


celeridad» (cfr., sin embargo, DELGADO MARTÍN, «La prueba en el juicio de
faltas», cit., pág. 511).

170
EL CONTROL DE LA FIABILIDAD PROBATORIA: «PRUEBA SOBRE LA PRUEBA»...

cuya utilidad o necesidad se haya planteado durante su sustan-


ciación (70) —y esto, creemos, debería afectar también, y
sobre todo, a la que en este trabajo estamos llamando prueba
directa—
5. También debe ser posible, al menos a nuestro juicio, que
en el juicio de faltas el Juez, de oficio, decrete la práctica de
determinadas diligencias de prueba que considere necesarias o
útiles para verificar la fiabilidad o credibilidad de un medio de
prueba practicado por alguna de las partes. Es cierto que el art.
969 LECrim, al prefigurar el desarrollo del juicio oral, no men-
ciona una eventual iniciativa probatoria a cargo del órgano judi-
cial. Pero sí que contiene una remisón genérica a las normas
generales en materia probatoria de la LECrim (entre las que debe
incluirse el art. 729.2.°), y tampoco se explicaría la ratio de una
eventual merma de las facultades judiciales en estos procesos,
máxime cuando se trata de procesos en que la postulación y la
asistencia letrada no son obligatorias (art. 962 I LECrim) —por
lo que no siempre se incluirá dentro del derecho a la asistencia
jurídica gratuita— (71).
6. En último término, y por remisión expresa del art. 976
LECrim (el recurso de apelación frente a la sentencia dictada en
el juicio de faltas «se formalizará y tramitará conforme a lo dis-
puesto en los artículos 795 y 796 de esta Ley»), será asimismo

(70) El hecho de que el precepto exija la existencia de un motivo «justo»


pone de relieve que, para la LECrim, no sólo las causas intrínsecas a los deba-
tes (como puede ser el elevado número de imputados, o de pruebas que deben
practicarse, o la escasa disponibilidad de tiempo por parte del juzgador) fundan
esta prolongación. Si sólo se pensara en ellas, se podría haber dicho directa-
mente, y ni siquiera resultaría preciso exigir la «justicia» del motivo, pues bas-
taría con la simple necesidad. Han de ser, pues, otras las razones que tengan
cabida en el precepto; y, entre ellas, la que aquí proponemos.
(71) Cfr. art. 6.3 LAJG y BACHMAIER WINTER, La asistencia jurídica
gratuita, Granada, 1997, págs. 113 y sigs. Cfr. también CALDERÓN CUA-
DRADO y BELLIDO PENADÉS, Juicio de faltas, postulación procesal y asis-
tencia jurídica gratuita, Valencia, 1998.

171
FERNANDO GASCÓN INCHAUSTI

posible la práctica de pruebas durante la segunda instancia (72),


lo que, según dijimos antes, afecta también a la práctica de prue-
bas sobre la prueba. Teniendo en cuenta la inseguridad que
encierra una eventual acogida en la práctica de las afirmaciones
expuestas antes, hay que resaltar la utilidad de la segunda ins-
tancia para corregir insuficiencias probatorias acaecidas en la
primera como consecuencia de la oscuridad de la LECrim (de
forma que si en la primera se denegó por extemporánea una pro-
posición de prueba sobre la prueba formulada en el acto del jui-
cio oral y que no era de posible práctica inmediata, podrá admi-
tirse y practicarse en segunda —si concurren, claro está, los
presupuestos legales—).

(72) Cfr. DELGADO MARTIN, «La prueba en el juicio de faltas», cit.,


págs. 580 y sigs.

172
5. EL TRATAMIENTO PROCESAL DE LA ILICITUD
PROBATORIA Y LA PRUEBA SOBRE LA PRUEBA

§. Aunque tal vez pueda parecer un cambio súbito de tema,


no podemos terminar este trabajo sin explorar, al menos, la cone-
xión que existe entre la prueba prohibida y la prueba sobre la
prueba. De sobra es sabido que, a tenor del art. 11.1 i.f. LOPJ,
«No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirecta-
mente, violentando los derechos o libertades fundamentales».
Sin ánimo de entrar ahora a analizar qué debe entenderse por
prueba ilícita, y qué ilicitudes son aquéllas que pueden enten-
derse comprendidas en el precepto (1), vamos a centrarnos tan

(1) La doctrina al respecto es extensísima, y a ella nos remitimos: cfr., por


todos, ASENCIO MELLADO, Prueba prohibida y prueba preconstituida, cit.,
págs. 75-89 ; DÍAZ CABIALE, La admisión y práctica de aprueba en el pro-
ceso penal, cit., págs. 98-127; VEGAS TORRES, Presunción de inocencia y
prueba en el proceso penal, cit., págs. 120-128; PASTOR BORGOÑÓN, «Efi-
cacia en el proceso de las pruebas ilícitamente obtenidas», Justicia, 1986-2,
págs. 337-368, y «La prueba ilegalmente obtenida», en Cuadernos de Derecho
Judicial, La restricción de los derechos fundamentales de la persona en el pro-
ceso penal, XXIX, 1993, págs. 183-214; GONZÁLEZ MONTES, «La prueba
obtenida ilícitamente con violación de los derechos fundamentales (El Derecho
constitucional a la prueba y sus límites)», Revista de Derecho Procesal, 1990,
págs. 29 y sigs.; PICÓ I JUNOY, «Nuevas perspectivas sobre el alcance anula-
torio de las pruebas ilícitas», Justicia, 1997, págs. 881-909; LÓPEZ BARJA
DE QUIROGA, Las escuchas telefónicas y la prueba ilegalmente obtenida,
Madrid, 1989, págs. 82-148; DE URBANO CASTRILLO y TORRES MORA-
TO, La prueba ilícita penal. Estudio jurisprudencial, Pamplona, 1997;
MIRANDA ESTRAMPES, El concepto de prueba ilícita y su tratamiento en el
proceso penal, Barcelona, 1999.

173
FERNANDO GASCÓN INCHAUSTI

sólo en las dificultades que comporta su tratamiento procesal,


ante el silencio que nuestras leyes guardan al respecto.
Dado que no siempre puede evitarse la entrada al proceso
(rectius, al juicio oral) de los medios de prueba obtenidos en esas
condiciones (2), se hace preciso buscar las vías para que la parte
interesada pueda promover la exclusión de aquellos medios pro-
batorios que considere ilícitos, alegando y probando los hechos
constitutivos de la ilicitud. Y es aquí donde surgen las dificulta-
des, pues las previsiones de nuestro Ordenamiento no son siem-
pre conformes con lo que sería deseable para una adecuada con-
secución de este objetivo.
En una escala de mejor a peor, las formas de expulsar del jui-
cio oral un medio de prueba cuya introducción pretende una de
las partes y es considerada ilícita por otra, serían las siguientes:
a) Que, antes de que el juzgador decida sobre su admisión,
les sea posible a las partes impugnar las pruebas propuestas por
la contraria. Es decir, que la resolución del órgano judicial sobre
la admisión probatoria pueda ir precedida, dado el caso, de un
previo debate contradictorio sobre su licitud y pertinencia.
Esta posibilidad ha venido siendo, como regla, ajena a nues-
tra tradición jurídica. Sin embargo, ha sido introducida reciente-
mente en nuestro Ordenamiento, aunque de forma limitada, sólo
para el proceso ante el Tribunal del Jurado.
De un lado, el art. 36.1.b) LOTJ permite, en el trámite de las
cuestiones previas, alegar la vulneración de algún derecho fun-
damental (y téngase presente que, en nuestro Ordenamiento, el
art. 11.1 LOPJ vincula la ilicitud probatoria con la infracción de
derechos fundamentales). Y, de modo más específico, el aparta-

(2) Salvo, claro está, que queden ya excluidos del proceso durante la fase
de instrucción (de oficio o a instancia de parte); cfr. MIRANDA ESTRAM-
PES, El concepto de prueba ilícita y su tratamiento en el proceso penal, cit.,
págs. 126-129, con algún refrendo jurisprudencial (STS de 24 de Junio de 1993
—RAJ 5364—).

174
EL CONTROL DE LA HABILIDAD PROBATORIA: «PRUEBA SOBRE LA PRUEBA»...

do e) del mismo art. 36.1 LOTJ concede a las partes en este


momento procesal la oportunidad de impugnar los medios de
prueba propuestos por las demás (tanto las propuestas en los
escritos de calificación como las que se propongan en ese mismo
momento); si así se hace, se abrirá un incidente de tramitación
conforme a las normas de los artículos de previo pronuncia-
miento (de modo que habrá un periodo probatorio, aunque con el
defecto de que, según el art. 672 II LECrim, no se admitirá la
prueba testifical —limitación que tal vez.resulte justificada para
los artículos de previo pronunciamiento, pero que no lo está
cuando se trata de demostrar la ilicitud probatoria—) (3).

(3) En semejante sentido crítico, MIRANDA ESTRAMPES, El concepto de


prueba ilícita y su tratamiento en el proceso penal, cit., págs. 139-140. A juicio de
este mismo autor, sin embargo, la tramitación ha de ser diferente según que la ili-
citud se denuncie al amparó del apartado b) o al amparo del apartado e) del pre-
cepto; en su opinión, sólo el apartado b) —vulneración de derecho fundamental—
conduce a la tramitación de los artículos de previo pronunciamiento, mientras que
el e) —impugnación de la prueba contraria— conduce, atendiendo a la segunda
parte del tenor literal del precepto, a «un simple intercambio de escritos entre las
partes, sin posibilidad de proponer ni practicar prueba alguna encaminada a acre-
ditar la existencia de causas de ilicitud, que sería resuelto por el Magistrado-Pre-
sidente en el mismo auto de hechos justiciables, contra el que no cabría recurso
alguno» (op. cit, pág. 143). Esta interpretación no es, a nuestro entender, acerta-
da: de modo general, el párrafo 2 del art. 36 LOTJ manda que todos los inciden-
tes previstos en el párrafo 1 —tanto el b) como el e)— se tramiten conforme a los
arts., 668 a 677 LECrim; es cierto que, de modo especial cuando nos hallamos en
el apartado e), se dice expresamente que,«se dará traslado a las demás partes para
que en el término de tres días puedan instar por escrito su inadmisión» (de aquí es
precisamente de donde MIRANDA ESTRAMPES deduce la diversidad de trami-
tación). Pero esta previsión, pensamos, es de aplicación tan sólo al segundo inci-
so de la frase anterior («proponer nuevos medios de prueba»), no al primero
(«impugnar los medios de prueba propuestos por las demás partes»). Si se entien-
de el precepto como aquí sugerimos, la consecuenciasería la siguiente: sí al ampa-
ro del art. 36.1. e) LOTJ se impugna una de las pruebas de la parte contraria, el
incidente se tramitará directamente como un artículo de previo pronunciamiento;
si, por el contrario, lo que se hace en virtud del art. 36.1.e) LOTJ es proponer nue-
vos medios de prueba, se dará antes que nada traslado a las demás partes para que
en tres días insten por escrito su inadmisión y, en caso de que así lo hagan, esa
petición se sustanciará a su vez como un artículo de previo pronunciamiento.

175
FERNANDO GASCÓN INCHAUSTI

Por otro, también se prevé la previa audiencia de las demás


partes cuando las pruebas se ofrecen al inicio del juicio oral, en
la fase de alegaciones previas de las partes al Jurado: en tal caso,
propuestas nuevas pruebas para practicarse en el acto, el Magis-
trado-Presidente habrá de resolver «tras oír a las demás partes
que deseen oponerse a su admisión» (art. 45 i.f. LOTJ); y nada
impide que como causa de oposición a la admisión probatoria se
aduzca la ilicitud de la prueba propuesta.
Pero, aparte de estas posibilidades (realmente marginales en
nuestra justicia penal, dada la escasa incidencia —por el momen-
to— de los procesos por Jurado), en nuestros procesos penales
las partes no tienen oportunidad de manifestarse sobre la licitud
de las pruebas propuestas por las demás antes de que el Juez se
pronuncie sobre su admisión.
b) La segunda alternativa, en pura lógica, será que, si la
parte no ha sido oída antes, lo pueda ser al menos después de que
el Juez haya dictado su resolución admitiendo las pruebas pro-
puestas por la contraria: es decir, habría de ser lógico que fueran
recurribles —al menos en reforma— las resoluciones de los
órganos jurisdiccionales admitiendo la práctica de pruebas.
En este caso, y ahora sin resquicios, chocamos de nuevo con
la ley procesal penal, que prohibe cualquier recurso contra la
admisión probatoria (cfr. el art. 659 III LECrim para el procedi-
miento ordinario; el art. 792.1 II LECrim para el abreviado; y el
art. 37 d) II LOTJ, para el procedimiento ante el Tribunal del
Jurado —aunque en este último caso la ausencia de recurso es
admisible, pues fue posible la previa contradicción-).
c) Subsidiariamente, y agotando las posibilidades, antes de
practicar la prueba en cuestión tendría que poder promoverse y
tramitarse un incidente en el que debiera el órgano judicial deci-
dir sobre su ilicitud y, consecuentemente, sobre su práctica.
Esto es lo que sucede en el procedimiento abreviado, donde,
a tenor del art. 793.2 LECrim, al comienzo del juicio oral, en el
denominado «turno de intervenciones», las partes pueden expo-

176
EL CONTROL DE LA FIABILIDAD PROBATORIA: «PRUEBA SOBRE LA PRUEBA»...

ner lo que estimen oportuno, entre otras cuestiones, acerca de la


vulneración de algún derecho fundamental. En la medida en que,
en nuestro Ordenamiento, la ilicitud probatoria a que se refiere
el art. 11.1 LOPJ se funda siempre en la violación de los dere-
chos o libertades fundamentales, resulta evidente que este cauce
será adecuado para poner de relieve la cuestionada ilicitud y
obtener del Juez una decisión al respecto —decisión que, dado el
caso, nada debe impedir (4) que vaya precedida de la actividad
probatoria que resulte necesaria—. Así lo ha reconocido pacífi-
camente la jurisprudencia (5); lo que sucede es que, como tam-
bién se ha señalado por el Tribunal Supremo, nada obliga a que
la cuestión de la ilicitud quede definitivamente resuelta en esa
fase previa del juicio oral, siendo posible que el órgano jurisdic-
cional aplace su decisión sobre la ilicitud probatoria a un
momento posterior, incluso hasta la sentencia (6).

(4) Salvo, tal vez, la exigencia legal de que la resolución de las cuestiones
previas sea inmediata y se produzca en el acto, previsión que, so pretexto de
agilizar la tramitación del procedimiento, puede acabar convirtiéndose en una
remora porque su respeto impide, desplegar todo su potencial a las facultades
de actuación que el precepto contempla.
(5) Cfr., entre otros, el ATS de 3 de Febrero de 1993 (RAJ 855) y las SSTS
de 18 de Junio de 1992 (RAJ 6102), de 24 de Junio de 1993 (RAJ 5364), de 6
de Marzo de 1995 (RAJ 1808) y de 26 de Febrero de 1996 (RAJ 924).
(6) Así, entre otras, la STS de 6 de Marzo de 1995 (RAJ 1808) reconoce
que la ilicitud probatoria planteada al amparo del art. 793.2 LECrim «exige dar
una respuesta «in actu» y no prescribe que sea desarrollada tardíamente en una
resolución motivada y extensa», de donde se deduce que una decisión tardía no
se considera realmente incorrecta, sino sólo innecesaria. Con mayor claridad se
manifiesta la STS de 4 de Febrero de 1997 (RAJ 1275): «Al expresar el Texto
Legal [se refiere al art. 793.2 LECrim] que el Tribunal resolverá «lo proceden-
te» ello no implica necesariamente una resolución sobre el fondo de la cuestión
planteada, posibilitando una demora de la misma, aplazando la solución de
aquella cuestión, para el momento procesal de dictar sentencia, en donde efec-
tivamente el Tribunal sentenciador de una manera prolija y detallada, explícita
las razones de la desestimación del fondo de lo debatido, lo que sería más difí-
cil de llevar a cabo en un acto previo al definitivo de la sentencia, dada la peren-
toriedad y precariedad del trámite» (F.J. 1.°).

177
FERNANDO GASCÓN INCHAUSTI

d) Sin embargo, como hemos podido comprobar, ninguna


de estas soluciones parece poder aplicarse al procedimiento ordi-
nario. De modo expreso ha rechazado la jurisprudencia la posi-
bilidad de trasladarle por analogía el art. 793.2 LECrim, de
forma que se pudiera denunciar la ilicitud probatoria al comien-
zo del juicio oral (7). Por ello, se ha señalado acertadamente que
en este cauce procedimental «no hay oportunidad procesal de
practicar prueba sobre la admisibilidad de la prueba» (8).
Ante la ausencia de medios expresos, se ha propuesto,
desde algún sector doctrinal y de la jurisprudencia, la utiliza-

(7) Cfr. los argumentos de la STS de 14 de Junio de 1995 (RAJ 5345):


«...lo que plantea el recurrente no es la supuesta nulidad de las pruebas sino
que, con independencia de que éstas sean válidas o no, le provoca indefensión
el momento procesal al que la Sala remite el debate (el juicio oral) y en el que
lo resuelve (la Sentencia), en lugar de hacerlo en el turno de intervenciones a
que se refiere el art. 793.2.° de la LECrim, inmediatamente después de comen-
zado el juicio. La pretensión carece de fundamento pues en el procedimiento
ordinario, por el que se tramitó la causa, no está regulado este debate prelimi-
nar, y aunque nada impide que el Tribunal admita determinadas alegaciones
previas (...) nada obliga al Tribunal a hacerlo así, ni desde luego, a resolver-
las en dicho momento, máxime cuando determinadas cuestiones por su com-
plejidad y por la relación que mantienen con el conjunto de los temas enjui-
ciados, se resuelven de modo más adecuado en la Sentencia definitiva, tras el
conocimiento y debate plenos que proporciona el juicio oral» (F.J. 2.°); más
contundente es la STS de 24 de Septiembre de 1996 (RAJ 6752): «...nos
hallamos ante un procedimiento ordinario y no abreviado, por lo que serán las
normas procesales que corresponden al primero las aplicables y no las que se
establecen para el segundo, de ahí que sea incomprensible la pretensión recu-
rrente de que se apliquen por analogía estas últimas, ya que con ello olvida
una regla de sentido común jurídico cual es la de que el método analógico de
interpretación sólo puede emplearse cuando exista un vacío total o parcial de
la norma directamente aplicable, circunstancia que, obvio es decirlo, no ocu-
rre en el caso enjuiciado, en que la Ley de Enjuiciamiento contempla cuándo
y cómo deben ser alegadas las cuestiones previas en caso de sumarios ordina-
rios...»; cfr. también, entre otras, las SSTS de 24 de Octubre de 1994 (RAJ
8164), de 6 de Octubre de 1995 (RAJ 7595, F.J. 8.°) y de 7 de Junio de 1997
(RAJ 5599).

(8) Cfr. PASTOR BORGOÑÓN, «Eficacia en el proceso de las pruebas ilí-


citamente obtenidas», cit., pág. 363.

178
EL CONTROL DE LA HABILIDAD PROBATORIA: «PRUEBA SOBRE LA PRUEBA»...

ción del cauce incidental de los artículos de previo pronun-


ciamiento (9) (arts. 668 y sigs. LECrim) para lograr la exclu-
sión del juicio oral de aquellas pruebas tachadas de ilícitas; a
tal fin, sin embargo, sería preciso interpretar deforma exten-
siva los supuestos del art. 666 —para lo cual existen ya algu-
nos precedentes jurisprudenciales (10)—, de modo que se
pudiera aducir la ilicitud probatoria como uno de esos «artí-
culos». Esta solución, a nuestro juicio, no resulta en absolu-
to satisfactoria, y su admisión sólo puede verse como un par-
che o remedo que no puede asumirse con carácter definitivo.

Como ya es sabido, en el procedimiento ordinario los


artículos de previo pronunciamiento han de interponerse
dentro del término de tres días a contar desde el de la entrega
de los autos para la calificación de los hechos (art. 667
LECrim). Pero es justo en los escritos de calificación provi-
sional donde las partes proponen la prueba de que pretenden
servirse (art. 656 LECrim), con lo cual malamente podrán
todas ellas pronunciarse en igualdad de condiciones sobre la
ilicitud de, los medios de que pretenden valerse las demás. En
efecto, sólo podrán hacerlo las partes acusadas respecto de
las pruebas propuestas en los escritos de calificación de las
acusadoras (escritos que obran en su poder a la hora de
redactar los suyos: art. 652 LECrim), pero no al revés (a lo
sumo, podrá hacerlo el acusador particular respecto de las
del Ministerio Fiscal: es decir, siguiendo un sentido inverso a
aquél en que se entregan los autos para formular las califica-
ciones —arts. 649 a 652 LECrim-) (11). La única excepción
a esto podrían ser aquellas pruebas que tengan su origen en
diligencias sumariales cuya reproducción en el juicio oral se
pudiera presumir de forma razonable.

(9) Cfr., por todos, DÍAZ CABIALE, Principios de aportación de parte y


acusatorio: la imparcialidad del juez, Granada, 1996, pág. 534.
(10) Así, la STS de 24 de Septiembre de 1996 (RAJ 6752) señala que «...con
arreglo al artículo 667, tal pretensión [se refiere a la petición de que se declare la
ilicitud de un determinado medió de prueba] debió formularse en el término de
tres días a contar desde el siguiente de la entrega de los autos para la calificación
de los hechos». En doctrina, cfr. TOMÉ GARCÍA, Derecho Procesal Penal (con
DE LA OLIVA, ARAGONESES, HINOJOSA y MUERZA), cit., pág. 454.
(11) Eso sí, debe reconocerse que acudir a los artículos de previo pronuncia-
miento con esta finalidad tendría la ventaja de que, dado el momento procesal en
que se plantearía, se abordaría en ellos la ilicitud de pruebas sobre cuya admisión
aún no se ha decidido (art. 659 I LECrim), con lo cual, se fomentaría un debate
análogo al existente en el procedimiento ante el Tribunal del Jurado.

179
FERNANDO GASCÓN INCHAUSTI

En apariencia, este resultado no tendría por qué ser muy


perturbador, pues la experiencia judicial viene demostrando
reiteradamente que quien denuncia la ilicitud probatoria es
la parte acusada. Pero no cubre los supuestos —aunque sean
difíciles de imaginar, también han de tener solución— en que
sean las partes acusadoras quienes pretendan denunciar la
ilicitud de un medio aportado por la defensa o por otros acu-
sadores (v.g., cuando el Ministerio Fiscal, que es el primero
en formular sus calificaciones, considere inocente al acusa-
do e ilícitas las pruebas aportadas por la acusación particu-
lar); ni tampoco aquéllos en que existan varios acusados en
posiciones materialmente enfrentadas.

En consecuencia, a menudo las partes se ven obligadas a


discutir sobre la ilicitud probatoria bien con ocasión de la prác-
tica de la prueba que se reputa prohibida por una de ellas, bien
más tarde, en sus escritos de conclusiones o calificaciones defi-
nitivas, cuando realizan su valoración de las pruebas practicadas
(arts. 732 y 737 LECrim); y quedará irremediablemente para la
sentencia la decisión acerca de su legitimidad constitucional. En
otras palabras, si los tres mecanismos de control mencionados
fracasan —y lo hacen siempre en el procedimiento ordinario, y
en ocasiones en el abreviado— se acabará practicando la prueba
supuestamente ilícita, y será en la sentencia donde deba el juz-
gador decidir sobre su licitud (12), con el riesgo añadido de que
su práctica pueda influir —aunque sea subrepticiamente— en la
solución que el tribunal dé al proceso (13).

(12) De modo expreso, la STS de 24 de Septiembre de 1996 (RAJ 6752)


reconoce que en el procedimiento ordinario no puede proponerse con carácter
previo la ilicitud probatoria: «...la legalidad o ilegalidad de las pruebas es difí-
cil que puedan someterse a discusión previa a la decisión última del Tribunal,
pues se trata de cuestiones que quedan incorporadas a la valoración de dichas
pruebas, bien en su conjunto, bien de manera individualizada, cuestión valora-
tiva que corresponde a dicho Tribunal en el trámite procesal de sentencia...».
(13) Cfr. PASTOR BORGOÑÓN, «Eficacia en el proceso de las pruebas
ilícitamente obtenidas», cit, pág. 364. Por eso, se ha llegado a proponer la abs-
tención de los Magistrados ante quienes se practicó la prueba, sin perjuicio de
que ellos mismos hayan declarado su ilicitud (cfr. PASTOR BORGOÑÓN, op.
cit, pág. 365; LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Las escuchas telefónicas y la

180
EL CONTROL DE LA HABILIDAD PROBATORIA: «PRUEBA SOBRE LA PRUEBA»...

§. Ante tan defectuosa situación legal, lo que aquí pretende-


mos es comprobar si no se podrían trasladar a este campo las
conclusiones a las que hemos llegado en relación con la prueba
sobre la prueba. Al fin y al cabo, el problema básico que se sus-
cita es similar: se trata de subvenir a la necesidad de poder ale-
gar y probar de forma extemporánea hechos que no integran el
objeto del proceso penal, pero que afectan a alguna o algunas de
las pruebas obrantes en autos.
Más aún, ¿no es realmente la «prueba sobre la ilicitud» un
pariente muy cercano de la prueba sobre la prueba? Desde luego,
los puntos de conexión entre una y otra son más que evidentes:
Así, si la prueba sobre la prueba quedaba cualificada por su
objeto y su finalidad, sucede lo mismo con la prueba sobre la ili-
citud. En efecto, y como ya acabamos de decir, ambas tienen por
objeto hechos que en sí mismos no integran el objeto del proce-
so (14) —en el caso de la prueba sobre la ilicitud, todos aquellos
que integran la infracción del derecho fundamental—, pero que
inciden sobre la prueba destinada a formar la convicción del
órgano judicial acerca de la conducta delictiva enjuiciada. En
cuanto a su finalidad, lo que se busca con la prueba de la ilicitud
es excluir del proceso la utilización de un concreto medio de
prueba; no hace falta esforzarse en demasía para comprobar que
no estamos sino ante la finalidad genérica de la prueba sobre la
prueba, sólo que exacerbada. Al fin y al cabo, también la prueba
sobre la ilicitud pretende incidir en la eficacia probatoria de un
medio de prueba, con la diferencia de que el grado de incidencia
no se deja al arbitrio del juzgador, como sucede con la prueba

prueba ilegalmente obtenida, cit., pág. 131, para quien se trata de «la única
salida realista del problema»); no obstante, véanse las acertadas reflexiones que
apunta VEGAS TORRES al. respecto (Presunción de inocencia y prueba en el
proceso penal, cit., pág. 127, nota 131).
(14) DÍAZ CABIALE señala expresamente que «la ilicitud probatoria no
pertenece al objeto del proceso en sentido estricto», y la considera una cuestión
de naturaleza prejudicial (La admisión y práctica de la prueba en el proceso
penal, cit., pág. 178).

181
FERNANDO GASCÓN INCHAUSTI

sobre la prueba, sino que es pleno: se excluye por completo la


utilización de esa prueba en el proceso y, si ya se practicó, se
prohibe su valoración (15). De otro modo dicho: lo que busca la
prueba sobre la prueba es una valoración diferente a la que
cabría esperar, de no haberse practicado; y lo que pretende la
prueba sobre la ilicitud es, directamente, la exclusión de cual-
quier actividad valorativa sobre la prueba afectada.
Precisamente porque su eficacia excluyente es total,
resulta conveniente que la prueba sobre la ilicitud se practi-
que cuanto antes y siempre con carácter previo a la propia
prueba afectada.

Incluso en el plano de su fundamentación, la aparente diver-


gencia entre uno y otro fenómeno no es óbice para que se pueda
reconocer la presencia de una conexión sustancial. Como ya se
ha visto antes, a la prueba sobre la prueba le subyace el interés
de poner en conocimiento del órgano judicial toda la informa-
ción que sea de relevancia para lograr que su sentencia sea
correcta; interés conectado, de un lado, con el derecho a un pro-
ceso con todas las garantías y con el derecho a la prueba —desde
la perspectiva de las partes—, pero también con el principio de
oficialidad (la mal llamada «búsqueda de la verdad material») y
con la indisponibilidad del objeto del proceso penal. En cambio,
la prueba sobre la ilicitud descansa principalmente en la necesi-
dad de que se respeten en todo momento los derechos funda-
mentales y libertades públicas durante el desarrollo del proceso
penal. Ambas exigencias, sin embargo, aparecen claramente
enlazadas a través de la que ha de ser garantía fundamental de
todo proceso penal, la presunción de inocencia: y es que tanto la
licitud probatoria como una valoración conforme a las reglas de
la lógica y de la experiencia forman parte —entre otros— de los

(15) Curiosamente, a esta solución se llega también, aunque por motivos


distintos, en uno de los supuestos legales de prueba sobre la prueba analizados,
en concreto, cuando tiene éxito la recusación de peritos: cfr. supra 3.2.d).

182
EL CONTROL DE LA FIABILIDAD PROBATORIA: «PRUEBA SOBRE LA PRUEBA»...

requisitos para que el juzgador penal pueda fundar en la prueba


practicada su convicción de; la culpabilidad del acusado.
Esta semejanza, apreciable en el terreno conceptual, tam-
bién se traslada a la praxis judicial. Y es que, como se verá segui-
damente, en cuanto afecta al régimen de proposición y práctica
de la prueba sobre la ilicitud, puede suceder lo mismo que con la
prueba sobre la prueba: es posible, y será lo habitual, que se
plantee de forma ordinaria, junto con el resto de diligencias que
integren la iniciativa probatoria de cada parte; pero tampoco será
de extrañar que la parte llegue a conocer sus hechos constituti-
vos, o tenga a su disposición las fuentes de prueba idóneas para
acreditarla, en un momento en que ya han precluido todas las
facultades alegatorias y de proposición probatoria.
§. Si es posible, como parece, reconducir en esta medida la
ilicitud probatoria a la prueba sobre la prueba, hemos de ver si
ello nos permite formular algún tipo de propuesta que mejore —
o aclare en algo— el tratamiento procesal de aquélla.
Así, tal y como acabamos de adelantar, siempre será posible
que las partes propongan de modo ordinario la práctica de aque-
llas diligencias probatorias cuyo objeto sea poner de relieve la
ilicitud de pruebas cuya aportación pretenda otra de las partes —
previa alegación, claro está, de los hechos en que funden esa ili-
citud—. Para ello, por supuesto, habrán de adecuarse a los trá-
mites previstos de modo general para la proposición probatoria
en función del tipo de procedimiento ante el que nos encontre-
mos. El principal problema que plantea esta opción radica en la
preclusión de la proposición probatoria existente en cada mode-
lo procedimental (en especial, para el ordinario, por el art. 728
LECrim), de manera que sólo será posible operar de este modo
respecto de las pruebas ya propuestas en los escritos de califica-
ción provisional por quienes, según el orden legal, ya los han
entregado previamente. Sin olvidar tampoco que hay que cono-
cer en ese momento su carácter ilícito y disponer de medios para
probar tal ilicitud, pues no resultan admisibles proposiciones
genéricas de prueba sobré un determinado hecho.

183
FERNANDO GASCÓN INCHAUSTI

Por ello, el problema, de nuevo, vuelve a ser el carácter


extemporáneo con que se puede plantear la necesidad de practi-
car la prueba sobre la ilicitud (bien porque se conoce la causa de
la ilicitud cuando ya ha precluido la proposición de pruebas, bien
porque se conoce la existencia de un medio de prueba idóneo a
tal fin también fuera de plazo). Este problema, como hemos
visto, es casi «consustancial» al procedimiento ordinario; pero
también puede plantearse en los procedimientos abreviado y ante
el Jurado, por la sencilla razón de que en ellos también se da —
aunque más tarde— la preclusión descrita.
Cuando de prueba sobre la prueba se trataba, la solución a
estas dificultades venía de la mano del apartado 3.° del art. 729
LECrim, así como de la iniciativa probatoria ex officio. La apti-
tud de esta última para investigar la ilicitud probatoria no debe
plantear ningún tipo de reparo, ni siquiera para quienes, de modo
general, son reacios a admitir el recurso al apartado 2.° del art.
729 LECrim. En cuanto al 3.°, debemos plantearnos su aptitud y
su utilidad como instrumento para tratar la ilicitud probatoria,
aunque sea de forma subsidiaria a los otros mecanismos antes
enunciados.
De modo general, el incidente del art. 729.3.° LECrim pre-
senta como principal ventaja, ya lo hemos visto antes, la falta de
preclusión en cuanto a su proposición, así como su carácter con-
tradictorio (con lo cual, podría resultar útil a priori para denun-
ciar aquellas ilicitudes que se hacen patentes en el curso del jui-
cio oral). Sin embargo, su estructura —un tanto peculiar— no
parece adaptarse plenamente a las exigencias de la denuncia de
la ilicitud probatoria.
En efecto, presentada la solicitud ex art. 729.3.° LECrim, se
oirá a la parte contraria, el Juez decidirá sobre la admisión de la
prueba propuesta y, en su caso, ésta se practicará. La práctica de
la prueba (sobre la prueba) es posterior a la decisión judicial,
pues la finalidad perseguida es precisamente ésa. Sin embargo,
cuando se trata de ilicitud probatoria, nos interesa un incidente
de estructura más clásica o tradicional: alegación de ilicitud pro-

184
EL CONTROL DE LA FIABILIDAD PROBATORIA: «PRUEBA SOBRE LA PRUEBA»...

batoria, defensa de la parte contraria, prueba sobre los hechos


determinantes de la ilicitud y, sobre todo, resolución decidiendo
al respecto y decretando, en su caso, que no se practique la prue-
ba o pruebas afectadas.
Tal vez este escollo pudiera salvarse mediante una pretendi-
da lectura constitucional del art. 729.3.° LECrim, que obligara al
tribunal a tomar la referida decisión tras la práctica de la prueba
sobre la ilicitud. Se trataría, sin embargo, de una adaptación en
exceso forzada del precepto, a la que habría que añadir la indu-
dable desnaturalización que supone ya de por sí pasar de la com-
probación de la credibilidad de un testigo —tenor literal del pre-
cepto— a, v.g., la nulidad de una intervención telefónica
—eventual extensión analógica o constitucional de su conteni-
do—. Sinceramente, esto, más que situarnos ante una versión
constitucionalizada del art. 729.3.° LECrim, nos colocaría ante
un incidente creado «a medida» tomando como simple pretexto
un precepto legal.
La única utilidad del art. 729.3.° LECrim en sede de ilicitud
probatoria será, por tanto, la de permitir una alegación y prueba
extemporáneas sobre la ilicitud de un medio de prueba ya prac-
ticado en el juicio oral, cuando la causa de la ilicitud se haya
conocido entonces y/o no haya podido proponerse en tiempo y
forma la prueba adecuada a tal fin. Pero la decisión al respecto
se reservará, inevitablemente, para la sentencia.
No obstante, el posible empleo del art. 729.3.° LECrim con
este fin no debe tampoco desdeñarse, pues al menos servirá de
fundamento para una «prueba sobre la ilicitud» extemporánea.
Pero si el derecho a la prueba sobre la prueba se agota, como ya
se vio antes, en su práctica (cfr. supra 2.7), parece razonable con-
siderar que el art. 11.1 LOPJ exige, como correlato del derecho
a la prueba sobre la ilicitud, una decisión expresa sobre la vali-
dez, admisibilidad o valorabilidad de las pruebas afectadas que
sea previa a la sentencia de fondo —piénsese, especialmente, en
los juicios ante el Tribunal del Jurado—; y esto es lo que no
puede conseguirse a través del medio descrito.

185
FERNANDO GASCÓN INCHAUSTI

En definitiva, no queda más remedio que aceptar que la asi-


milación entre la «prueba sobre la ilicitud» y la «prueba sobre la
prueba» se produce de modo primordial en un plano puramente
teórico; son escasas, en cambio, las consecuencias de relevancia
práctica que de ello pueden extraerse para mejorar el tratamien-
to procesal de la ilicitud probatoria. La reforma legal —cuya
imperiosa necesidad creemos haber fundado suficientemente—
se presenta como la única alternativa válida.

186
6. SELECCIÓN DE JURISPRUDENCIA

1. Cuestiones generales en torno a la prueba


sobre la prueba

a) Sobre el concepto de prueba sobre la prueba


STS Sala 2.a • 1 de Diciembre de 1993 • RAJ 9226
• Expresión «prueba sobre la prueba».
• Prueba sobre la prueba como contrapuesta a prueba de
cargo y prueba de descargo.
• Prueba sobre la prueba como comprobación, verificación,
contraste.

STS Sala 2.a • 18 de Enero de 1994 «RAJ (1997) 6482


• No es prueba sobre la prueba la que pretende demostrar lo
contrario que otra.

STS Sala 2.a • 4 de Noviembre de 1994 • RAJ 8399


• Expresión «prueba sobre la prueba».
• Prueba sobre la prueba se opone aprueba autónoma (directa).
• Prueba sobre la prueba como comprobación, verificación,
contraste.

STS Sala 2.a • 23 de Septiembre de 1995 • RAJ 6756


• Prueba sobre la prueba como comprobación, verificación,
contraste.
• Prueba sobre la prueba como contrapuesta a prueba de
cargo y prueba de descargo.

187
FERNANDO GASCÓN INCHAUSTI

STS Sala 2.a • 29 de Octubre de 1996 • RAJ 7670


• Prueba sobre la prueba corno prueba de cargo.

STS Sala 2.a • 4 de Noviembre de 1996 • RAJ 8045


• Prueba sobre la prueba como comprobación, verificación,
contraste.

STS Sala 2.a • 28 de Noviembre de 1997 • RAJ 8237


• Hechos delictivos cometidos con ocasión del proceso: inci-
dencia en la valoración probatoria e imposibilidad de juz-
garlos en ese proceso.

b) Sobre los requisitos de la prueba sobre la prueba


(legalidad, pertinencia, momento oportuno)

STS 2.a • 11 de Abril de 1996 • RAJ 3698


• La prueba sobre la prueba presupone legalidad tanto de la
prueba directa como de la prueba sobre la prueba.

STS 2.a • 29 de Octubre de 1996 • RAJ 7670


• La prueba sobre la prueba presupone legalidad tanto de la
prueba directa como de la prueba sobre la prueba.

STC • 10 de Abril de 1985 • 51/1985


• Doctrina constitucional general sobre la pertinencia de las
pruebas.

STS 2.a • 23 de Diciembre de 1994 • RAJ 10596


• Pertinencia y necesidad de la prueba sobre la prueba.

STS 2.a • 29 de Octubre de 1996 • RAJ 7672


• Pertinencia y necesidad de la prueba sobre la prueba.

188
EL CONTROL DE LA FIABILIDAD PROBATORIA: «PRUEBA SOBRE LA PRUEBA»...

STS 2.a • 18 de Marzo de 1997 • RAJ 1693


• Pertinencia y necesidad de la prueba sobre la prueba.

STS 2.a • 29 de Enero de 1996 • RAJ 55


• Momento procesal: prueba sobre la prueba durante la ins-
trucción.

STS 2.a • 26 de Enero de 1998 • RAJ 205


• Momento procesal: prueba sobre la prueba durante la ins-
trucción.

STS 2.a • 13 de Febrero de 1999 • La Ley, 2355


• Momento procesal: prueba sobre la prueba durante la ins-
trucción.

c) Sobre la valoración de la prueba sobre la prueba


STS 2.a • 23 de Diciembre de 1994 • RAJ 10596
• Carga (en sentido impropio) de las partes de proponer la
prueba sobre la prueba.

SAP Barcelona • 18 de Enero de 1996 • Aranzadi TSJ-AP, 9


• Valoración de la prueba sobre la prueba.

STS 2.a • 11 de Abril de 1996 • RAJ 3698


• Recurso a máximas judiciales de la experiencia para valo-
rar la prueba sobre la prueba.

STS 2.a • 21 de Enero de 1997 • RAJ 2205


• «In dubio pro reo» y prueba sobre la prueba.

STS 2.a • 22 de Enero de 1999 • RAJ 470


• «In dubio pro reo» y prueba sobre la prueba.

189
FERNANDO GASCÓN INCHAUSTI

STS 2.a • 25 de Febrero de 1999 • RAJ 879


• Valoración de la prueba sobre la prueba.

d) Sobre las implicaciones constitucionales


de la prueba sobre la prueba
— Derecho a no padecer indefensión.
STS 2.a •30 de Mayo de 1995 • RAJ 4505
STS 2.a • 29 de Septiembre de 1998 • La Ley, 9722

— Derecho de contradicción y a un proceso con todas las


garantías.
STS 2.a •3 de Abril de 1996 • RAJ 2869
STS 2.a • 20 de Octubre de 1997 • RAJ 9403
STS 2.a •17 de Diciembre de 1997 • RAJ 8770
STS 2.a •17 de Diciembre de 1998 • RAJ 9791
STEDH, Caso Bönisch •(Identidad de trato para testigos y
peritos) • 6 de Mayo de 1986 • BJC, JTEDH, 1984-1987,
págs. 326 y sigs.
STEDH, Caso Unterpertinger • (Declaraciones sumariales o
policiales: eficacia) • 24 de Noviembre de 1986 • BJC, 84,
1988
STEDH, Caso Kostovski • (Testbnonios anónimos) • 20 de
Noviembre de 1989 • BJC, 136/137, 1992
STEDH, Caso Windisch • (Testimonios anónimos) • 27 de
Septiembre de 1990 • BJC, 154, 1994
STEDH, Caso Delta • (Declaraciones sumariales y policia-
les: eficacia) • 19 de Diciembre de 1990 • BJC, 178, 1996
STEDH, Caso Isgrò • (Declaraciones sumariales y policia-
les: eficacia) • 19 de Febrero de 1991 • BJC, 178, 1996
STEDH, Caso Asch • (Declaraciones sumariales y policia-
les: eficacia) • 26 de Abril de 1991 • BJC, 178, 1996
STEDH, Caso Brandstetter • (Identidad de trato para testi-
gos y peritos) • 28 de Agosto de 1991 • BJC, 179, 1996
STEDH, Caso Vidal • (Derecho a que la denegación proba-
toria sea expresa y motivada) • 22 de Abril de 1992 • BJC,
180, 1996
STEDH, Caso Lüdi • (Testigos anónimos) • 15 de Junio de
1992 • BJC, 181, 1996

190
EL CONTROL DE LA FIABILIDAD PROBATORIA: «PRUEBA SOBRE LA PRUEBA»...

STEDH, Caso Artner • (Declaraciones sumariales y policia-


les: eficacia) • 28 de Agosto de 1992 • BJC, 182, 1996
STEDH, Caso Edwards • (Ocultación de información a la
defensa) • 16 de Diciembre de 1992 • BJC, 183, 1996
STEDH, Caso Saïdi • (Testigos anónimos) • 20 de Septiem-
bre de 1993 • BJC, 187, 1996
STEDH, Caso Doorson • (Testigos anónimos) • 26 de
Marzo de 1996 • BJC, 199, 1997
STEDH, Caso Ferrantelli • (Declaraciones sumariales y poli-
ciales: eficacia) • 7 de Agosto de 1996 • Recueil, 1996-111
STEDH, Caso Van Mechelen • (Testigos anónimos) • 23 de Abril de
1997 • Recueil, Serie A, 1997-III, n.° 36, págs. 691 y sigs.

2. El control de la fiabilidad de las declaraciones


de testigos, peritos, víctimas y c o i m p u t a d o s

a) Las preguntas generales de la Ley

. STS 2.a • 18 de Diciembre de 1991 • RAJ 9493

b) Los testigos protegidos

STS 2.a • 24 de Junio de 1997 • TdJ, 1998-3


STS 2.a • 28 de Noviembre de 1997 • RAJ 8237
STS 2. a • 6 de Mayo de 1997 • RAJ 3665
SAP Lleida • 6 de Febrero de 1998 • Rep. Aranzadi TSJ-AP,
1089
SAP Lleida • 11 de Marzo de 1998 • Rep. Aranzadi, TSJ-AP,
1569
SAP Sevilla • 19 de Marzo de 1998 • Rep. Aranzadi, TSJ-AP,
2226
STS 2.a • 23 de Abril de 1998 • RAJ 3812
STS 2.a • 28 de Febrero de 1998 • RAJ 1749
STS 2. a • 9 de Marzo de 1999 • La Ley, 2891

c) Los testigos de referencia

— Doctrina general.
STEDH • (Caso Kostovski) • 20 de Noviembre de 1989 •
BJC, 136/137, 1992

191
FERNANDO GASCÓN INCHAUSTI

STEDH • (Caso Windisch) • 27 de Septiembre de 1990 •


BJC, 154, 1994
STEDH • (Caso Lüdi) • 15 de Junio de 1992 • BJC, 181,
1996
STC • 21 de Diciembre de 1989 • 217/1989
STC • 25 de Octubre de 1993 • 303/1993
STC • 6 de Febrero de 1995 • 35/1995
STS 2.a • 13 de Mayo de 1996 • RAJ 3902

— Requisitos para poder valorar el testimonio de referencia.


STS 2.a • 30 de Mayo de 1995 • RAJ 4505 • Necesidad de
identificar al testigo directo.
STS 2.a • 27 de Febrero de 1998 • RAJ 1982 • Necesidad de
identificar al testigo directo.
STS 2.a • 2 de Febrero de 1998 • RAJ 936 • Testimonio de
referencia válido sin identificar al testigo directo.
STC • 21 de Diciembre de 1989 • 217/1989 • Imposibilidad
de que el testigo directo comparezca.
STC • 25 de Octubre de 1993 • 303/1993 • Imposibilidad de
que el testigo directo comparezca.
STS 2.a • 21 de Febrero de 1994 • RAJ 1088 • Imposibilidad
de que el testigo directo comparezca.
STS 2. a • 25 de Enero de 1995 • RAJ 142 • Imposibilidad de
que el testigo directo comparezca.
STC • 6 de Febrero de 1995 • 35/1995 • Imposibilidad de
que el testigo directo comparezca.
STS 2.a •30 de Mayo de 1995 • RAJ 4505 • Imposibilidad
de que el testigo directo comparezca.
STS 2.a • 11 de Abril de 1996 • RAJ 3698 • Imposibilidad de
que el testigo directo comparezca.
STS 2.a • 13 de Mayo de 1996 • RAJ 3902 • Imposibilidad
de que el testigo directo comparezca.
STS 2. a • 12 de Julio de 1996 • RAJ 5608 • Imposibilidad de
que el testigo directo comparezca.
STS 2. a • 20 de Septiembre de 1996 • RAJ 6618 • Imposibi-
lidad de que el testigo directo comparezca.
STS 2. a • 10 de Febrero de 1997 • RAJ 718 • Imposibilidad
de que el testigo directo comparezca.
STS 2.a • 15 de Abril de 1997 • RAJ 2930 • Imposibilidad de
que el testigo directo comparezca.
STS 2.a • 16 de Abril de 1997 • RAJ 2933 • Imposibilidad de
que el testigo directo comparezca.

192
EL CONTROL DE LA FIABILIDAD PROBATORIA: «PRUEBA SOBRE LA PRUEBA»...

STS 2.a • 30 de Enero de 1998 • RAJ 3757 • Imposibilidad


de que el testigo directo comparezca.
STS 2.a • 27 de Febrero de 1998 • RAJ 1982 • Imposibilidad
de que el testigo directo comparezca.
STS 2.a • 2 de Abril de 1998 - RAJ 2968 - Imposibilidad de
que el testigo directo comparezca.
STS 2.a • 25 de Enero de 1995 • RAJ 142 • Posibilidad de
utilizarlo para contrastar la credibilidad del testigo directo.
STS 2.a • 21 de Enero de 1999 - RAJ 248 - Posibilidad de
utilizarlo para contrastar la credibilidad del testigo directo.
STS 2.a- 13 de Febrero de 1999 - La Ley, 2355 • RAJ 502 •
Posibilidad de utilizarlo para contrastar la credibilidad del
testigo directo.

d) Los riesgos de la posible comunicación entre los testigos


durante el juicio oral
STS 2.a • 19 de Enero de 1995 • RAJ 569

e) La recusación de los peritos.


STS 2.a • 18 de Enero de 1994 • RAJ (1997) 6482 Analo-
gía con la recusación del personal juzgador.

f) Valoración de las declaraciones de la víctima.

STS 2.a • 19 de Junio de 1991 • RAJ 4757


STS 2.a • 27 de Abril de 1992 • RAJ 3201
STS 2.a • 26 de Mayo de 1992 • RAJ 4487
STS 2.a • 9 de Septiembre de 1992 • RAJ 7098
STS 2.a • 1 de Abril de 1993 • RAJ 3064
STS 2.a • 18 de Mayo de 1993 • RAJ 4173
STS 2.a • 26 de Mayo de 1993 • RAJ 4321
STS 2.a • 14 de Diciembre de 1993 • RAJ 9445
STS 2.a • 28 de Marzo de 1994 • RAJ 2610
STS 2.a • 28 de Marzo de 1995 • RAJ 2244
STS 2.a • 11 de Octubre de 1995 • RAJ 7852
ATS 2.a • 16 de Octubre de 1996 • RAJ 7184
STS 2.a • 9 de Junio de 1997 • RAJ 4876
STS 2.a • 30 de Septiembre de 1997 • RAJ 6831

193
FERNANDO GASCÓN INCHAUSTI

ATS 2.a • 19 de Noviembre de 1997 • RAJ 8932


STS 2.a • 29 de Diciembre de 1997 • RAJ 9218 • TdJ 1998-
7, §162
STS 2.a • 15 de Enero de 1999 • RAJ 941
STS 2.a • 21 de Enero de 1999 • RAJ 248
STS 2.a • 26 de Enero de 1999 • RAJ 949
STS 2. a • 10 de Febrero de 1999 • RAJ 846
STS 2. a • 13 de Febrero de 1999 • La Ley, 2355 • RAJ 502

g) Valoración de las declaraciones de víctimas/testigos


disminuidos psíquicos
STS 2. a • 6 de Abril de 1992 • RAJ 2857
STS 2. a • 4 de Febrero de 1993 • RAJ 934
STS 2. a • 24 de Enero de 1994 • RAJ 271

h) Valoración de las declaraciones de coimputados


ATS 2. a • 9 de Julio de 1997 • RAJ 6655
STS 2.a • 11 de Julio de 1997 • RAJ 6010
STC • 29 de Septiembre de 1997 • 153/1997
STS 2.a • 28 de Noviembre de 1997 • RAJ 8237
STC • 2 de Marzo de 1998 • 49/1998
STC • 1 de Junio de 1998 • 115/1998
STS 2.a • 17 de Diciembre de 1998 • RAJ 9791
STS 2.a • 11 de Enero de 1999 • RAJ 391
STS 2.a • 22 de Enero de 1999 • RAJ 470
STS 2.a • 22 de Febrero de 1999 • RAJ 513

i) Valoración de los reconocimientos de la voz del acusado


STS 2.a • 17 de Abril de 1989 • RAJ 3364
STS 2.a • 30 de Noviembre de 1992 • RAJ 9560
STS 2.a • 30 de Diciembre de 1992 • RAJ 9820
STS 2.a • 6 de Febrero de 1995 • RAJ 755
STS 2.a • 8 de Febrero de 1997 • RAJ 888
STS 2.a •3 de Noviembre de 1997 • TdJ, 1998-7, § 162

194
EL CONTROL DE LA HABILIDAD PROBATORIA: «PRUEBA SOBRE LA PRUEBA»...

3. Sobre el art. 714 LECrim.

a) Constituye un supuesto de prueba sobre la prueba


STC • 7 de Julio de 1988 • 137/1988
STS 2. a • 22 de Enero de 1992 • RAJ 294
STS 2. a • 30 de Abril de 1997 • RAJ 3537
STS 2. a • 20 de Octubre de 1997 • RAJ 9403

b) Ámbito de aplicación
STS 2.a • 31 de Octubre de 1990 • RAJ 8423 • También se
aplica a las declaraciones prestadas ante la Policía.
STC • 29 de Septiembre de 1997 • 153/1997 • También se
aplica a las declaraciones prestadas ante la Policía.
STS 2.a • 4 de Noviembre de 1996 • RAJ 8045 • también se
aplica a las declaraciones de procesados y peritos.
STS 2.a • 20 de Octubre de 1997 • RAJ 9403 • También se
aplica a las declaraciones de procesados y peritos.
STS 2.a • 22 de Enero de 1992 • RAJ 294 • El órgano judi-
cial puede proceder a su práctica de oficio.
STS 2.a • 4 de Noviembre de 1996 • RAJ 8045 • El órgano
judicial puede proceder a su práctica de oficio.
STS 2.a • 30 de Abril de 1997 • RAJ 3537 • El órgano judi-
cial debe proceder a su práctica de oficio.

c) Es un instrumento para dar eficacia probatoria a las dili-


gencias sumariales

STS 2.a • 6 de Abril de 1994 • RAJ 2889


STS 2.a • 11 de Abril de 1996 • RAJ 3698
STS 2.a • 30 de Abril de 1997 • RAJ 3537
STS 2.a • 20 de Octubre de 1997 • RAJ 9403
STC • 2 de Marzo de 1998 • 49/1998
STC • 1 de Junio de 1998 • 115/1998

d) Art. 46.5 LOTJ: no permite dar eficacia probatoria a las


diligencias sumariales
STS 2.a • 26 de Enero de 1998 • TdJ, 1998-8/9, § 169

195
FERNANDO GASCÓN INCHAUSTI

4. Sobre el careo
STC • 7 de Mayo de 1984 • 55/1984 • No es un verdadero
medio de prueba y no merece tutela en amparo.
STS 2.a • 12 de Noviembre de 1986 • RAJ 6937 • No es un
verdadero medio de prueba y no merece tutela en casación.
STS 2.a • 16 de Noviembre de 1987 • RAJ 8514 • No es un
verdadero medio de prueba y no merece tutela en casación.
STS 2.a • 18 de Noviembre de 1992 • RAJ 9359 • No es un
verdadero medio de prueba y no merece tutela en casación.
STS 2.a • 17 de Diciembre de 1992 • RAJ 10305 • No es un
verdadero medio de prueba y no merece tutela en casación.
STS 2.a • 4 de Noviembre de 1994 • RAJ 8399 • No es un
verdadero medio de prueba y no merece tutela en casación.
ATS 2.a • 12 de Febrero de 1997 • RAJ 1366 • No es un ver-
dadero medio de prueba y no merece tutela en casación.
STEDH • Caso Bricmont • 7 de Julio de 1989 • BJC, 129,
1992 • Guarda relación directa con el derecho a un proceso
con todas las garantías.
STEDH • Caso Saïdi • 20 de Septiembre de 1993 • BJC,
187, 1996 • Guarda relación directa con el derecho a un
proceso con todas las garantías.
STS 2.a • 25 de Septiembre de 1995 • RAJ 6641 • Es posible
una condena con base en lo declarado durante su práctica.
STS 2.a • 19 de Enero de 1995 • RAJ 569 • Para que proce-
da su práctica es preciso que haya una efectiva contradic-
ción entre las declaraciones de testigos y/o procesados.
STS 2.a • 29 de Julio de 1998 • La Ley, 7880 • Es un medio
de prueba sobre la prueba.

5. Sobre el control en casación de la fiabilidad de


los medios de prueba

a) Regla general: todo aquello que depende de la inmediación


no es susceptible de control casacional
ATS 2.a • 12 de Febrero de 1992 • RAJ 1365
STS 2.a • 6 de Abril de 1992 • RAJ 2857
STS 2.a • 4 de Febrero de 1993 • RAJ 934
STS 2.a • 24 de Enero de 1994 • RAJ 271
STS 2.a • 29 de Octubre de 1996 • RAJ 7670
STS 2.a • 21 de Enero de 1997 • RAJ 2205

196
EL CONTROL DE LA FIABILIDAD PROBATORIA: «PRUEBA SOBRE LA PRUEBA»...

ATS 2.a • 12 de Febrero de 1997 • RAJ 1365


STS 2.a • 14 de Marzo de 1997 • RAJ 1945
STS 2.a • 17 de Marzo de 1997 • RAJ 1731
STS 2.a • 18 de Marzo de 1997 • RAJ 2523
STS 2.a • 15 de Abril de 1997 • RAJ2930
ATS 2.a • 12 de Noviembre de 1997 • RAJ 8886
STS 2.a • 28 de Noviembre de 1997 • RAJ 8237

b) Regla especial: se puede controlar la razonabilidad de la


valoración probatoria como medio para la tutela de la pre-
sunción de inocencia

STS 2.a • 28 de Marzo de 1995 • RAJ 2244


ATS 2.a • 10 de Enero de 1996 • RAJ 72
ATS 2.a • 17 de Enero de 1996 • RAJ 289
STS 2.a • 27 de Enero de 1997 • RAJ 332
STS 2.a • 8 de Mayo de 1997 • RAJ 4036
STS 2.a • 11 de Julio de 1997 • RAJ 6010
ATS 2.a • 12 de Noviembre de 1997 • RAJ 8407
STS 2.a • 29 de Diciembre de 1997 • RAJ 9218
STS 2.a • 2 de Febrero de 1998 • RAJ 936
STS 2.a • 2 de Abril de 1998 • RAJ 2968
STS 2.a • 13 de Febrero de 1999 • La Ley, 2355
STS 2.a • 9 de Marzo de 1999 • La Ley, 2891

Sobre la práctica de prueba sobre la prueba


al amparo del art. 729.3.° LECrim.

a) Fundamento: necesidad de flexibilizar la rígida preclusión


probatoria
STS 2.a • 13 de Mayo de 1983 • RAJ 2223 • Necesidad de
orden y preclusión en la proposición probatoria
STS 2.a • 29 de Septiembre de 1998 • La Ley 9722 • Rela-
ción entre la preclusión probatoria y el derecho de contra-
dicción.
STS 2.a • 3 de Abril de 1996 • RAJ 2869 • Sólo se puede
recurrir al art: 729.3 LECrim para practicar aquellos
medios de prueba cuya necesidad se hace patente en el jui-
cio oral.

197
FERNANDO GASCÓN INCHAUSTI

STS 2.a • 25 de Junio de 1992 • RAJ 5962 • El art. 729.3


LECrim atiende a la necesidad de flexibilizar la preclusión
probatoria.
STS 2.a • 18 de Julio de 1994 • RAJ 6650 • El art. 729.3
LECritn atiende a la necesidad de flexibilizar la preclusión
probatoria.
STS 2.a • 27 de Abril de 1998 • RAJ 3793 • El art. 729.3
LECrim atiende a la necesidad de flexibilizar la preclusión
probatoria.

b) Supuestos en que se admite.

STS 2.a • 11 de Octubre de 1996 • RAJ 7832 • Sólo se refie-


re a pruebas de posible práctica inmediata.
STS 2.a • 19 de Enero de 1995 • RAJ 569 • Sólo para aque-
llos medios de prueba cuya práctica no hubiera podido pro-
ponerse antes.
STS 2.a • 3 de Abril de 1996 • RAJ 2869 • Sólo para aque-
llos medios de prueba cuya práctica no hubiera podido pro-
ponerse antes.
STS 2.a • 11 de Octubre de 1996 • RAJ 7831 • Sólo para
aquellos medios de prueba cuya práctica no hubiera podido
proponerse antes.
STS 2.a • 3 de Abril de 1996 • RAJ 2869 • Sólo para aque-
llos medios de prueba cuya necesidad se hace patente en el
juicio oral.
STS 2.a • 13 de Mayo de 1998 • RAJ 4414 • Sólo para aque-
llos medios de prueba cuya práctica no hubiera podido pro-
ponerse antes y cuya necesidad se hace patente en el juicio
oral.
STS 2.a • 2 de Julio de 1959 • RAJ 2709 • Sólo en relación con
testimonios practicados en el juicio oral, no en el sumario.
STS 2.a • 21 de Abril de 1983 • RAJ 2254 • Sólo para pon-
derar la credibilidad de declaraciones testificales, no de
otras pruebas.
STS 2.a • 18 de Septiembre de 1992 • RAJ 7188 • Sólo para
ponderar la credibilidad de declaraciones testificales, no de
otras pruebas.
STS 2.a • 14 de Octubre de 1991 • RAJ 7103 • Vale también
para ponderar la credibilidad de las declaraciones de proce-
sados.
STS 2.a • 27 de Abril de 1998 • RAJ 3793 • Vale también
para reforzar la eficacia del testimonio, no sólo para desvir-
tuarlo.

198
EL CONTROL DE LA HABILIDAD PROBATORIA: «PRUEBA SOBRE LA PRUEBA»...

STS 2.a • 20 de Julio de 1996 • RAJ 5963


STS 2.a • 18 de Marzo de 1997 • RAJ 1693

f) Control en casación de su denegación: se admite.


STS 2.a • 27 de Marzo de 1993 • RAJ 2590 • Se desestimó el
recurso por falta de necesidad de la prueba propuesta, aten-
dido el resultado alcanzado por otros medios.
STS 2.a • 11 de Octubre de 1996 • RAJ 7832 • Se desestimó
el recurso por falta de necesidad de la prueba propuesta.
STS 2.a • 29 de Octubre de 1996 • RAJ 7672 • Se desestimó
el recurso por la falta de necesidad de la prueba propuesta.
STS 2.a • 26 de Enero de 1998 • RAJ 205 • Se desestimó
el recurso por la falta de necesidad de la prueba pro-
puesta.
STS 2.a • 13 de Mayo de 1998 • RAJ 4414 • Se desestimó el
recurso por la falta de necesidad de la prueba propuesta y
por el carácter abusivo del momento en que se presentó.
STS 2.a • 20 de Octubre de 1993 • RAJ 7813 • Se desesti-
mó el recurso por falta de pertinencia de la prueba pro-
puesta.
STS 2.a • 19 de Enero de 1995 • RAJ 569 • Se desestimó el
recurso por falta de pertinencia de la prueba propuesta.
STS 2.a • 4 de Marzo de 1994 • RAJ 1697 • Se desestimó el
recurso porque la propuesta no era prueba sobre la prueba,
sino prueba directa, y por su falta de necesidad.
STS 2.a • 4 de Noviembre de 1994 • RAJ 8399 • Se desesti-
mó el recurso porque la propuesta no era prueba sobre la
prueba, sino prueba directa.
STS 2.a • 19 de Enero de 1995 • RAJ 569 • Se desestimó el
recurso porque la propuesta no era prueba sobre la prueba,
sino prueba directa.

g) Control en casación de su indebida aplicación: no se admite


STS 2.a • 25 de Junio de 1992 • RAJ 5962
STS 2.a • 18 de Julio de 1994 • RAJ 6650
STS 2.a • 20 de Julio de 1996 • RAJ 5963
STS 2.a • 20 de Diciembre de 1996 • RAJ 9780
STS 2.a • 27 de Abril de 1998 • RAJ 3793

201
FERNANDO GASCÓN INCHAUSTI

Sobre la práctica de prueba sobre la prueba de


oficio en virtud del art. 729.2.° LECrim.

a) En general, sobre la compatibilidad del art. 729.2.º


LECrim con el principio de oficialidad, antes del cambio
jurisprudencial
STS 2.a • 20 de Junio de 1960 • RAJ 2006
STS 2.a • 14 de Abril de 1987 • RAJ 2564
STS 2.a • 8 de Mayo de 1989 • RAJ 4139
STS 2.a • 20 de Septiembre de 1989 • RAJ 6754
STS 2.a • 25 de Junio de 1990 • RAJ 5665
STS 2.a • 21 de Diciembre de 1990 • RAJ 9737
STS 2.a • 23 de Noviembre de 1991 • RAJ 8466
STS 2.a • 22 de Enero de 1992 • RAJ 294
STS 2.a • 18 de Septiembre de 1992 • RAJ 7188
STS 2.a • 18 de Diciembre de 1992 • RAJ 10443
STS 2.a • 23 de Abril de 1993 • RAJ 3206
STS 2.a • 30 de Noviembre de 1993 • RAJ 9059

b) En general, sobre la incompatibilidad del art. 729.2.º


LECrim con el principio acusatorio, tras el cambio en la
jurisprudencia
STS 2.a • 1 de Diciembre de 1993 • RAJ 9225
STS 2.a • 1 de Diciembre de 1993 • RAJ 9226
STS 2.a • 21 de Marzo de 1994 • RAJ 2387
STS 2.a • 23 de Septiembre de 1995 • RAJ 6756
STS 2.a • 4 de Noviembre de 1996 • RAJ 8045

c) Sobre la posibilidad de que el juzgador ordene de oficio


la práctica de prueba sobre la prueba en virtud
del art. 729.2° LECrim.
STS 2.a • 1 de Diciembre de 1993 • RAJ 9226
STS 2.a • 23 de Septiembre de 1995 • RAJ 6756
STS 2.a • 4 de Noviembre de 1996 • RAJ 8045
STS 2.a • 29 de Septiembre de 1998 • La Ley 9722

202
EL CONTROL DE LA FIABILIDAD PROBATORIA: «PRUEBA SOBRE LA PRUEBA»...

d) Sobre la práctica de prueba sobre la prueba en virtud


del art. 729.2.º LECrim.
STS 2.a • 22 de Enero de 1992 • RAJ 294 • No es preciso que
el Juez oiga a las partes antes de tomar su decisión.
STS 2.a • 23 de Noviembre de 1991 • RAJ 8466 • Las partes
tienen derecho a un tiempo adicional para preparar sus res-
puestas frente al nuevo medio de prueba.
STS 2.a • 8 de Mayo de 1989 • RAJ 4139 • Las partes tienen
derecho a intervenir durante su práctica.
STS 2.a • 25 de Junio de 1990 • RAJ 5665 • Las partes tie-
nen derecho a intervenir durante su práctica.
STS 2.a • 29 de Septiembre de 1998 • La Ley, 9722 • Las par-
tes tienen derecho a intervenir durante su práctica.
STS 2.a • 25 de Junio de 1990 • RAJ 5665 • Su práctica
puede motivar la suspensión del juicio oral.
STS 2.a • 30 de Noviembre de 1993 • RAJ 9059 • Su prácti-
ca puede motivar la suspensión del juicio oral.
STS 2.a • 1 de Diciembre de 1993 • RAJ 9225 • Su práctica
puede motivar la suspensión del juicio oral.

203