UNIVERSIDAD CENTROAMERICANA

FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS Y SOCIALES

EDUCACION A DISTANCIA

CURSO DE FILOSOFIA DEL DERECHO

JORGE ALFONSO MORENO CHAVEZ

MANAGUA, 2011
INDICE
silabo de filosofía del derecho ................................................................................................ 4

GUIAS DE ESTUDIO ........................................................................................................... 7

GUIA NO. 1 EL CONCEPTO DE DERECHO ..................................................................... 7

GUIA No. 2 LA NORMA JURIDICA, VALIDEZ, EFICACIA Y LEGITIMIDAD ............ 8

GUIA NO. 3: LA SEGURIDAD JURIDICA ......................................................................... 9

GUIA NO. 4: LA MORAL Y EL DERECHO ..................................................................... 10

GUIA NO. 5: LA JUSTICIA, LA EQUIDAD Y EL DERECHO ....................................... 11

GUIA NO. 6: EL PODER, LA DEMOCRACIA Y EL DERECHO. .................................. 12

GUIA NO. 7 EL IUSNATURALISMO ............................................................................... 13

GUIA NO. 8: EL POSITIVISMO JURIDICO ..................................................................... 14

GUIA NO. 9: EL ESTADO DE DERECHO ....................................................................... 15

GUIA NO. 10: LA GOBERNABILIDAD Y DEMOCRACIA ........................................... 16

TEMA I ................................................................................................................................ 17

EL DERECHO Y EL ORDENAMIENTO JURIDICO ....................................................... 17

TEMA II ............................................................................................................................... 22

VALIDEZ Y EFICACIA DE LA NORMA JURIDICA ...................................................... 22

TEMA III .............................................................................................................................. 31

LA SEGURIDAD JURIDICA Y EL DERECHO. ............................................................... 31

TEMA IV.............................................................................................................................. 39

LA MORAL Y EL DERECHO ............................................................................................ 39

TEMA V ............................................................................................................................... 43

LA JUSTICIA Y EL DERECHO ......................................................................................... 43

TEMA VI.............................................................................................................................. 46

EL PODER, EL DERECHO Y LA DEMOCRACIA ......................................................... 46

TEMA VII ............................................................................................................................ 51

EL IUSNATURALISMO ..................................................................................................... 51

TEMA VIII ........................................................................................................................... 55

EL POSITIVISMO JURIDICO ............................................................................................ 55

TEMA IX.............................................................................................................................. 61

ESTADO DE DERECHO. ................................................................................................... 61

SUGERENCIAS PARA UN DEBATE ............................................................................... 94

TEMA X ............................................................................................................................... 98

LA GOBERNABILIDAD .................................................................................................... 98
 SILABO DE FILOSOFÍA DEL DERECHO

DOCENTE: JORGE ALFONSO MORENO CHÁVEZ

I. OBJETIVOS FORMATIVOS DE LA ASIGNATURA:

Proporcionar al estudiante de Derecho una formación axiológica jurídica que le permita

comprender los fines del derecho en una sociedad determinada, enmarcada en un contexto
sociopolítico en que los temas de la Democracia, Estado de Derecho, Justicia y
gobernabilidad son decisivos. La Reflexión sobre la filosofía del Derecho le permitirá tener
al estudiante las herramientas necesarias para situarse como un litigante o como un jurista
capaz de analizar los valores del Derecho en el ordenamiento jurídico nicaragüense.

Profundizar en el concepto y teorías del Derecho como un sistema de normas en un

Ordenamiento Jurídico determinado. Estudiar desde la axiología y la ontología jurídica el
valor de los principios y valores que sustentan el Derecho en la Sociedad. Hacer un
recorrido por las principales doctrinas que han contribuido a la formación e implementación
del derecho en las concreciones históricas, sociales y políticas de nuestro entorno. Estudiar
y conocer los aspectos ontológicos y deontológicos del derecho desde una perspectiva
iusnaturalista, positivista, racionalista, historicista y del Derecho contemporáneo.

Al terminar el curso, el estudiante deberá ser capaz de tener un pensamiento crítico y

amplio sobre los valores y las funciones del derecho en nuestra sociedad actual, que le
permitan participar en las distintas esferas sociopolíticas y culturales de la misma,
aportando una visión del derecho más humanista en concordancia con los valores jurídico
sociales más urgentes de nuestro mundo cambiante, es decir como agentes de cambio social
que promueve la democracia, la justicia, la equidad y la gobernabilidad en Un Estado de
Derecho.
 II. CONTENIDOS A ESTUDIAR:

Sesión
Fecha Contenidos o temas de la unidad
de clase
1 16 de CONCEPTO DE DERECHO, naturaleza y problemática. Los principios
abril Generales del Derecho.
2 23 de LA NORMA JURÍDICA: Validez y eficacia.
abril
3 30 de LA SEGURIDAD JURÍDICA y el Derecho
abril
4 7 de LA MORAL y el Derecho.
VIRT mayo
5 14 de LA JUSTICIA y el derecho. Evolución del concepto de justicia.
mayo Justicia como equidad: John Rawls.
6 21 de EL PODER, La Democracia y Derecho. Tipos de Gobierno y
mayo legitimidad democrática.
7 28 de EL IUSNATURALISMO. Historia del Derecho Natural. El
mayo iusnaturalismo y su influencia en el sistema normativo. Hugo Grocio,
Baruch Spinoza. Carlos Descondand: Barón de Montesquieu.
8 4 de EL POSITIVISMO JURÍDICO. Hans Kelsen. Escuelas de Derecho
VIRT junio Positivo: Glosadores, Escuela exegética. Escuela Histórica: Savigny. La
escuela de la jurisprudencia de los conceptos. Alf Ross, H.L.A Hart,
Ronald Dworkin. Polémica entre Iusnaturalismo y Positivismo jurídico.
9 11 de EL ESTADO DE DERECHO, características y Elementos.
junio
10 18 de LA GOBERNABILIDAD. Indicadores. Tipos de gobernabilidad.
junio

III. METODOLOGÍA DE EVALUACIÓN

1. La calificación mínima para aprobar esta asignatura es de 60 puntos, y se realizarán las siguientes
actividades:
2. Formas de evaluación:
- Dos evaluaciones sistemáticas: trabajos y exposiciones. 15 puntos.
- Dos sesiones virtuales. 15 puntos cada una.

- Texto Paralelo y Guías Didácticas. 40 puntos.

Total 100 puntos

IV. BIBLIOGRAFÍA

Textos Básicos:

1. Ballesteros Jesús. Sobre el sentido del Derecho. Introducción a la Filosofía Jurídica.

Tecnos Madrid.
2. Calvo García Manuel. Teoría del Derecho. Tecnos Madrid
3. Rojas Amandi, Víctor. Filosofía del Derecho. Harla México.
4. Legaz y Lacambra. Filosofía del Derecho. Barcelona, Bosch, 1979.
5. Peces Barba Gregorio. Derechos Fundamentales. Madrid. 1980
6. Bobbio, Norberto. Teoría de la ciencia Jurídica. Turín, 1950
7. Santo Tomás de Aquino, Summa II, 1 BAC, Madrid.
8. Rousseau, Juan Jacobo. El Contrato Social, San Salvador UCA, 1987
9. Montesquieu, El Espíritu de las Leyes. Libro Libre, San José, 1979.
10. Maquiavelo, Nicolás. El Príncipe. El Cometa de Papel, Colombia.
11.- Villagra William. El Estado de Derecho. Apuntes, UCA, 1996.
12.- Gobernabilidad en Nicaragua, AA. VV. Internet.
13.- Serrano Caldera, Alejandro (ed). Ética y Política. Managua.
14.- Huisman Denis. Historia de los Filósofos ilustrada por los Textos. Tecnos, Madrid
 GUIAS DE ESTUDIO

GUIA NO. 1 EL CONCEPTO DE DERECHO

1. Presentación del tema:

EL Concepto de Derecho, su naturaleza y problemática. El derecho en el contexto de una

filosofía jurídica y política que posibilite una sociedad más humana y libre, donde se realice
una libertad para todos.

2. Objetivo:
Estudiar el Concepto de del Derecho desde una visión histórico-jurídica y desde una
dimensión ética y valorativa. Como una intelección más radical y crítica de la realidad del
derecho, trascendiendo su dimensión empírico-positiva.

3. Temática a estudiar: Concepto de Derecho. Ordenamiento jurídico. El derecho

como un sistema de normas que regula algunos comportamientos en sociedades
determinadas.

4. Actividades de aprendizaje:
- Realizar un cuadro comparativo con los distintos conceptos de Derecho. Desde
Platón, Aristóteles, Cicerón, Santo Tomás, Maquiavelo, Bodino, Hobbes, Locke,
Puffendorf, Leibniz, Thomasio, Wolff, Rousseau. Elías Díaz.

5. Texto paralelo:
Escribe las semejanzas y diferencias entre los distintos conceptos y explica por qué el
concepto de derecho ha evolucionado histórica y jurídicamente.
 GUIA NO. 2 LA NORMA JURIDICA, VALIDEZ, EFICACIA Y
LEGITIMIDAD

1. Presentación del tema: El derecho presenta tres perspectivas en la definición de lo

jurídico la perspectiva normativa, la perspectiva social y la perspectiva valorativa.
Norma, hecho social y valor constituyen las tres dimensiones esenciales del
derecho.

2. Objetivo: Comprender los elementos jurídicos y metajurídicos del Derecho, ya que

entre lo jurídico, lo sociológico y lo ético-filosófico se da una interacción que nos
lleva la derecho justo. Que es el derecho válido, eficaz y legítimo.

3. Temática a estudiar: Los tres niveles en que se manifiesta la legitimidad. La

legitimidad legalizada, la legitimidad aceptada socialmente, y la legitimidad
racional y crítica. Para ello veremos las seis proposiciones de Norberto Bobbio.

4. Actividades de aprendizaje: Realizar un mapa conceptual con las seis

proposiciones de Norberto Bobbio y las tres propuestas de Unilateralidad
reduccionista. En cada proposición buscaremos un ejemplo de norma jurídica
nicaragüense.

5. Texto paralelo: Escriba cuál es su postura con relación a la validez, eficacia y

legitimidad de la norma y explique cuál es más importante y porqué.
 GUIA NO. 3: LA SEGURIDAD JURIDICA

1. Presentación del tema: El derecho se manifiesta como un sistema de seguridad y

como un sistema de control social. Pero el derecho no es el único sistema de
seguridad operante en la sociedad, ni tampoco la única forma de control social;
junto él existen otros como las costumbres, la opinión pública, la religión la moral
y la educación.

2. Objetivo: Estudiar la seguridad jurídica como un principio caracterizador del

Estado de Derecho, debido a que la seguridad afecta a las normas y a los actos de
los poderes públicos. Por lo que el sistema jurídico debe poseer ciertas
características que serán estudiadas en esta tutoría.

3. Temática a estudiar: Concepto de Seguridad jurídica. Características.

Determinantes. Dialéctica Seguridad-justicia

4. Actividades de aprendizaje: Analizar las fuentes de la inseguridad jurídica y

determinar sus consecuencias económicas tomando en cuenta los siguientes
criterios: El sistema político actual, las Normas jurídicas, la actuación
administrativa, la Tutela judicial y la inseguridad ciudadana.

5. Texto paralelo: Sintetiza los aspectos fundamentales de la seguridad jurídica en

Nicaragua. Busca en las noticias situaciones cotidianas de inseguridad jurídica.
 GUIA NO. 4: LA MORAL Y EL DERECHO

PRIMERA SESION VIRTUAL

1. Presentación del tema: Este es un tema central en la filosofía moral y jurídica con
implicaciones importantes en la realidad. Frente a los que confunden derecho con
moral o incluso a identificarlas, o frente a los que sostienen su radical separación
tenemos que partir de que son cosas distintas pero a la vez interconectadas. Porque
solo desde una plataforma ética cabe la transformación del derecho.

2. Objetivo: Analizar la relación que existe entre derecho y moral. En una relación de
dependencia intrínseca ya que el derecho no puede eliminar el valor que subyace a
la norma jurídica.

3. Temática a estudiar: Normas Morales. La conciencia. El valor. Semejanzas y

diferencias entre la norma moral y la jurídica. El derecho como garantía de la
libertad y la moralidad. El necesario contenido moral del derecho.

4. Actividades de aprendizaje: realizar un cuadro comparativo entre Derecho y

Moral. Analizar el caso Riggs vs Palmer. Y resolver si se puede aplicar el principio
del derecho que dice que nadie puede sacar partido de sus propios delitos.

5. Texto paralelo: ¿Contestar a la pregunta: qué es más importante para mí la moral o

el derecho? ¿por qué?
 GUIA NO. 5: LA JUSTICIA, LA EQUIDAD Y EL DERECHO

1. Presentación del tema: La justicia es uno de los temas centrales de la Filosofía del
Derecho. Justicia no solo como virtud personal sino como criterio de legalidad,
como criterio de ordenación social. Justicia como igualdad. Justicia como equidad.

2. Objetivo: Comprender el papel de la Justicia como fin primordial del derecho.

Justicia entendida como equidad, que toma en cuenta los valores de la igualdad
moral, de la autonomía, de la imparcialidad y reciprocidad así como el principio
sumativo de utilidad.

3. Temática a estudiar: Concepto de Justicia. Historia del concepto en la Filosofía.

Justicia como igualdad. Justicia como equidad. Justicia utilitaria. Justicia y
Democracia. Justicia en Santo Tomás, John Rawls, Ronald Dworkin, y Nozik.

4. Actividades de aprendizaje: Buscar ejemplos de la vida cotidiana sobre justicia

distributiva, Justicia conmutativa, justicia legal, Justicia como igualdad, justicia
como imparcialidad, justicia como utilidad máxima. Justicia como equidad. A
partir de ahí comentar cuál de estos conceptos está más armonizado con El Estado
de Derecho y la Democracia.

5. Texto paralelo: Realizar un ensayo sobre Justicia y equidad en Nicaragua.

 GUIA NO. 6: EL PODER, LA DEMOCRACIA Y EL
DERECHO.

1. Presentación del tema: No hay sociedad sin normas y no hay normas sin poder. El
poder garantiza y organiza el sistema normativo. El derecho funciona como sistema
normativo con muy diversas relaciones de poder. En el Estado de Derecho cualquier
relación social que implique autoridad y obediencia es posible como aplicación de
un precepto jurídico abstracto a la situación de hecho concreta.

2. Objetivo: Estudiar la relación que existe entre el Poder y Derecho.

3. Temática a estudiar: El poder y la norma. La Legitimidad. El poder y el derecho.

el Estado y el Poder. Democracia y Autocracia. Legitimidad democrática.

4. Actividades de aprendizaje: Realizar un debate sobre el papel del poder en el

Derecho.

5. Texto paralelo: Contestar las siguientes preguntas: - Cómo surgen las Dictaduras?
–Cuáles son las reglas de las instituciones democráticas? Qué importancia tiene el
poder en el derecho?
 GUIA NO. 7 EL IUSNATURALISMO

1. Presentación del tema: La idea básica de iusnaturalismo nos remite a la idea de la

existencia de una legalidad superior radicada en la naturaleza del ser humano. La
legitimidad de las leyes humanas positivas e incluso el concepto mismo de Derecho
concuerdan con el derecho natural que es la razón de legitimación o presupuesto
ontológico del derecho positivo.

2. Objetivo: Estudiar la importancia del Iusnaturalismo como la expresión axiológico-

valorativa del Positivismo Jurídico, dos caras de la misma moneda que es el
Derecho mismo. Y motivar al estudiante de derecho a tomar una postura ante los
radicalismos extremos que debilitan las concepciones filosófico-jurídicas del
Sistema Normativo.

3. Temática a estudiar: Iusnaturalismo. Clases de Iusnaturalismo. El Derecho Natural

en Santo Tomás de Aquino. El Derecho natural racionalista moderno. Origen y
evolución del concepto. Las tendencias modernas del Derecho Natural.

4. Actividades de aprendizaje: Investigue la influencia del Iusnaturalismo en la

Constitución política Nicaragüense y en los Principales Tratados y Convenciones de
Derechos Humanos como la Declaración Universal de los derechos humanos y en la
Declaración de Virginia.

5. Texto paralelo: Comente cómo ha influido el iusnaturalismo teológico en las

concepciones cristianas actuales. Puede argumentar sobre la Petitio principii
iusnaturalista, que dice que lo natural no sirve para definir el contenido concreto de
lo bueno, es lo bueno lo que tiene que decir qué es lo natural. Ya que para Santo
Tomás lo natural es lo cristiano, tenido como cierto y bueno de antemano, Por lo
que lo natural de lo cristiano está fijado de antemano
 GUIA NO. 8: EL POSITIVISMO JURIDICO

Segunda Sesión Virtual

1. Presentación del tema: El positivismo jurídico se constituye por la confluencia de

los postulados antinaturalistas del historicismo y la metodología deductivista del
iusnaturalismo racionalista. El positivismo asume frente al derecho una actitud a-
valorativa u objetiva o éticamente neutral. El derecho positivo es el derecho vigente
de una determinada sociedad.

2. Objetivo: Estudiar el positivismo jurídico como un método para aproximarse al

derecho. para luego contrastar la definición valorativa del iusnaturalismo para
establecer las condiciones de un derecho justo.

3. Temática a estudiar: Concepto de Positivismo Jurídico. Las dimensiones del

Positivismo. Las ideologías que surgen del Positivismo. Principales escuelas del
Derecho Positivo. Los Glosadores, la Escuela Exegética, Savigny y la Escuela
Histórica. La Jurisprudencia de los conceptos. El positivismo lógico. El Realismo
sociológico. Crítica al positivismo y al iusnaturalismo.

4. Actividades de aprendizaje: Foro Sobre las ventajas y desventajas del

iusnaturalismo y el positivismo jurídico. Cuál es mi postura personal: Soy un
iusnaturalista o un positivista? Moderado o extremo?

5. Texto paralelo: Hacer un mapa conceptual con los autores del iusnaturalismo y el
positivismo jurídico mas influyentes.
 GUIA NO. 9: EL ESTADO DE DERECHO

1. Presentación del tema: Desde la antigüedad ha sido una preocupación los abusos
en que pueden incurrir los que tienen el Poder del Estado. La posibilidad de
Corrupción. La relación desigual que debilita al ciudadano frente a quien tiene el
Poder o el surgimiento de un poder estatal por encima de todas las fuerzas de la
sociedad que hace imposible su control o limita las iniciativas y acciones de la
sociedad civil.

2. Objetivo: Analizar la relación que existe entre el Estado y el Derecho desde la

perspectiva del Estado de Derecho en el cual el poder está subordinado al derecho.
analizar cómo se construye y los factores que inciden en su formación así como las
características y elementos que identifican un verdadero Estado de Derecho.

3. Temática a estudiar: Estado de Facto. Construcción del Estado de Derecho.

Factores que inciden en su constitución. Elementos constitutivos. Principio de
legalidad y supremacía de la ley, Control de la legalidad, seguridad Jurídica, validez
y eficacia del derecho. División e independencia de los Poderes, Gobierno y
autoridades legítimamente electas por el voto popular, Búsqueda del Bien Común,
respeto y defensa de los Derechos Humanos, respeto al Orden Jurídico Internacional
y por último el Reconocimiento Internacional.

4. Actividades de aprendizaje: Discusión sobre si en Nicaragua hay Estado de

Derecho y dónde se manifiestan estas características.

5. Texto paralelo: Explique por qué en Nicaragua hay o no hay Estado de Derecho y
mencione las naciones que conoce donde se practica un verdadero Estado de
Derecho.
 GUIA NO. 10: LA GOBERNABILIDAD Y DEMOCRACIA

1. Presentación del tema: El rol que tiene la Gobernabilidad en la relación con un

proceso democrático es de especial importancia. Esta determina el nivel de
confianza que existe en las Instituciones del país así como también determina las
oportunidades de continuar avanzando la democracia en la Nación.

2. Objetivo: Comprender las manifestaciones empíricas de la adaptación de un Estado

frente a los sistemas sociales analizando los métodos de gobierno que se utilizan y
cómo se balancean entre sí para obtener un trabajo óptimo

3. Temática a estudiar: Gobernabilidad. Criterios e indicadores. Estrategias para

lograr la gobernabilidad política.

4. Actividades de aprendizaje: Escribir un ensayo sobre ¿Cómo se puede consolidar

la Gobernabilidad democrática en Nicaragua? Analizando las fortalezas y
debilidades, oportunidades y amenazas.

5. Texto paralelo: Expresa tus puntos de vista sobre la Gobernabilidad en Nicaragua y

su relación con la Democracia y El Estado de Derecho.
 TEMA I

EL DERECHO Y EL ORDENAMIENTO JURIDICO

1.1. CONCEPTO DE DERECHO. Naturaleza. Proble mática.

“El derecho es un sistema de normas reguladoras de algunos comportamientos en una

determinada sociedad.”1 Con este concepto iniciamos nuestro curso de Filosofía del
Derecho en el cual vamos a analizar por qué el derecho es considerado como un sistema y
no solamente como un conjunto de normas. A la vez consideraremos que el derecho no es
el único sistema de normas ya que existen otros sistemas reguladores de normas como la
moral, la religión, y todas las instituciones socializadoras y por último que el Derecho no es
un sistema universal válido para todas las sociedades o grupos, en cada sociedad el derecho
tiene determinadas características conformes con su historia, su cultura, su sistema de
valores y las especificidades de su ordenamiento jurídico.

El derecho no se puede entender aislado del todo social del cual forma parte y segundo que
es algo situado en la historia. El derecho se presenta como un sistema o estructura llamado
ordenamiento jurídico. Una estructura implica una pluralidad de elementos distintos en una
totalidad integrada armónicamente. En él se dan relaciones de coordinación y
subordinación, en un sistema autosuficiente que no deriva su validez de otros sistemas
normativos, lo cual no excluye que el derecho se considere un subsistema dentro de uno
más amplio como es el sistema social en su conjunto.

De esta definición inicial podemos considerar que el derecho es un sistema de normas que
busca organizar la vida social mediante unos valores como la libertad, la justicia, la
equidad. Los objetivos básicos de este sistema son el orden, la justicia y la equidad. Y más
específicamente podemos afirmar que el derecho es un ordenamiento jurídico que intenta
realizar una idea de justicia. Y por último, todo derecho incorpora un sistema de valores
que depende de un marco ideológico que responde a los intereses de una clase dominante
en una sociedad concreta.

1
Díaz, Elías. “Sociología y Filosofía del Derecho. Madrid. Taurus. 1988. P. 11.
Epicuro en sus “Máximas Capitales” afirma que la justicia fijada por la naturaleza es la
piedra de toque de la conveniencia de no perjudicar ni ser perjudicado uno por otro. Henri-
David Thoreau, poeta norteamericano en su obra “Desobediencia Civil y otros escritos”
escribe que deberíamos ser hombres primero y ciudadanos después y que lo deseable no es
cultivar el respeto por la ley sino por la justicia y que lo única obligación que tenemos
derecho a asumir es la de hacer en cada momento lo que creemos que es justo y si una
sociedad está formada con hombres con conciencia es una sociedad con conciencia.2

En el derecho existen normas primarias y normas de segundo grado.3 Las normas primarias
representan el tipo básico de las normas reconocidas por los preceptos jurídicos, son guías
de comportamiento para los individuos en una determinada sociedad. Imponen formas de
conducta y sirven para realizar reclamaciones, demandas, reconocimientos, censuras,
castigos, permisos. Las normas secundarias son normas sobre normas. Y solo tienen
sentido por su relación a otras normas. Sirven para remediar situaciones de ineficacia
características de los sistemas de normas de obligaciones.

Las normas secundarias sirven como normas de reconocimiento para corregir la falta de
certeza de los sistemas normativos y fijan criterios para distinguir el alcance de las normas
de un sistema de orientación de la conducta de carácter explícito. También funcionan como
normas de aplicación de la coercibilidad del derecho. Pueden ser un refuerzo positivo o
negativo para alentar o disuadir determinadas conductas.

2
Onfray, Michel. “Antimanual de Filosofía. Ed Edaf, Madrid. 2005. P. 168.
3
Calvo García, Manuel. Teoría del Derecho. Ed Tecnos. Madrid. 1996. P. 28.
1.2. LA ESTRUCTURA DEL ORDENAMIENTO JURIDICO.

La totalidad de las normas del ordenamiento jurídico configuran un sistema unitario, pleno
y coherente, un sistema perfecto con soluciones únicas, claras, no contradictorias para
cualquier supuesto sobre el que haya que tomarse una decisión jurídica.4 Al menos esto es
lo que afirman los juristas.

La concepción sistemática del ordenamiento jurídico es una construcción intelectual.

Veamos algunos paradigmas históricos. El derecho romano fue un derecho casuístico, por
ejemplo veamos las Instituciones de Gayo cuya finalidad es alcanzar una exposición
didáctica eficaz de las normas.

La dogmática jurídica medieval se basa en una exégesis minuciosa de los textos del Digesto
por medio de Glosas marginales y comentarios. El Derecho Natural Escolástico fue un
método geométrico basado en axiomas o principios aplicables a cualquier situación,
verdades teológicas que se presentan como verdades racionales, evidentes por sí mismas.
Principios que seguirían siendo válidos universalmente aunque Dios no existiese.

A principios del s. XIX se consolida la Ideología Deductiva según la cual la resolución de

un caso práctico debe consistir en la aplicación de una regla general y abstracta a los hechos
concretos del caso. El juez cuando resuelve un caso actúa como la boca de la ley, en un
nuevo culto al texto legal, a la ley codificada. Por ejemplo el Código Napoleónico
omnicomprensivo y perfecto que anhela que los jueces fallen en todos los casos según la
letra de la ley.

4
Calvo García, Manuel. Teoría del Derecho. Ed Tecnos. Madrid. 1996. P. 74.
Los pandectistas alemanes del siglo XIX buscan la sistematización del derecho privado. Un
derecho histórico con residuos de diversas épocas partiendo de los principios generales del
derecho romano y la costumbre como el trasfondo de racionalidad unificante. Para Savigny
el Derecho es abstracto, profundo y racional y vive en la conciencia del pueblo, y es la
suma de las normas jurídicas vigentes, y el todo del derecho solo se puede descubrir en el
sistema, solo existe en el sistema.

La Jurisprudencia de los conceptos del siglo XIX concibe el sistema jurídico como un
sistema de contenidos, como un sistema conceptual a través de la metodología de la
construcción. El jurista debe investigar primero la esencia, los principios últimos de las
instituciones jurídicas (la posesión, la propiedad, etc) y a continuación debe integrar las
instituciones jurídicas en un cuerpo más amplio, en la totalidad del ordenamiento jurídico.
Los preceptos jurídicos son la expresión de un todo más profundo que el jurista debe
descubrir si quiere interpretarlos correctamente. Hay que buscar los principios que articulan
sistemáticamente los contenidos normativos del sistema jurídico.

La Concepción Dinámica del Sistema Jurídico, de Hans Kelsen y la Escuela Vienesa lo

concibe como un sistema de actos normativos o preceptos escalonados jerárquicamente, en
un conjunto unitario y sistemático. A partir de una norma hipotética fundamental, en
cascada, una norma implícita, no formulada, aceptada por todos tácitamente. En una
pirámide Normativa. Donde las normas más abstractas se van concretando gradualmente.

En todas estas concepciones prevalece la imagen mitológica del legislador racional como
un legislador divino.5 Hoy en día los juristas no creen tanto en la racionalidad de facto del
legislador pero actúan como si el legislador fuera racional atribuyéndole una coherencia
sistemática y una presunción de plenitud al aplicar el derecho como persona, como maestro
y como garante.

5
Calvo García, Manuel. Ibid. Pag. 78
1.3. FUNDAMENTOS FILOSOFICOS DEL DERECHO.

Si el ser humano es bueno y pacífico entonces no es necesario el Derecho ni un sistema

punitivo de leyes. De lo contrario si el ser humano es instintivo, agresivo y egoísta entonces
hay que reprimirlo para hacer posible la vida en sociedad. Pero si se concluye que la
naturaleza del hombre es buena entonces los males de la sociedad se derivarían de los
efectos dañinos de las instituciones sociales, condicionamientos del entorno social sobre los
individuos.

Sócrates defendió los ideales comunitarios de la Polis ateniense en una paradoja con su
discurso moral individualista: Nosce te ipsum (conócete a ti mismo). El dominio de la
razón sobre las pasiones conduce a la armonía del alma.

Para Aristóteles y Santo Tomás de Aquino el hombre es por naturaleza un animal social. El
orden social descansa en la naturaleza social del hombre. Para Santo Tomás la ley positiva,
es la ley humana, que debe ser siempre obedecida, aunque no esté de acuerdo con la ley
natural, siempre que no se oponga a la ley divina. La ley injusta también hay que
obedecerla como un mal menor, para evitar los efectos negativos del desorden social.

En la Edad Moderna el hombre es el centro de la especulación política y moral, imagen

negativa por el tema de “la caída” (el pecado original), que responde al mito del pesimismo
antropológico que se refleja en Hobbes y Maquiavelo. El hombre es un lobo para el hombre
y hay que socializarlo para lograr su autoconservación. Pero esto no basta, El Estado es
necesario para obligar a los hombres a vivir conforme a los preceptos de la razón., para
controlar y encauzar la conducta humana, por lo que se hace necesario un derecho represivo
y punitivo. Este es el modelo Hobbesiano del control mediante la amenaza y el uso
coactivo de la fuerza.

Ante este panorama “ se nos presenta la tarea de retrotraernos hasta una consideración del
contenido del derecho según sus rasgos esenciales imperecederos. Para ello tenemos que
comenzar por considerar al derecho tal como se presenta a nuestra experiencia como
fenómeno irreductible y sustantivo de la vida social.6

TEMA II

VALIDEZ Y EFICACIA DE LA NORMA JURIDICA

Los sistemas normativos organizan la sociedad según su criterio de justicia. Aquí

convergen tres perspectivas: la perspectiva normativa, la perspectiva social y la perspectiva
valorativa. (Norma, hecho social y Valor). Norberto Bobbio7 en relación a la norma jurídica
plantea un triple orden de problemas: Si la norma es justa o injusta, válida o inválida, eficaz
e ineficaz.

La Validez alude a la existencia de la norma jurídica en cuanto creada formalmente a través

de los procedimientos establecidos y en concordancia con la norma fundamental. La
eficacia se refiere al grado de aceptación y de cumplimiento en una sociedad, y la
legitimidad (justicia) expresa la concordancia o discordancia con un determinado sistema
de valores.

En este mismo sentido Bobbio expresa sus seis proposiciones: 1. Una norma puede ser
válida sin ser eficaz. 2. Una norma puede ser válida sin ser justa. 3. Una norma puede ser
eficaz sin ser válida. 4. Una norma puede ser eficaz sin ser justa. 5. Una norma puede ser
justa sin ser válida. 6. Una norma puede ser justa sin ser eficaz.

De estas seis proposiciones surgen tres tipos de actitudes: la primera es una reducción de la
justicia a la validez, una norma es justa por el simple hecho de ser válida. Segunda: la

6
Rojas Amandi, Victor Manuel. Filosofía del Derecho. Harla. México. 1991. Pag. 68.
7
Bobbio, Norberto. Teoría de la Norma Jurídica. Turín. Curso académico. Pag. 37.
reducción de la validez a la eficacia, el derecho válido no es el formalmente vigente sino el
derecho aplicado socialmente. Y la tercera reducción es la de la validez a la justicia: una
norma es válida solamente si es justa. El derecho injusto no es considerado derecho.

El positivismo jurídico posterior a Kelsen, tomando como punto de partida la identificación

de norma válida con norma existente -como norma cuyo enunciado que afirma su validez se
puede comprobar empíricamente- enfoca el problema de la fundamentación de la validez
del Derecho como el del establecimiento de un criterio último de identificación de todas las
normas que componen el orden jurídico. La fuente de cada norma jurídica es la norma
superior que regula su producción, y, en último extremo, la norma fundamental, verdadera
“fuente de fuentes”. Con esto se logra, o al menos se pretende, juridificar las fuentes del
Derecho evitando así, huelga repetirlo, la contaminación que se produciría si se admitiera el
carácter metajurídico de aquéllas.

De este modo, aparece la posibilidad de concebir el Derecho como un conjunto delimitado

de normas en que existe un criterio de validez último, ya que todas las normas son
identificables a partir de dicho criterio, con lo que se concibe el Derecho como un
verdadero sistema. Esta constituye también la aspiración de Hart, quien entenderá por
validez la pertenencia al sistema jurídico por cumplir los requisitos indicados en la Regla de
Reconocimiento; validez y sistema se encuentran, entonces, profundamente vinculados.

A continuación transcribimos un extracto de un artículo de Cristiana fuertes sobre la

postura de Hart sobre la validez y eficacia del Derecho8.

Para Hart validez no es sinónimo de existencia, y tampoco validez es sinónimo de

obligatoriedad.

8
Fuertes Cristina. Validez, obligatoriedad y eficacia del Derecho en H.L Hart.
http://revistas.ucm.es/der/02120364/articulos/ANDH0707110131A.PDF
La distinción entre enunciados internos y externos destaca aún más la importancia del
hecho del reconocimiento. Cualquier otra norma del sistema puede ser válida -y en ese
sentido existir en cuanto norma- aunque sea desobedecida por los destinatarios; sin
embargo la Regla de Reconocimiento solamente existe como una práctica compleja, pero
normalmente concordante, de los tribunales, funcionarios y particulares, al identificar el
Derecho por referencia a ciertos criterios. Su existencia es una cuestión de hecho que se da
o no se da: “decir que una determinada regla es válida es tanto como reconocer que
satisface todos los requisitos establecidos en la regla de reconocimiento y, por tanto, que es
una regla del sistema”.

Sólo cuando aparece una regla de reconocimiento, lo que sólo sucede en sistemas jurídicos
desarrollados, tiene sentido la noción de validez para designar aquellas normas cuya
“existencia” no depende de que sean efectivamente aceptadas y aplicadas por los jueces,
sino sólo de que reúnan los requisitos exigidos en la regla de reconocimiento.

Si se quiere determinar cuál es la regla de reconocimiento de un sistema basta con observar

la práctica de los tribunales y demás funcionarios cuando proceden a identificar las normas
jurídicas válidas.

En primer lugar hace referencia a la conexión entre validez y eficacia respecto de normas
jurídicas singulares, en cuyo caso expresa que no hay conexión necesaria entre la validez de
la norma particular y su eficacia, “salvo que la regla de reconocimiento del sistema incluya
entre sus criterios, como algunas lo hacen, la provisión (algunas veces llamada regla de
desuso) de que ninguna regla ha de valer como regla del sistema si hace mucho que ha
dejado de ser eficaz”, es decir, que la misma regla de reconocimiento incluya como uno de
sus criterios de validez la afirmación de que no puede haber norma válida que no sea eficaz.
Pero en realidad existe una estrechísima vinculación entre validez y eficacia de las normas
jurídicas particulares, ya que una persona que hace un enunciado interno referente a la vali-
dez de una norma particular de un sistema presupone -dice Hart- la verdad del enunciado
fáctico externo de que el sistema es generalmente eficaz, porque el uso normal de
enunciados internos se produce en un contexto de eficacia general.
Para Hart, la vigencia o existencia de una norma se comprueba verificando que es válida, es
decir, que se acomoda a los criterios de validez establecidos en la regla de reconocimiento.
Vigencia y validez son dos aspectos de una misma realidad; lógicamente, si una norma es
válida, existe como tal norma, y si existe como tal norma, es que es válida; en este sentido
hay acuerdo con la posición kelseniana, cuando se afirma que la validez y vigencia son dos
aspectos que posibilitan enfoques distintos y que deben ser diferenciados. La vigencia hace
normas sean más frecuentemente obedecidas que desobedecidas; “La efectividad es un
concepto formal, que sólo implica que se cumpla la norma. En cambio la eficacia tiene
contenido material, al conllevar que se logre el fin perseguido por dicha norma”; la
eficiencia, por otra parte, tiene una matización más propiamente política que jurídica.

Una norma vigente es una norma que tiene existencia física, empírica, histórica, en cuanto
tal norma. La validez, por contra, hace referencia al aspecto más ideal, es decir, a la
obligatoriedad, a la obediencia. Una norma es válida porque es obligatoria y se debe obe-
decer. El ser o la realidad de la norma se compone de vigencia y validez.

Y con respecto a la relación entre validez y eficacia del orden jurídico en general, si el
ordenamiento en su conjunto es ineficaz, se podría afirmar que falta “el contexto o
trasfondo normal para formular cualquier enunciado interno en términos de las reglas del
sistema. En tales casos generalmente carecería de objeto determinar la validez de sus
normas por referencia a su regla de reconocimiento. Insistir en aplicar un sistema de reglas
que nunca ha sido realmente eficaz, o que ha sido desechado, sería, excepto en
circunstancias especiales (...) inútil.

De forma excepcional, sin embargo, como cuando se intenta enseñar de forma vívida el
Derecho Romano, se puede hablar como “si el sistema fuera todavía eficaz, examinar la
validez de las reglas particulares y resolver problemas de acuerdo con ellas”. De otro modo,
sólo excepcionalmente, como en una situación de invasión extranjera, revolución, etc.

Así pues, en el esquema de Hart juega un papel fundamental la noción de aceptación: para
que un ordenamiento jurídico exista debe ser aceptado, es decir, debe ser eficaz. Pero es
suficiente con que sea aceptado por los funcionarios y obedecido por el resto de la
población en general, incluso bastaría con que fuese aceptada su Regla de Reconocimiento.
Aceptarla supone contemplarla desde el punto de vista interno, usándola como pauta de
conducta adecuada para identificar normas válidas y como justificación de las críticas
lanzadas contra quienes se apartan de su modelo de identificación normativa, es decir,
significa que los jueces acepten como vinculantes esos criterios, de forma que las
desviaciones respecto de ellos sean apreciadas críticamente, en general, como desviaciones
respecto de criterios vigentes y vinculantes.

La eficacia se predica del ordenamiento jurídico en su conjunto (aunque algunas normas

resulten inaplicadas).

En principio parece que la aceptación debe producirse por el grupo social en general. Pero
en El concepto del Derecho dice que es necesaria la armonía entre los funcionarios,
especialmente los jueces, y además los ciudadanos ordinarios obedecen en general las
normas jurídicas. Los ciudadanos no necesitan aceptar la regla de reconocimiento, basta
con que obedezcan las normas identificadas por ella. Pero si no aceptan la regla de
reconocimiento y tampoco las normas jurídicas que aquélla identifica la situación de los
ciudadanos ante la norma no sería la de “tener una obligación” sino la de “verse obligado”,
¿existiría respecto a ellos obligación jurídica?, y si no existe, ¿puede seguir hablándose de
Derecho en relación a un sistema normativo que carezca de un grado tan transcendental?
Hart lo afirma.

Dworkin mantiene una teoría crítica a la concepción positivista hartiana del ordenamiento
jurídico, como un conjunto de reglas primarias y secundarias y de la regla de
reconocimiento.

La propuesta de una teoría hercúlea de la adjudicación (teoría de la única respuesta

correcta) consiste en que el juez siempre encuentra respuesta correcta en el Derecho
preestablecido

Ronald Dworkin añade a las normas los principios jurídicos en su definición del Derecho
-aunque Roscoe Pound ya lo había expresado con anterioridad: además de reglas, el sistema
jurídico contiene principios, expresamente reconocidos como parte del Derecho; o bien
implícitos en él como explicaciones más plausibles de la existencia de sus reglas. Tales
principios habrían de guiar las resoluciones de los casos difíciles, es decir, aquellos casos
en los que las reglas no proporcionan solución alguna.

Junto a las normas existen principios y directrices políticas que no se pueden identificar por
su origen sino por su contenido y fuerza argumentativa y cuyo criterio de identificación no
puede ser el test de origen. La regla de reconocimiento no serviría como criterio de
reconocimiento de principios (en general, es decir todo el material jurídico). Habría que
rechazar la tesis de la existencia de una regla de reconocimiento que determina qué
elementos pertenecen al Derecho de una comunidad.

La teoría de la norma de Hart es un punto de referencia obligado en la doctrina actual, que

sirve a muchos para una ininterrumpida reflexión crítica sobre el sistema de Derecho y sus
elementos constitutivos.

Aquí laten dos cuestiones: por una parte la conceptualización ecléctica de las normas
jurídicas -por parte de Hart, y de otros autores- en términos de coexistencia de normas
imperativas y no imperativas, saliendo al paso de la concepción puramente imperativa y en
términos de coacción realizada por Austin-Kelsen, al propio tiempo que realiza una dura
crítica a la teoría predictiva, exponiendo su concepción plural del ordenamiento jurídico.

Con posterioridad, se han producido, como hemos podido comprobar múltiples críticas
porque se ha considerado que sólo incluía un tipo de estándares y que su concepción del
Derecho era puramente normativista. En este sentido se traduce la crítica de Dworkin,
sosteniendo que existen también principios. Más adelante, sin embargo, y a partir de nuevas
interpretaciones, van acoplándose nuevos elementos, apoyándose en la “textura abierta” de
la regla de reconocimiento.

La teoría imperativista de las normas contempla el Derecho desde el punto de vista del
poder. La norma se transforma así en un instrumento del poder que constituye la expresión
de un mandato de la voluntad soberana, con independencia de la forma de gobierno. Lo que
cuenta es la voluntad del gobernante, que finalmente se convierte en una teoría coactiva del
Derecho y, en última instancia, estatalista.
Las teorías antiimperativistas observan el Derecho desde el ángulo de la libertad. La norma
es una regla instrumental que ofrece un haz de posibilidades que el ser humano puede
elegir, en base a su libertad, siempre actuando de acuerdo con su responsabilidad, y dando
por supuesto que el sujeto puede o no obedecerlas, es decir, asumir el riesgo de su sanción.
El Derecho se constituiría así como un valor para la libertad, en el que la norma jurídica
cumpliría la misión de constituirse en coordinadora de las libertades de todos y expresión
de la libertad de cada uno.

Y que el Derecho ha de observarse en términos de libertad es incuestionable, como también

lo es que la mayor parte del Derecho se realiza voluntariamente, pero creo que también es
cierto que muchas normas jurídicas contienen un precepto o una prohibición. Por ello, no es
posible sostener que todas las normas jurídicas son imperativos o reductibles a imperativos.

La norma es la forma de un mandato, la pauta de valoración que lleva al gobernante a

dictarla, el juicio del que se sirve el jurista para explicarla, la alternativa de conducta que se
impone desde el poder y elige desde la libertad responsable de cada uno. La norma es poder
y libertad, juicio y mandato, valoración y alternativa.

Una teoría ecléctica de las normas hace referencia a las relaciones de complementariedad.
Y ha sido acogida por el ordenamiento en función de su valor pragmático. La clasificación
en categorías de las normas, dando por supuesto la diversidad funcional de las mismas
resulta de utilidad para su estudio, ya que nos permite tener una visión de conjunto de las
mismas como una clase de reglas de comportamiento social.

Las normas básicas de comportamiento encuentran apoyo en otras normas que ayudan a su
eficacia o les sirven de presupuesto y que no pueden imaginarse sino desde la preexistencia
de tales normas de comportamiento.

Las normas más importantes del ordenamiento jurídico, por su función y no por el orden de
prelación jerárquica, son las normas de conducta o normas primarias, que son las que
establecen los deberes positivos y negativos (obligaciones y prohibiciones).
Muchos autores, a partir de Kelsen tratan el problema de la validez jurídica de modo que
dan respuesta también al viejo problema de las fuentes del Derecho. Ofreciendo los
criterios que permiten identificar las normas jurídicas válidas juridifican también las
fuentes del derecho, y establecen una “regla maestra” sosteniendo que de ésta derivan los
criterios de validez.

De este modo, continúa vigente el ideal de un sistema jurídico, cerrado en sí mismo, y de la

existencia de una norma que confiera validez a todas las que de ella derive, asegurando con
ello la identidad del sistema, su organización jerárquica y dinámica, la diferenciación
precisa respecto a otros sistemas, y en fin, unidad, validez y autonomía. De modo que el
ordenamiento jurídico queda perfectamente cerrado, sellado y techado, aunque, como
hemos podido comprobar, en la concepción de sistema de Hart, merced a la “textura
abierta” de la propia regla de reconocimiento, al menos queda la posibilidad de que,
finalmente, pudiera no ser tan cerrado o tan coherente.

En atención a ello, quizá donde Hart recoge mejor los problemas en los que se debate la
cultura jurídica contemporánea es en el reconocimiento de la “textura abierta” del Derecho,
la inevitable zona de penumbra de todo Derecho: “todas las reglas imponen, reconocen o
clasifican casos particulares como ejemplos de términos generales, y frente a cualquier
regla es posible distinguir casos centrales claros a los que ella se aplica, y otros casos en los
que hay tantas razones para afirmar como para negar que se aplica.

Un estudio sistematizado del Derecho es indispensable. Ello se debe en una buena medida a
que las sociedades complejas muestran una necesidad técnica de previsibilidad, certeza y
seguridad en el tráfico. Esto no quiere decir que la función del Derecho sea exclusivamente
técnica, pero, puesto que también lo es, es imprescindible un conocimiento técnico del
mismo.

Pero no es esta la cuestión en la que reside el mayor problema. Hay que saber qué
elementos se incluyen. Y ese es uno de los puntos de la discusión: ¿sólo normas?, ¿o
también principios, valores, instituciones, conceptos, ...?; ¿es un sistema abierto,
permeable, no encerrado en sí mismo y con muchos tipos de relaciones entre sus elementos,
¿o acaso es un sistema cerrado y autosuficiente? Pero después cabe hacerse otra pregunta,
quizá la más importante ¿estamos sistematizando realmente el Derecho o la teoría sobre el
Derecho? Y esta pregunta sólo tiene una respuesta: depende del concepto que se tenga del
Derecho.

La crisis del positivismo, después de la segunda guerra mundial, impulsó la actividad

judicial, que dejó de considerarse como una mera aplicación mecánica, pasando a discutirse
un margen de creación judicial del Derecho que encendió nuevamente el debate sobre la
utilidad de la existencia de la unidad interna del ordenamiento jurídico. Derecho y
Sociedad, Orden social y orden jurídico tienen múltiples interacciones. El Derecho no es
sólo “orden de lo coercitivo”, “regla de conducta”. No se limita a regular los
comportamientos de pena o sanción. El Derecho es un instrumento de realización y
expansión de los individuos; por ello protege la salud pública, la calidad del entorno, la
vida privada, ordena la familia, mantiene el orden en el grupo y garantiza los derechos y
libertades, reduce la desigualdad de oportunidades, garantiza la seguridad de las
transacciones particulares, resuelve los entuertos, reconoce y ordena la propiedad privada, y
para ello utiliza una diversidad de técnicas: prevé la compensación de daños, aplica penas
represivas o medidas equivalentes, otras veces recurre a la regulación administrativa,
proporciona marco a las actividades, crea servicios públicos, etc.

La creciente complejidad tanto de la configuración interna de los sistemas jurídicos, como

de la trama de relaciones entre sistemas jurídicos diversos (piénsese en el constante
aumento del papel que juega el Derecho internacional, en el crecimiento de las relaciones
jurídicas transnacionales, en el difícil encuadre categorial de las relaciones entre derecho
comunitario y sistemas nacionales, etc.,) hacen cada vez más dificultosa la aplicación de los
esquemas, en el fondo muy simples, de la teoría general del derecho de raigambre
formalista9.

9
Fuertes Cristina. Validez, obligatoriedad y eficacia del Derecho en H.L Hart.
http://revistas.ucm.es/der/02120364/articulos/ANDH0707110131A.PDF
 TEMA III

LA SEGURIDAD JURIDICA Y EL DERECHO.

3.1. SEGURIDAD JURIDICA.

En cuanto sistema normativo, el derecho se manifiesta como sistema de seguridad y como

sistema de control social. El control social es un conjunto de procedimientos por los que
una sociedad encamina a sus miembros a la adopción de comportamientos, normas, reglas
de conducta que el grupo considera como buenas.

El control social se considera como el conjunto de valores y normas que mitigan los
conflictos entre los individuos y grupos para mantener la solidaridad del grupo más general
y también se entiende como el sistema de instituciones que sirven para comunicar dichos
valores.

El derecho brinda seguridad para la sociedad a través del orden implantado y el control
ejercido por las normas coactivas, pero también seguridad para todos los individuos para
garantizarles zonas de actuación legal en las que cada uno puede saber con certeza a qué
atenerse. La seguridad mínima garantiza conocer lo que está permitido y lo que está
prohibido. Y esto es mejor que la total arbitrariedad o la absoluta inseguridad del no-
derecho.
El derecho solo puede garantizar a los individuos una esfera de libertad a condición de
reprimir las actividades de los demás individuos que constituyan una interferencia indebida
a esa libertad.

La seguridad jurídica garantiza la seguridad política y esta comienza cuando las exigencias
éticas de los derechos humanos, se incorporan al sistema legal intentando hacerlas eficaces
en el marco de una sociedad concreta.

3.2. DETERMINANTES DE LA SEGURIDAD JURIDICA 10

El PNUD en este estudio sobre seguridad jurídica nos presenta cuatro determinantes de
seguridad jurídica: Capacidad de gobierno o estabilidad político institucional, Capacidad de
producir normas o dimensión normativa, capacidad de gestión o calidad del sistema
judicial. Y los Sistemas de Apoyo.

Como indicadores de seguridad jurídica nos presenta los siguientes: Estabilidad del sistema
político, Calidad de las normas, Reserva legal, tratamiento diferenciado a la inversión
extranjera, tener un sistema de resolución de controversias, sistema de protección de la
propiedad, propiedad intelectual e industrial protegidas por normas, legislación ambiental
adecuada, sistemas de registros, legislación laboral, legislación tributaria, independencia
judicial, Corrupción, duración de procedimientos judiciales, costos de litigación,
percepción de inseguridad, criminalidad incontrolada, respuesta institucional.

La seguridad jurídica es un principio fundamental del Estado de Derecho ya que suministra

certeza sobre lo que es derecho en cada momento y sobre lo que será en el futuro. Las
normas deben de gozar de estabilidad y su modificación se realizará de forma prevista en
las leyes. La inseguridad jurídica proviene de la mala técnica legislativa, de la inadecuada

10
PNUD. Acceso a la justicia en Centroamérica. Seguridad Jurídica e inversión. Imprenta LIL s.a. San José.
2000. P. 11.
actuación de los poderes del Estado y de la injustificada inestabilidad de las instituciones
públicas.11

3.3 CARACTERISTICAS QUE DA LA SEGURIDAD AL SISTEMA JURIDICO.

La seguridad jurídica implica que el sistema jurídico ha de poseer ciertas características:

facilitar el conocimiento y certeza del derecho positivo, dar confianza a los ciudadanos en
las instituciones públicas, que sean jurídicamente previsibles las consecuencias de las
acciones de terceros, que el ordenamiento y la aplicación judicial provean estabilidad, que
las actuaciones administrativas surjan de un procedimiento legal donde se dé participación
a los ciudadanos.

De dónde proviene la inseguridad jurídica: de un sistema político inestable, de normas

demasiado ambiguas y cambiantes, de actuaciones administrativas excesivamente
discrecionales, de una tutela judicial inefectiva, y de la criminalidad.

Qué provoca la inseguridad jurídica: Menos contratos, menos inversión, menos empleo,
menor actividad económica y social, menos consumo, más sustitutivos privados( seguridad
personal), mayor incentivo a la búsqueda de rentas.

A continuación transcribo el discurso que diera José Raúl Torres en la XIV Cumbre
Judicial iberoamericana en Venezuela en el año 200612.

“La seguridad jurídica se evidencia a través de ciertas cualidades o características que

deben tener el sistema político y jurídico de un Estado. Así, la igualdad ante la Ley, sin
distinciones de condición; su formulación clara, precisa y emanada de los órganos
constitucionales competentes; la publicidad y el consiguiente conocimiento que de ella
tengan quienes a su imperio estén sujetos; la irretroactividad de sus mandatos y, en fin, un

11
PNUD. Idem. Pag. 15.
12
Torres, Raul. XIV Cumbre judicial Iberoamericana, Venezuela 2006.
cierto grado de permanencia y estabilidad que evita la volubilidad normativa y permite
comprobar su pertinencia respecto de las relaciones sociales que regula.

El punto acerca de la seguridad jurídica y los problemas que ella plantea, si bien no
es cuestión nueva dentro del fenómeno social, su planteamiento institucional y las posibles
soluciones formuladas al respecto sí constituyen una preocupación constante en las
sociedades modernas. El reconocimiento de las libertades fundamentales y la evolución que
éstas han tenido en las distintas instituciones político-jurídicas han posibilitado el ejercicio
cada vez más afirmado de esos derechos y, con ello, una multiplicidad de conductas que, a
la par de desarrollar esas libertades, permite también su fácil vulneración y crea un
ambiente de incertidumbres.

No quiero significar, en modo alguno, que libertad y seguridad jurídica constituyan

una antinomia de incompatible coexistencia en nuestras realidades cotidianas. Por el
contrario, el ejercicio de la libertad, entendida en el modo kantiano como correspectiva de
deber, necesita -hasta podríamos decir, exige- la creación y preservación de condiciones
idóneas –sociales, políticas, económicas y por sobre todo jurídicas– para la consecución de
la seguridad como bien jurídico y valor social.

La eficacia de la norma, si bien no hace a su ser ontológico, condiciona su

funcionalidad y el sentido mismo de su existencia. El imperio de la norma, obedecida ya
espontáneamente o a través de la coacción de los poderes públicos, es ciertamente
determinante para un mínimo sentido de seguridad. Por ello, cuando los órganos estatales
dejan de aplicar la sanción correspondiente, se tiene por consecuencia la pérdida de
credibilidad en el sistema jurisdiccional de administración de justicia.
 La confianza cierta en el orden jurídico, del que se espera tutela y efectiva vigencia
de las garantías a los derechos de la persona humana, es, pues, también una faceta
insoslayable de la seguridad. Íntimamente relacionada con ella está la certidumbre de la
legitimidad del propio obrar conformado a la ley, certidumbre a la que coadyuva
decididamente la estabilidad del sistema jurídico y judicial, dada por la razonable
predictibilidad de las soluciones jurisdiccionales. Nada atenta más contra un sistema
judiciario, y el valor Justicia que éste realiza y representa, que la volubilidad de las
decisiones, síntoma inconfundible de un irresponsable ejercicio del poder que en aquél se
deposita. El individuo que carece de un mínimo grado de certeza en cuanto al presente y al
futuro de sus relaciones jurídicas y no jurídicas, es un ser expuesto, indefenso, a quien se le
niega lo esencial de lo humano: el uso de sus facultades racionales para entender, planificar
y prever su destino y evolucionar según sus propios términos.

La seguridad apela igualmente a un sentido de estabilidad del Derecho, vale decir, la

vigencia de un sistema normativo que no está sujeto a ocurrencias circunstanciales, sino
que se afirma en la seria garantía de modificaciones que, de ser necesarias, vienen sugeridas
por la experiencia y siempre por vía de mecanismos constitucionales incuestionables.

No puede haber justicia donde se vulneren principios vertebrales de la seguridad

jurídica, como recalca con estos acertados términos, Gustav Rasbruch: “Un Derecho
incierto es al mismo tiempo injusto, porque no puede asegurar para el porvenir un trato
igual ante hechos iguales”.

Los especialistas de la Filosofía del Derecho han sostenido que seguridad y justicia
no son valores jurídicos antitéticos sino, por el contrario, profundamente relacionados entre
sí.

“El verdadero sentido de la seguridad jurídica –opina Juan M. Farina en su libro Justicia,
Ficción y Realidad– radica en otorgar a cada persona la garantía de que, llegado el caso,
será juzgada con imparcialidad por jueces probos, de moral sin tacha, conocedores de la
materia que tienen que resolver, dispuestos a indagar en profundidad la verdad de los
hechos y de las concretas circunstancias del caso, buscar el derecho aplicable y poder así
resolver con prudencia y equidad”.

El mismo tratadista continúa diciendo: “Sin jueces virtuosos, dignos de respeto por
su conducta recta y su decidida voluntad de hacer justicia en el sentido moral y de equidad
que ello implica, la seguridad jurídica se convierte en algo aleatorio, diríamos inexistente,
pues seguridad jurídica en el proceso judicial implica saber que nadie será sorprendido con
medidas solapadas dictadas en violación de la normativa vigente; que cuando una norma es
claramente aplicable al caso, no se recurra a argumentos para no aplicarla con equidad;
cuando no es claramente aplicable, se busque la interpretación que sea compatible con la
moral, la prudencia y la equidad; que no se hagan trampas en el proceso; que no se violen
las garantías esenciales que consagra la Constitución Nacional; que no se violen el trato
igualitario y respetuoso que merecen ambas partes; que no se recurra a presunciones
arbitrarias carentes de fundamentos serios y ciertos; que no se haga del proceso judicial una
ficción donde, de antemano, todo está resuelto en favor de una de las partes; que no se
convierta el Juez en un espectador de un certamen de habilidades procesales”.

Cuando impera la ley para todos, ninguna persona puede sentir el temor a
arbitrariedades que son incompatibles con un verdadero Estado de Derecho.

Se trabaja al servicio de altos y fundamentales principios de Derecho, cuando se

actúa en bien de la seguridad jurídica que tiene uno de sus pilares en la imparcialidad de los
jueces. La objetividad de las decisiones y su conformidad con el orden normativo legal y
jurisprudencial dependen en gran medida de ese valor. La equidistancia del juzgador, tanto
en lo legal como en lo moral, asegura al justiciable la satisfacción de este principio y dota
de confiabilidad al sistema.
 El concepto de seguridad implica también el reconocimiento irrestricto de la
persona en cuanto sujeto de derechos, el afianzamiento de la soberanía como fuente del
orden instituido, la supremacía de la Carta Magna, la división de los poderes constituidos y
su recíproco equilibrio, la independencia de la judicatura, la responsabilidad de los actos de
la administración y el control de éstos a través de mecanismos eficaces.

La seguridad jurídica zozobra cuando se encuentra con una sociedad transgresora

que cumple las reglas según su humor. La discrecionalidad es fuente de graves riesgos para
el imperio del Derecho, provocando el desencanto y el desconcierto del pueblo.

Podemos afirmar sin lugar a vacilaciones que la seguridad jurídica es fuente

primerísima de sosiego para el cuerpo social. Genera en la psiquis colectiva las
condiciones imprescindibles para el desenvolvimiento de los talentos y las facultades
individuales y, en este iter, permite el desarrollo de los esfuerzos privados y públicos que
estimulan el bienestar económico y suscita el clima propicio para las inversiones que
proveen las tan necesarias fuentes de trabajo. Así se impone concretar la justicia social
empeñada en multiplicar las ocupaciones, basadas en el respeto a la dignidad humana y al
derecho intangible a trabajar para crear bienes espirituales, morales y materiales que
conviertan en realidad el legítimo anhelo de un desarrollo sin exclusión social con amplias
oportunidades para todos a fin de alcanzar la plenitud humana.

A ese desarrollo que avanza pujante la seguridad jurídica respalda con el sentido claro y
firme de una fortaleza que hace resplandecer el Estado de Derecho entendido como
gobierno de la ley y no de los hombres. Esa seguridad jurídica implica la vigencia real de la
supremacía de la Constitución con plenas garantías para el hombre y la sociedad.
 “La supremacía de la Constitución Nacional –ha dicho César Enrique Romero- es
principio fundamental de todo Estado de Derecho. En el fondo, no es sino respeto a la ley;
supremacía de la Constitución y no de los hombres o funcionarios encargados de
aplicarlas”.

Con énfasis agrega el constitucionalista citado: “La democracia en nuestro tiempo

es el único principio de legitimación política. „Es difícil y necesaria, ha escrito Niebuhr,
porque la capacidad de justicia del hombre la hace posible; la inclinación del hombre a la
injusticia la vuelve necesaria‟”.

En suma, en un Estado de Derecho, republicano y democrático, debe primar por

sobre todo el imperio de la ley, creada por la vías constitucionales y con miras al bien
común; nunca el arbitrio discrecional de un gobernante o la anarquía irresponsable de los
actores sociales. En esto estriba la diferencia entre un Estado de Derecho y la tiranía, o
entre un Estado de Derecho y el desgobierno.

Exaltando el concepto y la significación de la seguridad jurídica, se trabaja también

para mantener sólidos los cimientos de la democracia. La convivencia social encuentra su
ratio en la seguridad jurídica, cuya efectiva consecución justifica la nación políticamente
organizada. De no ser así, lo mismo valdría al hombre común vivir en un “estado de
violencia”, a semejanza del descrito por Hobbes en su Leviatán, librado aquel individuo a
los avatares del azar o a la prevalencia de su propia fuerza por sobre la de los demás.

La democracia republicana tiene, pues, por justificación y meta, por razón de ser, la
concreción de la seguridad jurídica para toda la sociedad sin distinción. Son los magistrados
los principales protagonistas en la realización de esta entelequia y permítaseme ser
reiterativo en este punto; digo entelequia, en su acepción aristotélica, ya que sin seguridad
jurídica el obrar del Estado sería una actividad vacía, incompleta e imperfecta; el anhelo de
justicia, una mentira y la arbitrariedad, una monstruosa realidad.”

TEMA IV

LA MORAL Y EL DERECHO

4.1. DERECHO Y MORAL

La relación entre derecho y moral es tan intrínseca que en realidad son dos caras de una
misma moneda. No hay derecho sin moral y viceversa. Ya que la norma jurídica lleva
implícita a la norma moral. El valor moral subyace en la norma jurídica.

Ante las normas jurídicas y las normas morales caben tres tipos de reacciones sociales: la
obediencia, la evasión y la desobediencia. El derecho persigue un fin social temporal, es
decir busca la justicia, la seguridad, el bienestar, mientras que la moral atiende al fin último
del individuo, su perfección personal y su destino trascendente. Aunque la ética también
tiene un fin social.

La moral es autónoma y el derecho heterónomo. Para Kant la moral radica en el imperativo

categórico de la razón, mientras que el derecho procede de la decisión de una autoridad
investida de un poder coactivo. El derecho no es totalmente heterónomo ya que la vigencia
del derecho no requiere la aceptación expresa del jurídicamente obligado. La aceptación de
los afectados no es un requisito necesario para su vigencia. Pero también es cierto que la
desobediencia generalizada y explícita del derecho termina por afectar su propia validez.
Julio Icaza Gallard13 afirma que a lo largo de la historia la cuestión de obedecer las leyes ha
sido crucial, es decir si existe una conexión o no entre derecho y moral. La relación ha sido
compleja y contradictoria y el culpable ha sido el iusnaturalismo impulsando el proceso
constitucionalista y de codificación en el que se consagra la superioridad de los imperativos
racional naturalistas. El derecho sacro de la Edad Media tenía la función de legitimar al
derecho positivo, derecho instrumental del soberano. En la época moderna el poder
político se ha liberado del derecho sacro para convertirse en poder soberano.

Freddy Quezada14 , docente nicaragüense, afirma que “la esencia la ética y la moral es de
ser traicionada. La ética del deber es falsa y la ética del derecho es injusta, y la única ética
que es real es la ética del poder. Los derechos son el medio mas seductor para obtener el
poder y los deberes el más eficaz para mantenerlo. La Mejor ética es la que no puede
decirse.”

José Ramos Pascua, profesor de filosofía del derecho de Salamanca15 cree que el derecho es
lo justo y lo concreto, la solución justa para cada caso. Derecho justo. San Agustín afirma
en su libro la Ciudad de Dios: ¿Qué serían los Estados sin justicia sino banda de
malhechores a gran escala?

Alf Ross, representante del Realismo Jurídico escandinavo cree que el derecho es un hecho,
aunque le guste a uno o no, independiente de que esté en armonía o no con el derecho
natural. y afirma que negar que un derecho injusto por el mero hecho de ser injusto sea
verdadero derecho, sería tan absurdo como negar que un cisne negro, por el mero hecho de
ser negro sea un verdadero cisne.

13
Icaza Gallard, Julio. “El Estado de Derecho y otros ensayos sobre el poder. Impresión Copy express.
Managua. 2005. Pag. 106.
14
Quezada, Freddy. Etica y Política. Edición de Alejandro Serrano C. Cielac-Upoli. Managua. Pag. 70.
15
Ramos Pascua, José. “ La ética interna del Derecho” Desclee de Brouwer. Bilbao. 2007. Pag. 22.
Hart piensa que la justicia debe acompañar al derecho aunque advierte que esa compañía le
puede faltar en algunos casos. Radbruch pensaba que un derecho que no tuviera ni la más
mínima inclinación hacia la justicia sería inconcebible como derecho.

Ronald Dworkin, en su obra “Los derechos en serio” recuerda que el derecho no está
integrado solo por un conjunto de normas mecánicamente identificables, sino por principios
que controlan la aplicación de las normas, porque rigen o inspiran su interpretación.
Dworkin ejemplifica con el caso Riggs vs Palmer en el que un heredero demasiado
diligente que conociendo la intención de su abuelo de contraer segundas nupcias y
pensando, seguramente con buen criterio, que la herencia peligraba, decide tomar
precauciones, tales como envenenarlo. Una vez descubierto el crimen y condenado el autor
del mismo se planteó el problema de si el asesino tendría derecho a percibir la herencia de
su víctima, puesto que así lo disponía el testamento. En ese entonces en Nueva York las
leyes sucesorias no preveían la excepción por asesinato. El tribunal decidió un resultado
injusto aplicando el principio jurídico: “nemini dolus sus prodesse debet (a nadie se le debe
permitir beneficiarse de sus infracciones o sacar partido de sus delitos)16

Es el mismo principio que prohíbe el enriquecimiento injusto, y el que está detrás de la

llamada en el juego del futbol, “ley de la ventaja” que insta al árbitro a no señalar faltas que
beneficien al infractor. De esta manera podemos ver que los principios jurídicos en la
medida que justifican los derechos y deberes de las personas, son siempre principios
morales.

Para Hart si un concepto de derecho no fuera capaz de demostrar la relación de éste con la
moral, con la justicia, con el bien común, sería ininteligible por falta de sentido.

Los positivistas más radicales afirmaron que el derecho puede tener cualquier contenido
incluso el más inmoral e injusto que podamos imaginar. Los positivistas más moderados
como

16
Ramos Pascua. Ibid. Pag. 24.
Hart admiten que deben existir reglas con un contenido muy determinado, reglas que
limiten el uso de la violencia, por ejemplo. Reglas que exijan el cumplimiento de las
promesas y los acuerdos, reglas que protejan la vida humana en la sociedad. Reglas que se
derivan de los rasgos más evidentes de la naturaleza humana, es decir, el contenido mínimo
del derecho natural. Los requisitos de la moral interna del derecho son exigencias de todo
orden jurídico eficaz, sea moral o inmoral. Ya que puede existir un derecho claro,
coherente, estable, público, etc, pero profundamente inmoral.

El pensador norteamericano Lon Fuller piensa que la moralidad interna del derecho se
manifiesta en el lenguaje jurídico: deber, obligación, responsabilidad, culpa, buena o mala
fe, arrepentimiento, intención. Etc. Así todo derecho lleva una determinada opción moral,
un ideal de justicia, un sistema de convicciones socialmente compartido. Las constituciones
están impregnadas de valores morales, principios de justicia y derechos humanos.
 TEMA V

LA JUSTICIA Y EL DERECHO

5.1. LA JUSTICIA.

Diké, lo que es como lo que debe ser, en el mundo humano como divino. Némesis, reparto
o distribución del destino, ajustamiento, orden del universo donde todo calza.17 Themis, la
norma que establece los límites que la acción del hombre no debe rebasar.

La justicia se puede entender como legalidad: Lo que está establecido dice Pascal, todas
nuestras leyes establecidas serán necesariamente consideradas justas sin ser examinadas ya
que son leyes establecidas. Para Alf Ross lo justo y lo injusto solo tiene sentido aplicado a
la decisión de un juez o cualquier otra persona, cuando debe aplicar un conjunto de reglas.

La justicia como igualdad es la equidad. Dikaion, viene de Dikha, que significa división en
dos. Como el símbolo de la justicia que es la balanza, el punto medio. Lo justo, para
Aristóteles es lo que se conforma a la ley, lo que respeta la igualdad. Herodoto habló de
Isonomía: igualdad ante la ley, isocratía, igualdad de poder, isegoría, igualdad de palabra.

La Igualdad aritmética aplicable a intercambios contractuales y a las penas de los delitos.

Justicia correctiva, conmutativa o retributiva. Después está la igualdad geométrica o
proporcional, llamada justicia distributiva, que ordena la relación del todo con las partes.
Igualdad no para todos sino para los iguales donde la desigualdad parece ser justa.

Para Kant, es justa toda acción cuya máxima permite a la libre voluntad de cada uno
coexistir con la libertad de los demás siguiendo una ley universal. De ahí nace la epiqueya

17
Icaza Gallard. Julio. “El Estado de Derecho y otros ensayos sobre el poder”. Impresiones Copy express.
Managua. 2005. Pag. 115.
o equidad que es la parte subjetiva de la justicia legal. Es la virtud de la libertad frente a la
ley.

Para el neoliberalismo lo importante es garantizar la libertad y la seguridad de los

individuos a fin de que puedan realizar los intercambios con justicia, y ese es el papel del
Estado. La igualdad es la esencia de la libertad.

Robert Nozik presenta el esquema de justicia procesal en la cual debe excluirse todo
privilegio a los grupos y debe garantizarse el respeto a la legalidad. De cada cual según sus
libres elecciones a cada cual según las libres elecciones de los demás.

Carlos Marx sigue el criterio de la igualdad de bienestar: “a cada cual según sus
capacidades y a cada cual según sus necesidades”.

La socialdemocracia aboga por la igualdad de los recursos, es decir un liberalismo

igualitario. Igualar en lo posible el ingreso de los ciudadanos independientemente del tipo
de bienestar en que desee invertirlo cada cual.

John Rawls propone tres tipos de justicia procesal: perfecta, imperfecta y pura. En la
perfecta se puede establecer el tipo de justicia y los procedimientos para alcanzarla. Un
ejemplo es repartir un pastel entre varias personas dándoles a cada cual un pedazo igual. En
la justicia procesal imperfecta tenemos un criterio de justicia pero procesalmente es
inalcanzable. Como ejemplo tenemos los casos penales en los que se puede determinar el
grado de culpabilidad y la pena que le corresponde a alguien que ha cometido un delito
pero los procedimientos jurídicos penales son incapaces de garantizar que todo culpable sea
condenado o que no se condene a ningún inocente. En el tercer esquema de justicia procesal
pura no contamos con un criterio de justicia pero sí tenemos un procedimiento que
garantice un resultado justo, independiente del contenido del resultado. Como ejemplo
tenemos la Lotería.
Rawls habla de justicia como imparcialidad en donde ha que partir de una posición
original18

En la posición original debe haber igualdad en la repartición de deberes y derechos básicos

y en segundo lugar, las desigualdades sociales y económicas solo son justas si producen
beneficios compensadores para todos y en particular para los miembros menos aventajados
de la sociedad. En esta posición original prevalece “el velo de la ignorancia”19 “donde
nadie conoce su lugar en la sociedad, su posición o clase social, tampoco sabe cual será su
suerte en la distribución de talentos o capacidades naturales, su inteligencia, su fuerza, etc.
Igualmente nadie conoce su propia concepción del bien. Ni los detalles de su plan racional
de vida, ni siquiera los rasgos particulares de su propia psicología, tales como su aversión al
riesgo, o su tendencia al optimismo o al pesimismo.”

Pero el segundo principio de Rawls, el de desigualdades que beneficien a los menos

aventajados, se divide en dos principios que son el de Justa igualdad de oportunidades
frente a la posibilidad de alcanzar cargos y posiciones desiguales, y el tercero el principio
de la diferencia, por el que dichas diferencias deben establecerse para el mayor beneficio de
los miembros menos aventajados de la sociedad.

Rawls utiliza el lema de la revolución francesa: libertad (principio de libertades básicas

para todos), igualdad (principio de igualdad de oportunidades) y fraternidad (principio de
diferencia). El capitalismo privilegió la libertad en detrimento de la igualdad y el
Socialismo promovió la igualdad sacrificando la libertad.

18
Rawls, John. Teoría de la Justicia. Fondo de Cultura económica. México. 1997. Pag. 119.
19
Rawls. Op. Cit. Pag. 135.
 TEMA VI

EL PODER, EL DERECHO Y LA DEMOCRACIA

6.1. EL PODER Y EL DERECHO.

El derecho es una de las principales expresiones de la soberanía del Estado. Esta idea se
opone al pensamiento jurídico clásico que sustituía al poder por la idea del Derecho Natural
como fundamento del derecho Positivo.

Maquiavelo es uno de los primeros pensadores en plantear la relación entre derecho y poder
quien seculariza la política y desmitifica los fines del poder. Norberto Bobbio entiende el
poder como poder coercitivo, que hace respetar las leyes con la fuerza. Desde esta
concepción el ordenamiento jurídico es impensable sin el uso de la fuerza, aunque con esto
no debe interpretarse como la reducción del derecho a la fuerza.

El derecho es un sistema de normas cuyo último fundamento de validez es el poder

soberano, normas garantizadas por la fuerza de ese poder. En una sociedad concreta el
derecho funda su validez en la posibilidad de tener el poder y que en caso de
incumplimiento, imponerlo por la fuerza.

Julio Icaza afirma que el poder está íntimamente ligado a la libertad.20Para Weber el poder
es autoridad y dominación. Es la organización de un todo con sentido, constituido por
individuos, dice Weber. Pero el orden no es todo, la legitimidad juega un papel importante.
Y la legitimidad tiene que ver con que el mandato sea obedecido por un grupo de personas.
No es tan importante la imposición del mandato sino la credibilidad del mandato que
genera la obediencia. El Estado es el tipo de organización política que monopoliza el
ejercicio de la fuerza física para imponer los mandatos.

20
Icaza Gallard, Julio. El Estado de Derecho y otros ensayos sobre el poder. Managua. 2005. Pag 59.
Para Weber la dominación debe estar legitimada para lo cual establece tres tipos de
dominación legítima: La autoridad legal, la autoridad tradicional y la autoridad carismática.
La primera descansa en el derecho, la segunda descansa en las tradiciones inmemoriales y
la tercera descansa en la devoción a la santidad excepcional.

Julio Icaza Gallard describe el Poder como algo oculto, desconcertante, fascinante, especie
de punto ciego en nuestra existencia, es como la digestión, y el símbolo del poder moderno
es el excremento, representación de la posesión absoluta de algo. El Bosco pinta un
monstruo con cabeza de pájaro que sentado en una letrina devora y defeca figuras
humanas. Y en la parte de abajo una persona excreta monedas de oro que caen en el negro
orificio.

Para Icaza la política moderna es la historia de la despersonalización del poder, el paso del
rey al soberano y de éste a la soberanía del Estado Nación. El Estado moderno se construirá
sobre una serie de ficciones, empezando por el Contrato Social, pasando por la igualdad
ante la ley y el concepto mismo de soberanía. Otro aspecto es el secreto de las democracias
modernas ya que el Estado de Derecho no puede quedar al arbitrio de los gobernantes.
Bobbio lo denomina: “poderes invisibles”, y son el subgobierno de la economía y el
criptogobierno de los servicios secretos. Hay poderes que son más silenciosos que
invisibles, actúan sin decir una palabra, al menos públicamente. En España se habla de
poderes fácticos al referirse al ejército y a la Iglesia. En nuestras latitudes estos poderes son
mediadores o aliados políticos.

Con la palabra y la filosofía el poder se hace argumentativo. Con la sofística nace la falacia
y la mentira. Caldo de cultivo de las tiranías. La mentira como recurso político de los
tiranos, que llevan a la falacia y la histeria. Anna Arendt desarrolla la tesis del antagonismo
entre opinión y verdad, conforme a la cual la primera estaría reservada para la política y la
última para la filosofía. La mentira vulnera la confianza ciudadana y degradan las
instituciones atentando contra la legitimidad democrática.
Victor Manuel Rojas Amandi, afirma que no hay sociedad sin normas y que no hay normas
sin poder.21 El derecho en las sociedades que funciona como sistema normativo se nos
aparece como un complejo de relaciones de poder, que cuando tiene una utilidad social,
este poder se convierte en mando. El mando como fuerza que constriñe a los individuos a
seguir el sentido socialmente deseado, forma el contenido del derecho.

Ahora bien, el poder se manifiesta en el mando como el medio que impone a las muy
diversas relaciones sociales las expectativas de conducta que se consideran socialmente
útiles. Pero el poder solo se manifiesta como legitimidad cuando es expresión de una
relación social.

La legitimidad es el medio, dice Rojas Amandi, que al reconciliar la libertad y la coerción

permite poner en contacto a gobernantes y gobernados en una relación social concreta en la
que se manifiesta el poder.

José Ramos Pascua, profesor de Salamanca, considera que el poder político supremo es la
Soberanía.22Un poder que se manifiesta en la prerrogativa de dictar leyes. Juan Bodino la
define como “el poder absoluto y perpetuo de la República”, pero la soberanía no está en
manos del Monarca sino del pueblo. Francisco Suarez sostiene que Dios no deposita el
poder en el monarca sino en la comunidad, en el pueblo, quien se lo trasmite al monarca.

Juan Jacobo Rousseau defiende el poder del pueblo, que surge como resultado de una
especie de pacto o contrato social libremente estipulado por sus miembros. Este pacto le
otorga al pueblo un pode absoluto sobre todos sus integrantes, manifestación de la
“voluntad general” que recibe el nombre de soberanía.

Francisco de Vitoria, de la Escuela de Salamanca, dice que el individuo debe ser libre para
decidir su conducta, también habrá de serlo la comunidad, compuesta por individuos libres.
21
Rojas Amandi, Victor Manuel. Filosofía del Derecho. Editorial Harla. México. 1991. Pag. 179
22
Ramos Pascua, José A. “La ética interna del derecho. Desclee de Brouwer. Bilbao. 2007. Pag. 41.
La democracia es la forma de soberanía popular más indicada para legitimar el poder
político. Para Abraham Lincoln “la democracia es el gobierno del pueblo, por el pueblo y
para el pueblo.” El despotismo ilustrado lo hacía todo para el pueblo pero sin el pueblo.
Norberto Bobbio propone la democracia como “el Poder en público”

Para Ernest R. House23el poder surge cuando surge un conflicto de intereses. Si se utilizan
sanciones el poder se convierte en coerción (amenaza de privación) y en fuerza (ausencia
de elección) y no se funda en la autoridad. Si no existen sanciones el poder puede ser una
forma de influencia, es decir, se ejerce dentro de los límites reconocidos de la autoridad.

6.2. EL ESTADO Y SU PODER

Según Rojas Amandi, el Estado es una unidad suprema de decisión y acción que dispone
del monopolio del uso de la fuerza legítima en un territorio perfectamente determinado. En
su primera etapa histórica el desarrollo del Estado tuvo por objeto consolidar la
centralización del poder estatal por medio de la Monarquía Absoluta.

Herman Heller afirmaba que solo existe un Estado ahí donde el poder sobre la
organización social- territorial le pertenezca a ella misma, donde la decisión sobre el ser y
modo de la organización tenga lugar dentro de ella. El Estado como organizador territorial
soberana es creador supremo de las normas y tiene el monopolio del poder de coacción
física legítima, la última ratio de todo poder.

El derecho en este contexto aparece como el factor de integración del Estado. Derecho y
poder se autoimplican, dice Heller, pues las normas jurídicas positivas no se establecen por
sí mismas, sino que son queridas, establecidas y aseguradas mediante disposiciones reales.

23
House, Ernest R.” Evaluación, ética y poder”. Ediciones Morata. Madrid. 1997. Pag 167.
6.3. EL PODER Y LAS FORMAS DE GOBIERNO

La monarquía consistía en la facultad de mando dentro de un grupo social ejercida por un

solo hombre sin limitación alguna. Para los súbditos el monarca era la personificación del
todo social. La moral monárquica se basaba en la lealtad, la confianza, la obediencia frente
al poder.

La Dictadura abarca varias formas de ejercicio de la facultad de mando por una sola
persona. El dictador ha recibido varios nombres a lo largo de la historia: príncipe, césar,
mayordomo, lord protector, comisario imperial, primer cónsul, duce, guía, caudillo, el
hombre, pueblo presidente. Históricamente en Roma el dictador fue un ciudadano
nombrado por un cónsul a propuesta del senado a fin de que en un período de seis meses
diera cumplimiento a determinadas tareas. Actualmente hay tres tipos de dictaduras: la
política, la militar, y la religiosa. La dictadura política recibe el apoyo de un partido político
del cual él es el líder. La Militar es producto de un golpe de Estado, la religiosa tiene un
líder religioso que posee un carisma personal. Las dictaduras se preocupan por esconder su
verdadera naturaleza detrás de una fachada democrática y constitucional. Existe un culto
personal al dictador. Y éste puede transformar la dictadura en una monarquía electoral o
hereditaria.

La democracia es una forma de gobierno en la que el ejercicio del poder político lo detenta
el pueblo, en forma directa o por medio de sus representantes. El valor clásico de la
democracia es la libertad. El éxito de una democracia consiste en que el fin último de las
medidas gubernamentales tienen como base el bien común del pueblo que se encuentra
definido por la Constitución Política. Un principio central del gobierno democrático es
institucionalizar el gobierno con base a normas jurídicas.24

La legitimidad de la democracia supone la existencia de instituciones que garanticen de la

mejor manera posible que los gobernantes provengan del pueblo, que ejerzan la facultad de
mando en nombre del pueblo y que el fin último de su función política sea satisfacer las
aspiraciones y deseos populares.
24
Rojas Amandi. Op. Cit. Pag. 220.
 TEMA VII

EL IUSNATURALISMO

7.1. EL IUSNATURALISMO.

La idea básica de derecho natural remite a la existencia de una legalidad superior radicada
en la naturaleza. La legitimidad de las leyes humanas positivas e incluso el concepto mismo
de derecho se hacen radicar en concordancia con las leyes superiores naturales.

Cuando hablamos de iusnaturalismo estamos hablando de varias doctrinas con profundas

diferencias entre sí. Son los tipos históricos del derecho natural.

El derecho natural desde la perspectiva neoclásica fue considerado como un derecho

universal, necesario, inmutable, ontológico. Un auténtico derecho, suprapositivo,
suprahistórico, sistema universal e inmutable de valores.

De aquí surgen dos grandes tipos de Derecho Natural. el Ontológico, escolástico medieval
y el racionalista moderno, predominantemente deontológico.

7.2. EL DERECHO NATURAL ESCOLASTICO MEDIEVAL

La ley natural se fundamenta necesariamente en la ley eterna entendida como voluntad de

Dios o como razón divina. De la ley natural deriva la ley humana o ley positiva la cual debe
concordar con la ley natural.

La escolástica fue la filosofía de Santo Tomás de Aquino que se basó en los dogmas
cristianos. Como una síntesis omnicomprensiva de la realidad tanto mundana como
extramundana. El universo tiene un orden jerárquico donde cada ser ocupa un lugar
determinado en un orden ascendente. La esencia del esquema es la finalidad, teleológica. El
hombre tiene un lugar privilegiado entre todos los seres creados.

Dios es un dios personal que lo rige y gobierna todo. La LEY ETERNA es la razón divina
que gobierna al mundo. Comunicada al hombre por la Revelación divina y aceptada por
medio de la fe, la que no puede ser conocida plenamente por la razón humana. Ya que esa
revelación se encuentra en una tensión escatológica del “ya pero todavía no”.

LA LEY NATURAL es la ley de la naturaleza que los hombres pueden conocer por su
razón. Es la participación de la criatura racional en la ley eterna. Y que puede ser conocida
en la conciencia indicando lo que es bueno y lo que es malo. Haz el bien y evita el mal.
“obra racionalmente”. Están en la ley natural el instinto de conservación, la prohibición de
matar, el instinto sexual, el de procreación, el imperativo del matrimonio y de los hijos. El
conocimiento de la verdad, la vida en comunidad. No ofender a los demás semejantes.

LA LEY HUMANA es la aplicación de la ley natural. Esta completa los preceptos de la

ley natural en relación a los casos concretos.

Para Santo Tomás no todas las inclinaciones naturales de los hombres son buenas conforme
a la naturaleza de animal racional. El hombre posee dos naturalezas: una racional y otra
sensible. De esta última proviene el pecado y los vicios. Y si no todas las inclinaciones
naturales son buenas, el criterio de lo natural pierde su capacidad para determinar qué es lo
bueno y qué es lo malo.

De tal manera que lo natural no sirve para definir el contenido concreto de lo bueno, porque
es ambiguo, es lo bueno lo que tiene que decidir qué es lo natural. Lo bueno ha sido
presentado como lo “natural”, utilizado como criterio de conocimiento de lo bueno. Así
Santo Tomás nos presenta lo cristiano como lo natural, tenido ya como cierto y bueno de
antemano, y utilizándolo después como criterio de conocimiento de lo bueno y parte de la
ley natural. El carácter “natural” del mundo de los valores cristianos fue fijado de
antemano. Santo Tomás consideró la virginidad superior al matrimonio, y todos los
preceptos de los Diez mandamientos como naturales. Analicemos cada uno.

7.3. EL DERECHO NATURAL RACIONALISTA

El contexto histórico social en que surge este derecho natural moderno tiene las siguientes
características: el surgimiento del capitalismo, la reforma protestante, la secularización, la
subjetividad de la conciencia humano (cogito ergo sum), ya no queremos contemplar la
naturaleza sin dominarla, el método científico moderno, autonomía de la razón humana. El
derecho justo es el derecho racional. Siendo sus representantes principales Descartes,
Spinoza y Leibniz.

El racionalismo implica una concepción racional del mundo, que es un conjunto de

fenómenos vinculados por leyes universales y necesarias y que el hombre tiene la tarea de
descubrirlas por medio de la razón. La razón humana es el fundamento de las leyes que
rigen la conducta humana individual y social y éstas leyes son cognoscibles por medio de la
razón.

El iusnaturalismo pretende construir un sistema de valores universales. A su vez pretende

ser el fundamento de validez del derecho positivo, pretensión idealista que desconoce la
relación entre el poder y el derecho positivo. El fundamento último de la validez del
sistema jurídico está en el poder político del Estado. Pero el iusnaturalismo afirma que vale
por su racionalidad intrínseca y en teoría puede ser eficaz por medio del derecho positivo.

El iusnaturalismo tiene el valor histórico de haber resaltado la conexión entre derecho y

moral y sobre todo la necesidad de una reflexión sobre la justicia. Y sobre todo el
iusnaturalismo será la fuente histórica de las primeras formulaciones de los derechos
humanos, incorporando la idea de derechos naturales.
Jesús Ballesteros25, catedrático de Filosofía del derecho de Valencia plantea el carácter
práctico del derecho natural ya que hay una justicia natural, ya que siendo buenos lo justo y
lo equitativo, es mejor lo equitativo. Es la primacía de la equidad como justicia del caso
concreto. Por lo que el derecho natural no pretende ser un orden jurídico distinto y separado
del positivo sino que es la raíz del único orden jurídico.

Ronald Dworkin afirma que un sistema jurídico incluye no solamente el derecho explícito
reconocido como tal por el positivista sino también un conjunto de principios
jerárquicamente ordenados que están implícitos en el derecho explicito. Es como distinguir
la raíz y el tronco de un árbol, lo implícito y lo explícito, lo originario y permanente, lo
derivado y contingente, lo natural y lo positivo, lo dado y lo puesto.

25
Ballesteros, Jesús. “Sobre el sentido del derecho. Introducción a la Filosofía Jurídica. Tecnos. Madrid.
1994. Pag. 102
 TEMA VIII

EL POSITIVISMO JURIDICO

8.1. CONCEPTO DE POSITIVISMO JURIDICO

A continuación presento un resumen de las ideas principales del texto de Filosofía del
Derecho de Héctor Samour, docente de la Universidad Centroamericana de San Salvador.26

El positivismo jurídico está caracterizado por una distinción entre derecho como hecho y
derecho como valor, entre el derecho que es y el derecho que debe ser. Positivista jurídico
es aquel que asume frente al derecho una postura a-valorativa u objetiva o éticamente
neutral; es decir que acepta como criterio para distinguir una norma jurídica de una no-
jurídica la existencia de hechos verificables; por ejemplo que emane de los órganos del
Estado mediante determinados procedimientos o que sea efectivamente obedecida durante
un lapso determinado por un cierto grupo de personas y no por su mayor o menor
correspondencia con un determinado sistema de valores.

El positivismo jurídico es la teoría del derecho que parte del presupuesto de que el objeto
de la ciencia jurídica es el derecho positivo entendiendo por derecho positivo el derecho
vigente en una determinada sociedad. Sistema de normas habitualmente obedecidas por los
ciudadanos y aplicadas por los jueces.

El positivista no niega que exista un derecho ideal o incluso que exista un sistema de
valores, pero sí afirma que este sistema de valores no debe ser objeto de investigación
científica, el derecho positivo sí.

26
Samour, Héctor. Filosofía del Derecho. Universidad Centroamericana Simeón Cañas. El Salvador.
El derecho positivo vincula al derecho positivo con la formación de un poder soberano
capaz de ejercer la coacción: El Estado, el cual tiene el monopolio de la producción
jurídica.

Las características del positivismo jurídico son en primer lugar la coactividad ya que el
derecho es un sistema de normas que se aplica por la fuerza en un grupo social
determinado; la supremacía de la ley sobre las demás fuentes del derecho, subestimando el
derecho judicial. Esta postura ha llevado al positivismo a un codicismo, una concepción
mecanicista de la interpretación judicial y el desconocimiento del poder creador del juez; el
sistema de normas se considera como una estructura plena y coherente; la actividad del juez
es esencialmente lógica.

El derecho positivo es la emanación de la voluntad dominante y por lo mismo es justo. Por

lo que el criterio para juzgar la justicia o injusticia es el mismo criterio para juzgar la
validez o invalidez. Las normas jurídicas deben ser obedecidas por sí mismas en cuanto
tales, por lo que es un deber moral de la conciencia obedecerlas.

El positivismo jurídico se entiende como la reducción del derecho a un conjunto de reglas

puestas e impuestas por el Estado, por lo que describe y explica una realidad, pero no
valora ni recomienda soluciones éticas.

Hans Kelsen en su Teoría pura del Derecho afirma que al derecho hay que deslindarlo de la
naturaleza ya que el derecho es una realidad espiritual y no natural.27

Como método el positivismo jurídico se fundamenta en el principio de que hay que partir
del derecho tal y como es y no del derecho que debe ser. El derecho positivo y vigente es
un conjunto de reglas cuya validez deriva del hecho de estar puestas por cierta autoridad y
del hecho de ser efectivamente obedecidas por los que deben aplicarlas.

27
Kelsen, Hans. “La teoría pura del Derecho. Introducción a la Problemática científica del Derecho. Editorial
Nacional. México. 1981. Pag. 37.
Una crítica a esta postura es que el positivismo cree que puede prescindir de los juicios de
valor. Y la misión del jurista no es solamente describir al derecho sino criticar su vigencia
por medio de la aplicación en los tribunales. El positivismo ha quedado reducido al
derecho estatal producido por el legislador. Las leyes válidas deben ser obedecidas
incondicionalmente con independencia de su contenido. Es como una obligación moral de
obedecer todas las leyes válidas. Como si el Estado fuera el supremo portador del bien y del
mal. Doctrina que llevó a los totalitarismos como el estatismo del régimen Nazi.

8.2. VERSIONES EXTREMAS Y MODERADAS DEL POSITIVISMO Y EL

IUSNATURALISMO.

Primero, la teoría de la obediencia activa afirma que las leyes deben ser obedecidas en
cuanto tales porque en sí son justas. Este es un positivismo extremo. Segundo, La teoría de
la obediencia condicionada que afirma que las leyes deben ser obedecidas en cuanto tales
porque la legalidad por sí misma garantiza la realización de ciertos valores inherentes al
derecho, este es un positivismo moderado. Tercero, La teoría de la desobediencia activa,
según la cual las leyes deben ser obedecidas si y solo si son justas y no todas las leyes por
el hecho de ser válidas son justas por lo que existe un derecho a la desobediencia. Esta es
un iusnaturalismo extremo. Y cuarto, la teoría de la desobediencia pasiva, en la cual las
leyes pueden ser injustas pero deben ser igualmente obedecidas salvo en caso extremo,
iusnaturalismo moderado.

Las dos últimas son convergentes y la línea de separación se desvanece. En ambas hay un
respeto por la legalidad vigente e inducen a la gente a obedecer la mayor parte de las leyes
positivas. Para el positivismo moderado la legalidad es un bien aunque no sea el mayor de
los bienes, para el iusnaturalista moderado un mal menor.
8.3. AMBAS IDEOLOGIAS SE FLEXIBILIZAN

Actualmente tanto el iusnaturalismo como el positivismo jurídico reconocen la existencia

de valores superiores al derecho, valores que forman parte del sistema de legitimidad de la
legalidad. Se da el reconocimiento de unos valores variables o históricos que pueden ser
imprescindibles como si fueran naturales.

El mejor iusnaturalismo propone confrontar las concepciones del mundo y los sistemas del
legitimidad incorporados en la legalidad que impida caer en el relativismo. El
iusnaturalismo pretende extraer de la naturaleza humana los principios rectores del obrar
humano y social. Pero ninguno de los dos sistemas da una respuesta realista a los
problemas del fenómeno jurídico.

La naturaleza ya no es vista como una substancia, estática, sino como una realidad
estructural, con un dinamismo intrínseco que lleva a una relación dialéctica con la Historia.

El concepto de Naturaleza humana ha sido manipulado ideológicamente según Hector

Samour, catedrático de la Universidad Centroamericana de El Salvador. La igualdad natural
del ser humano ha sido utilizada tanto por conservadores como por progresistas, desde una
concepción de igualdad fundamental básica, hasta una fraternidad y comunidad entre el rico
y el pobre. También ha servido para la defensa de la dignidad de la persona humana y la
defensa de los derechos humanos. El concepto ha evolucionado en el marco de la defensa
de los derechos humanos en el sistema interamericano de derechos humanos de una
igualdad ante la ley hacia un derecho a la no discriminación.

El derecho natural hay que entenderlo hoy en día como una categoría mudable e histórica,
variable en el tiempo y en el espacio. Y que por encima del derecho positivo hay una
instancia superior que no depende de la voluntad de los hombres ya que tiene un carácter
objetivo.

Hart, citando a Samour28, sintetiza la posición positivista así: las normas jurídicas son
ordenes dadas por seres humanos, no hay conexión necesaria entre derecho y moral, el
sistema jurídico es un sistema cerrado y los juicios éticos no pueden fundamentarse
mediante pruebas racionales. Pero Norberto Bobbio con su positivismo moderado intenta
salvar la validez del derecho positivo y la posibilidad de una valoración ética de carácter
racional e histórico que incida sobre la normatividad jurídica e impida su total
sacralización.

Ballesteros afirma que el positivismo está en crisis.29Como ideología y como teoría. Ya que
políticamente el positivismo supone la aceptación del statu quo. Para Bobbio la pretendida
descriptividad de la ciencia jurídica resulta ya inaceptable. Y Hart en su libro “El Concepto
del Derecho” niega que el derecho pueda tener cualquier contenido y reconoce la existencia
del contenido mínimo del derecho natural, compuesto por los principios del “no matarás”,
de la delimitación de las libertades, de la igualdad mínima, del cumplimiento de las
promesas,. Hart afirma que la escisión radical entre el ser y el deber ser puede estar ahora
acabándose, y podemos estar al final de una época y al comienzo de una nueva. (la época
del pensamiento de Ronald Dworkin).

Podemos concluir con el positivismo jurídico que el derecho es un medio de control social,
es un orden coercitivo, es directivo, es una concepción particularista, es evolutivo y
cambiante de acuerdo con las relaciones sociopolíticas de cada sociedad determinada, la

28
Samour, op. Cit. Pag. 96.
29
Ballesteros Jesús. Op. Cit. Pag. 60.
creación normativa corresponde al Estado y su validez se fundamenta en el poder político y
no en su racionalidad natural.30

30
Rojas Amandi. Op. Cit. Pag. 274.
 TEMA IX

ESTADO DE DERECHO31.

9.1. MONARQUÍA Y REPUBLICA.

A la cuestión acerca de cómo había que dividir las formas de Estado, contestaban los
antiguos con su división tripartita: Monarquía, aristocracia y democracia, a la cual oponen
los modernos una más sencilla: Monarquía y Republica. Esta distinción no es esencial, si el
concepto de Republica comprende por igual la democracia y la aristocracia, es decir, todo
lo que no es “Monarquía”. Pero parece que en la división tripartita clásica prevalecía la
tendencia a señalar tipos reales, así como la moderna división bipartita se orienta hacia los
tipos ideales.

La una quería trazar líneas divisorias visibles en la multitud de constituciones positivas, y

por eso estaba dispuesto a aumentar cuando fuese necesario el número de miembros de la
clasificación. El fundamento que partía (número de hombres que ejercen el poder) era
exacto en principio, aun cuando no se hallaba expresado con toda corrección. No se
destacaba suficientemente la relación del súbdito con la creación de normas, a pesar que
esta relación desempeño un papel preponderantes en las teorías políticas de la antigüedad
clásica. En ella se basa precisamente el concepto clásico de libertad política.

En cambio la clasificación moderna busca, indudablemente, un principio, sistemático

básico; pero se queda a mitad de camino. En el concepto de republica cae en un tipo real. Y
así, según esta división, es “Monarquía” un Estado cuya legislación corresponde a un
parlamento elegido sobre la base amplísima del sufragio universal igualitario, solo porque
un órgano importante llamado monarca tiene un derecho de veto suspensivo contra las
resoluciones del parlamento; y a ese Estado contrapone una “Republica” en la que los

31
Villagra, William. Estado de Derecho. Apuntes de clase. 1995. Uca.
poderes legislativo y ejecutivos corresponden quizás a un pequeño grupo de personas,
representante de la plutocracia o la aristocracia. ¡Y ese Estado es incluido en la misma
categoría que la democracia directa! En la moderna división bipartita es exacto que la
diversidad de formas de Estado ha de referirse a una antítesis fundamental de dos tipos.

Pero es erróneo dividir en dos partes toda la serie de constituciones positivas. Hay que
limitarse a señalar el grado en que cada Estado positivo se aproxima a uno u otro de los
tipos ideales; toda constitución positiva –como han reconocido muchos autores- es una
mixtura de principios contrapuestos de organización. Pero estos principios no se dan
siempre mezclado en igual proporción en cada grado del orden estatal; no todos los grados
de ese orden necesitan ser creados conformes a métodos idénticos. Así por ejemplo, una
legislación predominantemente democrática puede darse unida a una ejecución autocrática;
siendo posible que los distintos grados de la ejecución se encuentren reunidos ambos
métodos (democrático y autocrático) de creación jurídica.

9.2. LA MONARQUÍA CONSTITUCIONAL

Origen de la Monarquía constitucional. El tipo actual de la Monarquía limitada es la

constitucional, esto es, la Monarquía que se apoya en una constitución. La diferencia con la
Monarquía absoluta parece consistir, pues, en que esta carecía de constitución. En esta
terminología se ve la marca del Derecho natural democrático que, en su lucha contra la
autocracia, no reconoce como derecho o Estado más que el orden creado con la
participación de los súbditos, y no admite más constitución que aquellas que conceden
participación al pueblo o a la representación popular en las tareas de la legislación. Una vez
más se hace pasar como “Esencias” del Estado lo que desde un punto de vista ético-político
se considera ser la mejor organización del mismo; y a medida que en la empresa logra
éxito, se crea motivos eficaces para transformar el Estado en el sentido deseado. La
revolución, la tradicional lucha de barricadas entre los soldados del rey y el pueblo, no es
más que un fenómeno accesorio de una mutación radical en la ideología de los hombres.
Tal es el camino que siguió el paso de la Monarquía absoluta del siglo XVIII a la
constitucional del siglo XIX. Los monarcas absolutos intentaron, a veces, consagrar
legalmente la nueva ideología, reformando la constitución, para asegurar jurídicamente la
continuidad entre las constitución absoluta y la liberal; es decir, para consagrar la norma
fundamentales de la Monarquía absoluta, su constitución en sentido lógico-jurídico.

Entonces se dice que el monarca “otorgaba” al pueblo una constitución: el Monarca

determinaba que, en el futuro, la creación de normas generales se verificaría por resolución
parlamentaria sancionada por el rey. El caso contrario lo representa la constitución votada
por los representantes del pueblo en la Asamblea ilegal, esto es, con infracción de la
constitución absolutista, con ruptura de la continuidad jurídica: La constitución nacida por
vía revolucionarias; pues, en el primer caso la nueva constitución se apoya en la antigua,
por medio de una ley dictada por el Monarca absoluto, y el fundamento ultimo de su
validez se encuentra en la norma originaria que instaura al Monarca en autoridad suprema.
Este auto limita espontáneamente a favor del pueblo su ilimitado poder legislativo. Un
punto a discutir seria si una Monarquía Constitucional fundada de este modo podría
jurídicamente transformarse de nuevo en absoluta, por un acto unilateral del Monarca; si
este podría suprimir la limitación que se impuso

9.3. LA ARISTOCRACIA

De las dos formas de Estado que se comprenden bajo el concepto de republica-concepto

negativo equivalente a “no Monarquía”-, la “aristocracia” no es ya actual. Su característica
es que la legislación y la ejecución corresponde a un grupo relativamente pequeño, ya sea
directa o indirectamente, por medio de órganos elegidos o nombrados por el grupo
privilegiado.

La aristocracia se divide en varios subtipos, conocidos con los nombres de timocracia,

plutocracia, etc.; según que los titulares de los derechos políticos, es decir los grupos
participantes en la formación de voluntad estatal, en la creación de derechos, sean los
miembros de una clase social privilegiada (guerreros, sacerdotes), la nobleza de la sangre o
una clase privilegiada económicamente. Si el numero de gobernantes es muy pequeño, y es
secundario el momento del dominio de una clase o estamento, se habla de “oligarquía”.
Este último tipo se aproxima mucho a la autocracia. Por otra parte, se llama democracia a lo
que no es sino el dominio aristocrático de una clase; así, por ejemplo, la democracia clásica,
en que el número de ciudadanos activos, frente a la masa de los desposeídos de derechos
políticos (por la economía de esclavos) era casi insignificante.

9.4. LA DEMOCRACIA.

La democracia directa. La antigua democracia (Grecia y Roma) era directa, puesto que la
voluntad estatal era directamente creada por resolución mayoritaria de los ciudadanos
reunidos. Tal forma de Estado se encuentra también en otras partes, especialmente en los
pueblos primitivos y con anterioridad a la imposición del principio de mayorías, de modo
que las resoluciones de la Asamblea Popular eran adoptadas por unanimidad (así por
ejemplo, entre los germanos).

Sin embargo, esta manera de formación de voluntad se limita a ciertos actos salientes de la
ejecución: sentencias en juicio, elección de jefes, declaración de guerra, etc., pues las
normas jurídicas generales suelen ser consuetudinarias. En la dirección de la guerra impera
casi siempre el principio autocrático. Aún allí donde la Asamblea Popular adopta sus
acuerdos por mayoría de votos, la democracia directa no es posible sino para comunidades
pequeñas y situaciones de cultura poco diferenciadas. Por eso, prácticamente, a penas
interesa ya esta forma de Estado. Allí donde todavía se conserva como en los pequeños
cantones suizos, la constitución no puede renunciar a un parlamento u órgano de legislación
indirecta, quedando en vigencia el principio de la democracia directa para la creación de
normas generales y ciertos actos ejecutivos de cierta importancia pública como la elección
de funcionarios, la aprobación del presupuesto, etc.
9.5. DEMOCRACIA INDIRECTA O REPRESENTATIVA.

También en este dominio de la formación de voluntad estatal o creación de derecho, la

diferenciación progresiva de las relaciones sociales obliga a adoptar el principio de la
división del trabajo. Las funciones legislativas y ejecutivas pasan de la masa de súbditos a
determinados individuos o grupos. La voluntad de libertad política o autodeterminación se
limita a la designación de órganos especializados hecha por los súbditos.

El principio de igualdad vence a la idea de libertad; en lugar de la elección, se impone el

sorteo como principio selectivo. Pero este traspaso de funciones y poderes del pueblo a
ciertos órganos, va siempre disimulado en la ideología democrática por el principio de la
representación: se dice que el órgano es el representante del pueblo, que la función del
órgano es la voluntad del pueblo, y así se da lugar a la ficción de que el pueblo se reserva la
función que por naturaleza le corresponde, no obstante haberla traspasado a sus órganos.

Es una falsa ilusión de la ideología política de la democracia indirecta o representativa

creer que el parlamento “representa” al pueblo, que es un “órgano” de éste, el cual, a su
vez, sería un órgano del Estado; esta ilusión fue ya denunciada anteriormente. Señalemos
aquí dos hechos que caracterizan no sólo las constituciones de las monarquías
constitucionales, sino también las de las repúblicas democrático – parlamentarias, y que
demuestran el carácter ficticio de la teoría representativa: Primero, que el pueblo no tiene
acceso, en cuanto a tal a la función legislativa que corresponde enteramente al parlamento;
el referéndum y la iniciativa popular son instituciones extrañas, por lo general, a la
monarquía constitucional y la república parlamentaria.

Segundo, que los principios del mandato libre y la prohibición de instrucciones de los
electores para la actuación de los diputados, adquiere especial fortaleza en la monarquía
constitucional y en la república parlamentaria; el mandato libre nació, precisamente, con la
monarquía constitucional. El diputado no es representante de intereses individuales o de
partido, sino órgano del interés colectivo estatal, según la tesis del constitucionalismo.
Pero no se advierte con la debida claridad que semejantes afirmaciones son incompatibles
con la concepción del parlamento como órgano representativo del pueblo. Por lo demás, la
ficción de la representación del pueblo es independiente del hecho de que el órgano que
recaba para sí esa ficción sea elegido por el pueblo, como la demuestra suficientemente el
que también ciertos órganos marcadamente autocráticos se sirven de este medio para
justificar su poder en el sentido de la soberanía popular, que no es incompatible, ni mucho
menos, con la ideología de la autocracia.

En todo tiempo, los monarcas absolutos se han considerado servidores de su pueblo; de la

misma manera todo grupo social que ha logrado o quiere lograr el poder, pretende ser
considerado como representante de toda la sociedad; y así también, por fin se intenta
justificar el principio de mayorías, alegando que la mayoría representa a la minoría: en
verdad , contra su voluntad realmente manifestada, pero no contra su voluntad “verdadera”,
“racional”.

Es un derecho chocante el que, hasta hace poco, se haya considerado satisfecha la exigencia
democrática con la atribución al pueblo o a su representación de la tarea legislativa,
mientras que el problema de democratizar las dos ramas de la ejecución no pudo nunca
situarse en el primer plano del interés político y teórico.

Se aceptó como algo evidente el hecho de que una misma constitución enlazase la
democracia extrema de la legislación y la autocracia absoluta de la administración. En una
doctrina muy extendida, que distingue entre forma del Estado y forma de Gobierno el
concepto de la primera expresamente a la función legislativa, mientras que el de la última
no se fijaba en todos los restantes grados de la creación jurídica que únicamente calificaba
de “monárquica”, “democrática” o “aristocrática” a la actividad administrativa llamada
“gobierno”, según el número de los que formaban el órgano supremo de la ejecución; no
sin dejar de insistir más o menos en que de la naturaleza del gobierno se desprende el
principio monárquico, al paso que a la legislación se adaptan también los procedimientos
democráticos. El problema de la forma del Estado desvía su interés (con propósitos más o
menos conscientes) de los distintos grados de la ejecución para concentrarlos en la
legislación.

El dogma de la separación de poderes es, en gran parte el causante de que la teoría de la

forma del Estado – que domina todo el proceso formativo de voluntad estatal – haya
permanecido fija en un solo estadio de ese proceso, no teniendo en cuenta la estructura
escalonada de la creación jurídica. Esto se debe no sólo a que rompe el alcance orgánico
de la legislación y la ejecución, tratando de coordinar ambas funciones después de aisladas,
sino también – y esto es fundamental- porque el sentido del dogma de la separación
consistía en contraponer la autocracia ejecutiva a la democracia incesante de la legislación,
y el poder del monarca al poder creciente del pueblo. La separación de poderes ha sido
como la espina dorsal de la monarquía constitucional.

Y como la teoría del constitucionalismo se impuso en la ciencia política, se comprende que

se aceptase muchas cosas específicas de la monarquía constitucional, como si derivase de la
naturaleza misma del Estado. Y no debe negarse que lo que condujo a muchas
constituciones democráticas – republicanas a imitar el constitucionalismo monárquico,
fueron los indudables méritos de esta forma de Estado. Una república con legislación
democrática y ejecución autocrática – cosa sólo posible bajo el supuesto de una radical
separación de ambas funciones – implica un acercamiento consciente e inconsciente, al tipo
de la monarquía constitucional.

En verdad, un desenvolvimiento consecuente de la idea democrática conduce a otros

resultados. Es una exigencia democrática evidente que el pueblo debe corresponder no sólo
a la legislación, sino también una ejecución lo más directa posible: Así, pues, la separación
de poderes es contraria al principio democrático que trata de unirlos todos en el pueblo.
Pero, por otra parte, por razones puramente técnico – sociales, se hace patente la necesidad
de la división del trabajo en el ámbito de la ejecución más que en el de legislación; lo cual
excluye toda participación directa del pueblo en dicha función, pues los actos ejecutivos no
podrían reservarse a la Asamblea Popular más que en comunidades muy pequeñas, y
cuando la ejecución se limitase a la guerra y a la administración de justicia en lo criminal.

La mera necesidad de una división territorial y de una estructuración jerárquica conduce a

una diferenciación de órganos. El principio democrático se reduce a la elección de estos
órganos ejecutivos y a su estructura colegial. En general, el sistema colegial es más
democrático que el ministerial; pues aparte de las consideraciones fundamentales que cabe
hacer en torno a la autocracia como dominio de un solo, es más fácil que la resolución que
responda a las exigencias de la opinión pública o de la voluntad popular se adopte por una
corporación, en la que se discuten las razones en pro y en contra que no por una sola
persona en cuyo interior no necesita verificarse esa “dialéctica de los supuestos”.

Para que el organismo de la ejecución se aproximase en lo posible a la idea democrática,

tendría que estar formado por un sistema de órganos colegiales elegidos por el pueblo,
constituyendo una jerarquía desde el órgano ejecutivo central – divido tal vez en
organismos parciales, por competencias – hasta los órganos locales de la administración.

9.6. REPUBLICA PRESIDENCIALISTA

Es un rasgo característico de muchas repúblicas democráticas el que sus constituciones, al

aceptar el dogma de la separación de poderes, organizan el aparato de la ejecución con
arreglo a principios autocráticos, haciendo del jefe del Estado – dotado de gran plenitud de
poder – el órgano supremo del poder ejecutivo; así que la república que acepta
íntegramente la separación de poderes, se organiza como república presidencialista; sin
embargo no existe conexión de esencia entre dos hechos. Solo el ejemplo de la monarquía
constitucional hace comprensible este tipo de república. El Presidente de la República en
su calidad de Jefe del Estado es un elemento marcadamente monárquico. Desde un punto
de vista estrictamente democrático, no hay lugar para semejante órgano; poner a un
hombre en la cima del Estado, contradice abiertamente la idea de la soberanía del pueblo.
Se admite que el Jefe del Estado sea un órgano necesario, porque se está habituado a las
formas monárquicas. No es preciso que estén concentradas en un órgano todas las
funciones que constituyen de ordinario su competencia: nombramiento de ministros y
funcionarios, representación en el exterior, etc. Por eso son posibles repúblicas sin jefes del
Estado propiamente dicho.

Pero si tal órgano existe, su designación por elección directa del pueblo (como en la
República presidencialista) es el medio de fortalecer su poder frente al parlamento. A
medida que el presidente, como jefe del poder ejecutivo, se independiza del parlamento,
que ni le nombra ni puede destituirlo, no sólo puede dar a la ejecución una orientación
divergente de la marcada en la ley, sino que incluso puede influenciar el poder legislativo;
pues el principio de separación de poderes (en cuyo nombre se concede al jefe del Estado
en la República presidencialista una posición independiente del parlamento, y para cuya
celosa guarda se prohíbe al presidente todo contacto con el parlamento) se restringe a favor
del presidente, concediéndosele el derecho de promulgar las leyes votadas por el
parlamento.

Y este acto puramente formal puede transformarse fácilmente por el presidente en un de

hecho material de veto, si la constitución no se le concede ya expresamente (aunque con
carácter meramente suspensivo) del mismo modo que en la monarquía constitucional el
principio de separación de poderes se limita, en la legislación, a favor del monarca. Cosa
harto distinta es la situación del presidente cuando es elegido por el parlamento. Es un
exponente de este, si se le concede otras funciones distintas de las meramente
representativas, y en su posición depende políticamente el parlamento.

Como tipo de dominio parlamentario debe mencionarse también el caso de que las
funciones propias del jefe del Estado se atribuyan al Presidente del Parlamento o a la del
Gobierno elegido por el parlamento, al jefe del “Gabinete” o “Consejo de Ministros”. El
principio democrático requiere que no se exija ninguna condición especial para poder ser
elegido Jefe de Estado. Pero, en general, se exige una edad superior a la requerida para el
ejercicio de los demás derechos políticos. El principio democrático exige también una
duración lo más corta posible del mandato presidencial, y la prohibición o limitación de la
posibilidad de ser reelegido.

La semejanza entre el monarca y el jefe de un Estado Republicano, se muestra también en

la tendencia que existe a suprimir o limitar la responsabilidad del presidente. Si se le
reconoce facultad para nombrar ministros es una consecuencia de la separación de poderes
el que aquellos sean responsables no ante el parlamento, sino tan solo ante el presidente
elegido por el pueblo, pues no pueden tener el menor contacto con el parlamento y ni
siquiera pueden pertenecer a él como miembros; del mismo modo que, inmediatamente
después de la implantación de una constitución, los ministros eran responsables tan solo
ante el monarca y no ante el parlamento. En realidad, los ministros no son más que órganos
auxiliares subordinados al presidente.

Si el presidente es elegido por el parlamento, a penas es posible eludir la responsabilidad

parlamentaria de los ministros; y cuando el presidente ejerce su derecho formal de nombrar
a los últimos, está de hecho ligado a la voluntad de la mayoría parlamentaria. En este otro
sistema se comprende que, si bien no es preciso que los ministros pertenezcan al
parlamento, pueden pertenecer a él. Esta situación de dominio parlamentario puede tener
traducción jurídica cuando los ministros pueden ser elegidos por el parlamento y destituidos
por él en virtud de acuerdo formal, con lo cual el presidente perdería todo el influjo en la
formación de gobierno, y este quedaría convertido en un comité ejecutivo parlamentario
(mas aún que en la monarquía parlamentaria). Y todavía podría llevarse este tipo a sus
últimas consecuencias, exigiéndose no sólo el refrendo del ministro responsable para los
pocos actos del presidente, sino estableciendo que esos actos no puedan realizarse sino a
propuesta del gobierno o de alguno de sus miembros.
9.7. DEMOCRATIZACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN

Pero el problema de la democracia no se refiere únicamente a los grados superiores de la

ejecución. En principio, todos los grados de la administración y de la justicia son
susceptibles de democratizarse, si los órganos de las mismas son órganos de las mismas son
órganos colegiales, no asignados por autoridades superiores, sino por los mismos súbditos:
por los administrados, por las partes litigantes, por los sometidos a procedimiento criminal
y no de por vida, sino por poco tiempo; además, para ser elegido no habría que exigir
ninguna competencia técnica oficialmente reconocida. La administración y jurisdicción
democrática se llevan a cabo por profanos y, en este sentido se contrapone al sistema
burocrático, en el que dichas funciones son desempeñadas por funcionarios técnicos
profesionales, nombrados de por vida. El sistema burocrático se ordena al principio
autocrático, en lo cual se revela este como un principio diferenciador, basado en la división
del trabajo, mientras que la democracia se caracteriza por una cierta tendencia al
primitivismo.

Aún cuando el postulado de una amplia democratización de la administración no ha surgido

sino con el robustecimiento de la idea democrática, después de la caída de poderosas
monarquías, precisa afirmar que la monarquía constitucional no desconoció en absoluto la
administración democratizada. El régimen parlamentario tuvo como consecuencia una
modesta democratización de los puestos superiores de la jerarquía administrativa; y como
fenómeno correlativo, se produce la autonomía municipal. Autonomía, en este sentido,
equivale a administración democrática, a administración de los administrados por sí
mismos o por la corporación por ellos elegida. Ya antes se indicó que esta autonomía no
puede significar una antítesis de la administración del Estado, sino un caso particular de
ésta, una determinada organización técnica de las mismas; ya que la administración
autónoma de los municipios es ejecución de norma coactivas generales y creación de
normas individuales que, en cuanto a normas jurídicas han de tener carácter estatal.
9.8. ESTADO DE DERECHO.

El Estado de Derecho consiste en el sometimiento, la limitación y el control del Estado por

el Derecho. El Gobierno de la ley y no de los hombres. Su fortalecimiento y práctica es el
pan de todos los días. Como consecuencia, es incompatible con todo tipo de caudillismo,
absolutismo, totalitarismo o dictadura.

El Estado de Derecho nace con la Revolución Inglesa de 1688 y se universaliza con la

Revolución Francesa de define el Gobierno, como 1789, y la Revolución de
Independencia de los Estados Unidos de América de 1776.

El Preámbulo de la Constitución Francesa de 1791, define el Gobierno, como Gobierno de

Leyes y no de hombres, dejando claramente establecida la sujeción del Poder a la Ley. En
resumen, Estado de Derecho es la subordinación de todos, gobernantes y gobernados, al
imperio de la Ley.

El preámbulo de la constitución francesa de 1791, define el gobierno, como gobierno de

leyes y no de hombres, dejando claramente establecida la sujeción del poder a la ley.

En resumen podríamos decir en una primera aproximación al concepto, que el Estado de

Derecho es la subordinación de todos, gobernantes y gobernados, al imperio de la ley.

El constitucionalismo Occidental Moderno cuyo auge mayor se da en el siglo XIX con el

gran desarrollo del Derecho Público Francés, establece, además, una serie de elementos que
precisan este concepto de imperio de la ley.
Esquematizando un poco, podríamos decir que estos principios, porque lo son en la medida
en que sin ellos no hay Estado de Derecho, se presentan en la siguiente forma: Supremacía
de la Constitución (La Constitución es la máxima norma jurídica a la cual debe ajustarse
todo el sistema normativo nacional); Jerarquía de la Norma Jurídica (Las normas entre si
observan un orden Jerárquico): Constitución, leyes orgánicas, leyes ordinarias, Decretos
leyes, estatutos, reglamentos, ordenanzas. Una norma inferior no puede ir en contra de una
superior, una norma de superior rango y de fecha posterior, deroga a la norma inferior.

Legalidad (ningún poder del Estado, organismo de gobierno o funcionario, tendrá una
autoridad, facultad o jurisdicción que les confiere la Constitución y las leyes de
Republica,); Irretroactividad de la Ley (la ley no tiene efecto retroactivo, excepto en
materia penal cuando favorezca al reo:); Presunción de Inocencia (toda persona es inocente
mientras no se pruebe lo contrario, entre otros.

El Estado de Derecho surge de la mano con el Estado liberal, razón por la cual se le
denomina Estado Liberal de Derecho, superando los antiguos Estados patriarcales,
patrimoniales, teocráticos y despóticos. Se generaliza con la Revolución francesa.

El Estado es de Derecho cuando su actividad y poder están sometidos y controlados por el

Derecho. Lo que impera es la ley como expresión de la voluntad general y no de una
persona, grupo o clase. No es la voluntad de un grupo o persona lo que impera en el
desenvolvimiento de toda la actividad estatal. Gobernantes y gobernados están sometidos
al imperio de la ley.
La ley es la expresión manifestada por una asamblea o parlamento seleccionado en
elecciones libres y competitivas, e integrado por auténticos representantes populares,
responsables ante sus electores.

La existencia de un orden jurídico no convierte por ese solo hecho al Estado en un Estado
de Derecho, pues el Derecho podría estar al servicio de un Estado totalitario o despótico,
sin base en la división y limitación de poderes y el respeto a la libertad y derechos
fundamentales (como ocurre en los Estados fascistas y comunistas), todo lo cual es
contrario al Estado de Derecho.

Se exigen varias condiciones para la existencia del Estado de Derecho: el imperio de la ley,
la separación de poderes, el establecimiento de derechos, libertades fundamentales y las
garantías de su cumplimiento, y una opinión pública sana. Estas son las condiciones que
gozan de mayor aceptación en la doctrina (aunque algunos autores exigen otras), y sobre
ellas haré un breve análisis.

9.9 ESTADO SOCIAL DE DERECHO

El fracaso del fascismo, las necesidades del desarrollo técnico, social y económico y la
influencia de las ideas sociales, impulsan a dar un paso adelante creándose el Estado Social
de Derecho, pero con características particulares: son consagrados en las constituciones los
derechos sociales y económicos, el Estado crece en volumen, interviene para promover el
bienestar y la igualdad de oportunidades, crea los organismos de defensa y de beneficencia
o de aseguramiento para los obreros, pobres y discapacitados, aparece el Derecho Social y
el Derecho Público ensancha su ámbito avanzando sobre las fronteras del Derecho Privado.
Todo esto da origen a un ejecutivo fuerte, intervencionista y a la cabeza del gobierno.
La primacía del ejecutivo da lugar para criticar el parlamentarismo de ineficaz. A tal
crítica tampoco se escapan los partidos políticos y otras instituciones liberales.

Dentro de esta corriente se piensa que no es el parlamento clásico, lento y con reducida
especialización, el indicado para la función inmediata y directa de la actividad económica y
social, sino que lo es el ejecutivo a través de la Administración y sus técnicos, lo que ha
dado lugar a llamar a este tipo de organización social de Estado como “Estado
Administrador” o “Estado de la Administración”.

El ejecutivo fuerte de este tipo de Estado reclama día a día legislar, lo que ha dado lugar a
la delegación legislativa, en receso del congreso, en el poder ejecutivo. De este también
puede emanar una amplia gama de regulaciones normativas de carácter general.

Esta situación coloca al individuo en una relación en una relación de dependencia frente al
Estado, lo cual le resta movilidad y libertad. De aquí la imperiosa necesidad de terminar
con las discrecionalidades de la administración pública y establecer un control contencioso
administrativo.

El Estado Social de Derecho, denominado también “Estado de Bienestar”, se ha

considerado como un adelanto histórico, el cual representa el juego conjunto del
capitalismo como forma de producir y el bienestar social general. Es el neocapitalismo de
Welfare State de Franklin D. Roosevelt.

Se acusa a este tipo de Estado de priorizar la técnica como factor indispensable del
desarrollo económico y social. Sus partidarios consideran que la política y las ideologías
son un estorbo. El Estado debe ser controlado por los técnicos (tecnocracia), apartando a
los políticos, aunque éste no es un criterio uniforme de los simpatizantes de este tipo de
Estado. Se dice que el Estado Social de Derecho está en crisis por ser complicado y caro.

Declaran expresamente el Estado Social de Derecho las Constituciones de Nicaragua,

Colombia y Paraguay. En otras, aunque no lo declaren expresamente, por su contenido
constituyen también un Estado Social de Derecho.

9.10. ESTADO DEMOCRÁTICO DE DERECHO

Se considera que el Estado de Bienestar no ha logrado superar la enajenación de masas ni

suprimir o disminuir la desigualdad social en el ámbito nacional ni internacional. La
oligarquía sigue controlando el capital y el poder.

Por tal razón se estima que el Estado de Bienestar no es suficientemente democrático, y se

propone la creación del Estado democrático de derecho fundamentado en una estructura
económica socialista, la cual consiste en la participación real en los fondos sociales
excedentes, la decisión sobre las inversiones por medio de la planificación democrática y la
socialización flexible de los medios de producción.

Este tipo de Estado se estructura respetando las condiciones fundamentales del Estado de
Derecho: Imperio de la Ley como expresión de la voluntad popular; divisiones de poderes y
legalidad de la administración; respeto, garantía y realización material de los derechos y
libertades fundamentales.

Este tipo de Estado es un poco utópico y de poca aceptación. Además puede conducir al
totalitarismo como sistema de control de toda la vida nacional.
Con la supremacía de la constitución, su rigidez y el establecimiento del control de la
constitucionalidad del ordenamiento jurídico y de los actos, resoluciones, disposiciones de
las autoridades y hasta de los particulares, surge el Estado Constitucional de Derecho.

La primacía de la ley la ocupa la constitución, a la cual deben someterse los poderes del
Estado y los particulares. Todo el ordenamiento jurídico está sometido a y condicionado
por la constitución. Además todo el ordenamiento jurídico debe interpretarse a la luz de sus
disposiciones y valores. Los políticos y constitucionalistas hablan de un destronamiento de
la ley por la constitución y del gobierno de los jueces.

El Estado Constitucional de Derecho es un perfeccionamiento del Estado de Derecho,

mediante el cual la constitución se impone sobre el ordenamiento jurídico y propugna el
cumplimiento efectivo de las cláusulas constitucionales. No se opone al Estado de
Derecho, por el contrario, mantiene sus principios fundamentales, entre otros el de la
legalidad, la división de poderes y la consagración de los derechos y libertades
fundamentales y sus medios de garantía y defensa.

Dentro del desarrollo del control constitucional han surgido las figuras, instituciones y
situaciones siguientes: Una jurisdicción constitucional encargada fundamentalmente de
controlar el cumplimiento de la constitución; la creación de tribunales constitucionales
especiales; la aparición de una copiosa jurisprudencia, en buena parte creativa y propulsora
de los cambios políticos, sociales y económicos, que está logrando un mejor cumplimiento
de las disposiciones constitucionales; la defensa de los derechos humanos es mas efectiva;
se han creado una serie de procesos e instituciones de protección como el recurso de
inconstitucionalidad, el habeas corpus, el amparo, el habeas data, etc.; se avanza en la
consolidación de la calidad normativa efectiva de las cláusulas constitucionales
principalmente las programáticas, y en la aceptación de la inconstitucionalidad por la
omisión legislativa; el derecho procesal constitucional parece ganar su autonomía; buena
cantidad de juristas se especializa en esta materia y aparece en las librerías abundante
bibliografía; algunos tribunales ordinarios, como la Suprema Corte de los Estados Unidos,
prácticamente solo conocen de las cuestiones constitucionales, a semejanza de un tribunal;
se abre un nuevo horizonte de esperanza en el cual paulatinamente las cláusulas
constitucionales dejen de ser sólo promesas que no se cumplen.

9.11. PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL ESTADO DE DERECHO.

Entre los principios fundamentales al Estado de Derecho hay que hacer referencia al
principio de legalidad, el cual, consiste en la obligación de ajustar todas las actuaciones de
los poderes, órganos y funcionarios del Estado, a la constitución y Leyes de la Republica.

En lo que respecta a las obligaciones propias del Poder Ejecutivo, el Principio de

Legalidad, sostiene Garrido Falla, citado por Armando Rizo Oyanguren en su obra Manual
Elemental de Derecho Administrativo, “No solamente supone la sumisión de la actuación
administrativa a las prescripciones del Poder Legislativo, lo cual viene de su postulado por
la misma mecánica de la división de poderes y por el mayor valor que a los actos del poder
Legislativo se concede, sino, asimismo, al respeto absoluto a la producción de las normas
administrativas, al orden escalonado exigido por la jerarquía de las fuentes, y finalmente, la
sumisión de los actos concretos de una autoridad administrativas a las disposiciones de
carácter general previamente dictada por esa misma autoridad, o, incluso, por autoridad de
grado inferior siempre que actué en el ámbito de su competencia.

“Por lo tanto, sostiene Rizo, el ámbito de vigencia del principio de legalidad de la actividad
administrativa supone:
1) La sumisión de los actos administrativos concretos a las disposiciones vigentes de
carácter general;

2) La sumisión de los órganos que dictan disposiciones generales, al ordenamiento

jerárquico de las fuentes de Derecho”.

Julio Icaza Gallard, en su ensayo El Estado de Derecho, dice lo siguiente:” El principio de

Legalidad (…) aplicado a la administración, impone a las autoridades administrativas la
obligación de ceñir todas sus decisiones a lo que se denomina bloque jurídico, esto es, al
conjunto de reglas jurídicas preestablecidas, contenidas en la Constitución, las leyes
formalmente aprobadas por la Asamblea Nacional, ,los decretos leyes y decretos del
Presidente, los Tratados, los Reglamentos, las ordenanzas municipales y las demás fuentes
no escritas del Derecho, incluyendo los principios generales que informan el ordenamiento
jurídico”.

Otro de los principios que sirven de fundamento al Estado de Derecho es el de

responsabilidad del Estado mediante el cual, el Propio Estado, como persona jurídica de
derecho público, es responsable de sus actuaciones y no únicamente los funcionarios en
virtud de los actos ilegales que cometan en el ejercicio de sus funciones.

Legaz y Lacambra sostiene que “Un sistema de responsabilidad de la administración es

esencial a la existencia del Estado de Derecho”. Armando Rizo Oyanguren, en la obra
citada anteriormente, piensa que “Si bien es cierto que el concepto de soberanía es
incompatible con la sumisión a una voluntad extraña o a limitaciones o a restricciones que
fueran impuestas por un poder exterior al Estado mismo, no hay un inconveniente de
principio que el propio Estado, auto limitándose, se imponga restricciones y obligaciones
frente a los particulares y que se someta a las reglas de Derecho que el crea por su propia
voluntad”.

Julio Icaza Gallard, en el ensayo ya mencionado, y refiriéndose a los alcances de la

Constitución, dice: “En conclusión, la responsabilidad del Estado en nuestro sistema actual
sistema jurídico está limitado a los actos de gestión del Estado, en el ámbito del Derecho
Civil. En cuanto los actos de imperio, de Derecho público, la responsabilidad recae
directamente en los funcionarios, excepto en los casos de expropiación, donde la ley exige
previa indemnización”.

Junto a estos principios esta el Sistema de recursos que hace efectiva la protección de los
derechos y garantía individuales, y el cual se considera necesario para la existencia del
Estado de Derecho. Estos recursos son administrativo (Revisión y Apelación);
jurisdiccionales ordinarios (revisión, reposición, apelación); jurisdiccionales extraordinarios
(casación); Constitucionales Extraordinarios (Habeas Corpus, Amparo, Recursos de
Inconstitucionalidad de la ley, Contencioso-Administrativo).

El Estado de derecho significa la subordinación de la actividad del Estado y de los

particulares a la ley, la supeditación de todos, gobernantes y gobernados, al imperio de la
ley.

El Estado de derecho que surge de las revoluciones europeas, la democracia liberal y el

constitucionalismo moderno, tiene por objeto la limitación del poder publico a la ley, como
mecanismo de protección de los derechos y garantías individuales.
Junto a la supremacía de la constitución, a la cual esta sometida el gobernante, debe
destacarse como otros de los principios fundamentales, el de la independencia de poderes,
establecido precisamente para terminar con el poder omnímodo de las monarquías
absolutas y evitar la autocracia como consecuencia de la concentración del poder.

El Estado de derecho, es pues fundamentalmente, el sistema jurídico protector del individuo

frente al poder del Estado.

El Estado social de derecho es aquel que reconoce la titularidad jurídica de los grupos
sociales, entendidos estos como sujetos de derecho y la conveniencia sociológica de la
participación de la sociedad civil en la construcción de la democracia política, económica y
social. Tiene que ver directamente con el concepto de la democracia participativa. El
Estado social de derecho es un concepto cuantitativo y cualitativamente más amplio que el
concepto clásico de Estado de derecho caracterizado, este último, entre otros, por dos
rasgos principales: en primer lugar, al poder público y a la potestad del Estado por el
derecho, en beneficios de los derechos y garantías individuales, y la tendencia de la
juridificación de lo político. Es la formulación clásica de la democracia liberal.

Por ese primer rasgo, la protección jurídica a la persona frente al Estado, se opera, el
control de las potestades estatales y el sometimiento del poder, cualquiera este sea, a la ley.
Es el imperio de la ley; el gobierno de leyes y no de hombres que hablaba de preámbulos de
la constitución francesa de 1791.

En segundo lugar, lo que los tratadistas de Derecho Político han llamado la juridificacion
de lo político por el liberalismo. Es decir, la consideración del fenómeno político absorbido
por el derecho, o más preciso todavía, por el formalismo normativo del Derecho.
Pablo Lucas Verdu, en su curso de derecho político dice: ”La tradición liberal se encamino,
tanto en la línea del pensamiento (Locke, Montesquieu, Constant, Tocqueville, J.S. Mill),
como el constitucionalismo escrito, a la configuración del poder político dentro de unos
cauces limitados que garantizaren la libertad, sea mediante instrumentos jurídicos-formales
(constitucionales escritos difícilmente reformables, separación de poderes). Sea subrayando
la importancia de los grupos intermedios y de las minorías instruidas (Tocqueville, J.J.
Mill), el liberalismo trazo la arquitectura de un Estado de derecho dentro del cual los
factores políticos sociales quedan casi volatilizados.

En este sentido el objetivo de la juridificacion de lo político, realizada por el liberalismo

insiste, predominante, en las vertientes negativas, a saber : 1) limitar el poder monárquico;
2) despersonalizar y objetivar el derecho; 3) asegurar un puesto director a las minorías
cultas mediante el sistema representativo “.

Elementos específicos del Estado Social de derecho, los encontramos en el texto

constitucional nicaragüense en el capítulo III que habla de los derechos sociales; en el
capitulo V, sobre los derechos laborales, en el capítulo VI sobre los derechos de las
comunidades de la Costa Atlántica, el título VI, Capitulo I, sobre la Economía Nacional; en
el capítulo II de ese mismo título, sobre reforma agraria y en el titulo VII, Educación y
Cultura, Capitulo único de manera particular en el articulo 118 referente a la participación
de la comunidad en la educación. En el artículo 80 de la constitución que establece que “El
trabajo es un derecho y una responsabilidad social”, y en el artículo 81 que expresa que
“Los trabajadores tienen derecho de participar en la gestión de las empresas, por medio de
sus organizaciones y de conformidad con la ley”.

En efecto al referirse al modelo de Estado que establece la constitución Española, expresa

que esta, “Consagra un modelo de Estado que, si bien en la presente fase histórica asume en
parte el proyecto capitalista y su correlato en democracia limitada, no excluye, sino que
implica imperativamente una progresiva democratización de la sociedad, una mayor
participación de los ciudadanos en todos los aspectos de la vida colectiva y una
transformación de las estructuras socioeconómicas. Todo ello mediante la utilización del
ordenamiento jurídico al servicio y promoción de los derechos individuales y el respeto al
principio de legalidad, clave del Estado de derecho, y el de soberanía popular, ejercida a
través del poder legislativo y de las cortes generales y de los órganos correspondientes de
las comunidades Autónomas.

La constitución de Nicaragua, a pesar de la definición categórica del articulo 130 que

adopta oficialmente el Estado Social de Derecho, como forma de constitución de la nación
Nicaragüense, no conforma ni en el texto constitucional, ni muchos en la realidad, una
estructura institucional que corresponda a esa definición.

Existen elementos propios al Estado social de derecho, yuxtapuestos a las formas clásicas
de la democracia liberal. Hay que reconocer la intención de los legisladores de dejarlo
enunciado en el texto constitucional, pero la realidad es que el Estado Nicaragüense, tanto
en el contexto Constitucional, como en la práctica, se acerca más, al modelo jurídico del
Estado Liberal, que al del Estado Social de Derecho. No obstante, debe asumirse la
definición del Artículo 130 constitucional, más que un imperativo categórico que determina
una realidad política y jurídica, como un objetivo a alcanzar, si la Teoría del Derecho y la
voluntad política, se disponen a concretarlos en la realidad.

9.12. LEGALIDAD Y LEGITIMIDAD.

La legalidad y la institucionalidad son condiciones para el desarrollo y la consolidación de

la democracia. No obstante, esta afirmación debe ser analizada con sumo cuidado para
evitar caer en un “institucionalismo” reduccionista y simple y para conferir a la evidente
necesidad de las leyes y las instituciones, sus posibilidades y sus limites correspondientes.
Ante esta situación es necesario alcanzar el Estado de Derecho y la institucionalidad,
entendiendo el Estado de derecho conforme aquella definición contenida en el preámbulo
de la constitución francesa de 1791: “Gobierno de leyes y no de hombres”.

Ese sería el primer paso: establecer en plenitud el principio de legalidad, fundamento del
Estado de derecho, y mediante el cual se somete el poder a la ley y se entiende
categóricamente que el poder es lo que la ley dice que es el poder.

De este necesario primer paso, pero también de las astucias y manipulaciones que la
política hace de estos principios, nace una nueva dificultad: si el Estado de Derecho es la
subordinación del poder a la ley, la ley ¿a que o a quien debe estar subordinada?

Si revisamos la histórica política nicaragüense de ayer y de hoy, encontramos en ella dos

características dominantes: la confrontación y la confabulación, el facto y el pacto. Cuando
no estamos enfrentados a guerras civiles, cuartelazos y montoneras, estamos confabulados
para ver la mejor manera de manipular la ley y las instituciones en beneficio del poder
confiscado a las mayorías, pero compartido (y con partida) por los grupos hegemónicos de
turno.

En el primer caso, cuando la ley es violentada y destrozada, la lucha debe ser por la
reivindicación de la legalidad y de su imperio. En el segundo caso, debe lucharse para que
la ley coincida con la voluntad general.

Muchos son los momentos de nuestra historia en los que la ley ha sido manipulada o
confeccionada para ajustarla a las pretensiones del poder unilateral o compartido.
En no pocas ocasiones la ley ha sido hecha a la medida de los intereses políticos
dominantes, los que luego han invocado el principio de legalidad y el apego a las
instituciones para realizar sus ambiciones y satisfacer sus intereses. Bastaría tener el control
sobre los mecanismos de producción de la ley, mayoría parlamentaria, facultad de legislar
por decreto en ciertos ámbitos, potestad reglamentaria… para hacer que la ley haga lo que
el poder quiere que haga. De esta manera se invocaría el cumplimiento de la ley y de la
institución, a la vez que se realizaría un verdadero fraude al concepto y principio del Estado
de Derecho, pues, en nombre de la subordinación del poder a la ley, se estaría realizando la
subordinación de la ley al poder.

Pero además de estos riesgos, que en nuestra historia han sido dramáticas realidades, no se
debe asumir que las leyes y las instituciones por si solas bastan para encontrar solución a
los problemas. Son necesarias pero no suficientes, pues, es imprescindible que ellas
respondan a la voluntad general; es decir, a las necesidades y aspiraciones de la sociedad.

La ley debe ser expresión del sentir colectivo, pues si no lo es lo traiciona y en vez de
solución se transforma en problema.

Pensar que la ley y la institución por si solas son suficientes, es vaciarlas de su contenido
esencial, pues toda ley no es otra cosa que la forma de expresar normativa e
imperativamente la voluntad colectiva.

En su más recto sentido, el Derecho es la última fase de todo proceso social, histórico y
cultural. No basta pues la legalidad, se requiere también la legitimidad. La legalidad la da
la participación del órgano competente y el cumplimiento de las formalidades procesales; la
legitimidad, el respeto a la opinión pública y a la voluntad general.
La formación de la democracia y el Estado de Derecho en Nicaragua exigen que ambas
cosas vayan unidas: La Legalidad como supeditación del poder a la ley y las instituciones, y
la Legitimidad como subordinación de ambas a la comunidad y sus necesidades y a la ética
y los valores sustentados en la filosofía moral y en las disposiciones normativas que
conforman los Derechos Humanos.

Esta doble subordinación, la del poder a la ley y la de la ley a la voluntad general y a la

ética y valores universalmente aceptados, exige una nueva cultura política basada en lo que
llamaría la conciencia de la legitimidad.

Es absolutamente necesaria esa nueva cultura política y esa nueva educación que
contribuya a afianzarla si realmente queremos contribuir a la formación de la democracia y
el Estado de Derecho. Si no hay un cambio cualitativo en ese sentido seguiremos en mismo
con una “democracia de baja intensidad” y un anémico Estado de Derecho, consecuencia de
la manipulación de la ley para adaptarla a intereses pocas veces legítimos.

Las elecciones periódicas, que por supuesto son necesarias, no son suficientes para alentar
una transformación verdadera que además es urgente y debe ser integral. Es imperativo,
impulsar un serio proceso de concertación institucional y de legitimidad política, que a
través de la educación nos lleve a superar esa conciencia política crepuscular y coyuntural
que nos domina y a impulsar una visión estratégica de la política y un Proyecto de Estado –
Nación fundado sobre un Nuevo Contrato Social.
9.12. INDEPENDENCIA DE PODERES.

Junto a la Supremacía de la Constitución, a la cual está sometido el Gobernante, debe

destacarse como otro de los principios fundamentales, el de la Independencia de Poderes,
establecido, precisamente para terminar con el poder omnímodo de las monarquías
absolutas y evitar la autocracia como consecuencia de la concentración del poder. El
Estado de Derecho, es pues fundamentalmente, el sistema jurídico protector del individuo
frente al poder del Estado.

La Constitución Política de la República de Nicaragua consagra la organización del Estado

en cuatro poderes: Legislativo, Ejecutivo, Judicial y Electoral.

Esta definición constitucional que asume el Principio de la Separación de Poderes ha

recibido la influencia de la Teoría de Montesquieu.

El poder real en cualquier sociedad radica en la combinación de una serie de factores

estructurales y coyunturales entre los cuales hay que mencionar los económicos, sociales,
políticos, culturales, expresados en las formas de producción, control de la producción,
distribución, comercialización, sistema bancario, finanzas, organizaciones, niveles y
proporciones de participación de los diferentes sectores de la sociedad, acceso y control de
los mecanismos del Estado, en tanto que representantes de diferentes medios económicos y
sociales.

El Estado es la cúspide del poder efectivo, cuando se apoya sobre la base sólida
conformada por la concurrencia de las diferentes formas de poder que se ejerce en la
sociedad civil y en la sociedad política las cuales convergen a ese punto de cristalización y
de consolidación.
Claro está que el Estado es consecuencia de un poder determinado, pero al mismo tiempo,
es también una fuente generatriz de poder, que emana de su propia estructura y
funcionamiento, de su propia forma orgánica y de su dinámica el que va a reforzar la fuente
originaria del poder en la estructura misma de la sociedad.

Las leyes, las decisiones judiciales, las instituciones con sus particularidades deben tender a
formar parte de un sistema homogéneo, de un todo orgánico, con una lógica determinada y
con una racionalidad específica entre el todo y las partes.

Cuando esto no ocurre se producen los desajustes, los conflictos y hasta las contradicciones
al interior del sistema, por lo que todo poder, cualquiera que éste sea, busca o debe buscar,
la coherencia de tas sus partes, sobre la base de políticas claras en las que se establezcan las
prioridades, objetivos, metas, estructuras y tácticas es decir la coherencia necesaria entre
los objetivos y los instrumentos para su realización, entre las causas y los cauces a través de
los cuales el poder se ejercita.

Todo poder es un exceso. Es, desafortunadamente, un exceso necesario para contrarrestar

una mal mayor: la anarquía.

La ley, las instituciones, las sentencias judiciales, no son mecanismos artificiales o

artificiosos, ni meras superestructuras pertenecientes a un mundo exclusivamente formal,
desconectado de la realidad, sino entidades vivas indispensables para la supervivencia del
cuerpo social y político y en las cuales se encarna la vida económica, social y política de
una Nación.
La sociedad debe cumplir con las leyes y las leyes deben responder a las necesidades de la
sociedad. Debe existir la unidad entre la naturaleza del Gobierno (del Estado diría yo) y su
principio, tal como lo propone Montesquieu en Del Espíritu de las Leyes.

El Estado no es un reflejo de la economía, ni un subproducto de las fuerzas productivas, es

una realidad en sí, con su propia especificidad.

Pero todo esto supone la integración de las diferentes formas y niveles sociales y políticos
en un sistema coherente; esto significa que la unidad que forma la reunión de las
diversidades sociales funciona y armoniza. Así como el sistema no presupone la
homogeneidad, ni la naturaleza única de todas sus partes producidas y determinadas por
una causa exclusiva, así tampoco la heterogeneidad y especificidad de cada parte debe
significar conflicto y contradicción.

Coherencia y funcionalidad de partes diferentes de un todo que se interrelacionan y

retroalimentan, es la condición de la organicidad y funcionalidad de un sistema y del poder.

La estructura económica, social y política funda al Estado y no al revés.

La separación de poderes a nivel del Estado no puede ser causa de la fragmentación del
poder en la sociedad. Al contrario, el tipo de poder que se da en la sociedad se reproduce a
nivel del Estado, desde donde se retroalimenta, recompone y consolida.

Al no existir una participación en la cúpula del Estado en representación de las clases

sociales, mal podría a nivel del vértice reproducirse lo que no existe a nivel de base.
La organización institucional y jurídica es un mecanismo que tiene una doble función: por
una parte, actúa como reproductor de la organización socioeconómica, y por la otra, influye
al sistema general de la sociedad.

Toda ley debe realizar esa doble función: la de expresar la realidad y la de reproducirla.

En consecuencia, la institución o norma legal que no sea capaz de reproducir su realidad,

entra en choque con ésta y de no reproducirse una adecuación formal de la institución o de
la ley a su realidad, lo posible es que la institución o la ley entre en crisis y no la realidad
social o económica, si esta contradicción es profunda. Si no lo es, lo previsible es que
surjan roces, retardo y adecuaciones recíprocas y parciales, soluciones coyunturales y
alternativas políticas focales que puedan permitir resolver cada problema en el momento,
aún cuando éstos vuelvan a replantearse ante la persistencia de la sociedad y sus valores.

9.13. CONDICIONES PARA EL FUNCIONAMIENTO DEL ESTADO DE DERECHO.

El Estado de Derecho es una de las creaciones de mayor importancia de la ciencia política.

Partiendo de la república de Weimar, y principalmente después de la II Guerra Mundial,
muchos países se organizaron bajo el Estado Social de Derecho, que incorpora y promueve
la aplicación de los derechos sociales y es un auténtico Estado de Derecho.

Esta forma de organización política termina con el poder omnímodo sintetizado en

expresiones como: “el Estado soy yo” (Luis XIV). “Dentro de la revolución todo, fuera de
la revolución nada” (Fidel Castro). Significa el desplazamiento del centro de gravedad del
poder político del gobierno absoluto al pueblo soberano.
Lo que se pretende con esta figura es el sometimiento del Estado al Derecho, el cual pasa
así a regular las actividades de los gobernantes y gobernados. El Imperio del Derecho es su
finalidad sustancial.

Los autores han propuesto diferentes formas para asegurar el postulado del Estado de
Derecho; pero se acepta por lo general que son 4 las instituciones que garantizan su
funcionamiento: la opinión pública; la separación de poderes; una constitución escrita; y
las acciones contra los actos de las autoridades.

Una vigorosa opinión pública contribuye al buen funcionamiento del Estado de Derecho.
Los partidos políticos, los grupos de presión, el capital, los sistemas de enseñanza, los
medios de comunicación social, los sistemas electorales, deben colaborar honestamente, sin
manipulaciones y monopolios, en la formación de una opinión pública, sana y constructiva.

La opinión pública y el derecho a la resistencia o sublevación, como último recurso, son

medios políticos que sirven para defender el cumplimiento y respeto de la constitución.

Actualmente estamos en una transición hacia la democracia y el establecimiento del Estado

de Derecho en Nicaragua pero todavía existen grupos oligárquicos, los principales medios
de difusión escritos pertenecen a pocas familias; los partidos comienzan a organizarse y
fortalecerse, etc. No obstante los demás medios de información están distribuidos en un
aceptable equilibrio, lo que contribuye a mejorar la opinión pública.

Es preciso una constitución escrita que consagre los derechos fundamentales y además no
se violen por el Estado o en su defecto, una constitución no escrita, sólida y respetada,
como la inglesa.
Para el buen funcionamiento del Estado de Derecho no sólo se exige que la constitución
sea escrita, sino también que sea rígida, porque el legislativo debe estar sometido a ella.
Según parece, es de la esencia de las constituciones escritas ser rígidas.

En una constitución flexible, el poder legislativo no tendría limitaciones en cuanto a la

modificación o reforma de la constitución en el aspecto sustantivo, aunque para hacerlo
podría estar sometido a procedimientos especiales.

9.14. SEPARACIÓN DE PODERES

En virtud de esta teoría, el poder político se descentraliza y distribuye entre órganos que
tienen funciones específicas y limitadas. Así se evita que el poder quede concentrado en
manos de una sola persona o grupo, o de cualquiera de los otros poderes del Estado.

Aunque ha sido objeto de muchas críticas, su funcionamiento ha brindado benéficos frutos

y hasta el momento no aparece otra que la sustituya como pieza fundamental de la
democracia.

La separación de poderes consagrada en la constitución de los sandinistas es mas aparente

que real, pues creó un ejecutivo sumamente poderoso que aniquilaba a los otros y destruyó
las bases de dicha teoría.

Se conceden estas acciones para que los gobernados pidan al órgano competente revisar,
reformar o anular los actos ilegales o inconstitucionales que les perjudiquen. Operan estas
acciones dentro de la jurisdicción constitucional y la contenciosa administrativa, dando pie
a la creación de dos ramas autónomas del derecho procesal bajo los nombres de derecho
procesal constitucional y derecho procesal administrativo.

9.15. RECONOCIMIENTO Y RESPETO DE LOS DERECHOS HUMANOS

El reconocimiento y protección a los Derechos Humanos es una condición sine qua non de
la existencia del Estado de Derecho.

El reconocimiento de estos derechos se hace en la parte dogmática de las constituciones.

En Nicaragua, la constitución de 1987 y sus reformas nos reconocen, fundamentalmente, en
el Título IV: Derechos, deberes y garantías del pueblo nicaragüense, aunque existen
disposiciones referidas a ellos en otras partes de este cuerpo normativo. Además, el
artículo 46 Cn. establece la plena vigencia de los derechos consignados en varias
convenciones y tratados internacionales de derechos humanos, tales como la Declaración
Universal de los Derechos Humanos, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes
del hombre y otros.

La efectividad de tales derechos se logra mediante diversos mecanismos jurisdiccionales,

institucionales y políticos: las garantías al debido proceso; la creación del defensor del
pueblo o procurador de los Derechos Humanos; el amparo; el recurso de
inconstitucionalidad de la ley, decreto o reglamento; el habeas corpus; el habeas data; la
acción de organismos no estatales de promoción de los derechos humanos; la educación de
los ciudadanos en el contenido y valores de los derechos humanos y la constitución, etc.
 SUGERENCIAS PARA UN DEBATE

FACTORES QUE INCIDEN EN LA CONSTRUCCIÓN Y DESARROLLO DE UN

ESTADO DE DERECHO.

1. Superación de situaciones de violencia política o contradicciones extremas.

2. Desarrollo del ordenamiento jurídico y del proceso de institucionalización.

3. Desarrollo de una conciencia jurídica.

4. Confianza en la legalidad y en los poderes del Estado.

5. Confianza en torno al proyecto de consolidación del Estado de Derecho.

ELEMENTOS DE UN ESTADO DE DERECHO

A. Principio de legalidad y supremacía de la ley.

B. Control de la legalidad: Procedimientos legales establecidos, tribunales

competentes, cumplimiento del a ley

C. Validez y eficacia del derecho.

D. División e independencia de los Poderes del Estado: División del poder,

Independencia de los Poderes, Equilibrio y balance de los Poderes, Coordinación
armónica entre los poderes,

E. Autoridades legítimamente electas por el voto popular.

F. Búsqueda del bien común.

 G. Respeto y defensa de los derechos humanos, qué derechos son respetados y qué
derechos no son respetados.

H. Respeto al Orden Jurídico internacional. Pertenencia a Organizaciones, y tratados

internacionales.

I. Reconocimiento por parte de la comunidad Internacional.

J. Estado Social y constitucional de derecho.

PRINCIPIO DE LEGALIDAD. ARTO 32 CONSTITUCION DE LA REPUBLICA.

CN, 32, 33, 183, 130,150

PRINCIPIO DE JERARQUIA NORMATIVA: (PIRAMIDE DE KELSEN)

EN SU TEORIA GENERAL DEL DERECHO Y DEL ESTADO: “NO ES POR TANTO

UN SISTEMA DE NORMAS COORDINADAS EN TRE SI, UNA AL LADO DE LA
OTRA, EN UN MISMO NIVEL, SINO QUE SE TRATA DE UNA VERDADERA
JERARQUIA DE DIFERENTES NIVELES.

PRINCIPIO DE SUPREMACÍA DE LA CONSTITUCIÓN: LA CONSTITUCION ES LA

NORMA NORMARUM, KELSEN

PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO:

DICE LEGAZ Y LECAMBRA: QUE UN SISTEMA DE RESPONSABILIDAD DE LA

ADMINISTRACIO ES ESENCIAL A LA EXISTENCIA DE UN ESTADO DE
DERECHO.
MAQUIAVELO: EN SU LIBRO EL PRINCIPE: DICE: EL ESTADO ES AUTORIDAD,
PREEMINENCIA, PODER POLITICO SOBRE UN DETERMINADO GRUPO DE
HOMBRES.

ORTEGA Y GASSET: EN SU OBRA: LA REBELION DE LAS MASAS:

El estado empieza cuando se obliga a convivir a grupos nativamente separados…. Es el

estado proyecto de un hacer y programa de colaboración….

ELIAS DIAZ (jurista español) dice que EL ESTADO DE DERECHO ES LA

INSTITUCIONALIZACION JURIDCA DE LA DEMOCRACIA.

JUAN BODINO: EN LOS SEIS LIBROS SOBRE LA REPUBLICA : “ la soberanía no

está en manos del monarca sino de todo el pueblo”

Lincoln: “La democracia es el gobierno del pueblo, por el pueblo y para el pueblo.”

ELIAS DIAZ: EN SU LIBRO: ESTADO DE DERECHO Y SOCIEDAD

DEMOCRÁTICA.

“NO TODO ESTADO ES UN ESTADO DE DERECHO”.

“El estado de derecho es el estado sometido al derecho.”

LA DECLARACION DE LOS DERECHOS DEL HOMBRE Y DEL CIUDADANO DE
1789: ARTÍCULO 3.

“NINGUNA CORPORACION NI INDIVIDUO PUEDE EJERCER AUTORIDAD QUE

NO EMANE EXPRESAMENTE DE LA NACION, CUYA VOLUNTAD SE
MANIFIESTA EN LA LEY.

PLATON: EN SU DIALOGO: LAS LEYES: DICE

AHÍ DONDE LA LEY ESTÁ SOMETIDA A LOS GOBERNANTES Y CARECE DE

AUTORIDAD, VEO LA PRONTA RUINA DE LA SOCIEDAD Y DONDE LA LEY ES
SEÑORA VEO LA SALVACIÓN Y LA PROSPERIDAD DE LA CIUDAD.”

ARISTOTELES: EN LA POLITICA:

LOS HOMBRES SE DEJAN MUCHAS VECES ARRASTRAR POR LAS PASIONES,

COSA QUE NO PUEDE OCURRIR A LAS LEYES, DE AHÍ QUE SEA MAS SEGURO
DEPENDER DE ESTAS QUE DE AQUELLAS.

CICERON: “EL SOMETIMIENTO A LA LEY ES GARANTIA DE LA LIBERTAD”

“TODOS SOMOS SIERVOS DE LA LEY PARA PODER SER LIBRES”

LORD ACTON: HISTORIADOR INGLES DEL SIGLO XIX: “ EL PODER TIENDE A

CORROMPER, Y SI ES ABSOLUTO CORROMPE ABSOLUTAMENTE”

JOHN ADAMS: (SEGUNDO PRESIDENTE DE LOS ESTADOS UNIDOS): DIJO: “ EL

UNICO PRINCIPIO DE UN GOBIERNO LIBRE DEBERIA SER NO CONFIAR EN
NINGUN HOMBRE VIVO QUE TENGA PODER SUFICIENTE COMO PARA PONER
EN PELIGRO LA LIBERTAD PUBLICA.”
 TEMA X

LA GOBERNABILIDAD

MATERIALES DE TRABAJO PARA UNA REFLEXION SOBRE LA

GOBERNABILIDAD.

10.1. INDICADORES DE GOBERNABILIDAD DEL BANCO MUNDIAL 32.

La buena gobernabilidad puede producir mejoras significativas en los estándares de vida de

los ciudadanos en los países en vías de desarrollo, y aún cuando un número de países han
mejorado rápidamente en los tiempos recientes, muy a menudo ha habido falta de acción, y
los líderes enfrentan el reto de establecer metas claras de buena gobernabilidad y dar
seguimiento a su progreso.

Los reformadores del gobierno, ciudadanos, empresas domésticas e inversionistas

extranjeros ven la gobernabilidad como el ingrediente clave para el desarrollo sostenible y
un clima de inversión sano, y alrededor del mundo exigen datos y análisis para monitorear
la calidad gobernativa a lo largo del tiempo. Y las agencias donantes de ayuda externa
también tienen claro que los flujos de ayuda son más efectivos en los países con una buena
calidad institucional.

El Banco Mundial apoya estos países, y sus aliados para el desarrollo en la sociedad civil y
la comunidad de donantes, al proporcionar un conjunto de indicadores de gobernabilidad
que contribuyen a despolitizar los esfuerzos para dar seguimiento a la calidad de las
instituciones, apoyar la formación de capacidades, mejorar la gobernabilidad y luchar
contra la corrupción.
32
Banco Mundial. Indicadores de Gobernabilidad para el 2010.
http://web.worldbank.org/WBSITE/EXTERNAL/BANCOMUNDIAL/NEWSSPANISH/0,,contentMDK:204
83194~pagePK:64257043~piPK:437376~theSitePK:1074568,00.html
En un nuevo reporte de investigación publicado hoy, Daniel Kaufmann, Director de
Gobernabilidad Global en el Instituto del Banco Mundial, y Aart Kraay, Economista Líder
en el Grupo de Investigación del Banco, dan a conocer un conjunto ampliado y actualizado
de indicadores de gobernabilidad para todo el mundo, los cuales abarcan 209 países para el
periodo 1996-2004. Desde finales de los años noventa ellos empezaron a desarrollar y
analizar mediciones para seis componentes de buena gobernabilidad:

1. Voz y Rendición de Cuentas - mide derechos humanos, políticos y civiles.

2. Estabilidad Política y Ausencia de Violencia - mide la posibilidad de amenazas

violentas a, o cambios en, el gobierno, incluyendo el terrorismo.

3. Efectividad Gubernamental - mide la competencia de la burocracia y la calidad de

la prestación de servicios públicos.

4. Calidad Regulatoria - mide la incidencia de políticas hostiles al mercado.

5. Estado de Derecho - mide la calidad del cumplimiento de contratos, la policía, y las

cortes, incluyendo la independencia judicial, y la incidencia del crimen.

6. Control de la Corrupción - mide el abuso del poder público para el beneficio

privado, incluyendo la corrupción menor y en gran escala (y la captura del estado
por las élites).

Utilizando una metodología estadística avanzada, estos indicadores se construyen basados

en cientos de variables que miden un amplio rango de temas de gobernabilidad, tomados de
más de treinta fuentes de datos de diferentes instituciones en todo el mundo. Un hallazgo
clave es que para una mejora razonable (de una desviación estándar) en, digamos, la calidad
del estado de derecho o en otras dimensiones de gobernabilidad, tales como 'Voz y
Rendición de Cuentas' o en Control de la Corrupción) en un país se puede esperar que
resulte, en promedio, en un aumento de alrededor del 300 por ciento en los ingresos per
cápita en el largo plazo.

 Mejoras en gobernabilidad llevan a mejores estándares de vida y al alivio de la

pobreza. La investigación concluye que mejores estándares de vida son de hecho el
 resultado de mejoras en la gobernabilidad - y no al contrario. Mejorar la
gobernabilidad en países pobres como en el África Sub-Sahariana, por ejemplo,
produciría efectos significativos. No obstante la buena gobernabilidad no es un lujo
que sólo los países ricos pueden costear. Los ejemplos incluyen los casos de
Botswana, Chile, Eslovenia y los Bálticos - economías emergentes que ya han
alcanzado una alta calidad de gobernabilidad.

 Tales mejoras en gobernabilidad son realistas. Por ejemplo, para mejoras en el

estado de derecho, una diferencia de una desviación estándar constituiría la mejora
razonable desde los bajos niveles de un país como Somalia a los de Laos, o del nivel
de Laos a Líbano, o del de Líbano a Italia, o de Italia a Canadá. Para Voz y
Rendición de Cuentas constituiría la mejora en los niveles de un país como
Myanmar a los de Kazajstán, o del nivel de Kazajstán al de Georgia, o del Nivel de
Georgia al de Botswana, mientras que para el Control de la Corrupción es la mejora
desde los niveles de Guinea Ecuatorial a los de Cuba, Honduras o Uganda, o desde
los de Uganda a los de Lituania o Mauricio a los de Portugal, o desde los de
Portugal a los estándares estelares de Finlandia, Islandia o Nueva Zelanda.

 Midiendo los cambios en gobernabilidad a lo largo del tiempo: las mejoras

significativas son factibles. El estudio presenta una nueve metodología para
evaluar los cambios en gobernabilidad a lo largo del tiempo, concluyendo que a lo
largo de un periodo corto de 6 a 8 años se han dado mejoras (y deterioros)
significativos en un número de países. Esto sugiere que hay poco de verdad en la
percepción común de que las mejoras en gobernabilidad pueden ocurrir únicamente
en el largo plazo mientras que el deterioro se puede dar muy rápido. Por ejemplo,
desde 1996 ha habido una mejora significativa en Voz y Rendición de Cuentas en
un número de países, tales como en Bosnia, Croacia, Serbia, Ghana, Indonesia,
Sierra Leona, República Eslovaca y Perú, sin embargo también se ha dado el
deterioro en un número similar de países. Con estos indicadores agregados también
es posible determinar que algunos países han experimentado cambios significativos
en periodos de tiempo más breves, tales como el caso de la importante mejora en la
variable de 'Voz' para Senegal, Turquía, Chile, México y Nigeria durante el periodo
 de 1998 a 2004, o las mejoras en Efectividad Gubernamental en África del Sur,
Letonia, Madagascar, Corea del Sur, Estonia y Bulgaria durante el periodo.

 Sin embargo la realidad mundial es aleccionadora: progreso muy limitado en

promedio. A pesar de las mejoras en algunos países, ha habido al menos el mismo
número de países en los cuales ha ocurrido deterioro en muchas dimensiones de
gobernabilidad, y muchos más países donde no ha ocurrido un cambio significativo.
Por lo tanto, en promedio la calidad de la gobernabilidad alrededor del mundo ha
permanecido estancada, resaltando la necesidad urgente de medidas y reformas en
esta área con el fin de acelerar la reducción de la pobreza.

 Necesidad de monitorear el progreso rigurosamente: el poder de los datos.

Estados Unidos ha reconocido esto al utilizar ampliamente esta investigación y
conjunto de datos de gobernabilidad para la Cuenta para los Desafíos del Milenio
(Millenium Challenge Account - MCA). Este fondo, el cual adjudica nueva ayuda
de Estados Unidos a países pobres con base en su desempeño en tres áreas de
políticas: gobernar justamente, invertir en las personas, y promover la libertad
económica, utiliza estos indicadores para calificar los niveles de corrupción de los
países. Madagascar recientemente recibió el primer la primera concesión MCA
después de competir por fondos con países de calificación similar. Otros gobiernos,
así como grupos de la sociedad civil, están utilizando cada vez más estos
indicadores para monitoreo del desempeño, aporte a políticas y análisis, mientras
que los gestores de políticas orientados a la reforma están utilizando los indicadores
para promover el cambio dentro de sus países.

Mientras que este nuevo estudio con los indicadores de gobernabilidad actualizados
representa un paso adelante significativo para ayudar a los países a medir y monitorear su
desempeño en aspectos de gobernabilidad con un grado de precisión más alto que antes,
Kaufmann y Kraay aclaran que los márgenes de error todavía requieren tener cuidado en la
interpretación de estos indicadores, y de cualquier otro tipo de indicador de gobernabilidad.

'A pesar de un número de ejemplos brillantes, el hecho es que, en promedio, ni el mundo

rico ni el pobre han mejorado en sus estándares de gobernabilidad durante los últimos ocho
años. Esta aleccionadora realidad debe motivar a la acción colectiva en la próxima etapa'
dice Kaufmann, enfatizando que al mirar hacia delante constructivamente debemos extraer
francamente las lecciones de éxitos y fracasos, abandonar las intervenciones que no
funcionan, tales como campañas contra la corrupción determinadas, y enfocarnos en
reformas de 'voz' y de más transparencia en su lugar.

La página web interactiva de los indicadores de gobernabilidad es fácil de usar y permite al

usuario comparar el desempeño de un solo país a través de los seis indicadores de
gobernabilidad, o comparar diferentes países para una de las seis medidas, y obtener
instantáneamente cualquier gráfico, cuadro o mapa de gobernabilidad de su elección.

10.2. GOBERNABILIDAD 33

Por último, para cerrar este Módulo de trabajo para el curso de Filosofía del Derecho para
la Educación a Distancia transcribo el siguiente documento del Instituto Interamericano de
Derechos humanos sobre el concepto de Gobernabilidad.

10.2.1 Concepto

Por gobernabilidad puede entenderse la situación en la que concurren un conjunto de

condiciones favorables para la acción de gobierno que se sitúan en su entorno o que son
intrínsecas a éste1. De esta forma, este concepto se enmarca en el ámbito de la “capacidad
de gobierno”. Ésta se da siempre en un ámbito societal no aséptico en el que se registran
demandas de los ciudadanos que son en mayor o menor medida procesadas por el sistema
político. Dichas demandas se articulan según el número e intensidad de los cleavages
existentes así como de acuerdo a las necesidades surgidas y que están pendientes de atender
y son consideradas ineludibles por los propios ciudadanos. Paralelamente, la

33
Instituto Interamericano de Derechos Humanos. Gobernabilidad. Concepto.
http://www.iidh.ed.cr/comunidades/redelectoral/docs/red_diccionario/gobernabilidad.htm
gobernabilidad viene condicionada por los mecanismos en que se produce la acción de
gobierno, que tienen que ver con una dimensión de carácter múltiple más propia del mismo.
Se trata de los criterios de representación política, de los niveles de participación política,
de los sistemas de partidos existentes y de los arreglos institucionales que regulan las
relaciones entre los poderes Legislativo y Ejecutivo.

Los criterios de representación hacen alusión a los sistemas electorales y a su capacidad de

incidir en los sistemas de partidos así como a su posibilidad de incorporar las demandas de
la sociedad. Los niveles de participación se refieren al grado de abstencionismo electoral,
de volatilidad electoral y de movilización sociopolítica. Representación y participación son
pues variables que inciden en la configuración de los sistemas de partidos y éstos, a su vez,
condicionan la manera en que se lleva a cabo la acción de gobierno por su capacidad de
seleccionar al personal político, formar coaliciones o de expresar proyectos de mayor o
menor polarización ideológica. En cuanto a los arreglos relativos a las relaciones entre los
poderes Legislativo y Ejecutivo hacen referencia fundamentalmente a la forma de gobierno
que contrapone presidencialismo con parlamentarismo, mientras que el primero alumbra un
régimen de difícil cooperación entre los poderes del Estado, al estar basado en la separación
de los mismos, y en el principio de la doble legitimidad, el segundo aboga por una mayor
integración al tratarse de una legitimidad única por la que el Ejecutivo emana del
Legislativo y tener más flexibilidad a la hora de afrontar las crisis políticas mediante las
mociones de censura o las ratificaciones de confianza y su traducción en la convocatoria
anticipada de elecciones o en los cambios, en la mitad de la legislatura, en la composición
del Ejecutivo. Pero también en este extremo cabe referirse a las distintas maneras en que el
presidencialismo en América Latina se configura y que vienen definidas por la adopción
del ballottage, la posibilidad de censurar a los ministros o de disolver las cámaras, la
reelección presidencial, el poder de las comisiones legislativas de control y de la legislación
delegada.
En otro orden de cosas, el concepto de gobernabilidad se relaciona con el de consolidación
democrática al referirse a una necesaria institucionalización de los mecanismos de gobierno
y con el de calidad de la democracia en la medida en que conlleva un interés evidente por
el rendimiento del sistema político. Por todo ello se trata de un concepto de características
polisémicas que tiene un significado central en la política en la medida en que relaciona
partes substantivas de la misma, lo cual hace muy difícil su operatividad en términos de
desagregar sus variables constitutivas y estéril todo análisis político desde una concepción
totalizadora.

10.2.2. La historia del concepto

Los orígenes del término pueden situarse en el giro crítico sufrido por la política occidental
al iniciarse la década de 1970, un lapso en el que se concentraron en diversos fenómenos de
distinta naturaleza. Por un lado, una crisis cultural protagonizada por los herederos de la
primera generación de beneficiarios del Estado del Bienestar expresada en el movimiento
estudiantil caracterizado como “mayo del 68”. En segundo término, el paulatino incremento
de los precios de las materias primas que condujo al “boom” energético de 1973. Un reflujo
conservador al que no fueron ajenos los fenómenos anteriores así como la crisis de
liderazgo político vivida en Francia y en Estados Unidos tras la renuncia, respectivamente,
de Charles de Gaulle en 1969 y de Richard Nixon en 1973, así como la derrota
estadounidense en Vietnam. Finalmente, cierto desgaste en el terreno de las ideas que hasta
la fecha habían impulsado el Estado del Bienestar.

El diagnóstico intelectual del momento tuvo dos aproximaciones muy diferentes

ideológicamente. Desde el lado neomarxista, James O´Connor2, en 1973, se refirió a la
crisis fiscal del Estado resultante de las contradicciones del Estado del capitalismo
avanzado agravadas por el sistema democrático, ambiente que preludiaba la crisis de
gobernabilidad. Esta línea fue continuada por los alemanes Jurgen Habermas y Klaus Offe
al referirse a los problemas de legitimación del capitalismo tardío. Ideológicamente en
frente, y haciéndose eco de las ideas del sociólogo estadounidense Daniel Bell, que se había
referido a la ingobernabilidad como una consecuencia de la sobrecarga de demandas a las
que inevitablemente el Estado respondía con su intervencionismo expansivo produciendo la
crisis fiscal, se encontraba el informe elaborado para la Comisión Trilateral en 1975 por el
francés Michel Crozier, el estadounidense Samuel J. Huntington y el japonés Joji
Watanuki3. En dicho informe, los tres autores al hacer un diagnóstico de la situación
política planteaban cuatro tendencias que generaban disfunciones en el sistema
democrático. En primer lugar, aparecía la deslegitimización de la autoridad y la pérdida de
confianza en el liderazgo como consecuencia de la persecución de la igualdad y del
individualismo, virtudes preciadas del credo democrático. En segundo término, se
registraba un diagnóstico de los efectos en la actividad de gobierno en clave de
“sobrecarga” de la misma a causa de la expansión de la participación política y del febril
desarrollo de las actividades estatales. En tercer lugar, se detectaba la fragmentación de los
partidos políticos y una suerte de pérdida de identidad de los mismos, fruto de la
intensificación de la competencia partidista. Finalmente, se denunciaba el surgimiento de
unas fuertes pautas localistas en la política exterior debido a la presión de sociedades que se
estaban volviendo estrechamente nacionalistas.

La década de 1980 contempló la incorporación al análisis politológico del pensamiento

neoliberal en la que los economistas, políticamente conservadores, arremetieron contra el
keynesianismo por su teórica mala relación con la democracia. La situación de
ingobernabilidad suscitada era debida a que se estimaba que se creaba una mezcla inestable,
generándose una inflación endémica al confrontar los sindicatos y los votantes a los
gobiernos en un trasfondo en el que el Estado era visto como un botín de servicios
inagotables.

Para los países menos industrializados esta visión terminó iluminando el denominado
Consenso de Washington que se basaba en la disciplina fiscal, las nuevas prioridades en el
gasto público, la reforma impositiva, la liberalización financiera, los tipos de cambios
unificados y competitivos, la liberalización comercial, y de las inversiones directas
extranjeras, las privatizaciones, la desregulación y la seguridad en los derechos de
propiedad.

A lo largo de la década de 1990 el término se hizo un lugar en el acerbo común de la clase

política y de diferentes organismos multilaterales. Entre los componentes de la primera, la
búsqueda de la gobernabilidad sustituyó pronto las pretensiones de alcanzar la
consolidación democrática, fase secuencial que para muchos aparecía mecánica e
inevitablemente tras los procesos de transición a la democracia y cuyo entramado teórico
se veía más sofisticado, siendo mucho más complicada su operatividad. Mientras que las
variables explicativas de ésta tenían un carácter más complejo, las de la gobernabilidad se
intentaban hacer recaer en un simple recetario de fórmulas para la cotidiana acción de
gobierno que se resumían, muy significativamente, o en un suficiente apoyo legislativo para
la misma o en la ausencia de trabas sistémicas que malograran la eficacia de las políticas
públicas. Por parte de los organismos multilaterales el concepto de gobernabilidad
comenzó a extenderse asociado a esta segunda idea, ligándose el interés por la acción del
gobierno en la medida en que tuviera implicaciones concretas en las políticas de reforma
estructural iniciadas. De esta forma, organismos como el Banco Interamericano de
Desarrollo o el Banco Mundial comenzaron a preocuparse por variables institucionales que
históricamente habían sido desdeñadas, abriendo la puerta, como más adelante se verá, a
formulaciones relativas al buen gobierno.

10.2.3. Otras aproximaciones conceptuales

De entre los numerosos trabajos teóricos elaborados sobre el concepto de gobernabilidad a

lo largo de los últimos tres lustros cabe destacar tres tipos de orientaciones. La primera se
refiere a aquellas que abogan por una clara posición politológica y que integran las visiones
de Guy Peters4 que considera la gobernabilidad como un problema particular de los países
democráticos por la dificultad existente a la hora de trasladar un mandato de los electores
en políticas operativas o, en la misma línea, de Michael Coppedge5 cuando señala que la
gobernabilidad en los sistemas democráticos representa una situación especial por cuanto
que la democracia respeta la lógica de la igualdad política mientras que la gobernabilidad
respeta la del poder. La segunda orientación se centra en una visión más pluridimensional
por la que la gobernabilidad es resultado de numerosos factores tal como expresa
Tomassini6 al hacerla depender del fortalecimiento de la sociedad civil y la evolución de la
cultura política, de la orientación y el comportamiento de la economía y de la integración
de sectores cada vez más amplios de la sociedad en el sistema productivo. De esta manera,
Tomassini insiste en que este concepto no sólo se refiere al ejercicio del gobierno, sino
además a todas las condiciones necesarias para que esta función pueda desempeñarse con
eficacia, legitimidad y respeto social. Orientación parecida a la de Arbós y Giner7 que
definen gobernabilidad como la cualidad propia de una comunidad política según la cual
sus instituciones de gobierno actúan eficazmente dentro de su espacio de un modo
considerado legítimo por la ciudadanía, permitiendo así el libre ejercicio de la voluntad
política del Poder Ejecutivo mediante la obediencia cívica del pueblo. Arbós y Giner
plantean la existencia de cuatro niveles, como mínimo, en los que se mueven los procesos
complejos de gobernabilidad de las sociedades y que se refieren al dilema legitimidad-
eficacia, a las presiones y demandas del entorno gubernamental, a la reestructuración
corporativa de la sociedad civil y, por último, a la expansión y el cambio tecnológico. La
tercera posición adopta un criterio intermedio sintetizado por Pasquino8 que, si bien enfatiza
las relaciones complejas entre los componentes de un sistema político, señala la dualidad
interpretativa del término, en primer lugar (la ingobernabilidad) como incapacidad de los
gobernantes ante la existencia de condiciones incurables y contradictorias de los sistemas
capitalistas y, en segundo término, como consecuencia de las demandas excesivas de los
ciudadanos.
10.3. El tema del buen gobierno

El concepto de gobernabilidad se inserta en un continuo teórico en el que los extremos los

conforman los conceptos de estabilidad y de buen gobierno. Mientras que el primero define
un Estado ligado a la capacidad de prevenir contingencias que pueden llegar a conducir a la
desaparición del objeto político, el segundo aboga por un carácter de expectativa positiva y
éticamente comprometido. Por otra parte, la irrupción del neoinstitucionalismo y el énfasis
que trajo consigo avalando la fórmula de que “las instituciones cuentan”, disparó los
mecanismos de atención e interés en pro de fórmulas que ayudaran al buen gobierno o, en
otros términos, a la gobernación de una sociedad.

Como se señaló anteriormente, esta nueva visión se articuló en el centro de la preocupación

de distintas instancias multilaterales en el último lustro del siglo XX9. De esta manera, el
Banco Mundial prestó una insólita atención al fenómeno de la gobernación haciéndole
residir en la forma del régimen político, en el proceso de ejercicio de la autoridad y de
gestión de los recursos económicos y sociales de un país para su desarrollo y en la
capacidad del gobierno para diseñar, formular e implementar sus políticas y cumplir sus
funciones. En la misma dirección, la Organización para la Cooperación y el Desarrollo
Económico (OCDE) ha llegado a definir a la gobernación como la suma de las numerosas
maneras como los individuos y las organizaciones públicas y privadas manejan sus asuntos
comunes. Se trata del proceso permanente mediante el cual se ajustan los intereses diversos
o conflictivos y se impulsan acciones de cooperación. Por consiguiente, incluye las
instituciones formales y los organismos encargados de asegurar su observación, así como
los ajustes informales que las gentes y las instituciones pactan o perciben que son de su
interés y utilidad. Finalmente, el Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD)
ofreció en 1997 un concepto más complejo e integral según el cual la gobernación es el
ejercicio de dirección de los asuntos de una nación, llevado a cabo por la autoridad política
económica y administrativa. Es el conjunto de mecanismos, procesos, relaciones e
instituciones mediante las cuales los ciudadanos y grupos articulan sus intereses, ejercen
sus derechos y obligaciones, y concilian sus diferencias. Tres son las áreas importantes de
la gobernación que contribuyen directamente al logro del desarrollo humano sustentable:
las instituciones políticas y gubernamentales, las instituciones de la sociedad civil y el
sector privado. Se mantiene, por tanto, la existencia de una lógica sistémica, según la cual
existe un sistema de gobernación que integra la gobernación económica (las decisiones e
iniciativas públicas y privadas de asegurar el crecimiento y la distribución), la gobernación
política (las decisiones de las autoridades legítimas sobre las disposiciones legales y las
políticas públicas para la conducción de sus sociedades) y la gobernación administrativa (la
capacidad de implementar las políticas y cumplir las funciones públicas).