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Revista del Revista del Revista del Revista del
Instituto de Estudios Instituto de Estudios Instituto de Estudios Instituto de Estudios
Penales Penales Penales Penales
(Anlisis (Anlisis (Anlisis (Anlisis doctrinarios de temas penales y doctrinarios de temas penales y doctrinarios de temas penales y doctrinarios de temas penales y
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Agosto Agosto Agosto Agosto 20 20 20 201 11 11 11 1
Jos Ignacio Pazos Crocitto Jos Ignacio Pazos Crocitto Jos Ignacio Pazos Crocitto Jos Ignacio Pazos Crocitto
(dir.) (dir.) (dir.) (dir.)
ISSN ISSN ISSN ISSN 1853-9076
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ISSN 1853 1853 1853 1853- -- -9076 9076 9076 9076
Fecha de catalogacin: agosto 2011
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BAHIA BLANCA
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Revista de Derecho Penal del Instituto de Estudios
Penales
Publicacin Semestral
Director de la revista
Mg. Jos Ignacio Pazos Crocitto
Coordinadores de la revista
Abog. Guillermo Gastn Mercuri
Srta. Carolina Voisin
Consejo Editorial
Dr. Nstor L. Montezanti (Prof. Titular de Introduccin al Derecho, Ciencia Poltica y Administrativo I
U.N.S.).
Abog. Andrs Bouzat (Prof. Adjunto de Ciencia Poltica y Filosofa del Derecho, Director Decano
Departamento de Derecho U.N.S.).
Abog. Hugo M. Sierra (Prof. Titular de Derecho Penal I y Derecho Penal II U.N.S.).
Abog. Alejandro S. Cantaro (Prof. Adjunto de Derecho Penal I y Derecho Penal II U.N.S., Director de la
Especializacin en Derecho Penal U.N.S.).
Abog. Luis Mara Esandi (Prof. Adjunto de Filosofa del Derecho e Instituciones del Derecho Privado III
U.N.S.).
Abog. Eduardo A. dEmpaire (Prof. Adjunto de Derecho Procesal Penal U.N.S.).
Dr. Sebastin Linares (Prof. Ayudante rea de Ciencia Poltica, Universidad de Salamanca).
Mg. Guillermo Lpez Camelo (Prof. Adjunto de Derecho Penal I y Profesor de la Especializacin en Derecho
Penal U.N.S.)
Consejo de Redaccin
Director: Abog. Guillermo Giambelluca
Vocales: Abog. Carlos Human
Abog. Federico D. Arru
Es una publicacin del Instituto de Estudios Penales
Baha Blanca
www.iestudiospenales.com.ar
info@iestudiospenales.com.ar
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AUTORIDADES DEL INSTITUTO DE ESTUDIOS PENALES
(2011-2012)
Director: Pazos Crocitto, Jos Ignacio.
Subdirector: Mercuri, Guillermo Gastn.
Secretario Acadmico: Human, Carlos.
Secretario Acadmico: Baquedano, Elena.
Prosecretario Acadmico: Sette, Romina.
Prosecretario Administrativo: Arru, Federico.
1
er
Miembro: Lorenzo, Claudia Ins.
2
do
Miembro: Martnez, Sebastin.
3
er
Miembro: Brun, Claudio A.
4
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Miembro: Jolas Cabezas, Pamela.
5
to
Miembro: Moriones, Sebastin.
6
to
Miembro: De Rosa, Hugo Adrin.
7
mo
Miembro: Lofvall, Claudio.
8
vo
Miembro: Fernndez, Wenceslao.
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PRESENTACIN PRESENTACIN PRESENTACIN PRESENTACIN
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ndice
PRESENTACIN
ACTIVIDADES ACADMICAS
1) Arru, Federico; Mtodos de control judicial en la democracia. Marco de
anlisis: Linares, Sebastin, Sobre el ejercicio democrtico del control judicial de
las leyes, en Isonoma n 28, abril de 2008, pgs. 149 a 184; pgs. 45 a 62.
2) Baquedano, Elena y Fernndez, Wenceslao; Constitucionalidad del art. 64
de la ley 13.634 de la provincia de Buenos Aires, pgs. 63 a 77.
3) Jolas Cabezas, Pamela; Funcin resocializadora de la pena, pgs. 79 a 89.
DOCTRINA
1) Arru, Federico; Los derechos constitucionales y la decisin en ltima
instancia, pgs. 93 a 124.
2) Mayta Zamora, Jos Daniel; Se vulnera el principio de legalidad en la
aplicacin de la ley penal en blanco, pgs. 125 a 142.
3) Pazos Crocitto, Jos Ignacio; Los delitos contra el honor, pgs. 143 a 219.
JURISPRUDENCIA
SECCIN I. JURISPRUDENCIA NACIONAL Y PROVINCIAL
1) Derecho Penal. Parte General. pgs. 223 a 232.
1.- Sala III del Tribunal de Casacin Penal de la pcia. de Buenos Aires, Causa n 11.893
(Registro de Presidencia n 41.073), caratulada R., H. E. s/ Recurso de Casacin, rta. 21
de octubre 2010. Descarte del estado de emocin violenta en base a las constancias de autos.
No se aplica el art. 81 C.P. porque el estmulo no fue actual ni contemporneo sino que fue
precedido por reflexin y clculo. Si el motivo que originara la posterior reaccin es ftil no
resulta eficiente a los fines de configurar la eximente.
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2.- Sala VI Cmara del Crimen Criminal y Correccional, Causa Nro. 40.605 S., H. H. s/
sobreseimiento, rta. 14 de diciembre de 2010. Error de prohibicin: Polica que frente a un
delincuente armado, se le solicita que arroje el arma y se identifica, y ante la negativa;
teniendo en cuenta la propia seguridad, el espacio reducido (colectivo) y presencia de terceros:
utiliza el arma. Accionar proporcionado. Inexistencia de peligro descubierto ex post. La
equiparacin de la legtima defensa (o de cualquier otra causa de justificacin) putativa con la
real, es decir, con la que se ejerce para repeler una agresin cierta, conduce a una
subjetivizacin de la antijuridicidad incompatible con su carcter objetivo y puede producir,
por lo tanto, una peligrosa confusin entre antijuridicidad y culpabilidad.
3.- Sala I de la Cmara Nacional de Casacin Penal, causa N/ 12.216, caratulada:
Quiroz, Ernesto s/recurso de casacin, rta. 26 de mayo 2010. No basta la alegacin de la
ingesta de alcohol para exculpar. Debe probarse que la misma ha incidido en la comprensin
de la criminalidad, circunstancia que debe probarse y no presumirse.
4.- Sala IV Cmara Nac. Apel. Crim. y Correc., C. N 1835/10, B., G. s/sobreseimiento,
rta. 27 de diciembre 2010. Justificacin putativa. Resolucin de la problemtica en la
culpabilidad a travs del anlisis del error de prohibicin.
5.- Sala Tercera de la Cmara Nacional de Casacin Penal, causa n/ 12.473 caratulada
OLIVA TAPIA, Luis Omar s/recurso de casacin, rta. 10 de septiembre 2010. El
principio de legalidad como garanta a favor del acusado. Necesidad de una ley expresa y
estricta (mandato de determinacin). Caracteres del principio de estricta legalidad. Cualquier
interpretacin que se pretenda de una norma penal debe ser la ms fiel y estricta del texto
legal. El principio pro homine.
6.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, Causa
Nro. 42.206, caratulada: recurso de casacin interpuesto en favor de C. A. M. G., rta. 15
de marzo 2011. No se configura un delito continuado cuando la multiplicidad de episodios que
constituyen la materialidad ilcita dan cuenta de una variedad de maniobras que pese a
victimizar a una misma persona no realizaron un mismo tipo penal.
7.- Sala III del Tribunal de Casacin Penal de la pcia. de Buenos Aires, Causa n 11930
(registro de Presidencia N 38167) caratulada: O., N. M. s/ recurso de casacin
interpuesto por Fiscal General, rta. 26 de abril 2011. Derecho Penal que tutela la lesividad.
Es admisibile un sobreseimiento por mnimo dao lo que no altera la confianza en el sistema.
8.- Sala I de la Cmara Nacional de Casacin Penal, causa
Sumario
1.- Introduccin.-
2.- De la democracia y sus lmites
3.- De los posibles guardianes de los derechos constitucionales
4.- Conclusin final y nuestra postura en el tema
Bibliografa
1 - Introduccin.
En este breve trabajo, que est inspirado y se basa fundamentalmente en los
escritos de Ronald Dworkin y Juan Carlos Bayn
41
, hablaremos de las diferentes
posiciones al respecto de los derechos consagrados en las constituciones
nacionales que tienen el carcter de relativa inamovilidad-, y del control de
constitucionalidad que los jueces hacen en relacin a ellos.
En un primer momento, nos referiremos a las consecuencias negativas que
conlleva el constitucionalizar derechos: el quitar ciertas cuestiones de la agenda
poltica atrincherarlas, en palabras de Bayn-, rompiendo as el principio de
decisin conforme a mayoras que surge de los sistemas democrticos de
gobierno. Y a las consecuencias positivas que, compensando a aqullas con
creces, llevan a proceder a dicha constitucionalizacin.
En un segundo lugar, hablaremos de los guardianes de estos derechos as
recogidos, que pueden ser, los jueces o los legisladores. Veremos que elegir a uno
o a otro, tendr ventajas y desventajas. En funcin a esto, veremos cmo matizar
esos dos modelos, para, por medio de concesiones recprocas, procurar un punto
medio que respete los motivos de la constitucionalizacin, pero tambin el
principio de igualdad que sustenta la democracia.
Finalmente, expondremos a manera de conclusin, la sntesis de lo antes dicho y
algunas consideraciones personales al respecto.
Docente de la ctedra de Filosofa del Derecho, Investigador, y Maestrando en la orientacin Derecho Penal;
U.N.S. Profesor en la UPSO en el marco del PEUZO. Profesor de las EMUNS.
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Ronald Dworkin. Casos constitucionales. - Juan Carlos Bayn. Derechos, democracia y constitucin
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2- De la democracia y sus lmites.
2.1 Brevsima defensa de la democracia
No es el objeto de este trabajo hacer apologa del sistema de gobierno
democrtico. Partiremos pues, del presupuesto que la democracia entendida
fundamentalmente como el gobierno de, en principio, toda la poblacin adulta, a
travs de un sistema electivo de representantes y de decisiones conforme
mayoras-; es bueno, es beneficioso y es deseable. Y slo diremos de este
presupuesto, que es por dems razonable. Porque si se acepta que todos los
ciudadanos son iguales o muy similares en algunos aspectos esenciales -o al
menos que es correcto o conveniente considerarlos iguales o similares en dichos
aspectos-; de all se desprende sin mayor inconveniente, que el gobierno de todos
los ciudadanos dar por resultado un sistema, no necesariamente perfecto pero s
bueno. Por no ir ms lejos y decir, en palabras de Winston Churchill, que la
democracia es: el menos malo de los sistemas polticos.
42
As pues, no partiremos de tener que defender el sistema del gobierno de la
mayora, sino que deberemos defender las limitaciones que se le ponen a ese
gobierno. Puntualmente, nos referiremos a los derechos constitucionales.
2.2 Consecuencias de la consagracin de derechos en una constitucin.
2.2.1 Limitacin a la mayora, y relatividad de dicha limitacin.
Hemos dicho que la democracia es, de modo muy resumido, el gobierno de la
mayora de los ciudadanos. Ahora bien, en las democracias modernas, el gobierno
est limitado por una constitucin, de modo tal que la mayora no pude decidir a
su antojo o parecer sobre la totalidad de las cuestiones del Estado. Cuando una
constitucin recoge, por ejemplo, que la propiedad privada es inviolable
43
, le est
42
Sir Winston Leonard Spencer Churchil. (1874 - 1965) Estadista, poltico, escritor, historiador y orador britnico.
43
La propiedad es inviolable, y ningn habitante de la Nacin pude ser privado de ella sino en virtud de sentencia
fundada en ley. () Art. 17, primera parte, Constitucin Argentina.
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diciendo a la mayora, que aunque sea su deseo y propuesta, no puede legislar de
modo tal de vulnerar la propiedad privada.
De este hecho, debemos resaltar algunos puntos a tener en cuenta.
Cuando existe una constitucin dada por la mayora, lo que hace la mayora es
autolimitarse. Es restringir su propio poder. Autoinhabilitarse. Es decidir, por
mayora, que algunas cuestiones no sern ya decididas por mayora. Es quitar
algunas cuestiones del debate poltico, y pasar a considerarlas ptreas o
inamovibles.
Y, en relacin a los derechos recogidos, se construye, para citar a Bayn
44
, un
coto vedado. Sobre ellos no puede avanzar la mayora, representada por el
legislador electo. Esos derechos estn, como dice el autor, atrincherados.
En un anlisis ms profundo, y siguiendo lo expuesto por Waldron, citado por
Bayn; el impedimento que crea la constitucin en relacin a algunas cuestiones
no es absoluto, sino relativo. Es una cuestin procedimental. Dado que, en la
mayora de las constituciones modernas con la excepcin, por ejemplo, de la
actualmente tristemente clebre constitucin de Honduras
45
-, permiten ser
modificadas por un procedimiento especial. Entonces, no es correcto decir que un
derecho consagrado en una constitucin sea ptreo; sino que se debe entender que
puede ser modificado, haciendo un paso previo. Si se quiere modificar un derecho
no recogido en la constitucin, simplemente se lo cambia, por decisin de la
mayora. En cambio, si se quiere modificar un derecho consagrado, primero hay
que modificar la constitucin, y slo despus el derecho.
44
En el trmino de Garzn Valds
45
La constitucin de Honduras prohbe cualquier reforma, y sanciona a quien la pretenda. Un supuesto plebiscito
para la reforma constitucional, provoc el quiebre institucional que expuls del pas al presidente Manuel Zelaya,
para reemplazarlo con el presidente del Congreso. Hecho que, conforme la visin que se tome, es un golpe de
estado o una sucesin amparada por la Constitucin y por el Tribunal Superior de Honduras.
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Volviendo al ejemplo anterior: si se quisiera violar la propiedad privada, primero
habra que modificar o suprimir el artculo que la plasma como inviolable. Y
luego, la mayora podra violarla conforme su divino capricho.
Quienes, por ejemplo, en la Argentina, afirman que la pena de muerte no puede
ser instaurada en el pas, porque lo impide el Pacto de San Jos de Costa Rica, que
tiene jerarqua constitucional
46
; estn en un grave error. La pena de muerte, para
seguir el ejemplo, pude ser instaurada perfectamente en la Argentina, previa
denuncia del mencionado pacto, por el proceso que la misma constitucin prev
47
.
La imposibilidad de aplicar la pena de muerte, pues, no es una imposibilidad de
carcter legal. A lo sumo es una imposibilidad relativa y desde una perspectiva
pragmtica: en atencin a las consecuencias a nivel internacional que acarrearan
la derogacin del mencionado Pacto de San Jos.
Lo que podra ser entendido slo como una dificultad de ndole temporal por el
tiempo que implicara cambiar la constitucin-, no es tal. Dado que, para que
exista una reforma constitucional, generalmente son requeridas mayoras
especiales. No basta la simple mayora, sino que se necesita una mayora
calificada. Esta exigencia le da un papel central a la minora democrtica, en todo
cuanto refiera a los derechos constitucionales.
Y, generalmente, el cambio constitucional requiere tambin de algn
procedimiento especial, que, dependiendo se su complejidad, contribuye a
dificultar dicha modificacin.
En conclusin: la consagracin de derechos en una constitucin marca lmites a la
mayora, aunque relativos, y no absolutos. Pese a ser relativos, estos lmites son
por dems relevantes, fundamentalmente porque dan ms poder a las minoras.
2.2.2 Consecuencias para la minora
46
Segn artculo 75 inc. 22, segundo prrafo.
47
Segn el prrafo antes mencionado, ltima parte. () Slo podr ser denunciado, en su caso, por el Poder
Ejecutivo Nacional, previa aprobacin de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cmara.
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Como ya se dijo, la mayor parte de las constituciones modernas pueden ser
modificadas, mediante un procedimiento especial, con la conformidad de
mayoras calificadas. No basta entonces que la mayor parte de la ciudadana, a
travs de sus representantes electos, quiera cambiar una constitucin. Se necesita
que un porcentaje especial de esa ciudadana est de acuerdo con el cambio.
Esto, se traduce en un aumento del poder de las minoras. Porque las minoras
pasan a ser necesarias para formar un grupo ganador que pueda modificar la
constitucin. Tiene, por lo tanto, un poder de veto, que ejercen con slo negar su
apoyo para la conformacin de dicha mayora.
Vemoslo con un ejemplo simplificado. Si el partido A tiene el 70 % de los
votos, y por lo tanto de los escaos en un Congreso o Parlamento, y el partido B
tiene el 30%; si para modificar un derecho recogido por la constitucin se necesita
una mayora del 75%; entonces, -siempre que haya disciplina partidaria- para esa
cuestin, los dos partidos tienen el mismo poder. Porque ninguno puede nada sin
el otro. El partido B, que es la minora claramente, tiene poder de veto.
48
Traducido a cifras: siguiendo el ejemplo: pinsese que la ciudadana de este
Estado imaginario es de diez millones de personas. Los 7 millones que votaron al
partido A, tienen el mismo poder que los 3 millones que votaron al partido B.
Por lo tanto, si hacemos la divisin, cada uno de los ciudadanos que conforman
esta minora, tienen sobre s ms poder que cada uno de los ciudadanos que
votaron al partido A y son mayora.
En conclusin: Los procedimientos que hacen que pueda avanzarse sobre
derechos constitucionales, al exigir mayoras especiales, dan ms poder a las
48
Situaciones mucho ms complejas e interesantes podran darse analizando las formaciones parlamentarias y las
mayoras necesarias para tomar las decisiones, a travs del ndice de Banzhaf. Este clculo fue inventado por el
matemtico ingls Lionel Penrose en 1946 y reformulado por el abogado y matemtico norteamericano John F.
Banzhaf III en 1965. Permite calcular el poder relativo de cada persona o conjunto deliberante. por ejemplo, un
grupo de accionistas, o grupos parlamentarios-. Cada cual, tendr ms o menos poder segn las combinaciones de
mayoras a las que pueda hacer ganar con su apoyo.
En el ejemplo anterior, por dems simplificado, los partidos A y B tendran cada uno un poder de 1, porque
slo podran legislar unindose al otro partido. Tendran una sola posibilidad cada uno.
Estas cuestiones fueron muy importantes y muy estudiadas en los diferentes tratados de Integracin Europea, v.g.,
el Tratado de Niza, y el proyecto de Constitucin para la Unin Europea; donde a cada Estado se le asignaba un
nmero de votos en el Parlamento Europeo. Pero su poder real deba mirarse a la luz de los votos de los distintos
estados, y las mayoras necesarias para tomar las decisiones.
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minoras y alteran el principio de igualdad, que, como ya vimos, es base de la
democracia.
2.3 Los motivos de la consagracin de derechos en una constitucin.
Siendo que la constitucionalizacin tiene el grave defecto de ir contra la igualdad
y por ende atenta en buena medida contra la democracia que presupusimos es un
sistema loable-; cabe preguntarnos por qu se la acepta y qu tiene de buena.
Sintetizando cuanto expondremos a continuacin: la constitucionalizacin permite
el desarrollo de una sociedad, dando seguridad jurdica, manteniendo el principio
de igualdad fundamento de la democracia- reflejado en la proteccin de las
minoras sociales, y asegurando el propio sistema democrtico. Y en general, se
entiende que esto compensa el inconveniente antes sealado.
49
2.3.1. Seguridad jurdica.
2.3.1.1 Desarrollo
Cuando una sociedad se incapacita o se inhabilita para determinadas cuestiones, la
limitacin no debe ser entendida solamente como una autolimitacin: de la
sociedad a la sociedad misma. Es decir: no slo debe verse como un sujeto que se
restringe a s mismo. Sino, que los diferentes individuos que componen la
sociedad, se restringen mutuamente. Renuncian a parte de sus derechos, para
obtener seguridad, y poder actuar con algn tipo de conocimiento del futuro.
50
49
Aunque no es el tema de este trabajo, podemos mencionar, muy brevemente, que el sistema de legislacin
bicameral, que obliga a que las leyes deban ser aprobadas por las dos cmaras de un Congreso o Parlamento, una
de las cuales est integrada por representantes de las divisiones territoriales del Estado Provincia, Estado
federado, Comunidad Autnoma,- en igual nmero por cada una; sin atender a la poblacin de cada una; va
contra el sistema de la democracia basada en la igualdad. Porque en algn sentido, da ms poder a los habitantes de
un territorio que a los de otro. Pero parece compensarse en el hecho que evita que los representantes de la mayora
correspondientes a los territorios ms poblados, dejen de lado a los habitantes de los menos poblados. En el caso
Argentino: Evitar que los ciudadanos de la Ciudad Autnoma, y las provincias de Buenos Aires, Santa Fe, y
Crdoba que forman en conjunto la mayora sobre el total nacional- , ignoren los intereses del resto del territorio.
Es una forma de proteccin a las minoras sociales, en el sentido que explicaremos ms adelante.
50
Gargarella seala que no es correcto decir que una Constitucin conduce a la estabilidad. Y seala, como
ejemplo claro, el caso estadounidense: la Guerra Civil fue, en buena medida, motivada por una discusin sobre el
alcance de distintos enunciados constitucionales. Ante esto, sostenemos que la Constitucin tiende a la
estabilidad, aunque evidentemente no puede garantizarla en todas las circunstancias. Consideramos, sin embargo,
que si ante una Constitucin se suscitan disputas y controversias; stas al menos generalmente-, seran tanto o
ms pronunciadas si no hubiese Constitucin alguna.
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Por ejemplo: cuando una persona acuerda encontrarse con otra en un caf a
determinada hora, se est inhabilitando en favor de otro. Porque sabe que a esa
hora, deber estar en ese lugar y no donde l escoja posteriormente. Pero, como
compensacin, tendr la certeza que a esa hora ver a su cita que acudir all
segn el mismo compromiso-, y podr diagramar su agenda y su jornada
conforme esa expectativa. Quizs no sea la mejor hora ni el mejor lugar, pero
prefiere la certeza a la incertidumbre.
Lo mismo pasa con los contratos y con la legislacin en general. Existe una
renuncia a derechos, tendiente a conseguir estabilidad a futuro. Por ejemplo, en
las leyes penales, cada quien renuncia a matar, para obtener el derecho a no ser
muerto.
En relacin a los derechos fundamentales, la renuncia es doble. Porque se
renuncia a lo que se concede a los dems, y se renuncia a poder cambiarlo por el
modo ordinario. Por ejemplo, con la consagracin del derecho al honor, el
ciudadano renuncia a la posibilidad de ofender impunemente, a cambio del
derecho a no ser ofendido. Pero, al estar este derecho en la constitucin, renuncia
tambin a su derecho de, por simple mayora, poder cambiar esta cesin. Y
obtiene, en cambio, la seguridad de que una simple mayora no lo privar del
derecho que tiene como contrapartida.
Si no existiese, por ejemplo, el derecho a la vida, la sociedad no podra funcionar.
As lo plasma ya Hobbes
51
. Pero, puede entenderse y con fundamento, sino con
razn-, que esa consagracin no basta, y que el derecho debe ser elevado a
jerarqua constitucional. As, como ya se explic, la seguridad ser doble. Porque,
como ya se vio tambin, para cambiarlo, se necesitara el doble proceso. Para
abrir la caja donde se guardan esos derechos, se precisar una doble llave. Y la
llave de mayora calificada, ser difcil de conseguir.
De manera anloga, por ejemplo, sin el derecho constitucional a la propiedad,
sera ms riesgosa la inversin. Porque la simple mayora podra confiscar todos
51
Thomas Hobbes. (1588 1679) Filsofo ingls. El Leviathan
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1 10 00 0
los bienes. Sin el derecho constitucional a la circulacin por el territorio, sera
ms riesgosa la radicacin en un lugar, porque la simple mayora podra fijarte a
un lugar determinado. Y, para todas estas cuestiones fundamentales, la sociedad
ha optado por mayora-, poner restricciones a cambio de certeza y seguridad para
planificar sus actos y su existencia.
A manera de metfora: pinsese en un grupo de amigos que descubre un viejo
juego de mesa cuyas instrucciones desconoce; pero decide igualmente realizar una
competencia y divertirse con l. Por mayora, entonces, determinan las reglas de
juego. Pero dejan abierta la posibilidad a, por mayora, modificar algunas reglas
menores, si ven que con ellas el juego se vuelve muy lento, muy injusto o muy
aburrido. En cambio, las reglas fundamentales por ejemplo: el objetivo del
juego-, no podrn ser modificadas, salvo que todos lo deseen. Pues toda la
estrategia general del jugador depende de ellas.
Nadie podra jugar con raciocinio y sentido, si temiera que esas reglas bsicas se
modifiquen por simple mayora. Esas reglas fundamentales, entonces, no pueden
ser cambiadas a mitad del juego, so pena de producir un juego confuso, incierto,
dubitativo y sobre todo, riesgoso.
Las reglas secundarias son equivalentes a todo aquello que puede ser afectado por
la legislacin por simple mayora-, para adaptar al Estado a las diferentes
circunstancias que le toca vivir. En cambio, las reglas bsicas, son equivalentes a
los preceptos recogidos en la constitucin.
Aunque la simple mayora quiera cambiarlas, es razonable que no pueda hacerlo.
Porque la minora ha actuado durante todo el juego, conforme las reglas dadas al
comienzo. Y existieron razones prcticas fundamentales para dar esas reglas
inamovibles, pues de lo contrario no se habra podido jugar.
2.3.1.2 Otras defensas de lo antes dicho, crticas y nuestra rplica.
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1 10 01 1
Se ha dicho que la consagracin de derechos en una constitucin es anloga a la
estrategia empleada por Ulises
52
, quien, para or el canto de las sirenas, orden ser
atado al palo mayor de su nave, no debindosele soltar aunque l posteriormente
as lo ordenara. Porque, mientras escuchara a las sirenas, estara fuera de s, y su
deseo de soltarse sera para arrojarse al mar y morir. De esta forma, la
constitucionalizacin de derechos es una inhabilitacin preventiva.
Esto es cuestionado por Bayn, quien dice que, por un lado, la sociedad que hace
la constitucin que se autolimita- es diferente a la que luego se ve limitada. Los
que eligieron fueron otros. No es la misma la sociedad que hace la constitucin
que la que debe someterse a ella. Un grupo de personas hacen una constitucin, y
sus descendientes que no han participado en el proceso-, se ven limitados por
ella.
53
No como en el caso de Ulises, en el cual el sujeto es el mismo.
54
Por otra parte, entiende tambin que no es verdad que una sociedad, al momento
de hacer una constitucin, est ms lcida y ms apta para ver con claridad, que
en momentos posteriores.
55
El ejemplo de Ulises aqu tampoco es aplicable.
Porque no hay un momento en que la sociedad est sana, y otro posterior en el
que se incapacita para decidir. No hay un momento de cordura, y otro posterior de
afeccin por el canto de las sirenas.
52
Rey de taca y las Islas Exteriores, cuya historia en lo que a esta aventura refiere, clsica en la mitologa griega,
es narrada por Homero en La Odisea
53
Lo que se ha dado en llamar, de manera muy grfica el gobierno de los muertos: de los que ya no estn. Una
crtica muy similar a la de Bayn, hace, por ejemplo, Gargarella.
54
El mismo argumento que Bayn da, por ejemplo, Jon Elster, a quien cita Macario Alemany.
55
Si no se concuerda en este punto con Bayn, se puede argumentar a favor del constitucionalismo con un
fundamento paternalista sin sentido peyorativo-, como lo explica con claridad Alemany: Si una sociedad tiene un
objetivo por ejemplo, conseguir determinado bien, o tener un buen gobierno-, y si hay determinadas medidas a
seguir para dicho objetivo, y si la sociedad tiene un dficit de comprensin o de voluntad sobre la necesidad de esa
medida; entonces est permitido o es obligatorio-, imponerle a la sociedad esa medida. Es decir: establecer esa
medida en la constitucin.
Quienes estn a favor de este argumento paternalista, podrn sumarlo a los que aqu se exponen, a favor del
constitucionalismo.
En una lnea similar, se puede tambin argumentar a favor del constitucionalismo siguiendo el anlisis de Juan
Jos Moreso: si se acepta que existen derechos humanos bsicos, -y se pude determinar cuales son- entonces
existen fuertes razones para constitucionalizar dichos derechos.
Para Waldron citado por Bayn y por Moreso-, siendo que no se puede estar seguro de cules son esos derechos
fundamentales, corresponde que stos sean establecidos por la mayora democrtica. sta puede equivocarse, pero
su decisin tendr un valor intrnseco, pues en ella ha participado toda la ciudadana.
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1 10 02 2
Ante el primer argumento, debemos traer a la luz una verdad natural: las
generaciones humanas no cambian de manera ordenada y sincrnica. Cuando la
generacin 2 llega a su adultez, no muere toda la generacin 1. No todos nos
hacemos mayores a un tiempo, ni cuando nos hacemos mayores nuestros padres
salen de juego. Es decir: llegamos a un mundo donde ya existen otras personas
jugando. Y al introducirnos al juego no podemos pretender cambiar por simple
mayora las reglas que ellos consideraron fundamentales. Porque a ellos les
estaramos cambiando las reglas a mitad del juego, destruyendo as su seguridad
jurdica.
En cuanto al segundo argumento de Bayn, entendemos que esto es correcto. No
hay un momento de lucidez y un momento posterior de enajenacin. Sin embargo,
lo que se valora aqu no es la lucidez de las pautas que son igualmente lcidas o
errneas al momento de hacer la constitucin como posteriormente al legislar-,
sino la certeza y la seguridad que emanan, de las cuales ya hemos hablado.
56
Para corregir los errores o los anacronismos de una constitucin, en general
existen mecanismos de reforma, a los que haremos referencia ms adelante.
2.3.2 Seguridad jurdica en relacin al derecho a la igualdad
Obviamente, el derecho a la igualdad, como tal, es uno de los derechos que
contribuyen a formar la seguridad jurdica a la que hemos hecho referencia. Sin
embargo, merecen una distincin y un tratamiento especial.
Por un lado, la igualdad como ya se vio-, es uno de los grandes fundamentos de
la democracia. Todos gobiernan por medio de sus representantes-, pues se
presume que todos son iguales en sus aspectos bsicos. Y, por otro lado, la
consagracin de la igualdad hace a la proteccin de las minoras sociales.
Cuanto se ha expuesto hasta el momento al referirnos a seguridad jurdica,
describe el caso de una minora que es tal por sostener un punto de vista en
56
As como aceptamos esta crtica de Bayn, aceptamos tambin la de Gargarella que seala que la Constitucin
no fue dada por la sociedad, sino, en el mejor de los casos, por una mayora de la sociedad. Y bien puede que,
incluso, haya sido dada por una minora, que at las manos de la mayora y dej libres las suyas. Sin negar lo
correcto del argumento, respondemos a l lo mismo que al de Bayn.
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1 10 03 3
relacin a un derecho que afecta a toda la ciudadana. Por ejemplo: la minora que
quiere que la propiedad siga siendo inviolable, como lo marca la constitucin.
Pero la igualdad protege fundamentalmente a las minoras sociales. Es decir: las
minoras que existen de por s en la sociedad, tomando algn carcter como
referencia. Darles a ellas una seguridad jurdica especial, que a las mayoras
sociales les es indiferente.
Por ejemplo: Si la constitucin consagra el derecho a la vida, esto impedir, por
ejemplo, que la mayora democrtica haga una ley que permita a cualquier
individuo matar a otro impunemente.
57
Esto hace a la seguridad jurdica de todos.
Pero, siguiendo el ejemplo anterior de la consagracin constitucional del derecho
a la vida: esto impedira tambin que la mayora blanca promulgara una ley que
permitiera a los ciudadanos blancos matar a ciudadanos negros minora-. Los
ciudadanos blancos mayora- nunca haran la ley inversa: la que permitiera a los
ciudadanos negros matarlos impunemente a ellos. Por lo tanto para ellos la
seguridad jurdica en ese aspecto es irrelevante. Slo aportara seguridad jurdica
a la minora preexistente: a la minora negra. Es entonces, una seguridad jurdica
particular o especial.
58
Ahora bien, cabe preguntarnos: por qu deben ser protegidas las minoras
sociales o preexistentes? Por qu debe impedirse, por ejemplo, que la mayora de
la religin, la etnia o la lengua A, tenga determinados privilegios sobre la B,
que surjan simplemente de su posicin como mayora y del sistema mayoritario
democrtico?
En general, se ha dicho que las minoras deben ser protegidas por una cuestin de
humanidad, moral, derecho a la diversidad, lmites a la intervencin estatal, etc.
57
El ejemplo dado es de por s inverosmil. Pero el lector sabr adaptarlo a otros caso que se han dado
histricamente y se dan en la actualidad. Por ejemplo: la restriccin a la libertad de prensa con mayor o menor
fundamento, segn sea la posicin ideolgica de quien lo analiza- llevada a cabo por el legtimo y
democrticamente electo presidente de Venezuela, Hugo Chvez, y su partido.
58
Esto es similar a lo que explicamos en una nota anterior, al referirnos al sistema bicameral de legislatura.
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1 10 04 4
Sobre estos argumentos no nos expediremos, pero s diremos que son subjetivos,
discutibles, y posiblemente secundarios.
El verdadero inters en la proteccin a las minoras, en una democracia, tiene
otros ejes: la coherencia y la seguridad jurdica especial de todos.
Cuando hablamos brevemente de la democracia, dijimos que se basa en la
igualdad. O sea: la ausencia de caracteres que diferencien a los ciudadanos, o la
ausencia de caracteres trascendentes que marquen esta diferencia. O, al menos, la
idea que es conveniente ignorar estos caracteres. En funcin de esto, a cada
ciudadano se le permite ejercer su porcin de poder poltico en igualdad de
condiciones.
Ahora bien, si a cada quien se le permite ejercer, sin diferencias, el poder mximo
de una sociedad, que es el poder de hacer las leyes y reglar la vida de los dems;
no es coherente marcar en la legislacin, diferencias basadas slo en su carcter
de minora como tal.
Por ejemplo: si permito votar al blanco y al negro, no es coherente poner un
impuesto por ser blanco. Se necesita otro argumento para sostener un
pensamiento congruente. Del mismo modo, puedo gravar ms al rico que al pobre
por fines distributivos de la riqueza-, pero no slo por un capricho de la mayora
pobre.
Corresponde que la igualdad, que es la base del sistema de gobierno, impregne
necesariamente, tambin, todo el sistema legislativo.
Esto en cuanto a la congruencia. Ahora bien, en cuanto a la seguridad jurdica
especial de todos los ciudadanos antes mencionada-, esto implica que, dadas que
son tantas y tan diversas las formas de clasificar a la poblacin, todo vamos a
estar protegidos por seguridades jurdicas especiales. Por lo tanto, estas no
implican un beneficio extravagante para ninguna minora social.
Quien no sea una minora racial o religiosa, puede ser minora por su educacin:
si es analfabeto o si es profesional. O por su posicin econmica: si es muy rico, o
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1 10 05 5
muy pobre. O por su orientacin sexual o preferencias de algn tipo. O por sus
discapacidades. O por vivir en determinado lugar. O por tener un trabajo con
alguna caracterstica especial. O por su ideologa. Y, quienes no sean minora
en ningn aspecto, paradjicamente, sern minora precisamente por ello. Y, en
cualquier caso, tendrn entre sus afectos a alguna persona que efectivamente
pertenezca a alguno de estos grupos minoritarios.
En definitiva: cuando protegemos a las minoras, no estamos protegiendo a un
grupo determinado y fijo de personas, sino que nos estamos protegiendo a
nosotros mismos, en algn aspecto. Todos nos vemos amparados por una
seguridad jurdica especial, porque siempre podr formarse un grupo mayoritario
en algn sentido que nos deje como minora, y expuestos a los caprichos de una
mayora.
Ntese que no estamos hablando de una proteccin potencial o preventiva,
como la postula Rawls
59
en con su velo de la ignorancia, por el cual las
personas, para llegar a la justicia, deben hacer las leyes sin saber qu posicin
ocuparn en la sociedad. Estamos hablando de protecciones concretas y actuales.
Los derechos constitucionales, en su conjunto, permiten a un tiempo, que el rico
no sea confiscado, y que el pobre no sea esclavizado. El mismo conjunto de
normas protegen al analfabeto del sabio, as como al culto del vulgo profano.
Obviamente, pude que el sistema proteja ms a unos que a otros. Pero en ese caso,
el problema es de ese sistema, y no del sistema de constitucionalizacin como tal.
Por eso, como ya vimos, es bueno que exista alguna posibilidad de cambio
constitucional.
2.3.3 La constitucin y la proteccin del sistema democrtico.
La constitucionalizacin tiene por funcin tambin, defender el sistema
democrtico. En un sistema democrtico puro sin constitucin-, nada
impedira que la mayora, decidiera ya no elegir por mayora. No ya no elegir por
59
John Rawls. (1921 2002). Filsofo estadounidense. Teora de la Justicia.
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1 10 06 6
mayora determinadas cuestiones que es lo que se hace cuando se incluyen
derechos en una constitucin-, sino no elegir ms por mayora, ninguna cuestin.
La mayora podra, por ejemplo, elegir a un rey absoluto y perpetuo, sin reservar
para el pueblo ninguna funcin.
Por lo tanto, la constitucionalizacin de la democracia es una forma no
democrtica de proteger la democracia. Obviamente esto implica una paradoja. Y
la misma se explica entendiendo que la democracia es intrnsicamente dbil,
porque ampara la posibilidad de destruirse a s misma. Del mismo modo que la
tolerancia es dbil porque, en su sentido puro, conlleva tolerar al intolerante.
Pensemos en una metfora: un grupo de zologos conservacionistas quiere
resguardar un ejemplar de cada animal en una suerte de arca de Noe. Si cumple
estrictamente su objetivo, tendra que incluir tambin al len. Pero corre el riesgo
que el len se coma a todo el resto de los animales. Entonces, contrariando su
ideal, resigna al len, y lo excluye del arca.
Del mismo modo, quien pretenda asegurar el sistema democrtico, debe aceptar
fijar una pauta antidemocrtica. Y quien quiera mantenerse fiel al principio
democrtico de eleccin por simple mayora, debe soportar el riesgo que ese
sistema democrtico decida por simple mayora dejar de ser tal.
60
No pretendemos defender la idea que lo primero es preferente a lo segundo. Slo
remarcamos que la constitucionalizacin de las bases del sistema democrtico
tiene un fundamento perfectamente racional y til, del mismo modo que lo tiene
la constitucionalizacin de derechos que restringen a la mayora en otro conjunto
de decisiones.
2.3.4 Conclusin y justificacin de una constitucin abierta al cambio.
De lo antes dicho, surge que hay razones para que algunos derechos sean elevados
a jerarqua constitucional.
60
Pinsese por ejemplo en la llegada al poder del partido Nazionalsocialista de Adolfo Hitler, en Alemania. Su
ascenso fue democrtico, pues representaba a la mayora. Y, desde el poder desmantel el sistema en funcin del
cual gobernaba.
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Ahora bien: siendo que el establecer pautas de juego estables tiene ventajas: por
qu no establecerlas de forma terminantemente inamovibles o ptreas? Por qu
garantizar su estabilidad con esa doble llave a la que antes hicimos referencia, y
no con candado sin ojo? Por qu permitir que, con las mayoras calificadas
necesarias y el procedimiento necesario, la constitucin y los derechos que ella
ampara, puedan cambiar?
La respuesta fue dada en el punto anterior. El que el sistema de constitucionalidad
funcione, no implica que el sistema particular que cada Estado ha consagrado, sea
necesariamente justo, o necesariamente acorde a la situacin actual de dicho
Estado. Por lo tanto, corresponde dejar abierta una vlvula de ajuste. Es decir:
permitir que una mayora calificada haga cambios en esas reglas de juego.
Caso contrario, cualquier reforma que la inmensa mayora de la ciudadana
pretenda, deber hacerse por una revolucin.
61
O la propuesta de esa inmensa
mayora, dar lugar a un quiebre institucional. El mencionado ejemplo de
Honduras es muestra clara de ello.
62
Obviamente, entre un sistema donde no halla derechos constitucionales y otro
donde la constitucin sea ptrea; habr distintos puntos medios, conforme la
mayora calificada y el que se exija para modificar la constitucin. Cuando se
quiera mayor seguridad, la mayora ser mayor, y el procedimiento ms complejo.
Cuando se quiera flexibilidad, revisin y adaptacin, la mayora ser menor pero
mayor a una simple mayora absoluta-, y el procedimiento ms sencillo.
Nos resta ahora analizar, cmo y quin garantiza o debe garantizar el
cumplimiento de los derechos consagrados en la constitucin.
3 - De los posibles guardianes de los derechos constitucionales
3.1 De la no constitucionalizacin y de las opciones de la constitucionalizacin.
61
Incluso una constitucin inmodificable puede traer otro tipo de inconvenientes. Por ejemplo: Espaa no habra
podido formar parte de la OTAN ni de la Unin Europea, sin pequeos ajustes a su constitucin. Y actualmente, en
este pas se proyecta modificar su constitucin para asegurar la igualdad de gnero en la lnea sucesoria de la
Monarqua, haciendo que la Infanta Leonor o eventualmente la Infanta Sofa-, prime sobre cualquier hermano
varn suyo que pueda nacer, como Princesa de Asturias y futura Reina de Espaa.
62
A esta cuestin ya hicimos referencia especfica en una nota anterior.
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Una sociedad puede pues, contitucionalizar derechos, o no hacerlo. Si no
constitucionaliza, como ya se dijo, se respetar el principio igualitario y
mayoritario democrtico, en su sentido ms puro, al mximo nivel. La mayora
siempre podr decidir por mayora. La minora no tendr poder de veto ni mayor
poder relativo. Sin embargo, la seguridad jurdica ser relativa, pues la simple
mayora podr cambiar cualquier ley. Cualquier grupo mayoritario podr oprimir
a otro grupo minoritario, sin mayor inconveniente. Y el sistema democrtico se
ver en juego permanentemente, ya que la simple mayora puede decidir salir de
l.
Si, por el contrario, la mayora constitucionaliza, pueden existir diferentes
guardianes para el efectivo respeto a esa constitucin. En principio slo hay una
dicotoma. El guardin de los derechos constitucionales puede ser la mayora, o
puede no ser la mayora. Analizaremos cada caso. Slo despus, veremos los
matices.
3.2 La mayora como garante de los derechos consagrados.
Por la mayora, debe entenderse aquel o aquellos funcionarios que son electos y
representan a la mayora de la ciudadana. Entindase: el Congreso o
Parlamento.
63
Tambin podran crearse otros rganos, diferentes al poder
legislativo, que fuesen electos por mayora, y que tuviesen la funcin de velar por
el cumplimiento de los derechos constitucionales. Por esto este control de
constitucionalidad se ha dado en llamar poltico. Pero, al ser tambin
representantes de la mayora, les cabran todas las crticas y tambin los
reconocimientos-, que al Congreso o Parlamento. En cuanto al poder ejecutivo, en
los sistemas parlamentarios, es electo por el Parlamento. Es decir: es escogido por
la mayora que escogi la mayora. Y en los sistemas presidencialistas, es
escogido directamente por la mayora o bien por electores elegidos por la
mayora; por lo cual, en cualquier caso, le es aplicado el carcter de mayora.
63
De Rosa seala como antecedente de este sistema, la Constitucin Francesa de 1825, que prevea la revisin de
las leyes por el Senado.
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Como ya hemos visto, los derechos constitucionales protegen a las minoras, del
poder de la mayora. Si el Congreso o Parlamento la mayora-, debe velar por su
propia limitacin, entonces como dice Bayn, aunque luego intenta rebatirse-,
esto sera como poner al lobo a custodiar las gallinas.
Cuando la constitucin diga, por ejemplo se debe respetar la igualdad o bien
No debe legislarse contra la igualdad-, el mismo poder legislativo, representante
de la mayora, deber, por propia voluntad, acatar esta disposicin. Lo cual
implicar una gran fuerza de voluntad por su parte. Y, de fallar esta, una
importante desproteccin de la minora. Pues slo quedar pretender destituir por
mal desempeo a aqul que vot contra la igualdad. Y para que esto pudiese
prosperar, la violacin a la clausura constitucional debera haber sido
indiscutiblemente alevosa. Porque el legislador sera el encargado de juzgar su
alcance.
Es decir: el legislador la mayora-, respetar la constitucin, y el legislador la
mayora- ver que esto sea cumplido. O, dicho en otras palabras: el legislador la
mayora-, respetar los derechos constitucionales mientras decida respetarlos.
Tendr un parmetro, pero no otra autoridad que lo limite. Podremos decir que el
legislador hizo mal, o viol la constitucin, pero no tendremos modo de
subsanarlo.
64
Excepto, quizs, como ya se dijo, si la violacin es tan evidente que
queda fuera de toda posible justificacin argumentativa.
Obviamente, el hecho de que una decisin viola la constitucin, es un elemento
fuerte en un debate parlamentario. Pero no es en lo absoluto concluyente.
65
El legislador, al legislar, podr violar los derechos constitucionales por error o
ignorancia. Y esto es inevitable, porque todo funcionario es humano. Pero, en el
caso del legislador, podr violarlos tambin por inters: porque, siendo la
64
Es conveniente aqu, tener en claro la distincin que hace H.L.A. Hart entre decisin infalible e inapelable.
Infalible implica que no pueda estar equivocada. Inapelable, que sea definitiva, que no pueda ser recurrida. Las
decisiones ltimas, entonces, sern inapelables, pero no por eso infalibles. No pueden ser cambiadas, pero s
pueden ser cuestionadas y criticadas.
65
Moreso, intenta separar las ideas de constitucionalizacin y control de constitucionalidad judicial. Destaca que el
control de constitucionalidad no es ni necesario ni suficiente para garantizar los derechos constitucionalizados. Por
nuestra parte, enfatizamos que si bien la constitucionalizacin sin control judicial puede tener algunas ventajas
sobre la no constitucionalizacin; el control judicial s es necesario para pretender aunque no para asegurar- una
garanta plena.
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encarnacin de la mayora, y siendo los derechos constitucionales una pugna entre
mayora y minora; l ser como dice Dworkin- juez y parte. El legislador fue
elegido por la mayora, representa a la mayora, y pretende en gran parte de los
casos- ser reelecto por esa mayora. Por lo tanto, mal puede exigirse que con
imparcialidad atienda a la minora. Esta es la gran desventaja del sistema.
La ventaja, obviamente, es mantener el principio de la democracia. La
democracia, que ya se ve afectada en su sentido ms puro por la introduccin de
una constitucin como se vio anteriormente-, es quien decide, en ltima
instancia, si determinada cuestin cabe dentro de los derechos reglados por la
constitucin, y, de caber, si los vulnera o no.
Este sistema se da cuando no existe organismo alguno capaz de interrumpir o de
impedir la aplicacin de una ley promulgada por la mayora.
3.3 Un rgano no mayoritario como guardin de los derechos constitucionales.
Por rgano no mayoritario, debe entenderse cualquiera que no sea representante
de la mayora, o sea la mayora misma. Quedan descartados por lo tanto, el
legislador y el poder ejecutivo a excepcin de los Jefes de Estado vitalicios-. La
labor de estos rganos, ser determinar si las decisiones de la mayora
legislador-, se refieren a cuestiones contempladas por la constitucin, y si es as:
si son contrarias o no a la constitucin.
En definitiva, lo que harn estos organismos es juzgar las decisiones mayoritarias,
para ver si invaden aquellos derechos que la mayora decidi que por simple
mayora no poda tocar. Y, de hecho, en los estados modernos, los organismos
que tienen esta funcin, son los jueces.
El poder judicial para controlar las normas legislativas en atencin a los mandatos
constitucionales, puede ser un poder concentrado o difuso. Es concentrado cuando
un tribunal en especial debe evaluar las normas y expedirse, y el resto de los
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tribunales debern actuar en consecuencia, aplicando la norma o no, sin poder
objetar.
66
Es difuso, cuando cada juez o tribunal puede declarar que una norma es
inconstitucional, para ese caso concreto, y omitir su aplicacin.
67
Obviamente, el
primer sistema es mucho ms congruente que el segundo, con los motivos de la
constitucionalizacin. Si, como ya se dijo, uno de los motivos del
atrincheramiento de derechos es brindar seguridad jurdica; la existencia de un
poder de control disperso en atencin a esos derechos, es un despropsito claro
68
.
Ms all de esto, las ventajas y desventajas de este control son las mismas para el
sistema concentrado tanto y para el difuso.
Lo importante de los jueces, como ya se dijo, es que no son electos ni representan
a la mayora. Si bien pueden tener, en su forma de eleccin, algn vnculo con la
mayora; ste es difuso. Y corresponde que as sea, porque si no, los jueces
pasaran a ser un rgano mayoritario, anlogo al legislador, como se explic
anteriormente.
Incluso, los jueces tienen otras garantas tendientes a asegurar que sus decisiones
no se vean influenciadas por la opinin mayoritaria. Por esto, no tienen
responsabilidad poltica. Su cargo y su remuneracin son intangibles. No pueden
ser removidos sino por un procedimiento especial
69
, complejo, donde la mayora
tiene una participacin indirecta. Y, en algunos estados, su cargo es vitalicio.
70
66
Este es el sistema que se utiliza, por ejemplo, en Espaa y en Alemania. En el primer pas, a cargo del Tribunal
Constitucional, reglado en su composicin y funcionamiento en el ttulo IX de la Constitucin Espaola de 1978.
67
Este es el sistema que rige en la Argentina. Y tambin, por ejemplo, en los Estados Unidos desde el clebre
antecedente jurisprudencial Marbury vs. Madison-.
68
Aunque claramente no es un texto jurdico, no puedo dejar de hacer referencia aqu a Ambrose Bierse (1842
1914) y su Diccionario del Diablo. En el trmino Ejecutivo, el autor, muy jocosamente, critica la incongruencia del
sistema de control de constitucionalidad disperso, al reproducir un dilogo en el que un humano trata de
explicrselo a un selenita y se ve obligado a reconocer grandes sinsentidos.
Algunos autores, sin embargo, sealan las ventajas del sistema de control de constitucionalidad disperso. Entre
ellas, la sealada por De Rosa: el control se hace sobre un caso concreto, donde puede evaluarse mejor si la Carta
Magna se ve o no afectada.
A la ventaja del control concentrado consistente en la seguridad jurdica, el autor citado aade, por ejemplo, que
una norma puede ser declarada inconstitucional antes de entrar en vigencia. Por lo tanto, evita que pueda afectar,
con su contenido, el ordenamiento.
69
En la Argentina, el procedimiento para los tribunales inferiores est a cargo del Jurado de Enjuiciamiento,
compuesto por legisladores, magistrados y abogados de matrcula federal. Conforme art. 115 de la Constitucin.
70
Art. 110 de la Constitucin de la Repblica Argentina: Los jueces de la Cote Suprema y los tribunales
inferiores de la nacin, conservarn sus empleos mientras dure su buena conducta - Art. 117 inc. 2 de la
Constitucin del Reino de Espaa: Los jueces y Magistrados no podrn ser separados, suspendidos, trasladados ni
jubilados, sino por alguna de las causas y con las garantas previstas por la ley
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Todo esto, como ya se dijo, para que su decisin sea lo ms imparcial posible.
Como ha de juzgar a la mayora, se quiere que sea ajeno a cualquier presin de
dicha mayora. Obviamente su decisin podr ser errada. Pero, en general, este
desacierto ser consecuencia del simple error o ignorancia; a diferencia de los
errores del legislador, que bien pueden estar motivados por inters.
71
Esta es la
gran ventaja del sistema.
La desventaja de este sistema, es la contratara clara de su ventaja. El juez es un
rgano ajeno a la mayora, y por lo tanto agresivo al sentido ms puro de la
democracia.
72
Al ataque a la democracia que de por s significa la
constitucionalizacin que limita a la mayora-, se le suma un segundo ataque,
que es el control de estos derechos constitucionalisados por parte de un extrao a
la mayora.
El legislador la mayora- tiene entonces, tiene que respetar la constitucin
conforme el entendimiento que de ella hagan estos terceros sin legitimidad
democrtica ni responsabilidad poltica.
Los jueces evitarn que la constitucin sea vulnerada, pero restringirn ms el
poder de la mayora. Una ley ser aplicable, si lo quiere el legislador, y si no va
contra la constitucin segn el criterio del juez.
73
El juez puede intervenir en
cualquier legislacin, alegando que afecta a la constitucin. Obviamente hay un
principio que determina que la declaracin de inconstitucionalidad es de ultima
ratio. Sin embargo, esto slo restringe al juez en la medida de su propia voluntad
y parecer, ya que l es el nico encargado de juzgar si se da esa ultima ratio o
71
El inters del juez, en todo caso, puede ser indirecto. Como dice Moreso: el juez puede pertenecer a una elite
interesada por mantener el status quo.
72
Alemany resalta que el control del juez no es a la mayora de la ciudadana, sino a los representantes de la
mayora. A nuestro entender, esto es un matiz cierto, pero que no desdibuja en mayor medida el razonamiento aqu
expuesto. Pues, indirectamente, el juez s controla la eleccin de la ciudadana.
73
Alemany destaca que los jueces deben, no slo resolver, sino fundar sus sentencias. Y que existen algunos
argumentos jurdicos mejores que otros. Compartimos esta observacin. Sin embargo, a nuestro entender, basta
con que los jueces den algn argumento medianamente razonable, para que puedan primar sobre la mayora.
Gargarella, por su parte, es muy firme al exponer que, por ejemplo, los espaoles tienen derecho o no al aborto,
segn lo determinen los jueces. Y los estadounidenses, en el mismo sentido, pueden o no penar la homosexualidad,
en ltima instancia, segn la opinin de los jueces.
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1 11 13 3
no.
74
Excepto que la violacin a este principio sea tan indiscutible es decir: que
sea tan evidente que no contrara a la constitucin lo que el juez dice que s la
contrara-, que d lugar a la destitucin del magistrado.
Bayn, cita a Bickel al objetar que los jueces no tienen un verdadero poder de
decisin, sino que slo interpretan al constituyente. Por lo tanto, su poder es
limitado. A esto respondemos siguiendo a Bayn-, que los jueces tienen
verdadero poder de decisin, porque hay trminos vagos en el texto
constitucional. La constitucin no puede aplicarse automtica y mecnicamente.
O al menos, no en todos los casos. Es decir: aunque el juez quiera seguir lo ms
fielmente al constituyente, no siempre el constituyente quiso o pudo marcar un
camino unvoco.
75
Y adems agregamos nosotros-, nada impide que un juez, por verdadero deseo
de intervenir en cuanto no le concierne, deje de lado la interpretacin lgica de la
constitucin y la substituya por su propio parecer personal, sus propios criterios
morales y sus propios valores. Es decir: nada impide que, por propia decisin, se
aparten del camino trazado por el constituyente.
En conclusin: los jueces son un anexo necesario pero excesivo del sistema de
constitucionalizacin.
3.4 Conclusin comparativa de estos dos sistemas de constitucionalizacin.
Hemos visto ya, que estos dos sistemas son contrapuestos, y las ventajas de uno
son las desventajas del otro. Aunque pueden lograrse matices, sus principios son
irreconciliables, y no se puede avanzar hacia las ventajas de uno, sin renunciar
tambin a sus propias ventajas, pues se avanza hacia los defectos del otro.
74
Sirva como ejemplo que, mientras se escriba este trabajo, la Corte Suprema argentina decida que, en
determinados casos, la tenencia de estupefacientes para consumo personal, no puede ser punida a la luz de la
Constitucin. Aunque la mayora legislativa consider que s deba serlo.
75
En este aspecto, remitimos tambin al texto de Bayn Principios y Normas y al texto de Dworkin Casos
Constitucionales: En algunos casos, el constituyente, intencionalmente, estableci trminos amplios, o principios
generales, que demandan una fuerte actividad interpretativa.
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El funcionamiento ideal sera el siguiente: En las cuestiones que la constitucin
no contempla, el legislador legisla segn su voluntad, y el juez no interfiere. En
las cuestiones que incumben a la constitucin, el juez revisa, y si son contrarias a
la Carta Magna, las declara invlidas. Sin embargo, la pregunta crucial es: Quin
prima en ltima instancia? Quin decide si una ley puntual cae dentro del mbito
regulada por la Constitucin, y, eventualmente, si la vulnera o no?
Como ya se dijo, se cae en alguno de los dos extremos. En el primer modelo, el
legislador legisla a su voluntad siempre. l mismo evala si el caso incumbe o no
a la constitucin, y si lo hace, si va o no en su contra. Por lo tanto puede no hacer
nunca dicha evaluacin, o determinar siempre que su ley no ataca los derechos
atrincherados, aplicando su propio criterio parcial como representante de la
mayora-. Vulnera as lo que la constitucionalizacin quiso proteger: la desvirta,
la opaca, la hace simblica. Y con ello hecha por tierra los motivos ya
expuestos- que la mayora tuvo en mente al tiempo de establecerla.
En el segundo modelo, el juez decide si el caso incumbe o no a la constitucin, y
si lo hace, si va o no en su contra. Puede, por lo tanto, decidir evaluar todos los
casos, y/o indicar que todos son violatorios de la Carta Magna; aplicando su
propio criterio, voluntad, valores, creencias, o moral personal o particular, carente
de legitimacin. Ataca as la base de la democracia.
Sin embargo, de los dos sistemas, el de control legislativo o mayoritario tiene un
inconveniente fundamental: minimiza los efectos de la constitucionalizacin. Por
lo tanto, un sistema que no tiene derechos constitucionales, y uno que s los tiene
pero donde la mayora decide libremente cundo se aplican; no presentan mayor
diferencia. En este ltimo habr seguridad jurdica, y proteccin a las minoras y a
la democracia. Pero la efectiva aplicacin de estos valores quedar en manos de la
mayora misma. Con lo cual, -como ya se dijo- la mayora tendr parmetros a los
cuales debe atenerse, pero ningn control o correccin en caso de salirse de
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dichos parmetros excepto, quizs, si el exceso es indiscutido-; pues ella misma
ser la encargada de juzgarlos.
Por lo tanto, no es de sorprender que en los Estados modernos, se utilice en
general el sistema de primaca judicial
76
. Si la democracia ya se vio vulnerada al
implementar una constitucin, al menos se pretende que ese sacrificio sea
productivo.
Ahora bien: dentro del sistema de primaca judicial, existen, como ya se adelant,
diferentes matices.
3.5 Variantes del sistema de primaca judicial.
Pinsese que el sistema de primaca judicial es como un ecualizador de sonido.
Como tal, tiene muchas palancas que pueden moverse de un mnimo a un
mximo. Estas son todas las variantes del sistema. De la combinacin sistemtica
de la ubicacin de cada una de dichas palancas o variantes; saldr un sistema ms
o menos perfecto, segn el gusto de cada quien.
3.5.1 Mayora legislativa cun mayoritaria debe ser la mayora- para el cambio
constitucional.
Es la mayora necesaria para que la mayora vuelva a primar sobre el juez: es
decir: para que pueda ser modificada la constitucin. El juez prima sobre la
simple mayora, pero por el cambio constitucional, una mayora calificada puede
76
Bayn menciona una variante atenuada del sistema de primaca legislativa, aplicada en Canad, y que l
considera buena. Es la existencia de control judicial, pero con el legislador decidiendo en ltima instancia. En este
caso, el juez puede controlar cuando el legislador est violando la constitucin. Sin embargo, el legislador, una vez
odo al juez, puede volver a insistir con su posicin. Y ante este segundo embate, el juez ya no puede resistir y
termina venciendo la mayora.
Tiene como ventaja en relacin al sistema de primaca legislativa puro, que en Canad el juez, como tercero
imparcial, puede ejercer un control, y retrazar la aplicacin de una ley que considera inconstitucional, y llamar la
atencin al legislador. Ganara as un periodo de tiempo, un intento de hacer reflexionar al legislador, y una
llamada de atencin a la ciudadana quien deber ratificar o no al legislador en las prximas elecciones.- Sin
embargo, la mayora sigue siendo jueza de su propia causa. Es decir: el legislador deber seguir un doble proceso: -
hacer la ley inconstitucional, y ratificarla-; pero estos son dos candados que se abren con la misma llave de simple
mayora.
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primar sobre el juez, al hacer que la ley cuestionada sea indubitable y
expresamente constitucional o elevndola a la jerarqua constitucional.
77
Para las leyes ordinarias, el legislador legisla por simple mayora. Cuando existe
una constitucin y los jueces priman en ltima instancia, en cambio, para realizar
un cambio constitucional, requiere como ya dijimos-, una mayora especial.
Entre ms grande sea esa mayora calificada requerida, ms debilitada estar la
fuerza de la mayora. Ms difcil ser que la mayora rena los nmeros
suficientes para primar sobre los jueces, cambiando la constitucin. Por lo tanto,
ms se acentuarn los caracteres del modelo con primaca judicial. Por el
contrario, si se quiere un modelo de primaca judicial pero ms moderado, se debe
establecer una mayora cercana a la simple, para el cambio constitucional.
78
Variantes extremas: La mayora simple para el cambio constitucional y la
imposibilidad de cambio constitucional.
Dentro de los matices de la mayora legislativa necesaria para cambiar la
constitucin, analizaremos los dos puntos extremos.
Cuando la mayora simple puede cambiar la constitucin por simple mayora
79
,
aunque exista un control judicial de constitucionalidad, ste pierde sentido.
Porque si bien el juez prima sobre la mayora simple, esta misma mayora simple
puede cambiar la constitucin y primar sobre el juez. Por lo tanto el modelo es
muy similar a aqul donde prima el legislador y no hay control judicial. No hay
77
Ante lo cual el juez ya no podr fundar en lo absoluto su sentencia de inconstitucionalidad. Y si as intentara
hacerlo, posiblemente ser vera sometido a un proceso sancionatorio que podra culminar con su destitucin.
78
En la Argentina, la reforma constitucional se declara por el Congreso, con el voto de dos terceras partes de sus
miembros. Pero la lleva a cabo una convencin constituyente. (Conf. Art. 30 de la Constitucin) En Espaa, el
proyecto de reforma debe ser aprobado por tres quintas partes de cada Cmara. Aunque el proceso tiene ms
variantes, en resumidas cuentas, la nueva constitucin debe ser aprobada por las Cortes Generales y sometida a
referndum. (Conf. arts. 166 a 168 de la Constitucin Espaola)
79
Estas son las constituciones que Bidart Campos llama flexibles: el rgano que hace las leyes, puede cambiar la
constitucin del mismo modo en el que hace una ley. Hay entonces una confusin entre poder constituyente y
poder constituido. Sin embargo resalta Bidart Campos-, para todos los rganos que no pueden cambiar la
constitucin, sta no es flexible. Por ejemplo el ejemplo es nuestro-, un decreto del poder ejecutivo no podra ir
contra la constitucin, ni modificarla.
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diferencia de fondo entre la mayora actuando como legislador, y como
constituyente.
Solamente tendra razn de ser si el procedimiento para el cambio constitucional
es ms complejo que el procedimiento para la simple legislacin. O si se entiende
que la opinin pblica prestara mucha atencin a cualquier cambio constitucional
que haga el legislador.
El otro extremo se da cuando, habiendo una constitucin, el juez prima sobre el
legislador, y el legislador nunca puede volver a primar sobre l, pues no puede
cambiar la constitucin con ningn tipo de mayora.
80
Este el ejemplo ms extremo de seguridad jurdica y seguridad del sistema
democrtico. Pero es tambin el sistema menos democrtico, porque ni si quiera
la unanimidad de la ciudadana podr cambiar las pautas ya establecidas. Es el
sistema de primaca judicial, fortalecido al mximo. La constitucin establece ya
una suerte de tirana, capaz de oprimir a la mayora ms abrumadora, a la que slo
le queda la revolucin como camino. De estos inconvenientes ya hemos hablado
al justificar una revolucin abierta al cambio.
Sin embargo se debe reconocer que este sistema tiene como ventaja que la
democracia en la medida de su existencia-, no podr ser afectada.
3.5.2 Procedimiento para el cambio constitucional.
En los sistemas que permiten el cambio constitucional, adems de la mayora
necesaria para que se d dicho cambio requisito de fondo-, es importante
analizar el requisito de forma. Entre ms complejo sea el procedimiento por el que
la mayora, calificada o no, cambie la constitucin; ms se reforzar el modelo de
primaca judicial. Porque ms le costar a la mayora el volver a primar sobre el
juez, cambiando la constitucin.
81
80
Estas son las constituciones que Bidart Campos denomina ptreas. Y aunque el autor considera difcil que
exista una constitucin que sea enteramente ptrea, nosotros hemos ya reiteradamente citado como ejemplo a la
constitucin de Honduras.
81
Ver nota 33.
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1 11 18 8
3.5.3 Mayora judicial para la declaracin de inconstitucionalidad.
En los sistemas donde prima la decisin judicial, es la mayora que necesitan
reunir los jueces para declarar que una norma es inconstitucional, y por ende no
aplicarla. La mayora judicial es un tema poco tratado, porque en general los
tribunales colegiados de control judicial centralizado o dispersos- deciden todas
las cuestiones sta incluida-, por simple mayora. Y los jueces individuales de
los sistemas dispersos, obviamente, toman la decisin por su nica voluntad.
Sin embargo, entendemos que esto no tiene por qu ser as. Para que exista un
control judicial, pero que ste no afecte tanto al sistema de mayoras es decir:
para matizarlo-, puede exigirse que los tribunales colegiados de los sistemas de
control de constitucionalidad centralizados, puedan declarar la
inconstitucionalidad con determinada mayora de jueces. Por ejemplo: en un
tribunal que tiene 9 jueces, que no basten 5, sino que se requieran 7. As se hara
valer en la prctica la idea que la declaracin de inconstitucionalidad es ltima
ratio. Slo ser inconstitucional, lo que lo que la postura comn de la gran
mayora de los jueces vea as.
3.5.4 Modo de designacin de los jueces, duracin, y remocin.
Como hemos dicho al referirnos al sistema de primaca judicial: lo relevante de
los jueces es que no son electos por mayora, ni representan a la mayora. Si bien
pueden tener, en su forma de eleccin, algn vnculo con la mayora; ste es
difuso. Ahora bien: entre ms difuso sea el vnculo que tienen con la mayora,
ms fortalecen al sistema de primaca judicial. Y entre ms relacin tengan los
jueces con la mayora, ms lo moderan.
82
82
En Argentina, los jueces de la Corte suprema son nombrados por el Presidente con acuerdo de dos tercios del
Senado. Los jueces inferiores, por el presidente y el Senado, segn terna vinculante del Consejo de la Magistratura.
(Conf. Art. 99 inc. 4 de la Constitucin) El Consejo de la Magistratura, a su vez, est integrado por representantes
de rganos polticos electos, jueces, abogados de matrcula federal, y personalidades del mbito acadmico y
cientfico; en la proporcin que indique la ley. (Conf. art. 114) - En Espaa, los jueces del Tribunal Constitucional
son nombrados por el Rey: 4 a propuesta del Congreso con mayora de tres quintos, 4 por el Senado con igual
mayora, 2 por el Gobierno, y 2 por el Consejo del Poder Judicial.
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Por ejemplo: si los jueces fuesen electos por otros jueces ya existentes, o por los
Colegios de Abogados; la mayora estara totalmente apartada de dicha eleccin.
Y por lo tanto los jueces seran ms imparciales en su decisin aunque no
necesariamente ms correctos-, pero tendran menos legitimidad.
Por el contrario, si fuesen elegidos por la simple mayora como los legisladores-,
seran meros representantes de la mayora. Por lo tanto tendrn legitimidad
completa, pero tendrn la misma parcialidad que el legislador al momento de
juzgar la constitucionalidad de las propuestas de la mayora.
De modo similar: entre menos tiempo duren los jueces en su cargo, y entre ms
sencilla sea la posibilidad de remocin; ms se templa el sistema de control
judicial.
83
3.5.5 Mayora legislativa necesaria para escapar al control de constitucionalidad.
Este es otro punto poco tratado. En el sistema de primaca judicial puro, cualquier
ley emanada del Congreso o Parlamento, est sometida al control de los jueces.
Sin embargo, para atemperar este control, puede establecerse que cuando la
legislacin fue dictada con determinada mayora superior, claro est, a lo
estrictamente necesario para formular una ley-; dicha ley quede exenta del control
judicial de constitucionalidad.
El procedimiento tiene semejanzas pero es diferente a la reforma constitucional.
Pues, en la reforma constitucional, se da una modificacin perpetua de todo el
marco con el que deben regirse los legisladores y jueces. En cambio, con la
exencin de control, los legisladores slo dicen que, en atencin a la ley puntual
que promulgan, la encuentran constitucional y debe ser as entendida.
Entre ms bajo sea ese porcentaje de escape al control constitucional es decir:
ms cercano a la mayora necesaria para legislar-, ms dbil ser el control
judicial. En cambio, si, como en la mayora de los sistemas, ninguna ley puede
83
Como ya se dijo en una nota anterior, en la Argentina, el procedimiento para los tribunales inferiores est a cargo
del Jurado de Enjuiciamiento, compuesto por legisladores, magistrados y abogados de matrcula federal. Conforme
art. 115 de la Constitucin. En cambio, en Espaa, los miembros del Tribunal Constitucional, a diferencia de los
jueces del resto de los tribunales, se renuevan cada 9 aos. Conforme art. 159.
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escapar al control judicial aunque halla sido dictada por la unanimidad de los
legisladores-, el sistema, como ya se dijo, ser de control judicial absoluto.
3.5.6 Una variable secundaria: Reglas y principios
84
Esta distincin en referencia a los trminos constitucionales, es una propuesta que
tomamos de Bayn.
85
La primera acotacin que haremos al respecto, es que es una variable que sirve
para moderar tanto al sistema de primaca judicial, como al de primaca
legislativa. Porque entre ms reglas contenta la constitucin, ms claros sern los
parmetros constitucionales a los que el legislador y el juez deben atenerse; el
primero para no hacer normas que lo violen, y el segundo para limitarse a
intervenir en las cuestiones que afectan a la constitucin y slo declarar nulas
aquellas leyes que la violan. En cambio, entre ms principios se utilicen, la
constitucin puede llegar a adaptarse mejor a los objetivos que se previeron al
momento de su redaccin. Pero tanto el legislador en el modelo de primaca
legislativa-, como el juez en el de primaca judicial-, tendrn mayor libertad para
imponer su parecer sobre la imposicin constitucional, y plantear este hecho como
una libre y correcta interpretacin del texto.
Y la segunda acotacin que haremos, es que la variable es secundaria. Porque,
como ya vimos, la utilizacin de reglas hace ms definido el lmite del legislador
y del juez. Pero esto de ninguna forma implica que ste o aqul est impedido de
transgredirlo. Porque, el legislador y el juez, son decisin ltima, cada cual en su
modelo. Slo ser til para evidenciar y escandalizarse por la transgresin, pero
no para subsanarla. Salvo, que la trasgresin sea tan innegable que de lugar a un
proceso por mal desempeo del cargo pblico.
84
No nos detendremos a analizar la distincin entre reglas y principios. Remitimos en tal sentido, a los textos de
Ronald Dworkin El modelo de las normas y Juan Carlos Bayn Principios y Reglas. Casualmente, los mismos
autores de los textos en los que se inspir este trabajo, conforme la nota 1. Si bien las concepcin de principio no
es exactamente igual entre los autores, puede extraerse con facilidad una idea aproximada de a qu se hace
referencia.
85
Quien postula que el ncleo de la constitucin tiene que estar redactado en forma de reglas.
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4 - Conclusin final y nuestra postura en este tema
De todo cuanto hemos expuesto, podemos hacer la siguiente sntesis, a modo de
conclusin:
El constitucionalizar derechos, afecta al principio de la democracia en su sentido
puro; pero esta afectacin se ve compensada por la seguridad jurdica que brinda,
por la proteccin a la igualdad fundamento de la democracia- que deviene en la
proteccin de las minoras de las que todos podemos formar parte segn cmo
clasifiquemos-, y la proteccin del sistema democrtico mismo.
Para proteger estos derechos, puede haber dos guardianes: el legislador y el juez.
El primero ser peligrosamente parcial. El segundo, no tendr legitimidad
democrtica. Los dos modelos pueden matizarse, pero no se puede adquirir las
ventajas de uno sin renunciar a las ventajas del otro.
El modelo de primaca legislativa, es muy similar a la opcin de no
constitucionalizacin. Y si se eligi optar por las ventajas y sacrificios de la
constitucionalizacin, parece ms correcto entonces adoptar el modelo de
primaca judicial, en alguno de sus diferentes matices. Deben esquivarse empero,
las variantes extremas: la posibilidad que la mayora por simple mayora
modifique la constitucin porque el sistema es similar al de primaca legislativa-,
y el de constitucin inmodificable porque el sistema no podr corregir sus
errores o adaptarse a cambios-.
Es nuestro parecer que, dentro del sistema de primaca judicial que no implique
las variantes extremas antes mencionadas; cada Estado debe elegir los factores
que den a su sistema el matiz que cada Estado requiera y el que la ciudadana
prefiera.
Quien de ms valor al principio democrtico de igualdad, dispondr que la
constitucin pueda ser cambiada por una mayora calificada baja, y por un
procedimiento sencillo. Que las leyes puedan escapar, cuando son creadas con
algn tipo de mayora especial, al control de constitucionalidad. Que los jueces
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sean electos con algn grado de participacin de la mayora, y que los jueces
necesiten de alguna mayora para declarar la inconstitucionalidad.
Quienes, por el contrario, destaquen la importancia de la seguridad jurdica, y la
proteccin e las minoras y el sistema democrtico; harn lo contrario. Dispondrn
que slo una mayora altamente calificada y por un proceso complejo, pueda
cambiar la constitucin. Ninguna decisin de la mayora podr escapar al control
de constitucionalidad. Los jueces sern lo ms ajenos posible a la mayora, y por
simple mayora ellos podrn declarar inconstitucional una ley.
Ms all de esto, queremos llamar la atencin sobre dos aspectos:
El primero, la mayora judicial para declarar la inconstitucionalidad de una ley.
Como ya dijimos, es una cuestin poco tratada. Es muy interesante atender a la
idea que, si se limita la inconstitucionalidad a los casos donde una mayora
especial de jueces as lo resuelven; se asegurar que solo sea tildado de
inconstitucional lo que efectiva y casi indiscutiblemente es inconstitucional.
Y el segundo aspecto, la congruencia. Cuando una les es formulada por una
mayora calificada determinada tal que ella misma podra cambiar la constitucin
y si el procedimiento para hacerlo no fue diseado especialmente con grandes
complejidades para hacer ms difcil la modificacin-; esa ley no debera estar
sometida al control de constitucionalidad. Porque la mayora calificada entendi
que esa ley es constitucional. Y esa mayora, si lo quisiese, bien podra cambiar la
constitucin para hacerla indubitablemente compatible con dicha ley, o incluso
para ascender a esa ley a la categora constitucional.
Fuera de esto, y como ya dijimos, el sistema que adopte un estado, ser una
opcin individual de l. No ser mejor ni peor, sino slo distinto a otros, y tendr
por tanto sus ventajas y desventajas especiales. En este sentido, no ser demasiado
diferente del comn de las decisiones que toman los individuos y las sociedades.
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Ao de la Consolidacin Econmica y Social del Per
II
Se vulnera el principio de legalidad en la aplicacin de la ley penal en blanco
Jos Daniel Mayta Zamora
Sumario
1.- Orgenes de la ley penal en blanco.-
2.- La ley penal en blanco.-
3.- Exposicin del problema.-
4.- Clasificacin de la ley penal en blanco.-
4.1.- Las leyes penales en blanco cuyo complemento se halla en una ley distinta.-
4.2.- Las leyes penales en blanco cuyo complemento se encuentra en la misma ley.-
4.3.- Leyes penales en blanco cuya fuente es el complemento de menor rango.-
5.- Ley penal en blanco propia o impropia.-
6.- Ley penal en blanco aplicado en el artculo 411.CP. peruano Falsa declaracin en procedimiento
administrativo.-
7.- Aplicacin de la ley penal en blanco en el Cdigo Penal Espaol.-
8.- Tratamiento de la ley penal en blanco.-
9.- Aplicacin de la ley penal en blanco en el derecho ambiental.-
10.- Por qu es importante aplicar la ley penal en blanco?.-
11.- La ley penal en blanco Al revs.-
12.- Conclusin.-
13.- Opinin personal.-
Bibliografa
1.- Orgenes de la ley penal en blanco.-
La ley Penal en Blanco (Blankettstrafgesetze) o ley penal Abierta (offene
Strafgesetze), fue creada por Binding; a razn de distinguir las leyes en las cuales
queda determinada la sancin punitiva y; la norma prohibitiva debe ser regulada
por un reglamento. Ello data de la poca de dominio de Carlos V en Alemania,
quien promulga una legislacin penal nica por medio de la cual, le confiere la
facultad de legislar a las autoridades locales
86
. El Cdigo del Imperio le brinda
facultades a los Estados Confederados conocido como (Lander) a fin de sealar
las normas prohibitivas.
2.- La ley penal en blanco.-
Abogado por la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad Privada de San Martin de Porres,
Cursando el III Ciclo de la Maestra en Ciencias Penales de la Escuela de Postgrado de la Universidad Privada de
San Martin de Porres, Abogado del Gobierno Regional del Callao en la Implementacin del Pan de Poltica
Penitenciaria en el Establecimiento Penal del Callao. Lima Per
86
Mir Puig, Santiago, Derecho Penal Parte General.5 edicin. Barcelona, 1998. Ps33, 34
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1 12 26 6
Los tipos penales tipificados taxativamente en el
87
Cdigo Penal Peruano de 1991
contienen en su descripcin tpica, lo que se conoce como supuesto de hecho que
determina la prohibicin de la conducta y por otro lado, la consecuencia jurdica,
es decir la sancin punitiva impuesta por el estado al quebrantar el ordenamiento
jurdico. Sin embargo; existen excepciones a la norma en las cuales el tipo penal,
debido a la complejidad de la materia solo contiene la sancin, ms no la
prohibicin de la conducta. Por lo que; debemos acudir a normas de igual o
inferior jerarqua y/o administrativas con la finalidad de determinar la ilicitud de
la conducta, a ello se le conoce en la doctrina como Ley Penal en Blanco.
3.- Exposicin del problema.-
EL PROBLEMA RADICA EN SI SE VULNERA EL PRINCIPIO DE
LEGALIDAD EN LA APLICACIN DE LA LEY PENAL EN BLANCO
Para la Doctrina; La Ley Penal en blanco es aquella proposicin jurdica penal
que fija expresamente la consecuencia jurdica y deja la determinacin del
contenido del supuesto de hecho a otras normas de rango inferior, de carcter
reglamentario o actos de la administracin. Esto supone una vulneracin al
Principio de Legalidad en el Derecho Penal.
Cdigo Penal Peruano de 1991
88
. Decreto Legislativo N 635. Ttulo Preliminar
Principios Generales; Nadie ser sancionado por un acto no previsto como
delito o falta por la ley vigente al momento de su comisin, ni sometido a pena o
medida de seguridad que no se encuentre establecidas en ella.
En concordancia con los Articulos. 2 inc. 24.b. de la Constitucin Poltica del
Per de 1993
89
. Artculos. 2,4 inc. 2,5; 7. De la Convencin Americana de
87
Cdigo Penal Peruano de 1991.- Decreto Legislativo N 635.Contiene 452 artculos (Tipos Penales, divididos
en libro Primero. Parte General, Libro Segundo. Parte Especial Delitos y el Libro Tercero que corresponde a las
faltas).
88
Cdigo Penal Peruano de 1991. Decreto Legislativo N 635. Ttulo Preliminar.
89
Constitucin Poltica del Per del 30 de diciembre 1993.
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1 12 27 7
los Derechos Humanos
90
y Articulos.4,5,11 inc.2 de la Declaracin Universal de
los Derechos Humanos
91
.
Los Reglamentos, ni ninguna otra norma que no sea el Cdigo Penal, puede
tipificar conductas constitutivas como delito. La Lex scripta. (Como el mandato
de escritura y reserva de ley en materia penal). Y; La Lex Certa; (Como el
mandato de determinacin o taxatividad, a la vez, como fundamento en la
limitacin impuesta a las normas penales a acudir a normas extrapenales). Ellas,
pueden verse afectadas por la existencia de las normas penales que hacen un
reenvo a normas de rango de inferior jerarqua o extrapenales.
Por otra parte; tambin implica una vulneracin del principio de separacin de
poderes en un Estado, puesto el poder ejecutivo instituye supuestos de hecho, lo
cual debera estar apartado solo al poder legislativo. Ttulo IV de la Estructura del
Estado. Captulo I. Poder Legislativo de la Constitucin Poltica del Per de
1993
92
.
4.- Clasificacin de la ley penal en blanco.-
Se defiere de nuestro Cdigo Penal Peruano, tres clasificaciones de ley penal en
Blanco:
4.1- Las leyes penales en blanco cuyo complemento se halla en una ley distinta.
Artculo 192.- Apropiacin irregular
93
:
Ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos o con
limitacin de das libres de diez a veinte jornadas, quien realiza cualquiera de las
acciones siguientes:
90
Convencin Americana de los Derechos Humanos suscrita en la conferencia especializada interamericana sobre
derechos humanos. San Jos, Costa Rica del 7 al 22 de noviembre de 1969.
91
Declaracin Universal de los Derechos Humanos, el 10 de diciembre de 1948, la Asamblea General de las
Naciones Unidas. Aprob y la proclam.
92
Constitucin Poltica del Per del 30 de diciembre 1993. Art. 102 Atribuciones del Congreso de la Repblica.
93
Cdigo Penal Peruano de 1991. Decreto Legislativo N 635. Articulo N 192. Apropiacin irregular.
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1 12 28 8
.Quien, se apropia de un bien que encuentra perdido o de un tesoro, o de la
parte del tesoro correspondiente al propietario del suelo, sin observar las normas
del Cdigo Civil.
En el presente caso, tendramos que remitirnos al cdigo civil peruano para
determinar el mandato prohibitivo. Ttulo II del Cdigo Civil Peruano-
Propiedad.
4.2- Las leyes penales en blanco cuyo complemento se encuentra en la misma
ley.-
Artculo 109.- Homicidio por emocin violenta
94
:
El que mata a otro bajo el imperio de una emocin violenta que las
circunstancias hacen excusable, ser reprimido con pena privativa de libertad, no
menor de tres ni mayor de cinco aos.
Si concurre algunas de las circunstancias previstas en el artculo 107, la pena
ser no menor de cinco ni mayor de diez aos.
En el presente caso, el mandato de prohibicin del presente artculo, lo
complementamos con el supuesto de hecho en el delito Contra la Vida el
Cuerpo y la Salud Parricidio.
4.3- Leyes penales en blanco cuya fuente es el complemento de menor rango.
Artculo 234.- Especulacin
95
.
El productor, fabricante o comerciante que pone en venta productos
considerados oficialmente de primera necesidad a precios superiores a los
fijados por la autoridad competente, ser reprimido con pena privativa de libertad
no menor de uno ni mayor de tres aos y con noventa a ciento ochenta das-
multa.
En el presente caso, nos tendremos que remitir a la Resolucin Suprema N
150-86-EF-15, que nos indica cuales son los bienes y servicios
94
Cdigo Penal Peruano de 1991. Decreto Legislativo N 635 .Articulo N 109.Homicidio por emocin violenta.
95
Cdigo Penal Peruano de 1991. Decreto Legislativo N 635. Articulo N 192. Especulacin.
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1 12 29 9
considerados de primera necesidad a fin de cerrar el mandato de
prohibicin.
No existe mayor problema en la utilizacin de las leyes penales en blanco cuyo
complemento se halla en una ley distinta y en las leyes penales en blanco cuyo
complemento se encuentran en la misma ley, el ordenamiento jurdico, es
unnime al momento de aplicarlas. Ello, cambia en las leyes penales en blanco
cuya fuente es el complemento de menor rango. Si es violatorio o no del principio
de legalidad la remedicin a la autoridad administrativa para establecer los
delitos.
La cuestin de la vulneracin del principio de legalidad por la aplicacin de la ley
penal en blanco ha quedado descartada en las sentencias emitidas por Tribunales
Supremos y Constitucionales en Amrica Latina y Europa que ratifican su
constitucionalidad. Efectivamente, este es el concepto de ley penal en blanco,
nadie duda de la tipicidad, legalidad, etc., de cualquier ley penal, simplemente que
una norma penal no puede definir, describir todos los supuestos de hecho con los
que se relaciona.
Como otro supuesto cito, el caso indicado en el Ttulo I Delitos Contra la vida el
Cuerpo y la Salud. Captulo I. Artculo N 111.- Homicidio Culposo. Segundo
pargrafo
96
.O el delito resulta de la inobservancia de reglas tcnicas de
transito.
Para determinar la prohibicin de la Conducta, tendremos que remitirnos a
reglamentos administrativos expedidos por la autoridad competente como: El
Reglamento Nacional de Administracin de Transporte y el Nuevo Cdigo de
Trnsito, tenindole como indicador de la prohibicin.
Articulo 222 del Cdigo Penal Peruano
97
: Ser reprimido con pena privativa de
libertad no menor de dos ni mayor de cinco aosquien en violacin de las
normas y derechos de propiedad industrial, almacene, fabrique, utilice con
fines comerciales, oferte, distribuya, venda, importe o exporte, en todo o en parte:
96
Cdigo Penal Peruano de 1991. Decreto Legislativo N 635 .Articulo N 109.Homicidio Culposo.
97
Cdigo Penal Peruano de 1991. Decreto Legislativo N 635 .Articulo N 109.Homicidio Culposo.
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1 13 30 0
a. Un producto amparado por una patente de invencin o un producto fabricado
mediante la utilizacin de un procedimiento amparado por una patente de
invencin obtenidos en el pas; b. Un producto amparado por un modelo de
utilidad obtenido en el pas; c. Un producto amparado por un diseo industrial
registrado en el pas; d. Una obtencin vegetal registrada en el pas, as como su
material de reproduccin, propagacin o multiplicacin; e. Un esquema de
trazado (tipografa) registrado en el pas, un circuito semiconductor que incorpore
dicho esquema de trazado (topografa) o un artculo que incorpore tal circuito
semiconductor; f. Un producto o servicio que utilice una marca no registrada
idntica o similar a una marca registrada en el pas."
Para determinar la prohibicin de la Conducta tendremos que remitirnos a la Ley
de Propiedad Industrial. D. Legislativo 823 del 24/04/1996.
5.- La ley penal en blanco propia o impropia.-
Leyes penales en Blanco Propias e impropias.
La Ley penal en blanco propia: Se aplica cuando se confa la complementacin
del precepto a una instancia legislativa de inferior jerarqua (Disposicin
reglamentaria, acto administrativo, etc.). Mientras, que el acto legislativo no
exista el precepto legal permanece indeterminado en lo que respecta a la
estructura de hechos punibles y calidad al arbitrio del legislador
complementario, sin ms lmite que mantenerse dentro de la materia
genricamente sealada, en el Ordenamiento Jurdico Nacional, la ley penal en
blanco propia es de aplicacin en los tipos penales referidos a materias
econmicas, ambientales, cambiarias, propiedad industrial, etc.
Ley penal en blanco impropia
98
: Se limitan a castigar ciertas conductas
violatorias de lo que, en determinada materia, ordena la ley, reglamento, etc.
En estos casos aunque lo punible depende de otra instancia legislativa, la ley
principal es lo que la especifica, de una manera que excluye la posibilidad
98
Cury Enrique. La Ley Penal en Blanco. Editorial Temis. S.A. Bogot Colombia 1998.
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1 13 31 1
creadora de la ley complementaria. Las Leyes penales en blanco impropias
99
, a
su vez, pueden subdistinguirse en aquellas que hacen un reenvi interno, es
decir que remiten a otro de sus propios artculos, y las que realizan un reenvi
externo, esto es, remiten otra ley formal. Es decir; La ley establece la pena
pero se remite para determinar la conducta sancionada a otras disposiciones de
la misma ley o de otra Ley del mismo rango constitucional.
6.- Ley penal en blanco aplicado en el art. 411 CP. Peruano. Falsa
declaracin en procedimiento administrativo.-
El que, en un procedimiento administrativo, hace una falsa declaracin en
relacin a hechos o circunstancias que le corresponde probar, violando la
presuncin de veracidad establecida por ley, ser reprimido con pena privativa de
libertad no menos de uno ni mayor de 04 aos.
Para analizar el presente artculo, haremos referencia a la Ley del Procedimiento
Administrativo General. LEY N 27444. Artculo IV.- Principios del
procedimiento administrativo.
1.7 Principio de Presuncin de veracidad.- En la tramitacin del procedimiento
administrativo, se presume que los documentos y declaraciones formulados por
los administrados en la forma prescrita por esta Ley, responden a la verdad de los
hechos que ellos afirman. Esta presuncin admite prueba en contrario. Al emitir
una falsa declaracin en relacin hechos y circunstancias que le corresponden
probar al administrado ante la entidad administrativa, ello, en consecuencia, viola
el principio de presuncin de veracidad enmarcado en la ley, por lo que; dicho
comportamiento ilcito configura el tipo penal no requirindose reenviar la
99
Cury Enrique citando a Nez La Ley Penal en Blanco. Editorial Temis. S.A. Bogot Colombia 1998. Esta
nomenclatura no se emplea por la doctrina de manera uniforme. As, por ejemplo en el Derecho Penal Argentino,
parte general, I, pagina 100, denomina leyes penales en blanco en sentido propio a aquellas en que Las
infracciones particulares son creadas, en realidad, por el acto legislativo complementario- omitiendo,
consiguientemente toda descripcin de la conducta sancionada -, y cita como ejemplo de ellas las que castigan
genricamente las infracciones a su reglamentacin, delegando as la facultad de determinar la infraccin. La Ley
Penal en Blanco. Las leyes penales en blanco impropias, por el contrario, con las que excluyen la posibilidad
creadora de la complementaria. Cury citando a Otto, parecen emplear la designacin reenvos externos para aludir
a lo que aqu llamamos ley penal en blanco propia. Pero aunque estas diferencias terminolgicas han de tenerse en
cuenta paras evitar contusiones
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1 13 32 2
referida norma a fin de ser complementado el mandato de prohibicin. Por lo que;
se descartara la aplicacin de la ley penal en blanco en el caso del articulo N 411
del Cdigo Penal Peruano.
Jurisprudencia.- El tipo penal descrito en el articulo N 411 del Cdigo Penal
requiere como presupuesto objetivo que el agente realice una falsa declaracin en
relacin a los hechos ( se incrimina al acuitado que, en su calidad de trabajador,
administrador del Centro Educativo, el haber realizado declaraciones falsas en un
procedimiento Admirativa llevado a cabo por el rgano de Control Interno de la
USE () Que en el presente caso se ha establecido que el procesado haya
lesionado real y efectivamente en bien jurdico penal tutelado
100
.
7.- Aplicacin de la ley penal en blanco en el Cdigo Penal espaol.
Aprobado por Ley Orgnica 10/1995, de 23 de noviembre.
Espaa, es uno de los pases donde se aplica la ley penal en Blanco, en su
doctrina, se destaca por lo general, dos causas que justificaran la aplicacin de la
ley penal en blanco en El ordenamiento Jurdico espaol, la variabilidad de las
situaciones de las cuales depende, Ejemplos:
Artculo 341
101
. El que libere energa nuclear o elementos radiactivos que
pongan en peligro la vida o la salud de las personas o sus bienes, aunque no se
produzca explosin, ser sancionado con la pena de prisin de quince a veinte
aos, e inhabilitacin especial para empleo o cargo pblico, profesin u oficio por
tiempo de diez a veinte aos.
En el presente caso, nos tendremos que remitir a la Ley del sector
elctrico
102
. Ley 54/1997, de 27 noviembre, que nos indica cuales son los
elementos radioactivos.
100
Ejecutoria Suprema del 30/3/98. Exp. N 6461-97. Lima. Salazar Snchez, Nelson. Delitos Contra la
Administracin Pblica. (Jurisprudencia Penal). Jurista Editores 2005. p. 558.
101
Titulo XVII De los delitos Contra la Seguridad Colectiva. Captulo I de los delitos de Riesgo Catastrfico.
Seccin 1 de los delitos relativos a la energa nuclear y a las radiaciones ionizantes articulo N 341 del Cdigo
Penal Espaol. Aprobado por ley Orgnica 10/1995, de 23 de noviembre.
102
La Ley 54/1997, del sector elctrica, define residuos radioactivos como cualquier material o producto de
desecho, para el cual no est previsto ningn uso, que contiene o est contaminado con radio nucledos en
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1 13 33 3
Artculo 319. 1.
103
Se impondrn las penas de prisin de seis meses a tres aos,
multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitacin, a los promotores,
constructores o tcnicos directores que lleven a cabo una construccin no
autorizada en suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio pblico
o lugares que tengan legal o administrativamente reconocido su valor paisajstico,
ecolgico, artstico, histrico o cultural, o por los mismos motivos hayan sido
considerados de especial proteccin.
En el presente caso, nos tendremos que remitir a la Ley de Ordenacin de la
Edificacin
104
. Ley 38/1999, de 5 de noviembre, que nos indica quienes son
los promotores, constructores o tcnicos directores.
8.- Tratamiento jurdico de la ley penal en blanco.-
ES LEGTIMA LA APLICACIN DE LA LEY PENAL EN BLANCO? NO
VULNERA EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD?
Existen posiciones, que sealan que la ley penal en blanco es incompatible con el
principio de Legalidad en esta lnea; Mariaca, Margot No respeta el Principio de
Legalidad y la autoridad a dictar el presupuesto puede ir contra valores
fundamentales que estn protegidos en otras leyes
105
.
Asimismo; Cobo del Rosal
106
refiere que las encuentra incompatibles con el
principio de legalidad. Se trata de evitar la dispersin normativa y el reenvi a
normas inferiores.
Existen posiciones intermedias como la del doctor; Luis Rodrguez Ramos
107
que
estima que la inconstitucionalidad o ms exactamente anticonstitucionalidad de la
concentraciones o niveles de actividad superiores a los 8 establecidos por el Ministerio de Industria, Turismo y
Comercio, previo informe del Consejo de Seguridad Nuclear.
103
Titulo XVI De los delitos relativos a la Ordenacin del Territorio y la Proteccin del Patrimonio Histrico y del
medio Ambiente. Captulo I de los delitos sobre la ordenacin del territorio. Articulo N319.1 del Cdigo Penal
Espaol. Aprobado por ley orgnica 10/1995, de 23 de noviembre.
104
Ley de Ordenacin de la Edificacin (LOE ley 38/99.
105
Mariaca, Margot, Fuente del Derecho Penal: La Ley Penal, Sucre, Bolivia: USFX Universidad San Francisco.
106
Cobo Del Rosal, Manuel. Comentarios al Cdigo Penal Segunda poca. Tomo volumen II Libro II. Cesej
Ediciones- Espaa.
107
Rodrguez Ramos Luis. Criterios y Tcnicos para la Creacin y Abrogacin de las normas Penales Madrid.
Espaa. Parte General, 2a. edicin, Tirant lo blanch, Valencia, 1996, pg. 36.
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1 13 34 4
ley penal podra sustanciarse a travs del recurso constitucional. Posiciones,
sustentando la aplicacin de la Ley Penal en Blanco como la de Adriana Castan
108
citando a Binding, creador de la ley penal en blanco en Alemania, se limita a fijar
una determinada sancin, dejando a otra norma jurdica la misin de completarla,
con la determinacin del precepto, o sea, la descripcin especfica de la conducta
punible.
Posiciones, como la de Enrique Cury, la ley penal en blanco es una tcnica
legislativa de reenvi. La cual por su sola naturaleza genera problemas en
cualquier sector del ordenamiento jurdico en que se emplee dada las
caractersticas del derecho penal, de manera muy especial cuando se echas de
mano de ella para construir tipo de delito.
Mir Puig
109
, seala que se habla de leyes penales en blanco para referirse a ciertos
preceptos penales principales que, excepcionalmente, no expresan completamente
los elementos especficos del supuesto de hecho de la norma secundaria, sino que
remiten a otro u otros preceptos o autoridades para que completen la
determinacin de aquellos elementos, ello confirmando la aplicacin de la misma.
El espaol Muoz Conde
110
, refiere que "Por la propia complejidad de la
materia", que hace "inevitable esta remisin, que solo puede ser limitada con una
reglamentacin administrativa clara y concisa, hoy por hoy inexistente, y una
mayor relevancia del error cuando ste sea comprensible por la propia oscuridad
o deficiencia de la norma administrativa. Para Fontn Balestra
111
, en la ley penal
en Blanco est determinada la sancin pero el precepto que se asocia esa
consecuencia (la pena) slo est formulado como prohibicin genrica, que
deber ser definido por una ley, por un reglamento o incluso por una orden de la
autoridad.
108
Castan, Adriana. Articulo; La Ley Penal en Blanco y la Estructura Tpica De Los Incisos de la Ley de
Rgimen Penal Cambiario. Argentina 2007.
109
Mir Puig, Santiago, Derecho Penal Parte Genral.5 edicin. Barcelona, 1998. Ps33,34.
110
Muoz Conde, Francisco; y Garca Aran, Mercedes. Derecho penal, parte general, 2a. edicin, Tlrant lo
blanch, Valencia, 1996.
111
Balestra Fontan, Carlos, "Tratado de Derecho Penal", Tomo I, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1970, pgs.
221/259.Argentina.
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El precepto debe ser ordinariamente llenado con otra disposicin legal o por
decretos o reglamentos a los cuales queda remitida la ley penal. Respecto a ello
estos decretos o reglamentos extra penales son, en el fondo, los que fijan el
alcance de ilicitud sancionada, ya que, en la ley, la conducta delictiva solamente
est determinada por una norma genrica".
Enrique Bacigalupo
112
citando a Mezger, Jurdico Penalmente la formas especial
de la legislacin mediante las leyes penales en blanco carece de significacin la
complementacin necesaria es siempre parte esencial del tipo.
En nuestro ordenamiento jurdico nacional, el doctor; Felipe Villavicencio
113
; La
ley penal en blanco no es ms, que una tcnica legislativa. Por lo que; la mayora
de autores que han tratado el tema de la ley penal en blanco estn de acuerdo con
su aplicacin y, que a su vez, la misma, no viola por consiguiente el Principio de
Legalidad de la norma.
9.- Aplicacin de la ley penal en blanco en el Derecho Ambiental.
Respecto a los delitos ambientales, la ley 29263 modifica el Titulo XIII del
Cdigo Penal Peruano, la cual, sanciona con penas ms severas a las conductas
ilcitas que vulneran el medio ambiente.
1. En el Captulo I se configuran los delitos de Contaminacin, como los
delitos de contaminacin del ambiente (Articulo N 305), el
incumplimiento de las normas relacionadas a los residuos slidos.
(Articulo N 306), el trfico ilegal de residuos peligrosos (Articulo N
307).
2. En el Captulo II se configuran los Delitos Contra los Recursos
Naturales, el trfico ilegal de flora y fauna silvestre (Articulo N 308), el
trfico ilegal de especies acuticas de la flora y fauna silvestres
protegidas (Articulo N 308- A), Extraccin Ilegal de especies Acuticas.
(Articulo. N 308 - B), Depredacin de flora y fauna protegida
112
Bacigalupo Enrique. Derecho Penal Econmico. Editorial Hammurabi SRL. 2000. Argentina.
113
Villavicencio Terreros Felipe. Derecho Penal Parte General Editorial Grijley. Lima.
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(Articulo.308 C), Delitos Contra los bosques o formaciones boscosas
(Articulo N 310), Trfico Ilegal de productos forestales maderables
(Articulo N 310 A) etc.
Las leyes penales en blanco son normas, las cuales tambin, se encuentran
vinculadas al derecho ambiental y por su complejidad, es de legtima la aplicacin
por los rganos jurisdiccionales. Asimismo; los distintos tipos penales
mencionados contenidos en los artculos en referencia, contienen distintos tipos o
verbos rectores como: Productos, especies de flora o fauna, especies de flora
silvestre, bosques o otras formaciones boscosas, sean naturales o plantaciones, los
cuales no muestran que tienes su propia estructura esto es tpico de la ley penal en
blanco por tanto es legtima su aplicacin para este tipo de normas como tcnica
jurdica.
El cdigo penal no se exige que la conducta del procesado contenga o no una
infraccin administrativa a la legislacin ambiental, sino mas bien, requiere que el
titular de la accin penal o los responsables de las entidades sectoriales
correspondientes tales como el INRENA, Ministerio de Agricultura, Ministerio
del Medio ambiente, establezcan como ejemplo: En el caso de los Delitos Contra
los bosques o formaciones boscosas (Articulo N 310), del Cdigo Penal, Habra
que determinar que bosques o formaciones boscosas estn protegidas en tal
sentido se necesitara de un informe por la entidad competente y con ello se
complementaria el mandato de prohibicin correspondiente.
10.- Por qu es importante aplicar la ley penal en blanco?.-
La importancia radica en indicar que la ley penal en blanco siendo una tcnica
legislativa muy importante para el derecho penal en Latinoamrica y Europa, se
aplica ya que determinadas materias no pueden ser tratadas completamente en un
precepto penal, en un mismo tipo penal. Ejemplo; en materia econmica,
financiera, ambiental, marcas, cambiaria, etc. Y; por ello es indispensable la
remisin de las conductas delictivas a normas extrapenales. As tambin dichas
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normas complementarias, slo buscarn sealar circunstancias condiciones que
tengan aspectos meramente complementarias, pero nunca podrn definir la
prohibicin misma. La justificacin empleada en las distintas instancias, radica en
estimar que en el contenido del tipo penal se establece el centro esencial de la
prohibicin.
11.- La ley penal en blanco al revs.-
En este tipo de leyes, se confa la determinacin de la pena a otra norma
procedente de una instancia legislativa de inferior jerarqua. En ley en blanco al
revs, en la cual la parte no fijada, es la pena (consecuencia jurdica) en vez de
estar en blanco el tipo (supuesto de hecho), esta tcnica legislativa, si atentara
con las garantas legislativas ya que no se puede confiar la determinacin de las
penas a instancias de rango inferior de la ley penal. Por lo tanto violentara el
principio de legalidad reglamentado en el ordenamiento jurdico.
12.- Conclusin.-
Actualmente; se aplica la ley penal en blanco en diversos ordenamientos jurdicos
penales para delitos de mayor complejidad como los ambientales, econmicos,
competencia, propiedad intelectual, propiedad industrial, etc. La ley Penal en
blanco tambin se trasluce en resoluciones, como la del Tribunal Constitucional
Espaol que ha sealado, que es a todas luces compatible con la Constitucin.
La posicin es unnime en la aplicacin de la ley penal en blanco su
incorporacin y la de reenviarse la prohibicin a otra ley o por decretos,
reglamentos u otras disposiciones extrapenales y estas en ltima instancia, fijan el
alcance de la conducta sancionada sin transgredir el principio de legalidad.
Por lo que, existe acuerdo en sealar que la ley penal en Blanco es compatible con
el Ordenamiento Jurdico Internacional, si existe un otorgamiento de la conducta
constitutiva del hecho delictivo en otra disposicin extrapenal de manera que
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queda asegurada la funcin de garanta de la norma que contiene el supuesto de
hecho, aunque se tenga que acudir a otra disposicin adicional.
Por lo tanto, es legtima su aplicacin. Esto queda de manifiesto en resoluciones
expedidas por el Tribunal Constitucional Peruano
114
. (EXP. N 03753-2008-
PHC/TC), Tribunal Supremo Espaol
115
.
STC 82/2005 y STC 283/2006
116
, resoluciones emitidas por el Tribunal Supremo
de la Repblica Bolivariana de Venezuela, Argentina, Mxico, etc., sobre todo en
temas econmicos, de propiedad intelectual, ambientales, genticos, que son
materia complejas.
13.- Posicin personal.-
Si bien, la utilizacin de ley penal en blanco genera un debate en el ordenamiento
jurdico internacionales, es de legtima aplicacin.
Evidente es, que la remisin a leyes de otro orden jurisdiccional en nuestro
ordenamiento jurdico, facilita enormemente la regulacin de determinados tipos
penales, donde el razonamiento puede ser ms extenso y preciso que en un prrafo
del cdigo penal.
Podra ser estimable su utilizacin en tipos que requieran listados, descripciones
especficas o muy detalladas como los temas ambientales, derechos intelectuales,
marcas, etc.
114
Tribunal Constitucional Peruano. Expediente N 03753 -2008 PHC/TC.
115
Tribunal Supremo Espaol. STC 82/2005.
116
Tribunal Supremo Espaol. STC 283/2006. Sentencia de La Sala Primera del Tribunal Constitucional,
compuesta por doa Mara Emilia Casas Baamonde, Presidenta, don Javier Delgado Barrio, don Roberto Garca-
Calvo y Montiel, don Jorge Rodrguez-Zapata Prez, don Manuel Aragn Reyes y don Pablo Prez Tremps,
Magistrados. Como segundo motivo de amparo, se invoca el derecho a la legalidad penal recogido en el art. 25.1
CE, que se considera vulnerado desde dos perspectivas distintas. De una parte, despus de poner de manifiesto que
la condena se funda en que el recurrente ejerca sin ttulo oficial la especialidad de ciruga esttica, y que el tipo
legal previsto en el art. 403 CP, en virtud del que ha sido condenado, es una norma penal en blanco que debe
integrarse con una normativa extrapenal que regula las actividades mdicas, afirma que la ciruga esttica no vena
contemplada en el Real Decreto 127/1984, de 11 de enero, vigente al tiempo de los hechos, como una de las
especialidades que requeran ttulo oficial, sino que slo inclua la ciruga plstica y reparadora, y que no es hasta
la entrada en vigor del Real Decreto 139/2003, de 7 de febrero, cuando se modifica la denominacin de aquella
especialidad y se aade la ciruga esttica. Por ello, dado que esta ltima normativa es posterior a la realizacin de
los hechos por los que ha resultado condenado, y que en aquel momento no exista norma legal alguna que exigiera
la posesin de un ttulo oficial para dedicarse a la ciruga esttica, la condena al recurrente vulnera el art. 25.1 CE
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1 13 39 9
Por lo que, se aplicara como una tcnica legislativa y ello es recogido por
unanimidad.
Ejemplos de aplicacin de la Ley Penal en Blanco en el Cdigo Penal
Peruano:
a) Titulo X Delitos Contra el Orden Financiero y Monetario. Captulo I
Delitos Financieros. Artculo N 246.
b) Ttulo I Delitos Contra la vida el Cuerpo y la Salud. Captulo I. Artculo
N 111 Homicidio Culposo. Segundo pargrafo.
c) Titulo VII Delitos Contra los Derechos Intelectuales. Captulo II Delitos
Contra la Propiedad Industrial. Articulo N 222. Uso No Autorizado del
Producto.
En estos casos para determinar la prohibicin tendremos que remitirnos a normas
de carcter administrativo debido a que el cdigo penal peruano solo estipula la
sancin punitiva correspondiente.
A pesar de ello, el legislador debera en aras al principio de legalidad y a los
dems que informan el cdigo penal, objetivar mediante el lenguaje cualquier
conducta dentro de un tipo penal, cerrando as cualquier futura problema en
materia de seguridad jurdica y conocimiento material del derecho penal.
Si la ley penal en blanco define y describe la esencia de la conducta que viene a
ser el verbo rector del tipo, y deja a la disposicin administrativa solamente la
determinacin circunstancial del hecho, tampoco puede existir algn problema de
constitucionalidad que violente el principio de legalidad.
Estoy de acuerdo con lo sealado por Bacigalupo, la ley penal en blanco es
compatible con la constitucin como en nuestro ordenamiento jurdico peruano, la
utilizacin y la aplicacin judicial de la misma por los rganos jurisdiccionales,
siempre que se de la suficiente concrecin para la conducta calificada delictiva y
quede suficientemente precisada, detallada en el complemento indispensable de la
norma a la que la ley se remite como fuente jurdica legtima resultando as
salvaguarda la funcin de garanta de tipo con la posibilidad de conocimiento de
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1 14 40 0
la actuacin penalmente conminada con lo que no quedara vulnerado el principio
de legalidad. Por lo que; la aplicacin de la ley penal en blanco siendo una tcnica
jurdica, no violenta el principio de legalidad consagrado en la Constitucin
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1 14 43 3
III
Los Delitos contra el Honor
Jos Ignacio Pazos Crocitto
Sumario
Art. 109. Calumnia.
1.- Bien Jurdico protegido.-
2.- Aspecto objetivo.-
Accin tpica.-
Delito.-
Que d lugar a la accin pblica.-
Sujetos.-
3.- Aspecto subjetivo.-
Dolo.-
4.- Consumacin y tentativa.-
5.- Problemticas.-
6.- La anticonvencionalidad de la figura.-
7.- Los motivos de la reforma, el fallo Kimel de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.-
7.1- El fallo Kimel de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y las figuras de calumnias e
injurias.-
7.2- El fallo Kimel de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la necesidad de adecuar el derecho
interno a la C.A.D.H.-
Art. 110. Injuria.
1.- Concepto.-
1.1.- La libertad de expresin versus el derecho al honor.-
2.- Alcance de la reforma de la ley n 26.551.-
3.- Aspecto objetivo.-
Accin tpica.-
Medios.-
Sujetos.-
4.- Aspecto subjetivo.-
5.- Atipicidades expresamente regladas. Permisos jurdicos retardatarios.-
a) Inters pblico.-
b) Expresiones no asertivas.-
6.- Consumacin y tentativa.-
7.- Problemticas.
Art. 111. Exceptio veritatis.
1.- El acusado de injurias.-
2.- La exceptio veritatis.
3.- Casos legales.
a).-Existencia de proceso penal.
b).-Pedido por el querellante.
4.- Efectos.-
Art. 112. Injuria equvoca o encubierta.
1.- La reforma de la ley 26.551.-
2.- Alcances de la figura derogada.
Art. 113. Publicacin o reproduccin de injurias o calumnias.
1.- La reforma introducida por la ley 26.551.-
2.- Los cuestionamientos a la figura. Fundamentos de la reforma.-
Abogado (U.N.L.P.). Profesor Adjunto por concurso de las materias Introduccin al Derecho y Ciencia
Poltica de la carrera de Derecho (U.N.S.). Magister en Polticas y Estrategias (U.N.S.). Especialista en Asesora
Jurdica de Empresas (U.B.A.) y en Derecho Concursal Profundizado (U.B.A.). Especialista en Derecho Penal
(U.N.S.). Doctorando en Derecho (U.N.L.P.). Director del Instituto de Estudios Penales del C.A.B.B. Mediador
(Instituto M.E.D.I.A.R.). Encargado de la direccin, orientacin y supervisin del curso de Adaptacin
Profesional de Procedimientos Penales. Profesor de varios cursos y jornadas. Ex docente de la materia Filosofa
del Derecho (U.N.S.). Autor de varios libros y artculos especializados.
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1 14 44 4
3.- Generalidades.-
4.- Alcance constitucional de la figura.-
5.- Sujetos.-
6.- Tipo subjetivo.-
7.- Normativa Constitucional.-
Art. 114. Difusin por la prensa de satisfacciones.
1.- Generalidades.-
Art. 115. Ofensas en juicio.
1.- Consideraciones.-
Art. 116. Injurias recprocas.
1.- Consideraciones.-
2.- Requisitos.
Art. 117. Retractacin pblica.
1.- Alcances de la reforma de la ley 26.551.-
2.- Concepto.-
3.- Particularidades.-
4.- Momento procesal para la articulacin del instituto.-
Art. 117 bis. Insercin de datos falsos en base de datos.
1.- Alcances de la norma.-
2.- Bien Jurdico Protegido.-
3.- Tipo Subjetivo.-
4.- Tentativa.-
5.- Agravantes.-
6.- Hbeas data.-
La reforma introducida por la ley 26.551 impone un anlisis sinttico, pero actual,
del estado en que han restado las figuras del Ttulo II del Libro II del Cdigo
Penal argentino.
Art. 109. La calumnia o falsa imputacin a una persona fsica determinada
de la comisin de un delito concreto y circunstanciado que d lugar a la
accin pblica, ser reprimida con multa de pesos tres mil ($ 3.000.-) a pesos
treinta mil ($ 30.000.-). En ningn caso configurarn delito de calumnia las
expresiones referidas a asuntos de inters pblico o las que no sean asertivas.
Texto vigente por ley 26.551 B.O. 27/11/2009.
CALUMNIA
1.- Bien Jurdico protegido. El bien jurdico protegido en este ttulo es el honor.
El honor forma parte de la tica del individuo que se contempla a s mismo a
travs de los ojos de los dems. Se relaciona con la reputacin, la respetabilidad o
la gloria, valores que se obtienen a partir del juicio de terceros. Ha sido costumbre
en la Argentina utilizar un concepto de honor fundado en las cualidades morales o
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1 14 45 5
ticas de las personas o en cualquier otra que tenga vinculacin con el
comportamiento o actividad que el individuo desempee en el marco de sus
relaciones sociales, como podran ser por ejemplo, las cualidades o aptitudes
profesionales, jurdicas, familiares, culturales, fsicas, psquicas y sociales en
general
117
.
Se ha dicho que el honor es la personalidad o la suma de cualidades morales,
jurdicas, sociales y profesionales valiosas para la comunidad atribuibles a las
personas
118
, en su doble aspecto de honor objetivo y honor subjetivo; el primero,
constituido por aquellas cualidades que nos pueden atribuir los terceros, vale
decir, concebido como un valor social que correspondera a todas las personas en
general
119
, mientas que el segundo estara constituido por las cualidades que cada
persona en particular se puede atribuir a s misma, vale decir, con referencia
especfica a la autovaloracin o autocalificacin que cada uno se hace de s
mismo.
Buompadre entiende que esta distincin sigue la clsica definicin de De
Cupis, segn la cual el honor est constituido por la dignidad personal reflejada
en la consideracin de los dems y en el sentimiento de la propia persona. Con
arreglo a esta modalidad de concebir el honor, entonces, se podra inferir que en
un solo caso la conducta difamatoria alcanzara aptitud para desacreditar a otro
ante terceros (honor objetivo), mientras que en el otro caso, la persona slo podra
ser ofendida mediante un ultraje, esto es, mediante una conducta dirigida a
socavar su honra personal (honor subjetivo).
120
.
En nuestro sistema legislativo, a diferencia de otros modelos de imputacin, se
admite de forma indiferente, a travs de dos figuras principales la calumnia y la
injuria- , tanto la ofensa difamatoria como el ultraje directamente personal
121
.
117
Creus Carlos y Buompadre Jorge Eduardo, Derecho Penal, parte especial, 7 ed., t.1, Editorial Astrea, 2007,
pag. 131.
118
Nez Ricardo C., Derecho penal argentino, t. IV, Editorial Bibliogrfica Omeba, Buenos Aires, 1964, pag. 19.
119
Fellini Zulita, Tutela del honor en las personas jurdicas en la legislacin penal argentina, en El Derecho Penal
Hoy, Ediciones del Puerto, Buenos Aires, 1995, pag. 275.
120
Buompadre, Jorge; La reforma de los delitos contra el honor en la Argentina, En El Dial, martes 15 de junio de
2010, punto II.
121
Creus Carlos y Buompadre Jorge Eduardo, op.cit., pag. 132.
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1 14 46 6
La prdida del honor implica que el ofensor degrade al ofendido en su vala
humana: lo menosprecia, lo embrutece
122
.
El menoscabo del honor constituye un conflicto entre lo privado y lo pblico. El
honor pertenece al dominio de lo privado, ya sea del interior de la persona, de su
casa o de su familia, y se pone en juego en el dominio de lo pblico
123
.
El concepto examinado, se trata de un atributo de la personalidad, un conjunto de
cualidades apreciadas como valiosas en la comunidad. No alude solamente a la
moral o a la tica, sino a los valores sociales en general, la capacitacin y la
profesionalidad
124
.
El reconocimiento de este atributo implica un cumplimiento de nuestros deberes
respecto de los dems y de nosotros mismos, esto es, el inters de una persona de
no ser tratada ni enjuiciada por debajo de su propio valor. En cuanto a la
distincin entre honor interno y honor externo, subjetivo y objetivo, tambin se ha
advertido que el valor real en s, de un individuo, escapara a toda proteccin; solo
puede ser acrecentado o diminuido, en realidad, por la conducta del sujeto.
El honor se integra por dos aspectos, el de la inmanencia representado por la
estimacin que cada persona hace de s misma, y el de la trascendencia, integrado
por el reconocimiento que los dems hacen de nuestra dignidad
125
. Cuando quien
se atribuye esas cualidades es el propio sujeto, se habla de honra y cuando
quienes se tienen en cuenta son los terceros, corresponde hablar de prestigio o
reputacin
126
. Esta doble ponderacin del honor se ha reflejado en el cdigo penal
argentino en el delito de injuria, al requerir la deshonra (honor subjetivo) o el
descrdito (honor objetivo) como formas tpicas de imputacin.
Se ha dicho que el honor es el bien jurdico ms sutil, es decir, el de ms compleja
proteccin para el mbito punitivo
127
.
122
Aguirre, Eduardo Luis; Delitos contra el honor. Hacia un nuevo paradigma. Ed. Scotti, La Plata, 1999.
123
Biblioteca de Consulta Microsoft, Encarta, 2003. 1993-2002 Microsoft Corporation.
124
Nuez, Ricardo; Derecho Penal, t. IV, Omeba, 1960, pg. 18.
125
Ramos, Juan P.; Los delitos contra el honor. 2da. Edicin actualizada por Eduardo Aguirre Obarrio.
Editorial Abeledo Perrot, Buenos. Aires, 1957.
126
Peco, Jos; Delitos contra el honor. 2da. Edicin. Editorial Valerio Abeledo, Buenos Aires, 1945.
127
Por todos Maurach, Reinhart, actualizado por Heinz Zipf, Derecho Penal. Parte General, 7 ed.,
Astrea, 1994.
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1 14 47 7
El bien jurdico honor es algo inmaterial y valorativo, sujeto a los cambios
sociales, y la lesin recae sobre un valor y los reflejos objetivo y subjetivo que de
l emanan, sus contornos son imprecisos en grado sumo.
Modernamente se procura construir el concepto de honor, desde una perspectiva
constitucional. En este marco de razonamiento se tiene dicho que tanto la fama
como la autoestima deben ser interpretadas desde una perspectiva normativa, vale
decir, de acuerdo a lo establecido por el orden jurdico general, con basamento
constitucional. Con ello se dice- se debe dejar de lado un concepto meramente
fctico del honor, el que debera ser reemplazado por un concepto intermedio o
mixto normativo-fctico, que tenga en cuenta no slo el honor que realmente
posea el individuo, sino tambin el que est basado en la dignidad de la persona
humana.
128
Buompadre seala que el problema que puede presentarse con este tipo de visin,
consiste en determinar en el caso concreto- quienes tienen realmente honor y
quienes no, ponderacin que podra conducir a una franca violacin al principio
de igualdad, reconocido para todas las personas en el artculo 16 de la
Constitucin Nacional, destacando que: Si por un lado, concebir al honor desde
un plano exclusivamente fctico podra generar una actividad discriminatoria en
torno de personas con escaso nivel social, a las que se las tendra por individuos
sin honor, o con un nivel de honor muy bajo, slo por el hecho de haber nacido en
un medio socioeconmico desfavorable, por otro lado, deberamos preguntarnos
quin tendra el poder para calificar al sujeto y, a travs de tal procedimiento,
determinar el nivel o grado de honor que le correspondera a las personas en un
caso particular?
Lo cierto es que el Cdigo Penal argentino se ha decantado por un concepto
fctico del honor, al requerir un comportamiento especfico del sujeto para
concretar el delito: el que deshonrare o desacreditare, dice el artculo 110, an
despus de la reforma de la ley 26.551. Igual se colige de la construccin del
128
Buompadre, Jorge; op. cit., punto II.
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1 14 48 8
delito de calumnia (art. 109 CP), cuyo texto en la versin actual de la nueva
legislacin demanda la falsa imputacin a una persona fsica determinada de la
comisin de un delito concreto y circunstanciado que d lugar a la accin
pblica.
Esta exigencia de requerir una conducta determinada como condicin a que no se
menoscabe nuestro derecho a no ser desacreditado, permite inferir una preferencia
por una concepcin fctica del bien jurdico protegido.
Al decantarse por esta doble ponderacin del honor (objetivo o trascendente y
subjetivo o inmanente) en la tipificacin del delito de injuria, el cdigo penal
argentino ha considerado la tutela de un honor formal o aparente, lo que ha
motivado que se lo defina como el conjunto de predicados de la persona que le
dan reputacin social y estima propia
129
.
Buompadre, en tesis que acompaamos, seala que, ms all de las reflexiones
antedichas, la perspectiva constitucional para una readecuacin (o revisin?)
del concepto de honor, ms an si recordamos el literal del todava vigente
artculo 117 bis cuyo texto fue incorporado en su da por la Ley N 25.236 de
Proteccin de los datos personales (hbeas data) y la sostenida resistencia
doctrinal a considerar al honor como el bien jurdico protegido por esta
normativa.
130
.
No puede obviarse que a partir de la reforma de 1994 el honor ha pasado a
configurar un derecho fundamental de las personas, un atributo esencial del ser
humano, que encuentra sustento y reconocimiento normativo en la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos, cuyo artculo 11 declara que: 1. Toda
persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad;
2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas de su vida privada,
en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales
129
Buompadre Jorge Eduardo, Tratado de Derecho penal, parte especial, T.1, pag. 297, editorial Astrea, Buenos
Aires, 2009.
130
Buompadre, Jorge; op. cit., punto II.
R Re ev vi is st ta a d de el l I In ns st ti it tu ut to o d de e E Es st tu ud di io os s P Pe en na al le es s
1 14 49 9
o su honra o reputacin; 3. Toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley
contra esas injerencias o esos ataques (art. 75.22, CN).
2.- Aspecto objetivo.
Accin tpica. La conducta consiste en imputar un delito falsamente. Imputar no
debe interpretarse aqu como relativo al nexo de causalidad elemento del tipo
sistemtico vinculante entre accin y resultado-, sino que importa traducirlo como
sinnimo de atribuir. Dicha atribucin, debe ser circunstanciada, expresa,
concreta y determinada (v.g. decir de otra persona que es un estafador o un
homicida no es calumniar sino injuriar); debe imputarse un concreto hecho
delictivo. La imputacin debe ser falsa, si no lo es habr atipicidad de la conducta
(la injuria puede ser verdadera o falsa)
131
. La falsa imputacin del delito debe ser
concreta y circunstanciada, esta exigencia es coherente con la supresin de las
injurias o calumnias equvocas o encubiertas.
Delito. Lo imputado ha de ser un delito -ya sea doloso o culposo- tipificado en el
Cdigo Penal o leyes complementarias, por lo tanto, las faltas y contravenciones
quedan excluidas.
Que d lugar a la accin pblica. Los delitos objeto de imputacin calumniosa
son, sin discusin alguna, los de accin pblica (v. art. 71) siempre y cuando
exista posibilidad de persecucin de oficio en el caso concreto es decir, que la
accin no este prescripta, que no opere en el caso una exencin de pena (v.g. art.
185), y no lo son los de accin privada (art. 73). La duda se presenta con respecto
a los delitos dependientes de instancia privada (art. 72). En este punto se divide la
doctrina entre el sector que descarta la inclusin de los mismos en el tipo, es
decir, que argumenta que la prueba de la verdad conducira a dejar de lado el
131
Aguirre, Eduardo; Delitos contra el honor, Scotti Editora, 1999, pgs. 20 y ss.
R Re ev vi is st ta a d de el l I In ns st ti it tu ut to o d de e E Es st tu ud di io os s P Pe en na al le es s
1 15 50 0
fundamento primigenio de estos delitos: el strepitus fori
132
, y los que lo
admiten
133
.
Nosotros preferimos adoptar la posicin eclctica frente a dicha discusin, de tal
forma hasta tanto no se hubiere instado la accin por el delito correspondiente, el
mismo no podra dar ocasin a la presente figura, una vez instada la misma, y
toda vez que el principio de oficialidad de la accin cobra plena operatividad -
deviniendo el trmite ulterior en pblico- una imputacin por tal injusto
encuadrara sin hesitacin en el presente.
Sujetos. El sujeto activo puede ser cualquier persona. Por el contrario, sujetos
pasivos, no pueden ser los nios, los incapaces y los muertos; no porque no
tuvieren honor, sino por la imposibilidad de iniciar la accin correspondiente. Sin
perjuicio que la accin por calumnia o injuria podr ser ejercida por los
ascendientes o descendientes, pues fallecido el ofendido, la accin corresponde
exclusivamente a su cnyuge, luego a sus hijos, posteriormente a los nietos y por
ltimo a los padres sobrevivientes
134
.
La ofensa puede recaer en los entes colectivos (art. 117 del C.P.). Cabe destacar
que en caso de no ejercerse la accin por el representante legal del ente de que se
trate pueden eventualmente los integrantes de aquella ejercer las acciones
pertinentes pero a ttulo individual y no social ello en tanto el hecho les
trascienda. Ciertamente las personas de existencia ideal no pueden ser sujeto
activo del delito que examinamos; el ofendido slo puede ser una persona fsica
determinada, con lo cual queda superada la antigua polmica doctrinal acerca de
si las personas jurdicas podan ser o no sujetos pasivos de estos delitos.
La ley 26.551 report dos innovaciones, no constituyen calumnias: a) las referidas
a asuntos de inters pblico, y b) las que no fueren asertivas.
Se trata de casos de atipicidad.
132
Entre ellos, Buompadre, Jorge F., Curso de Derecho Penal. Parte Especial, Corrientes, Universidad
del Nordeste, 1994, T. I, pg. 230.
133
Entre ellos Creus, Carlos; Derecho Penal. Parte Especial, 6 edicin, Astrea, 1.999.
134
Fallo Plenario Romay C.N.Crim. y Correc.
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1 15 51 1
3.- Aspecto subjetivo.
Dolo. Es un delito doloso, que no admite la forma eventual. La introduccin de la
necesidad de asertividad en los dichos, entendemos, importa requerir animus
injurandi especfico. Se trata de un elemento subjetivo del tipo distintos del
dolo, una especial tendencia en el despliegue de la conducta, y no de un elemento
del nimo.
Entendemos que el dolo eventual no es factible en ste tipo de ilcitos, pues,
cuando el autor profiere manifestaciones objetivamente calumniosas en la duda de
su veracidad, o manifestaciones de dudoso contenido, no podr configurarse el
tipo.
Debe destacarse el avance de la doctrina de la real malicia, procedente de la
actual malice consagrada en el derecho norteamericano por la Corte Suprema de
dicho pas en el fallo New York v. Sullivan (1964). Conforme a ella se postula
poner a cargo de los ofendidos la prueba de que el periodista actu con
conocimiento o con temerario desinters en lo relacionado a si las informaciones
eran o no mendaces
135
, es claro que esta doctrina es de aplicacin slo para
periodistas, pues caso contrario se veran constreidos en la produccin de
informacin
136
. La Argentina recept el estndar prereseado en el fallo de la
Corte Suprema Nacional Morales Sol
137
, tambin en Gesuald (17/12/96)
138
.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha establecido ciertas pautas para
atribuir responsabilidad por noticias potencialmente ofensivas, acogiendo la teora
de la "real malicia" ("actual malice"), generada en los Estados Unidos de
Norteamrica a partir del caso "New York Times Co. v. Sullivan", 376 U.S. 254
(1964).
135
Catucci, Silvina; Libertad de prensa, calumnias e injurias, Ediar, 1995, pg. 74.
136
Para un mayor anlisis del tema puede consultarse la obra de Javier Augusto De Luca, El secreto de las
fuentes periodsticas en el proceso penal, Ad- hoc, 1999.
137
M. 442. XXXI del 12/11/96.
138
Fallos 319: 3085. Existe nota a este fallo de Mara Anglica Gelli, en Suplemento Universitario La Ley,
nro. 25 de julio de 2000, pg. 3 y ss.
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Dicho standard fue adoptado en el precedente "Costas c. Municipalidad de la
Ciudad de Buenos Aires y otros", del 12/5/87 (La Ley, 1987-B, 269; LLC, 1987-
325), (Fallos 310:508, especialmente considerandos 10 a 14). Dicho criterio
distingue dos clases de proteccin al honor de las personas: una "rigurosa" y otra
"atenuada". La primera, aplicable al ciudadano comn, la segunda, a los
funcionarios pblicos. Se expone que "la razn de tal distincin radica en que las
personas privadas son ms vulnerables que los funcionarios pblicos puesto que
estos tienen un mayor acceso a los medios periodsticos para replicar las falsas
imputaciones y porque los particulares necesitan una amplia tutela contra los
ataques a su reputacin, mientras que los funcionarios pblicos se han expuesto
voluntariamente a un mayor riesgo de sufrir perjuicio por noticias difamatorias"
(reproduciendo el precedente americano "Gertz vs. Robert Welch Inc.", 418,
U.S.A. 323/1974). Como consecuencia de ello, el funcionario agraviado, a
diferencia del particular, debe probar "que la informacin fue efectuada a
sabiendas de su falsedad o con notoria despreocupacin acerca de tal
circunstancia". Ese parmetro o estndar ms riguroso, responde -segn se afirma
al fundamento republicano de la libertad de prensa, pues su retraimiento en el
mbito de los poderes pblicos causara efectos ms perniciosos que los excesos o
abusos de la libertad de informar (cons. N 13).
La ampliacin de esa doctrina -acompaando tambin la evolucin en la
jurisprudencia de la Corte americana fue efectuada en pronunciamientos
posteriores. As, aunque se trat de un voto minoritario en el caso pero cuya
interpretacin nutri otros posteriores, en "Jorge Antonio Vago v. Ediciones La
Urraca S.A. y otros" (Fallos 314:1527, voto de los Ministros Fayt y Barra), puede
encontrarse el ensanche a las figuras pblicas y aun a los particulares, con la
exigencia comn a todos acerca de que hubiesen intervenido en cuestiones de
inters pblico, objeto de la informacin o crnica. Como puede advertirse, la
preponderancia del inters general aparece como sustentadora de la doctrina, al
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punto que tambin es aplicable al que tiene una notoriedad equiparable al
funcionario (figura pblica) y aun al particular.
As en "Triacca, Alberto Jorge c. Diario La Razn y otros" (Fallos 316:2417), se
extiende la doctrina de la real malicia asumida en Costa a una persona pblica
(Triacca): "...la proteccin de las personalidades pblicas -como el actor debe ser
atenuada cuando se discuten temas de inters pblico, en comparacin con la que
se brinda a los simples particulares", principio que se funda "en que las
personalidades pblicas tienen un mayor acceso a los medios periodsticos para
replicar las falsas imputaciones y que aquellas se han expuesto voluntariamente a
un mayor riesgo de sufrir un perjuicio por noticias difamatorias", criterio que
adems responde "al prioritario valor constitucional, segn el cual deben
resguardarse especialmente el ms amplio debate respecto de las cuestiones que
involucran a este tipo de personas, como garanta esencial del sistema republicano
democrtico" (mayora, cons. N 12).
En "Tavares, Flavio Arstides" (La Ley, 1990-D, 507) (Fallos 315:1699), los
Ministros Barra, Fayt y Petracchi efectuaron consideraciones en sus votos
concernientes al estndar de la real malicia, a pesar que en el caso no estaba
involucrado ningn funcionario pblico ni una persona pblica: se trataba, segn
los votos de una reproduccin fiel por parte de Tavares del testimonio de un
periodista (Timmermann) en un proceso penal, dando cuenta de la complicidad de
otro (Jara), en su detencin durante el proceso militar. En la misma senda, en
"Manuel Eduardo Abad y otros" (La Ley, 1992-D, 180) (Fallos 315:632), los
Ministros Cavagna Martnez, Barra y Fayt aunque no intervenan funcionarios
pblicos, ni personalidades pblicas, analiz el caso segn la doctrina de la real
malicia: "Las garantas constitucionales requieren que quienes reclamen penal o
civilmente daos a la prensa por falsedad difamatoria, se trate de un funcionario
pblico, de una personalidad pblica o un particular involucrado en una cuestin
de trascendencia institucional, prueben que la noticia o publicacin fue efectuada
con "real malicia" ("actual malice"). Esto es, con el conocimiento de que era falsa
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o con temerario desinters acerca de si era falsa o no". Se seala que "la sentencia
del a quo es constitucionalmente deficiente pues desprotege el derecho de prensa
y lo desampara de las garantas que lo resguardan para que puedan ejercer en
plenitud su deber de informar el pueblo sobre cualquier asunto de inters pblico
actual... Se ha violado as el principio de que el derecho de informacin sobre
cuestiones de inters pblico est garantizado por los arts. 14 y 32 de la
Constitucin Nacional, y desconocido la presuncin de licitud que protege a la
prensa cuando cumple con el deber de comunicar a la ciudadana toda noticia
relacionada con la seguridad de la Repblica y la preservacin del sistema
democrtico" (cons. 7 y 8). Se encuentran tambin alusiones a la extensin del
estndar a los particulares, en el voto del ministro Boggiano en "Morales Sol,
Joaqun M." (La Ley, 1996-E, 325), al explicitar que el objetivo de la doctrina de
la real malicia "es procurar un equilibrio razonable entre la funcin de la prensa y
los derechos individuales que hubieran sido afectados por comentarios lesivos a
funcionarios pblicos, figuras pblicas y aun particulares que hubieran
intervenido en cuestiones de inters pblico objeto de la informacin o de la
crnica" (cons N 5). Asimismo, en el Voto del Ministro Vzquez en "Ramos,
Juan Jos c. LR3 Radio Belgrano y otros", 27/12/96, se hace referencia a la
extensin de la doctrina de la real malicia en la jurisprudencia de la Corte
Americana a quienes no son funcionarios pblicos, entre ellos a "personas no
famosas si la cuestin versa sobre asuntos de inters pblico o general caso
"Rosemblomm v. Metromedia Inc.", 403, U.S. 29, 1971)" (cons. 21), de modo
que concluye explicitando a quienes no incluye: supuestos de noticias inexactas
que involucra a figuras particulares en cuestiones particulares; ni a personas con
dimensin pblica en cuestiones concernientes a su vida privada que no ofendan
la moral ni las buenas costumbres (cons. N 23). Un supuesto de exclusin de la
doctrina de la real malicia, se configura cuando la informacin inexacta y
potencialmente injuriosa se vincula con un particular y el asunto carece de inters
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institucional ("Daz, Daniel Daro c. Editorial La Razn y otros", 24/11/98, votos
de los Ministros Nazareno, Molin O'Connor, Fayt, Boggiano y Vzquez).
No resulta claro, a nuestro ver, la ubicacin sistemtica de la doctrina de la real
malicia en los pronunciamientos del ms alto tribunal, esto es si la razn de la
irresponsabilidad civil y penal consiste en que concurre una causa de justificacin
(ejercicio legtimo de un derecho, Cd. Penal, 34, 4: Cd. Civil, 1071) o bien
porque se encuentra ausente el plus subjetivo exigido. Es que, al aludir varios de
los pronunciamientos a la preponderancia del derecho a la informacin cuando se
encuentran reunidos los presupuestos del estndar, pareciera que se la sita como
un supuesto de ejercicio regular de un derecho. Sin embargo, en varios de los
mismos pronunciamientos, algunos de los ministros expresan que la doctrina se
resume en la exculpacin de los periodistas acusados criminalmente o procesados
civilmente por daos y perjuicios causados por informaciones falsas ("Morales
Sol, Joaqun M.", voto de Boggiano y Vzquez; "Menem Eduardo c. Toms
Sanz", voto de Boggiano). Concretamente en "Daz, Daniel Daro c. Editorial La
Razn y otros", la mayora de los Ministros aluden a que el estndar de la real
malicia implica la adopcin de un factor subjetivo de atribucin agravado (votos
de Nazareno y O'Connor; Belluscio y Bossert, Boggiano, Vzquez).
En nuestra opinin, se trata de un plus subjetivo del tipo, quien publica una
informacin relacionada con un asunto de inters institucional que tenga como
destinatario a un funcionario pblico, a una persona pblica o a un particular, sin
que el querellante o demandado haya probado que obr con conocimiento de su
falsedad o con notoria despreocupacin de ella, antes de la reforma introducida
por la ley 26.551 ya obraba en el mbito constitucionalmente protegido para el
ejercicio de aquel derecho fundamental que, en esas condiciones, prevalece sobre
el honor, con la reforma, ya se elimina la propia tipicidad sin recurrir al permiso
constitucional.
Por el contrario, la concurrencia de las situaciones subjetivas apuntadas, tornar
preponderante o prevaleciente el derecho al honor, porque denotan el ejercicio
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1 15 56 6
abusivo del derecho a la informacin, toda vez que claramente contrara los fines
para los que fue conferido que no es por cierto cometer delitos penales ni delitos o
cuasidelitos civiles y, por tanto, no se encuentra amparado por el orden jurdico
interpretado como tal, es decir, como una unidad carente de contradicciones. Tal
conducta antijurdica har responsable a quien publica la noticia deshonrante o
desacreditante, en la faz penal si conoca la falsedad o se la represent como
posible y obr con indiferencia respecto del resultado lesivo que surja de la
publicacin; en la faz civil porque la real malicia supone la demostracin de la
culpa en concreto que se verifica ante el obrar desaprensivo ("Menem, Eduardo c.
Toms Sanz", voto del Ministro Boggiano).
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin (ver dictamen del Procurador General
en el caso S.C. P. N 2297, L. XL, Patit Jos Angel y otro c/ Diario La Nacin
y otros, del 11 de abril de 2007) ha establecido en diferentes precedentes que era
posible (adems de resultar necesario) distinguir entre la expresin de
informaciones y opiniones. Slo respecto de las informaciones (falsas, habra que
agregar) puede aplicarse la doctrina de la real malicia; respecto de las opiniones,
ideas, juicios de valor, juicios hipotticos y conjeturas, en tanto no podra ser
predicada respecto de ellas verdad o falsedad, no procede un test que consiste,
justamente, en probar si una falsedad fue afirmada con conocimiento de esa
condicin. Esta doctrina ha sido afirmada, entre otros precedentes, de manera
explcita en los votos de los jueces Petracchi y Bossert, en Fallos: 321:2558,
considerando 9. Tambin en el precedente registrado en Fallos: 321:2848, la
Corte Suprema sostuvo que las opiniones son enunciados que, por definicin, no
contienen afirmaciones fcticas ni son verdaderos ni falsos. La constatacin de
que una manifestacin es puramente una opinin y no la aseveracin falsa acerca
de circunstancias fcticas es fundamental porque, tambin como ha sostenido la
Corte Suprema argentina, las opiniones sorbe cuestiones pblicas no pueden ser
limitadas casi de ninguna manera. ltimamente, en el precedente Cancela v.
Artear (registrado en Fallos: 321:2637) la Corte Suprema argentina reiter que las
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1 15 57 7
crticas a la funcin pblica no pueden generar responsabilidad sin importar que
hayan sido formuladas en trminos custicos, vehementes, hirientes,
excesivamente duros o irritantes, agregando que ello era as siempre que se
encuentren ordenadas al justificable fin del control de los actos de gobierno.
Esa concepcin, relativa a la expresin de meras ideas u opiniones, apareci en la
jurisprudencia de la Corte Suprema estadounidense, quizs por primera vez, en la
disidencia del jurista Oliver Wendell Holmes en Abrams v. United States. (250
U.S. 616). La fundamentacin de Holmes rememora los fundamentos dados por
John Stuart Mill en On Liberty acerca del valor y la utilidad social de una amplia
libertad de pensamiento, discusin y opinin. Segn Holmes, la expresin de
ideas y opiniones no puede ser limitada en ninguna medida, porque la mejor
manera de alcanzar el bien es someter las ideas a la competencia libre del
mercado para determinar cul es verdadera. Segn la interpretacin corriente, otro
importante precedente de la Corte Suprema estadounidense en la materia, Gertz v.
Welch (418 US. 323), incluy no slo la doctrina relativa al valor de la libre
competencia de ideas en el mercado para la determinacin de cul es correcta,
sino que estableci adems que esta fundamentacin no era aplicable a la
afirmacin de hechos falsos. Es decir, mientras que las opiniones e ideas no
pueden ser limitadas por ningn motivo, porque no puede descartarse antes de su
discusin que una concepcin sea correcta, no puede decirse lo mismo de las
afirmaciones de hechos que, comprobadamente, no se corresponden con la
realidad. Al menos han de existir casos en los que no pueda encontrarse ningn
valor intrnseco en la afirmacin de una falsedad.
Como dijo el Procurador General de nuestra Corte en el citado caso Patit: Sin
embargo, como es de suponerse, el hallazgo de un criterio de distincin entre
opiniones e informaciones ha permanecido, hasta el momento, esquivo, al menos
en el mbito de la administracin de justicia. Sin dudas se trata de una distincin
cuyo estudio profundo probablemente sea materia de la lingstica y la filosofa;
pero la eventual aplicacin por parte de los tribunales de un criterio elaborado por
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1 15 58 8
estas disciplinas sera probablemente impracticable. Los intentos producidos en la
jurisprudencia, hasta ahora, han dejado una sensacin de desazn. Un ensayo
clebre en esta materia consisti en el test elaborado en 1984 por la Corte de
Apelaciones del Distrito de Columbia, en el fallo Ollman v. Evans (750 F.2d 970).
Sin embargo, este test, que propona cuatro comprobaciones, con las que se
pretenda tener en cuenta la totalidad de las circunstancias para llegar a la
distincin, ha sido paulatinamente abandonado por la jurisprudencia; el
entendimiento comn de la materia seala al fallo de la Corte Suprema
estadounidense Milkovich v. Lorain Journal Co (497 U.S. 110) como conteniendo
un rechazo definitivo de esta forma de anlisis elaborada en el fallo Ollman. Sea
como fuera, el precedente Milkovich contiene a su vez otro estndar bastante
indeterminado, cuyo centro pareciera consistir en dilucidar si, lo que parece una
opinin, connota tambin una afirmacin de hecho probablemente falsa; en todo
caso, se trata tambin de averiguar si un intrprete razonable concluira que el
enunciado implica la afirmacin de un hecho.
Dijo el Procurador General en Patit: En lo personal soy escptico acerca de la
posibilidad de formular un criterio decisivo que, sobre todo, tenga aplicacin
prctica y no consista en una intrincada construccin lgica. En mi opinin, slo
puede ofrecerse un criterio lbil como el que se enunciar brevemente. Debe
considerarse que un enunciado contiene la afirmacin de una circunstancia de
hecho si del contexto del enunciado mismo puede identificarse la ocurrencia de un
hecho histrico, aunque la determinacin de ste no incluya una precisin que lo
identifique conforme a sus circunstancias de tiempo, lugar y modalidad. Por
ejemplo, el epteto corrupto podra ser slo eso, un calificativo sin ulteriores
referencias, pero si del contexto de los enunciados surge una referencia a algn
acto de corrupcin en particular, aunque no est precisado, se tratar de una
afirmacin sobre un hecho y no en una mera descripcin de una caracterstica de
la personalidad. En este caso, la seccin en la que apareci la publicacin (como
editorial del diario) y el tono crtico que domina el escrito no deben llevar a la
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1 15 59 9
conclusin apresurada de que se trat de una mera opinin. Estas formas
accidentales, como algunas otras que no se verifican aqu, pero que vale la pena
mencionar -por ejemplo, el disfraz de informaciones de hechos bajo el ropaje de
opiniones (sobre ello, frecuentemente se cita la opinin del Juez Friendly en el
precedente Cianci v. New Times Publishing Company, 639 F.2d 54)- no pueden
llevar confusin.
4.- Consumacin y tentativa.- Es delito formal, admitindose todas las formas
de participacin y la tentativa (v.g. tal el caso de quien remite, va correo, una
carta conteniendo manifestaciones calumniosas para su divulgacin en algn
medio, la que no arriba a destino, ya sea por un efecto azaroso o por su
interceptacin por un tercero).
5.- Problemticas.- Es un delito de accin privada (art. 73 del C.P.)
139
.
Reviste inters sealar que se ha discutido en torno a la concurrencia entre la
accin calumniosa y el delito de falsa denuncia (art. 245 del C.P.). Las diversas
teoras han entendido que puede presentarse un concurso real, un concurso ideal o
un concurso aparente donde el primero desplaza al segundo -o viceversa-.
En otro orden de ideas, cabe escindir una manifestacin calumniosa, de las
expresiones reputadas ofensivas vertidas en una carta documento, donde se
reclamen derechos bajo apercibimiento de la iniciacin de acciones penales, ya
que esto implica calificar la conducta del futuro adversario, en orden al ulterior
planteamiento de un conflicto judicial.
6.- La anticonvencionalidad de la figura.- En el fallo Daniel Alberto Bravo
contra la seora Myriam Esther Vallejos del Juzgado en lo Correccional de
Necochea (Juez subrogante, Mario Alberto Juliano), se sostuvo Que el 2 de
mayo de 2008 la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) dict
139
Para su completo anlisis nos remitimos a lo dicho en el comentario al art. 73.
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1 16 60 0
sentencia en el caso "Kimel vs Argentina", donde, en lo que aqu interesa, y
recogiendo el previo y expreso reconocimiento del Estado argentino, estableci
que los tipos penales previstos en los artculos 109 y 110 del Cdigo Penal no
respetan el principio de legalidad (la clara enunciacin de las acciones tpicas
a los fines que los ciudadanos puedan adecuar su conducta a la ley) y que, por
ende, son anticonvencionales, habiendo ordenado a nuestro pas que en un plazo
razonable adecue el derecho interno a la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos, de tal forma que "las imprecisiones reconocidas por el
Estado (...) se corrijan para satisfacer los requerimientos de seguridad jurdica y,
consecuentemente, no afecten el ejercicio del derecho a la libertad de
expresin".
Que en lo especfico, la CIDH seal que: "Los representantes indicaron que la
figura de injurias 'se refiere a una conducta absolutamente indeterminada', toda
vez que 'la expresin deshonrar como la de desacreditar a otro, no describe
conducta alguna'. Por ello consideraron que 'no existe un parmetro objetivo
para que la persona pueda medir y predecir la posible ilicitud de sus expresiones
sino, en todo caso, se remite a un juicio de valor subjetivo del juzgador'.
Agregaron que la figura de calumnias 'resulta tambin excesivamente vaga'... 67.
En razn de lo anterior y teniendo en cuenta las manifestaciones formuladas
por el Estado acerca de la deficiente regulacin penal de esta materia, la Corte
considera que la tipificacin penal correspondiente contraviene los artculos 9
y 13.1 de la Convencin, en relacin con los artculos 1.1 y 2 de la misma".
Que el claro, contundente y terminante pronunciamiento de la CIDH -que
comparto- es vinculante y obliga al Estado argentino y sus rganos, dentro de
los cuales se encuentra el Poder Judicial.
El artculo 68.1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos dispone
que: "Los estados parte en la Convencin se comprometen a cumplir la decisin
de la Corte en todo caso en que sean parte".
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Juan Carlos Hitters ("Criterios establecidos por los rganos jurisdiccionales de
los sistemas interamericano y europeos", La Ley 2003-D, 1373) ha referenciado
que: "En este aspecto coincidimos con Germn Bidart Campos y con Susana
Albanese en los vinculantes efectos que tienen para los jueces del derecho interno
las opiniones y decisiones de los rganos interamericanos del Pacto de San Jos,
pus si los estados se reservaran el derecho a interpretar las recomendaciones de
la Comisin, para aplicarlas en el mbito domstico segn las circunstancias de
cada caso concreto, estaran desvirtuando el sistema internacional de derechos
humanos al que se han afiliado y en el que asumieron sus obligaciones".
Es as que, continuar el procesamiento de ciudadanos por la presunta infraccin
a los artculos 109 y 110 del Cdigo Penal, en los trminos en que los mismos
actualmente se encuentran redactados, implicara el juzgamiento sobre la base de
tipos penales que han sido declarados anticonvencionales, y que el propio Estado
argentino as lo ha reconocido, colocndolo en situacin -en caso de seguir
adelante con este juicio- de volver a ser condenado internacionalmente por los
mismos motivos indicados en "Kimel vs. Argentina".
El mismo Hitters ("Los tribunales supranacionales" La Ley 2006-E, 817) dice
que: "Cabe reiterar que esa responsabilidad arranca de actos u omisiones de
cualquier poder u rgano estadual, independientemente de su jerarqua, que violen
la Convencin Americana y otros tratados, apareciendo en forma inmediata un
ilcito internacional".
Corresponde en consecuencia declarar la anticonvencionalidad de los artculos
109 y 110 del Cdigo Penal por resultar violatorios de los artculos 9 y 13.1 de
la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y sobreseer al querellado por
atipicidad del hecho (artculo 341 del C.P.P.).
Por cuanto, segn el artculo 27 de la Convencin de Viena sobre el derecho de
los tratados (ratificada por nuestro pas) establece que no puede invocarse
ninguna norma de derecho interno para infringir una convencin internacional.
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7.- Los motivos de la reforma, el fallo Kimel de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos.- La Corte Interamericana de Derechos Humanos (en
adelante Corte IDH) en su sentencia en el caso Kimel
140
, estableci que la
tipificacin de los delitos de calumnias e injurias en la forma contemplada por
nuestro Cdigo Penal arts. 109 y 110 respectivamente- anterior a la reforma
constituan una violacin a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos
(en adelante CADH).
En el caso en anlisis se cuestiona el proceso penal, la condena penal y sus
consecuencias incluida la accin civil accesoria-, al que se vio sometido Eduardo
Kimel
141
por realizar una investigacin expuesta en el libro La masacre de San
Patricio (publicado en 1989) sobre el asesinato de cinco religiosos pertenecientes
a la orden palotina ocurrido en nuestro pas el 4 de julio de 1976 durante la ltima
dictadura militar
142
.
Iniciada la instancia de revisin internacional con una denuncia
143
contra nuestro
pas ante la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (en adelante
Comisin IDH), los representantes del Estado argentino concordaron con dicho
organismo de control en que los tipos penales utilizados en el caso que
observamos son susceptibles de ser aplicados para perseguir criminalmente la
crtica poltica, razn por la cual resultan incompatibles con el artculo 13 de la
Convencin
144
. Consiguientemente, el Estado se allan a las pretensiones de las
partes sealando que [la] sancin penal al seor [] Kimel constituy una
violacin a su derecho a la libertad de expresin y que la falta de precisiones
140
Corte IDH, caso Kimel, sentencia de 2 de mayo de 2008, Serie C Nr. 177.
141
Eduardo Kimel es un historiador graduado en la Universidad de Buenos Aires (UBA) que se ha desempeado
como periodista, escritor e investigador histrico.
142
Cfr. Kimel, Eduardo, La masacre de San Patricio, Ediciones Lohl-Lumen, que a la fecha lleva varias
ediciones.
143
La denuncia fue presentada el 6 de diciembre de 2000 por el Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS) y el
Centro por la Justicia y el Derecho Internacional (CEJIL). El 24 de febrero de 2004 la Comisin IDH aprob el
Informe Nr. 5/04, mediante el cual declar admisible la peticin del seor Kimel. Posteriormente, el 26 de octubre
de 2006, dicho rgano aprob el Informe de fondo Nr. 111/06, en los trminos del artculo 50 (CADH), el cual
contena determinadas recomendaciones para el Estado. Este informe fue notificado al Estado el 10 de noviembre
de 2006. Tras considerar la informacin aportada por las partes con posterioridad a la adopcin del informe de
fondo, y ante la falta de avances sustantivos en el efectivo cumplimiento de [sus recomendaciones], la misma
Comisin IDH decidi someter el caso a la jurisdiccin de la Corte IDH.
144
Vase Corte IDH, caso Kimel, sentencia de 2 de mayo de 2008, Serie C Nr. 177, prrafo 38.
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1 16 63 3
suficientes en el marco de la normativa penal que sanciona las calumnias y las
injurias que impidan que se afecte la libertad de expresin, importa el
incumplimiento de[l artculo 2 de la Convencin]. En audiencia pblica, el
Estado argentino deplor[] que el nico condenado por la masacre de los
palotinos haya sido justamente quien ha llevado a cabo una investigacin
periodstica exhaustiva sobre tan terrible crimen y su tratamiento judicial (prr.
39).
La importancia y dimensin que la cuestin tratada tiene en el mbito del sistema
interamericano de proteccin de los derechos humanos qued en evidencia en la
actitud de la misma Corte la cual, a pesar de la confesin de hechos y de la
admisin de diversas pretensiones por parte del Estado argentino, entendi que
subsiste la necesidad de precisar la entidad y gravedad de las violaciones
ocurridas, as como los alcances de las normas sancionatorias persistentes en el
orden interno y que pueden ser aplicadas para restringir la libertad de expresin.
Estas precisiones contribuirn al desarrollo de la jurisprudencia sobre la materia y
a la correspondiente tutela de derechos humanos (prr. 40).
Debe tenerse en cuenta que la Corte IDH al analizar la legislacin penal argentina
en materia de calumnias e injurias lo hace fijando su norte en la vigencia de la
libertad de expresin consagrada en el artculo 13 (CADH). No desconoce la
tutela que merece el derecho a la honra (art. 11, CADH) ambos, afirma, deben
ser garantizados-, sino que lleva adelante una ponderacin entre los derechos en
conflicto a travs de lo que denomina un juicio de proporcionalidad.
La Corte IDH ha sido conteste respecto a que dada la importancia de la libertad de
expresin para una sociedad democrtica y la elevada responsabilidad que ello
entraa para quienes ejercen profesionalmente labores de comunicacin social, el
Estado no slo debe minimizar las restricciones a la circulacin de la informacin
sino tambin equilibrar, en la mayor medida de lo posible, la participacin de las
distintas informaciones en el debate pblico, impulsando el pluralismo
informativo. En consecuencia, la equidad debe regir el flujo informativo. En estos
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trminos puede explicarse la proteccin de los derechos humanos de quien
enfrenta el poder de los medios y el intento por asegurar condiciones estructurales
que permitan la expresin equitativa de las ideas (prr. 57).
7.1- El fallo Kimel de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y las
figuras de calumnias e injurias. La Corte IDH hace un exhaustivo anlisis
de los tipos penales de calumnia e injuria en nuestra legislacin penal a la luz del
principio de legalidad expuesto en el artculo 9 (CADH, en el mismo sentido se
manifiesta el artculo 18, CN). En este camino, la Comisin IDH ya haba
planteado la ambigedad, amplitud y apertura de dichos tipos penales. Sumando
a lo dicho que, su mera existencia, disuade a las personas de emitir opiniones
crticas respecto de la actuacin de las autoridades, dada la amenaza de sanciones
penales y pecuniarias.
Por tanto, indic que [s]i el Estado decide conservar la normativa que sanciona
las calumnias e injurias, deber precisarla de forma tal que no se afecte la libre
expresin de inconformidades y protestas sobre la actuacin de los rganos
pblicos y sus integrantes (prr. 59).
Si la restriccin o limitacin proviene del derecho penal, mantiene en la misma
lnea argumental la Corte IDH, es preciso observar los estrictos requerimientos
caractersticos de la tipificacin penal para satisfacer en este mbito el principio
de legalidad. As, deben formularse en forma expresa, precisa, taxativa y previa.
El marco legal debe brindar seguridad jurdica al ciudadano (prr. 63).
La Corte IDH, ya en el caso Castillo Petruzzi y otros, sentencia de 30 de mayo
de 1999, Serie C Nr. 52, prrafo 121, haba entendido que en la elaboracin de
los tipos penales es preciso utilizar trminos estrictos y unvocos, que acoten
claramente las conductas punibles, dando pleno sentido al principio de legalidad
penal. Este implica una clara definicin de la conducta incriminada, que fije sus
elementos y permita deslindarla de comportamientos no punibles o conductas
ilcitas sancionables con medidas no penales. La ambigedad en la formulacin de
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los tipos penales genera dudas y abre el campo al arbitrio de la autoridad,
particularmente indeseable cuando se trata de establecer la responsabilidad penal
de los individuos y sancionarla con penas que afectan severamente bienes
fundamentales, como la vida o la libertad.
Pero adems, en lo que interesa a estos fundamentos, la Corte IDH pasa a
considerar si la restriccin impuesta resulta estrictamente proporcional lo cual
ocurre en su opinin- cuando el sacrificio inherente a aquella no resulte
exagerado o desmedido frente a las ventajas que se obtienen mediante tal
limitacin. Para la Corte IDH, siempre que se involucre a la libertad de expresin
(art. 13, CADH), la restriccin debe ser proporcional al inters que la justifica y
ajustarse estrechamente al logro de ese legtimo objetivo, interfiriendo en la
menor medida posible en el efectivo ejercicio del derecho a la libertad de
expresin (Corte IDH, caso Herrera Ulloa, sentencia de 2 de julio de 2004,
Serie C Nr. 107, prrafos 121 y 123; caso Palamara Iribarne, sentencia de 22
de noviembre de 2005, Serie C Nr. 135, prrafo 85; y caso Claude Reyes y
otros, sentencia de 19 de septiembre de 2006, Serie C Nr. 151, prrafo 91).
Respecto al grado de afectacin de la libertad de expresin, la Corte IDH
considera que las consecuencias del proceso penal en s mismo, la imposicin de
la sancin, la inscripcin en el registro de antecedentes penales, el riesgo latente
de posible prdida de la libertad personal y el efecto estigmatizador de la condena
penal impuesta al seor Kimel demuestran que las responsabilidades ulteriores
establecidas en este caso fueron graves. Incluso la multa constituye, por s misma,
una afectacin grave de la libertad de expresin, dada su alta cuanta respecto a
los ingresos del beneficiario (prr. 85).
Respecto al derecho a la honra, entiende la Corte IDH, las expresiones
concernientes a la idoneidad de una persona para el desempeo de un cargo
pblico o a los actos realizados por funcionarios pblicos en el desempeo de sus
labores gozan de mayor proteccin, de manera tal que se propicie el debate
democrtico (en caso Herrera Ulloa, sentencia de 2 de julio de 2004, Serie C
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Nr. 107, prrafo 128, y caso Ricardo Canese, sentencia de 31 de agosto de
2004, Serie C Nr. 111, prrafo 98).
En una sociedad democrtica, los funcionarios pblicos estn ms expuestos al
escrutinio y la crtica del pblico. (ibdem).
Este diferente umbral de proteccin se explica porque se han expuesto
voluntariamente a un escrutinio ms exigente. Sus actividades salen del dominio
de la esfera privada para insertarse en la esfera del debate pblico. Este umbral
no se asienta en la calidad del sujeto, sino en el inters pblico de las actividades
que realiza (ibdem).
La Corte IDH ha destacado que: El control democrtico a travs de la opinin
pblica fomenta la transparencia de las actividades estatales y promueve la
responsabilidad de los funcionarios sobre su gestin pblica. De ah la mayor
tolerancia frente a afirmaciones y apreciaciones vertidas por los ciudadanos en
ejercicio de dicho control democrtico. Tales son las demandas del pluralismo
propio de una sociedad democrtica, que requiere la mayor circulacin de
informes y opiniones sobre asuntos de inters pblico. En la arena del debate
sobre temas de alto inters pblico, no slo se protege la emisin de expresiones
inofensivas o bien recibidas por la opinin pblica, sino tambin la de aquellas
que chocan, irritan o inquietan a los funcionarios pblicos o a un sector cualquiera
de la poblacin. En una sociedad democrtica, la prensa debe informar
ampliamente sobre cuestiones de inters pblico, que afectan bienes sociales, y
los funcionarios rendir cuentas de su actuacin en el ejercicio de sus tareas
pblicas (caso Kimel, sentencia de 2 de mayo de 2008, Serie C Nr. 177,
prrafos 87 y 88).
La crtica realizada por Kimel estaba relacionada con temas de notorio inters
pblico, se refera a un juez en relacin con el desempeo de su cargo y se
concret en opiniones que no entraaban la imputacin de delitos (prr. 89); as,
Kimel realiz una reconstruccin de la investigacin judicial de la masacre y, a
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partir de ello, emiti un juicio de valor crtico sobre el desempeo del Poder
Judicial durante la ltima dictadura militar en Argentina (prr. 92).
Las opiniones vertidas por Kimel no pueden considerarse ni verdaderas ni falsas.
Como tal, la opinin no puede ser objeto de sancin, ms an cuando se trata de
un juicio de valor sobre un acto oficial de un funcionario pblico en el desempeo
de su cargo. En principio, la verdad o falsedad se predica slo respecto a hechos.
De all que no puede ser sometida a requisitos de veracidad la prueba respecto de
juicios de valor (prr. 93).
La Corte IDH finiquita en que la afectacin a la libertad de expresin de Kimel
fue manifiestamente desproporcionada, por excesiva, en relacin con la alegada
afectacin del derecho a la honra en el presente caso. (prr. 94)
Consiguientemente, entiende que el Estado argentino viol el derecho a la libertad
de expresin consagrado en el artculo 13.1 y 13.2 (CADH), en relacin con la
obligacin general contemplada en el artculo 1.1 (CADH), en perjuicio de Kimel.
7.2- El fallo Kimel de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la
necesidad de adecuar el derecho interno a la C.A.D.H.-
La Corte Interamericana de Derechos Humanos sostuvo que el Estado argentino
debe adecuar en un plazo razonable su derecho interno a la CADH, de tal forma
que las imprecisiones reconocidas por el propio Estado se corrijan para satisfacer
los requerimientos de seguridad jurdica y, consecuentemente, no afecten el
ejercicio del derecho a la libertad de expresin
145
.
Lo dicho importaba la modificacin o supresin de los tipos penales que refieren
a la calumnia y a la injuria (arts. 109 y 110, Cdigo Penal) para cumplir con los
requisitos que impone el principio de legalidad (art.9, CADH), y evitar que la
aplicacin de los mismos involucren restricciones indebidas a la libertad de
145
Corte IDH, caso Kimel, sentencia de 2 de mayo de 2008, Serie C Nr. 177, punto resolutivo 11. En este sentido
el artculo 2 (CADH) afirma que: Si en el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artculo 1 no
estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carcter, los Estados partes se comprometen a
adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convencin, las medidas
legislativas o de otro carcter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.
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expresin (art. 13, CADH). Pero, fundamentalmente, cumplir la aludida
resolucin significa cumplir con el mandato constitucional de conformar toda la
legislacin legal a lo establecido, entre otros instrumentos internacionales de
derechos humanos, por la CADH. Ello, como es sabido, en virtud de que la ltima
reforma constitucional estableci la jerarqua constitucional de dichos
instrumentos (cfr. art. 75, inc. 22, CN).
La Corte IDH ha entendido como ya se observ- que la tipificacin de los delitos
de calumnias o injurias no es compatible ni con el principio de legalidad ni con la
vigencia efectiva de la libertad de expresin, por constituir un restriccin
desproporcionada, exigiendo, en consecuencia, su adaptacin a los niveles de
proteccin establecidos en la CADH. No debe olvidarse aqu que dicha Corte es
uno de los intrpretes junto a la Comisin IDH- de la CADH.
Cuando se detecta un conflicto entre una norma bsica de referencia y otra norma
de inferior jerarqua como las normas penales que nos ocupan, como es sabido, el
conflicto se resuelve siempre a favor de la norma de mayor Jerarqua. La labor de
organismos internacionales de control como la Corte IDH cobra gran relevancia
en nuestro sistema ya que establecen muchos de aquellos referentes jurdicos. En
consecuencia, sus opiniones, siempre que involucren normas convencionales
internacionales bajo su competencia, son de cumplimiento inexcusable para los
poderes pblicos. En caso contrario, adems de violarse el mandato constitucional
(art. 75 inc. 22, CN), se estaran violando obligaciones internacionales
generndose la consiguiente responsabilidad internacional del Estado nacional.
En el caso Espsito (2004), la CSJN despej cualquier duda al sentenciar en
relacin a la supeditacin con las decisiones de la Corte IDH que: la decisin
mencionada resulta de cumplimiento obligatorio para el Estado argentino (art.
68.1, CADH), por lo cual tambin esta Corte, en principio, debe subordinar el
contenido de sus decisiones a las de dicho tribunal internacional. Una postura en
sentido opuesto a la sostenida para la CSJN, resultara lesiva del derecho
reconocido en este caso a las vctimas a la proteccin judicial, y dara origen,
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nuevamente, a la responsabilidad internacional del Estado argentino. Desde esa
perspectiva, el mbito de decisin de los tribunales argentinos ha quedado
considerablemente limitado.
En el caso Simn (2005), se retom la lnea jurisprudencial de los precedentes
Giroldi (1995) y Bramajo (1996), pero sin la ambigedad de sus trminos:
la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, as como las
directivas de la Comisin Interamericana, constituyen una imprescindible pauta
de interpretacin de los deberes y obligaciones derivados de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos.
Se impona que la CSJN luego de las dudas manifestadas en el caso Acosta
(1998) respecto a la fuerza vinculante de los informes de la Comisin IDH se
expidiera sobre esta cuestin. No poda, por una parte, invocarse continuamente
derechos y obligaciones reconocidos en los instrumentos intencionales con
jerarqua constitucional y, a la vez, sembrar dudas sobre la obligatoriedad de las
decisiones de los rganos de aplicacin del derecho internacional de los derechos
humanos. Se preguntan Bidart Campos y Albanese, para qu aceptar la
intervencin de un organismo supraestatal si luego lo que seala, recomienda o
resuelve ese organismo no va a cumplirse o, en el mejor de los casos, se cumplir
como le parezca al pas, erigido en algo as como intrprete de lo que la
Comisin IDH ha dicho.
En el caso Casal (2005) la CSJN asumi plenamente la lnea jurisprudencial del
caso Simn (2005) afirmando que, en materia de la garanta de doble instancia
prevista en los artculos 8.2.h (CADH) y 14.5 (PIDCP), debe seguirse el criterio
compatible con el criterio sentado en los dictmenes del Comit de Derechos
Humanos de la Organizacin de las Naciones Unidas y en sentencias de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos.
Art. 110. El que intencionalmente deshonrare o desacreditare a una persona
fsica determinada ser reprimido con multa de pesos mil quinientos ($
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1.500.-) a pesos veinte mil ($ 20.000.-). En ningn caso configurarn delito de
injurias las expresiones referidas a asuntos de inters pblico o las que no
sean asertivas. Tampoco configurarn delito de injurias los calificativos
lesivos del honor cuando guardasen relacin con un asunto de inters
pblico.
Texto reformado por ley 26.551 (B.O. 27/11/2009).
INJURIA
1.- Concepto. Es injuria toda expresin proferida o accin ejecutada, en
deshonra, descrdito o menosprecio de otra persona. A pesar de que la injuria
tiene una menor escala punitiva que la calumnia, esta es la especie y aquella el
gnero de los tipos de ste Ttulo. Por lo tanto, toda aquella expresin que ofenda
al honor sin configurar una calumnia, ser una injuria
146
.
La calumnia es una injuria especializada por la naturaleza particular de la
imputacin deshonrante, hecha por el acusado al ofendido
147
. Mientras en la
injuria esa imputacin no est tipificada ya que puede constituir cualquier hecho,
calidad o conducta deshonrante o desacreditadora, en la calumnia s lo est, pues
la imputacin debe tener por contenido un delito que de lugar a la accin
pblica
148
.
Resumiendo: el cdigo penal argentino contrariamente a otros ordenamientos
legislativos- se ha decantado por un sistema bipartito de clasificacin delictiva,
esto es, la injuria como tipo bsico de imputacin y la calumnia como tipo
agravado; en las proximidades de estos dos tipos generales, otras figuras
comparten sus elementos estructurales con la injuria y, de ese modo, completan el
cuadro del modelo de regulacin escogido.
149
.
La Ley N 26.551(BO: 27/11/09), no ha introducido variantes en dicha estructura
clasificatoria, vale decir, que permanece en vigor el modelo bipartito de
146
Calandra, Roberto J.; Calumnias e injurias. Ed. La Ley, Buenos Aires, 1982.
147
Vazquez Rossi, Jorge.; La proteccin jurdica del honor. Editorial Rubinzal-Culzoni, Santa F, 1995.
148
Nuez, Ricardo C.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial.
149
Buompadre, Jorge Eduardo; op. cit., punto I.
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imputacin, aunque s se han introducido algunas modificaciones en los tipos de
injusto previstos en el Ttulo II del cdigo penal.
1.1.- La libertad de expresin versus el derecho al honor.- Antes de la reforma
constitucional de 1994, la honra de las personas fue conceptuada no slo como un
derecho tutelado tanto penal cuanto civilmente, esto es a nivel infraconstitucional,
sino como un derecho constitucional no enumerado (C.S.J., "Julio Csar
Campillay v. La Razn y otros", 15/6/86, Fallos 308:799 -La Ley, 1986-C, 411;
LLC, 1986-650-).
Luego de la reforma, los llamados tratados constitucionales (Constitucin
Nacional 75, 22), contemplaron expresamente el derecho a la honra: as, la
Declaracin Universal de los Derechos Humanos (art. 12); la Declaracin
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. V); la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos (art. 11) y el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos (art. 17).
En cuanto al derecho a informar, que integra la libertad de prensa, su status
constitucional se basa antes de la reforma de 1994, en el art. 14 y en el art. 32. Los
tratados constitucionales tambin contienen disposiciones que se refieren a este
derecho sea expresamente, sea como integrante del amplio espectro de la libertad
de expresin: en este ltimo sentido la Declaracin Universal de los Derechos
Humanos (art. 19) y la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre (art. IV); en el primero la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos (art. 13) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (art.
19).
La cuestin analizada no es menor, toda vez que si el status de los derechos en
conflicto fuese diferente, la prevalencia podra resolverse de acuerdo al orden
jerrquico de los ordenamientos que los receptan (Constitucin Nacional, 31).
Conforme entonces al anlisis efectuado, se trata en ambos casos de derechos
fundamentales, por lo cual el siguiente punto a reflexionar consiste en establecer
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si es posible la prevalencia de uno sobre otro por razones de distinta jerarqua
valorativa o si esta ponderacin debe efectuarse sobre otros parmetros.
As se opina que es de mayor valor la honra que la libertad de expresin y de
informacin, por lo cual en caso de conflicto prevalece la primera sobre la
segunda (Bidart Campos, Germn, "Noticias errneas difundidas por la prensa y
resarcimiento del dao moral a la vctima", ED, 118-304, participa tambin de esa
idea Ekmekdjian, Miguel Angel, "Otra vez se enfrentan el derecho al honor y la
libertad de prensa", LA LEY, 1992-D, 174).
La inteligencia apuntada, consistente bsicamente en trazar una valoracin
abstracta y por ello general de los derechos en conflicto, conlleva como necesaria
consecuencia a que cuando la informacin resulte deshonrante o desacreditante
para otro, habr antijuridicidad que dar lugar a la responsabilidad penal y civil si
se encuentran reunidos los aspectos subjetivos requeridos. En otras palabras, ello
significa que el derecho al honor tiene una preponderancia tal que el derecho a la
informacin no representa ninguna limitacin para aquel bien, mientras que el
otro est siempre limitado por el honor.
Frente a esa forma de resolver el conflicto atendiendo a una preponderancia
abstracta y general de uno de los derechos fundamentales en juego, se encuentra
otra distinta. En tal sentido, el tribunal Constitucional Espaol utiliza el mtodo
de interpretacin de las normas jurdicas llamado "balancingtest" o teora de
valores por el cual no todos los derechos fundamentales son ilimitados sino que
debe tenerse en cuenta la concurrencia de otros valores que el ordenamiento
jurdico tambin protege (S.T.C. Sent. 81/83 del 10 de octubre). Este mtodo ha
sido adoptado en varios precedentes del Tribunal Superior de Justicia, en
cuestiones de distinta naturaleza (TS.J., en pleno, "Carranza", Sent N 33, 25/8/97
-sala cont. adm.- y "Aguirre Domnguez" Sent. 76, 11/12/97 -sala penal LLC,
1998-356), que tienen en comn con la presente el conflicto entre derechos o
intereses de igual rango normativo, que en lugar de resolverse atendiendo a la
supremaca absoluta de uno sobre otro, pondera a todos los derechos como
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limitados y analiza en cada caso concreto la razonabilidad de la restriccin de uno
por otro.
Este distinto punto de partida, implica desestimar que siempre exista
antijuridicidad en el hecho de quien publica una informacin injuriosa para otro,
toda vez que si ninguno de estos derechos fundamentales resulta ilimitado sino
que por el contrario ambos son limitados, se trata de examinar si tal como fue
ejercido configura un supuesto de ejercicio legtimo o regular de un derecho (Cd.
Penal, 34, 4, Cd. Civil 1071), esto es ejercido dentro del mbito de restricciones
establecidas por el orden jurdico o bien si ste fue desbordado.
Como con maestra se sealara aunque "nadie puede invocar un derecho cuyo
objeto sea el de inferir una injuria, es posible decir que una injuria se justifica por
el legtimo ejercicio de otro derecho", por lo cual si se trata del derecho
constitucional de la libertad de prensa, su lmite no puede estar trazado "por la
ofendibilidad de las expresiones" (Nez, Ricardo C., Tratado de Derecho Penal,
t. III, vol. 2, ps. 86 y 87, Ed. Lerner).
En similar orden de ideas, se ha sealado que tratndose de derechos que revisten
idntica jerarqua en el catlogo de los derechos fundamentales "uno de ellos no
puede prevalecer sobre el otro en todos los casos posibles y a costa de l", siendo
necesario "en cada caso, desde la mira de las fuentes constitucionales y de los
pactos internacionales, resolver por criterios de ponderacin cul de esos derechos
prevalece sobre el otro" (Garca, Luis M., "La jurisprudencia de la Corte Suprema
en materia de calumnias e injurias cometidas por medio de la prensa", Cuadernos
de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Ao III, N 4-5, p. 508, Ed. AdHoc).
En otro lenguaje, resulta el criterio asumido por la jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia, en la medida en que se recurre, aun reconociendo el lugar
eminente que en el rgimen republicano de gobierno tiene la libertad de
expresin, a sealar sus limitaciones a efectos de procurar la necesaria armona
con los restantes derechos constitucionales, entre los que se encuentran el de la
integridad moral y el honor de las personas (Fallos 257:308, voto del doctor Boffi
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Boggero -La Ley, 115-350-; 308:789, consid. 5; 314:1517; 315:632; "Morales
Sol, Joaqun", 12/11/96, voto del doctor Belluscio -La Ley, 1996-E, 328; LLC,
1997-153-, "Ramos, Juan Jos c. LR3 Radio Belgrano y otros", 27/12/96,
disidencia del doctor Vzquez -La Ley, 1998-B, 299-, "Menem Eduardo c. Toms
Sanz", 20/10/98 -La Ley, 1998-F, 617-).
Esta lnea interpretativa se perfila con toda claridad en los votos de varios de los
Ministros. As en "Granada, Jorge Horacio c. Diarios y Noticias S.A."(La Ley,
1994-A, 239) (Fallos 316:2395), hacindose referencia al conflicto entre estos dos
derechos con amparo constitucional en apariencia contrapuestos, se indica que
ello "obliga a los jueces a realizar en cada caso, una armnica ponderacin
axiolgica con miras a determinar con precisin sus respectivos alcances y
lmites, a fin de asegurar los objetivos para los que fue dictada la Constitucin que
los ampara" (votos de los doctores Boggiano, cons. 6; de los doctores Barra, Fayt
y Levene, cons. 6). En el ya citado precedente "Menem Eduardo c. Toms Sanz",
se hace expresa referencia -siguiendo la doctrina sentada por el tribunal
Constitucional Espaol que el rgano jurisdiccional deber, no estimar
preponderantemente en todo caso uno de los derechos en cuestin (protegiendo
siempre la buena fama afectada, o el derecho a informar o a expresarse
libremente), sino, habida cuenta de las circunstancias, ponderar si la actuacin del
informador se ha llevado a cabo dentro del mbito protegido constitucionalmente,
o por el contrario, si se ha transgredido ese mbito.
Debe destacarse que una interpretacin contraria a la que aqu se adopta, esto es
que existe una prevalencia absoluta y general de un derecho fundamental sobre
otro, tornara inoperante disposiciones de raigambre constitucional y legal. Es
que, por un lado desconocera que todos los derechos se encuentran limitados por
las leyes que reglamentan su ejercicio (Constitucin Nacional, 28; Convencin
Americana sobre Derechos Humanos, arts. 30 y 32, 2). Por el otro, dejara sin
efecto las disposiciones infraconstitucionales (causas de justificacin), que
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posibilitan a pesar de la tipicidad de una conducta, la ausencia de ilicitud y sus
consecuencias, tanto para la responsabilidad penal cuanto civil.
En Martnez Vergara, Jorge Edgardo (2008) la C.S.J.N. consider que se haba
otorgado un inadecuado alcance a la doctrina del precedente Campillay
afectndose la libertad de prensa y de expresin.
En el precedente se haba sealado que el rgano periodstico que difunde
informacin que podra tener entidad difamatoria para un tercero, no responde por
ella si ha seguido alguno de los siguientes procedimientos: a) si omite revelar la
identidad de los presuntos implicados, b) si utiliza un tiempo de verbo potencial, o
c) si atribuye el contenido de dicha informacin directamente a la fuente de la que
procede.
A su vez, respecto de la atribucin a la fuente, se cit el precedente Acua, a
partir del cual, no se considera responsable a quien propala informacin
procedente de un tercero annimo cuando se indica esta circunstancia. A su vez,
en el precedente Bruno se destac que el annimo no necesariamente debe
haber sido incluido en una fuente oficial (como en Acua, donde se lo haba
incorporado a un expediente judicial, de donde posteriormente lo tom la prensa):
dicindose que no es responsable quien atribuye sinceramente la noticia a la
fuente, aunque esta sea annima.
Concluy el tribunal que:
1. La querella no haba puesto en duda el carcter annimo de la fuente.
2. Tampoco haba destacado una posible connivencia entre el acusado y el
injuriante.
3. De donde el acusado haba cumplido una conducta conforme al estndar de
proteccin de la libertad de expresin y de prensa constituido por el
tribunal.
No haba responsabilidad ni penal ni civil. Cul es el mbito de proteccin de la
norma constitucional? Veamos.
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El reconocimiento constitucional para quien, remitiendo a la fuente, difunde
expresiones agraviantes proferidas por un tercero, tiene su precedente en el fallo
de la C.S.J.N. Prez -1963-. All se sostuvo que ello se vinculaba con el
derecho a la informacin sustancial de los individuos que viven en un Estado
democrtico. Por ello no resultaba exigible al periodismo:
1. La comprobacin cierta de la veracidad de aquello que se publicaba.
2. Excluir las manifestaciones formuladas por grupos o personas
individualizadas, respecto de la correccin del ejercicio de la funcin
pblica, o de las profesiones liberales, por el solo motivo de que ellas
puedan resultar ofensivas para los mencionados.
La C.S.J.N. se concentr en el inters republicano en garantizar que la crtica de
tales actividades alcance estado pblico. Por ello sostiene que tiene base
constitucional el principio conforme al cual la persona que publica y dirige un
diario no puede ni debe ser sancionada penalmente, por la sola circunstancia de
que pudiendo optar entre difundir o no una publicacin, elige lo primero por
entender que sirve mejor e imparcialmente la funcin que corresponde a la prensa
libre.
Se exclua entonces la responsabilidad de quien insertaba en un peridico o carta
abierta, un artculo o una noticia que resultara de inters pblico, siempre que no
se tomara partido ni se agregara la fuerza de la conviccin que podra emanar de
la propia opinin.
En 1986, como ya se seal, se dict Campillay donde se conden civilmente a
ciertos peridicos y sus editores responsables por la publicacin de material
injuriante contra personal policial que aun no haba sido juzgado por la temtica.
Se sostuvo:
1. Implica un ejercicio imprudente de informar si se difunden noticias que
pueden rozar la reputacin de las personas.
2. Se debe propalar la informacin atribuyendo directamente su contenido a la
fuente pertinente.
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3. Se debe utilizar un tiempo de verbo potencial o dejando en reserva la
identidad de los implicados en el hecho ilcito.
4. El transcribir el contenido de un informe, sin tomar ninguno de los
anteriores recaudos, se hacen suyas las afirmaciones contenidas en aquel,
dndolas por inexcusablemente ciertas.
La C.S.J.N. haba ido consolidando el criterio en los fallos:
a. Costa -1987-
b. Abad -1992-
c. Tavares -1992-
En 1993 se haba resuelto Granada: volvi a Campillay la responsabilidad
de los medios se da si:
1. La falsedad sustancial de la noticia expuesta asertivamente.
2. Si se la expone como propia. En ambos casos se debe afectar la
reputacin de una persona
No habra responsabilidad si: a) se utilizara un modo de verbo potencial pues
falta el carcter asertivo-, b) si se omite la identidad de los implicados pues falta
la afectacin a la reputacin personal-, c) si se atribuye sinceramente la
informacin a una fuente pues dejara de ser del propio medio-.
En el ltimo caso se transparenta el origen de la informacin. La responsabilidad
puede dirigirse contra aquellos de quienes eman la noticia y no a quienes la
difundieron
En el mismo ao se fall en Triacca. Lo relevante de este precedente es que se
indic que no obsta a la doctrina de Campillay que las expresiones agraviantes
provinieran de una fuente annima identificada as por el periodista.
El fundamento es que de este modo el informador deja en claro el origen de las
noticias permitiendo a los lectores atribuir estas no al medio por el que se reciben,
sino a la causa especfica que la gener.
En Rudaz Bissn -1998- conden civilmente al peridico que public una
misiva potencialmente calumniosa, en atencin a la total desaprensin de la
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demandada en verificar la identidad de quien present la misiva. Adems el
peridico le haba agregado un ttulo destacado lo que importaba una
participacin subjetiva del medio de prensa en el contenido de la publicacin.
En Menem -1998- No basta la indicacin de la fuente cuando se trata de la
difusin de expresiones sobre las que pesan indicios racionales de falsedad: en
cuyo caso el informador debe: a) o bien abstenerse de divulgarla, o b) o bien
asumir el deber de reproducir la noticia con las aclaraciones necesarias acerca de
las sospechas de falsedad.
Este precedente correlaciona:
La doctrina de las fuentes La doctrina de la real malicia
Pues es responsable aquel que difunde hechos falsos cono conocimiento de su
falsedad o desaprensin respecto de esa posibilidad.
Bruno -2001- reiter la doctrina de que, la remisin sincera a una fuente
identificable, no sufre excepcin por la circunstancia de que se admitiera de que
esta era annima.
Pero entendi que no se amparaba en esos extremos la simple referencia a:
fuentes del gobierno, fuentes militares, o por el estilo. Pues resultan genricas
e inciertas y no permiten reconocer al emisor original de la noticia.
A diferencia de ello, la fuente annima s permite al receptor forjarse un juicio
certero del grado de credibilidad que merecen tales versiones.
El periodista no puede valerse del derecho al secreto de las fuentes de
informacin para eludir su responsabilidad, sino se conferira a la prensa un bill
de indemnidad y podra mantener esa reserva sin incurrir en responsabilidad.
La Corte ha sostenido un concepto amplio de fuente: lo decisivo es el modo en
que se la cita.
Se distingue as del estndar fair report privilege angloamericano, donde si bien
se incluyeron paulatinamente ms fuente, originalmente slo se admitan las
oficiales
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Retornando a Martnez Vergara, la Corte mantuvo su doctrina de remisin a la
fuente: no es responsable quien difunde expresiones vertidas originalmente por un
tercero, si al hacerlo, se remite de modo sincero y fiel a una fuente identificable
(incluso annima).
Por la vena de Bruno, se aclar la doctrina de Acua (este sostena que slo
se aceptaban las fuentes annimas recogidas por fuentes oficiales; hiptesis
cercana al fair report privilege).
La fuente annima no es rechazable, pero debe ser: a) identificable, y b) atribuir
las expresiones a la fuente original. Ello concede credibilidad a la noticia.
Sin embargo, la Corte parece haber distinguido entre una fuente annima y la
que usa un pseudnimo (un viejo loco, fuente del gobierno): esta distincin
no es relevante, pues en ambos casos existe la posibilidad de reconocer al emisor
original, aunque se desconoce la identidad precisa de la fuente; en ambos casos es
dable distinguirla del medio por el que se difunden las expresiones. La nica
diferencia podra ser el grado de credibilidad en uno u otro caso.
La Corte, sin embargo, ha entendido que tiene ms valor convictivo (a pesar de
que no hay diferencia como se dijo) atribuir la noticia a una fuente annima que a
una con pseudnimo.
No surge claramente del fallo, a quin cupe acreditar la veracidad o no en la
remisin a la fuente. En principio, pareciera que es carga del acusador como
derivacin del principio de inocencia, y por la vena de la doctrina de la real
malicia. Sin embargo, si como ocurri en el caso estudiado, resulta imposible, o
sumamente difcil que el querellante se encuentre en condiciones de acreditar la
falsedad en la remisin de la fuente, la Corte nada dijo, De Luca a este
interrogante ha sealado que el querellante deber introducirse en las redacciones
de los medios periodsticos por medio de los jueces- para intentar obtener la
prueba de la falsedad.
En este fallo no se distingui entre atribucin de hechos y expresin de opiniones.
Distincin relevante desde la doctrina de la real malicia.
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2.- Alcance de la reforma de la ley n 26.551.
La novedosa reforma de la Ley N 26.551 se ha proyectado sobre la mayora de
las formas de imputacin previstas en los artculos 109 a 117 bis del Ttulo II,
Libro II, del cdigo penal. Sus notas distintivas permiten afirmar que, por un lado,
se han introducido modificaciones sustanciales en los tipos de injusto
tradicionales ( calumnia e injuria) y, por otro lado, al mismo tiempo de haberse
derogado el artculo 112, que describa la vieja y resistida figura de las calumnias
o injurias equvocas y encubiertas, mantuvo la vigencia de los delitos de injurias y
calumnias propagadas por medio de la prensa (art. 114), las injurias en juicio (art.
115), las injurias recprocas (art. 116) y el delito de suministro de informacin
falsa a terceros previsto en el art. 117 bis, cuyo texto fue incorporado por la Ley
N 25.236 de Hbeas Data.
Como se ha venido sealando, el antecedente de la reforma se halla en la decisin
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, recada en el caso Eduardo
Kimel vs. Argentina.
El Estado argentino -siguiendo los lineamientos del Tribunal Interamericano-,
cumpli formalmente con los compromisos asumidos y adecu su derecho interno
a las exigencias internacionales en la materia a travs de la reforma de la ley N
26.551.
Buompadre seala que La nota caracterstica ms relevante consiste en que todos
los delitos contra el honor, contrariamente al modelo sancionatorio del texto
anterior que contemplaba penas de prisin- son susceptibles ahora de ser
castigados slo con pena de multa, con lo que, en la prctica, se ha producido una
suerte de desincriminacin en el mbito punitivo de operarse el pago anticipado
del mnimo de la multa antes de iniciado el juicio o debate (art. 64, CP). Sin
perjuicio de ello, con arreglo al propio texto legal no habr delito (ni de calumnias
ni de injurias) cuando la imputacin versare sobre asuntos de inters pblico o
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1 18 81 1
cuando no fuere asertiva.
150
3.- Aspecto objetivo.
Accin tpica. La conducta consiste en deshonrar o desacreditar a otro. Segn
Donna, deshonra quien le quita a una persona la honra, o la injuria o la escarnece,
ya sea con ademanes o actos ofensivos. Se desacredita cuando se vierten
imputaciones ofensivas ante terceros que pueden menoscabar la reputacin
(crdito) de que goza, como persona, el sujeto pasivo ante ellos
151
.
El tipo penal de injurias reprime al que deshonrare o desacreditare a otro. Toda
expresin que ofende al honor de otro es una injuria y la ley est redactada, al
igual que en otros delitos, empleando trminos que slo dan certeza sobre el
resultado sin describir la modalidad para alcanzarlo. Los verbos tpicos deshonrar
y desacreditar pueden ser realizados de infinidad de modos y medios y, por ello,
la redaccin es cuestionada desde el punto de vista del principio constitucional de
legalidad que exige certeza en la descripcin de las conductas punibles. En el
fondo, se concluye, estas crticas se apoyan en que dicho resultado constituye
una abstraccin de difcil comprobacin objetiva
152
.
La esencia del delito no puede ser aprehendida con un mtodo similar al de otras
figuras que tienen un contenido u objeto material. La injuria, para esta doctrina,
es un delito de expresin y, como tal, requiere de la interpretacin del sentido de
las manifestaciones del individuo que las profiere. La existencia de este sentido
debe ser averiguada en cada caso concreto mediante la interpretacin. Toda
manifestacin, para ser considerada por el tipo de injuria, debe producir
sensaciones, percibida por los sentidos y comprendida intelectualmente. Al
requerir esa comprensin, la injuria no se agota en la accin manifestadora sino
que es un delito de resultado
153
.
150
Buompadre, Jorge; op. cit., IV.
151
Cfr. Donna,Edgardo A. op. cit. p. 342 a 343.
152
De Luca, Javier Augusto, Libertad de prensa y delitos contra el honor, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2006, pg. 114.
153
De Luca, Javier Augusto; op. cit., pg. 115 a 116.
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El inconveniente mayor radica en la imposibilidad fctica de poder definir el tipo
conforme a la precisin y certeza que exige el principio de legalidad en materia
penal. Ello en razn que tratamos con un valor social como el honor que
continuamente se est reformulando, an en los sistemas morales ms rgidos.
Lo dicho se manifiesta con toda nitidez cuando se analiza el arduo debate que
despierta la injuria en torno a si se trata de un delito de peligro o de un delito
de lesin. Este problema, viene de la mano de la naturaleza inmaterial del bien
jurdico a causa del cual no es posible establecer cuando se verifica un dao
efectivo o uno meramente potencial. De ah, se afirma, se confunden las
categoras y se argumenta que se trata de un delito de pura actividad, que se agota
en la accin manifestadora. Adems, se parte de la base de que el delito no exige
una real ofensa al honor o a la reputacin, y que lo determinante es la aptitud o
idoneidad de la conducta ofensiva. Estas consideraciones, se concluye, tienen su
origen en aspectos probatorios, en la imposibilidad de verificar ese dao debido a
la intangibilidad del bien jurdico.
Determinar si ha disminuido realmente la reputacin de una persona como
consecuencia de la manifestacin enjuiciada, se argumenta, es prcticamente
imposible. En consecuencia, entender la figura como de peligro elimin todo esos
problemas. Por ello otra parte de la doctrina entiende que la injuria es un delito de
dao, descripto claramente en la figura delictiva, aun cuando no se trate de un
evento naturalstico. El resultado aqu no se verifica desde un punto de vista
pragmtico sino desde abstracciones. El honor es un bien inmaterial en el que no
es posible identificar un objeto material sobre el que recae la accin y, por ello,
toda ofensa contra el honor, idnea y recibida, y comprendida, por sus
destinatarios (el ofendido y los terceros) constituye en esta postura una lesin del
bien del sujeto pasivo. El resultado de la accin no se mide exclusivamente por la
interpretacin del destinatario ni exige la produccin de un resultado psquico
determinado, como ocurre en otros delitos de expresin.
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1 18 83 3
En la sentencia del caso Kimel, la Corte IDH que: La tipificacin amplia de
delitos de calumnia e injurias puede resultar contraria al principio de intervencin
mnima y de ultima ratio del derecho penal. En una sociedad democrtica el poder
punitivo slo se ejerce en la medida estrictamente necesaria para proteger los
bienes jurdicos fundamentales de los ataques ms graves que los daen o pongan
en peligro. Lo contrario conducira al ejercicio abusivo del poder punitivo del
Estado.
Tomando en cuenta las consideraciones formuladas sobre la proteccin debida a
la libertad de expresin, la razonable conciliacin de las exigencias de tutela de
aquel derecho, por una parte, y de la honra por la otra, y el principio de mnima
intervencin penal caracterstico de una sociedad democrtica, el empleo de la va
penal afirma la Corte IDH- debe corresponder a la necesidad de tutelar bienes
jurdicos fundamentales frente a conductas que impliquen graves lesiones a dichos
bienes, y guarden relacin con la magnitud del dao inferido. La tipificacin
penal de una conducta debe ser clara y precisa, como lo ha determinado la
jurisprudencia de este Tribunal en el examen del artculo 9 de la Convencin
Americana.
Ello no significa que la Corte IDH estime contraria a la CADH cualquier medida
penal a propsito de la expresin de informaciones u opiniones, pero esta
posibilidad se debe analizar con especial cautela, ponderando al respecto la
extrema gravedad de la conducta desplegada por el emisor de aqullas, el dolo
con que actu, las caractersticas del dao injustamente causado y otros datos que
pongan de manifiesto la absoluta necesidad de utilizar, en forma verdaderamente
excepcional, medidas penales. En todo momento la carga de la prueba debe recaer
en quien formula la acusacin. En este orden de consideraciones, la Corte IDH
observa los movimientos en la jurisprudencia de otros Tribunales encaminados a
promover, con racionalidad y equilibrio, la proteccin que merecen los derechos
en aparente pugna, sin mellar las garantas que requiere la libre expresin como
baluarte del rgimen democrtico.
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La tipificacin penal de una conducta debe ser clara y precisa sentencia la Corte
IDH, lo cual no parece posible tratndose del delito de injurias cuando se pondera,
por ejemplo, con el alcance que se le otorga a la libertad de expresin (art. 13,
CADH). Esta situacin de indefinicin objetiva del tipo penal potencia el mbito
discrecional para expandir el poder punitivo del Estado.
Medios. La figura no requiere medios especficos, no obstante, si requiere la
exteriorizacin de una expresin por cualquier medio palpable en el mundo real,
ya sea verbal, por escrito o simblicamente- que sea injuriante. Dichas
manifestaciones han de evaluarse en la forma y contexto en que se profieren. Para
poder apreciar con exactitud y acierto si las palabras proferidas o escritas
constituyen o no el delito de injurias, no slo hay que atender y resaltar el sentido
gramatical o en la acepcin de los trminos, sino que tambin deben tenerse en
cuenta los antecedentes que la motivaron, el lugar, la ocasin, y aun las
circunstancias que concurrieron en el hecho porque nicamente as se puede
llegar a conocer la intencin con que se profirieron.
Siempre deben dirigirse a una persona determinada, ya sea revistiendo la forma de
una ofensa directa (contumelia) o indirecta (difamacin), mas ciertamente siempre
habr de ser una imputacin.
Es un delito formal y de mera actividad, toda vez que el tipo no exige -
necesariamente- la produccin de un resultado: no es indispensable que el sujeto
pasivo se haya sentido efectivamente deshonrado ni que se haya producido el
descrdito, porque el extrao ha credo en la falsa imputacin
154
.
Sujetos. Caben las reflexiones explicitadas al comentar la figura anterior.
Se ha dicho que la injuria puede dirigirse contra el individuo o contra una
sociedad o asociacin y en este ltimo supuesto, la ofensa extiende sus alcances a
los integrantes de la entidad afectada, que son los que personalmente sufren las
154
Creus, Carlos; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, 6 edicin, Astrea, 1.999, pg. 136.
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consecuencias directas del descrdito o la deshonra.
Se ha sostenido tambin que si la injuria no est dirigida a una persona
determinada, sino a quien ocupa un cargo determinado, sin saber el nombre de ese
funcionario, igualmente resulta tpica objetivamente y se obra con dolo eventual
desde el punto de vista subjetivo, cuando sea posible que fuera identificado por el
grupo social.
4.- Aspecto subjetivo.
Es un delito doloso; antes de la reforma introducida por la ley 26.551, se discuta
si se admita el dolo eventual; la incorporacin en el texto de la expresin
intencionalmente, parecera indicar que el tipo subjetivo queda circunscripto
slo al dolo directo, descartndose toda posibilidad de su comisin con dolo
eventual.
No se requiere ningn elemento subjetivo distinto del dolo, como lo dijimos
respecto del delito del art. 109. Se deja de lado la vieja teora del animus
injurandi, pues basta el conocimiento de los elementos del tipo objetivo y la
voluntad de realizarlos.
No puede hablarse de animus injuriandi como causa que elimine el dolo, cuando
ella no es requisito del tipo, ni exigencia de su contenido en el tipo penal de la
injuria. Para admitir tal requisito se requiere que el tipo penal lo contenga. Para el
tipo subjetivo es bastante con que el sujeto al proferir las palabras que tienen
contenido agraviante del honor, sepa el contenido de ellas y tenga la voluntad de
llevar a cabo su conducta.
Buompadre con agudeza ha observado que la nueva redaccin impuesta por la
Ley N 26.551, relativa a la expresin intencionalmente podra aparejar
pretorianamente un retorno a la abandonada teora del animus injuriandi
155
.
No puede soslayarse que alguna doctrina ha pretendido encontrar la justificacin
del nimus injuriandi en la naturaleza puramente intencional de los delitos contra
155
Buompadre, Jorge; op. cit., V.
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1 18 86 6
el honor
156
.
Pero ello nada aporta, mxime mientras la intencionalidad siga entendindose
como foco del dolo. Los tipos imprudentes son de naturaleza excepcional. De aqu
que la injuria configure un tipo penal que exija la concurrencia de dolo y, en tal
direccin, el autor debe obrar con conocimiento y voluntad de realizacin de
todos los elementos objetivos del tipo. Con otras palabras, el dolo supone siempre
la intencin de realizar todos los elementos del tipo delictivo; de donde, el
agregado de la ley 26.551 es innecesario y no reporta nada a la estructuracin del
dolo que ya se entenda como propio del aspecto subjetivo de esta figura.
Esta expresin no constituye ms que una referencia subjetiva incorporada al
tipo legal, cuya finalidad no es otra que la de ratificar, por un lado, la naturaleza
eminentemente dolosa del delito de injuria, y por otro lado subrayar la
concurrencia del dolo directo como nica forma de cumplir el tipo subjetivo. De
este modo, quedan fuera de la tipificacin penal la comisin dolosa-eventual y las
formas imprudentes.
157
Tampoco implica un elemento subjetivo del injusto distinto del dolo, porque no
encuentra correlato en el tipo objetivo, vale decir, porque no hace referencia ni va
dirigido a la realizacin de ningn elemento objetivo del tipo sino a algo que est
fuera de l.
En sntesis an cuando en la comisin del tipo de injuria no resulte excluyente el
nimus injuriandi (se puede perseguir la finalidad de deshonrar o desacreditar), el
tipo subjetivo slo resulta compatible con el dolo directo, sin que sea necesaria la
concurrencia de un particular elemento subjetivo del injusto adicional distinto del
dolo.
5.- Atipicidades expresamente regladas. Permisos jurdicos retardatarios.
156
Muoz Lorente Jos, Libertad de informacin y derecho al honor en el cdigo penal de 1995, Tirant
Monografas, N 93, 1999, Valencia, pags. 265 y sig.
157
Buompadre, Jorge; ibdem.
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1 18 87 7
La reforma de la ley 26.551, segn Buompadre, ha establecido dos formas de
atipicidad: a) cuando las expresiones injuriosas o calumniosas estn referidas a
asuntos de inters pblico o b) cuando no sean asertivas
158
.
Por esta vena, el ltimo prrafo de este artculo expresa: Tampoco configurarn
delito de injurias los calificativos lesivos del honor cuando guardasen relacin
con un asunto de inters pblico, con lo que, segn Buompadre, parecera que la
norma prev un tercer supuesto de atipicidad: Da la impresin que el legislador
ha querido decir dos cosas distintas al imprimir diferente redaccin a dos textos
que parece que contemplan un mismo supuesto, al desincriminar aquellas
conductas que, por un lado, configuran expresiones referidas a asuntos de
inters de inters pblico y, por otro lado, hacer lo propio con conductas (que
denomina calificativos) que guardasen relacin con un asunto de inters
pblico. La frmula, como se puede apreciar, no ha sido feliz, y traer ms
confusiones que claridad en la interpretacin de cundo estamos frente a una
imputacin vinculada a un asunto de inters pblico. En todo caso, cualquiera sea
la situacin que se presente (sea o no un calificativo), lo que importa es que la
conducta sea imputativa, esto es, que ponga a cargo de alguien una conducta, un
vicio, una costumbre o calidades susceptibles de ser apreciadas peyorativamente
para la personalidad del ofendido y sea considerada a partir de una perspectiva
tico-social que implique un juicio disvalioso para las ideas vigentes en la
comunidad, cuando dicha conducta se encuentre vinculada a un asunto de inters
pblico. (resaltado no en el original)
159
Estas eximentes de responsabilidad, las reformas las ha introducido con el objeto
de sortear la punicin de los medios de prensa en la difusin de la informacin
periodstica, respondiendo a la idea de preservar la libertad de expresin frente al
avance del poder penal del Estado en el marco de una Repblica democrtica y
pluralista.
158
Buompadre, Jorge; op. cit., VI.
159
Ibdem.
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Ello halla cauce en los precedentes de la C.S.J.N. Perez 1963-, Costa -
1987-, Abad -1992-, Tavares -1992-, etctera. Siendo el ms importante de
ellos por su trascendencia Campillay Julio Csar vs. La Razn y otros, -1986-
(Fallos, 308:789).
En la evolucin doctrinaria y jurisprudencial que han tenido los delitos contra el
honor cometidos por medio de la prensa, se han desarrollado, en lo fundamental,
dos construcciones normativas:
a. La denominada doctrina Campillay
b. La doctrina de la real malicia: El primer precedente en el que
la CSJN emplea esta doctrina, es en el caso Vago Jorge
Antonio c/Ediciones La Urrraca S.A., 19/11/91 (Fallos,
314:1517)
160
.
En ambas doctrinas se ha pretendido encontrar , no slo un punto de inflexin
entre los intereses que aparecen contrapuestos en el conflicto entre la libertad de
expresin y los delitos contra el honor cometidos por medio de la prensa, sino
tambin un punto de equilibrio razonable entre la funcin de la prensa y los
derechos individuales que hubieran sido afectados por comentarios lesivos a
funcionarios pblicos, figuras pblicas y an particulares que hubieran
intervenido en cuestiones de inters pblico objeto de la informacin o la
crnica
161
.
Sin embargo, despus de la reforma de la Ley N 26.551, Buompadre entiende
que estos precedentes han dejado de ser aplicables, debido a que la nueva
normativa desincrimina cualquier imputacin ofensiva que est referida a asuntos
de inters pblico o cuando no fuere asertiva. La ley es categrica al decir: En
ningn caso configurarn delito de.
160
Sobre esta doctrina; Garca Vitor Enrique; Doctrina de la Real Malicia. Evolucin. Su importancia en la
consideracin de los injustos contra el honor. Necesidad de acudir al estndar en el derecho argentino, en
Derecho Penal-Derecho Procesal Penal, Libro Homenaje a Carlos Alberto Contreras Gmez (Dir: Jorge Eduardo
Buompadre), pags. 260 y sig., Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1997.
161
Buompadre, Jorge; op. cit., VI.
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De donde, cuando la expresin injuriosa o calumniosa haga referencia a
funcionarios pblicos, a cuestiones de inters pblico o institucional en las que se
encuentren involucrados funcionarios pblicos o particulares, etc., o cuando tales
expresiones no sean asertivas (an cuando no hagan referencia a asuntos de
relevante inters pblico); vale decir, cuando no atribuyan directamente el hecho a
alguna persona en forma determinada o circunstanciada (frases asertivas), no har
incurrir en responsabilidad penal al sujeto que las profiri o divulg.
Si, por el contrario, las expresiones tienen relacin con particulares que no se
encuentran vinculados a asuntos de inters pblico, los criterios de
responsabilidad debern ser ponderados en funcin a los principios comunes del
cdigo penal.
Analizando el alcance de las voces eximentes:
a) Inters pblico. Un asunto es de inters pblico cuando en l se encuentra
comprometido el inters general o institucional, o funcionarios o figuras pblicas
cuya actividad reviste un inters general y que interesa a la sociedad preservar. El
inters pblico es el que compete a toda la comunidad poltica y social; es el
inters jurdico del Estado y de la generalidad de la comunidad poltica. No se
trata de un inters comn del gobierno ni del pblico ni de un grupo de personas
sino, en todo caso, de un inters del pblico por los actos de gobierno
162
.
b) Expresiones no asertivas. Una expresin es asertiva cuando es afirmativa, vale
decir, cuando da por cierta alguna cosa. Las imputaciones ofensivas efectuadas
por medio de la prensa no son asertivas cuando la agencia de noticias, el
peridico, el diario, la empresa periodstica, etc., se limitan a difundir la
informacin, sin hacerla suya, como de creacin propia. Como se infiere de
Campillay, todo medio de prensa es responsable si se dieran los dems
requisitos- de la falsedad sustancial de las noticias expuestas asertivamente y
como propias, que afecten la reputacin de una persona; de ah que no se presenta
162
Ibdem.
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tal responsabilidad cuando el medio utiliza un tiempo de verbo potencial, ya que
faltara el carcter asertivo de la informacin
163
.
Las nveles eximente, vale la pena destacarlo, no se aplican slo a periodistas,
sino a todas las personas, pues la norma no ha distinguido. Se da con ello un
alcance ms amplio que el que vena otorgando la jurisprudencia a este respecto.
6.- Consumacin y tentativa. El destinatario de una expresin deshonrosa
puede comprender perfectamente su sentido pero ello, se concluye, es totalmente
independiente del dolor o indiferencia que tal manifestacin pueda causarle.
Como se trata de un delito de resultado, la injuria se consuma cuando llega al
conocimiento de un tercero que la percibe y la comprende intelectualmente.
7.- Problemticas. Cabe sealar que la injuria no puede configurarse a travs de
la omisin, ya que ello importara entender que existe la obligacin de honrar al
prjimo y no la abstencin de deshonrar
164
. No debemos olvidar que los tipos
omisivos se construyen a partir de la exteriorizacin de una conducta distinta a la
debida.
Art. 111. El acusado de injuria en los casos en los que las expresiones de
ningn modo estn vinculadas con asuntos de inters pblico, no podr
probar la verdad de la imputacin salvo en los casos siguientes:
1. Si el hecho atribuido a la persona ofendida, hubiere dado lugar a un
proceso penal;
2. Si el querellante pidiera la prueba de la imputacin dirigida contra l.
En estos casos, si se probare la verdad de las imputaciones, el acusado
quedar exento de pena.
Texto segn ley 26.551 B.O. 27/11/2009.
163
Ibdem.
164
Buompadre, Jorge F., Curso de Derecho Penal. Parte Especial , Corrientes, Universidad del Nordeste,
1994, T. I, pg. 225.
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EXCEPTIO VERITATIS
1.- El acusado de injurias. El acusado de injurias es la persona a quien el
ofendido ha querellado por este delito.
Y en estos casos corresponde a l la prueba de la verdad de la imputacin
realizada, sin serle exigible que esta prueba sea concluyente, bastando a tal fin la
sola posibilidad que la imputacin sea cierta o que la existencia de indicios de
valor la presenten como probable o verosmil.
2.- La exceptio veritatis. La ley no admite que el acusado de injurias pueda
probar la verdad de lo que dijo (prueba de la verdad) por carecer esto de
significado e inters, salvo en los casos que este artculo menciona de manera
taxativa. Contrariamente, en las calumnias, la falsedad del hecho atribuido es un
elemento tpico, por lo que el examen de veracidad es admisible en todos los
casos.
De esta forma de un lado se prescribe la regla general de prohibicin de la prueba
de la verdad en los casos de injuria (no as en la calumnia, que la regla sigue
siendo la libertad probatoria), salvo en dos situaciones expresamente prevista en
la ley: 1) si el hecho atribuido a la persona ofendida, hubiere dado lugar a un
proceso penal, y 2) si el querellante pidiere la prueba de la imputacin dirigida
contra l.
Debe sealarse que la reforma de la ley 26.551 ha venido a dejar ms claro el
hecho de que la exceptio veritatis es una excepcin, pues la voz slo podr ha
venido a ser suplantada por no podr; de donde resta claro que aquella no puede
ser interpretada de forma amplia ni extensiva para su aplicacin.
3.- Casos legales. En cualquiera de las hiptesis de excepcin, la prueba de la
verdad de la imputacin implicar para el acusado la exencin de la pena. Los
supuestos, como se dijo son los que siguen.
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a).-Existencia de proceso penal. El supuesto regula los casos de injurias
proferidas con motivo de la existencia de un proceso penal ya iniciado, no
importando el estado procesal del mismo. El concepto de proceso penal esta
usado en un sentido amplio que incluye las faltas y contravenciones
165
.
El fundamento de esta previsin legal, que viabiliza la averiguacin de la verdad,
radica, entre otras razones, en otorgar igualdad de chances probatorias en el juicio
penal iniciado y en el juicio por querella. Seala Vazquez Rossi: ...de lo nico
que se trata es de admitir la prueba pertinente (para) advertir cual ha sido la
seriedad de la imputacin que dio lugar al proceso, en qu estado se encuentra
ste y cul fue su desarrollo.
166.
b).-Pedido por el querellante. En los dems casos, la prueba de la imputacin slo
puede ser solicitada por la parte habilitada por la ley para querellar, pero una vez
solicitada esta, no puede ser desistida, pudiendo producirla la contraparte. La
primordial restriccin probatoria deriva de lo atinente a la imputacin concreta
formulada por el ofensor.
La ley 26.551 ha eliminado el inciso primero del texto anterior, que permita la
prueba de la verdad en aquellas situaciones en las que la imputacin hubiere
tenido por objeto defender o garantizar un inters pblico actual. Se presentaba
esta excepcin cuando el conocimiento de la verdad era de utilidad para el
desenvolvimiento de la sociedad poltica.
La motivacin del injuriante, tena que haber sido defender el inters pblico
actual (vigente al momento de efectuarse la imputacin), y dicha motivacin
era -precisamente- el fundamento que tornaba procedente la excepcin; descubrir
la verdadera afectacin de las condiciones de gobernabilidad; entre otras posibles
utilidades.
165
En un sentido anlogo Creus, Carlos; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, 6 edicin, Astrea, 1.999, pg.
139.
166
Vzquez Rossi, Jorge, E.; La Proteccin Jurdica del honor, Santa F, Rubinzal Culzoni, 1995, pg. 198.
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No importaba que la defensa hubiera sido exitosa, era suficiente el
emprendimiento de la misma.
Es del caso aclarar que si la injuria no tena por norte el inters pblico actual,
ello no exclua entonces la punibilidad de la conducta puesto que aquel alto fin no
estaba en su nimo.
El inters pblico actual, para admitir la excepcin de verdad en el delito de
injurias, importaba el inters jurdico del Estado, de la Sociedad Poltica que
integran los ciudadanos todos y no el de un grupo o sector cualquiera.
El error al respecto beneficiaba al sujeto activo, as se exclua la punibilidad del
agente cuando este crea gozar del derecho a expresarse en la forma en que lo
hizo, la exceptio veritatis devena una verdadera causa de justificacin y el
error sobre su inexistencia basado en la creencia de estar habilitado por esta
figura, para expresar los hechos injuriosos, supona un error invencible de
prohibicin que exclua la posibilidad del juicio de reproche.
Buompadre ha sealado que ms all de la reforma que derog este supuesto, la
cuestin relativa al inters pblico fue trasladada a los delitos de calumnia e
injuria previstos en los artculos 109 y 110, como presupuesto de atipicidad
167
.
4.- Efectos. El efecto que produce la prueba de la verdad es la exencin de la
pena, pero no resulta idntico en los tres supuestos. As, en el inc. 1 existe una
causal de justificacin, en tanto que, en los restantes, se perciben sendas excusas
absolutarias.
La distincin no es menor, pues en los dos ltimos casos se configura delito
(conducta, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad) y solo por cuestiones politico-
criminales y motivos de utilidad, se exime al autor de la pena (v.g. delitos sin
pena), y, en consecuencia, uno de los efectos es que resulta intacta la pretensin
de la va resarcitoria.
167
Buompadre, Jorge; op. cit., IV.6.
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[Art. 112. El reo de calumnia o injuria equvoca o encubierta que rehusare
dar en juicio explicaciones satisfactorias sobre ella, sufrir del mnimum a la
mitad de la pena correspondiente a la calumnia o injuria manifiesta]
Texto derogado por la ley 26.551 B.O. 27/11/2009.
INJURIA EQUVOCA O ENCUBIERTA
1.- La reforma de la ley 26.551. Recogiendo un viejo reclamo doctrinal, el
legislador argentino decidi finalmente suprimir el artculo 112 del cdigo penal,
cuyo texto prescriba el delito de calumnia o injuria equvoca o encubierta. De
este modo, se mantuvo la coherencia con la redaccin dada a los tipos de
calumnia e injuria, que en la nueva estructura legal exigen que las imputaciones
contra el honor sean concretas, circunstanciadas y dirigidas contra una persona
fsica determinada.
2.- Alcances de la figura derogada. Como venismos resaltando, es esencial que
la imputacin delictiva o injuriosa, proporcione bases por s misma, por su texto o
estructura, a fin que un tercero pueda presumir que es su destinatario, pues toda
ofensa contra el honor, manifiesta o no manifiesta, es una ofensa a un honor ajeno
determinado por la propia ofensa. Este tipo penal es una ampliacin de la
criminalizacin de conductas.
El tipo derogado penalizaba al autor que profiriera calumnias o injurias cometidas
en forma equvoca o encubierta, circunstancia que llevaba a diferenciar el
presente artculo de los anteriores, donde la modalidad se presenta de manera
manifiesta.
La calumnia o injuria manifiesta es aquella expresin de la que deba inferirse su
contenido de forma clara, precisa, categrica, directa e inmediata, por el contrario
ser equvoca cuando su contenido -imputacin propiamente. o direccin -
sujeto pasivo comprendido en la imputacin- sea ambiguo, es decir que diere
lugar a ms de una interpretacin posible; pudiendo funcionar como tal o con otra
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inteleccin segn el contexto, y ser encubierta cuando el contenido sea vago y
no deducible de las palabras sino del entorno en que se producen.
Para que la injuria o calumnia, equvoca o encubierta se concretara era necesario
que el agente se rehusara a dar explicaciones durante cualquier estado del
proceso.
Las explicaciones eran satisfactorias cuando eran admitidas por la parte agraviada
o por el juez del proceso, aun contra la voluntad de aquel.
Resulta de inters distinguir entre explicaciones satisfactorias y retractacin,
en tanto que en esta ltima se reconoce la culpabilidad, en aquella simplemente se
asigna un significado justificante a los dichos.
Art. 113. El que publicare o reprodujere, por cualquier medio, injurias o
calumnias inferidas por otro, ser reprimido como autor de las injurias o
calumnias de que se trate, siempre que su contenido no fuera atribuido en
forma sustancialmente fiel a la fuente pertinente. En ningn caso configurarn
delito de calumnia las expresiones referidas a asuntos de inters pblico o las
que no sean asertivas.
Texto segn ley 26.551 B.O. 27/11/2009.
PUBLICACIN O REPRODUCCIN DE INJURIAS O CALUMNIAS.
1.- La reforma introducida por la ley 26.551.- La figura en examen se ha
mantenido parcialmente con su texto original, pero con un prrafo agregado segn
el cual corresponder el castigo del ofensor siempre que el contenido de la
expresin injuriosa o calumniosa no fuera atribuido en forma sustancialmente fiel
a la fuente pertinente. Vale decir que, con arreglo a la citada prescripcin legal,
la publicacin o reproduccin de expresiones, noticias, opiniones, informaciones,
crnicas, etc., ofensivas proferidas por un tercero, no responsabilizar al autor
(por lo general, un periodista) slo cuando la transmisin o comunicacin
coincide fielmente con la fuente que origin la informacin, nico supuesto en
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que le divulgacin de la injuria no genera responsabilidad
168
.
Buompadre seala que la reforma ha introducido un prrafo final en el artculo
que consideramos innecesario, por cuanto se limita a repetir expresiones anlogas
ya establecidas en el artculo 109 del cdigo penal relativo al delito de calumnia,
en el sentido de que en ningn caso configurar delito de calumnias las
expresiones referidas a asuntos de inters pblico o las que no sean
asertivas
169
.
Otro problema que detecta el profesor del litoral en la reforma estriba en que
no obstante estar previsto en el tipo penal la publicacin o reproduccin de
injurias y calumnias inferidas por otro, la situacin de atipicidad slo alcanza a
estas ltimas, todo lo cual demuestra la apresurada y poco reflexiva actividad del
legislador respecto de esta cuestin.
170
2.- Los cuestionamientos a la figura. Fundamentos de la reforma. Esta norma
penal ha originado interpretaciones tan diversas como opuestas. Se ha sostenido
que este artculo prev una disposicin subsidiaria de los delitos previstos en los
artculos 109 y 110 del Cdigo Penal; que establece un caso de solidaridad entre
el autor y el publicador o reproductor; que es una repeticin innecesaria de sus
disposiciones; que opera cuando no es posible responsabilizar al autor
(responsabilidad en cascada); que se trata de un delito previsto para quienes
tienen cierta posicin de garante frente a los actos de otros (como puede ser el
editor responsable de un peridico frente a un periodista autor de la nota que se
est por publicar) y que por tal razn admite perfectamente situaciones en que se
produce el dao al honor por omisin de controlar la publicacin.
Para Terragni, buscar un editor responsable como ltimo recurso represivo
cuando no se puede identificar al autor de la ofensa, es atentatorio de los
principios constitucionales de legalidad y culpabilidad. Sostiene este autor que
168
Sobre el secreto periodstico De Luca Javier Augusto, Libertad de prensa y delitos contra el honor, Editorial
Ad-Hoc, Buenos Aires, 2006.
169
Buompadre, Jorge; op. cit., IV.7.
170
Ibdem.
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cuando la legislacin as procede, revela un propsito persecutorio centrado en la
prensa, de la que desconfa y a la que teme. La bsqueda a ultranza de alguien a
quien castigar no es un recurso jurdico sino la expresin del empleo abusivo de la
fuerza que da el poder no sometido a lmites
171
.
Zaffaroni menciona que en la legislacin comparada existe la llamada
responsabilidad en cascada por hechos penales cometidos por medio de la
prensa. Una frmula de esta naturaleza, no hara ms que mostrar un origen
administrativista y civilista, que no puede admitirse en el mbito penal. Las reglas
de participacin, seala, no pueden ser alteradas en el campo de los delitos de
prensa como tampoco excluirse el principio de culpabilidad pues, de lo contrario,
se elaborara un derecho penal propio y diferenciado. Consiguientemente, se
sostiene aqu la correccin de la tendencia limitadora de la relevancia tpica de la
participacin pues de lo contrario no se podra ejercer la actividad periodstica,
sumida en permanentes temores a sanciones penales y denuncias. Zaffaroni deja
en evidencia los defectos de la frmula en cascada la cual dara la sensacin que
se introduce en el derecho penal la simple teora del riesgo empresarial del
derecho privado que convertira en delito cualquier resultado de un riesgo creado,
lo que en el campo penal significara, por un lado, un absurdo renacimiento de la
responsabilidad objetiva y, por el otro, una inconcebible extensin de la
tipicidad
172
.
3.- Generalidades. La figura pune a quien publicare o reprodujere las
injurias o calumnias proferidas por otro.
Se trata de un tipo penal autnomo, cuya pena simplemente se parifica con la del
autor originario de las calumnias o injurias.
No se trata de una disposicin subsidiaria de los delitos previstos en los artculos
109 y 110 (Cdigo Penal), ni establece un caso de solidaridad entre el autor y el
171
Terragni, Marco A.; Libertad de prensa y derecho penal, en Coleccin Jurdica y Social nro. 5, Universidad
Nacional del Litoral, Santa Fe, 1993, pg. 57 y ss.
172
Zaffaroni, Eugenio R.; Las limitaciones a la libertad de prensa utilizando el poder punitivo formal en Amrica
Latina, en Justicia penal y libertad de prensa, tomo II, Ilanud, San Jos de Costa Rica, 1993, pgs. 19-21.
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publicador o reproductor, ni contempla un supuesto de responsabilidad en
cascada (que operase cuando no fuera posible responsabilizar al autor).
Las acciones detalladas han de ser introducidas por cualquier medio, lo que es
comprensivo tanto de la prensa propia del art. 114 del C.P.-, como de libros,
afiches, televisin, radio, pginas de internet, etctera.
Reproducir es reiterar las ofensas o falsas imputaciones delictivas de extraa
autora; publicarlas en cambio es divulgarlas o difundirlas, de modo que pudieran
llegar a conocimiento de un nmero plural de destinatarios
173
.
Se trata de un delito de peligro. Creus indica que el tipo no requiere resultado
alguno, ...ni siquiera es necesario que se haya logrado la divulgacin., el delito
se consuma as con el mero hecho de la reproduccin o de la publicacin
174
. No
compartimos por completo esta ltima opinin sin escaprsenos lo autorizado de
la doctrina, pues podra suceder que se publicare un libro que nunca saliere a la
venta y por ello no tomare conocimiento pblico, en este supuesto no podra
suponerse que igual se consume el sub examine.
Es un tipo activo, no admitiendo la modalidad omisiva.
4.- Alcance constitucional de la figura.- En relacin a la demarcacin del
mbito constitucionalmente protegido, cabe sealar que si se trata de noticias con
evidente potencialidad calumniosa o difamatoria, no implica entorpecimiento de
la prensa libre la exigencia de un desenvolvimiento veraz y prudente. Ello implica
adecuar la informacin a los datos de la realidad.
Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha suministrado suficientes
pautas para la inteligencia de esos requerimientos. As, sostuvo desde el clebre
caso "Julio Csar Campillay v. La Razn y otros" (Fallos 308:789, consid. 7)
que, cuando un rgano periodstico difunde una informacin que podra tener
entidad difamatoria para un tercero, no asume responsabilidad en los supuestos en
173
Vzquez Rossi, Jorge, E. La Proteccin Jurdica del honor, Santa F, Rubinzal Culzoni, 1995, pg.
154.
174
Creus, Carlos; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, 6 edicin, Astrea, 1.999, pg. 168.
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que omita la identidad de los presuntamente implicados, o utilice un tiempo de
verbo potencial, o, por fin, propale la informacin atribuyendo directamente su
contenido a la fuente pertinente (cfr. tambin Fallos 310:508; 315:632; 316:2416;
"Morales Sol, Joaqun M.", 12/11/96, voto del doctor Vzquez; "Ramos, Juan
Jos c. LR3 Radio Belgrano y otros", 27/12/96; "Menem, Eduardo c. Toms
Sanz", 20/10/98, correspondiendo sealar que el estndar aplicado en un
comienzo a la responsabilidad civil, se invoc tambin en materia de
responsabilidad penal).
Es que, cuando la noticia se difunde de conformidad a las sealadas pautas y,
especficamente, cuando se atribuye sinceramente a una fuente, deja de ser propia
del medio ya que "se transparenta el origen de las informaciones y se permite a
los lectores relacionarlas no con el medio a travs del cual la han recibido, sino
con la especfica causa que los ha generado. Tambin los propios aludidos
resultan beneficiados, en la medida que sus eventuales reclamos -si se creyeran
con derecho, podrn ser dirigidos contra aquellos de quienes las noticias
realmente emanaron y no contra los que slo fueron sus canales de difusin"
("Granada Jorge Horacio c. Diarios y Noticias S.A."; Fallos 316:2395, cons. N
6. Voto de los Ministros Nazareno, Belluscio, Petracchi, Cavagna Martnez y
Molin O'Connor).
Sostuvo el ms Alto Tribunal de la Repblica que quien cumple con las pautas
recin sealadas no puede ser responsabilizado por la inexactitud o falsedad de lo
que publica, bastndole -para obtener una liberacin de responsabilidad civil o
penal acreditar la veracidad del hecho de las declaraciones del tercero, pero no la
veracidad del contenido de ellas. Por la falsedad del contenido de la noticia ser?
responsable el tercero que la gener, pero no que quien se limit a reproducirla
con sujecin estricta a los recaudos indicados. La veracidad que debe acreditar
quien reproduce la noticia dada por otro, se refiere nicamente al hecho de la
declaracin -no a lo declarado y ha de ser, en esa medida, sinnima de la verdad
objetiva. Esta es la conclusin que se desprende por necesaria inferencia del
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criterio desarrollado a partir del citado caso "Campillay" ("Menem, Eduardo c.
Toms Sanz", 20/10/98).
Con relacin a la informacin objetiva y verdica, corresponde destacar las
dificultades que ofrece la posibilidad de llegar a la realidad de las cosas. De ah
que si la informacin deseable es la objetiva, la posible es la informacin que
tiende a esta verdad objetiva. No se trata de la verdad absoluta, sino de buscar leal
y honradamente lo verdadero, lo cierto, lo ms imparcialmente posible y de buena
fe (Fallos 314:1517, consid. 8; "Morales Sol, Joaqun M." 12/11/96, voto del
doctor Petracchi).
Asimismo, las caractersticas del periodismo moderno, que responden al derecho
de informacin sustancial de los individuos que viven en un estado democrtico,
dificultan la comprobacin cierta de la verdad de las noticias incluidas en las
publicaciones periodsticas (Fallos 257:308, consid. 9). Por ello, es que no resulta
exigible imponer a los responsables de la publicacin el deber de verificar la
exactitud de una noticia (doctrina seguida desde "Campillay"), por cuanto si tal
extremo se requiriese, a ver nuestro resultara sin duda garantizable la
intangibilidad absoluta del honor, pero a costa de la aniquilacin del derecho a
informar tal como lo exige la instantaneidad e inters de la noticia.
La doctrina en cuestin est destinada a establecer un campo suficientemente
amplio para el ejercicio del derecho constitucional de la libertad de expresin. De
conformidad con ella, la invocacin de una fuente y la transcripcin
sustancialmente fiel de la noticia emanada de ella, en la forma del contenido ms
arriba aludida, priva de antijuridicidad a la conducta, razn por la cual el principio
juega tanto en un contexto de responsabilidad civil como penal ("Menem Eduardo
c. Toms Sanz", 20/10/98, voto de los doctores Fayt, Petracchi y Bossert).
La Corte IDH, por su parte, viene desarrollando desde sus primeras opiniones
consultivas una doctrina constante a favor del la libertad de expresin (art. 13,
CADH) como libertad imprescindible y causa necesaria para la existencia de una
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sociedad democrtica. En este rumbo identifica dos dimensiones de dicha
libertad: la individual y la social.
En su dimensin individual, la libertad de expresin no se agota en el
reconocimiento terico del derecho a hablar o escribir, sino que comprende
adems, inseparablemente, el derecho a utilizar cualquier medio apropiado para
difundir el pensamiento y hacerlo llegar al mayor nmero de destinatarios.
Cuando la Convencin proclama que la libertad de pensamiento y expresin
comprende el derecho de difundir informaciones e ideas por cualquier (...)
procedimiento, est subrayando que la expresin y la difusin del pensamiento y
de la informacin son indivisibles, de modo que una restriccin de las
posibilidades de divulgacin representa directamente, y en la misma medida, un
lmite al derecho de expresarse libremente. De all la importancia del rgimen
legal aplicable a la prensa y al status de quienes se dediquen profesionalmente a
ella (Corte IDH, Opinin consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985,
Serie A Nr. 5 (1985), La Colegiacin Obligatoria de Periodistas (Arts. 13 y 29
CADH), prrafo 31).
En su dimensin social la libertad de expresin es un medio para el intercambio
de ideas e informaciones y para la comunicacin masiva entre los seres humanos.
As como comprende el derecho de cada uno a tratar de comunicar a los otros sus
propios puntos de vista implica tambin el derecho de todos a conocer opiniones y
noticias [] Para el ciudadano comn tiene tanta importancia el conocimiento de
la opinin ajena o de la informacin de que disponen otros como el derecho a
difundir la propia (Corte IDH, Opinin consultiva OC-5/85, prr. 32).
Las dos dimensiones mencionadas de la libertad de expresin deben ser
garantizadas simultneamente. No sera lcito invocar el derecho de la sociedad a
estar informada verazmente para fundamentar un rgimen de censura previa
supuestamente destinado a eliminar las informaciones que seran falsas a criterio
del censor. Como tampoco sera admisible que, sobre la base del derecho a
difundir informaciones e ideas, se constituyeran monopolios pblicos o privados
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sobre los medios de comunicacin para intentar moldear la opinin pblica segn
un solo punto de vista (Corte IDH, Opinin consultiva OC-5/85, prr. 33).
Consiguientemente, si en principio la libertad de expresin requiere que los
medios de comunicacin social estn virtualmente abiertos a todos sin
discriminacin, o, ms exactamente, que no haya individuos o grupos que, a
priori, estn excluidos del acceso a tales medios, exige igualmente ciertas
condiciones respecto de stos, de manera que, en la prctica, sean verdaderos
instrumentos de esa libertad y no vehculos para restringirla. Son los medios de
comunicacin social los que sirven para materializar el ejercicio de la libertad de
expresin, de tal modo que sus condiciones de funcionamiento deben adecuarse a
los requerimientos de esa libertad. Para ello es indispensable, inter alia, la
pluralidad de medios, la prohibicin de todo monopolio respecto de ellos,
cualquiera sea la forma que pretenda adoptar, y la garanta de proteccin a la
libertad e independencia de los periodistas (Corte IDH, Opinin consultiva OC-
5/85, prr. 34).
Para la Corte IDH, el mismo concepto de orden pblico reclama que, dentro de
una sociedad democrtica, se garanticen las mayores posibilidades de circulacin
de noticias, ideas y opiniones, as como el ms amplio acceso a la informacin por
parte de la sociedad en su conjunto. La libertad de expresin se inserta en el orden
pblico primario y radical de la democracia, que no es concebible sin el debate
libre y sin que la disidencia tenga pleno derecho de manifestarse (Corte IDH,
caso Ivcher Bronstein, sentencia de 6 de febrero de 2001, Serie C Nr. 74, prrafo
151).
La libertad de expresin es presentada por la Corte IDH como piedra angular de
una sociedad democrtica, es una condicin esencial para que sta est
suficientemente informada (Corte IDH, caso La ltima tentacin de Cristo,
sentencia de 5 de febrero de 2001, Serie C Nr. 73, prrafo 68). Resaltando la
relacin entre la libertad de expresin y vigencia de la democracia sentencia que
la libertad de expresin es un elemento fundamental sobre el cual se basa la
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existencia de una sociedad democrtica. Es indispensable para la formacin de la
opinin pblica. Es tambin conditio sine qua non para que los partidos polticos,
los sindicatos, las sociedades cientficas y culturales, y en general, quienes deseen
influir sobre la colectividad puedan desarrollarse plenamente. Es, en fin,
condicin para que la comunidad, a la hora de ejercer sus opciones est
suficientemente informada. Por ende, es posible afirmar que una sociedad que no
est bien informada no es plenamente libre (Corte IDH, caso Herrera Ulloa,
sentencia de 2 de julio de 2004, Serie C Nr. 107, prrafo 112; y caso Ricardo
Canese, sentencia de 31 de agosto de 2004, Serie C Nr. 111, prrafo 82).
Para la Corte IDH existe una coincidencia en los diferentes sistemas regionales
de proteccin a los derechos humanos y en el universal, en cuanto al papel
esencial que juega la libertad de expresin en la consolidacin y dinmica de una
sociedad democrtica. Sin una efectiva libertad de expresin, materializada en
todos sus trminos, la democracia se desvanece, el pluralismo y la tolerancia
empiezan a quebrantarse, los mecanismos de control y denuncia ciudadana se
empiezan a tornar inoperantes y, en definitiva, se empieza a crear el campo frtil
para que sistemas autoritarios se arraiguen en la sociedad (Corte IDH, caso
Herrera Ulloa, sentencia de 2 de julio de 2004, Serie C Nr. 107, prrafo 116; en el
mismo sentido, caso Ricardo Canese, sentencia de 31 de agosto de 2004, Serie C
Nr. 111, prrafo 86).
El carcter central reconocido por la Corte IDH a la libertad de expresin se
manifiesta de igual modo en el carcter absoluto asignado a la prohibicin de
censura previa (cfr, art. 13, inc. 2, CADH). El nombrado Tribunal ha sentenciado
que fuera del inciso 4 del artculo 13 (CADH): En todos los dems casos,
cualquier medida preventiva implica el menoscabo a la libertad de pensamiento y
de expresin. Esto es, toda medida preventiva significa, inevitablemente, el
menoscabo de la libertad garantizada por la Convencin. El abuso de la libertad
de expresin no puede ser objeto de medidas de control preventivo sino
fundamento de responsabilidad para quien lo haya cometido. Aun en este caso,
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para que tal responsabilidad pueda establecerse vlidamente, segn la
Convencin, es preciso que se renan varios requisitos, a saber: a) La existencia
de causales de responsabilidad previamente establecidas, b) La definicin expresa
y taxativa de esas causales por la ley, c) La legitimidad de los fines perseguidos al
establecerlas, y d) Que esas causales de responsabilidad sean necesarias para
asegurar los mencionados fines (Corte IDH, Opinin consultiva OC-5/85 del 13
de noviembre de 1985, Serie A Nr. 5 (1985), La Colegiacin Obligatoria de
Periodistas (Arts. 13 y 29 CADH), prrafos 37 a 39).
En este contexto es lgico y apropiado que las expresiones concernientes a
funcionarios pblicos o a otras personas que ejercen funciones de una naturaleza
pblica deben gozar, segn la Corte IDH en los trminos del artculo 13, inciso 2
(CADH), de un margen de apertura a un debate amplio respecto de asuntos de
inters pblico, el cual es esencial para el funcionamiento de un sistema
verdaderamente democrtico. Esto no significa, de modo alguno, que el honor de
los funcionarios pblicos o de las personas pblicas no deba ser jurdicamente
protegido, sino que ste debe serlo de manera acorde con los principios del
pluralismo democrtico (Corte IDH, caso Herrera Ulloa, sentencia de 2 de julio
de 2004, Serie C Nr. 107, prrafo 128; en el mismo sentido, caso Ricardo Canese,
sentencia de 31 de agosto de 2004, Serie C Nr. 111, prrafo 9).
Analizando tambin lo dicho por otros rganos del eje protectivo de los tratados
de derechos humanos, en el Caso Mamere el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos consider que si bien la libertad de expresin tiene un valor
preponderante, especialmente en cuestiones de inters pblico, no puede
prevalecer siempre en todos los casos sobre la necesidad de proteger el honor y la
reputacin, ya sea de personas privadas o de funcionarios pblicos (Cfr. Mamre
v. France, no. 12697/03, 27, ECHR 2006). Asimismo, en el Caso Castells el
Tribunal Europeo afirm que permanece abierta la posibilidad para las
autoridades competentes del Estado de adoptar, en su condicin de garantes del
orden pblico, medidas, an penales, destinadas a reaccionar de manera adecuada
R Re ev vi is st ta a d de el l I In ns st ti it tu ut to o d de e E Es st tu ud di io os s P Pe en na al le es s
2 20 05 5
y no excesiva frente a imputaciones difamatorias desprovistas de fundamento o
formuladas de mala fe. En un pronunciamiento reciente sostuvo que la
imposicin de una pena de prisin por una ofensa difundida en la prensa ser
compatible con la libertad de expresin de los periodistas tal como est
garantizada en el artculo 10 de la Convencin slo en circunstancias
excepcionales, especialmente cuando otros derechos fundamentales han sido
seriamente afectados, como, por ejemplo, en los casos de discurso del odio o de
incitacin a la violencia (Cfr. Cumpana and Mazare v. Romania [GC], no.
33348/96, 115, ECHR 2004-XI).
5.- Sujetos. Sujeto activo puede ser cualquier persona que revista las
caractersticas impuestas por el artculo en estudio; sin embargo un caso de
especial atencin implica, en el marco de los medios de prensa la del Editor.
El director o editor de un medio de comunicacin masivo no puede ser
responsabilizado por todas las expresiones que se inserten en la estructura que
administra, esto as puesto que en el proceso de produccin de la noticia se
delegan funciones, propias de la divisin de trabajo en distintos sectores, siendo
un contrasentido exigir el control exhaustivo de todo el caudal informativo. Rige
en la especie el principio de confianza.
Distinto es el supuesto del editor que ordena introducir en el medio de que se trata
una publicacin o noticia injuriosa o calumniosa, tal conducta activa configura la
autora intelectual.
En sntesis, no existe la figura del editor responsable o una posicin de garanta
del honor ajeno frente a las expresiones de otros.
El sujeto pasivo ha de ser determinado y reconocible.
6.- Tipo subjetivo. La conducta prevista en el artculo para el director de una
publicacin periodstica es de carcter dolosa en tanto no significa que la
publicacin o reproduccin de la ofensa debe reprimirse con un criterio subjetivo
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2 20 06 6
diverso al de la calumnia o injuria, pues en estos supuestos no se exige la
responsabilidad objetiva, sino, por el contrario, debe acreditarse que obr
dolosamente.
No admite formas culposas como la violacin de los deberes de control o de
vigilancia de la actividad de dependientes
175
.
Descartada indudablemente por inconstitucional, la responsabilidad objetiva
(exclusin del versari in re illicita), las conductas estudiadas en este tipo han de
ser dolosas -alcanzando hasta su modalidad eventual-; conocimiento de la
potencialidad daosa de las expresiones y voluntad de difundirlas o reproducirlas.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha dicho que ...siendo el delito de
injurias dolosa, resulta evidente que para condenar al editor de un peridico en el
que fue publicada la ofensa es, imprescindible dar por acreditado que al menos se
represent el procesado la posibilidad de que ello as fuera, siendo insuficiente el
conocimiento previo de la publicacin, si ste no incluye el de la falsedad de la
imputacin.
176
En el caso de existir una exclusin de punibilidad (ya sea por justificacin,
inculpabilidad, excusa absolutoria) del autor de la calumnia o injuria, la misma no
se hace extensible a quien la reprodujere o publicare, puesto que en el caso no rige
el principio de accesoriedad propio de la participacin, por tratarse el
estudiado de un delito autnomo, que requiere como elemento del tipo la ajenidad
originaria de la ofensa o falsa imputacin delictiva.
7.- Normativa Constitucional. Estn en juego, en el estudio de este delito los
arts. 14, 32 y 33 de la Constitucin Nacional y los principios y lmites de la
libertad de expresin, censura previa y libertad de prensa, frente al derecho del
Estado de perseguir y reprimir delitos.
Nuestra Magna Carta al establecer el derecho de expresin sin censura previa o
control por la autoridad, no est consagrando elpticamente la inmunidad para
175
De Luca, Javier A.; op. cit., pgs. 642 a 643.
176
C.S.J.N. Ramos, Julio A., noviembre 16 de 1993. La Ley 1994-C, pg. 63.
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2 20 07 7
cometer delitos. En igual sentido la libertad de expresin no escapa a la
responsabilidad por los propios dichos, esta cara de la libertad trae como lmite la
inviolabilidad de la esfera ajena y del honor como atributo de la personalidad, por
lo que habr de responderse, incluso, penalmente.
De Luca, por ejemplo, sostiene que la inteligencia constitucional de los artculos
14 y 32 (CN) y del artculo 13 (CADH) impiden responsabilizar criminalmente al
editor o a cualquier persona con funciones similares- que se limita a publicar una
nota, carta de lectores, fotografa, etc., o a reproducir por cualquier medio, como
lo ser emitir una filmacin o por televisin o radio expresiones vertidas por otro,
que contienen calumnias o injurias, cuando stas revisten inters pblico. La
libertad de prensa acta en estos casos como causa de justificacin (cfr. art. 34,
inc. 4, Cdigo Penal)
177
.
Por la misma vena se expresan Bianchi y Gullco quienes alegan, en relacin a
afirmaciones que se efectan en temas de inters pblico y que, generalmente,
afectan a funcionarios o personalidades pblicas: Si se admite que, en este
mbito, lo prioritario es garantizar el debate esclarecedor, aun al precio de tolerar
algunas falsedades, es incomprensible que el adecuado ejercicio de un derecho
fundamental pueda revestir carcter tpico y, en consecuencia, el ejercicio del
Derecho constitucional a la libertad de expresin debe tener su traduccin jurdico
penal en el mbito mismo de la tipicidad. Esto significa que, en materia de
injurias en el rea de temas de inters pblico que involucran a personas
pblicas- la falsedad sera un elemento objetivo del tipo penal. En consecuencia,
una afirmacin verdadera (en este sector) nunca podra constituir el tipo objetivo
del delito de injurias. Por tal razn, si la afirmacin fuera falsa pero su autor
creyera que era verdadera, debera concluirse en que no existe tipicidad subjetiva
en razn de que el dolo no recay sobre la falsedad, que sera uno de los
elementos del tipo objetivo
178
.
177
De Luca, Javier; op. cit., pg. 643.
178
Bianchi, Enrique Toms y Gullco, Hernn; El delito de injurias y la Constitucin Nacional, La Ley, tomo 1995-
C, pg. 1071.
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2 20 08 8
Sostienen Bianchi y Gullco que aun cuando no se aceptara la postura expuesta en
el sentido de que la falsedad de un afirmacin en temas de inters pblico que
involucran a personas pblicas integra el elemento objetivo del tipo del artculo
110 (Cdigo Penal), es posible llegar, a travs de una posicin dogmtica
alternativa a soluciones que igualmente respeten en este tema- las exigencias
constitucionales en materia de libertad de expresin. Para ello, sealan el plano
de las causas de justificacin. Dichas causas son disposiciones permisivas que
autorizan la realizacin tpica. Por lo tanto excluyen no la tipicidad de la
conducta, sino exclusivamente su antijuricidad: Parece no existir dificultad
alguna en considerar que el ejercicio de la libertad de expresin, tutelada en los
artculos 14 y 32 de la Constitucin Nacional, constituye el ejercicio de un
derecho (art. 34, inc. 4, Cdigo Penal) que convierte en justificada un conducta
tpica. En efecto, si se parte de dicha norma es el enunciado genrico que remite
para su solucin a cualquier parte del ordenamiento jurdico, donde se halle el
respectivo precepto permisivo resulta obvio que dichas normas permisivas son
en este caso- los mencionados artculos de la Constitucin Nacional
179
.
Toda vez que un particular se embarque en una conducta que signifique criticar a
un funcionario pblico por actos u omisiones propios de su funcin, tales
expresiones gozan por su naturaleza misma- de una especie de halo de
proteccin de rango constitucional: La Constitucin quiere que la ciudadana
haga uso de su derecho de crtica, y que lo haga sin el temor de que las
expresiones que se utilicen puedan luego ser consideradas como constitutivas de
injurias, calumnias o desacato. Y para que ese deseo del constituyente no se
frustre, es necesario que los criterios Judiciales que se empleen para decidir si ha
existido o no injuria, calumnia o desacato, sean realmente estrictos. Con otras
palabras, que los particulares no refrenen sus crticas a lo que consideran una mala
gestin de gobierno, simplemente por temor a que le Poder Judicial rgano del
179
Bianchi, Enrique Toms y Gullco, Hernn; ibdem.
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2 20 09 9
mismo Estado al que pertenece el funcionario criticado vaya a decidir que el
lenguaje utilizado ha sido infamante, deshonroso, desacreditante, etc.
180
.
Para Badeni la libertad de prensa entendida como sinnimo del ejercicio de la
libertad de expresin a travs de cualquier medio tcnico de comunicacin social
pblica- es una libertad estratgica de la cual depende la vigencia efectiva de
las restantes libertades civiles y polticas. En este marco, la libertad de prensa
recibe un tratamiento jurdico preferencial, no para satisfacer una necesidad
individual de quien la ejerce, sino para preservar el sistema poltico que permite la
manifestacin armnica de las libertades individuales [] El ejercicio de la
libertad de prensa, en su dimensin institucional o estratgica no es absoluto. Pero
est impregnado de un valor jerrquico superior al asignado a los restantes
derechos individuales o sociales, ejercidos en una dimensin no institucional, que
puedan ser perturbados con motivo de su ejercicio, pues se relaciona con la
tipificacin que merece un sistema poltico democrtico
181
.
Concluye sealando que la aplicacin mecanicista e indiscriminada de las leyes
que traen aparejadas sanciones, civiles o penales, para quienes expresan su
pensamiento, destruye la libertad, fomenta la autocensura y proyecta un cono de
sombra sobre la sociedad sumindola en la ignorancia al cercenar su legtimo
derecho a la informacin. Para finalizar indicando que una de las mayores
aberraciones que se pueden perpetrar contra la condicin humana, consiste en
sancionar penalmente las ideas o hechos expuestos por las personas, tanto bajo la
forma de la calumnia como de la injuria
182
.
Art. 114. Cuando la injuria o calumnia se hubiere propagado por medio de
la prensa, en la Capital y territorios nacionales, sus autores quedarn
sometidos a las sanciones del presente Cdigo y el juez o tribunal ordenar,
180
Albanese, Susana; Injurias, desacatos y solicitadas: significado central de la libertad de expresin, La Ley,
tomo 1989-E, pg. 132.
181
Badeni, Gregorio; La despenalizacin de la injuria, La Ley, tomo 2005-F, pg. 862.
182
Ibdem.
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2 21 10 0
si lo pidiere el ofendido, que los editores inserten en los respectivos impresos
o peridicos, a costa del culpable, la sentencia o satisfaccin.
Texto segn ley 11.221, de fe de erratas, vigente por ley 23.077 B.O. 27/8/84.
DIFUSIN POR LA PRENSA DE SATISFACCIONES
1.- Generalidades. El artculo es una medida reparadora del honor del ofendido
por una injuria o calumnia propagada por medio de la prensa. ...el cdigo prev
un modo especial de reparacin para este delito que consiste en la publicacin de
la sentencia o satisfaccin de los respectivos impresos o peridicos a pedido del
querellante.
183
.
Seala con acierto Nuez
184
, que ...desde el punto de vista de la facultad del
Congreso federal para legislar sobre delitos cometidos por los medios de prensa,
este artculo 114 implica una correcta interpretacin del artculo 32 de la
Constitucin Nacional, en cuanto, prohibindole al Congreso legislar sobre la
prensa para todo el pas, le entrega esa legislacin a las legislaturas provinciales..
La prescripcin sub examine agrega a la punibilidad propia de las calumnias o
injurias un plus en el caso de haber sido aquellas cometidas a travs de un medio
periodstico.
Este plus tiene por objeto restablecer el honor daado mediante la publicacin
de la sentencia o satisfaccin (satisfaccin con el alcance dado a esta expresin en
el artculo 112 del C.P., o retractacin).
Precisando algunos conceptos vagos del texto legal, por prensa ha de entenderse
no slo la noticia escrita sino la propagada por cualquier medio periodstico (v.g.:
radial, televisiva, prensa escrita, etctera.).
La publicacin de la satisfaccin ha de efectuarse en el mismo medio en que se
efectu la ofensa, aunque recurriendo a la equidad se ha sealado que puede
imponerse aquella en un medio anlogo de circulacin. De no ser factible este
extremo, habr de ponderarse como un aumento del factor estimativo de la
183
Dayenoff, David E.; Cdigo Penal Comentado, AZ, pg. 277.
184
Nuez, Ricardo C.; op. cit.
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2 21 11 1
reparacin civil.
Para que la publicacin requerida por la norma cumpla con las exigencias
establecidas, ha de conferrsele semejante publicidad que la proporcionada al
ofensor.
La publicacin exigida por este artculo, puede ser a pedido de la parte interesada
o de oficio por el magistrado interviniente, ordenndose para que obtenga
operatividad en la sentencia. Esta particularidad origina entonces, que en caso de
negativa por parte del condenado a cumplir la orden del juez, se incurra en el
delito de desobediencia
185
.
Art. 115. Las injurias proferidas por los litigantes, apoderados o defensores,
en los escritos, discursos o informes producidos ante los tribunales y no
dados a publicidad, quedarn sujetas nicamente a las correcciones
disciplinarias correspondientes.
Texto vigente por ley 23.077 B.O. 27/8/84.
OFENSAS EN JUICIO
1.- Consideraciones. El legislador introduce en este artculo una eximente de
responsabilidad penal, sujetando slo a sanciones disciplinarias los trminos
ofensivos proferidos en el proceso penal, ya sea en forma escrita u oral (v.g.: caso
del debate oral y pblico).
Los fundamentos de esta norma se encuentran en preservar el derecho de defensa
en juicio, lo que se vera ciertamente menoscabado si las partes debieran
argumentar en torno a sus intereses de manera acotada; y en la intrascendencia de
las ofensas acaecidas en los mbitos judiciales.
En el caso de tomar conocimiento algn medio periodstico de frases injuriosas
proferidas en el trmite de un proceso, y difundirlas estos a travs de cualquier
medio, nos encontraramos ante el supuesto normado por el artculo 113 del C.P.
185
Catucci, Silvina G.; Libertad de prensa. Calumnias e injurias. Editorial Ediar, Buenos Aires, 1995.
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Slo sern impunes las injurias (las calumnias no estn contempladas por la
prescripcin examinada) proferidas por las partes (en sentido amplio) y los
asistentes tcnicos de las mismas, es decir por todos aquellos que revistan una
parcialidad o defiendan un inters en el trmite procesal. Quedan excluidos
entonces funcionarios y empleados del rgano jurisdiccional.
Carece de relevancia el sujeto al que se dirige la injuria en el trmite del proceso,
pues la norma no hace distinciones en tal sentido, si bien no escapa que en la
mayora de los casos tendrn por norte a la contraparte procesal.
Art. 116. Cuando las injurias fueren recprocas, el tribunal podr, segn las
circunstancias, declarar exentas de pena a las dos partes o a alguna de ellas.
Texto segn ley 11.179 B.O. 3/11/21.
INJURIAS RECPROCAS
1.- Consideraciones. Si bien puede entenderse esta figura desde el punto de
vista de la legtima defensa, la norma est fundada en razones de poltica criminal.
Se contempla una excusa absolutoria, por lo que elimina slo la punibilidad de la
conducta, quedando intacto los restantes elementos del delito, por lo que ste
habr de producir los pertinentes efectos civiles.
Las calumnias estn excluidas de la previsin legal.
2.- Requisitos. Es necesaria la concurrencia de dos personas que se ofendan
mutuamente y acciones prximas, temporalmente, unidas por una lgica relacin
causal.
Las ofensas han de ser ilegtimas y proporcionales, no exigindose simultaneidad
entre una y otra.
Si bien no se exige que exista accin promovida por cada injuria proferida, la
existencia material de estas debe estar suficientemente acreditada, y la
concurrencia de la excusa absolutoria puede ser decretada de oficio por el juez.
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Si quien profiri las ofensas contra otro, desconoca que el ofendido lo haba
hecho a su vez motivo de expresiones injuriantes, no existir reaccin en la
conducta de aquel, quedando descartada la reciprocidad como elemento tpico, y
la configuracin de la eximente.
Art. 117. El acusado de injuria o calumnia quedar exento de pena si se
retractare pblicamente, antes de contestar la querella o en el acto de
hacerlo. La retractacin no importar para el acusado la aceptacin de su
culpabilidad.
Texto segn ley 26.551 B.O. 27/11/2009.
RETRACTACIN PBLICA
1.- Alcances de la reforma de la ley 26.551. La reforma ha producido tres
modificaciones importantes: una, relativa al autor de la misma, otra referida al
sujeto pasivo de la injuria o calumnia y, finalmente, una ltima relacionada con
los efectos de la retractacin.
a) En lo tocante a la primera, se ha sustituido la voz culpable del texto anterior
por la de acusado. El cambio de roles del sujeto activo ha sido correcta, por
cuanto culpable es slo quien ha sido declarado tal por sentencia firme, mientras
que acusado es aquella persona imputada de la comisin de un delito y, como
establece la propia normativa, la retratacin producir la eximicin de la pena
nicamente cuando se realice antes de contestar la querella o en el acto de
hacerlo, oportunidades que presuponen un proceso penal en trmite
186
.
b) La segunda modificacin se vincula con el sujeto pasivo del delito: se elimin
la frase contra un particular o asociacin que traa el texto anterior quedando, de
este modo, superada la polmica doctrinal acerca de si las personas jurdicas
podan o no ser sujetos pasivos de los delitos contra el honor. Con arreglo al texto
186
Buompadre, Jorge; op. cit. IV.8.
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2 21 14 4
en vigor la imputacin calumniosa o injuriosa slo puede ser dirigida contra una
persona fsica determinada, vale decir que las personas jurdicas no pueden ser
sujetos pasivos ni de injuria ni de calumnia. Buompadre seala en tesis que no
compartimos que: si entendemos que el honor, como bien jurdico penal, es
una manifestacin de la dignidad humana, un derecho fundamental y
personalsimo del ser humano, un atributo esencial del individuo, entonces
debemos reconocer como acertada la decisin del legislador de suprimir la frase
contra un particular o asociacin del texto anterior y reemplazarla por la
expresin acusado, por cuanto aquel atributo no puede ser predicable de las
personas jurdicas o colectivas.
187
.
c) La tercera modificacin se refiere a los efectos de la retractacin en el caso
judicial: no importar para el acusado dice la ley- la aceptacin de su
culpabilidad. Sobre esta nueva frmula, se ha dicho que la modificacin ha
significado un cambio en la naturaleza jurdica de excusa absolutoria que tena el
instituto por la de un modo alternativo no penal de resolucin del conflicto
188
.
Nosotros no compartimos este aserto, pues es la propia ley la que establece la
exencin de pena del acusado al decir quedar exento de pena, con lo que
se mantiene el carcter de excusa absolutoria de la retractacin, no implicando
para el acusado la aceptacin de su culpabilidad, an cuando ella sea reconocida
en juicio, la que deber ser establecida en el respectivo fuero civil mediante
sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada.
Ha dicho Buompadre respecto a esta reforma que la inclusin de este prrafo
ha sido totalmente innecesaria, ya que producir ms problemas que soluciones en
la interpretacin y aplicacin en la praxis.
189
187
Buompadre, Jorge; ibdem.
188
De Luca Javier Augusto, Delitos contra el honor y medios. Comentario a la ley 26.551, modificatoria del
cdigo penal, cit., pags. 448 y sig.
189
Buompadre, Jorge; ibdem.
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2 21 15 5
2.- Concepto. El artculo contiene la figura de la retractacin, como forma de
evitar el desarrollo del proceso penal mediante el retiro de la ofensa o falsa
imputacin de un delito.
Consiste en el reconocimiento que efecta el querellado de haber inferido la
imputacin desdicindose de ella.
Si bien la retractacin no exige frmulas sacramentales, ni tampoco se pretende
con ella humillacin del imputado, a los efectos de su validez legal, requiere de
parte del causante reconocer el delito que se ha cometido y retirar lo dicho si se
trata de una injuria o reconocer la falsedad de la imputacin en caso de calumnias.
Implica reconocer, en resumidas cuentas, la ofensa proferida en forma categrica
y pblica
190
, admitiendo la autora consciente e intencional de lo dicho, lo que no
se condice con una admisibilidad de la culpa (forma comisiva excluida del tipo
bsico). El reconocimiento es as, completo, se requiere la aceptacin tanto del
aspecto objetivo como subjetivo del hecho.
3.- Particularidades. Se trata de una autntica excusa absolutoria que exime de
la pena al autor del ilcito penal, dejando indemne la responsabilidad civil
191
.
La retractacin no requiere para su pronunciamiento de formalidades especiales.
El instituto no procede cuando es claro que no se ha cometido delito o el
querellado niega lisa y llanamente haber injuriado
192
; tampoco en relacin a
injurias vertidas en juicio, porque se hallan sometidas al rgimen del art. 115 del
C.P.
Sujeto pasivo de las calumnias o injurias con la reforma de la ley 26.551, como se
indicara, slo puede ser tanto una persona fsica. Se haba puesto en duda la
posibilidad que las Asociaciones fueran vulneradas en su honor, atributo de la
190
Esto no implica publicar, sino hacer conocer la falsedad de los dichos, ya que el primer supuesto se
halla contemplado en el artculo 114 del C.P.
191
Se la ha caracterizado tambin como una pena alternativa a las contempladas en el art. 5 del C.P., puesto
que el autor de manera voluntaria la acepta, en vez de aquella a la que se arribara a posteriori del devenir del
proceso penal.
192
Creus, Carlos; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, 6 edicin, Astrea, 1.999, pg. 160.
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2 21 16 6
personalidad que parece inherente a las personas de existencia visible, y con este
fundamento la reforma excluy la referencia a las mismas.
Sin embargo, nosotros adheramos a la tesis que admita la posibilidad de
descrdito de los entes colectivos, entendiendo as que pueden ser vctimas de
injurias, mas claramente se excluiran las calumnias por ser estas la falsa
imputacin de un delito concreto, accionar privativo de las personas fsicas
193
.
4.- Momento procesal para la articulacin del instituto. Debe introducirse la
retractacin antes de contestar la querella o en el acto de hacerlo.
De efectuarse posteriormente a estos estadios procesales, no slo carecer de
eficacia sino que acarrear consecuencias disvaliosas desde la ptica adjetiva, ya
que ser asimilable a la confesin, en tanto que retractarse es reconocer lisa y
llanamente la comisin del delito.
Si la retractacin tarda es aceptada por el querellante, puede implicar renuncia de
la accin segn lo dispuesto por el art. 59.4 del C.P. Dicha aceptacin, no obliga
al rgano jurisdiccional a considerarla con los alcances de la retractacin, ni su
rechazo por este impide acogerla por el querellante, renunciando entonces a la
accin como se sealara.
Si el demandante se conforma con las explicaciones, aunque estas no renan los
requisitos de la retractacin, tambin nos encontraremos en un supuesto de
renuncia de la accin
194
.
Art. 117 bis . 1 -Derogado-
2. La pena ser de seis meses a tres aos, al que proporcionara a un tercero
a sabiendas informacin falsa contenida en un archivo de datos personales.
3. La escala penal se aumentar en la mitad del mnimo y del mximo,
cuando del hecho se derive perjuicio a alguna persona.
193
Por todos, en el entendimiento de la posibilidad de delinquir de las personas jurdicas, conf. Bacigalupo,
Silvina; La Responsabilidad Penal de las Personas Jurdicas, en Revista de Derecho Penal, Rubinzal Culzoni,
2001.
194
Oderigo, Mario A.; Cdigo Penal Anotado, Depalma, 1995, pg. 156, nota 479.
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2 21 17 7
4. Cuando el autor o responsable del ilcito sea funcionario pblico en
ejercicio de sus funciones, se le aplicar la accesoria de inhabilitacin para el
desempeo de cargos pblicos por el doble del tiempo que el de la condena.
Texto segn ley 26.388 (Promulgada de hecho: 24/06/2008, Publicacin en B.O.:
25/06/2008).
INSERCIN DE DATOS FALSOS EN BASES DE DATOS
1.- Alcances de la norma. Las conductas bsicas incriminadas son dos: a)
introducir personalmente, o hacer introducir por un tercero, datos falsos en un
archivo de datos personales, y b) proveer a un tercero informacin falsa contenida
en un archivo de datos personales.
El delito si bien ha sido insertado en el Ttulo de los delitos contra el honor, no
ataca en s dicho bien jurdico.
As, si bien la accin descripta en los tipos penales puede vulnerar en muchos
casos la honra y el prestigio de una persona, ste no es un requisito que exija en s
el injusto, pudiendo los datos falsos introducidos no ser deshonrosos, difamantes
u oprobiosos.
El delito se comete aun cuando los datos falsos se refieran a personas de
existencia ideal o real fallecidas.
Basta que los datos en tratamiento sean falsos, y que el autor los introduzca o
suministre a sabiendas de su falsedad.
El delito sub examine no comprende la supresin dolosa de datos verdaderos, ni el
mantenimiento en el archivo de datos desactualizados, ni la omisin o negativa a
insertar datos actualizados, o el suministro de datos falsos que no constan en un
archivo de datos personales, tampoco con la insercin de informacin que aunque
verdadera sea incompleta, o finalmente el suministro de datos desactualizados
extremos ms propios del Habeas Data-.
El delito en definitiva puede cometerse tanto por accin como por omisin.
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2.- Bien Jurdico Protegido. Las conductas incriminadas, como ya dijramos
parece ms propia de delitos de falsedad documental que ofensas al honor.
La ubicacin en el Ttulo puede llevar a confusiones y se presenta como propia de
un error de sistematizacin, pues se extiende a la veracidad de datos incluidos en
archivos de datos personales.
Pinsese adems que este delito no est incluido entre los delitos de accin
privada (art. 73 del C.P.), sino que se trata de un delito de accin pblica, lo que
refuerza la idea en torno a que la figura est desfasada de su mbito.
3.- Tipo Subjetivo. Se trata de un delito doloso. Entendemos que de dolo
directo, visto que el agente debe saber que los datos que inserta , hace
insertar o proporciona son falsos.
4.- Tentativa. La tentativa es posible.
5.- Agravantes. El prrafo tercero de la norma en examen agrava la conducta si
esta ocasion un perjuicio a alguna persona. Tratndose de una figura inserta en
ste Ttulo, el menoscabo que se estudia no puede referirse al honor pues ste ya
est comprendido, entendemos, en las figuras bsicas, por lo que no puede
merituarse al mismo tiempo para calificar la accin.
En tal sentido ha de referirse el supuesto a un perjuicio material o moral distinto
del que se ocasione a la reputacin. Aqu se admite el dolo eventual.
El prrafo cuarto del artculo estudiado impone pena de inhabilitacin para el
desempeo de cargos pblicos, accesoria, si el autor del delito fuere funcionario
pblico en el ejercicio de sus funciones. La agravante es en razn de la calidad del
sujeto activo.
6.- Hbeas data. El prrafo 3 del art. 43 de nuestra Magna Carta regula a partir
de 1994 esta accin que se halla fuertemente emparentada con el delito
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examinado.
Si bien la accin constitucional importa una garanta mucho ms amplia que la
norma penal, podemos decir que en el caso de tipificarse alguna de las conductas
estudiadas, mediante aquella podrn modificarse los registros falsos insertos en
las bases de datos de archivos personales.
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JURISPRUDENCIA JURISPRUDENCIA JURISPRUDENCIA JURISPRUDENCIA
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SECCIN I
JURISPRUDENCIA NACIONAL Y PROVINCIAL
I
Derecho Penal. Parte General
Sumario
1.- Sala III del Tribunal de Casacin Penal de la pcia. de Buenos Aires, Causa n 11.893 (Registro de
Presidencia n 41.073), caratulada R., H. E. s/ Recurso de Casacin, rta. 21 de octubre 2010. Descarte del
estado de emocin violenta en base a las constancias de autos. No se aplica el art. 81 C.P. porque el estmulo no
fue actual ni contemporneo sino que fue precedido por reflexin y clculo. Si el motivo que originara la posterior
reaccin es ftil no resulta eficiente a los fines de configurar la eximente.
2.- Sala VI Cmara del Crimen Criminal y Correccional, Causa Nro. 40.605 S., H. H. s/ sobreseimiento,
rta. 14 de diciembre de 2010. Error de prohibicin: Polica que frente a un delincuente armado, se le solicita que
arroje el arma y se identifica, y ante la negativa; teniendo en cuenta la propia seguridad, el espacio reducido
(colectivo) y presencia de terceros: utiliza el arma. Accionar proporcionado. Inexistencia de peligro descubierto
ex post. La equiparacin de la legtima defensa (o de cualquier otra causa de justificacin) putativa con la real, es
decir, con la que se ejerce para repeler una agresin cierta, conduce a una subjetivizacin de la antijuridicidad
incompatible con su carcter objetivo y puede producir, por lo tanto, una peligrosa confusin entre antijuridicidad
y culpabilidad.
3.- Sala I de la Cmara Nacional de Casacin Penal, causa N/ 12.216, caratulada: Quiroz, Ernesto
s/recurso de casacin, rta. 26 de mayo 2010. No basta la alegacin de la ingesta de alcohol para exculpar.
Debe probarse que la misma ha incidido en la comprensin de la criminalidad, circunstancia que debe probarse y
no presumirse.
4.- Sala IV Cmara Nac. Apel. Crim. y Correc., C. N 1835/10, B., G. s/sobreseimiento, rta. 27 de
diciembre 2010. Justificacin putativa. Resolucin de la problemtica en la culpabilidad a travs del anlisis del
error de prohibicin.
5.- Sala Tercera de la Cmara Nacional de Casacin Penal, causa n/ 12.473 caratulada OLIVA TAPIA,
Luis Omar s/recurso de casacin, rta. 10 de septiembre 2010. El principio de legalidad como garanta a favor
del acusado. Necesidad de una ley expresa y estricta (mandato de determinacin). Caracteres del principio de
estricta legalidad. Cualquier interpretacin que se pretenda de una norma penal debe ser la ms fiel y estricta del
texto legal. El principio pro homine.
6.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, Causa Nro. 42.206,
caratulada: recurso de casacin interpuesto en favor de C. A. M. G., rta. 15 de marzo 2011. No se
configura un delito continuado cuando la multiplicidad de episodios que constituyen la materialidad ilcita dan
cuenta de una variedad de maniobras que pese a victimizar a una misma persona no realizaron un mismo tipo
penal.
7.- Sala III del Tribunal de Casacin Penal de la pcia. de Buenos Aires, Causa n 11930 (registro de
Presidencia N 38167) caratulada: O., N. M. s/ recurso de casacin interpuesto por Fiscal General, rta. 26
de abril 2011. Derecho Penal que tutela la lesividad. Es admisibile un sobreseimiento por mnimo dao lo que no
altera la confianza en el sistema.
8.- Sala I de la Cmara Nacional de Casacin Penal, causa
8544, CARATULADA: VALLE, ANGELA PATRICIA S/RECURSO DE CASACIN, RTA. 3 DE JULIO DE 2008).
9.- El principio de legalidad como garanta individual y basado en la divisin de poderes.
Indelegabilidad de la funcin legislativa. Facultad reglamentaria del Poder Ejecutivo que
emanaba del artculo 86 inciso 2 del texto constitucional, anterior a la reforma operada
en el ao 1994, no poda entenderse como una excepcin a aquella indelegabilidad. La
facultad del veto, sea ste total o parcial, se basa en el carcter de colegislador que el
Poder Ejecutivo tiene y que se le atribuye en razn de su intervencin en el proceso de
formacin de las leyes.
Enseaba Ricardo Nuez (Tratado de Derecho Penal, Tomo I, pg. 91 y 105) respecto de la teora de la ley penal,
que el principio de legalidad de la represin por sus consecuencias traduce la funcin de garanta individual y
tiene su raz profunda en el sistema representativo, basado en la soberana popular y en la separacin,
correlacin y armona de los poderes ejecutivo, legislativo y judicial y significa que la configuracin de una
infraccin, por leve que sea, as como su represin, es materia que hace a la esencia del poder legislativo y escapa
a la rbita de las facultades ejecutivas y judiciales.
Tambin seala que de aquel principio derivan la indelegabilidad de la facultad legislativa penal, el principio de
reserva penal con sus presupuestos y la predeterminacin legal de la pena aplicable, sealando que la facultad
reglamentaria del Poder Ejecutivo que emanaba del artculo 86 inciso 2 del texto constitucional, anterior a la
reforma operada en el ao 1994, no poda entenderse como una excepcin a aquella indelegabilidad y que el poder
ejecutivo so pretexto de su facultad reglamentaria, no puede sustituir al legislativo como titular de la facultad
represiva penal.
Sin embargo, distinta es hoy la inteligencia que cabe acordar al proceso de formacin de las leyes a partir de la
reforma constitucional operada en el ao 1994, resultando irrefutable la validez constitucional del veto parcial,
cuando las partes no observadas por el ejecutivo tengan autonoma normativa y su aprobacin parcial no altere el
espritu ni la unidad del proyecto sancionado por el congreso (Constitucin Nacional, Captulo Quinto De la
formacin y sancin de las leyes, artculo 80).
En efecto y tal como lo sostuviera mi distinguido colega de la Sala I, doctor Horacio Daniel Piombo, en la causa
9469 del Tribunal, criterio que recoge el doctor Carlos Angel Natiello, en la causa 13.483, ante un idntico planteo
al aqu formulado, tambin adems, por la titular de la Fiscala de Juicio n 1 de Azul doctora Silvia Noem
Etcheverry, que recuerda la fiscal adjunta en su memorial antes citado, respecto de la validez del veto parcial:
"Controvertida su existencia durante la Constitucin de 1853, aceptado por la Constitucin de 1949 (C. S 13/9/68
E.D t. 28, p. 186; Cm. Nac. Trab. Sala V, 7/7/66, E.D. t. 16, p. 283), y definitivamente establecido por la Ley
Fundamental de 1994,.. constituye hoy instituto constitucional de incontestable validez (art. 80 de la Carta Magna
vigente)".
Agregando que "La facultad del veto, sea ste total o parcial, se basa en el carcter de colegislador que el Poder
Ejecutivo tiene y que se le atribuye en razn de su intervencin en el proceso de formacin de las leyes (Cm. Nac.
Fed. en lo Contenciosoadministrativo, Sala 2, 13/12/94, L.L 1995-D, p. 395) que Su finalidad es expresar el
disenso del P.E., dejando a salvo el objeto fundamental del proyecto aprobado por el Congreso, limitando las
observaciones a una parte de la misma, en tanto que el resto no observado de aquella adquiere fuerza de ley y entra
en vigencia desde el momento en que se le promulga (Cm. Nac. Federal, La Plata, Sala 4, 19/5/92, L. L 1993-C,
p. 321)".
Tambin seal en la referida oportunidad, que el juicio relativo a la validez o nulidad de una ley objeto de veto
parcial, no puede ser juzgada en forma abstracta o genrica, sino teniendo en consideracin todo el contexto legal
y a la incidencia que sobre l proyecta concretamente el indicado veto (Cm. Nac. Apel. en lo Federal, Civil y
Comercial, de la Capital Federal, S. 2, 17/3/99, L. L, t. 1992-E, p. 535).
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Como consecuencia de ello, lo controlable judicialmente se limita, exclusivamente, a si las normas observadas
han podido escindirse del texto del proyecto total sancionado por el Congreso sin causar detrimento o dao a su
objetivo general (C.S 19/10/95, L.L t. 1996-B, p. 19; dem 20/8/96, L. L. t. 1997-C, p. 62)". (SALA III DEL
TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 3289 (REGISTRO DE PRESIDENCIA
NMERO 13.793) CARATULADA RECURSO DE CASACIN INTERPUESTO POR EL MINISTERIO PBLICO FISCAL EN
CAUSA N 1195 SEGUIDA A C. H. R., RTA. 7 DE OCTUBRE 2008).
10.- Relevancia de la dogmtica jurdica: trata de encontrar soluciones sistemticamente
fundadas y coherentes. Posibilita una solucin sistemtica y racional del supuesto de
hecho a tratar, estos fines slo se podrn alcanzar, justamente, si se sigue una nica lnea
dogmtica para la resolucin de todas las cuestiones jurdicas que el caso plantea.
la dogmtica jurdico- penal cumple una de las ms importantes funciones que tiene encomendada la actividad
jurdica en un Estado de Derecho: la de garantizar los derechos fundamentales del individuo frente al poder
arbitrario del Estado, que, aunque se encauce dentro de ciertos lmites, necesita control y seguridad de esos lmites
(MUOZ CONDE, Francisco y GARCA ARN, Mercedes Derecho Penal, Parte General, 2da Edicin, Tirant
lo blanch, Valencia, 1996, pg 201).
En efecto, al tratar de encontrar soluciones sistemticamente fundadas y coherentes, la teora del delito contribuye
a despejar el ejercicio de un poder irracional o arbitrario de parte de los rganos encargados de impartir justicia;
esto permite, como consecuencia lgica, garantizar la seguridad jurdica de los ciudadanos.
Refirindose a la importancia de la dogmtica, Gracia Martn enfatiza La teora jurdica del delito trata de
establecer las condiciones de atribucin de responsabilidad penal mediante la valoracin y enjuiciamiento de
determinados sucesos que acaecen en la realidad, y que tienen, por ello, una determinada estructura en esa misma
realidad, es decir, unas propiedades ontolgicas que no pueden ser ignoradas. En el plano ontolgico los sucesos
de la realidad se muestran como unidades ontolgicas que no pueden ser fragmentadas en esa esfera. Una
divisin de la unidad ontolgica en fragmentos puede llevarse a cabo nicamente desde determinados puntos de
vista o con determinados criterios valorativos y, por tanto, selectivos de aquellos elementos del sustrato ntico que
sean portadores de las caractersticas adecuadas al criterio valorativo mediante el que se quiere atribuir un
preciso sentido a la realidad. Para determinadas regulaciones del Derecho, la realidad que ha de ser objeto de los
juicios de valor rectores de la regulacin est representada por la accin (o la omisin) humana, que tiene, como
veremos, una estructura ontolgica que se ordena en torno al ncleo de la finalidad (GRACIA MARTN, Luis,
Fundamentos de dogmtica penal. Una introduccin a la concepcin finalista de la responsabilidad penal, de
Editorial Atelier, Barcelona, 2006, pg. 66).
Asimismo, ensea Muoz Conde que la idea de Estado de Derecho exige que las normas que regulan la
convivencia sean conocidas y aplicadas [] de modo racional y seguro, que evite el acaso y la arbitrariedad en
su aplicacin y que las dote de una fuerza de conviccin tal que sean aceptadas por la mayora de los miembros
de la comunidad. De este modo incumbe a la Dogmtica jurdica tambin una funcin legitimadora. (Conf.
MUOZ CONDE, ob. cit. pg 201; el resaltado nos pertenece).
En la misma lnea, Luzn Pea nos aclara que la dogmtica jurdico penal tiene por objeto determinar qu rige
conforme al ordenamiento penal positivo: su misin es, pues, averiguar y determinar el contenido del Derecho
Penal. Por eso permite conocer y aplicar lo dispuesto en el Derecho penal vigente de modo riguroso y sistemtico,
favoreciendo la seguridad jurdica en este campo. (LUZN PEA, Diego Manuel, Curso de Derecho Penal,
Parte General I. Editorial Universitas S.A., Madrid, 1996, pg. 93).
Estas funciones o misiones que pretende cumplir la dogmtica penal, nos lleva a inclinarnos por su efectivo
empleo para la resolucin de las causas judiciales en general y de este caso en particular, justamente para que la
aplicacin prctica del derecho penal sea racional, objetivamente fundada e igualitaria respecto de los ciudadanos.
En palabras de Maurach, desde un punto de vista funcional, en el contexto general de la obtencin de normas
jurdicas, la dogmtica debe garantizar una aplicacin igualitaria y previsible (transparente) del derecho; con
ello, la dogmtica no es un fin en s misma, sino un medio para lograr una garanta del poder punitivo estatal,
desde el punto de vista del Estado de derecho. En este complejo valorativo, la dogmtica jurdico penal conserva
su lugar necesario para asegurar el tratamiento igualitario, la seguridad jurdica, en pocas palabras, la
previsibilidad del derecho y para un estricto apego a los hechos, por medio de la subsuncin precisa de los hechos
bajo las normas jurdicas. El verdadero valor de la funcin de garanta del derecho penal depende de la eficacia
de la dogmtica jurdico penal (MAURACH, Reinhart/ZIPF, Heinz, Derecho Penal Parte General, Formas de
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aparicin del Delito y consecuencias jurdicas del hecho, Traduccin de la 7ma Edicin Alemana por Jorge Bofill
Genzsch, Astrea 1995, Tomo I, pg. 54).
Es que, como afirma Gimbernat Ordeig, la praxis nunca puede estar divorciada de la dogmtica cientfica pues
para qu sirve la ciencia del Derecho Penal si no logra influir sobre la jurisprudencia? (GIMBERNAT
ORDEIG, Enrique Concepto y mtodo de la ciencia del Derecho Penal. Editorial Tecnos, Madrid, 1999, pgs.
122/3).
Pero adems, habremos de dejar en claro, que si desde aqu se pregona una efectiva aplicacin de la teora del
delito para posibilitar una solucin sistemtica y racional del supuesto de hecho a tratar, estos fines slo se podrn
alcanzar, justamente, si se sigue una nica lnea dogmtica para la resolucin de todas las cuestiones jurdicas que
el caso plantea. (TRIBUNAL ORAL EN LO CRIMINAL N 24 DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES, CAUSA 2517,
CARATULADA: CHABN, OMAR EMIR Y OTROS S/ ESTRAGO, INCENDIO Y OTROS, RTA. 19 DE AGOSTO 2009).
11.- No resulta sencillo fijar en abstracto parmetros inconmovibles que permitan
discernir sobre la relevancia objetiva que debe tener aquel aporte para resultar
constitutivo de coautora, tanto que an no existe consenso en la doctrina sobre el grado
de responsabilidad que corresponde al denominado "campana" o la que debe recaer
sobre el jefe de la banda que dirige el accionar del grupo desde su puesto de mando. El
dominio funcional del hecho.
Debe tenerse en cuenta que la conducta propia del campana no implica automticamente asignar a dicho sujeto
la condicin de coautor o de partcipe necesario, resultando indispensable a tales efectos la valoracin del aporte
realizado en el caso concreto.
De tal modo, y conforme al anlisis efectuado en la instancia de origen respecto del material probatorio y la
consecuente determinacin de la materialidad ilcita y de la conducta desplegada por M., no puede aseverarse, con
el grado de certeza requerido para el dictado de una sentencia condenatoria, que su aportacin al suceso haya sido
de una magnitud tal que sin su colaboracin o ayuda el ilcito no hubiera podido ser ejecutado de la manera en que
se lo estaba haciendo (artculo 45 del Cdigo Penal), ni mucho menos puede inferirse que haya tenido el co-
dominio funcional del hecho, lo cual impide encuadrar su accionar en el mbito de la coautora o de la
participacin necesaria.
Por tales motivos, se advierte en el caso la violacin del artculo 46 del Cdigo Penal, ya que la actividad
desarrollada por el acusado debe ser considerada como una participacin meramente secundaria, correspondiendo
entonces en este punto admitir la impugnacin formulada por la defensa, y casar el pronunciamiento impugnado,
adecuando la sancin fijada en la anterior instancia, tema ste que ser luego retomado.
Es conveniente en este momento recordar lo establecido por esta Sala en la causa N5.691, Maidana, Humberto
Fabin, rta. 4/4/2002, en cuanto a que:
Adems del comn acuerdo que permite la recproca imputacin de las distintas contribuciones individuales, la
coautora funcional requiere que cada interviniente realice durante la etapa ejecutiva un aporte objetivo al hecho
de importancia tal que resulte indispensable para su comisin y confiera a quien lo efecta el dominio global de la
accin, es decir, el co-gobierno del suceso en cooperacin con los dems intervinientes y la consecuente
posibilidad de decidir la interrupcin o consumacin del ilcito con slo retirar o mantener su apoyo.
Y si bien no resulta sencillo fijar en abstracto parmetros inconmovibles que permitan discernir sobre la
relevancia objetiva que debe tener aquel aporte para resultar constitutivo de coautora (conf. Roxin, "Autora y
dominio del hecho", sexta edicin, pag. 312), tanto que an no existe consenso en la doctrina sobre el grado de
responsabilidad que corresponde al denominado campana o la que debe recaer sobre el jefe de banda que
dirige el accionar del grupo desde su puesto de mando, lo cierto es que el dominio funcional del hecho requiere
siempre de una contribucin de carcter esencial que, en cumplimiento de un acuerdo previo, importe la directa
ejecucin parcial o completa de alguno de los elementos centrales del tipo o implique el cumplimiento de una
tarea que, adems de ser suficientemente independiente y autnoma, resulte indispensable y determinante para la
realizacin del resultado (voto doctor Celesia).
All se dej asimismo sentado que ...este "minus" de contribucin objetiva no podra ser compensado con un
"plus" de co-intervencin en la decisin del delito (conf. Roxin, pag. 314), ..., pues sin un aporte que implique
tomar parte en la ejecucin del hecho con dominio funcional del mismo no puede haber coautora por mucho que
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el imputado asienta el resultado o quiera el hecho como propio. (SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL DE CASACIN
PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 32.463, CARATULADA M., D. A. S/RECURSO DE CASACIN,
RTA. 5 DE ABRIL 2011).
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II
Prescripcin
Sumario
1.- Sala II del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa Nro. 40.638, caratulada
M., A. s/recurso de casacin, rta. 28 de diciembre 2010. Prescripcin: instituto de orden pblico, sus
consecuencias operan de pleno derecho. Aplicacin de la ley 25.990 en funcin del art. 2 C.P. Inicio de la
prescripcin de la estafa procesal: la tentativa de estafa procesal comienza con la actuacin procesal del sujeto
activo tendiente a obtener una resolucin judicial perjudicial para la vctima; frustrado definitivamente el
proyecto pretendidamente delictivo del acusado, en ese momento comienza a correr el plazo de la prescripcin de
la accin penal. El plazo de prescripcin al que alude el art.62 inc. 2 del C.P. debe ser determinado, en relacin
con el delito tentado, en funcin de la escala penal reducida prevista por el art. 44 del C.P
1.- Prescripcin: instituto de orden pblico, sus consecuencias operan de pleno derecho.
Aplicacin de la ley 25.990 en funcin del art. 2 C.P. Inicio de la prescripcin de la estafa
procesal: la tentativa de estafa procesal comienza con la actuacin procesal del sujeto
activo tendiente a obtener una resolucin judicial perjudicial para la vctima; frustrado
definitivamente el proyecto pretendidamente delictivo del acusado, en ese momento
comienza a correr el plazo de la prescripcin de la accin penal. El plazo de prescripcin
al que alude el art.62 inc. 2 del C.P. debe ser determinado, en relacin con el delito
tentado, en funcin de la escala penal reducida prevista por el art. 44 del C.P
la extincin de la accin penal por prescripcin es de orden pblico y se produce de pleno derecho, por el mero
transcurso del plazo pertinente, por lo que debe ser declarada, an de oficio, en cualquier estado y grado de la
causa, si se dan los presupuestos legales que imponen su declaracin (conf. C.S.J.N., Fallos: 186:289, 311:2205,
considerando 9; 301:339; L.10.XXXVII, "Len, Benito s/ art. 71", rta. 18/09/2001. Asimismo, S.C.B.A.,
P.65.877, Viola, Gustavo Jos s/lesiones culposas, rta. 29/9/98; P.58.026, Avalos, Miguel ngel s/homicidio en
ria, rta. 15/12/98; P.59.800, Llanos, Hctor Emilio s/lesiones graves, rta. 31/5/00). Y, en definitiva, como lo ha
expresado el mximo tribunal, si resulta procedente la extincin de la accin penal por prescripcin, con su
resolucin se agota el acto de la sentencia, y tambin se agota el proceso (Fallos 311:2205; 311:1029; 311:1042;
311:1095).
()
Por otra parte, la reforma operada al artculo 67 del Cdigo Penal mediante la ley 25.990 impone determinar cul
es la norma segn la cual debe resolverse en la especie las cuestiones relativas a la prescripcin.
En cuanto a ello concierne, cumple recordar que cuando el cdigo de fondo determina en su artculo 2 que se debe
aplicar la ley ms favorable al imputado si existiese una diferencia entre la norma vigente a la poca de comisin
del delito y aquella otra que rega al momento de dictarse el fallo, la primera de aquellas alcanzar en sus efectos
no slo lo atinente a la calidad y cantidad de la pena, sino a todas las circunstancias que puedan influir en la
imputabilidad y la sancin (confr. C.S.J.N., Fallos 164:330). No cabe duda de que una de estas circunstancias es la
prescripcin de la accin penal, en tanto se trata de una causa de extincin de la responsabilidad penal.
As entonces, habiendo establecido este Tribunal, en el pleno dictado en la causa n 9496 (rta. 18/9/2003), que
quedaban comprendidos en el concepto de secuela del juicio, a los fines de la interrupcin del curso de la
prescripcin de la accin penal, a todos aquellos actos jurisdiccionales o del Ministerio Pblico Fiscal que
impulsen el ejercicio de la pretensin punitiva contra una persona determinada, de ello puede derivarse sin
esfuerzo que el llamado a declarar en los trminos del artculo 308, tercer prrafo, del Cdigo Procesal Penal posee
aquella virtualidad, la cual aparece explcitamente refrendada a partir de la reforma introducida por la ley 25.990 al
artculo 67 del Cdigo Penal, que incluye en su determinacin taxativa de las causales de interrupcin del curso de
la prescripcin, al primer llamado efectuado a una persona, en el marco de un proceso judicial, con el objeto de
recibirle declaracin indagatoria por el delito investigado.
Por lo tanto, desde esta estricta consideracin, la mencionada reforma legal resulta neutra en su adecuacin al
caso, no obstante lo cual su aplicacin viene impuesta por la expresa mencin a las causas de interrupcin que
impiden considerar como secuela de juicio a otras circunstancias diversas a las all consagradas, (artculo 67,
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ltimo prrafo, del C.P. segn ley 25.990), lo cual la muestra como una ley penal ms benigna que la vigente al
tiempo del hecho aplicable de pleno derecho (artculo 2 del ordenamiento sustantivo, y en igual direccin
S.C.B.A., P.32.486, rta. 26/6/84; P.32.539, rta. 30/11/84; P.33.525, rta. 2/4/85; P.33.052, rta. 6/3/86; P.34.954, rta.
24/2/87).
Que teniendo en consideracin las especficas caractersticas del delito imputado, estafa procesal en grado de
tentativa, en el cual se verifica entre la ejecucin y la consumacin un lapso ms o menos extendido, pues el actor
persiste en el desarrollo del iter criminis realizando distintos actos encaminados a obtener el perjuicio patrimonial
del demandado, se impone determinar cundo comienza a correr el plazo prescriptivo.
()
en principio puede acompaarse la aseveracin del a quo respecto a que la tentativa de estafa procesal
comienza con la actuacin procesal del sujeto activo tendiente a obtener una resolucin judicial perjudicial para la
vctima enervada por el vicioso engao al que es sometida la jurisdiccin. En el caso, bien puede considerarse que
ello acontece con la promocin de la demanda, prima facie enderezada al fraude.
De igual forma se comparte, que si bien el proceso ejecutivo se inicia con una sola accin, la actividad del autor
persiste cada vez que pretende hacer valer expresa o tcitamente la eficacia del engao utilizado, exteriorizando as
su voluntad de persistir con la tentativa de estafa.
Por cierto que entre esos actos suelen producirse espacios regidos por la propia dinmica y estructura de un
proceso judicial, pero ello no puede ser bice para considerar que el intento criminal contina durante esos
perodos.
Ahora bien, en los delitos de lesin, cuando se trate de un caso de tentativa inacabada, esto es, cuando el plan
delictivo resulte abortado en un punto ms o menos lejano a la consumacin quedando en el plan del autor actos
pendientes de ejecucin, debe entenderse que la tentativa ha cesado, y es a partir de ese momento que comienza a
correr el curso de la prescripcin.
Relacionando lo dicho con el sub examine, puede comprobarse sin esfuerzo que si bien el trmite de la causa
laboral N 26.875 A. A. M. c/Optica Pea s/indemnizacin por despido -en donde se denuncia la promocin de
una demanda de carcter estafatorio- continu ms all de la mera deduccin de la demanda y no dedujo en ella el
encarado desistimiento de ninguna naturaleza, no puede ello solo dar fundamento a la aseveracin que la tentativa
contina ejecutndose cuando, de las propias constancias del expediente laboral surge inequvoco un extremo
que reputa la definitiva frustracin de la finalidad pretendidamente delictiva puesta en acto por el acusado.
()
frustrado definitivamente all el proyecto pretendidamente delictivo del acusado, precisamente en ese momento
comienza a correr el plazo de la prescripcin de la accin penal y, desde luego, ya no queda espacio para un
desistimiento penalmente relevante.
Este es el marco punitivo a considerar en la especie, pues comparto el criterio de la Cmara Nacional de Casacin
al sealar: El plazo de prescripcin al que alude el art.62 inc. 2 del C.P. debe ser determinado, en relacin con el
delito tentado, en funcin de la escala penal reducida prevista por el art. 44 del C.P., disminuyendo en un tercio el
mximo y en la mitad el mnimo de la pena correspondiente al delito consumado. As las cosas resulta evidente
que el mximo de la escala penal reducida es el que deber tenerse en cuenta a los fines de la prescripcin de la
accin penal cuando se trate de un delito tentado, pues es la que en definitiva corresponde a la conducta en que
habra incurrido el agente, respecto de la cual corre un plazo diferente para el caso del delito consumado. (conf.
C.N.C.P., Sala II, c. Reg. 7397 S.,G. J.A del 10.3.05 y, en el mismo sentido, Sala I Reg. 7542 c. C.R., W.M.
resuelta el 31.3.05, publicados en J.P.B.A. T 128, f 3 y 4, pg.3). (SALA II DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL
DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA NRO. 40.638, CARATULADA M., A. S/RECURSO DE CASACIN, RTA. 28
DE DICIEMBRE 2010).
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2 23 35 5
III
Delitos contra las personas
Sumario
1.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, recurso de casacin
interpuesto en favor de P. D. M., causa n 42.081, rta. 2 de diciembre 2010. Si bien el examen comparativo de
ADN es una prueba incuestionable para la comprobacin del vnculo paterno filial para la aplicacin de la
agravante del art. 80.1 C.P. nada obsta a que estando al principio de libertad probatoria (art. 209 C.P.P.) puede
hacerse por testimonial y reconocimiento del imputado.
2.- Sala III del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa Nro. nmero 12817
(Registro de Presidencia 44.096), caratulada: S., A. A. s/ recurso de casacin, rta. 22 de febrero 2011.
nimo homicida: deben tenerse en cuenta los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y
agredida; del comportamiento del autor antes, durante y despus de la agresin, del arma o de los instrumentos
empleados; de la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; de la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y,
en general de cualquier otro dato que pueda resultar de inters en funcin de las peculiaridades del caso
concreto.
3.- Sala III del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa Nro. nmero 12817
(Registro de Presidencia 44.096), caratulada: S., A. A. s/ recurso de casacin, rta. 22 de febrero 2011. El
ensaamiento implica aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la vctima, causando a esta
padecimientos innecesarios para la ejecucin del delito. Constitucionalidad del art. 80 por la doctrina impuesta
por la CIDH en el caso Hilaire vs. Trinidad y Tobago.
1.- Si bien el examen comparativo de ADN es una prueba incuestionable para la
comprobacin del vnculo paterno filial para la aplicacin de la agravante del art. 80.1
C.P. nada obsta a que estando al principio de libertad probatoria (art. 209 C.P.P.) puede
hacerse por testimonial y reconocimiento del imputado.
(art. 80.1 C.P.) el examen comparativo de ADN resulta en estos casos una prueba incuestionable de paternidad,
ms no es lgico ni fundado derivar de ello la ineficacia de cualquier otro medio de prueba, an cuando no tenga
fundamento cientfico, pues la cuestin no escapa al rgimen general de la prueba que rige nuestro proceso penal
plasmado bsicamente en el artculo 209 del Cdigo de Procedimiento Penal en cuanto prescribe que todos los
hechos y circunstancias relacionados con el objeto del proceso pueden ser acreditados por cualquier medio de
prueba, para cuya valoracin el artculo 210 exige solamente la expresin de la conviccin sincera sobre la verdad
de los hechos juzgados, con desarrollo escrito de las razones que llevan a esa conviccin.
En el caso el vnculo filial entre vctima e imputado se ha acreditado a partir de los dichos de M., quien al prestar
declaracin reconoci que el bebe era su hijo, as como por el testimonio de la madre del menor, de la abuela
materna y del resto de los testigos que depusieron en el debate, en su mayora familiares y amigos del imputado,
quienes se refirieron al nio como hijo de M. dando cuenta todos ellos de la existencia notoria de una relacin
paterno filial.
Tambin se encuentra acreditado a partir de lo relatado por todos los familiares y amigos de la pareja, que M. y
M. L. vivan en concubinato desde mucho tiempo antes del nacimiento del pequeo D., que por otra parte era el
segundo hijo de la pareja, por lo que concurren en el caso las situaciones previstas por los arts. 256 y 257 del
Cdigo Civil.
En primer lugar exista la denominada posesin de estado, entendida como aquella relacin que ostentan quienes
asumen en los hechos, y pblicamente, el trato que cualquier padre o madre dispensan a su hijo, y que tiene segn
la ley civil el mismo valor que el reconocimiento expreso de la paternidad.
Por otro lado, el art. 257 del Cdigo Civil determina que el concubinato de la madre con el presunto padre durante
la poca de la concepcin har presumir su paternidad, salvo prueba en contrario. En el caso no slo no existe
prueba en contrario sino que el vnculo nunca fue negado o puesto en duda como realidad biolgica por ninguno de
los interesados. (SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES,
RECURSO DE CASACIN INTERPUESTO EN FAVOR DE P. D. M., CAUSA N 42.081, RTA. 2 DE DICIEMBRE 2010).
2.- nimo homicida: deben tenerse en cuenta los datos existentes acerca de las relaciones
previas entre agresor y agredida; del comportamiento del autor antes, durante y despus
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de la agresin, del arma o de los instrumentos empleados; de la zona del cuerpo a la que se
dirige el ataque; de la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y, en general de
cualquier otro dato que pueda resultar de inters en funcin de las peculiaridades del caso
concreto.
Como refiere el TSE, para afirmar la existencia del nimo propio del delito de homicidio, deben tenerse en cuenta
los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredida; del comportamiento del autor antes,
durante y despus de la agresin, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la
prestacin de ayuda a la vctima y cualquier otro dato relevante; del arma o de los instrumentos empleados; de la
zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; de la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y, en general de
cualquier otro dato que pueda resultar de inters en funcin de las peculiaridades del caso concreto (STS n
57/2004, de 22 de enero).
A estos efectos, y aunque todos los datos deben ser considerados, tienen especial inters, por su importante
significado, el elemento empleado, la forma en que se lo hace y los lugares del cuerpo a los que se dirige.
Cuando se trata del delito de homicidio, si la accin de agresin, considerada en su conjunto, y con independencia
del resultado alcanzado, es adecuada para la produccin de la muerte y es ejecutada de forma dolosa por su autor,
es inevitable atribuir a ste el conocimiento del peligro concreto creado respecto de la produccin del resultado
tpico, salvo casos de deficiencias cognitivas. Y consiguientemente se debe apreciar el elemento volitivo del dolo
en cuanto que, a pesar de aquel conocimiento, procedi a la ejecucin de la accin. (SALA III DEL TRIBUNAL DE
CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA NRO. NMERO 12817 (REGISTRO DE PRESIDENCIA
44.096), CARATULADA: S., A. A. S/ RECURSO DE CASACIN, RTA. 22 DE FEBRERO 2011).
3.- El ensaamiento implica aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la
vctima, causando a esta padecimientos innecesarios para la ejecucin del delito.
Constitucionalidad del art. 80 por la doctrina impuesta por la CIDH en el caso Hilaire
vs. Trinidad y Tobago.
(El ensaamiento): como dice el STE reclama de modo natural la calificacin de lo que vulgar como
tcnicamente se denomina ensaamiento, ya que si en el primer sentido tiene el significado de encarnizarse, de
matar con saa, en la variable calificadora que recepta el artculo 80 inciso segundo del Cdigo Penal, implica
aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la vctima, causando a esta padecimientos innecesarios
para la ejecucin del delito
()
la accin caus a la vctima padecimientos innecesarios entre la ejecucin y la produccin del resultado del
homicidio
()
El tilde de inconstitucionalidad del artculo 80 busca apoyo en la doctrina establecida por la CIDH en Hilaire vs.
Trinidad Tobago, sentencia del 21 de junio de 2002, en tanto tiene dicho que el homicidio debe ser penado por la
legislacin nacional bajo distintas categoras que permitan graduar la gravedad de los hechos y, en consecuencia, el
nivel de severidad de la pena.
El pedido de inconstitucionalidad es una peticin de principio y busca apoyo equivocado en un precedente
absolutamente desconectado de las circunstancias del caso.
En efecto. El fallo es producto de la acumulacin de los Casos Hilaire, Constantine y otros y Benjamin y otros,
que fueron sometidos separadamente a la Corte por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (en
adelante la Comisin Interamericana o la Comisin) en contra del Estado de Trinidad y Tobago el 25 de mayo
de 1999, 22 de febrero de 2000 y 5 de octubre de 2000, respectivamente.
Las demandas de la Comisin tienen su origen en las denuncias nmero 11.816 (Haniff Hilaire), 11.787 (George
Constantine), 11.814 (Wenceslaus James), 11.840 (Denny Baptiste), 11.851 (Clarence Charles), 11.853 (Keiron
Thomas), 11.855 (Anthony Garcia), 12.005 (Wilson Prince), 12.021 (Darrin Roger Thomas), 12.042 (Mervyn
Edmund), 12.043 (Samuel Winchester), 12.052 (Martin Reid), 12.072 (Rodney Davis), 12.073 (Gangadeen
Tahaloo), 12.075 (Noel Seepersad), 12.076 (Wayne Matthews), 12.082 (Alfred Frederick), 12.093 (Natasha De
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Leon), 12.111 (Vijay Mungroo), 12.112 (Phillip Chotalal), 12.129 (Naresh Boodram y Joey Ramiah), 12.137
(Nigel Mark), 12.140 (Wilberforce Bernard), entre otros.
La acumulacin fue ordenada por la Corte Interamericana mediante Resolucin de fecha 30 de noviembre de
2001, de conformidad con el artculo 28 de su Reglamento. En esa Resolucin la Corte tom en consideracin,
entre otros aspectos de la cuestin, que las partes en los Casos Hilaire, Constantine y otros y Benjamin y otros eran
las mismas, es decir la Comisin Interamericana de Derechos Humanos y el Estado de Trinidad y Tobago.
Asimismo, la Corte consider que el objeto era esencialmente idntico en los tres casos, en el sentido de que todos
estos se relacionaban con las garantas del debido proceso en supuestos de imposicin de pena de muerte
obligatoria, que no es el caso, a todas las personas condenadas por el delito de homicidio intencional en Trinidad
y Tobago, siendo las nicas diferencias las circunstancias individuales de cada caso. Y finalmente que, los
artculos de la Convencin Americana que se alegaban como violados en cada supuesto eran fundamentalmente los
mismos.
En sntesis, de una simple lectura de las figuras que contempla el homicidio intencional de otro surge sin mayor
esfuerzo que la consecuencia ineludible no es la misma, sino que, y por el contrario, las variables calificativas
pueden conducir hasta la disminucin de la escala prevista para el tipo bsico; y por estos fundamentos el motivo
no prospera (artculos 80 inciso 7 del Cdigo Penal; 448, 451, 456 y 459 del Cdigo Procesal Penal). (SALA III
DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA NRO. NMERO 12817 (REGISTRO
DE PRESIDENCIA 44.096), CARATULADA: S., A. A. S/ RECURSO DE CASACIN, RTA. 22 DE FEBRERO).
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IV
Delitos culposos
Sumario
1.- Sala II de la Cmara Nacional de Casacin Penal, causa n 9419, caratulada: V., O.J s/ recurso de
casacin, rta. 14 de diciembre 2010. No es suficiente para sostener la imputacin penal la demostracin de un
mero proceso causal. La concrecin de un resultado no justifica por s la atribucin de responsabilidad.
Previamente debe establecerse dentro de la divisin y delegacin de funciones el mbito de competencia de que se
trate. Chofer de colectivo que no tiene a su cargo el control del sistema de frenos. La diferenciacin de roles es la
que discierne el campo de deberes, controles y observacin de reglas de cuidado a cargo de cada sujeto. El
denominado principio de confianza, por el que un sujeto puede adecuar su comportamiento a la prestacin ya
configurada de un tercero sin necesidad de avanzar ms all de la actividad acordada, solo cede en la medida que
esa expectativa sea puesta en crisis por signos manifiestos. Los deberes de cuidado integran la idea bsica de que
hay riesgos prohibidos y que su produccin, as como el control de aquellos que estn permitidos, recaen en
quienes tienen la obligacin de identificarlos, evaluarlos y neutralizarlos.
2.- Cm. Nac. Crim. y Correc., sala IV, causa N 2044.10.- T., J. M. y otro s/ homicidio culposo, rta. 9 de
febrero 2011. Vctima a la que le es imputable a su propia conducta el no haber respetado el protocolo de la
actividad. No existencia de violacin a un deber objetivo de cuidado en cabeza de los imputados toda vez que sus
conductas no explican la muerte de la vctima, sino que su fallecimiento fue consecuencia de una autopuesta en
peligro y, como tal, ajena a la conducta de los encartados.
1.- No es suficiente para sostener la imputacin penal la demostracin de un mero
proceso causal. La concrecin de un resultado no justifica por s la atribucin de
responsabilidad. Previamente debe establecerse dentro de la divisin y delegacin de
funciones el mbito de competencia de que se trate. Chofer de colectivo que no tiene a su
cargo el control del sistema de frenos. La diferenciacin de roles es la que discierne el
campo de deberes, controles y observacin de reglas de cuidado a cargo de cada sujeto. El
denominado principio de confianza, por el que un sujeto puede adecuar su
comportamiento a la prestacin ya configurada de un tercero sin necesidad de avanzar
ms all de la actividad acordada, solo cede en la medida que esa expectativa sea puesta
en crisis por signos manifiestos. Los deberes de cuidado integran la idea bsica de que hay
riesgos prohibidos y que su produccin, as como el control de aquellos que estn
permitidos, recaen en quienes tienen la obligacin de identificarlos, evaluarlos y
neutralizarlos.
es necesario recordar que la nocin de intervencin en el hecho exige desde los presupuestos del principio de
culpabilidad que cada persona responda por lo que tiene a su cargo en trminos normativos. En el caso bajo
examen esto implica que no es suficiente para sostener la imputacin penal a V. con la demostracin de que la
lesin de bienes jurdicos se produjo como consecuencia de un proceso causal que lo tena como conductor del
vehculo al momento del impacto. No siempre la concrecin del resultado justifica su atribucin a quien aparece en
esa instancia final.
La determinacin del momento en que se cre el riesgo jurdicamente desaprobado permite, dentro de la divisin
y delegacin de funciones, establecer el mbito de competencia dentro del cual corresponde analizar la cuestin.
En actividades como la aqu analizada, donde el chofer del vehculo recibe el interno dentro de un proceso con
distribucin diferenciada de responsabilidades, la identificacin de esas competencias asegura que no se argumente
a travs de una mera responsabilidad objetiva. Es decir, por la sola ubicacin dentro de un eslabn en la cadena
causal.
Las distintas competencias a travs de las cuales se ejecuta la tarea laboral en la prestacin del servicio pblico de
colectivos son el presupuesto normativo a partir del cual corresponde analizar la imputacin del hecho lesivo
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juzgado en la presente causa. Esto es as, pues la diferenciacin de roles es la que discierne el campo de deberes,
controles y observacin de reglas de cuidado a cargo de cada sujeto. Si bien no hay duda en cuanto a que el riesgo
jurdicamente desaprobado se produjo en el campo de deberes que aseguran que el transporte inicie su actividad sin
peligros inaceptables, el sealamiento preciso del mbito de competencia vinculado con el resultado lesivo
producido, trasciende la conduccin desenvuelta por V.
es necesario entonces atender a la extensin normativa de la competencia de V. sobre la cuestin. De las
constancias del propio fallo surge que este era el chofer del interno, es decir un dependiente a quien se le atribua la
funcin de conducir el vehculo. A partir de ese presupuesto, el estado, funcionamiento, mantencin y control
mecnico de la unidad est por principio fuera de su rol o esfera de obligaciones en la medida que la presencia de
fallas no se haga evidente. El denominado principio de confianza, por el que un sujeto puede adecuar su
comportamiento a la prestacin ya configurada de un tercero sin necesidad de avanzar ms all de la actividad
acordada, solo cede en la medida que esa expectativa sea puesta en crisis por signos manifiestos.
Dicho de otro modo, V. esta amparado por el principio de confianza en el normal funcionamiento de la unidad
que recibi para conducir en tanto no se aprecie de forma explcita algn dato que altere ese situacin. Los deberes
de control quedan as reducidos a una verificacin bsica de los mecanismos del rodado que no exigen una
actividad intensiva como la que por ejemplo se vio obligado a realizar el perito mecnico con el fin de advertir las
fallas en el sistema de frenos y aseguramientos.
Sea por el reparto de funciones o por la delegacin de tareas, lo cierto es que ese anlisis detallado e intensivo
estaba segn las constancias del proceso fuera del mbito de competencias de V. y recaa en el responsable del
interno o, en su caso, en quienes este hubiera delegado la actividad de control mecnico.
Por eso, las conclusiones y reflexiones de los informes tcnicos y periciales si bien son idneos para determinar
las causas por las cuales el rodado se qued sin frenos y fuera del control del conductor, no resultan suficientes ni
determinantes a la hora de atribuir las competencias normativas sobre esas fallas.
Esto ltimo justamente es propio de la consideracin jurdica y exige atender al reparto de tareas. En ese contexto,
V. estaba liberado de un control sobre el sistema de frenos de forma tal que sus falencias, como riesgo
jurdicamente desaprobado, se instalan en otros mbitos que quizs hubieran merecido una investigacin que
trascendiera el mero desenvolvimiento emprico del suceso lesivo. El principio de confianza supone que en la
actividad con aportes plurales cada sujeto es responsable, de modo tal que aquel que recibe a travs de una divisin
de tareas estandarizadas una prestacin previo -en este caso la entrega para su conduccin del rodado- puede
confiar en que los otros han hecho su parte.
Para desechar este presupuesto es necesario mostrar que ha existido algn indicador que ponga en crisis esa
consideracin. Los deberes de cuidado integran la idea bsica de que hay riesgos prohibidos y que su produccin,
as como el control de aquellos que estn permitidos, recaen en quienes tienen la obligacin de identificarlos,
evaluarlos y neutralizarlos. La medida de previsin de esos riesgos o fallas viene pues condicionada por los
deberes de ponderacin asignados de manera diferenciadas a las distintas funciones.
Esto determina que V. integraba entre sus deberes de cuidado solo aquellos que hacen a su competencia
autoresponsable por la tarea que ejecutaba, esto es, la conduccin del interno. Las consecuencias atribuibles
normativamente no pueden superar la fuente de deberes propios, es decir, que estn a su cargo. Tampoco los
resultados relacionados con la labor de terceros, cuyo descuido no le puede ser cargado a V.
()
Esto significa que el riesgo jurdicamente desaprobado en trminos normativos no fue la imposibilidad
demostrada de que V. no pudo frenar el andar del colectivo sino que este rodado tena afectado todo el sistema de
frenos, inclusive aquellos que operan como barrera de contencin o bloqueo. Si no se puede atribuir al acusado la
competencia de analizar ese mecanismo antes de ascender a la unidad y comenzar su conduccin por el recorrido,
esa situacin de peligro no le puede ser imputada. En la sentencia, segn el relevamiento ya realizado, no hay
presupuesto alguno que pueda asignar a V. esa responsabilidad. Lo cual ciertamente es lgico atendiendo al modo
normal en que se desenvuelve la atribucin de tareas a los choferes de colectivo. (SALA II DE LA CMARA
NACIONAL DE CASACIN PENAL, CAUSA N 9419, CARATULADA: V., O.J S/ RECURSO DE CASACIN, RTA. 14 DE
DICIEMBRE 2010).
2.- Vctima a la que le es imputable a su propia conducta el no haber respetado el
protocolo de la actividad. No existencia de violacin a un deber objetivo de cuidado en
cabeza de los imputados toda vez que sus conductas no explican la muerte de la vctima,
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sino que su fallecimiento fue consecuencia de una autopuesta en peligro y, como tal, ajena
a la conducta de los encartados.
No es materia de controversia que al momento del hecho, L. no tena puesto casco ni el arns de seguridad,
conforme lo establece la normativa que rige en la materia (concretamente, los arts. 98 a 107 y 112 del decreto
911/1996 y sus modificatorias, de acuerdo a lo informado por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social a fs.
323/324).
En este contexto, se les imput a T. y G. el no haber proporcionado al occiso los elementos necesarios para la
realizacin de trabajos con riesgo de cada a distinto nivel, especialmente, un arns con anillas por donde debe
pasar el denominado cabo de vida que hubiese evitado la cada-, adems de no haber supervisado directamente
la tarea que le asignaron, conforme lo prescripto por los arts. 57, 107 y 112 del decreto mencionado.
()
se encuentra acreditado que la cada se produjo por la propia conducta del damnificado, al no haber respetado
el protocolo pertinente que le impona descender por una de las escaleras y ascender por la otra y, en cambio, haber
caminado sobre una superficie no apta para el trnsito de las personas provocando con su propio peso la rotura de
la chapa de fibrocemento.
En estas condiciones, no puede imputrsele el resultado acaecido a la violacin a un deber objetivo de cuidado en
cabeza de T. y G. toda vez que sta no explica la muerte de L. sino que su fallecimiento fue consecuencia de una
autopuesta en peligro y, como tal, ajena a la conducta de los encartados.
Ello, por cuanto la tarea no implicaba que para su desarrollo se debiera transitar por el techo. Y tampoco surge
que tal conducta le hubiese sido impuesta o siquiera sugerida por sus empleadores. Adems, no puede perderse de
vista que el arns y el cabo de vida deba haber estado instalado de tal modo que le permitiera realizar la tarea a
lo largo de la canaleta. No exista, por tanto, posibilidad de que esos elementos se utilizaran para cruzar el techo y,
en consecuencia, lo que sucediera en tales circunstancias resulta ajeno al mbito del deber de cuidado que pudiera
exigirse a sus empleadores.
Es que, como dijimos, si bien es cierto que no habra tenido colocado el arns de seguridad en momentos en que
se encontraba trabajandoven uno de los pluviales, no lo es menos que el incidente no acaeci en tales
circunstancias.
Se colige de lo dicho que la accin no se concreta en una relacin causa resultado, ya que la vctima emprendi
por su cuenta un trnsito indebido por el techo, comportamiento para el cual no haba elementos de seguridad aptos
y cuya provisin incumbiera a los imputados.
Entendemos que la muerte de L. no fue determinada por la infraccin culposa por parte de los encartados pues es
dable afirmar que, no obstante no haberle exigido a su empleado que se colocara el arns de seguridad como
establece la normativa, no poda resultarles previsible que ste, en lugar de ascender y descender por las escaleras
ubicadas para acceder a las canaletas, decidiera caminar por el techo que no estaba construido con materiales aptos
para ser transitados, poniendo en peligro su propia integridad fsica. (CM. NAC. CRIM. Y CORREC., SALA IV,
CAUSA N 2044.10.- T., J. M. Y OTRO S/ HOMICIDIO CULPOSO, RTA. 9 DE FEBRERO 2011).
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V
Suspensin de juicio a prueba
Sumario
1.- Sala II de la Cmara Nacional de Casacin Penal, causa n/ 11.500 caratulada: Alonso, Lilia Mara s/
recurso de casacin, rta. 7 de junio 2010. Recurribilidad ante la Cmara Nacional de Casacin Penal de la
suspensin de juicio a prueba asimilabilidad a definitiva-. Procedencia de la suspensin del juicio a prueba
cuando la funcionara pblica ha cometido el delito, no en ejercicio de sus funciones, sino como particular.
2.- C.S.J.N.; Acosta, Alejandro Esteban s/ infraccin art. 14, 1 prrafo ley 23.737, causa N 28/05, rta.
23 de abril 2008. Aplicacin del principio pro homine. Receptacin de la tesis amplia por cuanto el criterio que
limita el alcance del beneficio previsto por el art. 76 bis C.P. a los delitos cuya pena de reclusin o prisin en su
mximo, no supere de tres aos, se funda en una exgesis irrazonable de la norma que no armoniza con el
principio mencionado.
3.- Sala IV de la Cmara Nacional de Casacin Penal, causa Nro. 10.145, caratulada: RIBEIRO,
Guillermo Manuel s/recurso de casacin, rta. 16 de marzo 2009. En la denegatoria de probation por
evaluacin en abstracto de que podra no recaer sentencia de ejecucin condicional debe primar el principio pro
homine.
4.- Sala I, en lo penal del Superior Tribunal de Justicia de Entre Ros, causa G., H. D. - Agresin y
amenazas simples en concurso real, rta. 17 de febrero de 1997. La suspensin de los trminos de la
prescripcin en la suspensin de juicio a prueba slo lo es por el plazo dispuesto al otorgar el beneficio. El tiempo
posterior hasta el dictado de la revocatoria reinicia el plazo suspendido.
5.- Sala en lo Penal DEL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE CRDOBA, CAUSA G., M. p.s.a. de lesiones
leves, rta. 16 de abril 1996. La resolucin sobre la probation es asimilable a definitiva porque reporta un
gravamen irreparable.
6.- Sala I de la Cmara Nacional de Casacin Penal, causa n 9415, caratulada: Fernndez Villafae, Luis
Manuel s/recurso de casacin, rta. 5 de febrero 2009. No procedibilidad de la probation sin acuerdo fiscal. La
oposicin no puede ser arbitraria. La suspensin del juicio a prueba como excepcin al principio de oficialidad.
7.- Sala I de la Cmara Nacional de Casacin Penal, causa n 9680, caratulada: Ruarte, Hctor Julio s/
recurso de casacin, rta. 2 de diciembre 2008. Para la probation en el contrabando se precisa el pago del
mnimo de la multa pues se la considera pena principal.
8.- Sala IV de la Cmara Nacional de Casacin Penal, causa Nro. 9493, caratulada: "Ceruti, Hctor Mario
s/recurso de casacin", rta. 9 de abril 2010. La probation se enmarca entre los institutos punitivos que procuran
minimizar la estigmatizacin del imputado. La concesin del instituto debe ser interpretada de la manera ms
amplia posible. Para la probation se precisa consentimiento fiscal: pero este debe ser razonable y lgico, no
puede supeditarse a condiciones. No procede la suspensin de juicio a prueba para delitos con pena prevista en
abstracto de inhabilitacin.
9.- Cmara de Apelaciones y Garantas en lo Penal de Mar del Plata, causa Hermozi, Jos David s/ robo
agravado, rta. 17 de diciembre 2009). Fuente El Dial. Posibilidad de desistir de la suspensin de juicio a
prueba otorgada antes del vencimiento. Acumulacin a otro proceso.
10.- Sala III del Tribunal de Casacin Penal de la provincia de Buenos Aires, Causa N 6.148 (Registro de
Presidencia N 22.653) caratulada R., Lucas Ariel s/ Recurso de Queja, rta. 4 de agosto de 2009.
Receptacin de la tesis amplia para la suspensin de juicio a prueba. Posibilidad de prorrogar el plazo previsto
en el art. 284 quinquies del C.P.P.B.A. si ello se efecta con el objeto de celebrar la audiencia prevista por el art.
404 del C.P.P.B.A.
11.- Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia de la provincia de Crdoba, causa "AZCURRA, Mario
Antonio p.s.a. abuso sexual, etc. -Recurso de Casacin-" (Expte. "A", 57/06), rta. 18 de noviembre 2008.
Suspensin de juicio a prueba en una causa de abuso por nacimiento de hija comn a vctima e imputado
(necesidad de armona). Principios que lo guan: mnima suficiencia y proporcionalidad mnima.
12.- Cmara Nacional de Casacin Penal, Acuerdo N 1 /99 en Plenario N 5, autoconvocatoria en causa N
1403 de la Sala III, "KOSUTA, Teresa R. s/ recurso de casacin", rta. 17 de agosto 1999. Tesis restringida de
la suspensin de juicio a prueba. Slo para delitos con pena menor a 3 aos. Necesidad de acuerdo fiscal. No
delitos con pena de inhabilitacin. La potestad recursiva del querellante.
13.- Sala IV de la Cmara Nacional de Casacin Penal, causa Nro. 8894, caratulada: UGOLINI, Adriano
s/recurso de casacin, rta. 23 de julio 2008. Diferencia de la suspensin de juicio a prueba con la probation
anglosajona. Modelo de solucin reparatoria no punitivo. Derecho del imputado. Receptacin del precedente
Acosta de la C.S.J.N. La tarea del juez consiste en verificar el cumplimiento de los requisitos objetivos e
informar a la parte damnificada sobre la oferta de reparacin (prr. 1). comprende aquellos casos en los cuales
la pena del delito imputado excede en abstracto los tres aos pero que, por las circunstancias del caso, podra,
ante el eventual dictado de una condena, de todos modos, ser dejado en suspenso el cumplimiento de la pena. Por
tanto, adems de cumplir con las exigencias del primero, requiere consentimiento fiscal opinin que debe ser
fundada- (prr. 4). Lugar central de la vctima. No se le reconoce a la parte querellante facultades para oponerse
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a la concesin del beneficio, puesto que la decisin sobre la solucin que procede adoptar ante un delito de
accin pblica, esto es, resolverlo por la va del ejercicio de la pretensin punitiva estatal o por la va formal
alternativa no punitiva que la suspensin del juicio a prueba comporta, es competencia exclusiva del Estado
(receptacin del precedente Santilln de la C.S.J.N.). Derecho a recurrir de la vctima (receptacin del
precedente Juri de la C.S.J.N.). Resolucin que concede la suspensin como equiparable a definitiva,
posibilidad del recurso fiscal (receptacin del precedente Menna de la C.S.J.N.).
14.- Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia de la pcia. de Crdoba, "A., A. M. p.s.a. falsedad
ideolgica continuada, reiterada, etc. -Recurso de Casacin-" (Expte. "A", 3/2011), rta. 10 de marzo 2011.
Receptacin de la tesis amplia. En los casos de hiptesis de pena mayor de 3 aos de prisin, debe ponderarse en
concreto que se presentan las circunstancias que prev el art. 26 C.P. para la suspensin del cumplimiento de la
pena.
15.- Sala I de la Cmara Nacional de Casacin Penal, causa nro. 13.617, caratulada: Puscama, Mario
Omar s/ recurso de casacin, rta. 16 de noviembre 2010. Procedencia de la suspensin de juicio a prueba
para delitos con pena prevista de inhabilitacin (receptacin implcita de la doctrina Acosta y Norverto de la
C.S.J.N.). Inviabilidad de la autoinhabilitacin del encasuado por no ser medida prevista por el art. 27 bis del
C.P.
1.- Recurribilidad ante la Cmara Nacional de Casacin Penal de la suspensin de juicio
a prueba asimilabilidad a definitiva-. Procedencia de la suspensin del juicio a prueba
cuando la funcionara pblica ha cometido el delito, no en ejercicio de sus funciones, sino
como particular.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha sostenido: ...la resolucin que hace lugar a la suspensin del
proceso a prueba (arts. 76 bis y ter del Cdigo Penal) es susceptible de ser recurrida mediante recurso de casacin
(art. 457 del Cdigo Procesal Penal) al tratarse de una resolucin equiparable a definitiva, puesto que la tutela de
los derechos que se invocan no podra hacerse efectiva en una oportunidad procesal posterior. Ello es as, dado que
al citada decisin impide que el proceso contine hasta el dictado de la sentencia definitiva, con la consecuencia de
que se extinguir la accin penal al cumplir las condiciones establecida en el cuarto prrafo del citado art. 76 ter...
(C.S.J.N., M. 305 XXXII Menna, Jos Luis s/ recurso de queja del 25/09/97).
()
El sptimo prrafo del artculo 76 bis del C.P., establece que: No proceder la suspensin del juicio a prueba
cuando un funcionario pblico, en ejercicio de sus funciones, hubiese participado en el delito.
En este aspecto, corresponde considerar lo dicho en el debate parlamentario de la ley 24.316: Creo que es
importante, para terminar, dejar en claro cundo no procede su aplicacin, dado que sta es una cuestin que ya
vena en el proyecto del Poder Ejecutivo y que fue mejorada en la Cmara de Diputados. Es as que la probation no
proceder cuando el partcipe es un funcionario pblico, dado que en este caso existira una vinculacin con delitos
contra la administracin pblica y se pondra en juego toda la transparencia que la comunidad exige de aquellos
que de alguna manera tienen injerencia en la administracin de los recursos comunes (Diario de sesiones, Cmara
de Senadores de la Nacin, 2/ reunin, 1/ sesin ordinaria, 4/05/94, pg. 384).
De lo antes expuesto se desprende que no corresponde aplicar a Lilia Mara Alonso la limitacin analizada para
acceder al beneficio de la suspensin de juicio a prueba, ya que en el caso bajo estudio no se le imputan a la
nombrada delitos contra la administracin pblica, sino el delito de estafa contra un particular, por lo que se ve
preservado el inters que tuvo el legislador al concebir la norma. Asimismo cabe agregar que el proceder que se le
imputa a Alonso en la causa bajo estudio, se relaciona con su obrar como profesional particular. (SALA II DE LA
CMARA NACIONAL DE CASACIN PENAL, CAUSA N/ 11.500 CARATULADA: ALONSO, LILIA MARA S/ RECURSO DE
CASACIN, RTA. 7 DE JUNIO 2010).
2.- Aplicacin del principio pro homine. Receptacin de la tesis amplia por cuanto el
criterio que limita el alcance del beneficio previsto por el art. 76 bis C.P. a los delitos cuya
pena de reclusin o prisin en su mximo, no supere de tres aos, se funda en una exgesis
irrazonable de la norma que no armoniza con el principio mencionado.
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Que para determinar la validez de una interpretacin, debe tenerse en cuenta que la primera fuente de exgesis de
la ley es su letra (Fallos: 304:1820; 314:1849), a la que no se le debe dar un sentido que ponga en pugna sus
disposiciones, sino el que las concilie y conduzca a una integral armonizacin de sus preceptos (Fallos: 313:1149;
327:769). Este propsito no puede ser obviado por los jueces con motivo de las posibles imperfecciones tcnicas
en la redaccin del texto legal, las que deben ser superadas en procura de una aplicacin racional (Fallos: 306:940;
312:802), cuidando que la inteligencia que se le asigne no pueda llevar a la prdida de un derecho (Fallos:
310:937; 312:1484). Pero la observancia de estas reglas generales no agota la tarea de interpretacin de las normas
penales, puesto que el principio de legalidad (art. 18 de la Constitucin Nacional) exige priorizar una exgesis
restrictiva dentro del lmite semntico del texto legal, en consonancia con el principio poltico criminal que
caracteriza al derecho penal como la ultima ratio del ordenamiento jurdico, y con el principio pro homine que
impone privilegiar la interpretacin legal que ms derechos acuerde al ser humano frente al poder estatal.
Que, en tales condiciones, cabe concluir que el criterio que limita el alcance del beneficio previsto en el art. 76 bis
a los delitos que tienen prevista una pena de reclusin o prisin cuyo mximo no supere los tres aos se funda en
una exgesis irrazonable de la norma que no armoniza con los principios enumerados, toda vez que consagra una
interpretacin extensiva de la punibilidad que niega un derecho que la propia ley reconoce, otorgando una indebida
preeminencia a sus dos primeros prrafos sobre el cuarto al que deja totalmente inoperante. (C.S.J.N.; ACOSTA,
ALEJANDRO ESTEBAN S/ INFRACCIN ART. 14, 1 PRRAFO LEY 23.737, CAUSA N 28/05, RTA. 23 DE ABRIL 2008).
3.- En la denegatoria de probation por evaluacin en abstracto de que podra no recaer
sentencia de ejecucin condicional debe primar el principio pro homine.
no debe olvidarse que la Corte Suprema de la Nacin ha sostenido que, al momento de analizar la viabilidad
del instituto de la probation, debe tenerse en cuenta que Ael principio de legalidad (art. 18 de la Constitucin
Nacional) exige priorizar una exgesis restrictiva dentro del lmite semntico del texto legal, en consonancia con
el principio poltico criminal que caracteriza al derecho penal como ultima ratio del ordenamiento jurdico, y con
el principio pro homine que impone privilegiar la interpretacin legal que ms derecho acuerde al ser humano
frente al poder estatal@ (fallo AAcosta@ citado ut supra, considerando N 6).
Por ello mismo, tratndose la suspensin del juicio a prueba de una solucin alternativa al ejercicio de la
pretensin punitiva estatal, se erige como una respuesta (no punitiva) prevista por el sistema legal, para aquellos
supuestos donde resulte aconsejable -segn la poltica criminal delineada por el legislador- resignar el inters de la
vindicta pblica, en aras de conseguir la reinsercin social del imputado sin necesidad de afectar sus derechos
personales mediante la imposicin de una pena. Ello, claro est, sin desor la necesidad de los derechos
resarcitorios de la vctima
As pues, si el instituto bajo estudio consiste en la posibilidad de que el encartado alcance los fines de
resocializacin, sin atravesar el riguroso camino de la condena (y subsiguiente pena), su procedencia debe ser
analizada, precisamente, bajo las directivas interpretativas asentadas por el Alto Tribunal.
Partiendo, entonces, de la premisa por la cual debe asumirse una exgesis restrictiva frente a la respuesta penal,
considerndola como la ltima ratio del ordenamiento jurdico, para as privilegiar una interpretacin que ms
derechos acuerde al individuo frente al ius puniendi, cabe concluir que resulta arbitrario el razonamiento esgrimido
por el a quo, a partir del cual consider que la falta de certeza de que en el caso concreto recaera una pena de
ejecucin condicional, deba ser resuelta, sin ms, del modo ms riguroso posible, a saber, optando por la
realizacin del juicio oral y pblico.
Por otro lado, tambin merece destacarse que el representante del Ministerio Pblico Fiscal es el legalmente
facultado para promover la pretensin punitiva estatal (art. 71 del C.P.).
Ello implica que si bien en los supuestos previstos por los prrafos 1 y 2 del art. 76 bis del C.P., la norma ya ha
realizado el juicio de oportunidad respecto del instituto de la probation -sin que al respecto el acusador pblico
tenga injerencia alguna-, no obstante, en relacin a los casos previstos por el prrafo cuarto del art. 76 bis, el
legislador habilit al rgano constitucionalmente facultado para promover la accin de la justicia (art. 120 del
C.N.), para que opte por abdicar del ejercicio de la pretensin punitiva estatal y escoger la forma alternativa no
punitiva que la suspensin del juicio a prueba comporta. En este mismo sentido, ha sealado la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin que Ael ministerio pblico fiscal es titular de un inters legtimo frente a la aplicacin del
instituto de la suspensin del juicio a prueba; inters derivado del ejercicio de la accin penal que le es propio
(arts. 5 y 65 del Cdigo Procesal Penal) y de la obligacin de velar por el cumplimiento de la ley@ (fallo AMenna,
Luis s/recurso de queja@, M.305. XXXII, rta. el 25/09/97).
Adems, reiterada es la jurisprudencia de esta Cmara, en el sentido que no corresponde que el tribunal de juicio
traspase el monto de pena solicitado por el representante del Ministerio Publico Fiscal (cfr. causa Nro. 7015 de la
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Sala II, APrez Alati, Eduardo Juan Rodolfo s/ recurso de casacin@, Reg. Nro. 10.042.2, rta. el 28/5/07; causa
Nro. 8475 de la Sala III, AE. S., A. s/recurso de casacin@, Reg. Nro. 548/08, rta. el 5/5/08; causa Nro. 7102 de
esta Sala IV -con distinta integracin a la actual-, AARGELLO, Carlos Ezequiel s/recur-so de casacin@, Reg.
Nro. 9532.4, rta. el 12/11/97; entre muchas otras), puesto que la garanta de la imparcialidad del juez impone la
necesidad de que el magistrado no asuma funciones acusadoras, tratando de subsanar falencias que, a su entender,
incurri la parte que, representando los intereses punitivos del Estado, es la nica legalmente encargada de asumir
ese rol (art. 120 de la C.N.).
Teniendo en cuenta tales pautas, debe ponerse de relieve que, del cotejo del acta de la audiencia celebrada a tenor
del art. 293 del C.P.P.N., surge que el seor Fiscal General consider que atento Alas caractersticas del ilcito que
se le atribuye al imputado y su carencia de antecedentes, hacen previsible que en el caso de dictarse una condena,
la misma sera de ejecucin condicional. Por todo ello, seal que, compartiendo las razones expuestas por la
defensa, se encontraba a favor de la concesin del beneficio solicitado en favor de Guillermo Manuel Ribeiro@
(sic., cfr. fs. 426 vta.).
As pues, si el representante del Ministerio Pblico Fiscal prest su consentimiento para la concesin de la
suspensin del juicio a prueba, en la inteligencia de que, en el caso concreto, el inters punitivo del Estado -que esa
parte representa, y no el juez- se satisfacera con la imposicin de una pena de ejecucin condicional, no se
advierte motivo alguno para que el tribunal de juicio alegue, como razn obstativa para la viabilidad de la
probation, su falta de certeza respecto del carcter y monto de pena que le correspondera al encartado. (SALA IV
DE LA CMARA NACIONAL DE CASACIN PENAL, CAUSA NRO. 10.145, CARATULADA: RIBEIRO, GUILLERMO
MANUEL S/RECURSO DE CASACIN, RTA. 16 DE MARZO 2009).
4.- La suspensin de los trminos de la prescripcin en la suspensin de juicio a prueba
slo lo es por el plazo dispuesto al otorgar el beneficio. El tiempo posterior hasta el
dictado de la revocatoria reinicia el plazo suspendido.
sin perjuicio de la confusa tcnica legislativa y oscuridad expresiva que padece el texto de la ley 24.316
[EDLA, 1994-a147], segn lo destacara este Tribunal en otros pronunciamientos (cftr.: STJER, sala Penal, in
rebus: Barreto, Guillermo Pablo - Lesiones culposas - recurso de casacin, 27/11/96; Olazagoitia, Diego - Lesiones
culposas s/recurso de casacin 11/12/96; Santecchia, Juan Carlos - Lesiones culposas - recurso de casacin,
10/2/97), ninguna duda interpretativa ofrecen, por el contrario, las especficas normas consagradas en los dos
primeros prrafos del art. 76 ter del cd. penal (cfme.: art. 4 ley 24.316), en cuanto establecen respectivamente,
entre uno y tres aos el tiempo en que podr suspenderse el juicio a prueba (art. 76 ter. 1 prr., CP) y que durante
ese tiempo se suspender la prescripcin de la accin penal (art. 76 ter. 2 prr., CP).
De tal manera, si en el caso bajo examen se concedi al imputado el beneficio de probation por el trmino de un
ao, la prescripcin de la accin penal slo suspendi su curso durante ese concreto y categrico lapso, no
admitiendo el dispositivo en cuestin otra interpretacin que la estrictamente emergente del texto legal
anteriormente transcripto; la prescripcin se suspende durante ese tiempo y no es posible adicionarle otro que,
adems de no concebirlo la ley, jugara, en el caso, en contra del inters del imputado agregando una sorpresiva
circunstancia ms gravosa de su situacin frente al proceso, cuya irrazonablemente tarda produccin por el
Juzgado no le puede ser imputada.
En efecto, la decisin revocatoria de la suspensin del juicio a prueba por incumplimiento de las condiciones
impuestas al concederla, debe razonablemente ser adoptada dentro del tiempo de suspensin fijado y antes de su
ntegro agotamiento, toda vez que el contralor del cumplimiento de las reglas de conducta establecidas para la
probation debe ser permanente desde el mismo momento de su inicio, lo cual en autos no se satisfizo
adecuadamente y el juzgado slo supo que nunca se haban comenzado a cumplir por parte del imputado, recin a
posteriori de agotado el tiempo de suspensin del juicio; tal desidia del rgano jurisdiccinal en modo alguno
puede reconocer incidencia alguna para variar -como pretende el Ministerio Fiscal recurrente las estrictas reglas de
orden pblico que gobiernan en nuestro derecho positivo el instituto de la prescripcin de la accin penal y las
causas taxativas que motivan su excepcional suspensin o interrupcin. (SALA I, EN LO PENAL DEL SUPERIOR
TRIBUNAL DE JUSTICIA DE ENTRE ROS, CAUSA G., H. D. - AGRESIN Y AMENAZAS SIMPLES EN CONCURSO REAL,
RTA. 17 DE FEBRERO DE 1997).
5.- La resolucin sobre la probation es asimilable a definitiva porque reporta un
gravamen irreparable.
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En efecto, la suspensin del juicio a prueba, permite suspender el proceso penal, evitando el dictado de una
condena, mediante la asuncin por parte del peticionante (imputado) de obligaciones cuyo cumplimiento, durante
el lapso por el cual se impongan, determinar la extincin de la accin penal, siendo ste un efecto mediato del
cual -por otra parte se extrae el carcter sustantivo del instituto en cuestin.
As las cosas, toda resolucin que deniegue el ejercicio del derecho a solicitar la suspensin del juicio a prueba,
reconocido por la ley (CP, arts. 76 bis y ss.) al imputado, es impugnable a travs del recurso de casacin (CPP, art.
469) al encuadrar en el supuesto contemplado en el art. 469, por tratarse de un auto interlocutorio cuyo propsito
es poner fin a la accin tornando por tanto imposible la imposicin de la pena. En tal sentido autorizada doctrina ha
sealado: contra la suspensin procede tambin el recurso de casacin. Si bien no se trata de sentencia definitiva ni
extingue la accin o la pena, tiende a extinguirlas (arts. 76 ter del Cdigo Penal). En ese sentido, el recurso procede
tanto contra el auto que concede la suspensin del juicio a prueba (recurso del ministerio fiscal) como del que la
deniega (recurso del imputado), porque deriva a ste del derecho a evitar la pena, por lo que su gravamen
irreparable y la decisin tiene a ese respecto carcter definitivo (De la Ra, Fernando, La casacin, Depalma, 1994,
186). (SALA EN LO PENAL DEL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE CRDOBA, CAUSA G., M. P.S.A. DE LESIONES
LEVES, RTA. 16 DE ABRIL 1996).
6.- No procedibilidad de la probation sin acuerdo fiscal. La oposicin no puede ser
arbitraria. La suspensin del juicio a prueba como excepcin al principio de oficialidad.
corresponde sealar que en virtud de la doctrina plenaria sentada por esta Cmara Nacional de Casacin Penal
in re Kosuta, Teresa Ramona s/ recurso de casacin, de fecha 17 de agosto de 1999, la oposicin del Ministerio
Pblico Fiscal, sujeta al control de logicidad y fundamentacin por parte del rgano jurisdiccional, es vinculante
para el otorgamiento del beneficio. Cuestin sta que no ha sido modificada por la Corte Suprema de Justicia de
la Nacin in re S.C.A. 2186 LXL Acosta, Alejandro Esteban s/ infraccin art. 14, primer prrafo de la ley 23.737,
causa n 28/05, rta. el 23 de abril de 2008.
En esa oportunidad se dijo que el carcter vinculante de la oposicin fiscal deriva de que a esa parte le incumbe la
promocin y el ejercicio de la accin pblica por mandato del artculo 120 de la Constitucin Nacional y, en
particular, que esa facultad privativa se encuentra expresamente prevista no slo en la ley y en el Cdigo Procesal
Penal de la Nacin (artculos 65 y cc.), sino tambin en la Ley Orgnica del Ministerio Pblico (N 24.946,
sancionada el 11/3/98 y promulgada parcialmente el 18/3/98, B.O. del 23/3/98), cuando seala entre las funciones
que corresponden al Ministerio Pblico (Ttulo II, Seccin I, artculo 25): "a) Promover la actuacin de la justicia
en defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad; ... b) Representar y defender el inters
pblico en todas las causas y asuntos que conforme a la ley se requiera; ... c) Promover y ejercer la accin pblica
en las causas criminales y correccionales ...".
Siguiendo este orden de ideas debe entenderse que cuando el fiscal expresa su oposicin a la suspensin del
proceso, "... no ejerce jurisdiccin sino que manifiesta su voluntad de continuar ejerciendo la accin. Y puesto que
la suspensin del proceso a prueba no es otra cosa que la suspensin del ejercicio de la accin penal, el tribunal,
que carece de poderes autnomos para su promocin y ejercicio, tampoco tiene poder de decisin sobre la
suspensin de ese ejercicio. Por ello, depende de la conformidad fiscal" (Luis M. Garca "Suspensin del Juicio a
Prueba", en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Ed. Ad Hoc, 1996, pg. 365). Ver tambin en el mismo
sentido la causa "Dyke, Hctor s/rec. de casacin" causa n 802 bis, Reg. N 1023, rta. el 31/5/96, de esta Sala I.
En segundo trmino cabe mencionar que el instituto incorporado a nuestro sistema legal por la ley 24.316, en
rigor, no importa una excepcin al principio de legalidad constitucional, sino al principio de oficialidad en el
ejercicio de las acciones (artculo 71 del Cdigo Penal), tambin llamado "principio de legalidad procesal", en
virtud del cual cuando un representante del ministerio fiscal toma conocimiento de un hecho que puede constituir
delito de accin pblica, "... tiene que promover la accin ... cuidando que ella se despliegue impulsando su
continuacin en el respectivo proceso, sin perjuicio de que la ley disponga otra cosa o plantee excepciones (sobre
la base del principio de oportunidad) ..." (confr. Carlos Creus; "Derecho Procesal Penal", Buenos Aires, 1996, p.
36).
En efecto, la suspensin del juicio a prueba se encuentra estrictamente regulada por la norma en todo lo que hace
a sus condiciones de procedibilidad, no quedando stas sujetas a la discrecionalidad de ningn funcionario que
facilite desigualdades arbitrarias (artculo 16 de la Carta Magna), por lo que no se altera en forma alguna el
mandato contenido en el artculo 18 de la Constitucin Nacional (confr. Mensaje del Poder Ejecutivo al Honorable
Congreso de la Nacin en Antecedentes Parlamentarios, La Ley, ao 1994 N 2, p. 17).
Aclarado ello, resulta evidente que la suspensin del juicio a prueba tiene un inequvoco carcter excepcional,
toda vez que concede el beneficio de interrumpir la continuacin del proceso evitando la imposicin de pena -
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secuela necesaria de la comisin de un ilcito penal-, y hace prevalecer -dentro del marco de las particularsimas
circunstancias y exigencias que establece- razones o criterios de poltica criminal naturalmente ajenos al control
judicial; y es debido a que se trata de una excepcin al principio de oficialidad o de legalidad procesal, que
forzosamente debe estarse a lo taxativamente previsto en el dispositivo jurdico e interpretarse en forma restrictiva
y no de modo amplio o extensivo (confr. mi voto en Vergara, Dolores del carmen s/recurso de casacin,causa
n7073, Reg. n9371, rta. 5/9/06, Sala I). (SALA I DE LA CMARA NACIONAL DE CASACIN PENAL, CAUSA N
9415, CARATULADA: FERNNDEZ VILLAFAE, LUIS MANUEL S/RECURSO DE CASACIN, RTA. 5 DE FEBRERO 2009).
7.- Para la probation en el contrabando se precisa el pago del mnimo de la multa pues se
la considera pena principal
Sin perjuicio de que en virtud de los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin Acosta, Alejandro
Esteban s/ infraccin art. 14, primer prrafo, de la ley 23.737 -causa n 28/05-, A.2186.XLI, y Norverto, Jorge
Braulio s/ infraccin art. 302 del C.P., N.326.XLI, no ha de tomarse como obstculo para la procedencia de la
suspensin del juicio a prueba la escala penal prevista para los delitos imputados, tanto en lo relativo a las
sanciones privativas de la libertad como a las de inhabilitacin, lo cierto es que quedan en pie como impedimentos
para la concesin del beneficio previsto en el art. 76 bis y ss. del Cdigo Penal la disconformidad del representante
del Ministerio Pblico Fiscal y la falta de pago del mnimo de la multa que pudiese corresponder. Aspectos en el
caso bajo examen ntimamente relacionados pues en oportunidad de celebrarse la audiencia prevista en el art. 293
del Cdigo Procesal Penal de la Nacin el fiscal interviniente sujet su conformidad al pago del mnimo de la
multa correspondiente al delito de contrabando calificado que se atribuye al procesado (arts. 863, 865 -incs. f y
g-, y 876 -inc. c-, del Cdigo Aduanero).
()
uno de los obstculos del instituto en juego dispuesto en el punto 3 del fallo plenario Kosuta, Teresa Ramona
s/ recurso de casacin, del 17 de agosto de 1999, segn el cual la oposicin del Ministerio Pblico Fiscal, sujeta
al control de logicidad y fundamentacin por parte del rgano jurisdiccional, es vinculante para el otorgamiento del
beneficio.
()
A mayor abundamiento selase que este Tribunal tiene dicho en torno del pago mnimo de la multa a la que
alude el quinto prrafo del art. 76 bis del Cdigo Penal -en el caso, como se dijo, correspondiente a la establecida
en el art. 876, inc. c, del Cdigo Aduanero- que su satisfaccin constituye una condicin de procedibilidad del
instituto en cuestin (in re: Cuenca Girn, Diego Jos s/ recurso de casacin, c. n 7707, reg. n 10.040, rta. el 9
de febrero de 2007, con cita de los precedentes de la Sala III de esta Cmara Lpez Monti, Vctor Hugo s/
competencia, c. n 3463, reg. n 485.01, rta. el 17 de julio de 2001, y Gauna, Leonardo Martn s/ recurso de
casacin, c. n 3699, reg. n 398.02, rta. el 6 de agosto de 2002). (SALA I DE LA CMARA NACIONAL DE
CASACIN PENAL, CAUSA N 9680, CARATULADA: RUARTE, HCTOR JULIO S/ RECURSO DE CASACIN, RTA. 2 DE
DICIEMBRE 2008).
8.- La probation se enmarca entre los institutos punitivos que procuran minimizar la
estigmatizacin del imputado. La concesin del instituto debe ser interpretada de la
manera ms amplia posible. Para la probation se precisa consentimiento fiscal: pero este
debe ser razonable y lgico, no puede supeditarse a condiciones. No procede la suspensin
de juicio a prueba para delitos con pena prevista en abstracto de inhabilitacin.
teniendo en cuenta que dentro de la tarea que nos compete a los magistrados se encuentra la de comprender
al justiciable, es decir, analizar desde nuestro lugar los motivos y razones que lo llevaron a ingresar dentro de un
proceso criminal, debemos tener particularmente en cuenta las medidas y herramientas que se encuentran a nuestro
alcance para intentar evitar que se produzcan los efectos negativos que implica esa judicializacin, los cuales,
como es sabido, consisten en la estigmatizacin y exclusin del individuo.
Al respecto, se ha dicho que El instituto de la probation tiene como fin no estigmatizar a la persona y tratar de
que esta persona recapacite sobre el hecho que cometi..., que repare el dao causado a la sociedad y que se
sienta til... (Marquez, Armando - Cabral, Alejandro; La probation como medio alternativo de solucin de
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conflictos; en Suspensin del juicio a prueba. Perspectivas y Experiencias de la probation en la Argentina y en el
mundo; Pedro R. David - Brian Fellowes; 1era edicin, Buenos Aires, Depalma, 2003, p. 132).
En la misma lnea, el Prof. Cafferatta Nores agreg que la institucin tiene una variedad de objetivos, ya que
...tiende a dar una salida al atosigamiento de los Tribunales, permitiendo que la energa se utilice para las
causas ms graves y de mayor trascendencia; busca que el sistema de seleccin sea racional; procura resocializar
a los imputados evitando la estigmatizacin de la condena que lejos de ayudar, obstaculiza, a la vez que tiende a
respetar sus derechos y garantas; y apunta a dar una solucin a la vctima... (Cafferatta Nores, Jos; La
reforma de la ley de suspensin del juicio a prueba en Suspensin del juicio a prueba... pg. 138)
Por ello, en el convencimiento que la finalidad del proceso penal no es la mera aplicacin de una pena, sino, antes
bien, la resocializacin e integracin del sujeto dentro del sistema, entiendo que si este fin puede realizarse de
alguna manera alternativa, evitando as los perjuicios mencionados precedentemente, sta debe ser bienvenida.
Es que desde una visin teleolgica de las normas se advierte que stas deben adaptarse a las realidades sociales,
pues sin la adecuacin de las normas jurdicas y su aplicacin a travs de la justicia a las nuevas realidades, se
deterioran sustancialmente el ambiente requerido para las inversiones, la certidumbre de las transacciones
econmicas e incluso la situacin de los ms pobres, agravada por una regulacin inadecuada de sus relaciones
laborales o familiares, entre otras (Iglesias, Enrique; Palabras de clausura del Seminario La Justicia y el Caribe
en la dcada de los '90", San Jos, Costa Rica, 6 de febrero de 1993).
Tampoco debe soslayarse que la implementacin de la llamada probation obedeci, entre otras circunstancias, a
un crisis del sistema penal. Ello, pues los sistemas procesales y de los modelos de organizacin judicial que han
colapsado y que no estn en condiciones de responder a una conflictividad que es masiva y que adems espera
respuestas distintas; la pena de prisin como regla no es la solucin que muchas personas esperan a su
conflicto... (Mendaa, Ricardo; La probation como instrumento de poltica criminal: una visin del conflicto
penal en Suspensin del juicio a prueba... pg. 57).
Las circunstancias antedichas me convencen en que, siempre que las circunstancias del caso particular lo
permitan, debe prevalecer un criterio amplio respecto de la procedencia del instituto, a efectos de que los fines que
llevaron al legislador a implementarlo en nuestro ordenamiento, no se vean vulnerados por la interposicin de
lmites formales que la propia ley no contempl.
()
si bien la oposicin del Ministerio Pblico Fiscal en principio es vinculante para el otorgamiento de la
suspensin del juicio a prueba, lo cierto es que se encuentra siempre sujeta al control de logicidad y
fundamentacin por parte del rgano jurisdiccional, atento al deber que les compete de motivar las conclusiones de
sus dictmenes (art. 69 del ordenamiento ritual).
De esta forma, en atencin a las razones vertidas recientemente por el Mximo Tribunal en Acosta, Alejandro
Esteban s/ infraccin art. 14, primer prrafo de la ley 23.737" S.C.A. 2186, L.XL, rta. el 23/4/08, a la hora de
adoptar una decisin como la que nos ocupa, determinando la validez de una interpretacin ...debe tenerse en
cuenta que la primera fuente de exgesis de la ley es su letra (Fallos: 304: 1820; 314: 1849), a la que no se le
debe dar un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, sino el que las concilie y conduzca a una integral
armonizacin de sus preceptos (Fallos: 313:1149; 327:769). Este propsito no puede ser obviado por los jueces
con motivo de las posibles imperfecciones tcnicas en la redaccin del texto legal, las que deben ser superadas en
procura de una aplicacin racional (Fallos: 306:940; 312: 802), cuidando que la inteligencia que se le asigne no
pueda llevar a la prdida de un derecho (Fallos: 310: 937; 312: 1484). Pero la observancia de estas reglas
generales no agota la tarea de interpretacin de las normas penales, puesto que el principio de legalidad (art.18
de la Constitucin Nacional) exige priorizar una exgesis restrictiva dentro del lmite semntico del texto legal, en
consonancia con el principio poltico criminal que caracteriza al derecho penal como la ultima ratio del
ordenamiento jurdico, y con el principio pro homine que impone priveligiar la interpretacin legal que ms
derechos acuerde al ser humano frente al poder estatal (ver considerando 6).
En esta inteligencia, a la luz de las consideraciones que realic precedentemente, comparto que la postura
tradicional de esta Cmara en cuanto a que la suspensin de juicio a prueba no procede cuando el delito en
cuestin tiene prevista pena de inhabilitacin como principal, conjunta o alternativa- impide que los recursos
estatales se focalicen en la prosecucin de los delitos ms graves y que se cumplan los plazos razonables del
proceso impuestos por el derecho internacional de los Derechos Humanos y de la Constitucin Nacional (del voto
del Dr. Gustavo M. Hornos en la causa nro. 8400, reg. 10.919.4, Arnaldi, Mariano s/ recurso de casacin, rta. el
29/10/08 con cita de Eugenio Ral Zaffaroni; Tratado de Derecho Penal, Ediar, Bs. As. 2003, p. 970). (SALA IV
DE LA CMARA NACIONAL DE CASACIN PENAL, CAUSA NRO. 9493, CARATULADA: "CERUTI, HCTOR MARIO
S/RECURSO DE CASACIN", RTA. 9 DE ABRIL 2010).
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9.- Posibilidad de desistir de la suspensin de juicio a prueba otorgada antes del
vencimiento. Acumulacin a otro proceso.
Debemos sealar que nuestro cdigo de rito, en oportunidad de referirse al instituto del juicio abreviado, prescribe
que una vez formalizado el convenio entre el representante del Ministerio Fiscal, el imputado y su defensa, el
mismo ser presentado ante el Juzgador, quien podr, en su caso, admitir el acuerdo y dictar sentencia sin ms
trmite, o bien "...desestimar la solicitud de juicio abreviado, ordenando que el proceso contine, nicamente en
caso de demostrarse que la voluntad del imputado se hallaba viciada al momento de su aceptacin o cuando haya
discrepancia insalvable con la calificacin legal aplicada en el acuerdo. Dicha resolucin ser inimpugnable..."(art.
398, acp. 1; t.o. ley 13.943).
En funcin de lo expuesto, resulta innegable reconocer en los jueces el control jurisdiccional que ejercen acerca
de la razonabilidad de las condiciones del acuerdo para el procedimiento abreviado, anlisis que alcanza no slo a
la legalidad formal, sino tambin (y principalmente) a la normatividad sustantiva, y sin perjuicio del principio
acusatorio vigente en el Cdigo Procesal Penal de la Pcia. de Buenos Aires (ley 11.922 y sus modificatorias).
En el caso que nos ocupa, el "a quo" al analizar el contenido del pacto celebrado por las partes, a la luz de las
actuaciones procesales de la I.P.P., concluy en que exista, a su parecer, una discrepancia insalvable en cuanto a la
subsuncin tpica asignada por los litigantes al primero de los ilcitos endilgados a Hermozi -robo simple, en los
trminos del art. 164 del CP-, considerando, adems, que la pena de ejecucin condicional convenida por todos los
interesados, resultaba jurdicamente inaplicable, en la especie, pues la renuncia de Hermozi a la suspensin del
juicio a prueba no es ms que la directa consecuencia del inicio de una nueva causa en su contra (y no en la
intencin de proseguir con el trmite ordinario hasta la llegada de una sentencia que lo determine culpable o
inocente), tras lo cual se excus de continuar entendiendo en autos por haber emitido opinin sobre puntos a
resolver.
Hemos de disentir con el juzgador de origen, en cuanto no consideramos que exista -en el caso bajo estudio- una
"discrepancia insalvable con la calificacin legal aplicada en el acuerdo", que justifique la desestimacin del
mismo.
Por otro lado, siguiendo el orden de los agravios defensistas, corresponder sealar respecto a la conflictiva
aplicacin de la condicionalidad de la pena de prisin (CP, 26), que las partes pactaron -segn el "a quo"-
contrariando la proscripcin del art. 76 ter -5 prrafo- del CP, que este Tribunal tiene dicho que el instituto de la
suspensin de juicio a prueba presupone la existencia de una conformidad libre, voluntaria e informada del
imputado (y su defensa), siendo de destacar que la voluntariedad del consentimiento del causante debe mantenerse
intangible hasta la expiracin del plazo de vigencia de la "probation", por lo que resulta plenamente legtimo que el
imputado -segn su conveniencia o inters, o por cualesquiera otras motivaciones- pueda renunciar al mismo, ya
sea pidiendo la continuidad del trmite comn u optando por el proceso abreviado.
Derivar de la voluntaria renuncia -an por un motivo que pudiera parecer burla el sentido del instituto-, la
consecuencia del 5 prrafo del art. 76 del cdigo sustantivo, propia de una revocacin, es a todas luces una
inferencia extensiva contra reo incompatible con el sentido literal de la norma.
De modo que, en nuestra opinin, la alternativa propuesta por las partes no luce irrazonable. Por todo lo expuesto,
ante la legalidad y legitimidad del acuerdo de partes presentado en la instancia originaria, corresponder disponer
la revocacin del fallo desestimatorio, as como la remisin de estas actuaciones a esa sede para que un juez hbil
se expida conforme a derecho. (CMARA DE APELACIONES Y GARANTAS EN LO PENAL DE MAR DEL PLATA,
CAUSA HERMOZI, JOS DAVID S/ ROBO AGRAVADO, RTA. 17 DE DICIEMBRE 2009). FUENTE EL DIAL.
10.- Receptacin de la tesis amplia para la suspensin de juicio a prueba. Posibilidad de
prorrogar el plazo previsto en el art. 284 quinquies del C.P.P.B.A. si ello se efecta con el
objeto de celebrar la audiencia prevista por el art. 404 del C.P.P.B.A.
la suspensin del juicio a prueba se aplica a delitos cuyo mximo de pena de prisin o reclusin no exceda de
tres aos (art. 76 bis 1 y 3 prrafo del Cdigo Penal) por un lado, y delitos en los que las circunstancias del caso
permiten dejar en suspenso la condena aplicable (artculo 76 bis 4 prrafo) independientemente del mximo de
escala penal prevista, por el otro, adhiriendo en consecuencia a la tesis amplia en esta materia. A su vez, que la
pena de aplicacin sea dejada en suspenso, debe constreirse al caso particular, correspondiendo al Tribunal
Criminal, Juez Correccional o de Garantas segn el caso, el anlisis de los requisitos especficos para que la
misma sea procedente(artculo 26 del Cdigo Penal)
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respecto a que la presentacin fue efectuada fuera del trmino que establece el artculo 284 quinquies del
Cdigo Procesal Penal considero que ello no puede ser obstculo en el caso- para la realizacin de la audiencia
del artculo 404 del Cdigo Penal.
Es que, si en el artculo 284 quater al que remite la norma del 284 quinquies, se prev la prrroga del exiguo
plazo de 20 das destinado a realizar las diligencias de identificar al imputado, solicitar sus antecedentes como
tambin la informacin ambiental y cumplir con las pericias necesarias; con mucha mayor razn puede prorrogarse
ese plazo cuando una presentacin de una envergadura mayor como lo es la solicitud de la suspensin del proceso
a prueba-, es realizada luego de los 20 das de la aprehensin del imputado. (SALA III DEL TRIBUNAL DE
CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 6.148 (REGISTRO DE PRESIDENCIA N 22.653)
CARATULADA R., LUCAS ARIEL S/ RECURSO DE QUEJA, RTA. 4 DE AGOSTO DE 2009).
11.- Suspensin de juicio a prueba en una causa de abuso por nacimiento de hija comn
a vctima e imputado (necesidad de armona). Principios que lo guan: mnima suficiencia
y proporcionalidad mnima.
el instituto de la probation tiene como finalidad buscar un modo ms equitativo de armonizar el conflicto,
orientando su solucin hacia un sistema no punitivo, con el mejor resguardo del inters de la vctima y buscando el
eximente de pena para el acusado. Este propsito deja traslucir el cambio de paradigma de la justicia penal, que
busca una opcin a la tradicional respuesta consistente en que la accin penal se agota en una sentencia, que en
caso de condena, impone una pena.
No deben perderse de vista los principios que lo guan: el de mnima suficiencia: entendiendo por tal ...la
aceptacin de un cierto nivel de conflicto sin una consecuente reaccin de las instituciones de control jurdico
penal, pese a no haber dudas sobre la lesividad del comportamiento... asumido a cambio de los beneficios en
libertad individual obtenidos... (Lascano Carlos, Derecho Penal, Parte General Advocatus, Crdoba 2002 Pg.
114-115) y el de proporcionalidad mnima conforme al cual el costo de derechos de la suspensin del conflicto
debe guardar un mnimo de proporcionalidad con el grado de la lesin que haya provocado (Zaffaroni, Eugenio,
Derecho Penal, parte General; Edgar, Bs. As. 2000, pgs. 123-124); todo como parte de una lnea de
pensamiento orientada hacia las exigencias de un derecho penal de mnima intervencin.
Efectuadas tales aclaraciones previas, conviene tener presente que en jurisprudencia reciente esta Sala se ha
expedido sobre el tpico que se discurre en la presente, esto es, la solicitud por parte del imputado de la aplicacin
del beneficio de la suspensin del juicio a prueba (art. 76 bis. del CP) ante la comisin de un delito contra la
integridad sexual. En dichos precedentes (T.S.J., Sala Penal, Bonko, S. n 158, 5/7/07, "Snchez", S. n 250,
03/10/2007) se ha precisado que ante este tipo de delitos prevalece el inters privado por sobre el pblico en la
persecucin penal, debido al particular bien jurdico protegido (art. 72 C.P.); es la vctima o su representante legal
quien elige impulsar la investigacin, derribando el obstculo legal de la instancia.
Lo anterior se debe a que en relacin a los delitos sexuales, la ley 25.087 (de fecha 14/05/99), reemplaza la
rbrica del Ttulo III del Libro Segundo del Cdigo Penal que rezaba, "Delitos contra la honestidad" por la de
"Delitos contra la integridad sexual" y redefine el bien jurdicamente protegido: se trata ahora de la integridad
sexual de la persona y no de un concepto pblico de honestidad o de la honra de los varones allegados a la vctima.
Percibir este cambio es necesario para una mejor comprensin de la sustitucin de la anterior eximente de pena, el
matrimonio, por el avenimiento, como va excepcional para la exclusin de la punibilidad de algunos de estos
ilcitos, tanto de modo inmediato, como a travs de la suspensin del juicio a prueba. Esta ley 25087, en el art. 132
del C.P., establece un rgimen especial de suspensin del juicio a prueba, que habilita el beneficio para particulares
supuestos, propiciando un nuevo modelo de reaccin legal.
En este sentido, el espritu de la ley coincide con la finalidad ya sealada- de la probation, en cuanto indica un
cambio de paradigma de la justicia penal, buscando una respuesta alternativa a la habitual, en la solucin de
conflictos. La sustitucin del matrimonio por el avenimiento judicialmente controlado y aprobado, que puede dar
lugar a la extincin de la accin penal, en forma inmediata, o a la concesin de la probation, lo que importa la
sujecin a determinadas normas de conducta.
En efecto, a los fines del avenimiento, el tribunal deber tener particularmente en cuenta la comprobada relacin
afectiva preexistente entre vctima y victimario y que la propuesta libremente efectuada por la vctima mayor de
diecisis aos, se presente como el modo ms equitativo de armonizar el conflicto en resguardo de su inters, en
cuyo caso segn establece la propia ley-, quedar extinguida la accin o tambin podr disponer la suspensin del
juicio a prueba (Laje Anaya-Gavier, Notas al Cdigo Penal Argentino, Actualizacin a la primera edicin. Ed.
Marcos Lerner, pgs. 403/404).
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Por cierto, que estas vas alternativas de resolucin se presentan como una excepcin y su habilitacin est
sometida a esas fuertes condiciones que debern ser objeto de un estricto control judicial, que neutralizar el
peligro de manipulacin sobre las vctimas.
Es que al considerar como condicin necesaria que el avenimiento haya sido realizado en condiciones de plena
igualdad y libremente expresado, se soslaya la potencial desigualdad entre vctima e imputado, se neutraliza
cualquier exageracin de sus pretensiones, se resta posibilidad a la privatizacin del derecho penal y se atiende el
inters en la armonizacin del conflicto humano subyacente en el delito, descartando cualquier posible actuacin
abusiva del imputado (autor y obra citados).
En definitiva, a travs de estos institutos alternativos, se intenta plasmar las nuevas corrientes en materia de
victimologa que pretenden una mayor proteccin de la persona ofendida, sujeto generalmente ausente del proceso
penal, situacin que se potencia en el caso de estos delitos (sexuales) por la naturaleza traumtica que los mismos
implican para la vctima al atentar contra su intimidad personal (Arocena, Gustavo; Delitos contra la integridad
sexual; Ed. Advocatus, pgs. 182/186).
Es que, si bien debe procurarse satisfacer la pretensin punitiva del Estado, no debe olvidarse el reclamo de la
vctima de que se atiendan sus intereses, recurriendo a una alternativa legtima cual es la de participar en la
definicin de su conflicto, procurando la reparacin del dao sufrido.
Se buscan soluciones posibles para desplazar a la coaccin penal o para suavizarla an en delitos que a pesar de
su gravedad generan costos adicionales para el damnificado; costos que slo la vctima puede decidir, dado el
carcter predominantemente privado e ntimo del inters protegido.
Negar la posibilidad de avenimiento, en consecuencia, significara una sustitucin autoritaria de la voluntad y el
inters de la vctima, por un presunto inters pblico, secundario en delitos de esta naturaleza. Es que si la simple
voluntad de la vctima puede evitar "ex ante" la persecucin y punicin, no se encuentran muchas razones para que
no pueda evitarlos "ex post".
Como corolario de todo lo expuesto, en esta especial clase de delitos sexuales, recin una vez comprobada la
existencia de todos los requisitos necesarios segn el art. 132 del C.P. para el avenimiento, podr analizarse la
concesin del beneficio de la probation al acusado; la inexistencia de los primeros, entonces, funciona como un
obstculo insalvable para la procedencia de la suspensin del juicio a prueba. La norma especial del art. 132 C.P.
fija as las exigencias a que debe ajustarse la concesin de la probation en este tipo de delito. (SALA PENAL DEL
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA DE CRDOBA, CAUSA "AZCURRA, MARIO ANTONIO P.S.A.
ABUSO SEXUAL, ETC. -RECURSO DE CASACIN-" (EXPTE. "A", 57/06), RTA. 18 DE NOVIEMBRE 2008).
12.- Tesis restringida de la suspensin de juicio a prueba. Slo para delitos con pena
menor a 3 aos. Necesidad de acuerdo fiscal. No delitos con pena de inhabilitacin. La
potestad recursiva del querellante.
Conviene recordar que la deficitaria tcnica legislativa que campea en la redaccin de la ley 24.316 es, sin duda,
generadora de cantidad de interpretaciones doctrinarias y jurisprudenciales contradictorias entre s, y seguramente -
en su generalidad contribuyentes a la falta de certeza jurisdiccional sobre los extremos abiertos, situacin que
habr de ser pacificada por fruto de la labor que ahora convoca.
A partir de las reformas introducidas en el cdigo penal (art. 76 bis conforme ley n 24.316, B.O. n 27.895 del 19
de mayo de 1994), cobr vigencia en la legislacin argentina el sistema de suspensin de juicio a prueba,
tcnicamente ~aunque en forma equivocada denominado "probation". Con anterioridad, ya el ordenamiento
procedimental nacional haba anticipado su incorporacin (art. 293 C.P.P.N. segn ley n 23.984, B.O. n 27.215
del 9 de septiembre de 1991).
Esta medida guarda filiacin con las formas de simplificacin procesal y un conjunto de alternativas al encierro
carcelario tradicional que proliferaron en el contexto poltico criminal internacional a partir de los aos sesenta,
que afectaron fundamentalmente a aquella franja de delitos menores y/o realizados por jvenes o
drogadependientes (vgr. art. 18 de la ley n 23.737). Todo ello fue abordado desde distintos planteamientos: unos
de corte predominantemente asistencial y paternalista, de inspiracin correctora y educacional, acompaados de
otros resignadamente reformistas que proponen la sustitucin limitada de la prisin como una lnea de avance en
las exigencias de una mnima intervencin penal. Frente a ellos, otros desarrollos esencialmente crticos denuncian
la legitimacin paralela del sistema carcelario que conllevan las medidas alternativas, a la par de alertar acerca del
paradjico aumento del control punitivo, toda vez que -lejos de reemplazar las supuestas alternativas terminan
complementando a la crcel (vid., por todos, Cohen "Visiones del control social", P.P.U., Barcelona, 1988).
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Y desde esta configuracin previa brindada por la experiencia comparada, la tarea emprendida no puede
desatender la trascendencia poltico criminal del tema, tanto ms cuando la solucin a que se arribe ser adoptada
como doctrina vinculante.
Con todo, menester es destacar que estas alternativas surgen como consecuencia de una valoracin negativa de los
fines asignados a la pena privativa de la libertad como "reina de las penas", y desde la perspectiva de la
economizacin y racionalizacin de la intervencin penal. Ese, y no otro, es el marco que gua la incorporacin de
estas medidas.
()
En el proceso legislativo se suprimi expresamente la posibilidad de conceder la suspensin en caso de penas
mayores a tres aos. En tal sentido, ponderando la supresin que se haba efectuado del proyecto del Poder
Ejecutivo -que admita en lineamientos generales una extensin del instituto, se repara en las expresiones vertidas
por el diputado Antonio Hernndez y por el senador Augusto Alasino ("Antecedentes Parlamentarios", ao 1994,
N 2, Ley 24.316 - Probation, "La Ley" pargrafos 34, 41, 90, 91, 94, 95, 125 y 160) (vid. Garca "Suspensin del
juicio a Prueba", en "Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal" N 1-2, Ad Hoc, Bs. As., 1996, pg. 324;
TaminiFreeland Lpez Lecube "La probation y la suspensin del juicio penal a prueba (comentarios a la ley
24.316)", "La Ley", Bs. As., t. 1994-D, pg. 854; Reynaga "La ley 24.316: anlisis y aplicacin de los institutos",
"La Ley", Bs. As., t. 1995-D, pg. 1486; KentGarca Torres "Probation. Un fallo que recepta una exgesis
adecuada de la institucin", "La Ley", Bs. As., t. 1994-E, pg. 495).
(b) El instituto abarca tan slo los delitos considerados leves, de competencia correccional (cfr. Edwards "La
probation en el Cdigo Penal Argentino", Lerner, Crdoba, 1994, pgs. 48 y 58; Ochoa "La suspensin del juicio a
prueba", "La Ley", Bs. As., t. 1995-C, pg. 1274; Saez ZamoraFantini "Reflexiones sobre la implementacin de la
ley 24.316 en nuestro sistema penal", "La Ley", Bs. As., t. 1995-D, pg. 1136).
(c) La declaracin del carcter grave o leve de un delito debe necesariamente hacerse en un juicio ya que el
tribunal no puede hacer un pronstico sobre la pena a recaer (vid. causa n 634 -Sala IV-, "Roitman, Adrin Ral P.
s/recurso de casacin", reg. n 983, rta. el 30/10/97).
Con base en estas lneas argumentales, sta ha sido la posicin mayoritaria de esta cmara (causa n 923 -Sala I-
"Celestino, Leonardo s/recurso de casacin", reg. n 1259, rta. el 29/11/96; causa n 1208, de esa misma Sala
"Agero, Patricia s/recurso de casacin", reg. n 1500, rta. el 17/4/97; causa n 1580, -Sala II-, "Wasyluk, Carlos
Jos s/recurso de casacin", reg. n 2038, rta. el 16/6/98; causa n 471 -Sala IV- "Muoz Saavedra, Juan S.
s/recurso de casacin", reg. n 773, rta. el 7/3/97, y causa n 634 de esa misma Sala, "Roitman, Adrin Ral P.
s/recurso de casacin"; vid. tambin el voto del doctor Riggi en la causa n 1510 -Sala III-, "Crdoba Grande,
Jorge Antonio s/recurso de casacin", reg. n 189, rta. el 15/5/98). Con anterioridad, la aplicacin del postulado
que veda la reforma en perjuicio impidi al conjunto de esta sala el tratamiento de este extremo, al sostenerse que
"el principio que prohbe la "reformatio in pejus" sin recurso acusatorio establece como mximo de la pena que
puede imponerse aqul del pronunciamiento declarado nulo por impugnacin de la defensa... De este modo, la
garanta de la defensa en juicio establece un lmite superior que en la especie no puede superar el monto de tres
aos de prisin" (Causa n 1022, "Losada, Aldo y otros s/recurso de casacin", reg. n 184/99, rta. el 30/4/99)
Mas, de otra banda, la tesis contraria de carcter amplio se funda en una interpretacin gramatical y teleolgica, a
partir de que la ley se refiere a cada grupo de delitos en prrafos diferentes. Ello se sostiene al considerar que:
(a) En el primer prrafo se prev pena en abstracto (pena cuyo mximo no exceda de tres aos), en tanto que en el
cuarto prrafo se considera la pena en concreto, con clara alusin al artculo 26 del digesto sustantivo (pena
aplicable) (vid. Vitale "Suspensin del proceso penal a prueba", Editores del Puerto, Bs. As., 1996, pgs. 65/6;
OrgeiraVaiani "La suspensin del juicio a prueba y los delitos con pena mayor de tres aos", "La Ley", Bs. As., t.
1996-E, pg. 813; Bovino "La suspensin del procedimiento en el Cdigo Penal argentino y la "diversin" (Un
anlisis comparativo)", "La Ley", Bs. As., t. 1997-A, pg. 1090; Devoto "Probation e institutos anlogos", Din, Bs.
As., 1995, pg. 83; Cafferata Nores "Cuestiones actuales sobre el proceso penal", Editores del Puerto, Bs. As.,
1997, pg. 176 y ss.; Molero, "Probation y juicio abreviado", "La Ley", Bs. As., pg. 1347; Coleff-Garrigs
"Primeras experiencias en la aplicacin de la probation", "La Ley", Bs. As., del 22/12/94).
(b) Tanto el primero como el segundo prrafo prevn distintas especies de penas privativas de la libertad (pena de
reclusin o prisin y pena de prisin ~como consecuencia del reenvo al artculo 26 antes citado, respectivamente)
(cfr. Almeyra "Probation (Slo para los delitos de bagatela", "La Ley", Bs. As., t. 1995-B, pg. 603).
(c) En razn del uso que la ley hace de los trminos "juez" en el tercer prrafo del artculo 76 bis y "tribunal"
utilizada en el cuarto, puede admitirse la existencia de dos supuestos de procedencia al resultar compatibles con el
rgano jurisdiccional que en la etapa de debate puede acordar la suspensin del proceso a prueba (rgano
unipersonal para los delitos leves representado por el juez correccional) y rgano colegiado para los delitos de
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mayor gravedad (o sea, el tribunal de juicio) (cfr. Saenz "La suspensin a prueba del proceso penal (Probation)",
"La Ley", Bs. As., t. 1994-C, pg. 947).
(d) La exigencia de dictamen fiscal favorable en el cuarto prrafo patentiza la existencia de dos supuestos
diferentes (Vitale, ob. cit. pg. 69). Incluso por va de la "unidad de la norma" se dice que en todos los casos la ley
exige el dictamen fiscal favorable y la posibilidad de condena condicional (vid. de Olazbal, "Suspensin del
proceso a prueba ~Anlisis de la ley 24.316, probation"-, Astrea, Bs. As., 1994, pg. 43 y ss.), circunstancia que no
obstaculiza la concesin.
(e) Corresponde tomar en cuenta la finalidad perseguida con la incorporacin de este instituto (vid. Vitale, ob.
cit., pgs. 75 y 79; Ros "La interpretacin de la ley y el juez penal. A propsito de la procedencia de la suspensin
del juicio a prueba", "La Ley", Bs. As., t. 1998-C, pg. 413; Solimine "La suspensin del proceso a prueba para los
delitos criminales en la ley 24.316 (Probation)", "Doctrina Judicial", Bs. As., t. 1994-2, pg. 177).
De esta forma, se pone en consideracin la necesidad de incorporar una herramienta eficaz para el
descongestionamiento de los puntos crticos de toda la organizacin judicial, al calibrar las coordenadas que
enmarcan el mbito de aplicacin selectivo con el objeto de incrementar la idoneidad en la persecucin y la
penalizacin de los delitos de elevada gravedad, evitando que los tribunales vean perturbado su funcionamiento
por el tratamiento de las causas ms leves.
De otro lado se sostiene que la incorporacin del instituto responde -como reajuste de la poltica criminal a la
necesidad de echar mano a mecanismos que modernamente se utilizan para limitar los efectos estigmatizantes de la
reaccin penal, que permiten bajo ciertas condiciones liberar al imputado o acusado del juicio de la desaprobacin
que posiblemente habra de formulrsele por el hecho cometido, y de los efectos de la condena que quedarn como
un sello en sus antecedentes personales. Se suman con su adhesin a la tesis amplia, el entonces Ministro de
Justicia de la Nacin que motorizara la reforma, doctor Len Carlos Arslanian ("Plenario. Publicacin de la
Asociacin de Abogados de Buenos Aires", julio 1994, pg. 20) y el Procurador General de la Nacin, doctor
Nicols Eduardo Becerra, mediante la instruccin a los fiscales (resolucin PGN 39/97).
Como se sindicara, esta tesis amplia recibe -a no dudarlo el respaldo de la jurisprudencia ampliamente
prevaleciente, como resulta del trabajo efectuado por la Oficina de Estadsticas del Poder Judicial de la Nacin de
la cual se extrae que en Capital Federal (a) de 30 tribunales orales en lo criminal, adoptan el criterio restrictivo 8
tribunales y el amplio 22; ( b) de 6 tribunales orales federales, 2 adoptan el criterio restrictivo y 4 el amplio; (c) que
en el ao 1997 ingresaron a los juzgados de ejecucin penal provenientes de juzgados correccionales 742
expedientes contra 2025 provenientes del juzgados o tribunales de instruccin (168 de los tribunales orales en lo
federal, 1843 de los tribunales orales en lo criminal, 14 de los juzgados de instruccin). ("El Derecho", Bs. As., del
31/12/98, pg. 4).
Por fin, a modo de refutacin respecto del argumento que sostiene que la declaracin de delito grave o leve debe
hacerse judicialmente ya que el rgano no puede hacer un pronstico de la pena a recaer, ms all de los reparos
que pueda generar la simplificada categorizacin, no es correcta la afirmacin a la luz de la normativa procesal
vigente, a poco de ver que los artculos 312 y 316 del rito autorizan al juez a formular un pronstico de la pena a
imponer a los efectos de dictar el auto de prisin preventiva y denegar la excarcelacin. Por lo tanto, si el juez
puede preveer la pena que habr de recaer en caso que se dicte una sentencia condenatoria, a los efectos de dictar la
prisin preventiva, cabe preguntarse por qu tendr vedado formular ese mismo pronstico para evaluar la
procedencia del instituto.
Solo resta consignar el proyecto de ley aprobado por la Comisin de Asuntos Penales y Regmenes Carcelarios de
la Honorable Cmara de Senadores de la Nacin (sesiones ordinarias de 1998, orden del da n 1200), generado
como consecuencia del cuadro de situacin expuesto. La Comisin consider que desde la incorporacin de este
instituto en el Cdigo Penal, numerosas interpretaciones judiciales contradictorias entre s han impedido una plena
e igualitaria aplicacin del mismo, en detrimento de los justiciables y de la seguridad jurdica~" y que, siendo "el
instituto ajeno a nuestra tradicin jurdica continental, por lo tanto, debe primero entenderse en sus fines y luego
aplicarse con el criterio ms lgico para que esos mismos fines se cumplan a travs de la ley". Sobre la base de lo
expuesto se establece sustituir el artculo 76 bis del Cdigo Penal, disponindose en la nueva redaccin que "el
imputado por delito de accin pblica podr solicitar la suspensin del juicio a prueba cuando pudiese
corresponderle condena de ejecucin condicional..." (Direccin Publicaciones, Congreso Nacional, Cmara de
Senadores, sesiones ordinarias de 1998, orden del da n 1200, pgs. 4505/4520). En la misma orientacin se dirige
el actual trmite parlamentario en la cmara alta (Direccin de Publicaciones, Congreso Nacional, Cmara de
Senadores, sesiones ordinarias de 1999, orden del da n 405, pgs. 1513 y ss)
()
cuando el delito tiene prevista pena de inhabilitacin, tambin cabe el paso inicial respecto de una opinin que
se insina como minoritaria. Analizar nuevamente la cuestin, lleva a reafirmar una vez ms la opinin
oportunamente sustentada.
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En efecto, a partir de la causa n 1509 del registro de la sala III, caratulada "Vzquez, Emilio s/recurso de
casacin" (reg. n 191/98, rta. el 15/5/98), por medio del voto del juez Casanovas, hubo ocasin de sealar que
"desde los parmetros brindados por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, se conoce que la primera regla de
interpretacin de las leyes es darle pleno efecto a la intencin del legislador (Fallos: 302:973), y la primaria fuente
para determinar esa voluntad es la letra de la ley (Fallos: 299:167), as como que los jueces no deben sustituir al
legislador sino aplicar la norma tal como ste la concibi (Fallos: 300:700); tambin las leyes deben interpretarse
conforme el sentido propio de las palabras que emplean sin molestar su significado especfico (Fallos: 295:376),
mxime cuando aqul concuerda con la acepcin corriente en el entendimiento comn y la tcnica legal empleada
en el ordenamiento jurdico vigente (Fallos: 295:376), para todo lo cual se deben computar la totalidad de sus
preceptos de manera que armonicen con el ordenamiento jurdico restante y con los principios y garantas de la
Constitucin Nacional (Fallos 312:11), evitando darles aquel sentido que ponga en pugna sus disposiciones,
destruyendo las unas por las otras y adoptando, como verdadero, el que las concilie y deje a todas con valor y
efecto (Fallos: 1:300), por todo lo que no debe prescindirse de las consecuencias que derivan de cada criterio, pues
ellas constituyen uno de los ndices ms seguros para verificar su razonabilidad y su coherencia con el sistema en
que est engarzada la norma (Fallos: 307:1018)".
"A partir de estas coordenadas, claro queda pues que no puede dejarse de atender en el subexmine los clsicos
estndares interpretativos que parten de los criterios literal, autntico, sistemtico y teleolgico a la hora de
desentraar el sentido y alcance de la unidad textual contenida en el ltimo prrafo del artculo 76 del Cdigo
Penal".
"Aunque respecto del extremo gramatical concurre en nuestro mbito el postulado de interpretacin restrictiva
establecido en el precepto que consagra el artculo 2 del ritual que obstaculiza cualquier inteligencia extensiva de
las normas penales. De otro lado, menester es destacar cuanto se sostuvo desde el derecho internacional de los
derechos humanos, positivado ahora en nuestra norma fundamental (art. 75 inc. 22 C.N.), en cuanto ensea que la
configuracin legislativa y la aplicacin judicial de cualquier clase de medidas restrictivas de la libertad han de
ajustarse al cumplimiento de sus exigencias superiores que reclaman un derecho penal que sea mnimamente
intenso, es decir, lo menos aflictivo y estigmatizante para los que infrinjan los mandatos y las prohibiciones
penales (vid. voto conjunto de los tres integrantes de la sala en el plenario n 3 Molina, Roberto Carlos, del
16/8/95, con sus citas)".
"Huelga significar, en referencia al canon sistemtico, que cualquier intervencin estatal en materia penal debe
obedecer a los postulados constitucionales de la resocializacin (art. 75 inc. 22 de la Constitucin Nacional, art. 5
inc. 6 de la Convencin Americana de Derechos Humanos -Pacto de San Jos de Costa Rica, Ley nac. n 23.054-;
art. 10.3 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos -Ley nac. n 23.313-; Reglas Mnimas para el
Tratamiento de los Reclusos de la O.N.U. de 1957 -regla 63 y ss.-; art. 1 Ley 24.660 de Ejecucin de la Pena
Privativa de Libertad)".
"En segundo trmino -y en orden al sentido autntico de la interpretacin, no puedo dejar de evocar clarificadoras
palabras del mensaje del miembro informante senador Augusto Alasino en el debate parlamentario del Senado de
la Nacin cuando dijo:...lo que pretende este instituto es atender a cada delincuente primario, ocasional o que
comete un delito una sola vez en la vida. Por eso, existe una poltica social del Cdigo Penal, que apunta a
contemplar la situacin de aquellos delincuentes que en determinados delitos culposos terminan siendo condenados
porque las circunstancias del caso lo conducen a la condena siendo que tal vez nunca ms esa persona vuelva a
cometer un delito. Un homicidio culposo, por ejemplo, sera el caso de quien atropella a una persona con un
vehculo. Aclaro esto porque tal vez lo soslay cuando brind el respectivo informe. Debe tenerse en cuenta que
esa es la poltica criminal a la que apunta este instituto, y en esa direccin va encaminado (vid. Antecedentes
parlamentarios, 1994, n 2, Ley 24.316- Probation, La Ley, pg. 58, con subrayado que me pertenece). Al
respecto no resulta ocioso sealar que en anteriores pasajes discursivos el propio legislador parece significar lo
contrario (op. cit., pg. 40), mas el sentido aclaratorio y posterior de sus expresiones despejan cualquier sospecha
sobre el propsito que anim su labor".
"De otra banda tambin merece computarse la lista de delitos a los que se aplica la probation acompaada por la
insercin del diputado Vctor Hugo Sodero Nievas -autor de un proyecto y activo protagonista legislativo en la
reunin octava del 16 de junio de 1993, en donde se establece tambin el homicidio culposo (Diario de Sesiones
de la Cmara de Diputados de la Nacin, pg. 1448)".
"En ltimo lugar corresponde destacar en orden a los antecedentes parlamentarios que, tanto los anteriores
proyectos cuanto los que aparecen consensuados en la ley 24.316, no contemplaban como obstculo a la probation
la pena de inhabilitacin (vid. proyectos Maier y Zaffaroni, Doctrina Penal, Bs. As., 1986, pg. 671 y ss. y
Doctrina Penal, Bs. As. 1988, pg. 146 y ss.) o la contemplaban en la modalidad absoluta (vid. proyecto del
diputado y miembro informante Antonio Mara Hernndez, Antecedentes ..., cit., pg. 29), con exclusin del
presentado nicamente por el diputado Jos J. Manny (op. cit., pg. 31)".
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"Por fin, y en cuanto hace al patrn teleolgico, no pueden caber dudas de los postulados polticocriminales que
orientaron la modificacin del Ttulo XII del Libro Primero del digesto de fondo a travs de la incorporacin de los
artculos 76 bis, 76 ter y 76 quater, y que cristalinamente se expresan en el mensaje de elevacin del poder
ejecutivo al congreso nacional: reformar sustancialmente el funcionamiento real del sistema judicial penal de
nuestro pas con una programacin eficaz de su actuacin, en donde el instituto de la suspensin del proceso a
prueba se encuentra respaldado por fundamentales razones de orden prctico (Antecedentes ..., cit., pg. 18)".
"Claro queda a mi ver que a cualquier tlesis no se le puede escapar la inconsistencia que resulta del criterio de
favorecer con el instituto a los imputados por delitos reprimidos con pena privativa de libertad y de impedirla para
aquellos perseguidos por delitos que incluyen en su conminacin la menor de las reacciones punitivas establecidas
en el artculo 5 del ordenamiento, as como tambin de beneficiar a los imputados de delitos dolosos (vgr. donde el
agente quiso lo que hizo) y perjudicar a los de delitos culposos (vgr. donde media discordancia entre el querer y el
resultado). Ms an: dentro de los delitos imprudentes, tratndose de actividades no reguladas, nos enfrentaramos
a la imposibilidad de imponer esta categora de pena, por tanto (Tampoco cabra en esos casos la concesin de la
probation La razonabilidad y el postulado de igualdad impiden acompaar esa lectura".
"En este orden de ideas, el argumento que seala que los nicos delitos previstos en la parte especial del cdigo
con pena de inhabilitacin exclusiva vinculan a funcionarios pblicos (arts. 260, 264, 273 y 274 del C.P.) que
aparecen impedidos por la regla anterior expresa, precisamente impide considerar a un legislador contradictorio, a
poco de observar que el universo de conductas en las que puede verse comprometido como sujeto activo excede el
estrecho marco de estas figuras delictivas, de suerte que no puede advertirse redundancia y/o absurdo en el texto
legal. A mayor abundamiento, cabe precisar la existencia de leyes penales especiales que reprimen conductas de
sujetos que no responden a esa calidad, con pena de inhabilitacin en forma alternativa (vgr. ley de abastecimiento
n 20.680, art. 5 inc. d)".
"Por lo dems, destquese que el fin preventivo que pretende defender la opinin contraria debe necesariamente
atender que puede hallarse satisfecho con la imposicin de las reglas de conducta que cabe adoptar junto con el
acordamiento (esto es, desde la capacitacin tcnica hasta la misma prohibicin de conduccin de vehculos
automotores (arts. 76 ter, prrafo 1, 27 bis, anteltimo prrafo, del C.P. y 310 del C.P.P.N.)".
"En suma, en base a las consideraciones y transcripciones que anteceden, con el soporte de la doctrina que reputo
mayoritaria (vid., entre otros, Alagia Probation y pena de inhabilitacin, Cuadernos de doctrina y jurisprudencia
penal, ao III, n 7, Bs. As., 1997, pg. 855; Vitale Suspensin del proceso a prueba, Editores del Puerto, Bs.
As., 1996, pg. 134 y ss.; Pessoa Suspensin del juicio a prueba: esquema de anlisis, Jurisprudencia Argentina,
1995, pg. 837; Devoto Probation e institutos anlogos, Din, Bs. As., 1995, pg. 95; Cafferata Nores, "Cuestiones
actuales sobre el proceso penal", Del Puerto, Bs. As., 1997, pg. 176 y ss.; Tarditti Probation -ley 24316-: lo
bueno y lo malo, Semanario Jurdico, Crdoba, ao XVII, 21/6/94; TaminiFreeland La 'probation' y la suspensin
del juicio a prueba (comentarios a la ley 24.316), "La Ley", n 165, 30/8/94; Edwards La probation en el Cdigo
Penal argentino, ley 24.316, Lerner, Crdoba, 1994, pg. 62), debe propiciarse el establecimiento del criterio
favorable al acordamiento de la suspensin del proceso penal a prueba mediando comisin de delito reprimido con
pena de inhabilitacin especial prevista en forma conjunta".
Por su parte, en el referido precedente "Vzquez", el juez Tragant sostuvo que "tal interpretacin se concilia
plenamente con la jurisprudencia fijada por esta Cmara en orden al requisito de procedencia del recurso de
casacin mediando imposicin de pena de inhabilitacin, en el sentido que los lmites a tenerse en cuenta para
habilitar la instancia son los previstos en el artculo 459 del Cdigo Procesal Penal que en su inciso 2) establece
que cuando se trata de pena de prisin, la misma debe superar los tres aos, previndose adems determinados
mnimos para la multa y la inhabilitacin ... Este precepto debe interpretarse en consonancia con las prescripciones
del artculo 34 del mismo ordenamiento que se refiere para determinar la competencia en la hiptesis de un delito
reprimido con varias clases de pena, a la cualitativamente ms grave, de manera tal que una adecuada
hermenutica conduce a la conclusin de que es el orden del artculo 5 del Cdigo Penal el que resuelve esta
situacin.
De lo precedentemente expuesto se desprende entonces que cuando las sanciones inflictas son varias, debe
atenderse para analizar la procedencia del recurso de casacin primero a la calidad de las mismas y luego, una vez
definida esta cuestin, al monto de la ms severa para verificar si ella encuadra en los supuestos contemplados en
el mentado artculo 459 del cdigo de rito (del voto conjunto del Dr. Ral R. Madueo y el suscripto, al que
adhiri el colega Dr. Eduardo Rafael Riggi, segn sus fundamentos, en la causa n 78 Fras, Ramiro E. s/rec. de
queja, rta. el 21/12/93, reg. n 73 de la Sala III; causa n 74 Ciancio, Nora Elba s/recurso de queja rta. el 13/12/93
reg. n 68 de la Sala II, entre muchas otras)".
"Que desde otra lnea argumental parece claro que uno de los propsitos que conlleva la pena es el fin preventivo,
por ello, en atencin a las manifestaciones vertidas tanto por el miembro informante en la Cmara de Diputados,
diputado Antonio Mara Hernndez (DSCDN, 6 Reunin, junio 2 de 1993, pg. 1321) cuanto lo primigeniamente
expresado por el senador Augusto Alasino en la cmara revisora (Antecedentes parlamentarios -Ley 24.316-
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Probation, "La Ley", Ao 1994 n 2, pargrafo 88, pg. 49) francamente no se alcanza a comprender por qu sera
ms comprometedor para la comunidad un mdico imperito o un conductor omisivo del deber de cuidado que un
disparador de arma de fuego, un encubridor o un maltratador familiar (cfr. Devoto, "Probation e institutos
anlogos", pg. 94/95)".
"Ntese que bastara con que el autor de lesiones culposas, an mintiendo, modificara la causal del resultado en
intencional, para poder acceder a la probation".
"En los procesos que se relacionan con delitos que se refieren a supuestos de impericia, inobservancia de los
reglamentos o deberes del cargo, resulta a mi juicio innecesario que stos sean tramitados hasta el veredicto
definitivo, cuando el propsito del instituto es evitar la prosecucin de juicios que revistan escasa entidad penal,
evitando as el desgaste jurisdiccional, mediante el sometimiento del imputado a reglas de conducta enderezadas a
modificar su comportamiento disvalioso, en procura de su resocializacin, como est previsto en el art. 27 bis del
cdigo sustantivo".
Ese cuadro argumental puede completarse adems con aquel motivo que parte de la observacin efectuada en el
precedente "Asenjo, Claudio Martn s/recurso de casacin" (causa n 518 - Sala I- , reg. n 774, rta. el 17/10/95), en
punto a que "segn la norma examinada, es requisito de procedibilidad un examen de probabilidad de que, en caso
de recaer condena, sta pudiese ser dejada en suspenso, cuando por expresa disposicin legal no es procedente la
condena condicional respecto de las penas de multa e inhabilitacin".
Si bien ello es cierto, no lo es menos la circunstancia que nadie ha considerado que esta modalidad de condena no
procede cuando la multa o la inhabilitacin acompaan a la pena de prisin. Es decir, si bien la exclusin de la
multa e inhabilitacin del rgimen de la condena condicional ha dado lugar a serias discusiones (sosteniendo
algunos que pueden ser suspendidos cuando son accesorias de la pena de prisin), se ha reconocido unnimemente
en nuestro pas, que la condenacin condicional procede an cuando la multa o inhabilitacin acompaan en la ley
a la pena de prisin. Sin embargo, en los delitos sancionados con prisin e inhabilitacin en forma conjunta, la
condena condicional no ha impedido que, en general, junto con la suspensin de la pena de prisin, se disponga el
cumplimiento efectivo de la inhabilitacin. Si ello es as, con el mismo criterio deber aceptarse la procedencia de
la suspensin del proceso a prueba en el cual se investiga un delito reprimido con prisin e inhabilitacin, en forma
conjunta, por lo menos en aquellos casos en los que se haga cumplir efectivamente la inhabilitacin durante el
perodo de prueba. (cfr. Vitale, ob. cit. pg. 140).
()
Con el panorama descripto y las posturas sostenidas en los distintos pronunciamientos de las salas, parecen
agotarse las formulaciones sobre los argumentos de las respectivas tesis.
Sentada pues, la plataforma terica, tal como se expusiera en el mentado precedente "Vzquez", el debate debe
ser planteado en un terreno ms amplio, y tiene que ver con los principios que gobiernan la hermenutica.
Si algo ensea la complejidad judicial es a escapar de los esquemas reduccionistas o simplificatorios. La labor
interpretativa es mucho ms ardua y los parmetros delimitadores que la gobiernan aparecen demarcados por (a) la
imposibilidad de hacer justicia con total independencia de la ley, y (b) la imposibilidad de aplicar una ley con total
independencia de justicia. Estos dos extremos sealan los contornos entre los que se mueve la tarea, a la par de
advertir del error en la polarizacin de algunos de ellos.
Aunque no faltan intentos de establecer una jerarquizacin de los mtodos (vgr. Alexy "Teora de la
argumentacin jurdica. La teora del discurso racional como teora de la fundamentacin jurdica", Centro de
Estudios Constitucionales, Madrid, 1989), se seala que el ms importante de los criterios de interpretacin, en
muchos casos decisivo, es el teleolgico, sea del fin subjetivo del legislador u objetivo de la ley (Gimbernat Ordeig
"Concepto y mtodo de la ciencia del derecho penal", Tecnos, Madrid, 1999, pg. 77).
Menester es destacar entonces, la histrica y constante rplica a la concepcin del juez como mero ejecutor del
derecho que sign la evolucin del mtodo interpretativo: "la boca muda que pronuncia las palabras de la ley".
Este modelo silogstico deductivo que an hoy guarda plena vigencia con algunas doctrinas aplicativistas (vgr.
Alchourrn y Buligyn "Anlisis lgico y derecho", Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991), puede
resultar deseable, pero difcilmente real.
Este punto de vista positivista del sometimiento a la ley segn la cual el juez es su esclavo dej de ser defendido
ya en la segunda mitad del siglo XIX, toda vez que desde Savigny se conoce que los criterios deben actuar en
forma conjunta y recproca (Larenz "Metodologa de la ciencia del derecho", Ariel, Barcelona, 1966, pgs. 234 y
270; Engisch "Introduccin al pensamiento jurdico", Guadarrama, Madrid,1967, pg. 110; Klug "Problemas de
filosofa del derecho", Sur, Bs. As., 1966, pg. 68).
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Por lo dems, no puede ser indiferente como directriz de la labor interpretativa la previsin de las consecuencias y
efectos que pueda tener en la sociedad la aplicacin de las normas, lo que se da en llamar interpretacin previsora
(Sags "La interpretacin judicial de la Constitucin", Depalma, Bs. As. 1998).
Se impone pues necesariamente el pluralismo metodolgico, en donde la dialctica concreta entre la norma y la
decisin debe correcta y coherentemente atender las tres perspectivas de lo jurdico: validez, eficacia y legitimidad,
dado que de lo que se trata ~como sostiene Daz con cita de Vlachos es de "escapar a la doble amenaza del
conformismo amoral y de la arbitrariedad subjetiva" (Daz "Sociologa y Filosofa del Derecho", Taurus, Madrid,
1989, pg.124). Cualquiera de estas tres concepciones en trminos absolutos estn viciadas de reduccionismos y
mutilan los elementos constitutivos de lo jurdico, pretendindose reducir la validez a la justicia, la justicia a la
validez, o la validez a la eficacia, y ello conduce a caminos errneos (Bobbio, "Teora General del Derecho",
Debate, Madrid, 1992, pg. 40).
Como se dijo, si bien la opinin que preconizan las posturas restrictivas que enfatizan la literalidad o la supuesta
voluntad del legislador no son tan categricas a la luz de los variados patrones interpretativos ~lo que conduce a la
reserva sobre el acierto de estas tesis, corresponde puntualizar que cualquier solucin descansa exclusivamente en
la opcin en favor de alguna de las dos posiciones que -imperioso es resaltar parten de lecturas tan lcitas como
defendibles de la cuestin.
Y al respecto, no cabe considerar sino que en caso de colisin de dos interpretaciones posibles de un texto legal,
ninguna de las dos puede tener un fundamento completo, por lo que la decisin a favor de una u otra no puede
apoyarse en el mejor fundamento lgico o hermenutico de alguna de las interpretaciones posibles: estamos ante
un conflicto de ms o menos libertad (Bacigalupo "Principios constitucionales de derecho penal", Hammurabi, Bs.
As., 1999, pg. 95 y ss., con subrayado que nos pertenece).
De modo que entre las posturas definidas corresponde decidirse en favor de aquella menos lesiva para el sujeto y
que reduzca el campo de intervencin de la justicia penal. No parece equitativo que el costo por las inconsistencias
o los defectos en la tcnica legislativa deba ponerse a cargo del justiciable, ni que una interpretacin inadecuada
aparezca siendo ms restrictiva para la libertad y determinando al sistema judicial hacia el dispendio y la
inoperancia.
Y no se trata de arrogarse ilegtimamente facultades legislativas. Desde siempre se sostuvo que "no es posible
revisar judicialmente postulados de poltica criminal propios de otras esferas de los poderes del estado. O en otros
trminos: es el legislador quien analiza la distinta utilidad de la prevencin penal como remedio para determinada
clase de criminalidad en base a criterios de oportunidad, mrito o conveniencia que escapan a la revisin judicial"
(causa n 418 "Silvera Silva, Jos G. s/ recurso de casacin", reg. n 66, rta. el 21/7/95, con sus citas). Lo que se
trata a travs de la lectura postulada es de interpretar de modo coherente la poltica criminal delineada por los
rganos habilitados.
Por lo dems, a travs de un fallo plenario, que conlleva su obligatoriedad vinculante por parte de los rganos
jurisdiccionales correspondientes, se arriba a la finalidad poltica de la casacin que se encuentra en la funcin de
uniformar la jurisprudencia con el objeto de asegurar la unidad del derecho objetivo en procura de la seguridad
jurdica que brinda la certeza de contenido de las normas jurdicas.
Por ello "no debe olvidarse el poder interpretativo unificador con que el legislador dot al tribunal, establecindolo
como tribunal de grado superior que atrae para s las resoluciones discordantes y las unifica. Es esta concentracin
del poder interpretativo la verdadera esencia y naturaleza que desde sus orgenes como rgano nico y especfico
del estado ostenta la Casacin, al punto de reconocrsele a sus fallos un sentido ejemplificador ... para asegurar la
inalterabilidad de las leyes, y la uniformidad y legalidad de las decisiones judiciales" (vid. voto del juez Casanovas
en el plenario "Villarino, Martn Patricio", con sus citas).
Con base en estas consideraciones, debe adoptarse como doctrina aplicable que: I) El artculo 76 bis comprende
dos grupos de ilcitos, un primero que encierra los delitos que tienen prevista una pena de reclusin o prisin cuyo
mximo no supera los tres aos (prrafos 1 y 2), y un segundo que comprende a delitos ~no incluidos en el
primer grupo que previendo la ley penal un mximo de pena superior a los tres aos de privacin de la libertad,
permiten el dictado de una condena cuyo cumplimiento puede dejarse en suspenso -art. 26 del Cdigo Penal
(prrafo 4); y II) Procede el instituto cuando el delito tiene prevista pena de inhabilitacin especial en forma
conjunta.
En lo atingente a la tercera cuestin planteada, dos opciones aqu son posibles: (a) la primera consistente en
sostener que la diferencia esencial entre los dos supuestos deriva en la vinculabilidad del juez slo para el supuesto
del cuarto inciso; (b) la segunda que reside en defender que la conformidad es exigible tanto en esta hiptesis como
en la del inciso primero.
Un sealamiento previo fuerza a indicar que con la ltima reforma de la Constitucin Nacional el Ministerio
Pblico Fiscal, hoy rgano independiente, tiene por funcin "promover la actuacin de la justicia en defensa de la
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legalidad, de los intereses legales de la sociedad..." (art. 120). De ello puede inferirse que -a tenor de lo normado
en el artculo 71 del Cdigo Penal debe articular la accin penal ante todo delito del que tome conocimiento (art.
25 de la ley n 24.946). Sin embargo, pese a tener el Ministerio Pblico a su cargo el ejercicio de la accin penal,
solo su negativa fundada -dado que no puede quedar librada a la arbitrariedad, resulta vinculante para el rgano
decisor (vid. voto del juez Casanovas en la causa n 737, "Olivares Cusn, Oscar Genaro s/recurso de casacin",
reg. n 283, rta. el 23/9/96).
Por otro lado, la vinculacin del tribunal con la pretensin del fiscal no es de carcter estricto. Slo tiene
relevancia en cuanto a la manifestacin negativa tendiente al acordamiento, puesto que ello refleja la voluntad de
continuar con el ejercicio de la accin penal, y la ley acua el precepto "consentimiento". Nada impide al tribunal,
atento a la vinculacin relativa, a denegar la peticin a pesar de la opinin favorable del representante del
Ministerio Pblico Fiscal.
Va sin decir tambin, que el consentimiento fiscal no puede reemplazar la peticin del imputado, habida cuenta
que sta es un presupuesto general de aplicacin del instituto y debe concurrir en cualquier hiptesis, si no se
quiere caer en un burdo paternalismo o desatender la garanta del debido proceso y el derecho a la defensa en juicio
contenidos en la Constitucin Nacional.
Y si por va de hiptesis ha de sostenerse que la suspensin del juicio a prueba constituye una excepcin al
principio de legalidad, a travs de un criterio de oportunidad expreso o reglado (Caferatta, op. cit. pg. 25; en el
mismo sentido Maier, "Derecho Procesal Penal", Tomo I, Fundamentos, Editores del Puerto, Bs. As., 1996, pg.
838), no debe obviarse que la crtica que invoca tal excepcin apunta al establecimiento del propio instituto y no a
su interpretacin, cualquiera que esta sea, para lo cual -claro est- no quedar para su partidario otra posibilidad
que declarar su inconstitucionalidad y reclamar la modificacin de la ley misma.
En cuanto hace al ncleo de este interrogante, y en atencin a la caracterizacin de la primera de las cuestiones,
slo cabe apuntar que la envergadura en funcin de la gravedad de los montos punitivos de los delitos que puedan
dar lugar a la hiptesis del cuarto inciso, conlleva la necesaria conformidad del Ministerio Pblico Fiscal.
Vase que desde la postura restringida siempre es requerido el dictamen fiscal favorable (vid. Garca, ob. cit., pg.
365; TaminiFreeland, ob. cit., pg. 858; Ochoa, ob. cit., pg 1278; Saez ZamoraFantini ob. cit. pg. 1143;
KentGarca Torres, ob. cit., pg. 503; Reynaga, ob. cit., pg. 1488), en tanto que, de admitirse la tesis amplia, se
requerir tan slo para el supuesto previsto en el cuarto prrafo del artculo 76 del Cdigo Penal (vid. Vitale, ob.
cit., pg. 180; Bovino, ob. cit. pg. 1090; Molero, ob. cit., pg. 1352; OrgeiraVaiani, ob. cit. pg. 815; Almeyra,
ob. cit., pg. 605; Ros, ob. cit., pg. 417; Saenz, ob. cit., pg. 949; Solimine, ob. cit. pg. 181 ).
En resumen, y muy a pesar del sentido que recoge la jurisprudencia de las restantes salas de esta cmara (vid. Sala
I, causa n 518 "Asenjo, Claudio Martn s/recurso de casacin", rta. el 17/10/95; Sala II, causa n 1492 "Campitelli,
Rodrigo s/recurso de casacin", rta. el 8/7/98; Sala IV, "Roitman, Adrin s/recurso de casacin", rta. el 30/10/98,
vid. tambin el voto del doctor Riggi en causa "Crdoba Grande, Jorge Antonio s/recurso de casacin", citada),
solo cabe sostener la pretensin fiscal vinculante como dictamen desfavorable al otorgamiento en la hiptesis del
cuarto prrafo del artculo 76 bis.
Finalmente, en punto a la encuesta que se formula en relacin a la legitimacin recursiva del querellante ms all
del monto de la reparacin, no puede desatenderse -en primer lugar, y de modo sinttico la actual impronta
doctrinaria en favor del mayor protagonismo de la vctima en materia penal y, particularmente, en lo que respecta a
su intervencin en el proceso (vid. Schneider "La posicin jurdica de la vctima del delito en el derecho y en el
proceso penal. Nuevos desarrollos en la poltica criminal de los Estados Unidos, de la Repblica Federal Alemana,
del Consejo de Europa y de Naciones Unidas", en "Criminologa y Derecho Penal al servicio de la persona.
LibroHomenaje al profesor Antonio Beristain", San Sebastin, 1989; Hirsch "Acerca de la posicin de la vctima
en el Derecho penal y en el Derecho procesal penal", Eser "Acerca del renacimiento de la vctima en el
procedimiento penal", Maier "La vctima y el sistema penal" (en) "De los delitos y de las vctimas", AdHoc, Bs.
As., 1992), lo que tambin se releva positivamente respecto del instituto en cuestin (Cafferata Nores "Cuestiones
actuales sobre el proceso penal", Editores del Puerto, Bs. As., 1997, pg. 136; Bovino "Problemas del derecho
procesal penal contemporneo", Editores del Puerto, Bs. As., 1998, pg. 99 y ss.).
Efectivamente, hace cuanto menos una dcada que los organismos internacionales dirigen recomendaciones en el
sentido de dotar de mayor participacin a la vctima dentro del sistema penal. El 29 de noviembre de 1985, la
Asamblea General de la O.N.U. aprob por consenso la resolucin 40/34 y la "Declaracin sobre los principios
fundamentales de justicia para las vctimas de delitos y del abuso de poder" en las que se recomienda que se
adopten medidas a diversos niveles para mejorar el acceso a la justicia y el trato justo a las vctimas de delitos, y
que se les otorgue reparacin, mediante resarcimiento o indemnizacin, as como la asistencia material, mdica,
sicolgica y social que sea necesaria. La Asamblea General, al aprobar la Declaracin, recomend que, en los
planos internacional y regional, se adoptaran medidas para establecer medios de proporcionar un recurso a las
vctimas cuando los procedimientos nacionales resultaran insuficientes. Los Principios Fundamentales se aplican,
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sin discriminacin, a todos los pases, en cualquier etapa de desarrollo y en todos los sistemas, as como a todas las
vctimas (Octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre prevencin del delito y tratamiento del delincuente, La
Habana (Cuba), 27 de agosto a 7 de septiembre de 1990).
En este sentido debe relevarse la preocupacin de esta cmara, que por la acordada n 2/94 solicit la integracin
y puesta en marcha de la oficina de asesoramiento y asistencia a la vctima y testigos que estableci el nuevo
ordenamiento procedimental, la que an a la fecha no ha sido creada, circunstancia que debe obligar a renovar la
inquietud del cuerpo en ese propsito.
De esta manera, dentro del procedimiento penal, se procura garantizar la persona del damnificado con su
reconocimiento como efectivo sujeto de derecho, en una concepcin igualitariamente digna con la de la persona
del encausado, en un balance que indica una valorizacin equivalente que les asegure el carcter de protagonistas
del proceso penal, tanto ms si el instituto apunta al beneficio de la vctima (por va de la reparacin econmica del
dao, sin perjuicio de la accin civil) cuanto del imputado. Y esta preocupacin por la vctima debe ser correlativa
con la adopcin de criterios eficaces que resguarden de modo til la exigencia de la tutela judicial de sus derechos.
As, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin le reconoci facultades activas, especialmente en cuanto hace al
ejercicio de la accin penal, al sostener que "todo aqul a quien la ley reconoce personera para actuar en juicio en
defensa de sus derechos est amparado por la garanta del debido proceso legal consagrada por el artculo 18 de la
Constitucin Nacional, que asegura a todos los litigantes por igual el derecho a obtener una sentencia fundada
previo juicio llevado en legal forma (Fallos: 268:266, considerando 2). Ello en el marco del derecho a la
jurisdiccin consagrado implcitamente en el artculo 18 de la Carta Magna y cuyo alcance, como posibilidad de
ocurrir ante algn rgano jurisdiccional en procura de justicia y obtener de l sentencia til relativa a los derechos
de los litigantes (Fallos: 199:617; 305:2150, entre otros), es coincidente con el que reconocen los artculos 8,
prrafo primero, de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y 14.1. del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos" (causa n S. 1009.XXXII., "Santilln, Francisco Agustn s/recurso de casacin", rta.
el 13/8/98).
Estos preceptos, aparecen reiterados por la corte nacional en la causa n S.401.XXXIV "Santini, ngelo y otra
s/su solicitud por denegacin de justicia en la causa n 27.480 "Gonzlez, Alejandra Valentina s/homicidio
culposo", del 3/12/98, en donde se sostuvo que todo aquel a quin la ley reconoce personera para actuar en juicio
en defensa de sus derechos est amparado por la garanta del debido proceso legal consagrado en el artculo 18 de
la Constitucin Nacional, sea que acte como acusador o acusado, como demandado o demandante, ya que en todo
caso media inters institucional en reparar el agravio si ste existe y tiene fundamento en la Constitucin. No se
observa, cual puede ser la base para otorgar distinto tratamiento a quien acude ante un tribunal peticionando el
reconocimiento o la declaracin de sus derechos -as fuere el de obtener la imposicin de una pena y el de quien se
opone a tal pretensin, puesto que la carta fundamental garantiza a todos los litigantes por igual el derecho a
obtener una sentencia fundada previo juicio llevado en legal forma, cualquiera que sea la naturaleza del
procedimiento -civil o criminal de que se trate (Fallos 268:266).
Por lo dems, no debe soslayarse que el derecho al recurso es un medio imprescindible para que los que son parte
puedan, colaborar y coadyuvar en el referido proceso, controlando a travs del recurso, tanto este conjunto de
actividades que posibilitarn, en el tiempo y en el espacio la sentencia, como la adaptacin a derecho de este acto
jurisdiccional (Suau Morey "Tutela constitucional de los recursos en el proceso penal", Bosch, Barcelona, 1995,
pg. 29).
Al respecto, no debe dejarse de aclarar que para ejercer la va impugnativa el recurrente debe encontrarse
debidamente habilitado para interponer el recurso pues tal como lo ha sostenido esta sala "cuando el artculo 460
menciona a la parte querellante lo hace dando por sentado que esa calidad no se encuentra en discusin, de manera
que el sujeto que no logr un pronunciamiento judicial que lo reconozca como tal no puede acceder a esta instancia
extraordinaria..." (causa n 5 "Acervo, Nstor Horacio s/recurso de casacin", reg n 8/93, rta. el 31/5/93).
Consecuentemente, referente a sta ltima cuestin, corresponde pronunciarse en favor de la legitimacin
autnoma del querellante para recurrir el auto de suspensin del juicio a prueba a fin de obtener un
pronunciamiento til relativo a sus derechos. (DEL VOTO EN MINORA DE LOS SEORES JUECES DOCTORES JORGE
OSVALDO CASANOVAS Y GUILLERMO JOS TRAGANT). (CMARA NACIONAL DE CASACIN PENAL, ACUERDO N 1
/99 EN PLENARIO N 5, AUTOCONVOCATORIA EN CAUSA N 1403 DE LA SALA III, "KOSUTA, TERESA R. S/ RECURSO
DE CASACIN", RTA. 17 DE AGOSTO 1999).
13.- Diferencia de la suspensin de juicio a prueba con la probation anglosajona. Modelo
de solucin reparatoria no punitivo. Derecho del imputado. Receptacin del precedente
Acosta de la C.S.J.N. La tarea del juez consiste en verificar el cumplimiento de los
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requisitos objetivos e informar a la parte damnificada sobre la oferta de reparacin (prr.
1). comprende aquellos casos en los cuales la pena del delito imputado excede en
abstracto los tres aos pero que, por las circunstancias del caso, podra, ante el eventual
dictado de una condena, de todos modos, ser dejado en suspenso el cumplimiento de la
pena. Por tanto, adems de cumplir con las exigencias del primero, requiere
consentimiento fiscal opinin que debe ser fundada- (prr. 4). Lugar central de la
vctima. No se le reconoce a la parte querellante facultades para oponerse a la concesin
del beneficio, puesto que la decisin sobre la solucin que procede adoptar ante un delito
de accin pblica, esto es, resolverlo por la va del ejercicio de la pretensin punitiva
estatal o por la va formal alternativa no punitiva que la suspensin del juicio a prueba
comporta, es competencia exclusiva del Estado (receptacin del precedente Santilln de
la C.S.J.N.). Derecho a recurrir de la vctima (receptacin del precedente Juri de la
C.S.J.N.). Resolucin que concede la suspensin como equiparable a definitiva,
posibilidad del recurso fiscal (receptacin del precedente Menna de la C.S.J.N.).
Las caractersticas del instituto de la suspensin del juicio a prueba.
Liminarmente, corresponde aclarar que el instituto en cuestin nada tiene que ver con el de la probation del
derecho anglosajn y, an cuando guarde mayor semejanza con el de la diversion estadounidense, lo cierto es que
tampoco presenta tantas similitudes con este ltimo (cfr. Bovino, Alberto, La suspensin del juicio a prueba en el
Cdigo Penal argentino y la diversion estadounidense. (Un anlisis comparativo), La Ley, T 1997-A, pg. 1081
y ss.).
En su valioso estudio, el citado autor seala que nuestra legislacin adopt un modelo de solucin reparatoria, no
punitivo, opuesto a la lgica que informa a la sancin punitiva, que es aplicado en el interior de la justicia penal.
Circunstancia que, comporta una paradoja, en sentido inverso, precisamente, a la que presenta el sistema de la
diversion. Pues, sta conlleva un modelo de intervencin que, al mismo tiempo que expresa una profunda
preocupacin por retirar al individuo de la justicia penal y de la lgica que informa su intervencin, ofrece, ya
fuera del mbito penal, una respuesta rehabilitadora sustentada en la misma lgica que pretende evitar.
Con acierto, destaca, adems, que el instituto de la suspensin del juicio a prueba est regulado como un derecho
del imputado, en los dos supuestos contemplados por el art. 76 bis., en sus prrafos primero y cuarto (criterio que
resulta compatible con el sustentado por la Corte in re ACOSTA, Alejandro Esteban s/infraccin art. 14, 1
prrafo ley 23.737 -causa n 28/05-", Recurso de hecho A. 2186. XLI, rta. el 23/04/08), an cuando, se encuentre
condicionado, en cierta medida por la opinin del fiscal (sobre esta cuestin volver infra, al abordar el alcance de
las facultades de las partes en el trmite previo a la concesin o rechazo de la solicitud del beneficio).
Se trata, por otra parte, de un mecanismo orientado al individuo infractor. La posibilidad de suspender la
persecucin penal est dirigida, principalmente, a beneficiar al imputado, pues le ofrece una solucin no punitiva al
conflicto que atiende a los intereses de la vctima, aunque tambin los limita en favor del imputado. En efecto, si
bien es cierto que prev como requisito ineludible que el imputado ofrezca una reparacin (art. 76 bis., prr. 3),
ste est obligado a reparar slo en la medida de sus posibilidades, an cuando el procedimiento se reanude si no
cumple con la reparacin ofrecida (art. 76 ter, prr. 3). Asimismo, considera slo residualmente las necesidades
estatales de control, a travs de la posibilidad de aplicar las condiciones adicionales contempladas en el art. 27 bis.
(art. 76 ter, prr. 1).
La procedencia del instituto y las facultades de las partes.
En los dos supuestos abarcados por la norma, en tanto se trata de un derecho del imputado, es necesario que ste
formule la solicitud para que se suspenda el procedimiento (art. 76 bis, prr. 1, in fine)
En el primer supuesto (art. 76 bis, prr. 1 y 2), la tarea del juez consiste en verificar el cumplimiento de los
requisitos objetivos (imputacin de un delito o concurso de delitos cuyo mximo en abstracto no exceda de tres
aos de prisin y que la solicitud contenga la oferta de reparacin del dao) e informar a la parte damnificada sobre
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la oferta de reparacin. Cumplidos estos requisitos, el juez tiene competencia exclusiva para analizar la
razonabilidad de la oferta y decidir, fundadamente, si suspende el procedimiento. Respecto del universo de casos
de escasa gravedad abarcados en este supuesto, no se requiere el consentimiento del fiscal, ya que, el juicio de
oportunidad sobre la conveniencia poltico-criminal de suspender la persecucin penal fue formulado por el
legislador. Recortando, de este modo, el mbito de aplicacin del principio de legalidad procesal (art. 71).
El segundo supuesto (art. 76 bis, prr. 4) comprende aquellos casos en los cuales la pena del delito imputado
excede en abstracto los tres aos pero que, por las circunstancias del caso, podra, ante el eventual dictado de una
condena, de todos modos, ser dejado en suspenso el cumplimiento de la pena. Por tanto, adems de cumplir con las
exigencias del primero, requiere consentimiento fiscal, ya que abarca un universo de casos heterogneos que
reclama un concreto y casustico juicio de oportunidad poltico criminal acerca de la conveniencia de continuar o
interrumpir la persecucin penal, que el legislador confi al representante del Ministerio Pblico Fiscal. Opinin
que, sin embargo, debe ser fundada.
El esquema adoptado por nuestro cdigo coloca en un lugar central a la vctima, ya que, como se dijo, no slo no
se puede suspender el juicio si el imputado no formula oferta de reparacin sino que, adems, el procedimiento se
reanuda si l no cumple con la ofrecida, aunque slo est obligado en la medida de sus posibilidades. Ahora bien,
si la vctima considera insuficiente la reparacin ofrecida, cuenta con la accin civil para demandar la reparacin
ntegra del dao que ha sufrido, careciendo de facultades para impedir que el imputado evite la persecucin penal.
En este sentido, el art. 76 bis, segundo prrafo, in fine, textualmente prescribe: La parte damnificada podr
aceptar o no la reparacin ofrecida, y en este ltimo caso, si la realizacin del juicio se suspendiere, tendr
habilitada la accin civil correspondiente.
En funcin de lo hasta aqu manifestado es posible formular las siguientes conclusiones preliminares:
1) La suspensin del juicio a prueba regulada por el Cdigo Penal es una solucin alternativa al ejercicio de la
pretensin punitiva estatal, es una respuesta no punitiva instrumentada a travs del sistema penal.
2) A travs del instituto que nos ocupa, se ha visto morigerado el mbito de aplicacin del principio de legalidad
procesal que rige nuestro sistema, segn el cual el representante del Ministerio Pblico Fiscal debe, en todos los
casos, promover la pretensin punitiva estatal (art. 71). Respecto de un grupo de casos (art. 76 bis, prr. 1 y 2), el
juicio de oportunidad fue hecho -sin que al respecto el acusador pblico tenga injerencia alguna-, quedando a cargo
del juzgador, como en todo caso de ejercicio de la jurisdiccin, la aplicacin en concreto de la norma. En relacin
al resto (prr. 4, ibdem), para la realizacin de tal juicio, el legislador habilit al rgano constitucionalmente
facultado para promover la accin de la justicia (C.N., art. 120).
En ese contexto, no se le reconoce a la parte querellante facultades para oponerse a la concesin del beneficio,
puesto que la decisin sobre la solucin que procede adoptar ante un delito de accin pblica, esto es, resolverlo
por la va del ejercicio de la pretensin punitiva estatal o por la va formal alternativa no punitiva que la suspensin
del juicio a prueba comporta, es competencia exclusiva del Estado, a menos que, claro est, se trate de delitos de
lesa humanidad, conforme los principios consagrados por el derecho internacional.
Por ello es que, frente a un conflicto atrapado por el sistema penal, slo cuando el Estado decide llevar adelante
su pretensin punitiva, o cuando abdica de tal facultad -pero sin adoptar otra solucin formal no punitiva- (cfr.
C.S.J.N., in re SANTILLN, Francisco Agustn s/recurso de casacin, rta. el 13/08/98, Fallos: 321:2021), la
regulacin legal le atribuye facultades a la parte querellante para promover una respuesta punitiva estatal.
()
Dado el lugar especfico en el que la regulacin legal expresamente coloca a la vctima, un reconocimiento de
facultades al querellante, por fuera de la letra de la ley, resultara contrario a los principios sentados por la Corte,
en materia de interpretacin de la ley penal, en el precedente ACOSTA, ya citado. En efecto, tras recordar que
para determinar la validez de una interpretacin, debe tenerse en cuenta que la primera fuente de exgesis de la
ley es su letra (Fallos: 304:1820; 314:1849), a la que no se le debe dar un sentido que ponga en pugna sus
disposiciones, sino el que las concilie y conduzca a una integral armonizacin de sus preceptos (Fallos: 313: 1149;
327:769). Este propsito no puede ser obviado por los jueces con motivo de las posibles imperfecciones tcnicas
en la redaccin del texto legal, las que se le asigne no pueda llevar a la prdida de un derecho (Fallos: 310:937;
312:1484), destac que: Pero la observancia de estas reglas generales no agota la tarea de interpretacin de las
normas penales, puesto que el principio de legalidad (art. 18 de la Constitucin Nacional) exige priorizar una
exgesis restrictiva dentro del lmite semntico del texto legal, en consonancia con el principio poltico criminal
que caracteriza al derecho penal como la ultima ratio del ordenamiento jurdico, y con el principio pro homine que
impone privilegiar la interpretacin legal que ms derechos acuerde al ser humano frente al poder estatal.
Resolucin que concede el beneficio. Falta de legitimacin del querellante para recurrirla.
Con abono en lo hasta aqu manifestado, y sin ignorar que la Corte reconoci el derecho a recurrir de la vctima
del delito o de su representante a partir de las normas internacionales sobre garantas y proteccin judicial previstas
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en los arts. 8, ap. 1 y 25 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (cfr. JURI, Carlos Alberto
s/homicidio culposo -causa N 1140-, J. 26. XLI), adelanto que, a mi juicio, como consecuencia de que la parte
querellante carece de facultades ya para oponerse a la suspensin del juicio a prueba, tampoco tiene legitimacin
para recurrir por esta va casatoria la decisin por la que, como en el sub examine, se hace lugar a la solicitud del
imputado.
Por los mismos fundamentos, la legitimacin reconocida por la Corte al Ministerio Pblico Fiscal para impugnar
la decisin que hace lugar a la suspensin del juicio a prueba, por considerarla a su respecto una resolucin
equiparable a definitiva (cfr. MENNA, Luis s/recurso de queja, M. 305. XXXII, rta. el 25/09/97), tampoco puede
ser extrapolada para extenderle tal legitimacin a la parte querellante, en funcin de lo normado por el art. 460 del
C.P.P.N.
Pues, conforme lo puntualizado en tal caso por el Procurador General, el perjuicio de insusceptible reparacin
ulterior para el Ministerio Pblico Fiscal se encontraba vinculado a las particulares caractersticas de su funcin y a
la concreta intervencin que en el trmite previo al otorgamiento del beneficio le reconoce la ley. Ninguna de las
cuales, acoto, posee la parte querellante.
En ese orden de ideas, sostuvo: El ministerio fiscal es titular de un inters legtimo frente a la aplicacin del
instituto de la suspensin del juicio a prueba; inters derivado del ejercicio de la accin penal que le es propio (arts.
5 y 65 del Cdigo Procesal Penal) y de la obligacin de velar por el cumplimiento de la ley y la persecucin del
delito.
Es por ello que la intervencin del fiscal en el trmite previo al otorgamiento del beneficio, como lo contempla el
art. 76 bis del Cdigo Penal, no slo se presenta como la ms adecuada forma de garantizar el control que debe
ejercer en esa instancia, sino que resulta coherente con el espritu de la ley procesal y con el rol asignado a los
encargados de ejercer la pretensin punitiva del Estado (art. 117, inc. 2 de la ley 1893).
En consecuencia, omitir dicha intervencin, restringe injustificadamente las facultades otorgadas por la ley al
ministerio pblico fiscal, lesionando las garantas de la defensa en juicio y el debido proceso que deben ampararlo
de acuerdo a la conocida doctrina sentada por V.E. en Fallos: 268:266, segn la cual la garanta del art. 18 de la
Constitucin Nacional ampara a toda persona a quien la ley le reconoce personera para actuar en juicio en defensa
de sus derechos, sea que acte como querellante o acusado, actor o demandado.
Dicho esto en cuanto al necesario consentimiento que debe recabarse del fiscal, corresponde analizar la
posibilidad de revisin en trmite ulterior de la decisin contraria adoptada por el magistrado a cargo del proceso..
El destacado en el extracto del dictamen antes reseado tiene el propsito de avalar la tesis de que, tampoco la
doctrina de Fallos: 268:266 habilita a reconocerle a la parte querellante inters legtimo para recurrir una decisin
como la aqu cuestionada, puesto que, la regulacin del instituto no le reconoce una intervencin en el trmite
previo al otorgamiento del beneficio, parangonable a la asignada al Ministerio Pblico Fiscal.
En sntesis, la circunstancia apuntada, as como tambin el sentido y finalidad asignados por el legislador al
instituto, me llevan a concluir en que el derecho a recurrir en casacin, reconocido al querellante por el art. 460 del
C.P.P.N., no abarca las decisiones que, como en el caso de autos, conceden la suspensin del juicio a prueba. Pues,
sin desconocer los derechos que la vctima puede ejercer en el curso del proceso penal, mediante su constitucin
como parte querellante, lo cierto es que corresponde exclusivamente a los rganos del Estado Nacional (Poder
Legislativo, Ministerio Pblico Fiscal y Poder Judicial), optar por una solucin al conflicto no punitiva, cuando
sta es concebida como la ms beneficiosa para los objetivos de la comunidad. En estos casos, se antepone al
comprensible inters vindicativo de la vctima el inters social de recuperar, para la comunidad, individuos que
aparecen sospechados de un delito, sin afectar eventuales derechos personales resarcitorios.
()
En el precedente de mencin (Santilln), el Mximo Tribunal, tras sealar que la exigencia de acusacin, como
forma sustancial en todo proceso penal, salvaguarda la defensa en juicio del justiciable, sin que tal requisito tenga
otro alcance que el antes expuesto o contenga distingo alguno respecto del carcter pblico o privado de quien la
formula (Fallos: 143:5). (cons. 10), sostuvo: 11) Que si bien incumbe a la discrecin del legislador regular el
marco y las condiciones del ejercicio de la accin penal y la participacin asignada al querellante particular en su
promocin y desarrollo, desde que se trata de lo atinente a la ms acertada organizacin del juicio criminal (Fallos:
253:31), todo aquel a quien la ley reconoce personera para actuar en juicio en defensa de sus derechos est
amparado por la garanta del debido proceso legal consagrada por el art. 18 de la Constitucin Nacional, que
asegura a todos los litigantes por igual el derecho a obtener una sentencia fundada previo juicio llevado en legal
forma (Fallos: 268:266, considerando 2).. (SALA IV DE LA CMARA NACIONAL DE CASACIN PENAL, CAUSA
NRO. 8894, CARATULADA: UGOLINI, ADRIANO S/RECURSO DE CASACIN, RTA. 23 DE JULIO 2008).
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14.- Receptacin de la tesis amplia. En los casos de hiptesis de pena mayor de 3 aos de
prisin, debe ponderarse en concreto que se presentan las circunstancias que prev el art.
26 C.P. para la suspensin del cumplimiento de la pena.
Este Tribunal Superior de Justicia, primeramente, por mayora ("Balboa", S. n 10, 19/3/2004), y luego, de
manera unnime ("Gallo", S. n 155, 24/6/2008) adscribi a la denominada "tesis amplia", que supedita la
procedencia de la probation (CP, 76 bis, cuarto prrafo) a una hipottica pena en concreto no mayor a tres aos de
prisin, tal como lo establece la ley penal respecto de la condena condicional (art. 26 C.P.).
Esta tesis exige una ponderacin acerca de si la hipottica pena que en concreto habra de aplicarse al imputado,
en caso de condena, sera o no mayor de tres aos de prisin -hipottica futura condena condicional-, es evidente
que para tal ponderacin deben considerarse todas las circunstancias que prev el artculo 26 del C.P. para la
suspensin del cumplimiento de la pena, a saber: a) el delito o concurso de delitos debe estar reprimido con una
pena cuyo mnimo no exceda los tres aos de prisin que hace posible una futura condena condicional; b) debe
tratarse de la primera condena del imputado; y c) son necesarios indicios suficientes sobre la inconveniencia de la
aplicacin efectiva de la pena privativa de la libertad fundados en la personalidad moral del condenado, su actitud
posterior al delito, los motivos que lo impulsaron a delinquir, la naturaleza del hecho y las dems circunstancia que
demuestren tal inconveniencia.
Es que, la remisin del artculo 76 bis, 4to. prrafo, del C.P., al artculo 26 del mismo digesto, en tanto y en
cuanto se hace in totum al contenido de esta ltima norma, no parece tolerar una interpretacin diferente -por
virtud del apotegma "donde la ley no distingue, no debe el intrprete distinguir"-.
Adems, la inteleccin que aqu proponemos resulta coherente con lo ya expuesto en orden a que si se arguye que
resulta irrazonable que se impida "adelantar" -a los fines de la suspensin del juicio a prueba- el anlisis de los
requisitos de procedencia de la condenacin condicional, en un proceso en el que dicha suspensin de la ejecucin
de la pena habr de producirse una vez finalizado el debate y dictada la sentencia, es evidente que en aquella
oportunidad deber valorarse la totalidad de tales condiciones, pues son stas, en definitiva, las que tiene que
examinar el juez de mrito al momento de dictar la sentencia que pone trmino al proceso. (SALA PENAL DEL
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA PCIA. DE CRDOBA, "A., A. M. P.S.A. FALSEDAD IDEOLGICA CONTINUADA,
REITERADA, ETC. -RECURSO DE CASACIN-" (EXPTE. "A", 3/2011), RTA. 10 DE MARZO 2011).
15.- Procedencia de la suspensin de juicio a prueba para delitos con pena prevista de
inhabilitacin (receptacin implcita de la doctrina Acosta y Norverto de la C.S.J.N.).
Inviabilidad de la autoinhabilitacin del encasuado por no ser medida prevista por el art.
27 bis del C.P.
por las razones expuestas in re Hermida, Clara Ins s/ recurso de queja, causa n 11.977, reg. 11.977, rta.
24/9/09, en lo que respecta al impedimento de la concesin de juicio a prueba en los delitos cuya pena prev la
inhabilitacin habr de recepcionar la doctrina sentada por la CorteSuprema de Justicia de la Nacin in re Acosta
y Norverto en la que el Alto Tribunal soslay implcitamente el bice que sostena esta Sala para la concesin
del beneficio de suspensin del juicio a prueba cuando el delito fuese sancionado con pena de inhabilitacin, en
este sentido, entendin: el criterio que limita el alcance del beneficio previsto en el art. 76 bis a los delitos que
tienen prevista una pena de reclusin o prisin cuyo mximo no supere los tres aos se funda en una exgesis
irrazonable de la norma Toda vez que consagra una interpretacin extensiva de la punibilidad que niega un
derecho que la propia ley reconoce, otorgando una indebida preeminencia a sus dos primeros prrafos sobre el
cuarto al que deja totalmente inoperante (Conf. Acosta), interpretacin que consider aplicable en la causa
Norverto, en la cual se investigaba, una conducta tipificada en la figura prevista en el art. 302 del Cdigo Penal
que prev pena de inhabilitacin.
Ad abundantiem respecto de la solicitud de auto inhabilitacin efectuada por el representante del Ministerio
Pblico Fiscal he sostenido en anteriores oportunidades que las reglas de conducta enumeradas por el art. 27 bis
del Cdigo Penal son taxativas, debiendo imponerse todas o algunas de ellas no siendo posible agregar alguna
distinta de las enumeradas (cfr. Cdigo Penal y normas complementarias. Anlisis doctrinal y jurisprudencial,
David Baign y E. Ral Zaffaroni, tomo I, Buenos Aires, 1997, pag. 401).
Por otra parte, la inhabilitacin se encuentra establecida como pena en el art. 5 del cdigo mencionado, no
pudiendo imponerse como regla de conducta.
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Convalidando estos lineamientos esta Sala tiene dicho en reiteradas oportunidades que la autoinhabilitacin
implicara convalidar el sometimiento del imputado aunque sea voluntario- a una pena no mediando sentenciaa
condenatoria que la sustente, transgrediendo las normas constitucionales que consagran la divisin de poderes y
las garantas del debido proceso y la defensa en juicio, en especial, el principio de legalidad y el estado de
inocencia (cfr. Luongo, Miguel y Luongo, Nstor Alejandro s/ recurso de casacin, causa nro. 7041, reg. 9067,
rta. 22/6/06 y Leiser de Aspein, Viviana s/ recurso de casacin, causa nro. 9797, reg. 12.890, rta. 21/11/08).
(SALA I DE LA CMARA NACIONAL DE CASACIN PENAL, CAUSA NRO. 13.617, CARATULADA: PUSCAMA, MARIO
OMAR S/ RECURSO DE CASACIN, RTA. 16 DE NOVIEMBRE 2010).
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VI
Delitos contra la integridad sexual
Sumario
1.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 26.149,
caratulada V., R. J. A. s/ recurso de casacin y su acumulada, la causa N 26.150, caratulada F., N. A. s/
recurso de casacin, rta. 12 de octubre 2010. La privacin de la libertad con el fin de cometer un abuso sexual
no configura un hecho independiente (concomitancia e inmediacin).
2.- Sala Primera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 32.645
caratulada: B., A. F. s/ recurso de Casacin, rta. 3 de febrero 2011. Delito de abuso sexual. No corresponde
computar la agravante de riesgo de enfermedad venrea por ser una especulacin. Tampoco la menor edad de la
vctima si esto ya importa un recaudo tpico de la figura base (Mayora). Corresponde la agravante de riesgo de
contraer enfermedad venrea, en atencin a que ha mediado un peligro concreto en tanto que el esperma y el
lquido seminal son unos de los lquidos corporales que contienen suficientes cantidades de virus, el peligro es
mayor si ha mediado eyaculacin. Corresponde la agravante de menor edad de la vctima en tanto los abusos
sexuales fueron agravados por el vnculo y por el acceso carnal, en tanto que el concurso ideal que asignara el a
quo con corrupcin de menores no puede confundirse con la agravante apuntada, ya que a los efectos de la
configuracin del tipo, menor de edad resulta ser aquella persona que detenta menos de 18 aos de edad, no
computa una edad determinada (en el caso 8 y 12 aos circunstancia denota una mayor vulnerabilidad fsica y
moral, evidenciando consecuentemente un mayor grado de injusto) (Minora). La agravante de riesgo de
enfermedad venrea debe basarse en el conocimiento del autor que la posee, sino sera consagrar responsabilidad
objetiva (Mayora).
3.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa nro. 42.416,
caratulada: recurso de casacin interpuesto a favor de J. O. O., rta. 28 de diciembre 2010. Abuso sexual
gravemente ultrajante: dificultades de su determinacin en orden a la indeterminacin de su tipificacin,
necesidad de interpretar con la mxima taxatividad la figura. Estructura similar a la del abuso sexual simple, ha
de tenerse en cuenta la progresividad, es una figura ms grave. Necesidad de delimitar la figura con la violacin
problemas en las zonas limtrofes-: reservar a la agravante intermedia nicamente aquellas conductas
aproximadas en magnitud al acceso carnal, pero que quedaran excluidas de esa ltima tipicidad por no reunir
alguno de sus requisitos.
4.- Sala Primera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 18.560
caratulada: A., F. D. s/ Recurso de Casacin, rta. 15 de marzo 2011. El concepto de honestidad como
concepto cultural. La relectura del delito de corrupcin. Debe tratarse de un quehacer aberrante, repulsivo, que
hiera la integridad sexual o que constituya, como se ha dicho, la pompa de la deshonestidad, marcando claro
est- al concepto de honestidad con el variable contenido actual.
5.- Sala Primera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 41.755,
caratulada "C., O. A. s/ recurso de casacin", rta. 19 de mayo 2011. El tipo penal contenido en el artculo 125
del Cdigo de fondo no viola el principio de legalidad. La aplicacin de las agravantes de los incisos b) y f) del
artculo 119 cuarto prrafo del artculo 119 del Cdigo Penal no se excluyen entre s.
1.- La privacin de la libertad con el fin de cometer un abuso sexual no configura un
hecho independiente (concomitancia e inmediacin)
(errnea aplicacin del art. 130 C.P.) la privacin de la libertad sufrida por G., consistente en ser conducida
por la fuerza por los imputados hasta el lugar donde se perpetr el abuso sexual, configura una restriccin libertaria
que es inherente al abuso sexual y que no puede considerarse como un hecho independiente de la conducta abusiva
en tanto constituy la violencia necesaria para perpetrar dicho abuso, ms an si se tiene en cuenta la distancia
recorrida y la concomitancia e inmediacin que existi entre la violenta privacin de la libertad y el abuso sexual.
(SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 26.149,
CARATULADA V., R. J. A. S/ RECURSO DE CASACIN Y SU ACUMULADA, LA CAUSA N 26.150, CARATULADA F.,
N. A. S/ RECURSO DE CASACIN, RTA. 12 DE OCTUBRE 2010).
2.- Delito de abuso sexual. No corresponde computar la agravante de riesgo de
enfermedad venrea por ser una especulacin. Tampoco la menor edad de la vctima si
esto ya importa un recaudo tpico de la figura base (Mayora). Corresponde la agravante
de riesgo de contraer enfermedad venrea, en atencin a que ha mediado un peligro
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concreto en tanto que el esperma y el lquido seminal son unos de los lquidos corporales
que contienen suficientes cantidades de virus, el peligro es mayor si ha mediado
eyaculacin. Corresponde la agravante de menor edad de la vctima en tanto los abusos
sexuales fueron agravados por el vnculo y por el acceso carnal, en tanto que el concurso
ideal que asignara el a quo con corrupcin de menores no puede confundirse con la
agravante apuntada, ya que a los efectos de la configuracin del tipo, menor de edad
resulta ser aquella persona que detenta menos de 18 aos de edad, no computa una edad
determinada (en el caso 8 y 12 aos circunstancia denota una mayor vulnerabilidad fsica
y moral, evidenciando consecuentemente un mayor grado de injusto) (Minora). La
agravante de riesgo de enfermedad venrea debe basarse en el conocimiento del autor que
la posee, sino sera consagrar responsabilidad objetiva (Mayora).
Las dos circunstancias agravantes deben ser quitadas.
La primera el haber eyaculado en diversas oportunidades en el interior de los genitales de sus hijas por el riesgo
de dejarlas embarazadas y el de propagacin de posibles enfermedades venreas, porque no es ms que
especulacin de algo, que en definitiva, no sucedi. Aparte de ello, para que la ltima configurara un real peligro,
debi determinarse si el padre era portador de tales enfermedades o que conviva con personas que las tenan como
patologa virulenta. Y la primera de las indicadas deba, por cierto, indisolublemente conectarse con la
circunstancia de que el encartado, al momento de realizar tales accesos carnales tena espermatozoides aptos para
generar y que tambin sus hijas estaban en condiciones de concebir.
La restante, esto es, la referida a la corta edad de las vctimas tambin debe ser desechada porque,
sencillamente, el dato de la edad es un recaudo tpico en los delitos por los que fuera condenado B. Por
consiguiente, hacer jugar dicha circunstancia peyorativa implicara verdadero bis in idem. (DEL VOTO DEL DR.
PIOMBO POR LA MAYORA).
I.- No puedo acompaar a mi colega de Sala el Dr. Piombo en la propuesta de obliteracin de las pautas
agravantes.
Es que coincido con el a quo en que el haber eyaculado en diversas oportunidades en el interior de los
genitales de sus hijas es representativo de la creacin del peligro de dejarlas embarazadas y de transmitirles
enfermedades sexuales, y en esa inteligencia resulta ser una pauta objetiva merecedora de un mayor reproche.
En efecto, la circunstancia agravante cuestionada, representa un peligro concreto no slo de fecundacin, sino de
la propagacin de enfermedades de transmisin sexual. Ello, por caso, se ve reflejado en la circunstancia de que los
nicos lquidos corporales que contienen suficiente cantidad de virus para provocar contaminacin o contagio de
enfermedades como el SIDA y la Hepatitis B, son la sangre y las secreciones sexuales tanto del hombre como de la
mujer: el esperma y, aunque en menor medida, el lquido seminal (las gotas previas a la eyaculacin); las
secreciones vaginales y la leche materna.
Ensea la ciencia mdica que para que estos lquidos resulten transmisores, el virus debe penetrar en el cuerpo y
slo puede hacerlo por zonas muy determinadas, ya que la piel y las mucosas bucales, salvo si existen heridas, no
se consideran puertas de entrada de virus.
En cambio si hay eyaculacin existe un riesgo mayor para la persona que ha sido penetrada, puesto que se trata de
un fluido mucho ms contaminante que las secreciones vaginales, y tanto las paredes de la vagina, como el cuello
del tero, el tero, el blano (parte terminal bulbosa del pene), la uretra (el conducto urinario) y el recto (zona
posterior al ano) son fciles conductores enfermedades de transmisin sexual, ya que al estar tapizados de clulas
permiten el contagio por simple contacto con el semen, sin necesidad de heridas.
Lo expuesto es claramente demostrativo de que la actitud del imputado ha generado un riesgo mayor, entendido
ste, como la contingencia o proximidad de un dao, idea que se encuentra ntimamente vinculada a la percepcin
de peligro o a la incertidumbre o posibilidad de que el suceso indeseado pueda ocurrir (tal el sentido que le otorga
el diccionario de la real academia espaola), lo que tira por tierra la pretensin de la defensa de que debi
comprobarse si el violador era portador de alguna enfermedad de transmisin sexual o si conviva con personas
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que las tenan como patologas virulentas; o si al momento de los hechos sus espermatozoides eran aptos para
engendrar, etc.
II.- Tampoco puedo acompaarlo en la propuesta de obliteracin de la corta edad de las vctimas, ya que resulta
una manifestacin clara de desprecio por la niez, al contar sus vctimas con ocho (8) y doce (12) aos de edad. Y
es que no encuentro violacin al bis in idem, puesto que la escasa edad no forma parte de las figuras penales
enrostradas.
En efecto, en tanto los abusos sexuales fueron agravados por el vnculo y por el acceso carnal, en tanto que el
concurso ideal que asignara el a quo con corrupcin de menores no puede confundirse con la agravante
apuntada, ya que a los efectos de la configuracin del tipo, menor de edad resulta ser aquella persona que detenta
menos de 18 aos de edad.
Adems, la figura en cuestin -art. 125 tercer prrafo- no releva a nivel tpico la edad de la vctima, motivo por el
cual es procedente valorar esta circunstancia como lo hizo el a quo, fundamentalmente porque esa circunstancia
denota una mayor vulnerabilidad fsica y moral, evidenciando consecuentemente un mayor grado de injusto, sin
que ello implique valorar doblemente una misma circunstancia. (DEL VOTO DEL DR. NATIELLO POR LA MINORA).
en materia de interpretacin de la ley penal debe operar siempre el principio ms restrictivo de penalidad. Este
es un dato que no parece haber estado en el proceso de estimacin de la sancin cuando el a quo ha supuesto que la
eyaculacin en el saco vaginal de la vctima debe operar como agravante.
Pero esto que digo sera razonamiento autoritario sino explicito cules son las razones que me llevan a coincidir
con la parte recurrente.
El fallo afirma que la eyaculacin agrava la mensura (no explica si del injusto o el reproche) debido al riesgo de
contagio y embarazo no deseado que ello conlleva para la vctima..
La eyaculacin es el momento final del acto sexual para el varn.
Ese acto y a fortiori ese momento final, puede tanto darse como culminacin de un acto de amor, sobre esa base y
tratndose de una pareja heterosexual procurando un embarazo buscando un hijo, como nuda bsqueda de placer o
estar alentado como en el caso- por un fin delictivo mediante un ataque que persigue ese desfogue.
Es sobre estas consideraciones que Welzel expuso su teora de la adecuacin social de la conducta: cmo el
contexto condicionaba la recepcin de un comportamiento que fsicamente contemplado- era el mismo. Esta
referencia la hago para destacar justamente que se trata de una conducta idntica que dependiendo de las
circunstancias contingentes- puede ser objeto de valoraciones por entero divergentes.
As considerada, la culminacin de un acto, desde la lgica, es parte del mismo: el momento final integra el tracto
de momentos que constituyen el acto por la misma razn que la parte pertenece al todo.
En esto de la consideracin integral del acto cabe sealar cmo en el Viejo Testamento era pecado que se
atribuyera a Onn el coitos interruptus (no la masturbacin a la que con error designa como onanismo) que
consiste justamente en derramar semen fuera del saco vaginal.
De tal suerte ese momento final del acto es un dato que el tipo de la violacin sexual con acceso carnal
necesariamente connota.
Esta afirmacin es vlida an cuando se trate de un acceso carnal contranatura con completa prescindencia de
quin resulte sujeto pasivo, esto es decir se trate el sujeto pasivo de quien quiera se trate.
Con lo que dejo dicho sealo que la finalidad contingente de acceder carnalmente a la vctima claramente
delictiva- importaba la eyaculacin.
El problema en la sub lite es que el a quo ha incorporado como agravantes dos circunstancias que exceden la mera
bsqueda del trpido desfogue que el imputado pusiera de manifiesto en el caso dolo de acceder carnalmente a
una mujer- y que necesariamente deberan implicar conocimientos suplementarios al mero acceso carnal aludido.
Ms claramente: el a quo ha entendido que al eyacular dentro del saco vaginal, el imputado ha querido, de algn
modo (an eventualmente) aumentar el riesgo no slo de embarazo sino adems de contagio de una enfermedad
venrea o de transmisin sexual.
La nocin introducida por el a quo es entonces la de la creacin de un riesgo (de contagio o de embarazo).
Debe descartarse por entero el riesgo de contagio como agravante genrica en el contexto de la norma del art. 41
C.P. puesto que esa circunstancia resulta una de las contempladas expresamente en el nuevo texto del art. 119
apartado c) de ese texto de fondo, donde en sintona con lo que acabo de decir- el tipo exige del sujeto activo el
conocimiento efectivo de ser portador de una enfermedad grave transmisible sexualmente y sobre ese
conocimiento previo, la creacin del efectivo peligro de contagio. Esto es as porque si no se conoce la existencia
de la enfermedad no puede imputarse sin acudir a la responsabilidad objetiva- el peligro de contagio y en el caso
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ni siquiera se sabe si el imputado portaba enfermedad alguna. As, el peligro sera abstracto y remoto y a la luz
del principio de mxima taxatividad legal e interpretativa- incomputable por contrario al principio de lesividad
dimanante del art. 19 de la Constitucin Nacional.
Corresponde ahora valorar el riesgo de embarazo no querido.
La primera precisin es que es claro que en el contexto de un ataque sexual con acceso carnal el embarazo no ha
de ser deseado.
Esto vale tanto para la vctima como en general- para el imputado. El aserto, tratndose de la vctima no necesita
otra consideracin. En el caso del sujeto activo para encontrar un ejemplo de bsqueda de embarazo cierto, debera
acudirse a supuestos absolutamente extraos al delito comn, que todos los cartabones de infracciones penales
describen como violacin sexual, como han sido las tremendas prcticas genocidas verificadas en la guerra de los
balcanes.
El imputado de un delito como la violacin sexual de seguro- no quiere el embarazo de su vctima pues es claro
que es una evidencia o prueba del mismo que ciertamente lo puede perjudicar y entonces- es natural que no lo
desee.
Por otro lado, y dispnsese la obviedad, este peligro podra existir siempre y cuando la vctima fuera mujer y
estuviera en edad, condicin y etapa de concebir.
No puede haber dificultad en entender lo que digo a la luz de lo afirmado respecto del riesgo de contagio
anteriormente tratado: tambin se reclamara del autor el conocimiento de que la vctima est en condiciones de
quedar embarazada, lo que como es de pblico y notorio- no es una constante an en las mujeres en edad de
concebir. Por ello lo de la edad, condicin y etapa. Una mujer afectada de esterilidad, o menopusica, aquella a la
que por cualquier razn se le hubiera practicado una histerectoma, o que cursara los das de deprivacin del vulo,
o que sufriera de importantes irregularidades en sus perodos, por citar algunos casos ostensibles desde el otero de
mi natural ignorancia sobre el tema, no correra ese riesgo de quedar embarazada.
Ntese que una institucin tan refractaria al control de la natalidad y sustentadora de la paternidad responsable
como la Iglesia Catlica, acepta sin cortapisas el mtodo de Ogino Knaus para practicar el coito sin riesgo de
embarazo, mtodo que como es sabido opera a favor de las etapas lejanas a la ovulacin de la mujer.
Otra vez, el autor debera conocer, an eventualmente, que la mujer se encontraba en condicin de recibir su
esperma para concebir.
Es paradigmtico en esta clase de delitos que en el momento del hecho- haya una notable reduccin de la
actualizacin de los conocimientos que puedan focalizarse por la naturaleza del acto que los consuma y es por ello
y no por otra cualquier razn que se reclama el conocimiento previo. Sostener en estos casos que cualquier dato
debe ser internalizado en el momento del hecho es rayano con la responsabilidad objetiva. La naturaleza de las
cosas reclama que tales exigencias cognitivas existan antes de desencadenarse esa animalidad propia de estos
delitos. Hablo de animalidad sin desmedro del animal pues de este modo rescato la idea de lo que slo es
alimentado por el instinto.
Pero el caso es que an en la lgica que el fallo plantea- la circunstancia de que se procure una eyaculacin fuera
del saco vaginal en modo alguno aventara el riesgo de embarazo que est computando, ello habida cuenta la
posibilidad de que el mismo se presente en casos en que no se haya producido siquiera penetracin alguna.
Esto me lleva a propiciar la obliteracin de esta agravante. (DEL VOTO DEL DR. SAL LLARGUS POR LA
MAYORA). (SALA PRIMERA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N
32.645 CARATULADA: B., A. F. S/ RECURSO DE CASACIN, RTA. 3 DE FEBRERO 2011).
3.- Abuso sexual gravemente ultrajante: dificultades de su determinacin en orden a la
indeterminacin de su tipificacin, necesidad de interpretar con la mxima taxatividad la
figura. Estructura similar a la del abuso sexual simple, ha de tenerse en cuenta la
progresividad, es una figura ms grave. Necesidad de delimitar la figura con la violacin
problemas en las zonas limtrofes-: reservar a la agravante intermedia nicamente
aquellas conductas aproximadas en magnitud al acceso carnal, pero que quedaran
excluidas de esa ltima tipicidad por no reunir alguno de sus requisitos.
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La ponderacin acerca de la gravedad de un determinado abuso es una cuestin que no slo se plantea en el abuso
sexual gravemente ultrajante, sino tambin en la figura simple.
Los umbrales mnimo y mximo con que la ley reprime el abuso sexual simple (de seis meses a cuatro aos de
prisin o reclusin) indican que existe un conjunto de ataques contra la integridad sexual, ms o menos graves, que
se incluyen dentro de esa figura y quedan excluidos, por ende, de la rbita del sometimiento sexual gravemente
ultrajante.
El inconveniente radica, entonces, en determinar qu grado de gravedad se necesita para entender que el abuso
sexual excede el tipo bsico y pasa a configurar el sometimiento gravemente ultrajante del segundo prrafo del
artculo 119.
Esta dificultad es consecuencia de la imprecisin con que el legislador ha decidido tipificar este tipo de
conductas, pues la remisin que ha hecho a una frmula tan vaga como sometimiento gravemente ultrajante
impide discriminar sobre una base objetiva qu conductas pertenecen a la figura simple y cules a la figura
agravada.
Este evidente problema de legalidad obliga a extremar los recaudos al momento de interpretar los alcances de la
agravante en cuestin, incluyendo en esta figura slo aquellos casos que con seguridad encuadren en ella, desde
que las dudas que pudieran existir acerca de un determinado supuesto solamente podran ser superadas a travs de
una valoracin puramente personal del juzgador, lo que implicara sustituir un tipo legal por un tipo judicial, en
abierta contradiccin con el mandato constitucional de mxima taxatividad legal e interpretativa (arts. 18 y 19,
CN). Quedan descartados, de este modo, aquellos supuestos en que no se pueda determinar a ciencia cierta si
exceden o no el universo de abusos sexuales captados por la figura bsica.
Hasta ahora tenemos que el abuso sexual gravemente ultrajante del segundo prrafo del artculo 119 posee una
estructura similar a la del abuso sexual simple. En ambos casos puede existir un sometimiento ultrajante, pero en el
supuesto del segundo prrafo la modalidad de la agresin debe ser cualitativamente ms grave que el comn de las
circunstancias que quedaran abarcadas por el abuso sexual simple.
La progresividad con que el Cdigo Penal tipifica las diferentes agresiones sexuales demuestra que el abuso
sexual gravemente ultrajante alude a hechos que violentan severamente la dignidad de la vctima, de una ofensa
grande o injuria de mucha entidad, y lo ubican, por tanto, en una posicin intermedia entre el abuso sexual simple
y la violacin.
Partiendo, entonces, de esta idea de progresividad, el camino ms seguro para determinar qu circunstancias
configuran un sometimiento sexual gravemente ultrajante, frente a la indefinicin legal, sera obviar los lmites
entre esta figura y el abuso sexual simple y atender, en cambio, a las diferencias existentes entre esta agravante y la
conducta todava ms grave de abuso sexual con acceso carnal.
Es evidente que los supuestos valorativamente limtrofes con el ultraje que representa el sometimiento sexual
mediante acceso carnal no ofrecen inconvenientes en la diferenciacin cuando se los contrasta con los contornos
del abuso sexual simple, desde que entre esta figura y el acceso carnal se interpone el sometimiento sexual
gravemente ultrajante.
Desde esta perspectiva podra decirse que la agravante del segundo prrafo del artculo 119 nuclea sin dudas
aquellos casos extremos en que el abuso implica la penetracin sexual de un instrumento o parte del cuerpo que no
sea el rgano genital masculino, en cuanto ello impedira hablar propiamente de un acceso canal.
ste es un elemento que permitira distinguir, por exclusin, a la violacin de otras formas de abuso sexual,
apenas menos graves, que se caracterizan por el grado de ultraje que representa la penetracin de la lengua, los
dedos u otros objetos similares en la vagina o el ano del sujeto pasivo (vase, en este mismo sentido: Gavier,
Enrique A. Delitos contra la integridad sexual, 2 edicin, Editora Crdoba, Crdoba, 2000, pp. 31 y ss., y
Figari, Rubn E. Delitos de ndole sexual, Ediciones Jurdicas Cuyo, Mendoza, 2003, pp. 111 y ss., entre
muchos otros).
Estos supuestos limtrofes con la violacin, en los que el agresor no introduce su pene en la vagina de la vctima,
pero s sus dedos, su lengua u otros instrumentos, pueden configurar un sometimiento sexual gravemente
ultrajante, siempre y cuando se den los requisitos del sometimiento, elementos que no siempre se encuentran
presentes en todos los abusos sexuales (vase, en este sentido, lo resuelto por esta sala en los autos Ipurani
Achaya, Nicols s/recurso de casacin, causa n 34747, sentencia del 5 de mayo de 2009, registro n 436).
El dato de la penetracin sexual es un elemento objetivo til, pero no el nico imaginable para relacionar
valorativamente un determinado supuesto de abuso sexual con la figura ms grave de acceso carnal. Tampoco
parecera generar problemas de lmite, por ejemplo, el criterio de ciertos autores que incluyen dentro de la
agravante las prcticas de sadismo o bestialidad (Confr., por todos, Reinaldi, Vctor F., Los delitos sexuales en el
Cdigo Penal argentino. Ley 25.087, Marcos Lerner Editora, Crdoba, 1999, p. 66).
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La idea central para determinar qu conductas constituyen un sometimiento sexual gravemente ultrajante consiste,
en definitiva, en asociar esta modalidad de abuso sexual no con la figura ms leve, sino con la ms grave del
acceso carnal, para de este modo reservar a la agravante intermedia nicamente aquellas conductas aproximadas en
magnitud al acceso carnal, pero que quedaran excluidas de esa ltima tipicidad por no reunir alguno de sus
requisitos.
Refuerza este razonamiento la comparacin de las distintas escalas penales previstas para los abusos sexuales del
artculo 119. Ntese, en efecto, que el mximo de la escala del abuso sexual simple se corresponde con el mnimo
del sometimiento sexual gravemente ultrajante, en tanto que la escala penal de esta ltima figura se superpone
parcialmente con la del abuso sexual con acceso carnal, lo que induce a pensar que para el propio legislador el
sometimiento gravemente ultrajante se acerca ms en gravedad al acceso carnal que al abuso sexual simple.
Esta misma conclusin sobre las relaciones entre los tipos progresivos de abuso sexual se deduce de los
fundamentos empleados durante el debate de la ley 25.087 llevado a cabo en la Cmara de Diputados, donde se
sostuvo que (l)a concepcin de la accin es ms amplia que en el Cdigo actual ya que permite incriminar como
violacin a todo tipo de penetracin incluyendo casos como la fellatio in ore y la penetracin anal, situaciones
de ultraje grave que no lleguen a la penetracin como cunnin lingus, la utilizacin de otros instrumentos que no
sean el rgano sexual masculino, el sometimiento violento y prolongado que no culmine en la penetracin
(Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, p. 422).
Establecido cul podra ser un punto de partida para reducir a un nivel aceptable el grado de discrecionalidad
judicial que se requiere para determinar qu conductas configuran un sometimiento sexual gravemente ultrajante,
y tomando como base los hechos que se tuvieran por acreditados en el caso de autos, el abuso sexual consistente en
exhibirle a la vctima fotos obscenas, besarla o frotarle el miembro viril por la mano y eyacular no parece ser una
conducta asimilable en gravedad a los abusos sexuales que implican acceso carnal ni de los que por su
prolongacin temporal o la violencia de las circunstancias de su realizacin importen un sometimiento sexual del
tenor sealado en el segundo prrafo del artculo 119 del Cdigo Penal. (SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL DE
CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA NRO. 42.416, CARATULADA: RECURSO DE CASACIN
INTERPUESTO A FAVOR DE J. O. O., RTA. 28 DE DICIEMBRE 2010).
4.- El concepto de honestidad como concepto cultural. La relectura del delito de
corrupcin. Debe tratarse de un quehacer aberrante, repulsivo, que hiera la integridad
sexual o que constituya, como se ha dicho, la pompa de la deshonestidad, marcando
claro est- al concepto de honestidad con el variable contenido actual.
Entiendo que todos los delitos que se edifican sobre conceptos sociales o culturales, sufren el impacto de la
transformacin del significado que tales entidades del lenguaje sufren con el correr de los aos. El concepto de
honestidad no era el mismo cuando el Cdigo penal comenz a regir en 1921 que al momento de ser cambiado el
ttulo III del Cdigo penal por ley 25-087 en mayo de 1999. Tambin, cuando una ley cambia totalmente el
concepto de orden pblico en torno a una institucin, como ha ocurrido con la del matrimonio, en que a partir de la
ley 26.618 se admite que tenga lugar entre personas del mismo sexo (ley 26.618). Y este ltimo acontecer ha
incidido fuertemente, y esto vale para el caso, en el concepto de corrupcin, puesto que los exponentes tpicos,
desde los penalistas medievales hasta entrado el siglo XX, fincaban en la sodoma y la iniciacin de los menores en
las relaciones con el mismo sexo, hoy alternativas de diversidad que, incluso, pueden concretarse en uniones con
efectos legales.
De manera que hoy slo situaciones muy excepcionales de deterioro moral como las que implican despertar
prematuramente la sexualidad de un menor no pber (causa 24.106); o desviarla, llevndola al exhibicionismo
masivo o a la aberracin (causa 25.808), vgr.: convencer acerca de la naturalidad del trato sexual entre padres e
hijos (causa 16.704), pueden permitir aplicar una figura que condensaba inicialmente ideas ms pacatas o
victorianas.
Lo hecho por el encartado, tener relaciones con mujeres que viven en comunidades en las que el nivel social
acepta relaciones a edades muy bajas; que, adems, posean experiencia sexual incluso en yacer con otros
hombres- y respecto de las cuales tambin oper el ejemplo brindado por otros sujetos para convencerlas de tener
sexo natural con el objeto de estar en condiciones de concebir un hijo, no lo veo como algo moralmente edificante
pero tampoco como un quehacer aberrante, repulsivo, que hiera la integridad sexual o que constituya, como se ha
dicho, la pompa de la deshonestidad, marcando claro est- al concepto de honestidad con el variable contenido
actual. Propugno, entonces, su extraamiento del mbito calificatorio. (SALA PRIMERA DEL TRIBUNAL DE
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CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 18.560 CARATULADA: A., F. D. S/ RECURSO DE
CASACIN, RTA. 15 DE MARZO 2011).
5.- El tipo penal contenido en el artculo 125 del Cdigo de fondo no viola el principio de
legalidad. La aplicacin de las agravantes de los incisos b) y f) del artculo 119 cuarto
prrafo del artculo 119 del Cdigo Penal no se excluyen entre s.
Tanto la doctrina como la jurisprudencia coinciden en que la corrupcin es un estado de la persona producto de la
realizacin de actos sexuales prematuros, excesivos o perversos. Se dice que el acto es perverso cuando en s
mismo es depravado porque implica un ejerci anormal de la sexualidad (Cdigo Penal Comentado y Anotado,
coordinado por Andrs Jos. D'Alessio y dirigido por Mauro A. Divito, Parte especial, pg. 190, Editorial La Ley,
marzo de 2007). Existe consenso general en la doctrina que la accin de corromper deja una huella psquica de
carcter deformante o perverso, torciendo el sentido natural, biolgico y sano de la sexualidad.
Ahora bien, en punto a la crtica por la supuesta vaguedad de los trminos de esta figura imputada, como afirma la
Fiscal ante esta instancia, no podra nunca el tipo explicar todos los supuestos que existen de conductas
deformadoras del sano sentido de la sexualidad, esto es, corruptas, en tanto ello dependen de la edad del sujeto
pasivo, modalidad de la accin, del tiempo a veces o del carcter reiterado del acto o de la excesividad de las
conductas, de la naturaleza perversa del mismo, y de infinitas circunstancias que el intrprete de la ley deber
evaluar y fundar (fs. 107 vta).
Es decir, entiendo que el tipo penal no viola el principio de legalidad en tanto los verbos tpicos: promover y
facilitar, deben complementarse al momento de la interpretacin, con las circunstancias del caso a fin de
verificar si se da en el caso concreto el delito de corrupcin.
()
(En punto a la imposiblidad de) la aplicacin (conjunta) de las agravantes b) y f) del art. 119 cuarto prrafo del
C.P., en tanto se excluyen.
No comparto el criterio del Defensor de Instancia, toda vez que la primera de las agravantes, cuando el hecho
fuere cometido por ascendente, descendente, afn en lnea recta, hermano, tutor, curador, ministro de algn culto
reconocido o no, encargado de la educacin o de la guarda, implica que el autor se aprovecha de su calidad, en
este caso de guardador, para cometer el hecho, violando no solo la integridad sexual de la vctima, sino tambin el
deber de proteccin asumido.
En cambio, la segunda agravante, cuando el hecho fuere cometido contra un menor de dieciocho aos,
aprovechando la situacin de convivencia preexistente con el mismo, se fundamenta en el aprovechamiento del
sujeto activo de la facilidad que otorga la cercana con la victima, como de la confianza que aquella pudiera
dispensarle por razn de la convivencia.
Es decir, una se vincula con la calidad del sujeto activo, y la otra con el modo especial para cometer el hecho. Por
lo que debe concluirse que la calificacin legal es correcta. (SALA PRIMERA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL
DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 41.755, CARATULADA "C., O. A. S/ RECURSO DE CASACIN", RTA.
19 DE MAYO 2011).
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VII
Delitos contra la propiedad
Sumario
1.- Sala I de la Cmara Federal de Capital Federal, Causa N 44.678 Incidente de apelacin de Alva,
Oscar H. y otros s/ extorsin, rta. 9 de diciembre 2010. Si el engao se utiliza como procedimiento
intimidatorio, habr extorsin y no estafa. Idoneidad del accionar: aunque la vctima no se haya efectivamente
intimidado corresponde analizar la gravedad de las amenazas.
2.- Sala III del Tribunal de Casacin Penal pcia. de Buenos Aires, causa nmero 9.501 (registro de
Presidencia N 34.617) caratulada: F., A. B. y G. R., J. A. s/ recurso de casacin, rta. 16 de marzo 2011. El
artculo 173 del Cdigo Penal en su inciso 11 consagra la obligacin de abstenerse de realizar ciertos actos,
impuesto a quien haya concertado u otorgado por un precio algn derecho sobre un bien. Fue concebido como
castigo a la deslealtad, excediendo el mero incumplimiento contractual, de aquella persona que acord un
derecho sobre un bien de su propiedad, con un plus, la existencia de un segundo acto que frustra maliciosamente
el primero.
3.- Sala Tercera de la Cmara Nacional de Casacin Penal, causa n/ 12.473 caratulada OLIVA TAPIA,
Luis Omar s/recurso de casacin, rta. 10 de septiembre 2010. Rechazo de una interpretacin puramente
gramatical de la voz vehculo. Considerar como vehculo a los fines de la agravante del art. 163. 6 C.P. a la
bicicleta genera un desequilibrio entre los bienes jurdicos involucrados, provocando una lesin desmesurada a
los derechos del justiciable, ante el escaso perjuicio econmico que su accionar pueda haber ocasionado.
Ambigedad del trmino vehculo, necesidad de recurrir a una interpretacin in dubio pro reo. Recurso en un
estado liberal a la interpretacin ms restrictiva (Del voto en minora). La exposicin de fundamentos de la ley
24.721 que introdujo la voz vehculo se sostiene que la ampliacin del agravante por hurto o robo abarca no
slo a los automotores (como lo establece el artculo 38 del decreto ley) sino tambin a todo vehculo. La
preferente proteccin legal no se fundamenta en la naturaleza misma del objeto, sino en la necesidad impuesta a
su propietario de dejarlo en determinadas situaciones que llevan consigo un riesgo.
4.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 43.357,
caratulada M., A. J. s/ recurso de casacin interpuesto por particular damnificado, rta. 3 de marzo 2011.
El desprendimiento patrimonial exigido por la norma del artculo 172 del Cdigo Penal no debe importar
cuantitativamente un monto preestablecido que de algn modo permita inferirlo para tener por consumado el
injusto. Que el contrato de compra venta no se haya perfeccionado por diferimiento parcial del pago, no resulta
bice para la consumacin del delito de estafa previsto por el artculo 172 del Cdigo Penal.
5.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 42.417,
caratulada H., C. J. s/ recurso de casacin, rta. 3 de marzo 2011. La efraccin del robo que prev el art.
167.3 del C.P., consiste en fracturar lo que no se ve equiparado al doblar.
6.- Sala III del Tribunal de Casacin Penal de la provincia de Buenos Aires, Causa N 12.581 (Registro de
Presidencia N 43.197) caratulada S., R. A. s/ Recurso de Casacin, rta. 22 de marzo 2011. arma de
utilera es comprensiva de todos los objetos que se parezcan a cualquier clase de arma, alcanzando a los
elementos que ostentan dicha forma, pero que en rigor de verdad no lo son.
7.- Sala Primera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 30027,
caratulada P., D. G. s/ Recurso de Casacin, rta. 19 de agosto 2008. El arma cuya aptitud para el disparo
no ha sido acreditada y ms an el arma cuya ineptitud para el disparo si ha sido acreditada slo expresan
autocontradicciones que violentan los ms elementales principios lgicos en este caso el de no contradiccin-
visto que al mismo tiempo requieren la afirmacin y la negacin de la misma circunstancia fctica. Que algo no
pueda tenerse de ningn modo por acreditado no equivale lgicamente a que ese mismo algo haya sido acreditado
en forma negativa.
8.- Sala Tercera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N nmero 8250
(Registro de Presidencia 29.657), caratulada: P. B., C. D. s/ recurso de casacin, rta. 1 de diciembre 2009.
No resulta necesario a los fines de la agravacin del robo, que la banda, adems, se encuentre organizada como
una asociacin ilcita en los trminos del artculo 210 del Cdigo Penal.
9.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la provincia de Buenos Aires, causa n 42.617, C. S. P.
s/ recurso de casacin, rta. 26 de abril 2011. Para consumar el robo hace falta el desapoderamiento-
apoderamiento. Teora de la esfera de custodia.
1.- Si el engao se utiliza como procedimiento intimidatorio, habr extorsin y no estafa.
Idoneidad del accionar: aunque la vctima no se haya efectivamente intimidado
corresponde analizar la gravedad de las amenazas.
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Carlos Creus al analizar el tipo penal de la extorsin seala que la intimidacin no tiene por qu alcanzar
una gravedad extraordinaria: basta con que ella est configurada por el anuncio de un mal suficiente para colocar al
sujeto pasivo ante la opcin de salvar el bien amenazado aceptando la exigencia del agente (Derecho penal. Parte
especial, Tomo 1, ed. Astrea, Buenos Aires, 1996, p. 473).
()
Por ello, si bien en el caso puede hablarse de un engao (simulacin de autoridad pblica), el hecho de que aqul
haya sido utilizado como procedimiento intimidatorio es lo que desplaza la adecuacin normativa de los hechos en
la figura de la estafa. Porque con la amenaza justamente se pretendi que los damnificados, frente al temor de ser
desalojados, procedieran a pagar las sumas de dinero exigidas.
()
Por otra parte, la circunstancia de que la amenaza surtiera o no efecto ubica el anlisis de la conducta en el plano
de la idoneidad del procedimiento empleado para alcanzar tal objetivo, pues si como seala dicha defensa, el
fracaso de la intimidacin se origina en su inidoneidad estaremos ante una tentativa de delito imposible (art. 44
CP). De otro modo, esto es, si se comprueba que el fracaso dependi de otras circunstancias ajenas a la voluntad
del agente, siendo el medio idneo para intimidar, estaremos ante la figura principal de tentativa (art. 42 CP). Al
caso le corresponde esta ltima opcin.
Como seala Creus el hecho de que la vctima no se haya intimidado efectivamente nada dice contra la
idoneidad del medio intimidatorio utilizado, si es que pudo haber producido ese estado en un individuo corriente:
la gravedad de las amenazas en correlacin con los bienes jurdicos que pueden ser atacados por el delito, asumir
aqu la importancia (op. cit., p. 477).
Por lo tanto, las circunstancias personales de los damnificados no indican la idoneidad del medio empleado para
alcanzar la intimidacin. (SALA I DE LA CMARA FEDERAL DE CAPITAL FEDERAL, CAUSA N 44.678 INCIDENTE
DE APELACIN DE ALVA, OSCAR H. Y OTROS S/ EXTORSIN, RTA. 9 DE DICIEMBRE 2010).
2.- El artculo 173 del Cdigo Penal en su inciso 11 consagra la obligacin de abstenerse
de realizar ciertos actos, impuesto a quien haya concertado u otorgado por un precio
algn derecho sobre un bien. Fue concebido como castigo a la deslealtad, excediendo el
mero incumplimiento contractual, de aquella persona que acord un derecho sobre un
bien de su propiedad, con un plus, la existencia de un segundo acto que frustra
maliciosamente el primero.
El boleto de compraventa de un inmueble contiene un verdadero acuerdo de voluntades contractual, por lo que
resulta susceptible de ser desbaratado (Cmara Nacional Criminal y Correccional, Sala I, del 6/9/1990 Cuzzani de
Peart, Alicia C, J.A 1991 T III pg. 22).
En dicho sentido, si lo puede ser el compromiso de venta de un inmueble (Cmara Nacional Criminal y
Correccional, Sala VII, 2/8/1984, Leibman, Jorge A., JA 1986-I-266) o un pacto de venta (Cmara Nacional
Criminal y Correccional, Sala I, 3/11/1993 Garabini, Alberto F, J.A 1995- T II), an ms un boleto de
compraventa.
La disposicin del artculo 173, inciso 11, del Cdigo Penal, consagra tambin la obligacin de abstenerse de
realizar ciertos actos, impuesto a quien haya concertado u otorgado por un precio algn derecho sobre un bien, por lo
cual, quien firma un boleto de compraventa y despus torna imposible, incierto o litigioso el derecho sobre el bien
transfirindolo (en el caso a uno de los imputados) o hipotecndolo, hace ilusorio el derecho prometido, ya que estaba
comprometido a realizar un acto precedente que llevaba en si la garanta de efectivizacin (Cmara Nacional
Criminal y Correccional, Sala II, 14/9/1990 Cuppiraggi, Jos y otro, 19/11/1991 Cosentino, Francisco; J.A
1992 T. II, pg. 448/449).
Como dice Soler hay cosas que no se pueden hacer despus de haber hecho otras, por ello, las maniobras que
realizan los encartados al suscribir el boleto de compraventa sobre la unidad funcional mencionada, recibir las sumas
dinerarias sealadas, y otorgar la posesin al comprador, para luego transferir el bien sobre el cual recae el convenio,
no a un tercero, sino a uno de ellos para luego hipotecarlo, implica concretar el desbaratamiento de derechos
acordados.
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Convengo, al igual que la Cmara Nacional Criminal y Correccional (Sala VI) en el precedente Torres, Rodolfo y
otro del 4/12/2002, que este delito fue pensado como castigo a la deslealtad, excediendo el mero incumplimiento
contractual, de aquella persona que acord un derecho sobre un bien de su propiedad, con un plus, la existencia de un
segundo acto que frustra maliciosamente el primero de ellos.
Por tanto, si el derecho acordado que luego se frustra, constituye una accin jurdicamente vlida cuyo
cumplimiento requiere actos positivos ulteriores, con conocimiento del autor, del derecho que pesa sobre el bien, o
de la garanta u obligacin constituida sobre l, el acuerdo de voluntades contractual que se plasma en un boleto de
compraventa del que emergen derechos y obligaciones, solventa el extremo exigido por la figura, o lo que es lo
mismo volviendo al comienzo- un acto jurdicamente vlido susceptible de ser desbaratado. (SALA III DEL
TRIBUNAL DE CASACIN PENAL PCIA. DE BUENOS AIRES, CAUSA NMERO 9.501 (REGISTRO DE PRESIDENCIA N
34.617) CARATULADA: F., A. B. Y G. R., J. A. S/ RECURSO DE CASACIN, RTA. 16 DE MARZO 2011).
3.- Rechazo de una interpretacin puramente gramatical de la voz vehculo.
Considerar como vehculo a los fines de la agravante del art. 163. 6 C.P. a la bicicleta
genera un desequilibrio entre los bienes jurdicos involucrados, provocando una lesin
desmesurada a los derechos del justiciable, ante el escaso perjuicio econmico que su
accionar pueda haber ocasionado. Ambigedad del trmino vehculo, necesidad de
recurrir a una interpretacin in dubio pro reo. Recurso en un estado liberal a la
interpretacin ms restrictiva (Del voto en minora). La exposicin de fundamentos de la
ley 24.721 que introdujo la voz vehculo se sostiene que la ampliacin del agravante por
hurto o robo abarca no slo a los automotores (como lo establece el artculo 38 del decreto
ley) sino tambin a todo vehculo. La preferente proteccin legal no se fundamenta en la
naturaleza misma del objeto, sino en la necesidad impuesta a su propietario de dejarlo en
determinadas situaciones que llevan consigo un riesgo.
si nos atenemos a una interpretacin meramente gramatical del trmino vehculo (medio de transporte de
personas o cosas -conf. www.rae.es-), o extensiva, nos llevara al absurdo de inclur dentro de la norma,
determinados bienes como por ejemplo patinetas, rollers, monopatn, carros de supermercado, coches para llevar
bebs, o en fin, cualquier otro adminculo que sirva a tales fines, cuya sustraccin quedara conminada con penas
que van desde los tres aos, hasta los diez aos de prisin (art. 167 inc. 4/ en funcin del 163 inc. 6/, ambos del
Cdigo Penal).
Una exgesis de tal naturaleza, genera un significativo desequilibrio entre los bienes jurdicos involucrados,
provocando una lesin desmesurada a los derechos del justiciable, ante el escaso perjuicio econmico que su
accionar pueda haber ocasionado; todo ello, gracias a la inobservancia del resto de los postulados que deben
primar, a la hora de desempear dicha labor interpretativa.
Daniel Morn, analiza el tema que nos ocupa, y con cita de Bacigalupo, precisa que en aqullos supuestos en los
que no concurre un mejor fundamento lgico o hermenutico, para determinar cul de todas las interpretaciones
posibles de un texto es la correcta, se debe trasladar el in dubio pro reo al campo de la interpretacin del derecho
reformulndolo como principio in dubio pro libertate de acuerdo con el cual la decisin en favor de una u otra
interpretacin debe resolverse en funcin de criterios de otro nivel...ese nivel es el institucional: estamos ante un
conflicto entre ms o menos libertad. Nuestra decisin se apoyar en una razn institucional derivada de la
jerarqua de la libertad...No es el sentido posible del texto lo que dar el lmite de la interpretacin, sino el
sentido ms restringido del texto..
Considera el autor que, siguiendo tal criterio, se impone la exclusin de la bicicleta como objeto de la norma.
(Daniel E. Morn, La bicicleta como vehculo? Reflexiones sobre el tipo de sustraccin de vehculos del inciso 6/
del artculo 163 del Cdigo Penal, publicado en La Ley 2001-E- 788).
Tambin se ha expedido sobre el tema que concita la encuesta, Elizabeth A. Marum, aseverando que La bicicleta
no se encuentra incluida en el trmino vehculo del art. 163, inc. 6/ del Cd. Penal. La ambigedad del trmino
vehculo puede conllevar a que existan dudas sobre los bienes que quedaran abarcados, debiendo los
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magistrados actuantes delimitar los alcances del vocablo, puesto que se correra el riesgo de caer en absurdos., y
que De los antecedentes parlamentarios de la ley 24.721, en ningn momento se detalla qu bienes seran
considerados vehculos. Por ello, queda en poder de los magistrados interpretar qu alcance se le dar a dicho
trmino, teniendo siempre como lmite lo establecido en el art. 18 de la Const. Nacional, especficamente, el
principio de legalidad y la prohibicin de la analoga en el derecho penal..
Agrega que En un Estado liberal de Derecho corresponde que el magistrado efecte siempre la interpretacin
restrictiva del trmino, en funcin del principio in dubio pro libertate. (Elizabeth A. Marum, Artculo 163, Hurto
calificado, en Cdigo Penal y normas complementarias. Anlisis doctrinal y jurisprudencial, David Baign y
Eugenio Ral Zaffaroni -direccin-, Hammurabi, Buenos Aires, 2008, pg. 154).
En esta lnea de pensamiento, se ha pronunciado la Sala VI de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal
y Correccional de esta ciudad, en la causa n/ 28.721, Perez, Damin, de fecha 24 de febrero de 2006, enfatizando
que Penalizar de igual modo la sustraccin de un automvil que una bicicleta por entender que ambos revisten la
categora de vehculos llevara al ridculo de incluir en esa categora a la patineta y an a los rollers, ya que poseen
en comn la calidad de ser medios de transporte que se accionan mediante la fuerza del individuo y carecen de
motor o fuerza ajena que los propulse..
Nos termina de esclarecer el panorama, para una correcta resolucin e la cuestin, algunos conceptos formulados
por Zaffaroni, al decir que la deduccin de la norma y del objeto de tutela no son ms que un instrumento de la
limitacin mnimamente racional del que debe valerse la agencia judicial para restringir la arbitrariedad selectiva
del sistema penal, en cumplimiento de su funcin racional y tico-poltica de contradiccin dentro del ejercicio de
poder del sistema penal..
()
En sntesis, entiendo que la adecuada hermenutica de la norma observada, teniendo en mira el conjunto armnico
de los principios rectores que ordenan la materia en trato, es aquella que excluye la bicicleta, como objeto de
proteccin del dispositivo legal estudiado. (Del voto en minora de la Dra. Ledesma).
El debate aqu planteado se circunscribe a determinar si una bicicleta es de aquellos objetos a los que se refiere el
art. 163, inc. 6/ del Cdigo Penal en cuanto configura agra-vante del delito de hurto simple y en su consecuencia,
del robo.
()
As lo tengo dicho en el precedente de la Sala I, in re: Pereyra, Walter Gabriel s/ recurso de casacin, causa n/
5313, Reg. N/ 6754, rta. El 31/5/04, con cita del fallo de la Sala III de esta Cmara, in re: c. n/ 2884, caratulada:
Vilches, Carlos Abelardo s/ recurso de casacin, Reg. n/ 37/01, rta. el 16/02/01, acerca de que: en la exposicin
de fundamentos de la ley 24.721 que introduce el artculo citado, se sostiene que la ampliacin del agravante por
hurto o robo abarca no slo a los automotores (como lo establece el artculo 38 del decreto ley) sino tambin a todo
vehculo. Y tal como lo dijera la exposicin de motivos de la ley 17.567: La preferente proteccin legal no se
fundamenta en la naturaleza misma del objeto, sino en la necesidad impuesta a su propietario de dejarlo en
determinadas situaciones que llevan consigo un riesgo [...]. La norma contenida en el inciso 6/ (del art. 163 del
C.P.) es (en un sentido) ms amplia y en otro ms restringida que las del art. 38 del decreto-ley 6582/58. Lo
primero, porque la objetividad material no se limita a automotores sino que comprende vehculos, con lo que
quedan abarcados medios de transporte antes excluidos en la proteccin penal. Lo segundo, porque la agravante
funciona nada ms que cuando el apoderamiento recae en un vehculo dejado en la va pblica o en lugares de
acceso pblico y no, como antes, en cualquier sitio (Baldo Algo ms sobre el hurto de vehculos, La Ley 132-
204) -voto del Dr. Tragant, al que adhirieron los Dres. Mitchell y Rodrguez Basavilbaso-.
Por su parte, el Dr. Mitchell, en la causa n/ 3713, del registro de esta Sala, caratulada: Rodrguez, Nstor Fabin
y otros s/ recurso de casacin, Reg. n/ 318/02, rta. el 16/06/02, tambin postula este criterio, y asevera: en efecto
y como dije en las causas citadas, desde una interpretacin gramatical de la ley, el vocablo vehculo en su
definicin acadmica no hace referencia a bicicleta; ni en la explicacin de bicicleta se menciona vehculo pero
s velocpedo, y en este trmino el Diccionario de la Real Academia Espaola dice que es un vehculo (21a.
edicin, Madrid, 1992); en consecuencia, semnticamente la bicicleta es un vehculo y en este vocablo estn
comprendidas las bicicletas.
Ante la claridad del texto legal con este anlisis ya queda plenamente demostrado que dentro de los vehculos
dejados en la va pblica se hallan abarcadas las bicicletas (Del voto de la mayora). (SALA TERCERA DE LA
CMARA NACIONAL DE CASACIN PENAL, CAUSA N/ 12.473 CARATULADA OLIVA TAPIA, LUIS OMAR
S/RECURSO DE CASACIN, RTA. 10 DE SEPTIEMBRE 2010).
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4.- El desprendimiento patrimonial exigido por la norma del artculo 172 del Cdigo
Penal no debe importar cuantitativamente un monto preestablecido que de algn modo
permita inferirlo para tener por consumado el injusto. Que el contrato de compra venta
no se haya perfeccionado por diferimiento parcial del pago, no resulta bice para la
consumacin del delito de estafa previsto por el artculo 172 del Cdigo Penal.
vale sealar que el delito de estafa requiere para la configuracin de su tipo objetivo que el sujeto activo
introduzca un ardid provocando en el pasivo un error que lo conduce a efectuar un desprendimiento patrimonial
que le ocasiona un perjuicio, consumndose de este modo la figura en tratamiento.
En consecuencia, el desprendimiento patrimonial exigido por la norma no debe importar cuantativamente un
monto preestablecido que de algn modo permita inferirlo para tener por consumado el injusto.
()
la operacin tuvo origen en el ardid que presuntamente introdujo el inculpado al no dejar constancia, en
oportunidad de llevarse a cabo la firma del boleto de compraventa de la camioneta, y en clara violacin a su
clusula tercera, que la empresa propietaria de dicho bien se hallaba en concurso preventivo.
Que la venta haya sido incompleta por diferimiento parcial del pago, como seal el a quo, no resulta bice para
la consumacin del ilcito, y menos an, que el damnificado advierta el perjuicio en su patrimonio con
posterioridad al acaecimiento de la conducta ardidosa, pues, en caso contrario, el engao no hubiese sido idneo
para provocar el desprendimiento y el delito en modo alguno podra quedar configurado. (SALA SEGUNDA DEL
TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 43.357, CARATULADA M., A. J. S/
RECURSO DE CASACIN INTERPUESTO POR PARTICULAR DAMNIFICADO, RTA. 3 DE MARZO 2011).
5.- La efraccin del robo que prev el art. 167.3 del C.P., consiste en fracturar lo que
no se ve equiparado al doblar.
la accin de doblar no puede ser interpretada como sinnimo de fracturar, en los trminos exigidos por el
tipo objetivo del delito previsto y reprimido por el artculo 167, inciso tercero del Cdigo Penal, pues torcer o
doblar las rejas que protegen una ventana no configura la agravante mencionada, que se consuma cuando el autor
quebranta destructivamente alguna de las defensas preestablecidas que actan como barreras de proteccin de un
bien, con la finalidad especfica de apoderarse ilegtimamente de los efectos que se encuentran dentro de un lugar
habitado. (SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N
42.417, CARATULADA H., C. J. S/ RECURSO DE CASACIN, RTA. 3 DE MARZO 2011).
6.- arma de utilera es comprensiva de todos los objetos que se parezcan a cualquier
clase de arma, alcanzando a los elementos que ostentan dicha forma, pero que en rigor de
verdad no lo son.
en orden a la aclamada inconstitucionalidad del art. 166 inc. 2 ltimo prrafo en lo que respecta a la expresin
utilera, entiendo que no puede ser tratado de manera favorable el planteo a la luz de la interpretacin que
corresponde efectuar del elemento normativo del tipo objetivo que se encuentra en discusin.
As, la referencia a arma de utilera es comprensiva de todos los objetos que se parezcan a cualquier clase de
arma, alcanzando a los elementos que ostentan dicha forma, pero que en rigor de verdad no lo son.
As, concibo que el texto legal no resulta per se contrario al principio constitucional de legalidad, por cuanto que
la validez del mismo radica en que la normativa emanada del poder legisferante fija y precisa los hechos punibles y
las penas aplicables (CSJN Fallos 304:892; 308:1224), extremo que se satisface en el artculo del digesto
sustantivo objetado por la defensa, lo cual sella la suerte negativa del agravio en cuestin y de la subsidiaria
calificacin intentada. (SALA III DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA
N 12.581 (REGISTRO DE PRESIDENCIA N 43.197) CARATULADA S., R. A. S/ RECURSO DE CASACIN, RTA. 22 DE
MARZO 2011).
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7.- El arma cuya aptitud para el disparo no ha sido acreditada y ms an el arma
cuya ineptitud para el disparo si ha sido acreditada slo expresan autocontradicciones
que violentan los ms elementales principios lgicos en este caso el de no contradiccin-
visto que al mismo tiempo requieren la afirmacin y la negacin de la misma
circunstancia fctica. Que algo no pueda tenerse de ningn modo por acreditado no
equivale lgicamente a que ese mismo algo haya sido acreditado en forma negativa.
Sea cual fuere la inteligencia que el legislador haya querido asignar a la frmula arma de fuego cuya aptitud para
el disparo no pudiera tenerse de ningn modo por acreditada, lo cierto es que su interpretacin no puede soslayar
el valladar de la resistencia semntica y en consecuencia deben recalarse, al menos, en una corta serie de
consideraciones.
2.1- En primer lugar, es menester rastrear la definicin de arma como elemento que aumenta la capacidad ofensiva
del agente [arma: Del lat. arma, -rum, armas):1. f. Instrumento, medio o mquina destinados a atacar o a
defenderse, Diccionario de la Lengua de la Real Academia Espaola, Vigsima Segunda edicin
]. Claro est, que
en cuanto agravante de un tipo penal estos elementos destinados a defenderse sern armas en la medida en que la
defensa implique a su vez un ataque de modo que -por ejemplo- un escudo, un casco o una armadura, en su
utilizacin normal en el solo cumplimiento de los fines para los que fueron creados- quedan fuera del mbito de la
norma. Distinto sera el caso en que stos ltimos fueran usados como elementos contundentes al modo de armas
arrojadizas.
Como est visto la ofensividad del elemento, o sea, su capacidad de aumentar el poder lesivo de bienes ajenos es
parte integrante del concepto de arma, tanto de forma necesaria (armas propias) como eventual en el caso concreto
(armas impropias).
Dentro del gnero, ya en la especie armas propias (las que fueron creadas con ese destino ofensivo, a diferencia
de los otros objetos que no, pero fueron utilizadas en el caso contingente como elementos que aumentaron la
capacidad ofensiva del agente) y dejando de lado otras [~ blanca.1. f. La ofensiva de hoja de hierro o de acero,
como la espada (Diccionario de la Lengua de la Real Academia Espaola, Vigsima Segunda edicin)] podemos
arribar a la definicin del arma ~ de fuego.1. f. Aquella en que el disparo se verifica mediante la plvora u otro
explosivo. (Diccionario de la Lengua de la Real Academia Espaola, Vigsima Segunda edicin).
Como el resto de las armas de lanzamiento que no se agotan en el acto de arrojar las mismas (boomerang, dagas,
hachas, boleadoras, etc.) sino que se han dado en llamar lanzadoras, cuentan con un mecanismo complejo que no
se agota con la mera tenencia de una de las partes sin la concurrencia coetnea del proyectil [(Del lat. proiectum,
supino de proiicere, lanzar).1. m. Cuerpo arrojadizo, especialmente si se lanza con arma de fuego; p. ej., una bala,
una bomba, etc. (Diccionario de la Lengua de la Real Academia Espaola, Vigsima Segunda edicin)] que es
aquello que va ser impulsado por el aire, lo que va a ser proyectado por el arma.
Resulta banal a esta altura referirse a la idoneidad o aptitud de un arma lanzadora como la ballesta o el arco, sin la
presencia de la flecha, o de la gomera sin el elemento contundente para arrojar, de la misma manera que en el
caso del arma de fuego no puede tenerse por cumplida sin la presencia de municin apta para ser disparada por
ella. Con lo dicho, se deriva lgicamente que no slo es inapta para el disparo el arma de fuego cuyo mecanismo es
defectuoso para la ignicin y posterior deflagracin de la plvora, sino tambin aquella otra que carece de
municin (casquillo en el que se encontrar el proyectil y este particular comburente cuyos gases impulsarn ste
ltimo).
2.2.- No podra superarse la conclusin antes esbozada acudiendo al auxilio de la supuesta definicin autntica de
arma de fuego que surge de la normativa nacional relativa al tema.
Del art. 3.1 del decreto 395/75 reglamentario de la Ley Nacional de Armas y Explosivos N 20429, arma de fuego
es la que utiliza la energa de los gases producidos por la deflagracin de la plvora para lanzar un proyectil a
distancia. Esta no es una definicin que atienda a las caractersticas morfolgicas del objeto sino que importa una
definicin funcional (tanto que en el art. 4.3 del mismo decreto al referirse a los elementos de uso prohibido se
enlistan las armas disimuladas en lapiceras, bastones u otros artefactos).
Enfatizo que el recurso a este expediente adems de vano en el contexto analizado- importara una va ilegtima
toda vez que aunque no controvertida- la integracin de la norma penal en blanco lo ha sido por un decreto
reglamentario del poder ejecutivo que nada menos- determina la materia prohibida, que en el sub judice slo
atae a la circunstancia calificante del delito de robo. Huelga resear en este obiter que las atribuciones de legislar
en materia de fondo fueron delegadas por las provincias exclusivamente al Congreso de la Nacin (art. 75 inc. 12
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CN) y que el Poder Ejecutivo tiene vedado ejercer facultades legislativas autnomas ms all de su contribucin
constitucionalmente prevista en el proceso de formacin de las leyes promulgndolas o vetndolas, y
publicndolas- y que impera incluso la prohibicin en la materia para la sancin de decretos de necesidad y
urgencia (art. 99 inc. 3 CN). Sobre este punto ya he tenido oportunidad de expedirme en causa N 19431 (reg. 129
del 4/3/08), entre otras, a cuyos fundamentos me remito en honor a la brevedad.
2.3.- Consecuencia obligada de lo antes expuesto es que el arma de fuego inapta para lanzar proyectiles utilizando
la energa de los gases de la deflagracin de la plvora, sea porque tiene un defecto de funcionamiento o carece de
esos proyectiles, no queda abarcada por la definicin de arma de fuego.
Como corolario obligado, entonces, el arma cuya aptitud para el disparo no ha sido acreditada y ms an
el arma cuya ineptitud para el disparo si ha sido acreditada slo expresan autocontradicciones que violentan
los ms elementales principios lgicos en este caso el de no contradiccin- visto que al mismo tiempo requieren
la afirmacin y la negacin de la misma circunstancia fctica.
2.4.- Por ltimo, cabe agregar que decir que algo no pueda tenerse de ningn modo por acreditado no equivale
lgicamente a que ese mismo algo haya sido acreditado en forma negativa; en otras palabras: decir que se haya
acreditado la ineptitud del arma en este caso por ausencia de municin- no tiene el mismo contenido que la
premisa que afirma que ese extremo no haya podido ser acreditado de ningn modo. Este ltimo supuesto que
coincide con la redaccin de la primera parte del tercer prrafo del art. 166 inc. 2 CP segn redaccin conforme
ley 25882 (B.O. 26/4/04)- consagra con una deficitaria tcnica legislativa la inversin del onus probandi en
perjuicio del imputado enarbolando la duda acerca de un extremo tpico de la calificante en una agravante de
menor cuanta, circunstancia de por s repulsiva del estado de inocencia constitucionalmente garantizado, que por
lo dems slo operara en los casos en los cuales la duda acerca de ese elemento tpico no ha podido despejarse
de ningn modo. (Del voto del Dr. Sal Llargus) (SALA PRIMERA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA
PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 30027, CARATULADA P., D. G. S/ RECURSO DE CASACIN, RTA. 19 DE
AGOSTO 2008).
8.- No resulta necesario a los fines de la agravacin del robo, que la banda, adems, se
encuentre organizada como una asociacin ilcita en los trminos del artculo 210 del
Cdigo Penal
La base fctica da cuenta de la intervencin de al menos- siete personas en el ilcito, en un plan de accin comn
y funciones diferenciadas, que arribaron y fugaron coordinadamente, todo lo cual, abastece la aplicacin en la
especie de la figura aplicada en los trminos del artculo 167 inciso 2 del Cdigo Penal, sin que resulte necesario a
los fines de la agravacin que la banda, adems, se encuentre organizada como una asociacin ilcita en los
trminos del artculo 210 del Cdigo Penal.
La Sala ha seguido en plurales precedentes, y no encuentro razones para mudar de criterio, el carril transitado por
el doctor Pessagno en el primer pleno de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la
Capital Federal, y por el doctor Cabral al sufragar en Coronel, del mismo Tribunal, cuando el primero sealaba
que, para la existencia de la banda resulta indiferente que las tres o ms personas que la integran, pertenezcan de
antemano a una asociacin ilcita, y esta interpretacin impide que el delito contra el orden pblico incida dos
veces en el lugar de una, frente a este tipo de sucesos.
En otras palabras, si la asociacin ilcita del artculo 210 del Cdigo Penal fuera una circunstancia de los artculos
166 inciso 2, 167 inciso 2 y 184 inciso 4, todos del Cdigo Penal, y adems una figura independiente de las
anteriores con las que concursara realmente, se estara penando dos veces la misma conducta.
Pero esto no es as, ya que no toda banda alcanza a configurar una asociacin ilcita, como ense el segundo,
destacando que el artculo 210 citado no defina la banda sino la asociacin ilcita; que la banda y la asociacin se
equiparan y son el gnero y la anterior una especie de las mismas, requiriendo la primera que tres o ms personas
hayan tomado parte de la ejecucin del hecho, empleada esta expresin en el sentido del artculo 45 del mismo
Cdigo, y cuya reunin puede surgir de improviso, ser eventual, transitoria, fugaz y con fines concretos, que as
como se forma tambin es factible que desaparezca, a diferencia de la estabilidad, duracin y permanencia de la
asociacin ilcita. (SALA TERCERA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES,
CAUSA N NMERO 8250 (REGISTRO DE PRESIDENCIA 29.657), CARATULADA: P. B., C. D. S/ RECURSO DE
CASACIN, RTA. 1 DE DICIEMBRE 2009).
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9.- Para consumar el robo hace falta el desapoderamiento- apoderamiento. Teora de la
esfera de custodia
la conducta que el legislador describi como reprochable en el delito de robo no se perfecciona con el mero
desapoderamiento de la cosa al sujeto pasivo, sino que, adems, tal como lo indica el propio verbo tpico, debe
producirse un efectivo apoderamiento de la misma por parte del sujeto activo, implicando ello que, aunque por
unos segundos, ste debe gozar del poder de disposicin material que el primero tena sobre el objeto
desapoderado, lo cual resulta viable, cuando como en el caso las vctimas haban perdido toda posibilidad de
impedir esa disposicin y la intervencin policial originada en una comunicacin al servicio del 911 fue posterior a
punto tal que como indic el a quo debieron emprender una bsqueda para intentar ubicar al asaltante.
La teora de la esfera de custodia, que algunos autores elaboraron, permite determinar el momento en que el sujeto
pasivo pierde la posibilidad de disponer de la cosa. En el caso de autos, considero que el imputado tuvo la
posibilidad de disponer materialmente del dinero sustrado, puesto que haba salido del mbito de poder de la
vctima sin que sta tuviera la posibilidad de recuperarlo, requisito que no resulta modificado por el hecho de que
posteriormente el personal policial lograra recuperar los efectos robados. (SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL DE
CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 42.617, C. S. P. S/ RECURSO DE CASACIN, RTA.
26 DE ABRIL 2011).
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VIII
Delitos contra la Administracin Pblica
Sumario
1.- Sala Primera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 32.522,
caratulada "M. L. P. s/ recurso de casacin", rta. 28 de octubre 2010. El peculado por equiparacin est
supeditado a la notificacin del requerimiento judicial de presentar el bien tenido en depsito.
2.- Sala I de la Cmara Nacional de Casacin Penal, causa N/ 12.216, caratulada: Quiroz, Ernesto
s/recurso de casacin, rta. 26 de mayo 2010. Concurso real entre resistencia a la autoridad y el robo, en tanto
el primero constituy una actividad posterior claramente independiente del segundo.
3.- Tribunal Oral Federal nro. 2 de Crdoba, causa N A-5/09-, caratulada: ALTAMIRA, Jorge
Guillermo y otros p.ss.aa infraccion ley 23737, rta. 15 de diciembre 2009. El lavado de activos de origen
delictivo, tambien llamado blanqueo de capitales, es el conjunto de operaciones y procedimientos por los que
bienes de naturaleza delictiva son incorporados e integrados al sistema econmico legal institucionalizado,
confirindoles apariencia legtima. Innecesariedad de que el sujeto activo conozca el actuar ilegtimo previo.
Exigencia como elemento normativo propio la acreditacin de un nexo entre el objeto de lavado y un delito previo.
4.- Sala II, Cmara Federal de Apelaciones de San Martn, Cn 5725 (n 2238/10 cmputos) Carrizo
Karina Paola s/inf. art. 194 del CP, rta. 21 de diciembre 2010. El obrar deliberado destinado a dificultar el
trnsito de automotores, si el reclamo poda canalizarse por otra va, constituye el delito de entorpecimiento del
normal funcionamiento de transportes (art. 194 C.P.).
5.- Sala V, Cmara Crim. y Correc. Capital Federal, Causa N 40.392.- E. R., J. A. P. F., J. N. s/ robo
con armas, rta. 15 de diciembre 2010. Es atpica del art. 239 (por no mediar violencia o fuerza) el escupir a un
polica. Reprochable por otra va.
6.- Cmara de Apelacin y Garantas en lo Penal, Mar del Plata, Plenario nro. 24, causa n 17.833,
Herrera, Juan Manuel s/tenencia ilegal de arma, rta. 13 de diciembre 2010. Un arma de fuego descargada es
un material inocuo para causar peligro (atipicidad de la figura del art. 189 bis C.P. en tanto se trate de tenencia
de un arma de fuego sin municiones).
7.- Sala Primera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 27.715
caratulada: L., V. O. s/ Recurso de Casacin, rta. 24 de febrero 2011. Arma de fabricacin casera o
(tumbera) es arma de guerra. La definicin no es morfolgica sino funcional (decr. 395 75 y ley 20.429).
8.- Sala III del Tribunal de Casacin de la Provincia de Buenos Aires, causa N 8297 (Registro de
Presidencia N 24647), caratulada C., D. G. s/recurso de casacin interpuesto por el Fiscal, rta. 1 de julio
2008. Para probar la portacin bastan datos fcticos sin precisar informe del RENAR, mxime si se trata de un
arma con la numeracin suprimida, o que ya denota la incompatibilidad con la calidad de un arma oficialmente
registrada.
9.- Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia de Crdoba, caratulada: "Oviedo, Claudio Oscar p.s.a.
encubrimiento agravado, etc. -Recurso de Casacin-" (Expte. "O", 60/06), rta. 9 de septiembre 2008. Mtodo
de interpretacin "conforme". Atenuante por ausencia de intencin delictiva (art. 189 bis inc. 2, 6to. prr. del
C.P.): "evidencia", "condiciones personales del autor", "circunstancias del hecho". Necesidad de invocacin de la
atenuante a travs de la defensa material o tcnica. Fines ilcitos: concepto.
10.- Sala III del Tribunal de Casacin Penal de la pcia. de Buenos Aires, causa N 7913 (Registro de
Presidencia N 28.707), caratulada A., J. C. s/ recurso de casacin, rta. 18 de noviembre 2008. La portacin
de arma de fuego concurre de manera real con el robo con armas si ha existido una tenencia previa al hecho del
desapoderamiento.
11.- Sala B de feria, Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal,
c 21. E., A. A.. Procesam. Sala B feria Jdo. 45/122, rta. Julio de 2009. La agravante de portacin de arma de
fuego por poseer antecedentes del tenor, es inconstitucional pues vulnera el principio de culpabilidad.
12.- Sala III del Tribunal de Casacin Penal de la pcia. de Buenos Aires, causa nmero 8938 (registro de
Presidencia N 31.798) caratulada: S., J. O. s/ recurso de casacin, rta. 1 de octubre 2009.
Constitucionalidad del art. 189 bis, inc. 2, 4 prr. C.P. la ley penal en blanco no es invlida en la materia. Tanto
la ley 20.429 de armas y explosivos como su reglamentacin -decreto 395/75- integran la hermenutica del art.
189 bis del C.P., puesto que el artculo citado como ley penal en blanco deja librada a la reglamentacin
correspondiente precisar las armas que son de guerra.
13.- Sala Tercera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N nmero 8250
(Registro de Presidencia 29.657), caratulada: P. B., C. D. s/ recurso de casacin, rta. 1 de diciembre 2009.
En el caso del artculo 189 bis ltimo prrafo del inciso 2 del Cdigo Penal, no se relaciona con la personalidad
del autor ni comporta un nuevo castigo por el hecho anterior, sino un mayor reproche dirigido al sujeto en
funcin de su grado de culpabilidad.
14.- Sala Tercera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 5324 (Registro
de Presidencia 20.232), caratulada C., V. H. s/ Recurso de casacin, rta. 9 de diciembre 2008. La ley 25.886
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no apareja mayor benignidad pues en el caso de autos la tenencia de arma por la que se conden podra
intelegirse como portacin.
15.- Sala III del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa n 3289 (registro de
presidencia nmero 13.793) caratulada Recurso de Casacin Interpuesto por el Ministerio Pblico Fiscal
en causa n 1195 seguida a C. H. R., rta. 7 de octubre 2008. Constitucionalidad del veto parcial a la ley
25.086 efectuada por el P.E. por decreto 496 (alcances art. 189 bis).
16.- Sala II de la Cmara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas, causa nro, 37041-
00/CC/2009, caratulada De Angeli, Alfredo Luis y otros s/ infr. Art. 78 CC Apelacin, rta. 22 de junio
2010. La obstaculizacin del trnsito en da y horario laboral constituye el delito del art. 194 C.P. y no una
contravencin.
1.- El peculado por equiparacin est supeditado a la notificacin del requerimiento
judicial de presentar el bien tenido en depsito.
si la configuracin del tipo penal del peculado por equiparacin se haya supeditado a la notificacin del
requerimiento judicial de presentar los bienes tenidos en depsito
haba una causa civil en trmite de la cual el imputado tena cabal conocimiento, saba que se estaba por
secuestrar el bien embargado con objeto de su remate del cual era depositario y, por otra parte, las notificaciones se
realizaron en el domicilio real de aqul
(Se configura) la accin tpica requerida para el ilcito de peculado por equiparacin prescripto en el art. 263
en relacin al art. 261 del Cdigo Penal. (SALA PRIMERA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA
DE BUENOS AIRES, CAUSA N 32.522, CARATULADA "M. L. P. S/ RECURSO DE CASACIN", RTA. 28 DE OCTUBRE
2010).
2.- Concurso real entre resistencia a la autoridad y el robo, en tanto el primero
constituy una actividad posterior claramente independiente del segundo.
la calificacin del hecho como incurso en la figura de resistencia a la autoridad resulta acertada, en tanto
constituy una actividad posterior y claramente independiente del robo que la precedi, y tal como se demostr en
la etapa anterior, se configur mediante el despliegue de un accionar violento que excede -a no dudarlo- la mera y
justificable oposicin al arresto invocada por la asistencia tcnica. (en igual sentido confr. esta Sala in re Pereyra,
Rumildo s/recurso de casacin, registro nro. 5154 del 4/7/02 y ms recientemente Duhalde Farina, Ernesto
Matas s/recurso de casacin, registro nro. 14.245 del 31/7/09). (SALA I DE LA CMARA NACIONAL DE CASACIN
PENAL, CAUSA N/ 12.216, CARATULADA: QUIROZ, ERNESTO S/RECURSO DE CASACIN, RTA. 26 DE MAYO 2010).
3.- El lavado de activos de origen delictivo, tambien llamado blanqueo de capitales, es
el conjunto de operaciones y procedimientos por los que bienes de naturaleza delictiva
son incorporados e integrados al sistema econmico legal institucionalizado,
confirindoles apariencia legtima. Innecesariedad de que el sujeto activo conozca el
actuar ilegtimo previo. Exigencia como elemento normativo propio la acreditacin de un
nexo entre el objeto de lavado y un delito previo.
El lavado de activos de origen delictivo, tambien llamado blanqueo de capitales, es el conjunto de operaciones
y procedimientos por los que bienes de naturaleza delictiva son incorporados e integrados al sistema econmico
legal institucionalizado, confirindoles apariencia legtima (Breglia Arias, Omar; Gauna Omar R., Cdigo Penal
y leyes complementarias, tomo II, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2001, p.750). En efecto, el art 278, apartado
1.a del C.P, modificado por la Ley 25.246, dispone que : Ser reprimido con prisin de dos a diez aos y multa
de dos a diez veces del monto de la operacin el que convirtiere, transfiriere, administrare, vendiere, gravare o
aplicare de cualquier otro modo dinero u otra clase de bienes provenientes de un delito en el que no hubiera
participado, con la consecuencia posible de que los bienes originarios o los subrogantes adquieran la apariencia de
un origen lcito y siempre que su valor supere la suma de cincuenta mil pesos, sea en un solo acto o por la
reiteracin de hechos diversos vinculados entre si.
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La figura penal no exige que quien lleva a cabo la accin tendiente a legitimar el activo tenga conocimiento
preciso del delito previo, ni tampoco que se proponga ocultar o disimular la procedencia ilcita de los bienes, sino
que su conducta sea potencialmente apta para ello, y que el autor lo sepa. Es as que el sujeto activo de este delito
no puede ser el autor del delito que gener esos bienes, siendo necesario acudir a un tercero con posibilidad
prctica y tcnica de hacerlo.
La accin tipica del delito se configura cuando se llevan a cabo las acciones descriptas en la primera parte del art.
278 en su apartado 1. a, coincidiendo con Breglia Arias respecto al significado de stas, a saber: Convertir;
mutar, transformar los bienes en otros de distinta naturaleza; Transferir, transmitir o ceder el bien; Administrar,
regentear, dirigir, manejar, actividad que incluye el concepto ms restringido- de distribuirlos o ponerlos en
circulacin de manera paulatina o fraccionada, de modo de disimular su origen ilcito; Vender, enajenar, entregar
los bienes por un precio; Gravar, afectar los bienes como seguridad de un crdito; y Aplicar, usar, emplear destinar
con el fin de obtener un determinado efecto o rendimiento.
Por otra parte, el art. 278, apartado a del C.P, exige como elemento normativo propio la acreditacin de un
nexo entre el objeto de lavado y un delito previo Adems, exige como condicin objetiva de punibilidad que el
valor de los bienes o cosas provenientes del delito precedente supere la suma de cincuenta mil pesos, sea en un
solo acto o por la reiteracin de hechos diversos vinculados entre s (art. 278, apartado 1. a, C.P. En tal sentido,
me permito citar lo expresado por Carlos Creus y Jorge Buompadre, Derecho Penal. Parte Especial, tomo 3,
sptima edicin, Astrea, Buenos Aires, 2007, p. 393: Los objetos materiales del delito de lavado son el dinero y
los bienes provenientes de un delito en el que el autor no ha participado. En todos los casos y por imperativo legal,
para la concrecin del lavado, debe tratarse de bienes o cosas como antes se dijo- provenientes de un delito cuyo
valor supere la suma de cincuenta mil pesos. Toda operacin por debajo de ese monto deber regirse por las reglas
relativas al encubrimiento (tal como lo dispone expresamente el apartado 1 c del art. 278 C.P. Como ya refer
anteriormente, la conducta se configura con el conocimiento de la procedencia ilcita de los fondos, no requiriendo,
por parte del sujeto activo del lavado, conocer con exactitud sobre el ilicito especfico que los gener, aunque en
este caso s se da este supuesto. El grado de certeza con el que debe probarse la existencia del delito previo ha
suscitado controversias. La doctrina y jurisprudencia mayoritarias admiten que no es necesario que el delito
antecedente resulte acreditado por una sentencia judicial firme tanto en su configuracin tpicamente antijurdica
como en la autora responsable del acusado. Basta que se haya demostrado en la causa donde se ventila ste ltimo
que el primer hecho era tpico y antijurdico. (TRIBUNAL ORAL FEDERAL NRO. 2 DE CRDOBA, CAUSA N A-5/09-,
CARATULADA: ALTAMIRA, JORGE GUILLERMO Y OTROS P.SS.AA INFRACCION LEY 23737, RTA. 15 DE
DICIEMBRE 2009).
4.- El obrar deliberado destinado a dificultar el trnsito de automotores, si el reclamo
poda canalizarse por otra va, constituye el delito de entorpecimiento del normal
funcionamiento de transportes (art. 194 C.P.)
habra existido un obrar deliberado destinado a dificultar el trnsito de los automotores sobre una porcin
importante de la senda vehicular; con la consecuente relevancia criminal de la conducta voluntaria desarrollada.
Ms an cuando en la ocasin la difusin del reclamo podra haberse igualmente canalizado a travs de otras vas
alternativas que habran estado predispuestas en la ocasin (entrega de panfletos haciendo saber las demandas en la
zona de peaje).
En resumen, la conducta ilegal atribuda a Karina Paola Carrizo adquiere por ahora adecuacin jurdica bajo la
modalidad que define el que entorpeciere el normal funcionamiento de los transportes por tierra (art. 194 del
Cdigo Penal), toda vez que el verbo tpico de mencin implica retardar, turbar o dificultar el paso vehicular.
(SALA II, CMARA FEDERAL DE APELACIONES DE SAN MARTN, CN 5725 (N 2238/10 CMPUTOS)CARRIZO
KARINA PAOLA S/INF. ART. 194 DEL CP, RTA. 21 DE DICIEMBRE 2010).
5.- Es atpica del art. 239 (por no mediar violencia o fuerza) el escupir a un polica.
Reprochable por otra va.
(debe analizarse)si el hecho de que escupiera con sangre a la agente femenina R. P. cuando sta la requisaba,
puede ser considerado como un acto de resistencia.
Ms all de la reprobacin que merece, al no haber implicado el ejercicio de fuerza o violencia de cierta entidad
para oponerse al accionar policial, dicho comportamiento carece de tipicidad objetiva en trminos de la figura
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descripta en el artculo 239 del Cdigo Penal (SALA V, CMARA CRIM. Y CORREC. CAPITAL FEDERAL, CAUSA
N 40.392.- E. R., J. A. P. F., J. N. S/ ROBO CON ARMAS, RTA. 15 DE DICIEMBRE 2010).
6.- Un arma de fuego descargada es un material inocuo para causar peligro (atipicidad
de la figura del art. 189 bis C.P. en tanto se trate de tenencia de un arma de fuego sin
municiones).
para la Suprema Corte de Justicia no es un requisito del tipo que las armas y/o municiones tengan capacidad
ofensiva para el caso concreto, la figura legal solo exige una relacin tal que posibilite al sujeto ejercer un poder de
hecho sobre el arma, de modo que pueda disponer fsicamente de ella y que las mismas sean detentadas sin
autorizacin (S.C.J.B.A. causa P. 90.511, P. 78.618 entre otras).
A su vez, el Tribunal de Casacin Penal creado por la ley para ejercer la instancia directa y ms especializada a
cargo del control de los decisorios definitivos en materia penal, a travs de sus distintas Salas, se ha expedido en
opinin negativa acerca de la tipicidad de la tenencia y/o portacin de arma descargada, existiendo a su vez
disidencias entre los integrantes de dicho rgano.
As, han formado mayora por la negativa en su oportunidad, las Salas I y II (conf. causas nros. 17.142, A, D. E.
s/ recurso de casacin Sala II; nros. 9.533 del 2/5/06 y 17.256 del 18/4/06 Sala I). Al respecto se haban expedido
del siguiente modo: ...la ausencia de proyectiles hace que el bien jurdico y, por ende, el ilcito no se configure
(voto del Dr. Piombo en causa nro. 9.533) y si la razn de castigo de todo delito de peligro es su peligrosidad,
siempre deber exigirse, para su punicin, que no desaparezca ese peligro puesto que, sostener lo contrario
implicara avanzar en un derecho penal de nimo vedado por la Constitucin Nacional corresponde sobreseer (o
absolver) a quien se le imputa haber tenido en su poder, sin la debida autorizacin legal, un arma de fuego
descargada ya que, la conducta endilgada no encuadra en el delito previsto en el art. 189 bis del C. Penal por
cuanto no es idnea para poner en peligro el bien jurdico protegido por la norma, es decir, la seguridad pblica
(voto del Dr. Piombo en causa nro. 17.256 del 18/4/06) y tambin: slo se configura la tenencia penalmente
reprochable del arma cuando dicho elemento se encuentra en condiciones de uso, es decir, cargada y apta para su
disparo (voto del Dr. Mahiques, en mayora, causa 16.182 y reiterado en causa 17.142).
Con relacin a la Sala III, formaron mayora los Dres. Vctor Horacio Violini y Ricardo Borinsky (cfr. causa
7.310 reg. de presidencia nro. 25.392 Roth, Jorge Emmanuel s/ recurso de casacin interpuesto por el Fiscal). El
primero de los magistrados nombrados a cargo del primer voto, con cita de jurisprudencia de la S.C.B.A. P.
67.742, Mendoza, Martn Ernesto del 2-10-02 entre otras y de la Cmara Nacional de Casacin Penal, Sala I,
R.G., del 26-4-02, dej sentado que los requisitos tpicos del artculo 189 bis del C. Penal se agotan en el hecho
de que los materiales descriptos puedan ser utilizados en algn momento. Por ello, el recurrente lleva razn, en
parte, solo cuando centra su crtica en destacar que la circunstancia que el objeto secuestrado no contena su
cargador, no alcanza de por s, para declarar la atipicidad de la conducta.
En reciente fallo la Sala II del Tribunal de Casacin Penal de la Pcia. de Buenos Aires, ha sealado por
intermedio del voto del Dr. Jorge Hugo Celesia que la tenencia ilegal de arma de guerra constituye un delito de
peligro abstracto caracterizado, no por la produccin de un resultado de peligro, como en los delitos de peligro
concreto, sino por una peligrosidad reconocida mediante un juicio ex ante como generalizacin del efecto externo
determinado por la clase de conducta, establecida mediante el disvalor de la accin cuya limitacin aparece solo
desde el bien jurdico tutelado. Lo que torna peligrosa esta conducta es la posibilidad de preparacin de un delito, o
la creacin de oportunidades para cometerlo, dado que, ya como surge del elemento normativo autorizacin que
contiene el tipo en estudio, el Estado tiende a prohibir el libre trfico de armas. El legislador solo ha establecido
para la comisin del delito de tenencia ilegal de arma de guerra que el sujeto activo detente ilegtimamente un arma
de esas caractersticas, sin haber hecho ninguna especificacin referida a que se encuentre cargada, pues an con
esa falencia sigue teniendo la calidad de arma, ms an si resulta apta para su funcin especficapoco importa
para la realizacin del tipo objetivo que el arma se haya encontrado descargada en el momento del hecho.
Con relacin a la postura acerca de la atipicidad de la conducta calificada como tenencia ilegal de arma de guerra,
en el referido fallo, el Dr. Carlos Alberto Mahiques, adhiriendo al voto del Sr. Juez Dr. Celesia, (formando
mayora) y emitiendo el suyo propio, ampli conceptos en lo que, entiendo, hay que prestar debida atencin dijo:
Las exigencias propias de los principios de ofensividad y ltima ratio determinan como condicin de aplicacin
del tipo penal de tenencia de arma de guerra, que aquella cuya tenencia es ejercida sin autorizacin legal, resulte en
s misma funcional y apta para ser utilizada como tal; es decir, que por las condiciones en que se encuentra, el
objeto en s pueda ser utilizado, redundancia, como un arma de fuego, tal como se acredit pericialmente. Sin
embargo el delito de tenencia ilegtima de arma de guerra no requiere para su configuracin que dicho objeto se
encuentre en condiciones de inmediato uso. Tal exigencia implicara desvirtuar el sentido de la prohibicin
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normativa contenida en el artculo 189 bis del Cdigo Penal en cuanto pune la tenencia ilegtima de dichos objetos,
ya que la ofensividad suficiente al bien jurdico seguridad pblica queda abastecida con la aptitud funcional del
objeto en s, sin que resulte necesario comprobar, adems, que el mismo poda ser plenamente utilizado como tal
en el preciso momento en que la tenencia ejercida por el sujeto activo es verificada.
En este plano, slo resta quizs advertir que dicha exigencia significara a mi entender, especialmente bajo el
actual rgimen legal, confundir los requisitos tpicos que son propios del delito de tenencia ilegtima de armas de
fuego, con aquellos necesarios para aplicar la figura de portacin ilegtima de tales armas -en ambos casos,
cualquiera sea su especie-, no pudiendo obviarse que las conductas que encuadran en cada uno de esos supuestos
tpicos resulta sustancialmente distintas. As entonces, segn las concretas circunstancias de tiempo, modo y lugar
relativas a la conducta endilgada al acusado, y teniendo en consideracin el resultado de la pericia balstica
efectuada en la causa, de la cual surge expresamente que con el arma incautada se pudieron producir disparos, el
tribunal de grado ha aplicado correctamente el tipo penal en trato, razn por la cual el agravio que es objeto de
anlisis debe ser tambin desestimado (Cfr. causa nro. 40.101 del 10/6/2010 Gado R.D.).
()
no existe en el seno del Tribunal un criterio uniforme que perfile en el tema que nos ocupa la correcta
aplicacin del derecho, creando la doctrina judicial provincial, que evite en las actuales circunstancias la
proliferacin de criterios dispares con la consecuente incertidumbre jurdica
Ya en los precedentes Bentez (causa 11.927 Sala II reg. 59 del 17/08/07), Taglioni (causa 11.573 Sala III
reg. 7 del 5/03/07) y Di Palma (causa Sala II reg. del 31 de octubre de 2007) justifiqu mi opinin, en respetuosa
disidencia conformando la minora de la Sala II, precisamente en el antecedente Taglioni, poniendo nfasis en
que el arma descargada, apta para efectuar disparos, no pierde su condicin de tal, a los efectos de la punicin de
ste tipo de delito previsto en el cdigo sustantivo en el ttulo contra la seguridad pblica, siendo el bien jurdico
protegido el de la seguridad comn y por ende diferente a los supuestos y caractersticas de los delitos que lesionan
la propiedad, como los contemplados por ejemplo por el art. 166 del C. Penal. El fundamento de la agravante del
robo con armas, es el peligro real corrido por la vida o integridad fsica de la vctima. De manera tal que no parece
que exista vinculacin necesaria entre el uso de un arma en el delito de robo y sola tenencia, toda vez que el mayor
poder ofensivo o para intimidar que agrava la figura es entonces de peligro concreto y no se presenta en la simple
tenencia del arma que es de carcter formal y abstracto.
He aadido que no corresponda marginar del art. 189 bis CP., esto es, como accin tpica la tenencia de armas de
fuego con aptitud demostrada para efectuar disparos, pero que carecan de proyectiles. Resultando un delito de
peligro abstracto que es punible por contener potencialmente una amenaza de lesin al bien jurdico era indiferente
en mi concepto si el arma estaba descargada, porque tal circunstancia poda ser modificada razonable y
lgicamente en el momento de procurarse de los elementos necesarios, los proyectiles, lo que poda acontecer en
forma instantnea.
Que en el precedente Machado causa nro. 15.334 reg. 7 del 19/3/09 reiterando mi postura en disidencia, a la vez
que reafirmando y renovando los argumentos ya vertidos, he expresado:
a) en los delitos de peligro abstracto es el legislador quien, en el marco del principio de legalidad, determina ex
ante si una conducta es peligrosa y con ello prev la produccin del dao a un bien, basndose en un juicio
verosmil, formulado sobre una situacin de hecho objetiva y de acuerdo con criterios y normas de experiencia
(Conf. C.S.J.N. 9-11-2000, B.60 XXXV, Bosano Ernesto Leopoldo, infraccin a la Ley 23.737 causa 73-B/98
Fallos 323:3486 LL. del 18-4-01 nro. 10l.852 cit. en Revista de Derecho Penal 2007-2 Delitos de Peligro
Doctrina y Jurisprudencia, Rubinzal-Culzoni pg. 589).
b) En sa direccin, resolvi la Corte Suprema, si bien en relacin al tipo de portacin de arma de fuego de uso
civil sin autorizacin (entiendo que para el caso de tenencia tiene igual sentido) que: Es en el propio debate
parlamentario de la Ley 25.086 -que incorpora la nueva figura de portacin de arma de fuego de uso civil sin
autorizacin- donde el legislador seala que la inclusin tiene como fin hacer frente a la situacin de violencia en
la comisin de delitos que se est generando.
Es decir, el peligro no es la portacin del arma en si misma, sino la modalidad violenta-por el uso de tales armas -
que ha adquirido la comisin de delitos en los ltimos tiempos (v. Antecedentes parlamentarios Ley 25.086 ps.
1671, 1675, 1683 y pssim) 24-10-2000 competencia nro. 542.XXXV, Leguiza, ngel Marcelo s/ robo
calificado y otro. Fallos 323:3289, J.A. del 2-5-2001 cf. en ob. cit. Delitos de Peligro por Mara Cecilia Maiza,
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, pg. 595).
El encuadre de los conceptos tenencia, portacin y arma ya sea de guerra o de uso civil se verifica
conforme las disposiciones del decreto 395/75 de la Ley 20.429.
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La tenencia de arma de uso civil es una figura que incorpor la ley 25.886 a partir de su vigencia desde el mes de
mayo de 2004 y conforme la reglamentacin aplicable son armas de fuego aquellas que utilizan la energa de los
gases producidos por la deflagracin de plvora para lanzar un proyectil a distancia (art. 3 decreto 395/75).
La tenencia se restringe a los lmites impuestos por el art. 57 del referido decreto reglamentario y constituye el
lmite autorizado en una primera instancia, debiendo a su vez cumplir con determinados requisitos para ejercerla
(art. 62).
Mi personal apreciacin, que surge del anlisis de dichas normas, es que el concepto de tenencia implica poseer
el arma en condiciones que no aparezca como activa en forma permanente. Obsrvese que entre los permisos
otorgados por la ley a los legtimos tenedores, se encuentra el transporte del arma, debiendo efectuarse siempre por
separado de sus municiones y dentro de la mayor reserva (art. 125).
()
a) La ley Nacional de Armas y Explosivos 20.429 (sancionada y promulgada el 21 de mayo de 1973) regula toda
la actividad relativa a las armas de fuego, as, contempla lo relativo al uso legal de un arma de fuego, la
clasificacin de las mismas, su transporte, transmisin a terceros, quines pueden ser legtimos usuarios, etc.
creando por ltimo el Registro Nacional de Armas.
La reglamentacin de la ley se produce mediante el decreto 395/75, que define, entre otros conceptos, lo que es un
arma de fuego (art. 3).
Asimismo, la ley 24.492 sancionada el da 31/5/95 contempla las condiciones para adquirir y transferir un arma
de fuego y el decreto reglamentario del ao 1996, modificando el anterior decreto 395/75 define los que es un arma
de uso civil y un arma de guerra (o de uso civil condicional).
b) Por ltimo la reforma del artculo 189 bis del C. Penal operada por la Ley 25.886 (BO 5/5/2004) contempla la
tenencia y portacin ilegal de armas de fuego, reagrupando en un nico artculo, las conductas tpicas que se
enunciaban en los anteriores artculos 189 bis y 189 ter, que fue derogado.
La tenencia de arma de fuego de uso civil es una figura que incorpor la ley 25.886, no as la atinente a armas de
guerra, que ya estaba prevista en el prrafo 4 del art. 189 bis, texto anterior.
Dicha tenencia supone que el agente puede disponer fsicamente del arma en cualquier momento, llevndola en su
poder, o dejndola guardada en algn lugar y tenindola a su disposicin (por ej. escondida) (Cfr. Cdigo Penal
comentado y anotado por Andrs J. DAlessio Parte Especial, La Ley, pg. 603 con cita de Creus, Derecho Penal,
Parte Especial, T. II. 4. Ed. Astrea 1993 pg. 31).
c) El Registro Nacional de Armas y Explosivos, tambin elabora su propio concepto, enunciando que una vez
obtenida la credencial de Legtimo Usuario de Armas de Fuego, El Renar emite una credencial de tenencia por
cada arma que se desee registrar. Esta tenencia habilita al usuario a mantener el arma en su poder, transportarla
descargada y separada de sus municiones y usarla con fines lcitos (caza, tiro deportivo etc.)Es vlida en todo el
territorio de la Nacin, acompaada por el documento de identidad y la credencial de Legtimo Usuario.
En relacin a la portacin, expresa que consiste en disponer en un lugar pblico o de acceso pblico de un arma
de fuego cargada, en condiciones de uso inmediato. Se aclara que tal autorizacin solo est justificada frente a un
riesgo cierto, grave actual e inminente, o por la funcin o cargo desempeados. (Conf. www.renar.gov.ar.).
Del anlisis de las disposiciones mencionadas surge sin esfuerzo que la diferencia entre tenedores y portadores, en
mi opinin, radica en la posibilidad para los portadores de llevar el arma cargada en la va pblica.- En cambio, en
relacin a los primeros, tratndose de la va pblica, solo pueden transportarla sin su respectiva carga de
municiones.
Conforme a la reglamentacin de la ley, en materia de armas, la persona que resulta legtimo usuario (con
credencial respectivo), y autorizada a tener armas de fuego de uso civil puede transportarla, siempre que lo hagan
sin las municiones, obviamente con el certificado de tenencia.
Por su parte, reitero, la portacin de arma de fuego con autorizacin, se tratara del transporte lcito del arma
cargada en condiciones de ser usada en forma inmediata.
Estas dos referencias me significan que de acuerdo a las definiciones de las normas vigentes, ya citadas, puede
concluirse que adems de tener un arma de fuego sin autorizacin legal, por ejemplo, en un lugar fsico que se
encuentra a su disposicin y no requiere la detentacin corporal sino que se encuentre dentro del mbito de su
custodia, ser ilegal adems la tenencia respecto de aqul quien haya sido sorprendido con el arma en su poder en
sitio pblico desprovista de sus municiones. Ello as, por contrario imperio, ya que no podemos soslayar que
transportarla es una facultad del legtimo tenedor, siempre que acompae con el arma
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Tal conclusin conlleva la previa informacin en la pormenorizada reglamentacin estatal, a la que cabe
remitirse, que regula la tenencia y la portacin de armas de fuego y que considero necesaria para cerrar los tipos
penales descriptos en el art. 189 bis del C. Penal.
Los argumentos vertidos en el prrafo precedente, significan que comparto la denominada posicin intermedia
que ha considerado que la portacin ilegal de un arma descargada, debe reputarse como mera tenencia ilegal de
arma de fuego, al sostenerse que el caso se encuentra, en principio, comprendido en las previsiones del art. 189
bis, apartado segundo, primer prrafo, del Cdigo Penal, segn ley 25.886-si, dada la falta de municiones, no
puede afirmarse que el arma se encontraba en condiciones de uso inmediato (C.S.J.N. 18/4/2006, lvarez
Garca, Gustavo Gonzalo, Fallos 329:1324).
()
Recientemente, el Sr. Juez integrante de la Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Pcia. de Buenos
Aires, Jorge Hugo Celesia, refirindose al tipo de delitos previstos por el art. 189 bis (tenencia ilegal de un arma de
uso civil) expresa que constituye un delito de peligro abstracto, caracterizado no por la produccin de un
resultado de peligro, como en los delitos de peligro concreto, sino por una peligrosidad reconocida mediante un
juicio ex ante, como generalizacin del efecto externo determinado por la clase de conducta establecida mediante
el disvalor de la accin, cuya limitacin aparece solo desde el bien jurdico tutelado. Lo que torna peligrosa esta
conducta, es la posibilidad de preparacin de un delito o la creacin de oportunidades para cometerlo, dado que, ya
como surge del elemento normativo autorizacin que contiene el tipo en estudio, el Estado tiende a prohibir el
libre trfico de las mismas. El legislador solo ha establecido para la comisin del delito de tenencia ilegal de arma
de uso civil, que el sujeto activo detente ilegtimamente un arma de esas caractersticas, sin haber hecho ninguna
especificacin referida a que se encuentre cargada o que sea apta para su funcin especfica....para la realizacin
del tipo objetivo poco importa que el arma este descargada o los proyectiles secuestrados no sean aptos para
producir disparos.
A su turno el Sr. Juez Dr. Carlos Alberto Mahiques, adhiriendo a los fundamentos y consideraciones expuestas
por el anterior Magistrado, aade que la tenencia ilegtima de armas de guerra, tipificada en el artculo 189 bis
inciso 2 prrafo segundo del C. Penal, resulta ser un delito de peligro abstracto. Pero tal caracterstica no implica la
innecesariedad de constatar-dentro del razonamiento judicial que impute responsabilidad en orden a esta figura- la
presencia en la conducta (ex ante) de un cierto grado de peligro para el correspondiente bien jurdico, el cual se
traduce en un determinado grado de potencialidad lesiva de la accin tpica. Esto es as, con el objeto de no
confundir a los delitos de peligro abstracto con aquellos que pueden denominarse de peligro presunto, los cuales
son pasibles de serios cuestionamientos de ndole constitucionales dable recordar que la Poltica Criminal, a
travs de su exigencia de racionalidad finalista, se encarga de individualizar cuales son aquellos bienes e intereses
que merecern tutela a travs de las herramientas del Derecho Penal, seleccionando adems los concretos
comportamientos y conductas que sern objeto de incriminacin (Conf. c. 39.572 Ordez, Elas David s/
recurso de casacin Sala II, 11-5-2010).
Y tan cierto es el grado de potencialidad lesiva de la accin tpica que nos ocupa, y las razones de poltica
criminal, que sealaba tanto doctrina como jurisprudencia antes citada, que es el propio Estado que estableci un
programa de alcance nacional que forma parte de una poltica integral de control y prevencin de la violencia
armada, que incluye medidas de control del mercado legal y medidas de persecucin del mercado ilegal de las
armas de fuego. Dicho plan tiene como objetivos: la disminucin del uso y proliferacin de armas de fuego y
municiones. La reduccin de accidentes y hechos de violencia ocasionados por el acceso y uso de armas de fuego.
La sensibilizacin acerca de los riesgos de la tenencia y uso de armas. La promocin de una cultura de no violencia
y resolucin pacfica de conflictos que desaliente la tenencia y uso de armas de fuego. El plan se realiza en el
marco de la declaracin de Emergencia Nacional en Materia de Tenencia, Fabricacin, Importacin, Exportacin,
Transporte, Depsito, Almacenamiento, Trnsito internacional, Registracin, Donacin, Comodato y Compraventa
de Armas de fuego, Municiones, Explosivos y dems materiales controlados, registrado o no, a travs de la Ley
26.216 y durante el trmino de un ao.
As a travs de dicha ley, teniendo en cuenta los objetivos citados, por intermedio del Renar, se establece el
denominado Plan Nacional de entrega voluntaria de armas de fuego, fijndose valores como incentivo por la
entrega de armas de fuego y municiones, a cargo del Estado y segn la categora de las armas, destacndose que a
mayor potencia ofensiva mayor valor monetario (cfr. www.desarmevoluntario.gov.ar).
Que no parece ocioso recordar, que la ley comentada, resulta consecuencia de lo dispuesto por el legislador al
sancionar la ley 25.886 (B.O. 5/5/04) que reforma el texto del art. 189 bis del C. Penal, disponiendo adems en su
art. 4 que El poder Ejecutivo nacional dispondr a partir de la promulgacin de la presente ley, las medidas
pertinentes para facilitar el registro gratuito y sencillo de armas de fuego de uso civil o uso civil condicionado por
el trmino de seis meses. Asimismo, en el mismo trmino, se arbitrarn en todo el territorio de la Nacin, con
contralor de la mxima autoridad judicial que en cada jurisdiccin se designe, los medios para decepcionar de parte
de la poblacin, la entrega voluntaria de toda arma de fuego que su propietario o tenedor decida realizar.
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Todo lo desarrollado conlleva por ltimo a establecer, segn la opinin sostenida, la estructura tpica de stos
delitos, dejando sentado que la tenencia de armas de uso civil es una figura que incorpor la ley 25.886 y que antes
estaba prevista solo como una contravencin en el art. 42 bis de la Ley 20.429, derogado por aquella norma. Tal
circunstancia no amerita comentario alguno, no obstante existir una lnea de pensamiento que en resguardo del
principio de intervencin mnima, realiza la crtica de que se transformaron en delito aquellas conductas que antes
eran simples contravenciones. En mi sincera opinin ms all de la diferencia de poder ofensivo y peligrosidad que
conlleva poseer un arma de uso civil o de guerra (hiptesis conminada con una pena mayor), no queda alterada de
ninguna manera la estructura tpica.
El tipo objetivo se conforma entonces como sujeto activo cualquier persona que carezca de la autorizacin legal
para la tenencia de armas de fuego de que se trate.
La accin tpica consiste en tener o portar armas de fuego -de uso civil o de guerra- sin la debida autorizacin
legal.
El elemento normativo del tipo lo constituye la ausencia de la debida autorizacin legal. Y por ltimo objetos de
la accin son las armas de uso civil o de guerra, en condiciones de ser utilizada, ya que si no funciona, o no es apta
para ser usada como tal, desaparece toda posibilidad de peligro y la conducta es atpica. (Cfr. Cdigo Penal
Comentado y anotado. Andrs DAlessio La Ley ob. cit. pg. 603).
()
(por esta vena) puede entenderse que no hace falta que el poseedor tenga calidad alguna, sin ser coleccionista,
puede libremente adquirir, tener, poseer, conservar o guardar. El trmino libremente rechaza la exigencia de una
autorizacin expresa. La tenencia de un arma de guerra antigua es siempre lcita aunque ella pueda disparar, pero a
condicin de que sea de modelo anterior a 1870 (Cfr. Laje Anaya, Comentarios al Cdigo Penal. Parte Especial,
Volumen III, Depalma, pg. 306).
Ahora bien, qu ocurre con las posteriores a 1870. La reglamentacin prev que se pueden poseer, cuando se
hallen inutilizadas en forma permanente y definitiva, con arreglo al rgimen establecido por la reglamentacin (art.
8 inc. 2). Pero, sin embargo podemos interrogarnos que ocurre cuando el sujeto sea sorprendido con armas que
presentan las caractersticas de inutilizadas permanente y definitivamente, pero sin autorizacin. La bsqueda de la
respuesta resulta fcil y definitiva, no sobrepasar la eventual contravencin y nunca se ver afectado el bien
jurdico seguridad comn, no pudiendo constituir la accin tpica prevista por el art. 189 bis del C. Penal.
Avanzando an ms y teniendo siempre presente todo lo referido al bien jurdico protegido, especialmente que
debe admitirse la prueba en contrario, no soslayo que puedan darse situaciones especiales en relacin a la tenencia
de armas en el domicilio particular por parte de tenedores ilegtimos, (atento a la falta de autorizacin
administrativa) pero que las circunstancias sealen la falta de afectacin del bien seguridad comn.
As a modo de hiptesis, el arma antigua desprovista de proyectiles, con aptitud funcional, pero que se establezca
por pericia que no puede demostrarse que se hayan efectuado disparos en poca reciente y que fuera hallada
arrumbada en el altillo de la casa habitacin del imputado, merece en mi concepto un serio anlisis acerca de la
tipicidad objetiva. Debe juzgarse, a ttulo de hiptesis y contemplando el principio de mnima intervencin, en
cuya virtud las normas penales deben limitarse a proteger los intereses colectivos o individuales, cuando ello sea
imprescindible para la vida en comunidad (Cfr. Esteban Righi Derecho Penal. Parte General. Lexis Nexis, Ed.
2007 pg. 3), si dadas las circunstancias apuntadas puede originarse una duda razonable acerca de la afectacin del
bien jurdico seguridad pblica. (Del voto del Dr. Fortunato por la minora).
la interpretacin de los elementos constitutivos del delito, en general, y de la accin punible, en especial, ha de
hacerse siempre de modo restrictivo en un sistema discontinuo de prohibiciones como el imperante en un Estado
de Derecho (CN, 18 y 19), o, lo que es igual, que entre varias posibles acepciones de un mandato (deber de actuar)
o prohibicin (deber de abstenerse) de naturaleza penal, se prefiera aquella que garantice su alcance ms reducido.
al exponer la sucesin de axiomas que apuntalan el principio de estricta legalidad, o sea, nulla poena, sine
crimine, nullum crimen, sine lege, nulla lex (poenalis), sine necessitate y, el que aqu interesa destacar, nulla
necesitas, sine iniuria, Ferrajoli ha considerado que:
El principio de lesividad, que constituye el fundamento axiolgico del primero de los tres elementos sustanciales
o constitutivos del delito: la naturaleza lesiva del resultado, esto es, de los efectos que produceSlo as las
prohibiciones, al igual que las penas, pueden ser configuradas como instrumentos de minimizacin de la violencia
y de tutela de los ms dbiles contra los ataques arbitrarios de los ms fuertes en el marco de una concepcin ms
general del derecho penal como instrumento de proteccin de los derechos fundamentales de los ciudadanos
La necesaria lesividad del resultado, cualquiera que sea la concepcin que de ella tengamos, condiciona toda
justificacin utilitarista del derecho penal como instrumento de tutela y constituye su principal lmite axiolgico
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externo. Palabras como lesin, dao y bien jurdico son claramente valorativas. Decir que un determinado
objeto o inters es un bien jurdico y que su lesin es un dao es tanto como formular un juicio de valor sobre
l; y decir que es un bien penal significa adems manifestar un juicio de valor que avala la justificacin de su
tutela recurriendo a un instrumento extremo, cual es la pena
Por lo tanto, si el legislador penal se desentiende o prescinde del principio de ofensividad de la accin (o de la
omisin) delictiva a bienes jurdicamente protegidos
195
, con mayor o menor nfasis, segn la escala axiolgica
constitucional, el derecho penal (liberal, al servicio del estado de derecho democrtico) se transforma y pervierte
en un derecho penal de la obediencia (funcional a cualquier acepcin de estado autoritario), es decir, en un simple
ejercicio de poder y violencia punitiva. Y nada ms.
Sentadas tales premisas, a las que deber atenderse al resolver el tema sometido al acuerdo plenario del Tribunal,
cabe todava sealar, siempre a ttulo introductivo, que los ilcitos de tenencias no autorizadas de armas de fuego y
de municiones de guerra fueron defectuosamente positivizados en nuestro catlogo sancionador, acaso por haber
sido prescriptos en situaciones espasmdicas, por lo general, enmarcadas en campaas de ley y orden.
En primer lugar, al sancionarse la norma predecesora del texto vigente del art. 189 bis CP, o sea, la ley n 25.086
(publ. en el B.O. del 15/05/1999), por decreto n 496/99 del PEN tuvo que corregirse una grave incongruencia
parlamentaria, tal como lo informaron en esa poca dos de los peridicos de mayor circulacin en todo el
pas. Me refiero, en primer lugar, al diario La Nacin que en su edicin del jueves 22 de abril de 1999 titul en
primera plana, parte superior, Senado: inslito error en una ley sobre seguridad, subtitulando que En lugar de
aumentar las penas por la portacin de armas las redujeron; pidieron el veto presidencial (informacin
desarrollada en pg. 13); tambin ese cotidiano, al da siguiente, public un artculo sobre el tema bajo el epgrafe
Controversia en el Senado por el error en la ley de armas (pg. 10); luego, el 30 de abril anticip en alusin al
decreto n 496/99, fechado 11 das despus que Vetarn la ley de armas que tena un error (pg. 17), y el 2 de
mayo rotul El apuro y la campaa electoral signan las leyes sobre seguridad, aadiendo que El Senado aprob
tres normas el mes ltimo, pero en dos cometi errores... (pg. 17). Por su parte, Clarn en su ejemplar del 22 de
abril de 1999 expuso Votan ms leyes para enfrentar la inseguridad, pero en un recuadro en la parte inferior de la
misma hoja consign que Se complican dos proyectos, y acerca de la cuestin en tratamiento dice que En
cuanto al veto, se intenta borrar de la ley el castigo a la portacin de armas de uso civil condicionado... En
realidad, esa categora de armas pertenece a las de guerra, y hasta el momento tienen una pena mayor: les dara
menos castigo del que hoy tienen. Por eso (el Senador Jorge) Yoma pidi el veto de esas tres palabras (pg. 3).
En segundo trmino, es preciso describir el cuadro situacional en el que fue aprobada la norma generadora de la
controversia que nos convoca, pues la redaccin actual del art. 189 bis del Cdigo Penal es la resultante de la ley
25.886 (publ. en el B.O. del 05/05/2004), que integr el conjunto de leyes dictadas al calor de una de las tantas
emergencias en materia de seguridad pblica, a la que mordazmente Julio B. J. Maier se refiriera como
Blumbergstrafrecht, es decir, derecho penal de Blumberg (cfr. NDP. Nueva Doctrina Penal, 2004/B, Editores
del Puerto, Bs. As. 2004, pg. I).
Ahora bien; en ese contexto sociopoltico se cometi un nuevo yerro legislativo, al haberse suprimido la hiptesis
delictiva de la tenencia ilegal de municin de guerra, durante las maratnicas sesiones parlamentarias celebradas en
respuesta al clamor tanto social, como meditico, de ms seguridad. Luego, al tomar conocimiento de la gravedad
del equvoco, en el bloque de diputados nacionales del oficialismo comenzaron a elaborar una correccin para
evitar que los acusados y condenados por este delito puedan lograr masivamente su absolucin, a travs del recurso
de revisin. Concretamente la omisin se realiz al reformar el artculo 189 bis del Cdigo Penal, mediante la
sancin de la ley 25.886, que omiti la tipificacin de la tenencia junto al acopio de municin de guerra.
El art. 189 bis del CP (t.o. ley 25.086), sancionaba al que portare armas de fuego de uso civil o tuviere armas de
guerra, en ambos casos sin la debida autorizacin administrativa, a la vez que en el prrafo final se prescriba que
las mismas penas se aplicarn, respectivamente, al que tuviere o acopiare municiones correspondientes a armas de
guerra, piezas de stas o instrumental para producirlas.
Con esa redaccin, fue posible incriminar sin menoscabo al principio de legalidad la tenencia de armas
descargadas, en funcin del siguiente criterio: Obsrvese que un arma de guerra, an desprovista de pertrechos
para ser lanzados, no deja de constituir una de las hiptesis normativas de la tenencia de tales objetos blicos, toda
vez que en el ltimo prrafo del art. 189 bis del C.P. (t.o. ley 25.086; B.O. del 14/05/1999), se prevn las mismas
sanciones para los que tuvieren o acopiaren municiones correspondientes a armas de guerra, piezas de stas e
195
En disidencia: Marcelo Sancinetti. Desde una perspectiva funcionalista, acorde a la matriz jakobiana, el nombrado considera que lo propio
del derecho penal no es la proteccin ni reparacin- de bienes jurdicos, sino el afianzamiento de la confianza en la vigencia de la norma
infraccionada por el delito, pues el autor de ste proclama que la ley a l no lo vincula. Lo que ha de proteger la pena, agrega, es la confianza
general de la comunidad en que las normas fundamentales del contrato social estn en vigor y son efectivas. En funcin de ello, concluye: La
lesividad que interesa es la lesin del pacto social, esto es, el quebrantamiento de la norma, contra el que hay que reaccionar para asegurar las
expectativas de conducta (cfr. El pensamiento de la Ilustracin y el llamado principio de lesividad, publ. en el portal jurdico elDial.com
[DC13ED] del 17/08/2010).
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instrumental para producirlas (TOC 1, segn mi voto en la causa n 1.686, Luque, Alejandro Damin s/
tentativa de robo agravado por el uso de arma y portacin ilegal de arma de uso civil, sent. del 03/06/2003, reg. n
127/03-S).
Sin embargo, con la Ley Blumberg (25.886) se modific la redaccin del tipo especficamente referido a las
piezas de armas de guerra, dejando dentro del mbito de lo prohibido, por un lado, el acopio de armas de fuego,
piezas o municiones de stas, o bien la tenencia de instrumental para producirlas (CP, 189 bis n 3), mas no la
simple tenencia de piezas de armas de fuego de uso civil o condicionado, como sera el caso de una pistola sin
cargador, o viceversa, o de un revolver sin tambor y/o sin balas.
La atipicidad que postulo para este ltimo tipo de situaciones, resulta ser entonces la consecuencia
jurdicamente necesaria de un nuevo error de tcnica legislativa (el tercero, para las ilicitudes del art. 189 bis del
Cd. Penal en un lapso de cinco aos).
Por otra parte, el concepto arma de fuego acuado no slo en varios de los tipos penales de la parte especial
(CP, 104 y 166.2 in fine, entre otros), sino tambin incluido en una de las agravantes genricas de la parte
general (CP, 41 bis), reviste particular inters en el sub judice para determinar la posible existencia de ilcitos
contra la seguridad pblica (CP, 198 bis), precisamente, por no haber sido definido por nuestro legislador penal; en
rigor, tampoco lo fue el de arma (CP, 104 in fine, 119 letra d, 149 bis, 149 ter.1, 166.2, 214, 226, 229, 231,
235, 241 bis y 253 bis, e/o).
Es cierto que la Real Academia Espaola, a travs de la 22 edicin de su Diccionario de la Lengua Espaola, nos
provee del significado lingstico de tales vocablos; as, arma es todo instrumento, medio o mquina destinados a
atacar o a defenderse, mientras que arma de fuego es aquella en que el disparo se verifica mediante la plvora u
otro explosivo.
Sin embargo, esas definiciones de inequvoco valor referencial, aproximativo pueden no ser axiomticas para
precisar su verdadero sentido y alcance, en aquellos preceptos penales en los que se incluyen tales vocablos, en
particular, si se los pretende armonizar con el bien jurdicamente tutelado, por lo que la acepcin idiomtica debe
ceder paso al concepto funcional, segn el cual las armas y las armas de fuego no son lo que
morfolgicamente aparentan ser, si no cumplen efectivamente con el rol que jurdicamente las abastece; en el
primer caso, servir como elemento para atacar; en el segundo, lanzar municiones a distancia por el sistema de
deflagracin de plvora.
Entre tanto; no slo el libro primero sobre disposiciones generales del Cdigo Penal carece de una definicin
jurdica de arma de fuego, ni siquiera de arma en general, sino tampoco la contiene la Ley Nacional de Armas y
Explosivos (decreto-ley n 20.429/73, publ. en el B.O. del 05/07/1973), y sus modificatorias. Tan slo el decreto
reglamentario 395/75 (publ. en el B.O. del 03/03/1975), hace una diferenciacin entre arma de fuego y arma
lanzadora, en virtud de la cual aquella es la que utiliza la energa de los gases producidos por la deflagracin de
plvoras para lanzar un proyectil a distancia (art. 3.1), y la ltima es la que dispara proyectiles autopropulsados,
granadas, municin qumica o municin explosiva. Se incluyen en esta definicin los lanzallamas cuyo alcance sea
superior a tres metros (art. 3.2).
Pero al tratarse de un decreto del Poder Ejecutivo Nacional no satisface el principio de legalidad (CN, 18), cuyo
primer presupuesto es que las disposiciones de carcter punitivo al menos, en lo concerniente al ncleo de la
descripcin tpica emanen de manera exclusiva del rgano institucionalmente encargado de la produccin
normativa, es decir, del Congreso de la Nacin Argentina (CN, 75.12). No todo. Tras la insercin de los Decretos
de Necesidad y Urgencia (DNU), en la reforma constitucional del 94, han quedado expresamente excluidas, entre
otras, la materia penal, tributaria y electoral (CN, 99.3, tercer prrafo).
En sntesis, la definicin de arma de fuego exige, tanto para poder ensamblarse adecuadamente con el bien
jurdico tutelado, cuanto para satisfacer las demandas del principio de lesividad, un concepto funcional que permita
configurar los delitos de tenencia y portacin no autorizadas de las mismas (CP, 189 bis), como verdaderas
afrentas a la seguridad pblica.
Conforme a ese arraigado criterio, cuando el legislador penal incluye en las descripciones tpicas de la parte
especial al vocablo arma en defecto de una definicin expresa, en la propia codificacin punitiva debe
entenderse que lo hace en el sentido asignado por la tesis objetiva que desarrollara la Suprema Corte de Justicia de
la provincia de Buenos Aires, a partir de los fallos recados en las causas Garone, Jorge Horacio (P. 33.715, sent.
del 04/06/1985, A. y S. 1985-II-63) y Franchini, Vctor Eduardo (P. 32.707, sent. del 22/10/1985, A. y S. 1985-
III-237), sin que los argumentos que expusiera la propia Corte, tiempo despus, en el caso Manso, Miguel
Feliciano (P. 59.812, sent. del 02/05/2002, J.A. 2002-III-776), hayan logrado conmover aquellos preclaros
conceptos.
Por lo tanto, en la idoneidad o inidoneidad, en la aptitud o ineptitud del arma de fuego finca la posibilidad que la
misma pueda ser funcionalmente considerada como tal, o no; con lo cual, afirmar su existencia implica estar en
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condiciones de poder acreditar su efectiva y concreta capacidad para el disparo, mientras que, en sentido opuesto,
la inidoneidad equivale a un objeto imperfecto para llenar su cometido (fines o funciones).
Despus de las reformas introducidas en el texto del art. 166 n 2 del Cd. Penal, por la ley 25.882, aquella
escisin resulta ms ntida todava. En efecto, el legislador penal se hizo eco de una larga disputa doctrinaria y
jurisprudencial, por lo que termin separando al arma completa del arma incompleta, estableciendo para la
utilizacin de sta, con fines de robo, una escala agravatoria del robo simple, aunque significativamente menor de
la del robo calificado por el uso de armas de propias. Ergo, la mentada asimetra en torno a la
idoneidad/inidoneidad, aptitud/ineptitud, completitud/incompletitud, perfeccin/imperfeccin del arma de fuego ya
tiene reconocimiento legislativo, al menos, en la ley 25.882 que es prcticamente concomitante con la sancin de
la ley de reforma a los tipos de tenencias, portacin y acopios de armas del art. 189 bis, CP (ley 25.886).
El otro concepto que es preciso aunar al recin enunciado, es el que un arma de fuego es, en definitiva, una
especie del gnero armas lanzadoras, siendo que stas se componen de dos partes esenciales, sin las cuales es
imposible concebirlas como tales. As, por ejemplo, no existe arma lanzadora si hay un arco desprovisto de flechas,
o una flecha sin arco, pues se necesitan de las dos cosas tanto del objeto lanzador, cuanto del objeto lanzable
para poder configurar el arma, con capacidad daosa. Trasladando esta nocin del gnero armas lanzadoras, a la
especie armas de fuego, esta ltima requiere poder vulnerante, es decir, capacidad, idoneidad, ofensividad
coyuntural en cuanto a aptitud y carga para menoscabar el bien jurdico seguridad comn (cfr. Cmara Nacional en
lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, en el fallo plenario Costas, Hctor, sent. del 15/10/1986, publ.
en La Ley, 1986 E, pgs. 376/96).
Si acorde al principio de mnima intervencin, se considera al derecho penal como ltima ratio, a la par que se
le asigna al bien jurdico una funcin limitadora de la potestad sancionatoria del estado (es decir, del poder
punitivo)
196
, sencillo es colegir que para que haya delito de tenencia o portacin de armas de fuego la seguridad
colectiva tiene que estar, de alguna manera, comprometida.
En referencia a este punto, Alejandro O. Tazza seala, con razn, que del bien jurdico que nos estamos
ocupando se ha dicho que se presenta como un estado colectivo exento de situaciones fsicamente peligrosas o
daosas para los bienes o las personas en general, caracterizado a la vez sobre la base de la existencia de un peligro
comn y de una afectacin a un sujeto pasivo indeterminado. Por lo tanto, acota, para que pueda hablarse de un
delito contra la seguridad pblica es necesario, a su vez, que ste haya generado una situacin de peligro comn
(por lo general de peligro concreto) para el bien jurdico protegido y que sea pasible de afectacin a un nmero
indeterminado de bienes o personas en general tomado en su consideracin colectiva o comunitaria (cfr. El delito
de tenencia y portacin de armas de fuego, entrega ilegtima de armas y adulteracin o supresin de su numeracin
en el nuevo artculo 189 bis del Cdigo Penal, publ. en La Ley 2004-F, pg. 1.313).
Naturalmente que en los delitos de peligro abstracto (o presuntivo, conforme su ms moderna denominacin) la
lesin no es un elemento caracterstico y, por ello, incluso, se ha cuestionado con buenos argumentos la
constitucionalidad de estas figuras penales (pues, con la creacin de estos ltimos delitos, el legislador estara
castigando meros comportamientos y vulnerara el principio de lesividad, segn lo sostuvieran Juan J. Bustos
Ramrez y Hernn Hormazbal Malare, en Lecciones de Derecho Penal, edit. Trotta, Madrid 1999, vol. II, pg.
43); pero aun cuando as no fuera, es decir, si lograsen superar el test de validez constitucional, cuanto menos,
tiene que darse alguna afectacin del bien jurdico.
Sin embargo, esa ofensa no aparece en los casos donde el objeto de ninguna manera podra cumplir su cometido
especfico, cual es el de lanzar proyectiles a distancia, mediante la deflagracin de plvora, y as lesionar a terceros
y, con ello, atentar contra el bien jurdico seguridad pblica. (Del voto del Dr. Favarotto en mayora).
Tanto la tenencia, como la portacin de armas son delitos de peligro que no necesitan la produccin de un mal a
ningn objeto o persona. Basta tan slo con la posibilidad de un peligro, el cual nace con la realizacin de la
accin descripta en el precepto y que la ley presume. Ahora bien, y no obstante que la peligrosidad para el bien
jurdico es presumida ex ante, la misma debe ser demostrable por la ley de la experiencia (juris tantum) y por
ende analizable en cada caso.
()
La tenencia o portacin ilegtimas de armas de fuego entonces quedan consumadas con dichos comportamientos
sin poseer autorizacin estatal para ello. No importa si esa circunstancia es efmera o transitoria, siempre que sea
196
Precisamente, una de las ms significativas funciones asignable al bien jurdico, bajo el paradigma de un derecho penal mnimo, resulta ser
la limitante o reductora de punibilidad, en un doble sentido; a saber: 1) como lmite jurdico-poltico impuesto al legislador, quien no podr
crear delitos que no se compadezcan o se encuentren en sintona con los valores axiales de la Constitucin; y 2) como lmite infranqueable del
sistema punitivo estatal, particularmente dirigido a sus rganos de aplicacin, de donde se sigue que la persecucin penal a las personas no
podr extenderse ms all del contorno definido, en forma expresa, en los delitos previstos a priori por el legislador, atendiendo a los
principios de fragmentariedad, subsidiariedad y mnima intervencin, e interpretndolos acorde a criterios sistemticos, es decir, teniendo en
cuenta su homognea agrupacin en bienes jurdicamente protegidos.
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real y efectiva, y sin que interese establecer tampoco si est cargada o no al momento de su secuestro. Todo ello,
siempre que se desprenda que dicha conducta ofendi al bien jurdico al que puso en riesgo".
Comparto la posicin en cuanto a que no es aceptable que el arma de guerra sin proyectiles, es decir descargada
o no cargada, pierda su condicin esencial de ser arma. El tipo delictivo de la tenencia simple de armas de guerra
se integra por dos elementos a saber: la simple tenencia y la carencia de autorizacin para esa posesin, ambos
presentes en la especie; por lo que es irrelevante la no detentacin de proyectiles, o que no se haya visto afectada
en forma efectiva la seguridad pblica, pues este delito, en cuanto a su estructura tpica, es de mera conducta
(CNCP, Sala I, causa 3.940, Reg. 4.984; Francisco Blasco Fernndez de Moreda Sobre el concepto y alcance del
delito de tenencia y portacin de armas de guerra en La Ley, t. 132, pgs. 406/413, donde refiere que la
presuncin de que se afectado la seguridad comn es juris tantum; Nez T. VI, nota 102, limitando esa
interpretacin a ausencia de requisitos del tipo, al que consider de simple conducta en T. I pg. 251; y Laje
Anaya-Gavier Notas al Cdigo Penal Argentino, t. Actualizacin nota 25 bis, pg. 537, que solo excluye la
tipicidad cuando concurra una causa de justificacin).
()
an cuando de la descripcin un hecho fctico se desprendera la conducta de una portacin, lo cierto es que
teniendo en cuenta que dicho delito implica un plus respecto de la tenencia que se traduce en la disponibilidad del
arma en un lugar pblico y en condiciones de uso inmediato, al adolecerse de esta ltima condicin o sea al
encontrarse descargada, ello configurara el delito de tenencia de arma.
Como se advierte en tal sentido, he de enrolarme en la llamada posicin intermedia, que reputa a la misma como
de mera tenencia ilegal del arma de fuego, al sostenerse que ...el caso se encuentra, en principio, comprendido en
las previsiones del art. 189 bis, apartado segundo, primer prrafo del Cdigo Penal -segn ley 25.886- si, dada la
falta de municiones, no puede afirmarse que el arma se encontraba en condiciones de uso inmediato... (CSJN,
18/4/2006, lvarez Garca, Gustavo Gonzalo, Fallos 329:1324). (Del voto del Dr. Paolini por la minora).
I.- Caractersticas del tipo penal
debe tenerse en cuenta el tipo de delito del que se trata. As estamos frente a un delito de peligro abstracto y
esto implica adoptar una posicin muy restrictiva en orden a los fundamentos de la punibilidad, puesto que se
encuentra seriamente en riesgo el principio de lesividad propio de un derecho penal respetuoso del estado de
derecho. Los delitos de peligro abstracto no se transforman por tal en delitos formales, en los que el riesgo de
lesin al bien jurdico se presume iure et de iure sino que habr que demostrarlo.
En tal sentido Santiago Mir Puig seala que los delitos de peligro abstracto no dejan de ser delitos de peligro y
por lo tanto siempre deber exigirse que no desaparezca en ellos todo peligro, agregando: Pero segn la
diferenciacin expresada, los delitos de peligro abstracto no requeriran ningn peligro efectivo, por lo que sera
incluso dudoso que se explicasen como verdaderos delitos de peligro...Sin embargo hoy se discute que persista la
tipicidad en los delitos de peligro abstracto en el caso extremo de que se pruebe que se haba excluido de antemano
todo peligro. (Derecho Penal, parte general, Edit. PPU, Barcelona 1990, p.222).
Por su parte Roxin, relevando la opinin de distintos autores, considera que la cuestin no depende de la
infraccin objetiva del cuidado debido, sino de la subjetiva, por lo que habra que determinar el delito de peligro
abstracto como una tentativa imprudente (en su caso incluso inidnea). (Derecho penal, parte general T. I, Edit.
Civitas, 1997, p. 408).
()
Del mismo modo el fundamento de la punibilidad no se agota en el juicio de subsuncin formal sino que debe
demostrarse el riesgo de lesin al bien jurdico para poder afirmar la tipicidad objetiva.
Al respecto la Suprema Corte de Justicia entendi que no es un requisito del tipo que las armas y/o municiones
tengan capacidad ofensiva para el caso concreto, la figura legal slo exige una relacin tal que posibilite al sujeto
ejercer un poder de hecho sobre el arma, de modo que pueda disponer fsicamente de ella y que las mismas sean
detentadas sin autorizacin (SCJBA, P. 90.511, P. 78.618, entre otros). Me permito respetuosamente apartarme de
dicha doctrina en virtud de distintos fundamentos de hecho y de derecho. En primer lugar advierto que en los
mismos nada se dice respecto del elemento normativo del tipo (arma) y slo se refieren a la relacin posesoria o de
disposicin entre el sujeto y la cosa, desentendindose del resto de la oracin legal. Pero ello no es suficiente por
cuanto el juicio de punibilidad no slo exige que la cosa sea detentada sino que tambin sea apta para afectar o
poner en riesgo el bien jurdico. No solamente se debe tener el arma, sino que sta debe ser apta para poner en
riesgo el bien jurdico. Si se me permite una comparacin, cuando la ley 23.737 sanciona la tenencia ilegtima de
estupefacientes (art. 14) no slo exige que la persona tenga la disponibilidad del material enervante, sino que
tambin ste debe poseer capacidad psicoactiva para generar dependencia psicofsica (art. 77 del C.p.) por que de
lo contrario se tendr una sustancia que es inocua y por lo tanto no ser tpica por no ser estupefaciente. De
manera tal si bien el art. 189 bis del C.p. slo exige la tenencia sin autorizacin de un arma de fuego, sta debe ser
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tal y no un mero objeto. Ntese que el ncleo del tipo esta compuesto por una caracterstica especial que es que el
arma sea de fuego, es decir se le exige cierta calidad al arma que las distingue del resto: que sea de fuego; y eso es
lo que determina que deba poder utilizarse como tal, puesto que de lo contrario, es decir sin municiones, podr ser
un arma (en sentido impropio), pero no un arma de fuego.
()
II.- El concepto de arma de fuego.
el trabajo de Ricardo Grassi, quien destaca la indefinicin del concepto arma en el Cdigo Penal, agregando
que la interpretacin literal del trmino (al estilo de la efectuada por la Real Academia Espaola) no sera
suficiente para conformar la exigencia legal. Recuerda que si bien el Cdigo Penal no define qu es un arma, el
Proyecto de Carlos Tejedor estableca que por la palabra arma se entiende todo instrumento por el cual pueda
inferirse una herida corporal capaz de poner en peligro la vida. De forma tal, y de acuerdo a la definicin
castellana de la palabra y el abarcamiento penal de la misma, se indicaba con precisin que no cualquier objeto
revesta el carcter de arma sino slo aquello con capacidad lesiva corporal con puesta en riesgo de la vida
humana. Por tanto, no caba ninguna duda de que la calidad de arma estaba dada por su propia naturaleza, su
destino de origen y su finalidad de creacin. (Indefinicin del concepto arma en el Cdigo Penal, indiferencia
legislativa y apropiacin jurisprudencial, Doctrina Judicial, 12/11/2003, p. 737). A lo expuesto podemos agregar
que, en el caso del artculo 189 bis del C.p., estamos refirindonos no a cualquier arma, sino especficamente a las
armas de fuego, por lo que no es suficiente su conceptualizacin como todo elemento que aumenta el poder
ofensivo del hombre, lo que incluira a cualquier objeto, sino que debe reunir una especial calidad, atendiendo a la
naturaleza y finalidad para la cual fue creada el arma.
Este marco normativo nos impone definir el concepto de arma como todo aquel elemento que aumenta el poder
ofensivo del hombre y que debe necesariamente estar en condiciones de serlo, y, aquella arma de fuego
descargada, utilizada en sentido propio, carece de esta aptitud conceptual en la medida que, justamente, no puede
ser utilizada como tal por la falta de municiones.
A modo de ejemplo podemos agregar que el art. 166 del C.p., que prev modalidades comisivas del robo,
contempla tres hiptesis agravantes: 1) que el robo sea cometido con armas (inc. 2); que stas armas sean de fuego
(inc. 2, prrafo primero) y 3) que la aptitud de stas armas de fuego no pudiera tenerse de ningn modo por
acreditada, o sean de utilera (inc. 2, prrafo segundo). Estas diferenciaciones, en especial la ltima categora
minorante de la agravante, evidencia que para ser arma de fuego es necesario que pueda ser utilizada como tal, es
decir apta para el disparo y cargada, porque de lo contrario ingresara en la excepcin que prev la misma norma.
El concepto de arma y de arma de fuego respectivamente surgen del decreto 395/75 -Arts. 3 y 4- reglamentario de
las ley 20.429/73. Las posteriores leyes y decretos reglamentarios no modifican, ratifican ni se expiden al respecto,
sino que abordan cuestiones especficas relativas a la materia, a saber:
La ley 20.429 del 21/05/73 de Armas y Explosivos determina la materia de la ley, mbito de aplicacin,
clasificacin del material; piezas sueltas, repuestos e ingredientes; marcas, contraseas, numeracin; mbito
jurisdiccional, fiscalizacin e inspeccin; fabricacin y exportacin; prohibicin de embarques a rdenes;
circulacin por va postal; inspeccin; registro de armas de guerra; importacin. Esta fue modificada por las
siguientes leyes: Ley 21.470 del 3/12/76 modifica los montos de multas fijados en el Art. 36 por violacin o
prohibiciones de las obligaciones que establece ley y su reglamentacin; Ley 21.829 del 3/07/78 reajusta los
montos de multas del Art. 36 Ley 20.429; Ley 23.979 del 11/09/91 establece que el PEN podr autorizar al
Ministerio de Defensa a celebrar bajo el rgimen de la Ley 23.283 contratacin tcnica y financiera a fin de
mejorar el funcionamiento y modernizacin del Registro Nacional de Armas; Ley 24.492 del 23/06/95 prohbe la
transmisin de armas de fuego a ttulo oneroso o gratuito y fija los requisitos para la obtencin de la condicin de
legtimo usuario de armas; Ley 25.086 del 11/05/99 sanciona la tenencia simple de arma de fuego de uso civil o de
uso civil condicional, sin la debida autorizacin. Modifica el Art. 189 bis del Cd. Penal, incorpora como Art. 189
ter la sancin por proporcionar un arma de fuego a quien no acreditase su condicin de legtimo usuario y fija un
trmino de 180 das para aquellos tenedores de arma sin legal autorizacin se presenten ante el Registro Nacional
de Armas; Ley 25.886 del 04/05/04 deroga el Art. 42 bis de la Ley 20.429.
Decretos Reglamentarios: Decreto N 395/75 en el en su Anexo I Art. 3 define arma de fuego y en el Art. 4 armas
y municiones de guerra; Decreto N 1039/75 modifica Decreto N 395/75 e incluye como arma de guerra a las
armas electrnicas de efectos letales, y como arma de uso civil a las armas electrnicas que solo produzcan efectos
pasajeros en el organismo humano y sin llegar a provocar la prdida del conocimiento; Decreto N 440/79
establece normas para el transporte individual de armas de fuego; Decreto N 1154/79 modifica el Art.70 Decreto
N 395/75 y dispone la distribucin del material expropiado, incautado, abandonado y decomisado; Decreto N
1357/79 modifica rgimen del Decreto N 395/75 en cuanto a requisitos para la declaracin de armas de uso civil;
Decreto N 436/81 regula condiciones para denuncia de la tenencia de armas de fuego clasificadas de guerra;
Decreto N 302/83 Reglamenta Ley 20.429 en lo referente a plvora, explosivo y afines. Definicin, clasificacin,
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comercializacin, transporte; Decreto N 3542/84 modifica la reglamentacin aprobada por Decreto N 302/83:
depsitos mayoristas de material pirotcnico; Por el Decreto N 2534/91 se autoriza al Ministerio de Defensa a
celebrar convenios bajo el rgimen de la ley 23.283, sin cargo para el estado nacional, para el mejor
funcionamiento del Registro Nacional de Armas; Decreto N 252/94 establece que la transmisin de armas de
fuego y/o municiones solo podr efectuarse a personas fsicas o jurdicas que acrediten su condicin de legtimos
usuarios habilitados a tal fin; Decreto N 64/95 prohbe a los legtimos usuarios de armas de fuego la adquisicin y
tenencia de armas semiautomticas, modifica el Art. 4 Decreto 395/75 enumerando las armas de uso exclusivo
para instituciones armadas; Decreto 436/96 modifica la reglamentacin contenida en Decreto 395/75 en relacin
con la registracin de operaciones de transmisin de armas a crdito o a plazo cierto; Decreto N 821/96 adopta
medidas en relacin a la adquisicin o transferencia de arma de fuego, modifica la clasificacin de armas de fuego
contenida en el Decreto 395/75; Decreto N 37/01 reasigna al Ministerio de Defensa y al Registro Nacional de
Armas la potestad de fiscalizacin e inspeccin.
De este modo es necesario examinar, a la hora de determinar su encuadre en el delito de tenencia de arma de
guerra prevista en el Art. 189 bis del Cd. Penal, si dicha definicin se ajusta al principio de legalidad (Art. 18
Const. Nac.) no invadiendo en consecuencia la esfera de permisin constitucional emergente del Art. 19 de la
Carta Magna.
En un primer anlisis de esta cuestin debo decir que las definiciones de arma de fuego y de arma de guerra
respectivamente, siguen surgiendo del Decreto 395/75, en el cual subyace una delegacin impropia de facultades,
lo cual como tcnica legislativa sera insuficiente para ratificar la cesin de las potestades reglamentarias en
cuestin. En este sentido seala Adolfo Prunotto Laborde que Los tipos que remiten a regulaciones
administrativas estn prohibidos en nuestra Constitucin por el artculo 76 al Poder Legislativo y slo es permitida
la delegacin al Ejecutivo en caso de materias determinadas de administracin o de emergencia pblica por el
mencionado artculo 76, al que debe sumarse el art. 99, inciso 3 que si bien le permite al Poder Ejecutivo en casos
excepcionales decretos de necesidad y urgencia, se lo prohbe expresamente en materia penal, cuando dice y no
se trate de normas que regulen materia penal y para finalizar podemos mencionar que el Congreso aunque
quisiera no puede alterar la divisin de poderes consagrada constitucionalmente (Principio de legalidad. Alcances
y precisiones. Revista de Derecho Penal, 2001-1, pg. 389/90).
A ello debemos agregar que dicha norma no fue ratificada por ley posterior sino que las sucesivas normas
constitucionales regularon cuestiones perifricas relativas a las armas sin redefinir su concepto.
Por lo tanto, estamos en presencia de un elemento normativo del tipo bajo examen que conjuntamente con los
dems elementos objetivos y subjetivos de la figura constituyen exigencias de concurrencia indispensable para que
exista el delito, y si consideramos que el mismo ha sido conceptualizado por un decreto de baja ley, dictado bajo
un gobierno de facto, sin que se hubiera saneado tal dficit por una ley posterior, de conformidad con lo dispuesto
por la clusula transitoria octava de la Constitucin Nacional (ao 1994), no podemos admitir que por va de una
laxa interpretacin se pretenda incluir en dicho concepto a un arma desprovista de municiones, mxime cuando
ello implica amplificar la punibilidad en contra de quien comete la infraccin.
Por ltimo, los conceptos de arma acuados en las leyes 26.138 y 25449, que aprueban la Convencin
Interamericana contra la Fabricacin y el Trfico ilcito de armas de fuego, etc. y el Protocolo contra la fabricacin
y el trfico ilcito de armas de fuego, sus piezas componentes, mencionadas en el voto inicial de este acuerdo
plenario, tampoco permiten dotar de contenido el elemento normativo previsto en el art. 189 bis del C.P. ya que se
refieren a supuestos de hecho diferentes. Ambas leyes responden al derecho internacional que pretende crear
obligaciones recprocas entre los estados partes en orden a la represin del trfico o comercio de armas y por lo
tanto no pueden extenderse sin ms al derecho interno en el marco de los delitos de tenencia. Tngase en cuenta
que este tipo de tratados regula las relaciones de los Estados signatarios entre s creando derechos y concesiones
recprocas, a diferencia de los tratados internacionales de derechos humanos (por ej. Convencin Americana sobre
derechos humanos, Pacto internacional de derechos civiles y polticos) que generan obligaciones de los estados
regionales frente a las personas (ver Luis M. Garca Los Derechos Humanos en el Proceso Penal, Edit. baco,
AAVV, p. 64). (Del voto del Dr. Madina por la mayora). (CMARA DE APELACIN Y GARANTAS EN LO PENAL,
MAR DEL PLATA, PLENARIO NRO. 24, CAUSA N 17.833, HERRERA, JUAN MANUEL S/TENENCIA ILEGAL DE ARMA,
RTA. 13 DE DICIEMBRE 2010).
7.- Arma de fabricacin casera o (tumbera) es arma de guerra. La definicin no es
morfolgica sino funcional (decr. 395 75 y ley 20.429).
No fue controvertida la validez constitucional de la determinacin del contenido del injusto mediante normas
infralegales, el decreto del Poder Ejecutivo Nacional n 395/75, reglamentario de la ley de Armas y Explosivos n
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20429, soslayando el principio de legalidad penal de acuerdo a los arts. 18 y 75 inc.12 de la CN (v. mi voto en
causa de esta misma Sala n 12516, reg.175 de 4/4/2006).
En cuanto ha sido sometida la contienda y de la forma en que lo ha sido, cabe entonces hacer mrito de las
definiciones establecidas en el mencionado reglamento y ello no puede hacerse a medias.
Aceptando, por tanto, los extremos denotativos de los conceptos "arma de fuego", "arma de hombro", las
categoras de "arma de uso civil" y "arma de guerra" expresados en sus artculos, no puede llegarse a otra
conclusin distinta de aquella que tiene al arma casera secuestrada -y que fuera operada mediante un disparo en el
contexto fctico detallado en la sentencia- como un arma de fuego (definicin no morfolgica sino funcional que
hace hincapi en la fuerza que impulsa el proyectil: la energa de los gases de la deflagracin de la plvora, art. 3
inc. 1) de tiro a tiro (art. 3 inc. 7).
El objeto es un arma de fuego, apta para el disparo y el imputado la portaba: dispona fsicamente de ella en lugar
pblico -va pblica- y en condiciones de uso inmediato -cargada con el cartucho correspondiente-, tanto as que la
utiliz de modo especfico efectuando un disparo al piso. De igual manera ha quedado acreditado que el encartado
careca de todo tipo de autorizacin administrativa como legtimo usuario de armas de fuego en el registro
correspondiente, llenndose el requisito negativo del tipo penal (art. 52 y ss. del mismo decreto).
Sin embargo y en virtud de las particulares caractersticas que reviste por su fabricacin artesanal y precaria, no
puede afirmarse con la misma seguridad que el adminculo integre igualmente el subconjunto de las armas de
hombro o larga (arma de fuego porttil que para su uso normal requiere estar apoyada en el hombro del tirador y el
uso de ambas manos, art. 3 inc.6). Si bien su accionamiento requiere el uso de ambas manos para producir el
golpe del percutor -colocado en el cao exterior- sobre el cartucho de municin -inserto en el cao interior del
complejo-, tambin es cierto que su "uso normal" no requiere el apoyo en el hombro del tirador.
Las dos notas forman parte de la definicin mediante un nexo lgico que implica la necesaria concurrencia de
ambas y no su posibilidad alternativa (conjuncin copulativa y no disyuntiva). Slo forzando la interpretacin
mediante razonamiento analgico prohibido puede hacerse caso omiso de uno de los extremos requeridos por la
definicin, y pretender la validez de la subsuncin al mismo tiempo.
Llegados a este punto corresponde atender el juego de subsidiariedad lgica en que se complementan los arts. 4 y
5 del decreto de marras. Segn el mentado art. 4 son armas de guerra todas aquellas que no se encuentran
comprendidas en la enumeracin taxativa del art. 5 (armas de uso civil) o que hubieren sido excluidas
expresamente de la reglamentacin.
El arma en cuestin, arma de fabricacin casera o "tumbera", no ha sido expresamente excluida de la
reglamentacin, no constituye un agresivo qumico ni un arma electrnica (incs. 3 y 4 art. 5), ni queda captada por
los incs. 1 y 2, ya sea porque s es un arma porttil (art. 3 inc. 3) pero de entre ellas no es un arma de puo o corta
(la diseada para ser empleada normalmente con una sola mano, sin ser apoyada en otra parte del cuerpo, art. 3 inc.
5) ni larga (conf. supra), y por ende tampoco una escopeta (art. 3 inc. 13), y para ms detalle podra incluirse en la
categora de "pistoln de caza" (art. 3 inc. 15) por la amplitud del concepto, pero su calibre (16mm) excede la
previsiones del inc. 1.c. del art. 5.
Por exclusin, entonces, la categora pertinente al rudimentario objeto es la de arma de guerra (al igual que lo son
las armas de puo que exceden el calibre o las de hombro que no alcanzan el largo del cao, especificado en el art.
5). (SALA PRIMERA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 27.715
CARATULADA: L., V. O. S/ RECURSO DE CASACIN, RTA. 24 DE FEBRERO 2011).
8.- Para probar la portacin bastan datos fcticos sin precisar informe del RENAR,
mxime si se trata de un arma con la numeracin suprimida, o que ya denota la
incompatibilidad con la calidad de un arma oficialmente registrada.
se encuentra demostrado el elemento tpico de la falta de autorizacin legal para la portacin del arma en
cuestin en razn que surge del propio pronunciamiento que se le secuestr a D. G. C. un revlver calibre 22 largo
marca Doberman, con nueve cartuchos del mismo calibre en su tambor, el que se demostr resultaba apto para el
disparo, que presentaba su numeracin suprimida -que lo hace incompatible con la calidad de un arma oficialmente
registrada ante la autoridad de aplicacin (ver pericia de fs. 49)- y que, adems, el imputado no contaba, en ese
momento, con la documentacin legalmente establecida para portar dicho elemento (confr. artculo 33 de la ley
20429).
Es decir, el Tribunal tuvo en cuenta para dictar un veredicto absolutorio, la solitaria exigencia de un pedido fiscal
de informe al organismo de registracin que, a la luz de lo sealado, luce como sobreabundante y meramente
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ritual. (SALA III DEL TRIBUNAL DE CASACIN DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 8297 (REGISTRO DE
PRESIDENCIA N 24647), CARATULADA C., D. G. S/RECURSO DE CASACIN INTERPUESTO POR EL FISCAL, RTA. 1
DE JULIO 2008).
9.- Mtodo de interpretacin "conforme". Atenuante por ausencia de intencin delictiva
(art. 189 bis inc. 2, 6to. prr. del C.P.): "evidencia", "condiciones personales del autor",
"circunstancias del hecho". Necesidad de invocacin de la atenuante a travs de la defensa
material o tcnica. Fines ilcitos: concepto.
Este Tribunal an en materia diferente a la interpretacin de leyes penales, ha hecho aplicacin de la llamada
interpretacin "conforme". Ella configura un principio que se deriva directamente de la Constitucin como norma
que confiere fundamento y unidad al ordenamiento jurdico y posibilita que, de entre varios entendimientos
posibles de una regla de derecho, el intrprete opte por aquel que "mejor se acomode a los dictados
constitucionales", ya que se trata de arbitrar una solucin para el caso concreto que partiendo "desde" la
Constitucin y orientndose "hacia" la norma infraconstitucional, preserve la eficacia de los principios y valores
que subyacen en la Ley Fundamental, subsanando de ese modo las deficiencias de una formulacin normativa de
menor jerarqua y de carcter excepcional, que -no obstante ese carcter- debe encontrar siempre como marco de
referencia a la Constitucin".
Desde las disposiciones constitucionales emerge claramente como una garanta expresa el principio de inocencia (
art. 11 DUDH, art. XXVI DADDH, art. 8, 2 CADH, art. 14, 2PIDCyP, art. 39 C. Pvcial) y una de sus
consecuencias es que la duda favorece al imputado (in dubio pro reo), rigiendo tanto el principio fundamental
como su consecuencia para la sentencia de condena incluso respecto de las circunstancias eximentes o atenuantes
invocadas por la defensa. De all que las alusiones en el tipo atenuado a la evidencia de la falta de intencin de
utilizacin del arma indebidamente portada con fines ilcitos, debe entenderse no slo de acuerdo a su significado
literal como certeza, sino que resultando desde las normas constitucionales equivalente con ella la duda, la
interpretacin conforme permite complementar el sentido de aqulla expresin integrndola con la normativa de
mayor jerarqua. En sntesis: el tipo atenuado se aplicar tanto si existiera certeza cuanto si hay duda, claro est que
en la medida que se haya invocado una situacin comprendida en el tipo atenuado.
En relacin a las "condiciones personales del autor", el tipo atenuado del art. 189 bis inc. 2, 6to. prr. del C.P. no
delimita cules son las que habr que ponderarse en conjunto con las "circunstancias del hecho" para derivar -con
certeza o por duda- la falta de intencin de utilizar el arma portada con fines ilcitos.La interpretacin histrica
aporta informacin, ya que en el tratamiento parlamentario de la ley, se explic esta clusula ejemplificando que
sera de aplicacin a aquellos casos en los que alguien porta las armas con finalidad deportiva, de caza o de
coleccin. Y desde la doctrina, se ha entendido que la atenuante podra aplicarse incluso a otros casos,
ejemplificado con aqul que porta un arma para acudir en defensa legtima de un tercero o bien del que, por error
estim que lo haca para defender a una persona que crey que era agredida ilegtimamente por otro.
La frmula "condiciones personales del autor" ha recibido ciertas crticas desde el mbito doctrinario, ya que se
teme que "...en la prctica, esta exigencia se traducir -seguramente- en la imposibilidad de aplicar la figura a
quienes registren antecedentes, a los marginales y cualquiera que, en definitiva, merezca una "impresin
desfavorable por parte de los funcionarios que aplican el sistema". Segn esta opinin, dicho sentido implicara
una manifestacin del derecho penal de autor por el cual se reprime a un sujeto por lo que el mismo es y no por el
acto externo lesivo llevado a cabo por el individuo lo cual es propio de un Derecho Penal liberal como el nuestro,
basado en el hecho y no en el autor.
Con arreglo a la interpretacin conforme, debe estrecharse el sentido del amplio tenor literal de la frmula
referida a las "condiciones personales del autor", excluyndose todas aqullas que versen sobre condenas o
antecedentes penales previos. Ello es as ya que este Tribunal ha sostenido que los criterios valorativos
seleccionados por el legislador no pueden confrontar con un principio fundamental del derecho penal liberal, que
consiste en que se pune por el acto o hecho. Es que nuestro ordenamiento constitucional opta claramente por una
nocin de derecho penal liberal de acto o por el hecho, vinculado al principio de culpabilidad y a la
responsabilidad por la libertad del autor, y no un derecho penal de autor relacionado al principio de
"responsabilidad social" por la peligrosidad. As se desprende claramente tanto de la legislacin punitiva, como de
lo normado por los arts. 18, 19 y 75 inc. 22 C.N., 11 DUDDHH, 14.2, 15 PIDDCCyPP, 8.2, 8.4, 9 CADDHH y
cctes.
La criminalizacin de una persona por lo que es y no por el hecho cometido no dejara de ser tal slo porque se
exigiese, en otras palabras, no ser reincidente o carecer de antecedentes penales -vgr. con condena condicional o a
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pena no privativa de libertad que no de lugar a la reincidencia- para que fuese posible derivar el fin de utilizacin
no ilcita del arma portada aunque ste sea tambin ponderado conforme a las "circunstancias del caso". Ms sutil
desde luego que la mayor e irracional punibilidad del reincidente que porta armas de fuego, la exclusin de un tipo
atenuado tambin resultara contraria a la punibilidad proporcionada con el injusto y la culpabilidad. Es que un
principio fundamental puede infringirse tanto para incriminar ms como para excluir de una incriminacin ms
atenuada. Bien mirada esta exclusin es un modo indirecto de punir ms (al reincidente o condenado) y prejuzga
que por estas calidades, con la portacin persigue un fin ilcito. Por ello, en virtud de la interpretacin "conforme"
del tipo atenuado con el bloque constitucional, la frmula referida a las "condiciones personales del autor" debe
entenderse ms estrecha que su tenor literal, para incluir todas aqullas que permitan asociarlo con el empleo lcito
y excluir aquellas calidades como la reincidencia o la condena anterior.
Para la aplicacin del tipo atenuado previsto en el art. 189 bis inc. 2, sexto prr. del C.P., es menester aclarar que
conforme a su estructura marcadamente subjetiva ("falta de intencin de utilizar las armas con fines ilcitos") su
invocacin debe surgir de la defensa material o tcnica.
En cuanto al "fin ilcito" mencionado en el art. 189 bis -inc. 2, sexto prr.- del C.P., ello no significa
necesariamente delictivo, sino que remite a un concepto ms amplio de injusto o contrario a derecho. (SALA
PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CRDOBA, CARATULADA: "OVIEDO, CLAUDIO OSCAR P.S.A.
ENCUBRIMIENTO AGRAVADO, ETC. -RECURSO DE CASACIN-" (EXPTE. "O", 60/06), RTA. 9 DE SEPTIEMBRE 2008).
10.- La portacin de arma de fuego concurre de manera real con el robo con armas si ha
existido una tenencia previa al hecho del desapoderamiento.
ms all de la diversidad de tipos penales protegidos (pues tal argumento no desautorizara la aplicacin al
caso del artculo 54 del Cdigo Penal), lo cierto es que el tipo penal en trato no exige una tenencia prolongada en el
tiempo; para la consumacin del delito, basta con una tenencia que permita al sujeto activo emplear el objeto
conforme su voluntad, o decidir, en todo caso, si conserva o dispone del elemento prohibido.
En el caso de autos, si se afirma, y no ha sido materia de controversia, que el imputado lleg al lugar del hecho
munido de la pistola 9 mm, que empleara para perpetrar el robo, entonces ha existido una tenencia previa en los
trminos indicados, y por lo tanto, no resulta posible afirmar que tal conducta se encuentre absorbida por el tipo del
robo con armas (artculos 55 del Cdigo Penal; 210 y 373 del rito). (SALA III DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL
DE LA PCIA. DE BUENOS AIRES, CAUSA N 7913 (REGISTRO DE PRESIDENCIA N 28.707), CARATULADA A., J. C. S/
RECURSO DE CASACIN, RTA. 18 DE NOVIEMBRE 2008).
11.- La agravante de portacin de arma de fuego por poseer antecedentes del tenor, es
inconstitucional pues vulnera el principio de culpabilidad.
El suscripto ha sostenido con anterioridad que el precepto que cuenta con una deficiente tcnica legislativa,
por cierto-, al establecer una mayor pena para el portador ilegtimo de armas, en virtud de poseer antecedentes
penales lase condena- por delito doloso contra las personas o con el uso de armas (tal el caso bajo estudio),
constituye una clara vulneracin al principio de culpabilidad (art. 18 de C.N., 15 del P.I.D.C.P. y 9 de la
C.A.D.H.). Es que no se castiga al autor exclusivamente en funcin de la gravedad del hecho cometido, sino que,
por contrario y de forma inadmisible, por registrar antecedentes penales. Dicho de otra forma: el dispositivo
castiga no slo la portacin ilegtima de un arma de fuego, sino tambin la posesin de condenas, en el sentido que
la norma indica (por delitos dolosos contra las personas o con la utilizacin de armas) (c. 29.061 Ramirez,
Luciano Nicols Sala V rta.16/3/06), conforme lo cual, y manteniendo aquel criterio entiendo que debe declararse
la inconstitucionalidad del artculo 189 bis, apartado segundo, ltimo prrafo, del Cdigo Penal, en cuanto agrava
la pena por la portacin del arma de guerra enrostrada a E. por registrar antecedentes penales, con el alcance que
surge de la presente. (Del voto del Dr. Rodolfo Pociello Argerich).
()
Sin perjuicio de lo resuelto en la causa 30821 Vzquez, Claudio Andrs y otros, rta. el 8/3/07 del registro de la
Sala I que integro, frente al planteo de la parte recurrente sobre la inconstitucionalidad del art. 189 bis, inciso 2,
octavo prrafo del CP, corresponde analizar si la agravante de esta figura vulnera principios constitucionales.
El precepto cuestionado fue introducido por la ley 25.886 (B.O. 5/5/2004) en los siguientes trminos: El que
registrare antecedentes penales por delitos dolosos contra las personas o con el uso de armas, o se encontrare
gozando de una excarcelacin o exencin de prisin anterior y portare un arma de fuego de cualquier calibre, ser
reprimido con prisin de CUATRO (4) a DIEZ (10) aos.
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Este supuesto agrav la figura bsica, no por la conducta reprochada, sino por contar el autor del delito con
antecedentes penales anteriores o por haber gozado una excarcelacin o exencin de prisin anterior.
De esta premisa surge como primera conclusin que la formula legal analizada se relaciona ntimamente con un
derecho penal de autor, y no de acto (propio de nuestro sistema penal), en cuanto se aplica mayor sancin al
imputado por una conducta o comportamiento anterior al caso concreto, es decir, por la personalidad del autor (por
tener antecedentes penales) y no por una accin tpica, antijurdica y culpable.
Adems de ello se verifica la vulneracin de la garanta constitucional del non bis in idem (o ne bis in idem)
(art. 8, prrafo 4 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, art. 14, prrafo 7 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos), que impide la persecucin penal mltiple por un mismo hecho, ya que Arnaldo
Ariel Echeverra fue condenado y declarado reincidente (fs. 42), pese a lo cual se vuelve a valorar esa circunstancia
previa, ajena al hecho que es materia de tratamiento, para encuadrar la conducta tpica que habilitara la aplicacin
de una pena mas gravosa si, eventualmente, es condenado por un tribunal oral.
El fundamento de la agravante tambin afecta el principio de culpabilidad (art. 18, 75, inc.22, Constitucin
Nacional, art. 9, Convencin Americana sobre Derechos Humanos, art. 15, Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos).
Reinhart Maurach y Heinz Zipf definen al principio de culpabilidad como la barrera que autoestablece la
comunidad estatal en la intervencin sobre un miembro que ha actuado culpablemente, debido al hecho de
reconocer la preeminencia de su dignidad por sobre los intereses de la comunidad en la efectividad de la lucha
contra el delito... (Derecho Penal, Parte General, tomo 1, Buenos Aires, Editorial Astrea, 1994, pg. 111).
Este principio se ha visto afectado ya que se agrava la pena al autor del injusto por sus condiciones personales; es
decir, haciendo del criterio de la peligrosidad el fundamento de la aplicacin de mayor castigo superando, de esta
manera, el lmite de la culpabilidad. La valoracin de la peligrosidad del agente implica la apreciacin del
juzgador acerca de las probabilidades de que el imputado cometa hechos delictuosos en el futuro, es decir, agrega a
la imputacin por los hechos realizados, la previsin de hechos futuros que probablemente ocurrirn. En fin de
cuentas, se sancionara al individuo no con apoyo en lo que ha hecho, sino en lo que es. Sobra ponderar las
implicaciones, que son evidentes, de este retorno al pasado, absolutamente inaceptable desde la perspectiva de los
derechos humanos (Julin Horacio Langevin art. 189 bis, inc. 2do. in fine, Cdigo Penal. Portacin de
antecedentes penales: un agravante inconstitucional DJ 2005-3-363).
En definitiva, lo que no describe el precepto cuestionado es una infraccin que de ser acreditada en el caso
concreto sea atribuida al autor y en consecuencia reprimida penalmente. En ese orden se ha dicho que Una pena
sin culpabilidad sera as una represalia incompatible con el Estado de derecho para un hecho por el cual el autor
no tiene por qu responder Cada infraccin del lmite superior de la culpabilidad constituira pena sin
reprochabilidad ni culpabilidad, y sera, por ello, injusta y contraria al Estado de derecho (Reinhart Maurach y
Heinz Zipf, ob cit. pg. 155).
Por los motivos expuestos la norma analizada tambin configura la violacin al principio de legalidad, como
derivacin del principio de culpabilidad (art. 18, 75, inc. 22, Constitucin Nacional, art. 9, Convencin Americana
sobre Derechos Humanos, art. 15, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos) ya que se introduce como
pauta para sancionar a una persona la valoracin de su forma de ser, al registrar antecedentes penales anteriores,
excediendo la conducta tpica: portacin ilegtima de arma. Se genera as una etiqueta genrica, estableciendo
para el autor un cdigo penal especial, con penas muchsimo ms graves que las normales segn la valoracin del
hecho, lo que analizado desde la perspectiva de la Corte Interamericana en el caso Ramrez configura una
violacin al principio de legalidad (Julin Horacio Langevin, ob cit. con cita de Julio B.J. Maier).
De lo expuesto surge con claridad que este tipo penal colisiona con preceptos que gozan de rango constitucional,
por hacer uso de expresiones valorativas para ciertas personas determinadas, es decir para quien registre
antecedentes penales por delitos dolosos contra las personas o con el uso de armas o goce de una excarcelacin o
exencin de prisin anterior, por lo cual voto por hacer lugar al planteo de la parte y declarar inconstitucional el
art. 189 bis, inciso segundo, octavo prrafo del Cdigo Penal. (SALA B DE FERIA, CMARA NACIONAL DE
APELACIONES EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL DE LA CAPITAL FEDERAL, C 21. E., A. A.. PROCESAM. SALA B
FERIA JDO. 45/122, RTA. JULIO DE 2009).
12.- Constitucionalidad del art. 189 bis, inc. 2, 4 prr. C.P. la ley penal en blanco no es
invlida en la materia. Tanto la ley 20.429 de armas y explosivos como su reglamentacin
-decreto 395/75- integran la hermenutica del art. 189 bis del C.P., puesto que el artculo
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citado como ley penal en blanco deja librada a la reglamentacin correspondiente precisar
las armas que son de guerra.
La redaccin del prrafo cuarto del art. 189 bis del C.P. no nos dice en que consiste arma de guerra, y para ello
debemos remitirnos a otra ley y su reglamentacin, por ello es considerada ley penal en blanco o tipo abierto.
As el art. 3 de la ley 20.429 de armas y explosivos clasifica los materiales, pero seala El poder Ejecutivo
establecer en la reglamentacin de la presente ley los elementos que integran cada una de las categoras..., y el
decreto 395 del 20 de febrero de 1975 reglament parcialmente la ley, instituyendo las definiciones, categoras y
elementos en ellas contenidos.
Ello nos coloca frente a la cuestin de las llamadas leyes penales en blanco y su constitucionalidad.
La razn de ser y fundamento de estas leyes, surge en la necesidad de poder regular la represin con relacin a
materias que se juzgan exclusivamente cambiantes y variables, y que no pueden ser captadas en sus mltiples
facetas con la urgencia que requiere determinada situacin, mediante una modificacin legislativa (Fierro
Guillermo, La Ley Penal, Depalma, Bs. As. 1978, p. 28).
En consecuencia, debe decirse que si bien es principio recibido para el mantenimiento e integridad de nuestro
sistema de gobierno que el Congreso no puede delegar en el Poder Ejecutivo ninguna de las atribuciones que le han
sido conferidas por mandato constitucional, s puede otorgarle autoridad a fin de arreglar los pormenores o detalles
necesarios para la ejecucin de la ley, siempre que la poltica legislativa haya sido expresamente establecida. De tal
modo, la administracin no tiene una delegacin proscripta por la Carta Magna, sino que, al contrario, es habilitada
para el ejercicio de la potestad reglamentaria que le es propia, cuya mayor o menor extensin depende del uso que
la misma potestad ha hecho el poder legislativo (conf. Fallos: 148:430, cons. 12 y 15; 199:483, cons. 11; 246:345;
270:42 y 280:25 de la C.S.J.N. citados en el dictamen del Procurador General de la Nacin obrante en el
precedente 296:466 Automotores Sena del ms alto Tribunal, al efectuar una sntesis del asunto de las leyes
penales en blanco).
Relacionado con el tema en trato, y sin perjuicio del control difuso de constitucionalidad permitido dentro de
nuestro ordenamiento jurdico, es oportuno sealar que la C.S.J.N. tiene dicho que es funcin esencial de ese
cuerpo interpretar si una norma nacional viola o no el texto de la constitucin, y que sus fallos son de singular
importancia para los Tribunales inferiores, quienes deben orientar sus decisiones de manera que armonicen con los
criterios de aquellos (Fallos 307:1094).
En ese sentido cabe mencionar que tambin en los Fallos 218:324; 253:171 y 300:392 la C.S.J.N. ha dicho que no
se infringe la garanta del art. 18 de la C.N., cuando se completa la descripcin de la figura punible por va de
reglamentacin, dado que ello en manera alguna supone la atribucin de la administracin de una facultad
indelegable del Poder Legislativo, que es quien ha establecido las penalidades aplicables. Se trata, en cambio, del
ejercicio legtimo de la potestad reglamentaria.
Adems, ha desarrollado la C.S.J.N. el tema de las leyes penales en blanco y los lmites de la reglamentacin en
relacin con el bien jurdico de las primeras (Fallo Legumbres S.A. del 19-10-1989 (312:1920) sosteniendo
...Que esta Corte ha interpretado de manera invariable que el art. 18 de la C.N. exige indisolublemente la doble
precisin por la ley de los hechos punibles y las penas aplicables (Fallos: 204:359; 237:636; 254:315, 257:89,
301:395, 304:892 y 308:1224). Tal requisito constitucional no se satisface con la exigencia de una norma general
previa, sino que sta debe emanar de quien est investido del Poder Legislativo. Al respecto es de recordar que este
Tribunal ha declarado inadmisible que el poder que tiene la facultad de legislar delegue en el Ejecutivo la facultad
de establecer sanciones penales por va de reglamentacin de leyes dictadas por aqul (Fallos: 136:200), lo que
debe distinguirse de los supuestos en los que las conductas punibles slo se hallan genricamente determinadas en
la ley y sta se remite, para su especificacin a otra instancia legislativa o administrativa (conf. Fallos: 237:636), lo
que conduce al tratamiento de la validez de las llamadas leyes penales en blanco. En este ltimo aspecto tambin se
ha sealado que no puede juzgarse invlido, en principio, el reconocimiento legal de atribuciones que queden
libradas al arbitrio razonable del rgano ejecutivo, siempre que la poltica legislativa haya sido claramente
establecida (Fallos: 304:1898 y 307:539 y sus citas).
Ha sostenido tambin el Mximo Tribunal de la Nacin que existe una delegacin indebida cuando una autoridad
investida de un poder determinado hace pasar el ejercicio de ese poder a otro autoridad descargndola sobre ella.
As distingui entre la delegacin de poder para hacer la ley y la de conferir cierta autoridad al Poder Ejecutivo o
a un cuerpo administrativo a fin de reglar los pormenores o detalle para su ejecucin. Cuando el Poder Ejecutivo es
llamado a ejercer sus poderes reglamentarios en presencia de una ley que se los confiere, lo hace no en virtud de
una delegacin de atribuciones legislativas, sino a ttulo de una facultad propia consagrada por el art. 99 inc. 2 de
la C.N. (C.S.J.N. Fallos, 148:430, 237:636, 304:1898, entre otros).
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Respecto de este criterio, que consideramos de aplicacin a las armas de guerra y explosivos, debe analizarse la
mayor o menor extensin con que dichos poderes reglamentarios hayan sido ejercidos, lo cul estar determinado
por el uso que de aquella facultad haya hecho el Poder Legislativo, los lmites establecidos por la poltica
legislativa y las caractersticas de la materia que se reglamente.
Para ello, debe realizarse un estudio de la razonabilidad de la reglamentacin tendiente a establecer si ha sido
dictada en el marco de sus facultadas, teniendo en cuenta los peculiares y variados aspectos que presenta la materia
y que impiden al legislador preverlos anticipadamente, cuidando que por esa va no se pretenda sustituirlo.
En ese contexto, advierto que no se ha renunciado a la determinacin de la conducta punible ni de su
consecuencia punitiva, establecidas en el art. 189 bis, sino que, simplemente se ha integrado el precepto con los
elementos que resultan propios de una materia complicada, en constante crecimiento, de difcil previsin, y
sumamente especfica.
El examen de razonabilidad es una operacin de adecuacin de medios a fines. Y si bien nuestra constitucin no
menciona expresamente la razonabilidad, y literalmente parece no admitir delegaciones, tampoco las prohbe
expresamente (Javier Augusto De Luca, El delito de tenencia ilegal de armas de guerra, Ed. Ad-hoc S.R.L.).
As, la admisin de la ley penal en blanco es de aceptacin jurisprudencial casi pacfica, debido a que su xito
prctico va de la mano con el reconocimiento de que determinados problemas, por su complejidad tcnica,
generalmente admiten la detraccin de los mbitos normales en el reparto constitucional de competencias,
confiando a entes administrativos su regulacin.
Todo ello encuentra lmite en la exigencia de control judicial sobre las resoluciones administrativas, as como el
control de razonabilidad de las leyes que establecen delegaciones o que detraen temas del mbito legislativo stricto
sensu.
Conforme lo dicho puede afirmarse que la reglamentacin donde se describen los elementos que quedan
sometidos a la punicin no resulta irrazonable, sino por el contrario, adecuada a los fines propuestos por el
legislador que marc claramente una poltica legislativa, conmino una pena a determinada accin y slo deleg al
departamento administrativo aquellas funciones especficas y complejas, de evolucin permanente. En tal
inteligencia, considero que no vulnera el principio de legalidad, ya que este exige la clara y total descripcin de la
conducta punible en la ley penal, antes del hecho del proceso.
El principio nullum crimen, nulla poena sine lege, de ningn modo se ve afectado o menoscabado en este caso,
dado que se ve satisfecha la doble precisin por la ley formal en cuanto a las acciones punibles y las penas
aplicables, siendo que el rgano administrativo slo ha reglamentado intra legem circunstancias y condiciones
concretas del supuesto de hecho.
En concordancia con los antecedentes citados, soy de la opinin que el planteo de inconstitucionalidad debe
rechazarse, toda vez que la ley penal en blanco de la norma del art. 189 bis prrafo cuarto del C.P. en funcin de la
ley 20.429 reglamentada por el decreto 325/75, no es violatoria del principio de legalidad del art. 18 de la C.N.,
habida cuenta que la poltica legislativa en el tema ha sido clara y concreta en cuanto a que sea la administracin la
que debe proceder a la especificacin de cules son las armas que deben denominarse de guerra y cuya tenencia,
por imperativo de ley formal previa, se encuentra prohibida y reprimida. Y es precisamente tener armas de guerra,
lo que constituye la conducta tpica ya descripta en la ley penal, siendo la caracterstica del arma, slo un elemento
ms del hecho.
As las cosas, tanto la ley 20.429 de armas y explosivos como su reglamentacin -decreto 395/75- integran la
hermenutica del art. 189 bis del C.P., puesto que el artculo citado como ley penal en blanco deja librada a la
reglamentacin correspondiente precisar las armas que son de guerra (C.S.J.N. Iturri Daniel F. y otros Fallos t.
304-I ps. 140/147 Rev. La Ley t. 1982-D.p. 305). (SALA III DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PCIA. DE
BUENOS AIRES, CAUSA NMERO 8938 (REGISTRO DE PRESIDENCIA N 31.798) CARATULADA: S., J. O. S/ RECURSO
DE CASACIN, RTA. 1 DE OCTUBRE 2009).
13.- En el caso del artculo 189 bis ltimo prrafo del inciso 2 del Cdigo Penal, no se
relaciona con la personalidad del autor ni comporta un nuevo castigo por el hecho
anterior, sino un mayor reproche dirigido al sujeto en funcin de su grado de culpabilidad
La ley dispone consecuencias ms gravosas para quien porta ilegalmente armas de fuego, tras ser condenado por
un hecho en el que se emplearon armas.
Esto no significa, aplicar pena por el hecho ya juzgado o violar el principio de culpabilidad por el mismo, sino
tomar en consideracin la condena precedente.
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Entonces, si P. registra condenas anteriores por delitos perpetrados con el uso de armas conforme surge de la
quinta cuestin del veredicto, se trata de una portacin de arma de guerra agravada por registrar una condena por
delito doloso contra las personas, en el que adems se emplearon armas.
Es decir, la punicin en el caso del artculo 189 bis ltimo prrafo del inciso 2 del Cdigo Penal, no se relaciona
con la personalidad del autor ni comporta un nuevo castigo por el hecho anterior, sino un mayor reproche dirigido
al sujeto en funcin de su grado de culpabilidad por la comisin de un nuevo hecho delictivo que posee, como
particularidad, una especial relacin con la naturaleza del delito por el que fue condenado anteriormente, por lo que
tal calificacin no resulta violatoria de los principios de culpabilidad ni supone un doble enjuiciamiento. (SALA
TERCERA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA NMERO 8250
(REGISTRO DE PRESIDENCIA 29.657), CARATULADA: P. B., C. D. S/ RECURSO DE CASACIN, RTA. 1 DE DICIEMBRE
2009).
14.- La ley 25.886 no apareja mayor benignidad pues en el caso de autos la tenencia de
arma por la que se conden podra intelegirse como portacin.
debe mantenerse la subsuncin efectuada en el fallo, ya que la menor escala que trae la ley 25.886, actualmente
vigente, es inaplicable, toda vez que, para la misma ley, los hechos atribuidos al imputado constituyen el delito de
portacin ilegtima de armas de guerra, de reproche mayor que la aplicada.
()
Que, concordantemente, cabe afirmar que en los casos en que la conducta juzgada merece una sancin menos
severa que la prevista en la ley vigente a la fecha de cometerse el hecho ilcito, la revalorizacin a que se hiciera
referencia, no puede ser soslayada con fundamento en su retroactividad, toda vez que ello no slo se opone a la
regla de aplicacin integral de la ley mas benigna, que impide a los jueces construir una norma en los aspectos mas
benvolos de las leyes sucesivas, sino tambin la particularidad de no ser efecto el efecto mencionado
consecuencia de una norma que lo imponga de manera imperativa.
Por ello, no resulta dudoso que cuando una ley posterior consagra, en definitiva, una tratamiento mas riguroso,
slo cabe al juzgador abstenerse de aplicarla, an cuando, como ya expresara, aspectos aislados de ella pudieran
ser mas ventajosos (ver Fallos 310:267 Morcillo de Hermelo, Elena M. c/La Nacin Argentina, sent. del
12/2/87), siendo por ello que, en el caso, no cabe otra solucin que la postulada y el motivo de agravio debe
rechazarse (artculos 2, 189 bis cuarto prrafo- anterior a la reforma de la ley 25.886- del Cdigo Penal, 210, 448,
451 y 456 del Cdigo Procesal Penal). (SALA TERCERA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE
BUENOS AIRES, CAUSA N 5324 (REGISTRO DE PRESIDENCIA 20.232), CARATULADA C., V. H. S/ RECURSO DE
CASACIN, RTA. 9 DE DICIEMBRE 2008).
15.- Constitucionalidad del veto parcial a la ley 25.086 efectuada por el P.E. por decreto
496 (alcances art. 189 bis).
el decreto 496/99 aparece como suficientemente motivado y racionales las razones expuestas por el P.E.N., con
el propsito de evitar una incongruencia en la sancin penal de conductas estimadas peligrosas para el bien jurdico
protegido.
Es que tal como lo seala la impugnante, la irrefutable clasificacin que cabe asignarle al revlver 38 marca
Lince, utilizado en el hecho motivo del juicio por H. R. C., a partir del inmodificado texto de los artculos 4 y 5 del
Decreto 395/75, no es otro que el de arma de uso civil condicional (art. 4 inciso 5) como subespecie de las armas
de guerra que regula la mencionada norma y que excluye la taxatividad del artculo 5 de la mencionada normativa
en su redaccin conforme lo establecido en el Decreto 821/96.
Siendo ello as, no habindose modificado la clasificacin del arma empleada en el hecho atribuido al imputado,
que como tal estaba ya atrapada en el prrafo cuarto del por entonces vigente artculo 189 bis del Cdigo Penal
segn la misma ley 25.086, al veto parcial llevado adelante por el Poder Ejecutivo mediante el Decreto 496/99, no
puede asignrsele un propsito diverso del antes expuesto y la despenalizacin tambin como contravencin- de
la tenencia de armas de uso civil condicional que prevea el artculo 42 bis de la ley 20.429, en su redaccin
anterior, lo que permite descartar que el Poder Ejecutivo hubiera pretendido establecer, por fuera de las facultades
que le son propias, como delito aquello que el Poder Legislativo previera solo a ttulo de contravencin.
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En razn de lo expuesto y vedada la posibilidad de revisin de los criterios de oportunidad y utilidad del acto de
gobierno atacado, cabe concluir que lo actuado por el Poder Ejecutivo en el caso, consulta adecuadamente el
procedimiento previsto por el artculo 80 de la Constitucin Nacional, al conservar las partes no observadas
autonoma normativa y no haberse alterado el espritu ni la unidad del proyecto sancionado por el congreso.
Siendo ello as, no advirtindose de lo actuado que el Poder Ejecutivo hubiera desbordado sus atribuciones en los
trminos previstos por el artculo 99 inciso 3 segundo prrafo de la carta magna, cabe sostener la
constitucionalidad de lo actuado en la materia y descalificarse lo resuelto en origen por no ajustarse a derecho ni a
las circunstancias comprobadas de la causa. (SALA III DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE
BUENOS AIRES, CAUSA N 3289 (REGISTRO DE PRESIDENCIA NMERO 13.793) CARATULADA RECURSO DE
CASACIN INTERPUESTO POR EL MINISTERIO PBLICO FISCAL EN CAUSA N 1195 SEGUIDA A C. H. R., RTA. 7 DE
OCTUBRE 2008).
16.- La obstaculizacin del trnsito en da y horario laboral constituye el delito del art.
194 C.P. y no una contravencin.
la doctrina sostiene que accin tpica del ilcito (del art. 194 C.P.) es toda aquella que paraliza, desorganiza o
retarda el trfico [], cualquiera sea el tiempo que dure, afectndose de ese modo el transporte en general, sea
pblico o privado (cfr. Creus/Buompadre, Derecho Penal, Parte Especial, tomo 2, 7 ed., Astrea, Buenos Aires,
2007, p. 57; en el mismo sentido, Nuez, Derecho Penal Argentino, Parte Especial, tomo VI, Lerner, Buenos
Aires, 1971, p. 93). Tales actos, se afirma, pueden recaer tanto sobre los medios de transporte como sobre las vas
de comunicacin o sobre accesorios funcionales, pero, como se seal, han de afectar el trfico de modo general;
es decir, sera insuficiente que la accin impidiese o turbase slo el funcionamiento de un medio determinado (cfr.
Creus/Buompadre, ob. Cit., p. 57). El comportamiento por el cual el rgano acusador ha requerido el debate, es
decir, haber obstaculizado el trnsito vehicular sobre la Av. Entre Ros de esta ciudad, en un da hbil (jueves 20 de
agosto de 2009) y en un horario central para el desenvolvimiento cotidiano de la ciudad (entre las 11:55 y las 13:20
hs.) satisface en esta medida, sin lugar a dudas, los requisitos del tipo penal.
El objeto de bien jurdico es identificado, en lo que aqu interesa, como el normal funcionamiento del transporte,
el cual constituye una garanta de preservacin de la seguridad comn, bien jurdico genrico al que han de aludir
todas las figuras agrupadas en el Ttulo VII del Cdigo Penal (cfr. Creus/ Buompadre, ob. Cit., p. 57). Lo protegido
no seran, entonces, los medios de transporte en s, sino el desenvolvimiento de la circulacin del transporte por
vas pblicas realizado mediante aquellos y que comprende como ya se indic- tanto a los medios destinados al
uso pblico, como a aquellos destinados al uso particular (Nuez, ob. Cit., p. 93). Tambin en este aspecto la
conducta investigada cumple los requerimientos de este ilcito.
El elemento tpico negativo consistente en que el hecho no haya creado una situacin de peligro comn es
interpretado en el sentido de una condicin que, en caso de presentarse, excluira la aplicacin del tipo penal pues
el episodio se subsumira en otros ilcitos que exigen la verificacin de ese extremo (cfr. Soler, Derecho Penal
Argentino, tomo IV, 4 ed., Tea, Buenos Aires, 1988, p. 633 s.; Creus/ Buompadre, ob. Cit., p. 57, vase asimismo,
Nuez, ob. Cit., p. 93). Se tratara entonces de un desplazamiento de normas por especialidad.
Queda descartada, as, la comprensin que suele hacerse de esa condicin como si de ella pudiese deducirse la
exigencia de que se verifique un peligro concreto para otros bienes jurdicos (en este sentido, vase el fallo de la
Sala I de esta Cmara en autos NN a determinar [habitantes Villa 31 y 31 bis] s/ art. 78 CC obstruccin de la va
pblica-; causa N 40373/08; rta. 6/4/09; asimismo, M. Martnez, Sobre el delito de entorpecimiento de los meidos
de transporte. Entre la criminalizacin de la protesta social y la tesis de la tolerancia, Lexis N 0003/800416), ya
que en ese caso la figura se vera desplazada por aquellas previsiones especiales que abarcan, precisamente, la
creacin de un peligro concreto para esos otros bienes (homicidio, lesiones, daos, etc. y sus respectivas
tentativas-), no subsistiendo de ese modo un mbito de aplicacin propio para esta norma.
Pero de ninguna manera ello implica aceptar que este ilcito pueda configurarse aun cuando en el caso concreto no
se generase riesgo alguno. La exigencia de que el hecho afecte el normal funcionamiento en el caso- de los
transportes por tierra supone una definicin de los riesgos mnimos necesarios para satisfacer la subsuncin legal y
asegurar, a su vez, la legitimidad constitucional de este tipo penal: se trata de los peligros nsitos de la circulacin
en condiciones de anormalidad, esto es, en situaciones tales en que las reglas de trnsito ya no pueden ser
estrictamente seguidas, por ej., porque se ha provocado, directamente, la detencin del trfico en vas de alta
velocidad como rutas o autopistas-, o bien se obliga a desviar la circulacin por caminos que no satisfacen las
necesidades de una circulacin regular en materia de sealizacin, iluminacin, estado en general, capacidad para
absorber el caudal de vehculos que ahora debe transitar por ellos, etc.-.
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En el supuesto bajo estudio se presenta, asimismo, este requisito tpico, pues precisamente se habra interrumpido
el trnsito por una va que, en el da y horario en que se desarroll el hecho, permite el flujo de un importante
nmero de vehculos, el cual, como es de pblico y notorio, en las circunstancias temporales ya aludidas, no
alcanza a ser encausado adecuadamente por las calles colaterales. Todo ello genera, como es natural, innumerables
riesgos susceptibles de configurar la situacin de peligro propia de la norma penal.
Simultneamente, tambin es correcto que el hecho rene los extremos necesarios para tener por configurada la
infraccin contenida en el art. 78 CC. A este respecto, hemos sostenido que esta norma, en cuanto prohbe la
conducta de impedir u obstaculizar la circulacin de vehculos por la va pblica o espacios pblicos, debe ser
entendida omo un ilcito de menor magnitud frente a la figura penal en anlisis. Es decir, ambas previsiones
pueden ser comprendidas como conteniendo distintos estadios de gravedad del mismo comportamiento (en sentido
semejante, Castelli/ Bern de Astrada, comentario al art. 194 C.P., en: Baign/ Zaffaroni (dir.), Cdigo Penal y
normas complementarias. Anlisis doctrinal y jurisprudencial, tomo 8, Hammurabi, Buenos Aires, 2009, p. 111 s.
). En este sentido, es posible identificar al menos dos constelaciones de casos: 1) aquella en que por sus especiales
caractersticas (por ej., el trnsito se interrumpe en una va secundaria que atraviesa un barrio perifrico de la
ciudad, en un da domingo, en horas del medioda) de ninguna manera puede afirmarse una afectacin al normal
funcionamiento de los transportes, como lo requiere la norma penal, y, por ello, slo sea susceptible de configurar,
eventualmente, la infraccin contravencional; y 2) aquella que, como ocurre en el presente, se comete un hecho
ms perjuicioso que rene todos los elementos tpicos del ilcito penal y que, como tal (es decir, como
comportamiento ms grave), contiene tambin la realizacin del ms leve, pues se verifica entre ellos una relacin
de gradacin que es paralela slo por mencionar un ejemplo- a aquella que se presenta entre tentativa y delito
consumado.
En nada afecta lo hasta ahora sostenido la circunstancia de que la conducta investigada, en particular, pudiera ser
interpretada como legtima expresin de derechos constitucionales o que pudiese hallarse por otros motivos
justificada, pues, por un lado, ello no obsta la adecuacin del hecho al tipo penal del art. 194 C.P., y por otro, lo
cierto es que, si se presentasen tales extremos, tampoco subsistira la aplicacin de la figura contravencional del
art. 78 CC.
Ahora bien, verificada la tipicidad del comportamiento conforme a las exigencias del art. 194 C.P., resulta de
aplicacin la regla contenida en el art. 15 CC, segn la cual el ejercicio de la accin penal desplaza al de la accin
contravencional. Es que ms all de la circunstancia de que el hecho, como se expresara previamente y como se
ha postulado en la instancia inferior- pueda adecuarse tambin a las exigencias de la infraccin del art. 78 CC, lo
cierto es que la disposicin del art. 15 supedita la posibilidad de ejercer la accin contravencional a la inexistencia
en el caso de una figura delictiva, renunciando expresamente el legislador local a la pretensin punitiva en esa
materia en tales hiptesis. (SALA II DE LA CMARA DE APELACIONES EN LO PENAL, CONTRAVENCIONAL Y DE
FALTAS, CAUSA NRO, 37041-00/CC/2009, CARATULADA DE ANGELI, ALFREDO LUIS Y OTROS S/ INFR. ART. 78 CC
APELACIN, RTA. 22 DE JUNIO 2010).
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IX
Estupefacientes
Sumario
1.- Sala I, Cm. Crim. y Correc. Capital Federal, causa nro. 44.950 valos Amarilla, Vctor Hugo y De
Llamas Palacios, Gustavo Ariel s/proc. c/ pris. prev. en autos s/ley 23.737, rta. 18 de noviembre 2010.
Agravante del art. 11.a ley 23.737: los autores deben valerse de un menor en el hecho. No se configura si el
menor actu junto al resto de los partcipes en forma aledaa.
2.- Sala I Cm. Apel. Crim. y Correc., Causa N44.507 Machado Moraes, Carlos Stivens s/ inf. ley
23.737, rta. 29 diciembre 2010. El fumar estupefacientes en la va pblica y procurar ocultarlo ante la
presencia policial es indicativo de la falta de ostentacin. Conducta subsumible en el art. 14.2 de la ley 23.737.
Las acciones privadas no implican un dao al orden y la moral pblica amparo por el art. 19 C.N.-.
Inconstitucionalidad de la figura
1.- Agravante del art. 11.a ley 23.737: los autores deben valerse de un menor en el
hecho. No se configura si el menor actu junto al resto de los partcipes en forma aledaa.
vinculado con la imposicin de la agravante prevista en el artculo 11 inciso a) de la ley 23.737: Ms all de la
cronologa de los sucesos o su extensin temporal, lo cierto es que la intervencin del menor, de acuerdo a la
plataforma fctica que ha quedado corroborada, no proyecta la particular gravedad que la agravante pretende
disuadir y que se configura cuando el autor o partcipe se haya valido de menor para concretar el hecho imputado.
El claro sentido tuitivo de la norma explica el aumento del contenido del injusto del delito por la mayor idoneidad
del medio empleado en la medida en que la utilizacin de menores tiende a la elusin de los controles
prevencionales porque resultan aqullos menos sospechosos.
Negamos su configuracin en el caso pues la presencia del menor aparece como aledaa a la del resto de los
imputados mayores de edad junto a la cual se la constat, sin proyectarse como preponderante ni fundamental.
(SALA I, CM. CRIM. Y CORREC. CAPITAL FEDERAL, CAUSA NRO. 44.950 VALOS AMARILLA, VCTOR HUGO Y DE
LLAMAS PALACIOS, GUSTAVO ARIEL S/PROC. C/ PRIS. PREV. EN AUTOS S/LEY 23.737, RTA. 18 DE NOVIEMBRE 2010).
2.- El fumar estupefacientes en la va pblica y procurar ocultarlo ante la presencia
policial es indicativo de la falta de ostentacin. Conducta subsumible en el art. 14.2 de la
ley 23.737. Las acciones privadas no implican un dao al orden y la moral pblica
amparo por el art. 19 C.N.-. Inconstitucionalidad de la figura.
Si se repara en el testimonio del oficial que previno se observa que la conducta descubierta fue la de una persona
que fumaba en forma celosa de un elemento plstico utilizado como pipa casera. Dicha actividad fue
inmediatamente abandonada al notar la presencia policial.
De acuerdo a dicho relato, nada hay en l indicativo de una actitud de ostentacin, sino todo lo contrario. El hecho
de que el consumo se haya producido en la va pblica no es sinnimo de ostentacin como parece entenderlo la
Sra. Fiscal General Adjunta - ni tampoco implica que haya dejado de ser una accin privada...
Recientemente nuestro ms alto Tribunal expres que: tal como lo vienen entendiendo nuestros tribunales, el
artculo 12 no hace referencia al mero consumo en lugares expuestos al pblico sino que exige que tal consumo sea
realizado con ostentacin y trascendencia, lo que implica introducir en la figura la exigencia de un determinado
resultado: la trascendencia al pblico y una modalidad de conducta: con ostentacin, entre los cuales existe una
indudable relacin ya que trascender al pblico la conducta que de alguna manera se haya realizado
ostentosamente (C.S.J.N. Herrera, Ernesto Nicols s/ pta. inf. a la ley 23.737 competencia n 31 XLVI, rta.
21/9/10, T.333, P. 1805).
En dicho precedente, donde se record la importancia del principio poltico criminal que caracteriza al derecho
penal como la ltima ratio del orden jurdico y el principio pro homine para priorizar una exgesis restrictiva
dentro del lmite semntico del texto (Fallos: 331:858), se rechaz la aplicacin de la figura a una persona que
haba sido encontrada fumando en una plaza, junto a su pareja y su hija.
Por ello, la adecuacin tpica de los hechos es la prevista por el artculo 14, apartado segundo de la ley 23.737.
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la tenencia de sustancias estupefacientes para el propio consumo del tenedor constitua una conducta incapaz, por
s misma, de conectarse con un resultado lesivo para otros, por cuanto no implicaba un dao al orden y la moral
pblica ni involucraba un perjuicio para terceros, constituyendo en definitiva una accin privada que, como tal, se
encontraba amparada por el art. 19 CN.
A su vez, conclu en ese mismo precedente que los comportamientos que resultaban aptos para provocar una
afectacin a terceros en los trminos antes referidos se encontraban contemplados en otras disposiciones penales de
la Ley 23.737 distintas a la aqu aplicada.
Desde esta firme perspectiva, y tomando como base el juicio valorativo de tipicidad efectuado en autos, entiendo
que en el supuesto analizado no existe otra alternativa jurdica plausible ms que declarar la inconstitucionalidad
de la aplicacin del art. 14, prrafo 2, de la Ley 23.737, que reprime la tenencia de estupefacientes para consumo
personal. (SALA I CMARA NAC. APEL. CRIM. Y CORREC., CAUSA N44.507 MACHADO MORAES, CARLOS
STIVENS S/ INF. LEY 23.737, RTA. 29 DICIEMBRE 2010).
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X
Delitos contra la Seguridad Pblica
Sumario
1.- Sala Primera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 29.756
caratulada A., S. A. s/ Recurso de Casacin, rta. 1 de diciembre 2010. Una falsificacin que no puede
engaar a los destinatarios del documento, es simplemente burda y descalificable como presupuesto de la sancin
penal.
2.- Sala Primera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 33.007,
caratulada "B., H. M. s/ recurso de Casacin", rta. 19 de marzo 2009. El art. 201 C.P. protege la seguridad
pblica. Requisitos de la accin. El hecho de ofertar medicamentos con la fecha vencida, sin probar que los
mismos fueran peligrosos es atpico, pues la figura tutela el peligro concreto.
3.- C.S.J.N., causa Arocena, Luis, rta. 26 de octubre 2004. El levantar las barreras de las casillas de cobor
de peahe para permitir el paso de automviles sin el pago de tarifa, no constituye interrupcin del servicio pblico
de las vas de comunicacin.
1.- Una falsificacin que no puede engaar a los destinatarios del documento, es
simplemente burda y descalificable como presupuesto de la sancin penal.
una falsificacin que no puede engaar a los destinatarios del documento, en el caso, a aquellos a cuyo cargo se
halla el control de la circulacin y de la prestacin del servicio pblico de transporte de pasajeros por automotores
de alquiler, es simplemente burda y descalificable como presupuesto de la sancin penal
()
(Corresponde entonces) absolver a S. A. A. por el delito de uso de documento pblico falso (SALA PRIMERA DEL
TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 29.756 CARATULADA A., S. A. S/
RECURSO DE CASACIN, RTA. 1 DE DICIEMBRE 2010).
2.- El art. 201 C.P. protege la seguridad pblica. Requisitos de la accin. El hecho de
ofertar medicamentos con la fecha vencida, sin probar que los mismos fueran peligrosos
es atpico, pues la figura tutela el peligro concreto
el art. 201 reza: Las penas del artculo precedente, sern aplicadas al que vendiere, pusiere en venta,
entregare o distribuyere medicamentos o mercaderas peligrosas para la salud, disimulando su carcter nocivo.
En este artculo se protege a la salud pblica, es decir, la salud de personas en manera general.
La accin que es la verdaderamente penada, es la de ocultar la nocividad de dichas mercaderas o medicamentos,
a travs de una venta, entrega o distribucin.
Se requiere entonces la venta, entrega o la distribucin sumada a la accin de disimular el probable y ciertamente
posible riesgo perjudicial del objeto en cuestin a causa del ocultamiento, para tener por configurada la conducta
delictual.
En el presente, la accin tpica es la de los coimputados de poner a la venta en la farmacia de la localidad de
Lans, varios medicamentos peligrosos para la salud vencidos-, ocultado dicha circunstancia mediante la
adulteracin de su fecha de vencimiento.
Sin embargo la peligrosidad de los medicamentos, no fue acreditada en autos. La sola alteracin de la fecha de
vencimiento de los mismos, no basta para tener por demostradas su riesgo en la salud.
No surge de la sentencia ningn informe o pericia en la cual se haya acreditado dicho extremo, por lo tanto, debo
concluir, que el peligro para la salud no fue probado.
Siendo el tipo imputado, un delito de peligro concreto, los medicamentos tiene que entraar la aptitud, aunque
ms no sea indirecta, de causar un dao en la salud de la comunidad. En este caso no se ha verificado con el plexo
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probatorio. (SALA PRIMERA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N
33.007, CARATULADA "B., H. M. S/ RECURSO DE CASACIN", RTA. 19 DE MARZO 2009).
3.- El levantar las barreras de las casillas de cobro de peaje para permitir el paso de
automviles sin el pago de tarifa, no constituye interrupcin del servicio pblico de las
vas de comunicacin.
para otorgar el conocimiento de la causa a la justicia de excepcin, debe producirse la efectiva interrupcin del
servicio pblico interjurisdiccional o de vas de comunicacin de esa ndole (Fallos: 307:650, 324:1975 y Comp. n.
1004, XXXIX "Comisara 1 de Avellaneda s/ presunta infraccin art. 194 del CPen. -piquetes-", resuelta el
11/12/2003), lo que a mi modo de ver no se ha verificado en el caso, toda vez que, tal como se desprende del
informe actuarial de fs. 3 y de las constancias de fs. 21 y 28, los imputados no obstaculizaron el trnsito vehicular,
sino que slo habran procedido a levantar las barreras ubicadas en las casillas de cobro de peaje para permitir que
los automviles pasaran sin pagar la tarifa.
Por otra parte V.E. tiene establecido que la jurisdiccin federal est condicionada a la existencia de maniobras que
puedan perjudicar directa o efectivamente a la Nacin (ver Fallos: 322:203 y 323:865 ) lo que no consta que haya
sucedido en el caso en que resultara damnificada la empresa concesionaria. (C.S.J.N., CAUSA AROCENA, LUIS,
RTA. 26 DE OCTUBRE 2004).
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XI
Delitos contra la fe Pblica
Sumario
1.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 44.878,
caratulada S., C. A. y G., E. L. s/ recurso de casacin interpuesto por el Fiscal General, rta. 19 de abril
2011. La fe pblica como aquella sobre la que reposa la confianza de los ciudadanos acerca de un determinado
objeto o instrumento, cuya funcin y destino ha sido fijado previamente por el estado mediante el dictado de una
ley que legitima su circulacin, regulando su valor y permitiendo, de este modo, las relaciones interpersonales. La
falsificacin de un endoso no es tpica de la figura del art. 285 C.P. no atenta contra la fe pblica, pues slo tiene
por alcance cambiar la titularidad del beneficiario, sin afectar su integridad como tal.
1.- La fe pblica como aquella sobre la que reposa la confianza de los ciudadanos acerca
de un determinado objeto o instrumento, cuya funcin y destino ha sido fijado
previamente por el estado mediante el dictado de una ley que legitima su circulacin,
regulando su valor y permitiendo, de este modo, las relaciones interpersonales. La
falsificacin de un endoso no es tpica de la figura del art. 285 C.P. no atenta contra la fe
pblica, pues slo tiene por alcance cambiar la titularidad del beneficiario, sin afectar su
integridad como tal.
los artculos 282 y 285 del C.P., contenidos en el Ttulo XII del Cdigo Penal, denominado delitos contra la
fe pblica, han sido introducidos con la finalidad de proteger ese bien jurdico, entendido como la confianza
general acerca de la autenticidad y el valor de determinados objetos o documentos que cuentan con la garanta que
les dispensa el Estado, con valor universal.
As, el bien jurdico tutelado por ambos tipos penales resulta de imprescindible preservacin por la funcin
preponderante que ocupa en la sociedad, pues los instrumentos a los que se refieren dichos artculos pueden ser
violentados tanto en su autenticidad como en su veracidad, sea por citacin de sus caractersticas de autenticidad, o
bien por la inclusin falsa de circunstancias no ocurridas en el acto del cual da cuenta el instrumento.
La finalidad de ambas figuras jurdicas, radica en al proteccin de la fe pblica sobre la que reposa la confianza
de los ciudadanos acerca de un determinado objeto o instrumento, cuya funcin y destino ha sido fijado
previamente por el estado mediante el dictado de una ley que legitima su circulacin, regulando su valor y
permitiendo, de este modo, las relaciones interpersonales.
Frente a lo expuesto, slo podran ser consideradas conductas subsumibles en los mencionados tipos penales,
aquellas que de algn modo afecten la actividad transaccional o pongan en riesgo la garanta de confianza de que
goza la moneda con curso legal en la Repblica, o cualquiera de los instrumentos mencionados en el artculo 285
del C.P.
La accin tpica de la norma mencionada se circunscribe a las conductas que violenten la fe de determinados
instrumentos pblicos, incluyendo aquellos que no lo son, pues merecen la proteccin estatal en igual medida,
como en el caso de los cheques y las tarjetas de crdito.
Para tener por configurada la tipicidad objetiva del artculo 285 del C.P., es necesario que el sujeto activo
falsifique alguno de los elementos esenciales que constituyen el cheque, afectando su integridad como instrumento
de pago.
Por ello, la falsificacin de un endoso, en los trminos del artculo que vengo analizando, resulta atpica, toda vez
que en modo alguno atenta contra la fe pblica, pues slo tiene por alcance cambiar la titularidad del beneficiario,
sin afectar su integridad como tal, sino la forma natural de transferirlo.
En todo caso, la conducta descrita podra haber sido analizada en la instancia como constitutiva del injusto
previsto en el artculo 292 del C.P., pero no como reprimida por el 285, sobre todo si se repara en la escala penal
que prev la figura mencionada en ltimo trmino reclusin o prisin de tres a quince aos, en funcin del
artculo 282 del C.P.- lo que termina por confirmar la postura que aqu se defiende, compatible con la finalidad
prevista por el legislador al tiempo de resolver la punibilidad de las acciones que lesionan el bien jurdico fe
pblica, como garanta legitimante emitida por el Estado Nacional a determinados instrumentos, regulando de este
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3 30 07 7
modo su valor y el alcance de su operatividad, con la finalidad de permitir y garantizar las transferencias
interpersonales. (SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA
N 44.878, CARATULADA S., C. A. Y G., E. L. S/ RECURSO DE CASACIN INTERPUESTO POR EL FISCAL GENERAL,
RTA. 19 DE ABRIL 2011).
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XII
Proceso penal. Principios jurdicos
Sumario
1.- Sala III del Tribunal de Casacin Penal de la pcia. de Buenos Aires, causa N 9.007 (Registro de
Presidencia N 31.956) caratulada M., S. N. s/ recurso de casacin, y sus acumuladas N 31.957 (Registro
de Presidencia) caratulada R., C. D. s/ recurso de casacin y N 8.925 (Registro de Presidencia N 31.959)
caratulada U., L. W. s/recurso de casacin, rta. 22 dde febrero 2011. Principio acusatorio: La
discrecionalidad de la accin representan una fuente inagotable de arbitrariedades. La facultad conferida por el
artculo 368 ltima parte, del Cdigo Procesal Penal, no habilita al Fiscal a desistir de la acusacin como si fuera
el dueo de la accin penal, por su mera voluntad, y el mismo se encuentra sujeto al control de legalidad
efectuado por el tribunal de primera instancia.
2.- Sala III del Tribunal de Casacin Penal de la pcia. de Buenos Aires, causa N 9.007 (Registro de
Presidencia N 31.956) caratulada M., S. N. s/ recurso de casacin, y sus acumuladas N 31.957 (Registro
de Presidencia) caratulada R., C. D. s/ recurso de casacin y N 8.925 (Registro de Presidencia N 31.959)
caratulada U., L. W. s/recurso de casacin, rta. 22 dde febrero 2011. Principio de congruencia: correlacin
entre el objeto de la acusacin y el relatado en el veredicto.
3.- Sala III del Tribunal de Casacin Penal de la pcia. de Buenos Aires, causa N 9.007 (Registro de
Presidencia N 31.956) caratulada M., S. N. s/ recurso de casacin, y sus acumuladas N 31.957 (Registro
de Presidencia) caratulada R., C. D. s/ recurso de casacin y N 8.925 (Registro de Presidencia N 31.959)
caratulada U., L. W. s/recurso de casacin, rta. 22 dde febrero 2011. Principio de publicidad: la exclusin
del imputado de la sala de audiencia durante el debate no menoscaba el derecho de defensa en juicio. Garanta
relevante (de control, vigilancia y supervisin de la acusacin). los derechos no son absolutos y el acceso a la sala
puede ser vedado a la prensa y al pblico total o parcialmente, adems de alejar en algn momento a los
imputados, en contacto con sus defensas y la prueba, cuando la seguridad de las vctimas o de los testigos, entre
otros casos, as lo demanden (doctrina del artculo 342 del ceremonial) o en la medida estimada necesaria por el
Tribunal, cuando en circunstancias especiales la publicidad pudiera afectar tambin la moral, o por razones de
seguridad.
4.- Sala III del Tribunal de Casacin Penal pcia. de Buenos Aires, causa N 12.253 (Registro de Presidencia
N 42.621) A., L. N. s/ Recurso de Casacin, rta. 10 de febrero 2011. Principio de congruencia: la sentencia
no puede pronunciarse sobre hechos diversos que los descriptos en la acusacin. Cuestiones de hecho y derecho
se entrelazan necesariamente resultando, en muchas situaciones, imposible su deslinde (doctrina del fallo de la
C.S.J.N. Casal).
5.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N 42.417,
caratulada H., C. J. s/ recurso de casacin, rta. 3 de marzo 2011. Principio de congruencia: necesaria
correlacin en el hecho imputado en las sucesivas etapas procesales. Su vulneracin importa violacin al derecho
de defensa. A fin de soslayar violaciones al principio se precisa dar cumplimiento al procedimiento previsto en el
art. 359 C.P.P.B.A.
6.- Cmara Nacional Penal Econmica, "Incidente de nulidad interpuesto por la defensa de Silvina
Alejandra Calot en causa Di Biase Luis Antonio y otros s/asociacin ilcita", rta. 25 de noviembre 2008.
Orden de presentacin (Art. 232 del CPPN). Intimacin al imputado para que presente documentacin
que lo compromete. Afectacin a la garanta que prohbe la autoincriminacin. Imputado como "sujeto"
de prueba. Diferenciacin con los casos en donde se requiere una colaboracin o conducta pasiva del
imputado (imputado como "objeto de prueba").
7.- Sala Segunda del Tribunal de Casacin Penal de la provincia de Buenos Aires, causa n 42.617, C. S. P.
s/ recurso de casacin, rta. 26 de abril 2011. El in dubio pro reo se refieren a todos los extremos probatorios en
general y no admiten ninguna limitacin basada en categoras dogmticas. Si de las pruebas del debate emerge la
posibilidad de que el imputado haya obrado justificadamente, es la parte acusadora la que debe descartar
racionalmente dicha hiptesis.
1.- Principio acusatorio: La discrecionalidad de la accin representan una fuente
inagotable de arbitrariedades. La facultad conferida por el artculo 368 ltima parte, del
Cdigo Procesal Penal, no habilita al Fiscal a desistir de la acusacin como si fuera el
dueo de la accin penal, por su mera voluntad, y el mismo se encuentra sujeto al control
de legalidad efectuado por el tribunal de primera instancia
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Ha sostenido la Sala, con otra composicin (ver causa nmero 3984 Lazarte) y no tengo razones para mudar de
criterio, que:
La discrecionalidad de la accin y la consiguiente disponibilidad de las imputaciones e incluso de las pruebas, son
un reducto, del todo injustificado, del carcter originariamente privado y despus slo cvico o popular de la
iniciativa penal.
Tal discrecionalidad y disponibilidad representan una fuente inagotable de arbitrariedades, como las
arbitrariedades por omisin, ya que no cabe ningn control eficaz sobre los favoritismos que puedan sugerir la
inercia o el carcter incompleto de la acusacin (Ferrajoli).
La facultad conferida por el artculo 368 ltima parte, del Cdigo Procesal Penal, no habilita al Fiscal a desistir de
la acusacin como si fuera el dueo de la accin penal, por su mera voluntad, y el mismo se encuentra sujeto al
control de legalidad efectuado por el tribunal de primera instancia.
El artculo 56 del Cdigo Procesal Penal prescribe que el fiscal deber formular motivadamente sus
requerimientos y conclusiones de manera que se basten a s mismos.
El rgimen acusatorio consagrado en el ceremonial por el sistema (artculos 6, 368, parte final, 452 y 453, entre
otros), con frecuencia defendido con sustento en el principio republicano de gobierno que pone en cabeza de un
rgano autnomo el ejercicio de la accin penal, debe ser valorado en unin con otra circunstancia que
complementa y perfecciona ese principio y guarda estrecha vinculacin con la seguridad jurdica: la posibilidad de
control de los actos de gobierno.
Ello implica tanto la vigilancia de las decisiones de un rgano por otro perteneciente a un poder distinto e
independiente como el control de legalidad de las decisiones que se efecta al interior de un mismo poder.
Si se veda cualquier tipo de control de los actos del Ministerio Pblico no se puede descartar el riesgo de una
decisin judicial forzada por un dictamen fiscal errneo, quizs impuesto y en cualquier caso portador de una
decisin que no sigue un proceso pblico de gestacin.
Si el tribunal quedase atrapado sin ms por un dictamen del fiscal que pone fin a la accin, se desbordara el
marco de la promocin y ejercicio de la accin pblica usurpando el mbito de la decisin jurisdiccional que la
Constitucin reserva a los jueces como expresin del ius puniendi perteneciente al Estado. (SALA III DEL
TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PCIA. DE BUENOS AIRES, CAUSA N 9.007 (REGISTRO DE PRESIDENCIA N
31.956) CARATULADA M., S. N. S/ RECURSO DE CASACIN, Y SUS ACUMULADAS N 31.957 (REGISTRO DE
PRESIDENCIA) CARATULADA R., C. D. S/ RECURSO DE CASACIN Y N 8.925 (REGISTRO DE PRESIDENCIA N
31.959) CARATULADA U., L. W. S/RECURSO DE CASACIN, RTA. 22 DDE FEBRERO 2011).
2.- Principio de congruencia: correlacin entre el objeto de la acusacin y el relatado en
el veredicto.
El principio de congruencia tiene por finalidad impedir que una persona sea condenada en base a una construccin
fctica diversa de la que fue objeto de imputacin o, lo que es lo mismo, el principio aludido exige una correlacin
entre el objeto de la acusacin y el relatado en el veredicto.
De este modo se asegura la garanta de defensa, y se evita que al imputado se lo condene por un hecho que no tuvo
en cuenta (cfr. Alfredo Vlez Mariconde Derecho Procesal Penal, editorial Marcos Lerner, Buenos Aires, 1982,
Tomo II pginas 236 y siguientes).
Debe evaluarse entonces, si existi para las defensas la posibilidad de colocarse en una posicin capaz de resistir
la acusacin, para lo cual es necesario verificar si la sentencia contuvo alguna precisin que hubiera podido
significar una sorpresa para los imputados. (SALA III DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA PCIA. DE BUENOS
AIRES, CAUSA N 9.007 (REGISTRO DE PRESIDENCIA N 31.956) CARATULADA M., S. N. S/ RECURSO DE CASACIN,
Y SUS ACUMULADAS N 31.957 (REGISTRO DE PRESIDENCIA) CARATULADA R., C. D. S/ RECURSO DE CASACIN Y
N 8.925 (REGISTRO DE PRESIDENCIA N 31.959) CARATULADA U., L. W. S/RECURSO DE CASACIN, RTA. 22 DDE
FEBRERO 2011).
3.- Principio de publicidad: la exclusin del imputado de la sala de audiencia durante el
debate no menoscaba el derecho de defensa en juicio. Garanta relevante (de control,
vigilancia y supervisin de la acusacin). los derechos no son absolutos y el acceso a la sala
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puede ser vedado a la prensa y al pblico total o parcialmente, adems de alejar en algn
momento a los imputados, en contacto con sus defensas y la prueba, cuando la seguridad
de las vctimas o de los testigos, entre otros casos, as lo demanden (doctrina del artculo
342 del ceremonial) o en la medida estimada necesaria por el Tribunal, cuando en
circunstancias especiales la publicidad pudiera afectar tambin la moral, o por razones de
seguridad.
la exclusin del imputado de la sala de audiencias mientras se celebra el debate no provoca necesariamente su
nulidad, siempre que no menoscabe el derecho de defensa en juicio.
La representacin de M., como las de los otros imputados, ejercieron adecuadamente su rol, y sus contenidos son
alcanzados por la crtica en el transcurso del debate como en el alegato.
Va de suyo, que la publicidad es una garanta importante, y la justicia en la etapa de plenario debe administrarse
de tal manera que los ciudadanos y los medios de comunicacin puedan presenciarlos; y ni que decir que todo acto,
por ser pblico logra una dimensin de control, vigilancia y supervisin de la que carecen los que se realizan
privadamente.
Pero, los derechos no son absolutos y el acceso a la sala puede ser vedado a la prensa y al pblico total o
parcialmente, adems de alejar en algn momento a los imputados, en contacto con sus defensas y la prueba,
cuando la seguridad de las vctimas o de los testigos, entre otros casos, as lo demanden (doctrina del artculo 342
del ceremonial) o en la medida estimada necesaria por el Tribunal, cuando en circunstancias especiales la
publicidad pudiera afectar tambin la moral, o por razones de seguridad (confrontar adems las sentencias
espaolas en el caso Del Court del 17 de enero de 1.970 y 8 de diciembre de 1.983, y Sulter dictada el 22 de
febrero de 1.984).
En consecuencia, permaneciendo los imputados en una dependencia contigua a la Sala de audiencia, desde donde
pueden escuchar las declaraciones y comunicarse con sus defensores a fin de transmitirles las observaciones e
inquietudes pertinentes, conforme surge claramente del acta de debate, no result tergiversada la garanta de
defensa en juicio, en punto al derecho de interrogar a los testigos de cargo presentes y nada hay en el proceso que
pueda constituir un motivo de nulidad absoluta.
Considero pues, fuera de disputa el derecho de una persona de estar presente en el juicio oral que se le sigue,
como que deben existir motivos serios para justificar que deba retirarse a un lugar contiguo a la sala de audiencias,
como resultan ser los expresados en cada sesin por el tribunal de grado y que researa ms arriba, cada vez que
declararan los testigos de mentas, en cumplimiento del deber de colaborar con la Justicia, con los problemas que
ello generara, ante el temor a sufrir represalias, y que lleva al legislador espaol, a la sancin de la Ley Orgnica
19/1.944 de proteccin a testigos y peritos en causas criminales, y cuya exposicin de motivos seala, que el
sistema implantado confiere, al juez o tribunal, la apreciacin racional del grado de riesgo o peligro, y la aplicacin
de todas o alguna de las medidas legales de proteccin que considere necesarias, previa ponderacin, a la luz del
proceso, de los distintos bienes jurdicos constitucionalmente protegidos, conforme a las directrices provenientes
del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y la Resolucin 827/1.993, del Consejo de Seguridad de Naciones
Unidas, concerniente a la antigua Yugoslavia (cfr. ms en detalle Jaume Sol Riera La tutela de la vctima en el
proceso penal de editorial Bosch. Barcelona, Espaa, 1.997).
Acota Maximiliano Hairabedin (el juicio pblico, Incidencia de la investigacin escrita, en el XXII Congreso
Nacional de Derecho Procesal, celebrado en 2.003 en Paran, Entre Ros), que son varios los pases e instrumentos
supranacionales (por caso el Estatuto de la Corte Penal Internacional, Roma, 17-7-98), como la Comunidad
Europea (Convenio sobre asistencia judicial internacional en materia penal del 29-5-2.000, art. 10.1; Francia, ley
de reformas del C.P.P. (artculo 706.71) del 15-11-2.001, e Italia que lo establece primeramente para casos que
involucran principalmente a la mafia), Australia, Canad, India, Estados Unidos y Singapur, que han usado o
previsto la videoconferencia, en tiempo real, para respetar la oralidad, en hiptesis de testigos en peligro, o
acusados peligrosos.
Dichas limitaciones son un punto medio, al que se debe llegar y llega la razonada decisin del a quo, luego de
una interpretacin conciliadora de derechos, y sin que en este tipo de asuntos haya espacio para mostrar algn
catlogo de precedencia, que llega a tener en cuenta la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en Ponzetti de
Balbn c/Editorial Atlntida (cfr. La Ley 1.985-B- 120). Nada ms sobre este punto. (SALA III DEL TRIBUNAL
DE CASACIN PENAL DE LA PCIA. DE BUENOS AIRES, CAUSA N 9.007 (REGISTRO DE PRESIDENCIA N 31.956)
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CARATULADA M., S. N. S/ RECURSO DE CASACIN, Y SUS ACUMULADAS N 31.957 (REGISTRO DE PRESIDENCIA)
CARATULADA R., C. D. S/ RECURSO DE CASACIN Y N 8.925 (REGISTRO DE PRESIDENCIA N 31.959)
CARATULADA U., L. W. S/RECURSO DE CASACIN, RTA. 22 DDE FEBRERO 2011).
4.- Principio de congruencia: la sentencia no puede pronunciarse sobre hechos diversos
que los descriptos en la acusacin. Cuestiones de hecho y derecho se entrelazan
necesariamente resultando, en muchas situaciones, imposible su deslinde (doctrina del
fallo de la C.S.J.N. Casal).
Tradicionalmente se ha entendido que no corresponde que la sentencia se pronuncie sobre hechos no
especficamente descriptos en la acusacin, en cambio, respecto del encuadre jurdico se ha aceptado una completa
libertad del tribunal de la instancia para su adecuacin.
Tal como se ve, la tajante distincin se trazaba entonces desde la diferenciacin del plano fctico respecto de su
significacin jurdica, exigiendo inmutabilidad para el primero y libertad decisoria para el segundo.
No obstante, ya se ha visto que esta clase de diferenciaciones, que en hiptesis parecieran factibles con precisin
quirrgica, no son posibles dado que cuestiones de hecho y derecho se entrelazan necesariamente resultando, en
muchas situaciones, imposible su deslinde.
Este enfoque ha sido ciertamente el que condujera a la nueva doctrina que gua el objeto de examen en materia
recursiva y que fuera establecida por nuestro mximo intrprete constitucional a partir del fallo Casal.
Y, si de brocrdicos se trata, no puede olvidarse de aqul que estable como regla nullum iudicium sine
accusatione, en tanto constituye uno de los aspectos ms importantes del modelo terico acusatorio y sobre el que
reposa el resguardo de la garanta de imparcialidad.
Tan as que nuestra Corte Federal, al precisar qu debe entenderse por procedimientos judiciales a los efectos del
art. 18 de la Constitucin Nacional, ha dicho que esa norma exige observancia de las formas sustanciales del juicio
relativas a la acusacin, defensa, prueba y sentencia dictada por los jueces naturales (Fallos: 125:10; 127:36;
189:34; 308:1557, entre muchos otros), y dot as de contenido constitucional al principio de bilateralidad sobre
cuya base, en consecuencia, el legislador est sujeto a reglamentar el proceso criminal (Fallos: 234:270).
Entiendo con esto que la libertad de la que goza el tribunal para decidir la significacin jurdica de los hechos que
dan sustento al veredicto condenatorio debe respetar la regla que se expresa como principio de correlacin entre la
acusacin y el fallo en la medida en que resulta ser una manifestacin de la garanta de defensa en juicio, dado que
el derecho a ser odo reclama del rgano jurisdiccional un pronunciamiento que debe expedirse sobre el hecho y las
circunstancias contenidas o delimitadas en la acusacin, fijando entonces aquella regla el mbito mximo de
decisin del fallo penal.
Desde este andarivel, no puede pasarse por alto que la estrategia de la defensa debe quedar en posicin de
ejecutarse respecto de todos aquellos aspectos relevantes del hecho, muchos de los cuales slo pueden
individualizarse con referencia a la calificacin jurdica. Esto lleva a la necesidad de reconsiderar la interpretacin
del objeto sobre el que debe recaer la congruencia y superar los lmites de las posiciones doctrinarias que la han
acotado una versin estrictamente fctica, debiendo conceder una interpretacin a tono con la razonada por
nuestro mximo intrprete constitucional en Casal pues, en rigor, el objeto procesal puede ser definido como un
factum derivado de una correlacin entre hecho y derecho (Fleming, Abel y Lpez Vials, Pablo; Garantas del
Imputado, Rubinzal Culzoni, Editores, pg. 518 Sta. Fe 2007).
En palabras prestadas del Profesor Maier, se puede sostener que la congruencia exigida, para resguardar el
contradictorio, impide introducir elementos nuevos sobre los cuales no haya podido defenderse el imputado, a
quien se le debe garantizar la posibilidad de alegar y probar todo aquello por lo que antes no fue acusado y que
determina su responsabilidad, toda vez que una variacin brusca de la calificacin jurdica puede sorprender a la
defensa en algunos casos (Derecho Procesal Penal, T. I, pg. 569).
En esta lnea de interpretacin se inscribe la opinin del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), cuando
fue requerido sobre la necesidad de que el imputado sea advertido acerca de una rectificacin del encuadramiento
acusatorio del alegato final. As, en el caso Pllisier y Sassi vs. Francia, se consider que se encontraban
vulneradas las disposiciones del art.6 del Convenio [anlogo al art.8.2 de la CADH y al art.14 del PIDCP] en lo
relativo a la necesidad de una notificacin de la acusacin al imputado, cuando se da un cambio de calificacin que
emerge sorpresivamente en la sentencia. Sin desconocer la facultad del tribunal de juicio, censur que se hiciera
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uso de ella sin dar a la defensa oportunidad de confrontar la alteracin del encuadramiento legal, que slo fue
conocido con la emisin del fallo.
Finalmente, tampoco puede soslayarse que si el rgano acusador estim adecuada la imposicin de una
determinada pena, en el marco de la adecuacin tpica que entendi aplicable, la potestad de juzgar conferida por el
Estado a los tribunales de justicia debe ejercerse de acuerdo con el alcance que fija la acusacin, y dado que la
pretensin punitiva constituye una parte esencial de ella, tal como es doctrina pacfica de la mayora consolidada
de esta Sala, cualquier intento por superar aquella pretensin incurre en un ejercicio jurisdiccional extra o ultra
petita (Causa N 12.550 -Registro de Presidencia N 43.404- caratulada F., J. O. s/ Rec. de Cas.) (SALA III DEL
TRIBUNAL DE CASACIN PENAL PCIA. DE BUENOS AIRES, CAUSA N 12.253 (REGISTRO DE PRESIDENCIA N 42.621)
A., L. N. S/ RECURSO DE CASACIN, RTA. 10 DE FEBRERO 2011).
5.- Principio de congruencia: necesaria correlacin en el hecho imputado en las sucesivas
etapas procesales. Su vulneracin importa violacin al derecho de defensa. A fin de
soslayar violaciones al principio se precisa dar cumplimiento al procedimiento previsto en
el art. 359 C.P.P.B.A.
(Se) viola la congruencia entendida como la correlacin o identidad que debe existir entre el hecho imputado
en las sucesivas etapas procesales y el establecido en el veredicto y la sentencia, para as evitar la sorpresa procesal
que supondra la alteracin de la plataforma fctica al momento de sentenciar, y con ello el perjuicio que tal
circunstancia supondra para las posibilidades de defensa (conf. precedente Carducci, c. 12.413, sent. del 13-XII-
2004).
Corresponde en consecuencia, la anulacin parcial del fallo en cuanto exorbita la materialidad ilcita atribuida por
la Fiscal de Juicio en la audiencia de debate, sin haber dado cumplimiento al procedimiento previsto en el artculo
359 del C.P.P.
Tal dficit fiscal deviene insoslayable y no puede convalidarse validamente sin recurrir al procedimiento previsto
en la ley para garantizar el derecho de defensa. (SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL DE CASACIN PENAL DE LA
PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 42.417, CARATULADA H., C. J. S/ RECURSO DE CASACIN, RTA. 3 DE
MARZO 2011).
6.- Orden de presentacin (Art. 232 del CPPN). Intimacin al imputado para que presente documentacin
que lo compromete. Afectacin a la garanta que prohbe la autoincriminacin. Imputado como "sujeto" de
prueba. Diferenciacin con los casos en donde se requiere una colaboracin o conducta pasiva del imputado
(imputado como "objeto de prueba").
"Si bien por el art. 232 del C.P.P.N. se establece el instituto de la "orden de presentacin" como una alternativa a la
orden de secuestro, por el mismo artculo se establece la excepcin referida a quienes pueden o deben abstenerse
de testificar, en un todo de acuerdo con las garantas y las disposiciones contenidas en la Constitucin Nacional y
en el cdigo de rito."
"En consecuencia, y en congruencia con aquella limitacin, la "orden de presentacin" no puede ser dirigida al
imputado sin que se afecte la garanta que prohbe obligar al imputado a autoincriminarse contenidas por la
Constitucin Nacional (art. 18), por los Tratados Internacionales a los que se otorg jerarqua constitucional (art 75
inc. 22 y arts. 8 inc. g) de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y art. 14 inc. g. del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos) y por el cdigo de formas (art.296)."
"Adems, por el art. 296 del C.P.P.N. se establece la nulidad de la declaracin indagatoria por la cual se imponga
al imputado algn medio para inducirlo o determinarlo a hacer declaraciones como derivacin de aquella garanta,
la cual tambin alcanza a la prohibicin de obligarlo a incorporar pruebas que puedan autoincriminarlo."
"Si aqullos que tienen derecho o deber de no declarar como testigos no pueden ser requeridos por medio de una
"orden de presentacin", como expresamente se establece por el art. 232 del C.P.P.N., permitir que aquella orden
pueda tener como destinatario legtimo al imputado implicara no slo suponer una inconsecuencia o falta de
previsin por parte del legislador, lo que siempre fue descartado por el ms Alto Tribunal, sino el desconocimiento
prctico de aquellas garantas de mxima consagracin."
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"A fin de dar cumplimiento a lo ordenado por el auto de fs. 4811/4812 de los autos principales, el juzgado "a quo"
libr un oficio, por el cual se facult al Jefe de la Divisin Jurdico Contable de la Polica Federal Argentina, para
"...realizar ORDEN DE PRESENTACIN con el objeto de INTIMAR al responsable de la escribana sita en ... de
esta ciudad, para que entregue al personal policial en el momento del diligenciamiento de la presente....y toda la
documentacin que pueda considerarse parte integrante de la mentada actuacin notarial...". "Adems, para el caso
de resultar negativa la medida ordenada, dispuso, en forma subsidiaria una orden de allanamiento para el mismo
domicilio."
"Por la disposicin en cuestin, el juzgado "a quo" intim a Silvina Alejandra CALOT, en su carcter de titular o
responsable de la escribana en la que se tramit la "orden de presentacin", a aportar al tribunal prueba con
relacin a la cual fue indagada posteriormente, por la ampliacin de declaracin indagatoria, circunstancia que
afecta el derecho de defensa en juicio, y en las circunstancias del caso la prohibicin de obligar a una persona a
autoincriminarse."
"En el caso de Fallos 320:1717, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, por el considerando 7 del voto de la
mayora, al analizar si en aquella oportunidad se haba violado o no la garanta constitucional que prescribe que
nadie puede ser obligado a declarar contra s mismo, consider que la garanta en cuestin no se haba visto
vulnerada toda vez que "...la autoridad pblica no requiri de la imputada una activa cooperacin en el aporte de
pruebas incriminatorias...", fundamento aplicable al caso en estudio "a contrario sensu".
"En el asunto "sub examine", mediante la orden de presentacin dispuesta por el seor juez "a quo" se requiri la
colaboracin activa de Silvina Alejandra CALOT para el aporte de elementos que se consideraban incriminatorios
de aqulla. Al procederse as, se vulner la prohibicin de la autoincriminacin compulsiva, porque se impuso el
carcter de "sujeto" de prueba a Silvina Alejandra CALOT. Este carcter es distinto de la calidad de "objeto" de
prueba que puede asignarse al imputado en los casos en los cuales corresponde la colaboracin pasiva de aqul."
(CMARA NACIONAL PENAL ECONMICA, "INCIDENTE DE NULIDAD INTERPUESTO POR LA DEFENSA DE SILVINA
ALEJANDRA CALOT EN CAUSA DI BIASE LUIS ANTONIO Y OTROS S/ASOCIACIN ILCITA", RTA. 25 DE NOVIEMBRE
2008). FUENTE EL DIAL
7.- El in dubio pro reo se refieren a todos los extremos probatorios en general y no
admiten ninguna limitacin basada en categoras dogmticas. Si de las pruebas del debate
emerge la posibilidad de que el imputado haya obrado justificadamente, es la parte
acusadora la que debe descartar racionalmente dicha hiptesis
no resultan admisibles, desde mi punto de vista, la posiciones que circunscriben la aplicacin del principio in
dubio pro reo a las cuestiones relacionadas con la tipicidad de la conducta, excluyndolo respecto de las que
versan sobre su antijuridicidad.
Con independencia del lugar sistemtico que ocupen estas cuestiones, segn la corriente que se adopte en el
marco de la teora del delito, no existen dudas de que el principio de inocencia, as como el in dubio pro reo, que
es una de sus principales derivaciones, se refieren a todos los extremos probatorios en general y no admiten
ninguna limitacin basada en categoras dogmticas.
La necesidad, consecuente con aquellos principios constitucionales, de que la parte acusadora demuestre todos los
extremos de la imputacin, no slo se refiere a la prueba sobre la existencia del hecho y la participacin del
imputado, sino tambin a todos los extremos fcticos que se requieren como presupuesto para la aplicacin del
castigo, incluida la inexistencia de eximentes.
Si del propio relato de los hechos probados por la acusacin o de las pruebas del juicio no surgen elementos que
permitan presumir razonablemente la existencia de una causa de justificacin, la parte acusadora no tiene la carga
de demostrar ningn extremo adicional. Pero si de las pruebas del debate emerge la posibilidad de que el imputado
haya obrado justificadamente, es la parte acusadora la que debe descartar racionalmente dicha hiptesis.
La tarea que debe realizar la parte que acusa para desvirtuar la invocacin de una eximente es inversamente
proporcional al grado de verosimilitud que sta merezca en funcin del contexto probatorio. Si ste refleja un
cuadro de situacin en el que ningn elemento objetivo sugiere la existencia de una causa de justificacin, la parte
acusadora no necesita demostrar nada ms, desde que los hechos probados, por s mismos, conducen a negar
racionalmente la concurrencia de la eximente. En cambio, si el imputado invoca una eximente en un contexto en el
que sta razonablemente podra haber tenido lugar, le incumbe a la parte acusadora descartar dicha hiptesis,
demostrando que los hechos no sucedieron de la forma planteada por la defensa. (SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL
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DE CASACIN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N 42.617, C. S. P. S/ RECURSO DE CASACIN,
RTA. 26 DE ABRIL 2011).
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XIII
Proceso penal. Garantas
Sumario
1.- Sala I de la Cmara Nacional de Casacin Penal, causa n 13.505 caratulada: Villagra, Jos Luis y
Monje, Carlos s/recurso de casacin, rta. 2 de noviembre 2010. Garanta de imparcialidad. Receptacin de
los precedentes Llerena y Lamas. La garanta del juez imparcial est por encima de los casos concretos que
el legislador pueda imaginar, como demostrativos de una posible parcialidad. Si el juez de mrito nulific un acta
y para ello tuvo por vlidas una serie de afirmaciones fcticas -entre ellas las declaraciones de los testigos del
procedimiento-, con lo que ha expresado opinin sobre los presupuestos del caso que bajo distinto perfil ser
nuevamente sometido a su decisin, todo lo cual da pbulo al temor de parcialidad..
2.- Corte dde Justicia de Salta, autos caratulados PREZ, WALTER G. VS. SAETA S.A . Y/O AMT
(AUTORIDAD METROPOLITANA DE TRANSPORTE) - AMPARO RECURSO DE APELACIN
(Expte. N CJS 32.158/09), rta. 4 de marzo 2009. Lmites a la garanta de defensa en juicio: sancin a abogado
defensor por exceso en planteos recursivos con la nica finalidad de obstruir la accin de la justicia.
3.- C.S.J.N., "Gonzlez, Infran; Catrilao, Alejandro Sabino s/ robo en poblado y en banda en grado de
tentativa". Quien sufre un proceso penal ha de ser provisto de un adecuado asesoramiento legal que asegure la
realidad de la defensa en juicio.
4.- C.S.J.N., Magui Agero Ciriaco, rta. 1 de diciembre 1988. El derecho de defensa va ms all de un
amparo formal. La negligencia del defensor debe ser suplida por el tribunal.
5.- Tribunal Oral en lo Criminal n 7 de la Capital Federal, causa n 2400 Enrique Gabriel Rupil
por delito de homicidio simple en grado de tentativa en concurso real con lesiones levs reiteradas
en dos hechos las que concurren materialmente con amenazas con armas, rta. 3 de diciembre 2007.
Una mala defensa implica indefensin.
6.- Sala Primera del Tribunal de Casacin Penal de la Provincia de Buenos Aires, causas N 29.151
caratulada: "CARRASCOSA, Carlos Alberto s/ Recurso de Casacin interpuesto por Fiscal de Juicio y su
acollarada N 29.152 caratulada: CARRASCOSA, Carlos Alberto s/ Recurso de Casacin, rta. 18 de junio
2009. Acusacin alternativa: no existe vulneracin a la garanta de defensa en juicio. Recepcin del precedente de
la C.S.J.N. Luque. Tutela del principio de contradiccin, como corolario ms importante de la garanta de
defensa, pues representa el derecho a contradecir, es decir, el derecho a cuestionar preventivamente todo aquello
que pueda influir en la decisin final. Una acusacin alternativa o subsidiaria que cuide de precisar los hechos
imputados y de sealar cul es la tesis principal y cul o cules las subsidiarias o alternativas, permite la
respuesta defensiva, la prueba y la decisin. No viola la garanta del ne bis in dem sino que la protege, pues se
hace cargo de la exigencia que reclama que la identidad del hecho sea comprendida del modo ms amplio posible.
Ms all de la pretensin de verdad que la acusacin pueda contener, ella no pasa de ser una hiptesis, una
conjetura.
7.- Sala I de la Cmara Nacional de Casacin Penal, causa
37.016",
rta. el 4 de diciembre de 2007; y, D.639. XLI, Dominguez, Alcides Armando s/causa n 525, rta. el 11 de
diciembre de 2007.
En oportunidad de intervenir en la Sala III de este Tribunal en la causa Almada, Anglica y otro s/recurso de
casacin, (causa n 2919, Reg. N
275, rta. el 4/5/2001), se seal que: En clara violacin al debido proceso legal,
el tribunal oral ha llevado a cabo un juicio abiertamente irregular y ha decidido sancionar, tcitamente, la actuacin
del letrado particular y la del Defensor Oficial -al no haber(se) el primero... (presentado) nunca a sus estrados y al
concurrir tardamente la segunda a estar a derecho y a ofrecer prueba de descargo- en cabeza de los imputados y en
evidente perjuicio de sus derechos de defensa. Todo ello ha provocado, un notorio estado de indefensin que afecta
y colisiona directamente la garanta constitucional que emana del citado art. 18 de la C.N. cuando refiere que ...es
inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos. Advirtase, como vimos, que el sentenciante
sustanci un juicio oral y arrib a una sentencia condenatoria teniendo exclusivamente como base fctica la prueba
ofrecida por la acusacin... y le neg a la defensa, invocando cuestiones procesales y personales, la posibilidad de
presentar siquiera una prueba de descargo que hiciera a su legtimo derecho. Durante esta etapa (Libro III del
C.P.P.N.) deben extremarse los recaudos para que se respete, a travs de la contradiccin, el derecho de defensa de
los imputados. Y el responsable de velar por esa garanta y tambin, por ende, por un juicio justo, es el rgano
jurisdiccional encargado de llevar adelante el debate; es l quien tiene el poder y deber jurisdiccional de direccin
y control del proceso y tiene que procurar que ste se desarrolle en paridad de condiciones respecto de quien ejerce
la accin pblica y de quien debe soportar la imputacin.
Asimismo, esa Sala III, en otro precedente dijo que: Los diversos derechos y garantas que rodean al imputado,
concebido como esencial sujeto con capacidad de parte dentro del moderno proceso penal, pueden englobarse
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dentro de la genrica denominacin de derecho de defensa. Para efectivizar el derecho de defensa del imputado,
igualar las posiciones con el acusado y evitar pronunciamientos injustos de se prev la intervencin de un defensor
de manera tal que, su (participacin) en el proceso penal, se convierte en un presupuesto de su validez, este
derecho no se materializa nicamente con la designacin de un defensor sino que, antes bien, ella deber ser eficaz.
As del estudio de las actuaciones (se) desprende un tratamiento ineficaz por parte de la asistencia letrada del
imputado que lo ha dejado en situacin de indefensin. Esta circunstancia resulta, insostenible en el marco de un
Estado de Derecho y genera la nulidad del acto jurisdiccional dictado en violacin del principio constitucional
indicado (in re: Munson, Gregory s/recurso de casacin, causa n 3531, Reg. N