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UNIVERSIDAD TECNOLÓGICA DE SANTIAGO, (UTESA)

SISTEMA CORPORATIVO

Escuela de Graduados

Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas

“ENSAYO SOBRE SI SE PUEDE ACCIONAR EN REFERIMIENTO FUERA


DE INSTANCIA PRINCIPAL”

Trabajo de investigación presentado como requisito de la Maestría en


Derecho Inmobiliario, en la asignatura Procedimiento Inmobiliario I
(MDM-300) Grupo: 01

Presentado por:
Yunior Andrés Castillo Silverio 1-19-9269

Facilitador:
Alejandro Alberto Candelario Abreu, M.A.

Santiago de los Caballeros


República Dominicana
4 de Febrero del 2020

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“ENSAYO SOBRE LA DETERMINACIÓN ANTE LA
JURISDICCIÓN ORIGINAL, ¿SE PUEDE ACCIONAR EN
REFERIMIENTO FUERA DE INSTANCIA PRINCIPAL?”

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TEMA: “ENSAYO SOBRE LA DETERMINACIÓN ANTE LA JURISDICCIÓN

ORIGINAL, ¿SE PUEDE ACCIONAR EN REFERIMIENTO FUERA DE INSTANCIA

PRINCIPAL?”.

Visto y Considerando: Los siguientes artículos de La Constitución de la Republica


Dominicana, proclamada el 26 de enero de 2010:
Artículo 8.- Función esencial del Estado. Es función esencial del Estado, la protección
efectiva de los derechos de la persona, el respeto de su dignidad y la obtención de los
medios que le permitan perfeccionarse de forma igualitaria, equitativa y progresiva, dentro
de un marco de libertad individual y de justicia social, compatibles con el orden público, el
bienestar general y los derechos de todos y todas.
Artículo 39.- Derecho a la igualdad. Todas las personas nacen libres e iguales ante la
ley, reciben la misma protección y trato de las instituciones, autoridades y demás personas
y gozan de los mismos derechos, libertades y oportunidades, sin ninguna discriminación
por razones de género, color, edad, discapacidad, nacionalidad, vínculos familiares,
lengua, religión, opinión política o filosófica, condición social o personal. En consecuencia:
3) El Estado debe promover las condiciones jurídicas y administrativas para que la
igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas para prevenir y combatir la discriminación,
la marginalidad, la vulnerabilidad y la exclusión;
Artículo 40.- Derecho a la libertad y seguridad personal. Toda persona tiene derecho a
la libertad y seguridad personal. Por lo tanto:
15) A nadie se le puede obligar a hacer lo que la ley no manda ni impedírsele lo que la ley
no prohíbe. La ley es igual para todos: sólo puede ordenar lo que es justo y útil para la
comunidad y no puede prohibir más que lo que le perjudica;
Artículo 68.- Garantías de los derechos fundamentales. La Constitución garantiza la
efectividad de los derechos fundamentales, a través de los mecanismos de tutela y
protección, que ofrecen a la persona la posibilidad de obtener la satisfacción de sus
derechos, frente a los sujetos obligados o deudores de los mismos. Los derechos
fundamentales vinculan a todos los poderes públicos, los cuales deben garantizar su
efectividad en los términos establecidos por la presente Constitución y por la ley.

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Artículo 69.- Tutela judicial efectiva y debido proceso. Toda persona, en el ejercicio de
sus derechos e intereses legítimos, tiene derecho a obtener la tutela judicial efectiva, con
respeto del debido proceso que estará conformado por las garantías mínimas que se
establecen a continuación:
2) El derecho a ser oída, dentro de un plazo razonable y por una jurisdicción competente,
independiente e imparcial, establecida con anterioridad por la ley;

Visto y Considerando: El artículo de la Ley No. 834, que abroga y modifica ciertas
disposiciones en materia de Procedimiento Civil y hace suyas las más recientes y
avanzadas reformas del Código de Procedimiento Civil Francés, de fecha 15 de julio de
1978. Las Ordenanzas de Referimiento:
Artículo 101.- La ordenanza de referimiento es una decisión provisional rendida a solicitud
de una parte, la otra presente o citada, en los casos en que la ley confiere a un juez que
no está apoderado de lo principal el poder de ordenar inmediatamente las medidas
necesarias.
Artículo 102.- La demanda es llevada por vía de citación a una audiencia que se
celebrará a este efecto el día y hora habituales de los referimientos.
Si, sin embargo, el caso requiere celeridad, el juez de los referimientos puede permitir
citar, a hora fija aún los días feriados o de descanso, sea en la audiencia, sean en su
domicilio con las puertas abiertas.
Artículo 103.- El juez se asegurará de que haya transcurrido un tiempo suficiente entre la
citación y la audiencia para que la parte citada haya podido preparar su defensa.
Artículo 104.- La ordenanza de referimiento no tiene, en cuanto a lo principal, la autoridad
de la cosa juzgada. No puede ser modificada ni renovada en referimiento más que en caso
de nuevas circunstancias.
Artículo 105.- La ordenanza de referimiento es ejecutoria provisionalmente sin fianza, a
menos que el juez haya ordenado que se preste una. En caso de necesidad, el juez puede
ordenar que la ejecución tenga a la vista de la minuta.
Artículo 106.- La ordenanza de referimiento no es susceptible de oposición. Puede ser
atacada en apelación a menos que emane del primer presidente de la corte de apelación.
El plazo de apelación es de quince días.

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Artículo 107.- El juez estatuyendo en referimiento puede pronunciar condenaciones a
astreintes. Puede liquidarlas a título provisional. Estatuye sobre las costas. Artículo 108.-
Las minutas de las ordenanzas de referimiento son conservadas en la secretaría de la
jurisdicción.
Visto y Considerando: Los artículos 50 al 53 de la Ley No. 108-05 de Registro
Inmobiliario, del 23 de marzo de 2005, G. O. No. 10316 del 2 de abril de 2005, Modificada
por la Ley No. 51-2007:
Art. 50.- Referimiento. El juez del Tribunal de Jurisdicción Original apoderado del caso
puede conocer en referimiento de toda medida urgente y de carácter provisional que se
deba tomar respecto al inmueble. Párrafo I.- En el curso de la litis sobre derechos
registrados el juez de Jurisdicción Original debe actuar a pedimento de las partes.
Párrafo II.- Su ordenanza como juez de los referimientos no puede prejuiciar el fondo del
asunto, no adquiere en cuanto a lo principal la autoridad de la cosa juzgada, y es
ejecutoria provisionalmente, no obstante cualquier recurso.
Art. 51.- Competencia. El juez de Jurisdicción Inmobiliaria apoderado del caso puede
también ordenar en referimiento, todas las medidas conservatorias que se impongan para
prevenir un daño inminente o para hacer cesar una turbación manifiestamente ilícita o
excesiva.
Art. 52.- Procedimiento. El demandante en referimiento debe citar por acto de alguacil de
la Jurisdicción Inmobiliaria a la parte demandada para que en el plazo de un (1) día franco
comparezca por ante el juez apoderado, quien debe dictar su decisión en un plazo no
mayor de quince (15) días contados a partir de la fecha de la audiencia.
Art. 53.- Vías de Recurso. La medida dictada en referimiento es recurrible por ante el
Tribunal Superior de Tierras correspondiente. El plazo para recurrir las medidas dictadas
en referimiento es de quince (15) días contados a partir de la notificación de la decisión. El
presidente del Tribunal Superior de Tierras tiene las mismas facultades previstas en los
artículos 140 y 141 de la ley 834, del 15 de julio de 1978, que abroga y modifica ciertas
disposiciones en materia de Procedimiento Civil y hace suyas las más recientes y
avanzadas reformas del Código de Procedimiento Civil Francés.

Visto y Considerando: La Jurisprudencia: la decisión de 2 de noviembre de 2011


dictada por el Tribunal de Jurisdicción Original de Valverde, desnuda las incongruencias
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de la Ley 108-05 al posibilitar la acción de referimientos sin necesidad de que previamente
exista una demanda principal. En la ordenanza que se reproduce a continuación se
contempla la posibilidad de que se interponga una acción en referimiento fuera del curso
de instancia. En esta decisión, el Tribunal de Jurisdicción Original de Valverde juzga que
para entablar una acción en referimiento no se requiere que el accionante haya
interpuesto de manera previa una demanda principal, como parecería inferirse de una
interpretación sesgada del artículo 50 de la Ley No. 108-05 de Registro Inmobiliario. Lo
relevante es que en este caso el razonamiento que asume el citado tribunal para sentar
este correcto criterio interpretativo descansa, no en una simple valoración del precitado
texto legal, ni siquiera en la naturaleza jurídica per se que tiene el referimiento, sino en
varios principios de raigambre constitucional, verbigracia, el de razonabilidad. Sin duda, un
fallo como el que en esta ocasión Gaceta Judicial publica muestra que la
constitucionalización del proceso no es hoy poesía, sino que es una corriente del
pensamiento jurídico que afortunadamente golpe a golpe se arraiga en nuestra cultura y
praxis judicial, sin importar la materia ni la demarcación jurisdiccional de que se trate.

Mi Criterio:
La Ley 108-05 promulgada el 23 de marzo de 2005, de Registro Inmobiliario, zanjó la
discusión al consagrar la figura utilísima del referimiento en las jurisdicciones inmobiliarias
(artículos 50-53). Bien temprano advertimos los yerros que por negligencia o por
ignorancia supina cometió el legislador de la precitada Ley 105-05. Resaltamos la
resurrección que hacía la ley de viejos conceptos superados en Francia y entre nosotros.
Particularmente grave es la condición a que supedita el legislador la apertura de una
acción en referimiento inmobiliario. Debe haber una demanda principal. Es decir, cierra el
referimiento llamado fuera del curso de instancia, que es moneda corriente en el derecho
procesal común, como lo puso de relieve una decisión de la Primera Sala de la Suprema
Corte de Justicia. Nuestra inconformidad se fundamentaba en consideraciones derivadas
de la propia dinámica interna del procedimiento de referimiento y de la propia Ley 105-05.

Una decisión – publicada íntegramente en el No. 305 de la Revista Gaceta Judicial –


rompe con el criterio estrecho, mezquino y farisaico de la ley, al admitir el referimiento
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fuera del curso de instancia en las jurisdicciones inmobiliarias, a partir de un enfoque
constitucionalista del proceso inmobiliario. En la actualidad, no constituye materia de
controversia en la comunidad jurídica nacional ni a nivel internacional, la admisión
del referimiento fuera de instancia, esto es, aquel que se realiza sin que exista una
demanda ante el juez de fondo. Como es sabido, la institución del referimiento –en sentido
general- ha venido paliando de manera significativa los impases propios del carácter
esencialmente flemático que, desafortunadamente, tiene el vetusto proceso civil vigente.
Así, entretanto se conoce el fondo del diferendo, a fines de evitar que sean violados
derechos de alguna de las partes, existe la posibilidad de diligenciar una ordenanza
provisional ante el juez de los referimientos. Por ejemplo, la situación en que se trabe un
embargo ejecutivo respecto de bienes muebles que no forman parte del patrimonio del
deudor, sino de un tercero, el cual demanda al fondo la distracción de bienes, a la vista del
artículo 608 del Código de Procedimiento Civil; y paralelamente, dicho tercero demanda en
referimiento la suspensión de la venta del embargo, hasta tanto se decida el tema de la
distracción; incluso, en casos como el citado, se estila solicitar al juez de los referimientos
la autorización para citar de hora a hora, cuando la fecha de la venta está muy próxima,
por lo que no sería posible aguardar hasta que transcurra el día franco concebido
pretorianamente como lapso mínimo que debe mediar entre la citación y la audiencia en
referimiento: para que la ordenanza sea eficaz, debe rendirse antes de que ocurra el
hecho criticado; en este caso, una vez vendido en pública subasta el bien ejecutado,
carecería de objeto estatuir al respecto en la órbita de la distracción. Después que se
produce la venta, lo que aplicaría sería -al fondo- la reivindicación.

El eje nuclear del presente artículo se sitúa en la idea de que hoy día se admite que no es
un presupuesto para la procedencia del instituto del referimiento, que exista una demanda
principal, como tradicionalmente se interpretaba; inclusive, era una práctica recurrente de
muchos letrados, improvisar demandas principales para “habilitar” el referimiento, y para
ello comúnmente solicitaban al juez de fondo, una autorización para citar a breve término,
siguiendo los preceptos del artículo 72 del Código de Procedimiento Civil. Pero para
derivar una información útil de todo esto, no basta con adquirir conciencia de la
procedencia del referimiento fuera de instancia, se requiere además conocer cuál sería el
criterio estratégico para acudir a esta modalidad de referimiento y cuándo, dadas las
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particularidades de la casuística, es menester que se accione en curso de instancia, previo
lanzamiento de una demanda principal ante el juez de fondo. La naturaleza de las
pretensiones será lo determinante para decidir entre el referimiento fuera de instancia y el
referimiento en curso de instancia; y es que, si bien la regla general es que las ordenanzas
en esta materia son de carácter provisional, no debe dejar de reconocerse –sin
embargo- que en determinados casos lo que se decide en materia de rèfèrè es de manera
definitiva. Verbigracia:  El levantamiento de embargos conservatorios, en virtud del artículo
50 del Código de Procedimiento Civil: al levantarse un embargo, por más que intentemos
elucubrar en la provisionalidad de dicha medida, se levanta definitivamente el
embargo. Otro caso sería la entrega de documentos: cuando se ordena que se entreguen
determinados documentos, dicha medida no necesariamente requiere de ninguna solución
de fondo, es –por ende- una providencia definitiva, entre otros casos.

Si antes de instrumentarse la demanda, no se analiza reflexivamente acerca de la


naturaleza del petitorio sometido, en materia de referimiento, ante el escrutinio judicial,
pudiera verse troncada la procedencia de dicha acción en justicia. Así, en el supuesto de
pretender, tal como hemos referido precedentemente, que el juez de los referimientos
ordene la entrega de una documentación determinada, por lógica procesal, no debe
demandarse lo mismo en el fondo. Si dicha entrega se persigue simultáneamente ante la
jurisdicción de fondo y ante el referimiento, como sucede muchas veces en la práctica, la
jurisdicción de la provisionalidad, obvio que rechazaría, como en efecto se ha estado
rechazando, esa entrega documental, pues en caso de ordenarla en el descrito escenario
procesal, dejaría sin objeto la demanda de fondo; por tanto, dada la esencia de este
petitorio, lo recomendable es en caso de existir urgencia razonable, sólo demandar en
referimiento, fuera de instancia.  En otro sentido, si la naturaleza del pedimento es
indisociable de la típica provisionalidad de esta materia, debería demandarse primero al
fondo y luego accionar en referimiento. Tal sería el caso en que, por ejemplo, se pretenda
la suspensión de los efectos de un mandamiento de pago instrumentado con ocasión de
un embargo ejecutivo. Dada la naturaleza provisional de las ordenanzas en esta materia,
es evidente que la suspensión debe tener un límite en el tiempo; este tope justamente lo
define la demanda de fondo: hasta tanto se conozca, en el fondo, la nulidad del
mandamiento de pago cuya suspensión se ha perseguido por la vía de referimiento.
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Atendiendo a todo lo anterior, insistimos, es de capital importancia ponderar antes de
demandar en referimiento, cuál es la fisonomía de los hechos y de lo que se pide. Como
hemos visto, a veces demandar al fondo afecta la procedencia de la demanda, en tanto
que en otras situaciones, es menester accionar paralelamente en el fondo y en
referiminento; lo cual redunda en verdaderos criterios para optar por un referimiento fuera
de instancia o por un referimiento en curso de instancia.  

Efectivamente, la decisión de 2 de noviembre de 2011 dictada por el Tribunal de


Jurisdicción Original de Valverde, desnuda las incongruencias de la Ley 108-05 al
posibilitar la acción de referimientos sin necesidad de que previamente exista una
demanda principal.

Con buen pliego de razones, la decisión citada, pone de relieve:


1. La vulneración de la ley al principio de accesibilidad a la justicia;
2. Al principio de razonabilidad, que, como se resalta, se violenta al desconocer la esencia
del referimiento, es decir la rapidez, la sencillez, que son notas peculiarísimas del
referimiento; y cabe agregar en abono a la decisión, que se desconoce el subprincipio
derivado de la razonabilidad: de la proporcionalidad: no hay proporción alguna al obligar a
un justiciable a abrir una instancia principal cuando de lo que se trata en referimiento es la
obtención de una medida puramente provisional que en nada cuestiona, ni puede
cuestionar los derechos subjetivos – como el de propiedad – de las partes en litis. Más
aún, las disposiciones de los artículos 50, párrafo 1 y 51 de la Ley 108-05, hace tabla rasa
del principio de utilidad comunitaria (artículo 40.15 de la Constitución).