DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Cuando hablamos de delitos contra la administración pública, anotamos que estos se

materializan con conductas que atentan contra la función o gestión pública (la cual tiene
que ser adelantada de manera legal, legítima, correcta, y con equidad), o contra bienes
públicos (como en el peculado), o también contra los servidores públicos, en razón de tal
calidad (como la violencia contra servidor público).

En la gran mayoría de los delitos encontrados en este título se exige un sujeto activo
cualificado: un servidor público[1]. Para poder saber qué se debe entender por servidor
público, en materia penal, hay que remitirnos al Art. 20 C.P.: “SERVIDORES PÚBLICOS.
Para todos los efectos de la ley penal, son servidores públicos los miembros de las
corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades
descentralizadas territorialmente y por servicios.

Para los mismos efectos se consideran servidores públicos los miembros de la fuerza
pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria,
los funcionarios y trabajadores del Banco de la República, los integrantes de la Comisión
Nacional Ciudadana para la Lucha contra la Corrupción y las personas que administren los
recursos de que trata el artículo 338 de la Constitución Política.”

Explicación:

Corporaciones públicas: son las integradas a través de la elección popular. Por ejemplo: el
Congreso de laRepúblicaa, las Asambleas Departamentales, los consejos municipales, etc.
Entonces, si un edil de la alcaldía menor de Tunjuelito se apropia del computador de la
secretaria del alcalde de Tunjuelito, estaría cometiendo peculado.

Empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y

por servicios: acá se hace referencia a los empleados públicos, quienes prestan su servicio
en el sector central de la administración pública, que son de libre nombramiento y
remoción, y que prestan su servicio básicamente en Ministerios, departamentos
administrativos y superintendencias.

En este fragmento del Inc. uno también se hace referencia a los trabajadores oficiales,
quienes prestan sus servicios a las entidades estatales, básicamente, a las empresas
industriales y comerciales del Estado, y a las sociedades de economía mixta. Hay que tener
en cuenta que estos segundos (los trabajadores oficiales) están vinculados a través de
contratos individuales de trabajo, y muchos de estos trabajadores están vinculados también
a la carrera administrativa. Lo que se acaba de decir acá no indica que en las empresas
comerciales e industriales del Estado, o en las sociedades de economía mixta no existan
trabajadores oficiales. Lo que se quiere decir es que estos son una minoría dentro de estas
entidades.
Sobre las sociedades de economía mixta se presenta cierto problema al no poderse
determinar tan fácilmente cuándo son del Estado, es decir, como están integradas por
capital público y capital privado, ¿con qué porcentaje de capital público son consideradas
como del Estado? La importancia de este punto radica en poder determinar qué calidad
ostenta la persona que trabaja en una de estas empresas, de tal manera que si la empresa de
economía mixta resulta ser del Estado, y Juan Pérez trabaja en ella, él ostentará la calidad
de servidor público, y por tanto podrá ser, eventualmente, sujeto activo en la comisión de
un peculado. Sobre este tema, luego de múltiples divergencias en opiniones, la Corte ha
venido afirmando que una empresa de economía mixta será considerada como del Estado,
cuando el capital público que la integran sea superior al 50% del capital total[2]. Se anota
que esta afirmación realizada por la Corte es algo que ya tiene plena aceptación dentro de la
doctrina.

Cuando se hace referencia a los empleados y trabajadores de las entidades descentralizadas

del Estado territorialmente, y por servicios, esto nos indica que no se necesita que el
servidor público esté radicado en Bogotá, de tal manera que el empleado o el trabajador del
SENA de Pereira, también puede cometer un peculado o cualquier otro delito de los
contemplados en este título.

Las Cámaras de Comercio: adelantan funciones administrativas, investidura esta otorgada

por la ley 80 de 1996, con el fin de llevar a cabo el registro de proponentes, el cual es el
generador de actos administrativos. Entonces, para esto efectos las cámaras de comercio se
entienden como servidores públicos.

Igualmente se reputan como servidores públicos los miembros de las juntas o consejos
directivos de las entidades descentralizadas, quienes, aun cuando no pueden ser empleados
públicos, si ejercen una función pública. Entonces, si Jerónimo designa a Carlos Pérez para
que sea su representante ante la junta directiva de ECOPETROL, él (Carlos que además es
particular), para efectos penales, respecto de las acciones que adelante, será considerado
como servidor público.

La Corte Constitucional en providencia C-230 de 1995, con ponencia de Antonio Barrera

Carbonell, considero que tienen la calidad de servidor público, que ejercen funciones
públicas los representantes legales y funcionarios del nivel directivo, ejecutivo, asesor o sus
equivalentes de las asociaciones o fundaciones de participación mixta (con capital público y
capital privado, sin importar para nada la participación del capital estatal), o aquellas
personas en quienes se delegue la celebración del contrato en representación de aquellas.

También se tiene como servidores los auxiliares de justicia.

El Artículo 56 de la Ley 80 de 1993 dispone que para efectos de responsabilidad penal en la

contratación administrativa el contratista, el interventor, el consultor y el asesor, son
particulares que cumple funciones públicas en todo lo concerniente a la celebración,
ejecución y liquidación de contratos que se celebren con entidades estatales, y, por lo tanto,
estos particulares, son servidores públicos, o sea que podrán ser tenidos como autores de
celebración indebida de contrato. Respecto a esto hay que tener especial cuidado ya que los
delitos que podrían cometer las personas ya mencionadas por la ley 80 en el Art. 56, solo
pueden ser los contemplados en el capítulo IV del título XV, o sea, los delitos contenidos
en el capítulo de la celebración indebida de contratos, y, por tanto, no pueden ser autores
de, por ejemplo, concusión.

Fuerza Pública: son quienes integran las fuerzas armadas, que se encuentran integradas por:

a) Fuerzas militares: a su vez se encuentran integradas por: Ejército Nacional, Armada

Nacional, la Fuerza Aérea (FAC)

b) Policía Nacional.

Sobre el DAS, se debe hacer la aclaración que es un departamento administrativo.

Los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria[3]: la

atribución de funciones públicas a los particulares es consecuencia del incremento de las
funciones asignadas al Estado, cuando este tiene que presentarlas, o garantizar que se haga
su prestación. En otras palabras, la atribución del ejercicio de funciones públicas a los
particulares es consecuencia de la imposibilidad del Estado de asumir el cumplimiento de
todas las funciones por sí mismo.

Por otro  lado, el ejercicio de funciones públicas por particulares, tiene también varios
fundamentos constitucionales:

a) Art. 2ª de la C.N.: “Son fines esenciales del Estado: … facilitar la participación de todos
en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural
de la nación…”  acá lo que se está diciendo es que el estado colombiano participa con los
ciudadanos en el cumplimiento del ya enunciado fin. La importancia de este texto es que de
él surge el principal fundamento para asignarles funciones públicas a los particulares.

b) Art. 123, inc. Final C.N.: “la ley determinará el régimen aplicable a los particulares que
temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio.”

c) Art. 210, inc. 2ª C.N.: “los particulares pueden cumplir funciones administrativas en la
condiciones que señale la ley”

d) Art. 365, inc. 2ª C.N.: “los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que
fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades
organizadas, o por particulares.”  Acá se debe aclarar que los servicios públicos que pueden
prestar los particulares son: la educación (tal como lo dispone la ley 115 de 1994), la salud
(ley 100 de 1993, en su artículo 2ª), el transporte (ley 105 de 1993, Art. 3ª), la actividad
financiera y bancaria, el suministro de agua potable, de energía, el saneamiento básico. Los
anteriores son catalogados como servicios públicos porque tienden a mejorar la calidad de
vida de las personas que habitan el territorio nacional. Otras características de los servicios
públicos son: universalidad, integralidad, participación, y solidaridad (esta característica se
ve cuando la persona de estrato seis paga más por determinado servicio, porque con ese
pago podrá acceder al mismo servicio la persona de estrato uno.

Acá es muy importante tener en cuenta que la persona que se vincula a una empresa que
preste servicios públicos, a través de un contrato de trabajo, también habrá de recibir el
trato propio de un servidor público. De tal suerte que si dicha persona se apodere de un bien
mueble ajeno, no estará incurriendo en hurto, sino en peculado.

Existen otras funciones públicas enunciadas en la Constitución, y cuyo ejercicio también se

le permite a los particulares. Tal es el caso del control fiscal (Art. 267), o la administración
de justicia (Art. 116, inc. 4ª), donde los particulares se erigen como árbitros o conciliadores.
En este caso, al particular se le debe el mismo respeto que a cualquier juez de la República,
e igualmente él tendrá los mismos deberes que tienen los jueces de la República. Entonces,
si el laudo arbitral proferido por un particular en la administración de justicia, es
manifiestamente contrario a la ley, se puede demandar a esa persona por el delito de
prevaricato.

Funcionarios y trabajadores del Banco de la República: es importante recordar que antes de

la Constitución de 1991 el Banco de la República tenía una naturaleza mixta, es decir, para
unos aspectos se tenía como una entidad pública (fundamentalmente para lo que tenía que
ver con la emisión de moneda), y para otros se regulaba a través de las leyes de carácter
privado. Con la constitución del 91, en el artículo 371, se le asigna una función
eminentemente pública al Banco: la dirección de todo lo relacionado con la macroeconomía
nacional (funciones de banca central). A través de la ley 190 de 1995 se dispuso que los
funcionarios del Banco de la República serían tomados como servidores públicos, para
efectos penales[4].

Comisión Nacional Ciudadana para la Lucha contra la Corrupción: surgió bajo el gobierno
de Ernesto Samper, en el año 1995. se debe anotar que esta comisión nunca ha sido
integrada, de lo que se puede deducir que lo que hizo el legislador de ese año (1995) y el
del 2000 fue expedir una ley donde se determinará a los integrantes de la comisión como
servidores públicos, con el único fin de darle legitimidad a la figura.

Las personas que administren los recursos de que trata el artículo 338 de la Constitución
Política[5]: el Art. 338 establece la existencia de los recursos o bienes parafiscales, los
cuales, según Juan Camilo Restrepo, son los pagos que deben hacer los usuarios de ciertos
organismos públicos o semipúblicos para asegurar el financiamiento de estas entidades, de
manera autónoma. Estos ingresos se establecen en beneficios de organismos privados o
públicos, pero no encargados de la prestación de servicios públicos propiamente dichos. La
Corte Constitucional, en providencia C-152 de 1997 dispuso como características de las
contribuciones parafiscales las siguientes:

1.        son obligatorias, ya que se exigen como todos los impuestos y contribuciones en

ejercicio del poder coercitivo del Estado.

2.        gravan únicamente a un grupo, gremio o sector económico.

3.        se invierten exclusivamente en beneficio del grupo, gremio o sector económico que
las tributa.

4.        son recursos públicos, pertenecen al Estado, aunque estén destinados a favorecer

solamente al grupo, gremio o sector que los tributa.

5.        el manejo, la administración. y la ejecución de los recursos parafiscales pueden

hacerse por personas jurídicas de derecho privado, generalmente asociaciones gremiales, en
virtud de contrato celebrado con la Nación, o de conformidad con la ley que crea la
contribución.

6.        el control fiscal de los recursos originados en la contribución parafiscal lo adelanta la

Contraloría General de la República.

7.        las contribuciones parafiscales son excepcionales.

Son ejemplos de contribuciones parafiscales: las contribuciones de seguridad social, el

subsidio familiar, la que se hace por parte de los cafeteros, para el fondo nacional del café,
etc.

Según lo anterior, la persona que se encargue de la administración de estos recursos (los

parafiscales), se entiende como servidor público para efectos penales.

CAPITULO I. DEL PECULADO

Conocido también como malversación o mala administración, se estructura cuando se

administra mal o se hace un mal uso en sentido amplio de bienes del estado o de
particulares que han sido confiados al servidor público en razón de la investidura pública.
El nuevo tipo penal introdujo con diferencia del pasado un nuevo objeto material: bienes o
fondos parafiscales, se introdujo también la tenencia de los bienes particulares que se le ha
confiado al servidor público por razón de sus funciones, ya no se dice ¨`por razón¨ sino ¨por
razón¨ o ¨con ocasión¨ de sus funciones, las penas para este delito se aumentaron
considerablemente.
ARTÍCULO 397. PECULADO POR APROPIACIÓN. El servidor público que se apropie
en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que
éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya
administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus
funciones, incurrirá en prisión de noventa y seis (96) a doscientos setenta (270) meses,
multa equivalente al valor de lo apropiado sin que supere el equivalente a cincuenta mil
(50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de
derechos y funciones públicas por el mismo término. Si lo apropiado supera un valor de
doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se aumentará
hasta en la mitad. La pena de multa no superará los cincuenta mil salarios mínimos legales
mensuales vigentes.

Si lo apropiado no supera un valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales

vigentes la pena será de sesenta y cuatro (64) a ciento ochenta (180) meses e inhabilitación
para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término y multa
equivalente al valor de lo apropiado.

Sujeto activo: servidor público (relación especial de disponibilidad, debido a la

administración, custodia y tenencia de los bienes, ya que no toda apropiación es peculado,
pensemos en el secuestre).

Sujeto pasivo: el Estado, los particulares pueden llegar a ser perjudicados, en la hipótesis de
los pluriofensivos donde se lesionó a varios bienes jurídicos.

Bien jurídico y antijuridicidad material: administración pública, es la deformación del

instituto real, que es el patrimonio del Estado, también se tutelan la lealtad, la probidad, la
fidelidad del funcionario según la CSJ.

Objeto material: bienes muebles o inmuebles del Estado, bienes o fondos parafiscales y en
algunos casos bienes de los particulares, sin embargo, el código penal solo se ocupa de las
entidades en que el estado tenga parte, según lo que establece la Ley 489 de 1998 donde el
Estado tenga el 50% o más, para que podamos hablar de peculado, todo debe ser conforme
a acto jurídico de lo contrario sería abuso de confianza, si no existe tal título y tiene la
administración un particular, los bienes de los particulares pueden ser objeto de peculado, si
le han sido entregadas al empleado oficial en razón o con ocasión de sus funciones, otra
cosa es que se las entrega en razón de su amistad o confianza, entonces cambiaría el nomen
iuris y seria abuso de confianza, porque es otro motivo no de sus funciones. ¨relación
funcional¨

Tipo subjetivo y error de tipo: no contiene ingrediente subjetivo, sólo está compuesto por el
conocimiento de los elementos objetivos, el tipo subjetivo sólo es el dolo, lo cual representa
el desvalor de acción, si no los conoce muy bien habrá error de tipo, podrá haber dolo
eventual, podrán verse la exclusión de acción, con vis absoluta o inexigibilidad de otra
conducta con sede en la culpabilidad.

Autoría, participación e interviniente: sólo es autor el servidor público (relación especial de

sujeción), habrá coautoría material entre los servidores públicos, puede haber autoría
mediata, pueden ser partícipes quienes no tengan tal relación de sujeción especial, y con los
intervinientes se hace la rebaja como indica el inciso final del art. 30

Tentativa: si admite, como delito de resultado

Concurso: es factible que confunda peculado con abuso de confianza e incluso con el hurto
agravado por la confianza, pero se diferencia por la calidad de servidor público, y no en el
titulo traslaticio propio del abuso de confianza y el hurto, por lo que son solo concurso
aparente, por lo general el peculado por apropiación va acompañado de prevaricato,
falsedad documental, celebración indebida de contrato, abusos de autoridad etc. Son
concursos materiales heterogéneos

Causal de justificación: estado de necesidad en principio.

Culpabilidad y error de prohibición: si está en el puesto quiere decir que es imputable, la

conciencia de antijuridicidad debe ser eventual o actualizable, es decir que si el sujeto no
tenía seguridad de estar actuando contra derecho, tenía el deber de diligencia de despejar la
duda que le fuere vencible, pues de no hacerlo se hace acreedor al reproche de culpabilidad.
No es posible pensar en error de prohibición cuando se quiere esquilmar el erario. ¡Por muy
ignorante que sea!

Verbo rector de la conducta es: apropiarse, es decir, llevar a que la cosa entre con señorío al
patrimonio del individuo. O sea que acá el sujeto agente debe tener el animus de apropiarse
y manejar la cosa como señor y dueño. Como ya se pudo haber inferido de la lectura del
artículo, este tipo también se configura cuando el servidor público, con una acción u
omisión (y con el dolo correspondiente) permite que un tercero obtenga provecho de la
apropiación, ante lo cual debe aclararse que el provecho debe tener un carácter económico.

El peculado por apropiación también se configura cuando la apropiación recae sobre bienes
de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado al servidor
público por razón o con ocasión de sus funciones. Aquí hay que hacer referencia a dos
grandes modificaciones que tuvo el tipo en comento. La primera de ellas se refiere a la
relación funcional que debe existir entre el servidor público y el cumplimiento de la función
asignada a él. La relación funcional supone que para que usted pueda cometer el delito de
peculado, debe tener asignada la función de custodia, de manejo y/o administración.;
entonces quienes no tendrían ninguna de estas funciones no se harían responsables por la
comisión de esta conducta. Lo que ocurre acá es que antes de la ley de 1995 no se
mencionaba la expresión “o con ocasión de sus funciones”. Con la inclusión de esta frase,
se hace más drástica la norma penal en cuanto está ampliando el ámbito de cobertura del
peculado, para tener como constitutivas de peculado conductas que hasta ese momento no
lo eran, sino que sencillamente eran consideradas como delitos contra el patrimonio
económico. Así las cosas, antes de 1995 se decía que el delito de peculado solo lo podía
cometer el servidor público que tenía asignada la función de manejo expresamente, que
debía estar radicada en una norma legal. En vigencia de estas disposiciones anteriores se
cuestionó mucho qué era la relación funcional. Cuestionamiento que se hizo más fuerte por
el hecho de que la CSJ variará tres veces su posición en torno a este mismo tema entre el 76
y el 80: La variación de posición a que acá se hace referencia radica en:

La asignación de competencia (CSJ, agosto 3 de 1916): ¿la función de manejo debe estar
establecida en la ley? Este tema pretende a establecer si la función de manejo debe estar
asignado únicamente por la ley. Ante esto la Corte dijo que la ley no habría de entenderse
solamente en sentido formal (la emanada del Congreso), sino también en sentido material,
es decir, como norma emanada de autoridad competente con todas las características que la
norma exige. En otras palabras: la asignación de funciones puede provenir de una
resolución, de una ordenanza, de un acuerdo, etc. Esta posición se dio porque resultaría
ilógico que todas las funciones atribuidas provinieron del Congreso de la República. La
importancia de este cuestionamiento de la CSJ proviene del hecho de que para ese entonces
se entendía que los únicos funcionarios que podían cometer el peculado por par apropiación
eran los de manejo: aquellos a quienes están asignados los manejos de caudales públicos,
como los empleados de las tesorerías, las revisorías, las auditorias, etc. La decisión de la
CSJ incidió en que a partir de ese momento podrían ser tomados como autores de peculado
todos los funcionarios públicos a quienes se les hubiese asignado la función de manejo o de
custodia de bienes públicos, y que luego se apropiaron de ellos.

¿Podrá asignarse competencia de manejo de responsabilidad a través de una mera orden?

En noviembre 25 de 1976 la CSJ dispuso que era perfectamente posible que la competencia
de manejo o de administración. se pudiere hacer a través de lo que la Corte llamó  orden
administrativa, reuniendo todas las características correspondientes: que emanara el
superior jerárquico, que estuviere dirigido al subalterno, que fuere lícita, y que fuese dada
con las formalidades de ley. Esta es una decisión que se tomó como resultado de un caso
que llegó hasta la CSJ, en donde un mensajero se había apropiado del dinero que un agente
de policía le había dado para que lo consignase.

¿La ocasionalidad en el ejercicio de la función pública puede conllevar responsabilidad en

ese sujeto al punto de tener que responder por el delito de peculado en aquel que se apodera
de esos bienes?[6] La postura que la corte tomó en esta oportunidad (1978, con ponencia
del magistrado Romero Soto) fue el resultado de un caso suscitado en Pereira, donde se
hallaba una seccional del DAS, la cual operaba en el segundo y tercer piso de un edificio.
Un día llegó una señora a pagar un canon de arrendamiento, pero no se encontraba la
persona encargada, sino el director de la seccional del DAS. La señora entregó el dinero al
director, para que este se lo diera a la persona correspondiente, pero este nunca lo hizo, de
tal manera que la señora aparecía como morosa. La pregunta ante esto, para la época fue la
siguiente: dentro de las funciones asignadas al director no estaba la de manejar los dineros
referidos a contratos que realizará el DAS. Esa era una función que le correspondía a otro
funcionario. ¿Será que el director tiene que responder por peculado? Lo que se dijo fue que
era cierto que el director se había apropiado del dinero, y nunca reintegro la suma. En esa
oportunidad lo que dijo la corte fue que esa conducta había sido desplegada por una
persona que no tenía asignada dentro de sus funciones la del manejo de ese tipo de dineros,
y por tanto ahí no había un delito contra la administración pública, sino contra el
patrimonio económico. Esta postura se siguió manejando hasta que llegó a la Corte, donde
se tomó una decisión bastante discutida: si bien es cierto que el director no tenía asignada la
mencionada función en el manual de funciones, sí es claro que la conducta la cometió con
ocasión al ejercicio de sus funciones. La discusión que se formó en torno a esta providencia
tuvo ocasión debido a que la corte tuvo que ir más allá de lo que decía la norma, ya que esta
no incluía la expresión “con ocasión”, sino que decía “en razón a la función”[7].  Esto
conllevo a que en años posteriores la Corte se retractara de lo dicho, aceptando así la tesis
anterior, según la cual ahí había un delito contra el patrimonio económico. Las cosas
cambiaron en 1995, ya que el legislador de ese año acogió la tesis de 1978 (donde el
director era autor de peculado por apropiación). En resumen: hoy en día, toda apropiación
indebida que haga todo servidor público (casi en todos los casos) es constitutiva de
peculado. La importancia de esta nueva posición es referente a la tasación de la pena, ya
que es mayor la que se impone para el servidor público que ha atentado contra la
administración pública, que aquella otra que se le impone al particular que ha cometido un
delito contra el patrimonio económico. Un último ejemplo sobre este tema de la
ocasionalidad: María es una señora encargada de servir los tintos al director general el
DAS. Una mañana María entra en la oficina de él (lo cual está dentro de sus funciones) y se
apropia de una lámpara muy fina que hay allí. En este caso María seria autora de peculado,
porque si bien es cierto que la lámpara no aparece asignado a la función cumplida por
María, también es cierto que ella se apropió de la cosa con ocasión al cumplimiento de sus
funciones.

Otro aspecto analizar sobre el artículo 397 tiene que ver con la expresión “cuya
administración, tenencia o custodia”. La importancia de esto radica en que el legislador del
80 sólo incluía las funciones de administración y custodia, lo cual se mantuvo así hasta
1995. La razón de incluir solamente la administración y la custodia es que se entendía que
existía un mayor vínculo entre el sujeto y el objeto, y si se le entregaba el bien a título de
administración el mencionado vínculo era mayor, en cuanto el servidor público tenía la
responsabilidad de que la cosa reportará las actividades propias de la explotación
económica que dé él se derivaban, además de tener el deber de restituirlo una vez cesarán
sus funciones. En el año de 1995 se decide cambiar esto, incluyendo la tenencia, con la
finalidad de hacer el tipo de peculado mucho más amplio, dando como resultado que si
usted como servidor público se aprovecha de la mera tenencia que tiene sobre un bien, para
apropiarselo, estará cometiendo peculado. Durante la vigencia de la disposición original del
Código del 80, esa misma acción habría sido un hurto agravado por la confianza o un abuso
de confianza, pero no peculado.

Con todo lo que se ha explicado hasta acá, es claro que es muy difícil que cualquier
apropiación que cometa un servidor público, sobre un bien público no se pueda calificar
como peculado (como ya se mencionó arriba). Esto también nos muestra la evolución de la
figura, ya que en los años 80 únicamente eran autores de peculado los que se reconocían
como funcionarios de manejo, o sea, los responsables de las áreas de tesorería, auditoria,
contabilidad, etc.

En los dos últimos incisos del artículo en comento, se puede apreciar que el legislador está
teniendo en cuenta un estimativo, que se ve reflejado en el valor de la cosa al momento de
cometerse la conducta.

NOTA FINAL: La apropiación puede producirse en provecho del sujeto agente o de un

tercero, es indispensable el provecho propio o de un tercero objetivamente considerado, sin
requerirse un ingrediente especial sin ánimo de lucro, no hay peculado sin provecho, ya sea
para el propio agente o para un extraño, cuando se lo toma para sí o para cuando los toma y
se lo entrega a un extraño sin obtener para el ninguna ventaja personal de carácter
económico.

ARTÍCULO 398. PECULADO POR USO El servidor público que indebidamente use o
permita que otro use bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga
parte, o bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado
por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a setenta y
dos (72) meses e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el
mismo término.

Acá, a diferencia del peculado por apropiación, el dolo que tiene el sujeto agente es el de
usar, ya que con esto también se puede obtener beneficio.

El tipo de peculado por apropiación contiene un ingrediente normativo, que se ve reflejado

en la palabra “indebidamente”, la cual se entiende como lo que contraría la norma. Por
ejemplo, si yo le adscribo a usted, por la actividad que está desempeñando como servidor
público, un carro oficial, para que lo traslade de un lugar a otro, la finalidad que tiene tal
asignación es la de facilitarle el desplazamiento a usted. Pero si usted decide echarse la
rodadita hasta Cartagena, con su mozuela (o) en el carro oficial, se estaría consumando el
peculado uso.

En este tipo hay que tener muy en cuenta el concepto de antijuridicidad material, ya que a
través de este se puede determinar si el uso fue indebido, de tal modo que si el uso indebido
afecto o puso en peligro la administración pública, se castiga la conducta, de lo contrario,
no. En este sentido se tiene el ejemplo en el cual al servidor público se le entrega una resma
de papel, y él toma una hoja de esa resma para hacerle un acróstico a la niña. En este caso
se tiene que decir que no hay delito. Sobre este tema la Corte ha dicho, a través del Auto de
noviembre 16 de 1988 con ponencia de Lisandro Martínez, que para que se estructure el
delito se requiere siempre efectuar una especial valoración cultural de connotaciones
extrajurídicas.

Estas infracciones pueden constituir también faltas disciplinarias, entonces, usted, como
servidor público puede soportar dos procesos: el penal y el disciplinario, lo cual no
constituirá una violación al principio del non bis in ídem, ya que los procesos ya
mencionados tiene una finalidad distinta el uno del otro.

Segunda modalidad de la conducta punible: permitir que otro use. Por ejemplo, si usted,
servidor público, lleva a su hermanita a la oficina, para que esta use el computador que le
han asignado. En este caso ustedseríaa autor, mientras que su hermanita no respondería de
nada.

NOTA FINAL: no sería peculado el caso del servidor público que usa el bien para un
objeto oficial distinto de aquel señalado por la norma. En el peculado por uso se exige
siempre la existencia de un uso o permisión de uso por fuera de toda actividad y relación
oficial, nos parece que si un servidor público permite que un tercero use indebidamente
bienes públicos, es predicable de la figura del uso por vía indirecta, tanto la apropiación
como el uso pueden estar orientados para el provecho del propio sujeto agente o del tercero,
por último la Corte identifica con el planteamiento que el dinero no puede ser objeto
material de peculado por uso sino de peculado por apropiación.

ARTÍCULO 399. PECULADO POR APLICACIÓN OFICIAL DIFERENTE. El servidor

público que dé a los bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte,
cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus
funciones, aplicación oficial diferente de aquella a que están destinados, o comprometa
sumas superiores a las fijadas en el presupuesto, o las invierta o utilice en forma no prevista
en éste, en perjuicio de la inversión social o de los salarios o prestaciones sociales de los
servidores, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a cincuenta y cuatro (54) meses, multa de
trece punto treinta y tres (13.33) a setenta y cinco (75) salarios mínimos legales mensuales
vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo
término.

Objeto material: los bienes públicos, no se incluyen los particulares ya que no son oficiales

Tentativa: si admite, corresponde a un delito de lesión y no de peligro, como cuando se

suspende por un acto administrativo hecha por la  PGN o cuando se compromete hacer
algo, pero no lo paga. El error de tipo vencible genera atipicidad solo se da en forma
dolosa.

Causal de justificación: estado de necesidad o ejercicio de un cargo público (terremoto,

incendio, inundación).

Sujeto activo: el servidor público que tenga la facultad jurídica para hacer el cambio de
destinación

Sujeto pasivo: el Estado.

Conducta: tipo compuesto alternativo, cuando se refiere al mismo objeto material no se da

el concurso.

También es conocido como peculado técnico. Acá, si bien es cierto que lo que se pretende
proteger es la administración pública, también lo es el hecho de que la razón por la cual
existe este delito es la de dar a entender la importancia que tiene el manejo presupuestario,
la Ley presupuestaria, la cual es compleja en el sentido de que se necesita la intervención
de dos ramas del poder público: la ejecutiva (tiene la iniciativa –propone-) y la legislativa
(aprueba o no aprueba).

El delito consiste en infringir la norma presupuestaria. Como si un Alcalde saca un

porcentaje de los dineros que había presupuestados para salud, para invertirlos en el
cumpleaños de la secretaria. Razón por la cual hoy en día el 70% de las personas que han
sido alcaldes o gobernadores tiene proceso penales por este delito.

Este es un delito de conducta plural, ya que tiene tres formas conductuales:

Dar aplicación oficial diferente de aquella a que están destinados los bienes[8].

Comprometer sumas superiores a las fijadas en el presupuesto[9].

Invertir o utilizar sumas en forma no prevista en el presupuesto.

Se dirá que se ha cometido el peculado técnico cuando se realice cualquiera de estas tres
conductas

Hay que tener muy presente que para que se pueda castigar cualquiera de estas tres
conductas, se debe demostrar que se infringió la Ley presupuestaria y que con dicha
infracción se incurrió en perjuicio a la inversión social o que se afectó la cancelación de
salarios y prestaciones sociales. En virtud de esta parte que está en negrilla, la comisión del
delito va a verse disminuida en relación con lo que se venía presentando antes. En este
sentido, si un alcalde invierte el dinero que estaba presupuestado para la salud pública, en la
reparación de las escuelas de un determinado poblado, porque allí hubo alguna clase de
suceso que las afectó, no se estaría incurriendo en el peculado técnico, aun cuando si habría
lugar a una sanción disciplinaria.

Capitulo primero – Del peculado

Artículo  397. Peculado por apropiación.

Modificado por el art. 33, Ley 1474 de 2011. El  servidor público que se apropie en
provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que
éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya
administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus
funciones, incurrirá en prisión de seis (6) a quince (15) años, multa equivalente al valor de
lo apropiado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos
legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones
públicas por el mismo término.

Si lo apropiado supera un valor de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales

vigentes, dicha pena se aumentará hasta en la mitad. La pena de multa no superará los
cincuenta mil salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Si lo apropiado no supera un valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales

vigentes la pena será de cuatro (4) a diez (10) años e inhabilitación para el ejercicio de
derechos y funciones públicas por el mismo término y multa equivalente al valor de lo
apropiado.

30 derechos humanos
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Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia

C-652 de 2003

Artículo 398. Peculado por uso.

El servidor público que indebidamente use o permita que otro use bienes del Estado o de
empresas o instituciones en que éste tenga parte, o bienes de particulares cuya
administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus
funciones, incurrirá en prisión de uno (1) a cuatro (4) años e inhabilitación para el ejercicio
de derechos y funciones públicas por el mismo término.
Artículo 399. Peculado por aplicación oficial diferente.

El servidor público que dé a los bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste
tenga parte, cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con
ocasión de sus funciones, aplicación oficial diferente de aquella a que están destinados, o
comprometa sumas superiores a las fijadas en el presupuesto, o las invierta o utilice en
forma no prevista en éste, en perjuicio de la inversión social o de los salarios o prestaciones
sociales de los servidores, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años, multa de diez (10)
a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el
ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término.

Artículo 399A.

Adicionado por el art. 34, Decreto Nacional 126 de 2010, Modificado por el art. 23. Ley
1474 de 2011

Artículo  400. Peculado culposo.

El servidor público que respecto a bienes del Estado o de empresas o instituciones en que
éste tenga parte, o bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya
confiado por razón o con ocasión de sus funciones, por culpa dé lugar a que se extravíen,
pierdan o dañen, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años, multa de diez (10) a
cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el
ejercicio de funciones públicas por el mismo término señalado. Texto subrayado declarado
EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante  Sentencia C-652 de 2003

Artículo 400A.

Adicionado por el art. 34, Decreto Nacional 126 de 2010, Modificado por el art. 24. Ley
1474 de 2011

Artículo 401. Circunstancias de atenuación punitiva.

Modificado por el art. 25. Ley 1474 de 2011. Si  antes de iniciarse la investigación, el
agente, por sí o por tercera persona, hiciere cesar el mal uso, reparare lo dañado o
reintegrare lo apropiado, perdido, extraviado, o su valor, la pena se disminuirá en la mitad.

Si el reintegro se efectuare antes de dictarse sentencia de segunda instancia, la pena se

disminuirá en una tercera parte.
Cuando el reintegro fuere parcial, el juez deberá, proporcionalmente, disminuir la pena en
una cuarta parte.

Artículo 402. Omisión del agente retenedor o recaudador.

Modificado por el art. 339, Ley 1819 de 2016. El agente retenedor o autorretenedor que no
consigne las sumas retenidas o autorretenidas por concepto de retención en la fuente dentro
de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional para la
presentación y pago de la respectiva declaración de retención en la fuente o quien
encargado de recaudar tasas o contribuciones públicas no las consigne dentro del término
legal, incurrirá en prisión de tres (3) a seis (6) años y multa equivalente al doble de lo no
consignado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales
mensuales vigentes.

En la misma sanción incurrirá el responsable del impuesto sobre las ventas que, teniendo la
obligación legal de hacerlo, no consigne las sumas recaudadas por dicho concepto, dentro
de los dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional para la
presentación y pago de la respectiva declaración del impuesto sobre las ventas.

Tratándose de sociedades u otras entidades, quedan sometidas a esas mismas sanciones las
personas naturales encargadas en cada entidad del cumplimiento de dichas obligaciones.

Parágrafo.

El agente retenedor o autorretenedor, responsable del impuesto a las ventas o el recaudador

de tasas o contribuciones públicas, que extinga la obligación tributaria por pago o
compensación de las sumas adeudadas, según el caso, junto con sus correspondientes
intereses previstos en el Estatuto Tributario, y normas legales respectivas, se hará
beneficiario de resolución inhibitoria, preclusión de investigación, o cesación de
procedimiento dentro del proceso penal que se hubiera iniciado por tal motivo, sin perjuicio
de las sanciones administrativas a que haya lugar. Sentencia Inhibitoria de la Corte
Constitucional 262 de 2002

Artículo declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-652 de

2003, exclusivamente por las razones expuestas en esta providencia y bajo el entendido que
si la conducta en él descrita es cometida por un servidor público en ejercicio de sus
funciones, el juez penal deberá imponer la inhabilidad intemporal consagrada en el artículo
122 de la Constitución Política
Artículo  403. Destino de recursos del tesoro para el estímulo o beneficio indebido de
explotadores y comerciantes de metales preciosos.

El servidor público que destine recursos del tesoro para estimular o beneficiar directamente
o por interpuesta persona, a los explotadores y comerciantes de metales preciosos, con el
objeto de que declaren sobre el origen o procedencia del mineral precioso, incurrirá en
prisión de dos (2) a cinco (5) años, en multa de cien (100) a quinientos (500) salarios
mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y
funciones públicas por cinco (5) años.  Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la
Corte Constitucional mediante Sentencia C-652 de 2003

En la misma pena incurrirá el que reciba con el mismo propósito los recursos del tesoro, o
quien declare producción de metales preciosos a favor de municipios distintos al productor.