Segunda etapa • Año 12 Martes 17 de marzo de 2020

Nº

768

COVID-19
Impacto legal y laboral
del nuevo coronavirus
ESPECIAL

Pág. 2 Págs. 3, 4 y 5 Pág. 6-7 Pág. 8

El libre tránsito: coronavirus y Atención empleadores y Planes de prevención. Una guía La emergencia sanitaria.
peaje. Una breve reflexión desde trabajadores. Las licencias, de acción rápida para mitigar el Cuarentena y aislamiento
el punto de vista constitucional. remuneraciones y otros aspectos. impacto en el empleo. Mónica en la legislación peruana.
César Landa Arroyo. Paul Cavalie Cabrera. Pizarro -Karen Bustamante. Ítalo Félix Dill’erva.
2 suplemento de
análisis legal Martes 17 de marzo de 2020 ESPECIAL

EN TIEMPOS DEL CORONAVIRUS Y LOS PEAJES

La libertad de tránsito
CÉSAR LANDA
ARROYO

Jurista. Profesor principal

de derecho constitucional en la
Facultad de Derecho de la Pontifica
Universidad Católica del Perú y en
la Universidad Nacional Mayor de
San Marcos.

L
a libertad de tránsito es el derecho de
toda persona natural para transitar
por el territorio nacional y a salir de él
y entrar en él, salvo limitaciones por
razones de sanidad o por mandato
judicial o por aplicación de la ley de extranjería,
señala de manera enunciativa la Constitución
Política del Perú.
Se advierte de lo anotado, que la regulación
legal debería precisar la naturaleza y los alcances
del ejercicio de la libertad de tránsito. Sin embar-
go, ha sido el Tribunal Constitucional (TC), en
distintas sentencias durante años, el que ha ido
desarrollando los criterios interpretativos sobre
su concepto, titularidad, contenido y límites.
En cuanto al concepto, el derecho de libertad
de tránsito protege la facultad humana de tran-
sitar, de movilizarse de un lugar a otro, esto es la
capacidad que tiene la persona física de trasla-
darse por cualquier lugar del territorio nacional,
incluyendo el ingresar y salir del mismo; cum-
pliendo, claro está, los requisitos establecidos en
las normas. La facultad de locomoción protegida
por este derecho conlleva que una persona pueda
emplear las vías de tránsito que existan y que - La facultad de ingresar y salir del territorio autorizada o contar con el amparo legal co- irrazonables y desproporcionadas, en buena
sean de carácter público e, incluso, las de tipos del país, respetando las limitaciones, sustentadas rrespondiente, ser transitoria y durar lo que cuenta, que superen el test de proporcionalidad.
privadas con uso público, respetando claro está en razones sanitarias (para evitar la propaga- sea estrictamente necesario. En todo caso, El peaje no vulnera el libre tránsito y es una
el derecho del titular de tal vía. ción de enfermedades, como el coronavirus, deberá analizarse caso por caso la legitimidad modalidad utilizada por el Estado peruano en
El derecho al libre tránsito es un derecho de por ejemplo), mandato judicial (como un im- de la retención mediante la aplicación del test todo el país hace más de 40 años, con la finalidad
carácter relacional dado que con su ejercicio se pedimento de salida del país para evitar que de proporcionalidad. de desarrollar y mantener la infraestructura vial,
facilita el ejercicio de otros derechos fundamen- un investigado se fugue, evitando con ello el En cuanto a los límites, si bien la Constitución tal y como se realiza en casi todos los países del
tales, como el de reunión o el derecho a elegir el proceso penal y por aplicación de las normas establece que el derecho de libre tránsito y la mundo. Esta modalidad se utiliza para mante-
lugar de residencia. A partir de su naturaleza, es migratorias, denominadas “Ley de extranjería” facultad de ingresar y salir del país pueden ser ner las vías en buenas condiciones de tránsito,
claro que solo tiene la facultad de locomoción en la Constitución de 1993. limitadas por razones de seguridad, mandato seguridad y limpieza, atender emergencias y
la persona natural, o física, lo que incluye a los - Una persona no puede ser impedida de judicial o en aplicación de la ley de extranjería, el remunerar obras de infraestructura vial para
extranjeros desde luego, en el marco de la ley. transitar si no es por causas y motivos justifi- Tribunal ha indicado que dichas razones serían uso y beneficio de los usuarios.
En cuanto a su contenido protegido, tenemos: cados o, en otras palabras, la prohibición que limitaciones expresas, es decir que la libertad Ello es así, en la medida que la Constitución
- La capacidad de locomoción o traslado paralice a una persona durante su traslado no de tránsito no es un derecho absoluto, ya que establece que corresponde al Estado orientar el
de la que goza toda persona natural, en todo puede ser arbitraria. No obstante, existen cir- puede y debe ser limitado, como en el caso de un desarrollo del país y promover, entre otros, la
el territorio nacional. Pero, el ejercicio de este cunstancias previstas en el ordenamiento jurí- portador del coronavirus; siendo que también infraestructura, en el marco de un régimen de
derecho conlleva respetar los derechos de otras dico que hacen no arbitraria la ralentización del puede ser limitado por razones no expresas, economía social de mercado; de modo que, para
personas o bienes públicos, así como las regu- tránsito, por ejemplo, como el pago de un peaje. como los peajes que en caso de controversia en implementar y mantener las vías de tránsito
laciones y restricciones legítimas –razonables - La retención en el libre tránsito deberá todo caso deberán superar un test de proporcio- terrestre, la implementación de un peaje tenga
y proporcionales–. cumplir ciertas características, como estar nalidad; siempre que tales limitaciones no sean sustento constitucional. ◗

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ESPECIAL Martes 17 de marzo de 2020
suplemento de
análisis legal 3

IMPACTO LABORAL DEL CORONAVIRUS PAUL

CAVALIE CABRERA

Las licencias,
Abogado. Graduado de la
Pontificia Universidad Católica del
Perú, con estudios de Maestría
en Derecho de la Empresa y
en Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social en esa misma
casa de estudios. Ex director
general de Trabajo. Miembro de la

remuneraciones C
Sociedad Peruana de Derecho del
Trabajo y de la Seguridad Social

uando la “llegada” del coronavirus

a nuestros predios asomaba aún
potencial, parecía muy especulativo

y otros aspectos
referirse a sus impactos laborales.
Hoy, con la misma velocidad de su
propagación pandémica, estamos ya no en un
escenario de debate y de solo especulación, sino
frente al dictado de medidas gubernamentales
con impacto laboral y de cara a acciones concre-
tas que debe adoptar el empleador. En ese orden
de situaciones, el MTPE ha emitido reciente-
mente la R. M. N° 055-2020-TR, que aprueba la
Guía para la Prevención del Coronavirus en el
4-5 suplemento de
análisis legal
ámbito laboral, algunas de cuyas prescripciones
(en particular, las del numeral 5: Medidas de
Organización del Trabajo) vienen concitando
dudas o dando pie a interpretaciones ambi-
guas. Examinemos enseguida las connotaciones
laborales que se derivan de los dos supuestos
contemplados por la guía: a) el de una etapa ini-
cial, que podríamos denominar de “cuarentena”
(período en el cual el trabajador se encuentra en
una fase de monitoreo o seguimiento sobre la
evolución de su sintomatología); y b) una etapa
en que ya se puede calificar al trabajador como
“diagnosticado con el coronavirus”.
Respecto de la primera etapa, un primer
punto a tener en cuenta es que se trata de una
situación de ausencia justificada: el trabajador
no concurre a laborar porque hay una sospecha
de encontrarse infectado (con o sin sintoma-
tología). Precaución que ha de adoptarse no
solo en resguardo de su particular situación
de salud, sino para evitar potenciales conta-
gios. Eso en cuanto a la justificación de las
inasistencias.
Luego, la guía nos plantea otro escenario: la
de este trabajador sometido a la “cuarentena”,
pero a quien, finalmente, se le descarta haber
contraído la enfermedad, con lo cual deberá
reincorporarse a sus labores. Allí comienzan
a aflorar las primeras dudas. ¿Qué pasa, en
términos de la suspensión de la prestación
laboral producida y, especialmente, qué im-
plicancias remunerativas se desencadenan de
ese lapso de ausencia del trabajador? Muchos
vienen señalando que lo que la guía dispone
(¿está regulando la resolución ministerial una
situación especial carente de normatividad
expresa?) es que en esta etapa lo que se con-
figura es una “licencia con goce de haber”.
Recordemos que si así fuera, ello supondría
un supuesto de “suspensión imperfecta” del
contrato de trabajo (cuando no hay prestación
de los servicios del trabajador, pero, a cambio,
se mantiene el pago de la remuneración). No
comparto esa posición, al menos del tenor de
la resolución ministerial. Y es que una licen-
Martes 17 de marzo de 2020
cia sin goce de haber no contempla –como sí
lo señala la guía– una “compensación” del
tiempo de ausencia del trabajador en favor
del empleador. Repárese en que esta figura de
la “compensación” implica que el trabajador
“retorna” (si cabe la metáfora, tratándose del
carácter efímero del factor tiempo) el lapso
de su ausencia, normalmente quedándose a
laborar unas horas adicionales a las de su jor-
nada de trabajo ordinaria hasta “compensar” el
tiempo en que no prestó sus servicios. ¿Ejemplo
de ello? Esos días que hemos venido en llamar
feriados puente, o sea aquellos que no son días
feriados legales no laborables, pero terminan
siendo días no laborables, que se establecen
con el fin de fomentar el turismo interno o, a
veces, por otras razones de excepción (eventos
internacionales trascendentes para el gobier-
no de turno, que quiere tener concentrada a
la población, particularmente de Lima, que
suele ser la sede de dichos certámenes). En
tales casos, solemos hablar de “compensar las
horas” dejadas de laborar como consecuencia
de haberse acogido el trabajador a descansar
en aquellos “días no laborables”.
La guía emplea este mismo término:
“acuerdo de compensación entre las partes”
para referirse a las consecuencias luego de
que, tras los días de ausencia en la etapa de
“cuarentena”, finalmente se descarta el con-
tagio del trabajador que estuvo en observa-
ción. Lo “novedoso” que aporta la guía en
esta oportunidad es la inclusión de una conse-
cuencia “alternativa” (para
el empleador): “pudiendo
el empleador exonerar a
el/la trabajador/a”. Allí
es donde encuentro que el
texto delata que no se trata
de una “licencia sin goce de
haber”, como muchos parecen
entenderlo. Por el contrario,
al indicar la guía esa facultad
(“pudiendo el empleador exone-
rar …”) lo que hace es reafirmar
que la regla es la compensación de los días
de inasistencia del trabajador. Y antes bien,
propone/plantea, como excepción, y, por tanto,
con carácter optativo para el empleador, su
voluntad de decidir exonerarlo de la com-
pensación. Ahora bien, aquí sí habría espacio
para la polémica acerca de si resulta pertinente
brindarle similar tratamiento laboral a este
caso de la “compensación” por los días de au-
sencia debido a esa etapa de “cuarentena” o
monitoreo, que al caso que hemos recordado
de los días no laborables que se toma como
descanso el trabajador en esos llamados feria-
dos puente que decreta el gobierno. Y es que,
en este último caso, finalmente, el trabajador
no solo deja de laborar, sino que, al tomarlos,
inclusive, tiene la posibilidad de extender sus
días de descanso, sumándolos a los días de
descanso de los feriados legales o de fin de
semana que ya le correspondían (de ahí que,
justamente, se les denomine coloquialmente
como feriados puente). De más está decir que
(salvo excepciones) se asume que el trabajador
toma esta extensión de los días de descanso,
encontrándose en buen estado de salud. En
cambio, cuando se encuentra en este estado de
“cuarentena”, y por tanto no asiste a laborar,
el trabajador evidentemente carece de la mis-
ma capacidad de movilización que en el caso
anterior, pues justamente la cuarentena está
asociada a un contexto de reposo e inclusive
de relativo o total aislamiento del trabajador.
Digamos que su capacidad de “disfrute” de
tal período no existe. Asumimos que debe
obedecer a esa razón que la guía hace osten-
sible una suerte de “sugerencia” al empleador,
recordándole que, si lo quisiera, podría dejar
de exigirle esa “compensación” al trabajador.
En el plano remunerativo, creemos que
sí asoma un sesgo en la guía en el sentido de
no privar al trabajador del pago por aquellos
días de inasistencia durante “la cuarentena”,
planteando por ello –como una consecuencia
natural– la figura de la “compensación” (trabajo
adicional del trabajador al de su jornada ordina-
ria), y recordándole al empleador la posibilidad
de exonerarlo de tal “compensación”. Aquí se
podría generar una nueva pregunta: ¿podría
quedar válidamente en la esfera del trabajador
optar por “compensar” (laborando, tras su
reincorporación, más horas) u optar por “no
compensar” esos días de ausencia, asumiendo
el no pago proporcional de su remuneración
por tal período? Lo que técnicamente sí confi-
guraría los efectos de una “licencia sin goce de
haber”, es decir, de una “suspensión perfecta”
del contrato de trabajo (no trabajo, no pago).
Creemos que aunque la guía no empleó la forma
mandatoria del “deberá”, sino la propositiva
del “acuerdo de compensación”, solo recaería
en el trabajador la decisión de si “compensa” o
la muy poco probable de optar por la reducción
de su remuneración (desde luego, en caso que el
empleador descartara su deseo de exonerarlo).
Ahora bien, la guía se pone también en
el otro supuesto: que el trabajador sometido
 ESPECIAL

a cuarentena o evaluación previa sea final-

Caso fortuito o fuerza mayor
No quisiéramos ingresar
en el terreno particular
de las instituciones
propias del ordenamiento
civil (cuyas particulares
acepciones en el orden
laboral no son ni recientes
ni han sido actualizadas a
la luz de nuevos fenómenos
sociales); tampoco debatir si
técnicamente esta pandemia
del coronavirus calzaría
con el concepto de caso
fortuito (“hechos de Dios”)
o de “fuerza mayor” (“actos
del hombre”). Lo cierto es
que estos hechos son los
que están originando los
períodos de “cuarentena”
del trabajador. ¿Se trataría
entonces de hechos ajenos a
las partes, que guardarían
las características
de imprevisibilidad
(¿sí?), irresistibilidad e
inevitabilidad? ¿Podría
calzar este supuesto como
un efecto derivado de alguna
de estas dos particulares
situaciones? El literal l)
del art. 12 de la LPCL
prevé, como causales de
suspensión del contrato de
trabajo al “caso fortuito”
y a la “fuerza mayor”.
Complementariamente, el
art. 15 del mismo cuerpo
legal dispone que ante tales
supuestos, el empleador está
autorizado “sin necesidad
de autorización previa, a
la suspensión temporal
perfecta de las labores
hasta por un máximo
de noventa días, con
comunicación inmediata a
la Autoridad Administrativa
de Trabajo -AAT”.
Complementariamente, el
art. 15 del mismo cuerpo
legal recalca que “La AAT
bajo responsabilidad
verificará dentro del
sexto día la existencia y
procedencia de la causa
invocada. De no proceder
la suspensión, ordenará
la inmediata reanudación
de las labores y el pago de
las remuneraciones por
el tiempo de suspensión
transcurrido”. Del texto
normativo, creemos ver que
la lógica a que apunta parece
ser la de una afectación
colectiva del centro del
trabajo, con el consiguiente
impacto en un grueso
significativo de contratos
de trabajo, al punto que
requiere, inclusive, de una
constatación posterior de
parte de la autoridad de
trabajo. No sabemos si
actualmente en otros países
se esté invocando estas
causales de “caso fortuito”
o de “fuerza mayor” para
suspender colectivamente
y de manera “perfecta”
los contratos de trabajo.
Pensemos, a modo de
referencia, en Italia, donde
prácticamente el país todo
entró “en cuarentena”. En
nuestro medio, felizmente,
aún no se ha llegado a
niveles de una extensión
significativa del número
de personas contagiadas,
y no se ha puesto a debate
esta posibilidad legal de
la suspensión temporal
contractual. La Guía del
MTPE tampoco hace
remisión o referencia alguna
a la invocación de esos
supuestos excepcionales de
suspensión del contrato de
trabajo, que permiten ser
invocados por el empleador
y actuados inmediatamente
(aun cuando sujetos a
una verificación posterior
acerca de su validez por
parte de la AAT). Más bien,
la guía propone o sugiere
otras medidas que podrían
ser acordadas entre las
partes: modificación de
turnos de trabajo, licencias
a los trabajadores (pero
nuevamente, recuerda,
“sujetas a compensación”).
mente diagnosticado con la enfermedad. En
tal circunstancia, señala la guía (numeral
5.1.2.), estos trabajadores dejarán de asistir,
“operando la suspensión imperfecta de la-
bores prevista en la ley”. En este caso sí es
explícita la norma en recordarnos
que se configura un supuesto de
“suspensión imperfecta de labo-
res prevista en la ley”. No lo
hace en el primer supuesto
antes analizado. La guía alude
así a la suspensión del contrato de
trabajo por incapacidad temporal, devenida
de una situación de afectación de la salud del
trabajador (artículo 12, literal b del D. S. N°
003-97-TR). Entonces, en tal caso, igual, cabe
formularnos una pregunta: ¿qué tratamiento
debería brindársele a los primeros días de
ausencia de este trabajador (cuando estuvo en
“cuarentena” u observación)? Considero que
corresponde entender, en tal contexto, que
todo el lapso de ausencia del trabajador (tanto
los primeros días de la “cuarentena” como los
posteriores que le tomen para recuperarse
plenamente de la enfermedad) configuran
la situación de incapacidad temporal, y, por
tanto, habilitante de la suspensión imperfecta,
y consecuentemente sujeta a las reglas de pago
correspondientes. Es decir, a que los primeros
20 días (o los que restaran, si antes ya el traba-
jador pasó por una situación de incapacidad
temporal dentro del mismo año de cómputo)
sean de cargo del empleador, en calidad de
“remuneración”, siendo los restantes días de
cargo de la seguridad social en salud por medio
de los respectivos subsidios. No consideramos
que deba fragmentarse el tratamiento de este
trabajador, que atravesó por las dos “fases”
(cuarentena y desencadenamiento de la en-
fermedad), sino recibir un tratamiento único,
el de la incapacidad temporal.

RESPECTO DE LA PRIMERA ETAPA, UN PRIMER PUNTO A TENER EN CUEN-

TA ES QUE SE TRATA DE UNA SITUACIÓN DE AUSENCIA JUSTIFICADA: EL
TRABAJADOR NO CONCURRE A LABORAR PORQUE HAY UNA SOSPECHA
DE ENCONTRARSE INFECTADO (CON O SIN SINTOMATOLOGÍA). PRECAU-
CIÓN QUE HA DE ADOPTARSE NO SOLO EN RESGUARDO DE SU PARTICU-
LAR SITUACIÓN DE SALUD, SINO PARA EVITAR POTENCIALES CONTAGIOS.
ESO EN CUANTO A LA JUSTIFICACIÓN DE LAS INASISTENCIAS.
6 suplemento de
análisis legal
RECOMENDACIONES LABORALES URGENTES
El trabajo remoto como
alternativa de prevención
MÓNICA KAREN
PIZARRO BUSTAMANTE
Abogada. Socia del Abogada. Asociada sénior
Estudio Echecopar del Estudio Echecopar.
F
rente a la identificación de los prime-
ros casos de coronavirus (covid-19)
en el Perú, a las preocupaciones que
esto desencadena en el entorno labo-
ral, y a la publicación de la Guía para
la Prevención ante el Coronavirus (covid-19) en
el ámbito laboral efectuada por el Ministerio
de Trabajo y Promoción del Empleo (MTPE),
a continuación se detalla una breve guía de
acción con recomendaciones para enfrentar
el impacto del brote en el empleo.
I. Trabajo remoto
◗¿Cuándo debo aplicar el trabajo remoto?
Si la empresa verifica la existencia de un ries-
go grave e inminente para la salud de otros
trabajadores, clientes, visitante o usuarios, se
deberán implementar medidas de prevención
para evitar o reducir la exposición al riesgo. El
trabajo remoto es una alternativa de prevención.
La empresa podrá implementar modalidades
de trabajo remoto si, luego de una evaluación
razonable, considera que es necesario suspender
temporalmente la asistencia al centro de trabajo.
◗ ¿Puedo obligar a mis trabajadores a ha-
cerlo?
No es posible obligar a los trabajadores a tra-
bajar remotamente, es necesario contar con su
consentimiento.
◗ ¿Qué pasa si el trabajo no puede ser rea-
lizado remotamente?
Si el trabajo no puede ser realizado remotamen-
te, y es necesario suspender temporalmente la
asistencia al centro de trabajo, hay dos posi-
bilidades:
Martes 17 de marzo de 2020
a) Caso fortuito o fuerza mayor: Si el brote de
covid-19 llega al centro de trabajo y genera un
riesgo grave e inminente para la salud y seguridad
del personal, esto podría ser considerado como
un caso fortuito. La empresa podría acogerse a
las disposiciones sobre suspensión perfecta de
labores, y suspender el pago de remuneraciones
por el máximo de 90 días. La legislación reco-
mienda disponer medidas previas para dismi-
nuir el impacto económico en los trabajadores
(vacaciones).
b) Medida de prevención: Si la suspensión de
la asistencia al centro de trabajo solo obedece
a una medida de prevención, la empresa (i)
podría disponer el uso del descanso vacacional,
(ii) otorgar una licencia con goce, previo con-
sentimiento de los trabajadores u (iii) otorgar
una licencia sujeta a compensación, previo
acuerdo de las partes.
II. Asistencia
◗ ¿Los trabajadores pueden rehusarse a
asistir al centro de trabajo?
Solo si existe un riesgo grave e inminente para
su salud, y siempre que se sigan las políticas de
interrupción de trabajo dispuestas por el em-
ESPECIAL
pleador. Si no existe sustento para considerar la
existencia de un riesgo de contagio, la ausencia
del trabajador se considerará abandono y podrá
ser sancionada.
◗ ¿Puedo prohibir a un trabajador que no
necesita descanso médico asistir a trabajar?
-Sí, cuando un trabajador presenta algún sín-
toma asociado al covid-19 o existe sospecha
de exposición al virus, puede ser requerido a
trabajar remotamente. Si el trabajo no puede
ser realizado de manera remota, se le pueden
otorgar vacaciones o una licencia.
III. Exámenes médicos
◗ ¿Puedo realizar mediciones de tempera-
tura u otras medidas de vigilancia médica?
Sí. Las empresas deben tomar acción preven-
tiva para disminuir o eliminar la exposición al
riesgo. Por tanto, podrán medir la temperatura
de su personal o realizar alguna otra acción de
vigilancia médica, siempre que estas no sean
invasivas o discriminatorias.
◗ ¿Cuándo puedo pedir a mis trabajadores
que se sometan a un descarte de covid-19?
Si un trabajador “resfriado” comunica que (i) ha
estado en contacto con personas que fueron diag-
nosticadas como casos sospechosos, probables o
confirmados de covid-19 o que (ii) durante los 14
días previos a su malestar visitó áreas de riesgo
de transmisión de este virus (países con casos
reportados), el empleador debe indicarle que se
realice de manera inmediata la evaluación de
descarte y/o que se comunique a la línea gratuita
113 del Ministerio de Salud.
IV. Viajes de negocios
◗ ¿Debo cancelar los viajes de negocios
programados?
La Organización Mundial de la Salud ha reco-
mendado restringir los viajes a los países califi-
cados como Alerta Nivel 3 (Italia, China, Irán,
Japón). Valore los riesgos y beneficios de cualquier
otro viaje de negocios. De proseguir con los viajes
programados, evite enviar a trabajadores que
formen parte del grupo de alto riesgo (personas
con edad avanzada, diabetes, hipertensión, en-
fermedades coronarias y pulmonares), brinde a
los trabajadores información actualizada sobre
zonas de propagación en el país de destino, y
proporcione recomendaciones específicas para
prevenir el contagio.
ESPECIAL Martes 17 de marzo de 2020
suplemento de
análisis legal 7

V. Acciones preventivas
◗ ¿Qué medidas de prevención debo/puedo
implementar?
La prioridad de todo empleador es proteger la
seguridad y salud de sus trabajadores. Por tanto,
en atención a las recomendaciones publicadas en
la Guía para la Prevención ante el Coronavirus
(covid-19) en el ámbito laboral, y al deber de pre-
vención del empleador, a continuación, listamos
algunas buenas prácticas que todo empleador
debería observar:
• Elaborar y comunicar un Protocolo de
actuación frente al covid-19. Este documento
debe contener los pasos a seguir y las medidas de
seguridad para afrontar una posible exposición
al virus. Así como las medidas de prevención
dispuestas en el centro de trabajo.
• El área de recursos humanos, conjuntamente
con los Comités o Supervisores de Seguridad y
Salud en el Trabajo deberán elaborar un Plan Co-
municacional para (i) informar a los trabajadores
sobre el Protocolo de prevención que adoptará la
empresa, (ii) preparar y difundir la información
oficial que publique el Ministerio de Salud, espe-
cialmente las prácticas saludables recomendadas
y (iii) informar al Ministerio de Salud sobre los
casos confirmados de coronavirus en el centro
de trabajo.
• Designar a un coordinador para el segui-
miento de los últimos acontecimientos con
respecto al covid-19. Para ello, deberá revisar
constantemente las disposiciones del Gobierno,
así como servir de persona de contacto para los
trabajadores que tengan sospecha de contagio o
exposición.
• Identificar al personal que integra el grupo
de alto riesgo y hacer un monitoreo constante de
su estado de salud.
• Poner a disposición de los trabajadores el ma-
terial higiénico apropiado y suficiente. Así como
mantener el lugar de trabajo limpio e higiénico.
• Comunicar las buenas prácticas de higiene
(afiches con prácticas de higiene personal y res-
piratoria y/o charlas breves sobre higiene).
• Recordar la prohibición de discriminación
en el centro de trabajo.
• Evaluar los escenarios en donde sea conve-
niente implementar el trabajo remoto y pedir el
consentimiento de los trabajadores.
• Disponer un lugar del centro de trabajo en
donde aislar a una persona enferma mientras
llegan las autoridades de salud.
• Cancelar viajes de trabajo no esenciales, en
particular aquellos dirigidos a países con alerta
nivel 3.
• En la medida de lo posible y con la autori-
zación de los trabajadores, modificar los turnos
de trabajo a fin de evitar la exposición inmediata
del trabajador a un área infectada.
• Evaluar la posibilidad de celebrar conve-
nios con los trabajadores a través de los cuales
se otorguen licencias sujetas a compensación en
caso sea necesario suspender la asistencia de los
trabajadores.
• Permitir el ingreso de representantes del
Ministerio de Salud a las instalaciones del centro
de trabajo a efectos de identificar posibles focos
de infección. Asimismo, dar aviso inmediato
de las situaciones de riego y/o propagación de la
enfermedad.
8 suplemento de
análisis legal
ENTRE EL DERECHO SANITARIO Y EL DERECHO A LA SALUD
La cuarentena y
aislamiento en la
legislación peruana
ÍTALO
FÉLIX DILL’ERVA
Abogado. Magíster en Gobierno
y Administración Pública por la
Universidad Complutense de
Madrid (España). Abogado de la
Dirección de Fiscalización y Sanción
de la Dirección General de Salud
Ambiental e Inocuidad Alimentaria
-Digesa. Docente.
E
n los últimos días hemos estado es-
cuchando a raíz de la enfermedad
infecciosa covid-19, las palabras
cuarentena y aislamiento por parte
de los diversos actores de la sociedad,
como son: el Gobierno, las empresas, la prensa,
sociedad civil organizada, entre otros.
Sin embargo, nace preguntarse qué es una
cuarentena y un aislamiento para nuestra legis-
lación. Todo parte que dentro del Derecho hay
una especialidad llamada Derecho Sanitario,
que es un conjunto de normas jurídicas que
se encarga de regular las relaciones jurídicas
que tiene como objeto principal la salud del ser
humano de forma individual y colectiva, así
como su protección dentro de una relación de
seres humanos.
En nuestro país, la legislación sanitaria está
muy entrelazada con el derecho administrativo
y la administración pública, más aún por su
estrecha relación con determinados procesos
y procedimientos que ejecuta su órgano rector
que es el Ministerio de Salud, para hacer más
específico el Viceministerio de Salud Pública,
por medio de la Dirección General de Salud
Ambiental e Inocuidad Alimentaria, conocido
también como Digesa.
Pues bien, de acuerdo con la Ley General
de Salud – Ley N° 26842, tanto la cuarentena
como el aislamiento son medidas de seguridad,
entiéndase las medidas de seguridad como ac-
ciones de carácter preventivo y de control con
la finalidad de salvaguardar el bien público y
sobre todo el derecho fundamental a la salud
(1) ante un peligro o riesgo inminente. Las me-
didas de seguridad son de inmediata ejecución
Martes 17 de marzo de 2020
y se aplican sin perjuicio de las sanciones que
correspondan.
Por ende, todas las medidas de seguridad
que adopta la autoridad de salud se sujeta a los
siguientes principios: i) deben ser proporcionales
a los fines que se persiguen; ii) su duración no
debe exceder lo que exige la situación de riesgo
inminente y grave que las justificó; y, iii) debe
preferirse aquellas medidas que siendo eficaces
para el fin que se persigue, perjudiquen menos al
principio de libre circulación de las personas y de
los bienes, la libertad de empresa y cualesquiera
otros derechos afectados, de acuerdo al artículo
132° de la Ley N° 26842.
Por consiguiente, hay que tener presente que
la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
señala que la salud es un derecho fundamental
por su relación inseparable con el derecho a la
vida; por esa razón, su vinculación es irresoluble,
ya que la presencia de una enfermedad como
la del covid-19 puede conducirnos a la muerte
o, en todo caso, a desmejorar nuestra calidad
de vida; puesto que se están viendo muchos
casos del coronavirus que ha tenido víctima
letales en los últimos días en Italia, sin dejar de
lado a China que es el país de donde proviene
la enfermedad infecciosa.
Por ello, el Gobierno peruano ha tomado
decisiones y/o medidas extraordinarias, decla-
rando en estado de Emergencia Sanitaria a todo
el territorio nacional por el plazo de noventa (90)
días calendario, de acuerdo al Decreto Supremo
N° 008-2020-SA; a raíz que la Organización
Mundial de la Salud (OMS) elevó la alerta de
covid-19 a un nivel muy alto y la declaró una
pandemia mundial, no por su gravedad sino por
su extensión, que involucra a más de 100 países
que tienen en su jurisdicción la enfermedad.
En el Decreto de Urgencia N° 025-2020, se le
ha empoderado la rectoría del sistema de sanidad
ESPECIAL
al Ministerio de Salud como autoridad sanitaria
nacional y se le ha transferido una partida pre-
supuestaria de 100 millones de soles con la fi-
nalidad de fortalecer las acciones de prevención,
control, vigilancia y respuesta sanitaria ante la
propagación del covid-19, y para la adquisición
de bienes y servicios que sean necesarios para
el cumplimiento de los objetivos establecidos
en el citado ordenamiento jurídico.
Asimismo, el decreto de urgencia ha autori-
zado al Ministerio de Educación que realice la
compra de kits de higiene para las instituciones
educativas públicas, con el fin de garantizar espa-
cios e infraestructuras educativas que cumplan
con las mejores condiciones y parámetros de
salubridad. Además, el Ministerio de Trabajo
y Promoción del Empleo establecerá el marco
normativo específico para impulsar el teletra-
bajo en los diversos regímenes laborales de las
organizaciones públicas y privadas.
No obstante, mediante la Resolución Ministe-
rial N° 083-2020-PCM, se ha creado la Comisión
Multisectorial de Alto Nivel que conduzca las
labores de coordinación y articulación orien-
tadas a la prevención, protección y control del
coronavirus (covid-19), que depende y está bajo la
presidencia del titular de la Presidencia de Con-
sejo de Ministros. Esta comisión multisectorial
es un grupo de trabajo que tiene como principal
función conducir las labores de coordinación y
articulación orientadas a la prevención, protec-
ción y control del covid-19.
Los citados ordenamientos jurídicos buscan
evitar la propagación de la enfermedad infecciosa
en la población; sin perjuicio de los impactos eco-
nómicos y sociales que pueda acarrear en nuestro
país, como se ha determinado el derecho de la
salud es un derecho fundamental de la persona
y este se debe de proteger de todas las maneras
posibles para salvaguardar el interés nacional.
De ahí parte la suspensión de las clases a nivel
de educación básica, técnica y superior; la pro-
hibición de realizar eventos sociales, culturales,
deportivos y de otra índole que albergue a más
de 300 personas; la suspensión de los vuelos pro-
venientes de Europa y Asia; ya que son posibles
situaciones pasibles de transmitir la enfermedad.
De igual forma, los centros laborales deben de
adoptar las medidas de prevención y control
sanitario para evitar la propagación, por eso se
debe fortalecer la figura jurídica del teletrabajo
que es parte de la innovación gubernamental y
del impacto sociolaboral de las nuevas culturas
del conocimiento.
En conclusión, el impacto legal del covid-19
ya lo estamos viviendo con la publicación de
estas nuevas normas legales que hemos esta-
do explicando en el presente artículo, es un
impacto de prevención, protección, control y
coordinación dentro de una política de vigilan-
cia sanitaria; y, la potestad de la autoridad de
salud de velar por el correcto funcionamiento
del Derecho Sanitario y el Derecho a la Salud,
para proteger el derecho de la vida de la so-
ciedad como pieza fundamental de la política
nacional de salud del país. ◗
[*] STC N° 2016-2004-AA/TC
 Segunda etapa • Año 12 Martes 21 de enero de 2020

Nº

760

RELACIONES LABORALES
Mitos y creencias en la aplicación normativa
Págs. 4 y 5 Víctor Zavala Lozano

Pág. 2 Págs. 6-7

DERECHOS FUNDAMENTALES. EQUILIBRIO DINÁMICO.
Hans Kelsen y la Constitución austriaca, El medio ambiente y la Constitución
en el centenario de su promulgación en la perspectiva de un desarrollo
(1920-2020). Raúl Chanamé Orbe sostenible. Fernando Calle Hayen.

Pág. 3 Pág. 8
IMPACTO DEL BLOCKCHAIN EN LA GESTIÓN PÚBLICA.
PROPIEDAD INMOBILIARIA. ¿Meritocracia o igualdad de oportunidades? El principio
A propósito de su implementación en Georgia. rector de ingreso, promoción o desvinculación del servicio
Javier Vásquez Laguna civil. Kenny Díaz Roncal-Gustavo Richarte Herrera.
2 suplemento de
análisis legal
EN EL CENTENARIO DE SU PROMULGACIÓN (1920-2020)
Hans Kelsen y la
Constitucion austríaca
RAÚL
CHANAMÉ ORBE
Constitucionalista.
Miembro del Jurado Nacional
de Elecciones. Exdecano del
Colegio de Abogados de Lima.
H
ans Kelsen (1881-1973)(1) es uni-
versalmente conocido por su libro
Teoría pura del derecho(2), que
viene siendo una especie de ca-
tecismo para todo estudiante de
derecho; empero, Kelsen no era solo un jusfilosofo,
sino además fue un exitoso creador normativo,
como se evidenció en la Constitución austríaca
de 1920. Este año se cumple un siglo de su pro-
mulgación, es por ello que conmemoramos esta
obra constitucional con gran ímpetu y respeto.
El fin de la Primera Guerra Mundial concluyó
por desintegrar al Imperio Austro-Húngaro,
los regímenes monárquicos y el orden jurídico
ancestral. De esos escombros surgió la Rusia
soviética, la Alemania de Weimar y la Austria
republicana. En 1919, el canciller austriaco,
Karl Renner, encargó al profesor Kelsen re-
dactar un proyecto de Constitución para la
flamante república. En medio de la mayor
crispación política europea, Kelsen elabora
un texto sobre tres ejes: I) Federalismo
territorial, II) Régimen político parlamen-
tario y III) Control constitucional sobre
la legislación.
Kelsen no descuida los derechos
fundamentales, su espejo es la Carta de
Weimar (1919), por ello, en un país que
derogaba títulos nobiliarios, se establece
en el artículo 7: “Todos los ciudadanos
federales son iguales ante la ley. No se
admitirán privilegios de nacimiento,
sexo, posición, clase ni confesión”; no
obstante, su gran aporte no está en la
parte dogmática de las libertades y
derechos, sino en la parte orgánica del
funcionamiento del flamante Estado
constitucional.
jurídica DIRECTOR (e): Félix Alberto Paz Quiroz | Subdirector: Omar Swayne Recuenco | Editora: María Avalos Cisneros (mavalos@editoraperu.com.pe)
Coordinador: Paul Herrera Guerra | Jefe de Diagramación: Julio Rivadeneyra Usurín | Teléfono: 315-0400 (2016)
Martes 21 de enero de 2020
Parlamentarismo y democracia
Ante el auge de las dictaduras, Kelsen ante-
pone la democracia (3) como un ideal que
requiere su plena eficacia institucional. Por
ello, consolida un régimen parlamentario
bicameral (representación política y territorial
de los Lander). El Legislativo poseía poderes
reforzados: nombraba a los jueces, controlaba
al Ejecutivo y designaba a los miembros del
Tribunal Constitucional. A este “superpoder”,
que consistía en la nominación del canciller,
le puso frenos institucionales: a) Elección del
Congreso en modalidad de conteo proporcio-
nal, para evitar mayorías absolutas y el respeto
a las minorías; b) Imposibilidad de disolver las
cámaras sin previo acuerdo político mayori-
tario y c) Control del Tribunal Constitucional
sobre las decisiones legislativas y políticas
del Parlamento, como árbitro supremo del
CONSTITUCIONAL
Estado de derecho.
Establece un modelo democrático propor-
cional que obliga a las coaliciones de gobierno
y al pacto político para la gobernabilidad, donde
las mayorías ocasionales no pueden atropellar
ni a las minorías temporales (potenciales alia-
dos de gobierno) ni la legalidad constitucional
permanente.
La crítica sugirió que de allí saldría una
“democracia atomizada”, Kelsen repuso que
el problema no era gobernar atropellando, sino
cogobernar tolerando, como hoy se practica en
las democracias consolidadas del mundo.
Audacia creativa
El antiguo Imperio austríaco, con monarquía
ilustrada, había creado un sólido estado de nor-
mas –No un Estado de derecho-, que se basaba
en un Supremo Tribunal Imperial y un Tribunal
Administrativo, para su frondosa legislación
territorial. En un acto de audacia creativa,
Kelsen sustituyó al supremo tribunal
monárquico por el Tribunal Consti-
tucional (TC). El tribunal imperial
era altamente profesional, el TC
no solo debía ser jurídicamente
inapelable, sino también repu-
Las opiniones vertidas son de exclusiva
responsabilidad de los autores.
Sugerencias y comentarios:
mavalos@editoraperu.com.pe
blicanamente leal a la Carta Magna.
De allí nace su triple condición: i) Defensor
de la Constitución, ii) Intérprete de la Cons-
titución y iii) Garante del Estado constitucio-
nal. Ha resumido Jorge Robles Vásquez: “La
función política de la Constitución es la de
poner límites jurídicos al ejercicio del poder.
Garantía constitucional significa generar la
seguridad de que estos límites jurídicos no
serán transgredidos”(4).
Con la Constitución de Austria de 1920 se
consolida la justicia constitucional, pues no
solo nace el control concentrado de consti-
tucionalidad, a diferencia del control difuso
norteamericano, sino también las garantías que
existían nominalmente desde el siglo XIX como
simples abstracciones de ciertas libertades,
se transforman en los mecanismos efectivos
para defender y exigir el cumplimiento de los
derechos fundamentales.
La Constitución de Austria fue pro-
mulgada el 1 de octubre de 1920, ca-
rece de preámbulo, pues para Kelsen
las ideas síntesis debían estar en sus
primeros artículos para no ser redun-
dantes y confusos en sus mandatos
jurídicos. Sus 152 artículos están sis-
temáticamente integrados con clari-
dad normativa, precisión lingüística
y liberado de cualquier retórica fatua.
En el siglo XX, la Carta Magna de
Austria está en la misma dimensión
de la Constitución de Querétaro o la
Constitución de Weimar. ◗
Referencias bibliográficas
[1] MÉTALL, Rudolf A. (1976). Hans
Kelsen. Vida y Obra. Ed. UNAM. México.
[2] KELSEN, Hans (1976). Teoría pura del
derecho. Traductor. Roberto J. Vernengo.
5ta ed. Traducción de la segunda edición
en alemán. ED. UNAM, México.
[3] KELSEN, Hans (1992). Esencia y valor
de la democracia. Traducción de Rafael
Luengo Tapia y Luis Legaz y Lacambra.
Ed. Colofón, México. [4] ROBLES, Jorge
(2003). Hans Kelsen, Su concepto de
democracia y La Constitución de Austria
de 1920. Vol. 53, N° 239. Revista de la
Facultad de derecho de México.
Jurídica es una publicación de
El Peruano
2008 © Todos los derechos reservados
CORPORATIVO
A PROPÓSITO DE SU IMPLEMENTACIÓN EN GEORGIA
El blockchain
en la propiedad
inmobiliaria
JAVIER
VÁSQUEZ LAGUNA
Abogado. Miembro del Estudio
Muñiz, Olaya, Meléndez, Castro,
Ono & Herrera Abogados.
L
a aplicación de nuevas tecnologías al
sector inmobiliario ofrece grandes
ventajas. Una importante muestra de
ello se dio recientemente en Georgia,
estado localizado en la costa del Mar
Negro, entre Europa Oriental y Asia Occidental,
y que fuera parte de la URSS hasta su disolución.
Recientemente, en Georgia se creó un registro
Martes 21 de enero de 2020
de la propiedad basada en la tecnología block-
chain, fruto de la colaboración entre Hernando
de Soto, reconocido economista peruano, Bit-
Fury (empresa dedicada a la minería Bitcoin) y
la Agencia Nacional de Registro Público (NAPR,
por sus siglas en inglés), de Georgia.
La finalidad perseguida en el proceso llevado
a cabo en dicho Estado apunta a mejorar su sis-
tema económico por medio de un mecanismo de
derechos de propiedad transparente basados en
cadena de bloques particular, la cual, a su turno,
se conecta con la cadena de bloques Bitcoin.
Con ello se logra que los derechos de propie-
dad sean gestionados por un sistema cerrado
y encriptado, en el que los datos sean públicos,
pero no identificables ni alterables, siendo la
blockchain de Bitcoin la que garantice que los
datos no sean alterados.
suplemento de
análisis legal
Implementación y ventajas
La primera fase de ejecución del proyecto consis-
tió simplemente en añadir un hash (1) vinculado
a los títulos de propiedad sobre los inmuebles,
haciéndolos, de esta forma, identificables.
Vale decir, con este primer paso, no se ha
modificado el propio registro inmobiliario, ni
tampoco se han variado los aspectos externos
visibles para el usuario. La primera fase, úni-
camente, ha permitido incluir una garantía
adicional e independiente.
Bajo este nuevo estándar, los registros de
propiedad ya no requieren una validación física
por el registrador mediante un sello o la firma
de aquel, sino que esta validación será dada vía
blockchain, pudiendo ser verificadas por cual-
quier persona en cualquier momento, mediante
el simple uso de la web.
3
En una reciente entrevista a Iñigo Moré,
profesor en la Universidad de California y
experto en blockchain, realizada por el portal
El Confidencial, este indicó que los costes re-
lacionados con la inscripción de la propiedad
de inmuebles cayeron en un 90%. A la fecha,
es ya conocido que el incremento de su uso
ha llevado a que desde el 2016, momento en
que se dio inicio al proyecto, el número de
propiedades que incluyen la tecnología bloc-
kchain ha superado los dos millones.
Las nuevas tecnologías vienen demos-
trando sus importantes ventajas frente a
los registros análogos. Por ejemplo, no se
ven afectados por la destrucción de regis-
tros físicos, ni tampoco por la falsificación
documentaria que en el Perú ha tenido re-
sultados tristemente célebres, por permitir
que personas inescrupulosas arrebataran la
propiedad inmobiliaria mediante el uso de
documentación fraudulenta, con ayuda de
malos operadores jurídicos. Naturalmente,
existen riesgos propios de toda tecnología
vinculada con los ataques a sus sistemas con
ayuda de bases de datos, lo cual ameritará un
análisis particular.
El papel de los notarios
En este escenario cabe preguntarse: ¿cuál es
y cuál será la función notarial en este proceso
de cambio tecnológico? En marzo del 2019,
el BBVA, en colaboración con la Agencia No-
tarial de Certificación, realizó en España un
proceso de 300 compraventas de inmuebles
simuladas (procesos que incluyeron la firma
de los documentos privados, las escrituras
públicas y la consiguiente inscripción en el
registro respectivo) que se llevó a cabo en
apenas una hora. Por su parte, en julio del
2019, el Banco Santander, por medio de la
plataforma digital we.trade. realizó su pri-
mera transacción basada en la tecnología
blockchain y las expectativas de crecimiento
son altas. Para los notarios, sin lugar a dudas,
existe una gran oportunidad de mejora que
deberán saber aprovechar si no desean que
esta institución desaparezca, como muchas
corrientes de opinión lo sugieren.
En cualquier caso, y sin perder de vista
los riesgos involucrados, solo queda señalar
que la implementación de tecnologías tendrá
como principal impacto el incremento de la
seguridad de la propiedad, beneficiando direc-
tamente a las personas con menores recursos
y poco acceso a una defensa legal adecuada
frente a la usurpación de sus propiedades y,
como consecuencia, coadyuvará a la mejora
del sistema económico en su conjunto.◗
[1] Un “hash” es un algoritmo matemático que trans-
forma cualquier bloque de datos en una nueva serie de
caracteres con una longitud fija, independientemente
de la longitud de los datos de entrada. Los hashes, en
principio, tienen 40 caracteres de longitud, y no existen
dos entradas que generen un hash idéntico de salida.
Las funciones criptográficas hash son utilizadas para
asegurar la integridad e invariabilidad de la información.
Es decir, aseguran que la información o la comunicación
no han sido alteradas de forma alguna.
4-5 suplemento de
análisis legal Martes 21 de enero de 2020

VÍCTOR
ZAVALA LOZANO

Abogado. Gerente legal de la

Cámara de Comercio de Lima.
Experto en derecho corporativo.

L
a legislación laboral peruana es fron-
dosa, complicada, muchas veces
contradictoria e imprecisa, y otras,
desfasada, atendiendo a que algunas
de ellas datan del siglo pasado. En 1991
se hizo la última reforma laboral que unificó y
condensó en siete decretos legislativos la regulación
laboral básica que se aplica uniformemente a los
trabajadores de la actividad privada, sin distinguir
si se trataba de obreros o empleados, como era la
separación normativa clásica hasta los 90.
Sin embargo, aún no contamos con un Código
o Ley General de Trabajo, cuyo debate y aprobación
se truncó en el Consejo Nacional del Trabajo y en
el Congreso de la República en el 2006, donde los
textos están archivados hace 13 años.
Desde 1991 a la fecha han trascurrido 29 años.
En dicho lapso la legislación laboral ha tenido
cambios sustanciales y, en ciertos casos, la regla-
mentación ha quedado desfasada y obsoleta, como,
por ejemplo, el reglamento de la Ley de Fomento
del Empleo (D. Leg. 728), que desde marzo de
1997 se denomina Ley de Productividad y Com-
petitividad Laboral, y ha sufrido innumerables
modificaciones en su texto, que no se han repli-
cado en las disposiciones reglamentarias, por
lo que es necesario y urgente su actualización y
modernización. El escenario laboral se complica
no solo por el desfase normativo existente, sino
porque, además, las instituciones encargadas de
aplicarlas –el Tribunal Constitucional y el Poder
Judicial– contribuyen a mantener la incertidumbre
al interpretar muchas veces en forma sesgada sus
disposiciones, creando a partir de sus fallos mayor MITOS Y CREENCIAS
rigidez, y con ello, complicando y poniendo trabas
a las inversiones y la generación de puestos de tra-
EN LA APLICACIÓN DEL
bajo. De allí la necesidad de tener reglas sencillas DERECHO DEL TRABAJO
y suficientemente claras para evitar que por vía

Evite los
de la interpretación “oficial” (a cargo de quienes
administran justicia) o “particular” (por medio de
las asesorías privadas) se produzcan confusiones
que finalmente perjudiquen al país.
A continuación, los 20 mitos y creencias que
todo empleador y trabajador debe conocer.

conflictos labor
◗ No es obligatorio que el gerente general de
la empresa figure en la planilla. Falso, el gerente
general es el representante legal y principal traba-
jador subordinado (al directorio o directamente
a los socios) que debe figurar en planilla, con los
derechos y obligaciones que correspondan a los

en la empresa
trabajadores. (artículo 43, D. S. 003-97-TR).
◗ ¿El trabajador figura en planilla luego de
superar el período de prueba? Falso, el trabajador
subordinado o dependiente debe figurar en planilla
desde el inicio de la relación laboral y no luego de
superar el período de prueba de tres meses (D. S.
Nº 001-98-TR y D. S. Nº 018-2007-TR).
◗ ¿El trabajador puede figurar en la planilla
de dos o más empleadores? Verdadero, en tanto
 LABORAL

◗ ¿Tengo que renovar/prorrogar el contrato a

La asignación familiar plazo fijo que ya venció, pero la trabajadora está
embarazada? Depende, si la trabajadora comu-
◗ ¿La asignación familiar laboran en la misma empre- 21, D. S. Nº 003-97-TR). nicó su embarazo, el contrato de trabajo debe ser
se paga en función de los sa, cada uno de ellos recibe prorrogado o renovado, salvo que el empleador
días laborados en el mes? la asignación familiar que ◗ En casos de falta grave, ¿el demuestre que el puesto de trabajo ha sido su-
Falso. Si bien no estamos de equivale al 10% de la R. M. empleador puede retener primido y la trabajadora no será reemplazada por
acuerdo con la interpreta- (Ley Nº 25129, Informe Nº el pago de los beneficios otro trabajador (Ley Nº 30709, artículo 12, D. S.
ción que hace el Ministerio 385-2011-MTPE). sociales? Falso, el empleador Nº 002-2018-TR).
de Trabajo y Promoción del debe pagar los beneficios ◗ ¿Las horas extras se pagan solo si fueron
Empleo, cumplimos con in- ◗ ¿Puedo cesar al trabaja- sociales al trabajador cesante autorizadas por el empleador? Falso, no se requiere
formar que este ha señalado dor al cumplir los 70 años? dentro de las 48 horas de autorización expresa para realizar y pagar el so-
que la asignación familiar Verdadero, siempre que tal ocurrido el cese. Solo puede bretiempo. Si el trabajador se “queda” en su oficina
se otorga a favor de los hijos trabajador tenga derecho disponer que el banco sus- una vez terminada la jornada, se entenderá que ha
menores del trabajador y a percibir su pensión de penda la entrega de la CTS, continuado laborando (horas extras presuntas). El
no como contraprestación jubilación (tenga al menos siempre que dentro de los 30 empleador, para evitar contingencias posteriores,
del trabajo, por lo que aun 20 años de aportes al días interponga demanda debe disponer que una vez terminada la jornada,
cuando el trabajador labore sistema previsional). La judicial contra el trabajador, los trabajadores deben firmar la hora de salida del
solo algunos días del mes comunicación del cese al alegando que le ha causado centro de trabajo (artículo 9, D. S. Nº 007-2002-TR).
y no todo el mes completo, trabajador puede efectuar- perjuicio con la comisión de ◗ ¿El pago de vacaciones adelantadas se des-
le corresponde el beneficio se al cumplir los 70 años o la falta grave (artículo 51, cuenta de la liquidación en casos de cese del tra-
íntegro. Si ambos cónyuges posteriormente. (artículo D. S. Nº 001-97-TR). bajador? Verdadero. En caso no pueda deducirse
de la liquidación por pagar, el pago de vacaciones
adelantadas de un trabajador que aún no había
preste servicios subordinados en cada empresa,
aunque sea por horas. En cada empresa tendrá los
DESDE 1991 A LA FE- cumplido el récord vacacional ya no podrá exigirse
que el trabajador lo devuelva (D. Leg. Nº 1405,
beneficios laborales que le correspondan. Todo CHA HAN TRASCU- artículo 6, D. S. Nº 002-2019-TR).
trabajador subordinado debe figurar en planilla RRIDO 29 AÑOS. EN ◗ Respecto de la indemnización por despido
a las 72 horas de haber ingresado (artículo 13, D. arbitrario, ¿no procede la acumulación de tiempo
S. Nº 001-98-TR). ESE TIEMPO, LA LE- de servicio en caso de reingreso? Verdadero, la
◗ ¿El período de prueba se consigna en cada GISLACIÓN HA TENI- indemnización por despido arbitrario (1.5 por
contrato que es prorrogado? Falso, el período de
prueba legal solo se consigna en el contrato inicial y
DO CAMBIOS SUSTAN- año o fracción, con el tope de 12 sueldos) se paga
con el último sueldo en función del último período
no en los contratos posteriores que sean renovados CIALES Y, EN CIERTOS laborado, para dicho pago no se toman en cuenta
o prorrogados, salvo que dicho trabajador pase CASOS, HA QUEDADO los períodos anteriores de trabajo (artículo 56, D.
a laborar en un puesto notoriamente distinto, S. Nº 001-96-TR).
que requiere nueva evaluación del empleador
DESFASADA Y OBSO- ◗ ¿El trabajador puede revocar su carta de
(artículo 84, D. S. Nº 001-96-TR y artículo 10, D. LETA, COMO EL RE- renuncia? Falso, una vez recibida la carta de re-
S. Nº 003-97-TR). GLAMENTO DE LA nuncia del trabajador, ya no puede dejarla sin
◗ El trabajador que labora menos de cuatro efecto, salvo que el empleador esté de acuerdo
horas diarias no figura en planilla. Falso, aunque LEY DE FOMENTO con mantener el vínculo laboral (artículo 16,
labore por horas debe figurar en planilla. Si labora DEL EMPLEO (D. LEG. D. S. Nº 003-97-TR).
menos de cuatro horas diarias no tendrá derecho
a indemnización por despido, vacaciones ni CTS,
728), QUEHA SUFRIDO ◗ ¿La alimentación y el refrigerio constitu-
yen remuneración del trabajador? Depende, la
pero sí a la gratificación de ley, que no exige laborar INNUMERABLES MO- alimentación en dinero o en especie que percibe
cuatro horas diarias para percibir este beneficio. DIFICACIONES QUE el trabajador es parte de su remuneración, salvo
◗ Las tardanzas reiteradas constituyen falta que la alimentación se otorgue por ser necesaria
grave causal de despido. No necesariamente, solo NO HAN SIDO REPETI- para que el trabajador continúe laborando en lu-
tipifican como falta grave causal de despido si son DO EN LAS NORMAS gares apartados, como el caso del que trabaja en la
reiteradas, lo que puede probarse con las llamadas
de atención que le hizo el empleador, en un espacio
REGLAMENTARIAS, mina, ha sido destacado al puerto o aeropuerto. El
refrigerio (alimento corto, como galletas, bebidas,
de tiempo determinado (literal h, artículo 25 D. POR LO QUE ES NECE- leche) para consumo sin suspender las labores no
S. Nº 003-97-TR). SARIO Y URGENTE SU constituye remuneración, y en la planilla se debe
◗ La jornada nocturna se paga con una sobre- considerar en el rubro “conceptos no remune-
MODERNIZACIÓN.

rales
tasa. Falso, la jornada nocturna de 10 de la noche
a las 6 de la mañana se paga con la remuneración
convenida con el empleador. No existe ley que
obligue al empleador a pagar una tasa adicional
por trabajo en jornada nocturna. Salvo que se trate
de trabajadores que perciben la remuneración
mínima; en este caso se paga con una sobretasa
del 35% por jornada nocturna (artículo 8, D. S.
Nº 007-2002-TR).
◗ En mi empresa se labora seis horas, ¿puedo
extenderla hasta 8 horas, que es el máximo legal?
Verdadero, se puede extender la jornada al máximo
legal a algunos o a todos los trabajadores, pero en
estos casos se debe incrementar la remuneración
del trabajador en función de las horas aumentadas
(artículo 3, D. S. Nº 007-2002-TR).
◗ ¿Es válido el modelo de contrato a plazo fijo
que lo “bajo” de internet? Cuidado, esta es una mala
práctica frecuente, le puede generar contingencias
(desnaturalización del contrato). El trabajador
puede alegar que no tiene contrato a plazo fijo y que
es un trabajador permanente (estable). El modelo
de internet puede ser referencial; sin embargo, en
cada contrato tiene que detallar la causa objetiva
de la modalidad de contratación, de acuerdo con
las circunstancias particulares que ocurran en
la empresa; esto es, en el contrato debe figurar
por qué lo está contratando bajo la modalidad
elegida y el plazo de duración (artículo 72, D. S.
Nº 003-97-TR).
rativos” (artículos 19 y 20, D. S. Nº 001-97-TR).
◗ ¿Tiene validez el acuerdo para reducir la
remuneración del trabajador? Verdadero, la ley
permite que el empleador se ponga de acuerdo con
el trabajador para la reducción de sus remunera-
ciones en tanto el acuerdo sea libre, voluntario y
razonable, indicando en el contrato el monto de
la nueva remuneración y vigencia de esta (Ley
Nº 9463).
◗ ¿El robo frustrado de bienes de la empresa
constituye falta grave? Verdadero, el robo/hurto
frustrado de bienes de la empresa o de terceros en
su poder, cualquiera sea su valor constituye falta
grave que motiva el despido. Además de ser falta
grave laboral, puede ser calificado como delito
penal (Literal c, artívulo 25, D. S. Nº 003-97-TR).◗
6 suplemento de
análisis legal
DESARROLLO SOSTENIBLE Y LAS GENERACIONES FUTURAS
El derecho y conservación
del medioambiente
FERNANDO
CALLE HAYEN
Constitucionalista.
Exmagistrado del Tribunal
Constitucional.
E
l uso sostenible de los recursos
naturales comporta la utilización
de componentes de la diversidad
biológica de un modo y a un ritmo
que no ocasione la disminución a
largo plazo de dicha diversidad, con lo cual se
mantienen las posibilidades de esta de satis-
facer las necesidades y las aspiraciones de las
generaciones actuales y futuras. De igual modo,
cuando se explotan recursos no renovables,
como los hidrocarburíferos, debe cuidarse en
no comprometer aquella diversidad biológica.
Al respecto, la Comisión Mundial sobre el
Medio Ambiente y Desarrollo de las Naciones
Unidas, conocida también como la Comisión
Brundtland, emitió un informe en el que defi-
nió el desarrollo sostenible como aquel proceso
en el que se asegura la satisfacción de las ne-
cesidades humanas del presente sin poner en
peligro la capacidad de las generaciones futuras
para atender sus propias necesidades y que,
por ende, involucre la utilización de recursos,
la dirección de las inversiones y la orientación
de los cambios tecnológicos e institucionales
que acrecienten el potencial actual y futuro de
los recursos naturales en aras de atender las
necesidades y aspiraciones humanas (véase
STC Nº 0048-2004-AI/TC).
En dicho informe también se expresa que
el “desarrollo sostenible no es un estado con-
creto, sino un proceso de cambio en el que la
explotación de recursos, la dirección de las
inversiones, la orientación de los desarrollos
tecnológicos y los cambios institucionales de-
ben ser consistentes con el futuro, así como
con el presente”.
Como se aprecia, la perspectiva del desarro-
llo sostenible busca equilibrar el esquema de
la economía social de mercado con el derecho
a vivir en un ambiente equilibrado y adecua-
do. Es una maximización de las ganancias o
utilidad frente a la calidad del entorno, que
sufre el desgaste de la actividad económica. En
Martes 21 de enero de 2020
tal sentido, con el principio de sostenibilidad
(artículo V de la Ley General del Ambiente) se
pretende modular esta actividad económica
a la preservación del ambiente, el cual tendrá
que servir de soporte vital también para las
generaciones venideras. Así, los derechos de
las actuales generaciones no deben ser la ruina
de las aspiraciones de las generaciones futuras.
Cabría advertir, no obstante, que no se
trata de preservar exclusivamente el legado
ambiental, sino también aspectos relativos al
ámbito cultural. Es decir, que nuestra deuda
con las generaciones futuras no se agota en
aspectos ambientales, que si bien forman parte
esencial del concepto desarrollo sostenible, no
termina en él.
En suma, de una interpretación sistemática
del artículo 2, inciso 22), y de los artículos 66,
67, 68 y 69 de la Constitución Política del Perú,
se concluye que una manifestación concreta
del derecho de toda persona a disfrutar de un
entorno ambiental idóneo para el desarrollo
CONSTITUCIONAL
de su existencia es el reconocimiento de que
los recursos naturales –especialmente los no
renovables–, en tanto patrimonio de la Na-
ción, deben ser objeto de un aprovechamiento
razonable y sostenible, y que los beneficios
resultantes de tal aprovechamiento deben ser
a favor de la colectividad en general, corres-
pondiendo al Estado el deber de promover las
políticas adecuadas a tal efecto.
Política nacional (STC Nº 0053-
2004-AI/TC).
El artículo 67 de la Constitución Política del
Perú establece la obligación perentoria del Es-
tado de instituir la política nacional del am-
biente. Ello implica un conjunto de acciones
que el Estado se compromete a desarrollar o
promover, con el fin de preservar y conservar
el ambiente frente a las actividades humanas
que pudieran afectarlo.
Dicha política nacional –entendida como el
conjunto de directivas para la acción orgánica
del Estado a favor de la defensa y conservación
del ambiente– debe permitir el desarrollo in-
tegral de todas las generaciones de peruanos
que tienen el derecho de gozar de un ambiente
adecuado para el bienestar de su existencia.
Esta responsabilidad estatal guarda relación
con lo dispuesto en el artículo 2, inciso 22) de
la Constitución Política del Perú, que reconoce
el derecho fundamental de toda persona “a
gozar de un ambiente equilibrado y adecuado
al desarrollo de la vida”.
Dicha política debe promover el uso sostenible
de los recursos naturales; ergo, debe auspiciar el
goce de sus beneficios resguardando el equilibrio
dinámico entre el desarrollo socioeconómico de
la Nación y la protección y conservación de un
disfrute permanente. El uso sostenible obliga a la
tarea de rehabilitar aquellas zonas que hubieren
resultado afectadas por actividades humanas
destructoras del ambiente y, específicamente,
de sus recursos naturales.
Por tanto, el Estado se encuentra obligado a
promover y aceptar únicamente la utilización
de tecnologías que garanticen la continuidad
y calidad de dichos recursos, evitando que
su uso no sostenido los extinga o deprede. Es
dentro de ese contexto que el Estado se encuen-
tra obligado a auspiciar la conservación de la
diversidad biológica y de las áreas naturales
objeto de protección.
En consecuencia, de una interpretación
sistemática del artículo 2, inciso 22) y de los
artículos 66 y 67 de la Constitución Política
del Perú citado, se concluye que una manifes-
tación concreta del derecho de toda persona
a disfrutar de un entorno ambiental idóneo
para el desarrollo de su existencia es el re-
conocimiento de que los recursos naturales
–especialmente los no renovables–, en tanto
patrimonio de la Nación, deben ser objeto de
un aprovechamiento razonable y sostenible,
y los beneficios resultantes de tal aprovecha-
miento deben ser a favor de la colectividad en
general, correspondiendo al Estado el deber de
promover las políticas adecuadas a tal efecto.
El bloque de constitucionalidad
El Tribunal Constitucional ha señalado en su
jurisprudencia la importancia del bloque de
constitucionalidad para un mejor desarrollo
interpretativo de los derechos fundamentales;
es así que en nuestro ordenamiento jurídico, la
referencia al parámetro de constitucionalidad
o bloque de la constitucionalidad tiene como
CONSTITUCIONAL
antecedente inmediato el artículo 22 de la Ley
Orgánica del Tribunal Constitucional, que
ahora se incorporó en el artículo 79 del Código
Procesal Constitucional como principio de in-
terpretación, cuyo tenor es: “[...] para apreciar la
validez constitucional de las normas, el Tribu-
nal Constitucional considerará, además de las
normas constitucionales, las leyes que, dentro
del marco constitucional, se hayan dictado para
determinar la competencia o las atribuciones
de los órganos del Estado o el ejercicio de los
derechos fundamentales de la persona”.
En estos casos, las infracciones directas
a las normas que conforman el parámetro de
constitucionalidad determinarán, por consi-
guiente, afectaciones indirectas a la jerarquía
normativa de la Constitución Política del Perú,
como lo prevé el artículo 75 del Código Procesal
Constitucional.
En el caso concreto de los derechos fun-
damentales concernientes al medioambiente
equilibrado y adecuado, existe una serie de
normas que aunque no gozan de rango cons-
titucional, ayudan una mejor interpretación.
Es importante destacar que desde la reunión
de Estocolmo –inclusive antes– , Johannesbur-
go (Sudáfrica), la reunión mundial de Aso-
ciaciones de Derecho Ambiental en Limoges,
la Cumbre de la Tierra, entre otros; muchos
estados viables, sin incorporar el tema en el
marco constitucional de sus países, fueron
desarrollando, vía jurisprudencial y normas
locales, la preservación del medioambiente y, lo
que es más importante, una conciencia ambien-
tal en sus naciones; situación que es hacia donde
deberíamos orientarnos fundamentalmente;
es decir, la utilización del desarrollo de la cien-
cia para el cuidado de la vida, orientada más
Martes 21 de enero de 2020
suplemento de
análisis legal
LA PERSPECTIVA DEL Al respecto, la Declaración Americana sobre
los Derechos de los Pueblos Indígenas, en su
DESARROLLO SOSTE- artículo XIX, señala lo siguiente:
NIBLE BUSCA EQUILI-
BRAR EL ESQUEMA DE 1. Los pueblos indígenas tienen derecho a
vivir en armonía con la naturaleza y a un am-
LA ECONOMÍA SOCIAL biente sano, seguro y sustentable, condiciones
DE MERCADO CON EL esenciales para el pleno goce del derecho a
la vida, a su espiritualidad, cosmovisión y al
DERECHO A VIVIR EN bienestar colectivo.
UN AMBIENTE EQUILI- 2. Los pueblos indígenas tienen derecho a
BRADO Y ADECUADO. conservar, restaurar y proteger el medioam-
biente y al manejo sustentable de sus tierras,
ES UNA MAXIMIZA- territorios y recursos.
CIÓN DE LAS GANAN- 3. Los pueblos indígenas tienen el derecho
de ser protegidos contra la introducción, aban-
CIAS O UTILIDAD dono, dispersión, tránsito, uso indiscriminado
FRENTE A LA CALIDAD o depósito de cualquier material peligroso que
DEL ENTORNO QUE pueda afectar negativamente a las comunida-
des, tierras, territorios y recursos indígenas.
SUFRE EL DESGAS- 4. Los pueblos indígenas tienen derecho a la
TE DE LA ACTIVIDAD conservación y protección del medioambiente
ECONÓMICA. y de la capacidad productiva de sus tierras o
territorios y recursos. Los Estados deberán
establecer y ejecutar programas de asistencia
que a la norma, al cumplimiento de la misma, a los pueblos indígenas para asegurar esa con-
fortaleciendo la convicción consciente de su servación y protección, sin discriminación.
necesidad, algo como ciencia con conciencia.
Varios pronunciamientos del Tribunal La sentencia sobre el Exp. N° 4223–PA/TC
Constitucional peruano han tenido en cuenta señala en su Fundamento 5 lo siguiente: “El
la situación del mercado y la economía; pero lo derecho al ambiente equilibrado y adecuado
más importante es la esencia de la democracia comporta un deber negativo y positivo frente
en cuanto a los valores humanos, y lo que po- al Estado. Su dimensión negativa se traduce
dría ser la perspectiva de derecho constitucio- en la obligación del Estado de abstenerse de
nal, que debe tener como prioridad la dignidad realizar cualquier tipo de actos que afecten al
de la persona humana como fin supremo de la medioambiente equilibrado adecuado para el
sociedad del Estado, como lo señala la Consti- desarrollo de la vida y la salud humana. En su
tución Política del Perú. dimensión positiva le impone deberes y obli-
7
gaciones destinadas a conservar el ambiente
equilibrado, las cuales se traducen, a su vez, en
un haz de posibilidades. Claro está que no solo
supone tareas de conservación, sino también
de prevención que se afecte a ese ambiente
equilibrado”.
Sin duda que nuestro siglo XXI nos lleva
a pensar directamente –porque lo estamos
viviendo– en el calentamiento de nuestro pla-
neta, la búsqueda de reemplazo de diferentes
combustibles que generan, por ejemplo, la
lluvia ácida, cuyo daño es reconocido; por
ello, entre otros avanzamos, por ejemplo, a
los vehículos híbridos en camino a los carros
eléctricos y otros que vayan reemplazando
todo aquello que pueda generar más daño que
desde que caminara el hombre se ha realizado
al planeta, pero el calentamiento global, entre
otros que las actuales generaciones viven, hace
que el hombre vaya urgente a la búsqueda de
un nuevo tipo de vida y sus satisfacciones fun-
damentalmente no atenten contra la existencia
en nuestro planeta.
Así, en el camino de la designación de
nuevos derechos humanos, la protección del
medioambiente ha ido tomando posición en
los niveles altos del ordenamiento jurídico,
sentándose en las constituciones de muchos
países y nosotros no nos hemos quedado atrás;
desde el siglo pasado, en la Constitución de
1979 se establece por primera vez en su artí-
culo 123 el derecho de todos los peruanos –y
otros– a habitar en un ambiente saludable.
La Constitución Política del Estado de 1993
señala que toda persona tiene derecho a go-
zar de un ambiente equilibrado adecuado al
desarrollo de la vida. Ahora a educarnos y a
defender la vida.◗
8 suplemento de
análisis legal
¿MERITOCRACIA O IGUALDAD DE OPORTUNIDADES?
El acceso a la
función pública
KENNY
DÍAZ RONCAL
Abogado. Magíster en
Derecho del Trabajo y profesor
de Derecho PUCP.
GUSTAVO
RICHARTE
HERRERA
Abogado por la PUCP y
Magíster por la Universidad
Autónoma de Madrid.
L
a meritocracia se ha instalado en el
país como un principio rector del
ingreso, permanencia, promoción
y desvinculación del servicio civil.
Desde nuestras primeras Constitu-
ciones, pasando por nuestra primera Ley del
Martes 21 de enero de 2020
Escalafón del Servicio Civil (en 1950), hasta la
Ley del Servicio Civil (en 2013). Incluso, es uno
de los cinco pilares de la Política Nacional de
Modernización de la Gestión Pública al 2021.
Se argumenta siempre que la meritocracia es
la mejor forma de asegurar que quienes ingresen
al servicio civil sean las personas idóneas para
el puesto. También se dice que la meritocracia
se soporta en fundamentos democráticos. Con
estas premisas incuestionables, se sostiene que la
meritocracia se ve materializada en los concur-
sos públicos de méritos, los cuales aseguran el
cumplimiento del principio de acceso a la función
pública en condiciones de igualdad.
Sin embargo, las premisas mencionadas
tienen serios cuestionamientos. Para empezar,
se presume que en los concursos públicos de
mérito todos somos libres de postular. Pero,
habría que acotar que en última instancia solo
podrán hacerlo quienes cumplan con el perfil
del puesto convocado. Esto es, quienes se ajusten
a los requerimientos que la entidad pública ha
establecido.
Con esta lectura del mérito, es irrelevante
analizar la diferencia de oportunidades que han
EMPLEO PÚBLICO
tancias, tanto internas (edad, sexo, capacidad
física y mental, etcétera), como externas (riqueza,
compromisos heredados, sociedad, oportunida-
des, etcétera). En virtud de estas desigualdades,
la posibilidad de alcanzar nuestros objetivos es
más fácil o más difícil.
Amartya Sen menciona que para determinar
la posición de una persona en la estructura social
se pueden usar dos parámetros: los objetivos
alcanzados por el individuo o la libertad que ha
tenido para alcanzar tales objetivos. Tal parece
que nuestra idea de la meritocracia en el acceso
al servicio civil se adscribe al primer supuesto.
Así pues, cuando políticos o escribanos prego-
nan que el acceso al servicio civil debe basarse en
el mérito, omiten decirnos qué están entendiendo
por mérito. Este sesgo genera un discurso de
poder con base en el cual la meritocracia, como
sugiere Young, resulta de la sumatoria del talen-
to y el esfuerzo (Merito = Talento + Esfuerzo).
Esto, a la postre, genera una clase dirigencial que
considera justificada y legítima su posición, ya
que esta “se debe a su mérito”.
Sin embargo, esta concepción del mérito
olvida una cuestión crucial: no toma en cuenta
las oportunidades de desarrollo (o libertades,
en términos de Sen) que cada persona tiene al
nacer. El mérito no es únicamente una cuestión
de talento más esfuerzo, sino que hay una tercera
variable determinada por las oportunidades
(Mérito = Oportunidades + Talento + Esfuerzo).
A su vez, la variable oportunidades está
relacionada con el factor económico, ya que
este permitirá, por ejemplo, acceder a mejor
educación, mejor sanidad, mejor alimentación,
entre otros factores. Justamente, factores que
contribuyen a que las personas superen exito-
samente los concursos públicos de mérito en
el Perú. Así, en términos generales, quienes
nazcan en familias con mayor riqueza, tendrán
mejores oportunidades que aquellos que nazcan
en hogares pobres.
La desigualdad es medida por los economistas
mediante el coeficiente de Gini, el cual tiene un
valor que va de 0 a 1, y mientras más cerca esté
LA MERITOCRACIA SE del 1, más desigual será la sociedad. En el caso
VE MATERIALIZADA del Perú, de acuerdo con Oxfam, la información
más reciente que se tiene (al 2016) señala que el
EN LOS CONCURSOS coeficiente de Gini supera el 0.6, lo que da cuenta
PÚBLICOS DE de lo desigual que es nuestra sociedad.
Tomando en cuenta esta evidencia, en una
MÉRITOS, LOS sociedad tan desigual como la nuestra, es cues-
CUALES ASEGURAN tionable que se mantenga un sistema de acceso,
EL PRINCIPIO permanencia, promoción y desvinculación en
el servicio civil peruano, desde un enfoque de
DE ACCESO A LA Talento + Esfuerzo. Este esquema mantiene las
FUNCIÓN PÚBLICA EN brechas de la desigualdad y legitima el discurso
de poder de la clase dirigente.
CONDICIONES ¿De quién es la labor de intentar equiparar
DE IGUALDAD. las variables que determinan el mérito? Esta
es una función estatal. Es decir, es el Estado
quien, por medio del diseño e implementación
tenido las personas para cumplir los requisitos de políticas públicas, debe hacer el mayor es-
exigidos en los concursos públicos. Visto así, la
fuerzo para que exista una verdadera igualdad
aplicación del principio de mérito en el servicio de oportunidades. A pocos años de llegar al
civil parte de una premisa falsa: que todos hemos bicentenario de la Independencia, es momento
tenido las mismas oportunidades de desarrollo. de sincerar nuestros criterios de aplicación del
En contraste a la premisa comentada, la rea- mérito y cuestionarnos, así, si es que verdade-
lidad nos muestra que las personas tenemos ramente hemos logrado nuestros objetivos por
diversas y variadas características y circuns- “nuestros propios méritos”. ◗
 Segunda etapa • Año 12 Martes 28 de enero de 2020

Nº

761

LA JUBILACIÓN OBLIGATORIA
El estado de la vejez en el Perú
Págs. 4 y 5 César Abanto Revilla- Javier Paitán Martínez

Pág. 2 Pág. 3 Págs. 6-7 Pág. 8

EL CONSUMO. La eliminación ESTADO EFICIENTE. La necesaria VALORACIÓN DE LA PRUEBA. APUNTES NECESARIOS. El interés
de la exoneración del IGV en la eliminación de las barreras El impacto de la decisión jurisdiccional sobre el desarrollo y fomento de las
importación de bienes destinados a la burocráticas para reactivar la y el arribo de la sana crítica en sede pymes a partir de la experiencia
Amazonía. Llanet Gaslac economía. Paul Montjoy Forti tributaria. Jorge I. Torres Manrique comparada. Rafael Torres Morales
2 suplemento de
análisis legal Martes 28 de enero de 2020
RIGEN NUEVAS REGLAS PARA LA EXONERACIÓN DEL IGV
La importación de
bienes de consumo
C
LLANET on la finalidad de promover la in-
GASLAC versión en la Amazonía, en 1998
Abogado. Miembro
se publicó la Ley Nº 27037, Ley de
del Estudio Rebaza, Promoción de la Inversión en la
Alcazar De Las Casas. Amazonía, reglamentada mediante
el Decreto Supremo Nº 103-99-EF (En adelante
el Reglamento).
Estas normas establecieron diversos benefi-
cios tributarios para los contribuyentes ubicados
en la región de la Amazonía, esto depende del
tipo de actividad que se realice, así como en la
zona amazónica en que se encontraran ubicados.
Según estas normas, además, se entiende que
un contribuyente está ubicado en la Amazonía
jurídica DIRECTOR (e): Félix Alberto Paz Quiroz | Subdirector: Omar Swayne Recuenco | Editora: María Avalos Cisneros (mavalos@editoraperu.com.pe)
Coordinador: Paul Herrera Guerra | Jefe de Diagramación: Julio Rivadeneyra Usurín | Teléfono: 315-0400 (2016)
cuando su sede central se sitúe en la Amazo-
nía; esté inscrito en los Registros Públicos de
la Amazonía; sus activos estén en la zona de la
Amazonía en un porcentaje no menor al 70%
del total de estos; y su producción al 100% se
lleve a cabo en esta región.
Los principales beneficios tributarios esta-
blecidos para la Amazonía son la aplicación de
tasas preferenciales en el impuesto a la renta (5%
y 10%) para las actividades de producción agrí-
cola; aplicación de un crédito fiscal especial para
el IGV y exoneración del IGV que grave la venta
de bienes; prestación de servicios y contratos de
construcción o la primera venta de inmuebles
Las opiniones vertidas son de exclusiva
responsabilidad de los autores.
Sugerencias y comentarios:
mavalos@editoraperu.com.pe
TRIBUTARIO
que realicen los constructores de estos, siempre
que tales operaciones se produzcan en la zona.
Todos estos beneficios estarán vigentes hasta
el 2048, de acuerdo con el artículo 19 de la Ley.
Esta norma también dispuso la exoneración
del IGV que grave la importación de bienes que
se destine al consumo en la Amazonía. (Tercera
Disposición Complementaria de la Ley), benefi-
cio que se fue prorrogando, cada tres años, por
distintas disposiciones normativas.
Con la publicación de la Ley Nº 30896 se se-
ñaló que este beneficio tributario estaría vigente
para la zona de la Amazonía (con excepción de
Loreto) hasta el 31 de diciembre de 2019, salvo
las partidas arancelarias de los capítulos 84, 85
y 87 del arancel de Aduanas, cuya exoneración
se amplió hasta el 31 de diciembre del 2029.
Por otro lado, la Ley Nº 30897 dispuso que la
vigencia de este beneficio fiscal para Loreto sería
hasta el 31 de diciembre del 2018, salvo que se
trate de los bienes de las partidas arancelarias de
los capítulos 84, 85 y 87 del arancel de Aduanas,
cuya exoneración para Loreto se prorrogó hasta
el 31 de diciembre del 2028.
Al respecto, a partir del 1° de enero del 2019
se eliminó la exoneración del IGV por la impor-
tación de bienes en la región Loreto y a partir
del 1° de enero del 2020 en las demás zonas de
la Amazonía, con excepción de los bienes de las
partidas arancelarias de los capítulos 84, 85 y
87 del arancel de Aduanas. Sin perjuicio de ello,
se ha mantenido la exoneración del IGV por las
operaciones de venta, prestación de servicios y
contratos de construcción que se realicen y/o
consuman al 100% en las zonas de la Amazonía.
Como consecuencia de la eliminación del
beneficio tributario de la exoneración del IGV,
las empresas ubicadas en la Amazonía deberán
pagar el IGV cuando importen bienes que se
destinen a su consumo en la Amazonía, el cual,
incrementará el costo del bien o servicio.
En efecto, como ya fue expuesto, antes las
operaciones (venta y prestación de servicios)
realizadas y/o consumidas en la Amazonía están
exoneradas del IGV, por lo cual, estas empresas
no pagan IGV (debito fiscal) por estas opera-
ciones y, por tanto, el IGV que pagaron en la
importación de bienes no puede ser utilizado
como crédito fiscal, sino que incrementa el costo
del bien. Este aumento en el costo,además, puede
generar incrementos en el precio de los bienes
y/o servicios, esto depende del tipo de producto
y su demanda en el mercado.
Por tanto, es importante que las empresas
evalúen la conveniencia o no de permanecer en
el régimen de la Amazonía, o empezar a operar
mediante una nueva empresa, que no goce de la
exoneración del IGV en la venta de bienes y que,
por tanto, tenga derecho a utilizar como crédito
fiscal el IGV que grave la importación de bienes.
Finalmente, tenemos que precisar que esta
evaluación debe realizarse caso por caso, pues
no todos los negocios tienen la misma estructura
de costos y gastos.◗
Jurídica es una publicación de
El Peruano
2008 © Todos los derechos reservados
EMPRESA Martes 28 de enero de 2020
suplemento de
análisis legal 3

POR UN ESTADO MÁS ÁGIL Y EFICIENTE

La eliminación de las
barreras burocráticas
PAUL
MONTJOY FORTI
Abogado. Miembro
del área de Derecho
Administrativo
García Sayán Abogados.

N
o es un secreto que el crecimiento
económico del Perú se ha ralen-
tizado debido a las constantes
crisis políticas que hemos tenido
en los últimos gobiernos. Pero
también debido a una serie de trabas y requi-
sitos que en el pasado se impuso a los sectores
productivos, creando barreras burocráticas
que perjudicaron, por ejemplo, a la industria.
Se crearon una serie de pagos mal regulados,
como la mal denominada ‘Tarifa de Monitoreo
y Gestión de Aguas Subterráneas’ que le permite
cobros millonarios a Sedapal, empresa cuya
eficiencia es cuestionada.
El marco constitucional peruano prevé que,
por el principio de subsidiariedad, sean los
privados quienes gocen de un amplio espa-
cio de libertad para realizar sus actividades
económicas. El Estado debe intervenir en la
economía para promover esa libertad y brindar
las herramientas suficientes para que todos los
ciudadanos tengamos las mismas oportunida-
des de desarrollarnos, además de garantizar
derechos fundamentales. Una mala interven-
ción del Estado mediante la sobrerregulación
o mediante empresas públicas que no son de
interés nacional (como camales, enlatadoras,
veterinarias municipales) perjudica la economía
porque le resta al privado ese espacio de liber-
tad necesario para desarrollar sus actividades
económicas.
Una barrera burocrática contenida en una
mala regulación estatal perjudica en el ámbito
empresarial al derecho de libertad de empresa.
Una persona que quiere abrir una empresa y los
excesivos papeleos generan un sobrecosto que
lo perjudica, o una empresa existente que por
cumplir con la barrera burocrática innecesa-
ria debe gastar más y, por lo tanto, distribuye
menos utilidades para sus trabajadores. En el
ámbito personal afecta el derecho al debido
procedimiento administrativo. Un hombre que
para presentar una solicitud debe gastar en im-
primir documentos a los que la administración
ELIMINAR LOS SO- ciudadanos. Mientras que en los primeros seis
BRECOSTOS NOS BE- meses del 2019 se generó a los ciudadanos un
ahorro de 127 millones de soles (Gestión, 2019).
NEFICIA A TODOS: A La eliminación de barreras burocráticas
LOS EMPRESARIOS podría ayudar a reactivar la economía desde la
misma iniciativa privada. Si bien es cierto que se
QUE AHORRAN Y seguirá necesitando inversión del Gobierno en
CUENTAN CON CAJA infraestructura, educación, salud y se requerirá
PARA INVERTIR MÁS, que este mismo destrabe y licite proyectos de
inversión, la eliminación de barreras burocrá-
A LOS CIUDADANOS ticas podría reducir los costes de inversión y
QUE NOS BENEFICIA- mantenimiento de las empresas en el mercado.
Eliminar los sobrecostos nos beneficia a todos:
MOS CON LOS PUES- a los empresarios que ahorran y cuentan con
TOS DE TRABAJO Y LA caja para invertir más, a los ciudadanos que
SIMPLIFICACIÓN DE nos beneficiamos con los puestos de trabajo
y la simplificación de los trámites, y el Estado
LOS TRÁMITES, Y EL porque se vuelve más ágil y eficiente. El Go-
ESTADO PORQUE SE bierno debe ponerse a trabajar para agilizar
los sectores productivos.
VUELVE MÁS ÁGIL Y Eliminar barreras burocráticas directamen-
EFICIENTE. te relacionadas con los sectores productivos es
una forma inteligente de reactivar la economía.
pública ya tiene acceso. Barreras burocráticas Permitiría el ahorro de dinero y tiempo de las
en el Perú hay miles: En el 2017, las entidades empresas y esto, naturalmente, permitiría volver
eliminaron 5,640 barreras de forma voluntaria a generar los puestos de trabajo perdidos, una
(Indecopi, 2018). En el primer trimestre de 2018, mayor inversión en tecnología y reducción de
la eliminación de estas barreras generó un es- precios en beneficio de los consumidores. El
timado de 100 millones de soles a favor de los Gobierno debería impulsar mesas de trabajo
con los sectores productivos del país, a fin de
promover la desregulación de barreras innece-
sarias que generan sobrecostos a la industria y al
comercio. Incluso se podría prever que parte de
ese ahorro repercuta directamente en beneficio
de los trabajadores.
Así como debería eliminar las barreras que
existen para la creación de nuevas empresas. En
el Perú, si es que se hace un trabajo de relojero
suizo, un empresario demora no menos de un
mes en crear una empresa y esté en condicio-
nes legales para operar. En Estados Unidos, 6
días. En Francia, 4. En Canadá, 2. En Chile,
6. En Colombia, 11. En Uruguay, 7. Mientras
que en la socialista Venezuela, un empresa-
rio se demora 230 días en crear una empresa.
Eliminar barreras burocráticas facilita la lu-
cha contra la informalidad porque reduce los
costos de la formalidad. Debemos incentivar
inversionistas, sobre todo a los pequeños y
medianos emprendedores que son los más
perjudicados con los sobrecostos y eternos
papeleos. En el Perú muchos se desincentivan
a invertir porque hacer empresa aquí implica
realizar trámites estatales lentos, innecesarios y
costosos. Mientras que mantener una empresa
en el mercado significa pagar constantemente
barreras burocráticas que no deberían existir.
Esto tiene que cambiar.◗
4-5 suplemento de
análisis legal Martes 28 de enero de 2020

CÉSAR
ABANTO REVILLA ALCANCE DE LA
LLAMADA JUBILACIÓN
Abogado y Maestro en
Derecho por la USMP. Profesor
de Derecho de la Seguridad Social
OBLIGATORIA

El
en la PUCP, UNMSM y USMP.
Miembro de la Sociedad Peruana
de Derecho del Trabajo. Socio de
Rodríguez Angobaldo Abogados

JAVIER
PAITÁN MARTÍNEZ

estado
Abogado por la UNMSM.
Adjunto de Docencia del curso de
Derecho de la Seguridad Social en
la PUCP. Miembro de la Sección
peruana de Jóvenes Juristas de
la SPDTSS. Miembro principal del
Círculo de Estudios Laborales y de la
Seguridad Social (CELSS-UNMSM).

L
a vejez es una etapa de la vida, pero
a la vez es un hecho que tiene con-
secuencias y efectos jurídicos.
En efecto, al llegar a la tercera
de la
vejez
edad se genera el (eventual) de-
recho a una pensión de jubilación, en tanto
cumplamos los requisitos (edad, años de
aportación mínimos o los que prevea la ley
correspondiente); pero también se puede ori-
ginar una circunstancia, a nivel normativo
laboral, que nos obligue a la extinción de la

en el
relación laboral.
Un reciente informe de las Naciones Uni-
das (Perspectivas de la Población Mundial
2019) nos advierte que para el 2050 una de
cada seis personas en el mundo tendrá 65 años
o más. Esto implica una proporción del 16%
de la población global. Hoy llega al 9%. En

Perú
paralelo, el número de personas mayores de
80 años se triplicará, pasando de 143 millones
(2019) a 426 millones (2050).
La reducción de la tasa de natalidad en
relación con el incremento de la longevidad
genera en las últimas tres a cuatro décadas
serios problemas en el financiamiento de la
seguridad social tradicional (intergeneracio-
nal), pues cada día tenemos un menor número
de trabajadores (formales) en actividad que
puedan soportar con sus aportes el pago de
las prestaciones de los jubilados, que ahora
viven muchos años más.
Son las dos caras de una misma moneda.
Lamentablemente, ambas son negativas y
no tienen, hasta el momento, una solución
eficiente en el corto plazo. Menos aún, una
alternativa que pueda ser sostenible en el
tiempo.
Dicho escenario, sumado al bajo monto
de las pensiones, obliga a muchas personas
de la tercera edad a continuar trabajando o para América Latina y el Caribe, se proyecta banco a los 60 años y, veinte años después, A veces creemos, erróneamente, que los
reincorporarse al mercado laboral, lo que ha una (re) incorporación o permanencia del luego de aprender computación, se convirtió adultos mayores no pueden trabajar porque
llevado a diversos países en el mundo (en el adulto mayor del 54.7% para el 2020; y de un –en el 2017– en la persona con mayor edad padecen muchas enfermedades; sin embargo,
Perú se ha tomado conciencia del tema no 100% para el 2050. (80 años) en crear una aplicación para Apple. son muchas más las ventajas de contar en nues-
hace mucho tiempo) a buscar mecanismos En las antípodas del globo está Japón, que También está Sumiko Iwamuro, una DJ de tro equipo con un jubilado. Veamos algunas:
que permitan su reinserción ¿Cómo vamos es el país con mayor número de ancianos en 82 años; o Shigeaki Hinohara, un médico ◗ Mejor atención al cliente: producto de
manejando este tema en la actualidad? el mundo. Ahí encontramos casos como el que se mantuvo en actividad hasta pasados una mayor experiencia (de vida), tienen la ca-
En Chile, según la Comisión Económica de Masako Wakamiya, quien se jubiló de un los 100 años. pacidad para distinguir las demandas de los

usuarios versus el cumplimiento en la calidad
del producto o servicio ofrecido.
◗Mayor estabilidad laboral: asumen más
responsabilidad frente al empleo. Priorizan su
trabajo y registran una baja tasa de ausentismo
laboral, pues saben que sus oportunidades
son limitadas.
◗Creatividad frente a problemas: su larga
experiencia personal y laboral les facilita idear
un mayor número de alternativas para enfren-
tar situaciones imprevistas.
◗Más concentrados: cumplen la jornada de
trabajo con eficiencia y tienen menor tentación
de entrar en las redes sociales y/o en los celula-
res, en comparación con los jóvenes.
◗Beneficios económicos: tienen menor exi-
EN EL PERÚ
TENEMOS TODAVÍA
UN MECANISMO QUE
DE CIERTA
FORMA LIMITA O
DIFICULTA EVALUAR
LA CONTINUIDAD
DE LA PRESTACIÓN
DE SERVICIOS
DE UN ADULTO
MAYOR
gencia de renta que los más jóvenes. A nivel
de evaluación de los costos de capacitación e
inducción laboral, no se incurre en mayores
gastos al incorporar personal con experiencia.
Sin embargo, en el Perú tenemos todavía un
mecanismo que de cierta forma limita o difi-
culta evaluar la continuidad de la prestación de
servicios de un adulto mayor, amén de referirse
a un supuesto de jubilación obligatoria (como si
fuera algo automático por el solo cumplimiento
de la edad), cuando en realidad se trata de un
derecho sujeto a la satisfacción de requisitos
insoslayables.
En el plano de la seguridad social, habla-
mos de una jubilación voluntaria, cuando el
trabajador afiliado a un régimen previsional
(público o privado) decide solicitar que se le
otorgue dicha pensión al haber cumplido los
requisitos legales.
En el plano laboral, podemos hablar de dos
supuestos diferenciados:
◗ Jubilación intermedia: aquella en la cual
no importa la voluntad del trabajador para ex-
tinguir la relación de trabajo. Está consagrada
en los primeros párrafos del artículo 21 de la
Ley de Productividad y Competitividad Laboral
(LPCL), aprobada por el D. S. N° 003-97-TR,
que señala lo siguiente:
La jubilación es obligatoria para el traba-
jador, hombre o mujer, que tenga derecho a
pensión de jubilación a cargo de la Oficina
de Normalización Provisional (ONP) o del
Sistema Privado de Administración de Fondos
de Pensiones (SPP), si el empleador se obliga
a cubrir la diferencia entre dicha pensión y
el 80% de la última remuneración ordinaria
percibida por el trabajador, monto adicional
que no podrá exceder del 100% de la pensión,
y a reajustarla periódicamente, en la misma
proporción en que se reajusta dicha pensión.
El empleador que decida aplicar la presente
causal deberá comunicar por escrito su deci-
sión al trabajador, con el fin de que este inicie
el trámite para obtener el otorgamiento de
su pensión. El cese se produce en la fecha a
partir de la cual se reconozca el otorgamiento
de la pensión.
En este caso, el empleador tendría que
asumir varias obligaciones, como pagar el
complemento de la pensión, cubriendo la di-
ferencia entre la prestación y el 80% de la última
remuneración.
PREVISIONAL
◗ Jubilación obligatoria: también denomi-
nada “forzosa” por algunos autores (1), está
prevista en el último párrafo del citado artículo
21, que señala lo siguiente:
La jubilación es obligatoria y automática
en caso de que el trabajador cumpla 70 años
de edad, salvo pacto en contrario.
Se advierte que la ley impone el cese auto-
mático y obligatorio del trabajador al cumplir la
edad prevista (70 años). Este acto no se encuentra
condicionado a trámite o requisito alguno, salvo
el tener derecho a pensión de jubilación. Bajo esa
premisa, ¿podría extinguirse la relación laboral
de una persona que cumple los 70 años, pero no
cuenta, por ejemplo, con el período de aportación
mínima (20 años de cotización acreditada) en el
Sistema Nacional de Pensiones (SNP), regulado
por el D. Ley N° 19990?
Creemos que existen errores de configura-
ción legislativa, pero principalmente de orden
conceptual, pues la jubilación es un derecho
que, como dijimos, está condicionado en su
acceso al cumplimiento de ciertos requisitos
indispensables, no solo el de la edad; por tanto,
obligar a una persona a la extinción de la rela-
ción laboral bajo dicha única premisa no ga-
rantiza el acceso a dicha prestación previsional.
Se ha establecido una cuestionable “relación
causal” entre el cumplimiento de la edad fijada
por el legislador (70 años) y el término de la
relación laboral. Esta medida se puede ejecutar
de forma automática, salvo pacto en contrario,
sin importar el estado en el que se encuentre
el trámite para la obtención de la pensión del
trabajador… aun cuando no haya iniciado
todavía trámite alguno.
Como vemos, el marco normativo nacional
–en contra de la tendencia mundial– apunta a
facilitar la extinción de la relación laboral del
adulto mayor, partiendo de la premisa de que
el cumplimiento de la edad no solo implica
automática el decaimiento de la capacidad para
laborar (de forma eficiente), lo que ciertamente
puede contrastarse con la labor eficiente de pro-
fesores, médicos, jueces y otros profesionales,
que con el aval de una experiencia de vida que
no puede ser reemplazada en oportunidades
por el solo conocimiento teórico, pueden (y
deben) extender su vida laboral por lo menos
hasta los 75 años, sin perjuicio de participar
luego, si sus fuerzas físicas y mentales plenas
lo permiten, en los programas que con dicho
fin sean implementados –espero, no en un
futuro lejano– por el Estado y el sector privado.
Como bien dice el antiguo (y cierto) refrán:
más sabe el diablo por viejo que por diablo. ◗
[1] Para Javier Neves, citado por Ríos, este tipo de
jubilación “por el solo hecho de ser impuesta al trabajador,
resultar ser inconstitucional”, ya que vulnera el derecho
fundamental al trabajo, así como los principios del
Derecho Laboral, tales como el in dubio pro operario,
el de continuidad en la relación laboral, y el de igualdad
y el mandato de no discriminación. RÍOS HOLGUÍN,
Christian. “Los criterios interpretativos “pro empleador”
de la Corte Suprema en el caso de la jubilación obligatoria
y automática. Análisis de la Casación N° 2501-2009-ICA”.
En: Revista Actualidad Jurídica N° 199, Lima, 2010, Gaceta
Jurídica, página 254.
6 suplemento de
análisis legal Martes 28 de enero de 2020 JUSTICIA

ANÁLISIS CONSTITUCIONAL AL CRITERIO permita con antelación proveerse de los medios

de prueba requeridos por la administración
PARA LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA para sustentar sus operaciones de reajustes; por

La sana crítica
tanto, esta no puede restringirle o descalificar
sin mayor análisis los medios probatorios que
el administrado presentó”.
Y así también lo contemplado en el quin-
to párrafo de la misma fuente jurídica: “[...] la
administración vulneró el principio de razo-

en sede fiscal
JORGE ISAAC
TORRES MANRIQUE
Consultor jurídico. Doctorados
en Derecho y Administración UNFV
(Lima). Miembro de la International
Association of Constitutional Law-
IACL (Serbia). Codirector de los
Códigos Penales comentados de
Ecuador, Colombia y Chile.
nabilidad –artículo IV, numeral 1.4 de la Ley
de Procedimiento Administrativo General– al
desacreditar los medios probatorios presentados
por el administrado; sin mayor sustento, debe
advertirse que los elementos probatorios pre-
sentados son plurales y conducentes a sustentar
el reajuste. En ese sentido, el recurso de casación
interpuesto por la administración (Sunat) deviene
en infundado, pues no se advierte la infracción
LA RESOLUCIÓN normativa referente a la inaplicación del artículo
CASATORIA 62 del Código Tributario, referido a la facultad
fiscalizadora, pues como se refirió esta no puede
FORTALECE EL ser arbitraria, y al no existir una norma que tase
DERECHO A PROBAR los medios probatorios adecuados para sustentar
el reajuste de valor, todos los medios probatorios
DEL ADMINISTRADO presentados por el administrado deben ser va-
EN MATERIA lorados por igual siempre que resulten plurales,
TRIBUTARIA, POR LO conducentes y consistentes”.
QUE SALUDAMOS SU II. Análisis

L
a temática probatoria representa, por
así decirlo, el punto más importante
y trascendente del proceso. Ello en
tanto su directa relación con la pro-
banza del administrado, así como
con la decisión de la autoridad administrativa
y judicial. Y es que la misma debe fundarse en
hechos concretos, debida como efectivamente
probados.
Sin embargo, es de reconocer que en predios
del derecho tributario lamentablemente ha ve-
nido aconteciendo lo contrario a lo señalado.
Esto es, que dicha autoridad aceptaba como
pruebas por parte del administrado, pero decidía
eventualmente de manera inexplicable que estos
resultaban insuficientes para lo propio.
En la presente entrega abordaremos los ex-
tremos decisorios contenidos en la reciente la
Casación N° 3956-2016 Lima, expedida por la
Tercera Sala de Derecho Constitucional y Social
Transitoria de la Corte Suprema de Justicia del
Perú, mediante la cual se fija un nuevo criterio
para valorar las pruebas en materia tributaria.
Desarrollaremos esta decisión desde la óptica
constitucional, tal y como corresponde a nuestro
vigente sistema jurídico y de casi todo el orbe.
Nos referimos al Estado constitucional de dere-
cho, en el cual la Constitución se yergue como
un nuevo orden de valores, estableciendo que la
totalidad de este se alinee de conformidad con
el espíritu abrazado por la ley de leyes, dejando
atrás al otrora Estado de derecho.
I. Criterio fijado
Consecuentemente, iniciamos citando lo regis-
trado en el tercer párrafo del pronunciamiento
de la mencionada resolución, que preconiza:
“[...] esta Sala Suprema advierte que a efectos
de sustentar el reajuste la empresa demandante
presentó: contrato de procesamiento, expor-
tación y agencia de productos agrícolas con la
EXPEDICIÓN, AUNQUE
NO DE MODO
COMPLETO. ADEMÁS,
SALVAGUARDA EL
DERECHO A PROBAR,
PERO TAMBIÉN
HACE LO PROPIO DE
MANERA COLATERAL
LA REALIZACIÓN
DE ADICIONALES
IRRESTRICTOS
DERECHOS
FUNDAMENTALES.
empresa Corporación Frutícola de Chincha So-
ciedad Anónima [...] los reportes de liquidación
final de exportación de uvas en las campañas
dos mil dos y dos mil tres [...] y, las facturas
de exportación y notas de crédito y débito por
dichas operaciones [...] Es decir, existían medios
probatorios destinados a probar lo solicitado
por la administración, que sin embargo fue
considerado insuficiente”.
Seguidamente lo señalado en el párrafo
cuarto de la referida norma: “[...] la adminis-
tración cuenta con una facultad fiscalizadora
que la habilita para discrecionalmente realizar
indagaciones respecto a hechos alegados por los
contribuyentes a efectos de verificar el cumpli-
miento de las normas tributarias. Sin embargo,
la citada facultad no es arbitraria, por lo que la
administración puede realizar fiscalizaciones
en tanto ellas estén adecuadas a ley, y no vulne-
ren garantías o derechos de los administrados,
pudiendo exigir lo razonable y lo exigido en la
Ley. En el caso de autos, se advierte que no existe
norma positiva que señale taxativamente cuáles
son los medios de prueba idóneos y razonables
para acreditar la variación de los precios en
el mercado internacional. Por lo señalado, se
puede afirmar que el administrado –exporta-
dor– no cuenta con un parámetro válido que le
Es de verse que el extremo que señala en dicha
resolución acerca de que todos los medios pro-
batorios presentados por el administrado deben
ser valorados por igual siempre que resulten
plurales, conducentes y consistentes deviene
en unimismable a la naturaleza de la valoración
probatoria de la sana crítica en sede penal.
Ello en razón de que la sana crítica proba-
toria penal significa libertad para apreciar las
pruebas de acuerdo con la lógica y las reglas
de la experiencia. Implica que en la valoración
de la prueba el juez adquiere la convicción ob-
servando las leyes lógicas del pensamiento, en
una secuencia razonada y normal de corres-
pondencia entre estas y los hechos motivo de
análisis. El criterio valorativo está basado en
un juicio lógico, en la experiencia y los hechos
sometidos a su juzgamiento, y no debe derivar
solo de elementos psicológicos desvinculados
de la situación fáctica. (1)
La resolución casatoria sub examine fortalece
el derecho a probar del administrado en materia
tributaria, por lo que saludamos su expedición,
aunque no de manera completa, tal y como ex-
plicamos más adelante.
Además, la misma salvaguarda el derecho
fundamental a probar, pero también hace lo pro-
pio de manera colateral la protección, ejercicio y
realización de adicionales irrestrictos derechos
fundamentales, como: i) Debido proceso, ii)
seguridad jurídica, iii) defensa, iv) presunción
de inocencia, v) inmediación, vi) motivación, vii)
tutela jurisdiccional efectiva, viii) tutela procesal
efectiva, ix) imparcialidad, x) razonabilidad, xi)
proporcionalidad, entre otros.
Preocupa sobremanera que la entidad tri-
butaria (Sunat) haya actuado: i) Por un lado,
de manera arbitraria y abusando de su facultad
fiscalizadora en el tema referido de la errada
calificación de las pruebas presentadas por el
administrado, ii) Luego, que increíblemente no
JUSTICIA
se haya ocupado, en su momento, de elaborar la
disposición legal que establezca expresamente
cuáles son los medios de prueba idóneos y razo-
nables para acreditar la variación de los precios
en el mercado internacional, trasladando dicha
inacción o carencia normativa en perjuicio del
administrado.
Mención aparte amerita apuntar acerca de
la decisión de la resolución casatoria in comen-
to. Esto es, que si bien saludamos la decisión
asumida por dicha Sala Suprema, no podemos
dejar de desconocer que consideramos que esta
fue realizada de manera incompleta. Y ello en
razón a que ante la inexistencia normativa que
precise los medios de prueba idóneos y razona-
bles para acreditar la variación de los precios
en el mercado internacional es que el referido
supremo tribunal debió establecerlo o, en su
defecto, debió disponer que sea la Sunat la que
tenga a bien hacer lo propio y en un plazo pe-
rentorio. Y sostenemos que si lo que se busca es
la justeza, entonces se debe hacer estricto honor
a lo señalado. Ergo, ante la falta de dación de la
indicada normatividad que precise los medios
de prueba, tampoco es justo que se termine
habilitando para que prácticamente cualquier
prueba tenga que ser considerada para los efectos
de probanza y evaluación.
Sin embargo, consideramos que resulta más
preocupante que la Sunat no termine de com-
prender la naturaleza, tanto de la gestión pública,
como la del Estado, esto es, de su quintaescencia.
Martes 28 de enero de 2020
suplemento de
análisis legal 7
que se encargaría de velar por las necesidades
Conclusiones y sugerencias básicas de la población. Esto es, sumados a los
señalados, están los servicios públicos, por citar
La decisión asumida por el administrado, también de los precios en el mercado alguno. Este recibió por denominación Estado.
colegiado supremo en ma- se protegen adicionales internacional. Amerita que Entonces, en vista de que el Estado fue exclusi-
teria probatoria tributaria derechos fundamenta- la Tercera Sala de Derecho vamente creado para favorecer a la población,
se alinea con lo abrazado les. La autoridad fiscal Constitucional y Social resulta ser una obligación asumir una postura
por la valoración probatoria aparentemente desconoce Transitoria de la Corte responsable y muy correcta cuando nos en-
de la sana crítica en sede la naturaleza de la razón de Suprema de Justicia de Perú contramos laborando (haciendo una gestión
penal. La resolución sub ser del Estado y de la gestión tenga mayor rigor y com- pública) en alguna entidad del Estado. (3)
examine resulta acertada pública, así como lo propio promiso en la expedición de Pero sin que con ello no bastase, la gestión
aunque limitada, insufi- de su facultad fiscalizadora sus sentencias; y urge capa- pública tiene la obligación de generar valor
ciente. Desperdició una y sobre derechos fundamen- citación y concienciación a público. Esto es, realizar la misma no solo en
valiosa oportunidad para tales. los funcionarios de la Sunat beneficio de la población, sino además en favor
llevar a cabo lo que hemos Sin duda, la autoridad tribu- acerca de los lineamientos de quienes menos tienen. Consecuentemente,
desarrollado en el acápite taria debe, en el más breve de la creación y función resulta evidente que la administración tributaria
denominado Análisis de la plazo, expedir la norma por del Estado, gestión pública, no ha venido generando el imprescindible valor
presente entrega. la que precise los medios de facultad fiscalizadora, así público en el ejercicio de su función fiscalizadora.
Al salvaguardar el derecho prueba idóneos y razonables como lo propio de derechos
fundamental a probar del para acreditar la variación fundamentales.
[1] TALAVERA ELGUERA, Pablo. La prueba en el nuevo
proceso penal. Manual del derecho probatorio y de la
Así tenemos que la gestión pública es una es- reseñando grosso modo el origen del Estado, a la valorización de las pruebas en el proceso penal común.
Academia de la Magistratura, Lima, 2009, p. 110.
pecialidad que se enfoca en la correcta y eficiente luz de lo señalado por Jean-Jacques Rousseau en [2] ROMANO, Gabriel. El sector público necesita conocer
administración de los recursos del Estado, a fin su capital obra, El contrato social. Es así que en más de gestión de proyectos. En línea, recuperado en fecha
de satisfacer las necesidades de la ciudadanía e antiguo, los ciudadanos se empezaron a orga- 10/01/20 de: https://www.eleconomista.com.ar/2018-
impulsar el desarrollo del país. (2) nizar para designar responsables que se encar- 10-el-sector-publico-necesita-conocer-mas-de-gestion-de-
proyectos/, Paraguay, 2018.
Además, planteamos determinar o explicar gasen de los asuntos básicos de interés de todos. [3] TORRES MANRIQUE, Jorge Isaac. Decálogo para una
la necesidad de obligatoriedad de llevar a cabo Por ejemplo: seguridad, salud, educación, entre correcta gestión pública y su influencia con la realización
una gestión pública acertada. Esto es, responder otros. Sin embargo, en vista del crecimiento que de derechos fundamentales. En línea, recuperado en
a la interrogante de por qué hacer una acertada iban experimentando las poblaciones, decidieron fecha 10/01/20 de: https://www.ceddet.org/wp-content/
uploads/2018/04/ENSAYO-GESTION-PUBLICA.pdf.
gestión pública. Para ello, tenemos que empezar crear a un ente abstracto, de alcance nacional, España, 2018.
8 suplemento de
análisis legal
RAFAEL
TORRES MORALES
Abogado. Socio principal del
Estudio Torres y Torres Lara &
asociados abogados. Director de
Capechi
H
ace algunos pocos meses recibí,
en mi calidad de director de la
Cámara de Comercio Peruano
China ( Capechi), una invita-
ción de la Embajada de China
a fin de participar en un programa de capaci-
tación en la Escuela de Negocios de Shanghái,
cuya temática estaba enfocada en el desarrollo
y e fomento de las pymes en este país asiático.
Dado el rico contenido del programa, así como
la oportunidad de conocer a representantes de
diversos países latinoamericanos que también
participarían como invitados en esta capacita-
ción, es que aceptamos asistir con el mayor de los
gustos. Es así que durante las casi cuatro semanas
de duración de la capacitación (que estuvo confor-
mada por charlas llevadas a cabo por profesores y
empresarios de diversos sectores, así como com-
plementada con una serie de visitas a empresas de
distintos tamaños y actividades) es que pudimos
advertir una serie de aspectos relevantes que nos
gustaría en este punto compartir:
◗ Nuevo enfoque empresarial: A diferencia
del Perú y otros países de la región que con-
tinúan tratando de dejar de ser meramente
extractivos de recursos primarios, para pasar
a generar valor agregado a los productos que
Martes 28 de enero de 2020
A PARTIR DE LA EXPERIENCIA COMPARADA
Fomento y
desarrollo de
las pymes
exportan en el mercado internacional. China
prácticamente se encuentra dos olas más de-
lante y se enfoca hoy en día en la promoción
y fomento de actividades empresariales no
soportadas en el hardware (en activos físi-
cos) sino, particularmente, en el desarrollo
de servicios soportados en la tecnología (en
la nube); prueba de ello es el increíble avance
en las transacciones comerciales que millones
de chinos realizan en su día a día, dejando de
lado no solo la moneda física, sino incluso las
propias tarjetas de crédito, efectuándose ahora
cualquiera de estas transacciones mediante
monederos virtuales cargados en programas
tipo wechat. En tal sentido, todo su esquema
promocional y de apoyo a las pymes está en-
focado en este tipo de actividad.
◗ Mejor definición de lo que es una pyme:
A diferencia de nuestro país en donde la
definición de pyme está condicionada a la
facturación bruta anual que tiene una em-
presa (150 UIT para microempresas y 1,700
UIT para pequeñas empresas); en China, la
clasificación, si bien es cierto, está determi-
nada del mismo modo (es decir, por el nivel
de facturación de las empresa), ciertamente
hace una clara diferenciación o aplicación de
este parámetro en función del tipo de activi-
dades empresariales que correspondan. En
efecto, como bien se sabe existen actividades
empresariales que, no obstante que su nivel
de facturación puede ser muy alto, el margen
de utilidad es sumamente reducido (por
ejemplo, actividad constructiva), mientras
INVERSIÓN
que en otros casos (servicios) se puede tener
facturaciones relativamente bajas, pero con
una alta utilidad. De esa manera, la norma-
tiva china resulta ser superior a la nuestra
al identificar de forma correcta y global la
esencia de lo que representa una micro o
pequeña unidad de negocio frente a otras que
no lo son, aplicando correctamente políticas
promocionales a los que realmente están
dentro del concepto de una pyme.
◗ Fomento y desarrollo de centros o
incubadoras sectorizadas: Resulta hoy en
día muy común en China el desarrollo de
sistemas de colaboración empresarial para
pequeños o nuevos emprendimientos por
parte de centros debidamente especializados.
Son una suerte de coworking de segunda
generación, en donde los titulares de estas
entidades (públicas o privadas) incorporan,
dentro de su cartera de servicios (adicio-
nales a la provisión de un establecimiento
físico), una serie de valores agregados (ser-
vicios operativos) en materia financiera,
legal, marketing, contable, tecnológico y de
negocios. Mediante este novedoso modelo,
desde el sector público y, particularmente,
del privado, se viene contribuyendo de ma-
nera acertada con un adecuado programa de
desarrollo y fomento a favor de las pequeñas
organizaciones empresariales.
Ojalá países como el nuestro recojan e
incorporen alguna de estas prácticas nove-
dosas de países como China, que en solo tres
décadas ha pasado de ser uno de los países
más pobres del mundo a prácticamente la
principal potencial económica a nivel global.
Un gran ejemplo. ◗
 Segunda etapa • Año 12 Martes 4 de febrero de 2020

Nº

762

DERECHO
FUNDAMENTAL
Nuevas reglas
en seguridad
y salud
en el trabajo
Págs. 3, 4 y 5 César Puntriano Rosas

Pág. 2
Una aproximación a los riesgos penales en la
empresa por accidentes de trabajo. Alexander
Sánchez Torres-Francisco Álvarez Dávila

Págs. 6-7
Un procedimiento sancionador especial de tramitación
sumaria para el transporte y tránsito terrestre.
¿Necesario y disuasivo?. Víctor Chavarri Cárdenas

Pág. 8
La autonomía del delito de lavado de activos.
En debate el grado de conexión y su autonomía
frente a otros ilícitos. Andy Carrión Zenteno
2 suplemento de
análisis legal
ATENCIÓN, EMPLEADORES
Riesgos
penales en
el trabajo
ALEXANDER
SÁNCHEZ
TORRES
Magíster en Derecho
Penal PUCP. Profesor de
la Facultad de Derecho de la
Universidad de Piura.
FRANCISCO
ÁLVAREZ
DÁVILA
Magíster en Derecho
Penal PUCP. Profesor de
la Facultad de Derecho de la
Universidad de Piura.
A
l igual que en año 2011, cuando se
promulgó la nueva legislación en
materia de seguridad y salud en el
trabajo, en este año el tema vuelve a
cobrar importancia, a partir de una
serie de cambios en el ámbito laboral y penal. Esto
ha generado diversas reacciones, en especial en
lo penal, con la modificación del artículo 168-A.
Es importante considerar que esta disposición
ha tenido tres momentos importantes. Primero,
mediante la Ley N° 29783, el Gobierno promulgó
la Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo, que en
su cuarta disposición complementaria modi-
ficatoria incorporó el artículo 168-A al Código
Penal, a fin de establecer responsabilidades a los
funcionarios de las empresas que legalmente obli-
gados no cumplían con las normas de seguridad
y salud en el trabajo (SST). Esta constaba de dos
párrafos: el primero aludía a un delito de peligro
que se configuraba con la sola puesta en peligro
la vida de los trabajadores al infringir las normas
de SST. El segundo, a un delito de resultado, esto
es, requería que se produjera una lesión efectiva
a los bienes jurídicos, vida, salud o integridad
física como consecuencia de una inobservancia
jurídica DIRECTOR (e): Félix Alberto Paz Quiroz | Subdirector: Omar Swayne Recuenco | Editora: María Avalos Cisneros (mavalos@editoraperu.com.pe)
Coordinador: Paul Herrera Guerra | Jefe de Diagramación: Julio Rivadeneyra Usurín | Teléfono: 315-0400 (2016)
Martes 4 de febrero de 2020
o infracción de las normas de SST.
El segundo momento de la tipificación penal
se produjo con la emisión de la Ley N° 30233, que
modificó el artículo 168-A del Código Penal. Esta
puso como gran barrera la notificación previa
como requisito de procedibilidad. Esto es, para
activar la respuesta penal al empleador por la in-
fracción de normas de SST, el legislador establecía
que, previamente, la autoridad administrativa
competente (Sunafil) debía haber constatado una
infracción imputable al empleador; si, luego de
constatada esta infracción, el empleador volvía a
cometer la misma infracción, recién era posible
imputar el delito tipificado en el artículo 168-A.
Era evidente que, al incorporar la notificación
previa, se desprotegió al trabajador, lo que con-
llevó a un imposible castigo de estas conductas.
Asimismo, se agregaron otras cláusulas polémicas
que limitaban aún más la aplicación del tipo penal:
I) el incumplimiento de normas de SST debía ser
deliberado; II) la puesta en peligro a la vida del
trabajador debía ser inminente (rayando con la
lesión o la muerte del trabajador); y, III) la exclusión
de la responsabilidad del empleador cuando el
accidente de trabajo era imputable al trabajador.
Accidentes y responsabilidades
Mediante el D. U. Nº 044-2019, se establecieron
“medidas para fortalecer la protección de salud
y vida de los trabajadores”, que, en su primera
disposición complementaria modificatoria, se
modificó, una vez más, el artículo 168-A del
Código Penal. Esta norma, aunque sigue man-
teniendo el término “el que deliberadamente”,
suprimió la gran barrera que hacía inviable
la subsunción del hecho en la norma penal: la
notificación previa. Si bien, también se suprimió
el tercer párrafo de la citada norma que aludía a
la autopuesta en peligro de los trabajadores, no
se puede dejar de reconocer que objetivamente
no toda muerte o lesión de los trabajadores le
es imputable a los empleadores. Es trabajo de la
academia y de los jueces establecer los criterios
para determinar cuáles son los supuestos en
los que es posible que un accidente de traba-
jo sea de responsabilidad del empleador o del
trabajador, teniendo en consideración que las
obligaciones del empleador en materia de SST
no solo están relacionadas con la entrega de los
medios de protección materiales e inmateriales,
sino también a su fiscalización de su uso o de
su implementación, así lo ha dispuesto la propia
normativa especializada.
Es claro, en consecuencia, que el tipo penal
está enfocado en la afectación de la vida, el cuerpo
y la salud del trabajador. El artículo 168-A del CP
así lo entiende: es un tipo de omisión, implica la
violación de posición de garante y de resultado. En
efecto, por un lado, tenemos la omisión del cum-
plimiento de las normas de seguridad y por otro
está el resultado (lesión o muerte del trabajador).
Es una omisión que da lugar a un peligro concreto
para la vida, el cuerpo y la salud del trabajador, así,
es una conducta omisiva de peligro concreto. No
es correcto, por tanto, cuando se señala que todo
incumplimiento a las normas de SST trae respon-
sabilidad penal. Incumplimientos formales como,
por ejemplo, la falta de entrega del reglamento en
SST serán infracciones formales que motivarán
la imposición de las multas correspondientes por
parte de Sunafil. La respuesta penal, insistimos,
se produce cuando el incumplimiento de normas
en SST pone en peligro inminente la vida, salud e
integridad física de los trabajadores.
Junto a los cambios en el ámbito penal, también
están las modificaciones promovidos por Sunafil
y la autoridad de Trabajo, así como una nueva
política informativa en materia de inspección y el
crecimiento de las fiscalizaciones para proteger la
vida, salud e integridad física de los trabajadores.
Las opiniones vertidas son de exclusiva
responsabilidad de los autores.
Sugerencias y comentarios:
mavalos@editoraperu.com.pe
TRABAJO
Así tenemos que en materia de inspección se mo-
dificó la norma (reglamento de la Ley General de
Inspección al Trabajo) que antes solo permitía pro-
gramar una inspección en materia de SST, cuando
la realidad demostraba que los incumplimientos
cada vez eran más frecuentes, sumado a la escasa
capacidad y protección que recibe el trabajador
para formalizar una denuncia en esta materia.
Otro cambio acertado fue introducir la capacidad
del inspector para ordenar el cierre temporal de
una unidad económica por la inobservancia de
la normativa en SST, ello junto a las facultades ya
implementadas anteriormente de poder paralizar
o de prohibir la realización de trabajos.
No debe olvidarse que el trabajo de la Sunafil es
importante con vista a detectar los fallos al sistema
de SST, que mediante la imposición de multas,
frente a determinadas infracciones formales y
materiales, busca desincentivar una política de
desprotección a los trabajadores. Distinto será en el
caso de que la autoridad administrativa, además de
haber detectado infracciones a la normativa en SST,
establece que puede existir un peligro inminente a
la vida, salud o integridad física a los trabajadores,
en cuyo caso se deberán remitir los actuados por el
inspector de la Sunafil a la fiscalía provincial penal
de turno. En esta línea de ideas propondríamos
dos cambios importantes: I) la actuación conjunta
e inmediata de la Sunafil y la Policía Nacional del
Perú o fiscalía en casos de muerte o lesiones graves
de los trabajadores (la actual normativa sugiere
que la Sunafil informa de los resultados de su ac-
tuación a los órganos de persecución penal); y, II)
la creación de fiscalías especializadas en SST. Las
estadísticas revelan el crecimiento de los accidentes
de trabajo con resultados graves como muerte o
lesiones, lo que hace necesaria la especialización
de fiscales en esta materia con vista a atender un
grave problema social que revela la comisión de
este tipo de infracciones penales. ◗
Jurídica es una publicación de
El Peruano
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LABORAL
CÉSAR
PUNTRIANO
ROSAS
Abogado. Socio del Estudio
Muñiz. Miembro de la Sociedad
Peruana de Derecho del Trabajo
y de la Seguridad Social.
Docente universitario.
E
n el 2019, la OIT publicó el estudio
Seguridad y salud en el centro del
trabajo. Aprovechar 100 años de
experiencia (1). En dicho análisis se
revela la preocupante cifra de 2.78
millones de trabajadores muertos al año por ac-
cidentes de trabajo y enfermedades profesionales
(de los cuales 2.4 millones están relacionados con
enfermedades) y 374 millones de trabajadores
que sufren accidentes de trabajo. De manera
adicional al costo económico, como lo afirma
la OIT, existe también un costo intangible rela-
cionado con el sufrimiento humano derivado
de condiciones deficientes de seguridad y salud
en el trabajo (SST).
Martes 4 de febrero de 2020
IMPACTO DE LOS RECIENTES CAMBIOS
El informe señala que los cambios en la
organización del trabajo pueden generar una
flexibilidad que permite que un número mayor
de personas se incorpore a la fuerza de trabajo,
pero también puede causar problemas psicoso-
ciales (inseguridad, menoscabo de la privaci-
dad y del tiempo de descanso, o una protección
inadecuada en materia de SST y de protección
social) y horarios de trabajo excesivos. En la
actualidad, la OIT indica que aproximadamente
el 36% de la fuerza de trabajo del mundo labora
horas excesivas (más de 48 horas semanales).
Este último punto es una realidad en nuestro
país, pues resulta innegable que existen sectores
económicos en los cuales se labora más allá de
la jornada máxima legal vigente.
Es sabido que un trabajo en condiciones de
dignidad, igualdad, equidad y seguridad es un
trabajo decente. Trabajo decente significa trabajo
seguro, este último es un factor positivo para la
productividad y el desarrollo económico. En
materia de SST es fundamental, sin duda, contar
con un sistema integral de gestión de riesgos del
trabajo que permita anticiparse a los mismos y
adoptar una serie de medidas para afrontarlos.
suplemento de
análisis legal
A LA LEGISLACIÓN
Nuevas
reglas en
seguridad
y salud
laboral
La consecución del trabajo decente, visto
como una meta, no solo depende de las políticas
de Estado, sino también de la internalización
por parte de los empleadores de la importancia
que significa otorgar adecuadas condiciones de
empleo a su personal, partiendo como mínimo
de los principios y derechos fundamentales que
deben estar presentes en toda relación laboral,
y apuntar a su permanente mejora. El mante-
nimiento de condiciones de trabajo seguras es
una clara manifestación del trabajo decente. En
otras palabras, trabajo decente es trabajo seguro.
En la línea de lo anterior, el artículo 4 de la Ley
Nº 29783, Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo
(LST), establece que el Estado tiene la obligación
de formular, poner en práctica y reexaminar pe-
riódicamente una política nacional de seguridad y
salud en el trabajo. Así, se aprobó el Plan Nacional
de Seguridad y Salud en el trabajo 2017-2021
por D. S. Nº 005-2017-TR. El plan comprende
un conjunto de acciones para implementar y
promover una cultura de prevención en materia
de seguridad y salud en el trabajo.
Sobre avances concretos, no podemos negar
que en los últimos años se han emitido normas
3
importantes en seguridad y salud en el trabajo,
como la citada Ley Nº 29783, normas sectoriales
que buscan armonizar el sistema (seguridad ocu-
pacional en minería), protocolos inspectivos de
Sunafil, la política indicada, entre otras medidas.
Sin embargo, no basta contar con normas, sino
que también se necesita que ellas sean compa-
tibles con la realidad empresarial del país. No
perdamos de vista que más del 90% de nuestras
empresas pertenecen al sector de las micro y pe-
queñas empresas, a las cuales, por obvias razones,
les resulta sumamente complicado implementar
un sistema de gestión en SST. Es más, el 80% de
ese 90% es informal.
El Convenio 155 de la OIT, Convenio sobre
seguridad y salud de los trabajadores, 1981 (2),
dispone en su artículo 16 que debe exigirse a los
empleadores que, en la medida que sea razonable
y factible, garanticen que los lugares de trabajo, la
maquinaria, equipo, operaciones y procesos que
estén bajo su control sean seguros y no entrañen
riesgo alguno para la seguridad y salud de los
trabajadores. Igual dispone sobre los agentes
químicos, físicos y biológicos que estén bajo el
control de los empleadores.
4-5 suplemento de
análisis legal Martes 4 de febrero de 2020

La norma recoge el deber de prevención del programar una inspección sobre la misma materia
empleador como titular de la organización en la respecto al mismo sujeto dentro de un mismo año
que se desempeñan los trabajadores, el cual, qué fiscal, se excluye a las inspecciones en materia de
duda cabe, tiene como contrapartida al derecho SST, derechos fundamentales laborales y registro
de los trabajadores a una protección eficaz en de trabajadores en planilla.
materia de seguridad y salud en el trabajo. Los Es importante comentar que la normativa
trabajadores disfrutan de un derecho a la SST previa disponía que por cada año no puede existir
frente a su empleador, a quien se le ha atribuido más de una inspección laboral, salvo que exista
el deber de satisfacer y garantizar dicho derecho. una denuncia. Ahora se añade como supuesto
Este deber de prevención a cargo del empleador excluido de la citada prohibición a las inspeccio-
se genera en la medida en que la vida, integridad nes en materia de SST derechos fundamentales y
física, moral y salud de los trabajadores están es- registro de trabajadores en planilla. No perdamos
pecialmente amenazados en el ámbito del trabajo, de vista que los derechos fundamentales en el
en cuanto actividad prestada en forma personal, trabajo son, (i) libertad de asociación, la libertad
remunerada y subordinada; los trabajadores ca- sindical y el derecho a la negociación colectiva, (ii)
recen de la posibilidad jurídica y económica de abolición del trabajo forzoso, (iii) erradicación del
adoptar por sí mismos medidas necesarias para trabajo infantil, (iv) eliminación de toda forma de
protegerse de riesgos generados en el trabajo (3). discriminación en materia de empleo y ocupación.
Es también obligación de los trabajadores cumplir • Publicidad de resoluciones inspectivas: Se
a cabalidad con las reglas que en materia de SST señala que en el caso de resoluciones de procedi-
establezca el empleador. A raíz del triste deceso miento administrativo sancionador de la inspec-
de dos trabajadores en una conocida cadena de ción del trabajo, referidas a accidente de trabajo y
restaurantes de comida rápida ocurrida a fines enfermedad profesional comprobada seguida de
de 2019, el Gobierno ha efectuado modificacio- muerte, la publicación debe efectuarse por única
nes al marco normativo en SST que pasaremos vez, además de la web, en un diario de circulación
a comentar. La mejora continua del sistema legal del ámbito de su jurisdicción.
es positiva, lo que debemos dejar de lado es que Si bien la normativa establecía la obligación
se efectúe de manera reactiva. de publicar las resoluciones de última instancia
administrativa laboral en el portal web correspon-
Impacto del D. S. Nº 020-2019-TR diente, con la modificatoria se añade la obligación
Su objetivo es contribuir al logro de los objetivos de publicar la mencionada resolución en un diario
de la LSST, es decir, promover una cultura de de circulación del ámbito de su jurisdicción. En-
prevención de riesgos laborales mediante el deber tendemos que podría ser en la web del diario, no
de prevención de los empleadores, que incluye necesariamente de manera impresa y que se hace
garantizar que los trabajadores sean capacitados por motivos de publicidad.
en materia de prevención. En razón de ello, señala
la norma, resulta necesario reforzar las medidas El D. U. Nº 044-2019
de prevención, así como fortalecer el rol de fiscali- Norma que establece medidas para fortalecer la
zación y control del Estado en dicha materia. Así, protección de la salud y vida de los trabajadores.
entre los principales cambios tenemos: • Cierre temporal: Se modifica la Ley General
• Capacitaciones sobre SST: Estas no solo deben
considerar el puesto o la función del trabajador,
de Inspección del Trabajo (LGIT), fijando como
facultades inspectivas la posibilidad que los inspec-
Identificación y control de riesgos
sino también el ambiente de trabajo específico tores dispongan el cierre temporal del área de una Si bien el D. S. Nº el Subcomité de SST o el guarden relación con el
donde labora. La modificación amplía el ámbito de unidad económica o una unidad económica por 002-2020-TR tiene por Supervisor de SST, de ser medioambiente de trabajo
las capacitaciones sobre SST, incluyendo también inobservancia de la normativa en materia de SST, objetivo aprobar medidas el caso. Asimismo, se fijan o con la organización del
el ambiente de trabajo, además de las funciones siempre y cuando se haya producido el accidente para la promoción de la los siguientes requisitos trabajo.
o puesto del trabajador, por lo que el empleador mortal de algún trabajador en el centro de trabajo formalización laboral mínimos para la elabora- También d) Incluir las
deberá modificar el temario que emplea para (Art. 5 y 15 de la LGIT). El cierre debe durar lo y la protección de los ción o actualización de la medidas de protección de
capacitar al personal. También se dispone que que tomen las investigaciones, su plazo máximo derechos fundamentales IPERC: a) Las actividades los/las trabajadores en si-
las capacitaciones en la materia sean presencia- es de 30 días calendario (según incorporación laborales en el sector rutinarias y no rutinarias, tuación de discapacidad,
les, atendiendo a los temas dispuestos en el plan de Art. 39-1-A a la LGIT). El empleador afectado agrario, se incorpora según lo establecido en hacer la evaluación de
anual de capacitaciones aprobado por el Comité que demuestre ante la autoridad inspectiva haber una modificación al Art. el puesto de trabajo del factores de riesgos para
de SST. Resulta válido emplear las tecnologías de implementado medidas de mejora para el cumpli- 77 del reglamento de la trabajador; así como las la procreación, el enfoque
la información (TI) para que las capacitaciones miento de la normativa vulnerada en SST puede LSST, la cual dispone situaciones de emergencia de género y protección
cumplan con los objetivos trazados. solicitar la reducción del plazo de la sanción de que la identificación de que se podrían presentar de las trabajadoras y los
• Plazo para investigación: Se modifica el Art. cierre temporal hasta 15 días calendario. peligros, evaluación de a causa del desarrollo de adolescentes; e) Los resul-
2 del reglamento de la Ley de Inspección del Tra- Añade que las órdenes de cierre temporal del riesgos y determinación su trabajo o con ocasión tados de las evaluaciones
bajo, D. S. Nº 019-2006-TR, reduciéndose de 30 a área de una unidad económica o una unidad eco- de controles (IPERC) se de este; b) Las condicio- de los factores de riesgo
10 días hábiles el plazo máximo para la ejecución nómica, así como las que dispongan la paralización elabora y actualiza perió- nes de trabajo existentes físicos, químicos, biológi-
de actuaciones de investigación o comprobatorias o prohibición de trabajos, serán inmediatamente dicamente, sin exceder o previstas, así como la cos, ergonómicos y psico-
cuando se trate de accidentes de trabajo seguidos ejecutadas y se formalizarán en un acta de cierre el plazo de un año, por el posibilidad de que el tra- sociales; f) Los resultados
de muerte del trabajador, prorrogables por única temporal del área de una unidad económica o una empleador. Esta además bajador que lo ocupe sea de las investigaciones de
vez hasta por el mismo plazo. Cualquier medida unidad económica, paralización o prohibición de se efectúa en cada puesto especialmente sensible los accidentes de trabajo
que apunte a reducir plazos es válida, pero ¿serán trabajos o por cualquier otro medio escrito fehacien- de trabajo, con partici- a determinados factores o enfermedades profe-
suficientes 10 días útiles? Se estaría reduciendo te con notificación inmediata al sujeto responsable. pación del personal com- de riesgo; c) Identificar sionales; g) Los datos
el plazo a la tercera parte. Dudo que se termine El cierre temporal del área de una unidad eco- petente, en consulta con los peligros y evaluar estadísticos recopilados
cumpliendo a cabalidad, pues los recursos con nómica o una unidad económica y la paralización los trabajadores, así como los riesgos existentes o producto de la vigilancia
que cuenta la Sunafil son insuficientes. o prohibición de trabajos no perjudican el pago con sus representantes posibles en materia de de la salud colectiva de
• Duplicidad de inspecciones: Se cambia la de las remuneraciones y beneficios sociales que ante el Comité de SST, seguridad y salud que las y los trabajadores.
disposición y se añade que si bien la norma prohíbe corresponden a los trabajadores durante los días de

aplicación de la medida, y del cómputo de dichos
días como efectivamente laborados para todos
los efectos legales que correspondan. Durante el
período de cierre temporal, paralización o prohi-
bición de trabajos, el empleador no está facultado
a otorgar vacaciones a los trabajadores.
Sin perjuicio de que se disponga el cierre tem-
poral, paralización o prohibición de trabajos, el ins-
pector se encuentra obligado a avisar a la Autoridad
Inspectiva de Trabajo sobre otros establecimientos a
cargo del sujeto inspeccionado en los cuales podrían
existir graves y similares riesgos a la seguridad y
salud de los trabajadores para que se disponga,
inmediatamente, la fiscalización correspondiente.
La norma también señala, al modificar el
Art. 39 de la LGIT, que el incumplimiento de la
normativa en materia de SST por el empleador
que produce la muerte del trabajador como re-
sultado de un accidente de trabajo; así como la
obstrucción a la labor de la inspección de trabajo
para su investigación, se sancionan con la multa
pecuniaria y el cierre temporal del área de una
unidad económica o una unidad económica a
cargo del sujeto inspeccionado.
En nuestra opinión, el cierre temporal es una
medida muy gravosa para el empleador, por lo
que el inspector laboral debe tener suficientes
elementos de juicio para disponerla. No bastaría
la sola muerte del trabajador en razón a un acci-
dente de trabajo, debe existir incumplimiento de
la normativa en materia de SST por el empleador
(Art. 39-A). También la muerte debe obedecer a un
accidente de trabajo. Tengamos en cuenta que de
acuerdo con el D. S. Nº 005-2012-TR, reglamento
de la LSST, califica como accidente de trabajo todo
suceso repentino que sobrevenga por causa o con
ocasión del trabajo y que produzca en el trabajador
una lesión orgánica, una perturbación funcional,
una invalidez o la muerte. Es también accidente de
trabajo aquel que se produce durante la ejecución
de órdenes del empleador, o durante la ejecución de
una labor bajo su autoridad, y aun fuera del lugar y
horas de trabajo. También se dispone que el plazo
máximo de duración del cierre será equivalente
al de duración de las actuaciones inspectivas sin
exceder los 30 días calendario. Por el D. S. Nº 020-
2019-TR, según se señaló antes, se estableció que
en caso de accidente de trabajo seguido de muerte
del trabajador las actuaciones de investigación
o comprobatorias deben culminar en un plazo
máximo de 10 días hábiles, prorrogables por única
vez hasta por el mismo plazo.
• Comunicación al Ministerio Público: Tam-
bién establece que, con independencia de la multa
que pudiera corresponder, en aquellos casos de
incumplimiento de la normativa en materia de
seguridad y salud en el trabajo imputables al
empleador que resulten en un accidente mortal,
determinados en una resolución administrativa, la
autoridad inspectiva los pondrá en conocimiento
del Ministerio Público en un plazo máximo de
cinco días hábiles. Se introduce la obligación del
EL EMPLEADOR AFEC-
TADO QUE DEMUESTRE
ANTE LA AUTORIDAD
INSPECTIVA HABER
IMPLEMENTADO MEDI-
DAS DE MEJORA PARA
EL CUMPLIMIENTO DE
LA NORMATIVA VULNE-
RADA EN SEGURIDAD
Y SALUD DEL TRABAJO
PUEDE SOLICITAR LA
REDUCCIÓN DEL PLAZO
DE LA SANCIÓN DE CIE-
RRE TEMPORAL HASTA
15 DÍAS CALENDARIO.
inspector de informar al Ministerio Público los
supuestos señalados, siempre y cuando se hubiera
emitido una resolución que disponga la responsa-
bilidad del empleador por la muerte del trabajador.
Entendemos que debe tratarse de una resolución
de última instancia o que haya quedado consentida
por el empleador.
• Nuevo supuesto de infracción a la labor ins-
pectiva: La norma modifica la LGIT en lo relativo a
las infracciones a la labor inspectiva, considerando
como acto de obstrucción obstaculizar las investi-
gaciones del inspector e impedir la participación
del trabajador o su representante o de los traba-
jadores o la organización sindical.
Se añade como supuesto de obstrucción a la
labor inspectiva la obstaculización de las inves-
tigaciones del inspector, aunque sin precisar en
qué consiste esta. Ello debería ser precisado en el
reglamento y modificarse el listado de infracciones,
a efectos de que sea viable la imposición de multas
al empleador en razón a esta infracción. Sin la
modificación del reglamento, no se podrá multar.
• Nuevo criterio para imponer multas: es el tipo
de empresa. Esto guarda coherencia con el hecho
de que las mypes (micro y pequeñas empresas)
tienen escalas diferenciadas de multas. Aunque,
según el art. 48-1-C del reglamento de la LGIT, si la
infracción a las normas de SST ocasiona la muerte
del trabajador, la multa se calcula en función a la
tabla No Mype, es decir, aquella prevista para las
empresas que no califican como micro o pequeñas
empresas, aplicándose una sobretasa del 50%. Si
bien luego las microempresas y pequeñas empresas
inscritas en el Remype reciben el descuento del
50% luego de hecho el cálculo fijado en el párrafo
anterior, la multa se calcula con independencia del
tamaño de la empresa.
• Cambio en los efectos de la demanda con-
tencioso administrativa: La norma añade el Art.
51 a la LGT señalando que la sola presentación
de una demanda contencioso administrativa,
de amparo u otra, no interrumpe ni suspende el
procedimiento de ejecución coactiva de las reso-
luciones de primera o segunda instancia admi-
nistrativa o aquellas emitidas por el Tribunal de
Fiscalización Laboral referidas a la imposición de
sanciones administrativas emitidas por el sistema
de inspección del trabajo, salvo resolución judi-
LABORAL
cial que disponga lo contrario. Esta modificación
resulta polémica. Antes la sola presentación de la
demanda contencioso-administrativa suspendía
la cobranza coactiva de las multas. Ahora ya no se
suspenderá la cobranza. Si bien ello busca evitar la
dilación de algunos empleadores con las demandas
contencioso-administrativas, también perjudica
a los empleadores que hubiesen sido objeto de
multas impuestas de manera arbitraria. Si bien
discrepamos del cambio, lo razonable hubiera
sido efectuar una modificación similar a lo que
ocurre con la interposición del recurso de casación
en el marco de la Nueva Ley Procesal del Trabajo,
para cuya interposición se exige la consignación
judicial del monto ordenado a pagar en segunda
instancia más una proyección de intereses legales
o la presentación de una carta fianza.
• Cambio en el Código Penal: Se modifica
el Art. 168-A del Código Penal, que tipifica el
atentado contra las condiciones de seguridad y
salud en el trabajo, y permite que el empleador
sea investigado y sancionado penalmente en la
primera oportunidad que se identifique una in-
fracción deliberada de las normas de seguridad y
salud en el trabajo; no es necesaria la notificación
previa de la autoridad inspectiva. Asimismo, se
suprime el párrafo en el cual se enfatizaba que
el empleador no tendría responsabilidad en caso
los trabajadores propicien el accidente como con-
secuencia de inobservar de las normas de SST.
Esto último carece de mayor impacto, pues si el
trabajador propicia el accidente por inobservancia
de las normas sobre SST, el empleador carecerá
de responsabilidad penal. Lamentablemente en lo
relativo a la indemnización por daños y perjuicios
derivados de un accidente de trabajo o enfermedad
profesional, que se discute en un proceso laboral,
la Corte Suprema opina distinto, pues siempre se
hace responsable al empleador por el pago de esta,
criterio que debería modificarse.
• Seguro de vida ley: Se cambia la normativa
sobre el seguro de vida disponiendo la obligato-
riedad de su contratación a partir del inicio de
la relación laboral. Hoy es obligatorio desde los
cuatro años de servicios. Este cambio es positivo
y no generaría mayor impacto, pues se trata de un
seguro colectivo y no individual; además, muchas
empresas lo hacen de manera voluntaria.
• Vigencia: Todos los cambios del decreto de
urgencia no tienen vigencia desde el día siguiente
de su publicación. Entró en vigor desde el 31 de
diciembre del 2019 la modificación al Código Penal.
La exigencia del seguro de vida desde el primer
día de labores entra en vigor al día siguiente de la
publicación del decreto supremo que reglamente
su implementación. Para emitir este decreto se
cuenta con 30 días hábiles contados a partir del 31
de diciembre. Las demás disposiciones del decreto
de urgencia entran en vigor al día siguiente de la
publicación del decreto supremo que las reglamente,
para lo cual se cuenta con 30 días hábiles también. ◗
[1] Véase https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/-
--dgreports/---dcomm/documents/publication/
wcms_686766.pdf
[2] Convenio no ratificado por nuestro país por lo que
posee carácter de recomendación.
[3] MARTIN HERNÁNDEZ, María Luisa. El derecho
de los trabajadores a la seguridad y salud en el trabajo.
Madrid. CES. 2006. p. 11.
6 suplemento de
análisis legal Martes 4 de febrero de 2020 TRANSPORTES

EL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR ESPECIAL Y DE TRAMITACIÓN SUMARIA

Tutela urgente para los

usuarios del transporte
VÍCTOR
CHAVARRI
CÁRDENAS
Abogado en temas de
Transportes, Derecho Minero,
Derecho Administrativo y
Sancionador. Estudios de
Derecho Corporativo.

C
omo parte de la delegación de fa-
cultades para legislar, se le otorgó
al Poder Ejecutivo la de actualizar
la Ley N° 27181, Ley General de
Transporte y Tránsito Terrestre
(LGTT). Así, mediante el D. Leg. N° 1406 se
incorporó la Tercera Disposición Final a esa ley,
la cual hace el reconocimiento de una especia-
lidad de los procedimientos sancionadores en
materia de transporte y tránsito terrestre, así
como de sus servicios complementarios (1) y su
tramitación sumaria, en atención a su carácter
masivo y a la necesidad de urgente tutela de las
condiciones de seguridad y salud de los usuarios,
encomendando a normas infralegales (regla-
mentos) el desarrollo de estos. (2)
Así, el Ministerio de Transportes y Comu-
nicaciones (MTC) propuso un reglamento (3)
en que unifica y regula los procedimientos
administrativos sancionadores en materia de
transporte y tránsito terrestre, y sus servicios la accidentabilidad manteniéndose como causa demora con dicho sistema, acaso no carecería de EL INCREMENTO CONS-
complementarios, con la finalidad de brindar a principal las fallas vinculadas con el conductor. sentido la aprobación posterior de un reglamento
los administrados una mayor celeridad. Para tal Por otro lado, sin embargo, no evidencia alguna unificador con la misma intención. TANTE DE LOS ACCI-
efecto, básicamente elimina algunas actuaciones justificación nuclear que sustente la naturaleza Al margen de aquella categoría especial y DENTES DE TRÁNSITO
procedimentales, buscando diferenciarse del di- especial y tramitación sumaria de los procedi- tramitación sumaria declarada, lo que sí merece ES UNA TAREA PEN-
seño de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento mientos sancionadores en la materia y que lo mayor atención es la identificación de las simples
Administrativo General (LPAG). haga complejo. (6) Por el contrario, la búsqueda peculiaridades que importan los procedimien- DIENTE POR RESOLVER,
Al respecto, si bien se pretende la exclusión de tal categoría descansa en la grave deficiencia, tos sancionadores en esta materia, sustentadas PERO ELLO ES SOLO
de la aplicación directa de la LPAG reconociendo por decir lo menos, de la autoridad (Sutran) para excepcionalmente por la naturaleza de las cosas,
una categoría especial y tramitación sumaria de gestionar los procedimientos sancionadores, estas que son compatibles con la LPAG, por un
LA CONSECUENCIA. EL
los procedimientos sancionadores en la materia, particularmente por la confesa demora en la lado, a la luz de los principios de celeridad e in- PROBLEMA PRINCIPAL
este es solo declarativo, mas no se han sentado notificación de actuaciones procedimentales. formalismo expresamente reconocidos en esta; NO ES TANTO EN EL
las bases de dicho procedimiento con tal cate- Causas imputables a la propia autoridad y no si lo que se busca es darle máxima dinámica y
goría y a ese nivel, es decir, de aquello que lo a la materia. De allí, el verdadero interés por eliminar cualquier tipo de complejidad al pro- PROPIO PROCEDIMIEN-
diferenciaría del diseño que establecen las reglas excluirse de la aplicación directa de la LPAG. cedimiento sancionador, evitando actuaciones TO PARA LA IMPOSI-
comunes de la LPAG. Apartarse de ellas (elimi- Es conveniente traer a colación los denodados que dificulten su desenvolvimiento o constituyan CIÓN DE LAS SANCIO-
nando actuaciones administrativas, como (i) la esfuerzos que a la fecha hace y de forma acertada el meros formalismos, a fin de alcanzar una deci-
notificación del informe final de instrucción (4) MTC con la regulación del sistema de notificación sión en tiempo razonable; y por el otro, respecto NES, MUCHO MENOS
y (ii) el recurso de reconsideración), mediante vía casillas electrónicas orientado a simplificar a las garantías constitucionales de la legalidad EN LA FISCALIZACIÓN,
una norma reglamentaria podría ocasionar, los procedimientos sancionadores para dotarlos y derecho de defensa, de ahí que no sea tras-
ergo, que fácilmente puedan ser atacables por de mayor celeridad y eficiencia (7), superando la cendental la aprobación de un reglamento que SINO EN EL PROCEDI-
ilegal y controlable en sede judicial (5). demora en la notificación de actuaciones pro- necesariamente identifique ello; antes, deben MIENTO PARA LA EJE-
Ahora, la propuesta normativa, por un lado, cedimentales. (8) Ello permite plantearnos la buscarse estrategias o técnicas jurídicas más CUCIÓN DE ESTAS.
deja en evidencia el constante incremento de siguiente interrogante: superado el problema de la creativas y menos mecánicas.
TRANSPORTES
No obstante, una auténtica unificación del
procedimiento sancionador en esta materia
puede servir como punto de partida para
superar la dispersión, facilitar su manejo y,
por ende, asegurar el cumplimiento de la nor-
mativa en esta materia, solo si se desarrollan
y completan aquellos aspectos regulados por
la propia LGTT y la LPAG, observando las
peculiaridades de su tramitación: la identi-
ficación del sujeto infractor y el responsable
de la infracción; el pago en cuantía reducida;
los plazos para iniciar el procedimiento; la
oportunidad para cada actuación adminis-
trativa y las autoridades que lo conducen; la
atenuación y eximentes de responsabilidad; la
gradualidad de las sanciones; la reincidencia
y habitualidad; los alcances, tipos, disposi-
ción, variación, ejecución y verificación de
las medidas correctivas y cautelares, entre
las principales.
Ciertamente, el incremento constante
de los accidentes de tránsito es una tarea
pendiente por resolver, pero ello es solo la
consecuencia. El problema principal no es
tanto en el propio procedimiento para la im-
posición de las sanciones, mucho menos en la
fiscalización, sino en el procedimiento para
la ejecución de estas; procedimiento que no
se encuentra como parte del procedimiento
sancionador, pero bien que sí lo complemen-
ta. De allí que la aprobación de la propuesta
normativa unificadora, en comentario, no sea
necesaria ni mucho menos disuasiva.
En efecto, el verdadero problema está en
el casi inútil efecto disuasivo de las sanciones
que se imponen, por ejemplo, con motivo de
la informalidad en el transporte y terminales
terrestres, las irregularidades en el trámi-
te de emisión de licencias de conducir y los
certificados de inspección técnica vehicular,
manejar con exceso de velocidad o en estado
de ebriedad, colisionar con los puentes, etcé-
tera, y que se encuentran indefectiblemente
vinculados con la preocupación nacional de
la accidentabilidad con consecuencias fatales
para la salud y la vida de las personas, así como
para el ambiente y la propiedad.
Ello se debe en gran medida al diseño de
nuestro ordenamiento jurídico, que contempla
como regla que el procedimiento de ejecución
coactiva de las resoluciones de primera o se-
gunda instancia administrativa referidas a
la imposición de sanciones puedan quedar
suspendidas con la sola impugnación en vía
administrativa o acudir a la vía judicial (con-
tencioso administrativo) o solicitar sin más
una medida cautelar con dicho interés (en
materia de tránsito), lo que impide a la auto-
ridad administrativa usar medios coactivos
para hacer efectiva una sanción.
Las posibles soluciones
Con la finalidad de garantizar verdadera-
mente el efecto disuasivo de las sanciones y
atendiendo a la urgente necesidad de hacer
frente el incremento de la accidentabilidad en
las vías, entre otros, podría legislarse que se
requiera al administrado que recurre en sede
judicial y solicite una medida cautelar a fin
de suspender el procedimiento de ejecución
Martes 4 de febrero de 2020
suplemento de
análisis legal
trativa por medio de los recursos habilitados
Corolario por la LPAG. Algo similar a lo ocurrido en la
experiencia española, que como respuesta ante
Las posibles solu- sino también el urgente problema que nos une, consiguió con
ciones expuestas los del ordena- la Ley 18/2009 reformar su Ley sobre Tráfico,
en el presente miento jurídico Circulación de vehículos a motor y Seguridad
son puntos de en general Vial (Real Decreto Legislativo 339/1990), re-
partida, a fin (procedimiento gulando estrictamente que las resoluciones
de garantizar el recursivo, de eje- sancionadoras en esa materia ponen fin a la vía
efecto disuasivo cución coactiva, administrativa y que contra ellas solo pueda
de las sanciones proceso judicial interponerse el recurso potestativo de reposi-
en la materia –contencioso ción (reconsideración), sin que ello signifique
y hacer frente administrativo–). una suspensión de los efectos del acto que se
al exponencial Pero, sin duda impugna. (9)
incremento de la alguna, requiere Luego, podría plantearse el establecimiento
accidentabilidad de un examen de regulaciones sobre algunos aspectos vincu-
porque, siendo más intenso lados directamente con el procedimiento para
honestos, el que el modesto la imposición de las sanciones. Por ejemplo,
fondo es tan am- reconocimiento que se restrinja el pago en cuantía reducida
plio, complejo, de una natura- (pronto pago) en los casos en que la sanción
y polémico que leza especial y aplicable sea lógicamente una multa, dife-
importa no solo de tramitación renciándose de aquello que como atenuante
examinar muy sumaria de los se encuentra legislado en la LPAG. Y, una vez
delicadamente procedimientos que las escalas de multas vigentes sean sin-
los alcances del sancionadores ceradas y pagables en su monto real, efectuar
funcionamiento en la materia un análisis económico de qué tan disuasivas
del procedimien- que no la parece son en la actualidad, a efectos de proceder o
to sancionador, justificar. no con el endurecimiento de estas.
Al mismo tiempo, y en relación con la Ley
Nº 30230, que establece, entre otras cosas,
coactiva, la presentación previa de garantías medidas administrativas para la promoción
personales o reales que aseguren que en los de la inversión, podría impulsarse que las
casos de lograr que la controversia sea resuelta multas recaudadas por las entidades como
a favor de estas autoridades puedan ser eje- resultado del procedimiento sancionador en
cutadas. Por el contrario, en caso de que se materia de transporte y tránsito terrestre, y
verifique que el infractor ha sido injustamente sus servicios complementarios, constituyan
sancionado, subsista la obligación de que la recursos del tesoro público, antes que recursos
autoridad devuelva la garantía previamente para su propio funcionamiento.
presentada. Ello, con motivo de que algunas autorida-
Podrían estipularse asimismo restricciones des, por medio del otorgamiento de beneficios
a la concesión de aplazamientos y fracciona- bajo la fórmula de amnistías, regularizacio-
mientos de pago en materia de transporte y nes, programas de saneamiento de deudas o
tránsito terrestre, y sus servicios complemen- similares, disfrazan, por un lado, el incenti-
tarios, previa concientización sobre el grave vo perverso de privilegiar la recaudación de
problema de la accidentabilidad por parte de fondos (rauda e irrisoria), a fin de obtener
las autoridades que conducen los procedimien- mayores recursos a expensas de las multas y,
tos de ejecución coactiva y respecto al objetivo por el otro, la carga procedimental por causas
primario de disuadir conductas ilícitas en este imputables a la propia autoridad, sustentada
subsector, antes que la recaudación. en la deficiente capacidad para gestionar los
Podría también regularse que las resolu- procedimientos a sus cargos, perjudicando
ciones que impongan sanciones no queden los propósitos sancionadores, disuasivos y
suspendidas con la sola impugnación ante la educadores de las sanciones en este subsector.
propia autoridad competente en vía adminis- Aunado a ello, debería efectivizarse el
7
cumplimiento, por parte de las autoridades
de los tres niveles de gobierno a cargo de los
procedimientos sancionadores en la mate-
ria y en el ámbito de su competencia, sobre
las disposiciones normativas referidas a la
reincidencia y habitualidad de los agentes
infractores estipuladas en los reglamentos
nacionales respectivos, como fórmula para
agravar las conductas ilícitas y graduar las
sanciones, considerando la interconectividad
que trajo consigo la creación del Sistema Na-
cional de Registro de Transporte y Tránsito
(Sinarett) (10).
Por último, que se formulen e implementen,
de forma eficiente, las normas complementa-
rias relacionadas al D. U. N° 029-2019 para la
planificación, formulación y aprobación de los
programas de chatarreo por parte del MTC, las
municipalidades provinciales y la Autoridad de
Transporte Urbano para Lima y Callao (ATU)
dirigidos a la renovación y retiro de vehículos
antiguos del parque automotor y coadyuvar
así con la reducción de los altos niveles de
accidentabilidad por causas mecánicas, así
como mejorar la calidad del ambiente. Ello
debido a que es innegable que la capacidad de
respuesta de un vehículo nuevo (en función de
sus sistemas de seguridad activos y pasivos)
ante un eventual accidente durante su marcha,
es más eficiente respecto de aquel que padece
por su antigüedad. ◗
[1] Referidos a los centros de inspección técnica vehicu-
lar, centros médicos, escuelas de conductores, entidades
certificadoras y talleres de conversión a GLP y GNV, entre
otros. [2] Tal disposición fue modificada con el D. U. N°
019-2020 para garantizar la seguridad vial, enfatizando que
las fases de instrucción y sanción son sumarias y especiales.
[3] Con la R. M. N° 1118-2019 MTC/01.02, publicada en el
Diario Oficial El Peruano el 03.12.2019. [4] solo se notificará
cuando los hechos imputados en las actas de fiscalización
hayan variado o se advierta la existencia de otras infrac-
ciones. [5] MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios
a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Texto
Único Ordenado de La Ley N° 27444. Tomo I. Lima: Gaceta
Jurídica. 14ª Edición. 2019, p. 69. [6] Similar situación acon-
teció en el ordenamiento administrativo español, máximo
influyente de nuestro derecho administrativo, donde sus
principales representantes identificaron tamaño desacierto,
pues, sin especificar alguna suficiente justificación, su
propia Ley 39/2015 del Procedimiento Administrativo
Común de las Administraciones Públicas (LPAC) excluyó
su aplicación directa a los procedimientos sancionadores
y sus actuaciones en materia de tráfico y seguridad vial,
exclusión que, como alegan, no responde a una necesidad
ni [especialidad] de reales, sino al objetivo de allanar el
ejercicio de la potestad sancionadora. GÓMEZ TOMILLO,
Manuel y SANZ RUBIALES, Íñigo. Derecho Administrativo
Sancionador. Parte General. España: Aranzadi. 4ta Edición.
2017, pp. 678 y ss. CANO CAMPOS, Tomás. “El autismo del
legislador: la «nueva» regulación de la potestad sanciona-
dora de la administración”. En Revista de Administración
Pública, núm. 201, Madrid, septiembre-diciembre (2016),
págs. 25-68. [7] Puesto que cada actuación será comuni-
cada de manera inmediata al infractor en cada etapa del
procedimiento. (8) Reglamento aprobado con el Decreto
Supremo N° 001-2020-MTC. [8] Reforma que se presenta
como una suerte de continuación, refuerzo y complemento
de la Ley 17/2005 y que ha venido manteniéndose con el Real
Decreto Legislativo 6/2015. [9] CANO CAMPOS, Tomás. “El
nuevo régimen administrativo sancionador del tráfico y la
seguridad vial”. En Revista General de Derecho Adminis-
trativo, núm. 23, Madrid, enero (2010). [10] El mismo que,
entre otras cosas, en materia de tránsito contiene el registro
de todos los actos relacionados con las licencias de conducir,
las infracciones de tránsito en que incurran sus titulares y
las sanciones que se les impongan como consecuencia de
procedimientos administrativos o judiciales.
8 suplemento de
análisis legal
La autonomía
del delito de
lavado de activos
ANDY
CARRIÓN
ZENTENO
Abogado penalista. Doctor
y Magíster en Derecho penal
por la Universidad de Bonn/
Alemania.
E
s muy discutido dentro del delito de
lavado de activos el grado de cone-
xión y su autonomía frente a otros
delitos. Piénsese en aquellos casos
en los que no existe ningún delito
antecedente que pueda sustentar o vincular al
delito de lavado de activos. Elaborado en térmi-
nos de pregunta: ¿Es posible imputar el delito
de lavado de activos si no existe conexión con
uno precedente? Durante los últimos años, se
ha discutido y difundido la idea de que ambos
están totalmente desvinculados.
Contrariamente a ello, es pacíficamente
Martes 4 de febrero de 2020
EL GRADO DE
VINCULACIÓN CON UN
ILÍCITO PRECEDENTE
aceptado dentro de la doctrina que el delito
de lavado de activos es un delito de conexión
(1), lo que equivale a decir que se trata de un
hecho penal que conecta a otro previo. En este
marco, el delito fuente sería un delito ‘conexo-
antecedente’ y el delito de lavado propiamente
dicho uno ‘conexo-subsiguiente’. A partir de
ese reconocimiento, se establece una relación
entre ambos. Esta relación, por lo demás, se deja
apreciar en diferentes planos. Así, por ejemplo,
se habla del ‘grado de configuración’ del delito
fuente, que responde a la pregunta de en qué
grado debe estar configurado este para que
sea posible el delito de lavado. A esta pregunta
se suele responder que el grado exigido sería,
cuando menos, el de la antijuricidad.
Siguiendo este razonamiento, es preciso zan-
jar en este punto que la conceptualización del
delito de lavado como uno de conexión no niega,
sino todo lo contrario, su autonomía. En efecto,
la idea misma conexión presupone la existencia
de dos injustos distintos e independientes (2). A
partir de ello es que podemos hablar de autono-
mía sustantiva (3), esto es, aquella característica
del delito de lavado de activos que nos permite
distinguir, por un lado, las fases del proceso
de lavado (que entrañan, cada una, un injusto
independiente) y, por otro, el delito productor
de los bienes maculados.
Sucede, sin embargo, con el término ‘auto-
nomía’ que, quizá a raíz de los vaivenes juris-
prudenciales y normativos, su significado ha
quedado difuminado, al punto que, cuando se
enuncia, es posible que los partícipes del diálogo
tengan ideas muy distintas en mente. Esta situa-
ción exige, por tanto, una necesaria delimitación.
¿De qué hablamos cuando planteamos la auto-
nomía? Partamos por la definición establecida en
la última (y más importante) referencia jurispru-
dencial sobre la materia en el ámbito nacional: la
sentencia plenaria Casatoria 1-2017. En esta, pese a
que se hace más de una referencia a la denominada
autonomía, no se enuncia una definición especí-
fica. En efecto, se hace una serie de referencias
normativas que soportan su afirmación, pero
no se la define. Cabe, sin embargo, remitirnos al
fundamento 12 para extraer el sentido al que se
estaría haciendo referencia:
PENAL
ES PACÍFICAMENTE
ACEPTADO DENTRO
DE LA DOCTRINA QUE
EL DELITO DE LAVA-
DO DE ACTIVOS ES
UN DELITO DE CONE-
XIÓN (1), LO QUE EQUI-
VALE A DECIR QUE, SE
TRATA DE UN HECHO
PENAL QUE CONECTA
OTRO PREVIO.
«No cabe […] obstruir o evitar la investi-
gación, juzgamiento y sanción [del delito de
lavado de activos] colocando como condición
necesaria y previa la identificación específica
de la calidad, circunstancias, actores o des-
tino jurídico que correspondan a los delitos
precedentes que pudieron dar origen o de los
cuales derivaron los bienes […]» [Las cursivas
son nuestras].
Esta concepción de la autonomía bien po-
dría considerarse como autonomía procesal.
De acuerdo con esta, se busca que el procesa-
miento del delito de lavado de activos no se
encuentre condicionado. En términos concre-
tos, se busca impedir, entre otros, cuestiona-
mientos por ausencia de imputación necesaria
o sobreseimientos por ausencia de acreditación
del delito fuente.
Por otra parte, la autonomía se deja también
comprender de forma sustantiva. Esta acepción
se caracteriza por definir al lavado de activos
como un injusto propio e independiente del
delito que diera origen a los activos macula-
dos. De esta forma, «la sustantividad propia
del lavado de activos se fundamenta sobre la
base de la tutela de un objeto jurídico parti-
cular, no así del que pueda ser afectado por el
delito precedente. El objeto de protección que
subyace a su incriminación (sea la concepción
que se tenga sobre el bien jurídico protegido
mediante su tipificación) tiene un contenido
sustantivo propio»(4).
Dicho esto, y respondiendo a la pregunta de
si es posible imputar el delito de lavado de acti-
vos, si no existe conexión con uno precedente,
debemos, juntamente con la jurisprudencia,
señalar que la naturaleza propia del delito de
lavado implica en cierto grado la vinculación
con un ilícito precedente.◗
[1] Tiedemann, Klaus. Manual de Derecho Penal Econó-
mico. Parte General y especial. Valencia: Tirant lo Blanch,
2010, p. 344.
[2] Mendoza Llamacponcca, Fidel. “Tratamiento del
objeto material y delito previo en el lavado de activos”. En:
Zúñiga Rodríguez, Laura (Dir); Mendoza Llamacponcca
(Cord.). Ley contra el Crimen Organizado (Ley N° 30077).
Aspectos sustantivos, procesal y de ejecución penal. Lima:
Instituto Pacífico, 2016, p. 529.
[3] Ibídem.
[4] Mendoza Llamacponcca, Fidel. “El delito fuente
en el lavado de activos”. En: Anuario de Derecho Penal
2013-2014 .Temas de Derecho Penal Económico: Empresa
y Compliance, p. 325. Disponible en: http://perso.unifr.ch/
derechopenal/assets/files/anuario/an_2013_11.pdf.
 Segunda etapa • Año 12 Martes 11 de febrero de 2020

Nº

763

TOLERANCIA CERO
Institucionalizan
Día de la Lucha
contra el Trabajo
Forzoso
Págs. 6 y 7
Óscar Alberto Uribe Amorós-
Alyssa Kiabet Rondón Medina

Pág. 2 Págs. 3, 4 y 5 Pág. 8

Contratación laboral y negociación colectiva La infracción del deber funcional. El principio La contribución del Tribunal Constitucional
en el sector público: análisis de los decretos de de ilicitud sustancial en el régimen disciplinario. al derecho de familia. El caso de los hijastros o
urgencia 014 y 016. Fressia Sánchez Tuñoque Juan Jose Santiváñez Antúnez. hijos afines. Luis Arturo Salvatierra Valencia.
2 suplemento de
análisis legal
ANÁLISIS DE LOS DECRETOS DE URGENCIA
La contratación
y la negociación
colectiva en el Estado
FRESSIA
SÁNCHEZ
TUÑOQUE
Abogado. Miembro
del área laboral de
García Sayán Abogados.
E
l Poder Ejecutivo emitió en días re-
cientes dos decretos de urgencia que
han impactado significativamente en
las relaciones laborales del Estado y
que han abierto la puerta a un debate
sobre su constitucionalidad.
Al cuestionamiento de la prescindencia del
diálogo social que exige el Convenio Nº 144 de
la OIT se han agregado otros que han merecido
incluso que el actual presidente de la Autoridad
Nacional del Servicio Civil (Servir) se presente
en los medios de comunicación para defender
los actos legislativos del Gobierno.
La primera norma es el Decreto de Urgencia
Nº 016-2020, que establece como requisito de ac-
ceso al empleo en el Estado, el concurso público.
Esta regla –que tiene su base en los prin-
cipios de meritocracia e igualdad, orientados
a la búsqueda de una mayor eficiencia en los
servicios públicos que el Estado brinda a los
ciudadanos– no debería generar mayor malestar
si no fuera porque en su artículo 3 ha señala-
do expresamente que los mandatos judiciales
que ordenen la reposición o reconocimiento
del vínculo laboral en una plaza a tiempo in-
determinado en las entidades púbicas deben
observar, bajo responsabilidad, el requisito de
concurso público.
Se ha objetado que esta disposición implica
una grave afectación a la independencia de las
decisiones judiciales y a la garantía constitucio-
nal de la cosa juzgada, debido a que la Cuarta
Disposición Final dispone que es de aplicación
jurídica DIRECTOR (e): Félix Alberto Paz Quiroz | Subdirector: Omar Swayne Recuenco | Editora: María Avalos Cisneros (mavalos@editoraperu.com.pe)
Coordinador: Paul Herrera Guerra | Jefe de Diagramación: Julio Rivadeneyra Usurín | Teléfono: 315-0400 (2016)
Martes 11 de febrero de 2020
inmediata para todos los procesos en trámite.
Consideramos que no se han producido tales
afectaciones, pues la disposición no alcanza a
los mandatos judiciales firmes que hayan orde-
nado la reposición o el reconocimiento de un
vínculo laboral, sino más bien a mandatos que
se emitirán con posterioridad a la publicación
del decreto de urgencia, por lo cual no habría
vulneración a la garantía de la cosa juzgada.
Lo que resulta cuestionable es titular la nor-
ma como “Reglas que deberán observar los man-
datos judiciales al ordenar el ingreso al sector
público” porque ello sí parece una limitación
al contenido de los mandatos judiciales, cuyo
ámbito corresponde a los jueces en virtud de su
función constitucional de administrar justicia.
La justificación a esta norma podría deberse
a que los jueces (a pesar de que la Ley Marco
del Empleo Público del 2004 estableció ex-
presamente que el acceso al empleo público
se realiza mediante concurso público, requi-
sito que también fue recogido en el Precedente
Constitucional Rosalía Huatuco del 2015) han
ordenado la reposición de trabajadores que no
cumplen con este requisito, creando supuestos
de excepción al precedente que en la práctica se
han generalizado, impactando fuertemente a la
planilla laboral del Estado (1).
TRABAJO
ingresos, la tasa de desempleo, entre otros, la
intervención del MEF no parece injustificada,
incluso la OIT ha afirmado que son razonables
las disposiciones que confieren a las autoridades
públicas con responsabilidades financieras el de-
recho a participar en las negociaciones colectivas
junto al empleador directo; no obstante, como
dicho organismo ha apuntado, tal intervención
no puede suponer una injerencia a la autonomía
de las partes y debe dejar siempre un espacio
significativo a la negociación colectiva.
Se ha cuestionado también que el arbitraje
se permita solo a nivel descentralizado, proscri-
biéndose así en los otros niveles. Sobre esto, el
presidente de Autoridad Nacional del Servicio
Civil (Servir) ha señalado que en el nivel centra-
lizado se negocia la mayor parte del presupuesto
y alrededor del 40% se va a sueldos, por lo que
dejarlo abierto sería peligroso.
Sin embargo, cabe preguntarse si esa posición
Esta situación muestra la imperiosa necesi- es suficiente para negar la institución del arbi-
dad de diálogo entre los poderes del Estado, con traje a los trabajadores, más aún si ya existe el
el fin de armonizar el ejercicio de sus funciones, Informe del Ministerio de Economía y Finanzas
de tal modo que el Poder Ejecutivo no emita (MEF), que constituye un límite que tendrá que
disposiciones que sean consideradas como una ser respetado en los laudos arbitrales.◗
intromisión a la función judicial y que el Poder
Judicial no actúe de manera distante y lejana a
las políticas públicas del Gobierno.
[1] Ver Informe de Servir: Aná-
Autonomía de las partes lisis de las sentencias judiciales
que ordenan la reincorporación
El Decreto de Urgencia Nº 014-2020, por su parte,
de servidores de los gobiernos
regula disposiciones para la negociación colec- regionales, 2019.
tiva en el Estado. Si bien se ha destacado como
positivo permitir la negociación de incrementos
salariales, lo que estaba prohibido por leyes
presupuestales desde el 2008, se ha cuestionado
que supedite la validez de los convenios a un In-
forme Económico del Ministerio de Economía y
Finanzas (MEF), vinculatoriedad que no solo
alcanza a los convenios, sino que también
se extiende a la jurisdicción arbitral, bajo
pena de nulidad de los laudos.
Considerando que en el ámbito estatal
la negociación colectiva está condicionada
a procesos presupuestarios que toman en
cuenta factores como el producto bruto
interno (PBI), la deuda pública, el nivel de
Las opiniones vertidas son de exclusiva
responsabilidad de los autores.
Sugerencias y comentarios:
mavalos@editoraperu.com.pe
Jurídica es una publicación de
El Peruano
2008 © Todos los derechos reservados
DERECHO
EL DERECHO DISCIPLINARIO Y LA POTESTAD PUNITIVA
La infracción del
deber funcional
JUAN JOSÉ
SANTIVÁÑEZ
ANTÚNEZ
Abogado. Socio principal de
Guzmán Napuri & Santiváñez
Abogados. Abogado, Máster
en Participación Ciudadana
(Universidad Francisco de
Vitoria - España); Máster (c) en
Derecho Constitucional (UNFV-
Perú); Máster en Litigación Oral
(California Western School of Law-
USA); Doctorado (c) en Derecho.
Experto en Derecho Disciplinario
graduado en el Centro de Estudios
Socio Jurídicos Latinoamericanos
(CESJUL), Bogotá, Colombia.
A
lo largo de los años, mucho se ha
comentado de los principios que
regulan el derecho administra-
tivo sancionador. Poco, o nada,
se ha dicho sobre aquellos que
sostienen el estudio del derecho disciplinario.
Y es que debemos definir, con claridad, que
derecho sancionador y derecho disciplinario
son dos prácticas absolutamente distintas. Si
bien es cierto que concurren en ellas algunos
principios, la primera propugna el ejercicio de
la potestad sancionadora de la administración
con la imposición de sanciones correctivas para
reprimir acciones u omisiones antijurídicas
asegurando las decisiones administrativas; la
segunda, avala una potestad punitiva frente al
comportamiento infractor de deberes y prohi-
biciones, a los que los funcionarios públicos se
encuentran intrínsecamente vinculados. En
ese sentido, el derecho disciplinario parte del
ejercicio de una relación especial de sujeción
y de la constatación probatoria de conductas
constitutivas de infracciones disciplinarias, ya
sea por acción, por omisión o por extralimita-
ción de facultades en el ejercicio de la función
pública. De allí que el derecho disciplinario “se
aplica en el marco de las relaciones de subor-
dinación entre el funcionario y el Estado, para
exigir obediencias y disciplina en el ejercicio de
la función administradora e imponer sanciones
por la violación de los deberes, las obligaciones o
la inobservancia de las prohibiciones o incom-
patibilidades que la ley establece para el ejercicio
de la función pública”. (1)
El derecho disciplinario “pretende garantizar
la obediencia, la disciplina y el comportamiento
ético, la moralidad y la eficiencia de los servi-
dores públicos, con miras a asegurar el buen
suplemento de
análisis legal
funcionamiento de los servicios a su cargo” (2).
Y es que, la potestad sancionadora en el dere-
cho disciplinario, el cual parte del ius punendi
del Estado (3), se refiere a un poder de sanción
practicado por autoridades administrativas
que ejercen frente al incumplimiento de los
mandatos que las normas jurídicas imponen a
las autoridades. Constituye pues una capacidad
de imponer castigos y sanciones correctivas
ejerciendo una potestad de mando que tiene por
finalidad asegurar el cumplimiento de las fun-
ciones administrativas. Esto porque en el proceso
disciplinario se juzga el comportamiento de los
servidores frente a las normas administrativas
de carácter ético destinadas a proteger la eficacia
y eficiencia moral de la administración pública.
En conclusión, “el derecho disciplinario es ética
juridizada”. (4) Por tanto, la esencia de la falta
disciplinaria como ilicitud es la infracción a un
deber. Y es que “la potestad disciplinaria no es
sino el corolario o, simplemente, la cláusula de
cierre que permite exigir el puntual cumpli-
miento de los deberes”. (5)
Por tanto, la responsabilidad disciplinaria
supone la inobservancia de los deberes fun-
cionales previstos en la Constitución, las leyes
y los reglamentos respectivos; definiéndose al
derecho disciplinario como la forma jurídica de
3
regular el servicio público y el comportamiento
leal de sus funcionarios, consagrando derechos,
deberes, obligaciones, mandatos, prohibiciones,
inhabilitaciones, e incompatibilidades, así como
las sanciones y procedimientos a los que estos se
subordinan, “constituyendo un derecho-deber
que comprende el conjunto de normas sustan-
ciales y procedimentales, en virtud de las cuales
el Estado asegura la obediencia, la disciplina
y el comportamiento ético, la moralidad y la
eficiencia de los servidores públicos, con mi-
ras a asegurar el buen funcionamiento de los
diferentes servicios a su cargo.”(6).
El presente artículo busca la reflexión sobre
el procedimiento disciplinario policial aplicado
al amparo de lo previsto en la Ley Nº 30714,
Ley que regula el régimen disciplinario de la
Policía Nacional del Perú; puesto que no existe
una línea trazada de interpretación para una
adecuada valoración de criterios con respecto
a la afectación de un deber funcional. Así, en la
actualidad, se sancionan conductas que cons-
tituyen quebrantamientos formales sin que se
evidencien, en muchos casos, perturbaciones
sustanciales al deber, a los fines del Estado, o la
función pública; inobservando el límite en la
órbita íntima y privada de los sujetos al proce-
dimiento, vulnerando sus derechos y garantías
constitucionales igualmente exigibles.
El ilícito disciplinario
La disciplina como valor inherente al personal
policial constituye el acatamiento consciente
y voluntario de las órdenes que se dictan con
arreglo a ley, que permite asegurar la unidad
de acción y el cumplimiento de la finalidad
fundamental, misión y funciones institucio-
nales. Se reconoce así un régimen exclusivo
sostenido en una relación especial de sujeción
(7) que implica mantener un orden estricto en
el comportamiento basado en órdenes y direc-
tivas –que deben ser cumplidas– dictadas e
impuestas dentro del marco jurídico. La disci-
plina es posiblemente el valor más elevado que
se ha de observar en esta relación, y obliga, de
modo concreto y personal, a todos y cada uno
de los efectivos policiales. La disciplina tiene
su manifestación en actos concretos. Su razón
de ser no es otra sino la necesidad que existe
de salvaguardar el cumplimiento personal de
todas y cada una de las obligaciones que la ley
les confiere, la escrupulosa observancia de los
reglamentos y disposiciones que la regulan,
la diligente obediencia al superior, el exigente
respeto hacia el inferior y el tratamiento cortés
frente al igual; cuya inobservancia merece el
reproche sancionador. La disciplina es pues el
bien jurídico tutelado de mayor importancia, y
puede encontrarse, explícita o implícitamente,
en el contexto de numerosas normas de carácter
policial. Así, la disciplina es una elevada cua-
lidad moral que posibilita el cumplimiento de
la misión que tiene el personal policial según
las disposiciones constitucionales, concibien-
do estas como la garantía del orden jurídico y
preservación de la seguridad interna.
Ahora bien, el ilícito disciplinario es la falta
administrativa cometida por cualquier fun-
cionario con respecto a los deberes que le son
inherentes a la función que desempeña. En
DERECHO
EL DERECHO DISCIPLINARIO Y LA POTESTAD PUNITIVA
La infracción del
deber funcional
JUAN JOSÉ
SANTIVÁÑEZ
ANTÚNEZ
Abogado. Socio principal de
Guzmán Napuri & Santiváñez
Abogados. Abogado, Máster
en Participación Ciudadana
(Universidad Francisco de
Vitoria - España); Máster (c) en
Derecho Constitucional (UNFV-
Perú); Máster en Litigación Oral
(California Western School of Law-
USA); Doctorado (c) en Derecho.
Experto en Derecho Disciplinario
graduado en el Centro de Estudios
Socio Jurídicos Latinoamericanos
(CESJUL), Bogotá, Colombia.
A
lo largo de los años, mucho se ha
comentado de los principios que
regulan el derecho administra-
tivo sancionador. Poco, o nada,
se ha dicho sobre aquellos que
sostienen el estudio del derecho disciplinario.
Y es que debemos definir, con claridad, que
derecho sancionador y derecho disciplinario
son dos prácticas absolutamente distintas. Si
bien es cierto que concurren en ellas algunos
principios, la primera propugna el ejercicio de
la potestad sancionadora de la administración
con la imposición de sanciones correctivas para
reprimir acciones u omisiones antijurídicas
asegurando las decisiones administrativas; la
segunda, avala una potestad punitiva frente al
comportamiento infractor de deberes y prohi-
biciones, a los que los funcionarios públicos se
encuentran intrínsecamente vinculados. En
ese sentido, el derecho disciplinario parte del
ejercicio de una relación especial de sujeción
y de la constatación probatoria de conductas
constitutivas de infracciones disciplinarias, ya
sea por acción, por omisión o por extralimita-
ción de facultades en el ejercicio de la función
pública. De allí que el derecho disciplinario “se
aplica en el marco de las relaciones de subor-
dinación entre el funcionario y el Estado, para
exigir obediencias y disciplina en el ejercicio de
la función administradora e imponer sanciones
por la violación de los deberes, las obligaciones o
la inobservancia de las prohibiciones o incom-
patibilidades que la ley establece para el ejercicio
de la función pública”. (1)
El derecho disciplinario “pretende garantizar
la obediencia, la disciplina y el comportamiento
ético, la moralidad y la eficiencia de los servi-
dores públicos, con miras a asegurar el buen
Martes 11 de febrero de 2020
suplemento de
análisis legal
funcionamiento de los servicios a su cargo” (2).
Y es que, la potestad sancionadora en el dere-
cho disciplinario, el cual parte del ius punendi
del Estado (3), se refiere a un poder de sanción
practicado por autoridades administrativas
que ejercen frente al incumplimiento de los
mandatos que las normas jurídicas imponen a
las autoridades. Constituye pues una capacidad
de imponer castigos y sanciones correctivas
ejerciendo una potestad de mando que tiene por
finalidad asegurar el cumplimiento de las fun-
ciones administrativas. Esto porque en el proceso
disciplinario se juzga el comportamiento de los
servidores frente a las normas administrativas
de carácter ético destinadas a proteger la eficacia
y eficiencia moral de la administración pública.
En conclusión, “el derecho disciplinario es ética
juridizada”. (4) Por tanto, la esencia de la falta
disciplinaria como ilicitud es la infracción a un
deber. Y es que “la potestad disciplinaria no es
sino el corolario o, simplemente, la cláusula de
cierre que permite exigir el puntual cumpli-
miento de los deberes”. (5)
Por tanto, la responsabilidad disciplinaria
supone la inobservancia de los deberes fun-
cionales previstos en la Constitución, las leyes
y los reglamentos respectivos; definiéndose al
derecho disciplinario como la forma jurídica de
3
ESPECIAL
regular el servicio público y el comportamiento
leal de sus funcionarios, consagrando derechos,
deberes, obligaciones, mandatos, prohibiciones,
inhabilitaciones, e incompatibilidades, así como
las sanciones y procedimientos a los que estos se
subordinan, “constituyendo un derecho-deber
que comprende el conjunto de normas sustan-
ciales y procedimentales, en virtud de las cuales
el Estado asegura la obediencia, la disciplina
y el comportamiento ético, la moralidad y la
eficiencia de los servidores públicos, con mi-
ras a asegurar el buen funcionamiento de los
diferentes servicios a su cargo.”(6).
El presente artículo busca la reflexión sobre
el procedimiento disciplinario policial aplicado
al amparo de lo previsto en la Ley Nº 30714,
Ley que regula el régimen disciplinario de la
Policía Nacional del Perú; puesto que no existe
una línea trazada de interpretación para una
adecuada valoración de criterios con respecto
a la afectación de un deber funcional. Así, en la
actualidad, se sancionan conductas que cons-
tituyen quebrantamientos formales sin que se
evidencien, en muchos casos, perturbaciones
sustanciales al deber, a los fines del Estado, o la
función pública; inobservando el límite en la
órbita íntima y privada de los sujetos al proce-
dimiento, vulnerando sus derechos y garantías
constitucionales igualmente exigibles.
El ilícito disciplinario
La disciplina como valor inherente al personal
policial constituye el acatamiento consciente
y voluntario de las órdenes que se dictan con
arreglo a ley, que permite asegurar la unidad
de acción y el cumplimiento de la finalidad
fundamental, misión y funciones institucio-
nales. Se reconoce así un régimen exclusivo
sostenido en una relación especial de sujeción
(7) que implica mantener un orden estricto en
el comportamiento basado en órdenes y direc-
tivas –que deben ser cumplidas– dictadas e
impuestas dentro del marco jurídico. La disci-
plina es posiblemente el valor más elevado que
se ha de observar en esta relación, y obliga, de
modo concreto y personal, a todos y cada uno
de los efectivos policiales. La disciplina tiene
su manifestación en actos concretos. Su razón
de ser no es otra sino la necesidad que existe
de salvaguardar el cumplimiento personal de
todas y cada una de las obligaciones que la ley
les confiere, la escrupulosa observancia de los
reglamentos y disposiciones que la regulan,
la diligente obediencia al superior, el exigente
respeto hacia el inferior y el tratamiento cortés
frente al igual; cuya inobservancia merece el
reproche sancionador. La disciplina es pues el
bien jurídico tutelado de mayor importancia, y
puede encontrarse, explícita o implícitamente,
en el contexto de numerosas normas de carácter
policial. Así, la disciplina es una elevada cua-
lidad moral que posibilita el cumplimiento de
la misión que tiene el personal policial según
las disposiciones constitucionales, concibien-
do estas como la garantía del orden jurídico y
preservación de la seguridad interna.
Ahora bien, el ilícito disciplinario es la falta
administrativa cometida por cualquier fun-
cionario con respecto a los deberes que le son
inherentes a la función que desempeña. En
4-5 suplemento de
análisis legal Martes 11 de febrero de 2020

palabras de Trayter, se define como “cualquier

incumplimiento por parte de los funcionarios
de los deberes que les afectan”. (8) Es la infrac-
ción al deber funcional que el marco jurídico
atribuye a todos aquellos que ejercen funciones
públicas. El ilícito disciplinario por tanto tiene
doble perfil: objetivo y subjetivo. Su esencia
está en la actividad interna que se traduce en
acción. Es decir, del acto que es determinación
de la voluntad, a la acción, que es la ejecución
de la voluntad. (9)
Así, la responsabilidad disciplinaria emana
de las transgresiones de los deberes administra-
tivos impuestos por una relación especial de suje-
ción constituyendo una conducta que desvalora
patrones éticos y laborales determinados por la
administración, que implica la inobservancia
de obligaciones y deberes, necesarios para un
adecuado cumplimiento de los fines erigidos a
la función pública.
El ilícito disciplinario comporta un quebran-
tamiento del deber. Pero no es mero comporta-
miento formal el que origina el ilícito discipli-
nario, sino que se requiere un quebrantamiento
sustancial como expresión de la afectación de
los deberes funcionales. Por tanto “todo de-
ber, cuyo quebrantamiento comporte el ilícito
disciplinario, impone la constatación que, con
la conducta indebida, se han cuestionado las
funciones del Estado social y democrático de
derecho. Esto es, la persona no ha obrado con-
forme a la función social que le compete como
servidor público.” (10)
El ejercicio de la función pública debe es-
tar enfocada en el cumplimiento de los fines
esenciales del Estado, debiendo guiarse por
los deberes específicos que se le impone a cada
funcionario como también de los principios
generales del ejercicio de la función pública.
El incumplimiento de estas reglas, y su debida
acreditación, constituyen el incumplimiento al
deber funcional. Siendo así, solo puede impu-
tarse responsabilidad disciplinaria cuando se
demuestre que la acción, la omisión o la extra-
limitación de facultades ha afectado la función
asignada por ley.
El quebrantamiento de la norma solo merece
reproche disciplinario cuando la misma está
concebida para preservar la función pública y
la infracción, en el caso concreto, la vulnera y la
pone en peligro. Siendo así, el ilícito disciplinario
no es otra cosa que una infracción al deber so-
bre la conducta oficial de quienes desempeñan
funciones públicas. El ilícito disciplinario está
referido a una conducta positiva o negativa que
afecta de manera sustancial los deberes fun-
cionales, siendo lo relevante el desvalor de la
conducta en la infracción del deber, pero en su
quebrantamiento sustancial –no en la infracción disciplinarias depende de que la conducta san- ejercicio de la función pública, y por lo mismo, El primero de ellos hace referencia a la pre-
del deber por el deber mismo– sino en la oposi- cionada corresponda a un acto que interfiera con se mostró ajena a la actividad oficial legalmente determinación de la ley y el reglamento de la
ción al cumplimiento de los fines del Estado. Así, el deber funcional. De allí que es imprescindible establecida, no podrá predicarse válidamente la conducta desplegada considerada reprochable, en
la conducta objeto del reproche disciplinario es que el comportamiento disciplinario “se haga infracción disciplinaria. cuanto implica la infracción de un deber funcional
aquella que, reflexionada en su circunstancia de en el ejercicio de la conducta oficial del servidor concreto, propio al cargo que se viene desempe-
realización, implique una afectación sustancial público. Esto debido a que esta condición es un Elementos ñando. La legalidad obliga al operador jurídico,
a los deberes impuestos para el ejercicio de la presupuesto fáctico para la afectación del deber Por ello, al valorar la supuesta infracción de una en palabras de Julián Suárez Bohórquez, “a rea-
función pública. funcional y con ello para la configuración de conducta –y previo a la determinación de culpa- lizar un serio y estricto ejercicio de adecuación
La falta disciplinaria depende de la com- la ilicitud sustancial de la conducta realizada bilidad– es pertinente efectuar un análisis de los y subsunción de la conducta reprochable dentro
probación sobre su ilicitud sustancial, que no por el servidor público” (11); por lo tanto, si en elementos de la responsabilidad disciplinaria: del verbo rector, del modelo descriptivo, de su
puede ser otra distinta que la afectación del el procedimiento administrativo disciplinario (i) tipicidad y legalidad; (ii) ilicitud sustancial; objeto y de cada uno de los elementos normativos
deber funcional, por tanto, la validez de las faltas se demuestra que la actuación no se hizo en y (iii) culpabilidad o reproche. subjetivos del tipo”. (12) Es decir, la conducta

que se califica como infractora debe preverse (i)
expresamente descrita en la ley; (ii) que este seña-
lamiento sea previo al momento de la comisión del
ilícito administrativo y del acto que determina su
imposición; y, (iii) que la sanción se determine no
solo previamente sino plenamente, es decir, que
sea determinada y determinable. Ello garantiza
un contenido mínimo de certeza y seguridad
jurídica ya que implica que la arbitrariedad y
la discrecionalidad sean reemplazadas por es-
tricto sometimiento a lo previsto en la norma
jurídica. (13) El principio de legalidad exige que
la conducta que se va a sancionar, así como las
sanciones, los criterios para su determinación y
los procedimientos previstos para su imposición,
deben estar expresa y claramente definidos en
la ley, y ello con carácter previo a la aplicación e
imposición de estas medidas. La tipicidad implica
que su ejercicio deba regular de manera clara y
concreta (i) el grado de culpabilidad del agente; (ii)
la gravedad de su conducta; y, (iii) la graduación de
la respectiva sanción. Si el precepto que contiene
la conducta reprochable no define tales aspectos,
resulta ajeno al principio de tipicidad. (14)
En cuanto a la ilicitud sustancial, esta hace
referencia a la injustificada afectación del deber
funcional que se identifica con la afectación del
deber mismo, cuantificándolo en el grado de per-
turbación del servicio que la supuesta conducta
típica ha producido. Es decir, se tiene que valorar
el impacto –en cuanto grado de trastorno del
servicio– del deber funcional como consecuencia
de la falta cometida, teniendo en cuenta que el
juicio de valoración objetivo que ha de realizar-
se sobre el comportamiento típico tiene como
objeto de valoración, la alteración ilícita de la
función pública y del servicio que esta presta.
“La afectación al deber funcional se convierte en
sustancial, cuando en ejercicio de una conducta
oficial se viola el deber funcional obrándose
oficialmente en contra o de manera diferente
de las normas que imponen las características
esenciales de la administración pública, en cada
caso en particular, es decir, los principios sobre
los cuales se sustenta constitucional y legalmente
el ejercicio de la función pública”. (15)
Y, finalmente, en cuanto a la culpabilidad
disciplinaria, se define como el reproche in-
[1] Proyecto de Código Disciplinario Único Bogotá, Procuraduría
General de la Nación, 1999, p. 22
[2] Comentarios de la Sentencia C-948/02 expedida por la Sala
Plena de la Corte Constitucional de Colombia, referencias expe-
diente D-3937 y D-3944.
[3] Autores como ESPINOZA RAMÍREZ (ESPINOSA, V, K &
RAMÍREZ, B, E. E, 2009. En Fundamentos históricos y filosóficos
de la potestad sancionadora de la administración pública. En
Contribuciones a las Ciencias Sociales. Consultada el 15 de mayo
de 2015, extraíble en: http://www.eumed.net/rev/cccss/04/evrb.
htm) señalan que: “en su devenir histórico, el Estado ha sido
concebido como un ente en el cual convergen disimiles potestades
– poderes de actuación que, ejercitándose de acuerdo con normas
jurídicas, producen situaciones jurídicas en las que otros sujetos
resultan obligados-. El ius punendi, expresión latina referida a la
facultad de punir, de sancionar o castigar que ostenta el Estado,
figura como una de ellas, y es ejercido por aquellos órganos a los
cuales específicamente ha sido atribuido”.
[4] GÓMEZ PAVAJEAU, CARLOS ARTURO; “Dogmática del
Derecho Disciplinario”, Universidad Externado de Colombia Ed.
2017, pp. 315.
[5] PALOMAR OLMEDA, ALBERTO; “Derecho de la Función
Pública”, Madrid, Ed. Dykinson, 1997, p. 481
[6] Sentencia C-341 de 1996, M.P. Antonio Barreda Carbonell,
reiterado en la Sentencia C-796 de 2004 M.P. Rodrigo Escobar Gil,
de la de la Sala Plena de la Corte Constitucional de Colombia.
[7] Las relaciones de especial sujeción se definen como aquellas
relaciones jurídico-administrativas caracterizadas por una
duradera y efectiva inserción del administrado en la esfera
organizativa de la administración, a resultas de la cual queda
sometido a un régimen jurídico peculiar que se traduce en un
especial tratamiento de la libertad y de los derechos fundamenta-
les, así como de sus instituciones de garantía, de forma adecuada
a los fines típicos de cada relación. Al respecto léase MARIANO
LÓPEZ BENÍTEZ, “Naturaleza y presupuestos constitucionales
de las relaciones especiales de sujeción”, Ed. Civitas/Universidad
de Córdoba, Madrid, 1994, pp. 161 ss.
[8] TRAYTER, JUAN MANUEL; “Manual de derecho discipli-
nario de los funcionarios públicos”, Madrid, Ed. Marcial Pons,
1992, pp. 65.
[9] ÁNGEL MARTÍNEZ PINEDA; “Ética y axiología jurídica”.
México, Ed. Porrúa, 1998, pag. 3
[10] GÓMEZ PAVAJEAU, CARLOS ARTURO; “Dogmática del
Derecho Disciplinario”, Universidad Externado de Colombia Ed.
2017, pp. 379-380.
[11] Corte Constitucional de Colombia; Sentencia C-452 del 24 de
agosto de 2016. M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva.
[12] JULIÁN SUÁREZ BOHÓRQUEZ, “La Culpabilidad
Disciplinaria”, Ed. Uniacademia Leyer, Primera Edición, Bogotá,
2016, pp. 10-12
[13] Cabe referir al respecto que ello no implica que puedan
admitirse el uso de conceptos jurídicos indeterminados dentro
del derecho disciplinario. Manuel Alberto Restrepo Medina,
sostiene que estos conceptos pueden ser utilizados, siempre que
DERECHO
dividual que se reclama al funcionario por la
actuación negligente o deliberada que causó
el incumplimiento del deber, reprobándose los
comportamientos contrarios a la diligencia,
prudencia o pericia que debe observar frente
al ejercicio de un deber. (16)
En términos generales, la culpabilidad dis-
ciplinaria está referida a la exigencia de esta-
blecer la responsabilidad disciplinaria única
y exclusivamente en el aspecto subjetivo de la
conducta del individuo investigado (17); que
pudiera cometer por acción, por omisión o por
extralimitación de facultades, en el ejercicio de
la función pública que le ha sido encomendada.
En consecuencia, el ilícito disciplinario es el
incumplimiento sin justificación de la disciplina
policial, de las cargas y exigencias constitucio-
nales, legales y reglamentarias impuestas por
razón del ejercicio de la función pública; que
perturba el cumplimiento de las obligaciones
imperativas impuestas, a mérito de la subordi-
nación determinada por una relación especial
de sujeción a la que se encuentra sometida su
libertad. ◗
sean determinables en forma razonable. Por el contrario, si el
concepto es abierto y no puede ser concretado de esta forma,
desconociendo dichos conceptos el principio de legalidad, pues la
definición del comportamiento prohibido queda abandonada a la
discrecionalidad de las autoridades administrativas, que valoran
y sancionan libremente la conducta, sin referentes normativos
precisos. Ello es justamente lo que a nuestro criterio concurre
con la interpretación del bien jurídico protegido como daño a
la imagen institucional. Al respecto, el numeral 4 del artículo 5
de la Ley Nº 30714, Ley que regula el régimen disciplinario de la
Policía Nacional del Perú, define la imagen institucional como la
representación ante la opinión pública del accionar del personal
de la Policía Nacional del Perú, significando la base principal de
la relación de confianza y legitimidad que debe imperar entre la
institución, su personal y la sociedad en general, construida sobre
una solida disciplina y un servicio eficiente y oportuno. No obs-
tante, la controversia dentro del análisis de las conductas típicas
relaciones con la supuesta vulneración de este bien jurídico mues-
tran la dificultad de una determinación de daño adecuada, ya
que en la praxis su calificación no se soporta en criterios técnicos,
lógicos, empíricos o de otra índole, que permitan prever con sufi-
ciente precisión, el alcance de los comportamientos prohibidos y
sancionados. Al respecto léase MANUEL ALBERTO RESTREPO
MEDINA y MARÍA ANGÉLICA NIETO RODRÍGUEZ, en “El
Derecho Administrativo Sancionador en Colombia”, Editorial
LEGIS, Universidad del Rosario, Primera Edición, 2017.
[14] Ello implica que en materia del derecho disciplinario debe
descartarse la interpretación extensiva, analógica o inductiva
debiendo primar en el análisis del caso una actividad de subsun-
ción típica.
[15] FERNANDO ENRIQUE RIVERA LELION; “Lo sustancial
de la ilicitud. Su demostración en el proceso disciplinario”. Lec-
tura de apuntes de clase del Diplomado en Derecho Disciplinario,
dictado por CESJUL Bogotá, Colombia.
[16] Compartimos la posición del profesor Julián Suárez, cuando
define el punto de partida de la culpabilidad disciplinaria, y
sostiene que la naturaleza del derecho disciplinario es incompa-
tible con las finalidades del derecho penal. Por tanto el reproche
de culpabilidad en sede penal se hace a los imputados, quienes,
una vez desvirtuada la presunción de inocencia, se les tiene por
delincuentes. Ello no puede ser aplicado en sede administrativa
puesto que, cuando se estima que han actuado con dolo o culpa –y
desvirtuada la presunción de inocencia– se les tiene por lo menos
como infractores. El servidor público no puede ser considerado
de ninguna manera delincuente. Lo que persigue el derecho disci-
plinario es disuadir tanto a los demás sujetos disciplinables como
al implicado en la comisión de la falta disciplinaria buscando
enderezar las desviaciones en el ejercicio de la función pública
en beneficio del buen servicio, imponiendo, de acuerdo a la falta
cometida, el correctivo respectivo.
[17] Aspecto previsto en el artículo numeral 15. Del artículo 1º de
la Ley N° 30714 “Culpabilidad: La responsabilidad administrativa
es subjetiva, salvo los casos en que por ley se disponga la respon-
sabilidad administrativa objetiva.”
6 suplemento de
análisis legal
APROXIMACIÓN A UNA NUEVA ESTRATEGIA
La lucha contra
el trabajo forzoso
ÓSCAR ALBERTO
URIBE AMORÓS
Abogado. Profesor de derecho
civil, economía política e historia
general del derecho. Posgrado en
contratación comercial, financiera
e internacional en la Universidad
Castilla La Mancha-Toledo, España.
Asesor legal y académico. Ex
asesor jurisdiccional supremo. Ex
asesor jurisdiccional electoral.
ALYSSA KIABET
RONDON MEDINA
Abogada Asociada a U&R
Consultores. Especialista
en derecho civil y derecho del
consumo.
P
or Resolución Ministerial N° 020-
2020-TR se declara al 1 de febrero de
cada año como el Día de la Lucha con-
tra el Trabajo Forzoso y se le otorga al
Ministerio de Trabajo y Promoción
del Empleo (MTPE), mediante la Dirección de
Promoción y Protección de los Derechos Fun-
damentales Laborales de la Dirección General
de Derechos Fundamentales y Seguridad y Salud
Martes 11 de febrero de 2020
en el Trabajo, la responsabilidad de la difusión y
sensibilización del trabajo forzoso.
Para comprender qué es el trabajo forzoso
tendríamos que centrarnos en aquella actividad
que se realiza de forma involuntaria y sujeta a
cualquier tipo de pena, en caso de incumpli-
miento. Así, de conformidad con el Convenio
N° 29 de la OIT, sobre el trabajo forzoso, de 1930
y que fuera ratificado por el Estado Peruano en
1960, el trabajo forzoso u obligatorio es “[...] todo
trabajo o servicio exigido a un individuo bajo la
amenaza de una pena cualquiera y para el cual
dicho individuo no se ofrece voluntariamente
[...]”. Esta misma definición ha sido materia de
reafirmación en el tercer párrafo del artículo 1
del Protocolo del 2014, relativo al Convenio sobre
el Trabajo Forzoso de 1930.
Quedan exceptuados, de acuerdo con el se-
gundo párrafo del artículo 2 del Convenio N° 29
de la OIT, como situaciones que no constituyen
trabajo forzado, bajo ciertas condiciones: a) Ser-
vicio militar obligatorio; b) Obligaciones cívicas
normales (entiéndase habituales, comunes); c) el
trabajo penitenciario (bajo ciertas condiciones); d)
el trabajo desarrollado en casos de fuerza mayor,
es decir, guerra, siniestros o amenaza de siniestros
(como incendios, inundaciones, hambre y tem-
blores); e) Pequeños trabajos comunales (labores
dentro de una comunidad).
Como podrá concluirse, el trabajo forzado está
circunscrito a elementos determinados como son
la misma voluntad del trabajador, dirigida por
tercero y la sombra de una sanción, de cualquier
tipo, en caso de incumplimiento en la realización
de la acción, física o mental.
Más allá de que en el Perú el trabajo, como
actividad, sea un derecho fundamental, previsto
en el numeral 15 del artículo 2 de la Constitución
Política vigente, este se materializa –o debería
materializarse– en la realidad, en su forma con-
tractual y en ese supuesto es aplicable el artículo
62 de la Carta Magna, según el cual el Estado
garantiza a los sujetos la libertad de contratar, esto
es, el legislador constitucional ha establecido que
“la libertad de contratar garantiza que las partes
pueden pactar válidamente según las normas
vigentes al tiempo del contrato. Los términos
contractuales no pueden ser modificados por
leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Los
conflictos derivados de la relación contractual solo
se solucionan en la vía arbitral o en la judicial,
según los mecanismos de protección previstos en
el contrato o contemplados en la ley”.
Por lo demás, como ha señalado el Tribunal
Constitucional, en el Exp N.° 00052-2004-PI/
TC “[...] si bien el artículo 62° de la Constitución
establece que la libertad de contratar garantiza
que las partes puedan pactar según las normas
LABORAL
vigentes al momento del contrato y que los tér-
minos contractuales no pueden ser modificados
por leyes u otras disposiciones de cualquier clase,
dicha disposición necesariamente debe interpre-
tarse en concordancia con su artículo 2° inciso
14), que reconoce el derecho a la contratación con
fines lícitos siempre que no se contravenga leyes
de orden público (fundamento 3d, de la STC N°
2670-2002-AA/TC)”.
En consecuencia, es evidente que la relación
jurídica laboral que se establece entre un trabajador
y un empleador y al que denominamos relación
jurídica de trabajo o contrato de trabajo es, antes
que nada y por sobre todo, como en otros tantos
tipos de relaciones jurídicas similares, “un contrato”
y este contrato, como categoría e instituto jurídico,
está taxativa y expresamente regulado y protegido
por nuestra Carta Magna vigente, en cuyo inciso
14, del artículo segundo, en concordancia con los
artículos 58 y 62 del mismo cuerpo legal, normas
fundamentales del sistema jurídico peruano y de
alcance nacional, garantizan a todas las personas,
nacionales y extranjeras, la celebración “libre” de
contratos, tanto en su formación y/o realización
(libertad de contratar), como en la descripción y
desarrollo de su contenido (libertad contractual);
es así que en el primer caso, de la libertad de con-
tratar, estamos ante la real posibilidad de que una
persona se ponga de acuerdo con otra persona
para realizar (llevar a cabo) un contrato, en el que
ambos sujetos exteriorizan este deseo; por tanto, el
enfoque y punto neurálgico de análisis de esta etapa
o secuencia se halla en la formación, nacimiento
o fuente misma de la relación; mientras que en el
segundo caso, de la libertad contractual, ya estamos
ante un acuerdo o relación creada, enfocándonos
en los elementos y características que comprenden
e implican el contrato ya celebrado.
Por otro lado, ambas constituyen y dan vida a
lo que se conoce como la autonomía de la voluntad,
que es un principio contractual básico, pilar de
toda sociedad e incluso, con el contrato mismo,
se ha logrado posicionar como una manifestación
excelsa de la libertad individual, de la democracia
y hasta se ha llegado a decir que “es una expresión
típica de nuestra humanidad”.
Es en este contexto que mediante el artículo
2 del Decreto Legislativo N° 1323, norma que
fortalece la lucha contra el feminicidio, la violencia
familiar y la violencia de género, se incorporó en el
Código Penal el artículo 168-B, que tipifica el delito
de trabajo forzoso, que sería luego modificado por
la Ley N° 30924, que incorpora la pena de multa al
referido delito y establece que la sanción de multa
será aplicable conjuntamente con la pena privativa
de libertad prevista para este ilícito, y fija que: el
que somete u obliga a otra persona, a través de
cualquier medio o contra su voluntad, a realizar
un trabajo o prestar un servicio, sea retribuido o
no, será reprimido con pena privativa de libertad
no menor de seis ni mayor de doce años y multa
de cien a doscientos días-multa.
La pena será privativa de libertad no menor de
12 años ni mayor de 15 años y multa de 200 a 300
días-multa si concurre alguna de las siguientes
circunstancias:
1. El agente tiene a la víctima bajo su cuidado
o vigilancia por cualquier motivo, o mantiene con
ella un vínculo de superioridad, autoridad, poder u
otro que la impulse a depositar su confianza en él.
LABORAL Martes 11 de febrero de 2020
suplemento de
análisis legal 7

TRABAJO
FORZOSO SE
CONVIERTE EN UNA
PREOCUPACIÓN
GLOBAL, DEL
QUE EL ESTADO
PERUANO HA
TOMADO NOTA
Y CONSTITUIDO
COMO POLÍTICA
Y LÍNEA DE
ACTUACIÓN,
DADO QUE ES
PARTICULARMENTE
VARIADA LAS
DIVERSAS
MANIFESTACIONES
DE TRABAJO
FORZADO, PUESTO
QUE ESTE PUEDE
RECAER EN
ADULTOS O NIÑOS,
PROVENIR DE
AGENTES PÚBLICOS
O PRIVADOS O
DE PERSONAS
JURÍDICAS
Y/O PERSONAS
NATURALES.

2. La víctima tiene entre 14 y menos de 18
años, y la actividad que desarrolla está prohi-
bida por la ley en razón de su edad.
3. El agente comete el delito en el marco
de la actividad de una persona jurídica o en
el contexto de cualquier actividad económica.
La pena será privativa de libertad no menor
de 15 ni mayor de 20 años y multa de 300 a 365
días-multa, en los siguientes casos:
1. El agente es familiar de la víctima hasta
el cuarto grado de consanguinidad o segundo
de afinidad.
2. Existe pluralidad de víctimas.
3. La víctima tiene menos de 14 años, es
adulta mayor, tiene discapacidad, padece de
enfermedad grave, pertenece a un pueblo
indígena, es trabajador migrante o presenta
cualquier situación de vulnerabilidad.
4. Se produzca lesión grave o se ponga en pe-
ligro inminente la vida o la salud de la víctima.
5. Se derive de una situación de trata de
personas.
Si se produce la muerte de la víctima, la
pena privativa de la libertad es no menor de
20 ni mayor de 25 años. Se aplica la misma
multa si se dan los agravantes precedentes. En
todos los casos se impondrá además la pena de
inhabilitación conforme al artículo 36 incisos
1, 2, 3, 4, 5, 6, 8, 10 y 11”.
Siendo esto así, normativamente existen
ya las disposiciones pertinentes para la lucha
contra este flagelo tan antiguo, como la hu-
manidad misma, pero que presenta nuevas
manifestaciones en un mundo globalizado.
Por ello, los Estados, empleadores y tra-
bajadores, reunidos en junio del 2014 en la
Conferencia Internacional del Trabajo de la
OIT (CIT), promovieron impulsar la lucha
mundial contra el trabajo forzoso, incluida en
ella la trata de personas y las prácticas análogas
a la esclavitud. Votaron a favor de adoptar el
Protocolo del 2014, relativo al Convenio sobre
el Trabajo Forzoso de 1930 y la Recomenda-
ción N° 203, sobre el trabajo forzoso (medidas
complementarias), disposiciones que com-
plementan y actualizan el Convenio N° 29,
sobre el trabajo forzoso de 1930, así como los
instrumentos internacionales existentes, “[...]
proporcionando una orientación específica
sobre las medidas relativas a la prevención,
protección y a acciones jurídicas y de reparación
que han de adoptarse para eliminar todas las
formas de trabajo forzoso”.
Es en este escenario que el trabajo forzoso se
convierte en una preocupación global, del que
el Estado Peruano ha tomado nota y constituido
como política y línea de actuación, dado que
es particularmente variada las diversas ma-
nifestaciones de trabajo forzado, puesto que
este puede recaer en adultos o niños, provenir
de agentes públicos o privados o de personas
jurídicas y/o personas naturales pero, como
indica la OIT, en él se encuentran “[...] todos
los tipos de actividades económicas tales como
trabajo doméstico, construcción, agricultura,
manufactura, explotación sexual, mendicidad
forzada, etcétera, y en todos los países [...]”.
Son rescatables todas las acciones, medidas,
procedimientos y estrategias que adopte el
Estado Peruano en la lucha contra el traba-
jo forzado y que buscan eliminar, o cuando
menos disminuir, esta conducta ilícita, pero
también es imprescindible una renovación
del compromiso social, de parte de la nación
peruana, para que decididamente coadyuve
con la política del Estado. No hay posibilidad
de cambio si el primer agente colaborador del
Estado, la sociedad peruana, no se compromete
a llevar a cabo una políticas laboral saludable
y, por supuesto, lícita. ◗
8 suplemento de
análisis legal
EL CASO DE LOS HIJASTROS O HIJOS AFINES
Derecho de familia
y la jurisprudencia
LUIS ARTURO
SALVATIERRA
VALENCIA
Abogado. Magíster y
doctor en Derecho. Juez
del Distrito Judicial de
Lima Este.
E
l Libro de Familia, del Código Civil del
Perú de 1984, desarrolla, en lo con-
cerniente a la sociedad paterno-filial:
la filiación matrimonial, la adopción
(filiación adoptiva) y la filiación ex-
tramatrimonial; sin embargo, el código
no regula respecto de la filiación por
afinidad, como consecuencia de las
llamadas familias ensambladas.
El propósito de este artículo
es reflexionar, respecto al Libro de
Familia, del Código Civil de 1984
[1] Guaraca, L. (2013). La estructura de las familias ensambladas, su adaptación y conformación como una nueva familia. Casos que llegan al Centro de Protección de Derechos de Gualaceo. 2011 a 2012. Tesis previa a la obtención del título de magís-
ter en intervención psicosocial y familiar. Maestría en Intervención Psicosocial y Familiar. Escuela de Trabajo Social y Orientación Familiar. Facultad de Jurisprudencia. Universidad de Cuenca. Ecuador, p. 10 [2] Expediente Nº 09332-2006-PA/TC/
Caso: Lima. Reynaldo Armando Shols Pérez, fj. 10 [3] Expediente Nº 09332-2006-PA/TC/ Caso: Lima. Reynaldo Armando Shols Pérez, fj. 11 [4] Ibídem, fj. 14.
Martes 11 de febrero de 2020
y la ausencia de regulación expresa, sobre la
filiación por afinidad, el cual está dentro de un
nuevo modelo de familia: las llamadas familias
ensambladas. El derecho debe regular las reali-
dades. El derecho debe responder a las exigencias
de los tiempos modernos y no debe ignorarlas.
Las familias ensambladas
“Las familias ensambladas se originan a partir
del segundo matrimonio o unión de hecho,
cuando uno o ambos integrantes de la pare-
ja tienen hijos de una unión anterior. Es una
configuración familiar no tradicional que cada
vez tiene mayor peso en nuestra sociedad. La
literatura sostiene que, en los próximos años,
pasará a ser la familia tipo en la mayoría de
países occidentales. De ahí la necesidad de
brindar información idónea sobre la misma
a profesionales y público en general. Son
grupos familiares donde conviven o circu-
lan niños y adolescentes de distintos
matrimonios o convivencias que
CONSTITUCIONAL
conforman una red de sustento emocional y
material, pero al mismo tiempo no exenta de
antagonismos y conflictos”. (1)
El caso Reynaldo Shols Pérez
“Las relaciones entre padrastros o madrastras y
los hijastros/as deben ser observadas de acuerdo
con los matices que el propio contexto impone.
Por ejemplo, del artículo 237 del Código Civil
del Perú de 1984 se infiere que entre ellos se
genera un parentesco por afinidad, lo que, de por
sí, conlleva un efecto tan relevante como es el
impedimento matrimonial (artículo 242 del CC).
Es de indicar que la situación jurídica del hijastro
no ha sido tratada por el ordenamiento jurídico
nacional de forma explícita, ni tampoco ha sido
recogida por la jurisprudencia nacional”. (2)
“No obstante, sobre la base de lo expuesto
queda establecido que el hijastro forma
parte de esta nueva estructura familiar, con
eventuales derechos y deberes especiales,
no obstante, la patria potestad de los
padres biológicos. No reconocer ello traería
aparejada una afectación a la identidad de este
nuevo núcleo familiar, lo que de hecho con-
traría lo dispuesto en la Carta Fundamental
respecto de la protección que merece la familia
como instituto jurídico constitucionalmente
garantizado”. (3)
“Este Tribunal estima que en contextos en
donde el hijastro o la hijastra se han asimilado
debidamente al nuevo núcleo familiar, tal di-
ferenciación deviene en arbitraria y contraria
a los postulados constitucionales que obligan
al Estado y a la comunidad a proteger a la fa-
milia. En efecto, tal como se ha expuesto, tanto
el padrastro como el hijo afín, juntamente con
los demás miembros de la nueva organización
familiar, pasan a configurar una nueva identidad
familiar. Cabe anotar que por las propias expe-
riencias vividas por los integrantes de este nuevo
núcleo familiar –divorcio o fallecimiento de uno
de los progenitores– la nueva identidad familiar
resulta ser más frágil y difícil de materializar.
Por ello realizar una comparación entre el hijo
afín y los hijos debilita la institución familiar, lo
cual atenta contra lo dispuesto en el artículo 4
de la Constitución, según el cual la comunidad
y el Estado protegen a la familia”. (4)
La reflexión final es que el aporte de la juris-
prudencia constitucional concentrada permite el
avance del derecho. Concretamente del Derecho
de Familia. La ausencia de regulación expresa, en
el Código Civil del Perú de 1984, sobre los hijos
afines es suplida por el Tribunal Constitucional.
Como se ha sostenido, el derecho debe
regular las realidades. El derecho
debe responder a las exigencias
de los tiempos modernos y el Tri-
bunal Constitucional cumple esa
función. ◗
 Segunda etapa • Año 12 Martes 18 de febrero de 2020

Nº

764

EMPLEADORES
La gestión y pago de
utilidades laborales
Págs. 4 y 5 Carlos Cadillo Ángeles

Págs. 2-3 Págs. 6-7 Pág. 8

ESTRATEGIAS DE NEGOCIACIÓN. PRÁCTICA LEGAL. OBLIGACIÓN LEGAL.
Aplicación de cláusulas de sandbagging y El actual dilema de las firmas de abogados ¿Por qué implementar un sistema de
antisandbagging en fusiones y adquisiciones frente al impacto de la tecnología y la protección de datos personales?
(M&A). Ricardo de la Piedra Calle globalización. Percy Castle María Soledad Gastañeta Gonzales
2 suplemento de
análisis legal Martes 18 de febrero de 2020 CORPORATIVO

APLICACIÓN DE CLÁUSULAS DE SANDBAGGING Y ANTISANDBAGGING

Estrategias de
negociación en M&A
RICARDO
DE LA PIEDRA
CALLE

Abogado por la
Universidad de Lima. MBA
por IE Business School, Madrid-
España Socio del área de M&A
del Estudio Muñiz

E
l alto volumen de actividad tran-
saccional en operaciones de M&A,
así como el ingreso de jugadores
extranjeros en el mercado local en
las últimas décadas ha generado
que en el Perú se sigan adoptando muchas
estrategias derivadas del common law en la
negociación de los contratos de compraventa
de empresas, ya sea a través de acciones o
activos (“SPA”, para simplificar). Con motivo
de una transacción cerrada recientemente, el
motivo de este comentario es explicar breve-
mente de qué se tratan las llamadas cláusulas
de sandbagging (“SB”) y anti-sandbagging
(“ASB”) en este tipo de operaciones.
Introducción
Virtualmente, en toda adquisición existe un
componente de asimetría informativa que,
evidentemente, implica riesgos (más para el
comprador que para el vendedor). La pregunta
es, ¿quién debe asumir estos riesgos en una
operación M&A?
No es necesario ser abogado para entender
que la asimetría de información puede ser
reducida o quebrada a través de, precisamente,
la entrega de información. El asunto se vuelve
un poco más esotérico en la práctica: ¿qué
cantidad de información? ¿cuántos años hacia
atrás? La práctica estándar utilizada para
reducir la brecha generada por la asimetría
informativa implica la realización de un due
diligence por parte del comprador que cubra
los aspectos fundamentales del negocio de la
empresa (información legal, financiera, con-
table y de las operaciones) y, evidentemente,
de la propiedad de los vendedores sobre la
empresa materia de venta. El propósito de
esta revisión es identificar potenciales riesgos
y contingencias que puedan disminuir el valor
de la empresa o que deban ser indemnizados a
futuro por el vendedor en caso se materialicen.
Imaginemos que somos compradores y
tenemos en mente adquirir una empresa en el
Perú. Comencemos con lo más simple: ¿quié-
nes son las personas que se encuentran en
mejor posición y efectivamente tienen mayor
conocimiento de la empresa en venta? Evi-
dentemente, los vendedores. Y esto es lógico,
en general, un propietario siempre va a tener
más información sobre el bien que el que lo
quiere adquirir. Como compradores querre-
mos pagar el precio justo por la empresa, y
para ello necesitaremos que el vendedor nos
dé información o nos asegure determinadas
características del bien a adquirirse.
Ahora bien, ¿se pueden imaginar el nivel
de información que requeriría un comprador
conservador de parte de un vendedor para
reducir la asimetría informativa y cuál será
su métrica para considerarla efectivamente
reducida? Esto, considerando que mientras
más se extienda el proceso de due diligence
para conocer la empresa, mayores serán los
costos asociados a la transacción, y mayor es
el riesgo de que no haya cierre.
Para evitar una situación en la que el en-
carecimiento de los costos de transacción y
el plazo de revisión genere que una intención
de compra se enfríe, las partes suelen otorgar
“declaraciones y garantías” respecto a deter-
minados hechos o situaciones (principalmente
sobre su condición de titular de las acciones
o activos transferidos, y sobre la situación
de la empresa objetivo), que en caso resulten
falsas, inexactas o incorrectas, gatillarán las
obligaciones de indemnización del SPA. De
esta forma, las partes logran asignar el riesgo
intrínseco de la adquisición, y se logra que la
decisión de adquisición no esté basada solo
en los hallazgos del a veces atemporal due
diligence, sino también en determinadas pro-
mesas del vendedor sobre la empresa materia
de venta.
Concepto de SB
Una vez realizado el due diligence (indepen-
dientemente de la profundidad a la que se
realice) y negociadas las declaraciones y ga-
rantías, un comprador usualmente buscará
incluir una cláusula de SB en el contrato. A
través de esta cláusula, se busca que cualquier
remedio o mecanismo de indemnización que
el comprador posea frente al vendedor en un
SPA sea válido, eficaz y ejecutable, sin impor-
tar si el comprador tuvo o no conocimiento
con anterioridad al cierre de la transacción
de los hechos que gatillarían el reclamo. En
consecuencia, incluso si el comprador conoce
plenamente antes del cierre de la compra la
existencia de un daño indemnizable en los
términos del SPA (tales como la inexactitud
de una declaración o garantía, por ejemplo),
podría igual cerrar la compra para luego gati-
llar el mecanismo de indemnización pactado
en el SPA frente al vendedor.
También se considera que hay SB cuando
el comprador argumenta desconocer el hecho
que genera la obligación de indemnización,
cuando en realidad podría haberlo conocido
razonablemente durante las negociaciones,
o utilizando un criterio de diligencia en la
etapa de due diligence de la empresa objetivo.

jurídica DIRECTOR (e): Félix Alberto Paz Quiroz | Subdirector: Omar Swayne Recuenco | Editora: María Avalos Cisneros (mavalos@editoraperu.com.pe)
Coordinador: Paul Herrera Guerra | Jefe de Diagramación: Julio Rivadeneyra Usurín | Teléfono: 315-0400 (2016)
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CORPORATIVO Martes 18 de febrero de 2020
suplemento de
análisis legal 3

y garantías que el vendedor le ha otorgado en zos en que la solicitó), que es un agente sofisticado,
La legislación peruana dicho contrato.
Asimismo, desde la perspectiva de un com-
y que en ningún caso será responsable por la
falsedad o inexactitud de alguna declaración y
Independientemente de la La discusión sobre si el debe por los daños que el prador, una cláusula de ASB crea un paso previo garantía si el comprador conocía (o debía conocer
ley aplicable que se pacte vicio oculto de la trans- acreedor habría podido a la aplicación de los mecanismos de indemniza- desprendiéndose de las circunstancias) tal hecho
en el SPA, es interesante ferencia de una acción evitar usando la diligen- ción pactados en el SPA, relacionado a definir el a la fecha de cierre.
analizar este tema a la luz alcanza a los bienes de cia ordinaria. conocimiento (o desconocimiento) del compra- En adición a ello, una cláusula ASB reduce
de la legislación peruana. la sociedad que la emitió Este set de artículos dis- dor respecto al hecho materia de reclamo. En la la exposición al riesgo del vendedor respecto a
Así, es importante tener (o solo a la acción como pone la imposibilidad de práctica esto se vuelve particularmente engorroso hechos que el comprador haya podido conocer
en cuenta los siguientes título valor representati- exigir la indemnización cuando se incluyen definiciones en las que se hace en el due diligence y dilata la ejecutabilidad de la
artículos del Código Civil vo del accionariado) no es por daños ocasionados referencia no solo al conocimiento definitivo, obligación de indemnización mientras se acredita
peruano: materia de este comen- por la propia conducta sino al llamado “conocimiento debido”, esto es, el conocimiento del comprador del hecho.
a) Los artículos 1503 y tario por razones obvias, del acreedor, haciendo lo que el comprador tendría que haber conocido
1504: Que señalan que sino más bien el espíritu: que asuma el riesgo del actuando diligentemente en el due diligence o en ¿Dónde trazamos la línea?
el vendedor de un bien se exige al comprador acuerdo bajo un criterio las negociaciones (incluyendo el alcance de las En muchos casos, el riesgo asociado a la adqui-
está obligado al sanea- comportarse de manera de diligencia ordinaria. personas que se incluyen en dicha declaración). sición es lo que define la inclusión de este tipo
miento por vicios ocultos, diligente para conocer las Lo anterior nos permite A manera de ejemplo, saltan 2 problemas: (i) de cláusulas:
eximiendo de esta cate- cualidades del bien que concluir que, más allá de especialidad: ¿se le puede exigir a las personas a) Si se incluye una cláusula ASB, el comprador
goría a “aquellos que el adquiere. los pactos en contrario a incluidas en la definición del calificador cono- adquiere tras el cierre, en mayor o menor medida
adquirente pueda conocer b) Los artículos 1326 y los que puedan llegar las cer “todo sobre todo” ?; y (ii) forma de conoci- dependiendo de la redacción en el SPA, un deber
actuando con la diligen- 1327: Que disponen que partes en una transac- miento: si en una comida de negociaciones en de diligencia y el traspaso del riesgo relacionado
cia exigible de acuerdo el resarcimiento en un ción, el Código Civil un restaurante japonés uno de los vendedores a la información revisada.
con su aptitud personal y supuesto de inejecución peruano ha adoptado una comenta casualmente al CFO del comprador que b) Si se pacta una cláusula SB, el vendedor po-
con las circunstancias”. de obligaciones no se tendencia ASB. la empresa objetivo “podría” tener un problema dría perder el incentivo para entregar información
ambiental en el futuro, ¿califica como conoci- completa o veraz; y el comprador la motivación
miento transmitido? para ser diligente en su análisis de riesgo previo
¿Qué busca el comprador? no se verán limitados en ningún supuesto por al cierre.
Como se puede inferir, el comprador buscará el conocimiento que el comprador podría haber ¿Qué busca el vendedor? Como comentario final, la aplicación de este
incluir una cláusula de SB en el contrato, a través adquirido durante el proceso de negociación, Por su parte, el vendedor buscará que el compra- tipo de cláusulas dependerá mucho del tipo de
de la cual el vendedor declare que la obligación del due diligence u otras actividades similares dor declare que ha realizado un due diligence “a su transacción, de los actores, la información dis-
de indemnización de los vendedores y cualquier propias de una transacción; y que el comprador entera satisfacción” (que se le ha proporcionado ponible y –principalmente– del lado de la mesa
remedio establecido en el contrato de adquisición celebra el SPA basándose en las declaraciones toda la información solicitada, en la forma y pla- de negociación en que el abogado se encuentre.◗
4-5 suplemento de
análisis legal
ATENCIÓN CON EL CUMPLIMIENTO LABORAL
La gestión y pago de
utilidades laborales
CARLOS
CADILLO
ÁNGELES
Abogado. Consejero del
Área Laboral de Miranda &
Amado Abogados
P
or mandato legal, las empresas tienen
el deber de presentar la declaración ju-
rada anual del impuesto a la renta (IR)
de tercera categoría y cumplir con el
pago de este impuesto. Como parte de
la declaración, para determinar la renta neta impo-
nible, las empresas deducen las utilidades pagadas
a los trabajadores, tema que resulta relevante en la
medida que la declaración y el pago del impuesto
en mención –por el año anterior– se realizará entre
los últimos días de marzo y los primeros días de
abril, de acuerdo con el cronograma publicado
por la Superintendencia Nacional de Aduanas y
Administración Tributaria (Sunat).
Al respecto, las empresas generadoras de rentas
del IR de tercera categoría que en el año anterior
obtuvieron utilidades y tuvieron más de 20 trabaja-
dores tienen la obligación de repartir una parte de
las utilidades entre los trabajadores. Este derecho
se conoce como utilidades laborales legales y se
sujeta a las reglas establecidas por el D. Leg. N°
677, el D. Leg. N° 892 y su reglamento, aprobado
por el D. S. N° 009-98-TR.
Lineamientos
Las utilidades laborales se calculan sobre un
porcentaje (determinado por la ley según cada
actividad empresarial, tal como menciono más
adelante) del saldo de la renta imponible del año
anterior, después de compensar la pérdida de los
ejercicios anteriores con la renta neta determinada
en el ejercicio del año que se declara, sin que esta
incluya la deducción de las utilidades laborales
legales; tal como lo precisa el artículo 2 de la Ley
N° 28873. Luego, dicho porcentaje se distribuye
entre los trabajadores de esta forma: 50% en fun-
ción de los días laborados y 50% en función de las
remuneraciones percibidas.
Dado que las empresas deducen las utilidades
laborales legales para determinar la renta neta
imponible y pagar el IR de tercera categoría entre
finales de marzo e inicios de abril; las empresas
abonan las utilidades laborales legales durante
Martes 18 de febrero de 2020
INFRACCIONES Y SANCIONES
En el siguiente cuadro, mencionamos las infracciones relacionadas con las utilidades laborales, así como las
sanciones administrativas aplicables para el caso de las medianas y grandes empresas (no mype):
INFRACCIÓN GRAVEDAD
No entregar al trabajador, en los plazos y
con los requisitos previstos, la liquidación
de las utilidades laborales.
No pagar u otorgar íntegra y
oportunamente las utilidades laborales.
*Dependiendo del número de trabajadores afectados.
marzo. Así, los trabajadores tienen la expectativa
de recibir un pago más en por concepto de utili-
dades laborales.
Las empresas suelen cumplir con el pago de las
utilidades laborales –cuando corresponde– con el
abono en la cuenta de haberes o cuenta sueldo de
los trabajadores, y con la entrega a cada trabajador
de un documento denominado liquidación de
utilidades laborales como constancia de la deter-
minación del monto pagado.
Dicha liquidación contiene, entre otros datos,
lo siguiente: i) la renta anual de la empresa antes de
impuestos; ii) el monto total que debe distribuir la
empresa, según los siguientes porcentajes: 10% para
las pesqueras, telecomunicaciones e industriales,
8% para las mineras, comerciales (al por mayor
y al por menor) y restaurantes, y 5% para otras
actividades; en caso de desarrollar más de una
actividad, se considerará el porcentaje aplicable a la
actividad que generó mayores ingresos brutos en el
año; iii) el número total de días laborados por todos
los trabajadores y la remuneración total pagada a
estos últimos; iv) el número de los días laborados
(real y efectivamente trabajados y otros supuestos
tratados de esta forma por la ley, como el descan-
so por maternidad) por el trabajador concreto y
las remuneraciones pagadas a este último; y, v) el
monto correspondiente al trabajador, en función
a la proporción entre los días laborados y las remu-
neraciones percibidas, teniendo en consideración
que dicho monto no podrá superar el equivalente
a 18 remuneraciones mensuales.
Respecto esta data, es oportuno mencionar: i)
Están excluidas de las utilidades laborales legales
las cooperativas, las empresas autogestionarias, las
sociedades civiles y las empresas que no excedan
de 20 trabajadores; ii) Tienen derecho todos los tra-
bajadores independientemente de su contratación
laboral, sean indeterminado, a plazo fijo o a tiempo
RANGO DE MULTAS *
NO MYPE
Leve Entre 0.26 y 15.52 UIT
Grave Entre 1.57 y 26.12 UIT
parcial. No obstante, quienes laboren por debajo de
la jornada establecida en la empresa, participarán
de forma proporcional al tiempo laborado; iii)
Para el personal no sujeto a fiscalización (no tiene
horario de trabajo) se considerará como días efec-
tivos de trabajo todos los laborables en la empresa,
salvo prueba en contrario; iv) Los trabajadores que
sufrieron de accidente de trabajo o enfermedad ocu-
pacional que haya dado lugar a descanso médico,
debidamente acreditado, participan en el reparto
de las utilidades en igualdad de condiciones que
el resto de los trabajadores.
Si bien no es obligatorio, existen empresas
que superan la norma, pues no se quedan en
la información contenida en la liquidación y
tienen la práctica de comunicar los resultados
del año mediante reuniones con los trabaja-
dores o sus representantes y comunicaciones
internas. El propósito de esta práctica para las
empresas es: i) ser transparentes y claros con
los resultados obtenidos y generar o reforzar la
confianza como empresa; ii) reconocer la parti-
cipación de los trabajadores en los resultados y
reforzar la forma de trabajo que ha dado buenos
resultados o, si fueron negativos, explicar las
causas y plantear las oportunidades de mejo-
ra; iii) reconocer directamente el esfuerzo y la
dedicación de los trabajadores y destacar que
dicho reconocimiento se verá reflejado en el
pago de las utilidades laborales; iv) identificar a
los trabajadores con los objetivos empresariales,
reforzar estos últimos y aumentar la producción
y la productividad de la empresa; v) recordar la
fórmula de reparto de las utilidades laborales, de
manera que sea entendible para los trabajadores,
ya que si bien está plasmada en la ley, como
se ha visto arriba, tiene varias fases y criterios
de cálculo, por lo que puede ser confusa para
muchos trabajadores; y, vi) atender las dudas
de los trabajadores y prevenir o evitar reclamos
o conflictos que podrían estarse incubando a
causa de la desinformación.
En relación con los últimos dos numerales
indicados, mencionamos algunos casos que se
presentan cuando no existe una práctica de comu-
nicación. Dado que las utilidades laborales se pagan
antes de la presentación de la declaración jurada
anual del impuesto a la renta de tercera categoría,
los trabajadores tienen la expectativa de recibirlas
en marzo de cada año. Sin embargo, correspon-
derá a aquellos que trabajaron en el año respecto
al cual se generaron las utilidades, información
que es importante transmitir a los trabajadores
que no estuvieron en el año anterior y que recién
ingresaron a prestar servicios; es decir, conviene
aclarar que no es un beneficio asociado a marzo
por el hecho de estar trabajando para la empresa.
Por otro lado, como las utilidades laborales
tienen la particularidad de depender de los re-
sultados, que es normal que sean cambiantes, el
monto por dicho concepto puede variar y crecer
o disminuir de un año a otro. Sobre el particular,
existen reclamos de los trabajadores, mediante las
inspecciones laborales o de los procesos judiciales,
por recibir menos utilidades laborales respecto
del año anterior y, por este motivo, cuestionan los
resultados declarados por la empresa y consideran
que se les ha pagado de forma incorrecta, incom-
pleta o diminuta.
Como se puede apreciar, la comunicación ade-
cuada y oportuna al personal puede evitar estas si-
tuaciones de conflicto. La práctica de comunicación
requiere de presupuesto y tiempo; sin embargo,
será una inversión si permite evitar o reducir los
gastos que se deriven de defender a la empresa en
el marco de dichos reclamos laborales y si no se
LAS EMPRESAS DEBEN TOMAR
QUE LA INSPECCIÓN DEL TRAB
PUEDE FISCALIZAR EL CUMPLI
DE LAS OBLIGACIONES VINCUL
LAS UTILIDADES LABORALES. E
INFRACCIONES RELACIONADA
MATERIA, POR LO QUE NO QUE
DE QUE LOS INSPECTORES DE T
SON COMPETENTES PARA FISC
 LABORAL

genera alguna lesión o factura en las relaciones

laborales y en el clima laboral.
Por otro lado, las empresas deben tomar en
cuenta que la inspección del trabajo puede fiscalizar
el cumplimiento de las obligaciones vinculadas
con las utilidades laborales. Existen infracciones
relacionadas con esta materia, por lo que no queda
duda de que los inspectores de trabajo son com-
petentes para fiscalizar.
La Ley N° 28806, Ley General de Inspección
del Trabajo, establece que una de las finalidades
de la inspección del trabajo es la vigilancia del
cumplimiento de las obligaciones legales, entre
las cuales se encuentran las utilidades laborales en
mención. Esta ley, además, otorga a los inspectores
de trabajo la facultad –entre otras– de examinar,
obtener copia y/o requerir de la documentación y los
libros de la empresa con relevancia en la verificación
del cumplimiento de la legislación sociolaboral,
tales como la declaración jurada del impuesto a
la renta y cualesquiera otros relacionados con las
materias sujetas a inspección.
Las utilidades laborales no constituyen re-
muneración computable, de acuerdo con el
artículo 19, inciso b, del D. S. N° 001-97-TR.
Esto significa que no se consideran para
efecto del cálculo de los derechos o bene-
ficios de naturaleza laboral ni para las
contribuciones a la seguridad social en
salud ni para los aportes a la ONP o AFP.
Adicionalmente, la misma norma
establece que tampoco constituyen re-
muneración computable otras formas
de participación de los trabajadores
en las utilidades. En adición a lo
señalo por la ley, la empresa puede
otorgar utilidades a sus trabajadores
por decisión unilateral o por acuerdo
con ellos, mediante convenios indivi-
duales o colectivos; en cuyo caso, las
utilidades laborales pasarán a deno-
minarse voluntarias o convencionales,
respectivamente.
En la medida en que las utilidades laborales
voluntarias y convencionales nacen de la autono-
mía, el empleador o las partes pueden establecer
las reglas de reparto de distribución. Es más, no
existe norma que limite dicha autonomía; por lo
tanto, las autoridades deben reconocerles la libertad
para establecer dichas reglas.
Ciertamente, se debe tomar en consideración
que las reglas sean objetivas y razonables y que
se apliquen de forma igualitaria, siempre que los
trabajadores se encuentren en la misma situación,
tal como manda el principio de igualdad de trato.
Además, recomiendo que se redacten de forma
EN CUENTA clara y entendible, con el fin de evitar reclamos a
BAJO causa de confusiones o imprecisiones.
Finalmente, los trabajadores que laboraron en
IMIENTO el año anterior, pero cesaron antes de la fecha de
LADAS CON pago de las utilidades laborales legales, deben reci-
bir el pago dentro de los 30 días naturales siguien-
EXISTEN tes del vencimiento del plazo para la presentación
AS CON ESTA de la declaración jurada del impuesto a la renta
EDA DUDA de tercera categoría. Las empresas tienen como
práctica publicar avisos en diarios de circulación
TRABAJO nacional el lugar, el horario y las formalidades
CALIZAR. para que los extrabajadores cobren. Una buena
práctica que evidencia la responsabilidad laboral
empresarial.◗
6 suplemento de
análisis legal
EL RETO DE CRECER Y
SUBSISTIR FRENTE A
LA TECNOLOGÍA Y LA
GLOBALIZACIÓN
El actual
dilema de
las firmas
de abogados
PERCY
CASTLE
Abogado. Socio
principal de DS
Casahierro Abogados.
L
a tecnología, la globalización, la
multiplicación y concentración
de la riqueza de las empresas, las
personas y las familias; así como la
cultura de las nuevas generaciones
han cambiado abruptamente los negocios y por
tanto la forma como las firmas de abogados
deben de enfrentarlos para subsistir y crecer.
La rapidez de estos cambios si bien han
impactado y alcanzado de manera diferente a
cada continente, si lo medimos bajo criterios
macroeconómicos, todos se han dado básica-
mente a la vez. Ello ha implicado un abrupto
cambio en la participación, forma y alcance de
los servicios legales, obligando a las firmas de
abogados existentes y a sus principales parti-
Martes 18 de febrero de 2020
cipantes a pasar por un proceso inmediato de
decisiones de alternativas de globalización,
tamaño y especialización que en otras épocas
podría haber durado una década.
Si bien por los recursos, tamaño de mercado,
cultura de riesgo, extremada especialización y
vocación de cruzar fronteras han sido las firmas
y abogados de los países angloamericanos las que
se han anticipado años atrás pero sin querer a la
globalización, con base en la idea de seguir a sus
clientes por el mundo (“follow your client”), la
necesidad de las firmas del resto del mundo y en
particular las de nuestra región latinoamericana
están enfrentando el dilema debido a los cambios
mencionados, debiendo hoy que decidir entre ser
firmas globales o locales, es decir firmas con ofici-
nas en varias partes del mundo o en un solo país; y,
el ser firmas de prestación de servicios integrales
o firmas de prestación de servicios especializados
(“boutiques”), dilemas que en nuestra experiencia
deben enfrentar todas las firmas de abogados pe-
ruanas en el más corto plazo, con decisión pero
más aun con pasión sino quieren ver el futuro de
sus generaciones fuera del mercado legal.
En ese sentido, considero útil a nuestra in-
dustria y mercado contar nuestra experiencia,
con la esperanza que ello contribuya a que la
práctica legal siga el curso y la transforma-
ción que han anticipado en mayor medida las
firmas anglosajonas y de manera importante
las europeas. A diferencia del pensamiento
Latinoamericano donde al abogado se le ve
como una necesidad y hasta como una pícara
forma de lograr objetivos de toda clase, en di-
chas regiones por el contrario los abogados y
sus firmas son considerados y respetados como
extraordinarios profesionales y empresarios en
la prestación de servicios, bajo la conciencia
que crean cultura y riqueza, que son capaces
de gestionar y dirigir negocios y proyectos, ser
actores directos del crecimiento de un país,
una región o un continente y, en definitiva, de
dar satisfacción personal, familiar y humana.
Volviendo a los cambios y su relación con
las firmas de abogados, no hay duda que en
muy pocos años, abogados y firmas existentes
hemos tenido que adaptarnos y tomar decisio-
nes que nos han puesto en diversos dilemas:
El primero y que sin excepción ataca desde la
década de 1990 a las firmas en general y a los
abogados en particular, es el tamaño de práctica
que queremos tener.
ABOGADOS
Sin embargo, en el mundo, la región La-
tinoamericana y en el Perú de hoy existe un
dilema adicional y más complejo y en parte
vinculado al referido; y es el tener que elegir
básicamente entre las siguientes opciones (i)
ser una firma “local” (solo peruana) de servi-
cios legales integrales, es decir destinada a la
prestación de servicios legales tanto a empresas
como a personas en varias áreas del derecho y
la industria económica; (ii) ser una firma local
de prestación de servicios especializados, es
decir, principalmente focalizada en alguna
especialidad del derecho o en una industria en
particular, las denominadas “boutiques”; (iii)
ser por el contrato una firma “internacional o
global”, igualmente de prestación de servicios
integrales; o (iv) ser una firma especializada de
alcance internacional.
Es importante resaltar que los cuatro tipos
de firmas legales se dan en el Perú y el mundo
y que, por lo pronto, todas ellas coexisten en el
mercado mundial. Por tanto, no hay una forma
perdedora, pero sin duda algunas pueden dar
más réditos económicos que otras y a la vez
unas importan más inversión económica y
personales que las demás.
ABOGADOS
Ahora bien, nuestra experiencia nos ha en-
señado que el actor principal de la solución al
dilema se centra en lo bueno y lo malo del ser
humano, donde los intereses individuales (sobre
todo en un abogado), deben de ser combatidos
con la pasión de las ideas, la visión de sus acto-
res, el tiempo necesario para la preparación y
análisis técnico, la madurez empresarial y sin
duda el claro entendimiento que no hay decisión
segura y sin riesgo.
Así, en estos tiempos, las firmas deben
aprender, analizar y deliberar sobre ciertos
aspectos básicos, como el hecho que las firmas
globales son las menores en términos de nú-
Martes 18 de febrero de 2020
mero de empresas, pero que son las que más
acumulan los ingresos mundiales generados por
la industria legal; en ese sentido, una mayor can-
tidad de firmas, locales o regionales se disputa
un menor pedazo de tales ingresos mundiales;
la circunstancia que los mercados han crecido y
se han sofisticado, donde los clientes relevantes
tienen sus propios equipos de abogados inter-
nos, exigiendo de las firmas un excesivo valor
agregado, un significativo conocimiento y por
ende una especialización extrema, así como una
experiencia internacional, que les permita no
solo una justificación en su contratación sino
también una reducción de costos, tanto más
suplemento de
análisis legal
cuando en el mundo actual los ingresos perci-
bidos por nuestra industria son monitoreados
y básicamente determinados por los usuarios
y no por sus prestadores.
Finalmente, esta decisión exige que las
firmas de abogados entiendan que no basta
la ampliación de su clientela o sus ventas, la
experiencia, la especialización y el acompa-
ñamiento internacional de sus clientes, sino
que al nivel empresarial que la industria ha
llegado y el entendimiento del mundo por las
nuevas generaciones, exigen que la decisión
pase por un modelo que permita una reducción
de costos y una mayor eficiencia económica de
7
LAS FIRMAS DE
ABOGADOS EN EL
MUNDO Y EL PERÚ
TIENEN SIN DUDA
UNA PREOCUPACIÓN
DE CRECIMIENTO
QUE DEBEMOS
ABORDAR EN EL
PRESENTE PARA
CONSTRUIR EL
FUTURO.
los clientes, pero sobre todo una calidad de vida
determinada de sus profesionales.
En fin, se acabaron los “años felices” donde
unos amigos universitarios se juntaban ro-
mánticamente para llevar a cabo una práctica
profesional. Ya no, la prestación de servicios
legales exige hoy una gestión profesional, la
presencia de alta tecnología y el mejor y posible
recurso humano e inversión económica.
Por ello, creemos que toda firma de abogados
debe, en el más breve plazo, tomarse el tiempo
para decidir el camino a seguir a fin de dirigir
tanto sus recursos humanos como económicos
a acometer la opción elegida. No hacerlo es solo
vivir el momento, reduciendo significativamen-
te su capacidad de supervivencia.
En nuestro caso –DS Casahierro Abogados–,
nacimos con una vocación de internacionaliza-
ción, nos preparamos desde el primer día para
ello, nos convencimos como socios e hicimos a
nuestros abogados y staff de esta voluntad; por
ello analizamos sus pros, como la apertura de
nuevos mercados, la adopción de experiencia
de nuestros socios internacionales y el antici-
po de nuevas ideas e innovaciones, así como
la armonización de servicios en beneficio de
nuestros clientes y, el intercambio y crecimiento
profesional y personal de nuestros miembros
y staff; pero, por sobre todo, la institucionali-
zación de la firma, es decir, su transcendencia
futura a la de sus socios y administradores
actuales. También vimos los contras, generados
por la exclusividad, el conflicto de intereses,
la unificación de culturas, la inflexibilidad de
las decisiones, la individualidad e intereses de
cada ser humano; y, por supuesto, el miedo de
no haber tomado la decisión correcta.
Esta experiencia nos ha llevado a concluir
que: (i) cada día debemos crecer, de una u otra
forma, sea como firma local, internacional,
integral o especializada; (ii) que no hay deci-
sión mala o buena; (iii) que solo el tiempo nos
comunicará el resultado de nuestra decisión; (iii)
que hay sacrificios que hacer (iv) que hay que
seguir intentando alguna fórmula que, como
empresa y personas, satisfagan las expectativas
de todos aquellos que forman una organización,
todo ello con análisis, conciencia, pero a su vez
con corazón y coraje.
Esta ruta emprendida nos ha enseñado que
todo camino tiene piedras y que solo debemos
prepararnos para pisarlas y pasarlas cuidadosa,
pero firmemente. ◗
8 suplemento de
análisis legal Martes 18 de febrero de 2020 EMPRESAS

PAUTAS PARA UNA CORRECTA IMPLEMENTACIÓN

El sistema de protección
de datos personales
MARÍA SOLEDAD
GASTAÑETA
GONZALES

Abogado. Miembro del Área

de Derecho Administrativo
García Sayán Abogados.

A
pesar de que desde el 2015 la Au-
toridad Nacional de Protección de
Datos Personales del Ministerio de
Justicia (ANPDP) está operativa y
velando por el cumplimiento de
la Ley de Protección de Datos Personales y su
reglamento, todavía hay empresas o personas
naturales que no son conscientes de la obliga-
ción legal de proteger los datos que poseen de
personas naturales. Esto es un grave error, y no
solo por respeto a los derechos fundamentales
de las personas protegidos por la Constitución,
sino incluso desde un punto de vista más indi-
vidualista de evitarse un perjuicio económico.
La ANPDP es una entidad muy activa. Desde
el 2015 hasta el 2019 ha impuesto multas que
superan los 5 millones de soles; ha sancionado a
cientos de administrados en los sectores educa-
ción, hotelero, salud y financiero. Por año realiza
cientos de fiscalizaciones de oficio. Las multas y, ante cualquier omisión, la ANPDP considerará cuentran usuario-contraseña, uso de certificados ◗ Inscribir la realización de flujo transfronte-
que puede imponer la ANPDP ascienden hasta que no se tiene el consentimiento requerido. digitales, tokens, entre otros, y la verificación rizo de datos personales, que es la transferencia
un tope de 100 UIT por infracción, de acuerdo Entre los aspectos por informar se encuentran periódica de los privilegios asignados); (II) gene- de estos a terceros ubicados en el extranjero. Este
con el valor de la UIT en el año 2020; es decir, el código de registro del banco de datos donde rar y mantener registros que provean evidencia análisis debe hacerse a conciencia porque no solo
hasta 430,000 soles. se almacenan estos, los fines que se le dará a sobre las interacciones con los datos lógicos, para aplica para aquellos casos en que, por ejemplo,
Habiendo tomado conciencia de que es ne- los datos, su plazo de conservación, si se realiza los fines de la trazabilidad; y (III) los ambientes una subsidiaria peruana envía datos a su empresa
cesario cumplir con la Ley de protección de transferencia nacional y/o transfronteriza de en los que se procese, almacene o transmita la matriz, sino que también incluye aquellos casos en
datos personales y su reglamento, no solo por datos y los receptores de estas, entre otros. información deberán ser implementados con los que el servidor está localizado fuera del país o
respeto a los demás y a la Constitución, sino controles de seguridad apropiados, tomando se usa una nube. El responsable de los datos debe
también para evitar la imposición de multas, ◗ Tomar medidas de seguridad. Las normas como referencia las recomendaciones de seguri- verificar previamente a la celebración de cualquier
hay que resaltar en qué consiste implementar señalan medidas básicas tanto físicas, para la dad física y ambiental previstos en la NTP ISO/ contrato con sus proveedores que estos tengan
un sistema de protección de datos personales: información que se guarda documentalmente en IEC 17799 EDI. Tecnología de la Información. políticas de protección de datos personales.
las oficinas, como electrónicas, para aquella que Código de Buenas Prácticas para la Gestión de En conclusión, tener un sistema de protección
◗ Identificar los bancos de datos con los que se guarda en una nube o un servidor. También Seguridad de la Información. de datos correctamente implementado es una
se cuenta y registrarlos ante la ANPDP de acuer- hay una directiva sobre medidas de seguridad tarea que requiera esfuerzo y compromiso de
do con el formato aprobado. Ejemplos, banco que, sin ser de obligatorio cumplimiento, es ◗ Garantizar que los titulares de los datos per- los responsables de los bancos de datos, pero
de datos de trabajadores, clientes, cámaras de una guía base. Tener las medidas de seguridad sonales puedan ejercer sus derechos de acceso, este esfuerzo, además de ser una obligación
seguridad, libro de reclamaciones, etcétera. implementadas es vital, ya que son materia de las rectificación, cancelación y oposición (derechos legal, permitirá que tales responsables no sean
fiscalizaciones de la ANPDP. Algunos ejemplos ARCO), lo cual implica tener personal capacitado afectados por multas, en la mayoría de los casos,
◗ Solicitar el consentimiento libre, previo, de medidas de seguridad: (I) control de acceso a para ello. La norma establece distintos plazos bastante altas. Además, debe recordarse que la
expreso, inequívoco e informado de los titulares la información de datos personales (gestión de para atender las solicitudes de los titulares de protección de datos es una tendencia mundial,
de datos personales que se recopilen. Este es un accesos desde el registro de un usuario, gestión los datos personales. No responder en los plazos por lo que, a futuro, lo que se avecina es el endu-
paso muy importante, ya que la regulación tiene de los privilegios de este usuario, identificación otorgados es una infracción susceptible de ser recimiento de las normas y las fiscalizaciones,
una lista de todo aquello que debe ser informado del usuario ante el sistema, entre los que se en- multada. y no lo contrario. ◗
 Segunda etapa • Año 12 Martes 25 de febrero de 2020

Nº

765

NORMA ANTIELUSIVA
Los nuevos esquemas de alto riesgo fiscal
Págs. 4-5 Pablo Sotomayor

Págs. 2-3 Págs. 6-7 Pág. 8

ESTRATEGIA NACIONAL. Impacto del D. U. LUCHA CONTRA LA INFORMALIDAD. Réquiem EVITE CONTINGENCIAS. Las exoneracio-
Nº 006-2020 en el sistema nacional de transfor- legal a un padre en la matrícula escolar, a propósito del nes tributarias vigentes para el presente
mación digital. Alejandro Morales Cáceres D. U. Nº 002-2020. Parte I. Óscar Alberto Uribe Amorós ejercicio fiscal. Alonso Tarazona Ferreyros
2 suplemento de
análisis legal
A PROPÓSITO DE LA RECIENTE
La transformación
digital del país
ALEJANDRO
MORALES
CÁCERES
Abogado Senior y Jefe del
Área de Derecho y Nuevas
Tecnologías del estudio Torres
y Torres Lar Abogados.
E
l pasado 9 de enero del 2020 se
publicó el Decreto de Urgencia N°
006-2020 el cual crea el Sistema Na-
cional de Transformación Digital,
que tiene el objetivo de promover
el uso intensivo de las tecnologías digitales,
la sistematización y el análisis de datos con
la finalidad de generar efectos económicos,
sociales y de valor a las personas.
Al respecto, se entiende por transformación
digital a aquella integración y aplicación de
tecnología digital a los procesos a fin de mejorar
la eficiencia de la institución, cambiando fun-
damentalmente la forma en que opera y brinda
valor a sus stakeholders. Esta transformación
puede implicar la reelaboración de sus produc-
tos y servicios, creando estrategias dentro de la
organización mediante el aprovechamiento de
la tecnología. Este proceso supone un cambio
cultural que requiere que las personas dentro
de la institución desafíen constantemente el
statu quo, reinventando la manera de crea-
ción de valor de todas en sus procesos, en el
flujo de trabajo, respecto a las habilidades de
sus empleados. Ejemplos de estos procesos de
transformación digital los podemos ver en los
servicios financieros, como lo son “Yape” del
BCP o “Lukita” del BBVA Continental. Por su
parte, el Reniec ha planteado un esquema de
Portal al Ciudadano, que ofrecerá servicios
públicos digitales interconectados que tomará
como base al DNI electrónico.
La transformación digital permite que las
organizaciones compitan mejor en un entor-
no económico que cambia constantemente a
medida que la tecnología evoluciona. Vivimos
jurídica DIRECTOR (e): Félix Alberto Paz Quiroz | Subdirector: Omar Swayne Recuenco | Editora: María Avalos Cisneros (mavalos@editoraperu.com.pe)
Coordinador: Paul Herrera Guerra | Jefe de Diagramación: Julio Rivadeneyra Usurín | Teléfono: 315-0400 (2016)
Martes 25 de febrero de 2020
en una época de cambios tecnológicos que son
disruptivos. Por ello se dice que estamos vivien-
do el inicio de la cuarta revolución industrial
debido a la velocidad, el alcance y el impacto
en los sistemas. La velocidad de los avances
actuales no tiene precedentes en la historia y
está interfiriendo en casi todas las industrias
de todos los países. La transformación digital
está en todas partes y la tendencia es muy clara:
quien no implemente tecnologías exponenciales
en sus procesos estará destinado al fracaso.
Por estas razones, en los considerandos del
mencionado decreto se afirma que la trans-
formación digital es un proceso crítico para
el bienestar de la población, siendo urgente
desarrollar el ecosistema que regule las acti-
vidades digitales del país, así como establecer
los mecanismos de colaboración y articulación
con actores públicos, privados y sociedad civil
en el entorno digital, a través de un enfoque
sistémico e integral, que asegure la generación
de valor público y promueva la generación de
valor económico y social para los ciudadanos,
entidades y sociedad en general, y contribuya
al fortalecimiento de las funciones sustantivas
del Estado.
CORPORATIVO
se promueven las actividades de las empresas,
la sociedad civil y la academia orientadas a
alcanzar los objetivos del país en materia de
transformación digital.
- La designación de la Secretaría de Gobierno
Digital de la Presidencia del Consejo de Minis-
tros como ente rector del Sistema, constituyén-
dose en la autoridad técnico-normativa a escala
nacional sobre la materia.
- La Secretaría de Gobierno Digital tendrá
como funciones proponer la política y estrategia
nacional de transformación digital, dirigir la
transformación digital del país, elaborar normas
reglamentarias y complementarias que regulen
la transformación digital del país. También la
de emitir opinión vinculante sobre el alcance,
interpretación e integración de normas que
regulan la materia de transformación digital;
el despliegue de plataformas transversales ad-
ministradas por el Estado, entre otros.
- Son integrantes del Sistema Nacional de
LA TRANSFORMA- Transformación Digital, entre otros, las orga-
nizaciones del sector privado, la sociedad civil,
CIÓN DIGITAL PERMI- la academia u otros actores relevantes para una
TE QUE LAS ORGANI- sociedad digital. Estos actores deberán conside-
ZACIONES PÚBLICAS Y rar en sus acciones los objetivos de la política y
estrategia nacional de transformación digital,
PRIVADAS COMPITAN orientando el fortalecimiento de la confianza
MEJOR EN UN ENTOR- digital en el diseño y la implementación de
servicios digitales.
NO ECONÓMICO QUE - La norma se sustenta en la articulación
CAMBIA CONSTAN- de los diversos actores públicos y privados de
TEMENTE A MEDIDA la sociedad. Asimismo, abarca las materias
de gobierno digital, economía digital, conec-
QUE LA TECNOLOGÍA tividad digital, educación digital, tecnologías
EVOLUCIONA. digitales, innovación digital, servicios digitales,
sociedad digital, ciudadanía e inclusión digital
y confianza digital; sin afectar las autonomías y
atribuciones propias de cada sector, y en coor-
Entre los aspectos más relevantes, el decreto dinación con estos en lo que corresponda en el
de urgencia regula lo siguiente: marco de sus competencias.
- Los datos son reconocidos como un ac-
- El Sistema Nacional de Transformación tivo estratégico para diseñar políticas, tomar
Digital está conformado por un conjunto de decisiones, así como crear y entregar servicios
principios, normas, procedimientos, técnicas e digitales. Asimismo, la gestión transparente y
instrumentos mediante los cuales se organizan ética de los datos se soporta en procesos, roles
las actividades de la administración pública y y estructuras de gobernanza. Por ello se debe
Las opiniones vertidas son de exclusiva
responsabilidad de los autores.
Sugerencias y comentarios:
mavalos@editoraperu.com.pe
Jurídica es una publicación de
El Peruano
2008 © Todos los derechos reservados
CORPORATIVO Martes 25 de febrero de 2020
suplemento de
análisis legal 3

asegurar la estructura de gobernanza, regula-
ción y liderazgo que facilite el equilibrio entre
la apertura de datos y los niveles adecuados de
privacidad y seguridad digital.
- Por otro lado, el decreto establece la inter-
conexión de los sistemas de trámite documen-
tario de las entidades, a fin de realizar el envío
automático de documentos electrónicos por
medio de la Plataforma de Interoperabilidad
del Estado. Para su implementación, las enti-
dades del Poder Ejecutivo tendrán plazo hasta
el 31 de diciembre del 2021. En el caso de las
demás entidades, el plazo será fijado mediante
decreto supremo refrendado por la Presidencia
de Consejo de Ministros.
- Finalmente, se otorga un plazo de noventa
días hábiles desde su publicación para que se
apruebe el Reglamento del Sistema Nacional de
Transformación Digital y para la elaboración
de la Política y Estrategia Nacional de Trans-
formación Digital.
La publicación de este tipo de normas es
absolutamente necesario; sin embargo, no es
suficiente, pues, además, es necesario realizar
las transformaciones culturales que implican
los procesos de transformación digital, ya que
constituye una nueva forma de vivir, trabajar y
de relacionarse. De nada sirve tener cientos de ciudadanos no van a ser capaces de utilizarla
normas en materia digital y que no se plasmen
en la realidad.
Fiscalización y sacar el máximo provecho.
Finalmente, el Estado peruano tiene la obli-
Un ejemplo de ello es que el Perú invierte tan El decreto de sociedad civil ni gación de impulsar el cierre de la brecha digital,
solo el 0.08% del PBI en investigación, desarrollo urgencia le otorga a la academia. al ser un imperativo económico y ético. Aquellos
e innovación tecnológica conocido como el in- poder de fiscaliza- En ese sentido, es niños que no crezcan en un entorno digital se
dicador (I+D+I), una cifra muy inferior a la de ción a la Secretaría importante que la verán perjudicados a futuro por el entorno. Se-
países como Colombia (0.25%), Chile (0.38%) y de Gobierno Di- materialización gún el Instituto Nacional de Estadística e Infor-
Brasil (1.24%), existiendo países como Israel y gital; no obstante, del poder de fis- mática (INEI), esta ‘brecha digital’ es bastante
Corea del Sur que invierten 4.2% y 4.3% de su actualmente no calización quede amplia en nuestro país, ya que solo el 48.7% de
PBI, respectivamente. Por esto es imperativo tiene cómo ejer- plasmada en el la población de 6 y más años de edad cuenta con
que el Perú empiece a gastar más dinero en cerlo, pues una de Reglamento de la acceso a Internet. Sin embargo, si separamos
ello. Asimismo, se deben crear más incentivos tantas preguntas presente norma. área urbana de la rural, la diferencia es muy
tributarios a fin de que las empresas puedan sería ver qué suce- El nuevo Congreso marcada, siendo en la zona urbana el 58.2%,
acceder a deducciones adicionales, para ello de si una empresa deberá analizar mientras que la rural el 15.4%. La igualdad de
se deberán ampliar los supuestos en la Ley N° o entidad pública si este decreto de oportunidades y el progreso económico y social
30309 - Ley de Promoción de la Investigación no se transforma urgencia cumple únicamente serán posibles si todos los peruanos
Científica, Desarrollo Tecnológico e Innovación digitalmente o no con los requisitos estamos conectados y hacemos un uso inteli-
Tecnológica. hace la interopera- señalados para gente de Internet. La neutralidad tecnológica, el
De igual forma, es importante que se priorice bilidad. Adicio- ser considerados despliegue de redes, la introducción de nuevas
la transformación del sistema educativo para nalmente, su ROF como “urgente”, tecnologías, la protección de los consumidores,
adecuarlo a los estándares globales actuales, (Reglamento de esto es que sea el correcto tratamiento de los datos personales,
poniendo el foco en el aprendizaje, en el uso de Organización y excepcional, de los nuevos modelos de negocios, entre otros, son
las oportunidades que abren las nuevas tecnolo- Funciones) no suma necesidad, temas sobre los que los poderes del Estado, la
gías y el impulso vocacional de carreras como la incluye al sector transitoriedad y sociedad civil, las universidades y los privados
ciencia, tecnología e ingeniería. De nada servirá privado ni a la generalidad. deben discutir, partiendo de esa mirada común
invertir en tecnología de “punta” si es que los del futuro que queremos. ◗
4-5 suplemento de
análisis legal
PABLO
SOTOMAYOR
Abogado. Socio del área
tributaria de Miranda & Amado.
E
n aras de la seguridad jurídica, todo
sistema tributario debe ser claro y
preciso, debiendo permitir prever con
claridad las consecuencias tributarias
de las operaciones que se pretende
realizar. Ello resulta imprescindible puesto que
la ambigüedad en la normativa tributaria tiene
consecuencias económicas graves para quienes
la aplican de manera errada, no solo por la ge-
neración de omisiones en la determinación y el
pago de tributos, sino por la aplicación de multas
e intereses. Así, la incertidumbre es el principal
enemigo de todo ordenamiento jurídico tributario
saludable y, por supuesto, de los contribuyentes.
Es por eso que la aplicación de la Norma XVI
del Título Preliminar del Código Tributario,
que contiene la Cláusula Antielusiva General
(CAG), ha sido materia de controversia desde
su incorporación al ordenamiento jurídico
nacional el 2012. El 2014, mediante Ley N°
30230, se suspendió su aplicación por la Sunat
hasta que se publicaran, mediante decreto
supremo, los parámetros de fondo y forma que
garantizaran la corrección de su aplicación.
Estos recién se aprobaron en el 2019, mediante
el Decreto Supremo N° 145-2019-EF (en ade-
Martes 25 de febrero de 2020
A PROPÓSITO DEL ÍNDICE DE ESQUEMAS DE ALTO RIESGO FISCAL
La cláusula anti
lante, “el Reglamento”), por lo que hoy la CAG
es plenamente aplicable.
La CAG busca atacar estructuras que con-
lleven la elusión tributaria. Si bien no existe una
definición legal de “elusión” –figura que es fun-
damentalmente distinta a la evasión tributaria–,
se entiende como tal a la implementación de una
estructura legal llevada a cabo en el marco de una
norma civil, corporativa, comercial o cualquier
combinación de las anteriores, para conseguir
un resultado que no es propio de dicha figura,
pero que se realiza con el único fin de obtener
una ventaja tributaria. Detectada esta estructura,
la Sunat queda habilitada para desconocer las
ventajas tributarias obtenidas y cobrar los tributos
omitidos, más multas e intereses.
Ahora bien, una norma cuya ambición es
cubrir toda operación potencialmente elusiva
debe ser, por naturaleza, abstracta. Así, la CAG
fue incorporada en el Código Tributario, seña-
lando que se considera elusión tributaria “cuando
se evite total o parcialmente la realización del
hecho imponible o se reduzca la base imponi-
ble o la deuda tributaria, o se obtengan saldos o
créditos a favor, pérdidas tributarias o créditos
por tributos mediante actos respecto de los que
se presenten en forma concurrente las siguien-
tes circunstancias, sustentadas por la Sunat: (a)
Que individualmente o de forma conjunta sean
artificiosos o impropios para la consecución del
resultado obtenido; y, (b) Que de su utilización
resulten efectos jurídicos o económicos, distintos
del ahorro o ventaja tributarios, que sean iguales
o similares a los que se hubieran obtenido con los
actos usuales o propios.”
Evidentemente, una redacción como la ante-
rior, donde priman conceptos indefinidos, permite
realizar diversas interpretaciones para la califica-
ción de un hecho. Esto es particularmente sensible
cuando el intérprete de tales hechos es el Estado a
través de la Sunat. En ese contexto, es claro que el
primer principio que debe custodiarse es el de la
seguridad jurídica, puesto que este permite que
un contribuyente pueda prever el resultado de
sus acciones sobre la base de la predictibilidad
en la actuación de la Sunat.
En las reformas introducidas el 2018 y el 2019
para viabilizar la aplicación de la CAG se buscó,
mediante diversas acciones, garantizar la seguri-
dad jurídica de los contribuyentes en la aplicación
de dicha norma.
Así, la Segunda Disposición Complementaria
Final del Reglamento estableció que “la Sunat
difunde de manera progresiva y enunciativa,
SALU
situaciones y consideraciones para la aplicación PRON
de la norma antielusiva general, así como carac-
terizaciones generales de casos en los que a partir -LA P
de las fuentes jurídicas nacionales los deudores
tributarios, terceros y asesores tributarios pueden
FEBR
provocar la aplicación de la norma antielusiva NAT
general”.
La disposición antes referida busca dotar de PÁGI
predictibilidad al sistema mediante la difusión
de situaciones y estructuras que, a juicio de la
“ESQ
Sunat, podrían ser consideradas como elusivas GO F
en el marco de la CAG. Esta medida es definiti-
vamente un acierto ya que, independientemente DE R
de la consideración que el contribuyente tenga de
dichas situaciones y estructuras, la postura de la
EL D
Sunat respecto de aquellas ya está dada. En ese UNA
sentido, todo contribuyente sabe de antemano
que si realiza las operaciones en cuestión podría TAN
verse involucrado en una fiscalización con apli-
cación de la CAG.
DÁC
En este contexto, saludamos que más pronto CON
de lo esperado –la primera semana de febrero de
2020–, la Sunat haya colgado en su página web
un índice de “Esquemas de Alto Riesgo Fiscal”

L progresivamente con nuevos esquemas consi-
ielusiva general
UDAMOS QUE MÁS (el “Índice”) susceptibles de revisión bajo la CAG.
El documento incluye una descripción bastante
ONTO DE LO ESPERADO específica y didáctica de operaciones concretas
PRIMERA SEMANA DE que, de acuerdo con la Sunat, podrían implicar
un esquema tributario elusivo.
RERO DE 2020-, LA SU- En efecto, el documento en cuestión señala
expresamente las características de cada una de
T HAYA COLGADO EN SU las operaciones realizadas, por qué es que estas
INA WEB UN ÍNDICE DE terminan siendo “artificiosas” o “impropias” para
la consecución del resultado obtenido y cuál es el
QUEMAS DE ALTO RIES- ahorro, ventaja o beneficio fiscal obtenido como
producto de su aplicación –única motivación real
FISCAL” SUSCEPTIBLES para la ejecución de la estructura–.
REVISIÓN BAJO LA CAG. Así, las operaciones que describe la Sunat en
el Índice son las siguientes:
DOCUMENTO INCLUYE 1. Deducción de regalías por cesión en uso de
A DESCRIPCIÓN BAS- marca: La estructura descrita por la Sunat supone
NTE ESPECÍFICA Y DI- que una empresa no renueva ante el Indecopi el
registro de una marca que usa para que sea su
CTICA DE OPERACIONES accionista mayoritario, persona natural, quien la
registre a su favor ante dicha entidad. Posterior-
NCRETAS. mente, el accionista cede en uso la misma marca
a la empresa, la que a su vez le paga regalías. Así,
la empresa se genera gasto deducible por el pago
de las regalías, mientras que el titular de la marca
obtiene rentas gravadas con una tasa reducida
del Impuesto a la Renta (IR) por tratarse de una
persona natural.
2. Enajenación de una compañía peruana a
través de un patrimonio autónomo: En su ejem-
plo, la Sunat explica que la estructura conlleva la
compra de acciones emitidas por una sociedad
peruana por un patrimonio autónomo –un fidei-
comiso– constituido en el exterior exclusivamente
para estos efectos por una entidad no domiciliada.
Posteriormente, esta vende las participaciones
en el fideicomiso del exterior, sin gatillar renta
de fuente peruana gravada en el Perú, a pesar de
que se transfieren, indirectamente, las acciones
de la sociedad peruana. Si la adquisición de las
acciones se hubiera efectuado de manera directa,
sí habría surgido un hecho gravable en el Perú.
3. Redomicilio de una empresa para uso de
Convenio para Evitar la Doble Imposición (CDI).
El esquema que explica la Sunat consiste en la
redomiciliación de una empresa extranjera pro-
pietaria de acciones emitidas por una sociedad
peruana a un país con el que el Perú tenga en
vigencia un CDI. Dicha redomiciliación tendría
TRIBUTARIO
como única finalidad evitar el pago del IR en el
Perú por la venta de sus acciones en la sociedad
peruana en aplicación de los beneficios concedi-
dos por el CDI, además de gozar de las ventajas
tributarias que pudieran existir en el país de re-
domiciliación.
4. Cesión de marcas y capitalización de cré-
ditos. Implica la cesión de las marcas explotadas
por una empresa peruana a favor de una entidad
no domiciliada. Dicha entidad, que explota las
marcas y cobra la retribución correspondiente,
posteriormente realiza préstamos a la empresa
peruana en cuestión, los cuales son repagados
vía capitalización de la deuda. Mediante este
esquema se ha logrado evitar el pago del IR en
el Perú por la explotación de las marcas, sin que
la empresa local hubiera dejado de percibir los
beneficios económicos de aquella.
5. Contrato de gerenciamiento. Se refiere al
supuesto en que una empresa transfiere su equipo
gerencial a una compañía vinculada que tiene
pérdidas tributarias, la cual le otorgará el servicio
de gerenciamiento con ese mismo personal a un
valor mayor que el que se pagaba a través de las
planillas por dicho equipo. Así, la primera deduce
un mayor gasto para la determinación de su IR,
mientras que la segunda compensa las rentas
obtenidas con las pérdidas tributarias arrastra-
bles existentes, evitándose el pago del IR. Si bien
a la fecha el Índice incluye solo 5 casos, la Sunat
ha señalado que el catálogo se irá actualizando
derados potencialmente elusivos, para motivar
el cumplimiento voluntario de las obligaciones
tributarias de los contribuyentes, previendo o
evitando que aquellos incurran en la obtención
de ahorros o ventajas tributarias indebidas. Esto
se condice con la exigencia establecida en la Se-
gunda Disposición Complementaria Final del
Reglamento y, como lo explica la propia Sunat,
busca generar predictibilidad en el sistema, de
modo tal que los contribuyentes no incurran en
supuestos infractores de la norma.
Conforme lo establece el Reglamento, a estos
esquemas “de laboratorio” se irán añadiendo,
además, esquemas que efectivamente fueron
ejecutados por los contribuyentes y que la Sunat,
en aplicación de la CAG, ha considerado como
elusivos.
Definitivamente, consideramos que la publica-
ción del Índice de Esquemas de Alto Riesgo Fiscal
por la Sunat es un paso en la dirección correcta
y cumple con el objetivo de transmitir confian-
za a los contribuyentes y, sobre todo, certeza de
sus opiniones. Si bien es cierto que el Índice solo
incluye una lista enunciativa –no taxativa– de
esquemas de alto riesgo fiscal, este permite al
contribuyente acercarse a entender la lógica de
la Sunat en materia de aplicación de la CAG y
vislumbrar, si quiera parcialmente, los criterios
que subyacen en el análisis de cada una de las
operaciones referidas en él. Así, incluso cuando
la estructura que desee ejecutar un contribuyente
no se encuentre en la lista del Índice, sí sería po-
sible evaluar si alguno de los criterios aplicados
en aquellas podría ser aplicable al caso concreto
y tomar las decisiones que correspondan sobre
la base de ello.
6 suplemento de
análisis legal
EL NECESARIO FORTALECIMIENTO DE LA EDUCACIÓN PRIVADA - PARTE I
Réquiem legal a un padre
en la matrícula escolar
ÓSCAR ALBERTO
URIBE AMORÓS
Abogado. Profesor de Derecho
Civil, Economía Política e Historia
General del Derecho. Posgrado en
Contratación Comercial, Financiera
e Internacional en la Universidad
Castilla La Mancha, Toledo,
España. Asesor legal y académico.
Ex asesor jurisdiccional supremo.
Ex asesor jurisdiccional electoral.
D
e acuerdo con las estadísticas
del Ministerio de Educación,
recogidas en todo el país, en el
censo educativo 2017 de esta
entidad había 24,558 colegios
privados, que representan, según esta esti-
mación –aproximadamente–, el 33% del total
de instituciones educativas. De este grupo, se
señala, se tenía 10,674 colegios para educación
inicial; 8,729 para educación primaria; y 5,155
para secundaria.
Otras fuentes de este sector dan cuenta de
que solo en Lima habría alrededor de 5,709
colegios privados y que la mayor tasa de ma-
trícula privada se encuentra en la capital, con
el 52%; le siguen Arequipa y el Callao, con el
43% y 38%, respectivamente. En tanto, las tasas
más bajas de matrículas están en Amazonas
y Huancavelica, con el 3% en ambos casos.
Esta información nos permite ingresar, con
datos relevantes, a un universo particularmente
nebuloso que, por estas fechas, comienza a
causar todo tipo de malestares e incomodidades
a los padres de familia debido a que se inicia
el proceso de la matrícula escolar de sus hijos.
Transparencia e información
Legalmente, la matrícula escolar y todo lo refe-
rente a la educación básica debería ser un acto
sencillo, transparente y naturalmente positivo
para un ciudadano, toda vez que, en principio, la
Constitución vigente, con una claridad avasalla-
dora, refiere que el Estado asegura los programas
de educación y la información adecuada y el
acceso a los medios, que no afecten la vida o la
salud (Art. 6). Asimismo, establece, axiológica-
mente, que la educación tiene como finalidad
el desarrollo integral de la persona humana.
El Estado reconoce y garantiza la libertad de
enseñanza. Los padres de familia tienen el deber
de educar a sus hijos y el derecho de escoger los
Martes 25 de febrero de 2020
centros de educación y de participar en el proceso
educativo (Art. 13), a lo que se adiciona aquella
norma constitucional que prescribe que la edu-
cación promueve el conocimiento, el aprendizaje
y la práctica de las humanidades, la ciencia, la
técnica, las artes, la educación física y el deporte.
Prepara para la vida y el trabajo y fomenta la
solidaridad. Es deber del Estado promover el
desarrollo científico y tecnológico del país. La
formación ética y cívica y la enseñanza de la
Constitución y de los D.D.H.H. son obligatorias
en todo el proceso educativo civil o militar. La
educación religiosa se imparte con respeto a
la libertad de las conciencias. La enseñanza se
imparte, en todos sus niveles, con sujeción a
los principios constitucionales y a los fines de
la correspondiente institución educativa. Los
medios de comunicación social deben colaborar
con el Estado en la educación y en la formación
moral y cultural (Art. 14).
A estas prístinas disposiciones constitucio-
nales podemos también agregar el Art. 16 de
nuestra Carta Fundamental, que dispone que
tanto el sistema como el régimen educativo
son descentralizados. El Estado coordina la
política educativa. Formula los lineamientos
generales de los planes de estudios, así como los
requisitos mínimos de la organización de los
centros educativos. Supervisa su cumplimiento
y la calidad de la educación. Es deber del Estado
asegurar que nadie se vea impedido de recibir
educación adecuada por razón de su situación
económica o de limitaciones mentales o físicas.
Se da prioridad a la educación en la asignación
de recursos ordinarios del Presupuesto de la
República, a lo cual se suma la obligatoriedad
de la educación inicial, primaria y secundaria,
prevista en el Art. 17 del mismo cuerpo nor-
mativo, entre otras prescripciones jurídicas.
Sin embargo, la realidad es diferente y esta
se inicia, paradójicamente, en la matrícula esco-
lar, puesto que es común que en este proceso un
colegio privado se circunscriba –únicamente–
al pago del valor pecuniario de la matrícula,
EDUCACIÓN
esto es, a un mero formalismo crematístico,
que genera el primer cuestionamiento, pues
el valor de la matrícula suele ser exactamente
igual al pago de una pensión.
No fue sino hasta la entrada en vigencia
del D. U. N° 02-2020, que modifica la Ley N°
26549, Ley de los centros educativos privados,
que se exige al colegio privado que brinde a
los usuarios del servicio educativo, en forma
veraz, suficiente, apropiada y por escrito, en un
plazo no menor de 30 días calendario antes de
iniciarse el proceso de matrícula de cada año
lectivo o período promocional, como mínimo,
entre otros, el monto y oportunidad de pago de
la cuota de matrícula, la cual no podrá exceder
al importe de una pensión mensual.
La interpretación a su favor que recogen los
colegios privados es que “al no poder exceder,
puede ser igual” y te cobran el valor de una
pensión. Sin embargo, el concepto de matrí-
cula escolar es un elemento económico que
cuando menos debe estar justificado porque
es una prestación dineraria que se paga sin
recibir, propiamente, una “contraprestación”,
simple y sencillamente por matricular a su hijo
y eso significaría, en realidad, que el servicio
educativo en los colegios privados comienza
antes que el alumno asista a clases y ello sería
absolutamente risible, puesto que el proceso
educativo se da cuando el alumno tiene al
profesor en frente de él y mientras lo tenga
así. Por eso nos preguntamos: ¿Qué privilegio
económico tienen los colegios? Por ejemplo, a
las tripulantes de vuelo se les suele pagar por
hora de trabajo efectivo, esto es, mientras estén
volando. A un profesor contratado, de nivel
universitario, suele pagársele, en términos
civiles, por clase dictada (efectiva) y no por jor-
nada horaria completa, mucho menos sin que
tenga alumnos; y los ejemplos pueden seguir.
Pero si esto no fuera suficiente, se alega
que el monto de la matrícula y el incremen-
to continuado de las pensiones “responden a
la necesidad de mejoras en infraestructura,
contratación de personal y convenios inter-
nacionales”, lo que hace surgir la siguiente
pregunta: ¿Es decir que los padres deben pagar,
previamente a todo, por el mantenimiento del
negocio escolar? ¿Esto significaría también que
los comensales debemos pagar a los restau-
rantes para que estos estén limpios cuando,
en un futuro, vayamos a usarlos? ¿Acaso una
cabina de internet, como negocio, tendría que
cobrarme antes para comprar una computado-
EDUCACIÓN Martes 25 de febrero de 2020
suplemento de
análisis legal
ra que luego me va a arrendar? En la realidad,
los colegios suelen trasladar, impunemente,
sus costos operativos de la implementación de
su negocio a los usuarios de este, obteniendo
una ganancia líquida, abusiva e inmisericorde.
Más aún si en la práctica real y concreta se
está abonando por 11 meses de servicio edu-
cativo al año y, sin embargo, el estudiante no
llega a estudiar ni 8 meses efectivos, puesto que
a diferencia de cualquier entidad o negocio,
suele ser común encontrar que en la mayoría
de los colegios privados se cobra febrero y no se
reciben alumnos, mientras que en marzo y abril
(primer bimestre) se le incluyen vacaciones, en
la primera semana de mayo, haciéndole juego
al comercial Día de la Madre; de allí vendrían
las vacaciones de medio año, que oscilan entre
el 24 de julio y el 10 de agosto, para celebrar
el cumpleaños de la Patria, y luego pasar a
las vacaciones de octubre (tercer bimestre),
a ello se suma que en diciembre los colegios
privados suelen estar terminando sus clases,
con estirones, en la quincena, lo que motiva
que los alumnos acaben antes del 20 de di-
ciembre, ideal para celebrar la Natividad. Por
tanto, en términos efectivos, descontando días
feriados y demás, no llegamos ni a 8 meses de
trabajo, y los padres pagan 11 meses. Lo cual
es absolutamente independiente de los gastos
adicionales que implica el quehacer diario,
semanal, quincenal o mensual en el colegio o
respecto de las actividades de “caridad” para
otros o para con el colegio mismo, lo cual, ob-
viamente, “no es obligatoria, sino solidaria” y
toda una retahíla de supuestos, eventos y demás
actividades que sumadas pueden ser tan altas
y gruesas como una pensión misma en un mes
Por otro lado, se ha verificado que existen
colegios privados que, en este año en mayor
número, entregan epístolas previas al registro
de la matrícula, las cuales deben ser firmadas
previamente y a las que se le impide tomarle foto
y en mérito de ellas se crean evidencias “falsas”
(suscripción de constancias) respecto de algo
que nunca sucedió y es que, seguramente, este
agente económico pretende, vía regularización,
cumplir con algún requisito legal, haciendo
aparecer evidencias. Y nos preguntamos: ¿es
lícito usar prácticas conminatorias de suscrip-
ción de documentos?
Asimismo, en algunos colegios privados
los pagos de pensión se suelen hacer, exclusi-
vamente, en entidades bancarias, previo cobro
de la comisión respectiva, lo cual –al margen
de la ley de Bancarización, Ley Nº 28194, que
permite que montos menores sean entregados
fuera del sector bancario– no tendría nada de
extraño, si no fuera que esta comisión de cobro
de pensiones también se incrementa cada cierto
tiempo y sin comunicación alguna; si bien
es cierto que ello es por decisión del banco
recaudador, esto afecta al usuario del servicio
educativo. Es más, depende del colegio privado
que exista la posibilidad de pagar la pensión
en el mismo colegio o en otra entidad, sin el
cobro de la comisión, como lo hacen todos los
agentes económicos que celebran contratos de
duración, como lo es el contrato educativo. Es
más, si un padre quisiera pagar la pensión del
colegio, con un solo pago, en febrero, igual le
7
cobrarían el costo de la cobranza de cada mes
hasta que termine el año, esto es, el costo de
operación de cada uno de los 11 meses.
Obligaciones de los promotores
No podemos dejar de mencionar que de acuerdo
con la Primera Disposición Complementaria y
Final del D. U. N° 02-2020, la norma entra el
vigencia al día siguiente de su publicación, esto
es, el 9 de enero del 2020, salvo en los dispositivos
que, para tal efecto, requieren de la implemen-
tación del reglamento de la ley. Sin embargo, de
acuerdo con la modificación introducida por
el D. U. N° 02-2020, el colegio privado también
esta obligado –en este momento– a brindarles
a los padres, por escrito, 30 días antes de la ma-
trícula, de forma veraz, suficiente y apropiada,
entre otros: a) el reglamento interno del colegio,
debidamente actualizado, el cual les permita a
estos el conocimiento cabal de las obligaciones
y derechos que corresponda aplicar dentro del
centro educativo; b) El monto y oportunidad
de pago de la cuota de matrícula,ya referido;
c) El monto, número y oportunidad de pago
de las pensiones, y los posibles aumentos, en-
tendiéndose que si estos no se han incluido, en
esta oportunidad, no pueden ser consignados
ni modificados en un futuro, toda vez que im-
plicaría una alteración a la relación contractual.
Dejando claramente establecido que las
pensiones son una por cada mes de estudios del
respectivo año lectivo; d) El monto y oportu-
nidad de pago de la cuota de ingreso, así como
la forma y el proceso de devolución de dicha
cuota según lo establecido por el Ministerio
de Educación en el reglamento de la presente
ley; e) La información histórica del monto de
las pensiones, la cuota de matrícula y la cuota
de ingreso establecidas en los últimos cinco
años, lo cual permitirá a los padres tomar
conciencia de la variabilidad en el monto de
las pensiones y del incremento sostenido –
muchas veces injustificado– del valor pensión
/ servicio educativo; f) Si efectúa la retención
de certificados de estudios por la falta de pago
de pensiones, conforme a lo establecido en el
párrafo 16.1 del artículo 16 de la presente ley;
g) Los requisitos, plazos y procedimiento para
el ingreso de nuevos estudiantes, así como el
número de vacantes disponibles; h) El plan
curricular de cada año lectivo o período pro-
mocional, detallando su duración, contenido,
metodología y sistema pedagógico del referido
plan curricular; i) Los sistemas de evaluación
y control de asistencia de los estudiantes; j) El
calendario del año lectivo o período promo-
cional y el horario de clases.; k) El número
máximo de estudiantes por aula; l) Los servicios
de apoyo para los estudiantes, de contar con
estos; m) Las resoluciones de autorización del
sector Educación que sustenten los servicios
educativos que se brindan; n) Los datos de
identificación del propietario o promotor y
del director o director general de la institución
educativa privada, de acuerdo con la Ley Nº
29733, Ley de Protección de Datos Personales;
o) Cualquier otra información relacionada con
los servicios educativos que ofrece la institución
educativa privada y que sea de relevancia para
los usuarios de tales servicios.
8 suplemento de
análisis legal
DISPENSA DE LA CARGA FISCAL
Las exoneraciones
tributarias 2020
ALONSO
TARAZONA
FERREYROS
Abogado.
E
n atención a la importancia que gene-
ran en algunos rubros económicos,
en el último trimestre del 2019 se
publicaron diversas disposiciones
que dispensan de carga tributaria
por un determinado período.
A esos efectos, el Poder Ejecutivo, mediante
la publicación de legislaciones extraordinarias
Martes 25 de febrero de 2020
(Decreto de urgencia), amplía la exoneración de
diversos impuestos, tal como lo mencionamos
a continuación:
◗ El Decreto de Urgencia Nº 003-2019 amplía
hasta el 12 de octubre del 2020 la exoneración
del impuesto general a las ventas (IGV), a la
importación y/o venta en el país de los libros y
productos editoriales afines.
◗ Con el objetivo de fomentar la liquidez del
mercado de valores, el Decreto de Urgencia Nº
005-2019 dispone la exoneración del IR hasta el
31 de diciembre del 2022 respecto a los ingresos
provenientes de la enajenacion de acciones y de-
mas valores representativos de acciones, siempre
que estas operaciones se realicen por medio de
un mecanismo centralizado de negociación
supervisado por la Superintendencia del Mer-
cado de Valores (SMV), y siempre que el monto
negociado diario sea de 6 unidades impositivas
tributarias (UIT), antes era de 4 UIT), 5% valores
representativos de deuda, incluidos los bonos
convertibles en acciones y 45% demás valores
(antes era de 15%).
◗ Mediante Decreto de Urgencia Nº 021-2019
se prorroga la vigencia de la Ley Nº 27623, que
dispone la devolución del impuesto general a las
ventas (IGV) e impuesto de promoción munici-
pal (IPM) a los titulares de la actividad minera
durante la fase de exploración, y de la Ley Nº
27624, que dispone la devolución del IGV e IPM
para la exploración de hidrocarburos.
◗ El Decreto de Urgencia Nº 023-2019 extiende
por tres años más (16 de diciembre del 2022) las
exoneraciones tributarias a los bienes que sean
repatriados al país. Con ello, los peruanos que
retornen al país estarán exentos del pago de todo
TRIBUTACIÓN
tributo que grave el internamiento en el país
de menaje de casa, de un vehículo automotor
(hasta por 50,000 dólares) y, de instrumentos,
maquinarias, equipos, bienes de capital y demás
bienes que usen en el desempeño de su trabajo,
profesión, oficio o actividad empresarial, hasta
por un máximo de 350,000 dólares.
◗ El Decreto de Urgencia Nº 024-2019 amplía
hasta el 31 de diciembre del 2020 la vigencia de
beneficios y exoneraciones tributarias de los
productos contenidos en los apéndices I y II
de la Ley del IGV e ISC, así como la emisión de
dinero electrónico efectuada por las empresas
emisoras de dinero electrónico. Entre los bienes
comprendidos en el apéndice I se observan pro-
ductos primarios para el consumo doméstico,
productos destinados para la producción de la
industria textil, entre otros. Mientras que el
apéndice II contiene una lista en que predomina
el aspecto social, cultural, transporte, ahorro
e inversión, y para la facilitación del comercio
exterior. Adicionalmente, a efectos de contribuir
con el principio de reciprocidad que rife entre
las relaciones entre Estados, se prorroga la de-
volución de impuestos que grava la adquisición
con donaciones del exterior e importación de
misiones diplomáticas y otras.
◗ El Decreto de Urgencia Nº 025-2019 amplió
por un año más la vigencia de la exoneración
de los conceptos previstos en el artículo 19 del
Texto Único Ordenado (TUO) del impuesto a la
renta, entre otros, a las instituciones religiosas,
fundaciones afectas y asociaciones sin fines de
lucro. ◗
 Segunda etapa • Año 12 Martes 3 de marzo de 2020

Nº

766

PLATAFORMAS
DIGITALES
Nuevos retos para
la regulación laboral
Págs. 3, 4 y 5 Alejandro Morales Cáceres

Pág. 2 Págs. 6-7 Pág. 8

MARCO LEGAL. El uso medicinal y terapéutico AÑO ESCOLAR. La lista de útiles y el D. U. Nº 002- POLÍTICAS PÚBLICAS. La negociación
del cannabis y sus derivados. Aspectos 2020 en la lucha contra la informalidad educativa. colectiva en el sector público plantea un debate
pendientes. Felipe del Águila Vargas Óscar Alberto Uribe Amorós de distintos niveles. Kenny Díaz Roncal
2 suplemento de
análisis legal Martes 3 de marzo de 2020 CORPORATIVO

ASPECTOS PENDIENTES el estigma y enmendar un error histórico que el CBD, un cannabinoide que se ha empezado a

La regulación
se aproxima a los 50 años. El cannabis es una
planta muy versátil que ha co-evolucionado
con el hombre desde sus inicios (la primera
muestra de resina de cannabis se encontró en
una cueva en Asia y data de hace 2700 años). En
el plano medicinal, el cannabis se compone por
investigar de manera seria y demuestra probada
eficacia contra el dolor y las convulsiones. Las
inversiones en este momento, en lugares tan
estrictos y sofisticados como Israel, Canadá y
Estados Unidos, se destinan a descomponer
la planta para identificar el valor y potencial

del cannabis
sustancias denominadas cannabinoides. Si bien
el más conocido es el THC, que es el que tiene
el efecto psicoactivo, la planta tiene 108
cannabinoides, y en esto radica su
importancia. Entre ellos destaca
de cada uno de estos cannabinoides. Ya se han
descubierto tres nuevos: el CBC, CBN, y el CBG,
a los que se les anticipa mucho potencial. Ade-
más del valor medicinal, la planta se utiliza
en la industria textil, pero también puede

medicinal
ser preparado como fibra para reemplazar
el plástico e incluso preparar como
alimento.
Terminemos de regular. Como
el famoso gato de Schrodinger, en-
cerrado en una caja, nada puede
pasar, y no podemos saber si está
vivo o no. El cannabis puede ser
una gran fuente de ingresos,
FELIPE el miedo al cannabis? ¿En qué consiste? Veamos. así como una herramien-
DEL ÁGUILA La ley que reguló el uso medicinal de la planta ta para potenciar nuestra
VARGAS estableció al cannabis como una medicina, por agricultura y la solución a
Abogado. Miembro del
lo que ya no hay motivo para vilificarla; enton- muchos de los problemas
área de Recursos Naturales ces, ¿por qué no la tratamos como a las demás que ahora nos conciernen
y Medio Ambiente García medicinas? El otro miedo es el del cuidado al como sociedad. O quizá no,
Sayán Abogados.
paciente. ¿Por qué no lo dejamos velar por su pero eso solo lo sabremos
salud libremente? ¿No es su derecho optar por cuando terminemos de
el tipo de medicina que quiere usar, sobre todo aplicar la regulación ¿No
si es recetada por un doctor? El miedo final es vale la pena tomar el

S
que la producción legal contribuya al mercado riesgo ◗
egún la Real Academia Española, el negro, nuevamente un temor sin fundamen-
miedo es el “recelo o aprensión que to. La experiencia de los lugares donde se
alguien tiene de que le suceda algo ha liberalizado la planta, (¿como en varios
contrario a lo que desea”. A la proba- estados norteamericanos?) refuta esta
bilidad de que aquello temido suceda afirmación.
se le denomina riesgo; dicho de otra manera, Por todo ello, es hora de abandonar
el miedo a hacer algo dependerá del riesgo
que haya que efectivamente ocurra un evento
desafortunado. A manera de ejemplo, el miedo
de una persona a los gatos podría responder a
que estos lo pueden arañar. En la medida en
que le mostremos a esa persona un gato y le
expliquemos que ese gato, en particular, no lo
arañará, el miedo al animal se reducirá.
Considero al miedo como el factor que re-
trasa la legislación del cannabis que, como
ya se ha dicho incontables veces, es la piedra
angular que permitirá el desarrollo de la indus-
tria en el Perú. No quisiera que el mensaje se
malinterprete. La tarea no es fácil: lo novedoso
de la industria, sumado a las dificultades por
haber sido considerada la droga ilícita más
popular del mundo, incluso más que todas
las demás combinadas, generan inseguridad
y dudas sobre cómo regular el cannabis. Es
evidente el estigma que persigue a la planta
desde que fue clasificada por Estados Unidos,
en 1972, como una sustancia Schedule I (sin
valor medicinal alguno).
Pero como en el caso del gato, más información
ayuda a vencer prejuicios, evaluar los riesgos y
mejor el miedo. Me pregunto entonces, ¿cuál es

jurídica DIRECTOR (e): Félix Alberto Paz Quiroz | Subdirector: Omar Swayne Recuenco | Editora: María Avalos Cisneros (mavalos@editoraperu.com.pe)
Coordinador: Paul Herrera Guerra | Jefe de Diagramación: Julio Rivadeneyra Usurín | Teléfono: 315-0400 (2016)
Las opiniones vertidas son de exclusiva
responsabilidad de los autores.
Sugerencias y comentarios:
mavalos@editoraperu.com.pe
Jurídica es una publicación de
El Peruano
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NUEVAS TECNOLOGÍAS
EL RETO DE LAS NUEVAS FORMAS DE TRABAJO ATÍPICAS
La relación laboral en las
plataformas digitales
ALEJANDRO
MORALES
CÁCERES
Abogado. Jefe del área de
Derecho y Nuevas Tecnologías
del estudio Torres y Torres
Lara Abogados.
L
a irrupción de las plataformas digitales
es uno de los cambios más importantes
en la economía global, pues su aparición
supone que las personas pueden con-
seguir de forma online a conductores,
mensajeros, repartidores de comida, profesores
particulares, entrenadores personales, gasfiteros,
entre otros servicios en cuestión de segundos.
Desde un punto de vista económico, lo que su-
cede es que un grupo de personas se encuentra
dispuesto a ofrecer un determinado servicio y se
apalancan, tecnológicamente, de estas sociedades
titulares de estas aplicaciones tecnológicas, que los
contactan con miles de consumidores. La doctrina
estadounidense la conoce como Uber Economy,
que consiste en tomar la prestación de un servicio,
Martes 3 de marzo de 2020
tradicionalmente realizada por un trabajador, y
descentralizarla de manera online hacia un gran
número de personas.
Este nuevo modelo económico supone un reto
jurídico, pues no es del todo claro si estas nuevas
formas de trabajo atípicas conllevan a la creación
de una relación laboral, en la que plataformas
digitales como Uber, Cabify o Glovo podrían ser
consideradas empleadores de los que prestan los
servicios. Actualmente, en el Perú existen ini-
ciativas legislativas (1) que pretenden regular la
relación entre la plataforma digital y el prestador
del servicio, enmarcándola en una relación laboral
con el objetivo de proteger al segundo. Por otro
lado, tenemos a los titulares de las plataformas,
que niegan la condición de empleador y se definen
como intermediarios entre los proveedores de
servicios y sus clientes (consumidores finales). En
esta “zona gris” del derecho, ¿podría un chofer de
Uber o Cabify reclamar una indemnización laboral
a estas plataformas? ¿Acaso un “rider” de Glovo
o Rappi son trabajadores de dichas empresas?
Para responder estas preguntas, debemos ana-
lizar si en cada caso se presentan los elementos
esenciales de la relación laboral. Esto es, si existe
una prestación personal de servicios, si se paga una
suplemento de
análisis legal
retribución económica y si hay subordinación. Es
claro que los dos primeros supuestos se cumplen,
pues un “rider” presta el servicio de un motori-
zado y, por ello, recibe una comisión. Lo mismo
sucede con un chofer de Easy Taxi, que conduce
el vehículo y como consecuencia de ello percibe
una retribución a cambio. Sin embargo, la cuestión
fundamental radica, entonces, en determinar si
existe o no subordinación laboral.
La subordinación es el vínculo de sujeción
que tiene el empleador frente al trabajador en
una relación laboral. De este surge el poder de
dirección, que es la facultad del empleador de
dirigir, fiscalizar y, en última instancia, sancio-
nar al trabajador. Este es el elemento distintivo
que permite diferenciar al contrato de trabajo
de un contrato de prestación de servicios en el
que se brindan servicios de forma autónoma e
independiente. En ese sentido, se debe analizar
si quien pone a disposición la plataforma digital
lleva a cabo un control comercial o si, en cambio,
cruza esta línea y se convierte en un control laboral.
En términos prácticos, lo que se debe analizar es
si el titular de la plataforma es quien determina
dónde, cómo, de qué manera y en qué momento
se presta el servicio.
3
Asimismo, la Organización Internacional del
Trabajo (OIT), en el artículo 13° de la Recomen-
dación 198, establece indicios específicos que per-
miten determinar la existencia de una relación
de trabajo. Entre esos indicios se encuentran los
siguientes:
a) El hecho de que el trabajo se desarrolla según
las instrucciones y bajo el control de otra persona;
que el mismo implica la integración del trabajador
en la organización de la empresa; que es efectuado
única o principalmente en beneficio de otra perso-
na; que debe ser ejecutado personalmente por el
trabajador, dentro de un horario determinado, o
en el lugar indicado o aceptado por quien solicita
el trabajo; que el trabajo es de cierta duración y
tiene cierta continuidad, o requiere la disponibi-
lidad del trabajador, que implica el suministro de
herramientas, materiales y maquinarias por parte
de la persona que requiere el trabajo; y
b) El hecho de que se paga una remuneración
periódica al trabajador; de que dicha remuneración
constituye la única o la principal fuente de ingresos
del trabajador; de que incluye pagos en especie tales
como alimentación, vivienda, transporte, u otros;
de que se reconocen derechos como el descanso
semanal y las vacaciones anuales; de que la parte
4-5 suplemento de
análisis legal Martes 3 de marzo de 2020

que solicita el trabajo paga los viajes que ha de

emprender el trabajador para ejecutar su trabajo
y el hecho de que no existen riesgos financieros
para el trabajador.
En el mundo encontramos que esta cuestión es
bastante debatida. A continuación, presentaremos
una serie de casos que analizan si existe relación
laboral o no entre las plataformas digitales y los
prestadores del servicio:

Caso Deliveroo:
El 1 de junio del 2018, el Juzgado de lo Social 6 de
Valencia determinó que la relación que une a la
plataforma digital Deliveroo y a uno de sus riders
no es una relación mercantil como locador de
servicios, sino una laboral como asalariado por
los siguientes motivos (2):
• La empresa es la titular de la plataforma
virtual, los riders carecen de organización em-
presarial alguna y están obligados a descargar
la correspondiente aplicación e integrarse en un
grupo de Telegram.
• La empresa geolocaliza en todo momento al
trabajador, lleva un control de tiempos de cada
reparto y utiliza la tecnología como un mecanismo
de fiscalización laboral.
• La empresa imparte las instrucciones y fija
los tiempos y normas de comportamiento que el
rider debe seguir cuando lleva a cabo el reparto.
Asimismo, es la plataforma la que decide, dentro
de las franjas que previamente el trabajador escoge,
cuál es su horario.
• La empresa fija los precios de los servicios
que brinda el trabajador.
• Los riders, dentro de su horario, carecen
de libertad para rechazar pedidos. De hecho, el
supuesto enjuiciado trae su causa precisamente
en la extinción derivada de los reiterados recha-
zos y faltas de disponibilidad del trabajador para
hacer entregas.
• Es la empresa la que establece las condiciones
de los restaurantes adheridos y de los clientes a los
que presta sus servicios, el trabajador desconoce
Caso Hilfr en Dinamarca ESTE NUEVO MODELO
cuáles son estos restaurantes, así como la identidad El 10 de abril del 2018 se El acuerdo distingue entre Hilfr” pasan a tener ECONÓMICO SUPONE UN
de los clientes que solicitan el servicio. firmó el que sería, según trabajadores autónomos reconocidos determinados
• Por último, los riders son utilizados como la reivindican las partes, y “Super Hilfr”, estos derechos laborales: una RETO JURÍDICO, PUES NO
marca de Deliveroo, dado que son “la imagen de el primer convenio en el últimos son los benefi- retribución mínima de
la compañía de cara al cliente”. ámbito de la gig economy ciarios de las condiciones 141 coronas (19 euros) ES DEL TODO CLARO SI
El 22 de julio del 2019, el Juzgado de lo So-
cial N° 19 de Madrid le dio la razón al órgano de
de una plataforma digital.
Hilfr.dk, una empresa
pactadas. Los limpiadores
adquieren la condición
por hora de servicio,
cotizaciones al seguro de ESTAS NUEVAS FORMAS
Inspección de Trabajo de la Seguridad Social en
Madrid, señalando, de igual manera que en el caso
danesa dedicada a poner
en contacto a limpiadores y
de “Super Hilfr” una vez
trabajadas 100 horas por
pensiones,devengo del
pago de vacaciones y pres- DE TRABAJO ATÍPICAS
anteriormente desarrollado, que los riders de De-
liveroo son trabajadores y no “falsos autónomos”,
usuarios, llegó a un acuerdo
pionero con 3F, el principal
medio de la plataforma;
los que no alcancen este
tación por enfermedad.
Esta es una prueba de
CONLLEVAN A LA CREACIÓ
debido a que los repartidores esencialmente han
ejecutado un trabajo personal en unas condicio-
sindicato del país escan-
dinavo, cuya firma contó
umbral podrán solicitar
igualmente su inscripción
cómo el mismo mercado
puede llevar a que las
DE UNA RELACIÓN LABOR
nes organizadas y dirigidas por la empresa, que incluso con la presencia del en dicha categoría. partes regulen mejor sus EN LA QUE PLATAFORMAS
es la única que controla la marca Deliveroo, su primer ministro. Estos limpiadores “Super necesidades.
aplicación informática y toda la información que DIGITALES COMO UBER,
se desprende de ella.
prestación de servicios por personas naturales: suerte de híbrido entre el trabajador y el locador CABIFY O GLOVO PODRÍAN
Caso Uber:
El 10 de noviembre del 2017, el Employment Appeal
• Employee: figura equivalente al trabajador en
la legislación peruana, al que le resulta de aplica-
de servicios. Se refiere a personas trabajadoras con
(a) contrato de trabajo o (b) contrato de cualquier SER CONSIDERADAS
Tribunal (EAT) del Reino Unido resolvió el recurso
de Uber BB, Uber London Ltd y Uber Britannia
ción toda la normativa laboral: beneficios laborales,
indemnización por despido, vacaciones, etcétera.
otro tipo, incluso verbal, en el que se compromete
a prestar servicios personalísimos, cuya prestación
EMPLEADORES DE
Ltd contra la sentencia del London Central Em-
ployment Tribunal (ET) de octubre del 2016, que
• Self-employed o contractor: figura equiva-
lente a nuestro trabajador autónomo o locador
puede ser irregular en el tiempo. Si bien al wor-
ker le resulta de aplicación, entre otros, el salario
AQUELLOS QUE PRESTAN
reconocía a los conductores de Uber su condición
de workers. En el ordenamiento jurídico del Reino
de servicios, cuya relación no tiene naturaleza
laboral, sino civil o mercantil.
mínimo, las vacaciones retribuidas, los límites de
tiempo de trabajo, en este tipo laboral la persona
LOS SERVICIOS.
Unido existen tres categorías para clasificar la • Worker: figura inexistente en el Perú, es una que presta los servicios no tiene acceso a otros

derechos laborales, como a una indemnización
por despido arbitrario, por ejemplo.
En su sentencia, el EAT declara la condición de
worker a los choferes de Uber, pues existen indicios
de un vínculo laboral, tales como la monitorización
del conductor, imposición de normas o de un
precio máximo por servicio, consecuencias del
incumplimiento de aquellas, asunción de Uber
de determinados gastos del conductor (limpie-
za), el hecho de que los choferes conducen bajo
una marca ajena y que además Uber publicita a
su marca, no a los conductores o prestadores de
ÓN servicios, lo cual imposibilita el crecimiento de sus
negocios, el poder que tiene Uber de modificar
RAL, unilateralmente los términos y condiciones del
contrato. Sin embargo, reconoce que esta relación
S se encuentra contextualizada por la circunstancia
de la libertad del conductor de prestar sus servicios
cuando quiera, sin sujeción a compromiso de
tiempo previo. A diferencia de la relación laboral
N tradicional, la mayoría de prestadores de servicios
mediante plataformas on demand definen su
horario de trabajo, su tiempo de descanso, su
jornada e incluso sus vacaciones. En ese sentido,
se puede decir que el chofer de Uber goza de cierta
autonomía, por lo que no se podría hablar de sub-
ordinación laboral en términos tradicionales. Para
el Perú, que no tiene este híbrido legal, la realidad
hace que muchas veces sea difícil encajarla, ya sea
como “trabajador” o como “locador”.
NUEVAS TECNOLOGÍAS
Inclusive, desde un punto de vista tributario,
El caso Glovo existen cinco categorías de impuesto a la renta. Las
dos primeras categorías corresponden a rentas de
El 3 de setiembre del 2018, característica propia de una el celular son las principales capital, mientras que la cuarta y quinta categoría
el Juzgado de lo Social Nº 39 relación mercantil. herramientas de trabajo. pertenecen a las rentas de trabajo. En las rentas
de Madrid señaló que la na- • El rider asume el riesgo de Sin embargo, en la sentencia de capital se gravan todas las ganancias que se
turaleza de la relación entre cada pedido, lo que indica de Deliveroo se afirma que obtengan por la explotación de un capital (bien
la plataforma digital y sus que este no está sometido a pese a que el teléfono móvil mueble, inmueble, acciones, bonos, propiedad
glovers no es de naturaleza la estructura organizativa y bicicleta son propiedad del industrial, etcétera), mientras que en las rentas de
laboral, sino de naturaleza interna de la empresa. Las repartidor, este carece de trabajo se gravan las ganancias que se consigan por
mercantil, tratándose, por principales herramientas organización empresarial, trabajos dependientes o independientes. En cam-
lo tanto, de verdaderos de trabajo (moto y teléfono dado que lo relevante, a bio, la renta de tercera categoría, llamada también
profesionales autónomos celular) son propiedad del efectos de organización de renta empresarial, grava todas las ganancias que
(locadores de servicios). En trabajador. la actividad empresarial, es se generen como consecuencia de una actividad
este caso, se concluyó que • La retribución que percibe la aplicación informática, empresarial, esto es, las que se producen por la
la prestación de servicios el rider depende directa- propiedad de la plataforma participación conjunta de la inversión del capital
desarrollada por el rider mente de la cantidad de digital. Asimismo, mientras y el trabajo. ¿Uber puede funcionar sin un chofer?
no podía clasificarse como recados que haga, es distinta que el sistema de geolo- No. ¿Puede funcionar sin un vehículo o un celular?
laboral por no existir subor- de un mes a otro. calización de los riders de Tampoco. En estos modelos, tanto el capital como
dinación por las siguientes • Glovo no exige justifica- Deliveroo fue considerado el trabajo son igual de importantes.
razones: ciones a los riders por sus un elemento de dependen- En el ámbito europeo, en algunas de las sen-
• El rider no estaba sujeto a ausencias, sino que estas cia de los repartidores a la tencias anteriormente mencionadas, se decía que
jornada ni horario, puesto simplemente deben comu- plataforma digital, propio el prestador del servicio tenía nulas posibilidades
que él decidía la hora en la nicarse. de una relación laboral, en de crecimiento como empresario, pues todo el
que deseaba trabajar y los • Finalmente, no existe el caso de Glovo, a juicio de marketing y la publicidad iban para la marca de
pedidos, pudiendo incluso pacto de exclusividad entre la magistrada-jueza, este la plataforma digital, mas no para quien prestaba
rechazarlos una vez acepta- las partes, de manera que el no es un instrumento de el servicio. Sin embargo, esto también ocurre con
dos. Asimismo, el reparti- rider puede prestar servicios control, sino la forma de las microfranquicias o las agencias mercantiles,
dor tenía dominio completo para otras empresas. contabilizar el kilometraje cuya naturaleza jurídica es mercantil. En este
de su actividad, dado que Podemos apreciar que para su posterior abono en punto, los jueces hacen una valoración subjetiva
decidía con libertad la ruta a una de las diferencias más la factura. Estas sentencias que limita el ingenio empresarial, pues me parece
seguir por cada pedido y su llamativas radica en la dife- nos demuestran la diferente completamente factible que un empresario inicie
forma de realización. rente concepción que en las valoración que subjeti- su negocio prestando directamente sus servicios
• Glovo no ejerce ningún sentencias se tienen acerca vamente hacen los jueces personales, pero a medida que pase el tiempo, este
poder disciplinario sobre de la estructura empresa- respecto a las circunstancias podrá invertir en más vehículos y arrendarlos
el rider, por lo que este se rial. En el caso de Glovo, en- que rodean la prestación del para que nuevos choferes lo empleen en estas
autoorganiza, lo que es una tiende la jueza que la moto y servicio. plataformas. Es decir, el nivel de crecimiento de-
pende exclusivamente de lo que se trace la persona.
A modo de conclusión, son muy peligrosos los
proyectos de ley en los que se determina que existe
Caso Tortas Gaby comercial o tributario podría identificar a un rider un vínculo laboral entre las plataformas digitales
Si bien este caso no está relacionado con una pla- o a un chofer de estas plataformas digitales como y los que prestan los servicios. Este afán de regular
taforma digital, es bastante interesante, puesto un empresario. todas las actividades basadas en tecnología sin
que señala que una persona que brinda el servicio Un empresario es el titular de la empresa. Es el conocerlas correctamente puede ser perjudicial
de repartición de tortas no se encuentra en una sujeto de derecho que organiza el capital y trabajo, para la sociedad y para los consumidores finales.
relación laboral. El 13° Juzgado Laboral de Lima a fin de producir bienes o proveer servicios en favor Por otro lado, se debe analizar caso por caso, a fin
señalaba que esta relación era comercial, pues el de la sociedad. Asimismo, las características que de ver si existe o no vínculo laboral. Existirán casos
rider utilizaba su propia movilidad y corría con definen a un empresario son las siguientes: en que el control comercial se torne en control
gastos tales como el de gasolina, reparaciones y –Gestión: capacidad de administrar y orga- laboral. Habrá otros casos en que nos encontra-
seguro. Asimismo, era quien decidía cuándo darle nizar el capital y el trabajo. remos ante una relación netamente mercantil.
mantenimiento a su motocicleta. Por último, su –Riesgo: el empresario es responsable de todos Es muy probable que la falta de regulación traiga
ingreso dependía exclusivamente de la cantidad de los daños que su actividad jurídica pueda derivar. consigo problemas que afecten directamente el
pedidos y las tarifas dependiendo de los distritos.
En ese sentido, si en este caso se ha determi-
–Resultado económico: dado que en el ejer-
cicio económico pueden producirse ganancias o
modelo económico, pues esta carencia normativa
generará resoluciones judiciales o inspecciones
nado que no existe vínculo laboral, en el caso de
las plataformas digitales sería inclusive más difícil
pérdidas, el empresario asume las consecuencias
de su explotación económica.
laborales cuyas conclusiones estarán limitadas
entre dos opciones para calificar a los proveedores
determinar la naturaleza jurídica de la relación. Con esta concepción se puede apreciar que de servicios mediante las mencionadas platafor-
tanto los riders como los choferes pueden ser mas: como autónomos o subordinados, aunque
Más allá del derecho laboral considerados empresarios, pues ellos gestionan pueden existir otras alternativas. Sin embargo,
“Cada uno ve lo que quiere ver”, dice el popular su capital (dinero, vehículo, teléfono celular) y dis- hay que recordar que una mala regulación es peor
refrán. La discusión de un abogado laboralis- ponen su tiempo combinándolo con su habilidad que un vacío legal. ◗
ta siempre se centrará en si existe o no vínculo (trabajo) para llevar a cabo el servicio. Ellos son los
laboral, pues tal como dijo el filósofo británico que deciden cuánto tiempo trabajar, las horas y los
Aldous Huxley, “hay cosas conocidas y hay cosas días, así como la elección de la gasolina, el período
desconocidas, y en el medio están las puertas de la de mantenimientos, las mejoras del vehículo, [1] Actualmente existen dos proyectos de ley: El proyecto
percepción”. Por lo tanto, es natural que se centren la elección del seguro, etcétera. Asimismo, son de Ley N° 4144/2018-CR que regula la labor del trabajador
en este análisis. Sin embargo, abogados de otras los responsables de todos los daños que sucedan por plataforma digital y, el proyecto de Ley N° 4243/2018-
ramas del derecho, probablemente, lleguen a con- mientras ofrecen el servicio, en caso sufran un CR del empleo digno que regula a los trabajadores de pla-
taformas digitales. [2] EN: https://blog.cuatrecasas.com/
clusiones distintas porque la percepción siempre accidente. Finalmente, de su actividad económica laboral/rider-deliveroo-sentencia/ [3] EN: https://blog.
precede a la realidad. En ese sentido, un abogado depende si ellos generan utilidades o pérdidas. cuatrecasas.com/laboral/glovo-deliveroo-take-eat-easy/
6 suplemento de
análisis legal Martes 3 de marzo de 2020 EDUCACIÓN

ÓSCAR ALBERTO
URIBE AMORÓS
Profesor de Derecho Civil,
Economía Política e Historia
General del Derecho. Posgrado
en Contratación Comercial,
Financiera e Internacional en la
Universidad Castilla La Mancha
–Toledo– España. Asesor legal y
académico. Ex asesor jurisdiccional
supremo. Ex asesor jurisdiccional
electoral.

E
n esta segunda entrega del análisis
jurídico del DU Nº 002-2020, que es-
tablece medidas para la lucha contra
la informalidad en la prestación de
servicios educativos de educación
básica de gestión privada y para el fortaleci-
miento de la educación básica brindada por ins-
tituciones educativas privadas, abordaremos las
prerrogativas con respecto a los útiles escolares.
En efecto, aquí lo que se avizora es que existe
un incremento irracional en el material que
llevará un estudiante, de tal suerte que algunos
colegios privados suelen incorporar textos y
cuadernos de actividades para casi la totalidad
de asignaturas que cursará el alumno y, para
tal efecto, implementa las llamadas “Ferias de
Libros”, que suelen encontrarse en las instala-
ciones del mismo plantel, en fecha coetánea o
posterior –según demanda de mercado, poder
A PROPÓSITO DEL DU N° 002-2020
económico y tamaño del cliente– al proceso de
matrícula.
PARTE II

Los útiles
Si bien un proceso educativo requiere de
instrumentos y/o herramientas para la mejor
formación del estudiante, es –particularmente
raro– que, en pleno siglo del conocimiento y la
modernidad, con todas las herramientas edu-

escolares en la
cativas virtuales y/o digitales, muchas de ellas
gratuitas, se enfoque –el colegio– en material
impreso que, además, es costosísimo. Pareciera
que el colegio privado sufre de una involución
voluntaria porque en vez de ir hacia adelante,
empleando los avances de la tecnología (que,

además, suelen ser gratuitos o, en todo caso,
menos onerosos), involuciona y regresa al tiempo
de Johann Gutenberg.
De acuerdo con el DU N° 02-2020, se en-
cuentra vigente el artículo 16.4, cuyo texto no
deja duda alguna, al sostener: “(…) La institu-
ción educativa privada se encuentra prohibida
de exigir el íntegro de los materiales y/o útiles
educativos el primer día de clases, así como de
requerir materiales y/o útiles educativos que no
respondan a las necesidades de aprendizajes
de los estudiantes. La entrega de los referidos
útiles o materiales debe ser realizada de manera
progresiva, acorde a las necesidades de uso de
los estudiantes, y en función al plazo gradual
que establezca la institución educativa priva-
da a través de su reglamento interno. La fecha
de inicio de dicho plazo no puede ser menor a
treinta (30) días calendario posterior al inicio
de clases (…)”.
Sin embargo, la realidad suele trazar una
ruta distinta, puesto que –de un tiempo a esta
parte– en el caso de los libros y cuadernos de
actividades que se suelen requerir en algunos
educación básica
colegios privados, se verifica que el material
aludido ni siquiera debería calificarse como
libro de texto y/o cuaderno de actividades sino
como folleto de texto y/o cuadernillo de acti-
vidades, porque el número de sus páginas es
miserablemente desproporcionado a su precio.
Seguramente, se me dirá que, en términos
económicos, ese es un producto de calidad. La
pregunta económica siguiente seria: ¿En calidad
de qué y de quién? Porque los padres no tienen
injerencia en la decisión ni en la evaluación
del material, que es un tema que se decide,
dentro del colegio, aunque la Constitución
y la Ley digan lo contrario. Sin embargo, las
consecuencias de las decisiones que toman
otros, si las asume el padre de familia, al tener
que pagar grotescas sumas de dinero por un
material cuantitativamente insignificante que
no se ha revisado, ni siquiera, por una autoridad
del Estado. Si se compara el valor pecuniario
de un libro de texto profesional con el costo de
un libro escolar, suele verificarse que la des-
proporción es escandalosa y entonces surge,
válidamente, la inquietud: ¿Acaso un libro de
texto, para profesionales, puede ser más eco-
nómico que uno escolar?, ¿Cómo se entiende
que, un libro de texto para profesionales cueste
menos que un libro escolar? ¿Porque una obra
literaria de un gran escritor y/o actualidad,
cuesta menos que un libro de texto escolar?
Alguien debe dar explicaciones al respecto. Y
dentro de este contexto, no debe perderse de
vista que, tampoco existe un balance o fiscali-
zación, de parte de la autoridad, que certifique
–in situ– si el estudiante acaba o no, concluye
o no, con el volumen o folleto de texto o con
el cuadernillo de actividades.
Por lo demás, me pregunto, en el caso de los
colegios y sus ferias de libros: ¿No podríamos
estar ante un pacto colusorio? ¿Acaso, este
tipo de pacto no afecta al mercado y a la com-
petencia? Algunos colegios podrían ponerse
de acuerdo –y materializarlo en un convenio,
contrato o pacto– exclusivamente, con dos, tres
o cuatro editoriales, lo que no está a la vista
EDUCACIÓN
de los padres de familia. Seguramente se dirá
que es un contrato privado, entre dos agentes
económicos ajenos y, por tanto, no tendría por
qué estar a la vista, pero, nos preguntamos:
¿Acaso no es cierto que el acuerdo de ellos, ese
pacto, tiene incidencia en lo que el consumidor
(padre de familia) paga?, reitero: ¿Acaso, por
ser un tema sensible (servicio público esencial),
no tendrían derecho –los padres de familia– a
conocer ese pacto? Ese pacto podría decir que
el colegio privado acuerda con las editoriales en
brindarles espacio físico –el día de la matrícula
o en fecha posterior– para la venta de sus folle-
tos de texto y de sus cuadernillos de actividades
(los cuales serían elegidos, previamente por el
colegio, para ser utilizados como “el material
elegido”) y a cambio de eso, el colegio recibiría
un porcentaje o un monto fijo. En ese supues-
to, ¿acaso no se estaría creando un incentivo
perverso, por parte del colegio, para “obligar
a contratar” a los padres, en connivencia con
las editoriales? Si el colegio coloca más folletos
de texto o cuadernillos de actividades en la
lista de útiles vigente, ¿acaso no recibe una
mayor comisión? y ¿quién asume ese gasto
pecuniario? ¿El estudiante o el padre de este?
La respuesta es obvia.
Pero si ya esto no fuera suficiente, se ha
visto que conminan a adquirir un folleto de
texto y un cuadernillo de actividades, sin que
Martes 3 de marzo de 2020
suplemento de
análisis legal
SE DEBE CONDUCIR
AL SECTOR DE LA
EDUCACIÓN BÁSICA
REGULAR A LA
HOMOGENIZACIÓN
EN LA CALIDAD DE
LOS SERVICIOS, SIN
QUE ELLO IMPLIQUE
HACER USO ABUSIVO
DE UNA POSICIÓN
CONTRACTUAL
EXPECTANTE.
la editorial lo tenga en físico –y, seguramente,
tampoco en el universo de lo real y concreto
exista– esto es, te hacen pagar por un cuader-
nillo de actividades que no tienen al momento
que adquieres el bien (esto significa que lo pagas
por adelantado y que estas adquiriendo un
bien futuro), con cargo a que se lo entreguen al
estudiante, la primera semana de clases, lo cual
es, ciertamente lícito pero bastante reprobable,
moralmente, más aún si se trata de un colegio.
Además de ello, pone en evidencia el carácter
netamente comercial de la operación, sin re-
parar en las consecuencias que esto genera.
Y eso que todavía no se ha descrito que algu-
nas editoriales tienen el “acierto” de actualizar
el susodicho material de un año al otro. ¿Acaso
es por fines educativos?, ¿pero si, objetivamente,
el contenido es ínfimo (cuantitativamente)?
¿Por qué cambiarían (actualizarían el material)
de un año al otro? ¿Acaso sería para evitar la
comercialización del producto, en segundo
uso? Incluso, la solución de las editoriales en
algunos cuadernillos de actividades está enfo-
cada a que se “desglosen” las páginas, esto es,
se va destrozando el cuadernillo de actividades
para que quede totalmente inutilizado al año
siguiente o para el siguiente estudiante.
Desde la perspectiva educativa queda otra
pregunta latente: Si un estudiante tiene un
folleto de texto y además un cuadernillo de
actividades, en algunos casos desglosable:
¿Para qué necesita al profesor, si ya cuenta
con una guía impresa? O más piadosamente,
¿cuál es el papel del profesor en este colegio?,
acaso será: ¿Velar porque todos los estudiantes
compren sus materiales y los hagan en clase?,
si la respuesta fuera sí, el mismo efecto tendría
contratar a un profesor o a una promotora
de ventas de productos de belleza y limpieza.
Pero sigamos con la lista de útiles; se suele
pedir, por ejemplo, 1,000 hojas bond A4, de 80
gramos, y se pretende justificar su uso particu-
lar; incluso se suele indicar que estas podrían
ser entregadas –al Colegio– en determinados
días, lo cual es un inmenso contrasentido,
porque si estas fueran solo usadas por el es-
tudiante, ¿Acaso no debería ser el padre de
familia el que debe custodiarlas? Esto con-
vertiría al colegio en el administrador de las
hojas que uno va comprando para su menor
hijo, pudiendo, incluso, comercializarlas a un
tercero, sin que exista forma de fiscalizarlo. Se
7
sabe que los colegios pequeños cuentan con
gran cantidad de hojas y materiales educativos
que acopian de sus estudiantes, y me pregunto:
¿qué sucederá en un colegio mediano o grande?,
¿podría alguna autoridad tener la gentileza
de visitar su almacén y verificar cuánto es el
material que les queda de años de compilación/
recaudación de útiles de los estudiantes? Si hay
tanta desconfianza en el colegio, con relación a
las hojas, por qué no empleamos una solución
salomónica: Que cada padre coloque, en el lado
inferior derecho de cada hoja que entrega, con
un sello y tampón de tinta, el nombre completo
de su hijo. En ese caso, ¿el colegio seguirá pi-
diendo 1,000 hojas bond, de 80 gramos? Estoy
seguro que no, porque se habría anulado el
incentivo perverso que lo incita a aprovecharse
de los padres.
Los peruanos debemos entender que la
educación básica regular, por mandato de la
Ley N° 28988, es un servicio público esencial
y, por tanto, debería procurar garantizar el
pleno ejercicio del derecho fundamental de la
persona a la educación, derecho reconocido en
la Constitución, en la Ley general de educación
y en los pactos internacionales suscritos por el
Estado peruano.
El Tribunal Constitucional, en una sentencia
memorable, como la derivada del Expediente
Nº 00026-2007-PI/TC, ha sostenido que “(…)
la educación se configura también como un
servicio público, en la medida que se trata de
una prestación pública que explicita una de las
funciones-fines del Estado, de ejecución per se o
por terceros bajo fiscalización estatal. Por ende,
el Estado tiene la obligación de garantizar la
continuidad de los servicios educativos (…)”
(STC N.º 4232-2004-AA/TC).
Siendo esto así, el DU N° 02-2020, como se
podrá concluir, es una primera medida, nece-
saria y decidida, de parte del Estado, tendiente,
entre otras, no solo a formalizar el sector edu-
cativo privado, fijando condiciones mínimas
para el funcionamiento de estas instituciones
privadas sino también es una disposición im-
portante que obliga a los colegios privados,
que hacen de la educación un negocio, a que
cumplan con informar a los padres de familia,
respecto de aspectos que antes eran de su abso-
luto dominio, y esta acción busca desterrar de
la educación básica esencial los vicios descritos
y otros tantos más que no se han mencionado
o aquellos que se desarrollen, en el devenir del
tiempo, sancionando, cuando corresponde,
con la severidad necesaria, a aquella conducta
lesiva que lo amerite, teniendo en consideración
los largos y tantísimos años de abuso del que
han gozado algunos de los colegios privados.
Como indica la parte considerativa del DU
N° 02-2020, se debe conducir al sector de edu-
cación básica regular, a la homogenización
en la calidad de los servicios brindados por
los colegios privados, sin que ello implique
hacer uso abusivo de una posición contractual
expectante y aprovechada, respecto de los pa-
dres de familia.
Esta labor, corresponde –no cabe duda– al
nuevo legislador, esperando y deseando que este
se encuentre a la altura de las circunstancias que
la misión y la necesidad social le exigen. ◗
8 suplemento de
análisis legal
UN ASUNTO DE POLÍTICA PÚBLICA
La negociación
colectiva en el
sector público
KENNY
DÍAZ RONCAL
Abogado y Magíster
en Derecho del Trabajo
por la PUCP. Máster
en Políticas Públicas por
University of Bristol.
L
a negociación colectiva en el sector
público plantea un debate de dis-
tintos niveles. Es importante no
perderse en discusiones parciales,
pues estos enfoques terminan agra-
vando el problema. En ese sentido, lo primero
que debemos considerar es que esta discusión
no se agota –únicamente– en decidir si deben
primar las restricciones presupuestarias o el
derecho a la negociación colectiva. Como en la
Martes 3 de marzo de 2020
mayoría de problemas sociales, es un tema que
debe abordarse desde una perspectiva global,
de políticas públicas.
Con esta mirada, es importante entender el
diseño de la política pública en la que se engarza
nuestro tema. Solo así podremos concluir si es
que la restricción a la negociación colectiva de
los servidores públicos es racional y ponderada.
Dicho esto, nos remitimos a la llamada reforma
del servicio civil peruano, que se cristalizó en
el 2013 con la Ley N° 30057. Esta reforma es
parte del proceso de modernización del sistema
de gestión pública iniciado en el 2002 y que
tiene como uno de sus pilares al servicio civil
meritocrático.
Como la mayoría de intentos por reorgani-
zar la burocracia estatal, se ha apostado nue-
vamente por un sistema “weberiano”. Esto es,
una burocracia profesionalizada, caracterizada
por una estructura jerarquizada, una carrera
GESTIÓN PÚBLICA
administrativa regulada por Ley y a la cual
se acceda con base en el principio de mérito.
Este diseño pretende lograr un escalafón en
que cada peldaño venga acompañado de una
determinada banda salarial.
En tanto política pública, se busca generar
conductas de determinados actores sociales,
ofreciendo incentivos específicos. Así, se propi-
cia promover la capacitación de los servidores
públicos y, gracias a ello, que los ciudadanos
tengamos un servicio público de calidad. Los
incentivos específicos que se ofrecen son esta-
bilidad laboral, posibilidad real de ascenso y,
consecuentemente, acceso a una mejora salarial.
Como vemos, con la racionalidad del di-
seño comentado, se pretenden dos niveles de
satisfacción: el de los derechos laborales y el
de la sociedad en conjunto. De tal manera que
el primer nivel de satisfacción sea necesario
para conseguir el segundo. En este contexto,
EN TANTO POLÍTICA
PÚBLICA, SE BUSCA
GENERAR CONDUCTAS
DE DETERMINADOS
ACTORES SOCIALES,
OFRECIENDO INCEN-
TIVOS ESPECÍFICOS.
ASÍ, SE BUSCA PROMO-
VER LA CAPACITACIÓN
DE LOS SERVIDORES
PÚBLICOS Y, GRACIAS
A ELLO, QUE LA POBLA-
CIÓN CUENTE CON UN
SERVICIO PÚBLICO DE
CALIDAD. LOS INCEN-
TIVOS ESPECÍFICOS
QUE SE OFRECEN SON
ESTABILIDAD LABO-
RAL, POSIBILIDAD
REAL DE ASCENSO Y,
CONSECUENTEMENTE,
ACCESO A UNA
MEJORA SALARIAL.
el reconocimiento paralelo de la negociación
colectiva en materia económica deformaría
el mecanismo de incentivos, pues afectaría
la estructura remunerativa.
Por ello, en países que cuenten con un
modelo de empleo público con la racionali-
dad comentada, en donde se garanticen los
derechos laborales y, como consecuencia de
ello, se promueva la profesionalización de la
burocracia estatal, se justificaría la restric-
ción a la negociación colectiva en materia
económica.
En sentido contrario, ahí donde no existan
las garantías para justificar el modelo “webe-
riano” de carrera administrativa, no habría
fundamento para la restricción de derechos
subjetivos como la negociación colectiva con
contenido económico. Justamente, este último
es el problema en el caso peruano.
Una mirada fáctica
No se trata de un problema en el diseño de la
política pública. Lo que se evidencia en el Perú es
un problema en la implementación del modelo
elegido. Desde una mirada fáctica, actualmente
en el Perú no existe una carrera administrativa
como régimen laboral general. La reforma del
servicio civil avanza a paso lento y, hasta que
se consolide, la administración pública seguirá
atiborrada de regímenes laborales precarios
que no aportan en nada a la modernización
del Estado.
Al respecto, al día de hoy, no se justifica la
restricción a la negociación colectiva en materia
económica de los servidores públicos, pues es
el único instrumento por medio del cual estos
pueden lograr incrementos salariales. ◗
 Segunda etapa • Año 12 Martes 10 de marzo de 2020

Nº

767

EL DEBER DE
IDONEIDAD
En los contratos
inmobiliarios
Págs. 4-5 Esteban Carbonell O’Brien

Págs. 2-3 Págs. 6-7 Pág. 8

DIFERENCIAS Y SEMEJANZAS. Las ORDEN FISCAL. Las medidas cautelares previas AMPARO LEGAL. Breves reflexiones sobre el
instituciones jurídicas de la prescripción y la en la esfera tributaria ante el presupuesto de derecho fundamental al olvido, a propósito del
caducidad. Enrique Varsi Rospigliosi cobranza infructuosa. Royce J. Márquez Oppe avance tecnológico. Jorge I. Torres Manrique
2 suplemento de
análisis legal Martes 10 de marzo de 2020 CIVIL

ANÁLISIS DE LA TRASCENDENCIA DE DOS INSTITUCIONES JURÍDICAS

Prescripción y caducidad
en el Código Civil
ENRIQUE
VARSI
ROSPIGLIOSI
Doctor en Derecho. Docente
investigador de la Universidad de
Lima. Investigador Concytec.
do a consecuencia de factores económicos,
sociales y, ni que decir, de la globalización.
El devenir temporal con el relacionamiento
humano está compenetrado, lo que merece
estar en permanente revisión. La teoría, con-
solidada en viejos esquemas conceptuales y
dogmáticos, así como algunas tendencias
jurisprudenciales, no llegan a asumir la
moderna dimensión de la prescripción y la
caducidad.
aplicando en la jurisprudencia y dándose en
los formantes legales comparados como, por
ejemplo, ha sido la reforma del Código Civil
francés mediante la Ordenanza 2016-131, de
fecha 10 de febrero del 2016, así como de las
propuestas en torno a un Código Europeo de
Contratos [1].
La doctrina y la legislación local, así como
sucede también en la extranjera, como lo iden-
tifica Albadalejo (2004, pág. 10), tratan a la
identificar los supuestos de aplicabilidad ni
medir sus efectos. Tampoco se ha advertido,
en su real alcance, que los supuestos de im-
prescriptibilidad o incaducibilidad pueden
ser típicos (previstos en una norma) o atípicos
(sin base legal alguna).
A la fecha, los clásicos principios que inspi-
raron estas instituciones están en revisión, son
reanalizados por la teoría y la jurisprudencia,
así tenemos:

L
a prescripción y la caducidad son
instituciones jurídicas; la primera
de larga data mientras que la segun-
da mucho más reciente. Su fuente
está en el decurso del tiempo y sus
efectos en las relaciones jurídicas que, como
sabemos, se han diversificado y dimensiona-
Debe tenerse en consideración que el tra-
tamiento de las normas de prescripción y
caducidad vigentes radican en un cuerpo
normativo de más de 30 años (1984). Dicha
regulación debe interpretarse e integrarse con
los alcances del Código Procesal Civil de 1993,
lo cual implica la revisión y análisis de las
nuevas tendencias en la materia que se vienen
prescripción y la caducidad, pero muchas ve-
ces las toman como sinónimo, las confunden,
una con la otra como si se tratara del mismo
fenómeno. En vez de prescripción hablan de
caducidad y de caducidad por prescripción.
Asimismo, se malentiende y no se han llegado
a (re)interpretar los términos imprescriptibi-
lidad e incaducibilidad, ni mucho menos a
◗ La regla es que todo caduca o prescribe, a
menos que la ley señale lo contrario (Osterling
Parodi & Castillo Freyre, 2004, pág. 267 y ss).
◗ La excepción se da en los casos en que
judicialmente se declare la incaducibilidad o
la imprescriptibilidad.
◗ Por tanto: Todo caduca o prescribe salvo
que la ley o la jurisprudencia diga lo contrario.

jurídica DIRECTOR (e): Félix Alberto Paz Quiroz | Subdirector: Omar Swayne Recuenco | Editora: María Avalos Cisneros (mavalos@editoraperu.com.pe)
Coordinador: Paul Herrera Guerra | Jefe de Diagramación: Julio Rivadeneyra Usurín | Teléfono: 315-0400 (2016)
Las opiniones vertidas son de exclusiva
responsabilidad de los autores.
Sugerencias y comentarios:
mavalos@editoraperu.com.pe
Jurídica es una publicación de
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CIVIL Martes 10 de marzo de 2020
suplemento de
análisis legal 3

Diferencias y similitudes te de parte y ex officio (principio inquisitivo).

La diferencia entre prescripción y caducidad es
una de las cuestiones más controvertidas en la
doctrina jurídica (Lôbo, 2009, pág. 340). Este
tema se ha tratado in extenso en la doctrina y ha
desafiado a los mejores juristas (Pereira, 2004,
pág. 680), nosotros los resumimos.
Sin embargo, es importante indicar que
entre una y otra las diferencias, para algunos
autores, son mínimas por lo que debería tratarse
en una sola institución. Santos (2003, pág. 16),
cita la pregunta que se hace Agnelo Amorín
¿Por qué hay plazos de prescripción y plazos de
caducidad? ¿Por qué hay acciones que conducen
a la prescripción y acciones que conducen a la
caducidad, cuando sería más simple unificar
los conceptos y dar una sola denominación a los
principales efectos de la incidencia del tiempo
sobre las relaciones jurídicas? Y es que ambos
institutos, con fundamentos comunes, difieren
en cuanto al objeto y sus efectos.
Santos (2003, pág. 117) nos dice que la prin-
cipal diferencia práctica es que la caducidad se
da respecto de derechos constitutivos (crear,
modificar o extinguir determinadas relaciones
jurídicas) en las que la ley les fija un plazo para
su ejercicio; la prescripción se da respecto de
derechos que poseen pretensión, o sea de dere-
chos condenatorios (derechos a una pretensión).
Lo cierto es que prescripción y caducidad
son institutos muy próximos uno de otro y, mu-
chas veces llevan, indirectamente, a un mismo
resultado desde el punto de vista práctico, pero
ello no debe confundir la naturaleza y esencia
de cada uno y, sobre todo, su aplicabilidad.
Prescripción proviene del latín Praescriptĭo
institución más antigua. Implica la pérdida de
la pretensión por inactividad, inercia y, extingue
la pretensión no el derecho.
En la prescripción la pretensión nace luego
del derecho (este preexiste) y tiene un tiempo
para ser ejercida, vale decir un plazo para ac-
cionar. La prescripción es más condescendiente
en sus efectos, opera a pedido de parte, volun-
tariamente de quien pretende favorecerse de
ella (principio dispositivo) y el plazo no es fatal
porque se admite la suspensión e interrupción
del plazo.
En esta institución jurídica el derecho potes-
tativo del beneficiario, requiere de la volunta,
teniendo en cuenta que se puede compensar.
Además, en la prescripción hay plazos largos,
vence el último día del plazo, salvo que sea
domingo o feriado.
Es irrenunciable el derecho a prescribir (de-
recho público), es renunciable a sus efectos ya
ganados (derecho privado), teniendo en cuenta
que el origen de la acción nace posteriormente
al derecho (el derecho ya existe).
La prescripción puede ser adquisitiva o ex-
tintiva. Los plazos se fijan respecto de hechos en
general, in abstracto Su protagonista es la parte
Semejanzas
Tanto la prescripción
como la caducidad son
instituciones de derecho
sustancial. Tratados
en normas del derecho
material (Código Civil).
Son hechos jurídicos. El
decurso del tiempo es el
elemento común.
Generan efectos por el
transcurso del tiempo.
Responden al orden
público, siendo de interés
social liquidar situaciones
pendientes y favorecer a su
consolidación, se sustentan
en el principio de seguri-
TANTO LA PRESCRIP-
CIÓN COMO LA CADU-
CIDAD SON INSTITU-
CIONES DE DERECHO
SUSTANCIAL. TRATA-
DOS EN NORMAS DEL
DERECHO MATERIAL
El plazo es fatal. No admite suspensión ni
interrupción, salvo lo dispuesto en el inciso 8,
artículo 1994 del Código Civil.
La caducidad es un fenómeno de extinción
heterónomo, que no requiere de la voluntad, no
se puede compensar y cuyos plazos son cortos.
Vence el último día, aunque sea inhábil y es
irrenunciable (derecho público).
El origen de la acción de caducidad nace al
mismo tiempo que el derecho (acción y derecho
nacen en un mismo momento) y solo es extin-
tiva, teniendo en cuenta que los plazos se fijan
respecto de hechos en específico, in concreto.
Su protagonista es la parte activa de la re-
lación jurídica, que la opone a aquel que debió
haber ejercitado su derecho. Tiene eficacia ex-
tintiva e interés general.
Corre contra todos, con plazos más breves
que la prescripción (5 días) y no son tan largos
(3 años).
Además, la caducidad se produce transcu-
rrido el último día del plazo, aunque este sea
inhábil, artículo 2007 del Código Civil.
Así, los plazos de la caducidad son fijados
por ley, artículo 2004 de ese cuerpo legislativo
aunque se permite el convenio, por voluntad
unilateral o bilateral (contrato o testamento).
Los plazos de la caducidad están establecidos
en todo el Código Civil, de acuerdo a la insti-
tución, el Libro VIII no establece plazo alguno
de caducidad, por lo que tiene un tratamiento
asistemático.
dad jurídica (Vidal Ramí- interés de la contraparte, Las acciones constitutivas caducan y son más
rez, 2011, pág. 81 y 180). se evita continuar en una los casos de caducidad: 56 en total. ◗
Ambas tienen en común situación de incertidumbre
(Borda, Borda & Borda, jurídica. Tienen meca-
2009, pág. 193): nismos de extinción de
- El efecto (la pérdida de la diversas situaciones jurí- [1] Conocido también como Código Contractual Europeo
acción) dicas por el transcurso del - European Contract Code. Es una iniciativa del profesor
- La causa (inacción del tiempo. Son instituciones Giuseppe Gandolfi (romanista, civilista y comparatista)
titular del derecho) de policía jurídica. Con- mediante la Academia de Privatistas Europeos o Grupo de
Pavía (Universidad de Pavía, Italia) que desde 1990 viene
- La finalidad (evitar la llevan un efecto extintivo unificando, por medio de reglas y principios, el derecho de
inseguridad jurídica) por la inacción de quien los contratos en Europa, su fin es contar con un Derecho
Además, privan de tutela debió actuar. Constituyen contractual uniforme. Precisa, sobre el particular, Vattier
Fuenzalida (2008) “En efecto, recordemos que en el otoño de
a una relación jurídica por elementos de extinción 1990, se reunieron en la Universidad de Pavía varios juristas
el transcurso del tiempo fáctica de los derechos procedentes de países distintos para estudiar la posibili-
y la inacción de su titular, subjetivos por el transcur- dad de unificar el Derecho de los contratos en Europa y
sea por razones de interés so del tiempo y protegen la acordaron formar un grupo de trabajo permanente que, con
el nombre de Academia de Iusprivatistas Europeos y sede en
público o para proteger el certeza de los derechos. Pavía, quedó formalmente constituido en 1992. La Acade-
mia está formada por más de un centenar de juristas de los
diferentes países de la Unión Europea y de Suiza, muchos de
Las acciones condenatorias prescriben. ellos son de gran prestigio, como los fallecidos F. Wieacker,
A. Trabucci o A. Tunc, o como los españoles J. L. de los
Además, son menos los casos de prescripción
que los casos de caducidad, 13 en total: 5 plazos
Mozos, G. García Cantero y A. Luna Serrano, el primero
de los cuales ostentó la presidencia hasta su inesperado y
orgánicamente tratados y 8 plazos inorgánica- lamentable fallecimiento” (p.1845).
mente tratados. Bibliografía
La prescripción se regula del artículo 1989
al artículo 2002 del Código Civil, mientras que
Albadalejo García, M. (2004). La prescripción extintiva (2
ed.). Madrid, España: Colegio de Registradores de la propie-
la caducidad esta regulada entre los artículos dad, mercantiles y bienes muebles de España.
Borda, A., Borda, D., & Borda, G. (2009). Manual de Derecho
2003 al 2007 de este cuerpo legislativo.
Caducidad proviene del latín Caducus-a-um,
privado. Buenos Aires, Argentina: La Ley.

pasiva de la relación jurídica, quien la opone.
Tiene eficacia preclusiva, interés particular,
y corre contra ciertas personas, con plazos más
largos que la caducidad (15 años) y no son tan
cortos (2 meses).
Además, la prescripción se produce ven-
cido el último día del plazo, artículo 2002 del
Código Civil y los plazos son fijados por ley,
(CÓDIGO CIVIL).
artículo 2001 en el Libro VIII del Código Civil
y en ciertas instituciones.
Tiene un tratamiento sistemático (por re-
gla) y asistemático (por excepción), i.e termina
siendo mixto.
constituyendo una institución más joven que
la prescripción.
Nace con un tiempo de vida (vencimiento)
y extingue el derecho y la pretensión que nacen
al mismo tempo (simultáneos).
El derecho a la caducidad tiene un tiempo
para ser ejercido y es más severa en sus efectos
que la prescripción, pues opera automáticamen-
Lôbo, P. (2009). Direito civil. Parte general. São Paulo, Brasil:
Saraiva.
Osterling Parodi, F., & Castillo Freyre, M. (2004). Todo
prescribe o caduca, a menos que la Ley señale lo contrario.
Derecho & Sociedad(23), 267-274.
Pereira, C. M. (2004). Instituições de Direito civil (20 ed.,
Vol. I). Rio de Janeiro, Brasil: Forense.
Santos, T. (2003). Prescrição e decadência no âmbito do
Código Civil Brasileiro. Campinas, Brasil: Copola.
Vidal Ramírez, F. (2011). Prescripción extintiva y caducidad
(6 ed.). Lima: IDEMSA.
4-5 suplemento de
análisis legal Martes 10 de marzo de 2020

ESTEBAN
CARBONELL IMPACTO DE LA DECISIÓN
O’BRIEN ADMINISTRATIVA DEL INDECOPI
Presidente de la

El deber de
Asociación de Protección
al Usuario (APU). Doctor en
derecho por la Universidad de
Castilla La Mancha, España

E idoneidad en
n principio, los contratos celebrados
sobre una propiedad o propiedades
se dan en una esfera de particula-
res, regulada por el Código Civil y
normas especiales; sin embargo,

contratos
por la evolución y desarrollo de las socieda-
des, se ha originado el llamado derecho de los
consumidores, que tiene por objetivo que los
consumidores/ usuarios accedan a productos
y servicios idóneos reduciendo la asimetría
informativa. El Perú no es ajeno a esto y ya desde

inmobiliarios
algún tiempo el Indecopi, mediante continuas
resoluciones, se ha pronunciado acerca de los
temas de índole inmobiliario, ello se da bajo la
facultad que le otorga el Código de Protección
y Defensa al Consumidor. De este modo, muy
recientemente aplicando esta facultad, dicho
organismo regulador ratifica un criterio que
se desarrolla en la práctica.
Se trata de la Resolución Nº 1233/2015SPC-
Indecopi, que presenta un análisis interesante
acerca de los contratos en el sector inmobiliario,
que involucra aspectos concernientes a las áreas
ofertadas al público y a las áreas suscritas en el
contrato de compraventa de los departamentos e
inmuebles relacionados; y bienes futuros en este
sector. Al resolver la sala, en segunda y última
instancia administrativa, hace un análisis res-
pecto de la idoneidad y alcances de los artículos
18 y 19 del Código de Protección y Defensa del
Consumidor y la vinculación con el artículo 1577
del Código Civil. En concordancia con ello, se
examina a detalle el impacto de este análisis.

Análisis
En principio, se hace un análisis acerca de la ido-
neidad en los términos del Código de Protección
y Defensa al Consumidor, contemplados en sus
artículos 18 [1] y 19 [2]. Primero, es necesario
conocer qué es la idoneidad, y se señala que esta
“se vincula con la conformidad del producto,
en otras legislaciones la conformidad y la ido-
neidad son distintas; sin embargo, para esas
otras legislaciones y la antigua ley de protección
al consumidor, el mecanismo de tutela de la
idoneidad y la conformidad genera que se entre-
lacen, pues de acuerdo con este ordenamiento,
la información que se ha otorgado al consumi-
dor es tan relevante, ya que según el enfoque
neoliberal este sujeto (consumidor) es un homo
economicus, el cual toma sus decisiones con base
en la información necesaria que tiene, puesto
que de esta manera su decisión será eficiente
para satisfacer sus propios intereses” [3]. En el
Código de Protección y Defensa al Consumidor
vigente se hace un tratamiento a la información,
tal es así que una de sus finalidades es reducir la
asimetría de información en cuanto a la relación
de proveedor y consumidor.
Al remitirnos al citado código, podemos ob-
servar en los artículos 18 y 19 que la idoneidad
se entenderá como aquella reciprocidad entre lo
que el consumidor espera y lo que recibió, esto
sin apartarse de aquello que se le había ofrecido
en la publicidad, las condiciones y los términos
de la transacción, características y naturaleza del
producto o servicio, el precio y otros elementos
que pueden estar anexos dependiendo de las cir-
cunstancias del caso. Además de ello, se indica
que la idoneidad debe ser evaluada en función de
la naturaleza del producto y servicios, para lo cual
ha sido puesto al mercado.
Asimismo, se señala que el proveedor responde
por la idoneidad y calidad del producto ofrecido
con todas las características ya antes planteadas.
En la resolución bajo comentario se puede entender
que cuando existan contratos de compraventa de
un departamento, dúplex, flat, etcétera, y donde el
vendedor sea una inmobiliaria o alguna otra em-
presa que también tenga dentro de sus actividades
la construcción de departamentos, estos serán
encasillados como productos y, como tal, deben
cumplir con todas las características comprendi-
das en la oferta que se hizo en la publicidad o, en
todo caso, con las que se señala en el contrato; y la
información proporcionada por estas empresas/
proveedores será fundamental para la toma deci-
sión del consumidor. La sala que resuelve diferenció
dos momentos claves para todo consumidor: el
momento de la oferta, que por lo general se da
cuando se proporciona una proforma; y el mo-
mento de la suscripción del contrato.
Proforma
Ante esto, se podría afirmar que la proforma otor-
gada por la inmobiliaria, dependiendo del caso
en particular, tendrá un valor especial siempre
y cuando estén debidamente especificados las
características y detalles del producto que se espera,
lo que no quiere decir que las proformas servirán
como una trampa para que al consumidor se le
ponga términos o expresiones que no pueda en-
tender, sino que deberán ser de fácil acceso.
En el caso de los contratos, tendrán un valor
especial, en defecto de si en las proformas no está
claramente especificado; así sucedió cuando la sala
analizó la demanda. Es relevante adherir que la
idoneidad tiene aquí una importancia significante
de presentar diferencia entre lo que existe en una
proforma y el contrato inmobiliario, puesto que
para determinar cuál importará se entiende que
será el que tenga las características específicas y
las que fueron ofrecidas. Se puede apreciar que
estos dos documentos no se desvinculan, sino que
simplemente se valorará con especial relevancia
por aquel que tiene mayores especificaciones en el
sentido de que ello será lo que se ha ofrecido, pero
que no limita que las proformas no sean válidas,
sino que en algunos casos serán determinantes
unas y las otras no.
Compraventa ad corpus
En segundo lugar, se analiza el artículo 1577 del
Código Civil en relación con la resolución, la cual
es la compraventa ad corpus, se señala que es la
“venta de bien como cuerpo cierto y determinado,
sin que se indique su extensión o cabida o, aun
cuando se indique esta, tal mención es referencial,

pues el precio ha sido convenido por el todo: –Obli-
gación del comprador de pagar la integridad del
precio, pese a que se compruebe que la extensión
o cabida real resulta diferente. –Excepción: Exten-
sión o cabida señalada en el contrato difiere de la
real en más de un décimo (1/10). –Consecuencia:
reducción o aumento proporcional del precio,
salvo pacto en contrario” [4]. En concordancia
con esta interpretación, la sala también indica que
efectivamente la venta ad corpus se hace por un
todo y no por la extensión del predio; sin embargo,
también se pronuncia sobre que dicha norma tiene
origen en 1984 y por tal es aplicable de acuerdo
con esa época, puesto que estaba orientada más
a la comercialización de fundos, fincas, terrenos.
Como bien lo señala la sala, la venta ad corpus
no será aplicable, ya que en la actualidad y sobre
un área urbana la tecnología permite entregar
exactitud en la información al consumidor. Efec-
tivamente, cuando existe una venta en un área
urbana y más si están involucrados los conoci-
mientos de profesionales en ello, lo correcto es
que te entreguen un área bien determinada y no
aproximados; en muchos casos, se podría afirmar
incluso que cuando se compra un departamento
en proyecto, y en derecho como bien futuro, ya
existe un plano que tiene establecido el área y la
distribución exacta de los inmuebles.
Bien futuro
Por otro lado, habría quien dice que como es un
bien futuro ello puede variar, pero hay que recor-
dar que esta entelequia tiene como concepción
lo siguiente que debe tenerse presente tal como
dice Diez-Picazo: “En todos los casos en los que el
contrato recae sobre cosas futuras los contratantes
asumen la obligación de realizar todas aquellas
actividades necesarias y que estén a su mano para
lograr que la cosa futura llegue a tener existencia
real y, al mismo tiempo, a omitir todas aquellas
actividades que pongan en peligro o que impi-
dan la futura existencia de la cosa”. Esto se aplica
tanto cuando el contrato solo despliega su eficacia,
cuando exista el bien (emptio rei sperate), cuando
una de las partes asuma el riesgo de que el bien no
llegue a existir (emptio spei)” [5].
CONSUMIDOR
Otros principios [1] Artículo 18.– Idoneidad: Se entiende por idoneidad la
Finalmente, la protección míni- correspondencia entre lo que un consumidor espera y lo
que efectivamente recibe, en función a lo que se le hubiera
sala no hace men- ma, el cual está ofrecido, la publicidad e información transmitida, las
ción directamente expresamente. En condiciones y circunstancias de la transacción, las caracte-
al principio de conclusión, la ido- rísticas y naturaleza del producto o servicio, el precio, entre
corrección de la neidad, sea cual otros factores, atendiendo a las circunstancias del caso. La
idoneidad es evaluada en función a la propia naturaleza del
asimetría, pero al sea la materia producto o servicio y a su aptitud para satisfacer la finalidad
revisarse la reso- de protección al para la cual ha sido puesto en el mercado. Las autorizacio-
lución se puede usuario, siempre nes de los organismos del Estado para la fabricación de un
observar que este estará vinculada producto o la prestación de un servicio, en los casos que sea
necesario, no eximen de responsabilidad al proveedor frente
principio es el con lo ofrecido al consumidor.
que determina, a pesar de que [2] Artículo 19.– Obligación de los proveedores. El provee-
de cierta manera, otras normativas dor responde por la idoneidad y calidad de los productos
y servicios ofrecidos; por la autenticidad de las marcas y
lo resuelto y el expresen otras co- leyendas que exhiben sus productos o del signo que respalda
análisis que hace sas; y también hay al prestador del servicio, por la falta de conformidad entre la
este colegiado. que tener presente publicidad comercial de los productos y servicios y estos, así
Asimismo, otro que la normativa como por el contenido y la vida útil del producto indicado en
el envase, en lo que corresponda.
principio que debe ser interpre- [3] Merino Acuña, Roger Arturo. La idoneidad del
está inmerso en tada de acuerdo producto y servicio en la ley de protección al consumidor.
la resolución de con la época y las Publicado en www.radjuris.ciseperu.com (consultado 10 de
esta controversia necesidades que junio del 2015).
[4] Contratos II-clase 3 Contrato de Compraventa. Autor:
es el principio de trata de cubrir. Hugo Silva Quintana (2014 septiembre) (curso dictado en
la UPC).
[5] DIEZ-PICAZO en el contrato en general. Comentarios a
la sección primera del libro VII del Código Civil. Autor: Ma-
nuel de la Puente y Lavalle. Editorial: Pontificia Universidad
En este sentido, se puede determinar que Católica del Perú. Fondo Editorial 1991.
todas aquellas actividades necesarias deben [6] Artículo 76.– Protección del consumidor en contratos
entenderse cuando se compre un departamento inmobiliarios. El derecho del consumidor a la información
obliga al proveedor de productos y servicios inmobiliarios
(dúplex, flats etcétera) en proyecto a una inmo- a informar sobre las características del inmueble que
biliaria, que como dice la sala está en mejor está adquiriendo, así como a proporcionar toda aquella
posición y tiene las capacidades necesarias documentación que acredite la existencia de autorizaciones
para entregar un departamento de acuerdo con municipales, el área del inmueble, el proceso de titulación,
habilitación urbana, saneamiento, materiales empleados en
lo ofrecido y con las características y medidas la construcción y en los acabados, inscripciones registrales
exactas, pues si no fuera así, estarían incum- del terreno y declaratoria de fábrica o de edificación, regla-
pliendo con su obligación pactada. mento interno, independización y toda aquella documenta-
ción relevante.
[7] Artículo 78.– Información mínima del contrato de
Transparencia compraventa. 78.1 Los proveedores deben establecer, imple-
Por último, de acuerdo con el principio de mentar y mantener procedimientos para evidenciar que el
transparencia, contemplado en el Código de contrato sea accesible y contenga como mínimo la siguiente
información: a. Identificación de las partes contratantes
Protección y Defensa al Consumidor ,se indica señalando sus respectivos domicilios legales. b. Identifica-
claramente que: “En la actuación en el mercado, ción del inmueble materia de venta. c. Identificación de la
los proveedores generan una plena accesibilidad partida registral del inmueble; en los casos de bien futuro,
a la información a los consumidores acerca de del inmueble matriz. d. Área exclusiva y común, de ser el
caso, medidas perimétricas, acabados del inmueble y las
los productos o servicios que ofrecen. La infor- características relevantes del inmueble. e. Precio de venta
mación brindada debe ser veraz y apropiada del inmueble ofertado. f. Forma de pago y plazo. g. Plazo,
conforme al presente Código”. Si se sigue al pie fecha o condiciones expresas de entrega del inmueble y
esto, en los artículos 76 [6] y 78 [7] de dicho penalidades por incumplimiento que se hubieran pactado.
h. Supuestos en los cuales se aplican penalidades y el monto
código se establece claramente que el área es de las mismas. i. La obligación del vendedor de firmar
una característica determinante. Es así que todos los documentos que sean necesarios para perfeccio-
la Sala toma ello y efectivamente señala que nar la transferencia del inmueble. j. Mecanismos para la
solución de controversias. 78.2 A la firma de los contratos
muchas veces esta característica lleva a los de compraventa debe entregarse al comprador la siguiente
consumidores a que tomen una decisión con información:
base en dicha información. Código de Protección y Defensa del Consumidor
Lowenrosen nos ilustra sobre ello y dice: I. Cuando se trate de bienes futuros:
a. Lotes: –Resolución emitida por la municipalidad
“Suele ocurrir que las empresas prestadoras de correspondiente y plano de la aprobación del proyecto de
servicios de televisión por cable captan clien- habilitación urbana. –Plano de la lotización, en el que se
tes usuarios ofreciendo diversos canales que detalle la ubicación del lote. –Plano del lote con indicación
son atractivos, y luego, súbitamente, dejan de del área y medidas perimétricas. –Características de la
habilitación urbana.
transmitir esas señales. Ese ius variandi afecta b. Edificaciones: –Aprobación del anteproyecto o proyecto.
el derecho del usuario, pues de haber sabido –Plano de distribución. –Características de los acabados,
que al poco tiempo se iba a suspender la trans- servicios públicos domiciliarios, áreas comunes y otras ca-
racterísticas relevantes. II. Cuando se trate de bienes termi-
misión de esos canales, es muy probable que nados –lotes o edificaciones–, copia de la partida registral,
no se hubiese decidido contratar el servicio” así como de los planos de las instalaciones de los servicios
[8]. El ejemplo de las empresas de cable puede del inmueble y los planos de las instalaciones de servicios
ser común, pero según lo resuelto por la sala, comunes, en el caso de propiedad común, entregándose esto
último a la junta de propietarios respectiva.
también en otras áreas del mercado suceden [8] Derecho del Consumidor. Autor: Flavio I. Lowenrosen
este tipo de situaciones, que inducen a los Editorial: Ediciones Jurídicas. Buenos Aires, Argentina, 1ª
usuarios sobre alguna situación en especial. ◗ edición, 2008.
6 suplemento de
análisis legal
A PROPÓSITO DEL PRESUPUESTO DE LA PRESUNCIÓN DE COBRANZA INFRUCTUOSA
Las medidas cautelares
previas en la esfera
tributaria
ROYCE J.
MÁRQUEZ OPPE
Abogado y Contador
Público Colegiado, egresado
de la Universidad Nacional
de San Agustín de Arequipa.
Master de Derecho Tributario
por la Universidad de Barcelona.
(NIIFs). Docente universitario y
expositor de amplia trayectoria
a nivel de Post-Grado. ocam.
P
revio al análisis del tema que nos
convoca, tenemos, en palabras del
prestigioso profesor Luque Mateo,
que la medida cautelar “es el ins-
trumento jurídico que asegura la
eficacia y anticipa provisionalmente ciertos efec-
tos de la resolución principal, destinada a tener
vigencia “rebus sic stantibus” hasta la emanación
de esta última y encamina a prevenir el daño
que podría producirse antes de que aquella re-
solución principal alcance eficacia”. Asimismo,
acerca del fin ulterior de las medidas cautelares
en la esfera tributaria, la prestigiosa tributarista
Lourdes Chau ha señalado que “la finalidad de
dichas medidas es proteger o cautelar el crédito
tributario, es decir, diluir el riesgo que conlleva
el tener que esperar que adquieran el carácter
de deuda cobrable por la vía coactiva, pues en
dicho lapso podría ser que el deudor se quede
sin patrimonio (…)”.
Normativa peruana
Ahora bien, y adentrándonos en la presente ma-
teria, tenemos que de acuerdo con el artículo 56
del Código Tributario peruano (1), referido a las
Medidas Cautelares Previas al Procedimiento de
Cobranza Coactiva, el legislador ha previsto la
adopción de este tipo de medidas, con carácter
excepcional, únicamente ante el acaecimiento
de dos presupuestos (2) de forma excluyente:
i) cuando por el comportamiento del deudor
tributario sean indispensables; o, ii) existan ra-
zones que permitan presumir que la cobranza
podría devenir en infructuosa, antes de iniciado
el procedimiento de cobranza coactiva.
Martes 10 de marzo de 2020 TRIBUTARIO
Así, bajo la normativa vigente, y tratándose
de los postulados relacionados con el literal
a) antes señalado, se entenderá que el deudor
tributario tiene un comportamiento que amerita
trabar una medida cautelar previa, cuando
incurra en cualquiera de los doce supuestos
expresamente señalados en el citado literal,
tales como presentar declaraciones, comuni-
caciones o documentos falsos, falsificados o
adulterados que reduzcan total o parcialmente
la base imponible; ocultar total o parcialmente
activos, bienes, ingresos, rentas, frutos o pro-
ductos, pasivos, gastos o egresos; o consignar
activos, bienes, pasivos, gastos o egresos, total o
parcialmente falsos; entre otros. Esta regulación
taxativa, en el plano práctico, otorga mayor
seguridad jurídica a los administrados frente
al accionar de la Administración Tributaria
en el marco de sus atribuciones, eliminando el
riesgo a incurrir en algún tipo de arbitrariedad.
No obstante, ello no acontece cuando se
aborda el segundo “bloque” de presupuestos
habilitantes; esto es, cuando “existan razones
que permitan presumir que la cobranza podría
devenir en infructuosa”. Y es que, en relación
con este apartado, el legislador deja un marco de
discrecionalidad abierta a la Administración a
fin de que esta pueda determinar, a su juicio y en
el plano operacional, cuándo estaría acaeciendo
una razón que permita originar la presunción
bajo análisis.
Expuesto así el contexto relacionado al segun-
do “bloque” de presupuestos habilitantes (3), es
menester señalar, como la principal contribución
del presente artículo, cuál ha sido la línea juris-
prudencial que el Tribunal Fiscal peruano ha
adoptado al respecto. Para tal fin, dividiremos
nuestro análisis en dos universos de fallos: Un
primer grupo, en donde a criterio del Tribunal
Fiscal procedería la adopción; y, un segundo
grupo, en donde a juicio del superior en grado,
no se reunirían las condiciones esenciales que
hagan presumir que la cobranza podría devenir supuesto siempre que sea razonable y suficiente, Grupo I: Supuestos validados (5)
en infructuosa (4). lo cual evidentemente dependerá del análisis de (i) Cuando la deuda fiscal acotada excede el
Previo a abordar cada uno de los “grupos” cada caso en particular. Este temperamento es 25% del patrimonio neto declarado. Este criterio
antes referidos, es importante indicar que, como recogido en Resoluciones tales como las N°s. interpretativo es recogido en resoluciones como
regla general, el Tribunal Fiscal ha señalado que 02516-Q-2018, 03821-5-2007, 03322-3-2008 y las Nº 02516-Q-2018, 18453-8-2011, 03233-4-2013
la Administración puede considerar cualquier 03312-Q-2014, entre otras. y 00382-Q-2014, entre otras.
TRIBUTARIO
(ii) Patrimonio neto con importe negati-
vo. Ello recogiendo la posición glosada en la
Resolución N° 02516-Q-2018, siendo preciso
anotar que, tanto en el presente supuesto como
en el anterior, la MCP encuentra sustento en la
verificación de una causa objetiva que ponga en
peligro el pago de la deuda tributaria; criterio
que guarda correspondencia con el plasmado
en las Resoluciones Nº 05100-10-2013 y 04164-
Q-2015, entre otras.
(iii) Falta de acreditación para cumplir con
obligaciones tributarias. Esta ponderación se
encuentra recogida en la Resolución N° 00374-
Q-2019, en donde el Tribunal Fiscal señala que,
además de que la deuda tributaria determinada
supera el 25% del patrimonio neto declarado,
el contribuyente no acreditó que estuviera en
condiciones de hacer frente a sus obligaciones,
resultando razonable que la Administración
proceda a trabas las MCP.
(iv) Procedencia de la MCP aun cuando la
deuda tributaria se encuentre reclamada. En este
orden de pensamiento se alinea la Resolución
N° 243-2-2000, al interpretar el artículo 56 del
Código Tributario, señalando que la MCP se
puede trabar antes que la deuda sea exigible
coactivamente, antes o después de la recla-
mación, criterio que ha sido establecido en la
Resolución del Tribunal Fiscal N° 863-4-99 de
observancia obligatoria.
(v) “Grave crisis” o “difícil situación patri-
monial”. De acuerdo con el criterio esbozado
en la Resolución N° 00533-Q-2017, al margen
del análisis doctrinario especializado en ma-
teria de derecho societario y especialidades
relacionadas, el Colegiado es de opinión que
el presente supuesto acontecería en aquel caso
en donde el patrimonio esté constituido prin-
cipalmente por pérdidas acumuladas, pérdidas
Martes 10 de marzo de 2020
EL TRIBUNAL
FISCAL HA SEÑALADO
QUE LA ADMINISTRA-
CIÓN PUEDE CONSIDE-
RAR CUALQUIER SU-
PUESTO SIEMPRE QUE
SEA RAZONABLE Y
SUFICIENTE, LO CUAL
EVIDENTEMENTE DE-
PENDERÁ DEL ANÁLI-
SIS DE CADA CASO EN
PARTICULAR.
del ejercicio y el capital social, advirtiéndose
además que existe la situación consistente en
que el importe de las pérdidas acumuladas
deducidas las reservas resultan ser un importe
mayor al tercio del Capital Social Pagado, lo
cual configura un supuesto de insolvencia del
contribuyente y podría implicar que se declare
en un proceso concursal; ello, muy al margen
que el contribuyente muestra una tendencia a
la baja en sus operaciones de compra y venta,
lo cual, revelaría una situación patrimonial de
poca solvencia o de capacidad para garantizar
el pago de la deuda acotada.
Es así como, de una valoración en conjunto
de las situaciones de hecho y los elementos ob-
jetivos antes descritos y verificados, así como
también, teniendo en cuenta la finalidad de
las MCP, en el presente supuesto se concluye la
verificación de una concurrencia de elementos
suplemento de
análisis legal
razonables y suficientes que hacen presumir
que la cobranza de la deuda materia de cautela
podría devenir en infructuosa.
Grupo II: Supuestos no validados (6)
Dentro de este segundo grupo podemos consi-
derar aquellos casos en donde la Administración
Tributaria basó la adopción de las MCP en crite-
rios tales como: (i) que el contribuyente cuenta
con información de Impuesto a las Transaccio-
nes Financieras correspondiente a los últimos 6
meses; y/o; (ii) que el contribuyente cuenta con
bienes inscritos en Registros Públicos; y/o; (iii)
que el contribuyente cuenta con falta de liquidez
por haber omitido presentar la Declaración Ju-
rada Anual del Impuesto a la Renta; y/o, (iv) que
el monto de la deuda tributaria supera el interés
fiscal; y/o, (v) existencia de procedimiento de
disolución y/o liquidación en trámite.
Así se desprende de reiterada jurisprudencia
sobre el particular, entre las que destacan las
Resoluciones N° 01682-Q-2019, 01519-Q-2019,
00586-Q-2016 y 00584-Q-2016; siendo el caso
precisar que, el principal fundamento por el
cual el Tribunal Fiscal dejó sin efecto las MCP
trabadas, obedeció a que la administración solo
se limitó a consignar tales premisas sin explicar
el motivo por el cual considera que tales hechos
permitirían sustentar la presunción.
Y es que lo señalado en el párrafo que ante-
cede es de medular importancia para efectos
de las acciones de control de la Administración
Tributaria, puesto que el Tribunal no ha desesti-
mado “in límine” dichos presupuestos, sino que
los mismos eventualmente podrían sustentar
7
una MCP siempre y cuando la Administración
Tributaria cumple con fundamentar y motivar
de forma razonable la idoneidad de los mismos.
Corolario final
Ante el análisis precedente cabría formularse
la siguiente pregunta: ¿Es necesario regular de
forma taxativa, aquellos supuestos que impli-
quen la existencia de “razones” que habiliten la
presunción que la cobranza podría devenir en
infructuosa, tal como sucede para el caso del
comportamiento del deudor tributario?
En nuestra opinión, consideramos que no.
Ello debido a que, por la misma naturaleza de
la casuística que puede presentarse en cada caso
en particular, resulta indispensable que la Ad-
ministración Tributaria cuente con un margen
de discrecionalidad para su adopción bajo dicho
criterio, claro está, siempre base en criterios de
razonabilidad, suficiencia y objetividad. ◗
[1] Cuyo Texto Único Ordenado fue aprobado por
Decreto Supremo N° 133-2013-EF, y normas modifica-
torias. En adelante, “Código Tributario”. [2] Para estos
efectos, su adopción puede suscitarse inclusive cuando
la deuda tributaria aún no sea exigible coactivamente.
[3] Que como referimos anteriormente, están vincula-
dos a la existencia de razones que permitan presumir
que la cobranza podría devenir en infructuosa. [4] En
esta parte, es importante precisar que, independien-
temente del criterio recurrente que el Tribunal Fiscal
haya podido glosar en sus fallos, finalmente la evalua-
ción de la procedencia o no del supuesto dependerá del
análisis exhaustivo de cada caso en particu-
lar. [5] Los mismos que, con correlación a
lo señalado en la nota al pie anterior, tienen
carácter referencial. [6] Idem anterior.
8 suplemento de
análisis legal
JORGE ISAAC
TORRES
MANRIQUE
Consultor jurídico.
Doctorados en Derecho y
Administración UNFV (Lima).
Miembro de la International
Association of Constitutional
Law- IACL (Serbia). Codirector
de los Códigos Penales
comentados de Ecuador,
Colombia y Chile.
E
l antecedente, en stricto sensu del
derecho fundamental al olvido de
las personas naturales, es el derecho
a la protección de datos personales
o el derecho a la autodeterminación
informativa, conocido también como derecho a la
protección de datos de carácter personal. Empero,
se debe considerar que el segundo derecho nom-
brado (a diferencia del derecho al olvido), se refiere
a la información que no esté registrada en la Red.
El derecho al olvido se define de tres formas
(1): “I) un término ficticio cuyo núcleo es el de-
recho a acceder, rectificar y cancelar nuestros
datos personales que estén en bases ajenas; II)
obligaciones especiales de eliminación de datos
financieros y penales después de cierto tiempo;
III) la desindexación de información en busca-
dores, es decir, que no se elimine la data, sino que
simplemente deje de aparecer en el buscador”.
Existe una naturaleza de oportunidad entre
los derechos fundamentales a la privacidad y al
olvido. En el primero se ejercita principalmente
ex ante, esto es, de manera anterior a la posible
publicación de la información, a diferencia del
segundo, donde siempre se manifiesta ex post, es
decir, después de haberse publicado, ya sea con el
consentimiento o no del perjudicado. Además, el
derecho al olvido comporta la no republicación o
redivulgación de hechos o acusaciones, aunque
ciertas y ya conocidas, no resulten ser exactas o
Martes 10 de marzo de 2020
BREVES REFLEXIONES
El derecho
fundamental
al olvido
actualizadas, en razón a que ya fueron juzgados
en su oportunidad y, por ende, el sancionado
ya habría quedado rehabilitado, pues, no por
ello, tendría que merecer una condena online de
por vida, debido a la ya consabida capacidad de
internet, de no olvido cuasi perpetuo.
Así, postulamos que el derecho fundamental
al olvido proviene de un derecho más amplio, que
el denominado derecho a internet. A la vez, el
derecho a la intimidad guarda estrecha relación
con el derecho al olvido; existiendo entre ellos una
relación de género y especie, respectivamente.
Sin embargo, a propósito de su denominación:
“derecho al olvido”, somos contestes con su des-
acierto. Ello, en vista de que el olvido resulta ser
propio de la psicología de las personas naturales,
como medida de protección de la memoria. Sin
embargo, en primer término, la Red no cuenta
con vida propia; ergo, no puede olvidar. Así, su
definición más acertada sería: “derecho a la des-
indexación de datos personales”. Pero, dando
cuenta que la misma (“derecho al olvido”) viene
siendo utilizada en casi la totalidad de Estados que
lo abordan, importa poco la eventual empresa de
cambio de denominación de este.
La vulneración del derecho al olvido significa,
a su vez, el menoscabo del derecho fundamental
al libre desarrollo de la personalidad del afecta-
do. Ello, al limitar su derecho de llevar una vida
alejada de limitaciones, señalamientos o estig-
matizaciones, que, dicho sea de paso, conlleven
a la vulneración de adicionales derechos, como,
por ejemplo, al trabajo, a la no discriminación, al
honor, a la buena reputación, entre otros.
Resulta innegable que el derecho al olvido está
reconocido de manera no expresa; esto es, bajo la
naturaleza de numerus apertus de los derechos
fundamentales reconocidos por el artículo 3º.-,
de la Constitución Política, que preconiza: “La
enumeración de los derechos establecidos en
este capítulo no excluye los demás que la Cons-
titución garantiza, ni otros de naturaleza análoga
o que se fundan en la dignidad del hombre, o
en los principios de soberanía del pueblo, del
Estado democrático de derecho y de la forma
republicana de gobierno”. Y es que, aunque suene
JUSTICIA
contradictorio, es de reconocer que taxativa y
reglamentariamente el derecho fundamental al
olvido no se registra de manera específica en la
norma legal. (Salvo contadas excepciones como
Nicaragua (2) y Rusia).
Los principios jurídicos del derecho al olvido
no se encuentran establecidos. Ello, en razón a
que consideramos que el derecho de protección
de datos personales contiene o resulta más amplio
que los alcances del derecho al olvido. Prueba
de ello, es que los diversos pronunciamientos de
los tribunales en casos sobre el derecho al olvido
han sustentado sus decisiones en algunos de los
principios jurídicos básicos de protección de datos
personales, sin llegar a precisar principios propios
o exclusivos del derecho al olvido. Así, tenemos: I)
De finalidad, II) De pertinencia, III) De veracidad
y exactitud, y IV) De calidad.
En el derecho fundamental al olvido existen
ineludiblemente los siguientes actores, sin la to-
talidad de los cuales no podría configurarse o
apelarse al mismo. Así tenemos: I) Internautas,
II) Buscadores, gestores o motores de búsqueda,
en línea, III) Páginas o portales webs, IV) Enla-
ces webs o links, V) Información del afectado
publicada en la Red, devenida en anacrónica e
inexacta, y VI) El afectado.
Comúnmente se entiende que el buscador por
excelencia y hasta monopólico y único resulta ser
el de apariencia, omnipresente Google en el orbe.
Nada más alejado de ser cierto, debido a que existen
otros buscadores que abarcan los lugares donde
Google no llega, y son: I) Bing, II) Yandex, III) Blip-
pex, IV) Wolfram Alpha, V) Blekko, VI) Naver, y
VII) Baidu. Por ende, es probable que, por ejemplo,
una vez conseguida la desvinculación de sus datos
personales en el buscador Google, resulte que los
mismos continúen figurando en otro buscador.
Lo que complicaría el ejercicio del derecho fun-
damental al olvido, por decir lo menos. Mención
aparte merece el tema de la Deep webb o internet
profunda, que contiene el 96% de lo publicado en
internet superficial, donde recientemente también
corresponde hacer efectivo el derecho al olvido.
Experimentamos una transición del derecho
al olvido, aunque existen ciertos avances, sobre
todo en Europa (principalmente España), donde
son basilarmente en predios de jurisprudencia y
doctrina. Este derecho estará destinado a salva-
guardar los derechos online de las personas físicas.
Ello no tendría por qué excluir a las personas
morales o jurídicas. Definitivamente como en
todo, el avance de la tecnología trae consigo sus
bemoles, queda por lo tanto armonizar los de-
rechos fundamentales, de manera preferente al
escenario de la vigencia y el desarrollo del derecho
al olvido de los datos personales que figuran en
la Red. Queda, pues, legislar y reglamentar el
derecho fundamental al olvido, con el objeto de
ampliar la protección de los derechos humanos
y de las libertades fundamentales. ◗
[1] PÉREZ DE ACHA, Gisela. Una panorámica sobre el de-
recho al olvido en la región. En línea: Recuperado en fecha
02/03/20 de Derechos Digitales América Latina https://
derechosdigitales.org/9324/una-panoramica-sobre-la-
discusion-en-torno-al-derecho-al-olvido-en-la-region/.
Santiago de Chile, 2015.
[2] PÉREZ DE ACHA, Gisela. Ob. citatum.