ISSN 1853-9076

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Agosto Agosto Agosto Agosto 20 20 20 201 11 11 11 1



José Ignacio Pazos Crocitto José Ignacio Pazos Crocitto José Ignacio Pazos Crocitto José Ignacio Pazos Crocitto
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Fecha de catalogación: agosto 2011

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Revista de Derecho Penal del Instituto de Estudios
Penales
Publicación Semestral
Director de la revista
Mg. José Ignacio Pazos Crocitto

Coordinadores de la revista
Abog. Guillermo Gastón Mercuri
Srta. Carolina Voisin

Consejo Editorial
Dr. Néstor L. Montezanti (Prof. Titular de “Introducción al Derecho”, “Ciencia Política” y “Administrativo I”
U.N.S.).
Abog. Andrés Bouzat (Prof. Adjunto de “Ciencia Política” y “Filosofía del Derecho”, Director Decano
Departamento de Derecho U.N.S.).
Abog. Hugo M. Sierra (Prof. Titular de “Derecho Penal I” y “Derecho Penal II” U.N.S.).
Abog. Alejandro S. Cantaro (Prof. Adjunto de “Derecho Penal I” y “Derecho Penal II” U.N.S., Director de la
Especialización en Derecho Penal U.N.S.).
Abog. Luis María Esandi (Prof. Adjunto de “Filosofía del Derecho” e “Instituciones del Derecho Privado III”
U.N.S.).
Abog. Eduardo A. d’Empaire (Prof. Adjunto de “Derecho Procesal Penal” U.N.S.).
Dr. Sebastián Linares (Prof. Ayudante Área de Ciencia Política, Universidad de Salamanca).
Mg. Guillermo López Camelo (Prof. Adjunto de “Derecho Penal I” y Profesor de la Especialización en Derecho
Penal U.N.S.)

Consejo de Redacción
Director: Abog. Guillermo Giambelluca
Vocales: Abog. Carlos Human
Abog. Federico D. Arrué
Es una publicación del Instituto de Estudios Penales
Bahía Blanca
www.iestudiospenales.com.ar
info@iestudiospenales.com.ar

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AUTORIDADES DEL INSTITUTO DE ESTUDIOS PENALES
(2011-2012)
Director: Pazos Crocitto, José Ignacio.
Subdirector: Mercuri, Guillermo Gastón.
Secretario Académico: Human, Carlos.
Secretario Académico: Baquedano, Elena.
Prosecretario Académico: Sette, Romina.
Prosecretario Administrativo: Arrué, Federico.
1
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Miembro: Lorenzo, Claudia Inés.
2
do
Miembro: Martínez, Sebastián.
3
er
Miembro: Brun, Claudio A.
4
to
Miembro: Jolías Cabezas, Pamela.
5
to
Miembro: Moriones, Sebastián.
6
to
Miembro: De Rosa, Hugo Adrián.
7
mo
Miembro: Lofvall, Claudio.
8
vo
Miembro: Fernández, Wenceslao.







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Índice

PRESENTACIÓN

ACTIVIDADES ACADÉMICAS

1) Arrué, Federico; Métodos de control judicial en la democracia. Marco de
análisis: Linares, Sebastián, Sobre el ejercicio democrático del control judicial de
las leyes, en Isonomía nº 28, abril de 2008, págs. 149 a 184; págs. 45 a 62.
2) Baquedano, Elena y Fernández, Wenceslao; Constitucionalidad del art. 64
de la ley 13.634 de la provincia de Buenos Aires, págs. 63 a 77.
3) Jolías Cabezas, Pamela; Función resocializadora de la pena, págs. 79 a 89.

DOCTRINA
1) Arrué, Federico; Los derechos constitucionales y la decisión en última
instancia, págs. 93 a 124.
2) Mayta Zamora, José Daniel; Se vulnera el principio de legalidad en la
aplicación de la ley penal en blanco, págs. 125 a 142.
3) Pazos Crocitto, José Ignacio; Los delitos contra el honor, págs. 143 a 219.

JURISPRUDENCIA
SECCIÓN I. JURISPRUDENCIA NACIONAL Y PROVINCIAL

1) Derecho Penal. Parte General. págs. 223 a 232.
§1.- Sala III del Tribunal de Casación Penal de la pcia. de Buenos Aires, Causa n° 11.893
(Registro de Presidencia nº 41.073), caratulada “R., H. E. s/ Recurso de Casación”, rta. 21
de octubre 2010. Descarte del estado de emoción violenta en base a las constancias de autos.
No se aplica el art. 81 C.P. porque el estímulo no fue actual ni contemporáneo sino que fue
precedido por reflexión y cálculo. Si el motivo que originara la posterior reacción es fútil no
resulta eficiente a los fines de configurar la eximente.
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§2.- Sala VI Cámara del Crimen Criminal y Correccional, Causa Nro. 40.605 “S., H. H. s/
sobreseimiento”, rta. 14 de diciembre de 2010. Error de prohibición: Policía que frente a un
delincuente armado, se le solicita que arroje el arma y se identifica, y ante la negativa;
teniendo en cuenta la propia seguridad, el espacio reducido (colectivo) y presencia de terceros:
utiliza el arma. Accionar proporcionado. Inexistencia de peligro descubierto ex post. La
equiparación de la legítima defensa (o de cualquier otra causa de justificación) putativa con la
real, es decir, con la que se ejerce para repeler una agresión cierta, conduce a una
subjetivización de la antijuridicidad incompatible con su carácter objetivo y puede producir,
por lo tanto, una peligrosa confusión entre antijuridicidad y culpabilidad.
§3.- Sala I de la Cámara Nacional de Casación Penal, causa N/ 12.216, caratulada:
“Quiroz, Ernesto s/recurso de casación”, rta. 26 de mayo 2010. No basta la alegación de la
ingesta de alcohol para exculpar. Debe probarse que la misma ha incidido en la comprensión
de la criminalidad, circunstancia que debe probarse y no presumirse.
§4.- Sala IV Cámara Nac. Apel. Crim. y Correc., C. N° 1835/10, “B., G. s/sobreseimiento”,
rta. 27 de diciembre 2010. Justificación putativa. Resolución de la problemática en la
culpabilidad a través del análisis del error de prohibición.
§5.- Sala Tercera de la Cámara Nacional de Casación Penal, causa n/ 12.473 caratulada
“OLIVA TAPIA, Luis Omar s/recurso de casación”, rta. 10 de septiembre 2010. El
principio de legalidad como garantía a favor del acusado. Necesidad de una ley expresa y
estricta (mandato de determinación). Caracteres del principio de estricta legalidad. Cualquier
interpretación que se pretenda de una norma penal debe ser la más fiel y estricta del texto
legal. El principio pro homine.
§6.- Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, Causa
Nro. 42.206, caratulada: “recurso de casación interpuesto en favor de C. A. M. G.”, rta. 15
de marzo 2011. No se configura un delito continuado cuando la multiplicidad de episodios que
constituyen la materialidad ilícita dan cuenta de una variedad de maniobras que pese a
victimizar a una misma persona no realizaron un mismo tipo penal.
§7.- Sala III del Tribunal de Casación Penal de la pcia. de Buenos Aires, Causa n° 11930
(registro de Presidencia Nº 38167) caratulada: “O., N. M. s/ recurso de casación
interpuesto por Fiscal General”, rta. 26 de abril 2011. Derecho Penal que tutela la lesividad.
Es admisibile un sobreseimiento por mínimo daño lo que no altera la confianza en el sistema.
§8.- Sala I de la Cámara Nacional de Casación Penal, causa
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8544, caratulada: “Valle,
Angela Patricia s/recurso de casación”, rta. 3 de julio de 2008. La vigencia de la acción es
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una cuestión de orden público. En el caso de que el delito esté conminado con penas paralelas,
se toma el plazo de la mayor, lo mismo que en el caso de penas conjuntas o accesorias.
§9.- Sala III del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa n°
3289 (registro de presidencia número 13.793) caratulada “Recurso de Casación
Interpuesto por el Ministerio Público Fiscal en causa n° 1195 seguida a C. H. R.”, rta. 7 de
octubre 2008. El principio de legalidad como garantía individual y basado en la división de
poderes. Indelegabilidad de la función legislativa. Facultad reglamentaria del Poder Ejecutivo
que emanaba del artículo 86 inciso 2° del texto constitucional, anterior a la reforma operada
en el año 1994, no podía entenderse como una excepción a aquella indelegabilidad. La
facultad del veto, sea éste total o parcial, se basa en el carácter de colegislador que el Poder
Ejecutivo tiene y que se le atribuye en razón de su intervención en el proceso de formación de
las leyes.

2) Prescripción. págs. 233 a 234.
§1.- Sala II del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa Nro.
40.638, caratulada “M., A. s/recurso de casación”, rta. 28 de diciembre 2010. Prescripción:
instituto de orden público, sus consecuencias operan de pleno derecho. Aplicación de la ley
25.990 en función del art. 2 C.P. Inicio de la prescripción de la estafa procesal: la tentativa de
estafa procesal comienza con la actuación procesal del sujeto activo tendiente a obtener una
resolución judicial perjudicial para la víctima; frustrado definitivamente el proyecto
pretendidamente delictivo del acusado, en ese momento comienza a correr el plazo de la
prescripción de la acción penal. El plazo de prescripción al que alude el art.62 inc. 2° del C.P.
debe ser determinado, en relación con el delito tentado, en función de la escala penal reducida
prevista por el art. 44 del C.P

3) Delitos contra las personas. págs. 235 a 237.
§1.- Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires,
recurso de casación interpuesto en favor de P. D. M., causa nº 42.081, rta. 2 de diciembre
2010. Si bien el examen comparativo de ADN es una prueba incuestionable para la
comprobación del vínculo paterno filial para la aplicación de la agravante del art. 80.1° C.P.
nada obsta a que estando al principio de libertad probatoria (art. 209 C.P.P.) puede hacerse
por testimonial y reconocimiento del imputado.
§2.- Sala III del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa Nro.
número 12817 (Registro de Presidencia 44.096), caratulada: “S., A. A. s/ recurso de
casación”, rta. 22 de febrero 2011. Ánimo homicida: deben tenerse en cuenta los datos
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existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredida; del comportamiento del
autor antes, durante y después de la agresión, del arma o de los instrumentos empleados; de la
zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; de la forma en que finaliza la secuencia agresiva;
y, en general de cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las
peculiaridades del caso concreto.
§3.- Sala III del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa Nro.
número 12817 (Registro de Presidencia 44.096), caratulada: “S., A. A. s/ recurso de
casación”, rta. 22 de febrero 2011. El ensañamiento implica aumentar deliberada e
inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a esta padecimientos innecesarios para
la ejecución del delito. Constitucionalidad del art. 80 por la doctrina impuesta por la CIDH en
el caso “Hilaire vs. Trinidad y Tobago”.

4) Delitos culposos. págs. 238 a 240.
§1.- Sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal, causa n° 9419, caratulada: “V., O.J
s/ recurso de casación”, rta. 14 de diciembre 2010. No es suficiente para sostener la
imputación penal la demostración de un mero proceso causal. La concreción de un resultado
no justifica por sí la atribución de responsabilidad. Previamente debe establecerse dentro de la
división y delegación de funciones el ámbito de competencia de que se trate. Chofer de
colectivo que no tiene a su cargo el control del sistema de frenos. La diferenciación de roles es
la que discierne el campo de deberes, controles y observación de reglas de cuidado a cargo de
cada sujeto. El denominado principio de confianza, por el que un sujeto puede adecuar su
comportamiento a la prestación ya configurada de un tercero sin necesidad de avanzar más
allá de la actividad acordada, solo cede en la medida que esa expectativa sea puesta en crisis
por signos manifiestos. Los deberes de cuidado integran la idea básica de que hay riesgos
prohibidos y que su producción, así como el control de aquellos que están permitidos, recaen
en quienes tienen la obligación de identificarlos, evaluarlos y neutralizarlos.
§2.- Cám. Nac. Crim. y Correc., sala IV, causa N° 2044.10.- T., J. M. y otro s/ homicidio
culposo, rta. 9 de febrero 2011. Víctima a la que le es imputable a su propia conducta el no
haber respetado el protocolo de la actividad. No existencia de violación a un deber objetivo de
cuidado en cabeza de los imputados toda vez que sus conductas no explican la muerte de la
víctima, sino que su fallecimiento fue consecuencia de una autopuesta en peligro y, como tal,
ajena a la conducta de los encartados.

5) Suspensión de juicio a prueba. págs. 241 a 263.
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§1.- Sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal, causa n/ 11.500 caratulada:
“Alonso, Lilia María s/ recurso de casación”, rta. 7 de junio 2010. Recurribilidad ante la
Cámara Nacional de Casación Penal de la suspensión de juicio a prueba –asimilabilidad a
definitiva-. Procedencia de la suspensión del juicio a prueba cuando la funcionara pública ha
cometido el delito, no en ejercicio de sus funciones, sino como particular.
§2.- C.S.J.N.; “Acosta, Alejandro Esteban s/ infracción art. 14, 1° párrafo ley 23.737”,
causa N° 28/05, rta. 23 de abril 2008. Aplicación del principio pro homine. Receptación de la
tesis amplia por cuanto el criterio que limita el alcance del beneficio previsto por el art. 76 bis
C.P. a los delitos cuya pena de reclusión o prisión en su máximo, no supere de tres años, se
funda en una exégesis irrazonable de la norma que no armoniza con el principio mencionado.
§3.- Sala IV de la Cámara Nacional de Casación Penal, causa Nro. 10.145, caratulada:
“RIBEIRO, Guillermo Manuel s/recurso de casación”, rta. 16 de marzo 2009. En la
denegatoria de probation por evaluación en abstracto de que podría no recaer sentencia de
ejecución condicional debe primar el principio pro homine.
§4.- Sala I, en lo penal del Superior Tribunal de Justicia de Entre Ríos, causa “G., H. D. -
Agresión y amenazas simples en concurso real”, rta. 17 de febrero de 1997. La suspensión
de los términos de la prescripción en la suspensión de juicio a prueba sólo lo es por el plazo
dispuesto al otorgar el beneficio. El tiempo posterior hasta el dictado de la revocatoria reinicia
el plazo suspendido.
§5.- Sala en lo Penal DEL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE CÓRDOBA, CAUSA “G., M.
p.s.a. de lesiones leves”, rta. 16 de abril 1996. La resolución sobre la probation es asimilable
a definitiva porque reporta un gravamen irreparable.
§6.- Sala I de la Cámara Nacional de Casación Penal, causa nº 9415, caratulada:
“Fernández Villafañe, Luis Manuel s/recurso de casación”, rta. 5 de febrero 2009. No
procedibilidad de la probation sin acuerdo fiscal. La oposición no puede ser arbitraria. La
suspensión del juicio a prueba como excepción al principio de oficialidad.
§7.- Sala I de la Cámara Nacional de Casación Penal, causa n° 9680, caratulada: “Ruarte,
Héctor Julio s/ recurso de casación”, rta. 2 de diciembre 2008. Para la probation en el
contrabando se precisa el pago del mínimo de la multa pues se la considera pena principal.
§8.- Sala IV de la Cámara Nacional de Casación Penal, causa Nro. 9493, caratulada:
"Ceruti, Héctor Mario s/recurso de casación", rta. 9 de abril 2010. La probation se
enmarca entre los institutos punitivos que procuran minimizar la estigmatización del imputado.
La concesión del instituto debe ser interpretada de la manera más amplia posible. Para la
probation se precisa consentimiento fiscal: pero este debe ser razonable y lógico, no puede
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supeditarse a condiciones. No procede la suspensión de juicio a prueba para delitos con pena
prevista en abstracto de inhabilitación.
§9.- Cámara de Apelaciones y Garantías en lo Penal de Mar del Plata, causa “Hermozi,
José David s/ robo agravado”, rta. 17 de diciembre 2009). Fuente El Dial. Posibilidad de
desistir de la suspensión de juicio a prueba otorgada antes del vencimiento. Acumulación a
otro proceso.
§10.- Sala III del Tribunal de Casación Penal de la provincia de Buenos Aires, Causa N°
6.148 (Registro de Presidencia Nº 22.653) caratulada “R., Lucas Ariel s/ Recurso de
Queja”, rta. 4 de agosto de 2009. Receptación de la tesis amplia para la suspensión de juicio
a prueba. Posibilidad de prorrogar el plazo previsto en el art. 284 quinquies del C.P.P.B.A. si
ello se efectúa con el objeto de celebrar la audiencia prevista por el art. 404 del C.P.P.B.A.
§11.- Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia de la provincia de Córdoba, causa
"AZCURRA, Mario Antonio p.s.a. abuso sexual, etc. -Recurso de Casación-" (Expte.
"A", 57/06), rta. 18 de noviembre 2008. Suspensión de juicio a prueba en una causa de abuso
por nacimiento de hija común a víctima e imputado (necesidad de armonía). Principios que lo
guían: mínima suficiencia y proporcionalidad mínima.
§12.- Cámara Nacional de Casación Penal, Acuerdo Nº 1 /99 en Plenario Nº 5,
autoconvocatoria en causa Nº 1403 de la Sala III, "KOSUTA, Teresa R. s/ recurso de
casación", rta. 17 de agosto 1999. Tesis restringida de la suspensión de juicio a prueba. Sólo
para delitos con pena menor a 3 años. Necesidad de acuerdo fiscal. No delitos con pena de
inhabilitación. La potestad recursiva del querellante.
§13.- Sala IV de la Cámara Nacional de Casación Penal, causa Nro. 8894, caratulada:
“UGOLINI, Adriano s/recurso de casación”, rta. 23 de julio 2008. Diferencia de la
suspensión de juicio a prueba con la probation anglosajona. Modelo de solución reparatoria
no punitivo. Derecho del imputado. Receptación del precedente “Acosta” de la C.S.J.N. La
tarea del juez consiste en verificar el cumplimiento de los requisitos objetivos e informar a la
parte damnificada sobre la oferta de reparación (párr. 1°). comprende aquellos casos en los
cuales la pena del delito imputado excede en abstracto los tres años pero que, por las
circunstancias del caso, podría, ante el eventual dictado de una condena, de todos modos, ser
dejado en suspenso el cumplimiento de la pena. Por tanto, además de cumplir con las
exigencias del primero, requiere consentimiento fiscal –opinión que debe ser fundada- (párr.
4°). Lugar central de la víctima. No se le reconoce a la parte querellante facultades para
oponerse a la concesión del beneficio, puesto que la decisión sobre la solución que procede
adoptar ante un delito de acción pública, esto es, resolverlo por la vía del ejercicio de la
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pretensión punitiva estatal o por la vía formal alternativa no punitiva que la suspensión del
juicio a prueba comporta, es competencia exclusiva del Estado (receptación del precedente
“Santillán” de la C.S.J.N.). Derecho a recurrir de la víctima (receptación del precedente
“Juri” de la C.S.J.N.). Resolución que concede la suspensión como equiparable a definitiva,
posibilidad del recurso fiscal (receptación del precedente “Menna” de la C.S.J.N.).
§14.- Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia de la pcia. de Córdoba, "A., A. M. p.s.a.
falsedad ideológica continuada, reiterada, etc. -Recurso de Casación-" (Expte. "A",
3/2011), rta. 10 de marzo 2011. Receptación de la tesis amplia. En los casos de hipótesis de
pena mayor de 3 años de prisión, debe ponderarse en concreto que se presentan las
circunstancias que prevé el art. 26 C.P. para la suspensión del cumplimiento de la pena.
§15.- Sala I de la Cámara Nacional de Casación Penal, causa nro. 13.617, caratulada:
“Puscama, Mario Omar s/ recurso de casación”, rta. 16 de noviembre 2010. Procedencia
de la suspensión de juicio a prueba para delitos con pena prevista de inhabilitación
(receptación implícita de la doctrina “Acosta” y “Norverto” de la C.S.J.N.). Inviabilidad de la
autoinhabilitación del encasuado por no ser medida prevista por el art. 27 bis del C.P.

6) Delitos contra la integridad sexual. págs. 264 a 270.
§1.- Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa
N° 26.149, caratulada “V., R. J. A. s/ recurso de casación” y su acumulada, la causa N°
26.150, caratulada “F., N. A. s/ recurso de casación”, rta. 12 de octubre 2010. La privación
de la libertad con el fin de cometer un abuso sexual no configura un hecho independiente
(concomitancia e inmediación).
§2.- Sala Primera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa
Nº 32.645 caratulada: “B., A. F. s/ recurso de Casación”, rta. 3 de febrero 2011. Delito de
abuso sexual. No corresponde computar la agravante de riesgo de enfermedad venérea por ser
una especulación. Tampoco la menor edad de la víctima si esto ya importa un recaudo típico
de la figura base (Mayoría). Corresponde la agravante de riesgo de contraer enfermedad
venérea, en atención a que ha mediado un peligro concreto en tanto que el esperma y el líquido
seminal son unos de los líquidos corporales que contienen suficientes cantidades de virus, el
peligro es mayor si ha mediado eyaculación. Corresponde la agravante de menor edad de la
víctima en tanto los abusos sexuales fueron agravados por el vínculo y por el acceso carnal, en
tanto que el concurso ideal que asignara el “a quo” con corrupción de menores no puede
confundirse con la agravante apuntada, ya que a los efectos de la configuración del tipo,
menor de edad resulta ser aquella persona que detenta menos de 18 años de edad, no computa
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una edad determinada (en el caso 8 y 12 años circunstancia denota una mayor vulnerabilidad
física y moral, evidenciando consecuentemente un mayor grado de injusto) (Minoría). La
agravante de riesgo de enfermedad venérea debe basarse en el conocimiento del autor que la
posee, sino sería consagrar responsabilidad objetiva (Mayoría).
§3.- Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa
nro. 42.416, caratulada: “recurso de casación interpuesto a favor de J. O. O.”, rta. 28 de
diciembre 2010. Abuso sexual gravemente ultrajante: dificultades de su determinación en
orden a la indeterminación de su tipificación, necesidad de interpretar con la máxima
taxatividad la figura. Estructura similar a la del abuso sexual simple, ha de tenerse en cuenta
la progresividad, es una figura más grave. Necesidad de delimitar la figura con la violación –
problemas en las zonas limítrofes-: reservar a la agravante intermedia únicamente aquellas
conductas aproximadas en magnitud al acceso carnal, pero que quedarían excluidas de esa
última tipicidad por no reunir alguno de sus requisitos.
§4.- Sala Primera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa
Nº 18.560 caratulada: “A., F. D. s/ Recurso de Casación”, rta. 15 de marzo 2011. El
concepto de “honestidad” como concepto cultural. La relectura del delito de corrupción. Debe
tratarse de un quehacer aberrante, repulsivo, que hiera la integridad sexual o que constituya,
como se ha dicho, “la pompa de la deshonestidad”, marcando –claro está- al concepto de
honestidad con el variable contenido actual.
§5.- Sala Primera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa
N° 41.755, caratulada "C., O. A. s/ recurso de casación", rta. 19 de mayo 2011. El tipo
penal contenido en el artículo 125 del Código de fondo no viola el principio de legalidad. La
aplicación de las agravantes de los incisos b) y f) del artículo 119 cuarto párrafo del artículo
119 del Código Penal no se excluyen entre sí.

7) Delitos contra la propiedad. págs. 271 a 278.
§1.- Sala I de la Cámara Federal de Capital Federal, Causa Nº 44.678 “Incidente de
apelación de Alva, Oscar H. y otros s/ extorsión”, rta. 9 de diciembre 2010. Si el engaño se
utiliza como procedimiento intimidatorio, habrá extorsión y no estafa. Idoneidad del accionar:
aunque la víctima no se haya efectivamente intimidado corresponde analizar la gravedad de
las amenazas.
§2.- Sala III del Tribunal de Casación Penal pcia. de Buenos Aires, causa número 9.501
(registro de Presidencia Nº 34.617) caratulada: “F., A. B. y G. R., J. A. s/ recurso de
casación”, rta. 16 de marzo 2011. El artículo 173 del Código Penal en su inciso 11 consagra
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la obligación de abstenerse de realizar ciertos actos, impuesto a quien haya concertado u
otorgado por un precio algún derecho sobre un bien. Fue concebido como castigo a la
deslealtad, excediendo el mero incumplimiento contractual, de aquella persona que acordó un
derecho sobre un bien de su propiedad, con un plus, la existencia de un segundo acto que
frustra maliciosamente el primero.
§3.- Sala Tercera de la Cámara Nacional de Casación Penal, causa n/ 12.473 caratulada
“OLIVA TAPIA, Luis Omar s/recurso de casación”, rta. 10 de septiembre 2010. Rechazo
de una interpretación puramente gramatical de la voz “vehículo”. Considerar como vehículo a
los fines de la agravante del art. 163. 6° C.P. a la bicicleta genera un desequilibrio entre los
bienes jurídicos involucrados, provocando una lesión desmesurada a los derechos del
justiciable, ante el escaso perjuicio económico que su accionar pueda haber ocasionado.
Ambigüedad del término “vehículo”, necesidad de recurrir a una interpretación in dubio pro
reo. Recurso en un estado liberal a la interpretación más restrictiva (Del voto en minoría). La
exposición de fundamentos de la ley 24.721 que introdujo la voz “vehículo” se sostiene que la
ampliación del agravante por hurto o robo abarca no sólo a los automotores (como lo
establece el artículo 38 del decreto ley) sino también a todo vehículo. La preferente protección
legal no se fundamenta en la naturaleza misma del objeto, sino en la necesidad impuesta a su
propietario de dejarlo en determinadas situaciones que llevan consigo un riesgo.
§4.- Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa
Nº 43.357, caratulada “M., A. J. s/ recurso de casación interpuesto por particular
damnificado”, rta. 3 de marzo 2011. El desprendimiento patrimonial exigido por la norma
del artículo 172 del Código Penal no debe importar cuantitativamente un monto preestablecido
que de algún modo permita inferirlo para tener por consumado el injusto. Que el contrato de
compra venta no se haya perfeccionado por diferimiento parcial del pago, no resulta óbice
para la consumación del delito de estafa previsto por el artículo 172 del Código Penal.
§5.- Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa
Nº 42.417, caratulada “H., C. J. s/ recurso de casación”, rta. 3 de marzo 2011. La efracción
del robo que prevé el art. 167.3° del C.P., consiste en “fracturar” lo que no se ve equiparado
al “doblar”.
§6.- Sala III del Tribunal de Casación Penal de la provincia de Buenos Aires, Causa N°
12.581 (Registro de Presidencia Nº 43.197) caratulada “S., R. A. s/ Recurso de Casación”,
rta. 22 de marzo 2011. “arma de utilería” es comprensiva de todos los objetos que se
parezcan a cualquier clase de arma, alcanzando a los elementos que ostentan dicha forma,
pero que en rigor de verdad no lo son.
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§7.- Sala Primera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa
N° 30027, caratulada “P., D. G. s/ Recurso de Casación”, rta. 19 de agosto 2008. “El arma
cuya aptitud para el disparo no ha sido acreditada” y más aún “el arma cuya ineptitud para el
disparo si ha sido acreditada” sólo expresan autocontradicciones que violentan los más
elementales principios lógicos –en este caso el de no contradicción- visto que al mismo tiempo
requieren la afirmación y la negación de la misma circunstancia fáctica. Que algo no pueda
tenerse de ningún modo por acreditado no equivale lógicamente a que ese mismo algo haya
sido acreditado en forma negativa.
§8.- Sala Tercera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa
N° número 8250 (Registro de Presidencia 29.657), caratulada: “P. B., C. D. s/ recurso de
casación”, rta. 1 de diciembre 2009. No resulta necesario a los fines de la agravación del
robo, que la banda, además, se encuentre organizada como una asociación ilícita en los
términos del artículo 210 del Código Penal.
§9.- Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la provincia de Buenos Aires, causa
nº 42.617, “C. S. P. s/ recurso de casación”, rta. 26 de abril 2011. Para consumar el robo
hace falta el desapoderamiento- apoderamiento. Teoría de la esfera de custodia.

8) Delitos contra la administración pública. págs. 279 a 301.
§1.- Sala Primera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa
N° 32.522, caratulada "M. L. P. s/ recurso de casación", rta. 28 de octubre 2010. El
peculado por equiparación está supeditado a la notificación del requerimiento judicial de
presentar el bien tenido en depósito.
§2.- Sala I de la Cámara Nacional de Casación Penal, causa N/ 12.216, caratulada:
“Quiroz, Ernesto s/recurso de casación”, rta. 26 de mayo 2010. Concurso real entre
resistencia a la autoridad y el robo, en tanto el primero constituyó una actividad posterior
claramente independiente del segundo.
§3.- Tribunal Oral Federal nro. 2 de Córdoba, causa N° A-5/09-, caratulada:
“ALTAMIRA, Jorge Guillermo y otros p.ss.aa infraccion ley 23737…”, rta. 15 de
diciembre 2009. El lavado de activos de origen delictivo, tambien llamado “blanqueo de
capitales”, es “el conjunto de operaciones y procedimientos por los que bienes de naturaleza
delictiva son incorporados e integrados al sistema económico legal institucionalizado,
confiriéndoles apariencia legítima. Innecesariedad de que el sujeto activo conozca el actuar
ilegítimo previo. Exigencia como elemento normativo propio la acreditación de un nexo entre
el objeto de lavado y un delito previo.
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§4.- Sala II, Cámara Federal de Apelaciones de San Martín, Cn° 5725 (n° 2238/10
cómputos) “Carrizo Karina Paola s/inf. art. 194 del CP”, rta. 21 de diciembre 2010. El
obrar deliberado destinado a dificultar el tránsito de automotores, si el reclamo podía
canalizarse por otra vía, constituye el delito de entorpecimiento del normal funcionamiento de
transportes (art. 194 C.P.).
§5.- Sala V, Cámara Crim. y Correc. Capital Federal, Causa N° 40.392.- “E. R., J. A. – P.
F., J. N. s/ robo con armas”, rta. 15 de diciembre 2010. Es atípica del art. 239 (por no
mediar violencia o fuerza) el escupir a un policía. Reprochable por otra vía.
§6.- Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal, Mar del Plata, Plenario nro. 24, causa
nº 17.833, “Herrera, Juan Manuel s/tenencia ilegal de arma”, rta. 13 de diciembre 2010. Un
arma de fuego descargada es un material inocuo para causar peligro (atipicidad de la figura
del art. 189 bis C.P. en tanto se trate de tenencia de un arma de fuego sin municiones).
§7.- Sala Primera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa
N° 27.715 caratulada: “L., V. O. s/ Recurso de Casación”, rta. 24 de febrero 2011. Arma de
fabricación casera o (tumbera) es arma de guerra. La definición no es morfológica sino
funcional (decr. 395 75 y ley 20.429).
§8.- Sala III del Tribunal de Casación de la Provincia de Buenos Aires, causa N° 8297
(Registro de Presidencia N° 24647), caratulada “C., D. G. s/recurso de casación
interpuesto por el Fiscal”, rta. 1 de julio 2008. Para probar la portación bastan datos
fácticos sin precisar informe del RENAR, máxime si se trata de un arma con la numeración
suprimida, o que ya denota la incompatibilidad con la calidad de un arma oficialmente
registrada.
§9.- Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, caratulada: "Oviedo,
Claudio Oscar p.s.a. encubrimiento agravado, etc. -Recurso de Casación-" (Expte. "O",
60/06), rta. 9 de septiembre 2008. Método de interpretación "conforme". Atenuante por
ausencia de intención delictiva (art. 189 bis inc. 2°, 6to. párr. del C.P.): "evidencia",
"condiciones personales del autor", "circunstancias del hecho". Necesidad de invocación de la
atenuante a través de la defensa material o técnica. Fines ilícitos: concepto.
§10.- Sala III del Tribunal de Casación Penal de la pcia. de Buenos Aires, causa Nº 7913
(Registro de Presidencia Nº 28.707), caratulada “A., J. C. s/ recurso de casación”, rta. 18
de noviembre 2008. La portación de arma de fuego concurre de manera real con el robo con
armas si ha existido una tenencia previa al hecho del desapoderamiento.
§11.- Sala B de feria, Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la
Capital Federal, c 21. “E., A. A.”. Procesam. Sala B feria Jdo. 45/122, rta. Julio de 2009.
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La agravante de portación de arma de fuego por poseer antecedentes del tenor, es
inconstitucional pues vulnera el principio de culpabilidad.
§12.- Sala III del Tribunal de Casación Penal de la pcia. de Buenos Aires, causa número
8938 (registro de Presidencia Nº 31.798) caratulada: “S., J. O. s/ recurso de casación”, rta.
1 de octubre 2009. Constitucionalidad del art. 189 bis, inc. 2°, 4° párr. C.P. la ley penal en
blanco no es inválida en la materia. Tanto la ley 20.429 de armas y explosivos como su
reglamentación -decreto 395/75- integran la hermenéutica del art. 189 bis del C.P., puesto que
el artículo citado como ley penal en blanco deja librada a la reglamentación correspondiente
precisar las armas que son de guerra.
§13.- Sala Tercera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa
N° número 8250 (Registro de Presidencia 29.657), caratulada: “P. B., C. D. s/ recurso de
casación”, rta. 1 de diciembre 2009. En el caso del artículo 189 bis último párrafo del inciso
2° del Código Penal, no se relaciona con la personalidad del autor ni comporta un nuevo
castigo por el hecho anterior, sino un mayor reproche dirigido al sujeto en función de su grado
de culpabilidad.
§14.- Sala Tercera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa
N° 5324 (Registro de Presidencia 20.232), caratulada “C., V. H. s/ Recurso de casación”,
rta. 9 de diciembre 2008. La ley 25.886 no apareja mayor benignidad pues en el caso de autos
la tenencia de arma por la que se condenó podría intelegirse como portación.
§15.- Sala III del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa n°
3289 (registro de presidencia número 13.793) caratulada “Recurso de Casación
Interpuesto por el Ministerio Público Fiscal en causa n° 1195 seguida a C. H. R.”, rta. 7 de
octubre 2008. Constitucionalidad del veto parcial a la ley 25.086 efectuada por el P.E. por
decreto 496 (alcances art. 189 bis).
§16.- Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas, causa
nro, 37041-00/CC/2009, caratulada “De Angeli, Alfredo Luis y otros s/ infr. Art. 78 CC –
Apelación”, rta. 22 de junio 2010. La obstaculización del tránsito en día y horario laboral
constituye el delito del art. 194 C.P. y no una contravención.

9) Estupefacientes. págs. 302 a 303.
§1.- Sala I, Cám. Crim. y Correc. Capital Federal, causa nro. 44.950 “Ávalos Amarilla,
Víctor Hugo y De Llamas Palacios, Gustavo Ariel s/proc. c/ pris. prev. en autos s/ley
23.737”, rta. 18 de noviembre 2010. Agravante del art. 11.a ley 23.737: los autores deben
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“valerse” de un menor en el hecho. No se configura si el menor actuó junto al resto de los
partícipes en forma aledaña.
§2.- Sala I Cám. Apel. Crim. y Correc., Causa N°44.507 “Machado Moraes, Carlos Stivens
s/ inf. ley 23.737”, rta. 29 diciembre 2010. El fumar estupefacientes en la vía pública y
procurar ocultarlo ante la presencia policial es indicativo de la falta de ostentación. Conducta
subsumible en el art. 14.2° de la ley 23.737. Las acciones privadas no implican un daño al
orden y la moral pública –amparo por el art. 19 C.N.-. Inconstitucionalidad de la figura

10) Delitos contra la seguridad pública. págs. 304 a 305.
§1.- Sala Primera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa
Nº 29.756 caratulada “A., S. A. s/ Recurso de Casación”, rta. 1 de diciembre 2010. Una
falsificación que no puede engañar a los destinatarios del documento, es simplemente burda y
descalificable como presupuesto de la sanción penal.
§2.- Sala Primera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa
N° 33.007, caratulada "B., H. M. s/ recurso de Casación", rta. 19 de marzo 2009. El art.
201 C.P. protege la seguridad pública. Requisitos de la acción. El hecho de ofertar
medicamentos con la fecha vencida, sin probar que los mismos fueran peligrosos es atípico,
pues la figura tutela el peligro concreto.
§3.- C.S.J.N., causa “Arocena, Luis”, rta. 26 de octubre 2004. El levantar las barreras de
las casillas de cobor de peahe para permitir el paso de automóviles sin el pago de tarifa, no
constituye interrupción del servicio público de las vías de comunicación.

11) Delitos contra la fe pública. págs. 306 a 307.
§1.- Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa
Nº 44.878, caratulada “S., C. A. y G., E. L. s/ recurso de casación interpuesto por el Fiscal
General”, rta. 19 de abril 2011. La fe pública como aquella sobre la que reposa la confianza
de los ciudadanos acerca de un determinado objeto o instrumento, cuya función y destino ha
sido fijado previamente por el estado mediante el dictado de una ley que legitima su
circulación, regulando su valor y permitiendo, de este modo, las relaciones interpersonales. La
falsificación de un endoso no es típica de la figura del art. 285 C.P. no atenta contra la fe
pública, pues sólo tiene por alcance cambiar la titularidad del beneficiario, sin afectar su
integridad como tal.

12) Proceso penal. Principios jurídicos. págs. 308 a 314.
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§1.- Sala III del Tribunal de Casación Penal de la pcia. de Buenos Aires, causa Nº 9.007
(Registro de Presidencia Nº 31.956) caratulada “M., S. N. s/ recurso de casación”, y sus
acumuladas Nº 31.957 (Registro de Presidencia) caratulada “R., C. D. s/ recurso de
casación” y Nº 8.925 (Registro de Presidencia Nº 31.959) caratulada “U., L. W. s/recurso
de casación”, rta. 22 dde febrero 2011. Principio acusatorio: La discrecionalidad de la
acción representan una fuente inagotable de arbitrariedades. La facultad conferida por el
artículo 368 última parte, del Código Procesal Penal, no habilita al Fiscal a desistir de la
acusación como si fuera el dueño de la acción penal, por su mera voluntad, y el mismo se
encuentra sujeto al control de legalidad efectuado por el tribunal de primera instancia.
§2.- Sala III del Tribunal de Casación Penal de la pcia. de Buenos Aires, causa Nº 9.007
(Registro de Presidencia Nº 31.956) caratulada “M., S. N. s/ recurso de casación”, y sus
acumuladas Nº 31.957 (Registro de Presidencia) caratulada “R., C. D. s/ recurso de
casación” y Nº 8.925 (Registro de Presidencia Nº 31.959) caratulada “U., L. W. s/recurso
de casación”, rta. 22 dde febrero 2011. Principio de congruencia: correlación entre el objeto
de la acusación y el relatado en el veredicto.
§3.- Sala III del Tribunal de Casación Penal de la pcia. de Buenos Aires, causa Nº 9.007
(Registro de Presidencia Nº 31.956) caratulada “M., S. N. s/ recurso de casación”, y sus
acumuladas Nº 31.957 (Registro de Presidencia) caratulada “R., C. D. s/ recurso de
casación” y Nº 8.925 (Registro de Presidencia Nº 31.959) caratulada “U., L. W. s/recurso
de casación”, rta. 22 dde febrero 2011. Principio de publicidad: la exclusión del imputado de
la sala de audiencia durante el debate no menoscaba el derecho de defensa en juicio. Garantía
relevante (de control, vigilancia y supervisión de la acusación). los derechos no son absolutos y
el acceso a la sala puede ser vedado a la prensa y al público total o parcialmente, además de
alejar en algún momento a los imputados, en contacto con sus defensas y la prueba, cuando la
seguridad de las víctimas o de los testigos, entre otros casos, así lo demanden (doctrina del
artículo 342 del ceremonial) o en la medida estimada necesaria por el Tribunal, cuando en
circunstancias especiales la publicidad pudiera afectar también la moral, o por razones de
seguridad.
§4.- Sala III del Tribunal de Casación Penal pcia. de Buenos Aires, causa Nº 12.253
(Registro de Presidencia Nº 42.621) “A., L. N. s/ Recurso de Casación”, rta. 10 de febrero
2011. Principio de congruencia: la sentencia no puede pronunciarse sobre hechos diversos que
los descriptos en la acusación. Cuestiones de hecho y derecho se entrelazan necesariamente
resultando, en muchas situaciones, imposible su deslinde (doctrina del fallo de la C.S.J.N.
“Casal”).
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§5.- Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa
Nº 42.417, caratulada “H., C. J. s/ recurso de casación”, rta. 3 de marzo 2011. Principio de
congruencia: necesaria correlación en el hecho imputado en las sucesivas etapas procesales.
Su vulneración importa violación al derecho de defensa. A fin de soslayar violaciones al
principio se precisa dar cumplimiento al procedimiento previsto en el art. 359 C.P.P.B.A.
§6.- Cámara Nacional Penal Económica, "Incidente de nulidad interpuesto por la defensa
de Silvina Alejandra Calot en causa Di Biase Luis Antonio y otros s/asociación ilícita",
rta. 25 de noviembre 2008. Orden de presentación (Art. 232 del CPPN). Intimación al
imputado para que presente documentación que lo compromete. Afectación a la garantía que
prohíbe la autoincriminación. Imputado como "sujeto" de prueba. Diferenciación con los casos
en donde se requiere una colaboración o conducta pasiva del imputado (imputado como
"objeto de prueba").
§7.- Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la provincia de Buenos Aires, causa
nº 42.617, “C. S. P. s/ recurso de casación”, rta. 26 de abril 2011. El in dubio pro reo se
refieren a todos los extremos probatorios en general y no admiten ninguna limitación basada
en categorías dogmáticas. Si de las pruebas del debate emerge la posibilidad de que el
imputado haya obrado justificadamente, es la parte acusadora la que debe descartar
racionalmente dicha hipótesis

13) Proceso penal. Garantías. págs. 315 a 323.
§1.- Sala I de la Cámara Nacional de Casación Penal, causa n° 13.505 caratulada:
“Villagra, José Luis y Monje, Carlos s/recurso de casación”, rta. 2 de noviembre 2010.
Garantía de imparcialidad. Receptación de los precedentes “Llerena” y “Lamas”. La garantía
del juez imparcial está por encima de los casos concretos que el legislador pueda imaginar,
como demostrativos de una posible parcialidad. Si el juez de mérito nulificó un acta y para ello
tuvo por válidas una serie de afirmaciones fácticas -entre ellas las declaraciones de los testigos
del procedimiento-, con lo que ha expresado opinión sobre los presupuestos del caso que bajo
distinto perfil será nuevamente sometido a su decisión, todo lo cual da pábulo al temor de
parcialidad..
§2.- Corte dde Justicia de Salta, autos caratulados “PÉREZ, WALTER G. VS. SAETA
S.A . Y/O AMT (AUTORIDAD METROPOLITANA DE TRANSPORTE) - AMPARO –
RECURSO DE APELACIÓN” (Expte. Nº CJS 32.158/09), rta. 4 de marzo 2009. Límites a
la garantía de defensa en juicio: sanción a abogado defensor por exceso en planteos recursivos
con la única finalidad de obstruir la acción de la justicia.
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§3.- C.S.J.N., "González, Infraín; Catrilao, Alejandro Sabino s/ robo en poblado y en
banda en grado de tentativa". Quien sufre un proceso penal ha de ser provisto de un
adecuado asesoramiento legal que asegure la realidad de la defensa en juicio.
§4.- C.S.J.N., Magui Agüero Ciriaco, rta. 1 de diciembre 1988. El derecho de defensa va
más allá de un amparo formal. La negligencia del defensor debe ser suplida por el tribunal.
§5.- Tribunal Oral en lo Criminal n° 7 de la Capital Federal, causa n° 2400
“Enrique Gabriel Rupil por delito de homicidio simple en grado de tentativa en
concurso real con lesiones levs reiteradas en dos hechos las que concurren
materialmente con amenazas con armas”, rta. 3 de diciembre 2007. Una mala defensa
implica indefensión.
§6.- Sala Primera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causas
Nº 29.151 caratulada: "CARRASCOSA, Carlos Alberto s/ Recurso de Casación
interpuesto por Fiscal de Juicio” y su acollarada N° 29.152 caratulada: “CARRASCOSA,
Carlos Alberto s/ Recurso de Casación”, rta. 18 de junio 2009. Acusación alternativa: no
existe vulneración a la garantía de defensa en juicio. Recepción del precedente de la C.S.J.N.
“Luque”. Tutela del principio de contradicción, como corolario más importante de la garantía
de defensa, pues representa el derecho a contradecir, es decir, el derecho a cuestionar
preventivamente todo aquello que pueda influir en la decisión final. Una acusación alternativa
o subsidiaria que cuide de precisar los hechos imputados y de señalar cuál es la tesis principal
y cuál o cuáles las subsidiarias o alternativas, permite la respuesta defensiva, la prueba y la
decisión. No viola la garantía del “ne bis in ídem” sino que la protege, pues se hace cargo de
la exigencia que reclama que la identidad del hecho sea comprendida del modo más amplio
posible. Más allá de la pretensión de verdad que la acusación pueda contener, ella no pasa de
ser una hipótesis, una conjetura.
§7.- Sala I de la Cámara Nacional de Casación Penal, causa
̊
8544, caratulada: “Valle,
Angela Patricia s/recurso de casación”, rta. 3 de julio 2008. No existe violación de la
defensa en juicio: Si el letrado en cuestión fue suspendido en la matrícula -mero trámite
administrativo- por no haber abonado las cuotas pertinentes del colegio público de abogados.
Sí hay violación de la garantía de defensa si el cumplimiento del ministerio exhibe carencias
que demuestran que no se ejerció mínimamente aquella: son manifestaciones irrestrictas de la
defensa del imputado durante todo el desarrollo del proceso penal, hacer valer sus intereses
materiales y las garantías formales. La elección de defensor de confianza y la posibilidad de
que se le nombre de oficio cuando se den las circunstancias para ello, se complementa con la
imposición para el tribunal de nombrarle el defensor oficial para proveer a la defensa técnica
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cuando el imputado no pueda o no quiera elegir una de su confianza. No basta con que una
persona cuente con asesoramiento legal; ese asesoramiento debe ser efectivo - “effective
counsel”-.

14) Proceso penal. Valoración probatoria. págs. 324 a 327.
§1.- Sala III del Tribunal de Casación Penal de la pcia. de Buenos Aires, Causa n° 11.893
(Registro de Presidencia nº 41.073), caratulada “R., H. E. s/ Recurso de Casación”, rta. 21
de octubre 2010. No hay vicio de absurdo en la valoración probatoria si se privilegia un
medio de prueba respecto de otro: se precisa evidenciar errores graves, manifiestos y
fundamentales. Principio de libertad probatoria (art. 209 C.P.P.).
§2.- Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, Causa
Nro. 42.206, caratulada: “recurso de casación interpuesto en favor de C. A. M. G.”, rta. 15
de marzo 2011. Libertad de los magistrados de juició para valorar y seleccionar la prueba en
que fundan su convicción. El valor de los medios de prueba no se halla prefijado.
§3.- Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, Causa
Nro. 42.206, caratulada: “recurso de casación interpuesto en favor de C. A. M. G.”, rta. 15
de marzo 2011. No corresponde excluir de la valoración probatoria las respuestas asertivas o
negativas brindadas por el menor víctima en el transcurso de la entrevista mantenida bajo las
condiciones del artículo 102 bis del Código Procesal Penal, pese a que, en principio los relatos
resultan más persuasivos.
§4.- Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la provincia de Buenos Aires, causa
nº 42.617, “C. S. P. s/ recurso de casación”, rta. 26 de abril 2011. La falta de realización de
pericias toxicológicas sobre el imputado al momento de su detención, no son suficientes para
acreditar que el mismo se encontraba en estado de inimputabilidad por consumo de fármacos.
§5.- Sala Primera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa
n° 28.100, caratulada “I., N. N. s/ recurso de casación interpuesto por Agente Fiscal”, rta.
12 de mayo 2011. La certeza, a pesar de ser un estado anímico, no puede presentarse como
una mera expresión de voluntad por parte de los magistrados, sino que debe encontrar
fundamento en las circunstancias objetivas que rodean esa certidumbre. la Ley 11922,
enrolada en la corriente acusatoria, el pronunciamiento fiscal solicitando la elevación a juicio
sólo tiene carácter de conclusión provisoria que podrá sufrir alteraciones cuando, al iniciarse
el debate, el fiscal establezca las líneas de su acusación y luego, con la producción de nuevas
pruebas que fueran "manifiestamente útiles", se posibilitan cambios en el accionar fiscal.

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15) Proceso penal. Medidas cautelares. págs. 328 a 339.
§1.- Superior Tribunal de Justicia de Entre Ríos, Sala Penal, causa"E. C. S. C/ESTADO
PROVINCIAL S/ SUMARIO"- Expte. Nº 5706, rta. 4 de octubre 2010. La sentencia
absolutoria por falta de respaldo probatorio no lleva a la automática invalidez del acto que
determinara la medida cautelar. Recepción del precedente de la C.S.J.N. “López Osuna”: para
responsabilizar al Estado del daño causado al absuelto en sede penal, que padeció prisión
preventiva, es necesario que la liberación del encartado haya sido fundada en la manifiesta
inocencia y que la restricción de la libertad ambulatoria se muestre como incuestionablemente
arbitraria e infundada. La responsabilidad del Estado por los actos judiciales dañosos está
contemplada en varios tratados internacionales. Diferenciación entre los actos realizados por
los poderes políticos del Estado y los que son producto de la actividad del Poder Judicial (Del
voto de la minoría). El peligro del error judicial. El Estado como principio, sólo puede ser
responsabilizado por error judicial -entendido éste como capítulo específico de la genérica
responsabilidad que le compete por su actividad lícita- en la medida en que el acto
jurisdiccional que origina el daño sea declarado ilegítimo y dejado sin efecto. No es
indispensable la ilicitud para que proceda la respuesta indemnizatoria. Si bien los actos
judiciales son ajenos en principio por su naturaleza a este tipo de resarcimientos, doctrina y
jurisprudencia han sostenido la responsabilidad del estado por actos lícitos a los fines de
preservar adecuadamente las garantías constitucionales de igualdad y la propiedad. La Corte
ha excluido del concepto "error judicial" los errores "in procedendo" cometidos por
magistrados, funcionarios y auxiliares. La prisión preventiva instrumentada como herramienta
del Estado para la defensa social ante el delito puede ser válidamente impuesta a quien en
definitiva y a la postre se demuestre que no fue su autor. La responsabilidad del Estado es
indirecta en cuanto a la responsabilidad del funcionario. La actividad jurisdiccional del
funcionario judicial debe ser considerada como propia del Estado, lo que transformaría la
relación entre el Estado y el órgano (jurisdiccional) en una relación jurídica entre el órgano y
el particular. El error judicial inexcusable o el cumplimiento deficiente de la función judicial
subjetivamente atribuible al magistrado, que provoca la afectación de bienes jurídicos de los
justiciables, debe conllevar a la asignación de responsabilidad por parte de éste: irregular
cumplimiento de la función de impartir justicia. El derecho que tiene el afectado a ser
resarcido se funda en el principio de la llamada fuerza expansiva de la expropiación (Del voto
de la mayoría).
§2.- Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa
nro. 46165 “Habeas corpus interpuesto en favor de M. D. G.”, rta. 27 de enero 2011.
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Requisitos del art. 157 del C.P.P. para imponer prisión preventiva. Relevancia de los plazos
que impone el art. 158. Para la imposición de una medida de cautela, como lo es la prisión
preventiva, no sólo debe evaluarse la concurrencia de peligros procesales sino también la
existencia de elementos probatorios exigidos por el art. 157 en sus incisos 1°, 2° y 3°, los que
deben presentarse en forma conjunta. La mera revocación de la excarcelación no puede suplir
las exigencias del auto de prisión preventiva. La intervención que al Ministerio Público Fiscal
corresponde, de conformidad con lo establecido por el art. 146 del C.P.P., como parte
legitimada para peticionar el dictado de la prisión preventiva.
§3.- Sala III del Tribunal de Casación Penal de la pcia. de Buenos Aires, causa número
9882 (Registro de Presidencia 35.642), caratulada “G., E. O. s/ recurso de casación”, rta. 5
de junio 2009. Autorización para extraer fluidos del imputado (mínimamente) en tanto que allí
se comporta como objeto de prueba. Necesidad de intervención judicial.
§4.- Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa
Nº 10298 caratulada “J. F. T. s/ RECURSO DE CASACION”, rta. 12 de febrero 2008. No
hay ilegalidad en el almacenamiento de fichas dactilares de imputados en archivos de la
Policía Científica. Recurso al art. 1 de la ley 25.326. No afectación de derecho a la intimidad
alguno. No hay tampoco transgresión al principio de inocencia o garantía contra la
autoincriminación, el imputado actúa como objeto de prueba (distinción con la noción de
sujeto de prueba).
§5.- Sala Tercera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa
nro. 12.866 (Registro de Presidencia N° 44.280) caratulada “B., L. J. s/ Recurso de
casación (art. 417 del C.P.P”, rta. 29 de diciembre 2010. Si bien el artículo 371 del Código
Procesal Penal, en su último párrafo, establece la posibilidad de que el Tribunal disponga una
medida de coerción, que agrave la aplicada o aumente las condiciones a que se encuentre
sometida la libertad del imputado, aún cuando el fallo no se hallare firme, ello debe hacerse
con fundamento en el aumento verificado de peligro cierto de frustración del proceso.
§6.- Sala IV de la Cámara Nacional de Casación Penal, incidente Nro. 12.555, caratulado:
“RAMOS, Verónica Cristóbal s/recurso de casación”, rto. 19 de octubre 2010. Aprehensión
de sujeto sospechoso por personal de seguridad de un supermercado. Presencia policial
posterior al secuestro de los elementos sustraídos. Validez del acto por tratarse de flagrancia
(arts. 284 y 285 C.P.P.B.A.). Inviabilidad de solicitar previamente la orden judicial ante la
urgencia.
§7.- Sala I de la Cámara Nacional de Casación Penal, causa N° 12.201 caratulada:
“Petrissans, Diego Sebastián s/recurso de casación”, rta. 2 de noviembre 2010. El lapso en
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3 30 0

que el imputado fue privado de su libertad en otro proceso del que resultó absuelto o
sobreseido, no puede ser utilizado con fines compensatorios en el proceso actual relativo al
cómputo de pena.

16) Proceso penal. Trámite del proceso. págs. 340 a 343.
§1.- Sala I, Cámara Crim. y Correc. Capital Federal, Causa N° 45.160 “Recurso de
apelación en autos: s/solicitud de levantamiento secreto fiscal”, rta. 28 de diciembre 2010.
Reporte de Operación Sospechosa: incremento de bienes exentos de ser declarados
impositivamente. Necesidad de la UIF de que se levante el secreto fiscal. Innecesariedad para
que prospere la medida de hallarse ante una maniobra de lavado de dinero.
§2.- Sala V Cám. Nac. De Apel. Crim. y Correc. causa 41.156 “A., A. s/homicidio simple y
otros -delegación-”, rta. 3 de mayo 2011. Si el juez ha realizado medidas probatorias
concretas, no puede nuevamente delegar la instrucción en el fiscal: se ha reasumido la
investigación.
§3.- Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa
Nº 29.765, caratulada: “C. E. o E. o J. E. M. M. s/ recurso de casación”, rta. 5 de arbil
2011. El artículo 363 del C.P.P. le confiere al Fiscal la posibilidad de solicitar la recepción de
nuevos elementos de convicción conocidos recién en el juicio, con el único requisito de que
sean “manifiestamente útiles”. Límites al ofrecimiento de prueba nueva.
§4.- Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa
Nº 29.765, caratulada: “C. E. o E. o J. E. M. M. s/ recurso de casación”, rta. 5 de arbil
2011. Reconocimiento fotográfico: recurso policial en la tarea de prevenir, se trata de actos
informativos y orientativos de la investigación (no probatorios). Deben llevarse a cabo con los
requisitos del reconocimiento en rueda de personas. El reconocimiento de personas no escapa
a la valoración de la sana crítica.
§5.- Sala Primera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa
N° 41.755, caratulada "C., O. A. s/ recurso de casación", rta. 19 de mayo 2011. La
incorporación por lectura de la prueba de la declaración testimonial de la víctima de la
Investigación penal preparatoria, debe ser excepcional y taxativa, ya que supone la afectación
de la inmediación. No se afecta el derecho de defensa, en cuanto a la posibilidad de controlar
la prueba, cuando se incorpora por lectura la pericia y posteriormente se cita al perito a fin de
que declare en el juicio oral. El artículo 359 del Código Procesal Penal, que regula la
ampliación del requerimiento fiscal, prevé el único supuesto en que puede producirse la
ampliación de la acusación sin requerir la conformidad de la defensa
R Re ev vi is st ta a d de el l I In ns st ti it tu ut to o d de e E Es st tu ud di io os s P Pe en na al le es s

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17) Proceso penal. Nulidades e inadmisibilidades probatorias. págs. 342 a 345.
§1.- Sala I, Cámara Crim. y Correc. Capital Federal, Causa N° 44.639 “Reynoso, Juan
Oscar s/nulidad y prescripción”, rta. 23 de noviembre 2010. Falta de matriculación del
letrado. Actos válidos en tanto, conforme con la interpretación restrictiva que rige en materia
de nulidades –y con los principios de conservación y trascendencia- no se demostró perjuicio
real y concreto para el proceso y para el derecho de defensa.
§2.- Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa
N° 26.149, caratulada “V., R. J. A. s/ recurso de casación” y su acumulada, la causa N°
26.150, caratulada “F., N. A. s/ recurso de casación”, rta. 12 de octubre 2010. La
incorporación del acta de procedimiento al debate oral por su lectura se sustenta en el art.
366.4° C.P.P. Admisibilidad de su incorporación si declaró el personal interviniente en el
debate no supliéndose los testimonios por aquella. El art. 366.4° C.P.P. importa una
excepción al principio de oralidad. No vulneración de la garantía de defense en juicio.
§3.- Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, Causa
Nro. 42.206, caratulada: “recurso de casación interpuesto en favor de C. A. M. G.”, rta. 15
de marzo 2011. A los fines invalidantes, la invocación de meras irregularidades
procedimentales debe ir acompañada de una explicación circunstanciada del menoscabo que
aquellas provocaron a las garantías constitucionales que la forma procura evitar, con
demostración del perjuicio causado.
§4.- Sala Tercera de la Cámara Nacional de Casación Penal, causa nro. 10245 caratulada
“Coman, Anisoara s/ recurso de casación”, rta. 2 de julio 2009. Principio de trascendencia.
Las nulidades procesales son de interpretación restrictiva, siendo condición esencial para que
puedan declararse que la ley prevea expresamente esa sanción, que quien la pida tenga interés
jurídico en la nulidad y además que no la haya consentido expresa o tácitamente. Los
principios de conservación y trascendencia, plasmado éste último en la antigua máxima "pas
de nullité sans grief", impiden la aplicación de dicha sanción si el acto atacado logró su
finalidad, y si no se verifica un perjuicio que deba ser reparado.
§5.- Sala Primera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa
Nº 20.658 caratulada “C., D. O. H. s/ Recurso de Casación interpuesto por Agente Fiscal”
y su acumulada Nº 20.665 caratulada “C., D. O. H. s/ Recurso de Casación”, rta. 12 de
mayo 2011. La prueba reservada de la instrucción del art. 59 inc. 2º del rito no puede
extenderse más allá de la oportunidad a que alude el art. 56 de la ley que regla la actuación
del aludido funcionario (Ley nº 12.061 Sección Cuarta, Estructuras y Funcionamiento,
R Re ev vi is st ta a d de el l I In ns st ti it tu ut to o d de e E Es st tu ud di io os s P Pe en na al le es s

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Capítulo III reglas de Actuación). Es muy claro que el conocimiento de la identidad de un
testigo de cargo sólo por la defensa técnica, no abastece la exigencia legal del derecho a una
defensa eficaz.

18) Proceso penal. Recursos. págs. 348 a 351.
§1.- C.S.J.N.; “Garrafa, Carlso Francisco y otro s/ lesiones culposas”, causa 1622/92, rta. 31
de octubre 2006. Formas sustanciales del juicio. Los tribunales de apelación, no pueden
exceder la jurisdicción que les acuerdan los recursos deducidos ante ellos. Los jueces no
pueden apartarse del principio de sujeción a las leyes, con arreglo al cual no deben sustituir al
legislador para crear excepciones no admitidas por la norma.
§2.- Tribunal de Casación Penal de la provincia de Buenos Aires, Acuerdo
Extraordinario, 9 de noviembre 2010. Materia recurrible en casación de la provincia de
Buenos Aires.
§3.- Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia de la provincia de Córdoba, causa
"AZCURRA, Mario Antonio p.s.a. abuso sexual, etc. -Recurso de Casación-" (Expte.
"A", 57/06), rta. 18 de noviembre 2008. Una vez habilitada la vía casatoria, siempre que se
dejen incólumes los hechos, el ad quem tiene amplia potestada para efectuar la correcta
solución jurídica del caso (teniendo por norte la prohibición de la reformatio in peius).
§4.- Sala IV de la Cámara Nacional de Casación Penal, causa Nro. 8894, caratulada:
“UGOLINI, Adriano s/recurso de casación”, rta. 23 de julio 2008. Los fallos plenarios no
tienen habilitada su jurisdicción para expedirse más allá de las concretas características del
caso que motivara su intervención (doctrina del precedente “Casal” de la C.S.J.N.). Objetivos
del recurso de casación. La actividad de unificación como secundaria y limitada. El juez como
órgano limitado a la interpretación del texto legal y la intención del Legislador. Esquema de
control de constitucionalidad difuso establecido por la Constitución Nacional (art. 116), en su
particular calidad de tribunal intermedio.
§5.- Sala Primera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa
Nº 18.560 caratulada: “A., F. D. s/ Recurso de Casación”, rta. 15 de marzo 2011. Los test
de validez de todo fallo: ausencia de absurdo y suficiencia en el poder de convicción de los
elementos que sustentan la sentencia.

19) Ejecución penal. págs. 352 a 368.
§1.- Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa
N° 26.149, caratulada “V., R. J. A. s/ recurso de casación” y su acumulada, la causa N°
R Re ev vi is st ta a d de el l I In ns st ti it tu ut to o d de e E Es st tu ud di io os s P Pe en na al le es s

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26.150, caratulada “F., N. A. s/ recurso de casación”, rta. 12 de octubre 2010. El buen
concepto del imputado es un parámetro de minoración de pena (arts. 40 y 41 C.P.). El grado
de alcoholización, en tanto no comprobado y que no actuara como reductor de la comprensión,
no puede ponderarse como diminuente penal. No corresponde valorar como atenuante la
colaboración prestada en la instrucción.
§2.- Sala de Feria de la Cámara Penal de La Plata, B-84.446/8, “Barreda, Ricardo Alberto
-inc. de arresto domiciliario-“ rto. 26 de enero 2011. Incorporación por la ley 24.660 de
institutos tendentes a lograr que la persona privada de su libertad adquiera capacidad de
adaptar la conducta a la norma. Finalidad preventivo especial. Necesidad de que el Juez de
Ejecución revoque la detención domiciliaria si el condenado quebranta injustificadamente la
obligación de permanecer en el domicilio. Finalidad de la detención domiciliaria para que el
condenado restructure su vida afectiva, social y laboral. Quebrantamiento del beneficio:
justificación del mismo. Quebrantamiento injustificado: encausado filmado por los noticieros
en la vía pública (art. 34 ley 24.660). Justificaciones carentes de entidad y testigos de descargo
contradictorios (ilogicidad del relato de descargo). Autorización para salir del domicilio sólo
con compañía del Servicio Penitenciario. Salida no permitida. Necesidad de efectuar un
análisis lógico y humanitario de las justificaciones por el juez.
§3.- Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, causa “B., S. A. y otro, p.ss.aa. homicidio
calificado por el vínculo – Recurso de Casación e Inconstitucionalidad-” (Expte. “B”,
66/07), rta. 18 de octubre 2010. Validez de la pena de prisión perpetua para el supuesto de
homicidio agravado por el vínculo (art. 80.1° del C.P.). Existencia de un único proceso
progresivo de individualización de la pena: el juez como continuador de la labor político-
criminal legislativa. Régimen penitenciario de la ley 24.660 como sistema indeterminado que
permite la adecuación en virtud de la resocialización (art. 1°). Regímen penitenciario como
basado en la progresividad (art. 6°). Inexistencia de penas auténticamente perpetuas:
posibilidades de obtener la libertad condicional del art. 13 del C.P., como las de acceder a la
libertad asistida del art. 54, como la regulación progresiva del régimen de la ley 24.660, y las
posibilidades de acceso al régimen de prueba, a salidas transitorias y a condiciones de
semilibertad. Rechazo en el supuesto de penas perpetuas bajo esta óptica de ineficacia
preventivo-especial por su supuesta magnitud, rigidez, desproporcionalidad e indivisibilidad de
la pena impuesta. Se debe ponderar la razonabilidad y proporcionalidad de la pena, lo que
radicará en la relación entre la magnitud de la pena son las características y gravedad de la
infracción a la que se vincula.
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§4.- Sala Primera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa
Nº 32.645 caratulada: “B., A. F. s/ recurso de Casación”, rta. 3 de febrero 2011. Las
sanciones deben atender a la Constitución y a los Derechos Humanos. La primacía está dada
por la vida y la libertad. Los delitos contra la integridad sexual deben adecuarse a esos
estándares.
§5.- Sala Primera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa
N°39.024, caratulada "N., D. W. s/ recurso de casación", rta. 11 de noviembre 2010. Para
la libertad condicional el tribunal no puede receptar acríticamente los informes del servicio
penitenciario. Ello implicaría delegación de facultades judiciales en la administración.
§6.- Sala III del Tribunal de Casación Penal de la pcia. de Buenos Aires, causa nº 11.815
(Registro de Presidencia nº 41.332) “R., J. C. s/ Recurso de Casación”, rta. 19 de mayo
2010. Aplicación ultraactiva del art. 13 C.P. en su redacción anterior a la reforma de la ley
25.892 por ser más benigna (en tanto no exigía como requisito de acceso a la libertad
condicional los informes de la dirección del establecimiento carcelario y de peritos que
pronosticaran en forma individualizada y favorable la reinserción social del interno). Los
informes criminológicos son simples descripciones para el juez, no pueden encorcetarlo so
riesgo de transformarlo en un mero homologador de los criterios penitenciarios.
§7.- Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa
nro. 43.745, “Petición de habeas corpus interpuesta a favor de A. M. C.”, rta. 30 de
septiembre 2010. Para la libertad condicional el tribunal no puede receptar acríticamente los
informes del servicio penitenciario. El informe emitido por peritos en el que corresponde
efectuar, en alguna medida, una prognosis acerca de cómo el condenado habrá de comportarse
en el futuro, debe ser el resultado de un estudio serio, del que surjan indicadores concretos que
lleven a presumir fundadamente que el interno no cumplirá con sus obligaciones durante ese
último tramo de la ejecución de la pena. La libertad condicional no es un perdón ni una
concesión ofrecida al condenado en recompensa por su progreso moral.
§8.- Sala III del Tribunal de Casación Penal de la provincia de Buenos Aires, Causa N°
12.581 (Registro de Presidencia Nº 43.197) caratulada “S., R. A. s/ Recurso de Casación”,
rta. 22 de marzo 2011. Mayor agravamiento por condena anterior (mayor peligrosidad). La
nocturnidad y actitud posterior importan agravantes si se las remite a circunstancias
específicas que incidieran en el desvalor de acción.
§9.- Sala III del Tribunal de Casación Penal de la pcia. de Buenos Aires, causa Nº 7913
(Registro de Presidencia Nº 28.707), caratulada “A., J. C. s/ recurso de casación”, rta. 18
R Re ev vi is st ta a d de el l I In ns st ti it tu ut to o d de e E Es st tu ud di io os s P Pe en na al le es s

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de noviembre 2008. Para declarar la reincidencia, se precisa establecer si ha mediado pena o
sólo encierro cautelar. Tiene carácter declarativo.
§10.- Sala Tercera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa
N° número 8250 (Registro de Presidencia 29.657), caratulada: “P. B., C. D. s/ recurso de
casación”, rta. 1 de diciembre 2009. Atenuantes improcedentes cuando no se aprecia su
incidencia en los hechos ni relación con los indicadores de los arts. 40 y 41 C.P.
§11.- Sala I de la Cámara Nacional de Casación Penal, causa N/ 11.673, caratulada:
“Angulo, Carlos Fabián y Galarza, Cristian M. s/recurso de casación”, rta. 16 de
noviembre 2010. Agravamiento de la pena por “mala impresión causada por el imputado en
la audiencia”. Baremo computable por la inmediatez.
§12.- Sala I de la Cámara Nacional de Casación Penal, causa N/ 11.673, caratulada:
“Angulo, Carlos Fabián y Galarza, Cristian M. s/recurso de casación”, rta. 16 de
noviembre 2010. La evaluación de los antecedentes del imputado no implica violación al non
bis in idem. La ponderación de los antecedentes delictivos se encuentra prevista en el inciso 2º
del art. 41 del Código Penal que se refiere a las condiciones personales del autor. Desprecio
por la pena anterior se refleja en una mayor culpabilidad, que autoriza una reacción más
intensa frente al nuevo hecho. El instituto de la reincidencia se sustenta en el desprecio que
manifiesta por la pena quien, pese a haberla sufrido antes, recae en el delito. Lo que interesa
en ese aspecto es que el autor haya experimentado el encierro que importa la condena, no
obstante lo cual reincide demostrando su insensibilidad ante la amenaza de un nuevo reproche
de esa naturaleza, cuyo alcance ya conoce. Se manifiesta, así, el fracaso del fin de prevención
especial de la condena anterior, total o parcialmente padecida. El legislador puede tomar en
consideración la condena anterior, como un dato objetivo y formal, a efectos de ajustar con
mayor precisión el tratamiento penitenciario adecuado para aquellos supuestos en que el
individuo incurriese en una nueva infracción criminal. El instituto previsto por el art. 50 del
Código Penal tampoco afecta el principio de igualdad ante la ley.
§13.- Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la provincia de Buenos Aires, causa
nº 42.617, “C. S. P. s/ recurso de casación”, rta. 26 de abril 2011. La determinación de la
pena es una facultad inherente a los jueces de grado. Antecedentes legislativos. La pluralidad
de víctimas y la presencia de menores no constituyen agravantes si no se advierte un soporte
fáctico que permita inferir la concurrencia de las mismas. El estado de ebriedad no es de por si
una circunstancia que concurra a atenuar el juicio de reproche: es innegable que sus frenos
inhibitorios se hallaban reducidos, circunstancia que debe verse reflejada en la construcción
de una pena. Agravamiento por sentencias condenatorias anteriores se fundamenta en el mayor
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3 36 6

grado de reproche que corresponde hacer al imputado, sobre quien pesa, además de la norma
de deber y la amenaza abstracta de pena, la concreta imposición de otros castigos anteriores.
§14.- Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa
Nº 32.463, caratulada “M., D. A. s/recurso de casación”, rta. 5 de abril 2011. Cuando se
trata de la unificación de penas dispuesta en el marco del artículo 58 del Código Penal, la
decisión debe atenerse a las reglas previstas por el artículo 55 del mismo cuerpo legal. La
proporcionalidad de la pena se deriva principalmente del grado de disvalor objetivo del hecho
y del nivel de culpabilidad del condenado, resultan ser juicios de carácter valorativo y no
aritmético.

20) Fallos contrapuestos. págs. 369 a 370.
La cuestión: los yogures bebibles comercializados por Danone y Sancor, presentaban
irregularidades en cuanto a su rotulación. La Dirección Nacional de Comercio Interior
cuestionaba que el contenido neto de los yogures bebibles estaba expresado en unidad de masa
(gramos) cuando debería indicarse en unidad de volumen (centímetros cúbicos). Existía posible
infracción a los artículos 21 de la ley 22.802 y 1° de la resolución ex S.C.D. y D.C N°43/2002,
referentes a la rotulación de alimentos. Las soluciones fueron dispares para ambas firmas
según la Sala de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico en la que
recayeron:
§1.- Sala "A" de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico,
Causa N° 55.721, caratulada: "DANONE ARGENTINA S.A. S/LEY 22.802", rta. 7 de
diciembre 2006. La norma fue dictada con la finalidad de definir la forma en que debe
expresarse la indicación cuantitativa del contenido neto de los productos. Para dicho fin, se
realizó una distinción entre los que están en forma "sólida", "líquida", "semisólida" y
"semilíquida", determinando para los primeros, la expresión del contenido neto, en unidad de
masa y para los segundos, en unidad de volumen. El "yogurt bebible", se encuentra
comprendido en la categoría de "semilíquidos" y que conforme a la normativa, se permite la
identificación de su contenido neto en unidad de masa.
§2.- Sala "B" de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico,
Causa N° 55.635, caratulada: “SANCOR COOPERATIVAS UNIDAS LIMITADA s/inf.
Ley N° 22.802”, rta. 7 de diciembre 2006. Se enfatizó sobre lo dispuesto en el punto 3.6 inc.
b), del reglamento Técnico Mercosur, el cual dispone que “los productos que se presentan en
forma liquida deben ser comercializados en unidades de volumen”. Esto se complementa con el
artículo 576 del Código Alimentario Argentino, el cual estipula que la consistencia del yogurt
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3 37 7

puede ser firme, pastosa o semisólida o líquida, como es el caso del producto comercializado
por Sancor. Los camaristas sostuvieron que "Yogs" yogur bebible sabor frutilla, “es un yogur
de consistencia líquida toda vez que es de tipo bebible”

SECCION II JURISPRUDENCIA LOCAL
1) Delitos culposos. págs. 371 a 372.
§1.- Juzgado en lo Correccional nro. 4, causa nro. 352/09, “Plaza, Guillermo César s/
lesiones graves culposas”, rta. 30 de marzo 2010.- Los tipos culposos como tipos abiertos. El
tipo culposo impone un avance en dos momentos para cerrar el juicio de tipicidad: en el
primero se averigua, conforme la acción realizada, cuál es el deber de cuidado; en el segundo
se averigua si la acción lo viola. Superación de un tipo culposo como mera causalidad y la
previsibilidad. La afirmación de la causalidad y la violación del deber de cuidado no bastan
para tener por acreditada aún la tipicidad culposa. La relación de determinación. Atipicidad
conglobante en el tipo culposo cuando el resultado se deriva de acciones determinadas por la
propia víctima

2) Suspensión de juicio a prueba. págs. 373 a 374.
§1.- Juzgado en lo Correccional nro. 1 Departamento Judicial Bahía Blanca, causa nro.
554/08 "C., Emanuel Raúl por tenencia de estupefacientes", rta. 3 de septiembre 2008.- La
conformidad fiscal es vinculante para el juez en el otorgamiento de la suspensión de juicio a
prueba (sólo sujeto a examen de razonabilidad).

3) Delitos contra la integridad sexual. Pág. 375
§1.- Tribunal en lo Criminal nro. 2, Causa nro. 997/07 acumulada con causa nro. 1.040/07
caratulada: “Negmat, Alejandro Agustín s/ abuso sexual simple calificado reiterado”, rta.
13 de agosto 2009.- Alcances del abuso sexual gravemente ultrajante.
§2.- Juzgado en lo Correccional nro. 3, causa nro. 415/09, caratulada: “Vera, Sergio
Rosendo s/ abuso sexual reiterado”, rta. 7 de julio 2009. Verosimilitud del relato del menor
víctima en la declaración testimonial de cara a un delito de abuso sexual.

4) Delitos contra la libertad. págs. 376 a 379.
§1.- Tribunal en lo Criminal nro. 1 Departamento Judicial Bahía Blanca, Expediente
nro.885/10 -O.I. nro.2439- "WALTER Santiago Miguel CARABAJAL Walter Miguel s/
Tortura y falsedad ideológica de instrumento público en concurso real. En Tres Arroyos.
Víctimas: RODRIGUEZ - SOTO.", rta. 13 de abril 2011.- Tortura: distinción con el
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3 38 8

apremio ilegal (intensidad del padecimiento). Desconocimiento de la otra persona como tal, en
cuanto a la dignidad del hombre. El elemento normativo “tortura”, aplicación del art. 1° de la
Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles. Baremo de la gravedad y
subjetividad del autor (Del voto de la mayoría). Vejar, gramaticalmente significa maltratar,
molestar; la tortura debe reservarse para dolores de especial intensidad: un ejemplo del caso
típico de tormento, es cuando se hace uso de los conocidos instrumentos de tortura, como ser
"la picana eléctrica" (Del voto de la minoría). La Convención Interamericana precisa que
pesan sobre los agentes del Estado no una simple obligación de abstenerse de cometer tales
actos sino, igualmente, la de prevenirlos. Para la Comisión de Estrasburgo, la tortura consiste
en una forma agravante de tratos inhumanos, los cuales provocan voluntariamente importantes
sufrimientos físicos o psíquicos. Cita T.E.D.H. “Irlanda c. Reino Unido”. La voluntad de hacer
el mal y la intimidación generalizada son invariablemente las metas u objetivos hacia los
cuales tienden los torturadores (Del voto de la mayoría).

5) Delitos contra la propiedad. págs. 380 a 381.
§1.- Tribunal en lo Criminal nro. 2 Departamento Judicial Bahía Blanca, epte. 736/10, o.i.
2620, caratulado: “LÓPEZ, Manuel Ángel por robo agravado por el uso de arma de fuego
y portación de arma de fuego de uso civil sin autorización legal y MORALES, Claudio
Guillermo por homicidio calificado criminis causa, robo calificado por el uso de armas y
portación de arma de fuego de uso civil sin autorización en Bahía Blanca. Víctimas:
Ricardo Pelayes y otros”, rta. 20 de abril 2011.- El latrocinio precisa una conexión
accidental y ocasional entre el robo y el homicidio. El continuar con la portación del arma con
la que se perpetró el robo, escinde aquella de esta figura imponiendo un concurso real entre
ambas.
§2. Juzgado Correccional nº 4 , causa nro. 289 y agregadas 290, 291 y 292, caratulada:
“Chandía, Daiana Mabel s/hurto en grado de tentativa y hurtos reiterados”, rta. 24 de
agosto 2009. Tentativa de robo ante tenencia fugaz de los materiales sustraídos. Ineficacia de
la aplicación de la agravante del art. 41 quater toda vez que no obra en el expediente la
partida de nacimiento del supuesto menor cómplice.
§3. Juzgado en lo Correccional nro. 2, causa nro. 2212, caratulada: “Bertinat, Néstor
Oscar s/ robo”rta. 25 de junio 2009. Imposibilidad de desconocer el carácter sustractivo del
hecho en virtud del horario y características del lugar del ilícito.

6) Estupefacientes. págs. 382 a 383.
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3 39 9

§1.- Juzgado en lo Correccional nro. 1, causa nro. 1083/08, caratulada: “Cuevas
Galimberti, Gustavo Enrique s/ tenencia de estupefacientes”, rta. 4 de mayo 2009. El bien
jurídico que protege la Ley 23.737 es la “salud pública”. No es un bien jurídico individual
sino de entidad colectiva. Delito de los llamados de peligro abstracto. Tenencia de
estupefacientes. La escasez de droga es uno de los elementos de la tenencia para consumo
personal –necesidad de contar con otros elementos para la configuración de la tenencia
privilegiada.

7) Nulidades e inadmisibilidades probatorias. Pág. 384
§1.- Juzgado en lo Correccional nro. 2, causa 2259, caratulada: “Ulloa, Jonathan Roberto
s/ tentativa de robo”, rta. 29 de junio 2009.- Validez de acta de procedimiento aun ante la
falta de testigo de actuación. Justificaciones del personal preventor.
§2.- Juzgado Correccional nro. 2, causa nro. 1498, caratulada: “Durán, Cristian Gerardo
s/ robo simple”, rta. 10 de junio 2009. Validez del reconocimiento fotográfico por álbumes,
pese a la eventualidad ulterior de efectuar un reconocimiento en rueda de personas.

8) Trámite del procedimiento. págs. 385 a 387.
§1.- Tribunal en lo Criminal nro. 1, Causa nro. 1261/10 "Montenegro, Maximiliano
Rodrigo por robo agravado por escalamiento en B. Bca."; causa nro. 12074/08
"Montenegro, Maximiliano Rodrigo por hurto agravado en B. Bca."; causa nro. 923/08
"Montenegro, Maximiliano Rodrigo por resistencia a la autoridad en concurso real con
daño agravado en B. Bca." causa nro. 748/08 "Montenegro, Maximiliano Rodrigo por
daños y resistencia a la autoridad en B. Bca."; causa 4370 "Montenegro, Maximiliano
Rodrigo por encubrimiento agravado y su agregada en IPP nro. 15275 caratulada
Montenegro, Maximiliano Rodrigo por amenazas agravadas en B. Bca.", rta. 4 de febrero
2011.- Juicio abreviado: lo acordado por las partes importa un techo para el juez. La
modalidad de cumplimiento de la pena también puede ser objeto de acuerdo.
§2.- Tribunal en lo Criminal nro. 1, causa 1200/08, caratulada: “Raya, Diego Javier s/
abuso sexual simple”, rta. 2 de junio 2009. Límites a la resolución por el juez ante el trámite
de juicio abreviado: imposibilidad de aplicar agravantes no pautas en el acuerdo.
§3.- Juzgado en lo Correccional nro. 4, causa nro. 1203/08, caratulada: “Nieto, Fabián
Ernesto y Sosa, Carlos Diego s/ privación ilegal agravada de libertad, usurpación
agravada y portación de arma de fuego de uso civil sin autorización”, rta. 5 de mayo 2009.
Necesidad de que los indicios probatorios sean múltiples, coincidentes y unívocos.
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4 40 0

§4.- Tribunal en lo Criminal nro. 2, causa 986/07, caratulada: Leiva, Pablo Daniel s/ robo
calificado por el uso de arma de fuego, acumulada con homicidio culposo y portación de
arma de uso civil sin autorización, rta. 27 de abril 2009. El Ministerio Público Fiscal debe
probar los hechos de la forma en que los construyó en la acusación. El no reconocimiento del
imputado en la sala de debate, no resta fuerza al testimonio teniendo en cuenta los cambios
físicos atravesados por aquel

9) Valoración probatoria. pág. 388
§1.- Tribunal en lo Criminal nro. 1, causa nro. 613/07, caratulada: Castillo Sánchez, John
Luis s/ homicidio, rta. 15 de mayo 2009.- La libertad de convencimiento ofrecida por la ley al
Juez, sólo se refiere a la inexistencia de limitaciones legales en lo tocante a la apreciación de
la prueba y a la consecuente convicción que de ello resulte. El proceso penal demanda un
conocimiento categórico sobre los elementos de su objeto.

10) Recursos. pág. 389
§1.- Tribunal en lo Criminal nro. 1, causa nro. 1100, o.i. 1520, caratulada: “GOMEZ
SERGIO s/ VIOLACION AGRAVADA REITERADA (ART. 55 y 199 párrafo. 3° en
función del 4° párrafo inc. e del C.P.) en Bahía Blanca”, rta. 7 de febrero 2011.- No existe
violación del doble conforme en tanto resten incólumes las instancias recursivas, aunque el
proceso de conocimiento importa un reenvío acotado para la sola fijación de la sanción.

11) Ejecución. págs. 390 a 393.
§1.- Tribunal en lo Criminal nro. 1, causa 259/08, o.i. 2043, rta. 3 de febrero 2011.-
Características del sistema progresivo. Orígen. Etapas. Concepto. Relevancia. No aplicación a
los procesados de dicho régimen. Leyes 24.660 y 12.256 como obstativas de dicho cauce para
aquellos. Distinción finalística entre penados y condenados.
§2.- Juzgado en lo Correccional nro. 4, causa nro. 281/09, caratulada: “Rojas, Marcos
David s/ Hurto en grado de tentativa y hurto”, rta. 5 de agosto 2009. Conversión de pena en
tareas comunitarias (arts. 117, 122 y 128 de la ley 12.256 y 50 en relación al art. 35. inc. f de
la ley 24.660).
§3.- Tribunal en lo Criminal nro. 2, causa nro. 395/08, caratulada: Álvarez, Fernando
Rubén s/ homicidio simple, rta. 8 de julio 2009. Agravante por profugarse de la justicia.
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4 41 1

§4.- Juzgado en lo Correccional nro. 2, causa 2253, caratulada: “Latini, Carlos Orlando s/
Daño, amenazas y lesiones leves en concurso real”, rta. 22 de junio 2009. Pena de ejecución
condicional en atención a la inconveniencia de fijar una pena de cumplimiento efectivo.
Composición de penas.
§5.- Tribunal en lo Criminal nro. 1, causa nro. 2149, caratulada: “Canales, Cristian César
s/ robo agravado en poblado y en banda en grado de tentativa”, rta. 28 de mayo 2009.
Atenuantes por confesión, falta de informe de abono, la mínima extensión del daño causado y
los problemas de salud del imputado. Idem Tribunal en lo Criminal nro. 1, causa 344/08,
caratulada: “Ayala, Raúl Isidro s/ abuso sexual agravado reiterado”, rta. 12 de mayo
2009.

DERECHO INTERNACIONAL
La protección de los Derechos Humanos en el ámbito Americano. Integridad
personal y plazo razonable por la Abog. Prof. Elena Baquedano.
Sobre el análisis de los fallos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos:
“Caesar vs. Trinidad y Tobago”, sentencia del 11 de marzo de 2005; “García Asto
y Ramírez Rojas vs. Perú”, sentencia del 25 de noviembre de 2005; “Raxcacó
Reyes vs. Guatemala”, sentencia del 15 de septiembre de 2005; y “Suárez Rosero
vs. Ecuador”, sentencia del 12 de noviembre de 1997; págs. 397 a 488.















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ACTIVIDADES ACADÉMICAS ACTIVIDADES ACADÉMICAS ACTIVIDADES ACADÉMICAS ACTIVIDADES ACADÉMICAS

DIR. GUILLERMO G. MERCURI
COORD. ROMINA SETTE







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4 44 4



































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4 45 5

I
Métodos de control judicial en la democracia

Marco de análisis: Linares, Sebastián, Sobre el ejercicio democrático del control
judicial de las leyes, en Isonomía nº 28, abril de 2008, págs. 149 a 184.
Ponente: Federico D. Arrué

§ 1. Introducción y consideraciones previas
En este espacio, analizaremos el trabajo del Dr. Sebastián Linares – Profesor de la
Universidad de Salamanca-, referido a los criterios que pueden adoptar los jueces,
para controlar la constitucionalidad de las leyes, en una sociedad democrática.
Complementaremos la exposición, con consideraciones de otros autores en
relación a este tema, y con algunos aportes y conclusiones personales.

Creemos que la cuestión planteada, se vincula estrechamente al conocido debate
relativo al control de constitucionalidad, tan bien tratado por distintos autores.
1
En
un sistema democrático con control judicial, las leyes emanan –al menos en
principio- del Poder Legislativo, quien tiene legitimidad democrática para
crearlas. Sin embargo, existe una Constitución, que restringe las facultades de ese
poder legislativo, apartando algunas cuestiones del debate político. Es decir: sobre
algunos puntos el Legislativo –representante de la mayoría-, no puede decidir –o
no puede decidir de determinada forma-, pues la Constitución se lo prohíbe. Para
garantizar la vigencia de esta restricción constitucional, los jueces
2
ejercen el
control de constitucionalidad sobre las leyes.
3
Es decir: determinan qué leyes son

1
Entendemos son particularmente claros e ilustrativos en este tema, dos trabajos, de Juan Carlos Bayón y de
Ronald Dworkin. Bayón, Juan C., Democracia y Constitución, en Revista Discusiones nº 1, Ediuns, Bahía Blanca,
2006, pág. 65. Y Dworkin, Ronald, Casos constitucionales, en “Los derechos en serio”, Ariel Derecho, Barcelona,
2002, pág. 61.
2
Existiendo en este sentido diferentes sistemas, siendo los principales el control de constitucionalidad concentrado
–un solo órgano judicial lo ejerce, y su decisión es válida erga omnes. Alemania, España,…-, o el disperso –cada
juez puede ejercerlo, para el caso concreto llevado ante él. Argentina, Estados Unidos,…-.
3
Bidart Campos señala que puede distinguirse entre una interpretación “de” la Constitución, y “desde” la
Constitución. La primera refiere a la interpretación de la Constitución en sí misma, en su plano. La segunda, de la
Constitución hacia el plano infraconstitucional. En el control de constitucionalidad, se realizan ambas, en el orden
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4 46 6

constitucionalmente aceptables y cuáles no. Sin embargo, este mecanismo
deviene en que unas pocas personas –los jueces-, sin legitimidad democrática en
cuanto a su elección –al menos, legitimidad directa-, pueden bloquear decisiones
de la mayoría de la ciudadanía, representada por el poder legislativo.

Linares atiende a este debate, al dejar constancia expresa que su exposición parte
de reconocer dos cuestiones:
- La controvertida interpretación judicial. Es decir, frente a cada caso, no existe
una solución única y clara a la que los jueces llegarán de forma unánime. El texto
constitucional tiene términos vagos, ambiguos, controvertidos, y principios que
colisionan unos con otros en casos puntuales.
- La autoridad democrática de las leyes sancionadas por el Congreso. Pues el
Congreso representa a la ciudadanía, quien ha elegido a sus miembros, actuando
en pie de igualdad. En cambio –como ya mencionamos-, los jueces no han sido
electos por el pueblo.
Y retoma este vínculo entre las distintas problemáticas en la conclusión de su
trabajo, la cual –adelantamos- compartimos.

§ 2. Originalismo
El primer método interpretativo que nos presenta Linares, es el originalismo.
Esta concepción, entiende que la Constitución debe interpretarse según las
intenciones de quienes fueron sus redactores. No deben entonces tener mayor
reparo el oponerse a la voluntad del Legislativo, pues ellos estarán atendiendo
directamente al constituyente.
Este sistema, da lugar a diversas críticas:

presentado. – Conforme Birdart Campos, Germán, Manual de la Constitución reformada, Tomo I, Ediar, Buenos
Aires, 1996, pág. 312.

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4 47 7

Por un lado: plasma el llamado gobierno de los muertos. Es decir: el sujetar de
forma férrea a las generaciones actuales, a las decisiones de las generaciones
pasadas.
En este sentido podemos mencionar que Bidart Campos
4
, defiende una
interpretación histórica o finalista. Pero, rechazando la inmutabilidad de la
interpretación, sostiene que es parte de la voluntad del constituyente el que la
interpretación sea dinámica, progresiva, flexible.
5
Puede entenderse entonces, que
a este autor el método originalista no le satisface completamente.
Por otra parte, -retomando aquí a Linares- nos es correcto entender que la
Constitución fue producto de una sola persona.
6
La Constitución es fruto de una
deliberación asamblearia. No hay –o no siempre hay- unidad de propósitos entre
sus miembros. Incluso puede ocurrir que una disposición, en su integridad, no
haya sido querida por ningún constituyente, y que por el contrario haya sido el
fruto de decisiones mayoritarias en sus diversos puntos.
7

Pueden darse entonces, soluciones incoherentes en relación a las premisas que los
constituyentes –incluso que la mayoría de ellos- tenían en mente. La intención de
la mayoría puede ser lógicamente inconsistente con los resultados aprobados por
esa mayoría. Se da un “dilema discursivo”. Entonces habría dos “mayorías” a las
cuales el juez podría seguir: la mayoría de intensiones o la mayoría de plasmada
en el resultado.

… el recurso a las intensiones de los constituyentes no sólo no cancela la vaguedad,
sino que amenaza con socavar la base (el texto) que dio origen a la búsqueda de las
intenciones originales.
8


4
Nos parece interesante traer a colación a un autor que analiza esta temática desde el punto de vista, no de la
filosofía política, sino del derecho constitucional.
5
Conforme Bidart Campos, Op. Cit., págs. 316 y 319.
6
En palabras del autor comentado: un legislador en el sentido hobbesiano.
7
El ejemplo de Linares es muy claro. Buscaremos sintetizarlo. Pensemos que una disposición tiene tres aspectos –
A, B, y C-, y que cada uno puede afirmarse o negarse –es decir: puede decidirse A o no A, B o no B, y C o no C-.
Pensemos que hay tres legisladores y cada uno tiene su punto de vista –afirmar o negar- sobre A, B y C. Entonces
se decide por mayoría si se afirmará o se negará A, si se afirmará o negará B, y se afirmará o negará C. Puede
resultar que el texto definitivo aprobado, en conjunto, no sea igual a lo que ningún legislador tenía en mente y
votó.
8
Linares, Op. Cit., pág. 154
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4 48 8


A estas críticas, podemos agregar, por nuestra parte, la planteada por Ronald
Dworkin. Este autor diferencia, dentro de la Constitución, entre “concepciones” y
“conceptos”. En algunos casos –entiende- el constituyente cerró el debate
determinando claramente qué debe entenderse por tal o cual cuestión. Allí,
efectivamente, corresponde seguir su voluntad. Sin embargo, en muchos otros
casos, el constituyente simplemente dio un concepto
9
, para que cada juez, en su
tiempo, lo puntualice, lo rellene con la concepción que tenga de él. Por lo tanto
para ser fiel a la Constitución, el juez debe tomar la concepción como concepción,
y el concepto como concepto, y en este último caso, recoger el mandato del
constituyente para elaborar una teoría puntual –concepción- sobre él.
10


§ 3. Lectura moral
El segundo método analizado, es la lectura moral, que tiene como principal
exponente y articulador al ya mencionado Ronald Dworkin.
Se propone entender a la Constitución como la carta que fija cuales son los
principios morales que han de ser seguidos. Los jueces, entonces, deben resolver
fundando en principios de moralidad, y ser consecuentes con decisiones pasadas.
Se busca así, una serie de decisiones coherentes unas con otras, y con los
principios antes mencionados.
Se reconoce que en una sociedad existen distintas fuentes filosóficas, que dan
lugar a imperativos que pueden contradecirse unos con otros. Pero el juez debe
procurar actuar como si existiera una concepción única de justicia, intentando
lograr que las leyes se condigan.
Bidart Campos –agregamos- asigna este papel a los jueces, al fijar, entre sus
pautas para la interpretación, que ésta debe hacerse


9
Un ejemplo de Dworkin, para explicar la diferencia, es “penas crueles”. Entendido como concepto, no debe
seguirse lo que el constituyente entendía por cruel en su tiempo, sino lo que actualmente el juez entiende que es
cruel.
10
Conforme Dworkin, Op. Cit.
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4 49 9

…integrando las normas en la unidad sistemática de la constitución, relacionándolas,
comparándolas, coordinándolas y armonizándolas, de forma tal que haya congruencia y
compatibilidad entre ellas.
11


En defensa de este modelo, se ha dicho que la democracia incluye una serie de
valores –plasmados en la Constitución-, por lo tanto al aplicar una lectura moral,
el juez está actuando conforme al sistema democrático y a la Carta Magna.

El problema de este argumento radica en que en las democracias modernas los
principios constitucionales suelen estar formulados en términos abstractos y siempre
existe un terreno incierto en el que está en discusión qué derechos tenemos y qué
alcance tienen estos derechos. En consecuencia no parece nada democrático que sea un
juez el que “cierre” el orden jurídico en estas cuestiones controvertidas.
12


A este modelo se le han hecho también críticas, desde la base del mencionado
“dilema discursivo”: pueden no coincidir las premisas del constituyente o del
legislador, con lo que quedó plasmado en el texto. Linares entiende que Dworkin
atendería a lo primero. Sin embargo, en la práctica, no es realista pretender que
los jueces analicen en cada caso cuales son los fundamentos mayoritarios de los
legisladores. Aunque los jueces buscaran hacerlo, los debates parlamentarios son
complejos, y en ellos se entremezclan distintos argumentos y diferentes
cuestiones.
Por otra parte el dilema discursivo se produce también en los tribunales
colegiados: los fundamentos mayoritarios de los jueces pueden no coincidir con la
decisión que por mayoría tomen. Esto hará complejo –sino imposible-, la
formación de la coherencia buscada.

§ 4. Textualismo
El tercer método interpretativo en el trabajo comentado, es el textualismo.
13


11
Bidart Campos, Op. Cit., pág. 319
12
Linares, Op. Cit., pág. 156
13
Sostenido, según menciona el autor aquí comentado, por ejemplo, por Antonin Scalia y Jeremy Waldron.
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5 50 0

Desde aquí se sostiene que el juez no debe buscar, para su interpretación,
intenciones ni teorías morales. Sino que debe atenerse al significado convencional
de las palabras plasmadas en el texto. Debe darse prioridad, entonces, al
significado compartido de las palabras.
Como mérito de este sistema, se ha dicho que conlleva el gobierno de las leyes, y
no el de los hombres. Pues si el texto constitucional es vago o ambiguo, debe
darse vía libre al legislador –a la ley comparada con el texto constitucional-: in
dubio pro legislationis.
Además, el textualismo sirve para identificar una decisión ya tomada –una norma-
sin necesidad de resolver previamente un problema substantivo sobre el cual se
discrepa –qué es lo mejor o qué es lo más justo-. Es decir: podemos determinar
qué corresponde hacer según la decisión tomada, y mantener la falta de acuerdo
sobre las razones de la decisión en sí.

Waldron sugiere que si la constitución o la ley pretende tener autoridad, el criterio que
usamos para identificar un enunciado normativo como jurídico “no debe incluir el
considerar las razones” que justificaron la sanción de ese enunciado, porque esas
razones son el objeto de nuestro desacuerdo
14


El textualismo resalta que el derecho posee autoridad por cuestiones formales, no
por razones morales. Acoge el criterio positivista que identifica el derecho por su
origen. El problema es que este criterio se desentiende de valores democráticos.
No atiende a si el derecho fue dictado por un órgano democrático, o por un tirano;
ni si ha existido en verdad una participación democrática en la toma de la
decisión. El juez textualista, entonces, dejaría de lado los valores democráticos en
su interpretación.
15



14
Linares, Op. Cit., pág. 159
15
El ejemplo que da Linares: Si la Constitución no indica la prohibición de la segregación escolar, posiblemente
no encontraría que ésta es contraria a aquélla. Pero un valor democrático indica que la educación segregada es un
obstáculo para la democracia, pues conlleva una formación diferente y restringe el contacto y el diálogo entre los
ciudadanos.
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5 51 1

§ 5. Minimalismo judicial
El cuarto método de interpretación mencionado, es el llamado minimalismo
judicial, desarrollado por el estadounidense Cass Sustein.
Para este autor, en una sociedad pluralista, las personas tienen opiniones muy
diversas sobre diferentes temáticas. Sin embargo, viven en comunidad pues llegan
a acuerdos sobre resultados singulares a partir de teorías incompletas. Es decir:
pueden acordar qué se debe hacer, sin verse obligadas a formular una teoría moral
general que sustente sus decisiones. Pues distintas personas habrán decidido lo
mismo, pero por razones diversas.
16
Los acuerdos se dan, entonces, sobre
cuestiones puntuales.
En consecuencias, los jueces deben fundar sus decisiones en reglas con poco nivel
de abstracción, en vez de construir teorías de justicia o de moral muy abarcadoras
y abstractas. Los debates amplios no corresponde se hagan en sede judicial, sino
en todo caso por medio de instituciones políticas.
El problema de las reglas puntuales es que contemplan sólo situaciones
específicas, dejando de lado otras que podrían ser importantes para no cometer
injusticias manifiestas.
17
Para solucionarlo el juez debe recurrir a la analogía, lo
cual implica tratar igual a los casos similares.
Sin embargo, es posible alegarse ante el juez que el caso similar presenta
diferencias tales que lo hacen susceptible de un trato diferenciado. Es decir:
permite, en cabeza de los interesados, la invocación de “circunstancias especiales”
que lleven a resolver de una manera diferente a como parecería que se debe
resolver según la regla. He aquí una gran diferencia en relación al modelo de
interpretación textualista.

16
El ejemplo del autor aquí comentado: Se puede querer proteger a las especies animales, alegando un deber moral
de conservación, o por cuestiones de investigación y utilidad.
17
A diferencia, por ejemplo de los principios, entendidos como pautas orientadoras genéricas, que atienden a la
razón subyacente en la disposición.
El ejemplo de Linares: Si la regla dice “No conducir a más de 60 kilómetros por hora”, no contempla el caso de
una ambulancia que acude a una urgencia.
Si en cambio –agregamos-, se hubiese regulado de un modo genérico –por ejemplo, diciendo: “No conducir de
forma riesgosa para la vida”, se perdería certeza –seguridad jurídica-, pero posiblemente se eliminaría la injusticia
de prohibir a la ambulancia llegar rápido a destino.
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5 52 2

La gran crítica a este sistema, es que para hacer analogía, se precisa,
necesariamente, recurrir a una teoría general. Si se pretende que dos situaciones
son semejantes, es porque se piensa que presentan elementos relevantes en
común. Y dicha relevancia se basa en criterios generales. Hay que hacer,
entonces, una abstracción teórica.
18

Por otro lado, en la práctica, tampoco es cierto que exista un derecho a participar
de todos los interesados, alegando que su caso merece una resolución diferente a
la indicada por la regla. Pues las resoluciones judiciales –incluso en los sistemas
que resuelven para el caso concreto-, sientan un precedente. Que es
indiscutiblemente fuerte cuando el caso es resuelto por las Cortes Supremas. De
allí que puedan verse afectadas por la decisión, personas que no tuvieron
oportunidad de alegar ante los jueces.
19


§ 6. Fortalecimiento de la representación política
El siguiente método descripto, es la revisión para el fortalecimiento de la
representación política, elaborado por el norteamericano Jhon H. Ely.
Este jurista, entiende que la revisión judicial tiene dos objetivos:
El primero: evitar que quienes estén en el poder modifiquen las reglas del juego
democrático para beneficiarse a sí mismos –por ejemplo, modificando leyes
electorales para intentar perpetuarse en el cargo, o impidiendo la libertad de
expresión.- Es decir, la revisión sería un mecanismo antritrust en el mercado
político,
El segundo: garantizar que todos los grupos sociales tengan su representación
política, y puedan lograr que sus inquietudes se debatan. Sobre todo, se debe
bregar por el fortalecimiento de las minorías discretas y aisladas, pues éstas no
pueden defenderse por sí mismas en el debate representativo. Ely piensa

18
El autor ejemplifica con la cuestión racial en Estados Unidos. En principio los jueces entendieron que la
segregación racial era aceptable, pues el distinto color de piel es relevante. Posteriormente, determinaron la
irrelevancia. Este cambio se debió a una modificación de una teoría general en relación a la raza y a la igualdad
humana.
19
Obviamente, la crítica es mucho mayor en los sistemas de control de constitucionalidad concentrados, cuyas
resoluciones son erga omnes.
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5 53 3

fundamentalmente en minorías raciales, lingüísticas y religiosas. De allí que
deban invalidarse todas leyes que tengan por fundamento un perjuicio en relación
a estas minorías.
De lo antes dicho, surge que

…la Corte no debe prestar atención a los valores sustantivos sino velar sólo porque los
canales de agregación de preferencias y acceso a la representación política estén
abiertos para todos. La norma fundamental –dice- “no intenta establecer ideología
dominante”, sino sólo fijar procedimientos legítimos. Por ello el control judicial de las
leyes no puede usarse para vetar resultados con los que estamos en desacuerdo. En una
democracia, la determinación de los valores debe ser hecha por los representantes, y si
estamos en desacuerdo con las políticas aprobadas, entonces debemos usar nuestra
libertad de expresión y nuestros votos para expulsarlos del poder.
20


En lo que hace al sistema antitrust, a esta teoría se le ha cuestionado que muchas
veces no es claro cuando una ley tiene por fin vulnerar el sistema político y
devenir en perpetuación en el poder, y cuando no. No toda modificación electoral
ni toda limitación al derecho de expresión y manifestación –injurias,
manifestaciones racistas, exhibiciones pornografía, corte de calles o rutas…-,
puede ser vista como un intento de impedir el libre ejercicio de la democracia.
Queda entonces una amplia zona gris entre lo permitido y lo no permitido. Pero
parece que todas aquellas ideas que no amenacen directamente el sistema
democrático ni constituyan un peligro cierto, aunque sean inmorales –como
algunos de los ejemplos citados-, deben ser permitidos. Pues toda idea debe tener
su lugar en el “mercado de ideas”.
En lo referente a la protección de minorías, se le ha criticado, por un lado, que
existen importantes minorías que Ely no menciona: discapacitados,
homosexuales, transexuales,… Y por otro lado, que los grupos que mayor
protección merecen, no son las minorías discretas y aisladas, sino las minorías –y
también las mayorías- difusas y anónimas. Pues aquéllas primeras no pueden

20
Linares, Op. Cit., pág. 166
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5 54 4

ocultar su pertenencia al grupo, y esto les da un incentivo para actuar; lo cual no
tienen estas segundas.

§ 7. Versión deliberativa de la democracia
El último modelo expuesto por el autor aquí comentado, es la versión deliberativa
de la democracia que sostienen Carlos Nino y Roberto Gargarella.
La democracia deliberativa –entienden- respeta y valora la igualdad de las
personas, y además tiene un valor espistémico, pues con ella es más factible llegar
a decisiones moralmente correctas. Este valor epistémico es mayor si se consigue
que el sistema funcione correctamente, lo cual implica una participación de todas
las personas involucradas –sin que haya minorías que queden fuera-, en libertad –
sin coerción-, igualdad, y serenidad emocional. A su vez, los participantes del
proceso democrático deben fundar sus opiniones en razones que puedan ser
aceptadas por todos. Se excluyen entonces como fundamentos: la apelación a la
autoridad, a razones indemostrables, o a intereses egoístas.
Partiendo de lo antes dicho, postulan, en primer lugar, que los jueces deben velar
–en sus revisiones- por que el proceso democrático desarrolle su potencial
epistémico. Tanto en lo que hace al procedimiento de elección y debate
democrático,
21
como en lo relativo a la manifestación de los principios antes
citados en relación a los ciudadanos.
Y, en segundo lugar, y vinculado con lo antes dicho en referencia a la
imposibilidad de fundar decisiones en autoridad o dogma; es que los jueces deben
evitar que las leyes se sancionen en base a la moral privada. Es decir: en base a
aquello que sólo afectará al individuo que actúa.
22
Las leyes que tienen por razón
la búsqueda de la “perfección” en la persona singular.

21
Citando los ejemplos del autor, la Corte podría, entonces, entender que es necesario el debate pre electoral, -
como lo determinó la Corte Suprema de Costa Rica- o previo a la sanción de una ley. Gargarella –dice Linares- va
más allá, y entiende que el control judicial debe promover el debate entre los ciudadanos y sus representantes –por
ejemplo, en audiencias públicas-, o entre distintos poderes o ramas del gobierno.
22
En contrapartida de la moral pública o intersubjetiva, que –según Nino-, refiere a aquello que propaga sus
efectos a terceros.
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5 55 5


Lo que hace más atractiva la teoría deliberativa es que incorpora dos compromisos
democráticos: una misión “participativa y deliberativa”, y una misión de “defensa de la
autonomía personal”. Estas misiones permiten expandir el “terreno” del uso legítimo de
la revisión judicial, a la vez que sortean algunas contrariedades que encontrábamos en
la teoría de Ely
23


La teoría deliberativa va más allá del mero “mercado de ideas”, pues, como
vimos, resalta la idea de igualdad en el debate. Y a su vez, analiza las razones de
las leyes aprobadas, para determinar si cumplen con el ideal deliberativo
democrático, en el que se incluye el respeto a la moral individual.

El problema de este modelo, es que, de la mano del análisis de las razones que
están detrás de una ley aprobada, concurre el gran inconveniente del modelo
originalista: la existencia de diferentes razones en cabeza de los miembros del
cuerpo colegiado al momento de votar la ley.
Atenuando esta problemática, se ha sostenido que algunas veces es posible
identificar la clara finalidad de la mayoría de la legislatura en la sanción de una
ley, una “postura oficial”. Además, de existir argumentos esgrimidos –razones-
que afecten a la moral individual, y a su vez otros que refieran a la moral pública
–es decir: que son en principio aceptables-; para que estos últimos deban ser
tenidos en cuenta por los jueces, debe haber una relación probada empíricamente
que determine que el efecto de la ley será social, público o intersubjetivo, y no
sólo individual.
24
Es decir: no basta sólo con argumentar un efecto transpersonal,
sino que éste debe ciertamente existir.


Una ley que pretendiera erradicar la pornografía –cita Linares-, no podría tener cabida si se funda en que ella no es
deseable para el propio consumidor. Pero sí, por ejemplo, si se funda en que contribuye a difundir en la sociedad
un determinado estereotipo de mujer que resulta perjudicial para el conjunto de la ciudadanía.
Del mismo modo, una ley que prohíbe el consumo de estupefacientes puede tener como razón el tratar de mejorar a
la persona individual, como el tratar de disminuir la violencia y el delito.
23
Linares, Op. Cit., pág. 171
24
En los ejemplos de las leyes contrarias a la pornografía o al consumo individual de estupefacientes: debería
tenerse por probado que la pornografía deviene en la difusión de un modelo sexista de mujer, y que el consumo
individual de estupefacientes lleva a la violencia o al delito.
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5 56 6

Por otra parte, como ya dijimos, en el debate político no pueden tener cabida, para
tomar decisiones, razones de autoridad, argumentos indemostrables, o intereses
egoístas. Pero no está del todo claro si se deben aceptar que en la sociedad se
difundan ese tipo de mensajes. En el modelo de Ely, toda idea que no constituyera
un peligro cierto debía ser permitida. El modelo de Nino y Gargarella, en cambio,
parece más restrictivo.
David Estlund –citado por Linares- se pregunta si corresponde que la
participación y la comunicación ciudadana busque la situación deliberativa ideal,
marcada por la imparcialidad, la buena fe, y la igualdad en los distintos aspectos
de la posibilidad de expresión. Y responde diferenciando la deliberación en
instituciones formales, de aquélla que se da en la esfera ciudadana informal.
En la primera, el status, la riqueza y la formación de quienes debaten, hace que el
ideal pueda ser cercano. De aquí que pueda exigirse el estándar de civismo que
hace a la democracia.
En las segundas, en cambio, las desigualdades económicas y de poder, son por
demás manifiestas.

…Estlund propone, por lo tanto, no sólo un libre mercado de ideas en la esfera
informal, sino también justificar las actividades expresivas “transgresoras” o
“disruptivas”, incluidas aquellas que interfieren con la comunicación. Según Estlund,
esa justificación es “selectiva”: procedería sólo cuando esas formas de expresión son
empleadas por grupos que se encuentran en los estratos más bajos de la estructura
social, no gozan de los beneficios generados por la cooperación colectiva y padecen
privaciones indignantes.
25


Obviamente, aunque se acepten los postulados de Estund, no está claro –como
destaca Linares, a pie de página-, qué condiciones específicas deben tener los
grupos a los que habría que permitirse esa mayor libertad de expresión, aún
contraria al civismo.


25
Linares, Op. Cit., pág. 174
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5 57 7

Finalmente, como ya vimos, en este modelo deliberativo, los jueces deben bregar
por la concreción del valor epistémico de la democracia, respaldando –entre otros
valores-, la igualdad y la libertad entre los ciudadanos. Es decir: no basta el mero
derecho al voto. Esto hace que los jueces puedan acudir en defensa, no sólo de
minorías aisladas y discretas –como postula Ely-, sino de minorías y mayorías
difusas, que igualmente estén disminuidas. El problema de este accionar se centra
en que, las garantías de igualdad y libertad, están vinculadas a derechos sociales.
La autonomía personal plena, sólo se logra cuando las necesidades básicas están
satisfechas. Entonces, si el ideal de libertad e igualdad es muy estricto, los jueces
serán llamados a intervenir directamente en cuestiones de política distributiva, lo
que corresponde a las instituciones representativas. Y dicha intervención, a su
vez, dará lineamientos de los cuales el debate público ya no podrá apartarse.
En este sentido, por nuestra parte, podemos traer a colación el cuestionamiento
que Bayón hace a Garzón Valdés. Este último entiende que los jueces, con su
actividad, pueden y deben contribuir a formar una sociedad económicamente más
homogénea

…lo que sería –y en eso, por descontado, estoy de acuerdo- una condición necesaria
para el afianzamiento de la democracia. Pero yo no estoy tan seguro de que realmente
puedan y en la medida que puedan, deban hacerlo. Los derechos sociales que muchas
constituciones reconocen no forman una categoría unitaria dese el punto de vista
estructural. Y aquellos que por su estructura no presentan problemas particulares en
cuanto a la posibilidad de su protección jurisdiccional son, según creo, los que menos
incidencia pueden tener en el “establecimiento –efectivo- de una sociedad
económicamente homogénea”. En cambio, los que sí podrían tenerla, requerirían para
su satisfacción decisiones de política económica que es más que discutible que los
jueces deban adoptar, tanto por cuestiones de competencia técnica como, sobre todo, de
legitimidad.
26



26
Bayón, Juan Carlos, Algunos comentarios sobre “El papel del poder judicial en la transición a la democracia”,
Doxa nº 30, 2007, pág. 68 – El texto referido de Garzón Valdés es: Garzón Valdés, Ernesto, El papel del poder
judicial en la transición a la democracia, Isonomía nº 18, 2003, págs. 27 a 46.
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5 58 8

Frente a esta crítica, Gargarella –recogido por Linares-, destaca que los jueces
pueden defender los derechos sociales sin necesidad de contraponerse a los
políticos democráticamente electos. Pues pueden, por ejemplo, dejar leyes en
suspenso –en vez de anularlas-, o anularlas pero con efecto diferido; para dar
lugar a que los órganos representativos hagan los ajustes necesarios para proteger
a los menos favorecidos. O también, dar lineamientos generales sobre los que las
instituciones popularmente legitimadas realicen una regulación específica.
Nino, por su parte, entiende que

…existiría un umbral a partir del cual una sociedad puede considerarse mínimamente
igualitaria. Cuando ese umbral distributivo es alcanzado por una sociedad, la revisión
judicial no debería usarse para vetar leyes que afectan la distribución igualitaria de los
derechos sociales. Dado que están dadas mínimamente las condiciones básicas de
igualdad entre miembros, el proceso democrático tiene confiabilidad epistémica incluso
cuando éste decide cuestiones que afectan a los derechos sociales…
27


No existe, empero, una forma clara de ubicar dicho umbral.

Linares entiende que las propuestas de Gargarella y de Nino para atenuar el
problema de la excesiva intervención judicial, pueden complementarse. Es decir:
puede entenderse que cabe que los jueces tutelen derechos sociales cuando los
patrones distributivos son escandalosamente desiguales, pero que incluso
entonces, los jueces no tengan la última palabra, y deban de seguir alguna de las
opciones que señala Gargarella.

§ 8. Conclusiones
Linares culmina su trabajo, haciendo un muy breve repaso a las teorías expuestas,
y expresando una consideración sobre su correcta relevancia. Si bien los modelos
desarrollados deben ser tenidos en cuenta y son de suma utilidad, el debate sobre
el modelo de justicia constitucional debe basarse sobre todo en determinar la

27
Linares, Op. Cit., pág. 176
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5 59 9

autoridad final del sistema político. Y no en la forma en que los jueces deben
interpretar la Constitución.
28


Compartimos totalmente esta posición.
Entendemos que el método interpretativo de la Constitución, es un engranaje en la
maquinaria del constitucionalismo. Y como tal, no puede evaluarse cuál es el
mejor sistema, sin atender a toda la problemática constitucional.
Corresponde entonces, evaluar cuáles son las ventajas y las desventajas del
Constitucionalismo, y, dentro de éste, cuales son las ventajas y las desventajas de
un sistema donde la decisión final la tengan los jueces, o los legisladores.
No buscamos aquí, explayarnos sobre estos puntos.
29
Simplemente, marcaremos,
sucintamente, algunas relaciones que creemos existen entre ellos y los modelos
expuestos por Linares.

Puede entenderse que el constitucionalismo tiene por ventajas, entre otras: dar
seguridad jurídica, proteger la igualdad –pilar de la democracia-, proteger a las
minorías, proteger el sistema democrático en su conjunto, y garantizar derechos
considerados indispensables para la sociedad. Tiene por principales desventajas –
en relación a un sistema donde no existe una constitución-: limitar el poder de la
mayoría democráticamente electa
30
, dar cierto poder de veto a grupos
minoritarios
31
, y el consagrar el denominado gobierno de los muertos.
32

En un sistema constitucional garantizado por los jueces, la principal ventaja es
que el compromiso constitucional –con todas sus ventajas- en principio será más
firme. Pues los jueces, al no representar a la mayoría y no buscar su continua

28
En este punto, el autor comentado menciona que, al no tener constancia que de ser los jueces la autoridad final
en el sistema, utilizarían el método de la democracia deliberativa; se inclina por que la autoridad final recaiga en el
Congreso, aunque con la posibilidad de explorar sistemas “mixtos”, como por ejemplo el canadiense.
29
Tratamos, modestamente, de ordenar algunas consideraciones sobre ellos, siguiendo a los autores referidos al
inicio de este trabajo y a otros, en el breve escrito Los derechos constitucionales y la decisión en última instancia,
publicado en el nº 4 de esta Revista.
30
Pues la mayoría no puede tomar algunas decisiones, porque la Constitución le impide legislar sobre esos temas,
o legislar de determinada forma.
31
Porque, para cambiar la Constitución, suele requerirse un consenso generalizado.
32
Lo cual, como vimos, significa que las generaciones pasadas determinen en líneas generales qué es lo correcto y
qué es lo no correcto para las generaciones presentes.
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aprobación; pueden tener mayor imparcialidad al momento de determinar qué
leyes pasan el test constitucional y qué leyes no lo hacen. Su principal desventaja,
es que, al ser los jueces ajenos al sistema de mayorías, la decisión última está en
manos de un órgano no democráticamente electo.
En contrapartida, un sistema donde el legislador tenga la última palabra, plasmará
un constitucionalismo por demás endeble. Pues si bien la Constitución le marcará
un parámetro, la mayoría misma –el legislador- será, en definitiva, quien
puntualice su alcance.
33
Pero como mérito, el legislador puede esgrimir su
legitimidad democrática y su responsabilidad política por los actos que realiza.

El método originalista, en principio pretende –aunque, como vimos, difícilmente
puede lograrlo- minimizar el poder de decisión judicial; pues el Constituyente,
con sus objetivos, indicará la decisión a tomar. Esto redundaría en mayor
seguridad jurídica, aunque reafirmaría también –como señala Linares-, el
gobierno de los muertos.
Contrariamente, el método de lectura moral postulado por Dworkin, si bien puede
ser útil para la correcta protección de los derechos de las minorías y para dar
flexibilidad al sistema; maximiza el problema de la decisión e intervención
judicial –no democrática-. Pues el papel que en él tienen los jueces, es por demás
amplio y complejo.
El modelo textualista, puede entenderse que garantiza la seguridad jurídica, pues,
en principio, no sería tan complejo reconocer el sentido de las normas, para los
jueces y para los ciudadanos ordinarios. A su vez, como el contenido de las
normas varía con el cambio de lenguaje, el sistema es flexible. Sin embargo, su
poca atención a valores –vinculada a la idea de identificación del derecho con su
origen-, hace que no estén completamente asegurados principios como la
igualdad, libertad, o el principio democrático mismo. Máxime cuando

33
En palabras de Bayón, para explicar esta posición: Sería como poner al lobo a custodiar a las gallinas. O, en
palabras de Dworkin: el legislador será parte y juez de su causa.
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6 61 1

expresamente se postula el criterio in dubio pro legislationis. Este postulado da
mayores potestades al legislativo, pero deja endeble todo el sistema de control.
Por su parte, el minimalismo pretende maximizar el papel de los órganos
representativos, al postular que allí deben darse los debates amplios, y que el juez
sólo debe aplicar normas puntuales, y en su caso, utilizar la analogía. Sin
embargo, Linares –como vimos- resalta que esto no puede conseguirse –al menos
no de forma tan sencilla-
34
, y que el mecanismo de participación de los
interesados que el sistema postula, no es suficiente para hacerlo escapar de los
excesos del textualismo.
El modelo de fortalecimiento de la representación política –Ely-, se enfoca en la
protección del sistema democrático –control antitrust-, y en el respeto a la
igualdad en cuanto a participación. No consigue empero, maximizar la seguridad
jurídica. Y, como contrapartida de la restricción hecha a los jueces de intervenir
en cuestiones de fondo; deja en parte de lado la protección de distintos valores
sustantivos.
Por último, el sistema de versión deliberativa, apuesta por la protección del
sistema democrático y vinculado a él, de la igualdad; ambos entendidos en un
sentido muy amplio
35
. Pero, al enfatizar estas cuestiones a punto tal de deber
atreverse el juez a tomar un papel activo sobre derechos sociales para proteger la
igualdad que reforzará la democracia; da un poder mayúsculo al órgano no
democrático sobre puntos políticos especialmente sensibles y especialmente
trascendentes. Y puede que dicho precio a pagar a cambio del gran nivel de
perfección democrática, sea demasiado caro, a ojos de la mayoría ciudadana.
Podemos aquí, en esta línea de pensamiento, continuar la idea ya citada de Bayón:


34
Pues los jueces no pueden dejar de valerse de una teoría general para decidir.
35
Podemos citar como ejemplo el concepto de “poliarquía” de Dahl, que es tomado generalmente como referencia
de requisitos democráticos, y que si bien no es un concepto mínimo de democracia –es decir: que incluye dentro de
ella todos los sistemas que tienen algún rasgo democrático-; es notoriamente menos exigente –y por lo tanto más
abarcador- que el de Nino y Gargarella. Para el autor citado, una democracia existe si estamos frente a derecho al
voto, derecho a ser electo, elecciones competitivas, elecciones libres y justas, libertad de asociación, de expresión,
de prensa; y cargos dependientes del mencionado voto popular. – Conforme Aznar, Luis y De Luca, Miguel
(coordinadores), Política, Emecé, Buenos Aires, 2006, pág. 115
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6 62 2

…a mi modo de ver la independencia del poder judicial debe plasmarse en el respeto al
principio de legalidad, la promoción de la seguridad jurídica y la imparcialidad en la
aplicación de la ley. A eso (nada más, pero tampoco nada menos) creo que debería
ceñirse en realidad “el papel del poder judicial en la transición a la democracia”. Me
parece, por el contrario, que actuar como “promotores de la igualdad material” (…)
tiene que ver más con el activismo que con la independencia judicial. Y el activismo
judicial sólo a veces favorece la causa de los derechos y siempre, en cambio, daña la de
la democracia.
36


Por otro lado, el postulado del modelo de Nino y Gargarella referente a la moral
individual, es válido sólo para un sistema constitucional que consagre ese
principio.
37
Pues si bien generalmente la idea de democracia va unida a la de
liberalismo en el ámbito social, no necesariamente esto debe ser así.
38
Nino y
Gargarella, entonces, asignan a la moral individual un papel privilegiado, como
objetivo directo del constitucionalismo.

En definitiva, entendemos que los métodos interpretativos de la Constitución por
parte de los jueces, son un elemento más en el citado debate del
constitucionalismo. Y al existir en éste diversos sistemas, cada cual con ventajas y
con desventajas; en definitiva son un mecanismo más del balance que busca, no
tanto el sistema más perfecto, como el que más se adapta y el que más satisface a
una sociedad determinada en un tiempo dado.








36
Bayón, Juan Carlos, Op. Cit., pág. 69.
37
Como por ejemplo, el sistema argentino, fundamentalmente en el art. 19 de la Constitución Nacional.
38
Puede existir una democracia –incluso resguardada por un sistema constitucional-, en donde la mayoría
democrática pueda inmiscuirse en cuestiones personales de la ciudadanía. Y salvo que se tenga un concepto
sumamente restrictivo de la democracia, no hay argumentos para negarle al sistema referido el carácter de tal.
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II
Constitucionalidad del art. 64 de la ley 13.634

Ponentes: María Elena Baquedano y Wenceslao Fernández

§1. Introducción
Con este pequeño aporte se parte de la hipótesis que “el art. 64 de la Ley 13634 ha
sido de nominado “el agujero negro dentro del régimen de protección integral de
los derechos del niño”. La Corte Suprema de Justicia se ha negado a declarar la
inconstitucionalidad de este artículo, mientras que tribunales inferiores lo han
hecho, con el fundamento legal que contraviene lo dispuesto en la Convención de
los Derechos del Niño. Partimos de la base que por un lado rige la Ley 22278 y
por otro, un sistema de protección integral, que a nuestro entender, no
necesariamente excluye las medidas de seguridad, teniendo en cuenta el interés
superior del niño.
Del análisis de la ley 22278, 23849, 26061, 13298, 13634, y de la normativa
internacional en la materia, nos planteamos como objetivos:
1.- Conocer el punto conflictivo de la aplicación del art. 64 de la Ley 13634.-
2.- Analizar si la aplicación de medidas de seguridad a menores de 16 años
contradice la normativa internacional.
3.- Por el contrario, analizar si en casos de extrema gravedad, puede ser aplicable,
el art. 64 de la Ley 13634, en virtud del juego armónico de otros artículos de la
Convención introducidos con jerarquía constitucional luego del año 1994.-
4.- Analizar la jurisprudencia de la CSJN y de tribunales inferiores.
5.- Analizar la jurisprudencia de la CIDH.-

§2. Punto conflictivo: Art. 64 Ley 13. 634
“En los casos de extrema gravedad, en los que las características del hecho
objeto de intervención del sistema penal aconsejen la restricción de la libertad
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ambulatoria del niño inimputable, el fiscal podrá requerir al juez de garantías el
dictado de una medida restrictiva de libertad ambulatoria, en los términos
previstos por la legislación de fondo”.

§3. El termino extrema gravedad.
El primer interrogante a dilucidar es el termino “casos de extrema gravedad” La
doctrina es mas o menos pacifica en considerar de extrema gravedad a los casos
contemplados en el art. 27 de la ley 13.634, es decir, aquellos en los que entiende
el tribunal de responsabilidad penal juvenil. Estos son: Art. 79, 80, 119 3º y 4º
párrafo, 124 (violación seguida de muerte), 142 bis (secuestro extorsivo), 165
robo seguido de muerte) y 170 (extorsión)

§4. Cual es la legislación de fondo a que hace referencia el art 64?
Según el reciente fallo de la corte suprema García Méndez, esta no es otra que la
ley 22.278. Debido a la ausencia de una legislación específica y la imposibilidad
de la Corte de sustituir aquel régimen vía judicial.

§5. La ley 22.278
La Ley 22.278 establece en su art. 1 que “No es punible el menor que no hay
cumplido 16 años. Cuando se impute a un menor la comisión de un delito penal,
el juez debe proceder a su comprobación, tomar conocimiento del joven y su
familia y disponerlo provisional o definitivamente de estimarlo conveniente”.
Por su parte el art 3 establece la obligada custodia del menor por parte del juez,
para procurar su adecuada formación Para alcanzar tal finalidad, el juez podrá
ordenar las medidas que crea convenientes. La resolución cesara en cualquier
momento por resolución judicial fundada o de pleno derecho cuando el menor
alcance la mayoría de edad.

§6. Art. 63 ley 13.634. Medidas de protección no penales.
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Comprobada la existencia de un hecho calificado por la ley como delito, y
presumida la intervención de un niño que no haya alcanzado la edad exigida por
la ley nacional (ley 22.278) para habilitar su punibilidad penal, el agente fiscal
solicitara al juez de garantías su sobreseimiento. Sin perjuicio del cierre del
proceso penal, si se advierte la existencia de de alguna vulneración de derechos
específicos, el juez de garantías establecerá la pertinencia de aplicar alguna
medida de protección integral de los derechos establecidas en la ley 13.298, en
cuyo caso solicitara la intervención de los servicios de derechos.-

§7. Prohibiciones de restringir la libertad ambulatoria
Art. 33 de la ley 13.298 establece que “en ningún caso una medida de protección
de derechos ha de significar la privación de la libertad ambulatoria del niño”.
Por “privación de la libertad se entiende toda forma de detención o
encarcelamiento así como el internamiento en un establecimiento publico o
privado del que no se permita salir al menor por su propia voluntad.” Reglas de
las Naciones Unidas para la Protección de Menores.
El art 64 de la ley 13.634 seria una excepción al principio de imputabilidad
incompatible con los tratados internacionales firmados por nuestro país.
Ley 13.634 es complementaria de la ley 13.298.

§8. Normativa Internacional.
A) CONVENCION DE LOS DERECHOS DEL NIÑO Y LA
RESPONSABILIDAD DEL ESTADO ARGENTINO EN LA
IMPLEMENTACION DE DICHO TRATADO INTERNACIONAL.-
En el año 1990 se aprueba por unanimidad la Convención de los Derechos del
Niño, (en adelante la CDN), y como todo tratado internacional establece
obligaciones para los Estados Partes. No obstante, como eran muchos los
intereses a conciliar, en varios artículos se dejó un amplio margen para que los
Estados aceptaran la CDN y ello no colisionara con su legislación interna.
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Así, el art. 1º, al fijar la edad de 18 años como límite de la minoridad, se deja
abierta la posibilidad que si otros países establecen la mayoría de edad antes de
los 18, ello es aceptable.- Como también se discutió a partir de qué momento los
Estados garantizan la protección de los derechos, y así en el art. 6 se logró una
fórmula de consenso, al acordar que los Estados partes reconocen que todo niño
tiene el derecho intrínseco a la vida, para evitar hablar de “nacimiento”. Ello
pareciera brindar un estándar menor de protección, comparado con la Convención
Americana de Derechos Humanos, se garantiza – “en general, desde la
concepción”, para salvaguardar la legislación interna de aquellos países que
reconocen el aborto.
Hay solamente en la CDN dos límites que resultan infranqueables, esto es que no
puede aplicarse la pena de muerte ni prisión perpetua a menores de 18 años (art.
37 CDN) y el art. 38, que prohíbe la participación directa de menores de 15 años
en conflictos armados.-
La CDN establece varios principios: no discriminación, interés superior del niño,
el respeto por parte de los Estados a las responsabilidades, derechos y deberes de
los padres con relación a sus hijos.
En general, se opina que la CDN establece una protección especial del niño frente
a la sociedad, y también la familia requiere una protección, contra “injerencias
arbitrarias”, de allí que esta interacción da como resultado que se permita una
injerencia estatal, o del derecho, cuando es para la protección y no para una
injerencia arbitraria.-
39

Luego, en el art. 40 de la CDN, los Estados reconocen el derecho de todo niño
que ha infringido las leyes penales a ser tratado de manera acorde con el fomento
de su sentido de la dignidad y el valor, que se fortalezca el respeto del niño por los
derechos humanos y las libertades fundamentales de tercero y en la que se tengan
en cuenta la edad del niño, y la importancia de promover la reintegración del niño

39
.-O”Donnell, Daniel, en www.iin.oea.org/ en “La Convención de los Derechos del Niño – Estructura y
Contenido”.-
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(no la rehabilitación como se sostenía en el sistema de la situación irregular) y de
que éste asuma una función constructiva de la sociedad.
Y especialmente, en el punto 3 de dicho artículo, se pone en cabeza de los Estados
adoptar medidas apropiadas en relación a los niños a quienes se acuse que han
infringido la ley penal, en especial: a) establecer una edad mínima antes de la cual
se presumirá que los niños no tienen capacidad para infringir dichas leyes y b)
“siempre que sea apropiado y deseable, la adopción de medidas para tratar a
esos niños sin recurrir a procedimientos judiciales, en el entendimiento de que se
respetarán plenamente los derechos humanos y las garantías legales”.

B) OBSERVACIONES DEL COMITÉ DE LOS DERECHOS DEL NIÑO CON
RELACION A LA SITUACION DE LA REPUBLICA ARGENTINA.-
En el año 2002 el Comité expresó a la Rep. Arg. Su preocupación por la
subsistencia de legislación basada en la doctrina de la situación irregular, tales
como la Ley de Patronato 10903 (párrafo 15), sino también a la Ley 22278
(párrafo 40 y 62), porque no trazan una línea entre niños que necesitan protección
y cuidado y niños en conflicto con la ley penal.
Si bien con la Ley 26061 se corrigió algo, mantiene su vigencia la Ley 22278, aún
no se ajustó a los estándares de la CDN.
Tambien resaltó el gran número de niños, especialmente de familias pobres, que
se encuentran privados de un medio familiar y colocados en instituciones de
asistencia pública o internados, a menudo lejos de su hogar (CRG/C/15/Add, 187
parrafs, 15, 40, 42, 62 y 63). También lo hizo respecto de otros países: Paraguay,
El Salvador, Guatemala.

C) Reglas de BEIJING.- Para la Administración de la justicia de menores.-ONU –
Res. AG 40/33, 1985.-
Estas reglas son para los menores que esten en conflicto con la ley penal. Y en
todo lo que no expresan estas reglas, no pueden ser interpretadas con estándares
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menores a las Reglas Mínimas de Naciones Unidas para el Tratamiento de
Reclusos.-
La privación de libertad como último recurso – Se disponen una serie de medidas
que reproduce la Ley 26061ñ
´
D) Directrices de Riad.-
Para la prevención de la Delincuencia Juvenil, de 1990, se basan en tres puntos
fundamentales:
-Son de largo alcance
-Son proactivas en cuanto a la prevención
-Consideran al niño como un sujeto social pleno de derechos.-

§9. Normativa Nacional.-
Ley 26061.
Art. 33.-Establece medidas de protección integral para los menores emanadas se
los servicios d protección.
Art. 36 establece “en ningún caso las medidas del art 33 podrán consistir en
privación de la libertad conforme lo establecido en el art 19 (la privación de la
libertad de un menor, entendida como la ubicación del menor en un lugar del que
no pueda salir por su propia voluntad, debe ser realizada según la normativa
vigente.-
Art. 37.- Medidas de protección
Art. 38.- Medidas excepcionales, cuando el superior interes exige que no
permanezcan en su medio familiar.-
Art. 40 ley 26.061: establece mediadas de protección excepcionales, aplicadas por
la autoridad local, con comunicación a la autoridad judicial competente en materia
de familia. (Permanencias en ámbitos familiares alternativos)
Inc. E): en ningún caso, las medidas de protección pueden consistir en privación
de a libertad.
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De las disposiciones arriba mencionadas, se desprende lo siguiente:
1) Los menores de 16 años son inimputables
2) Solo excepcionalmente se los puede privar de la libertad en virtud de lo
dispuesto por el artículo en cuestión.
3) Esta privación de la libertad es facultativa para el juez de garantías (a
instancia del fiscal) El juez debe controlar la “conveniencia” de la
internación de los menores, no sujeto a una disposición legal, sino al libre
arbitrio judicial. No existe pauta o criterio alguno que permita a los jueces
establecer en que supuestos corresponde recurrir a la internacional.
4) La interpretación de las leyes no debe darse en forma aislada, sino en
conjunto con todo el ordenamiento jurídico. (los art 36 y 40 de la ley
26.061 prohíben en forma expresa la privación de la libertad de los
menores)

§10.- Jurisprudencia
A) INTERNACIONAL:
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS:
1.-Caso de “Los Niños de la Calle” – Villagran Morales y otros vs.
Guatemala – 19/11/1999.
-Cuando los Estados violan los derechos de los niños en situación de riesgo
están violando el art. 19 CADH.- En segundo lugar atentan contra su propia
integridad y hasta contra su propia vida.
-Al interpretar un tratado no sólo su texto sino el sistema dentro del cual se
inserta. Esto es una “interpretación evolutiva”.-
El art. 19 reza “Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su
condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del
Estado”.
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Las medidas de protección a la que alude el art. 19 CADH son: la no
discriminación, a la asistencia especial a los niños privados de su medio
familiar; a la garantía de supervivencia y el desarrollo del niño, al derecho a un
medio de vida adecuado y a la reinserción social de todo niño victima de
abandono o explotación.-

2.- Instituto de Reeducación del menor vs Paraguay – sentencia del
2/9/2004.-
Se trata de menores alojados en un instituto de reeducación, el que no cumplía
los estándares mínimos para alojar personas adultas y mucho menos menores.
Se producen tres incendios como consecuencia de los cuales se alojan en
distintos centros de detención para adultos alejados de su familia, de su
defensa y privados de libertad sin sentencia.
Se responsabilizó al Estado paraguayo por haber violado el derecho a la vida, a
la integridad personal, a la libertad, a la protección judicial y como parte de la
reparación obligó a los poderes del Estado a adaptar su legislación interna a los
estandares de protección de la CADH y CDN.

B) NACIONAL
Pena encubierta y debido proceso
La Corte admite en forma expresa que el régimen penal de minoridad
argentino se encuentra en una situación de fuerte tensión con los tratados
ratificados por nuestro país en materia de garantía de menores. Ello es así toda
vez que a titulo de “tutela” habilita la privación de la libertad de menores no
punibles. Cuando exista una pena encubierta bajo la denominación de medida
de seguridad, la misma no pierde su carácter de PENA, y cualquier
denominación que se le pretenda dar a estas medidas que contrarían
convenciones internacionales, es inconstitucional.
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Esto se debe a que no existe un proceso propiamente dicho ya que el juez de
garantías dicta, penalmente hablando, su sobreseimiento inmediato.(debido
proceso) y por otro lado, a que la duración de las medidas impuestas al menor
son por tiempo indeterminado. Ello coloca a estos menores en una situación
IRREGULAR que lejos de situarlos en una situación preferencial respecto de
los mayores de edad, los coloca en una situación aun más desventajosa.

Postura de la corte respecto de la inconstitucionalidad.
La Corte Suprema sostiene que no corresponde dictar sentencias con carácter
general que deroguen disposiciones vigentes en la materia. La declaración de
inconstitucionalidad de esta norma no soluciona el problema de fondo, es decir,
no le dará el pleno goce de derechos a que hacen referencia los tratados
internacionales, sino que por el contrario, los volvería a colocar en la misma
situación de vulnerabilidad en la que se encontraban.
En reiteradas oportunidades se ha pronunciado sobre la necesidad de legislar en la
materia, establecer políticas públicas encaminadas a garantizar el goce de
derechos de menores.

1.-CSJN: CASO MALDONADO:
En lo que nos importa, resalta el voto del Ministro Fayt:
-La diferencia entre el régimen penal de adultos y el de la responsabilidad penal
juvenil es la gran cantidad de medidas y la excepcionalidad de pena de este
último.
-La Ley 22278 debe ser interpretada a la luz del art. 75 inc. 23 CN.-
Ministro Argibay: “no puede atribuirse a la Convención sobre los Derechos del
Niño una prohibición absoluta de aplicar la prisión perpetua a personas que, al
momento de perpetrar el delito, eran menores de dieciocho años, sí se deriva de
dicho instrumento internacional con rango constitucional una regla de máxima
prudencia y cuidado en la imposición de penas de prisión y, con mayor razón, de
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la prisión perpetua, que obliga para ello a descartar fundadamente la suficiencia
de las alternativas más leves”.-

2.-CSJN - CASO GARCIA MENDEZ, Emilio y MUSA, Laura Cristina s/
Queja – Causa 7537 – G. 147. del 2 de diciembre de 2008.-
En este caso, la CNCP había declarado la inconstitucionalidad del art. 1 de la Ley
22278 y exhortaba a los Poderes Legislativo para que en un plazo no mayor a un
año adecuaran la legislación penal e materia de menores a los standards
constitucionales y establezca un sistema de protección integral coordinado con la
Ley 26061; también encomendaba a los jueces de menores para que en un plazo
no mayor a 90 días convocaran a una Mesa de Dialogo invitando a los demás
actores involucrados en la problemática de menores (Secretaría Nacional de Niñez
y adolescencia, Directores y Encargados de Institutos de Menores y
organizaciones civiles para que: 1) en un plazo no mayor a 90 días se ordene la
libertad progresiva de todos los menores de 16 años que a la fecha se encuentren
“dispuestos” en virtud del art. 1 de la Ley 22278, y que con los demás operadores
se adopten planes individuales y las medidas que autoriza el art. 32 y ss de la Ley
26061; 2) respecto de los menores de 16 años que ingresen al sistema penal con
posterioridad a esa fecha por una supuesta infracción a la ley penal se adopte la
misma medida; 3) planificar y evaluar las propuestas para una implementación
estructural de los planes y políticas mencionadas en el art. 32 y ss. de la Ley
26061, debiendo remitir a esa Sala en forma bimestral dichos avances; 4)
convocar a los jueces de menores a una mesa de diálogo para el día 18 de marzo
de 2008.
Contra esa resolución, el Fiscal General ante dicha Cámara interpuso recurso
extraordinario y ante su denegatoria, interpuso recurso de queja.
5.- La CSJN reconoce que entre los postulados de la CIDH respecto de los
derechos especiales que tienen los niños y la Ley 22278 existe una gran tensión,
por la subsistencia de la situación irregular.
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6. Pero que esa tensión no puede justificar que vía pretoriana se arbitre una suerte
de régimen sustitutivo de la Ley 22278 y nada menos que con los alcances del
fallo apelado, que establece medidas de carácter general. Ello no es propio del art.
116 de la CN, porque implicaría sustituir a competencias propias de otros poderes,
máxime cuando por el art. 75 inc. 23 se le confiere al Congreso la facultad de
promover medidas de acción positiva que garanticen el pleno goce de los
derechos reconocidos por la CN y por los tratados de derechos humanos, en
especial respecto de los niños.
La problemática de los menores es de una delicadeza, gravedad y complejidad
extrema – tanto en sus causas como en sus consecuencias personales, y el análisis
de tales aspectos ameritan un debate profundo y juicios de conveniencia que
exceden la competencia de la Corte.
7.- Que si bien el Tribunal no permanece indiferente ante esa gravedad y por eso
requiere al Poder Legislativo que en un plazo razonable adecue su legislación a
estándares razonables.
8.- Que esas medidas deben ser implementadas mediante la concertación
articulada de acciones entre la Nación, las Provincias y los Municipios.
10.- Que el deber del Estado de respetar los derechos humanos reconocidos en la
CADH incumbe a todos los poderes, so pena de incurrir en responsabilidad
internacional, y las sentencias judiciales son “las medidas de otra índole” que
señala la CADH, atendiendo al INTERES SUPERIOR DEL NIÑO.
11. Que la Ley 26061 establece un sistema de protección integral que únicamente
deroga a la Ley 10903. Por lo tanto, la Ley 22278 debe ser interpretada en
conjunto, con el total del sistema normativo, optando por la mejor que concuerde
con los principios y garantías de la CN.
12.-El Comité de los Derechos del Niño, reconoció en la Observación General
10/2007, que a los niños que aún no han cumplido la edad mínima para ser
responsabilizados penalmente, es necesario “adoptar medidas especiales de
protección en el interés superior del niño” – 25 de abril de 2007.-
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“Es función de los Magistrados competentes en la materia, adoptar dichas
medidas, agotando todas las variables que permitan orientarse, prioritariamente
hacia servicios sustitutivos de la internación que puedan ser dispuestos, según las
circunstancias particulares de cada niño, teniendo como horizonte su interes
superior … Obviamente que en el ejercicio de dicho rol, les corresponde
controlar, no solo su procedencia en cada caso, sino también periódicamente, si
las circunstancias que motivaron han cambiado, tanto como la vigencia de su
necesidad y razonabilidad …”
El Ministro Petracchi, en su voto, dijo:
-Que la CDN tradujo una redefinición de los nexos que median entre el niño por
un lado, y las instituciones estatales y el universo de adultos, por el otro, y cita a
la observación del Comité “implementar los derechos humanos de los niños no
debe ser visto ni como un proceso caritativo ni como el otorgamiento de favores a
aquellos .OG Nro 5).
-uso del término reintegración del niño a la sociedad (tiene en cuenta el medio),
en lugar de rehabilitación (responsabilidad sólo del individuo).
-Tanto la CDN, como las observaciones del Comité, las Reglas de Beijing,
coinciden en que tanto a los niños acusados de haber infringido la ley penal como
a los que no lo han hecho, siempre que sea apropiado y deseable, adoptar
medidas sin recurrir a procedimientos judiciales.
-Para el niño NO PUNIBLE, son aplicables “las diversas medidas” que establece
el art. 40 de la CDN – ajenas a procedimientos judiciales.
-Pero el Poder Legislativo no ha sancionado una ley sustitutiva de la Ley 22278,
la que no puede derogarse por vía pretoriana, y mucho menos con el alcance
general del fallo apelado.
c) jurisprudencia de otros departamentos judiciales.-
1.- abril de 2008: Dpto. Judicial Mar del Plata – (periodo intermedio. Código
Jofre - Hace lugar a la medida del art. 1 Ley 22278).-
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2.- Julio de 2008 – Dpto. Judicial Mar del Plata (período intermedio) – No hace
lugar a la medida
3.- Junio de 2008.- Dpto. Judicial Mar del Plata – Sala II de la Cámara de
Apelaciones y Garantías – Deben efectuarse determinaciones para la
exteriorización material y la participación – sobreseimiento y como consecuencia,
a los 4 meses del hecho, se ordenó el cese de la medida, respaldado por informes
psicológicos, etc., y se comunicó al Servicio Local quien determinará los planes a
instrumentar-.-
4.-Setiembre de 2008.- Sentencia de la Cámara de Apelaciones y Garantías en lo
Penal de Mar del Plata – Sala I.- Declara prematuro el sobreseimiento. Debe
acreditarse la materialidad y la participación del menor en el hecho para luego
decretar el sobreseimiento.
5.-Dic. 2008.- La Plata – Habeas Corpus – Se declaró la inconstitucionalidad del
art. 1 Ley 22278 e inaplicable.-

d) Jurisprudencia local.-
Fallo “XXX/ abuso sexual en bahía blanca” de la Cámara de Apelaciones y
Garantías en lo Penal de Bahía Blanca
Introducción:
El menor de 16 años fue sobreseído definitivamente del delito de abuso sexual por
no resultar punible. Hasta el momento del fallo se encontraba alojado en el hogar
Carlos Márquez de La Plata.
El fiscal solicito una medida de seguridad que fue rechazada por el juzgado de
garantías del menor.
La medida fue apelada y la Cámara resuelve de la siguiente manera:
1) Establece, siguiendo la doctrina de la corte suprema en el fallo “García
Méndez”, que la legislación de fondo a que hace referencia el art. 64, no es otra
que la ley 22.278, y que la misma no es inconstitucional, ya que la carencia de
legislación especifica no habilita a la corte a sustituirla por vía judicial.
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2) Sostiene que la ley 22.278 en su art. 1 habilita al juez a “disponer”
provisional o definitivamente del menor en caso de estimarlo conveniente.
3) Hace mención a: A) la necesidad del menor de recibir apoyo psicológico
en forma inmediata (según informes del cuerpo técnico auxiliar)
B) a los esfuerzos con resultado negativo de los servicios de protección de los
derechos del niño de encontrar una solución alternativa al conflicto.
C) al estado de abandono y falta de contención familiar.-
Hace lugar a la medida respecto del menor, estableciendo que es el juzgado de
garantías el órgano que deberá establecer la modalidad de la misma.

§11. Conclusiones.
Consideramos al igual que la CSJN, que la declaración de inconstitucionalidad de
la norma – sólo rige el caso concreto - y no soluciona el problema de fondo, sino
que coloca a los menores acusados de delitos graves, en la misma o peor situación
en la que se encontraban antes de cometer el ilícito.
La imposibilidad de los Servicios Locales y –zonales de protección de los
derechos del niño de someter coactivamente a los menores a las medidas que
consideren adecuadas, tales como tratamiento psicológico, a las adicciones, etc.
Sumado a la carencia de planes para el tratamiento integral a la familia del menor,
ya que en su mayoría los menores carecen de contención su seno familiar, no
hacen más que afirmar la necesidad de algún tipo de intervención por parte del
estado.
Las medidas de los Servicios zonales, lejos de ser consideradas como una sanción,
pretenden encaminar la conducta de los jóvenes facilitando su reinserción social,
evitando así conductas que a futuro puedan clasificarse como reprochables.
La nueva ley de responsabilidad penal Juvenil hace hincapié en que el menor
comprenda la criminalidad de sus actos y tome responsabilidad por los mismos,
evitando de esta manera adentrarse en el futuro en el régimen penal de mayores,
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que como es sabido, esta lejos de lograr una correcta reinserción del individuo en
la sociedad.
Seria lógico pensar que si la ley considera que los menores e 16 años no tiene el
grado de madurez necesario para comprender la criminalidad de sus actos,
tampoco lo tengan para determinar el camino a seguir en sus vidas. Y ya que no
cuentan con una asistencia o contención en su grupo familiar, considero necesaria
la intervención estatal, todo ello en virtud de garantizar su interés superior, ello
por el menor tiempo posible y revisables periódicamente.
Reflexionando por la vena de la temática, Wenceslao Fernández entiende que
siguiendo la obra de Federico Carlos Castillo en “Adecuación a la convención
Internacional sobre los derechos del niño, la libertad como principio general en el
proceso judicial bonaerense de los niños”, considero que si el texto de la ley
reenvía las medidas de seguridad en el contexto de la ley de fondo, una ingeniosa
interpretación seria la de aplicar el art. 34 del C. P.; con la salvedad de que no
seria le juez de garantías penal del joven el que seguirá el tratamiento, sino el juez
de familia, quien previa derivación entenderá. La justicia de familia con
competencia civil seria la encargada natural del tratamiento, que lógicamente
debería ser en lugar apto para alojar niños y jóvenes.













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III
Función resocializadora de la pena
Ponente: Pamela B. Jolías Cabezas
Para comenzar a hablar sobre esta temática, es preciso citar cuatro normas básicas
al respecto:
• Convención Americana Sobre los Derechos Humanos (Pacto San José
de Costa Rica), Artículo 5, Inciso 6: “Las penas privativas de la libertad
tendrán como finalidad esencial la reforma y la readaptación social de los
condenados”.
• Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Artículo 10, Inciso
3: “El régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad
esencial será la reforma y la readaptación social de los penados.”
• Constitución Nacional Argentina, Artículo 18: “…Las cárceles de la
nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos
detenidos en ellas…”.
• Ley 24.660, Artículo 1: “La ejecución de la pena privativa de libertad, en
todas sus modalidades, tiene por finalidad lograr que el condenado adquiera
la capacidad de comprender y respetar la ley procurando su adecuada
reinserción social, promoviendo la comprensión y el apoyo de la
sociedad…”.
Estas normas citadas demuestran que la República Argentina, con respecto a la
finalidad de la pena en el ámbito del Derecho Penal, adhiere a la teoría relativa de
prevención especial. Esta teoría, como es sabido, se proyecta hacia el individuo
que cometió un delito; trata sobre los efectos de la aplicación concreta de la pena
a un individuo determinado con el objetivo de evitar que reincida en el delito.
Supone el condicionamiento interno del sujeto que ha infringido la norma para
que no vuelva a realizar tal infracción. La finalidad de la pena, para esta teoría, es
resociabilizar al individuo.
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Estos dos conceptos, “condicionamiento interno” y “resociabilización”, pueden
ser considerados sinónimos: RESOCIABILIZAR supone el
CONDICIONAMIENTO INTERNO del sujeto que ha delinquido.
Resociabilizar es reformar y readaptar socialmente a los condenados; es hacer que
éstos tomen conciencia de la estructura social en la que el individuo vive e
incorporen los elementos culturales apropiados (léase, considerados apropiados
por una sociedad determinada, en un momento y un lugar determinados).
Cuando al sujeto se lo debe resociabilizar, es porque estamos –según Durkheim-
ante un caso de desviación social: un sujeto con conductas consideradas
anormales, actúa contrariando el consenso social sobre las normas obligatorias.
• “No lo reprobamos porque es un crimen sino que es un crimen porque lo
reprobamos” (Emile Durkheim)
Yo creo que lo único que puede resociabilizar a un individuo (más allá de que se
trate de un penado privado de la libertad o condenado a otro tipo de pena) es la
educación. Educar es mucho más que instruír. La educación no solo incorpora
contenidos sociales y culturales al sujeto sino que le enseña otras realidades,
diferentes a las que conoce.
El delincuente no va a “resocializarse” solo porque el estado le impuso una pena.
• “…todo procedimiento penal está basado en el castigo y todavía no
sabemos si el castigo aleja del delito al delincuente o, más bien, sabemos
que a veces aleja del delito y a veces estimula delitos posteriores…” –
W.I.Thomas en The Unadjusted Girl, 1923-
Es necesario un plus. Es necesario que tome conciencia de la violación de la
norma jurídica y que desee no volver a transgredirla.
Para que el delincuente desee esto, debe tener incorporados determinados valores
(como el hábito al trabajo), los cuales se adquieren con la educación.
Ejemplificando con la realidad, En la Unidad Penitenciaria N°4 los internos
pueden completar sus estudios primarios y secundarios dentro del penal. Tanto en
la Unidad N°4 como en la Unidad N°19, internos y agentes penitenciarios
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estudian de manera conjunta la carrera de Abogacía, modalidad a distancia (hasta
ahora la única disciplina universitaria que se dicta intramuros), “disminuyendo las
brechas sociales y culturales, aportando a la educación como herramienta de
inserción social”.
En la Unidad N°4 se les brinda a los internos la posibilidad de trabajar en talleres,
como carpintería; posibilidad que conlleva a la obtención de un oficio para
cuando hayan cumplido su condena. También algunos internos se encuentran
desarrollando un emprendimiento innovador: producción de gírgolas, con
posibilidad de la venta del producto a través de un convenio con la Universidad
Nacional del Sur. Por último, es dable destacar la sección de piscicultura y vivero
dentro del penal, en la cual los internos que participan de la actividad adquieren
conocimientos profundos sobre la temática.
Como dije anteriormente, la educación enseña al sujeto realidades diferentes a las
que conoce. Si se cree que un individuo delinque porque no conoce otra cosa o
porque piensa que no tiene a su alcance otra solución, la educación le demuestra
que hay muchas alternativas diferentes al crimen. La educación capacita a las
personas para desenvolverse en la vida.
Ahora bien, no puede obligarse a los condenados a trabajar o a aprender oficios.
Pero se los puede incentivar a llevar adelante estas actividades, durante el
cumplimiento de la pena, otorgándoles beneficios en caso de practicarlas.
Esta idea se ve reflejada en la Ley N° 24660 de Ejecución de la Pena Privativa
de la Libertad:
• Artículo 105: “Los actos del interno que demuestren buena conducta,
espíritu de trabajo, voluntad en el aprendizaje y sentido de responsabilidad
en el comportamiento personal y en las actividades organizadas del
establecimiento, serán estimulados mediante un sistema de recompensas
reglamentariamente determinado”.
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• Artículo 106: “El trabajo constituye un derecho y un deber del interno, es
una de las bases del tratamiento y tiene positiva incidencia en su
formación”.
• Artículo 107: “…El trabajo propenderá a la formación y al mejoramiento de
los hábitos laborales… Procurará la capacitación al interno para
desempeñarse en la vida libre”.
• Artículo 110: “Sin perjuicio de su obligación de trabajar, no se coaccionará
al interno a hacerlo. Su negativa injustificada será considerada falta media e
incidirá desfavorablemente en el concepto”.
• Artículo 134: “La enseñanza será preponderantemente formativa,
procurando que el interno comprenda sus deberes y las normas que regulan
la convivencia en sociedad”.
Conclusión:
Las causas del delito son múltiples y no pueden reducirse a la simple falta de
educación, manifestada como la falta de incorporación de conceptos y valores
sociales y culturales. Tampoco puede reducirse el concepto de “delincuente” a un
sujeto que actúa de determinado modo porque desconoce otros accionares
posibles.
La educación no es la solución automática para terminar con la delincuencia, pero
creo yo que es el principal camino para combatirla. No solo en el ámbito
intramuros, como prevención especial, sino principalmente y desde temprana
edad, como prevención general, en las instituciones educativas habituales
(escuelas primarias y secundarias).
Como no se debe olvidar que educar no es lo mismo que instruír, estas
instituciones educativas solo pueden contribuír a la formación de las personas,
siendo la familia, en el hogar, el núcleo fundamental de la cuestión.
“…La pena debe, entre sus varias finalidades, cumplir una función de
prevención especial positiva; esto es, debe buscar la resocialización del
condenado, obviamente dentro del respeto de su autonomía y dignidad, pues
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el objeto del derecho penal en un Estado social de derecho no es excluir al
infractor del pacto social, sino buscar su reinserción en el mismo…”.
1

----------------------------------------------------------------------------------------------
1-Clara Inés Vargas Hernández, Magistrada de la Corte Constitucional de
Colombia, en Sentencia C-806 del 3 de octubre de 2002.

JURISPRUDENCIA:
Aplicación de las Reglas Mínimas para el tratamiento de los reclusos de la O.N.U.
Cumplimiento de los propósitos del régimen penitenciario: posibilidad efectiva de
instrucción.
Ejecución Penal - Jurisprudencia Provincial
Derecho a la educación de los condenados, consecuente obligación de adoptar las medidas necesarias
para mantenerlo o fomentarlo. Imposibilidad de alegar dificultades de traslado para soslayar dicho
derecho.
Sala III del Tribunal de Casación Penal pcia. de Buenos Aires, causa nº 11.395 (Registro de Presidencia
nº 40.189) “F. B., R. B. s/ Recurso de Casación (art. 417 del C.P.P.)” y su acumulada nº 11.625 (Registro
de Presidencia nº 41.403), caratulada “F. B., R. B. s/ Hábeas Corpus”, rta. 6 de julio 2010.

ACUERDO:
En la ciudad de La Plata, Provincia de Buenos Aires, sede de la Sala III del Tribunal de Casación Penal, el 6 de julio de
dos mil diez se reúnen en Acuerdo Ordinario los señores jueces doctores Daniel Carral y Ricardo Borinsky (artículo 451
del C.P.P.), con la presidencia del primero de los nombrados, a los efectos de dictar sentencia en la presente causa nº
11.395 (Registro de Presidencia nº 40.189) “F. B., R. B. s/ Recurso de Casación (art. 417 del C.P.P.)” y su acumulada nº
11.625 (Registro de Presidencia nº 41.403), caratulada “F. B., R. B. s/ Hábeas Corpus”, conforme al siguiente orden de
votación: CARRAL - BORINSKY.
ANTECEDENTES:
La Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal de Dolores rechazó la acción de hábeas corpus incoada por el interno
R. B. F. B., mediante la cual denunciara un agravamiento ilegítimo en las condiciones de su detención, consistente en la
existencia de distintos impedimentos al ejercicio de su derecho a cursar estudios universitarios, como ser la alegada
carencia de medios y recursos humanos del Servicio Penitenciario a los efectos de trasladar a la sede de la Universidad
Nacional de La Plata a los internos que cursan estudios allí (ver fs. 25/27 y 32/33).
Asimismo, cabe destacar que, a modo de correctivo de la situación denunciada, el accionante peticiona su traslado
definitivo desde la Unidad nº 26 del Servicio Penitenciario –Lisandro Olmos- en la que se encuentra hacia la Unidad nº
12 –Gorina-, la cual contaría con los medios y recursos de los cuales aquella carece (ver fs. 25/27).
Contra el pronunciamiento de referencia, interpuso recurso de casación la defensa del nombrado por el cause previsto
por el artículo 417 del código de forma, el cual fue declarado admisible y concedido por el a quo (ver fs. 38/42 y 43/44).
Puntualmente, el recurrente denuncia la inobservancia de los artículos 14, 16, 19 y 75 inc. 22º de la Constitución
Nacional; 5.6 y 26.1 y 2 de la Convención Americana de Derechos Humanos; 10.3 y 13 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos; 11, 14, 15, 20 y 35 de la Constitución Provincial; 1 y 12 de la ley 24.660; y 5, 6, 7, 8 y 9 inc. 6º,
de la ley 12.256. A raíz de ello, solicita que se conceda la petición de hábeas corpus interpuesta por el interno F. B.
Radicadas las actuaciones ante esta sede, se dispuso el comparendo del interesado y, ante la presencia de la Sra.
Defensora Adjunta de Casación, se celebró la audiencia prevista por el artículo 412 del Código Procesal Penal,
oportunidad en la que F. B. ratificó los términos de su pretensión (ver fs. 63).
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Así las cosas, la Sala se encuentra en condiciones de dictar sentencia, por lo que se plantean y votan las siguientes
CUESTIONES:
Primera: ¿Resulta procedente el recurso de casación interpuesto?
Segunda: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
VOTACIÓN:
A la primera cuestión planteada el señor juez doctor Carral expresó:
I. Desde una primera aproximación al asunto que se ventila, estimo oportuno mencionar que el catálogo de “Reglas
mínimas para el tratamiento de los reclusos” dictado por la Organización de las Naciones Unidas destaca que el fin de
proteger a la sociedad contra el delito sólo se alcanzará si el período de encierro de los procesados y condenados es
aprovechado para lograr que, una vez liberados, no solamente quieran respetar la ley y proveer sus necesidades, sino
también que sean capaces de hacerlo (Reglas nº 4 y 58).
Es por ello que con el fin de lograr tal propósito, los regímenes penitenciarios deben implementar, entre otros, todos
los medios y asistencias educacionales de que puedan disponer, conforme las necesidades individuales de cada interno,
brindándoles la posibilidad efectiva de instruirse, coordinándose dicho derecho con el sistema de instrucción pública a fin
de que al ser puesto en libertad pueda continuar sin dificultad su preparación (Reglas nº 59, 66.1 y 77).
En lo que respecta al orden local, sabido es que uno de los fines primordiales de la ley de ejecución penal bonaerense
radica en la adecuada inserción social de los procesados y condenados, siendo un medio idóneo para ello que la asistencia
y el tratamiento penitenciario estén dirigidos al fortalecimiento de la dignidad humana y el estímulo de actitudes
solidarias, a partir de la satisfacción de sus necesidades y del desarrollo de sus potenciales individuales (artículos 4 y 5 de
la ley 12.256).
Asimismo, dicha normativa ordena que la asistencia y tratamiento deberá brindarse en el área de la educación, entre
otras, así como también que los programas mediante los cuales se implementen aquella asistencia y tratamiento tenderán
a preservar o reforzar la continuidad de ciertos vínculos, entre ellos los educacionales, siendo que con este fin podrá
recurrirse a la cooperación de organismos estatales (artículos 7 y 8 de la ley 12.256).
Por otra parte, huelga mencionar que la referida ley reconoce el derecho a la educación tanto de los procesados como
condenados, colocando en cabeza del Servicio Penitenciario la obligación de adoptar las medidas necesarias para
mantener, fomentar y mejorar la educación de los recursos necesarios para la implementación de los planes de educación
(artículos 9 inciso 6º y 31 de la ley 12.256).
En esta inteligencia, la norma establece que en el ejercicio de su jurisdicción en materia de ejecución penal, el juez
competente debe garantizar el cumplimiento tanto de las disposiciones constitucionales como de los tratados
internacionales ratificados por la República Argentina y los derechos de quienes se encuentren sometidos al contralor del
Servicio Penitenciario, entre los cuales, en lo que al caso interesa, se encuentra el derecho a la educación (artículos 14 y 18
de la Constitución Nacional; 1, 26 y 30 de la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos; 6.2 y 13 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 3 de la ley 24.660 y 10 de la ley 12.256).
II. A la luz de los lineamientos establecidos por los instrumentos internacionales sobre derechos humanos y las
disposiciones legales enunciadas, se observa con meridiana claridad la privación al derecho de acceder a la educación que,
hasta el momento, viene sufriendo R. B. F. B.
En una primera oportunidad, al resolver la acción de hábeas corpus que F. B. interpusiera ante sus estrados a los fines
que se le permitiera cursar de manera regular la carrera de abogacía dictada en la Universidad Nacional de La Plata, el
Tribunal en lo Criminal nº 2 de Dolores se excusó de expedirse en torno al fondo de la petición bajo la argumentación de
la tramitación de un hábeas corpus colectivo por ante el Juzgado de Ejecución nº 2 de La Plata que comprendería la
situación de una gran cantidad de reclusos con inconvenientes para acceder a la educación universitaria (ver fs. 14/16).
Sin perjuicio de lo anterior, el mismo Tribunal luego autorizó la reubicación del interesado en un régimen que contara
con la estructura universitaria que el accionante peticionaba, bajo la condición de que el establecimiento carcelario en el
cual quedara definitivamente alojado presentara un idéntico o similar régimen de seguridad al de la Unidad penitenciaria
nº 26 en la que se encuentra actualmente, lo cual nunca se llevó a cabo (ver fs. 23/23Vta.).
Al tramitar una nueva acción de hábeas corpus ante la Cámara de Apelación y Garantías de Dolores, en los mismos
términos y condiciones que la anterior, dicha Alzada denegó la pretensión incoada remitiéndose exclusivamente a un
precedente de esta Sala III del Tribunal de Casación, cuya aplicación no corresponde al presente caso.
En rigor de verdad, en el fallo que cita la Cámara de Dolores (TCPBA, Sala III, “Rodríguez Acosta”, c. 6931, R.P. nº
24.152), esta Sala, sin mi integración, entre otras cosas valoró que el derecho a estudiar del imputado no podía
considerarse afectado desde que si éste lo hubiera solicitado al juez competente, según se desprendía de aquellas
actuaciones, se habría autorizado su traslado a los efectos de que pudiera rendir sus exámenes.
Evidentemente, dicha situación que no se condice con la ventilada en autos, dado que pese a los reiteradas solicitudes,
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el interno F. B. no ha logrado acceder de manera plena e irrestricta a sus estudios universitarios, como es su derecho.
III. Sentados los precedentes del caso, se impone destacar que no existe óbice legal alguno para la concesión de aquello
que el accionante solicitó reiterada y abnegadamente, sino todo lo contrario. En efecto, el artículo 7 de la ley de 24.660, en
la inteligencia de fomentar el interés del interno por el estudio, ordena a la administración penitenciaria que le brinde la
posibilidad de acceder a servicios educativos en los distintos niveles de dicho sistema, siendo que si el interno no puede
seguir los cursos en el medio libre, deben dársele las máximas facilidades a través de regímenes alternativos,
particularmente los sistemas abiertos y a distancia.
Por su parte, el artículo 87 de la ley 12.256 hace lo propio, aunque impone ciertas limitaciones que pudieran
determinar los recaudos de seguridad y mayor control. Frente a esto último, se impone destacar que lo que impidió hasta
el momento que F. B. asiste de manera regular a sus clases, no se fundó en los citados recaudos, sino, antes bien, en
cuestiones de falta de recursos del servicio penitenciario para el traslado de los reclusos desde la Unidad Penitenciaria nº
26 de olmos a la sede de la Universidad Nacional de la Plata, impedimento que, según lo manifestado, no existiría en la
Unidad nº 12 de Gorina, la cual contaría con un transporte dispuesto especialmente a tal efecto (ver fs. 7 y 21).
Al respecto, conviene reparar en el reciente comunicado emitido por la Relatoría sobre los Derechos de las Personas
Privadas de Libertad de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos tras su visita in loco a esta Provincia de
Buenos Aires, mediante el cual dicho organismo expresó que “constató con preocupación la existencia de una política de
traslados de detenidos como forma de control del orden interno de los penales o sanción disciplinaria, que se aplica de
manera sucesiva e indiscriminada por parte de las autoridades del Servicio Penitenciario…”, lo cual “…les impide (a los
internos) acceder a programas de educación y empleo que favorezcan su proceso de resocialización.” (Comunicado de
Prensa nº 64/10 sobre personas privadas de la libertad en la Provincia de Buenos Aires).
En lo que resta, no puedo dejar de ponderar que el Departamento Técnico Criminológico de la unidad penitenciaria nº
26 –Lisandro Olmos-, aconsejó la inclusión de F. B. dentro de un régimen que cuente con la estructura universitaria que
peticiona visto que el mismo (ver fs. 2/3), lo cual, conforme lo habilitan los preceptos normativos invocados, habrá de ser
acogido favorablemente.
Al respecto, corresponde poner de resalto que el referido organismo penitenciario efectuó tal recomendación haciendo
hincapié en que el interesado es acreedor de un concepto bueno, ascendiendo la calificación de su conducta intramuros a
la graduación de diez puntos –ejemplar-; que mantiene una buena relación con sus pares y el personal penitenciario, sin
registrar correctivos disciplinarios; y que, en lo que respecta a su desenvolvimiento laboral y educacional, se destaca que
el interesado desempeña tareas diarias como encargado de la biblioteca del penal y aprobó tres materias de la
Licenciatura en Ciencias Jurídicas y Sociales que cursa en la Universidad Nacional de La Plata con notas que ascendieron
a los 10, 5 y 8 puntos (ver fs. 2/3).
Por lo tanto, de acuerdo a las consideraciones de hecho y derecho formuladas, propongo al acuerdo: 1º) DECLARAR
PROCEDENTE el recurso de casación interpuesto por la defensa de R. B. F. B. en los términos del artículo 417 del Código
Procesal Penal y CASAR el auto interlocutorio impugnado, sin costas; 2º) REENVIAR las presentes actuaciones a
conocimiento del Tribunal en lo Criminal nº 2 de Dolores a fin que, en un plazo no mayor a quince días de recibida la
presente en sus estrados, arbitre lo necesario a fin que el interno R. B. F. B. sea trasladado a la Unidad nº 12 –Gorina- del
Servicio Penitenciario Bonaerense, debiendo asegurarse el ejercicio efectivo del derecho que le asiste al nombrado a
cursar sus estudios universitarios de manera regular, de lo cual deberá dar aviso a este tribunal.
Luego, a la primera cuestión planteada VOTO POR LA AFIRMATIVA (artículos 14, 18 y 43 in fine, de la Constitución
Nacional; 1, 26 y 30 de la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos; 6.2 y 13 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos; 4, 58, 59, 66 y 77 del catálogo de “Reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos” de la
Organización de la Naciones Unidas; 20, 168 y 171 de la Constitución Provincial; 3, 7, 136 y 137 de la ley 24.660; 4, 5, 7, 8,
9.6, 10, 31, 67, 87 y 128 de la ley 12.256; 405, 406, 417, 451, 460, 530 y 531 del Código Procesal Penal).
A la primera cuestión planteada el señor juez doctor Borinsky expresó:
Adhiero al voto del doctor Carral, por sus fundamentos, y a la presente cuestión VOTO POR LA AFIRMATIVA.
A la segunda cuestión planteada el señor juez doctor Carral expresó:
Que en orden al resultado arrojado por el tratamiento de la cuestión precedente, corresponde: 1º) DECLARAR
PROCEDENTE el recurso de casación interpuesto por la defensa de R. B. F. B. en los términos del artículo 417 del Código
Procesal Penal y CASAR el auto interlocutorio impugnado, sin costas; 2º) REENVIAR las presentes actuaciones a
conocimiento del Tribunal en lo Criminal nº 2 de Dolores a fin que, en un plazo no mayor a quince días de recibida la
presente en sus estrados, arbitre lo necesario a fin que el interno R. B. F. B. sea trasladado a la Unidad nº 12 –Gorina- del
Servicio Penitenciario Bonaerense, debiendo asegurarse el ejercicio efectivo del derecho que le asiste al nombrado a
cursar sus estudios universitarios de manera regular, de lo cual deberá dar aviso a este tribunal.
ASÍ LO VOTO (artículos 14, 18 y 43 in fine, de la Constitución Nacional; 1, 26 y 30 de la Convención Interamericana
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sobre Derechos Humanos; 6.2 y 13 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 4, 58, 59, 66 y 77 del catálogo
de “Reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos” de la Organización de la Naciones Unidas; 20, 168 y 171 de la
Constitución Provincial; 3, 7, 136 y 137 de la ley 24.660; 4, 5, 7, 8, 9.6, 10, 31, 67, 87 y 128 de la ley 12.256; 405, 406, 417,
451, 460, 530 y 531 del Código Procesal Penal).
A la segunda cuestión planteada en señor juez doctor Borinsky expresó:
Adhiero al voto del doctor Carral y me pronuncio en igual sentido.
No siendo para más, se dio por finalizado el Acuerdo, decidiendo la Sala dictar la siguiente
SENTENCIA:
I. DECLARAR PROCEDENTE el recurso de casación interpuesto por la defensa de R. B. F. B. en los términos del
artículo 417 del Código Procesal Penal y CASAR el auto interlocutorio impugnado, sin costas.
II. REENVIAR las presentes actuaciones a conocimiento del Tribunal en lo Criminal nº 2 de Dolores a fin que, en un
plazo no mayor a quince días de recibida la presente en sus estrados, arbitre lo necesario con el objeto de que el interno F.
B. F. B. sea trasladado a la Unidad nº 12 –Gorina- del Servicio Penitenciario Bonaerense, debiendo asegurarse el ejercicio
efectivo del derecho que le asiste al nombrado a cursar sus estudios universitarios de manera regular, de lo cual deberá
dar aviso a este tribunal.
Rigen los artículos 14, 18 y 43 in fine, de la Constitución Nacional; 1, 26 y 30 de la Convención Interamericana sobre
Derechos Humanos; 6.2 y 13 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 4, 58, 59, 66 y 77 del catálogo de
“Reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos” de la Organización de la Naciones Unidas; 20, 168 y 171 de la
Constitución Provincial; 3, 7, 136 y 137 de la ley 24.660; 4, 5, 7, 8, 9.6, 10, 31, 67, 87 y 128 de la ley 12.256; 405, 406, 417,
451, 460, 530 y 531 del Código Procesal Penal. Tómese razón, notifíquese y, oportunamente, remítase a la instancia de
origen a sus efectos.
Fdo: Daniel Carral - Ricardo Borinsky
Ante mí: Raúl A. Sequeiros

Fuente: http://www.iestudiospenales.com.ar/ejecucion-penal/jurisprudencia-provincial/1173-
aplicacion-de-las-reglas-minimas-para-el-tratamiento-de-los-reclusos-de-la-onu-cumplimiento-
de-los-propositos-del-regimen-penitenciario-posibilidad-efectiva-de-instruccion-.html

CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA – EXTRACTOS DE SUS FALLOS:

“…En múltiples oportunidades la Corte ha resaltado la importancia que tienen la educación y el
trabajo para las personas privadas de su libertad, por constituir los medios por excelencia para
el logro de la resocialización que persigue la medida punitiva…” (Magistrado Ponente: Manuel
José Cepeda Espinosa, Sentencia T-851 de 2004).

“…La resocialización no consiste en imponer determinados valores a los reclusos, sino en
brindarles los medios para que, haciendo uso de su autodeterminación, establezca cada interno
el camino de su reinserción al conglomerado social…” (Sentencia T-153 de 1998).

“…El trabajo, en el caso de los establecimientos carcelarios es, además de un instrumento
resocializador del individuo autor de un delito, un mecanismo tendiente a lograr la paz; es decir,
tiene una doble función: no solo permite que el preso pueda rehabilitarse por medio del
ejercicio de una actividad económicamente productiva, sino que inclusive sirve para impedir
que el infractor de la ley pueda incurrir en nuevos hechos punibles o, en todo caso, en
conductas que, al menos durante un tiempo de reclusión, conlleve al ocio y la vagancia que
tantos males originan en la vida carcelaria…” (Magistrado Ponente: Vladimiro Naranjo Mesa,
Sentencia T-121 de 1993).

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“…La pena no tiene un sentido de retaliación social o de venganza, ni puede ser aplicada con
saña ni con desprecio hacia el ser humano que purga sus fallas anteriores. Ella tiene un carácter
resocializador que debe aplicarse de modo civilizado, conforme al derecho, sin que el Estado –
que tiene la función de administrar justicia- abuse de sus atribuciones ni se iguale al
delincuente…”
“… En el caso que ahora ocupa la atención de la Corte, se encuentra que los oficios que conoce
el interno –pintura y latonería de automóviles- sólo pueden ser desarrolladas por éste en las
afueras del centro penitenciario, pues no es posible el ingreso de vehículos a las instalaciones de
la cárcel. Y, por otra parte, ha de tenerse en cuenta que el condenado tiene el derecho a trabajar,
y en el presente asunto no sólo para efectos de redimir su pena, sino que es importante destacar
que con los ingresos que recibe por las labores realizadas ayuda económicamente a su familia.
Ahora bien, al parecer el condenado en algunos casos sí ha ido más allá de unos límites que le
debieron ser exigibles al trabajar en las afueras de la cárcel, pero también es cierto que, en
buena parte, la conducta del preso se ha debido más a la falta de un reglamento interno
penitenciario que a verdaderos abusos de su parte, pues lo adecuado en estos casos es el
establecimiento carcelario disponga de un régimen que regule y precise con claridad cómo
habrán de ser ejercidas las actividades laborales del prisionero, tales como los oficios –teniendo
en cuenta las aptitudes personales- , el horario y el lugar de trabajo, las sanciones en caso de
incumplimiento y, por supuesto, la debida y efectiva vigilancia sobre el interno, con miras a
lograr la protección de los derechos de éste a la vez que a garantizar la seguridad que debe
imperar en los centros de tal naturaleza. La corte estima fundada la decisión del juez de
instancia mediante la cual, sobre la base de lo establecido probatoriamente, en el caso de
Cáceres González se ha encontrado violado su derecho al trabajo, pues se le ha aplicado una
sanción adicional desproporcionada e innecesaria, con notorio perjuicio para él y para su
familia…” (Magistrado Ponente: José Gregorio Hernández Galindo, Sentencia T-718 de 1999).
Fuente: “Personas Privadas de su Libertad. Jurisprudencia y Doctrina.” Oficina en Colombia
del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. Primera Edición:
Bogotá, mayo de 2006.




















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ANEXO:


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Fuente: http://www.spb.gba.gov.ar/
















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DOCTRINA DOCTRINA DOCTRINA DOCTRINA

DIR. HUGO A. DE ROSA







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I
Los derechos constitucionales y la decisión en última instancia
Federico D. Arrué



Sumario
§1.- Introducción.-
§2.- De la democracia y sus límites
§3.- De los posibles guardianes de los derechos constitucionales
§4.- Conclusión final y nuestra postura en el tema
Bibliografía

§ 1 - Introducción.
En este breve trabajo, que está inspirado y se basa fundamentalmente en los
escritos de Ronald Dworkin y Juan Carlos Bayón
41
, hablaremos de las diferentes
posiciones al respecto de los derechos consagrados en las constituciones
nacionales –que tienen el carácter de relativa inamovilidad-, y del control de
constitucionalidad que los jueces hacen en relación a ellos.
En un primer momento, nos referiremos a las consecuencias negativas que
conlleva el constitucionalizar derechos: el quitar ciertas cuestiones de la agenda
política –atrincherarlas, en palabras de Bayón-, rompiendo así el principio de
decisión conforme a mayorías que surge de los sistemas democráticos de
gobierno. Y a las consecuencias positivas que, compensando a aquéllas con
creces, llevan a proceder a dicha constitucionalización.
En un segundo lugar, hablaremos de los guardianes de estos derechos así
recogidos, que pueden ser, los jueces o los legisladores. Veremos que elegir a uno
o a otro, tendrá ventajas y desventajas. En función a esto, veremos cómo matizar
esos dos modelos, para, por medio de concesiones recíprocas, procurar un punto
medio que respete los motivos de la constitucionalización, pero también el
principio de igualdad que sustenta la democracia.
Finalmente, expondremos a manera de conclusión, la síntesis de lo antes dicho y
algunas consideraciones personales al respecto.


Docente de la cátedra de Filosofía del Derecho, Investigador, y Maestrando en la orientación Derecho Penal;
U.N.S. Profesor en la UPSO en el marco del PEUZO. Profesor de las EMUNS.
41
Ronald Dworkin. Casos constitucionales. - Juan Carlos Bayón. Derechos, democracia y constitución
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9 94 4


§ 2- De la democracia y sus límites.
2.1 Brevísima defensa de la democracia
No es el objeto de este trabajo hacer apología del sistema de gobierno
democrático. Partiremos pues, del presupuesto que la democracia –entendida
fundamentalmente como el gobierno de, en principio, toda la población adulta, a
través de un sistema electivo de representantes y de decisiones conforme
mayorías-; es bueno, es beneficioso y es deseable. Y sólo diremos de este
presupuesto, que es por demás razonable. Porque si se acepta que todos los
ciudadanos son iguales o muy similares en algunos aspectos esenciales -o al
menos que es correcto o conveniente considerarlos iguales o similares en dichos
aspectos-; de allí se desprende sin mayor inconveniente, que el gobierno de todos
los ciudadanos dará por resultado un sistema, no necesariamente perfecto pero sí
bueno. Por no ir más lejos y decir, en palabras de Winston Churchill, que la
democracia es: “el menos malo de los sistemas políticos”.
42

Así pues, no partiremos de tener que defender el sistema del gobierno de la
mayoría, sino que deberemos defender las limitaciones que se le ponen a ese
gobierno. Puntualmente, nos referiremos a los derechos constitucionales.

2.2 Consecuencias de la consagración de derechos en una constitución.
2.2.1 Limitación a la mayoría, y relatividad de dicha limitación.
Hemos dicho que la democracia es, de modo muy resumido, el gobierno de la
mayoría de los ciudadanos. Ahora bien, en las democracias modernas, el gobierno
está limitado por una constitución, de modo tal que la mayoría no pude decidir a
su antojo o parecer sobre la totalidad de las cuestiones del Estado. Cuando una
constitución recoge, por ejemplo, que la propiedad privada es inviolable
43
, le está

42
Sir Winston Leonard Spencer Churchil. (1874 - 1965) Estadista, político, escritor, historiador y orador británico.
43
“La propiedad es inviolable, y ningún habitante de la Nación pude ser privado de ella sino en virtud de sentencia
fundada en ley. (…)” Art. 17, primera parte, Constitución Argentina.
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9 95 5

diciendo a la mayoría, que aunque sea su deseo y propuesta, no puede legislar de
modo tal de vulnerar la propiedad privada.
De este hecho, debemos resaltar algunos puntos a tener en cuenta.

Cuando existe una constitución dada por la mayoría, lo que hace la mayoría es
autolimitarse. Es restringir su propio poder. Autoinhabilitarse. Es decidir, por
mayoría, que algunas cuestiones no serán ya decididas por mayoría. Es quitar
algunas cuestiones del debate político, y pasar a considerarlas pétreas o
inamovibles.
Y, en relación a los derechos recogidos, se construye, para citar a Bayón
44
, un
coto vedado. Sobre ellos no puede avanzar la mayoría, representada por el
legislador electo. Esos derechos están, como dice el autor, atrincherados.

En un análisis más profundo, y siguiendo lo expuesto por Waldron, citado por
Bayón; el impedimento que crea la constitución en relación a algunas cuestiones
no es absoluto, sino relativo. Es una cuestión procedimental. Dado que, en la
mayoría de las constituciones modernas –con la excepción, por ejemplo, de la
actualmente tristemente célebre constitución de Honduras
45
-, permiten ser
modificadas por un procedimiento especial. Entonces, no es correcto decir que un
derecho consagrado en una constitución sea pétreo; sino que se debe entender que
puede ser modificado, haciendo un paso previo. Si se quiere modificar un derecho
no recogido en la constitución, simplemente se lo cambia, por decisión de la
mayoría. En cambio, si se quiere modificar un derecho consagrado, primero hay
que modificar la constitución, y sólo después el derecho.

44
En el término de Garzón Valdés
45
La constitución de Honduras prohíbe cualquier reforma, y sanciona a quien la pretenda. Un supuesto plebiscito
para la reforma constitucional, provocó el quiebre institucional que expulsó del país al presidente Manuel Zelaya,
para reemplazarlo con el presidente del Congreso. Hecho que, conforme la visión que se tome, es un golpe de
estado o una sucesión amparada por la Constitución y por el Tribunal Superior de Honduras.
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9 96 6

Volviendo al ejemplo anterior: si se quisiera violar la propiedad privada, primero
habría que modificar o suprimir el artículo que la plasma como inviolable. Y
luego, la mayoría podría violarla conforme su divino capricho.
Quienes, por ejemplo, en la Argentina, afirman que la pena de muerte no puede
ser instaurada en el país, porque lo impide el Pacto de San José de Costa Rica, que
tiene jerarquía constitucional
46
; están en un grave error. La pena de muerte, para
seguir el ejemplo, pude ser instaurada perfectamente en la Argentina, previa
denuncia del mencionado pacto, por el proceso que la misma constitución prevé
47
.
La imposibilidad de aplicar la pena de muerte, pues, no es una imposibilidad de
carácter legal. A lo sumo es una imposibilidad relativa y desde una perspectiva
pragmática: en atención a las consecuencias a nivel internacional que acarrearían
la derogación del mencionado Pacto de San José.
Lo que podría ser entendido sólo como una dificultad de índole temporal –por el
tiempo que implicaría cambiar la constitución-, no es tal. Dado que, para que
exista una reforma constitucional, generalmente son requeridas mayorías
especiales. No basta la simple mayoría, sino que se necesita una mayoría
calificada. Esta exigencia le da un papel central a la minoría democrática, en todo
cuanto refiera a los derechos constitucionales.
Y, generalmente, el cambio constitucional requiere también de algún
procedimiento especial, que, dependiendo se su complejidad, contribuye a
dificultar dicha modificación.
En conclusión: la consagración de derechos en una constitución marca límites a la
mayoría, aunque relativos, y no absolutos. Pese a ser relativos, estos límites son
por demás relevantes, fundamentalmente porque dan más poder a las minorías.

2.2.2 Consecuencias para la minoría

46
Según artículo 75 inc. 22, segundo párrafo.
47
Según el párrafo antes mencionado, última parte. “(…) Sólo podrá ser denunciado, en su caso, por el Poder
Ejecutivo Nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara”.
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Como ya se dijo, la mayor parte de las constituciones modernas pueden ser
modificadas, mediante un procedimiento especial, con la conformidad de
mayorías calificadas. No basta entonces que la mayor parte de la ciudadanía, a
través de sus representantes electos, quiera cambiar una constitución. Se necesita
que un porcentaje especial de esa ciudadanía esté de acuerdo con el cambio.
Esto, se traduce en un aumento del poder de las minorías. Porque las minorías
pasan a ser necesarias para formar un “grupo ganador” que pueda modificar la
constitución. Tiene, por lo tanto, un poder de veto, que ejercen con sólo negar su
apoyo para la conformación de dicha mayoría.
Veámoslo con un ejemplo simplificado. Si el partido “A” tiene el 70 % de los
votos, y por lo tanto de los escaños en un Congreso o Parlamento, y el partido “B”
tiene el 30%; si para modificar un derecho recogido por la constitución se necesita
una mayoría del 75%; entonces, -siempre que haya disciplina partidaria- para esa
cuestión, los dos partidos tienen el mismo poder. Porque ninguno puede nada sin
el otro. El partido “B”, que es la minoría claramente, tiene poder de veto.
48

Traducido a cifras: siguiendo el ejemplo: piénsese que la ciudadanía de este
Estado imaginario es de diez millones de personas. Los 7 millones que votaron al
partido “A”, tienen el mismo poder que los 3 millones que votaron al partido “B”.
Por lo tanto, si hacemos la división, cada uno de los ciudadanos que conforman
esta minoría, tienen sobre sí más poder que cada uno de los ciudadanos que
votaron al partido “A” y son mayoría.
En conclusión: Los procedimientos que hacen que pueda avanzarse sobre
derechos constitucionales, al exigir mayorías especiales, dan más poder a las

48
Situaciones mucho más complejas e interesantes podrían darse analizando las formaciones parlamentarias y las
mayorías necesarias para tomar las decisiones, a través del índice de Banzhaf. Este cálculo fue inventado por el
matemático inglés Lionel Penrose en 1946 y reformulado por el abogado y matemático norteamericano John F.
Banzhaf III en 1965. Permite calcular el poder relativo de cada persona o conjunto deliberante. –por ejemplo, un
grupo de accionistas, o grupos parlamentarios-. Cada cual, tendrá más o menos poder según las combinaciones de
mayorías a las que pueda hacer ganar con su apoyo.
En el ejemplo anterior, por demás simplificado, los partidos “A” y “B” tendrían cada uno un poder de 1, porque
sólo podrían legislar uniéndose al otro partido. Tendrían una sola posibilidad cada uno.
Estas cuestiones fueron muy importantes y muy estudiadas en los diferentes tratados de Integración Europea, v.g.,
el Tratado de Niza, y el proyecto de Constitución para la Unión Europea; donde a cada Estado se le asignaba un
número de votos en el Parlamento Europeo. Pero su poder real debía mirarse a la luz de los votos de los distintos
estados, y las mayorías necesarias para tomar las decisiones.
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9 98 8

minorías y alteran el principio de igualdad, que, como ya vimos, es base de la
democracia.

2.3 Los motivos de la consagración de derechos en una constitución.
Siendo que la constitucionalización tiene el grave defecto de ir contra la igualdad
y por ende atenta en buena medida contra la democracia –que presupusimos es un
sistema loable-; cabe preguntarnos por qué se la acepta y qué tiene de buena.
Sintetizando cuanto expondremos a continuación: la constitucionalización permite
el desarrollo de una sociedad, dando seguridad jurídica, manteniendo el principio
de igualdad –fundamento de la democracia- reflejado en la protección de las
minorías sociales, y asegurando el propio sistema democrático. Y en general, se
entiende que esto compensa el inconveniente antes señalado.
49


2.3.1. Seguridad jurídica.
2.3.1.1 Desarrollo
Cuando una sociedad se incapacita o se inhabilita para determinadas cuestiones, la
limitación no debe ser entendida solamente como una autolimitación: de la
sociedad a la sociedad misma. Es decir: no sólo debe verse como un sujeto que se
restringe a sí mismo. Sino, que los diferentes individuos que componen la
sociedad, se restringen mutuamente. Renuncian a parte de sus derechos, para
obtener seguridad, y poder actuar con algún tipo de conocimiento del futuro.
50


49
Aunque no es el tema de este trabajo, podemos mencionar, muy brevemente, que el sistema de legislación
bicameral, que obliga a que las leyes deban ser aprobadas por las dos cámaras de un Congreso o Parlamento, una
de las cuales está integrada por representantes de las divisiones territoriales del Estado –Provincia, Estado
federado, Comunidad Autónoma,…- en igual número por cada una; sin atender a la población de cada una; va
contra el sistema de la democracia basada en la igualdad. Porque en algún sentido, da más poder a los habitantes de
un territorio que a los de otro. Pero parece compensarse en el hecho que evita que los representantes de la mayoría
correspondientes a los territorios más poblados, dejen de lado a los habitantes de los menos poblados. En el caso
Argentino: Evitar que los ciudadanos de la Ciudad Autónoma, y las provincias de Buenos Aires, Santa Fe, y
Córdoba –que forman en conjunto la mayoría sobre el total nacional- , ignoren los intereses del resto del territorio.
Es una forma de protección a las minorías sociales, en el sentido que explicaremos más adelante.
50
Gargarella señala que no es correcto decir que una Constitución conduce a la estabilidad. Y señala, como
ejemplo claro, el caso estadounidense: la Guerra Civil fue, en buena medida, motivada por una discusión sobre el
alcance de distintos enunciados constitucionales. – Ante esto, sostenemos que la Constitución tiende a la
estabilidad, aunque evidentemente no puede garantizarla en todas las circunstancias. Consideramos, sin embargo,
que si ante una Constitución se suscitan disputas y controversias; éstas –al menos generalmente-, serían tanto o
más pronunciadas si no hubiese Constitución alguna.
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Por ejemplo: cuando una persona acuerda encontrarse con otra en un café a
determinada hora, se está inhabilitando en favor de otro. Porque sabe que a esa
hora, deberá estar en ese lugar y no donde él escoja posteriormente. Pero, como
compensación, tendrá la certeza que a esa hora verá a su cita –que acudirá allí
según el mismo compromiso-, y podrá diagramar su agenda y su jornada
conforme esa expectativa. Quizás no sea la mejor hora ni el mejor lugar, pero
prefiere la certeza a la incertidumbre.
Lo mismo pasa con los contratos y con la legislación en general. Existe una
renuncia a derechos, tendiente a conseguir estabilidad a futuro. Por ejemplo, en
las leyes penales, cada quien renuncia a matar, para obtener el derecho a no ser
muerto.
En relación a los derechos fundamentales, la renuncia es doble. Porque se
renuncia a lo que se concede a los demás, y se renuncia a poder cambiarlo por el
modo ordinario. Por ejemplo, con la consagración del derecho al honor, el
ciudadano renuncia a la posibilidad de ofender impunemente, a cambio del
derecho a no ser ofendido. Pero, al estar este derecho en la constitución, renuncia
también a su derecho de, por simple mayoría, poder cambiar esta cesión. Y
obtiene, en cambio, la seguridad de que una simple mayoría no lo privará del
derecho que tiene como contrapartida.
Si no existiese, por ejemplo, el derecho a la vida, la sociedad no podría funcionar.
Así lo plasma ya Hobbes
51
. Pero, puede entenderse –y con fundamento, sino con
razón-, que esa consagración no basta, y que el derecho debe ser elevado a
jerarquía constitucional. Así, como ya se explicó, la seguridad será doble. Porque,
como ya se vio también, para cambiarlo, se necesitaría el doble proceso. Para
abrir la caja donde se guardan esos derechos, se precisará una doble llave. Y la
llave de mayoría calificada, será difícil de conseguir.
De manera análoga, por ejemplo, sin el derecho constitucional a la propiedad,
sería más riesgosa la inversión. Porque la simple mayoría podría confiscar todos

51
Thomas Hobbes. (1588 – 1679) Filósofo inglés. El Leviathan
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1 10 00 0

los bienes. Sin el derecho constitucional a la circulación por el territorio, sería
más riesgosa la radicación en un lugar, porque la simple mayoría podría fijarte a
un lugar determinado. Y, para todas estas cuestiones fundamentales, la sociedad
ha optado –por mayoría-, poner restricciones a cambio de certeza y seguridad para
planificar sus actos y su existencia.

A manera de metáfora: piénsese en un grupo de amigos que descubre un viejo
juego de mesa cuyas instrucciones desconoce; pero decide igualmente realizar una
competencia y divertirse con él. Por mayoría, entonces, determinan las reglas de
juego. Pero dejan abierta la posibilidad a, por mayoría, modificar algunas reglas
menores, si ven que con ellas el juego se vuelve muy lento, muy injusto o muy
aburrido. En cambio, las reglas fundamentales –por ejemplo: el objetivo del
juego-, no podrán ser modificadas, salvo que todos lo deseen. Pues toda la
estrategia general del jugador depende de ellas.
Nadie podría jugar con raciocinio y sentido, si temiera que esas reglas básicas se
modifiquen por simple mayoría. Esas reglas fundamentales, entonces, no pueden
ser cambiadas a mitad del juego, so pena de producir un juego confuso, incierto,
dubitativo y sobre todo, riesgoso.
Las reglas secundarias son equivalentes a todo aquello que puede ser afectado por
la legislación –por simple mayoría-, para adaptar al Estado a las diferentes
circunstancias que le toca vivir. En cambio, las reglas básicas, son equivalentes a
los preceptos recogidos en la constitución.
Aunque la simple mayoría quiera cambiarlas, es razonable que no pueda hacerlo.
Porque la minoría ha actuado durante todo el juego, conforme las reglas dadas al
comienzo. Y existieron razones prácticas fundamentales para dar esas reglas
inamovibles, pues de lo contrario no se habría podido jugar.

2.3.1.2 Otras defensas de lo antes dicho, críticas y nuestra réplica.
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Se ha dicho que la consagración de derechos en una constitución es análoga a la
estrategia empleada por Ulises
52
, quien, para oír el canto de las sirenas, ordenó ser
atado al palo mayor de su nave, no debiéndosele soltar aunque él posteriormente
así lo ordenara. Porque, mientras escuchara a las sirenas, estaría fuera de sí, y su
deseo de soltarse sería para arrojarse al mar y morir. De esta forma, la
constitucionalización de derechos es una inhabilitación preventiva.
Esto es cuestionado por Bayón, quien dice que, por un lado, la sociedad que hace
la constitución –que se autolimita- es diferente a la que luego se ve limitada. Los
que eligieron fueron otros. No es la misma la sociedad que hace la constitución
que la que debe someterse a ella. Un grupo de personas hacen una constitución, y
sus descendientes –que no han participado en el proceso-, se ven limitados por
ella.
53
No como en el caso de Ulises, en el cual el sujeto es el mismo.
54

Por otra parte, entiende también que no es verdad que una sociedad, al momento
de hacer una constitución, esté más lúcida y más apta para ver con claridad, que
en momentos posteriores.
55
El ejemplo de Ulises aquí tampoco es aplicable.
Porque no hay un momento en que la sociedad está sana, y otro posterior en el
que se incapacita para decidir. No hay un momento de cordura, y otro posterior de
afección por el canto de las sirenas.


52
Rey de Ítaca y las Islas Exteriores, cuya historia en lo que a esta aventura refiere, clásica en la mitología griega,
es narrada por Homero en La Odisea
53
Lo que se ha dado en llamar, de manera muy gráfica “el gobierno de los muertos”: de los que ya no están. – Una
crítica muy similar a la de Bayón, hace, por ejemplo, Gargarella.
54
El mismo argumento que Bayón da, por ejemplo, Jon Elster, a quien cita Macario Alemany.
55
Si no se concuerda en este punto con Bayón, se puede argumentar a favor del constitucionalismo con un
fundamento paternalista –sin sentido peyorativo-, como lo explica con claridad Alemany: Si una sociedad tiene un
objetivo –por ejemplo, conseguir determinado bien, o tener un buen gobierno-, y si hay determinadas medidas a
seguir para dicho objetivo, y si la sociedad tiene un déficit de comprensión o de voluntad sobre la necesidad de esa
medida; entonces está permitido –o es obligatorio-, imponerle a la sociedad esa medida. Es decir: establecer esa
medida en la constitución.
Quienes estén a favor de este argumento paternalista, podrán sumarlo a los que aquí se exponen, a favor del
constitucionalismo.
En una línea similar, se puede también argumentar a favor del constitucionalismo siguiendo el análisis de Juan
José Moreso: si se acepta que existen derechos humanos básicos, -y se pude determinar cuales son- entonces
existen fuertes razones para constitucionalizar dichos derechos.
Para Waldron –citado por Bayón y por Moreso-, siendo que no se puede estar seguro de cuáles son esos derechos
fundamentales, corresponde que éstos sean establecidos por la mayoría democrática. Ésta puede equivocarse, pero
su decisión tendrá un valor intrínseco, pues en ella ha participado toda la ciudadanía.
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Ante el primer argumento, debemos traer a la luz una verdad natural: las
generaciones humanas no cambian de manera ordenada y sincrónica. Cuando la
generación “2” llega a su adultez, no muere toda la generación “1”. No todos nos
hacemos mayores a un tiempo, ni cuando nos hacemos mayores nuestros padres
“salen de juego”. Es decir: llegamos a un mundo donde ya existen otras personas
jugando. Y al introducirnos al juego no podemos pretender cambiar por simple
mayoría las reglas que ellos consideraron fundamentales. Porque a ellos les
estaríamos cambiando las reglas a mitad del juego, destruyendo así su seguridad
jurídica.
En cuanto al segundo argumento de Bayón, entendemos que esto es correcto. No
hay un momento de lucidez y un momento posterior de enajenación. Sin embargo,
lo que se valora aquí no es la lucidez de las pautas –que son igualmente lúcidas o
erróneas al momento de hacer la constitución como posteriormente al legislar-,
sino la certeza y la seguridad que emanan, de las cuales ya hemos hablado.
56

Para corregir los errores o los anacronismos de una constitución, en general
existen mecanismos de reforma, a los que haremos referencia más adelante.

2.3.2 Seguridad jurídica en relación al derecho a la igualdad
Obviamente, el derecho a la igualdad, como tal, es uno de los derechos que
contribuyen a formar la seguridad jurídica a la que hemos hecho referencia. Sin
embargo, merecen una distinción y un tratamiento especial.
Por un lado, la igualdad –como ya se vio-, es uno de los grandes fundamentos de
la democracia. Todos gobiernan –por medio de sus representantes-, pues se
presume que todos son iguales en sus aspectos básicos. Y, por otro lado, la
consagración de la igualdad hace a la protección de las minorías sociales.
Cuanto se ha expuesto hasta el momento al referirnos a seguridad jurídica,
describe el caso de una minoría que es tal por sostener un punto de vista en

56
Así como aceptamos esta crítica de Bayón, aceptamos también la de Gargarella que señala que la Constitución
no fue dada por la sociedad, sino, en el mejor de los casos, por una mayoría de la sociedad. Y bien puede que,
incluso, haya sido dada por una minoría, que ató las manos de la mayoría y dejó libres las suyas. – Sin negar lo
correcto del argumento, respondemos a él lo mismo que al de Bayón.
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relación a un derecho que afecta a toda la ciudadanía. Por ejemplo: la minoría que
quiere que la propiedad siga siendo inviolable, como lo marca la constitución.
Pero la igualdad protege fundamentalmente a las minorías sociales. Es decir: las
minorías que existen de por sí en la sociedad, tomando algún carácter como
referencia. Darles a ellas una seguridad jurídica especial, que a las mayorías
sociales les es indiferente.
Por ejemplo: Si la constitución consagra el derecho a la vida, esto impedirá, por
ejemplo, que la mayoría democrática haga una ley que permita a cualquier
individuo matar a otro impunemente.
57
Esto hace a la seguridad jurídica de todos.
Pero, siguiendo el ejemplo anterior de la consagración constitucional del derecho
a la vida: esto impediría también que la mayoría blanca promulgara una ley que
permitiera a los ciudadanos blancos matar a ciudadanos negros –minoría-. Los
ciudadanos blancos –mayoría- nunca harían la ley inversa: la que permitiera a los
ciudadanos negros matarlos impunemente a ellos. Por lo tanto para ellos la
seguridad jurídica en ese aspecto es irrelevante. Sólo aportaría seguridad jurídica
a la minoría preexistente: a la minoría negra. Es entonces, una seguridad jurídica
particular o especial.
58


Ahora bien, cabe preguntarnos: ¿por qué deben ser protegidas las minorías
sociales o preexistentes? ¿Por qué debe impedirse, por ejemplo, que la mayoría de
la religión, la etnia o la lengua “A”, tenga determinados privilegios sobre la “B”,
que surjan simplemente de su posición como mayoría y del sistema mayoritario
democrático?
En general, se ha dicho que las minorías deben ser protegidas por una cuestión de
humanidad, moral, derecho a la diversidad, límites a la intervención estatal, etc.

57
El ejemplo dado es de por sí inverosímil. Pero el lector sabrá adaptarlo a otros caso que se han dado
históricamente y se dan en la actualidad. Por ejemplo: la restricción a la libertad de prensa –con mayor o menor
fundamento, según sea la posición ideológica de quien lo analiza- llevada a cabo por el legítimo y
democráticamente electo presidente de Venezuela, Hugo Chávez, y su partido.
58
Esto es similar a lo que explicamos en una nota anterior, al referirnos al sistema bicameral de legislatura.
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Sobre estos argumentos no nos expediremos, pero sí diremos que son subjetivos,
discutibles, y posiblemente secundarios.
El verdadero interés en la protección a las minorías, en una democracia, tiene
otros ejes: la coherencia y la seguridad jurídica especial de todos.

Cuando hablamos brevemente de la democracia, dijimos que se basa en la
igualdad. O sea: la ausencia de caracteres que diferencien a los ciudadanos, o la
ausencia de caracteres trascendentes que marquen esta diferencia. O, al menos, la
idea que es conveniente ignorar estos caracteres. En función de esto, a cada
ciudadano se le permite ejercer su porción de poder político en igualdad de
condiciones.
Ahora bien, si a cada quien se le permite ejercer, sin diferencias, el poder máximo
de una sociedad, que es el poder de hacer las leyes y reglar la vida de los demás;
no es coherente marcar en la legislación, diferencias basadas sólo en su carácter
de minoría como tal.
Por ejemplo: si permito votar al blanco y al negro, no es coherente poner un
impuesto “por ser blanco”. Se necesita otro argumento para sostener un
pensamiento congruente. Del mismo modo, puedo gravar más al rico que al pobre
–por fines distributivos de la riqueza-, pero no sólo por un capricho de la mayoría
pobre.
Corresponde que la igualdad, que es la base del sistema de gobierno, impregne
necesariamente, también, todo el sistema legislativo.
Esto en cuanto a la congruencia. Ahora bien, en cuanto a la seguridad jurídica
especial de todos los ciudadanos –antes mencionada-, esto implica que, dadas que
son tantas y tan diversas las formas de clasificar a la población, todo vamos a
estar protegidos por seguridades jurídicas especiales. Por lo tanto, estas no
implican un beneficio extravagante para ninguna minoría social.
Quien no sea una minoría racial o religiosa, puede ser minoría por su educación:
si es analfabeto o si es profesional. O por su posición económica: si es muy rico, o
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muy pobre. O por su orientación sexual o preferencias de algún tipo. O por sus
discapacidades. O por vivir en determinado lugar. O por tener un trabajo con
alguna característica especial. O por su ideología. … Y, quienes no sean minoría
en ningún aspecto, paradójicamente, serán minoría precisamente por ello. Y, en
cualquier caso, tendrán entre sus afectos a alguna persona que efectivamente
pertenezca a alguno de estos grupos minoritarios.
En definitiva: cuando protegemos a “las minorías”, no estamos protegiendo a un
grupo determinado y fijo de personas, sino que nos estamos protegiendo a
nosotros mismos, en algún aspecto. Todos nos vemos amparados por una
seguridad jurídica especial, porque siempre podrá formarse un grupo mayoritario
en algún sentido que nos deje como minoría, y expuestos a los caprichos de una
mayoría.
Nótese que no estamos hablando de una protección potencial o “preventiva”,
como la postula Rawls
59
en con su “velo de la ignorancia”, por el cual las
personas, para llegar a la justicia, deben hacer las leyes sin saber qué posición
ocuparán en la sociedad. Estamos hablando de protecciones concretas y actuales.
Los derechos constitucionales, en su conjunto, permiten a un tiempo, que el rico
no sea confiscado, y que el pobre no sea esclavizado. El mismo conjunto de
normas protegen al analfabeto del sabio, así como al culto del vulgo profano.
Obviamente, pude que el sistema proteja más a unos que a otros. Pero en ese caso,
el problema es de ese sistema, y no del sistema de constitucionalización como tal.
Por eso, como ya vimos, es bueno que exista alguna posibilidad de cambio
constitucional.

2.3.3 La constitución y la protección del sistema democrático.
La constitucionalización tiene por función también, defender el sistema
democrático. En un sistema democrático “puro” –sin constitución-, nada
impediría que la mayoría, decidiera ya no elegir por mayoría. No ya no elegir por

59
John Rawls. (1921 – 2002). Filósofo estadounidense. Teoría de la Justicia.
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mayoría determinadas cuestiones –que es lo que se hace cuando se incluyen
derechos en una constitución-, sino no elegir más por mayoría, ninguna cuestión.
La mayoría podría, por ejemplo, elegir a un rey absoluto y perpetuo, sin reservar
para el pueblo ninguna función.
Por lo tanto, la constitucionalización de la democracia es una forma no
democrática de proteger la democracia. Obviamente esto implica una paradoja. Y
la misma se explica entendiendo que la democracia es intrínsicamente débil,
porque ampara la posibilidad de destruirse a sí misma. Del mismo modo que la
tolerancia es débil porque, en su sentido puro, conlleva tolerar al intolerante.
Pensemos en una metáfora: un grupo de zoólogos conservacionistas quiere
resguardar un ejemplar de cada animal en una suerte de “arca de Noe”. Si cumple
estrictamente su objetivo, tendría que incluir también al león. Pero corre el riesgo
que el león se coma a todo el resto de los animales. Entonces, contrariando su
ideal, resigna al león, y lo excluye del arca.
Del mismo modo, quien pretenda asegurar el sistema democrático, debe aceptar
fijar una pauta antidemocrática. Y quien quiera mantenerse fiel al principio
democrático de elección por simple mayoría, debe soportar el riesgo que ese
sistema democrático decida por simple mayoría dejar de ser tal.
60

No pretendemos defender la idea que lo primero es preferente a lo segundo. Sólo
remarcamos que la constitucionalización de las bases del sistema democrático
tiene un fundamento perfectamente racional y útil, del mismo modo que lo tiene
la constitucionalización de derechos que restringen a la mayoría en otro conjunto
de decisiones.

2.3.4 Conclusión y justificación de una constitución abierta al cambio.
De lo antes dicho, surge que hay razones para que algunos derechos sean elevados
a jerarquía constitucional.

60
Piénsese por ejemplo en la llegada al poder del partido Nazionalsocialista de Adolfo Hitler, en Alemania. Su
ascenso fue democrático, pues representaba a la mayoría. Y, desde el poder desmanteló el sistema en función del
cual gobernaba.
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1 10 07 7

Ahora bien: siendo que el establecer pautas de juego estables tiene ventajas: ¿por
qué no establecerlas de forma terminantemente inamovibles o pétreas? ¿Por qué
garantizar su estabilidad con esa doble llave a la que antes hicimos referencia, y
no con candado sin ojo? ¿Por qué permitir que, con las mayorías calificadas
necesarias y el procedimiento necesario, la constitución y los derechos que ella
ampara, puedan cambiar?
La respuesta fue dada en el punto anterior. El que el sistema de constitucionalidad
funcione, no implica que el sistema particular que cada Estado ha consagrado, sea
necesariamente justo, o necesariamente acorde a la situación actual de dicho
Estado. Por lo tanto, corresponde dejar abierta una válvula de ajuste. Es decir:
permitir que una mayoría calificada haga cambios en esas reglas de juego.
Caso contrario, cualquier reforma que la inmensa mayoría de la ciudadanía
pretenda, deberá hacerse por una revolución.
61
O la propuesta de esa inmensa
mayoría, dará lugar a un quiebre institucional. El mencionado ejemplo de
Honduras es muestra clara de ello.
62

Obviamente, entre un sistema donde no halla derechos constitucionales y otro
donde la constitución sea pétrea; habrá distintos puntos medios, conforme la
mayoría calificada y el que se exija para modificar la constitución. Cuando se
quiera mayor seguridad, la mayoría será mayor, y el procedimiento más complejo.
Cuando se quiera flexibilidad, revisión y adaptación, la mayoría será menor –pero
mayor a una simple mayoría absoluta-, y el procedimiento más sencillo.
Nos resta ahora analizar, cómo y quién garantiza o debe garantizar el
cumplimiento de los derechos consagrados en la constitución.

§ 3 - De los posibles guardianes de los derechos constitucionales
3.1 De la no constitucionalización y de las opciones de la constitucionalización.

61
Incluso una constitución inmodificable puede traer otro tipo de inconvenientes. Por ejemplo: España no habría
podido formar parte de la OTAN ni de la Unión Europea, sin pequeños ajustes a su constitución. Y actualmente, en
este país se proyecta modificar su constitución para asegurar la igualdad de género en la línea sucesoria de la
Monarquía, haciendo que la Infanta Leonor –o eventualmente la Infanta Sofía-, prime sobre cualquier hermano
varón suyo que pueda nacer, como Princesa de Asturias y futura Reina de España.
62
A esta cuestión ya hicimos referencia específica en una nota anterior.
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1 10 08 8

Una sociedad puede pues, contitucionalizar derechos, o no hacerlo. Si no
constitucionaliza, como ya se dijo, se respetará el principio igualitario y
mayoritario democrático, en su sentido más puro, al máximo nivel. La mayoría
siempre podrá decidir por mayoría. La minoría no tendrá poder de veto ni mayor
poder relativo. Sin embargo, la seguridad jurídica será relativa, pues la simple
mayoría podrá cambiar cualquier ley. Cualquier grupo mayoritario podrá oprimir
a otro grupo minoritario, sin mayor inconveniente. Y el sistema democrático se
verá en juego permanentemente, ya que la simple mayoría puede decidir salir de
él.
Si, por el contrario, la mayoría constitucionaliza, pueden existir diferentes
guardianes para el efectivo respeto a esa constitución. En principio sólo hay una
dicotomía. El guardián de los derechos constitucionales puede ser la mayoría, o
puede no ser la mayoría. Analizaremos cada caso. Sólo después, veremos los
matices.

3.2 La mayoría como garante de los derechos consagrados.
Por la mayoría, debe entenderse aquel o aquellos funcionarios que son electos y
representan a la mayoría de la ciudadanía. Entiéndase: el Congreso o
Parlamento.
63
También podrían crearse otros órganos, diferentes al poder
legislativo, que fuesen electos por mayoría, y que tuviesen la función de velar por
el cumplimiento de los derechos constitucionales. Por esto este control de
constitucionalidad se ha dado en llamar “político”. Pero, al ser también
representantes de la mayoría, les cabrían todas las críticas –y también los
reconocimientos-, que al Congreso o Parlamento. En cuanto al poder ejecutivo, en
los sistemas parlamentarios, es electo por el Parlamento. Es decir: es escogido por
la mayoría que escogió la mayoría. Y en los sistemas presidencialistas, es
escogido directamente por la mayoría o bien por electores elegidos por la
mayoría; por lo cual, en cualquier caso, le es aplicado el carácter de mayoría.

63
De Rosa señala como antecedente de este sistema, la Constitución Francesa de 1825, que preveía la revisión de
las leyes por el Senado.
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1 10 09 9

Como ya hemos visto, los derechos constitucionales protegen a las minorías, del
poder de la mayoría. Si el Congreso o Parlamento –la mayoría-, debe velar por su
propia limitación, entonces –como dice Bayón, aunque luego intenta rebatirse-,
esto sería como poner al lobo a custodiar las gallinas.
Cuando la constitución diga, por ejemplo “se debe respetar la igualdad” –o bien
“No debe legislarse contra la igualdad”-, el mismo poder legislativo, representante
de la mayoría, deberá, por propia voluntad, acatar esta disposición. Lo cual
implicará una gran fuerza de voluntad por su parte. Y, de fallar esta, una
importante desprotección de la minoría. Pues sólo quedará pretender destituir por
mal desempeño a aquél que votó contra la igualdad. Y para que esto pudiese
prosperar, la violación a la clausura constitucional debería haber sido
indiscutiblemente alevosa. Porque el legislador sería el encargado de juzgar su
alcance.
Es decir: el legislador –la mayoría-, respetará la constitución, y el legislador –la
mayoría- verá que esto sea cumplido. O, dicho en otras palabras: el legislador –la
mayoría-, respetará los derechos constitucionales mientras decida respetarlos.
Tendrá un parámetro, pero no otra autoridad que lo limite. Podremos decir que el
legislador “hizo mal”, o “violó la constitución”, pero no tendremos modo de
subsanarlo.
64
Excepto, quizás, como ya se dijo, si la violación es tan evidente que
queda fuera de toda posible justificación argumentativa.
Obviamente, el hecho de que una decisión viola la constitución, es un elemento
fuerte en un debate parlamentario. Pero no es en lo absoluto concluyente.
65

El legislador, al legislar, podrá violar los derechos constitucionales por error o
ignorancia. Y esto es inevitable, porque todo funcionario es humano. Pero, en el
caso del legislador, podrá violarlos también por interés: porque, siendo la

64
Es conveniente aquí, tener en claro la distinción que hace H.L.A. Hart entre decisión infalible e inapelable.
Infalible implica que no pueda estar equivocada. Inapelable, que sea definitiva, que no pueda ser recurrida. Las
decisiones últimas, entonces, serán inapelables, pero no por eso infalibles. No pueden ser cambiadas, pero sí
pueden ser cuestionadas y criticadas.
65
Moreso, intenta separar las ideas de constitucionalización y control de constitucionalidad judicial. Destaca que el
control de constitucionalidad no es ni necesario ni suficiente para garantizar los derechos constitucionalizados. Por
nuestra parte, enfatizamos que si bien la constitucionalización sin control judicial puede tener algunas ventajas
sobre la no constitucionalización; el control judicial sí es necesario para pretender –aunque no para asegurar- una
garantía plena.
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1 11 10 0

encarnación de la mayoría, y siendo los derechos constitucionales una pugna entre
mayoría y minoría; él será –como dice Dworkin- juez y parte. El legislador fue
elegido por la mayoría, representa a la mayoría, y pretende –en gran parte de los
casos- ser reelecto por esa mayoría. Por lo tanto, mal puede exigirse que con
imparcialidad atienda a la minoría. Esta es la gran desventaja del sistema.

La ventaja, obviamente, es mantener el principio de la democracia. La
democracia, que ya se ve afectada en su sentido más puro por la introducción de
una constitución –como se vio anteriormente-, es quien decide, en última
instancia, si determinada cuestión cabe dentro de los derechos reglados por la
constitución, y, de caber, si los vulnera o no.

Este sistema se da cuando no existe organismo alguno capaz de interrumpir o de
impedir la aplicación de una ley promulgada por la mayoría.

3.3 Un órgano no mayoritario como guardián de los derechos constitucionales.
Por órgano no mayoritario, debe entenderse cualquiera que no sea representante
de la mayoría, o sea la mayoría misma. Quedan descartados por lo tanto, el
legislador y el poder ejecutivo –a excepción de los Jefes de Estado vitalicios-. La
labor de estos órganos, será determinar si las decisiones de la mayoría –
legislador-, se refieren a cuestiones contempladas por la constitución, y si es así:
si son contrarias o no a la constitución.
En definitiva, lo que harán estos organismos es juzgar las decisiones mayoritarias,
para ver si invaden aquellos derechos que la mayoría decidió que por simple
mayoría no podía tocar. Y, de hecho, en los estados modernos, los organismos
que tienen esta función, son los jueces.
El poder judicial para controlar las normas legislativas en atención a los mandatos
constitucionales, puede ser un poder concentrado o difuso. Es concentrado cuando
un tribunal en especial debe evaluar las normas y expedirse, y el resto de los
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1 11 11 1

tribunales deberán actuar en consecuencia, aplicando la norma o no, sin poder
objetar.
66
Es difuso, cuando cada juez o tribunal puede declarar que una norma es
inconstitucional, para ese caso concreto, y omitir su aplicación.
67
Obviamente, el
primer sistema es mucho más congruente que el segundo, con los motivos de la
constitucionalización. Si, como ya se dijo, uno de los motivos del
atrincheramiento de derechos es brindar seguridad jurídica; la existencia de un
poder de control disperso en atención a esos derechos, es un despropósito claro
68
.
Más allá de esto, las ventajas y desventajas de este control son las mismas para el
sistema concentrado tanto y para el difuso.
Lo importante de los jueces, como ya se dijo, es que no son electos ni representan
a la mayoría. Si bien pueden tener, en su forma de elección, algún vínculo con la
mayoría; éste es difuso. Y corresponde que así sea, porque si no, los jueces
pasarían a ser un órgano mayoritario, análogo al legislador, como se explicó
anteriormente.
Incluso, los jueces tienen otras garantías tendientes a asegurar que sus decisiones
no se vean influenciadas por la opinión mayoritaria. Por esto, no tienen
responsabilidad política. Su cargo y su remuneración son intangibles. No pueden
ser removidos sino por un procedimiento especial
69
, complejo, donde la mayoría
tiene una participación indirecta. Y, en algunos estados, su cargo es vitalicio.
70


66
Este es el sistema que se utiliza, por ejemplo, en España y en Alemania. En el primer país, a cargo del Tribunal
Constitucional, reglado en su composición y funcionamiento en el título IX de la Constitución Española de 1978.
67
Este es el sistema que rige en la Argentina. Y también, por ejemplo, en los Estados Unidos –desde el célebre
antecedente jurisprudencial “Marbury vs. Madison”-.
68
Aunque claramente no es un texto jurídico, no puedo dejar de hacer referencia aquí a Ambrose Bierse (1842 –
1914) y su Diccionario del Diablo. En el término Ejecutivo, el autor, muy jocosamente, critica la incongruencia del
sistema de control de constitucionalidad disperso, al reproducir un diálogo en el que un humano trata de
explicárselo a un selenita y se ve obligado a reconocer grandes sinsentidos.
Algunos autores, sin embargo, señalan las ventajas del sistema de control de constitucionalidad disperso. Entre
ellas, la señalada por De Rosa: el control se hace sobre un caso concreto, donde puede evaluarse mejor si la Carta
Magna se ve o no afectada.
A la ventaja del control concentrado consistente en la seguridad jurídica, el autor citado añade, por ejemplo, que
una norma puede ser declarada inconstitucional antes de entrar en vigencia. Por lo tanto, evita que pueda afectar,
con su contenido, el ordenamiento.
69
En la Argentina, el procedimiento para los tribunales inferiores está a cargo del Jurado de Enjuiciamiento,
compuesto por legisladores, magistrados y abogados de matrícula federal. Conforme art. 115 de la Constitución.
70
Art. 110 de la Constitución de la República Argentina: “Los jueces de la Cote Suprema y los tribunales
inferiores de la nación, conservarán sus empleos mientras dure su buena conducta…” - Art. 117 inc. 2 de la
Constitución del Reino de España: “Los jueces y Magistrados no podrán ser separados, suspendidos, trasladados ni
jubilados, sino por alguna de las causas y con las garantías previstas por la ley”
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1 11 12 2

Todo esto, como ya se dijo, para que su decisión sea lo más imparcial posible.
Como ha de juzgar a la mayoría, se quiere que sea ajeno a cualquier presión de
dicha mayoría. Obviamente su decisión podrá ser errada. Pero, en general, este
desacierto será consecuencia del simple error o ignorancia; a diferencia de los
errores del legislador, que bien pueden estar motivados por interés.
71
Esta es la
gran ventaja del sistema.

La desventaja de este sistema, es la contratara clara de su ventaja. El juez es un
órgano ajeno a la mayoría, y por lo tanto agresivo al sentido más puro de la
democracia.
72
Al ataque a la democracia que de por sí significa la
constitucionalización –que limita a la mayoría-, se le suma un segundo ataque,
que es el control de estos derechos constitucionalisados por parte de un extraño a
la mayoría.
El legislador –la mayoría- tiene entonces, tiene que respetar la constitución
conforme el entendimiento que de ella hagan estos terceros sin legitimidad
democrática ni responsabilidad política.
Los jueces evitarán que la constitución sea vulnerada, pero restringirán más el
poder de la mayoría. Una ley será aplicable, si lo quiere el legislador, y si no va
contra la constitución según el criterio del juez.
73
El juez puede intervenir en
cualquier legislación, alegando que afecta a la constitución. Obviamente hay un
principio que determina que la declaración de inconstitucionalidad es de ultima
ratio. Sin embargo, esto sólo restringe al juez en la medida de su propia voluntad
y parecer, ya que él es el único encargado de juzgar si se da esa ultima ratio o

71
El interés del juez, en todo caso, puede ser indirecto. Como dice Moreso: el juez puede pertenecer a una elite
interesada por mantener el status quo.
72
Alemany resalta que el control del juez no es a la mayoría de la ciudadanía, sino a los representantes de la
mayoría. A nuestro entender, esto es un matiz cierto, pero que no desdibuja en mayor medida el razonamiento aquí
expuesto. Pues, indirectamente, el juez sí controla la elección de la ciudadanía.
73
Alemany destaca que los jueces deben, no sólo resolver, sino fundar sus sentencias. Y que existen algunos
argumentos jurídicos mejores que otros. Compartimos esta observación. Sin embargo, a nuestro entender, basta
con que los jueces den algún argumento medianamente razonable, para que puedan primar sobre la mayoría.
Gargarella, por su parte, es muy firme al exponer que, por ejemplo, los españoles tienen derecho o no al aborto,
según lo determinen los jueces. Y los estadounidenses, en el mismo sentido, pueden o no penar la homosexualidad,
en última instancia, según la opinión de los jueces.
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1 11 13 3

no.
74
Excepto que la violación a este principio sea tan indiscutible –es decir: que
sea tan evidente que no contraría a la constitución lo que el juez dice que sí la
contraría-, que dé lugar a la destitución del magistrado.

Bayón, cita a Bickel al objetar que los jueces no tienen un verdadero poder de
decisión, sino que sólo interpretan al constituyente. Por lo tanto, su poder es
limitado. A esto respondemos –siguiendo a Bayón-, que los jueces tienen
verdadero poder de decisión, porque hay términos vagos en el texto
constitucional. La constitución no puede aplicarse automática y mecánicamente.
O al menos, no en todos los casos. Es decir: aunque el juez quiera seguir lo más
fielmente al constituyente, no siempre el constituyente quiso o pudo marcar un
camino unívoco.
75

Y además –agregamos nosotros-, nada impide que un juez, por verdadero deseo
de intervenir en cuanto no le concierne, deje de lado la interpretación lógica de la
constitución y la substituya por su propio parecer personal, sus propios criterios
morales y sus propios valores. Es decir: nada impide que, por propia decisión, se
aparten del camino trazado por el constituyente.
En conclusión: los jueces son un anexo necesario pero excesivo del sistema de
constitucionalización.

3.4 Conclusión comparativa de estos dos sistemas de constitucionalización.
Hemos visto ya, que estos dos sistemas son contrapuestos, y las ventajas de uno
son las desventajas del otro. Aunque pueden lograrse matices, sus principios son
irreconciliables, y no se puede avanzar hacia las ventajas de uno, sin renunciar
también a sus propias ventajas, pues se avanza hacia los defectos del otro.

74
Sirva como ejemplo que, mientras se escribía este trabajo, la Corte Suprema argentina decidía que, en
determinados casos, la tenencia de estupefacientes para consumo personal, no puede ser punida a la luz de la
Constitución. Aunque la mayoría legislativa consideró que sí debía serlo.
75
En este aspecto, remitimos también al texto de Bayón Principios y Normas y al texto de Dworkin Casos
Constitucionales: En algunos casos, el constituyente, intencionalmente, estableció términos amplios, o principios
generales, que demandan una fuerte actividad interpretativa.
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1 11 14 4

El funcionamiento ideal sería el siguiente: En las cuestiones que la constitución
no contempla, el legislador legisla según su voluntad, y el juez no interfiere. En
las cuestiones que incumben a la constitución, el juez revisa, y si son contrarias a
la Carta Magna, las declara inválidas. Sin embargo, la pregunta crucial es: ¿Quién
prima en última instancia? ¿Quién decide si una ley puntual cae dentro del ámbito
regulada por la Constitución, y, eventualmente, si la vulnera o no?
Como ya se dijo, se cae en alguno de los dos extremos. En el primer modelo, el
legislador legisla a su voluntad siempre. Él mismo evalúa si el caso incumbe o no
a la constitución, y si lo hace, si va o no en su contra. Por lo tanto puede no hacer
nunca dicha evaluación, o determinar siempre que su ley no ataca los derechos
atrincherados, aplicando su propio criterio parcial –como representante de la
mayoría-. Vulnera así lo que la constitucionalización quiso proteger: la desvirtúa,
la opaca, la hace simbólica. Y con ello hecha por tierra los motivos –ya
expuestos- que la mayoría tuvo en mente al tiempo de establecerla.
En el segundo modelo, el juez decide si el caso incumbe o no a la constitución, y
si lo hace, si va o no en su contra. Puede, por lo tanto, decidir evaluar todos los
casos, y/o indicar que todos son violatorios de la Carta Magna; aplicando su
propio criterio, voluntad, valores, creencias, o moral personal o particular, carente
de legitimación. Ataca así la base de la democracia.

Sin embargo, de los dos sistemas, el de control legislativo o mayoritario tiene un
inconveniente fundamental: minimiza los efectos de la constitucionalización. Por
lo tanto, un sistema que no tiene derechos constitucionales, y uno que sí los tiene
pero donde la mayoría decide libremente cuándo se aplican; no presentan mayor
diferencia. En este último habrá seguridad jurídica, y protección a las minorías y a
la democracia. Pero la efectiva aplicación de estos valores quedará en manos de la
mayoría misma. Con lo cual, -como ya se dijo- la mayoría tendrá parámetros a los
cuales debe atenerse, pero ningún control o corrección en caso de salirse de
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dichos parámetros –excepto, quizás, si el exceso es indiscutido-; pues ella misma
será la encargada de juzgarlos.
Por lo tanto, no es de sorprender que en los Estados modernos, se utilice en
general el sistema de primacía judicial
76
. Si la democracia ya se vio vulnerada al
implementar una constitución, al menos se pretende que ese sacrificio sea
productivo.
Ahora bien: dentro del sistema de primacía judicial, existen, como ya se adelantó,
diferentes matices.

3.5 Variantes del sistema de primacía judicial.
Piénsese que el sistema de primacía judicial es como un ecualizador de sonido.
Como tal, tiene muchas palancas que pueden moverse de un mínimo a un
máximo. Estas son todas las variantes del sistema. De la combinación sistemática
de la ubicación de cada una de dichas palancas o variantes; saldrá un sistema más
o menos perfecto, según el gusto de cada quien.

3.5.1 Mayoría legislativa –cuán mayoritaria debe ser la mayoría- para el cambio
constitucional.
Es la mayoría necesaria para que la mayoría vuelva a primar sobre el juez: es
decir: para que pueda ser modificada la constitución. El juez prima sobre la
simple mayoría, pero por el cambio constitucional, una mayoría calificada puede

76
Bayón menciona una variante atenuada del sistema de primacía legislativa, aplicada en Canadá, y que él
considera buena. Es la existencia de control judicial, pero con el legislador decidiendo en última instancia. En este
caso, el juez puede controlar cuando el legislador está violando la constitución. Sin embargo, el legislador, una vez
oído al juez, puede volver a insistir con su posición. Y ante este segundo embate, el juez ya no puede resistir y
termina venciendo la mayoría.
Tiene como ventaja en relación al sistema de primacía legislativa puro, que en Canadá el juez, como tercero
imparcial, puede ejercer un control, y retrazar la aplicación de una ley que considera inconstitucional, y llamar la
atención al legislador. Ganaría así un periodo de tiempo, un intento de hacer reflexionar al legislador, y una
llamada de atención a la ciudadanía –quien deberá ratificar o no al legislador en las próximas elecciones.- Sin
embargo, la mayoría sigue siendo jueza de su propia causa. Es decir: el legislador deberá seguir un doble proceso: -
hacer la ley inconstitucional, y ratificarla-; pero estos son dos candados que se abren con la misma llave de simple
mayoría.
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primar sobre el juez, al hacer que la ley cuestionada sea indubitable y
expresamente constitucional o elevándola a la jerarquía constitucional.
77

Para las leyes ordinarias, el legislador legisla por simple mayoría. Cuando existe
una constitución y los jueces priman en última instancia, en cambio, para realizar
un cambio constitucional, requiere –como ya dijimos-, una mayoría especial.
Entre más grande sea esa mayoría calificada requerida, más debilitada estará la
fuerza de la mayoría. Más difícil será que la mayoría reúna los números
suficientes para primar sobre los jueces, cambiando la constitución. Por lo tanto,
más se acentuarán los caracteres del modelo con primacía judicial. Por el
contrario, si se quiere un modelo de primacía judicial pero más moderado, se debe
establecer una mayoría cercana a la simple, para el cambio constitucional.
78


Variantes extremas: La mayoría simple para el cambio constitucional y la
imposibilidad de cambio constitucional.
Dentro de los matices de la mayoría legislativa necesaria para cambiar la
constitución, analizaremos los dos puntos extremos.

Cuando la mayoría simple puede cambiar la constitución por simple mayoría
79
,
aunque exista un control judicial de constitucionalidad, éste pierde sentido.
Porque si bien el juez prima sobre la mayoría simple, esta misma mayoría simple
puede cambiar la constitución y primar sobre el juez. Por lo tanto el modelo es
muy similar a aquél donde prima el legislador y no hay control judicial. No hay

77
Ante lo cual el juez ya no podrá fundar en lo absoluto su sentencia de inconstitucionalidad. Y si así intentara
hacerlo, posiblemente ser vería sometido a un proceso sancionatorio que podría culminar con su destitución.
78
En la Argentina, la reforma constitucional se declara por el Congreso, con el voto de dos terceras partes de sus
miembros. Pero la lleva a cabo una convención constituyente. (Conf. Art. 30 de la Constitución) – En España, el
proyecto de reforma debe ser aprobado por tres quintas partes de cada Cámara. Aunque el proceso tiene más
variantes, en resumidas cuentas, la nueva constitución debe ser aprobada por las Cortes Generales y sometida a
referéndum. (Conf. arts. 166 a 168 de la Constitución Española)
79
Estas son las constituciones que Bidart Campos llama “flexibles”: el órgano que hace las leyes, puede cambiar la
constitución del mismo modo en el que hace una ley. Hay entonces una confusión entre poder constituyente y
poder constituido. Sin embargo –resalta Bidart Campos-, para todos los órganos que no pueden cambiar la
constitución, ésta no es flexible. Por ejemplo –el ejemplo es nuestro-, un decreto del poder ejecutivo no podría ir
contra la constitución, ni modificarla.
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diferencia de fondo entre la mayoría actuando como legislador, y como
constituyente.
Solamente tendría razón de ser si el procedimiento para el cambio constitucional
es más complejo que el procedimiento para la simple legislación. O si se entiende
que la opinión pública prestaría mucha atención a cualquier cambio constitucional
que haga el legislador.

El otro extremo se da cuando, habiendo una constitución, el juez prima sobre el
legislador, y el legislador nunca puede volver a primar sobre él, pues no puede
cambiar la constitución con ningún tipo de mayoría.
80

Este el ejemplo más extremo de seguridad jurídica y seguridad del sistema
democrático. Pero es también el sistema menos democrático, porque ni si quiera
la unanimidad de la ciudadanía podrá cambiar las pautas ya establecidas. Es el
sistema de primacía judicial, fortalecido al máximo. La constitución establece ya
una suerte de tiranía, capaz de oprimir a la mayoría más abrumadora, a la que sólo
le queda la revolución como camino. De estos inconvenientes ya hemos hablado
al justificar una revolución abierta al cambio.
Sin embargo se debe reconocer que este sistema tiene como ventaja que la
democracia –en la medida de su existencia-, no podrá ser afectada.

3.5.2 Procedimiento para el cambio constitucional.
En los sistemas que permiten el cambio constitucional, además de la mayoría
necesaria para que se dé dicho cambio –requisito de fondo-, es importante
analizar el requisito de forma. Entre más complejo sea el procedimiento por el que
la mayoría, calificada o no, cambie la constitución; más se reforzará el modelo de
primacía judicial. Porque más le costará a la mayoría el volver a primar sobre el
juez, cambiando la constitución.
81


80
Estas son las constituciones que Bidart Campos denomina “pétreas”. Y aunque el autor considera difícil que
exista una constitución que sea enteramente pétrea, nosotros hemos ya reiteradamente citado como ejemplo a la
constitución de Honduras.
81
Ver nota 33.
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1 11 18 8


3.5.3 Mayoría judicial para la declaración de inconstitucionalidad.
En los sistemas donde prima la decisión judicial, es la mayoría que necesitan
reunir los jueces para declarar que una norma es inconstitucional, y por ende no
aplicarla. La mayoría judicial es un tema poco tratado, porque en general los
tribunales colegiados –de control judicial centralizado o dispersos- deciden todas
las cuestiones –ésta incluida-, por simple mayoría. Y los jueces individuales de
los sistemas dispersos, obviamente, toman la decisión por su única voluntad.
Sin embargo, entendemos que esto no tiene por qué ser así. Para que exista un
control judicial, pero que éste no afecte tanto al sistema de mayorías –es decir:
para matizarlo-, puede exigirse que los tribunales colegiados de los sistemas de
control de constitucionalidad centralizados, puedan declarar la
inconstitucionalidad con determinada mayoría de jueces. Por ejemplo: en un
tribunal que tiene 9 jueces, que no basten 5, sino que se requieran 7. Así se haría
valer en la práctica la idea que la declaración de inconstitucionalidad es última
ratio. Sólo será inconstitucional, lo que lo que la postura común de la gran
mayoría de los jueces vea así.

3.5.4 Modo de designación de los jueces, duración, y remoción.
Como hemos dicho al referirnos al sistema de primacía judicial: lo relevante de
los jueces es que no son electos por mayoría, ni representan a la mayoría. Si bien
pueden tener, en su forma de elección, algún vínculo con la mayoría; éste es
difuso. Ahora bien: entre más difuso sea el vínculo que tienen con la mayoría,
más fortalecen al sistema de primacía judicial. Y entre más relación tengan los
jueces con la mayoría, más lo moderan.
82


82
En Argentina, los jueces de la Corte suprema son nombrados por el Presidente con acuerdo de dos tercios del
Senado. Los jueces inferiores, por el presidente y el Senado, según terna vinculante del Consejo de la Magistratura.
(Conf. Art. 99 inc. 4 de la Constitución) El Consejo de la Magistratura, a su vez, está integrado por representantes
de órganos políticos electos, jueces, abogados de matrícula federal, y personalidades del ámbito académico y
científico; en la proporción que indique la ley. (Conf. art. 114) - En España, los jueces del Tribunal Constitucional
son nombrados por el Rey: 4 a propuesta del Congreso con mayoría de tres quintos, 4 por el Senado con igual
mayoría, 2 por el Gobierno, y 2 por el Consejo del Poder Judicial.
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1 11 19 9

Por ejemplo: si los jueces fuesen electos por otros jueces ya existentes, o por los
Colegios de Abogados; la mayoría estaría totalmente apartada de dicha elección.
Y por lo tanto los jueces serían más imparciales en su decisión –aunque no
necesariamente más correctos-, pero tendrían menos legitimidad.
Por el contrario, si fuesen elegidos por la simple mayoría –como los legisladores-,
serían meros representantes de la mayoría. Por lo tanto tendrán legitimidad
completa, pero tendrán la misma parcialidad que el legislador al momento de
juzgar la constitucionalidad de las propuestas de la mayoría.
De modo similar: entre menos tiempo duren los jueces en su cargo, y entre más
sencilla sea la posibilidad de remoción; más se templa el sistema de control
judicial.
83


3.5.5 Mayoría legislativa necesaria para escapar al control de constitucionalidad.
Este es otro punto poco tratado. En el sistema de primacía judicial puro, cualquier
ley emanada del Congreso o Parlamento, está sometida al control de los jueces.
Sin embargo, para atemperar este control, puede establecerse que cuando la
legislación fue dictada con determinada mayoría –superior, claro está, a lo
estrictamente necesario para formular una ley-; dicha ley quede exenta del control
judicial de constitucionalidad.
El procedimiento tiene semejanzas pero es diferente a la reforma constitucional.
Pues, en la reforma constitucional, se da una modificación perpetua de todo el
marco con el que deben regirse los legisladores y jueces. En cambio, con la
exención de control, los legisladores sólo dicen que, en atención a la ley puntual
que promulgan, la encuentran constitucional y debe ser así entendida.
Entre más bajo sea ese porcentaje de escape al control constitucional –es decir:
más cercano a la mayoría necesaria para legislar-, más débil será el control
judicial. En cambio, si, como en la mayoría de los sistemas, ninguna ley puede

83
Como ya se dijo en una nota anterior, en la Argentina, el procedimiento para los tribunales inferiores está a cargo
del Jurado de Enjuiciamiento, compuesto por legisladores, magistrados y abogados de matrícula federal. Conforme
art. 115 de la Constitución. En cambio, en España, los miembros del Tribunal Constitucional, a diferencia de los
jueces del resto de los tribunales, se renuevan cada 9 años. Conforme art. 159.
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1 12 20 0

escapar al control judicial –aunque halla sido dictada por la unanimidad de los
legisladores-, el sistema, como ya se dijo, será de control judicial absoluto.

3.5.6 Una variable secundaria: Reglas y principios
84

Esta distinción en referencia a los términos constitucionales, es una propuesta que
tomamos de Bayón.
85

La primera acotación que haremos al respecto, es que es una variable que sirve
para moderar tanto al sistema de primacía judicial, como al de primacía
legislativa. Porque entre más reglas contenta la constitución, más claros serán los
parámetros constitucionales a los que el legislador y el juez deben atenerse; el
primero para no hacer normas que lo violen, y el segundo para limitarse a
intervenir en las cuestiones que afectan a la constitución y sólo declarar nulas
aquellas leyes que la violan. En cambio, entre más principios se utilicen, la
constitución puede llegar a adaptarse mejor a los objetivos que se previeron al
momento de su redacción. Pero tanto el legislador –en el modelo de primacía
legislativa-, como el juez –en el de primacía judicial-, tendrán mayor libertad para
imponer su parecer sobre la imposición constitucional, y plantear este hecho como
una libre y correcta interpretación del texto.
Y la segunda acotación que haremos, es que la variable es secundaria. Porque,
como ya vimos, la utilización de reglas hace más definido el límite del legislador
y del juez. Pero esto de ninguna forma implica que éste o aquél esté impedido de
transgredirlo. Porque, el legislador y el juez, son decisión última, cada cual en su
modelo. Sólo será útil para evidenciar y escandalizarse por la transgresión, pero
no para subsanarla. Salvo, que la trasgresión sea tan innegable que de lugar a un
proceso por mal desempeño del cargo público.


84
No nos detendremos a analizar la distinción entre reglas y principios. Remitimos en tal sentido, a los textos de
Ronald Dworkin El modelo de las normas y Juan Carlos Bayón Principios y Reglas. Casualmente, los mismos
autores de los textos en los que se inspiró este trabajo, conforme la nota 1. Si bien las concepción de principio no
es exactamente igual entre los autores, puede extraerse con facilidad una idea aproximada de a qué se hace
referencia.
85
Quien postula que el núcleo de la constitución tiene que estar redactado en forma de reglas.
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1 12 21 1

§ 4 - Conclusión final y nuestra postura en este tema
De todo cuanto hemos expuesto, podemos hacer la siguiente síntesis, a modo de
conclusión:
El constitucionalizar derechos, afecta al principio de la democracia en su sentido
puro; pero esta afectación se ve compensada por la seguridad jurídica que brinda,
por la protección a la igualdad –fundamento de la democracia- que deviene en la
protección de las minorías –de las que todos podemos formar parte según cómo
clasifiquemos-, y la protección del sistema democrático mismo.
Para proteger estos derechos, puede haber dos guardianes: el legislador y el juez.
El primero será peligrosamente parcial. El segundo, no tendrá legitimidad
democrática. Los dos modelos pueden matizarse, pero no se puede adquirir las
ventajas de uno sin renunciar a las ventajas del otro.
El modelo de primacía legislativa, es muy similar a la opción de no
constitucionalización. Y si se eligió optar por las ventajas y sacrificios de la
constitucionalización, parece más correcto entonces adoptar el modelo de
primacía judicial, en alguno de sus diferentes matices. Deben esquivarse empero,
las variantes extremas: la posibilidad que la mayoría por simple mayoría
modifique la constitución –porque el sistema es similar al de primacía legislativa-,
y el de constitución inmodificable –porque el sistema no podrá corregir sus
errores o adaptarse a cambios-.

Es nuestro parecer que, dentro del sistema de primacía judicial que no implique
las variantes extremas antes mencionadas; cada Estado debe elegir los factores
que den a su sistema el matiz que cada Estado requiera y el que la ciudadanía
prefiera.
Quien de más valor al principio democrático de igualdad, dispondrá que la
constitución pueda ser cambiada por una mayoría calificada baja, y por un
procedimiento sencillo. Que las leyes puedan escapar, cuando son creadas con
algún tipo de mayoría especial, al control de constitucionalidad. Que los jueces
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1 12 22 2

sean electos con algún grado de participación de la mayoría, y que los jueces
necesiten de alguna mayoría para declarar la inconstitucionalidad.
Quienes, por el contrario, destaquen la importancia de la seguridad jurídica, y la
protección e las minorías y el sistema democrático; harán lo contrario. Dispondrán
que sólo una mayoría altamente calificada y por un proceso complejo, pueda
cambiar la constitución. Ninguna decisión de la mayoría podrá escapar al control
de constitucionalidad. Los jueces serán lo más ajenos posible a la mayoría, y por
simple mayoría ellos podrán declarar inconstitucional una ley.

Más allá de esto, queremos llamar la atención sobre dos aspectos:
El primero, la mayoría judicial para declarar la inconstitucionalidad de una ley.
Como ya dijimos, es una cuestión poco tratada. Es muy interesante atender a la
idea que, si se limita la inconstitucionalidad a los casos donde una mayoría
especial de jueces así lo resuelven; se asegurará que solo sea tildado de
inconstitucional lo que efectiva y casi indiscutiblemente es inconstitucional.
Y el segundo aspecto, la congruencia. Cuando una les es formulada por una
mayoría calificada determinada tal que ella misma podría cambiar la constitución
–y si el procedimiento para hacerlo no fue diseñado especialmente con grandes
complejidades para hacer más difícil la modificación-; esa ley no debería estar
sometida al control de constitucionalidad. Porque la mayoría calificada entendió
que esa ley es constitucional. Y esa mayoría, si lo quisiese, bien podría cambiar la
constitución para hacerla indubitablemente compatible con dicha ley, o incluso
para ascender a esa ley a la categoría constitucional.

Fuera de esto, y como ya dijimos, el sistema que adopte un estado, será una
opción individual de él. No será mejor ni peor, sino sólo distinto a otros, y tendrá
por tanto sus ventajas y desventajas especiales. En este sentido, no será demasiado
diferente del común de las decisiones que toman los individuos y las sociedades.

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1 12 23 3

BIBLIOGRAFÍA:
ALEMANY, Macario, Democracia versos Constitución (¿Precompromiso o
paternalismo?), por gentileza del autor. En proceso de publicación en Alicante,
España.
BAYÓN, Juan C., Democracia y Constitución, en “Revista Discusiones” Nº 1,
Ediuns, Bahía Blanca, 2000, Pág. 65
http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/12925071916700495109213/
discusiones1/Vol1_05.pdf
BAYÓN, Juan C., Principios y Reglas
http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=174677
BIDART CAMPOS, Germán, Manual de la Constitución reformada, Tomo I,
Ediar, Buenos Aires, 1996
DE ROSA, Hugo A., Control de constitucionalidad, en “Revista del Instituto de
Derechos Penales” Nº 1, José I. Pazos Crocitto (Director), Induvio Editora, Bahía
Blanca, 2009, Pág. 77
DWORKIN, Ronald, Casos Constitucionales, en “Los Derechos en serio”, Ariel
Derecho, Barcelona, 2002, Pág. 61
DWORKIN, Ronald, El modelo de las normas en “Los Derechos en serio”, Ariel
Derecho, Barcelona, 2002, Pág. 209
GARGARELLA, Roberto, Los jueces frente al “coto vedado”, en “Revista
Discusiones” Nº 1, Ediuns, Bahía Blanca, 2000, Pág. 53.
http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/12925071916700495109213/
discusiones1/Vol1_04.pdf
HART, Helbert L., El concepto de Derecho, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2010
MORESO, Juan José, Derechos y justicia procesal imperfecta, en “Revista
Discusiones” Nº 1, Ediuns, Bahía Blanca, 2000, Pág. 15.
http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/12925071916700495109213/
discusiones1/Vol1_03.pdf

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1 12 25 5

“Año de la Consolidación Económica y Social del Perú”
II
Se vulnera el principio de legalidad en la aplicación de la ley penal en blanco
José Daniel Mayta Zamora



Sumario
§1.- Orígenes de la ley penal en blanco.-
§2.- La ley penal en blanco.-
§3.- Exposición del problema.-
§4.- Clasificación de la ley penal en blanco.-
§4.1.- Las leyes penales en blanco cuyo complemento se halla en una ley distinta.-
§4.2.- Las leyes penales en blanco cuyo complemento se encuentra en la misma ley.-
§4.3.- Leyes penales en blanco cuya fuente es el complemento de menor rango.-
§5.- Ley penal en blanco propia o impropia.-
§6.- Ley penal en blanco aplicado en el artículo 411.CP. peruano “Falsa declaración en procedimiento
administrativo”.-
§7.- Aplicación de la ley penal en blanco en el Código Penal Español.-
§8.- Tratamiento de la ley penal en blanco.-
§9.- Aplicación de la ley penal en blanco en el derecho ambiental.-
§10.- ¿Por qué es importante aplicar la ley penal en blanco?.-
§11.- La ley penal en blanco “Al revés”.-
§12.- Conclusión.-
§13.- Opinión personal.-
Bibliografía

§1.- Orígenes de la ley penal en blanco.-
La ley Penal en Blanco (Blankettstrafgesetze) o ley penal Abierta (offene
Strafgesetze), fue creada por Binding; a razón de distinguir las leyes en las cuales
queda determinada la sanción punitiva y; la norma prohibitiva debe ser regulada
por un reglamento. Ello data de la época de dominio de Carlos V en Alemania,
quien promulga una legislación penal única por medio de la cual, le confiere la
facultad de legislar a las autoridades locales
86
. El Código del Imperio le brinda
facultades a los Estados Confederados conocido como (Lander) a fin de señalar
las normas prohibitivas.

§2.- La ley penal en blanco.-


Abogado por la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Privada de San Martin de Porres,
Cursando el III Ciclo de la Maestría en Ciencias Penales de la Escuela de Postgrado de la Universidad Privada de
San Martin de Porres, Abogado del Gobierno Regional del Callao en la Implementación del Pan de Política
Penitenciaria en el Establecimiento Penal del Callao. Lima – Perú
86
Mir Puig, Santiago, Derecho Penal Parte General.5º edición. Barcelona, 1998. Ps33, 34
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1 12 26 6

Los tipos penales tipificados taxativamente en el
87
Código Penal Peruano de 1991
contienen en su descripción típica, lo que se conoce como supuesto de hecho que
determina la prohibición de la conducta y por otro lado, la consecuencia jurídica,
es decir la sanción punitiva impuesta por el estado al quebrantar el ordenamiento
jurídico. Sin embargo; existen excepciones a la norma en las cuales el tipo penal,
debido a la complejidad de la materia solo contiene la sanción, más no la
prohibición de la conducta. Por lo que; debemos acudir a normas de igual o
inferior jerarquía y/o administrativas con la finalidad de determinar la ilicitud de
la conducta, a ello se le conoce en la doctrina como Ley Penal en Blanco.

§3.- Exposición del problema.-
“EL PROBLEMA RADICA EN SI SE VULNERA EL PRINCIPIO DE
LEGALIDAD EN LA APLICACIÓN DE LA LEY PENAL EN BLANCO”
Para la Doctrina; La Ley Penal en blanco es aquella proposición jurídica penal
que fija expresamente la consecuencia jurídica y deja la determinación del
contenido del supuesto de hecho a otras normas de rango inferior, de carácter
reglamentario o actos de la administración. Esto supone una vulneración al
Principio de Legalidad en el Derecho Penal.
Código Penal Peruano de 1991
88
. Decreto Legislativo Nº 635. Título Preliminar –
Principios Generales; “Nadie será sancionado por un acto no previsto como
delito o falta por la ley vigente al momento de su comisión, ni sometido a pena o
medida de seguridad que no se encuentre establecidas en ella”.
En concordancia con los Articulos. 2º inc. 24º.b. de la Constitución Política del
Perú de 1993
89
. Artículos. 2º,4º inc. 2º,5º; 7. º De la Convención Americana de

87
Código Penal Peruano de 1991.- Decreto Legislativo Nº 635.Contiene º452 artículos (Tipos Penales, divididos
en libro Primero. Parte General, Libro Segundo. Parte Especial – Delitos y el Libro Tercero que corresponde a las
faltas).
88
Código Penal Peruano de 1991. Decreto Legislativo Nº 635. Título Preliminar.
89
Constitución Política del Perú del 30 de diciembre 1993.
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1 12 27 7

los Derechos Humanos
90
y Articulos.4,5,11 inc.2 de la Declaración Universal de
los Derechos Humanos
91
.
Los Reglamentos, ni ninguna otra norma que no sea el Código Penal, puede
tipificar conductas constitutivas como delito. La Lex scripta. (Como el mandato
de escritura y reserva de ley en materia penal). Y; La Lex Certa; (Como el
mandato de determinación o taxatividad, a la vez, como fundamento en la
limitación impuesta a las normas penales a acudir a normas extrapenales). Ellas,
pueden verse afectadas por la existencia de las normas penales que hacen un
reenvío a normas de rango de inferior jerarquía o extrapenales.
Por otra parte; también implica una vulneración del principio de separación de
poderes en un Estado, puesto el poder ejecutivo instituye supuestos de hecho, lo
cual debería estar apartado solo al poder legislativo. Título IV de la Estructura del
Estado. Capítulo I. Poder Legislativo de la Constitución Política del Perú de
1993
92
.

§4.- Clasificación de la ley penal en blanco.-
Se defiere de nuestro Código Penal Peruano, tres clasificaciones de ley penal en
Blanco:

§4.1- Las leyes penales en blanco cuyo complemento se halla en una ley distinta.
Artículo 192.- Apropiación irregular
93
:
“Será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con
limitación de días libres de diez a veinte jornadas, quien realiza cualquiera de las
acciones siguientes:

90
Convención Americana de los Derechos Humanos suscrita en la conferencia especializada interamericana sobre
derechos humanos. San José, Costa Rica del 7 al 22 de noviembre de 1969.
91
Declaración Universal de los Derechos Humanos, el 10 de diciembre de 1948, la Asamblea General de las
Naciones Unidas. Aprobó y la proclamó.
92
Constitución Política del Perú del 30 de diciembre 1993. Art. º102 Atribuciones del Congreso de la República.
93
Código Penal Peruano de 1991. Decreto Legislativo Nº 635. Articulo Nº 192. Apropiación irregular.
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1 12 28 8

….Quien, se apropia de un bien que encuentra perdido o de un tesoro, o de la
parte del tesoro correspondiente al propietario del suelo, sin observar las normas
del Código Civil.”
En el presente caso, tendríamos que remitirnos al código civil peruano para
determinar el mandato prohibitivo. Título II del Código Civil Peruano-
Propiedad.

§4.2- Las leyes penales en blanco cuyo complemento se encuentra en la misma
ley.-
Artículo 109.- Homicidio por emoción violenta
94
:
“El que mata a otro bajo el imperio de una emoción violenta que las
circunstancias hacen excusable, será reprimido con pena privativa de libertad, no
menor de tres ni mayor de cinco años”.
Si concurre algunas de las circunstancias previstas en el artículo 107º, la pena
será no menor de cinco ni mayor de diez años.
En el presente caso, el mandato de prohibición del presente artículo, lo
complementamos con el supuesto de hecho en el delito Contra la Vida el
Cuerpo y la Salud – Parricidio.

§4.3- Leyes penales en blanco cuya fuente es el complemento de menor rango.
Artículo 234.- Especulación
95
.
“El productor, fabricante o comerciante que pone en venta productos
considerados oficialmente de primera necesidad a precios superiores a los
fijados por la autoridad competente, será reprimido con pena privativa de libertad
no menor de uno ni mayor de tres años y con noventa a ciento ochenta días-
multa”.
En el presente caso, nos tendremos que remitir a la Resolución Suprema Nº
150-86-EF-15, que nos indica cuales son los bienes y servicios

94
Código Penal Peruano de 1991. Decreto Legislativo Nº 635 .Articulo Nº 109.Homicidio por emoción violenta.
95
Código Penal Peruano de 1991. Decreto Legislativo Nº 635. Articulo Nº 192. Especulación.
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1 12 29 9

considerados de primera necesidad a fin de cerrar el mandato de
prohibición.
No existe mayor problema en la utilización de las leyes penales en blanco cuyo
complemento se halla en una ley distinta y en las leyes penales en blanco cuyo
complemento se encuentran en la misma ley, el ordenamiento jurídico, es
unánime al momento de aplicarlas. Ello, cambia en las leyes penales en blanco
cuya fuente es el complemento de menor rango. Si es violatorio o no del principio
de legalidad la remedición a la autoridad administrativa para establecer los
delitos.
La cuestión de la vulneración del principio de legalidad por la aplicación de la ley
penal en blanco ha quedado descartada en las sentencias emitidas por Tribunales
Supremos y Constitucionales en América Latina y Europa que ratifican su
constitucionalidad. Efectivamente, este es el concepto de ley penal en blanco,
nadie duda de la tipicidad, legalidad, etc., de cualquier ley penal, simplemente que
una norma penal no puede definir, describir todos los supuestos de hecho con los
que se relaciona.
Como otro supuesto cito, el caso indicado en el Título I Delitos Contra la vida el
Cuerpo y la Salud. Capítulo I. Artículo Nº 111.- Homicidio Culposo. Segundo
parágrafo
96
“….O el delito resulta de la inobservancia de reglas técnicas de
transito”.
Para determinar la prohibición de la Conducta, tendremos que remitirnos a
reglamentos administrativos expedidos por la autoridad competente como: El
Reglamento Nacional de Administración de Transporte y el Nuevo Código de
Tránsito, teniéndole como indicador de la prohibición.
Articulo 222º del Código Penal Peruano
97
: “Será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de dos ni mayor de cinco años…quien en violación de las
normas y derechos de propiedad industrial, almacene, fabrique, utilice con
fines comerciales, oferte, distribuya, venda, importe o exporte, en todo o en parte:

96
Código Penal Peruano de 1991. Decreto Legislativo Nº 635 .Articulo Nº 109.Homicidio Culposo.
97
Código Penal Peruano de 1991. Decreto Legislativo Nº 635 .Articulo Nº 109.Homicidio Culposo.
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1 13 30 0

a. Un producto amparado por una patente de invención o un producto fabricado
mediante la utilización de un procedimiento amparado por una patente de
invención obtenidos en el país; b. Un producto amparado por un modelo de
utilidad obtenido en el país; c. Un producto amparado por un diseño industrial
registrado en el país; d. Una obtención vegetal registrada en el país, así como su
material de reproducción, propagación o multiplicación; e. Un esquema de
trazado (tipografía) registrado en el país, un circuito semiconductor que incorpore
dicho esquema de trazado (topografía) o un artículo que incorpore tal circuito
semiconductor; f. Un producto o servicio que utilice una marca no registrada
idéntica o similar a una marca registrada en el país."
Para determinar la prohibición de la Conducta tendremos que remitirnos a la Ley
de Propiedad Industrial. D. Legislativo 823 del 24/04/1996.

§5.- La ley penal en blanco propia o impropia.-
Leyes penales en Blanco Propias e impropias.
• La Ley penal en blanco propia: Se aplica cuando se confía la complementación
del precepto a una instancia legislativa de inferior jerarquía (Disposición
reglamentaria, acto administrativo, etc.). Mientras, que el acto legislativo no
exista el precepto legal permanece indeterminado en lo que respecta a la
estructura de hechos punibles y calidad al arbitrio del legislador
complementario, sin más límite que mantenerse dentro de la materia
genéricamente señalada, en el Ordenamiento Jurídico Nacional, la ley penal en
blanco propia es de aplicación en los tipos penales referidos a materias
económicas, ambientales, cambiarias, propiedad industrial, etc.
• Ley penal en blanco impropia
98
: Se limitan a castigar ciertas conductas
violatorias de lo que, en determinada materia, ordena la ley, reglamento, etc.
En estos casos aunque lo punible depende de otra instancia legislativa, la ley
principal es lo que la especifica, de una manera que excluye la posibilidad

98
Cury Enrique. La Ley Penal en Blanco. Editorial Temis. S.A. Bogotá – Colombia 1998.
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1 13 31 1

creadora de la ley complementaria. Las Leyes penales en blanco impropias
99
, a
su vez, pueden subdistinguirse en aquellas que hacen un reenvió interno, es
decir que remiten a otro de sus propios artículos, y las que realizan un reenvió
externo, esto es, remiten otra ley formal. Es decir; La ley establece la pena
pero se remite para determinar la conducta sancionada a otras disposiciones de
la misma ley o de otra Ley del mismo rango constitucional.

§6.- Ley penal en blanco aplicado en el art. 411 CP. Peruano. Falsa
declaración en procedimiento administrativo.-
“El que, en un procedimiento administrativo, hace una falsa declaración en
relación a hechos o circunstancias que le corresponde probar, violando la
presunción de veracidad establecida por ley, será reprimido con pena privativa de
libertad no menos de uno ni mayor de 04 años”.
Para analizar el presente artículo, haremos referencia a la Ley del Procedimiento
Administrativo General. LEY Nº 27444. Artículo IV.- Principios del
procedimiento administrativo.
1.7 Principio de Presunción de veracidad.- “En la tramitación del procedimiento
administrativo, se presume que los documentos y declaraciones formulados por
los administrados en la forma prescrita por esta Ley, responden a la verdad de los
hechos que ellos afirman. Esta presunción admite prueba en contrario”. Al emitir
una falsa declaración en relación hechos y circunstancias que le corresponden
probar al administrado ante la entidad administrativa, ello, en consecuencia, viola
el principio de presunción de veracidad enmarcado en la ley, por lo que; dicho
comportamiento ilícito configura el tipo penal no requiriéndose reenviar la

99
Cury Enrique citando a Núñez La Ley Penal en Blanco. Editorial Temis. S.A. Bogotá – Colombia 1998. Esta
nomenclatura no se emplea por la doctrina de manera uniforme. Así, por ejemplo en el Derecho Penal Argentino,
parte general, I, pagina 100, denomina leyes penales en blanco en sentido propio a aquellas en que “Las
infracciones particulares son creadas, en realidad, por el acto legislativo complementario”- omitiendo,
consiguientemente toda descripción de la conducta sancionada -, y cita como ejemplo de ellas las que “castigan
genéricamente las infracciones a su reglamentación”, delegando así la facultad de determinar la infracción. La Ley
Penal en Blanco. Las leyes penales en blanco impropias, por el contrario, con las que excluyen la posibilidad
creadora de la complementaria. Cury citando a Otto, parecen emplear la designación reenvíos externos para aludir
a lo que aquí llamamos ley penal en blanco propia. Pero aunque estas diferencias terminológicas han de tenerse en
cuenta paras evitar contusiones
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1 13 32 2

referida norma a fin de ser complementado el mandato de prohibición. Por lo que;
se descartaría la aplicación de la ley penal en blanco en el caso del articulo Nº 411
del Código Penal Peruano.
Jurisprudencia.- El tipo penal descrito en el articulo Nº 411 del Código Penal
requiere como presupuesto objetivo que el agente realice una falsa declaración en
relación a los hechos (… se incrimina al acuitado que, en su calidad de trabajador,
administrador del Centro Educativo, el haber realizado declaraciones falsas en un
procedimiento Admirativa llevado a cabo por el Órgano de Control Interno de la
USE (…) Que en el presente caso se ha establecido que el procesado haya
lesionado real y efectivamente en bien jurídico penal tutelado”
100
.

§7.- Aplicación de la ley penal en blanco en el Código Penal español.
Aprobado por Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre.
España, es uno de los países donde se aplica la ley penal en Blanco, en su
doctrina, se destaca por lo general, dos causas que justificarían la aplicación de la
ley penal en blanco en El ordenamiento Jurídico español, la variabilidad de las
situaciones de las cuales depende, Ejemplos:
Artículo 341
101
. “El que libere energía nuclear o elementos radiactivos que
pongan en peligro la vida o la salud de las personas o sus bienes, aunque no se
produzca explosión, será sancionado con la pena de prisión de quince a veinte
años, e inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio por
tiempo de diez a veinte años”.
En el presente caso, nos tendremos que remitir a la Ley del sector
eléctrico
102
. Ley 54/1997, de 27 noviembre, que nos indica cuales son los
elementos radioactivos.

100
Ejecutoria Suprema del 30/3/98. Exp. Nº 6461-97. Lima. Salazar Sánchez, Nelson. Delitos Contra la
Administración Pública. (Jurisprudencia Penal). Jurista Editores 2005. p. 558.
101
Titulo XVII De los delitos Contra la Seguridad Colectiva. Capítulo I de los delitos de Riesgo Catastrófico.
Sección 1ª de los delitos relativos a la energía nuclear y a las radiaciones ionizantes articulo Nº 341 del Código
Penal Español. Aprobado por ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre.
102
La Ley 54/1997, del sector eléctrica, define residuos radioactivos como cualquier material o producto de
desecho, para el cual no está previsto ningún uso, que contiene o está contaminado con radio nucleídos en
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1 13 33 3

Artículo 319. 1.
103
“Se impondrán las penas de prisión de seis meses a tres años,
multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación…, a los promotores,
constructores o técnicos directores que lleven a cabo una construcción no
autorizada en suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio público
o lugares que tengan legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico,
ecológico, artístico, histórico o cultural, o por los mismos motivos hayan sido
considerados de especial protección”.
En el presente caso, nos tendremos que remitir a la Ley de Ordenación de la
Edificación
104
. Ley 38/1999, de 5 de noviembre, que nos indica quienes son
los promotores, constructores o técnicos directores.

§8.- Tratamiento jurídico de la ley penal en blanco.-
¿ES LEGÍTIMA LA APLICACIÓN DE LA LEY PENAL EN BLANCO? ¿NO
VULNERA EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD?

Existen posiciones, que señalan que la ley penal en blanco es incompatible con el
principio de Legalidad en esta línea; Mariaca, Margot “No respeta el Principio de
Legalidad y la autoridad a dictar el presupuesto puede ir contra valores
fundamentales que están protegidos en otras leyes”
105
.
Asimismo; Cobo del Rosal
106
refiere que las encuentra incompatibles con el
principio de legalidad. Se trata de evitar la dispersión normativa y el reenvió a
normas inferiores.
Existen posiciones intermedias como la del doctor; Luis Rodríguez Ramos
107
que
estima que la inconstitucionalidad o más exactamente anticonstitucionalidad de la

concentraciones o niveles de actividad superiores a los 8 establecidos por el Ministerio de Industria, Turismo y
Comercio, previo informe del Consejo de Seguridad Nuclear.
103
Titulo XVI De los delitos relativos a la Ordenación del Territorio y la Protección del Patrimonio Histórico y del
medio Ambiente. Capítulo I de los delitos sobre la ordenación del territorio. Articulo Nº319.1 del Código Penal
Español. Aprobado por ley orgánica 10/1995, de 23 de noviembre.
104
Ley de Ordenación de la Edificación (LOE ley 38/99.
105
Mariaca, Margot, Fuente del Derecho Penal: La Ley Penal, Sucre, Bolivia: USFX® Universidad San Francisco.
106
Cobo Del Rosal, Manuel. Comentarios al Código Penal Segunda Época. Tomo volumen II Libro II. Cesej
Ediciones- España.
107
Rodríguez Ramos Luis. Criterios y Técnicos para la Creación y Abrogación de las normas Penales Madrid.
España. Parte General, 2a. edición, Tirant lo blanch, Valencia, 1996, pág. 36.
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1 13 34 4

ley penal podría sustanciarse a través del recurso constitucional. Posiciones,
sustentando la aplicación de la Ley Penal en Blanco como la de Adriana Castan
108

citando a Binding, creador de la ley penal en blanco en Alemania, se limita a fijar
una determinada sanción, dejando a otra norma jurídica la misión de completarla,
con la determinación del precepto, o sea, la descripción específica de la conducta
punible.

Posiciones, como la de Enrique Cury, la ley penal en blanco es una técnica
legislativa de reenvió. “La cual por su sola naturaleza genera problemas en
cualquier sector del ordenamiento jurídico en que se emplee dada las
características del derecho penal, de manera muy especial cuando se echas de
mano de ella para construir tipo de delito”.
Mir Puig
109
, señala que se habla de leyes penales en blanco para referirse a ciertos
preceptos penales principales que, excepcionalmente, no expresan completamente
los elementos específicos del supuesto de hecho de la norma secundaria, sino que
remiten a otro u otros preceptos o autoridades para que completen la
determinación de aquellos elementos, ello confirmando la aplicación de la misma.
El español Muñoz Conde
110
, refiere que "Por la propia complejidad de la
materia", que hace "inevitable esta remisión, que solo puede ser limitada con una
reglamentación administrativa clara y concisa, hoy por hoy inexistente, y una
mayor relevancia del error cuando éste sea comprensible por la propia oscuridad
o deficiencia de la norma administrativa. Para Fontán Balestra
111
, en la ley penal
en Blanco está determinada la sanción pero el precepto que se asocia esa
consecuencia (la pena) sólo está formulado como prohibición genérica, que
deberá ser definido por una ley, por un reglamento o incluso por una orden de la
autoridad.

108
Castan, Adriana. Articulo; “La Ley Penal en Blanco y la Estructura Típica De Los Incisos de la Ley de
Régimen Penal Cambiario. Argentina 2007.
109
Mir Puig, Santiago, Derecho Penal Parte Genral.5º edición. Barcelona, 1998. Ps33,34.
110
Muñoz Conde, Francisco; y García Aran, Mercedes. Derecho penal, parte general, 2a. edición, Tlrant lo
blanch, Valencia, 1996.
111
Balestra Fontan, Carlos, "Tratado de Derecho Penal", Tomo I, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1970, págs.
221/259.Argentina.
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1 13 35 5

El precepto debe ser ordinariamente llenado con otra disposición legal o por
decretos o reglamentos a los cuales queda remitida la ley penal. Respecto a ello
estos decretos o reglamentos extra penales son, en el fondo, los que fijan el
alcance de ilicitud sancionada, ya que, en la ley, la conducta delictiva solamente
está determinada por una norma genérica".
Enrique Bacigalupo
112
citando a Mezger, Jurídico Penalmente la formas especial
de la legislación mediante las leyes penales en blanco carece de significación la
complementación necesaria es siempre parte esencial del tipo.
En nuestro ordenamiento jurídico nacional, el doctor; Felipe Villavicencio
113
; La
ley penal en blanco no es más, que una técnica legislativa. Por lo que; la mayoría
de autores que han tratado el tema de la ley penal en blanco están de acuerdo con
su aplicación y, que a su vez, la misma, no viola por consiguiente el Principio de
Legalidad de la norma.

§9.- Aplicación de la ley penal en blanco en el Derecho Ambiental.
Respecto a los delitos ambientales, la ley 29263 modifica el Titulo XIII del
Código Penal Peruano, la cual, sanciona con penas más severas a las conductas
ilícitas que vulneran el medio ambiente.
1. En el Capítulo I se configuran los delitos de Contaminación, como los
delitos de contaminación del ambiente (Articulo Nº 305), el
incumplimiento de las normas relacionadas a los residuos sólidos.
(Articulo Nº 306), el tráfico ilegal de residuos peligrosos (Articulo Nº
307).
2. En el Capítulo II se configuran los Delitos Contra los Recursos
Naturales, el tráfico ilegal de flora y fauna silvestre (Articulo Nº 308), el
tráfico ilegal de especies acuáticas de la flora y fauna silvestres
protegidas (Articulo Nº 308- A), Extracción Ilegal de especies Acuáticas.
(Articulo. Nº 308 - B), Depredación de flora y fauna protegida

112
Bacigalupo Enrique. Derecho Penal Económico. Editorial Hammurabi SRL. 2000. Argentina.
113
Villavicencio Terreros Felipe. “Derecho Penal Parte General “Editorial Grijley. Lima.
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1 13 36 6

(Articulo.308 – C), Delitos Contra los bosques o formaciones boscosas
(Articulo Nº 310), Tráfico Ilegal de productos forestales maderables
(Articulo Nº 310 – A) etc.
Las leyes penales en blanco son normas, las cuales también, se encuentran
vinculadas al derecho ambiental y por su complejidad, es de legítima la aplicación
por los órganos jurisdiccionales. Asimismo; los distintos tipos penales
mencionados contenidos en los artículos en referencia, contienen distintos tipos o
verbos rectores como: Productos, especies de flora o fauna, especies de flora
silvestre, bosques o otras formaciones boscosas, sean naturales o plantaciones, los
cuales no muestran que tienes su propia estructura esto es típico de la ley penal en
blanco por tanto es legítima su aplicación para este tipo de normas como técnica
jurídica.
El código penal no se exige que la conducta del procesado contenga o no una
infracción administrativa a la legislación ambiental, sino mas bien, requiere que el
titular de la acción penal o los responsables de las entidades sectoriales
correspondientes tales como el INRENA, Ministerio de Agricultura, Ministerio
del Medio ambiente, establezcan como ejemplo: En el caso de los Delitos Contra
los bosques o formaciones boscosas (Articulo Nº 310), del Código Penal, Habría
que determinar que bosques o formaciones boscosas están protegidas en tal
sentido se necesitara de un informe por la entidad competente y con ello se
complementaria el mandato de prohibición correspondiente.

§10.- ¿Por qué es importante aplicar la ley penal en blanco?.-
La importancia radica en indicar que la ley penal en blanco siendo una técnica
legislativa muy importante para el derecho penal en Latinoamérica y Europa, se
aplica ya que determinadas materias no pueden ser tratadas completamente en un
precepto penal, en un mismo tipo penal. Ejemplo; en materia económica,
financiera, ambiental, marcas, cambiaria, etc. Y; por ello es indispensable la
remisión de las conductas delictivas a normas extrapenales. Así también dichas
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1 13 37 7

normas complementarias, sólo buscarán señalar circunstancias ó condiciones que
tengan aspectos meramente complementarias, pero nunca podrán definir la
prohibición misma. La justificación empleada en las distintas instancias, radica en
estimar que en el contenido del tipo penal se establece el centro esencial de la
prohibición.

§11.- La ley penal en blanco “al revés”.-
En este tipo de leyes, se confía la determinación de la pena a otra norma
procedente de una instancia legislativa de inferior jerarquía. En ley en blanco al
revés, en la cual la parte no fijada, es la pena (consecuencia jurídica) en vez de
estar en blanco el tipo (supuesto de hecho), esta técnica legislativa, si atentaría
con las garantías legislativas ya que no se puede confiar la determinación de las
penas a instancias de rango inferior de la ley penal. Por lo tanto violentaría el
principio de legalidad reglamentado en el ordenamiento jurídico.

§12.- Conclusión.-
Actualmente; se aplica la ley penal en blanco en diversos ordenamientos jurídicos
penales para delitos de mayor complejidad como los ambientales, económicos,
competencia, propiedad intelectual, propiedad industrial, etc. La ley Penal en
blanco también se trasluce en resoluciones, como la del Tribunal Constitucional
Español que ha señalado, que es a todas luces compatible con la Constitución.
La posición es unánime en la aplicación de la ley penal en blanco su
incorporación y la de reenviarse la prohibición a otra ley o por decretos,
reglamentos u otras disposiciones extrapenales y estas en última instancia, fijan el
alcance de la conducta sancionada sin transgredir el principio de legalidad.
Por lo que, existe acuerdo en señalar que la ley penal en Blanco es compatible con
el Ordenamiento Jurídico Internacional, si existe un otorgamiento de la conducta
constitutiva del hecho delictivo en otra disposición extrapenal de manera que
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1 13 38 8

queda asegurada la función de garantía de la norma que contiene el supuesto de
hecho, aunque se tenga que acudir a otra disposición adicional.
Por lo tanto, es legítima su aplicación. Esto queda de manifiesto en resoluciones
expedidas por el Tribunal Constitucional Peruano
114
. (EXP. Nº 03753-2008-
PHC/TC), Tribunal Supremo Español
115
.
STC 82/2005 y STC 283/2006
116
, resoluciones emitidas por el Tribunal Supremo
de la República Bolivariana de Venezuela, Argentina, México, etc., sobre todo en
temas económicos, de propiedad intelectual, ambientales, genéticos, que son
materia complejas.

§13.- Posición personal.-
Si bien, la utilización de ley penal en blanco genera un debate en el ordenamiento
jurídico internacionales, es de legítima aplicación.
Evidente es, que la remisión a leyes de otro orden jurisdiccional en nuestro
ordenamiento jurídico, facilita enormemente la regulación de determinados tipos
penales, donde el razonamiento puede ser más extenso y preciso que en un párrafo
del código penal.
Podría ser estimable su utilización en tipos que requieran listados, descripciones
específicas o muy detalladas como los temas ambientales, derechos intelectuales,
marcas, etc.

114
Tribunal Constitucional Peruano. Expediente Nº 03753 -2008 –PHC/TC.
115
Tribunal Supremo Español. STC 82/2005.
116
Tribunal Supremo Español. STC 283/2006. Sentencia de La Sala Primera del Tribunal Constitucional,
compuesta por doña María Emilia Casas Baamonde, Presidenta, don Javier Delgado Barrio, don Roberto García-
Calvo y Montiel, don Jorge Rodríguez-Zapata Pérez, don Manuel Aragón Reyes y don Pablo Pérez Tremps,
Magistrados. Como segundo motivo de amparo, se invoca el derecho a la legalidad penal recogido en el art. 25.1
CE, que se considera vulnerado desde dos perspectivas distintas. De una parte, después de poner de manifiesto que
la condena se funda en que el recurrente ejercía sin título oficial la especialidad de cirugía estética, y que el tipo
legal previsto en el art. 403 CP, en virtud del que ha sido condenado, es una norma penal en blanco que debe
integrarse con una normativa extrapenal que regula las actividades médicas, afirma que la cirugía estética no venía
contemplada en el Real Decreto 127/1984, de 11 de enero, vigente al tiempo de los hechos, como una de las
especialidades que requerían título oficial, sino que sólo incluía la cirugía plástica y reparadora, y que no es hasta
la entrada en vigor del Real Decreto 139/2003, de 7 de febrero, cuando se modifica la denominación de aquella
especialidad y se añade la cirugía estética. Por ello, dado que esta última normativa es posterior a la realización de
los hechos por los que ha resultado condenado, y que en aquel momento no existía norma legal alguna que exigiera
la posesión de un título oficial para dedicarse a la cirugía estética, la condena al recurrente vulnera el art. 25.1 CE
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1 13 39 9

Por lo que, se aplicaría como una técnica legislativa y ello es recogido por
unanimidad.
Ejemplos de aplicación de la Ley Penal en Blanco en el Código Penal
Peruano:
a) Titulo X Delitos Contra el Orden Financiero y Monetario. Capítulo I
Delitos Financieros. Artículo N º246.
b) Título I Delitos Contra la vida el Cuerpo y la Salud. Capítulo I. Artículo
Nº 111 Homicidio Culposo. Segundo parágrafo.
c) Titulo VII Delitos Contra los Derechos Intelectuales. Capítulo II Delitos
Contra la Propiedad Industrial. Articulo Nº 222. Uso No Autorizado del
Producto.
En estos casos para determinar la prohibición tendremos que remitirnos a normas
de carácter administrativo debido a que el código penal peruano solo estipula la
sanción punitiva correspondiente.
A pesar de ello, el legislador debería en aras al principio de legalidad y a los
demás que informan el código penal, objetivar mediante el lenguaje cualquier
conducta dentro de un tipo penal, cerrando así cualquier futura problema en
materia de seguridad jurídica y conocimiento material del derecho penal.
Si la ley penal en blanco define y describe la esencia de la conducta que viene a
ser el verbo rector del tipo, y deja a la disposición administrativa solamente la
determinación circunstancial del hecho, tampoco puede existir algún problema de
constitucionalidad que violente el principio de legalidad.
Estoy de acuerdo con lo señalado por Bacigalupo, la ley penal en blanco es
compatible con la constitución como en nuestro ordenamiento jurídico peruano, la
utilización y la aplicación judicial de la misma por los órganos jurisdiccionales,
siempre que se de la suficiente concreción para la conducta calificada delictiva y
quede suficientemente precisada, detallada en el complemento indispensable de la
norma a la que la ley se remite como fuente jurídica legítima resultando así
salvaguarda la función de garantía de tipo con la posibilidad de conocimiento de
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1 14 40 0

la actuación penalmente conminada con lo que no quedaría vulnerado el principio
de legalidad. Por lo que; la aplicación de la ley penal en blanco siendo una técnica
jurídica, no violenta el principio de legalidad consagrado en la Constitución
Política del Perú.

Bibliografía
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relativas al delito de contaminación ambiental”, Revista Derecho y Medio
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COBO DEL ROSAL MANUEL Comentarios al Código Penal Segunda
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CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ DE 1993.
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Colombia 1998.
DOVAL PAIS ANTONIO.” Posibilidades y límites para la formulación de
las normas penales. El caso de las leyes en blanco Editorial Tirant Lo
Blanch. 1º Edición 1999.
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GARCÍA RIVAS NICOLAS. “El principio de Legalidad en el Derecho
Penal Económico” Instituto de Derecho Penal Europeo e Internacional
Universidad de Castilla – La Mancha, 2002.
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MEZGER, Strafrecht,ein Lehrbuch,3º ed., 1949,p.196 y siguientes.
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MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal Parte General 5º Edición. Barcelona
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1990.
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TAVARONE MARCELO. “Ley Penal en blanco: Desafíos ante la
normativa cambiaria argentina” BB.AA. 2000.
VILLAVICENCIO TERREROS FELIPE. “Derecho Penal Parte General
“Editorial Grijley”. Lima.




























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1 14 43 3

III
Los Delitos contra el Honor
José Ignacio Pazos Crocitto



Sumario
Art. 109. Calumnia.
§1.- Bien Jurídico protegido.-
§2.- Aspecto objetivo.-
Acción típica.-
Delito.-
“Que dé lugar a la acción pública”.-
Sujetos.-
§3.- Aspecto subjetivo.-
Dolo.-
§4.- Consumación y tentativa.-
§5.- Problemáticas.-
§6.- La anticonvencionalidad de la figura.-
§7.- Los motivos de la reforma, el fallo “Kimel” de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.-
§7.1- El fallo “Kimel” de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y las figuras de “calumnias” e
“injurias”.-
§7.2- El fallo “Kimel” de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la necesidad de adecuar el derecho
interno a la C.A.D.H.-
Art. 110. Injuria.
§1.- Concepto.-
§1.1.- La libertad de expresión versus el derecho al honor.-
§2.- Alcance de la reforma de la ley nº 26.551.-
§3.- Aspecto objetivo.-
Acción típica.-
Medios.-
Sujetos.-
§4.- Aspecto subjetivo.-
§5.- Atipicidades expresamente regladas. Permisos jurídicos retardatarios.-
a) Interés público.-
b) Expresiones no asertivas.-
§6.- Consumación y tentativa.-
§7.- Problemáticas.
Art. 111. Exceptio veritatis.
§1.- El “acusado de injurias”.-
§2.- La “exceptio veritatis”.
§3.- Casos legales.
a).-Existencia de proceso penal.
b).-Pedido por el querellante.
§4.- Efectos.-
Art. 112. Injuria equívoca o encubierta.
§1.- La reforma de la ley 26.551.-
§2.- Alcances de la figura derogada.
Art. 113. Publicación o reproducción de injurias o calumnias.
§1.- La reforma introducida por la ley 26.551.-
§2.- Los cuestionamientos a la figura. Fundamentos de la reforma.-


Abogado (U.N.L.P.). Profesor Adjunto por concurso de las materias “Introducción al Derecho” y “Ciencia
Política” de la carrera de Derecho (U.N.S.). Magister en Políticas y Estrategias (U.N.S.). Especialista en Asesoría
Jurídica de Empresas (U.B.A.) y en Derecho Concursal Profundizado (U.B.A.). Especialista en Derecho Penal
(U.N.S.). Doctorando en Derecho (U.N.L.P.). Director del Instituto de Estudios Penales del C.A.B.B. Mediador
(Instituto M.E.D.I.A.R.). Encargado de la dirección, orientación y supervisión del curso de “Adaptación
Profesional de Procedimientos Penales”. Profesor de varios cursos y jornadas. Ex docente de la materia “Filosofía
del Derecho” (U.N.S.). Autor de varios libros y artículos especializados.
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§3.- Generalidades.-
§4.- Alcance constitucional de la figura.-
§5.- Sujetos.-
§6.- Tipo subjetivo.-
§7.- Normativa Constitucional.-
Art. 114. Difusión por la prensa de satisfacciones.
§1.- Generalidades.-
Art. 115. Ofensas en juicio.
§1.- Consideraciones.-
Art. 116. Injurias recíprocas.
§1.- Consideraciones.-
§2.- Requisitos.
Art. 117. Retractación pública.
§1.- Alcances de la reforma de la ley 26.551.-
§2.- Concepto.-
§3.- Particularidades.-
§4.- Momento procesal para la articulación del instituto.-
Art. 117 bis. Inserción de datos falsos en base de datos.
§1.- Alcances de la norma.-
§2.- Bien Jurídico Protegido.-
§3.- Tipo Subjetivo.-
§4.- Tentativa.-
§5.- Agravantes.-
§6.- Hábeas data.-

La reforma introducida por la ley 26.551 impone un análisis sintético, pero actual,
del estado en que han restado las figuras del Título II del Libro II del Código
Penal argentino.

Art. 109. La calumnia o falsa imputación a una persona física determinada
de la comisión de un delito concreto y circunstanciado que dé lugar a la
acción pública, será reprimida con multa de pesos tres mil ($ 3.000.-) a pesos
treinta mil ($ 30.000.-). En ningún caso configurarán delito de calumnia las
expresiones referidas a asuntos de interés público o las que no sean asertivas.
Texto vigente por ley 26.551 B.O. 27/11/2009.

CALUMNIA
§1.- Bien Jurídico protegido. El bien jurídico protegido en este título es el honor.
El honor forma parte de la ética del individuo que se contempla a sí mismo a
través de los ojos de los demás. Se relaciona con la reputación, la respetabilidad o
la gloria, valores que se obtienen a partir del juicio de terceros. Ha sido costumbre
en la Argentina utilizar un concepto de honor fundado en las cualidades morales o
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1 14 45 5

éticas de las personas o en cualquier otra que tenga vinculación con el
comportamiento o actividad que el individuo desempeñe en el marco de sus
relaciones sociales, como podrían ser por ejemplo, las cualidades o aptitudes
profesionales, jurídicas, familiares, culturales, físicas, psíquicas y sociales en
general
117
.
Se ha dicho que el honor es “la personalidad o la suma de cualidades morales,
jurídicas, sociales y profesionales valiosas para la comunidad atribuibles a las
personas”
118
, en su doble aspecto de honor objetivo y honor subjetivo; el primero,
constituido por aquellas cualidades que nos pueden atribuir los terceros, vale
decir, concebido como un valor social que correspondería a todas las personas en
general
119
, mientas que el segundo estaría constituido por las cualidades que cada
persona en particular se puede atribuir a sí misma, vale decir, con referencia
específica a la autovaloración o autocalificación que cada uno se hace de sí
mismo.
Buompadre entiende que esta distinción sigue “…la clásica definición de De
Cupis, según la cual el honor está constituido por “la dignidad personal reflejada
en la consideración de los demás y en el sentimiento de la propia persona”. Con
arreglo a esta modalidad de concebir el honor, entonces, se podría inferir que en
un solo caso la conducta difamatoria alcanzaría aptitud para desacreditar a otro
ante terceros (honor objetivo), mientras que en el otro caso, la persona sólo podría
ser ofendida mediante un ultraje, esto es, mediante una conducta dirigida a
socavar su honra personal (honor subjetivo).”
120
.
En nuestro sistema legislativo, a diferencia de otros modelos de imputación, se
admite de forma indiferente, a través de dos figuras principales –la calumnia y la
injuria- , tanto la ofensa difamatoria como el ultraje directamente personal
121
.

117
Creus Carlos y Buompadre Jorge Eduardo, Derecho Penal, parte especial, 7ª ed., t.1, Editorial Astrea, 2007,
pag. 131.
118
Núñez Ricardo C., Derecho penal argentino, t. IV, Editorial Bibliográfica Omeba, Buenos Aires, 1964, pag. 19.
119
Fellini Zulita, Tutela del honor en las personas jurídicas en la legislación penal argentina, en El Derecho Penal
Hoy, Ediciones del Puerto, Buenos Aires, 1995, pag. 275.
120
Buompadre, Jorge; La reforma de los delitos contra el honor en la Argentina, En El Dial, martes 15 de junio de
2010, punto II.
121
Creus Carlos y Buompadre Jorge Eduardo, op.cit., pag. 132.
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La pérdida del honor implica que el ofensor degrade al ofendido en su valía
humana: lo menosprecia, lo embrutece
122
.
El menoscabo del honor constituye un conflicto entre lo privado y lo público. El
honor pertenece al dominio de lo privado, ya sea del interior de la persona, de su
casa o de su familia, y se pone en juego en el dominio de lo público
123
.
El concepto examinado, se trata de un atributo de la personalidad, un conjunto de
“cualidades” apreciadas como valiosas en la comunidad. No alude solamente a la
moral o a la ética, sino a los valores sociales en general, la capacitación y la
profesionalidad
124
.
El reconocimiento de este atributo implica un cumplimiento de nuestros deberes
respecto de los demás y de nosotros mismos, esto es, el interés de una persona de
no ser tratada ni enjuiciada por debajo de su propio valor. En cuanto a la
distinción entre honor interno y honor externo, subjetivo y objetivo, también se ha
advertido que el valor real en sí, de un individuo, escaparía a toda protección; solo
puede ser acrecentado o diminuido, en realidad, por la conducta del sujeto.
El honor se integra por dos aspectos, el de la inmanencia representado por la
estimación que cada persona hace de sí misma, y el de la trascendencia, integrado
por el reconocimiento que los demás hacen de nuestra dignidad
125
. Cuando quien
se atribuye esas cualidades es el propio sujeto, se habla de honra y cuando
quienes se tienen en cuenta son los terceros, corresponde hablar de prestigio o
reputación
126
. Esta doble ponderación del honor se ha reflejado en el código penal
argentino en el delito de injuria, al requerir la “deshonra” (honor subjetivo) o el
“descrédito” (honor objetivo) como formas típicas de imputación.
Se ha dicho que el honor es el bien jurídico más sutil, es decir, el de más compleja
protección para el ámbito punitivo
127
.

122
Aguirre, Eduardo Luis; Delitos contra el honor. Hacia un nuevo paradigma. Ed. Scotti, La Plata, 1999.
123
Biblioteca de Consulta Microsoft, Encarta, 2003. 1993-2002 Microsoft Corporation.
124
Nuñez, Ricardo; “Derecho Penal”, t. IV, Omeba, 1960, pág. 18.
125
Ramos, Juan P.; Los delitos contra el honor. 2da. Edición actualizada por Eduardo Aguirre Obarrio.
Editorial Abeledo – Perrot, Buenos. Aires, 1957.
126
Peco, José; Delitos contra el honor. 2da. Edición. Editorial Valerio Abeledo, Buenos Aires, 1945.
127
Por todos Maurach, Reinhart, actualizado por Heinz Zipf, “Derecho Penal. Parte General”, 7ª ed.,
Astrea, 1994.
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1 14 47 7

El bien jurídico honor es algo inmaterial y valorativo, sujeto a los cambios
sociales, y la lesión recae sobre un valor y los reflejos objetivo y subjetivo que de
él emanan, sus contornos son imprecisos en grado sumo.
Modernamente se procura construir el concepto de honor, desde una perspectiva
constitucional. “En este marco de razonamiento se tiene dicho que tanto la fama
como la autoestima deben ser interpretadas desde una perspectiva normativa, vale
decir, de acuerdo a lo establecido por el orden jurídico general, con basamento
constitucional. Con ello –se dice- se debe dejar de lado un concepto meramente
fáctico del honor, el que debería ser reemplazado por un concepto intermedio o
mixto normativo-fáctico, que tenga en cuenta no sólo el honor que realmente
posea el individuo, sino también el que esté basado en la dignidad de la persona
humana.”
128

Buompadre señala que el problema que puede presentarse con este tipo de visión,
consiste en determinar –en el caso concreto- quienes tienen “realmente” honor y
quienes no, ponderación que podría conducir a una franca violación al principio
de igualdad, reconocido para todas las personas en el artículo 16 de la
Constitución Nacional, destacando que: “Si por un lado, concebir al honor desde
un plano exclusivamente fáctico podría generar una actividad discriminatoria en
torno de personas con escaso nivel social, a las que se las tendría por individuos
sin honor, o con un nivel de honor muy bajo, sólo por el hecho de haber nacido en
un medio socioeconómico desfavorable, por otro lado, deberíamos preguntarnos
¿quién tendría el poder para calificar al sujeto y, a través de tal procedimiento,
determinar el nivel o grado de honor que le correspondería a las personas en un
caso particular?”
Lo cierto es que el Código Penal argentino se ha decantado por un concepto
fáctico del honor, al requerir un comportamiento específico del sujeto para
concretar el delito: “el que deshonrare o desacreditare”, dice el artículo 110, aún
después de la reforma de la ley 26.551. Igual se colige de la construcción del

128
Buompadre, Jorge; op. cit., punto II.
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1 14 48 8

delito de calumnia (art. 109 CP), cuyo texto en la versión actual de la nueva
legislación demanda la “falsa imputación a una persona física determinada de la
comisión de un delito concreto y circunstanciado que dé lugar a la acción
pública”.
Esta exigencia de requerir una conducta determinada como condición a que no se
menoscabe nuestro derecho a no ser desacreditado, permite inferir una preferencia
por una concepción fáctica del bien jurídico protegido.
Al decantarse por esta doble ponderación del honor (objetivo o trascendente y
subjetivo o inmanente) en la tipificación del delito de injuria, el código penal
argentino ha considerado la tutela de un honor formal o aparente, lo que ha
motivado que se lo defina como “el conjunto de predicados de la persona que le
dan reputación social y estima propia”
129
.
Buompadre, en tesis que acompañamos, señala que, más allá de las reflexiones
antedichas, “…la perspectiva constitucional para una readecuación (¿o revisión?)
del concepto de honor, más aún si recordamos el literal del todavía vigente
artículo 117 bis cuyo texto fue incorporado en su día por la Ley Nº 25.236 de
Protección de los datos personales (hábeas data) y la sostenida resistencia
doctrinal a considerar al honor como el bien jurídico protegido por esta
normativa.”
130
.
No puede obviarse que a partir de la reforma de 1994 el honor ha pasado a
configurar un derecho fundamental de las personas, un atributo esencial del ser
humano, que encuentra sustento y reconocimiento normativo en la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, cuyo artículo 11 declara que: 1. “Toda
persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad;
2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas de su vida privada,
en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales

129
Buompadre Jorge Eduardo, Tratado de Derecho penal, parte especial, T.1, pag. 297, editorial Astrea, Buenos
Aires, 2009.
130
Buompadre, Jorge; op. cit., punto II.
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1 14 49 9

o su honra o reputación; 3. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley
contra esas injerencias o esos ataques” (art. 75.22, CN).

§2.- Aspecto objetivo.
Acción típica. La conducta consiste en imputar un delito falsamente. “Imputar” no
debe interpretarse aquí como relativo al nexo de causalidad –elemento del tipo
sistemático vinculante entre acción y resultado-, sino que importa traducirlo como
sinónimo de “atribuir”. Dicha atribución, debe ser circunstanciada, expresa,
concreta y determinada (v.g. decir de otra persona que es un estafador o un
homicida no es calumniar sino injuriar); debe imputarse un concreto hecho
delictivo. La imputación debe ser falsa, si no lo es habrá atipicidad de la conducta
(la injuria puede ser verdadera o falsa)
131
. La falsa imputación del delito debe ser
“concreta y circunstanciada”, esta exigencia es coherente con la supresión de las
injurias o calumnias equívocas o encubiertas.

Delito. Lo imputado ha de ser un delito -ya sea doloso o culposo- tipificado en el
Código Penal o leyes complementarias, por lo tanto, las faltas y contravenciones
quedan excluidas.

“Que dé lugar a la acción pública”. Los delitos objeto de imputación calumniosa
son, sin discusión alguna, los de acción pública (v. art. 71) siempre y cuando
exista posibilidad de persecución de oficio en el caso concreto –es decir, que la
acción no este prescripta, que no opere en el caso una exención de pena (v.g. art.
185), y no lo son los de acción privada (art. 73). La duda se presenta con respecto
a los delitos dependientes de instancia privada (art. 72). En este punto se divide la
doctrina entre el sector que descarta la inclusión de los mismos en el tipo, es
decir, que argumenta que la prueba de la verdad conduciría a dejar de lado el

131
Aguirre, Eduardo; Delitos contra el honor, Scotti Editora, 1999, págs. 20 y ss.
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fundamento primigenio de estos delitos: el strepitus fori
132
, y los que lo
admiten
133
.
Nosotros preferimos adoptar la posición ecléctica frente a dicha discusión, de tal
forma hasta tanto no se hubiere instado la acción por el delito correspondiente, el
mismo no podría dar ocasión a la presente figura, una vez instada la misma, y
toda vez que el principio de oficialidad de la acción cobra plena operatividad -
deviniendo el trámite ulterior en público- una imputación por tal injusto
encuadraría sin hesitación en el presente.

Sujetos. El sujeto activo puede ser cualquier persona. Por el contrario, sujetos
pasivos, no pueden ser los niños, los incapaces y los muertos; no porque no
tuvieren honor, sino por la imposibilidad de iniciar la acción correspondiente. Sin
perjuicio que la acción por calumnia o injuria podrá ser ejercida por los
ascendientes o descendientes, pues fallecido el ofendido, la acción corresponde
exclusivamente a su cónyuge, luego a sus hijos, posteriormente a los nietos y por
último a los padres sobrevivientes
134
.
La ofensa puede recaer en los entes colectivos (art. 117 del C.P.). Cabe destacar
que en caso de no ejercerse la acción por el representante legal del ente de que se
trate pueden eventualmente los integrantes de aquella ejercer las acciones
pertinentes pero a título individual y no social ello en tanto el hecho les
trascienda. Ciertamente las personas de existencia ideal no pueden ser sujeto
activo del delito que examinamos; el ofendido sólo puede ser una “persona física
determinada”, con lo cual queda superada la antigua polémica doctrinal acerca de
si las personas jurídicas podían ser o no sujetos pasivos de estos delitos.
La ley 26.551 reportó dos innovaciones, no constituyen calumnias: a) las referidas
a asuntos de interés público, y b) las que no fueren asertivas.
Se trata de casos de atipicidad.

132
Entre ellos, Buompadre, Jorge F., “Curso de Derecho Penal. Parte Especial”, Corrientes, Universidad
del Nordeste, 1994, T. I, pág. 230.
133
Entre ellos Creus, Carlos; “Derecho Penal. Parte Especial”, 6ª edición, Astrea, 1.999.
134
Fallo Plenario “Romay” C.N.Crim. y Correc.
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§3.- Aspecto subjetivo.
Dolo. Es un delito doloso, que no admite la forma eventual. La introducción de la
necesidad de “asertividad” en los dichos, entendemos, importa requerir “animus
injurandi” específico. Se trata de un elemento subjetivo del tipo distintos del
dolo, una especial tendencia en el despliegue de la conducta, y no de un elemento
del ánimo.
Entendemos que el dolo eventual no es factible en éste tipo de ilícitos, pues,
cuando el autor profiere manifestaciones objetivamente calumniosas en la duda de
su veracidad, o manifestaciones de dudoso contenido, no podrá configurarse el
tipo.
Debe destacarse el avance de la doctrina de la “real malicia”, procedente de la
actual malice consagrada en el derecho norteamericano por la Corte Suprema de
dicho país en el fallo “New York v. Sullivan” (1964). Conforme a ella se postula
poner a cargo de los ofendidos la prueba de que el periodista actuó con
conocimiento o con temerario desinterés en lo relacionado a si las informaciones
eran o no mendaces
135
, es claro que esta doctrina es de aplicación sólo para
periodistas, pues caso contrario se verían constreñidos en la producción de
información
136
. La Argentina receptó el estándar prereseñado en el fallo de la
Corte Suprema Nacional “Morales Solá”
137
, también en “Gesuald” (17/12/96)
138
.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha establecido ciertas pautas para
atribuir responsabilidad por noticias potencialmente ofensivas, acogiendo la teoría
de la "real malicia" ("actual malice"), generada en los Estados Unidos de
Norteamérica a partir del caso "New York Times Co. v. Sullivan", 376 U.S. 254
(1964).

135
Catucci, Silvina; Libertad de prensa, calumnias e injurias, Ediar, 1995, pág. 74.
136
Para un mayor análisis del tema puede consultarse la obra de Javier Augusto De Luca, El secreto de las
fuentes periodísticas en el proceso penal, Ad- hoc, 1999.
137
M. 442. XXXI del 12/11/96.
138
Fallos 319: 3085. Existe nota a este fallo de María Angélica Gelli, en Suplemento Universitario La Ley,
nro. 25 de julio de 2000, pág. 3 y ss.
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1 15 52 2

Dicho standard fue adoptado en el precedente "Costas c. Municipalidad de la
Ciudad de Buenos Aires y otros", del 12/5/87 (La Ley, 1987-B, 269; LLC, 1987-
325), (Fallos 310:508, especialmente considerandos 10 a 14). Dicho criterio
distingue dos clases de protección al honor de las personas: una "rigurosa" y otra
"atenuada". La primera, aplicable al ciudadano común, la segunda, a los
funcionarios públicos. Se expone que "la razón de tal distinción radica en que las
personas privadas son más vulnerables que los funcionarios públicos puesto que
estos tienen un mayor acceso a los medios periodísticos para replicar las falsas
imputaciones y porque los particulares necesitan una amplia tutela contra los
ataques a su reputación, mientras que los funcionarios públicos se han expuesto
voluntariamente a un mayor riesgo de sufrir perjuicio por noticias difamatorias"
(reproduciendo el precedente americano "Gertz vs. Robert Welch Inc.", 418,
U.S.A. 323/1974). Como consecuencia de ello, el funcionario agraviado, a
diferencia del particular, debe probar "que la información fue efectuada a
sabiendas de su falsedad o con notoria despreocupación acerca de tal
circunstancia". Ese parámetro o estándar más riguroso, responde -según se afirma
al fundamento republicano de la libertad de prensa, pues su retraimiento en el
ámbito de los poderes públicos causaría efectos más perniciosos que los excesos o
abusos de la libertad de informar (cons. Nº 13).
“La ampliación de esa doctrina -acompañando también la evolución en la
jurisprudencia de la Corte americana fue efectuada en pronunciamientos
posteriores. Así, aunque se trató de un voto minoritario en el caso pero cuya
interpretación nutrió otros posteriores, en "Jorge Antonio Vago v. Ediciones La
Urraca S.A. y otros" (Fallos 314:1527, voto de los Ministros Fayt y Barra), puede
encontrarse el ensanche a las figuras públicas y aun a los particulares, con la
exigencia común a todos acerca de que hubiesen intervenido en cuestiones de
interés público, objeto de la información o crónica. Como puede advertirse, la
preponderancia del interés general aparece como sustentadora de la doctrina, al
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1 15 53 3

punto que también es aplicable al que tiene una notoriedad equiparable al
funcionario (figura pública) y aun al particular.
Así en "Triacca, Alberto Jorge c. Diario La Razón y otros" (Fallos 316:2417), se
extiende la doctrina de la real malicia asumida en Costa a una persona pública
(Triacca): "...la protección de las personalidades públicas -como el actor debe ser
atenuada cuando se discuten temas de interés público, en comparación con la que
se brinda a los simples particulares", principio que se funda "en que las
personalidades públicas tienen un mayor acceso a los medios periodísticos para
replicar las falsas imputaciones y que aquellas se han expuesto voluntariamente a
un mayor riesgo de sufrir un perjuicio por noticias difamatorias", criterio que
además responde "al prioritario valor constitucional, según el cual deben
resguardarse especialmente el más amplio debate respecto de las cuestiones que
involucran a este tipo de personas, como garantía esencial del sistema republicano
democrático" (mayoría, cons. Nº 12).
En "Tavares, Flavio Arístides" (La Ley, 1990-D, 507) (Fallos 315:1699), los
Ministros Barra, Fayt y Petracchi efectuaron consideraciones en sus votos
concernientes al estándar de la real malicia, a pesar que en el caso no estaba
involucrado ningún funcionario público ni una persona pública: se trataba, según
los votos de una reproducción fiel por parte de Tavares del testimonio de un
periodista (Timmermann) en un proceso penal, dando cuenta de la complicidad de
otro (Jara), en su detención durante el proceso militar. En la misma senda, en
"Manuel Eduardo Abad y otros" (La Ley, 1992-D, 180) (Fallos 315:632), los
Ministros Cavagna Martínez, Barra y Fayt aunque no intervenían funcionarios
públicos, ni personalidades públicas, analizó el caso según la doctrina de la real
malicia: "Las garantías constitucionales requieren que quienes reclamen penal o
civilmente daños a la prensa por falsedad difamatoria, se trate de un funcionario
público, de una personalidad pública o un particular involucrado en una cuestión
de trascendencia institucional, prueben que la noticia o publicación fue efectuada
con "real malicia" ("actual malice"). Esto es, con el conocimiento de que era falsa
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1 15 54 4

o con temerario desinterés acerca de si era falsa o no". Se señala que "la sentencia
del a quo es constitucionalmente deficiente pues desprotege el derecho de prensa
y lo desampara de las garantías que lo resguardan para que puedan ejercer en
plenitud su deber de informar el pueblo sobre cualquier asunto de interés público
actual... Se ha violado así el principio de que el derecho de información sobre
cuestiones de interés público está garantizado por los arts. 14 y 32 de la
Constitución Nacional, y desconocido la presunción de licitud que protege a la
prensa cuando cumple con el deber de comunicar a la ciudadanía toda noticia
relacionada con la seguridad de la República y la preservación del sistema
democrático" (cons. 7º y 8º). Se encuentran también alusiones a la extensión del
estándar a los particulares, en el voto del ministro Boggiano en "Morales Solá,
Joaquín M." (La Ley, 1996-E, 325), al explicitar que el objetivo de la doctrina de
la real malicia "es procurar un equilibrio razonable entre la función de la prensa y
los derechos individuales que hubieran sido afectados por comentarios lesivos a
funcionarios públicos, figuras públicas y aun particulares que hubieran
intervenido en cuestiones de interés público objeto de la información o de la
crónica" (cons Nº 5). Asimismo, en el Voto del Ministro Vázquez en "Ramos,
Juan José c. LR3 Radio Belgrano y otros", 27/12/96, se hace referencia a la
extensión de la doctrina de la real malicia en la jurisprudencia de la Corte
Americana a quienes no son funcionarios públicos, entre ellos a "personas no
famosas si la cuestión versa sobre asuntos de interés público o general caso
"Rosemblomm v. Metromedia Inc.", 403, U.S. 29, 1971)" (cons. 21º), de modo
que concluye explicitando a quienes no incluye: supuestos de noticias inexactas
que involucra a figuras particulares en cuestiones particulares; ni a personas con
dimensión pública en cuestiones concernientes a su vida privada que no ofendan
la moral ni las buenas costumbres (cons. Nº 23). Un supuesto de exclusión de la
doctrina de la real malicia, se configura cuando la información inexacta y
potencialmente injuriosa se vincula con un particular y el asunto carece de interés
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institucional ("Díaz, Daniel Darío c. Editorial La Razón y otros", 24/11/98, votos
de los Ministros Nazareno, Moliné O'Connor, Fayt, Boggiano y Vázquez).
No resulta claro, a nuestro ver, la ubicación sistemática de la doctrina de la real
malicia en los pronunciamientos del más alto tribunal, esto es si la razón de la
irresponsabilidad civil y penal consiste en que concurre una causa de justificación
(ejercicio legítimo de un derecho, Cód. Penal, 34, 4ª: Cód. Civil, 1071) o bien
porque se encuentra ausente el plus subjetivo exigido. Es que, al aludir varios de
los pronunciamientos a la preponderancia del derecho a la información cuando se
encuentran reunidos los presupuestos del estándar, pareciera que se la sitúa como
un supuesto de ejercicio regular de un derecho. Sin embargo, en varios de los
mismos pronunciamientos, algunos de los ministros expresan que la doctrina se
resume en la exculpación de los periodistas acusados criminalmente o procesados
civilmente por daños y perjuicios causados por informaciones falsas ("Morales
Solá, Joaquín M.", voto de Boggiano y Vázquez; "Menem Eduardo c. Tomás
Sanz", voto de Boggiano). Concretamente en "Díaz, Daniel Darío c. Editorial La
Razón y otros", la mayoría de los Ministros aluden a que el estándar de la real
malicia implica la adopción de un factor subjetivo de atribución agravado (votos
de Nazareno y O'Connor; Belluscio y Bossert, Boggiano, Vázquez).
En nuestra opinión, se trata de un plus subjetivo del tipo, quien publica una
información relacionada con un asunto de interés institucional que tenga como
destinatario a un funcionario público, a una persona pública o a un particular, sin
que el querellante o demandado haya probado que obró con conocimiento de su
falsedad o con notoria despreocupación de ella, antes de la reforma introducida
por la ley 26.551 ya obraba en el ámbito constitucionalmente protegido para el
ejercicio de aquel derecho fundamental que, en esas condiciones, prevalece sobre
el honor, con la reforma, ya se elimina la propia tipicidad sin recurrir al permiso
constitucional.
Por el contrario, la concurrencia de las situaciones subjetivas apuntadas, tornará
preponderante o prevaleciente el derecho al honor, porque denotan el ejercicio
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abusivo del derecho a la información, toda vez que claramente contraría los fines
para los que fue conferido que no es por cierto cometer delitos penales ni delitos o
cuasidelitos civiles y, por tanto, no se encuentra amparado por el orden jurídico
interpretado como tal, es decir, como una unidad carente de contradicciones. Tal
conducta antijurídica hará responsable a quien publica la noticia deshonrante o
desacreditante, en la faz penal si conocía la falsedad o se la representó como
posible y obró con indiferencia respecto del resultado lesivo que surja de la
publicación; en la faz civil porque la real malicia supone la demostración de la
culpa en concreto que se verifica ante el obrar desaprensivo ("Menem, Eduardo c.
Tomás Sanz", voto del Ministro Boggiano).
La Corte Suprema de Justicia de la Nación (ver dictamen del Procurador General
en el caso S.C. P. N° 2297, L. XL, “Patitó José Angel y otro c/ Diario La Nación
y otros”, del 11 de abril de 2007) ha establecido en diferentes precedentes que era
posible (además de resultar necesario) distinguir entre la expresión de
informaciones y opiniones. Sólo respecto de las informaciones (falsas, habría que
agregar) puede aplicarse la doctrina de la real malicia; respecto de las opiniones,
ideas, juicios de valor, juicios hipotéticos y conjeturas, en tanto no podría ser
predicada respecto de ellas verdad o falsedad, no procede un test que consiste,
justamente, en probar si una falsedad fue afirmada con conocimiento de esa
condición. Esta doctrina ha sido afirmada, entre otros precedentes, de manera
explícita en los votos de los jueces Petracchi y Bossert, en Fallos: 321:2558,
considerando 9. También en el precedente registrado en Fallos: 321:2848, la
Corte Suprema sostuvo que las opiniones son enunciados que, por definición, no
contienen afirmaciones fácticas ni son verdaderos ni falsos. La constatación de
que una manifestación es puramente una opinión y no la aseveración falsa acerca
de circunstancias fácticas es fundamental porque, también como ha sostenido la
Corte Suprema argentina, las opiniones sorbe cuestiones públicas no pueden ser
limitadas casi de ninguna manera. Últimamente, en el precedente Cancela v.
Artear (registrado en Fallos: 321:2637) la Corte Suprema argentina reiteró que las
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críticas a la función pública no pueden generar responsabilidad sin importar que
hayan sido formuladas “en términos cáusticos, vehementes, hirientes,
excesivamente duros o irritantes”, agregando que ello era así “siempre que se
encuentren ordenadas al justificable fin del control de los actos de gobierno”.
Esa concepción, relativa a la expresión de meras ideas u opiniones, apareció en la
jurisprudencia de la Corte Suprema estadounidense, quizás por primera vez, en la
disidencia del jurista Oliver Wendell Holmes en Abrams v. United States. (250
U.S. 616). La fundamentación de Holmes rememora los fundamentos dados por
John Stuart Mill en On Liberty acerca del valor y la utilidad social de una amplia
libertad de pensamiento, discusión y opinión. Según Holmes, la expresión de
ideas y opiniones no puede ser limitada en ninguna medida, porque la mejor
manera de alcanzar el bien es someter las ideas a la competencia libre del
mercado para determinar cuál es verdadera. Según la interpretación corriente, otro
importante precedente de la Corte Suprema estadounidense en la materia, Gertz v.
Welch (418 US. 323), incluyó no sólo la doctrina relativa al valor de la libre
competencia de ideas en el mercado para la determinación de cuál es correcta,
sino que estableció además que esta fundamentación no era aplicable a la
afirmación de hechos falsos. Es decir, mientras que las opiniones e ideas no
pueden ser limitadas por ningún motivo, porque no puede descartarse antes de su
discusión que una concepción sea correcta, no puede decirse lo mismo de las
afirmaciones de hechos que, comprobadamente, no se corresponden con la
realidad. Al menos han de existir casos en los que no pueda encontrarse ningún
valor intrínseco en la afirmación de una falsedad.
Como dijo el Procurador General de nuestra Corte en el citado caso “Patitó”: “Sin
embargo, como es de suponerse, el hallazgo de un criterio de distinción entre
opiniones e informaciones ha permanecido, hasta el momento, esquivo, al menos
en el ámbito de la administración de justicia. Sin dudas se trata de una distinción
cuyo estudio profundo probablemente sea materia de la lingüística y la filosofía;
pero la eventual aplicación por parte de los tribunales de un criterio elaborado por
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estas disciplinas sería probablemente impracticable. Los intentos producidos en la
jurisprudencia, hasta ahora, han dejado una sensación de desazón. Un ensayo
célebre en esta materia consistió en el test elaborado en 1984 por la Corte de
Apelaciones del Distrito de Columbia, en el fallo Ollman v. Evans (750 F.2d 970).
Sin embargo, este test, que proponía cuatro comprobaciones, con las que se
pretendía tener en cuenta “la totalidad de las circunstancias” para llegar a la
distinción, ha sido paulatinamente abandonado por la jurisprudencia; el
entendimiento común de la materia señala al fallo de la Corte Suprema
estadounidense Milkovich v. Lorain Journal Co (497 U.S. 110) como conteniendo
un rechazo definitivo de esta forma de análisis elaborada en el fallo Ollman. Sea
como fuera, el precedente Milkovich contiene a su vez otro estándar bastante
indeterminado, cuyo centro pareciera consistir en dilucidar si, lo que parece una
opinión, connota también una afirmación de hecho probablemente falsa; en todo
caso, se trata también de averiguar si un intérprete razonable concluiría que el
enunciado implica la afirmación de un hecho.
Dijo el Procurador General en “Patitó”: “En lo personal soy escéptico acerca de la
posibilidad de formular un criterio decisivo que, sobre todo, tenga aplicación
práctica y no consista en una intrincada construcción lógica. En mi opinión, sólo
puede ofrecerse un criterio lábil como el que se enunciará brevemente. Debe
considerarse que un enunciado contiene la afirmación de una circunstancia de
hecho si del contexto del enunciado mismo puede identificarse la ocurrencia de un
hecho histórico, aunque la determinación de éste no incluya una precisión que lo
identifique conforme a sus circunstancias de tiempo, lugar y modalidad. Por
ejemplo, el epíteto ‘corrupto’ podría ser sólo eso, un calificativo sin ulteriores
referencias, pero si del contexto de los enunciados surge una referencia a algún
acto de corrupción en particular, aunque no esté precisado, se tratará de una
afirmación sobre un hecho y no en una mera descripción de una característica de
la personalidad. En este caso, la sección en la que apareció la publicación (como
editorial del diario) y el tono crítico que domina el escrito no deben llevar a la
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1 15 59 9

conclusión apresurada de que se trató de una mera opinión. Estas formas
accidentales, como algunas otras que no se verifican aquí, pero que vale la pena
mencionar -por ejemplo, el disfraz de informaciones de hechos bajo el ropaje de
opiniones (sobre ello, frecuentemente se cita la opinión del Juez Friendly en el
precedente Cianci v. New Times Publishing Company, 639 F.2d 54)- no pueden
llevar confusión”.

§4.- Consumación y tentativa.- Es delito formal, admitiéndose todas las formas
de participación y la tentativa (v.g. tal el caso de quien remite, vía correo, una
carta conteniendo manifestaciones calumniosas para su divulgación en algún
medio, la que no arriba a destino, ya sea por un efecto azaroso o por su
interceptación por un tercero).

§5.- Problemáticas.- Es un delito de acción privada (art. 73 del C.P.)
139
.
Reviste interés señalar que se ha discutido en torno a la concurrencia entre la
acción calumniosa y el delito de falsa denuncia (art. 245 del C.P.). Las diversas
teorías han entendido que puede presentarse un concurso real, un concurso ideal o
un concurso aparente donde el primero desplaza al segundo -o viceversa-.
En otro orden de ideas, cabe escindir una manifestación calumniosa, de las
expresiones reputadas ofensivas vertidas en una carta documento, donde se
reclamen derechos bajo apercibimiento de la iniciación de acciones penales, ya
que esto implica calificar la conducta del futuro adversario, en orden al ulterior
planteamiento de un conflicto judicial.

§6.- La anticonvencionalidad de la figura.- En el fallo “Daniel Alberto Bravo
contra la señora Myriam Esther Vallejos” del Juzgado en lo Correccional de
Necochea (Juez subrogante, Mario Alberto Juliano), se sostuvo “Que el 2 de
mayo de 2008 la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) dictó

139
Para su completo análisis nos remitimos a lo dicho en el comentario al art. 73.
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1 16 60 0

sentencia en el caso "Kimel vs Argentina", donde, en lo que aquí interesa, y
recogiendo el previo y expreso reconocimiento del Estado argentino, estableció
que los tipos penales previstos en los artículos 109 y 110 del Código Penal no
respetan el principio de legalidad (la clara enunciación de las acciones típicas
a los fines que los ciudadanos puedan adecuar su conducta a la ley) y que, por
ende, son anticonvencionales, habiendo ordenado a nuestro país que en un plazo
razonable adecue el derecho interno a la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, de tal forma que "las imprecisiones reconocidas por el
Estado (...) se corrijan para satisfacer los requerimientos de seguridad jurídica y,
consecuentemente, no afecten el ejercicio del derecho a la libertad de
expresión".
“Que en lo específico, la CIDH señaló que: "Los representantes indicaron que la
figura de injurias 'se refiere a una conducta absolutamente indeterminada', toda
vez que 'la expresión deshonrar como la de desacreditar a otro, no describe
conducta alguna'. Por ello consideraron que 'no existe un parámetro objetivo
para que la persona pueda medir y predecir la posible ilicitud de sus expresiones
sino, en todo caso, se remite a un juicio de valor subjetivo del juzgador'.
Agregaron que la figura de calumnias 'resulta también excesivamente vaga'... 67.
En razón de lo anterior y teniendo en cuenta las manifestaciones formuladas
por el Estado acerca de la deficiente regulación penal de esta materia, la Corte
considera que la tipificación penal correspondiente contraviene los artículos 9
y 13.1 de la Convención, en relación con los artículos 1.1 y 2 de la misma".
“Que el claro, contundente y terminante pronunciamiento de la CIDH -que
comparto- es vinculante y obliga al Estado argentino y sus órganos, dentro de
los cuales se encuentra el Poder Judicial.
“El artículo 68.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos dispone
que: "Los estados parte en la Convención se comprometen a cumplir la decisión
de la Corte en todo caso en que sean parte".
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1 16 61 1

“Juan Carlos Hitters ("Criterios establecidos por los órganos jurisdiccionales de
los sistemas interamericano y europeos", La Ley 2003-D, 1373) ha referenciado
que: "En este aspecto coincidimos con Germán Bidart Campos y con Susana
Albanese en los vinculantes efectos que tienen para los jueces del derecho interno
las opiniones y decisiones de los órganos interamericanos del Pacto de San José,
pués si los estados se reservaran el derecho a interpretar las recomendaciones de
la Comisión, para aplicarlas en el ámbito doméstico según las circunstancias de
cada caso concreto, estarían desvirtuando el sistema internacional de derechos
humanos al que se han afiliado y en el que asumieron sus obligaciones".
“Es así que, continuar el procesamiento de ciudadanos por la presunta infracción
a los artículos 109 y 110 del Código Penal, en los términos en que los mismos
actualmente se encuentran redactados, implicaría el juzgamiento sobre la base de
tipos penales que han sido declarados anticonvencionales, y que el propio Estado
argentino así lo ha reconocido, colocándolo en situación -en caso de seguir
adelante con este juicio- de volver a ser condenado internacionalmente por los
mismos motivos indicados en "Kimel vs. Argentina".
“El mismo Hitters ("Los tribunales supranacionales" La Ley 2006-E, 817) dice
que: "Cabe reiterar que esa responsabilidad arranca de actos u omisiones de
cualquier poder u órgano estadual, independientemente de su jerarquía, que violen
la Convención Americana y otros tratados, apareciendo en forma inmediata un
ilícito internacional".
“Corresponde en consecuencia declarar la anticonvencionalidad de los artículos
109 y 110 del Código Penal por resultar violatorios de los artículos 9 y 13.1 de
la Convención Americana sobre Derechos Humanos y sobreseer al querellado por
atipicidad del hecho (artículo 341 del C.P.P.).
“Por cuanto, según el artículo 27 de la Convención de Viena sobre el derecho de
los tratados (ratificada por nuestro país) establece que no puede invocarse
ninguna norma de derecho interno para infringir una convención internacional.”

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§7.- Los motivos de la reforma, el fallo “Kimel” de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos.- La Corte Interamericana de Derechos Humanos (en
adelante Corte IDH) en su sentencia en el caso “Kimel”
140
, estableció que la
tipificación de los delitos de calumnias e injurias en la forma contemplada por
nuestro Código Penal –arts. 109 y 110 respectivamente- anterior a la reforma
constituían una violación a la Convención Americana sobre Derechos Humanos
(en adelante CADH).
En el caso en análisis se cuestiona el proceso penal, la condena penal y sus
consecuencias –incluida la acción civil accesoria-, al que se vio sometido Eduardo
Kimel
141
por realizar una investigación expuesta en el libro “La masacre de San
Patricio” (publicado en 1989) sobre el asesinato de cinco religiosos pertenecientes
a la orden palotina ocurrido en nuestro país el 4 de julio de 1976 durante la última
dictadura militar
142
.
Iniciada la instancia de revisión internacional con una denuncia
143
contra nuestro
país ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en adelante
Comisión IDH), los representantes del Estado argentino concordaron con dicho
organismo de control en que los tipos penales utilizados en el caso que
observamos son “susceptibles de ser aplicados para perseguir criminalmente la
crítica política”, razón por la cual “resultan incompatibles con el artículo 13 de la
Convención”
144
. Consiguientemente, el Estado se allanó a las pretensiones de las
partes señalando que “[la] sanción penal al señor […] Kimel constituyó una
violación a su derecho a la libertad de expresión” y que “la falta de precisiones

140
Corte IDH, caso “Kimel”, sentencia de 2 de mayo de 2008, Serie C Nr. 177.
141
Eduardo Kimel es un historiador graduado en la Universidad de Buenos Aires (UBA) que se ha desempeñado
como periodista, escritor e investigador histórico.
142
Cfr. Kimel, Eduardo, La masacre de San Patricio, Ediciones Lohlé-Lumen, que a la fecha lleva varias
ediciones.
143
La denuncia fue presentada el 6 de diciembre de 2000 por el Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS) y el
Centro por la Justicia y el Derecho Internacional (CEJIL). El 24 de febrero de 2004 la Comisión IDH aprobó el
Informe Nr. 5/04, mediante el cual declaró admisible la petición del señor Kimel. Posteriormente, el 26 de octubre
de 2006, dicho órgano aprobó el Informe de fondo Nr. 111/06, en los términos del artículo 50 (CADH), el cual
contenía determinadas recomendaciones para el Estado. Este informe fue notificado al Estado el 10 de noviembre
de 2006. Tras considerar la información aportada por las partes con posterioridad a la adopción del informe de
fondo, y ante “la falta de avances sustantivos en el efectivo cumplimiento de [sus recomendaciones]”, la misma
Comisión IDH decidió someter el caso a la jurisdicción de la Corte IDH.
144
Véase Corte IDH, caso “Kimel”, sentencia de 2 de mayo de 2008, Serie C Nr. 177, párrafo 38.
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1 16 63 3

suficientes en el marco de la normativa penal que sanciona las calumnias y las
injurias que impidan que se afecte la libertad de expresión, importa el
incumplimiento de[l artículo 2 de la Convención]”. En audiencia pública, el
Estado argentino “deplor[ó…] que el único condenado por la masacre de los
palotinos haya sido justamente quien ha llevado a cabo una investigación
periodística exhaustiva sobre tan terrible crimen y su tratamiento judicial” (párr.
39).
La importancia y dimensión que la cuestión tratada tiene en el ámbito del sistema
interamericano de protección de los derechos humanos quedó en evidencia en la
actitud de la misma Corte la cual, a pesar de la confesión de hechos y de la
admisión de diversas pretensiones por parte del Estado argentino, entendió que
“subsiste la necesidad de precisar la entidad y gravedad de las violaciones
ocurridas, así como los alcances de las normas sancionatorias persistentes en el
orden interno y que pueden ser aplicadas para restringir la libertad de expresión.
Estas precisiones contribuirán al desarrollo de la jurisprudencia sobre la materia y
a la correspondiente tutela de derechos humanos” (párr. 40).
Debe tenerse en cuenta que la Corte IDH al analizar la legislación penal argentina
en materia de calumnias e injurias lo hace fijando su norte en la vigencia de la
libertad de expresión consagrada en el artículo 13 (CADH). No desconoce la
tutela que merece el derecho a la honra (art. 11, CADH) –ambos, afirma, deben
ser garantizados-, sino que lleva adelante una “ponderación” entre los derechos en
conflicto a través de lo que denomina un “juicio de proporcionalidad”.
La Corte IDH ha sido conteste respecto a que dada la importancia de la libertad de
expresión para una sociedad democrática y la elevada responsabilidad que ello
entraña para quienes ejercen profesionalmente labores de comunicación social, “el
Estado no sólo debe minimizar las restricciones a la circulación de la información
sino también equilibrar, en la mayor medida de lo posible, la participación de las
distintas informaciones en el debate público, impulsando el pluralismo
informativo. En consecuencia, la equidad debe regir el flujo informativo. En estos
R Re ev vi is st ta a d de el l I In ns st ti it tu ut to o d de e E Es st tu ud di io os s P Pe en na al le es s

1 16 64 4

términos puede explicarse la protección de los derechos humanos de quien
enfrenta el poder de los medios y el intento por asegurar condiciones estructurales
que permitan la expresión equitativa de las ideas” (párr. 57).

§7.1- El fallo “Kimel” de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y las
figuras de “calumnias” e “injurias”. La Corte IDH hace un exhaustivo análisis
de los tipos penales de calumnia e injuria en nuestra legislación penal a la luz del
principio de legalidad expuesto en el artículo 9 (CADH, en el mismo sentido se
manifiesta el artículo 18, CN). En este camino, la Comisión IDH ya había
planteado la “ambigüedad, amplitud y apertura” de dichos tipos penales. Sumando
a lo dicho que, su mera existencia, “disuade a las personas de emitir opiniones
críticas respecto de la actuación de las autoridades, dada la amenaza de sanciones
penales y pecuniarias”.
Por tanto, indicó que “[s]i el Estado decide conservar la normativa que sanciona
las calumnias e injurias, deberá precisarla de forma tal que no se afecte la libre
expresión de inconformidades y protestas sobre la actuación de los órganos
públicos y sus integrantes” (párr. 59).
Si la restricción o limitación proviene del derecho penal, mantiene en la misma
línea argumental la Corte IDH, “es preciso observar los estrictos requerimientos
característicos de la tipificación penal para satisfacer en este ámbito el principio
de legalidad. Así, deben formularse en forma expresa, precisa, taxativa y previa.
El marco legal debe brindar seguridad jurídica al ciudadano” (párr. 63).
La Corte IDH, ya en el caso ”Castillo Petruzzi y otros”, sentencia de 30 de mayo
de 1999, Serie C Nr. 52, párrafo 121, había entendido que “en la elaboración de
los tipos penales es preciso utilizar términos estrictos y unívocos, que acoten
claramente las conductas punibles, dando pleno sentido al principio de legalidad
penal. Este implica una clara definición de la conducta incriminada, que fije sus
elementos y permita deslindarla de comportamientos no punibles o conductas
ilícitas sancionables con medidas no penales. La ambigüedad en la formulación de
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1 16 65 5

los tipos penales genera dudas y abre el campo al arbitrio de la autoridad,
particularmente indeseable cuando se trata de establecer la responsabilidad penal
de los individuos y sancionarla con penas que afectan severamente bienes
fundamentales, como la vida o la libertad”.
Pero además, en lo que interesa a estos fundamentos, la Corte IDH pasa a
considerar si la restricción impuesta resulta “estrictamente proporcional” lo cual
ocurre –en su opinión- cuando el sacrificio inherente a aquella no resulte
exagerado o desmedido frente a las ventajas que se obtienen mediante tal
limitación. Para la Corte IDH, siempre que se involucre a la libertad de expresión
(art. 13, CADH), “la restricción debe ser proporcional al interés que la justifica y
ajustarse estrechamente al logro de ese legítimo objetivo, interfiriendo en la
menor medida posible en el efectivo ejercicio del derecho a la libertad de
expresión” (Corte IDH, caso “Herrera Ulloa”, sentencia de 2 de julio de 2004,
Serie C Nr. 107, párrafos 121 y 123; caso ” Palamara Iribarne”, sentencia de 22
de noviembre de 2005, Serie C Nr. 135, párrafo 85; y caso “Claude Reyes y
otros”, sentencia de 19 de septiembre de 2006, Serie C Nr. 151, párrafo 91).
Respecto al grado de afectación de la libertad de expresión, la Corte IDH
considera que “las consecuencias del proceso penal en sí mismo, la imposición de
la sanción, la inscripción en el registro de antecedentes penales, el riesgo latente
de posible pérdida de la libertad personal y el efecto estigmatizador de la condena
penal impuesta al señor Kimel demuestran que las responsabilidades ulteriores
establecidas en este caso fueron graves. Incluso la multa constituye, por sí misma,
una afectación grave de la libertad de expresión, dada su alta cuantía respecto a
los ingresos del beneficiario” (párr. 85).
Respecto al derecho a la honra, entiende la Corte IDH, “las expresiones
concernientes a la idoneidad de una persona para el desempeño de un cargo
público o a los actos realizados por funcionarios públicos en el desempeño de sus
labores gozan de mayor protección, de manera tal que se propicie el debate
democrático” (en caso “Herrera Ulloa”, sentencia de 2 de julio de 2004, Serie C
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Nr. 107, párrafo 128, y caso ”Ricardo Canese”, sentencia de 31 de agosto de
2004, Serie C Nr. 111, párrafo 98).
En una sociedad democrática, “los funcionarios públicos están más expuestos al
escrutinio y la crítica del público”. (ibídem).
Este “diferente umbral de protección se explica porque se han expuesto
voluntariamente a un escrutinio más exigente. Sus actividades salen del dominio
de la esfera privada para insertarse en la esfera del debate público”. Este umbral
“no se asienta en la calidad del sujeto, sino en el interés público de las actividades
que realiza” (ibídem).
La Corte IDH ha destacado que: “El control democrático a través de la opinión
pública fomenta la transparencia de las actividades estatales y promueve la
responsabilidad de los funcionarios sobre su gestión pública. De ahí la mayor
tolerancia frente a afirmaciones y apreciaciones vertidas por los ciudadanos en
ejercicio de dicho control democrático. Tales son las demandas del pluralismo
propio de una sociedad democrática, que requiere la mayor circulación de
informes y opiniones sobre asuntos de interés público. En la arena del debate
sobre temas de alto interés público, no sólo se protege la emisión de expresiones
inofensivas o bien recibidas por la opinión pública, sino también la de aquellas
que chocan, irritan o inquietan a los funcionarios públicos o a un sector cualquiera
de la población. En una sociedad democrática, la prensa debe informar
ampliamente sobre cuestiones de interés público, que afectan bienes sociales, y
los funcionarios rendir cuentas de su actuación en el ejercicio de sus tareas
públicas” (caso “Kimel”, sentencia de 2 de mayo de 2008, Serie C Nr. 177,
párrafos 87 y 88).
La crítica realizada por Kimel estaba relacionada con temas de notorio interés
público, se refería a un juez en relación con el desempeño de su cargo y se
concretó en opiniones que no entrañaban la imputación de delitos (párr. 89); así,
Kimel “realizó una reconstrucción de la investigación judicial de la masacre y, a
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1 16 67 7

partir de ello, emitió un juicio de valor crítico sobre el desempeño del Poder
Judicial durante la última dictadura militar en Argentina (párr. 92).
Las opiniones vertidas por Kimel “no pueden considerarse ni verdaderas ni falsas.
Como tal, la opinión no puede ser objeto de sanción, más aún cuando se trata de
un juicio de valor sobre un acto oficial de un funcionario público en el desempeño
de su cargo. En principio, la verdad o falsedad se predica sólo respecto a hechos.
De allí que no puede ser sometida a requisitos de veracidad la prueba respecto de
juicios de valor” (párr. 93).
La Corte IDH finiquita en que la afectación a la libertad de expresión de Kimel
fue “manifiestamente desproporcionada, por excesiva, en relación con la alegada
afectación del derecho a la honra en el presente caso”. (párr. 94)
Consiguientemente, entiende que el Estado argentino violó el derecho a la libertad
de expresión consagrado en el artículo 13.1 y 13.2 (CADH), en relación con la
obligación general contemplada en el artículo 1.1 (CADH), en perjuicio de Kimel.

§7.2- El fallo “Kimel” de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la
necesidad de adecuar el derecho interno a la C.A.D.H.-
La Corte Interamericana de Derechos Humanos sostuvo que el Estado argentino
“debe adecuar en un plazo razonable su derecho interno” a la CADH, de tal forma
que “las imprecisiones reconocidas por el propio Estado se corrijan para satisfacer
los requerimientos de seguridad jurídica y, consecuentemente, no afecten el
ejercicio del derecho a la libertad de expresión”
145
.
Lo dicho importaba la modificación o supresión de los tipos penales que refieren
a la calumnia y a la injuria (arts. 109 y 110, Código Penal) para cumplir con los
requisitos que impone el principio de legalidad (art.9, CADH), y evitar que la
aplicación de los mismos involucren restricciones indebidas a la libertad de

145
Corte IDH, caso “Kimel”, sentencia de 2 de mayo de 2008, Serie C Nr. 177, punto resolutivo 11. En este sentido
el artículo 2 (CADH) afirma que: “Si en el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no
estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados partes se comprometen a
adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas
legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades”.
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expresión (art. 13, CADH). Pero, fundamentalmente, cumplir la aludida
resolución significa cumplir con el mandato constitucional de conformar toda la
legislación legal a lo establecido, entre otros instrumentos internacionales de
derechos humanos, por la CADH. Ello, como es sabido, en virtud de que la última
reforma constitucional estableció la jerarquía constitucional de dichos
instrumentos (cfr. art. 75, inc. 22, CN).
La Corte IDH ha entendido –como ya se observó- que la tipificación de los delitos
de calumnias o injurias no es compatible ni con el principio de legalidad ni con la
vigencia efectiva de la libertad de expresión, por constituir un restricción
desproporcionada, exigiendo, en consecuencia, su adaptación a los niveles de
protección establecidos en la CADH. No debe olvidarse aquí que dicha Corte es
uno de los intérpretes –junto a la Comisión IDH- de la CADH.
Cuando se detecta un conflicto entre una norma básica de referencia y otra norma
de inferior jerarquía como las normas penales que nos ocupan, como es sabido, el
conflicto se resuelve siempre a favor de la norma de mayor Jerarquía. La labor de
organismos internacionales de control como la Corte IDH cobra gran relevancia
en nuestro sistema ya que establecen muchos de aquellos referentes jurídicos. En
consecuencia, sus opiniones, siempre que involucren normas convencionales
internacionales bajo su competencia, son de cumplimiento inexcusable para los
poderes públicos. En caso contrario, además de violarse el mandato constitucional
(art. 75 inc. 22, CN), se estarían violando obligaciones internacionales
generándose la consiguiente responsabilidad internacional del Estado nacional.
En el caso “Espósito” (2004), la CSJN despejó cualquier duda al sentenciar en
relación a la supeditación con las decisiones de la Corte IDH que: “la decisión
mencionada resulta de cumplimiento obligatorio para el Estado argentino (art.
68.1, CADH), por lo cual también esta Corte, en principio, debe subordinar el
contenido de sus decisiones a las de dicho tribunal internacional”. Una postura en
sentido opuesto a la sostenida para la CSJN, “resultaría lesiva del derecho
reconocido en este caso a las víctimas a la protección judicial, y daría origen,
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nuevamente, a la responsabilidad internacional del Estado argentino. Desde esa
perspectiva, el ámbito de decisión de los tribunales argentinos ha quedado
considerablemente limitado.
En el caso “Simón” (2005), se retomó la línea jurisprudencial de los precedentes
“Giroldi” (1995) y “Bramajo” (1996), pero sin la ambigüedad de sus términos:
“la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, así como las
directivas de la Comisión Interamericana, constituyen una imprescindible pauta
de interpretación de los deberes y obligaciones derivados de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos”.
Se imponía que la CSJN luego de las dudas manifestadas en el caso “Acosta”
(1998) respecto a la fuerza vinculante de los informes de la Comisión IDH se
expidiera sobre esta cuestión. No podía, por una parte, invocarse continuamente
derechos y obligaciones reconocidos en los instrumentos intencionales con
jerarquía constitucional y, a la vez, sembrar dudas sobre la obligatoriedad de las
decisiones de los órganos de aplicación del derecho internacional de los derechos
humanos. Se preguntan Bidart Campos y Albanese, para qué aceptar la
intervención de un organismo supraestatal si luego lo que señala, recomienda o
resuelve ese organismo no va a cumplirse o, en el mejor de los casos, se cumplirá
como le parezca al país, erigido en algo así como “intérprete” de lo que la
Comisión IDH ha dicho.
En el caso “Casal” (2005) la CSJN asumió plenamente la línea jurisprudencial del
caso “Simón” (2005) afirmando que, en materia de la garantía de doble instancia
prevista en los artículos 8.2.h (CADH) y 14.5 (PIDCP), debe seguirse el criterio
compatible “con el criterio sentado en los dictámenes del Comité de Derechos
Humanos de la Organización de las Naciones Unidas y en sentencias de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos”.

Art. 110. El que intencionalmente deshonrare o desacreditare a una persona
física determinada será reprimido con multa de pesos mil quinientos ($
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1 17 70 0

1.500.-) a pesos veinte mil ($ 20.000.-). En ningún caso configurarán delito de
injurias las expresiones referidas a asuntos de interés público o las que no
sean asertivas. Tampoco configurarán delito de injurias los calificativos
lesivos del honor cuando guardasen relación con un asunto de interés
público.
Texto reformado por ley 26.551 (B.O. 27/11/2009).

INJURIA
§1.- Concepto. Es injuria toda expresión proferida o acción ejecutada, en
deshonra, descrédito o menosprecio de otra persona. A pesar de que la injuria
tiene una menor escala punitiva que la calumnia, esta es la especie y aquella el
género de los tipos de éste Título. Por lo tanto, toda aquella expresión que ofenda
al honor sin configurar una calumnia, será una injuria
146
.
La calumnia es una injuria especializada por la naturaleza particular de la
imputación deshonrante, hecha por el acusado al ofendido
147
. Mientras en la
injuria esa imputación no está tipificada ya que puede constituir cualquier hecho,
calidad o conducta deshonrante o desacreditadora, en la calumnia sí lo está, pues
la imputación debe tener por contenido un delito que de lugar a la acción
pública
148
.
Resumiendo: “…el código penal argentino –contrariamente a otros ordenamientos
legislativos- se ha decantado por un sistema bipartito de clasificación delictiva,
esto es, la injuria como tipo básico de imputación y la calumnia como tipo
agravado; en las proximidades de estos dos tipos generales, otras figuras
comparten sus elementos estructurales con la injuria y, de ese modo, completan el
cuadro del modelo de regulación escogido.”
149
.
La Ley Nº 26.551(BO: 27/11/09), no ha introducido variantes en dicha estructura
clasificatoria, vale decir, que permanece en vigor el modelo bipartito de

146
Calandra, Roberto J.; Calumnias e injurias. Ed. La Ley, Buenos Aires, 1982.
147
Vazquez Rossi, Jorge.; La protección jurídica del honor. Editorial Rubinzal-Culzoni, Santa Fé, 1995.
148
Nuñez, Ricardo C.; “Manual de Derecho Penal. Parte Especial”.
149
Buompadre, Jorge Eduardo; op. cit., punto I.
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1 17 71 1

imputación, aunque sí se han introducido algunas modificaciones en los tipos de
injusto previstos en el Título II del código penal.

§1.1.- La libertad de expresión versus el derecho al honor.- Antes de la reforma
constitucional de 1994, la honra de las personas fue conceptuada no sólo como un
derecho tutelado tanto penal cuanto civilmente, esto es a nivel infraconstitucional,
sino como un derecho constitucional no enumerado (C.S.J., "Julio César
Campillay v. La Razón y otros", 15/6/86, Fallos 308:799 -La Ley, 1986-C, 411;
LLC, 1986-650-).
Luego de la reforma, los llamados tratados constitucionales (Constitución
Nacional 75, 22º), contemplaron expresamente el derecho a la honra: así, la
Declaración Universal de los Derechos Humanos (art. 12); la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. V); la Convención
Americana sobre Derechos Humanos (art. 11) y el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos (art. 17).
En cuanto al derecho a informar, que integra la libertad de prensa, su status
constitucional se basa antes de la reforma de 1994, en el art. 14 y en el art. 32. Los
tratados constitucionales también contienen disposiciones que se refieren a este
derecho sea expresamente, sea como integrante del amplio espectro de la libertad
de expresión: en este último sentido la Declaración Universal de los Derechos
Humanos (art. 19) y la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre (art. IV); en el primero la Convención Americana sobre Derechos
Humanos (art. 13) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art.
19).
La cuestión analizada no es menor, toda vez que si el status de los derechos en
conflicto fuese diferente, la prevalencia podría resolverse de acuerdo al orden
jerárquico de los ordenamientos que los receptan (Constitución Nacional, 31).
Conforme entonces al análisis efectuado, se trata en ambos casos de derechos
fundamentales, por lo cual el siguiente punto a reflexionar consiste en establecer
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si es posible la prevalencia de uno sobre otro por razones de distinta jerarquía
valorativa o si esta ponderación debe efectuarse sobre otros parámetros.
Así se opina que es de mayor valor la honra que la libertad de expresión y de
información, por lo cual en caso de conflicto prevalece la primera sobre la
segunda (Bidart Campos, Germán, "Noticias erróneas difundidas por la prensa y
resarcimiento del daño moral a la víctima", ED, 118-304, participa también de esa
idea Ekmekdjian, Miguel Angel, "Otra vez se enfrentan el derecho al honor y la
libertad de prensa", LA LEY, 1992-D, 174).
La inteligencia apuntada, consistente básicamente en trazar una valoración
abstracta y por ello general de los derechos en conflicto, conlleva como necesaria
consecuencia a que cuando la información resulte deshonrante o desacreditante
para otro, habrá antijuridicidad que dará lugar a la responsabilidad penal y civil si
se encuentran reunidos los aspectos subjetivos requeridos. En otras palabras, ello
significa que el derecho al honor tiene una preponderancia tal que el derecho a la
información no representa ninguna limitación para aquel bien, mientras que el
otro está siempre limitado por el honor.
Frente a esa forma de resolver el conflicto atendiendo a una preponderancia
abstracta y general de uno de los derechos fundamentales en juego, se encuentra
otra distinta. En tal sentido, el tribunal Constitucional Español utiliza el método
de interpretación de las normas jurídicas llamado "balancingtest" o teoría de
valores por el cual no todos los derechos fundamentales son ilimitados sino que
debe tenerse en cuenta la concurrencia de otros valores que el ordenamiento
jurídico también protege (S.T.C. Sent. 81/83 del 10 de octubre). Este método ha
sido adoptado en varios precedentes del Tribunal Superior de Justicia, en
cuestiones de distinta naturaleza (TS.J., en pleno, "Carranza", Sent Nº 33, 25/8/97
-sala cont. adm.- y "Aguirre Domínguez" Sent. 76, 11/12/97 -sala penal LLC,
1998-356), que tienen en común con la presente el conflicto entre derechos o
intereses de igual rango normativo, que en lugar de resolverse atendiendo a la
supremacía absoluta de uno sobre otro, pondera a todos los derechos como
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limitados y analiza en cada caso concreto la razonabilidad de la restricción de uno
por otro.
Este distinto punto de partida, implica desestimar que siempre exista
antijuridicidad en el hecho de quien publica una información injuriosa para otro,
toda vez que si ninguno de estos derechos fundamentales resulta ilimitado sino
que por el contrario ambos son limitados, se trata de examinar si tal como fue
ejercido configura un supuesto de ejercicio legítimo o regular de un derecho (Cód.
Penal, 34, 4º, Cód. Civil 1071), esto es ejercido dentro del ámbito de restricciones
establecidas por el orden jurídico o bien si éste fue desbordado.
Como con maestría se señalara aunque "nadie puede invocar un derecho cuyo
objeto sea el de inferir una injuria, es posible decir que una injuria se justifica por
el legítimo ejercicio de otro derecho", por lo cual si se trata del derecho
constitucional de la libertad de prensa, su límite no puede estar trazado "por la
ofendibilidad de las expresiones" (Núñez, Ricardo C., Tratado de Derecho Penal,
t. III, vol. 2, ps. 86 y 87, Ed. Lerner).
En similar orden de ideas, se ha señalado que tratándose de derechos que revisten
idéntica jerarquía en el catálogo de los derechos fundamentales "uno de ellos no
puede prevalecer sobre el otro en todos los casos posibles y a costa de él", siendo
necesario "en cada caso, desde la mira de las fuentes constitucionales y de los
pactos internacionales, resolver por criterios de ponderación cuál de esos derechos
prevalece sobre el otro" (García, Luis M., "La jurisprudencia de la Corte Suprema
en materia de calumnias e injurias cometidas por medio de la prensa", Cuadernos
de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Año III, Nº 4-5, p. 508, Ed. AdHoc).
En otro lenguaje, resulta el criterio asumido por la jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia, en la medida en que se recurre, aun reconociendo el lugar
eminente que en el régimen republicano de gobierno tiene la libertad de
expresión, a señalar sus limitaciones a efectos de procurar la necesaria armonía
con los restantes derechos constitucionales, entre los que se encuentran el de la
integridad moral y el honor de las personas (Fallos 257:308, voto del doctor Boffi
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Boggero -La Ley, 115-350-; 308:789, consid. 5º; 314:1517; 315:632; "Morales
Solá, Joaquín", 12/11/96, voto del doctor Belluscio -La Ley, 1996-E, 328; LLC,
1997-153-, "Ramos, Juan José c. LR3 Radio Belgrano y otros", 27/12/96,
disidencia del doctor Vázquez -La Ley, 1998-B, 299-, "Menem Eduardo c. Tomás
Sanz", 20/10/98 -La Ley, 1998-F, 617-).
Esta línea interpretativa se perfila con toda claridad en los votos de varios de los
Ministros. Así en "Granada, Jorge Horacio c. Diarios y Noticias S.A."(La Ley,
1994-A, 239) (Fallos 316:2395), haciéndose referencia al conflicto entre estos dos
derechos con amparo constitucional en apariencia contrapuestos, se indica que
ello "obliga a los jueces a realizar en cada caso, una armónica ponderación
axiológica con miras a determinar con precisión sus respectivos alcances y
límites, a fin de asegurar los objetivos para los que fue dictada la Constitución que
los ampara" (votos de los doctores Boggiano, cons. 6º; de los doctores Barra, Fayt
y Levene, cons. 6º). En el ya citado precedente "Menem Eduardo c. Tomás Sanz",
se hace expresa referencia -siguiendo la doctrina sentada por el tribunal
Constitucional Español que el órgano jurisdiccional deberá, no estimar
preponderantemente en todo caso uno de los derechos en cuestión (protegiendo
siempre la buena fama afectada, o el derecho a informar o a expresarse
libremente), sino, habida cuenta de las circunstancias, ponderar si la actuación del
informador se ha llevado a cabo dentro del ámbito protegido constitucionalmente,
o por el contrario, si se ha transgredido ese ámbito.
Debe destacarse que una interpretación contraria a la que aquí se adopta, esto es
que existe una prevalencia absoluta y general de un derecho fundamental sobre
otro, tornaría inoperante disposiciones de raigambre constitucional y legal. Es
que, por un lado desconocería que todos los derechos se encuentran limitados por
las leyes que reglamentan su ejercicio (Constitución Nacional, 28; Convención
Americana sobre Derechos Humanos, arts. 30 y 32, 2ª). Por el otro, dejaría sin
efecto las disposiciones infraconstitucionales (causas de justificación), que
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posibilitan a pesar de la tipicidad de una conducta, la ausencia de ilicitud y sus
consecuencias, tanto para la responsabilidad penal cuanto civil.
En “Martínez Vergara, Jorge Edgardo” (2008) la C.S.J.N. consideró que se había
otorgado un inadecuado alcance a la doctrina del precedente “Campillay”
afectándose la libertad de prensa y de expresión.
En el precedente se había señalado que el órgano periodístico que difunde
información que podría tener entidad difamatoria para un tercero, no responde por
ella si ha seguido alguno de los siguientes procedimientos: a) si omite revelar la
identidad de los presuntos implicados, b) si utiliza un tiempo de verbo potencial, o
c) si atribuye el contenido de dicha información directamente a la fuente de la que
procede.
A su vez, respecto de la atribución a la fuente, se citó el precedente “Acuña”, a
partir del cual, no se considera responsable a quien propala información
procedente de un tercero anónimo cuando se indica esta circunstancia. A su vez,
en el precedente “Bruno” se destacó que el anónimo no necesariamente debe
haber sido incluido en una fuente oficial (como en “Acuña”, donde se lo había
incorporado a un expediente judicial, de donde posteriormente lo tomó la prensa):
diciéndose que no es responsable quien atribuye sinceramente la noticia a la
fuente, aunque esta sea anónima.
Concluyó el tribunal que:
1. La querella no había puesto en duda el carácter anónimo de la fuente.
2. Tampoco había destacado una posible connivencia entre el acusado y el
injuriante.
3. De donde el acusado había cumplido una conducta conforme al estándar de
protección de la libertad de expresión y de prensa constituido por el
tribunal.
No había responsabilidad ni penal ni civil. ¿Cuál es el ámbito de protección de la
norma constitucional? Veamos.
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El reconocimiento constitucional para quien, remitiendo a la fuente, difunde
expresiones agraviantes proferidas por un tercero, tiene su precedente en el fallo
de la C.S.J.N. “Pérez” -1963-. Allí se sostuvo que ello se vinculaba con el
derecho a la información sustancial de los individuos que viven en un Estado
democrático. Por ello no resultaba exigible al periodismo:
1. La comprobación cierta de la veracidad de aquello que se publicaba.
2. Excluir las manifestaciones formuladas por grupos o personas
individualizadas, respecto de la corrección del ejercicio de la función
pública, o de las profesiones liberales, por el solo motivo de que ellas
puedan resultar ofensivas para los mencionados.
La C.S.J.N. se concentró en el interés republicano en garantizar que la crítica de
tales actividades alcance estado público. Por ello sostiene que tiene base
constitucional el principio conforme al cual la persona que publica y dirige un
diario no puede ni debe ser sancionada penalmente, por la sola circunstancia de
que pudiendo optar entre difundir o no una publicación, elige lo primero por
entender que sirve mejor e imparcialmente la función que corresponde a la prensa
libre.
Se excluía entonces la responsabilidad de quien insertaba en un periódico o carta
abierta, un artículo o una noticia que resultara de interés público, siempre que no
se tomara partido ni se agregara la fuerza de la convicción que podría emanar de
la propia opinión.
En 1986, como ya se señaló, se dictó “Campillay” donde se condenó civilmente a
ciertos periódicos y sus editores responsables por la publicación de material
injuriante contra personal policial que aun no había sido juzgado por la temática.
Se sostuvo:
1. Implica un ejercicio imprudente de informar si se difunden noticias que
pueden rozar la reputación de las personas.
2. Se debe propalar la información atribuyendo directamente su contenido a la
fuente pertinente.
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3. Se debe utilizar un tiempo de verbo potencial o dejando en reserva la
identidad de los implicados en el hecho ilícito.
4. El transcribir el contenido de un informe, sin tomar ninguno de los
anteriores recaudos, se hacen “suyas” las afirmaciones contenidas en aquel,
dándolas por inexcusablemente ciertas.
La C.S.J.N. había ido consolidando el criterio en los fallos:
a. “Costa” -1987-
b. Abad” -1992-
c. “Tavares” -1992-
En 1993 se había resuelto “Granada”: volvió a “Campillay” la responsabilidad
de los medios se da si:
1. La falsedad sustancial de la noticia expuesta asertivamente.
2. Si se la expone como propia. En ambos casos se debe afectar la
reputación de una persona
No habría responsabilidad si: a) se utilizara un modo de verbo potencial –pues
falta el carácter asertivo-, b) si se omite la identidad de los implicados –pues falta
la afectación a la reputación personal-, c) si se atribuye sinceramente la
información a una fuente –pues dejaría de ser del propio medio-.
En el último caso se transparenta el origen de la información. La responsabilidad
puede dirigirse contra aquellos de quienes emanó la noticia y no a quienes la
difundieron
En el mismo año se falló en “Triacca”. Lo relevante de este precedente es que se
indicó que no obsta a la doctrina de “Campillay” que las expresiones agraviantes
provinieran de una fuente anónima identificada así por el periodista.
El fundamento es que de este modo el informador deja en claro el origen de las
noticias permitiendo a los lectores atribuir estas no al medio por el que se reciben,
sino a la causa específica que la generó.
En “Rudaz Bissón” -1998- condenó civilmente al periódico que publicó una
misiva potencialmente calumniosa, en atención a la “total desaprensión de la
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demandada en verificar la identidad de quien presentó la misiva”. Además el
periódico le había agregado un título destacado lo que importaba una
participación subjetiva del medio de prensa en el contenido de la publicación.
En “Menem” -1998- No basta la indicación de la fuente cuando se trata de la
difusión de expresiones sobre las que pesan “indicios racionales” de falsedad: en
cuyo caso el informador debe: a) o bien abstenerse de divulgarla, o b) o bien
asumir el deber de reproducir la noticia con las aclaraciones necesarias acerca de
las sospechas de falsedad.
Este precedente correlaciona:
La “doctrina de las fuentes” La “doctrina de la real malicia”
Pues es responsable aquel que difunde hechos falsos cono conocimiento de su
falsedad o desaprensión respecto de esa posibilidad.
“Bruno” -2001- reiteró la doctrina de que, la remisión sincera a una fuente
identificable, no sufre excepción por la circunstancia de que se admitiera de que
esta era anónima.
Pero entendió que no se amparaba en esos extremos la simple referencia a:
“fuentes del gobierno”, “fuentes militares”, o por el estilo. Pues resultan genéricas
e inciertas y no permiten reconocer al emisor original de la noticia.
A diferencia de ello, la fuente anónima sí permite al receptor forjarse un juicio
certero del grado de credibilidad que merecen tales versiones.
El periodista no puede valerse del derecho al secreto de las fuentes de
información para eludir su responsabilidad, sino se conferiría a la prensa un “bill
de indemnidad” y podría mantener esa reserva sin incurrir en responsabilidad.
La Corte ha sostenido un concepto amplio de fuente: lo decisivo es el modo en
que se la cita.
Se distingue así del estándar fair report privilege angloamericano, donde si bien
se incluyeron paulatinamente más fuente, originalmente sólo se admitían las
oficiales
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Retornando a “Martínez Vergara”, la Corte mantuvo su doctrina de remisión a la
fuente: no es responsable quien difunde expresiones vertidas originalmente por un
tercero, si al hacerlo, se remite de modo sincero y fiel a una fuente identificable
(incluso anónima).
Por la vena de “Bruno”, se aclaró la doctrina de “Acuña” (este sostenía que sólo
se aceptaban las fuentes anónimas recogidas por fuentes oficiales; hipótesis
cercana al fair report privilege).
La fuente anónima no es rechazable, pero debe ser: a) identificable, y b) atribuir
las expresiones a la fuente original. Ello concede credibilidad a la noticia.
Sin embargo, la Corte parece haber distinguido entre una “fuente anónima” y la
que usa un “pseudónimo” (“un viejo loco”, “fuente del gobierno”): esta distinción
no es relevante, pues en ambos casos existe la posibilidad de reconocer al emisor
original, aunque se desconoce la identidad precisa de la fuente; en ambos casos es
dable distinguirla del medio por el que se difunden las expresiones. La única
diferencia podría ser el grado de credibilidad en uno u otro caso.
La Corte, sin embargo, ha entendido que tiene más valor convictivo (a pesar de
que no hay diferencia como se dijo) atribuir la noticia a una fuente anónima que a
una con pseudónimo.
No surge claramente del fallo, a quién cupe acreditar la veracidad o no en la
remisión a la fuente. En principio, pareciera que es carga del acusador como
derivación del principio de inocencia, y por la vena de la doctrina de la “real
malicia”. Sin embargo, si como ocurrió en el caso estudiado, resulta imposible, o
sumamente difícil que el querellante se encuentre en condiciones de acreditar la
falsedad en la remisión de la fuente, la Corte nada dijo, De Luca a este
interrogante ha señalado que el querellante deberá introducirse en las redacciones
de los medios periodísticos –por medio de los jueces- para intentar obtener la
prueba de la falsedad.
En este fallo no se distinguió entre atribución de hechos y expresión de opiniones.
Distinción relevante desde la doctrina de la real malicia.
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§2.- Alcance de la reforma de la ley nº 26.551.
La novedosa reforma de la Ley Nº 26.551 se ha proyectado sobre la mayoría de
las formas de imputación previstas en los artículos 109 a 117 bis del Título II,
Libro II, del código penal. Sus notas distintivas permiten afirmar que, por un lado,
se han introducido modificaciones sustanciales en los tipos de injusto
tradicionales ( calumnia e injuria) y, por otro lado, al mismo tiempo de haberse
derogado el artículo 112, que describía la vieja y resistida figura de las calumnias
o injurias equívocas y encubiertas, mantuvo la vigencia de los delitos de injurias y
calumnias propagadas por medio de la prensa (art. 114), las injurias en juicio (art.
115), las injurias recíprocas (art. 116) y el delito de suministro de información
falsa a terceros previsto en el art. 117 bis, cuyo texto fue incorporado por la Ley
Nº 25.236 de Hábeas Data.
Como se ha venido señalando, el antecedente de la reforma se halla en la decisión
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, recaída en el caso “Eduardo
Kimel vs. Argentina”.
El Estado argentino -siguiendo los lineamientos del Tribunal Interamericano-,
cumplió formalmente con los compromisos asumidos y adecuó su derecho interno
a las exigencias internacionales en la materia a través de la reforma de la ley Nº
26.551.
Buompadre señala que “La nota característica más relevante consiste en que todos
los delitos contra el honor, contrariamente al modelo sancionatorio del texto
anterior –que contemplaba penas de prisión- son susceptibles ahora de ser
castigados sólo con pena de multa, con lo que, en la práctica, se ha producido una
suerte de “desincriminación” en el ámbito punitivo de operarse el pago anticipado
del mínimo de la multa antes de iniciado el juicio o debate (art. 64, CP). Sin
perjuicio de ello, con arreglo al propio texto legal no habrá delito (ni de calumnias
ni de injurias) cuando la imputación versare sobre ‘asuntos de interés público o
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1 18 81 1

cuando no fuere asertiva’.”
150


§3.- Aspecto objetivo.
Acción típica. La conducta consiste en “deshonrar” o “desacreditar” a otro. Según
Donna, deshonra quien le quita a una persona la honra, o la injuria o la escarnece,
ya sea con ademanes o actos ofensivos. Se desacredita cuando se vierten
imputaciones ofensivas ante terceros que pueden menoscabar la reputación
(crédito) de que goza, como persona, el sujeto pasivo ante ellos
151
.
El tipo penal de injurias reprime al que deshonrare o desacreditare a otro. Toda
expresión que ofende al honor de otro es una injuria y la ley está redactada, al
igual que en otros delitos, empleando términos que sólo dan certeza sobre el
resultado sin describir la modalidad para alcanzarlo. Los verbos típicos deshonrar
y desacreditar pueden ser realizados de infinidad de modos y medios y, por ello,
la redacción es cuestionada desde el punto de vista del principio constitucional de
legalidad que exige certeza en la descripción de las conductas punibles. En el
fondo, se concluye, estas críticas se apoyan en que dicho resultado “constituye
una abstracción de difícil comprobación objetiva”
152
.
La esencia del delito no puede ser aprehendida con un método similar al de otras
figuras que tienen un contenido u objeto material. La injuria, para esta doctrina,
“es un delito de expresión y, como tal, requiere de la interpretación del sentido de
las manifestaciones del individuo que las profiere”. La existencia de este sentido
debe ser averiguada en cada caso concreto mediante la interpretación. Toda
manifestación, para ser considerada por el tipo de injuria, debe producir
sensaciones, percibida por los sentidos y comprendida intelectualmente. Al
requerir esa comprensión, la injuria no se agota en la acción manifestadora sino
que es un “delito de resultado”
153
.

150
Buompadre, Jorge; op. cit., IV.
151
Cfr. Donna,Edgardo A. op. cit. p. 342 a 343.
152
De Luca, Javier Augusto, Libertad de prensa y delitos contra el honor, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2006, pág. 114.
153
De Luca, Javier Augusto; op. cit., pág. 115 a 116.
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El inconveniente mayor radica en la imposibilidad fáctica de poder definir el tipo
conforme a la precisión y certeza que exige el principio de legalidad en materia
penal. Ello en razón que tratamos con un valor social como el honor que
continuamente se está reformulando, aún en los sistemas morales más rígidos.
Lo dicho se manifiesta con toda nitidez cuando se analiza el arduo debate que
despierta la injuria en torno a si se trata de un “delito de peligro” o de un “delito
de lesión”. Este problema, viene de la mano de la naturaleza inmaterial del bien
jurídico a causa del cual no es posible establecer cuando se verifica un daño
efectivo o uno meramente potencial. De ahí, se afirma, se confunden las
categorías y se argumenta que se trata de un delito de pura actividad, que se agota
en la acción manifestadora. Además, se parte de la base de que el delito no exige
una real ofensa al honor o a la reputación, y que lo determinante es la “aptitud o
idoneidad de la conducta ofensiva”. Estas consideraciones, se concluye, tienen su
origen en aspectos probatorios, en la imposibilidad de verificar ese daño debido a
la intangibilidad del bien jurídico.
Determinar si ha disminuido realmente la reputación de una persona como
consecuencia de la manifestación enjuiciada, se argumenta, es prácticamente
imposible. En consecuencia, entender la figura como de peligro eliminó todo esos
problemas. Por ello otra parte de la doctrina entiende que la injuria es un delito de
daño, descripto claramente en la figura delictiva, aun cuando no se trate de un
evento naturalístico. El resultado aquí no se verifica desde un punto de vista
pragmático sino desde abstracciones. El honor es un bien inmaterial en el que no
es posible identificar un objeto material sobre el que recae la acción y, por ello,
toda ofensa contra el honor, idónea y recibida, y comprendida, por sus
destinatarios (el ofendido y los terceros) constituye en esta postura una lesión del
bien del sujeto pasivo. El resultado de la acción no se mide exclusivamente por la
interpretación del destinatario ni exige la producción de un resultado psíquico
determinado, como ocurre en otros delitos de expresión.
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En la sentencia del caso “Kimel”, la Corte IDH que: “La tipificación amplia de
delitos de calumnia e injurias puede resultar contraria al principio de intervención
mínima y de ultima ratio del derecho penal. En una sociedad democrática el poder
punitivo sólo se ejerce en la medida estrictamente necesaria para proteger los
bienes jurídicos fundamentales de los ataques más graves que los dañen o pongan
en peligro. Lo contrario conduciría al ejercicio abusivo del poder punitivo del
Estado”.
Tomando en cuenta las consideraciones formuladas sobre la protección debida a
la libertad de expresión, la razonable conciliación de las exigencias de tutela de
aquel derecho, por una parte, y de la honra por la otra, y el principio de mínima
intervención penal característico de una sociedad democrática, el empleo de la vía
penal –afirma la Corte IDH- “debe corresponder a la necesidad de tutelar bienes
jurídicos fundamentales frente a conductas que impliquen graves lesiones a dichos
bienes, y guarden relación con la magnitud del daño inferido. La tipificación
penal de una conducta debe ser clara y precisa, como lo ha determinado la
jurisprudencia de este Tribunal en el examen del artículo 9 de la Convención
Americana”.
Ello no significa que la Corte IDH estime contraria a la CADH cualquier medida
penal a propósito de la expresión de informaciones u opiniones, “pero esta
posibilidad se debe analizar con especial cautela, ponderando al respecto la
extrema gravedad de la conducta desplegada por el emisor de aquéllas, el dolo
con que actuó, las características del daño injustamente causado y otros datos que
pongan de manifiesto la absoluta necesidad de utilizar, en forma verdaderamente
excepcional, medidas penales. En todo momento la carga de la prueba debe recaer
en quien formula la acusación”. En este orden de consideraciones, la Corte IDH
observa los movimientos en la jurisprudencia de otros Tribunales encaminados a
promover, con racionalidad y equilibrio, la protección que merecen los derechos
en aparente pugna, “sin mellar las garantías que requiere la libre expresión como
baluarte del régimen democrático”.
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La tipificación penal de una conducta debe ser “clara y precisa” sentencia la Corte
IDH, lo cual no parece posible tratándose del delito de injurias cuando se pondera,
por ejemplo, con el alcance que se le otorga a la libertad de expresión (art. 13,
CADH). Esta situación de indefinición objetiva del tipo penal potencia el ámbito
discrecional para expandir el poder punitivo del Estado.

Medios. La figura no requiere medios específicos, no obstante, si requiere la
exteriorización de una expresión –por cualquier medio palpable en el mundo real,
ya sea verbal, por escrito o simbólicamente- que sea injuriante. Dichas
manifestaciones han de evaluarse en la forma y contexto en que se profieren. Para
poder apreciar con exactitud y acierto si las palabras proferidas o escritas
constituyen o no el delito de injurias, no sólo hay que atender y resaltar el sentido
gramatical o en la acepción de los términos, sino que también deben tenerse en
cuenta los antecedentes que la motivaron, el lugar, la ocasión, y aun las
circunstancias que concurrieron en el hecho porque únicamente así se puede
llegar a conocer la intención con que se profirieron.
Siempre deben dirigirse a una persona determinada, ya sea revistiendo la forma de
una ofensa directa (contumelia) o indirecta (difamación), mas ciertamente siempre
habrá de ser una imputación.
Es un delito formal y de mera actividad, toda vez que el tipo no exige -
necesariamente- la producción de un resultado: no es indispensable que el sujeto
pasivo se haya sentido efectivamente deshonrado ni que se haya producido el
descrédito, porque el extraño ha creído en la falsa imputación
154
.

Sujetos. Caben las reflexiones explicitadas al comentar la figura anterior.
Se ha dicho que la injuria puede dirigirse contra el individuo o contra una
sociedad o asociación y en este último supuesto, la ofensa extiende sus alcances a
los integrantes de la entidad afectada, que son los que personalmente sufren las

154
Creus, Carlos; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, 6ª edición, Astrea, 1.999, pág. 136.
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consecuencias directas del descrédito o la deshonra.
Se ha sostenido también que si la injuria no está dirigida a una persona
determinada, sino a quien ocupa un cargo determinado, sin saber el nombre de ese
funcionario, igualmente resulta típica objetivamente y se obra con dolo eventual
desde el punto de vista subjetivo, cuando sea posible que fuera identificado por el
grupo social.

§4.- Aspecto subjetivo.
Es un delito doloso; antes de la reforma introducida por la ley 26.551, se discutía
si se admitía el dolo eventual; la incorporación en el texto de la expresión
“intencionalmente”, parecería indicar que el tipo subjetivo queda circunscripto
sólo al dolo directo, descartándose toda posibilidad de su comisión con dolo
eventual.
No se requiere ningún elemento subjetivo distinto del dolo, como lo dijimos
respecto del delito del art. 109. Se deja de lado la vieja teoría del animus
injurandi, pues basta el conocimiento de los elementos del tipo objetivo y la
voluntad de realizarlos.
No puede hablarse de animus injuriandi como causa que elimine el dolo, cuando
ella no es requisito del tipo, ni exigencia de su contenido en el tipo penal de la
injuria. Para admitir tal requisito se requiere que el tipo penal lo contenga. Para el
tipo subjetivo es bastante con que el sujeto al proferir las palabras que tienen
contenido agraviante del honor, sepa el contenido de ellas y tenga la voluntad de
llevar a cabo su conducta.
Buompadre con agudeza ha observado que la nueva redacción impuesta por la
Ley Nº 26.551, relativa a la expresión “intencionalmente” podría aparejar
pretorianamente un retorno a la abandonada teoría del animus injuriandi
155
.
No puede soslayarse que alguna doctrina ha pretendido encontrar la justificación
del ánimus injuriandi en la naturaleza puramente intencional de los delitos contra

155
Buompadre, Jorge; op. cit., V.
R Re ev vi is st ta a d de el l I In ns st ti it tu ut to o d de e E Es st tu ud di io os s P Pe en na al le es s

1 18 86 6

el honor
156
.
Pero ello nada aporta, máxime mientras la intencionalidad siga entendiéndose
como foco del dolo. Los tipos imprudentes son de naturaleza excepcional. De aquí
que la injuria configure un tipo penal que exija la concurrencia de dolo y, en tal
dirección, el autor debe obrar con conocimiento y voluntad de realización de
todos los elementos objetivos del tipo. Con otras palabras, el dolo supone siempre
la intención de realizar todos los elementos del tipo delictivo; de donde, el
agregado de la ley 26.551 es innecesario y no reporta nada a la estructuración del
dolo que ya se entendía como propio del aspecto subjetivo de esta figura.
“Esta expresión no constituye más que una referencia subjetiva incorporada al
tipo legal, cuya finalidad no es otra que la de ratificar, por un lado, la naturaleza
eminentemente dolosa del delito de injuria, y por otro lado subrayar la
concurrencia del dolo directo como única forma de cumplir el tipo subjetivo. De
este modo, quedan fuera de la tipificación penal la comisión dolosa-eventual y las
formas imprudentes.”
157

Tampoco implica un “elemento subjetivo del injusto” distinto del dolo, porque no
encuentra correlato en el tipo objetivo, vale decir, porque no hace referencia ni va
dirigido a la realización de ningún elemento objetivo del tipo sino a algo que está
fuera de él.
En síntesis aún cuando en la comisión del tipo de injuria no resulte excluyente el
ánimus injuriandi (se puede perseguir la finalidad de deshonrar o desacreditar), el
tipo subjetivo sólo resulta compatible con el dolo directo, sin que sea necesaria la
concurrencia de un particular elemento subjetivo del injusto adicional distinto del
dolo.

§5.- Atipicidades expresamente regladas. Permisos jurídicos retardatarios.

156
Muñoz Lorente José, Libertad de información y derecho al honor en el código penal de 1995, Tirant
Monografías, Nº 93, 1999, Valencia, pags. 265 y sig.
157
Buompadre, Jorge; ibídem.
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1 18 87 7

La reforma de la ley 26.551, según Buompadre, ha establecido dos formas de
atipicidad: a) cuando las expresiones injuriosas o calumniosas estén referidas a
asuntos de interés público o b) cuando no sean asertivas
158
.
Por esta vena, el último párrafo de este artículo expresa: Tampoco configurarán
delito de injurias los calificativos lesivos del honor cuando guardasen relación
con un asunto de interés público, con lo que, según Buompadre, parecería que la
norma prevé un tercer supuesto de atipicidad: “Da la impresión que el legislador
ha querido decir dos cosas distintas al imprimir diferente redacción a dos textos
que parece que contemplan un mismo supuesto, al desincriminar aquellas
conductas que, por un lado, configuran expresiones “referidas” a asuntos de
interés de interés público y, por otro lado, hacer lo propio con conductas (que
denomina “calificativos”) que “guardasen relación” con un asunto de interés
público. La fórmula, como se puede apreciar, no ha sido feliz, y traerá más
confusiones que claridad en la interpretación de cuándo estamos frente a una
imputación vinculada a un asunto de interés público. En todo caso, cualquiera sea
la situación que se presente (sea o no un calificativo), lo que importa es que la
conducta sea “imputativa”, esto es, que ponga a cargo de alguien una conducta, un
vicio, una costumbre o calidades susceptibles de ser apreciadas peyorativamente
para la personalidad del ofendido y sea considerada a partir de una perspectiva
ético-social que implique un juicio disvalioso para las ideas vigentes en la
comunidad, cuando dicha conducta se encuentre vinculada a un asunto de interés
público.” (resaltado no en el original)
159

Estas eximentes de responsabilidad, las reformas las ha introducido con el objeto
de sortear la punición de los medios de prensa en la difusión de la información
periodística, respondiendo a la idea de preservar la libertad de expresión frente al
avance del poder penal del Estado en el marco de una República democrática y
pluralista.

158
Buompadre, Jorge; op. cit., VI.
159
Ibídem.
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1 18 88 8

Ello halla cauce en los precedentes de la C.S.J.N. “Perez” –1963-, “Costa” -
1987-, “Abad” -1992-, “Tavares” -1992-, etcétera. Siendo el más importante de
ellos por su trascendencia “Campillay Julio César vs. La Razón y otros”, -1986-
(Fallos, 308:789).
En la evolución doctrinaria y jurisprudencial que han tenido los delitos contra el
honor cometidos por medio de la prensa, se han desarrollado, en lo fundamental,
dos construcciones normativas:
a. La denominada “doctrina Campillay”
b. La doctrina de la “real malicia”: El primer precedente en el que
la CSJN emplea esta doctrina, es en el caso “Vago Jorge
Antonio c/Ediciones La Urrraca S.A.”, 19/11/91 (Fallos,
314:1517)
160
.
En ambas doctrinas se ha pretendido encontrar , no sólo un punto de inflexión
entre los intereses que aparecen contrapuestos en el conflicto entre la libertad de
expresión y los delitos contra el honor cometidos por medio de la prensa, sino
también un punto de equilibrio razonable entre la función de la prensa y los
derechos individuales que hubieran sido afectados por comentarios lesivos a
funcionarios públicos, figuras públicas y aún particulares que hubieran
intervenido en cuestiones de interés público objeto de la información o la
crónica
161
.

Sin embargo, después de la reforma de la Ley Nº 26.551, Buompadre entiende
que estos precedentes han dejado de ser aplicables, debido a que la nueva
normativa desincrimina cualquier imputación ofensiva que esté referida a asuntos
de interés público o cuando no fuere asertiva. La ley es categórica al decir: “En
ningún caso configurarán delito de…”.

160
Sobre esta doctrina; García Vitor Enrique; Doctrina de la Real Malicia. Evolución. Su importancia en la
consideración de los injustos contra el honor. Necesidad de acudir al estándar en el derecho argentino, en
Derecho Penal-Derecho Procesal Penal, Libro Homenaje a Carlos Alberto Contreras Gómez (Dir: Jorge Eduardo
Buompadre), pags. 260 y sig., Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1997.
161
Buompadre, Jorge; op. cit., VI.
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1 18 89 9

De donde, cuando la expresión injuriosa o calumniosa haga referencia a
funcionarios públicos, a cuestiones de interés público o institucional en las que se
encuentren involucrados funcionarios públicos o particulares, etc., o cuando tales
expresiones no sean asertivas (aún cuando no hagan referencia a asuntos de
relevante interés público); vale decir, cuando no atribuyan directamente el hecho a
alguna persona en forma determinada o circunstanciada (frases asertivas), no hará
incurrir en responsabilidad penal al sujeto que las profirió o divulgó.
Si, por el contrario, las expresiones tienen relación con particulares que no se
encuentran vinculados a asuntos de interés público, los criterios de
responsabilidad deberán ser ponderados en función a los principios comunes del
código penal.
Analizando el alcance de las voces eximentes:
a) Interés público. Un asunto es de interés público cuando en él se encuentra
comprometido el interés general o institucional, o funcionarios o figuras públicas
cuya actividad reviste un interés general y que interesa a la sociedad preservar. El
interés público es el que compete a toda la comunidad política y social; es el
interés jurídico del Estado y de la generalidad de la comunidad política. No se
trata de un interés común del gobierno ni del público ni de un grupo de personas
sino, en todo caso, de un interés del público por los actos de gobierno
162
.

b) Expresiones no asertivas. Una expresión es asertiva cuando es afirmativa, vale
decir, cuando da por cierta alguna cosa. Las imputaciones ofensivas efectuadas
por medio de la prensa no son asertivas cuando la agencia de noticias, el
periódico, el diario, la empresa periodística, etc., se limitan a difundir la
información, sin hacerla suya, como de creación propia. Como se infiere de
“Campillay”, todo medio de prensa es responsable –si se dieran los demás
requisitos- de la falsedad sustancial de las noticias expuestas asertivamente y
como propias, que afecten la reputación de una persona; de ahí que no se presenta

162
Ibídem.
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1 19 90 0

tal responsabilidad cuando el medio utiliza un tiempo de verbo potencial, ya que
faltaría el carácter asertivo de la información
163
.
Las nóveles eximente, vale la pena destacarlo, no se aplican sólo a periodistas,
sino a todas las personas, pues la norma no ha distinguido. Se da con ello un
alcance más amplio que el que venía otorgando la jurisprudencia a este respecto.

§6.- Consumación y tentativa. El destinatario de una expresión deshonrosa
puede comprender perfectamente su sentido pero ello, se concluye, es totalmente
independiente del dolor o indiferencia que tal manifestación pueda causarle.
Como se trata de un delito de resultado, la injuria se consuma cuando llega al
conocimiento de un tercero que la percibe y la comprende intelectualmente.

§7.- Problemáticas. Cabe señalar que la injuria no puede configurarse a través de
la omisión, ya que ello importaría entender que existe la obligación de honrar al
prójimo y no la abstención de deshonrar
164
. No debemos olvidar que los tipos
omisivos se construyen a partir de la exteriorización de una conducta distinta a la
debida.

Art. 111. El acusado de injuria en los casos en los que las expresiones de
ningún modo estén vinculadas con asuntos de interés público, no podrá
probar la verdad de la imputación salvo en los casos siguientes:
1. Si el hecho atribuido a la persona ofendida, hubiere dado lugar a un
proceso penal;
2. Si el querellante pidiera la prueba de la imputación dirigida contra él.
En estos casos, si se probare la verdad de las imputaciones, el acusado
quedará exento de pena.
Texto según ley 26.551 B.O. 27/11/2009.

163
Ibídem.
164
Buompadre, Jorge F., “Curso de Derecho Penal. Parte Especial” , Corrientes, Universidad del Nordeste,
1994, T. I, pág. 225.
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1 19 91 1


EXCEPTIO VERITATIS
§1.- El “acusado de injurias”. El “acusado de injurias” es la persona a quien el
ofendido ha querellado por este delito.
Y en estos casos corresponde a él la prueba de la verdad de la imputación
realizada, sin serle exigible que esta prueba sea concluyente, bastando a tal fin la
sola posibilidad que la imputación sea cierta o que la existencia de indicios de
valor la presenten como probable o verosímil.

§2.- La “exceptio veritatis”. La ley no admite que el acusado de injurias pueda
probar la verdad de lo que dijo (prueba de la verdad) por carecer esto de
significado e interés, salvo en los casos que este artículo menciona de manera
taxativa. Contrariamente, en las calumnias, la falsedad del hecho atribuido es un
elemento típico, por lo que el examen de veracidad es admisible en todos los
casos.
De esta forma de un lado se prescribe la regla general de prohibición de la prueba
de la verdad en los casos de injuria (no así en la calumnia, que la regla sigue
siendo la libertad probatoria), salvo en dos situaciones expresamente prevista en
la ley: 1) si el hecho atribuido a la persona ofendida, hubiere dado lugar a un
proceso penal, y 2) si el querellante pidiere la prueba de la imputación dirigida
contra él.
Debe señalarse que la reforma de la ley 26.551 ha venido a dejar más claro el
hecho de que la exceptio veritatis es una excepción, pues la voz “sólo podrá” ha
venido a ser suplantada por “no podrá”; de donde resta claro que aquella no puede
ser interpretada de forma amplia ni extensiva para su aplicación.

§3.- Casos legales. En cualquiera de las hipótesis de excepción, la prueba de la
verdad de la imputación implicará para el acusado la exención de la pena. Los
supuestos, como se dijo son los que siguen.
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1 19 92 2

a).-Existencia de proceso penal. El supuesto regula los casos de injurias
proferidas con motivo de la existencia de un proceso penal ya iniciado, no
importando el estado procesal del mismo. El concepto de proceso penal esta
usado en un sentido amplio que incluye las faltas y contravenciones
165
.
El fundamento de esta previsión legal, que viabiliza la averiguación de la verdad,
radica, entre otras razones, en otorgar igualdad de chances probatorias en el juicio
penal iniciado y en el juicio por querella. Señala Vazquez Rossi: “...de lo único
que se trata es de admitir la prueba pertinente (para) advertir cual ha sido la
seriedad de la imputación que dio lugar al proceso, en qué estado se encuentra
éste y cuál fue su desarrollo”.
166.

b).-Pedido por el querellante. En los demás casos, la prueba de la imputación sólo
puede ser solicitada por la parte habilitada por la ley para querellar, pero una vez
solicitada esta, no puede ser desistida, pudiendo producirla la contraparte. La
primordial restricción probatoria deriva de lo atinente a la imputación concreta
formulada por el ofensor.

La ley 26.551 ha eliminado el inciso primero del texto anterior, que permitía la
prueba de la verdad en aquellas situaciones en las que la imputación hubiere
tenido por objeto defender o garantizar un “interés público actual”. Se presentaba
esta excepción cuando el conocimiento de la verdad era de utilidad para el
desenvolvimiento de la sociedad política.
La motivación del injuriante, tenía que haber sido defender el interés público
“actual” (vigente al momento de efectuarse la imputación), y dicha motivación
era -precisamente- el fundamento que tornaba procedente la excepción; descubrir
la verdadera afectación de las condiciones de gobernabilidad; entre otras posibles
utilidades.

165
En un sentido análogo Creus, Carlos; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, 6ª edición, Astrea, 1.999, pág.
139.
166
Vázquez Rossi, Jorge, E.; La Protección Jurídica del honor, Santa Fé, Rubinzal Culzoni, 1995, pág. 198.
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1 19 93 3

No importaba que la defensa hubiera sido exitosa, era suficiente el
emprendimiento de la misma.
Es del caso aclarar que si la injuria no tenía por norte el “interés público actual”,
ello no excluía entonces la punibilidad de la conducta puesto que aquel alto fin no
estaba en su ánimo.
El “interés público actual”, para admitir la excepción de verdad en el delito de
injurias, importaba el interés jurídico del Estado, de la Sociedad Política que
integran los ciudadanos todos y no el de un grupo o sector cualquiera.
El error al respecto beneficiaba al sujeto activo, así se excluía la punibilidad del
agente cuando este creía gozar del derecho a expresarse en la forma en que lo
hizo, la “exceptio veritatis” devenía una verdadera causa de justificación y el
error sobre su inexistencia basado en la creencia de estar habilitado por esta
figura, para expresar los hechos injuriosos, suponía un error invencible de
prohibición que excluía la posibilidad del juicio de reproche.
Buompadre ha señalado que más allá de la reforma que derogó este supuesto, la
cuestión relativa al interés público fue trasladada a los delitos de calumnia e
injuria previstos en los artículos 109 y 110, como presupuesto de atipicidad
167
.

§4.- Efectos. El efecto que produce la prueba de la verdad es la exención de la
pena, pero no resulta idéntico en los tres supuestos. Así, en el inc. 1º existe una
causal de justificación, en tanto que, en los restantes, se perciben sendas excusas
absolutarias.
La distinción no es menor, pues en los dos últimos casos se configura delito
(conducta, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad) y solo por cuestiones politico-
criminales y motivos de utilidad, se exime al autor de la pena (v.g. “delitos sin
pena”), y, en consecuencia, uno de los efectos es que resulta intacta la pretensión
de la vía resarcitoria.


167
Buompadre, Jorge; op. cit., IV.6.
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1 19 94 4

[Art. 112. El reo de calumnia o injuria equívoca o encubierta que rehusare
dar en juicio explicaciones satisfactorias sobre ella, sufrirá del mínimum a la
mitad de la pena correspondiente a la calumnia o injuria manifiesta]
Texto derogado por la ley 26.551 B.O. 27/11/2009.

INJURIA EQUÍVOCA O ENCUBIERTA
§1.- La reforma de la ley 26.551. Recogiendo un viejo reclamo doctrinal, el
legislador argentino decidió finalmente suprimir el artículo 112 del código penal,
cuyo texto prescribía el delito de calumnia o injuria equívoca o encubierta. De
este modo, se mantuvo la coherencia con la redacción dada a los tipos de
calumnia e injuria, que en la nueva estructura legal exigen que las imputaciones
contra el honor sean concretas, circunstanciadas y dirigidas contra una persona
física determinada.

§2.- Alcances de la figura derogada. Como venismos resaltando, es esencial que
la imputación delictiva o injuriosa, proporcione bases por sí misma, por su texto o
estructura, a fin que un tercero pueda presumir que es su destinatario, pues toda
ofensa contra el honor, manifiesta o no manifiesta, es una ofensa a un honor ajeno
determinado por la propia ofensa. Este tipo penal es una ampliación de la
criminalización de conductas.
El tipo derogado penalizaba al autor que profiriera calumnias o injurias cometidas
en forma equívoca o encubierta, circunstancia que llevaba a diferenciar el
presente artículo de los anteriores, donde la modalidad se presenta de manera
manifiesta.
La calumnia o injuria manifiesta es aquella expresión de la que debía inferirse su
contenido de forma clara, precisa, categórica, directa e inmediata, por el contrario
será equívoca cuando su “contenido” -imputación propiamente. o “dirección” -
sujeto pasivo comprendido en la imputación- sea “ambiguo”, es decir que diere
lugar a más de una interpretación posible; pudiendo funcionar como tal o con otra
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1 19 95 5

intelección según el contexto, y será encubierta cuando el contenido sea “vago” y
no deducible de las palabras sino del entorno en que se producen.
Para que la injuria o calumnia, equívoca o encubierta se concretara era necesario
que el agente se rehusara a dar explicaciones durante cualquier estado del
proceso.
Las explicaciones eran satisfactorias cuando eran admitidas por la parte agraviada
o por el juez del proceso, aun contra la voluntad de aquel.
Resulta de interés distinguir entre “explicaciones satisfactorias” y “retractación”,
en tanto que en esta última se reconoce la culpabilidad, en aquella simplemente se
asigna un significado justificante a los dichos.

Art. 113. El que publicare o reprodujere, por cualquier medio, injurias o
calumnias inferidas por otro, será reprimido como autor de las injurias o
calumnias de que se trate, siempre que su contenido no fuera atribuido en
forma sustancialmente fiel a la fuente pertinente. En ningún caso configurarán
delito de calumnia las expresiones referidas a asuntos de interés público o las
que no sean asertivas.
Texto según ley 26.551 B.O. 27/11/2009.

PUBLICACIÓN O REPRODUCCIÓN DE INJURIAS O CALUMNIAS.
§1.- La reforma introducida por la ley 26.551.- La figura en examen se ha
mantenido parcialmente con su texto original, pero con un párrafo agregado según
el cual corresponderá el castigo del ofensor “siempre que el contenido de la
expresión injuriosa o calumniosa no fuera atribuido en forma sustancialmente fiel
a la fuente pertinente”. Vale decir que, con arreglo a la citada prescripción legal,
la publicación o reproducción de expresiones, noticias, opiniones, informaciones,
crónicas, etc., ofensivas proferidas por un tercero, no responsabilizará al autor
(por lo general, un periodista) sólo cuando la transmisión o comunicación
coincide fielmente con la fuente que originó la información, único supuesto en
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1 19 96 6

que le divulgación de la injuria no genera responsabilidad
168
.
Buompadre señala que “…la reforma ha introducido un párrafo final en el artículo
que consideramos innecesario, por cuanto se limita a repetir expresiones análogas
ya establecidas en el artículo 109 del código penal relativo al delito de calumnia,
en el sentido de que ‘en ningún caso configurará delito de calumnias las
expresiones referidas a asuntos de interés público o las que no sean
asertivas’”
169
.
Otro problema que detecta el profesor del litoral en la reforma estriba en que “…
no obstante estar previsto en el tipo penal la publicación o reproducción de
injurias y calumnias inferidas por otro, la situación de atipicidad sólo alcanza a
estas últimas, todo lo cual demuestra la apresurada y poco reflexiva actividad del
legislador respecto de esta cuestión.”
170


§2.- Los cuestionamientos a la figura. Fundamentos de la reforma. Esta norma
penal ha originado interpretaciones tan diversas como opuestas. Se ha sostenido
que este artículo prevé una disposición subsidiaria de los delitos previstos en los
artículos 109 y 110 del Código Penal; que establece un caso de solidaridad entre
el autor y el publicador o reproductor; que es una repetición innecesaria de sus
disposiciones; que opera cuando no es posible responsabilizar al autor
(responsabilidad “en cascada”); que se trata de un delito previsto para quienes
tienen cierta posición de garante frente a los actos de otros (como puede ser el
“editor responsable” de un periódico frente a un periodista autor de la nota que se
está por publicar) y que por tal razón admite perfectamente situaciones en que se
produce el daño al honor por omisión de controlar la publicación.
Para Terragni, buscar un editor responsable como último recurso represivo
cuando no se puede identificar al autor de la ofensa, es atentatorio de los
principios constitucionales de legalidad y culpabilidad. Sostiene este autor que

168
Sobre el secreto periodístico De Luca Javier Augusto, Libertad de prensa y delitos contra el honor, Editorial
Ad-Hoc, Buenos Aires, 2006.
169
Buompadre, Jorge; op. cit., IV.7.
170
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cuando la legislación así procede, revela un propósito persecutorio centrado en la
prensa, “de la que desconfía y a la que teme”. La búsqueda a ultranza de alguien a
quien castigar no es un recurso jurídico sino la expresión del empleo abusivo de la
fuerza que da el poder no sometido a límites
171
.
Zaffaroni menciona que en la legislación comparada existe la llamada
responsabilidad “en cascada” por hechos penales cometidos por medio de la
prensa. Una fórmula de esta naturaleza, no haría más que mostrar un origen
administrativista y civilista, que no puede admitirse en el ámbito penal. Las reglas
de participación, señala, no pueden ser alteradas en el campo de los delitos de
prensa como tampoco excluirse el principio de culpabilidad pues, de lo contrario,
se elaboraría un “derecho penal propio y diferenciado”. Consiguientemente, se
sostiene aquí la corrección de la tendencia limitadora de la relevancia típica de la
participación pues de lo contrario “no se podría ejercer la actividad periodística,
sumida en permanentes temores a sanciones penales y denuncias”. Zaffaroni deja
en evidencia los defectos de la fórmula “en cascada” la cual daría la sensación que
se introduce en el derecho penal la simple teoría del riesgo empresarial del
derecho privado que convertiría en delito cualquier resultado de un riesgo creado,
lo que en el campo penal significaría, por un lado, un absurdo renacimiento de la
responsabilidad objetiva y, por el otro, una inconcebible extensión de la
tipicidad
172
.

§3.- Generalidades. La figura pune a quien “publicare” o “reprodujere” las
injurias o calumnias proferidas por otro.
Se trata de un tipo penal autónomo, cuya pena simplemente se parifica con la del
autor originario de las calumnias o injurias.
No se trata de una disposición subsidiaria de los delitos previstos en los artículos
109 y 110 (Código Penal), ni establece un caso de solidaridad entre el autor y el

171
Terragni, Marco A.; Libertad de prensa y derecho penal, en Colección Jurídica y Social nro. 5, Universidad
Nacional del Litoral, Santa Fe, 1993, pág. 57 y ss.
172
Zaffaroni, Eugenio R.; Las limitaciones a la libertad de prensa utilizando el poder punitivo formal en América
Latina, en Justicia penal y libertad de prensa, tomo II, Ilanud, San José de Costa Rica, 1993, págs. 19-21.
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publicador o reproductor, ni contempla un supuesto de responsabilidad “en
cascada” (que operase cuando no fuera posible responsabilizar al autor).
Las acciones detalladas han de ser introducidas por “cualquier medio”, lo que es
comprensivo tanto de la prensa –propia del art. 114 del C.P.-, como de libros,
afiches, televisión, radio, páginas de internet, etcétera.
Reproducir es reiterar las ofensas o falsas imputaciones delictivas de extraña
autoría; publicarlas en cambio es divulgarlas o difundirlas, de modo que pudieran
llegar a conocimiento de un número plural de destinatarios
173
.
Se trata de un delito de peligro. Creus indica que el tipo no requiere resultado
alguno, “...ni siquiera es necesario que se haya logrado la divulgación.”, el delito
se consuma así con el mero hecho de la reproducción o de la publicación
174
. No
compartimos por completo esta última opinión sin escapársenos lo autorizado de
la doctrina, pues podría suceder que se publicare un libro que nunca saliere a la
venta y por ello no tomare conocimiento público, en este supuesto no podría
suponerse que igual se consume el sub examine.
Es un tipo activo, no admitiendo la modalidad omisiva.

§4.- Alcance constitucional de la figura.- En relación a la demarcación del
ámbito constitucionalmente protegido, cabe señalar que si se trata de noticias con
evidente potencialidad calumniosa o difamatoria, no implica entorpecimiento de
la prensa libre la exigencia de un desenvolvimiento veraz y prudente. Ello implica
adecuar la información a los datos de la realidad.
Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha suministrado suficientes
pautas para la inteligencia de esos requerimientos. Así, sostuvo desde el célebre
caso "Julio César Campillay v. La Razón y otros" (Fallos 308:789, consid. 7º)
que, cuando un órgano periodístico difunde una información que podría tener
entidad difamatoria para un tercero, no asume responsabilidad en los supuestos en

173
Vázquez Rossi, Jorge, E. “La Protección Jurídica del honor”, Santa Fé, Rubinzal Culzoni, 1995, pág.
154.
174
Creus, Carlos; “Derecho Penal. Parte Especial”, T. I, 6ª edición, Astrea, 1.999, pág. 168.
R Re ev vi is st ta a d de el l I In ns st ti it tu ut to o d de e E Es st tu ud di io os s P Pe en na al le es s

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que omita la identidad de los presuntamente implicados, o utilice un tiempo de
verbo potencial, o, por fin, propale la información atribuyendo directamente su
contenido a la fuente pertinente (cfr. también Fallos 310:508; 315:632; 316:2416;
"Morales Solá, Joaquín M.", 12/11/96, voto del doctor Vázquez; "Ramos, Juan
José c. LR3 Radio Belgrano y otros", 27/12/96; "Menem, Eduardo c. Tomás
Sanz", 20/10/98, correspondiendo señalar que el estándar aplicado en un
comienzo a la responsabilidad civil, se invocó también en materia de
responsabilidad penal).
Es que, cuando la noticia se difunde de conformidad a las señaladas pautas y,
específicamente, cuando se atribuye sinceramente a una fuente, deja de ser propia
del medio ya que "se transparenta el origen de las informaciones y se permite a
los lectores relacionarlas no con el medio a través del cual la han recibido, sino
con la específica causa que los ha generado. También los propios aludidos
resultan beneficiados, en la medida que sus eventuales reclamos -si se creyeran
con derecho, podrán ser dirigidos contra aquellos de quienes las noticias
realmente emanaron y no contra los que sólo fueron sus canales de difusión"
("Granada Jorge Horacio c. Diarios y Noticias S.A."; Fallos 316:2395, cons. Nº
6. Voto de los Ministros Nazareno, Belluscio, Petracchi, Cavagna Martínez y
Moliné O'Connor).
Sostuvo el más Alto Tribunal de la República que quien cumple con las pautas
recién señaladas no puede ser responsabilizado por la inexactitud o falsedad de lo
que publica, bastándole -para obtener una liberación de responsabilidad civil o
penal acreditar la veracidad del hecho de las declaraciones del tercero, pero no la
veracidad del contenido de ellas. Por la falsedad del contenido de la noticia ser?
responsable el tercero que la generó, pero no que quien se limitó a reproducirla
con sujeción estricta a los recaudos indicados. La veracidad que debe acreditar
quien reproduce la noticia dada por otro, se refiere únicamente al hecho de la
declaración -no a lo declarado y ha de ser, en esa medida, sinónima de la verdad
objetiva. Esta es la conclusión que se desprende por necesaria inferencia del
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2 20 00 0

criterio desarrollado a partir del citado caso "Campillay" ("Menem, Eduardo c.
Tomás Sanz", 20/10/98).
Con relación a la información objetiva y verídica, corresponde destacar las
dificultades que ofrece la posibilidad de llegar a la realidad de las cosas. De ahí
que si la información deseable es la objetiva, la posible es la información que
tiende a esta verdad objetiva. No se trata de la verdad absoluta, sino de buscar leal
y honradamente lo verdadero, lo cierto, lo más imparcialmente posible y de buena
fe (Fallos 314:1517, consid. 8; "Morales Solá, Joaquín M." 12/11/96, voto del
doctor Petracchi).
Asimismo, las características del periodismo moderno, que responden al derecho
de información sustancial de los individuos que viven en un estado democrático,
dificultan la comprobación cierta de la verdad de las noticias incluidas en las
publicaciones periodísticas (Fallos 257:308, consid. 9). Por ello, es que no resulta
exigible imponer a los responsables de la publicación el deber de verificar la
exactitud de una noticia (doctrina seguida desde "Campillay"), por cuanto si tal
extremo se requiriese, a ver nuestro resultaría sin duda garantizable la
intangibilidad absoluta del honor, pero a costa de la aniquilación del derecho a
informar tal como lo exige la instantaneidad e interés de la noticia.
La doctrina en cuestión está destinada a establecer un campo suficientemente
amplio para el ejercicio del derecho constitucional de la libertad de expresión. De
conformidad con ella, la invocación de una fuente y la transcripción
sustancialmente fiel de la noticia emanada de ella, en la forma del contenido más
arriba aludida, priva de antijuridicidad a la conducta, razón por la cual el principio
juega tanto en un contexto de responsabilidad civil como penal ("Menem Eduardo
c. Tomás Sanz", 20/10/98, voto de los doctores Fayt, Petracchi y Bossert).
La Corte IDH, por su parte, viene desarrollando desde sus primeras opiniones
consultivas una doctrina constante a favor del la libertad de expresión (art. 13,
CADH) como libertad imprescindible y causa necesaria para la existencia de una
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2 20 01 1

sociedad democrática. En este rumbo identifica dos dimensiones de dicha
libertad: la individual y la social.
En su dimensión individual, “la libertad de expresión no se agota en el
reconocimiento teórico del derecho a hablar o escribir, sino que comprende
además, inseparablemente, el derecho a utilizar cualquier medio apropiado para
difundir el pensamiento y hacerlo llegar al mayor número de destinatarios.
Cuando la Convención proclama que la libertad de pensamiento y expresión
comprende el derecho de difundir informaciones e ideas ‘por cualquier (...)
procedimiento’, está subrayando que la expresión y la difusión del pensamiento y
de la información son indivisibles, de modo que una restricción de las
posibilidades de divulgación representa directamente, y en la misma medida, un
límite al derecho de expresarse libremente. De allí la importancia del régimen
legal aplicable a la prensa y al status de quienes se dediquen profesionalmente a
ella” (Corte IDH, Opinión consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985,
Serie A Nr. 5 (1985), La Colegiación Obligatoria de Periodistas (Arts. 13 y 29
CADH), párrafo 31).
En su dimensión social “la libertad de expresión es un medio para el intercambio
de ideas e informaciones y para la comunicación masiva entre los seres humanos.
Así como comprende el derecho de cada uno a tratar de comunicar a los otros sus
propios puntos de vista implica también el derecho de todos a conocer opiniones y
noticias […] Para el ciudadano común tiene tanta importancia el conocimiento de
la opinión ajena o de la información de que disponen otros como el derecho a
difundir la propia” (Corte IDH, Opinión consultiva OC-5/85, párr. 32).
Las dos dimensiones mencionadas de la libertad de expresión “deben ser
garantizadas simultáneamente. No sería lícito invocar el derecho de la sociedad a
estar informada verazmente para fundamentar un régimen de censura previa
supuestamente destinado a eliminar las informaciones que serían falsas a criterio
del censor. Como tampoco sería admisible que, sobre la base del derecho a
difundir informaciones e ideas, se constituyeran monopolios públicos o privados
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2 20 02 2

sobre los medios de comunicación para intentar moldear la opinión pública según
un solo punto de vista” (Corte IDH, Opinión consultiva OC-5/85, párr. 33).
Consiguientemente, “si en principio la libertad de expresión requiere que los
medios de comunicación social estén virtualmente abiertos a todos sin
discriminación, o, más exactamente, que no haya individuos o grupos que, a
priori, estén excluidos del acceso a tales medios, exige igualmente ciertas
condiciones respecto de éstos, de manera que, en la práctica, sean verdaderos
instrumentos de esa libertad y no vehículos para restringirla. Son los medios de
comunicación social los que sirven para materializar el ejercicio de la libertad de
expresión, de tal modo que sus condiciones de funcionamiento deben adecuarse a
los requerimientos de esa libertad. Para ello es indispensable, inter alia, la
pluralidad de medios, la prohibición de todo monopolio respecto de ellos,
cualquiera sea la forma que pretenda adoptar, y la garantía de protección a la
libertad e independencia de los periodistas” (Corte IDH, Opinión consultiva OC-
5/85, párr. 34).
Para la Corte IDH, “el mismo concepto de orden público reclama que, dentro de
una sociedad democrática, se garanticen las mayores posibilidades de circulación
de noticias, ideas y opiniones, así como el más amplio acceso a la información por
parte de la sociedad en su conjunto. La libertad de expresión se inserta en el orden
público primario y radical de la democracia, que no es concebible sin el debate
libre y sin que la disidencia tenga pleno derecho de manifestarse” (Corte IDH,
caso Ivcher Bronstein, sentencia de 6 de febrero de 2001, Serie C Nr. 74, párrafo
151).
La libertad de expresión es presentada por la Corte IDH “como piedra angular de
una sociedad democrática, es una condición esencial para que ésta esté
suficientemente informada” (Corte IDH, caso “La última tentación de Cristo”,
sentencia de 5 de febrero de 2001, Serie C Nr. 73, párrafo 68). Resaltando la
relación entre la libertad de expresión y vigencia de la democracia sentencia que
“la libertad de expresión es un elemento fundamental sobre el cual se basa la
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2 20 03 3

existencia de una sociedad democrática. Es indispensable para la formación de la
opinión pública. Es también conditio sine qua non para que los partidos políticos,
los sindicatos, las sociedades científicas y culturales, y en general, quienes deseen
influir sobre la colectividad puedan desarrollarse plenamente. Es, en fin,
condición para que la comunidad, a la hora de ejercer sus opciones esté
suficientemente informada. Por ende, es posible afirmar que una sociedad que no
está bien informada no es plenamente libre” (Corte IDH, caso Herrera Ulloa,
sentencia de 2 de julio de 2004, Serie C Nr. 107, párrafo 112; y caso Ricardo
Canese, sentencia de 31 de agosto de 2004, Serie C Nr. 111, párrafo 82).
Para la Corte IDH existe “una coincidencia en los diferentes sistemas regionales
de protección a los derechos humanos y en el universal, en cuanto al papel
esencial que juega la libertad de expresión en la consolidación y dinámica de una
sociedad democrática. Sin una efectiva libertad de expresión, materializada en
todos sus términos, la democracia se desvanece, el pluralismo y la tolerancia
empiezan a quebrantarse, los mecanismos de control y denuncia ciudadana se
empiezan a tornar inoperantes y, en definitiva, se empieza a crear el campo fértil
para que sistemas autoritarios se arraiguen en la sociedad” (Corte IDH, caso
Herrera Ulloa, sentencia de 2 de julio de 2004, Serie C Nr. 107, párrafo 116; en el
mismo sentido, caso Ricardo Canese, sentencia de 31 de agosto de 2004, Serie C
Nr. 111, párrafo 86).
El carácter central reconocido por la Corte IDH a la libertad de expresión se
manifiesta de igual modo en el carácter absoluto asignado a la prohibición de
censura previa (cfr, art. 13, inc. 2, CADH). El nombrado Tribunal ha sentenciado
que fuera del inciso 4 del artículo 13 (CADH): “En todos los demás casos,
cualquier medida preventiva implica el menoscabo a la libertad de pensamiento y
de expresión”. Esto es, “toda medida preventiva significa, inevitablemente, el
menoscabo de la libertad garantizada por la Convención”. El abuso de la libertad
de expresión “no puede ser objeto de medidas de control preventivo sino
fundamento de responsabilidad para quien lo haya cometido. Aun en este caso,
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2 20 04 4

para que tal responsabilidad pueda establecerse válidamente, según la
Convención, es preciso que se reúnan varios requisitos, a saber: a) La existencia
de causales de responsabilidad previamente establecidas, b) La definición expresa
y taxativa de esas causales por la ley, c) La legitimidad de los fines perseguidos al
establecerlas, y d) Que esas causales de responsabilidad sean ‘necesarias para
asegurar’ los mencionados fines” (Corte IDH, Opinión consultiva OC-5/85 del 13
de noviembre de 1985, Serie A Nr. 5 (1985), La Colegiación Obligatoria de
Periodistas (Arts. 13 y 29 CADH), párrafos 37 a 39).
En este contexto es “lógico y apropiado” que las expresiones concernientes a
funcionarios públicos o a otras personas que ejercen funciones de una naturaleza
pública deben gozar, según la Corte IDH en los términos del artículo 13, inciso 2
(CADH), “de un margen de apertura a un debate amplio respecto de asuntos de
interés público, el cual es esencial para el funcionamiento de un sistema
verdaderamente democrático. Esto no significa, de modo alguno, que el honor de
los funcionarios públicos o de las personas públicas no deba ser jurídicamente
protegido, sino que éste debe serlo de manera acorde con los principios del
pluralismo democrático” (Corte IDH, caso Herrera Ulloa, sentencia de 2 de julio
de 2004, Serie C Nr. 107, párrafo 128; en el mismo sentido, caso Ricardo Canese,
sentencia de 31 de agosto de 2004, Serie C Nr. 111, párrafo 9).
Analizando también lo dicho por otros órganos del eje protectivo de los tratados
de derechos humanos, en el Caso Mamere el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos consideró que “si bien la libertad de expresión tiene un valor
preponderante, especialmente en cuestiones de interés público, no puede
prevalecer siempre en todos los casos sobre la necesidad de proteger el honor y la
reputación, ya sea de personas privadas o de funcionarios públicos” (Cfr. Mamère
v. France, no. 12697/03, § 27, ECHR 2006). Asimismo, en el Caso Castells el
Tribunal Europeo afirmó que “permanece abierta la posibilidad para las
autoridades competentes del Estado de adoptar, en su condición de garantes del
orden público, medidas, aún penales, destinadas a reaccionar de manera adecuada
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2 20 05 5

y no excesiva frente a imputaciones difamatorias desprovistas de fundamento o
formuladas de mala fe”. En un pronunciamiento reciente sostuvo que “la
imposición de una pena de prisión por una ofensa difundida en la prensa será
compatible con la libertad de expresión de los periodistas tal como está
garantizada en el artículo 10 de la Convención sólo en circunstancias
excepcionales, especialmente cuando otros derechos fundamentales han sido
seriamente afectados, como, por ejemplo, en los casos de discurso del odio o de
incitación a la violencia” (Cfr. Cumpana and Mazare v. Romania [GC], no.
33348/96, § 115, ECHR 2004-XI).

§5.- Sujetos. Sujeto activo puede ser cualquier persona que revista las
características impuestas por el artículo en estudio; sin embargo un caso de
especial atención implica, en el marco de los medios de prensa la del “Editor”.
El director o editor de un medio de comunicación masivo no puede ser
responsabilizado por todas las expresiones que se inserten en la estructura que
administra, esto así puesto que en el proceso de producción de la noticia se
delegan funciones, propias de la división de trabajo en distintos sectores, siendo
un contrasentido exigir el control exhaustivo de todo el caudal informativo. Rige
en la especie el “principio de confianza”.
Distinto es el supuesto del editor que ordena introducir en el medio de que se trata
una publicación o noticia injuriosa o calumniosa, tal conducta activa configura la
autoría intelectual.
En síntesis, no existe la figura del “editor responsable” o una posición de garantía
del honor ajeno frente a las expresiones de otros.
El sujeto pasivo ha de ser determinado y reconocible.

§6.- Tipo subjetivo. La conducta prevista en el artículo para el director de una
publicación periodística es de carácter dolosa en tanto no significa que la
publicación o reproducción de la ofensa debe reprimirse con un criterio subjetivo
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diverso al de la calumnia o injuria, pues en estos supuestos no se exige la
responsabilidad objetiva, sino, por el contrario, debe acreditarse que obró
dolosamente.
No admite formas culposas como la violación de los deberes de control o de
vigilancia de la actividad de dependientes
175
.
Descartada indudablemente por inconstitucional, la responsabilidad objetiva
(exclusión del versari in re illicita), las conductas estudiadas en este tipo han de
ser dolosas -alcanzando hasta su modalidad eventual-; conocimiento de la
potencialidad dañosa de las expresiones y voluntad de difundirlas o reproducirlas.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que “...siendo el delito de
injurias dolosa, resulta evidente que para condenar al editor de un periódico en el
que fue publicada la ofensa es, imprescindible dar por acreditado que al menos se
representó el procesado la posibilidad de que ello así fuera, siendo insuficiente el
conocimiento previo de la publicación, si éste no incluye el de la falsedad de la
imputación.”
176

En el caso de existir una exclusión de punibilidad (ya sea por justificación,
inculpabilidad, excusa absolutoria) del autor de la calumnia o injuria, la misma no
se hace extensible a quien la reprodujere o publicare, puesto que en el caso no rige
el “principio de accesoriedad” propio de la participación, por tratarse el
estudiado de un delito autónomo, que requiere como elemento del tipo la ajenidad
originaria de la ofensa o falsa imputación delictiva.

§7.- Normativa Constitucional. Están en juego, en el estudio de este delito los
arts. 14, 32 y 33 de la Constitución Nacional y los principios y límites de la
libertad de expresión, censura previa y libertad de prensa, frente al derecho del
Estado de perseguir y reprimir delitos.
Nuestra Magna Carta al establecer el derecho de expresión sin censura previa o
control por la autoridad, no está consagrando elípticamente la inmunidad para

175
De Luca, Javier A.; op. cit., págs. 642 a 643.
176
C.S.J.N. “Ramos, Julio A.”, noviembre 16 de 1993. La Ley 1994-C, pág. 63.
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2 20 07 7

cometer delitos. En igual sentido la libertad de expresión no escapa a la
responsabilidad por los propios dichos, esta cara de la libertad trae como límite la
inviolabilidad de la esfera ajena y del honor como atributo de la personalidad, por
lo que habrá de responderse, incluso, penalmente.
De Luca, por ejemplo, sostiene que la inteligencia constitucional de los artículos
14 y 32 (CN) y del artículo 13 (CADH) impiden responsabilizar criminalmente al
editor –o a cualquier persona con funciones similares- que se limita a publicar una
nota, carta de lectores, fotografía, etc., o a reproducir por cualquier medio, como
lo será emitir una filmación o por televisión o radio expresiones vertidas por otro,
que contienen calumnias o injurias, cuando éstas revisten interés público. La
libertad de prensa actúa en estos casos como causa de justificación (cfr. art. 34,
inc. 4, Código Penal)
177
.
Por la misma vena se expresan Bianchi y Gullco quienes alegan, en relación a
afirmaciones que se efectúan en temas de interés público y que, generalmente,
afectan a funcionarios o personalidades públicas: “Si se admite que, en este
ámbito, lo prioritario es garantizar el debate esclarecedor, aun al precio de tolerar
algunas falsedades, ‘es incomprensible que el adecuado ejercicio de un derecho
fundamental pueda revestir carácter típico’ y, en consecuencia, ‘el ejercicio del
Derecho constitucional a la libertad de expresión debe tener su traducción jurídico
penal en el ámbito mismo de la tipicidad’. Esto significa que, en materia de
injurias –en el área de ‘temas de interés público que involucran a personas
públicas’- la falsedad sería un elemento objetivo del tipo penal. En consecuencia,
una afirmación verdadera (en este sector) nunca podría constituir el tipo objetivo
del delito de injurias. Por tal razón, si la afirmación fuera falsa pero su autor
creyera que era verdadera, debería concluirse en que no existe tipicidad subjetiva
en razón de que el dolo no recayó sobre la falsedad, que sería uno de los
elementos del tipo objetivo”
178
.

177
De Luca, Javier; op. cit., pág. 643.
178
Bianchi, Enrique Tomás y Gullco, Hernán; El delito de injurias y la Constitución Nacional, La Ley, tomo 1995-
C, pág. 1071.
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Sostienen Bianchi y Gullco que aun cuando no se aceptara la postura expuesta en
el sentido de que la falsedad de un afirmación en temas de interés público que
involucran a personas públicas integra el elemento objetivo del tipo del artículo
110 (Código Penal), es posible llegar, a través de una posición dogmática
alternativa a soluciones que igualmente respeten –en este tema- “las exigencias
constitucionales en materia de libertad de expresión”. Para ello, señalan el plano
de las causas de justificación. Dichas “causas” son disposiciones permisivas que
autorizan la realización típica. Por lo tanto excluyen no la tipicidad de la
conducta, sino exclusivamente su antijuricidad: “Parece no existir dificultad
alguna en considerar que el ejercicio de la libertad de expresión, tutelada en los
artículos 14 y 32 de la Constitución Nacional, constituye el ejercicio de un
derecho (art. 34, inc. 4, Código Penal) que convierte en justificada un conducta
típica. En efecto, si se parte de dicha norma es ‘el enunciado genérico que remite
para su solución a cualquier parte del ordenamiento jurídico, donde se halle el
respectivo precepto permisivo’ resulta obvio que dichas normas permisivas son –
en este caso- los mencionados artículos de la Constitución Nacional”
179
.
Toda vez que un particular se embarque en una conducta que signifique criticar a
un funcionario público por actos u omisiones propios de su función, tales
expresiones gozan –por su naturaleza misma- de una especie de “halo de
protección” de rango constitucional: “La Constitución quiere que la ciudadanía
haga uso de su derecho de crítica, y que lo haga sin el temor de que las
expresiones que se utilicen puedan luego ser consideradas como constitutivas de
injurias, calumnias o desacato. Y para que ese deseo del constituyente no se
frustre, es necesario que los criterios Judiciales que se empleen para decidir si ha
existido o no injuria, calumnia o desacato, sean realmente estrictos. Con otras
palabras, que los particulares no refrenen sus críticas a lo que consideran una mala
gestión de gobierno, simplemente por temor a que le Poder Judicial órgano del

179
Bianchi, Enrique Tomás y Gullco, Hernán; ibídem.
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2 20 09 9

mismo Estado al que pertenece el funcionario criticado vaya a decidir que el
lenguaje utilizado ha sido infamante, deshonroso, desacreditante, etc.”
180
.
Para Badeni la libertad de prensa –entendida como sinónimo del ejercicio de la
libertad de expresión a través de cualquier medio técnico de comunicación social
pública- es “…una libertad estratégica de la cual depende la vigencia efectiva de
las restantes libertades civiles y políticas”. En este marco, “la libertad de prensa
recibe un tratamiento jurídico preferencial, no para satisfacer una necesidad
individual de quien la ejerce, sino para preservar el sistema político que permite la
manifestación armónica de las libertades individuales […] El ejercicio de la
libertad de prensa, en su dimensión institucional o estratégica no es absoluto. Pero
está impregnado de un valor jerárquico superior al asignado a los restantes
derechos individuales o sociales, ejercidos en una dimensión no institucional, que
puedan ser perturbados con motivo de su ejercicio, pues se relaciona con la
tipificación que merece un sistema político democrático”
181
.
Concluye señalando que “la aplicación mecanicista e indiscriminada de las leyes
que traen aparejadas sanciones, civiles o penales, para quienes expresan su
pensamiento, destruye la libertad, fomenta la autocensura y proyecta un cono de
sombra sobre la sociedad sumiéndola en la ignorancia al cercenar su legítimo
derecho a la información”. Para finalizar indicando que “una de las mayores
aberraciones que se pueden perpetrar contra la condición humana, consiste en
sancionar penalmente las ideas o hechos expuestos por las personas, tanto bajo la
forma de la calumnia como de la injuria”
182
.

Art. 114. Cuando la injuria o calumnia se hubiere propagado por medio de
la prensa, en la Capital y territorios nacionales, sus autores quedarán
sometidos a las sanciones del presente Código y el juez o tribunal ordenará,

180
Albanese, Susana; Injurias, desacatos y solicitadas: significado central de la libertad de expresión, La Ley,
tomo 1989-E, pág. 132.
181
Badeni, Gregorio; La despenalización de la injuria, La Ley, tomo 2005-F, pág. 862.
182
Ibídem.
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si lo pidiere el ofendido, que los editores inserten en los respectivos impresos
o periódicos, a costa del culpable, la sentencia o satisfacción.
Texto según ley 11.221, de fe de erratas, vigente por ley 23.077 B.O. 27/8/84.

DIFUSIÓN POR LA PRENSA DE SATISFACCIONES
§1.- Generalidades. El artículo es una medida reparadora del honor del ofendido
por una injuria o calumnia propagada por medio de la prensa. “...el código prevé
un modo especial de reparación para este delito que consiste en la publicación de
la sentencia o satisfacción de los respectivos impresos o periódicos a pedido del
querellante.”
183
.
Señala con acierto Nuñez
184
, que “...desde el punto de vista de la facultad del
Congreso federal para legislar sobre delitos cometidos por los medios de prensa,
este artículo 114 implica una correcta interpretación del artículo 32 de la
Constitución Nacional, en cuanto, prohibiéndole al Congreso legislar sobre la
prensa para todo el país, le entrega esa legislación a las legislaturas provinciales.”.
La prescripción sub examine agrega a la punibilidad propia de las calumnias o
injurias un plus en el caso de haber sido aquellas cometidas a través de un medio
periodístico.
Este plus tiene por objeto restablecer el honor dañado mediante la “publicación”
de la sentencia o satisfacción (satisfacción con el alcance dado a esta expresión en
el artículo 112 del C.P., o retractación).
Precisando algunos conceptos vagos del texto legal, por “prensa” ha de entenderse
no sólo la noticia escrita sino la propagada por cualquier medio periodístico (v.g.:
radial, televisiva, prensa escrita, etcétera.).
La publicación de la satisfacción ha de efectuarse en el mismo medio en que se
efectuó la ofensa, aunque recurriendo a la equidad se ha señalado que puede
imponerse aquella en un medio análogo de circulación. De no ser factible este
extremo, habrá de ponderarse como un aumento del factor estimativo de la

183
Dayenoff, David E.; Código Penal Comentado, AZ, pág. 277.
184
Nuñez, Ricardo C.; op. cit.
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reparación civil.
Para que la publicación requerida por la norma cumpla con las exigencias
establecidas, ha de conferírsele semejante publicidad que la proporcionada al
ofensor.
La publicación exigida por este artículo, puede ser a pedido de la parte interesada
o de oficio por el magistrado interviniente, ordenándose para que obtenga
operatividad en la sentencia. Esta particularidad origina entonces, que en caso de
negativa por parte del condenado a cumplir la orden del juez, se incurra en el
delito de desobediencia
185
.

Art. 115. Las injurias proferidas por los litigantes, apoderados o defensores,
en los escritos, discursos o informes producidos ante los tribunales y no
dados a publicidad, quedarán sujetas únicamente a las correcciones
disciplinarias correspondientes.
Texto vigente por ley 23.077 B.O. 27/8/84.

OFENSAS EN JUICIO
§1.- Consideraciones. El legislador introduce en este artículo una eximente de
responsabilidad penal, sujetando sólo a sanciones disciplinarias los términos
ofensivos proferidos en el proceso penal, ya sea en forma escrita u oral (v.g.: caso
del debate oral y público).
Los fundamentos de esta norma se encuentran en preservar el derecho de defensa
en juicio, lo que se vería ciertamente menoscabado si las partes debieran
argumentar en torno a sus intereses de manera acotada; y en la intrascendencia de
las ofensas acaecidas en los ámbitos judiciales.
En el caso de tomar conocimiento algún medio periodístico de frases injuriosas
proferidas en el trámite de un proceso, y difundirlas estos a través de cualquier
medio, nos encontraríamos ante el supuesto normado por el artículo 113 del C.P.

185
Catucci, Silvina G.; Libertad de prensa. Calumnias e injurias. Editorial Ediar, Buenos Aires, 1995.
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Sólo serán impunes las injurias (las calumnias no están contempladas por la
prescripción examinada) proferidas por las partes (en sentido amplio) y los
asistentes técnicos de las mismas, es decir por todos aquellos que revistan una
parcialidad o defiendan un interés en el trámite procesal. Quedan excluidos
entonces funcionarios y empleados del órgano jurisdiccional.
Carece de relevancia el sujeto al que se dirige la injuria en el trámite del proceso,
pues la norma no hace distinciones en tal sentido, si bien no escapa que en la
mayoría de los casos tendrán por norte a la contraparte procesal.

Art. 116. Cuando las injurias fueren recíprocas, el tribunal podrá, según las
circunstancias, declarar exentas de pena a las dos partes o a alguna de ellas.
Texto según ley 11.179 B.O. 3/11/21.

INJURIAS RECÍPROCAS
§1.- Consideraciones. Si bien puede entenderse esta figura desde el punto de
vista de la legítima defensa, la norma está fundada en razones de política criminal.
Se contempla una excusa absolutoria, por lo que elimina sólo la punibilidad de la
conducta, quedando intacto los restantes elementos del delito, por lo que éste
habrá de producir los pertinentes efectos civiles.
Las calumnias están excluidas de la previsión legal.

§2.- Requisitos. Es necesaria la concurrencia de dos personas que se ofendan
mutuamente y acciones próximas, temporalmente, unidas por una lógica relación
causal.
Las ofensas han de ser ilegítimas y proporcionales, no exigiéndose simultaneidad
entre una y otra.
Si bien no se exige que exista acción promovida por cada injuria proferida, la
existencia material de estas debe estar suficientemente acreditada, y la
concurrencia de la excusa absolutoria puede ser decretada de oficio por el juez.
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Si quien profirió las ofensas contra otro, desconocía que el ofendido lo había
hecho a su vez motivo de expresiones injuriantes, no existirá reacción en la
conducta de aquel, quedando descartada la reciprocidad como elemento típico, y
la configuración de la eximente.

Art. 117. El acusado de injuria o calumnia quedará exento de pena si se
retractare públicamente, antes de contestar la querella o en el acto de
hacerlo. La retractación no importará para el acusado la aceptación de su
culpabilidad.
Texto según ley 26.551 B.O. 27/11/2009.

RETRACTACIÓN PÚBLICA
§1.- Alcances de la reforma de la ley 26.551. La reforma ha producido tres
modificaciones importantes: una, relativa al autor de la misma, otra referida al
sujeto pasivo de la injuria o calumnia y, finalmente, una última relacionada con
los efectos de la retractación.
a) En lo tocante a la primera, se ha sustituido la voz “culpable” del texto anterior
por la de “acusado”. El cambio de roles del sujeto activo ha sido correcta, por
cuanto culpable es sólo quien ha sido declarado tal por sentencia firme, mientras
que “acusado” es aquella persona imputada de la comisión de un delito y, como
establece la propia normativa, la retratación producirá la eximición de la pena
únicamente cuando se realice “antes de contestar la querella o en el acto de
hacerlo”, oportunidades que presuponen un proceso penal en trámite
186
.

b) La segunda modificación se vincula con el sujeto pasivo del delito: se eliminó
la frase “contra un particular o asociación” que traía el texto anterior quedando, de
este modo, superada la polémica doctrinal acerca de si las personas jurídicas
podían o no ser sujetos pasivos de los delitos contra el honor. Con arreglo al texto

186
Buompadre, Jorge; op. cit. IV.8.
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en vigor la imputación calumniosa o injuriosa sólo puede ser dirigida contra una
“persona física determinada”, vale decir que las personas jurídicas no pueden ser
sujetos pasivos ni de injuria ni de calumnia. Buompadre señala en tesis que no
compartimos que: “…si entendemos que el honor, como bien jurídico penal, es
una manifestación de la dignidad humana, un derecho fundamental y
personalísimo del ser humano, un atributo esencial del individuo, entonces
debemos reconocer como acertada la decisión del legislador de suprimir la frase
“contra un particular o asociación” del texto anterior y reemplazarla por la
expresión “acusado”, por cuanto aquel atributo no puede ser predicable de las
personas jurídicas o colectivas.”
187
.

c) La tercera modificación se refiere a los efectos de la retractación en el caso
judicial: no importará para el acusado –dice la ley- la aceptación de su
culpabilidad. Sobre esta nueva fórmula, se ha dicho que la modificación ha
significado un cambio en la naturaleza jurídica de excusa absolutoria que tenía el
instituto por la de un modo alternativo no penal de resolución del conflicto
188
.
Nosotros no compartimos este aserto, pues es la propia ley la que establece la
exención de pena del acusado al decir “…quedará exento de pena…”, con lo que
se mantiene el carácter de excusa absolutoria de la retractación, no implicando
para el acusado la aceptación de su culpabilidad, aún cuando ella sea reconocida
en juicio, la que deberá ser establecida en el respectivo fuero civil mediante
sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada.
Ha dicho Buompadre respecto a esta reforma que “…la inclusión de este párrafo
ha sido totalmente innecesaria, ya que producirá más problemas que soluciones en
la interpretación y aplicación en la praxis.”
189



187
Buompadre, Jorge; ibídem.
188
De Luca Javier Augusto, Delitos contra el honor y medios. Comentario a la ley 26.551, modificatoria del
código penal, cit., pags. 448 y sig.
189
Buompadre, Jorge; ibídem.
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2 21 15 5

§2.- Concepto. El artículo contiene la figura de “la retractación”, como forma de
evitar el desarrollo del proceso penal mediante el retiro de la ofensa o falsa
imputación de un delito.
Consiste en el reconocimiento que efectúa el querellado de haber inferido la
imputación desdiciéndose de ella.
Si bien la retractación no exige fórmulas sacramentales, ni tampoco se pretende
con ella humillación del imputado, a los efectos de su validez legal, requiere de
parte del causante reconocer el delito que se ha cometido y retirar lo dicho si se
trata de una injuria o reconocer la falsedad de la imputación en caso de calumnias.
Implica reconocer, en resumidas cuentas, la ofensa proferida en forma categórica
y pública
190
, admitiendo la autoría consciente e intencional de lo dicho, lo que no
se condice con una admisibilidad de la culpa (forma comisiva excluida del tipo
básico). El reconocimiento es así, completo, se requiere la aceptación tanto del
aspecto objetivo como subjetivo del hecho.

§3.- Particularidades. Se trata de una auténtica excusa absolutoria que exime de
la pena al autor del ilícito penal, dejando indemne la responsabilidad civil
191
.
La retractación no requiere para su pronunciamiento de formalidades especiales.
El instituto no procede cuando es claro que no se ha cometido delito o el
querellado niega lisa y llanamente haber injuriado
192
; tampoco en relación a
injurias vertidas en juicio, porque se hallan sometidas al régimen del art. 115 del
C.P.
Sujeto pasivo de las calumnias o injurias con la reforma de la ley 26.551, como se
indicara, sólo puede ser tanto una persona física. Se había puesto en duda la
posibilidad que las Asociaciones fueran vulneradas en su honor, atributo de la

190
Esto no implica “publicar”, sino hacer conocer la falsedad de los dichos, ya que el primer supuesto se
halla contemplado en el artículo 114 del C.P.
191
Se la ha caracterizado también como una pena alternativa a las contempladas en el art. 5 del C.P., puesto
que el autor de manera voluntaria la acepta, en vez de aquella a la que se arribaría a posteriori del devenir del
proceso penal.
192
Creus, Carlos; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, 6ª edición, Astrea, 1.999, pág. 160.
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2 21 16 6

personalidad que parece inherente a las personas de existencia visible, y con este
fundamento la reforma excluyó la referencia a las mismas.
Sin embargo, nosotros adheríamos a la tesis que admitía la posibilidad de
descrédito de los entes colectivos, entendiendo así que pueden ser víctimas de
injurias, mas claramente se excluirían las calumnias por ser estas la “falsa
imputación de un delito concreto”, accionar privativo de las personas físicas
193
.

§4.- Momento procesal para la articulación del instituto. Debe introducirse la
retractación antes de contestar la querella o en el acto de hacerlo.
De efectuarse posteriormente a estos estadios procesales, no sólo carecerá de
eficacia sino que acarreará consecuencias disvaliosas desde la óptica adjetiva, ya
que será asimilable a la “confesión”, en tanto que retractarse es reconocer lisa y
llanamente la comisión del delito.
Si la retractación tardía es aceptada por el querellante, puede implicar renuncia de
la acción según lo dispuesto por el art. 59.4º del C.P. Dicha aceptación, no obliga
al órgano jurisdiccional a considerarla con los alcances de la retractación, ni su
rechazo por este impide acogerla por el querellante, renunciando entonces a la
acción como se señalara.
Si el demandante se conforma con las explicaciones, aunque estas no reúnan los
requisitos de la retractación, también nos encontraremos en un supuesto de
renuncia de la acción
194
.

Art. 117 bis . 1º -Derogado-
2°. La pena será de seis meses a tres años, al que proporcionara a un tercero
a sabiendas información falsa contenida en un archivo de datos personales.
3°. La escala penal se aumentará en la mitad del mínimo y del máximo,
cuando del hecho se derive perjuicio a alguna persona.

193
Por todos, en el entendimiento de la posibilidad de delinquir de las personas jurídicas, conf. Bacigalupo,
Silvina; “La Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas”, en Revista de Derecho Penal, Rubinzal Culzoni,
2001.
194
Oderigo, Mario A.; “Código Penal Anotado”, Depalma, 1995, pág. 156, nota 479.
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2 21 17 7

4°. Cuando el autor o responsable del ilícito sea funcionario público en
ejercicio de sus funciones, se le aplicará la accesoria de inhabilitación para el
desempeño de cargos públicos por el doble del tiempo que el de la condena.
Texto según ley 26.388 (Promulgada de hecho: 24/06/2008, Publicación en B.O.:
25/06/2008).

INSERCIÓN DE DATOS FALSOS EN BASES DE DATOS
§1.- Alcances de la norma. Las conductas básicas incriminadas son dos: a)
introducir personalmente, o hacer introducir por un tercero, datos falsos en un
archivo de datos personales, y b) proveer a un tercero información falsa contenida
en un archivo de datos personales.
El delito si bien ha sido insertado en el Título de los delitos contra el honor, no
ataca en sí dicho bien jurídico.
Así, si bien la acción descripta en los tipos penales puede vulnerar en muchos
casos la honra y el prestigio de una persona, éste no es un requisito que exija en sí
el injusto, pudiendo los datos falsos introducidos no ser deshonrosos, difamantes
u oprobiosos.
El delito se comete aun cuando los datos falsos se refieran a personas de
existencia ideal o real fallecidas.
Basta que los datos en tratamiento sean falsos, y que el autor los “introduzca” o
“suministre” a sabiendas de su falsedad.
El delito sub examine no comprende la supresión dolosa de datos verdaderos, ni el
mantenimiento en el archivo de datos desactualizados, ni la omisión o negativa a
insertar datos actualizados, o el suministro de datos falsos que no constan en un
archivo de datos personales, tampoco con la inserción de información que aunque
verdadera sea incompleta, o finalmente el suministro de datos desactualizados –
extremos más propios del Habeas Data-.
El delito en definitiva puede cometerse tanto por acción como por omisión.

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§2.- Bien Jurídico Protegido. Las conductas incriminadas, como ya dijéramos
parece más propia de delitos de falsedad documental que ofensas al honor.
La ubicación en el Título puede llevar a confusiones y se presenta como propia de
un error de sistematización, pues se extiende a la veracidad de datos incluidos en
archivos de datos personales.
Piénsese además que este delito no está incluido entre los delitos de acción
privada (art. 73 del C.P.), sino que se trata de un delito de acción pública, lo que
refuerza la idea en torno a que la figura está desfasada de su ámbito.

§3.- Tipo Subjetivo. Se trata de un delito doloso. Entendemos que de dolo
directo, visto que el agente debe “saber” que los datos que “inserta” , “hace
insertar” o “proporciona” son falsos.

§4.- Tentativa. La tentativa es posible.

§5.- Agravantes. El párrafo tercero de la norma en examen agrava la conducta si
esta ocasionó un perjuicio a alguna persona. Tratándose de una figura inserta en
éste Título, el menoscabo que se estudia no puede referirse al honor pues éste ya
está comprendido, entendemos, en las figuras básicas, por lo que no puede
merituarse al mismo tiempo para calificar la acción.
En tal sentido ha de referirse el supuesto a un perjuicio material o moral distinto
del que se ocasione a la reputación. Aquí se admite el dolo eventual.
El párrafo cuarto del artículo estudiado impone pena de “inhabilitación” para el
desempeño de cargos públicos, accesoria, si el autor del delito fuere funcionario
público en el ejercicio de sus funciones. La agravante es en razón de la calidad del
sujeto activo.

§6.- Hábeas data. El párrafo 3º del art. 43 de nuestra Magna Carta regula a partir
de 1994 esta acción que se halla fuertemente emparentada con el delito
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examinado.
Si bien la acción constitucional importa una garantía mucho más amplia que la
norma penal, podemos decir que en el caso de tipificarse alguna de las conductas
estudiadas, mediante aquella podrán modificarse los registros falsos insertos en
las bases de datos de archivos personales.

















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SECCIÓN I
JURISPRUDENCIA NACIONAL Y PROVINCIAL

I
Derecho Penal. Parte General
Sumario
§1.- Sala III del Tribunal de Casación Penal de la pcia. de Buenos Aires, Causa n° 11.893 (Registro de
Presidencia nº 41.073), caratulada “R., H. E. s/ Recurso de Casación”, rta. 21 de octubre 2010. Descarte del
estado de emoción violenta en base a las constancias de autos. No se aplica el art. 81 C.P. porque el estímulo no
fue actual ni contemporáneo sino que fue precedido por reflexión y cálculo. Si el motivo que originara la posterior
reacción es fútil no resulta eficiente a los fines de configurar la eximente.
§2.- Sala VI Cámara del Crimen Criminal y Correccional, Causa Nro. 40.605 “S., H. H. s/ sobreseimiento”,
rta. 14 de diciembre de 2010. Error de prohibición: Policía que frente a un delincuente armado, se le solicita que
arroje el arma y se identifica, y ante la negativa; teniendo en cuenta la propia seguridad, el espacio reducido
(colectivo) y presencia de terceros: utiliza el arma. Accionar proporcionado. Inexistencia de peligro descubierto
ex post. La equiparación de la legítima defensa (o de cualquier otra causa de justificación) putativa con la real, es
decir, con la que se ejerce para repeler una agresión cierta, conduce a una subjetivización de la antijuridicidad
incompatible con su carácter objetivo y puede producir, por lo tanto, una peligrosa confusión entre antijuridicidad
y culpabilidad.
§3.- Sala I de la Cámara Nacional de Casación Penal, causa N/ 12.216, caratulada: “Quiroz, Ernesto
s/recurso de casación”, rta. 26 de mayo 2010. No basta la alegación de la ingesta de alcohol para exculpar.
Debe probarse que la misma ha incidido en la comprensión de la criminalidad, circunstancia que debe probarse y
no presumirse.
§4.- Sala IV Cámara Nac. Apel. Crim. y Correc., C. N° 1835/10, “B., G. s/sobreseimiento”, rta. 27 de
diciembre 2010. Justificación putativa. Resolución de la problemática en la culpabilidad a través del análisis del
error de prohibición.
§5.- Sala Tercera de la Cámara Nacional de Casación Penal, causa n/ 12.473 caratulada “OLIVA TAPIA,
Luis Omar s/recurso de casación”, rta. 10 de septiembre 2010. El principio de legalidad como garantía a favor
del acusado. Necesidad de una ley expresa y estricta (mandato de determinación). Caracteres del principio de
estricta legalidad. Cualquier interpretación que se pretenda de una norma penal debe ser la más fiel y estricta del
texto legal. El principio pro homine.
§6.- Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, Causa Nro. 42.206,
caratulada: “recurso de casación interpuesto en favor de C. A. M. G.”, rta. 15 de marzo 2011. No se
configura un delito continuado cuando la multiplicidad de episodios que constituyen la materialidad ilícita dan
cuenta de una variedad de maniobras que pese a victimizar a una misma persona no realizaron un mismo tipo
penal.
§7.- Sala III del Tribunal de Casación Penal de la pcia. de Buenos Aires, Causa n° 11930 (registro de
Presidencia Nº 38167) caratulada: “O., N. M. s/ recurso de casación interpuesto por Fiscal General”, rta. 26
de abril 2011. Derecho Penal que tutela la lesividad. Es admisibile un sobreseimiento por mínimo daño lo que no
altera la confianza en el sistema.
§8.- Sala I de la Cámara Nacional de Casación Penal, causa
̊
8544, caratulada: “Valle, Angela Patricia
s/recurso de casación”, rta. 3 de julio de 2008. La vigencia de la acción es una cuestión de orden público. En el
caso de que el delito esté conminado con penas paralelas, se toma el plazo de la mayor, lo mismo que en el caso
de penas conjuntas o accesorias.
§9.- Sala III del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa n° 3289 (registro de
presidencia número 13.793) caratulada “Recurso de Casación Interpuesto por el Ministerio Público Fiscal
en causa n° 1195 seguida a C. H. R.”, rta. 7 de octubre 2008. El principio de legalidad como garantía
individual y basado en la división de poderes. Indelegabilidad de la función legislativa. Facultad reglamentaria
del Poder Ejecutivo que emanaba del artículo 86 inciso 2° del texto constitucional, anterior a la reforma operada
en el año 1994, no podía entenderse como una excepción a aquella indelegabilidad. La facultad del veto, sea éste
total o parcial, se basa en el carácter de colegislador que el Poder Ejecutivo tiene y que se le atribuye en razón de
su intervención en el proceso de formación de las leyes.
§10.- Tribunal Oral en lo Criminal Nº 24 de la Ciudad de Buenos Aires, causa 2517, caratulada: “Chabán,
Omar Emir y otros s/ estrago, incendio y otros”, rta. 19 de agosto 2009. Relevancia de la dogmática jurídica:
trata de encontrar soluciones sistemáticamente fundadas y coherentes. Posibilita una solución sistemática y
racional del supuesto de hecho a tratar, estos fines sólo se podrán alcanzar, justamente, si se sigue una única
línea dogmática para la resolución de todas las cuestiones jurídicas que el caso plantea.
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§11.- Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa Nº 32.463,
caratulada “M., D. A. s/recurso de casación”, rta. 5 de abril 2011. No resulta sencillo fijar en abstracto
parámetros inconmovibles que permitan discernir sobre la relevancia objetiva que debe tener aquel aporte para
resultar constitutivo de coautoría, tanto que aún no existe consenso en la doctrina sobre el grado de
responsabilidad que corresponde al denominado "campana" o la que debe recaer sobre el jefe de la banda que
dirige el accionar del grupo desde su puesto de mando. El dominio funcional del hecho.

§1.- Descarte del estado de emoción violenta en base a las constancias de autos. No se
aplica el art. 81 C.P. porque el estímulo no fue actual ni contemporáneo sino que fue
precedido por reflexión y cálculo. Si el motivo que originara la posterior reacción es fútil
no resulta eficiente a los fines de configurar la eximente.
“Calificada doctrina sostiene que cuando concurre un supuesto de emoción violenta, la capacidad de reflexión del
agente debe haber quedado tan menguada que no le permitiera la elección de una conducta distinta con la misma
facilidad que en supuestos normales, no siendo imprescindible que se vea afectada su capacidad de comprensión, o
sea, su inteligencia perceptiva –sin perjuicio de que ello pueda ocurrir-, pero sí es imprescindible que la violencia
de la emoción haya obrado de alguna manera sobre su capacidad deliverativa, aunque sin anularla (Cfr. Creus, C. y
Buompadre, J. E., Derecho Penal, Parte Especial, Ed. Astrea, 7ª edic., págs. 41/42).
“Por otra parte, debe repararse en otro de los requisitos esenciales del tipo atenuado cuya aplicación se pretende,
consistente en la concurrencia de circunstancias que hagan excusable al estado de emoción violenta.
“Con ese norte, tengo en cuenta que al analizar la concurrencia, o no, de dicha “excusabilidad”, debe atenderse a
que la causa que genere el estado de emoción violenta debe ser eficiente, en el sentido de que el estímulo externo
que lleva al autor a obrar bajo tal estado del ánimo ostente una entidad tal que permita apreciar su conducta como
algo “comprensible”.
“En esta inteligencia, Soler entendía que “La ley atenúa el hecho cuando éste constituye la reacción explicable,
comprensible, excusable y externamente motivada de una conciencia normal; pero no quiere que las exaltadas
reacciones de un intemperante o de un ebrio, por ejemplo, tengan el privilegio de una excusa, cuando han llevado
al sujeto desmesuradamente más allá de toda prudencia, de manera que el exceso de la reacción no sea
íntegramente explicable por las circunstancias… Si no se guarda esa media de prudencia, se corre el riego de
caer en el subjetivismo desenfrenado ante el cual toda reacción emotiva es excusable.” (Cfr. Soler, Derecho Penal
Argentino, Tomo III, Ed. Tea, Bs. As., 1992, 4ª edic., pág. 70).
“A la vez, para la consideración de la referida eficiencia, es preciso que la causa que provoque el estado de
emoción violenta revista, necesariamente, cierta gravedad, o bien, una entidad considerable, puesto que “La
llamada causa fútil no es eficiente (bromas, discusiones intrascendentes, recriminaciones justas o injustas de
escasa entidad), puesto que no cabe en la relación con de normalidad (que alguna doctrina trata como relación
de proporción entre el estímulo y la reacción emotiva).” (Cfr. Creus, C. y Buompadre, J. E., ob cit., pág. 43; en
similar sentido, Soler, ob. Cit., págs. 70/71).
“En este orden de ideas, debe repararse, a la vez, en que desde una perspectiva objetiva, la aludida eficiencia decae
cuando el hecho ocurre luego de transcurrido un intervalo temporal respecto de aquello que provoca el la reacción
emocional. En otras palabras, puede sostenerse que la actualidad de la emoción y del estímulo que la desencadena
es condición para la aplicación del tipo atenuado de homicidio; de allí que la ley utilice el término
“encontrándose”.
“Por otro lado, resulta de especial interés para la resolución del presente caso lo sostenido por Soler en punto a
que “El medio empleado es igualmente un índice que sirve para inducir el estado de ánimo del autor… ya que
“…el estado emocional no es compatible con operaciones complicadas, ni de la mente ni siquiera del cuerpo. En
ambos sentidos la actividad del hombre en ese estado tiende a manifestarse en la forma de cierto torpe
automatismo, de manera que el muy difícil que complicadas operaciones como la de preparar un veneno, la de ir a
comprar un arma y otras semejantes puedan practicarse estando efectivamente emocionado; no sólo por el tiempo
que demandan… sino por el mismo desorden intelectual y físico que la emoción causa, que la hace incompatible
no ya con el empleo de ciertos medios, sino hasta con un uso determinado y reflexivo de medios normales… Estos
hechos están reñidos con la excusa en la medida en que ellos sean demostrativos de cálculo o reflexión.” (Cfr.
Soler, S., ob. Cit., págs. 62/63).”
“…el hecho de que el imputado se retirara del local donde habría protagonizado una discusión con la víctima
quince minutos después que lo hiciera ella, aprovechando dicho lapso para hacerse de una carabina calibre 22 y
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volver en su búsqueda para darle muerte, lejos de evidenciar un torpe e impulsivo automatismo generado por una
fuerte ebullición emocional, da cuenta de que no sólo el accionar del encartado no fue actual ni contemporáneo
respecto del estímulo que lo motivara, sino que se halló precedido de reflexión, cálculo y orden.
“Por otro lado, si se repara en que dicho accionar se habría motivado por una discusión suscitada en el marco de un
partido de pool, puede sostenerse que la causa que habría generado el pretenso estado de emoción violenta fue por
demás fútil, lo cual impediría considerarla como eficiente y, por tanto, excusable en los términos del artículo 81,
inciso 1º, ap. “a”, del Código Penal.” (SALA III DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA PCIA. DE BUENOS AIRES,
CAUSA N° 11.893 (REGISTRO DE PRESIDENCIA Nº 41.073), CARATULADA “R., H. E. S/ RECURSO DE CASACIÓN”, RTA.
21 DE OCTUBRE 2010).

§2.- Error de prohibición: Policía que frente a un delincuente armado, se le solicita que
arroje el arma y se identifica, y ante la negativa; teniendo en cuenta la propia seguridad,
el espacio reducido (colectivo) y presencia de terceros: utiliza el arma. Accionar
proporcionado. Inexistencia de peligro descubierto ex post. La equiparación de la legítima
defensa (o de cualquier otra causa de justificación) putativa con la real, es decir, con la
que se ejerce para repeler una agresión cierta, conduce a una subjetivización de la
antijuridicidad incompatible con su carácter objetivo y puede producir, por lo tanto, una
peligrosa confusión entre antijuridicidad y culpabilidad.
“…la conducta de S. no es susceptible de un reproche penal.
(…)
“Su condición de policía importa, entre otras obligaciones, la de defender la vida, la libertad y la propiedad de las
personas, aún a riesgo de su integridad personal (cf. artículo 8, inciso “d” de la Ley 21.965), e inclusive los agentes
del orden pueden esgrimir ostensiblemente sus armas para tal fin (artículo 8 del Decreto Ley 333/58, Ley Orgánica
de la Policía Federal). Llegado el caso, pueden accionarlas ante el peligro inminente de muerte o lesiones graves
(ver Orden del Día N° 7 del 16 de julio de 2001).-
“Además podrán utilizarla para evitar delitos que impliquen una seria amenaza para la vida, o con el objeto de
detener a quien represente ese peligro y oponga resistencia a su autoridad (cf. CCC, Sala VII, Pintos, Omar
Horacio, del 21/12/2007 en donde se citó CNCP, Sala II, causa n° 1536, Miranda, Mario Eduardo, del 1/9/1998).-
“No se trata sin embargo de justificar cualquier muerte distorsionando el concepto de la legítima defensa, sino que
debe analizarse cada acontecimiento histórico en particular a la luz de la normativa vigente y teniendo
fundamentalmente en cuenta las circunstancias que rodearon el hecho y lo que el autor se representó en su mente.
“Al advertir que en el interior del colectivo había una persona que se mostraba armada y apoyaba su pistola en el
cuello de D. M. G., S. se representó una situación de riego para el conductor y la pasajera, lo cual a la luz de la
normativa mencionada le imponía la obligación de actuar.
“Obviamente tras esa decisión el peligro también se proyectó sobre su persona.-
“Tras identificarse como policía, le ordenó en dos oportunidades que arrojara el elemento que portaba, indicación
que no fue acatada por A., quien apuntó con el arma al conductor y al funcionario.-
(…)
“Ante ese cuadro y teniendo en cuenta lo reducido del espacio donde se encontraban, S. adoptó los recaudos que le
eran exigibles con las previsiones necesarias, por lo que su accionar aparecería, dentro de ese contexto, como
proporcionado para evitar el resultado de la conducta desvalorada.-
“Hasta aquí claramente podría afirmarse que S. obró en cumplimiento de su deber (artículo 34 inciso 4 del Código
Penal) y dentro del marco justificado por la defensa legítima (cf. CCC, Sala I, Coitinho, Marcelo, del 25/02/1993),
aún cuando la víctima empleó una réplica de un arma de fuego y no una verdadera.-
“Esto se configura incluso cuando la agresión frente a la cual pensó estar el imputado no era tal porque actuó en el
convencimiento erróneo de que el elemento que esgrimía el joven efectivamente era una pistola, con el peligro que
ello implicaba para él y los demás que se encontraban en el transporte público y precisamente fue esa circunstancia
la que condicionó el medio escogido para repelerla.
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“Es decir, si bien estaba frente a una conducta típica (robo con arma de utilería) no existía el peligro que S. se
representaba y que lo determinó a herir fatalmente a A.
“Luego de constatarse que se trataba de una pistola de plástico lo que empuñaba el joven (lectura “ex post”), es
fácil concluir que la respuesta armada no era necesaria para impedir o repeler ese tipo de ataque. Pero, como se
explicó, al momento del hecho esa circunstancia era desconocida para el funcionario, por lo que puede concluirse
que se representó una agresión real que fue repelida a su juicio de manera proporcional. Por eso estamos frente a
un error de prohibición, donde el autor creyó que se daban los presupuestos de una causal de justificación. Es el
caso de la defensa necesaria putativa (ver en igual sentido CCC, Sala I, c/n° 21.909, resuelta el 22 de abril de 2004,
voto del Dr. Edgardo Donna).-
“Es importante efectuar esa distinción en tanto se ha sostenido que la equiparación de la legítima defensa (o de
cualquier otra causa de justificación) putativa con la real, es decir, con la que se ejerce para repeler una agresión
cierta, conduce a una subjetivización de la antijuridicidad incompatible con su carácter objetivo y puede producir,
por lo tanto, una peligrosa confusión entre antijuridicidad y culpabilidad (cf. Muñoz Conde, Francisco, El error en
Derecho Penal, Rubinzal – Culzoni, Colección de autores de Derecho Penal, Buenos Aires, 2003, p. 60).-
“Llegado este punto, corresponde determinar si ese error fue inevitable para poder descartar la culpabilidad.-
“Aparece como excesivo, efectuando un análisis “ex ante” de acuerdo a las particularidades que la situación
ofrecía y la rapidez con que se desarrolló el evento, pretender que el imputado en medio de esa tensa situación
hubiera podido diferenciar entre una pistola y su réplica, cuando ésta era empuñada por el joven, máxime teniendo
en cuenta que por la distancia que los separaba era casi imposible advertirla.
“Se ha afirmado que el error invencible de prohibición, “creencia errónea de estar obrando lícitamente”, conduce a
la impunidad porque el tipo de injusto realizado no puede atribuirse a su autor como culpable del mismo (cf. pag.
59 de la obra citada), tal como a nuestro criterio se ha verificado en esta causa.” (SALA VI CÁMARA DEL CRIMEN
CRIMINAL Y CORRECCIONAL, CAUSA NRO. 40.605 “S., H. H. S/ SOBRESEIMIENTO”, RTA. 14 DE DICIEMBRE DE 2010).

§3.- No basta la alegación de la ingesta de alcohol para exculpar. Debe probarse que la
misma ha incidido en la comprensión de la criminalidad, circunstancia que debe probarse
y no presumirse.
“…la mera alegación de una ingesta de alcohol no alcanza para hacer aplicable la norma exculpatoria, sino que es
menester que la acción de elementos químicos incorporados al organismo produzcan la falta de comprensión de la
criminalidad del acto o la dirección de sus acciones, circunstancia que debe probarse concretamente y no
presumirse. Aún en el caso de que se hubiese acreditado que el procesado se encontraba alcoholizado, habría que
haber determinado si esa supuesta ingesta de alcohol era voluntaria o involuntaria, y verificar el grado de
alcoholización, aspectos que resultan determinantes a los fines que se examinan, en tanto debe tratarse de una
ebriedad completa e involuntaria de modo tal que impida comprender la criminalidad del acto o dirigir sus
acciones.(confr causa “Amaro, Julián Hernán s/recurso de casación”, causa n/ 7998, reg. N/ 11.150 rta. el
17/10/07).
(…)
“…la defensa se limitò a invocar la inimputabilidad de su ahijado procesal pero no introdujo argumentos que
permitieran mutar la sólida incriminación a la que arribó el sentenciante (conf. esta Sala, in re: “Carballo, Diego
Sebastián s/recurso de casación”, causa n/ 8211, Reg. 10.933, rta. el 30 de agosto de 2007).” (SALA I DE LA
CÁMARA NACIONAL DE CASACIÓN PENAL, CAUSA N/ 12.216, CARATULADA: “QUIROZ, ERNESTO S/RECURSO DE
CASACIÓN”, RTA. 26 DE MAYO 2010).

§4.- Justificación putativa. Resolución de la problemática en la culpabilidad a través del
análisis del error de prohibición
“(La víctima) sufrió una agresión ilegítima -por él no provocada- a raíz de la cual debió razonablemente temer por
su vida y existía, en principio, proporcionalidad entre la conducta del agredido con la del agresor, pues el medio
escogido por A. era idóneo para repelerla, sólo que en la falsa creencia de que lo que se le exhibía se trataba de un
artefacto letal.
“Debe apuntarse aquí que la simulada pistola esgrimida por la víctima se compadece en sus características externas
con un arma de fuego, pues a simple vista impresiona ser metálica y no compuesta por material plástico,
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guardando además las proporciones de una verdadera, características que se potencian al vérsela empuñada (conf.
Fotografías anexadas al peritaje que a su respecto se realizara, obrantes a fs. 63/67). Si a ello se añade (aunque no
lo consideramos necesario como parece estimarlo la fiscalía, puesto que dicho elemento podría lograr el mismo
efecto intimidatorio aún a la luz del día) que en la jornada y el lugar del acontecimiento, como las condiciones de
luminosidad y visibilidad eran deficientes, la réplica en cuestión pudo ser perfectamente confundida con una
verdadera por el sujeto activo. Esta causa de justificación putativa, generada por un error de prohibición claramente
inevitable, pues nada indica, en el contexto del acontecimiento, que A. no haya procedido diligentemente en una
emergencia donde no tuvo otra alternativa que un análisis mental brevísimo de la situación en que se viera
repentinamente involucrado, debe ser resuelta en la culpabilidad, pues no le era exigible la adopción de una
conducta diversa a la que desarrollara. Así se ha dicho sobre el error de prohibición “… que recae sobre la
antijuridicidad del hecho, con pleno conocimiento de la realización del tipo, es decir con pleno dolo de tipo. En
este último, el autor sabe lo que hace, pero supone erróneamente que estaría permitido, porque…supone
erróneamente que concurre una causa de justificación.” [Righi, Esteban (citando a su vez parcialmente a Welzel);
“Derecho Penal, Parte General”, LexisNexis, Buenos Aires, 2008, p.336].” (SALA IV CÁMARA NAC. APEL. CRIM. Y
CORREC., C. N° 1835/10, “B., G. S/SOBRESEIMIENTO”, RTA. 27 DE DICIEMBRE 2010).

§5.- El principio de legalidad como garantía a favor del acusado. Necesidad de una ley
expresa y estricta (mandato de determinación). Caracteres del principio de estricta
legalidad. Cualquier interpretación que se pretenda de una norma penal debe ser la más
fiel y estricta del texto legal. El principio pro homine.
“Como es sabido, el principio de legalidad sustantivo (nullum crimen sine lege) es una garantía en favor del
acusado que determina la necesidad de una ley expresa y estricta (mandato de determinación) que posibilite la
diferenciación de las distintas conductas contenidas en la ley penal (cfr., al respecto, entre otros, Schünemann,
Bernd: Nulla poena sine lege? , Walter de Gruyter, Berlín/New York, 1978, p.4 y ss.; Roxin, Claus: Strafrecht,
Algemeiner Teil, 3/ edición Beck, München, 1997, p. 98 y Mir Puig, Santiago: Derecho Penal, parte general, 5/
edición, Reppertor, Barcelona, 2000, p.78).
“De esta manera se receptan tanto, el axioma de mera legalidad que exige una ley como condición necesaria de la
pena y del delito, como “(...) el principio de estricta legalidad exige todas las demás garantías como condiciones
necesarias de la legalidad penal (...) la simple legalidad de la forma y de la fuente es la condición de la vigencia o
de la existencia de las normas que prevén penas y delitos, cualquiera sean sus contenidos; la estricta legalidad o
taxatividad de los contenidos, tal y como resulta de su conformidad con las demás garantías, por hipótesis de rango
constitucional, es en cambio una condición de validez o legitimidad de las leyes vigentes” (Ferrajoli, Luigi:
Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, traducción de Perfecto Andrés Ibáñez et al, Editorial Trotta, Madrid,
1995, p. 95)
“De lo expuesto, se puede concluir que constituye, entonces, una garantía constitucional de primer grado. Ello así,
en razón de que, desde esa perspectiva, se puede concluir en que se trata de la legitimación de la intervención de
los derechos de los ciudadanos (Bacigalupo, Enrique: Principios constitucionales del derecho penal, Hammurabi,
Buenos Aires, 1999,p. 48).
“Es así que, cualquier interpretación que se pretenda de una norma penal debe ser la más fiel y estricta del texto
legal pues, como señala Christian Jäger, “(c)uando el resultado de una interpretación conlleva exceder el posible
sentido del texto de la ley en perjuicio del autor, entonces podemos considerar que ha traspasado la frontera de la
interpretación permitida y se ubica en los terrenos de la analogía prohibida” (Problemas fundamentales del derecho
penal, traducido por Enrique Díaz-Aranda en “Problemas fundamentales de derecho penal y procesal penal”
Fabián Di Placido Editor, Buenos Aires, 2003, p. 34).
“Además, tampoco debe perderse de vista que, especialmente en materia penal, tiene una importancia relevante el
principio pro homine. Éste ha sido conceptualizado como "(…) un criterio hermenéutico (...) en virtud del cual se
debe acudir a la norma más amplia, o a la interpretación más extensiva cuando se trata de reconocer derechos
protegidos e, inversamente, a la norma o a la interpretación más restringida cuando se trata de establecer
restricciones (…)" (Pinto, Mónica: El principio pro homine. Criterios de hermenéutica y pautas para la regulación
de los derechos humanos en AAVV "La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales
locales", Editores del Puerto, Buenos Aires, 1997, p. 163).” (SALA TERCERA DE LA CÁMARA NACIONAL DE
CASACIÓN PENAL, CAUSA N/ 12.473 CARATULADA “OLIVA TAPIA, LUIS OMAR S/RECURSO DE CASACIÓN”, RTA. 10
DE SEPTIEMBRE 2010).

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§6.- No se configura un delito continuado cuando la multiplicidad de episodios que
constituyen la materialidad ilícita dan cuenta de una variedad de maniobras que pese a
victimizar a una misma persona no realizaron un mismo tipo penal.
“La hipótesis fáctica planteada en el caso no tolera la figura del delito continuado, desde que, la multiplicidad de
episodios que se detallan en la materialidad ilícita consagrada en el fallo, da cuenta de una variedad de maniobras
abusivas que pese a victimizar a una misma persona, todas ellos no realizaron un mismo tipo penal.
“Nótese que uno de los conjuntos que conforman el concurso material en que se agruparon los actos abusivos fue
captado por la figura de abuso sexual, mientras que el molde legal asignado al otro constituyó el de abuso sexual
con acceso carnal, en ambos casos calificados por otras circunstancias.
“Si bien ello dirime en gran parte la suerte de la queja, se puede aún agregar a lo ya dicho, que tampoco se
advierte ni se ha probado en el sub lite, desde lo subjetivo la voluntad final del sujeto que actúa.
“En efecto, lejos de evidenciar un plan general preconcebido, respecto del cual los actos individuales sean su
ejecución surge, de la apreciación de la plataforma fáctica fijada, que los designios del autor, renovados en cada
acto no excedieron de la mera resolución de cometer una serie de hechos similares.
“La comisión de los comportamientos enrostrados aparece, más que como una realización de una empresa delictiva
trazada, así, como la propia de quien repite las maniobras impulsado por la momentánea impunidad.
“Siendo así la totalidad de los hechos no se logran percibir como dependientes, por el contrario cada conjunto
aparece como una realidad típica material y jurídicamente diferenciable e independiente entre sí.” (SALA SEGUNDA
DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA NRO. 42.206, CARATULADA:
“RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO EN FAVOR DE C. A. M. G.”, RTA. 15 DE MARZO 2011).

§7.- Derecho Penal que tutela la lesividad. Es admisibile un sobreseimiento por mínimo
daño lo que no altera la confianza en el sistema
“…la lesividad relevante, como base del enunciado moderno conocido como “principio de insignificancia o de
bagatela”, no es ajeno a los análisis corrientes que se efectúan en la práctica judicial, a guisa de ejemplo, en el
campo de la evaluación del concurso aparente de normas, particularmente en los casos de consunción, entre otras.
“Un derecho penal que gire en torno a la protección exclusiva de los bienes jurídicos más importantes respecto de
los ataques más graves, no puede dejar de considerar aspectos que hacen al grado y extensión de la lesividad como
corrector de la tipicidad objetiva o en su caso como excluyente de una verdadera antijuricidad material.
“El principio de “intervención mínima del estado”, da lugar así al de subsidiariedad, según el cual el derecho penal
ha de ser la última ratio, el último recurso a utilizar a falta de otros medios menos lesivos.
“Con ello entiendo que también existe un fundamento utilitarista del derecho penal, no tendiente a la mayor
prevención posible sino al mínimo de prevención imprescindible.
“…la falta de reprimenda estatal no altera la confianza en el sistema ni la estabilidad de la paz social, dicho esto
para quienes ponen el acento en la prevención general…” (SALA III DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA
PCIA. DE BUENOS AIRES, CAUSA N° 11930 (REGISTRO DE PRESIDENCIA Nº 38167) CARATULADA: “O., N. M. S/
RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO POR FISCAL GENERAL”, RTA. 26 DE ABRIL 2011).

§8.- La vigencia de la acción es una cuestión de orden público. En el caso de que el delito
esté conminado con penas paralelas, se toma el plazo de la mayor, lo mismo que en el caso
de penas conjuntas o accesorias.
“(la vigencia de la acción)… se trata de una institución de orden público, que opera de pleno derecho por el sólo
transcurso del plazo pertinente, legislada en el Código Penal, de tal suerte que debe ser declarada de oficio por
cualquier tribunal, en cualquier estado de la causa, en forma previa a cualquier decisión sobre el fondo, que corre y
funciona en relación a cada delito aún cuando exista concurso de ellos (confr. C.S.J.N., Fallos: 312:1351, 322:717,
323:3699, 324: 3583, 327:4633).
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“De otro plano, en doctrina se tiene dicho que en el caso de que el delito esté conminado con penas paralelas, se
toma el plazo de la mayor, lo mismo que en el caso de penas conjuntas o accesorias. En el supuesto de concurso
ideal, se toma el plazo de la pena mayor conminada (confr. Jorge de La Rúa, “Código Penal Argentino”, Parte
General, 2a. Edición, 1997, pág. 1073/vta.).” (SALA I DE LA CÁMARA NACIONAL DE CASACIÓN PENAL, CAUSA N
̊

8544, CARATULADA: “VALLE, ANGELA PATRICIA S/RECURSO DE CASACIÓN”, RTA. 3 DE JULIO DE 2008).

§9.- El principio de legalidad como garantía individual y basado en la división de poderes.
Indelegabilidad de la función legislativa. Facultad reglamentaria del Poder Ejecutivo que
emanaba del artículo 86 inciso 2° del texto constitucional, anterior a la reforma operada
en el año 1994, no podía entenderse como una excepción a aquella indelegabilidad. La
facultad del veto, sea éste total o parcial, se basa en el carácter de colegislador que el
Poder Ejecutivo tiene y que se le atribuye en razón de su intervención en el proceso de
formación de las leyes.
“Enseñaba Ricardo Nuñez (Tratado de Derecho Penal, Tomo I, pág. 91 y 105) respecto de la teoría de la ley penal,
que el “principio de legalidad de la represión” por sus consecuencias traduce la función de garantía individual y
tiene su raíz profunda en el sistema representativo, basado en la soberanía popular y en la separación,
correlación y armonía de los poderes ejecutivo, legislativo y judicial y significa que la configuración de una
infracción, por leve que sea, así como su represión, es materia que hace a la esencia del poder legislativo y escapa
a la órbita de las facultades ejecutivas y judiciales.
“También señala que de aquel principio derivan “la indelegabilidad de la facultad legislativa penal, el principio de
reserva penal con sus presupuestos y la predeterminación legal de la pena aplicable”, señalando que la facultad
reglamentaria del Poder Ejecutivo que emanaba del artículo 86 inciso 2° del texto constitucional, anterior a la
reforma operada en el año 1994, no podía entenderse como una excepción a aquella indelegabilidad y que el poder
ejecutivo “so pretexto de su facultad reglamentaria, no puede sustituir al legislativo como titular de la facultad
represiva penal”.
“Sin embargo, distinta es hoy la inteligencia que cabe acordar al proceso de formación de las leyes a partir de la
reforma constitucional operada en el año 1994, resultando irrefutable la validez constitucional del veto parcial,
cuando las partes no observadas por el ejecutivo tengan autonomía normativa y su aprobación parcial no altere el
espíritu ni la unidad del proyecto sancionado por el congreso (Constitución Nacional, Capítulo Quinto “De la
formación y sanción de las leyes”, artículo 80).
“En efecto y tal como lo sostuviera mi distinguido colega de la Sala I, doctor Horacio Daniel Piombo, en la causa
9469 del Tribunal, criterio que recoge el doctor Carlos Angel Natiello, en la causa 13.483, ante un idéntico planteo
al aquí formulado, también además, por la titular de la Fiscalía de Juicio n° 1 de Azul doctora Silvia Noemí
Etcheverry, que recuerda la fiscal adjunta en su memorial antes citado, respecto de la validez del veto parcial:
"Controvertida su existencia durante la Constitución de 1853, aceptado por la Constitución de 1949 (C. S 13/9/68
E.D t. 28, p. 186; Cám. Nac. Trab. Sala V, 7/7/66, E.D. t. 16, p. 283), y definitivamente establecido por la Ley
Fundamental de 1994,.. constituye hoy instituto constitucional de incontestable validez (art. 80 de la Carta Magna
vigente)".
“Agregando que "La facultad del veto, sea éste total o parcial, se basa en el carácter de colegislador que el Poder
Ejecutivo tiene y que se le atribuye en razón de su intervención en el proceso de formación de las leyes (Cám. Nac.
Fed. en lo Contenciosoadministrativo, Sala 2, 13/12/94, L.L 1995-D, p. 395) que “Su finalidad es expresar el
disenso del P.E., dejando a salvo el objeto fundamental del proyecto aprobado por el Congreso, limitando las
observaciones a una parte de la misma, en tanto que el resto no observado de aquella adquiere fuerza de ley y entra
en vigencia desde el momento en que se le promulga (Cám. Nac. Federal, La Plata, Sala 4, 19/5/92, L. L 1993-C,
p. 321)".
“También señaló en la referida oportunidad, que el juicio relativo a la validez o nulidad de una ley objeto de veto
parcial, no puede ser juzgada en forma abstracta o genérica, sino teniendo en consideración todo el contexto legal
y a la incidencia que sobre él proyecta concretamente el indicado veto (Cám. Nac. Apel. en lo Federal, Civil y
Comercial, de la Capital Federal, S. 2, 17/3/99, L. L, t. 1992-E, p. 535).
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“Como consecuencia de ello, lo controlable judicialmente se limita, exclusivamente, a si las normas observadas
han podido escindirse del texto del proyecto total sancionado por el Congreso sin causar detrimento o daño a su
objetivo general (C.S 19/10/95, L.L t. 1996-B, p. 19; ídem 20/8/96, L. L. t. 1997-C, p. 62)".” (SALA III DEL
TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N° 3289 (REGISTRO DE PRESIDENCIA
NÚMERO 13.793) CARATULADA “RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO POR EL MINISTERIO PÚBLICO FISCAL EN
CAUSA N° 1195 SEGUIDA A C. H. R.”, RTA. 7 DE OCTUBRE 2008).

§10.- Relevancia de la dogmática jurídica: trata de encontrar soluciones sistemáticamente
fundadas y coherentes. Posibilita una solución sistemática y racional del supuesto de
hecho a tratar, estos fines sólo se podrán alcanzar, justamente, si se sigue una única línea
dogmática para la resolución de todas las cuestiones jurídicas que el caso plantea.
“… la dogmática jurídico- penal cumple una de las más importantes funciones que tiene encomendada la actividad
jurídica en un Estado de Derecho: la de garantizar los derechos fundamentales del individuo frente al poder
arbitrario del Estado, que, aunque se encauce dentro de ciertos límites, necesita control y seguridad de esos límites
(MUÑOZ CONDE, Francisco y GARCÍA ARÁN, Mercedes “Derecho Penal, Parte General”, 2da Edición, Tirant
lo blanch, Valencia, 1996, pág 201).
“En efecto, al tratar de encontrar soluciones sistemáticamente fundadas y coherentes, la teoría del delito contribuye
a despejar el ejercicio de un poder irracional o arbitrario de parte de los órganos encargados de impartir justicia;
esto permite, como consecuencia lógica, garantizar la seguridad jurídica de los ciudadanos.
“Refiriéndose a la importancia de la dogmática, Gracia Martín enfatiza “La teoría jurídica del delito trata de
establecer las condiciones de atribución de responsabilidad penal mediante la valoración y enjuiciamiento de
determinados sucesos que acaecen en la realidad, y que tienen, por ello, una determinada estructura en esa misma
realidad, es decir, unas propiedades ontológicas que no pueden ser ignoradas. En el plano ontológico los sucesos
de la realidad se muestran como unidades ontológicas que no pueden ser fragmentadas en esa esfera. Una
división de la unidad ontológica en fragmentos puede llevarse a cabo únicamente desde determinados puntos de
vista o con determinados criterios valorativos y, por tanto, selectivos de aquellos elementos del sustrato óntico que
sean portadores de las características adecuadas al criterio valorativo mediante el que se quiere atribuir un
preciso sentido a la realidad. Para determinadas regulaciones del Derecho, la realidad que ha de ser objeto de los
juicios de valor rectores de la regulación está representada por la acción (o la omisión) humana, que tiene, como
veremos, una estructura ontológica que se ordena en torno al núcleo de la finalidad” (GRACIA MARTÍN, Luis,
Fundamentos de dogmática penal. Una introducción a la concepción finalista de la responsabilidad penal, de
Editorial Atelier, Barcelona, 2006, pág. 66).
“Asimismo, enseña Muñoz Conde que la idea de Estado de Derecho exige que las normas que regulan la
convivencia sean “conocidas y aplicadas […] de modo racional y seguro, que evite el acaso y la arbitrariedad en
su aplicación y que las dote de una fuerza de convicción tal que sean aceptadas por la mayoría de los miembros
de la comunidad. De este modo incumbe a la Dogmática jurídica también una función legitimadora.” (Conf.
MUÑOZ CONDE, ob. cit. pág 201; el resaltado nos pertenece).
“En la misma línea, Luzón Peña nos aclara que “la dogmática jurídico penal tiene por objeto determinar qué rige
conforme al ordenamiento penal positivo: su misión es, pues, averiguar y determinar el contenido del Derecho
Penal. Por eso permite conocer y aplicar lo dispuesto en el Derecho penal vigente de modo riguroso y sistemático,
favoreciendo la seguridad jurídica en este campo”. (LUZÓN PEÑA, Diego Manuel, Curso de Derecho Penal,
Parte General I. Editorial Universitas S.A., Madrid, 1996, pág. 93).
“Estas funciones o misiones que pretende cumplir la dogmática penal, nos lleva a inclinarnos por su efectivo
empleo para la resolución de las causas judiciales en general y de este caso en particular, justamente para que la
aplicación práctica del derecho penal sea racional, objetivamente fundada e igualitaria respecto de los ciudadanos.
“En palabras de Maurach, “desde un punto de vista funcional, en el contexto general de la obtención de normas
jurídicas, la dogmática debe garantizar una aplicación igualitaria y previsible (transparente) del derecho; con
ello, la dogmática no es un fin en sí misma, sino un medio para lograr una garantía del poder punitivo estatal,
desde el punto de vista del Estado de derecho. En este complejo valorativo, la dogmática jurídico penal conserva
su lugar necesario para asegurar el tratamiento igualitario, la seguridad jurídica, en pocas palabras, la
previsibilidad del derecho y para un estricto apego a los hechos, por medio de la subsunción precisa de los hechos
bajo las normas jurídicas. El verdadero valor de la función de garantía del derecho penal depende de la eficacia
de la dogmática jurídico penal” (MAURACH, Reinhart/ZIPF, Heinz, Derecho Penal Parte General, Formas de
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aparición del Delito y consecuencias jurídicas del hecho, Traducción de la 7ma Edición Alemana por Jorge Bofill
Genzsch, Astrea 1995, Tomo I, pág. 54).
“Es que, como afirma Gimbernat Ordeig, la praxis nunca puede estar divorciada de la dogmática científica pues
“¿para qué sirve la ciencia del Derecho Penal si no logra influir sobre la jurisprudencia?” (GIMBERNAT
ORDEIG, Enrique “Concepto y método de la ciencia del Derecho Penal”. Editorial Tecnos, Madrid, 1999, págs.
122/3).
“Pero además, habremos de dejar en claro, que si desde aquí se pregona una efectiva aplicación de la teoría del
delito para posibilitar una solución sistemática y racional del supuesto de hecho a tratar, estos fines sólo se podrán
alcanzar, justamente, si se sigue una única línea dogmática para la resolución de todas las cuestiones jurídicas que
el caso plantea.” (TRIBUNAL ORAL EN LO CRIMINAL Nº 24 DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES, CAUSA 2517,
CARATULADA: “CHABÁN, OMAR EMIR Y OTROS S/ ESTRAGO, INCENDIO Y OTROS”, RTA. 19 DE AGOSTO 2009).

§11.- No resulta sencillo fijar en abstracto parámetros inconmovibles que permitan
discernir sobre la relevancia objetiva que debe tener aquel aporte para resultar
constitutivo de coautoría, tanto que aún no existe consenso en la doctrina sobre el grado
de responsabilidad que corresponde al denominado "campana" o la que debe recaer
sobre el jefe de la banda que dirige el accionar del grupo desde su puesto de mando. El
dominio funcional del hecho.
“Debe tenerse en cuenta que la conducta propia del “campana” no implica automáticamente asignar a dicho sujeto
la condición de coautor o de partícipe necesario, resultando indispensable a tales efectos la valoración del aporte
realizado en el caso concreto.
“De tal modo, y conforme al análisis efectuado en la instancia de origen respecto del material probatorio y la
consecuente determinación de la materialidad ilícita y de la conducta desplegada por M., no puede aseverarse, con
el grado de certeza requerido para el dictado de una sentencia condenatoria, que su aportación al suceso haya sido
de una magnitud tal que sin su colaboración o ayuda el ilícito no hubiera podido ser ejecutado de la manera en que
se lo estaba haciendo (artículo 45 del Código Penal), ni mucho menos puede inferirse que haya tenido el co-
dominio funcional del hecho, lo cual impide encuadrar su accionar en el ámbito de la coautoría o de la
participación necesaria.
“Por tales motivos, se advierte en el caso la violación del artículo 46 del Código Penal, ya que la actividad
desarrollada por el acusado debe ser considerada como una participación meramente secundaria, correspondiendo
entonces en este punto admitir la impugnación formulada por la defensa, y casar el pronunciamiento impugnado,
adecuando la sanción fijada en la anterior instancia, tema éste que será luego retomado.
“Es conveniente en este momento recordar lo establecido por esta Sala en la causa N°5.691, “Maidana, Humberto
Fabián”, rta. 4/4/2002, en cuanto a que:
“Además del común acuerdo que permite la recíproca imputación de las distintas contribuciones individuales, la
coautoría funcional requiere que cada interviniente realice durante la etapa ejecutiva un aporte objetivo al hecho
de importancia tal que resulte indispensable para su comisión y confiera a quien lo efectúa el dominio global de la
acción, es decir, el co-gobierno del suceso en cooperación con los demás intervinientes y la consecuente
posibilidad de decidir la interrupción o consumación del ilícito con sólo retirar o mantener su apoyo.
Y si bien no resulta sencillo fijar en abstracto parámetros inconmovibles que permitan discernir sobre la
relevancia objetiva que debe tener aquel aporte para resultar constitutivo de coautoría (conf. Roxin, "Autoría y
dominio del hecho", sexta edición, pag. 312), tanto que aún no existe consenso en la doctrina sobre el grado de
responsabilidad que corresponde al denominado “campana” o la que debe recaer sobre el jefe de banda que
dirige el accionar del grupo desde su puesto de mando, lo cierto es que el dominio funcional del hecho requiere
siempre de una contribución de carácter esencial que, en cumplimiento de un acuerdo previo, importe la directa
ejecución parcial o completa de alguno de los elementos centrales del tipo o implique el cumplimiento de una
tarea que, además de ser suficientemente independiente y autónoma, resulte indispensable y determinante para la
realización del resultado” (voto doctor Celesia).
“Allí se dejó asimismo sentado que “...este "minus" de contribución objetiva no podría ser compensado con un
"plus" de co-intervención en la decisión del delito (conf. Roxin, pag. 314), ..., pues sin un aporte que implique
tomar parte en la ejecución del hecho con dominio funcional del mismo no puede haber coautoría por mucho que
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el imputado asienta el resultado o quiera el hecho como propio”.” (SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN
PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA Nº 32.463, CARATULADA “M., D. A. S/RECURSO DE CASACIÓN”,
RTA. 5 DE ABRIL 2011).
































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2 23 33 3

II
Prescripción
Sumario
§1.- Sala II del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa Nro. 40.638, caratulada
“M., A. s/recurso de casación”, rta. 28 de diciembre 2010. Prescripción: instituto de orden público, sus
consecuencias operan de pleno derecho. Aplicación de la ley 25.990 en función del art. 2 C.P. Inicio de la
prescripción de la estafa procesal: la tentativa de estafa procesal comienza con la actuación procesal del sujeto
activo tendiente a obtener una resolución judicial perjudicial para la víctima; frustrado definitivamente el
proyecto pretendidamente delictivo del acusado, en ese momento comienza a correr el plazo de la prescripción de
la acción penal. El plazo de prescripción al que alude el art.62 inc. 2° del C.P. debe ser determinado, en relación
con el delito tentado, en función de la escala penal reducida prevista por el art. 44 del C.P

§1.- Prescripción: instituto de orden público, sus consecuencias operan de pleno derecho.
Aplicación de la ley 25.990 en función del art. 2 C.P. Inicio de la prescripción de la estafa
procesal: la tentativa de estafa procesal comienza con la actuación procesal del sujeto
activo tendiente a obtener una resolución judicial perjudicial para la víctima; frustrado
definitivamente el proyecto pretendidamente delictivo del acusado, en ese momento
comienza a correr el plazo de la prescripción de la acción penal. El plazo de prescripción
al que alude el art.62 inc. 2° del C.P. debe ser determinado, en relación con el delito
tentado, en función de la escala penal reducida prevista por el art. 44 del C.P
“…la extinción de la acción penal por prescripción es de orden público y se produce de pleno derecho, por el mero
transcurso del plazo pertinente, por lo que debe ser declarada, aún de oficio, en cualquier estado y grado de la
causa, si se dan los presupuestos legales que imponen su declaración (conf. C.S.J.N., Fallos: 186:289, 311:2205,
considerando 9°; 301:339; L.10.XXXVII, "León, Benito s/ art. 71", rta. 18/09/2001. Asimismo, S.C.B.A.,
P.65.877, “Viola, Gustavo José s/lesiones culposas”, rta. 29/9/98; P.58.026, “Avalos, Miguel Ángel s/homicidio en
riña”, rta. 15/12/98; P.59.800, “Llanos, Héctor Emilio s/lesiones graves”, rta. 31/5/00). Y, en definitiva, como lo ha
expresado el máximo tribunal, si resulta procedente la extinción de la acción penal por prescripción, con su
resolución se agota el acto de la sentencia, y también se agota el proceso (Fallos 311:2205; 311:1029; 311:1042;
311:1095).
(…)
“Por otra parte, la reforma operada al artículo 67 del Código Penal mediante la ley 25.990 impone determinar cuál
es la norma según la cual debe resolverse en la especie las cuestiones relativas a la prescripción.
“En cuanto a ello concierne, cumple recordar que cuando el código de fondo determina en su artículo 2 que se debe
aplicar la ley más favorable al imputado si existiese una diferencia entre la norma vigente a la época de comisión
del delito y aquella otra que regía al momento de dictarse el fallo, la primera de aquellas alcanzará en sus efectos
no sólo lo atinente a la calidad y cantidad de la pena, sino a todas las circunstancias que puedan influir en la
imputabilidad y la sanción (confr. C.S.J.N., Fallos 164:330). No cabe duda de que una de estas circunstancias es la
prescripción de la acción penal, en tanto se trata de una causa de extinción de la responsabilidad penal.
“Así entonces, habiendo establecido este Tribunal, en el pleno dictado en la causa n° 9496 (rta. 18/9/2003), que
quedaban comprendidos en el concepto de “secuela del juicio”, a los fines de la interrupción del curso de la
prescripción de la acción penal, a todos aquellos actos jurisdiccionales o del Ministerio Público Fiscal que
impulsen el ejercicio de la pretensión punitiva contra una persona determinada, de ello puede derivarse sin
esfuerzo que el llamado a declarar en los términos del artículo 308, tercer párrafo, del Código Procesal Penal posee
aquella virtualidad, la cual aparece explícitamente refrendada a partir de la reforma introducida por la ley 25.990 al
artículo 67 del Código Penal, que incluye en su determinación taxativa de las causales de interrupción del curso de
la prescripción, al primer llamado efectuado a una persona, en el marco de un proceso judicial, con el objeto de
recibirle declaración indagatoria por el delito investigado.
“Por lo tanto, desde esta estricta consideración, la mencionada reforma legal resulta neutra en su adecuación al
caso, no obstante lo cual su aplicación viene impuesta por la expresa mención a las causas de interrupción que
impiden considerar como secuela de juicio a otras circunstancias diversas a las allí consagradas, (artículo 67,
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último párrafo, del C.P. según ley 25.990), lo cual la muestra como una ley penal más benigna que la vigente al
tiempo del hecho aplicable de pleno derecho (artículo 2 del ordenamiento sustantivo, y en igual dirección
S.C.B.A., P.32.486, rta. 26/6/84; P.32.539, rta. 30/11/84; P.33.525, rta. 2/4/85; P.33.052, rta. 6/3/86; P.34.954, rta.
24/2/87).
“Que teniendo en consideración las específicas características del delito imputado, estafa procesal en grado de
tentativa, en el cual se verifica entre la ejecución y la consumación un lapso más o menos extendido, pues el actor
persiste en el desarrollo del iter criminis realizando distintos actos encaminados a obtener el perjuicio patrimonial
del demandado, se impone determinar cuándo comienza a correr el plazo prescriptivo.
(…)
“…en principio puede acompañarse la aseveración del a quo respecto a que la tentativa de estafa procesal
comienza con la actuación procesal del sujeto activo tendiente a obtener una resolución judicial perjudicial para la
víctima enervada por el vicioso engaño al que es sometida la jurisdicción. En el caso, bien puede considerarse que
ello acontece con la promoción de la demanda, prima facie enderezada al fraude.
“De igual forma se comparte, que si bien el proceso ejecutivo se inicia con una sola acción, la actividad del autor
persiste cada vez que pretende hacer valer expresa o tácitamente la eficacia del engaño utilizado, exteriorizando así
su voluntad de persistir con la tentativa de estafa.
“Por cierto que entre esos actos suelen producirse espacios regidos por la propia dinámica y estructura de un
proceso judicial, pero ello no puede ser óbice para considerar que el intento criminal continúa durante esos
períodos.
“Ahora bien, en los delitos de lesión, cuando se trate de un caso de tentativa inacabada, esto es, cuando el plan
delictivo resulte abortado en un punto más o menos lejano a la consumación quedando en el plan del autor actos
pendientes de ejecución, debe entenderse que la tentativa ha cesado, y es a partir de ese momento que comienza a
correr el curso de la prescripción.
“Relacionando lo dicho con el sub examine, puede comprobarse sin esfuerzo que si bien el trámite de la causa
laboral N° 26.875 “A. A. M. c/Optica Peña s/indemnización por despido” -en donde se denuncia la promoción de
una demanda de carácter estafatorio- continuó más allá de la mera deducción de la demanda y no dedujo en ella el
encarado desistimiento de ninguna naturaleza, no puede ello solo dar fundamento a la aseveración que la tentativa
“continúa ejecutándose” cuando, de las propias constancias del expediente laboral surge inequívoco un extremo
que reputa la definitiva frustración de la finalidad pretendidamente delictiva puesta en acto por el acusado.
(…)
“…frustrado definitivamente allí el proyecto pretendidamente delictivo del acusado, precisamente en ese momento
comienza a correr el plazo de la prescripción de la acción penal y, desde luego, ya no queda espacio para un
desistimiento penalmente relevante.
“Este es el marco punitivo a considerar en la especie, pues comparto el criterio de la Cámara Nacional de Casación
al señalar: “El plazo de prescripción al que alude el art.62 inc. 2° del C.P. debe ser determinado, en relación con el
delito tentado, en función de la escala penal reducida prevista por el art. 44 del C.P., disminuyendo en un tercio el
máximo y en la mitad el mínimo de la pena correspondiente al delito consumado. Así las cosas resulta evidente
que el máximo de la escala penal reducida es el que deberá tenerse en cuenta a los fines de la prescripción de la
acción penal cuando se trate de un delito tentado, pues es la que en definitiva corresponde a la conducta en que
habría incurrido el agente, respecto de la cual corre un plazo diferente para el caso del delito consumado”. (conf.
C.N.C.P., Sala II, c. Reg. 7397 “S.,G. J.A” del 10.3.05 y, en el mismo sentido, Sala I Reg. 7542 c. “C.R., W.M.”
resuelta el 31.3.05, publicados en J.P.B.A. T° 128, f° 3 y 4, pág.3).” (SALA II DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL
DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA NRO. 40.638, CARATULADA “M., A. S/RECURSO DE CASACIÓN”, RTA. 28
DE DICIEMBRE 2010).







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III
Delitos contra las personas
Sumario
§1.- Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, recurso de casación
interpuesto en favor de P. D. M., causa nº 42.081, rta. 2 de diciembre 2010. Si bien el examen comparativo de
ADN es una prueba incuestionable para la comprobación del vínculo paterno filial para la aplicación de la
agravante del art. 80.1° C.P. nada obsta a que estando al principio de libertad probatoria (art. 209 C.P.P.) puede
hacerse por testimonial y reconocimiento del imputado.
§2.- Sala III del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa Nro. número 12817
(Registro de Presidencia 44.096), caratulada: “S., A. A. s/ recurso de casación”, rta. 22 de febrero 2011.
Ánimo homicida: deben tenerse en cuenta los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y
agredida; del comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, del arma o de los instrumentos
empleados; de la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; de la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y,
en general de cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso
concreto.
§3.- Sala III del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa Nro. número 12817
(Registro de Presidencia 44.096), caratulada: “S., A. A. s/ recurso de casación”, rta. 22 de febrero 2011. El
ensañamiento implica aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a esta
padecimientos innecesarios para la ejecución del delito. Constitucionalidad del art. 80 por la doctrina impuesta
por la CIDH en el caso “Hilaire vs. Trinidad y Tobago”.

§1.- Si bien el examen comparativo de ADN es una prueba incuestionable para la
comprobación del vínculo paterno filial para la aplicación de la agravante del art. 80.1°
C.P. nada obsta a que estando al principio de libertad probatoria (art. 209 C.P.P.) puede
hacerse por testimonial y reconocimiento del imputado.
“(art. 80.1 C.P.)… el examen comparativo de ADN resulta en estos casos una prueba incuestionable de paternidad,
más no es lógico ni fundado derivar de ello la ineficacia de cualquier otro medio de prueba, aún cuando no tenga
fundamento científico, pues la cuestión no escapa al régimen general de la prueba que rige nuestro proceso penal
plasmado básicamente en el artículo 209 del Código de Procedimiento Penal en cuanto prescribe que todos los
hechos y circunstancias relacionados con el objeto del proceso pueden ser acreditados por cualquier medio de
prueba, para cuya valoración el artículo 210 exige solamente la expresión de la convicción sincera sobre la verdad
de los hechos juzgados, con desarrollo escrito de las razones que llevan a esa convicción.
“En el caso el vínculo filial entre víctima e imputado se ha acreditado a partir de los dichos de M., quien al prestar
declaración reconoció que el bebe era su hijo, así como por el testimonio de la madre del menor, de la abuela
materna y del resto de los testigos que depusieron en el debate, en su mayoría familiares y amigos del imputado,
quienes se refirieron al niño como hijo de M. dando cuenta todos ellos de la existencia notoria de una relación
paterno filial.
“También se encuentra acreditado a partir de lo relatado por todos los familiares y amigos de la pareja, que M. y
M. L. vivían en concubinato desde mucho tiempo antes del nacimiento del pequeño D., que por otra parte era el
segundo hijo de la pareja, por lo que concurren en el caso las situaciones previstas por los arts. 256 y 257 del
Código Civil.
“En primer lugar existía la denominada posesión de estado, entendida como aquella relación que ostentan quienes
asumen en los hechos, y públicamente, el trato que cualquier padre o madre dispensan a su hijo, y que tiene según
la ley civil el mismo valor que el reconocimiento expreso de la paternidad.
“Por otro lado, el art. 257 del Código Civil determina que el concubinato de la madre con el presunto padre durante
la época de la concepción hará presumir su paternidad, salvo prueba en contrario. En el caso no sólo no existe
prueba en contrario sino que el vínculo nunca fue negado o puesto en duda como realidad biológica por ninguno de
los interesados.” (SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES,
RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO EN FAVOR DE P. D. M., CAUSA Nº 42.081, RTA. 2 DE DICIEMBRE 2010).

§2.- Ánimo homicida: deben tenerse en cuenta los datos existentes acerca de las relaciones
previas entre agresor y agredida; del comportamiento del autor antes, durante y después
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de la agresión, del arma o de los instrumentos empleados; de la zona del cuerpo a la que se
dirige el ataque; de la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y, en general de
cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso
concreto.
“Como refiere el TSE, para afirmar la existencia del ánimo propio del delito de homicidio, deben tenerse en cuenta
los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredida; del comportamiento del autor antes,
durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la
prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; del arma o de los instrumentos empleados; de la
zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; de la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y, en general de
cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto (STS nº
57/2004, de 22 de enero).
“A estos efectos, y aunque todos los datos deben ser considerados, tienen especial interés, por su importante
significado, el elemento empleado, la forma en que se lo hace y los lugares del cuerpo a los que se dirige.
“Cuando se trata del delito de homicidio, si la acción de agresión, considerada en su conjunto, y con independencia
del resultado alcanzado, es adecuada para la producción de la muerte y es ejecutada de forma dolosa por su autor,
es inevitable atribuir a éste el conocimiento del peligro concreto creado respecto de la producción del resultado
típico, salvo casos de deficiencias cognitivas. Y consiguientemente se debe apreciar el elemento volitivo del dolo
en cuanto que, a pesar de aquel conocimiento, procedió a la ejecución de la acción.” (SALA III DEL TRIBUNAL DE
CASACIÓN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA NRO. NÚMERO 12817 (REGISTRO DE PRESIDENCIA
44.096), CARATULADA: “S., A. A. S/ RECURSO DE CASACIÓN”, RTA. 22 DE FEBRERO 2011).

§3.- El ensañamiento implica aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la
víctima, causando a esta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito.
Constitucionalidad del art. 80 por la doctrina impuesta por la CIDH en el caso “Hilaire
vs. Trinidad y Tobago”.
“(El ensañamiento): como… dice el STE reclama de modo natural la calificación de lo que vulgar como
técnicamente se denomina ensañamiento, ya que si en el primer sentido tiene el significado de encarnizarse, de
matar con saña, en la variable calificadora que recepta el artículo 80 inciso segundo del Código Penal, implica
aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a esta padecimientos innecesarios
para la ejecución del delito…
(…)
“… la acción causó a la víctima padecimientos innecesarios entre la ejecución y la producción del resultado del
homicidio…”
(…)
“El tilde de inconstitucionalidad del artículo 80 busca apoyo en la doctrina establecida por la CIDH en “Hilaire vs.
Trinidad Tobago”, sentencia del 21 de junio de 2002, en tanto tiene dicho que el homicidio debe ser penado por la
legislación nacional bajo distintas categorías que permitan graduar la gravedad de los hechos y, en consecuencia, el
nivel de severidad de la pena.
“El pedido de inconstitucionalidad es una petición de principio y busca apoyo equivocado en un precedente
absolutamente desconectado de las circunstancias del caso.
“En efecto. El fallo es producto de la acumulación de los Casos Hilaire, Constantine y otros y Benjamin y otros,
que fueron sometidos separadamente a la Corte por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en
adelante “la Comisión Interamericana” o “la Comisión”) en contra del Estado de Trinidad y Tobago el 25 de mayo
de 1999, 22 de febrero de 2000 y 5 de octubre de 2000, respectivamente.
“Las demandas de la Comisión tienen su origen en las denuncias número 11.816 (Haniff Hilaire), 11.787 (George
Constantine), 11.814 (Wenceslaus James), 11.840 (Denny Baptiste), 11.851 (Clarence Charles), 11.853 (Keiron
Thomas), 11.855 (Anthony Garcia), 12.005 (Wilson Prince), 12.021 (Darrin Roger Thomas), 12.042 (Mervyn
Edmund), 12.043 (Samuel Winchester), 12.052 (Martin Reid), 12.072 (Rodney Davis), 12.073 (Gangadeen
Tahaloo), 12.075 (Noel Seepersad), 12.076 (Wayne Matthews), 12.082 (Alfred Frederick), 12.093 (Natasha De
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Leon), 12.111 (Vijay Mungroo), 12.112 (Phillip Chotalal), 12.129 (Naresh Boodram y Joey Ramiah), 12.137
(Nigel Mark), 12.140 (Wilberforce Bernard), entre otros.
“La acumulación fue ordenada por la Corte Interamericana mediante Resolución de fecha 30 de noviembre de
2001, de conformidad con el artículo 28 de su Reglamento. En esa Resolución la Corte tomó en consideración,
entre otros aspectos de la cuestión, que las partes en los Casos Hilaire, Constantine y otros y Benjamin y otros eran
las mismas, es decir la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y el Estado de Trinidad y Tobago.
Asimismo, la Corte consideró que el objeto era esencialmente idéntico en los tres casos, en el sentido de que todos
estos se relacionaban con las garantías del debido proceso en supuestos de imposición de “pena de muerte
obligatoria”, que no es el caso, a todas las personas condenadas por el delito de homicidio intencional en Trinidad
y Tobago, siendo las únicas diferencias las circunstancias individuales de cada caso. Y finalmente que, los
artículos de la Convención Americana que se alegaban como violados en cada supuesto eran fundamentalmente los
mismos.
“En síntesis, de una simple lectura de las figuras que contempla el homicidio intencional de otro surge sin mayor
esfuerzo que la consecuencia ineludible no es la misma, sino que, y por el contrario, las variables calificativas
pueden conducir hasta la disminución de la escala prevista para el tipo básico; y por estos fundamentos el motivo
no prospera (artículos 80 inciso 7° del Código Penal; 448, 451, 456 y 459 del Código Procesal Penal).” (SALA III
DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA NRO. NÚMERO 12817 (REGISTRO
DE PRESIDENCIA 44.096), CARATULADA: “S., A. A. S/ RECURSO DE CASACIÓN”, RTA. 22 DE FEBRERO).
























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IV
Delitos culposos
Sumario
§1.- Sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal, causa n° 9419, caratulada: “V., O.J s/ recurso de
casación”, rta. 14 de diciembre 2010. No es suficiente para sostener la imputación penal la demostración de un
mero proceso causal. La concreción de un resultado no justifica por sí la atribución de responsabilidad.
Previamente debe establecerse dentro de la división y delegación de funciones el ámbito de competencia de que se
trate. Chofer de colectivo que no tiene a su cargo el control del sistema de frenos. La diferenciación de roles es la
que discierne el campo de deberes, controles y observación de reglas de cuidado a cargo de cada sujeto. El
denominado principio de confianza, por el que un sujeto puede adecuar su comportamiento a la prestación ya
configurada de un tercero sin necesidad de avanzar más allá de la actividad acordada, solo cede en la medida que
esa expectativa sea puesta en crisis por signos manifiestos. Los deberes de cuidado integran la idea básica de que
hay riesgos prohibidos y que su producción, así como el control de aquellos que están permitidos, recaen en
quienes tienen la obligación de identificarlos, evaluarlos y neutralizarlos.
§2.- Cám. Nac. Crim. y Correc., sala IV, causa N° 2044.10.- T., J. M. y otro s/ homicidio culposo, rta. 9 de
febrero 2011. Víctima a la que le es imputable a su propia conducta el no haber respetado el protocolo de la
actividad. No existencia de violación a un deber objetivo de cuidado en cabeza de los imputados toda vez que sus
conductas no explican la muerte de la víctima, sino que su fallecimiento fue consecuencia de una autopuesta en
peligro y, como tal, ajena a la conducta de los encartados.

§1.- No es suficiente para sostener la imputación penal la demostración de un mero
proceso causal. La concreción de un resultado no justifica por sí la atribución de
responsabilidad. Previamente debe establecerse dentro de la división y delegación de
funciones el ámbito de competencia de que se trate. Chofer de colectivo que no tiene a su
cargo el control del sistema de frenos. La diferenciación de roles es la que discierne el
campo de deberes, controles y observación de reglas de cuidado a cargo de cada sujeto. El
denominado principio de confianza, por el que un sujeto puede adecuar su
comportamiento a la prestación ya configurada de un tercero sin necesidad de avanzar
más allá de la actividad acordada, solo cede en la medida que esa expectativa sea puesta
en crisis por signos manifiestos. Los deberes de cuidado integran la idea básica de que hay
riesgos prohibidos y que su producción, así como el control de aquellos que están
permitidos, recaen en quienes tienen la obligación de identificarlos, evaluarlos y
neutralizarlos.
“…es necesario recordar que la noción de intervención en el hecho exige desde los presupuestos del principio de
culpabilidad que cada persona responda por lo que tiene a su cargo en términos normativos. En el caso bajo
examen esto implica que no es suficiente para sostener la imputación penal a V. con la demostración de que la
lesión de bienes jurídicos se produjo como consecuencia de un proceso causal que lo tenía como conductor del
vehículo al momento del impacto. No siempre la concreción del resultado justifica su atribución a quien aparece en
esa instancia final.
“La determinación del momento en que se creó el riesgo jurídicamente desaprobado permite, dentro de la división
y delegación de funciones, establecer el ámbito de competencia dentro del cual corresponde analizar la cuestión.
En actividades como la aquí analizada, donde el chofer del vehículo recibe el interno dentro de un proceso con
distribución diferenciada de responsabilidades, la identificación de esas competencias asegura que no se argumente
a través de una mera responsabilidad objetiva. Es decir, por la sola ubicación dentro de un eslabón en la cadena
causal.
“Las distintas competencias a través de las cuales se ejecuta la tarea laboral en la prestación del servicio público de
colectivos son el presupuesto normativo a partir del cual corresponde analizar la imputación del hecho lesivo
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juzgado en la presente causa. Esto es así, pues la diferenciación de roles es la que discierne el campo de deberes,
controles y observación de reglas de cuidado a cargo de cada sujeto. Si bien no hay duda en cuanto a que el riesgo
jurídicamente desaprobado se produjo en el campo de deberes que aseguran que el transporte inicie su actividad sin
peligros inaceptables, el señalamiento preciso del ámbito de competencia vinculado con el resultado lesivo
producido, trasciende la conducción desenvuelta por V.
“…es necesario entonces atender a la extensión normativa de la competencia de V. sobre la cuestión. De las
constancias del propio fallo surge que este era el chofer del interno, es decir un dependiente a quien se le atribuía la
función de conducir el vehículo. A partir de ese presupuesto, el estado, funcionamiento, mantención y control
mecánico de la unidad está por principio fuera de su rol o esfera de obligaciones en la medida que la presencia de
fallas no se haga evidente. El denominado principio de confianza, por el que un sujeto puede adecuar su
comportamiento a la prestación ya configurada de un tercero sin necesidad de avanzar más allá de la actividad
acordada, solo cede en la medida que esa expectativa sea puesta en crisis por signos manifiestos.
“Dicho de otro modo, V. esta amparado por el principio de confianza en el normal funcionamiento de la unidad
que recibió para conducir en tanto no se aprecie de forma explícita algún dato que altere ese situación. Los deberes
de control quedan así reducidos a una verificación básica de los mecanismos del rodado que no exigen una
actividad intensiva como la que por ejemplo se vio obligado a realizar el perito mecánico con el fin de advertir las
fallas en el sistema de frenos y aseguramientos.
“Sea por el reparto de funciones o por la delegación de tareas, lo cierto es que ese análisis detallado e intensivo
estaba según las constancias del proceso fuera del ámbito de competencias de V. y recaía en el responsable del
interno o, en su caso, en quienes este hubiera delegado la actividad de control mecánico.
“Por eso, las conclusiones y reflexiones de los informes técnicos y periciales si bien son idóneos para determinar
las causas por las cuales el rodado se quedó sin frenos y fuera del control del conductor, no resultan suficientes ni
determinantes a la hora de atribuir las competencias normativas sobre esas fallas.
“Esto último justamente es propio de la consideración jurídica y exige atender al reparto de tareas. En ese contexto,
V. estaba liberado de un control sobre el sistema de frenos de forma tal que sus falencias, como riesgo
jurídicamente desaprobado, se instalan en otros ámbitos que quizás hubieran merecido una investigación que
trascendiera el mero desenvolvimiento empírico del suceso lesivo. El principio de confianza supone que en la
actividad con aportes plurales cada sujeto es responsable, de modo tal que aquel que recibe a través de una división
de tareas estandarizadas una prestación previo -en este caso la entrega para su conducción del rodado- puede
confiar en que los otros han hecho su parte.
“Para desechar este presupuesto es necesario mostrar que ha existido algún indicador que ponga en crisis esa
consideración. Los deberes de cuidado integran la idea básica de que hay riesgos prohibidos y que su producción,
así como el control de aquellos que están permitidos, recaen en quienes tienen la obligación de identificarlos,
evaluarlos y neutralizarlos. La medida de previsión de esos riesgos o fallas viene pues condicionada por los
deberes de ponderación asignados de manera diferenciadas a las distintas funciones.
“Esto determina que V. integraba entre sus deberes de cuidado solo aquellos que hacen a su competencia
autoresponsable por la tarea que ejecutaba, esto es, la conducción del interno. Las consecuencias atribuibles
normativamente no pueden superar la fuente de deberes propios, es decir, que están a su cargo. Tampoco los
resultados relacionados con la labor de terceros, cuyo descuido no le puede ser cargado a V.
(…)
“Esto significa que el riesgo jurídicamente desaprobado en términos normativos no fue la imposibilidad
demostrada de que V. no pudo frenar el andar del colectivo sino que este rodado tenía afectado todo el sistema de
frenos, inclusive aquellos que operan como barrera de contención o bloqueo. Si no se puede atribuir al acusado la
competencia de analizar ese mecanismo antes de ascender a la unidad y comenzar su conducción por el recorrido,
esa situación de peligro no le puede ser imputada. En la sentencia, según el relevamiento ya realizado, no hay
presupuesto alguno que pueda asignar a V. esa responsabilidad. Lo cual ciertamente es lógico atendiendo al modo
normal en que se desenvuelve la atribución de tareas a los choferes de colectivo.” (SALA II DE LA CÁMARA
NACIONAL DE CASACIÓN PENAL, CAUSA N° 9419, CARATULADA: “V., O.J S/ RECURSO DE CASACIÓN”, RTA. 14 DE
DICIEMBRE 2010).

§2.- Víctima a la que le es imputable a su propia conducta el no haber respetado el
protocolo de la actividad. No existencia de violación a un deber objetivo de cuidado en
cabeza de los imputados toda vez que sus conductas no explican la muerte de la víctima,
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sino que su fallecimiento fue consecuencia de una autopuesta en peligro y, como tal, ajena
a la conducta de los encartados.
“No es materia de controversia que al momento del hecho, L. no tenía puesto casco ni el arnés de seguridad,
conforme lo establece la normativa que rige en la materia (concretamente, los arts. 98 a 107 y 112 del decreto
911/1996 y sus modificatorias, de acuerdo a lo informado por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social a fs.
323/324).
“En este contexto, se les imputó a T. y G. el no haber proporcionado al occiso los elementos necesarios para la
realización de trabajos con riesgo de caída a distinto nivel, especialmente, un arnés con anillas por donde debe
pasar el denominado “cabo de vida” –que hubiese evitado la caída-, además de no haber supervisado directamente
la tarea que le asignaron, conforme lo prescripto por los arts. 57, 107 y 112 del decreto mencionado.
(…)
“…se encuentra acreditado que la caída se produjo por la propia conducta del damnificado, al no haber respetado
el protocolo pertinente que le imponía descender por una de las escaleras y ascender por la otra y, en cambio, haber
caminado sobre una superficie no apta para el tránsito de las personas provocando con su propio peso la rotura de
la chapa de fibrocemento.
“En estas condiciones, no puede imputársele el resultado acaecido a la violación a un deber objetivo de cuidado en
cabeza de T. y G. toda vez que ésta no explica la muerte de L. sino que su fallecimiento fue consecuencia de una
autopuesta en peligro y, como tal, ajena a la conducta de los encartados.
“Ello, por cuanto la tarea no implicaba que para su desarrollo se debiera transitar por el techo. Y tampoco surge
que tal conducta le hubiese sido impuesta o siquiera sugerida por sus empleadores. Además, no puede perderse de
vista que el arnés y el “cabo de vida” debía haber estado instalado de tal modo que le permitiera realizar la tarea a
lo largo de la canaleta. No existía, por tanto, posibilidad de que esos elementos se utilizaran para cruzar el techo y,
en consecuencia, lo que sucediera en tales circunstancias resulta ajeno al ámbito del deber de cuidado que pudiera
exigirse a sus empleadores.
“Es que, como dijimos, si bien es cierto que no habría tenido colocado el arnés de seguridad en momentos en que
se encontraba trabajandoven uno de los pluviales, no lo es menos que el incidente no acaeció en tales
circunstancias.
“Se colige de lo dicho que la acción no se concreta en una relación causa – resultado, ya que la víctima emprendió
por su cuenta un tránsito indebido por el techo, comportamiento para el cual no había elementos de seguridad aptos
y cuya provisión incumbiera a los imputados.
“Entendemos que la muerte de L. no fue determinada por la infracción culposa por parte de los encartados pues es
dable afirmar que, no obstante no haberle exigido a su empleado que se colocara el arnés de seguridad como
establece la normativa, no podía resultarles previsible que éste, en lugar de ascender y descender por las escaleras
ubicadas para acceder a las canaletas, decidiera caminar por el techo que no estaba construido con materiales aptos
para ser transitados, poniendo en peligro su propia integridad física.” (CÁM. NAC. CRIM. Y CORREC., SALA IV,
CAUSA N° 2044.10.- T., J. M. Y OTRO S/ HOMICIDIO CULPOSO, RTA. 9 DE FEBRERO 2011).











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V
Suspensión de juicio a prueba
Sumario
§1.- Sala II de la Cámara Nacional de Casación Penal, causa n/ 11.500 caratulada: “Alonso, Lilia María s/
recurso de casación”, rta. 7 de junio 2010. Recurribilidad ante la Cámara Nacional de Casación Penal de la
suspensión de juicio a prueba –asimilabilidad a definitiva-. Procedencia de la suspensión del juicio a prueba
cuando la funcionara pública ha cometido el delito, no en ejercicio de sus funciones, sino como particular.
§2.- C.S.J.N.; “Acosta, Alejandro Esteban s/ infracción art. 14, 1° párrafo ley 23.737”, causa N° 28/05, rta.
23 de abril 2008. Aplicación del principio pro homine. Receptación de la tesis amplia por cuanto el criterio que
limita el alcance del beneficio previsto por el art. 76 bis C.P. a los delitos cuya pena de reclusión o prisión en su
máximo, no supere de tres años, se funda en una exégesis irrazonable de la norma que no armoniza con el
principio mencionado.
§3.- Sala IV de la Cámara Nacional de Casación Penal, causa Nro. 10.145, caratulada: “RIBEIRO,
Guillermo Manuel s/recurso de casación”, rta. 16 de marzo 2009. En la denegatoria de probation por
evaluación en abstracto de que podría no recaer sentencia de ejecución condicional debe primar el principio pro
homine.
§4.- Sala I, en lo penal del Superior Tribunal de Justicia de Entre Ríos, causa “G., H. D. - Agresión y
amenazas simples en concurso real”, rta. 17 de febrero de 1997. La suspensión de los términos de la
prescripción en la suspensión de juicio a prueba sólo lo es por el plazo dispuesto al otorgar el beneficio. El tiempo
posterior hasta el dictado de la revocatoria reinicia el plazo suspendido.
§5.- Sala en lo Penal DEL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE CÓRDOBA, CAUSA “G., M. p.s.a. de lesiones
leves”, rta. 16 de abril 1996. La resolución sobre la probation es asimilable a definitiva porque reporta un
gravamen irreparable.
§6.- Sala I de la Cámara Nacional de Casación Penal, causa nº 9415, caratulada: “Fernández Villafañe, Luis
Manuel s/recurso de casación”, rta. 5 de febrero 2009. No procedibilidad de la probation sin acuerdo fiscal. La
oposición no puede ser arbitraria. La suspensión del juicio a prueba como excepción al principio de oficialidad.
§7.- Sala I de la Cámara Nacional de Casación Penal, causa n° 9680, caratulada: “Ruarte, Héctor Julio s/
recurso de casación”, rta. 2 de diciembre 2008. Para la probation en el contrabando se precisa el pago del
mínimo de la multa pues se la considera pena principal.
§8.- Sala IV de la Cámara Nacional de Casación Penal, causa Nro. 9493, caratulada: "Ceruti, Héctor Mario
s/recurso de casación", rta. 9 de abril 2010. La probation se enmarca entre los institutos punitivos que procuran
minimizar la estigmatización del imputado. La concesión del instituto debe ser interpretada de la manera más
amplia posible. Para la probation se precisa consentimiento fiscal: pero este debe ser razonable y lógico, no
puede supeditarse a condiciones. No procede la suspensión de juicio a prueba para delitos con pena prevista en
abstracto de inhabilitación.
§9.- Cámara de Apelaciones y Garantías en lo Penal de Mar del Plata, causa “Hermozi, José David s/ robo
agravado”, rta. 17 de diciembre 2009). Fuente El Dial. Posibilidad de desistir de la suspensión de juicio a
prueba otorgada antes del vencimiento. Acumulación a otro proceso.
§10.- Sala III del Tribunal de Casación Penal de la provincia de Buenos Aires, Causa N° 6.148 (Registro de
Presidencia Nº 22.653) caratulada “R., Lucas Ariel s/ Recurso de Queja”, rta. 4 de agosto de 2009.
Receptación de la tesis amplia para la suspensión de juicio a prueba. Posibilidad de prorrogar el plazo previsto
en el art. 284 quinquies del C.P.P.B.A. si ello se efectúa con el objeto de celebrar la audiencia prevista por el art.
404 del C.P.P.B.A.
§11.- Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia de la provincia de Córdoba, causa "AZCURRA, Mario
Antonio p.s.a. abuso sexual, etc. -Recurso de Casación-" (Expte. "A", 57/06), rta. 18 de noviembre 2008.
Suspensión de juicio a prueba en una causa de abuso por nacimiento de hija común a víctima e imputado
(necesidad de armonía). Principios que lo guían: mínima suficiencia y proporcionalidad mínima.
§12.- Cámara Nacional de Casación Penal, Acuerdo Nº 1 /99 en Plenario Nº 5, autoconvocatoria en causa Nº
1403 de la Sala III, "KOSUTA, Teresa R. s/ recurso de casación", rta. 17 de agosto 1999. Tesis restringida de
la suspensión de juicio a prueba. Sólo para delitos con pena menor a 3 años. Necesidad de acuerdo fiscal. No
delitos con pena de inhabilitación. La potestad recursiva del querellante.
§13.- Sala IV de la Cámara Nacional de Casación Penal, causa Nro. 8894, caratulada: “UGOLINI, Adriano
s/recurso de casación”, rta. 23 de julio 2008. Diferencia de la suspensión de juicio a prueba con la probation
anglosajona. Modelo de solución reparatoria no punitivo. Derecho del imputado. Receptación del precedente
“Acosta” de la C.S.J.N. La tarea del juez consiste en verificar el cumplimiento de los requisitos objetivos e
informar a la parte damnificada sobre la oferta de reparación (párr. 1°). comprende aquellos casos en los cuales
la pena del delito imputado excede en abstracto los tres años pero que, por las circunstancias del caso, podría,
ante el eventual dictado de una condena, de todos modos, ser dejado en suspenso el cumplimiento de la pena. Por
tanto, además de cumplir con las exigencias del primero, requiere consentimiento fiscal –opinión que debe ser
fundada- (párr. 4°). Lugar central de la víctima. No se le reconoce a la parte querellante facultades para oponerse
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a la concesión del beneficio, puesto que la decisión sobre la solución que procede adoptar ante un delito de
acción pública, esto es, resolverlo por la vía del ejercicio de la pretensión punitiva estatal o por la vía formal
alternativa no punitiva que la suspensión del juicio a prueba comporta, es competencia exclusiva del Estado
(receptación del precedente “Santillán” de la C.S.J.N.). Derecho a recurrir de la víctima (receptación del
precedente “Juri” de la C.S.J.N.). Resolución que concede la suspensión como equiparable a definitiva,
posibilidad del recurso fiscal (receptación del precedente “Menna” de la C.S.J.N.).
§14.- Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia de la pcia. de Córdoba, "A., A. M. p.s.a. falsedad
ideológica continuada, reiterada, etc. -Recurso de Casación-" (Expte. "A", 3/2011), rta. 10 de marzo 2011.
Receptación de la tesis amplia. En los casos de hipótesis de pena mayor de 3 años de prisión, debe ponderarse en
concreto que se presentan las circunstancias que prevé el art. 26 C.P. para la suspensión del cumplimiento de la
pena.
§15.- Sala I de la Cámara Nacional de Casación Penal, causa nro. 13.617, caratulada: “Puscama, Mario
Omar s/ recurso de casación”, rta. 16 de noviembre 2010. Procedencia de la suspensión de juicio a prueba
para delitos con pena prevista de inhabilitación (receptación implícita de la doctrina “Acosta” y “Norverto” de la
C.S.J.N.). Inviabilidad de la autoinhabilitación del encasuado por no ser medida prevista por el art. 27 bis del
C.P.

§1.- Recurribilidad ante la Cámara Nacional de Casación Penal de la suspensión de juicio
a prueba –asimilabilidad a definitiva-. Procedencia de la suspensión del juicio a prueba
cuando la funcionara pública ha cometido el delito, no en ejercicio de sus funciones, sino
como particular.
“La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido: “...la resolución que hace lugar a la suspensión del
proceso a prueba (arts. 76 bis y ter del Código Penal) es susceptible de ser recurrida mediante recurso de casación
(art. 457 del Código Procesal Penal) al tratarse de una resolución equiparable a definitiva, puesto que la tutela de
los derechos que se invocan no podría hacerse efectiva en una oportunidad procesal posterior. Ello es así, dado que
al citada decisión impide que el proceso continúe hasta el dictado de la sentencia definitiva, con la consecuencia de
que se extinguirá la acción penal al cumplir las condiciones establecida en el cuarto párrafo del citado art. 76 ter...”
(C.S.J.N., M. 305 XXXII “Menna, José Luis s/ recurso de queja” del 25/09/97).
(…)
El séptimo párrafo del artículo 76 bis del C.P., establece que: “No procederá la suspensión del juicio a prueba
cuando un funcionario público, en ejercicio de sus funciones, hubiese participado en el delito”.
“En este aspecto, corresponde considerar lo dicho en el debate parlamentario de la ley 24.316: “Creo que es
importante, para terminar, dejar en claro cuándo no procede su aplicación, dado que ésta es una cuestión que ya
venía en el proyecto del Poder Ejecutivo y que fue mejorada en la Cámara de Diputados. Es así que la probation no
procederá cuando el partícipe es un funcionario público, dado que en este caso existiría una vinculación con delitos
contra la administración pública y se pondría en juego toda la transparencia que la comunidad exige de aquellos
que de alguna manera tienen injerencia en la administración de los recursos comunes” (Diario de sesiones, Cámara
de Senadores de la Nación, 2/ reunión, 1/ sesión ordinaria, 4/05/94, pág. 384).
“De lo antes expuesto se desprende que no corresponde aplicar a Lilia María Alonso la limitación analizada para
acceder al beneficio de la suspensión de juicio a prueba, ya que en el caso bajo estudio no se le imputan a la
nombrada delitos contra la administración pública, sino el delito de estafa contra un particular, por lo que se ve
preservado el interés que tuvo el legislador al concebir la norma. Asimismo cabe agregar que el proceder que se le
imputa a Alonso en la causa bajo estudio, se relaciona con su obrar como profesional particular.” (SALA II DE LA
CÁMARA NACIONAL DE CASACIÓN PENAL, CAUSA N/ 11.500 CARATULADA: “ALONSO, LILIA MARÍA S/ RECURSO DE
CASACIÓN”, RTA. 7 DE JUNIO 2010).

§2.- Aplicación del principio pro homine. Receptación de la tesis amplia por cuanto el
criterio que limita el alcance del beneficio previsto por el art. 76 bis C.P. a los delitos cuya
pena de reclusión o prisión en su máximo, no supere de tres años, se funda en una exégesis
irrazonable de la norma que no armoniza con el principio mencionado.
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“Que para determinar la validez de una interpretación, debe tenerse en cuenta que la primera fuente de exégesis de
la ley es su letra (Fallos: 304:1820; 314:1849), a la que no se le debe dar un sentido que ponga en pugna sus
disposiciones, sino el que las concilie y conduzca a una integral armonización de sus preceptos (Fallos: 313:1149;
327:769). Este propósito no puede ser obviado por los jueces con motivo de las posibles imperfecciones técnicas
en la redacción del texto legal, las que deben ser superadas en procura de una aplicación racional (Fallos: 306:940;
312:802), cuidando que la inteligencia que se le asigne no pueda llevar a la pérdida de un derecho (Fallos:
310:937; 312:1484). Pero la observancia de estas reglas generales no agota la tarea de interpretación de las normas
penales, puesto que el principio de legalidad (art. 18 de la Constitución Nacional) exige priorizar una exégesis
restrictiva dentro del límite semántico del texto legal, en consonancia con el principio político criminal que
caracteriza al derecho penal como la ultima ratio del ordenamiento jurídico, y con el principio pro homine que
impone privilegiar la interpretación legal que más derechos acuerde al ser humano frente al poder estatal.
“Que, en tales condiciones, cabe concluir que el criterio que limita el alcance del beneficio previsto en el art. 76 bis
a los delitos que tienen prevista una pena de reclusión o prisión cuyo máximo no supere los tres años se funda en
una exégesis irrazonable de la norma que no armoniza con los principios enumerados, toda vez que consagra una
interpretación extensiva de la punibilidad que niega un derecho que la propia ley reconoce, otorgando una indebida
preeminencia a sus dos primeros párrafos sobre el cuarto al que deja totalmente inoperante.” (C.S.J.N.; “ACOSTA,
ALEJANDRO ESTEBAN S/ INFRACCIÓN ART. 14, 1° PÁRRAFO LEY 23.737”, CAUSA N° 28/05, RTA. 23 DE ABRIL 2008).

§3.- En la denegatoria de probation por evaluación en abstracto de que podría no recaer
sentencia de ejecución condicional debe primar el principio pro homine.
“…no debe olvidarse que la Corte Suprema de la Nación ha sostenido que, al momento de analizar la viabilidad
del instituto de la probation, debe tenerse en cuenta que Ael principio de legalidad (art. 18 de la Constitución
Nacional) exige priorizar una exégesis restrictiva dentro del límite semántico del texto legal, en consonancia con
el principio político criminal que caracteriza al derecho penal como ultima ratio del ordenamiento jurídico, y con
el principio pro homine que impone privilegiar la interpretación legal que más derecho acuerde al ser humano
frente al poder estatal@ (fallo AAcosta@ citado ut supra, considerando N° 6).
“Por ello mismo, tratándose la suspensión del juicio a prueba de una solución alternativa al ejercicio de la
pretensión punitiva estatal, se erige como una respuesta (no punitiva) prevista por el sistema legal, para aquellos
supuestos donde resulte aconsejable -según la política criminal delineada por el legislador- resignar el interés de la
vindicta pública, en aras de conseguir la reinserción social del imputado sin necesidad de afectar sus derechos
personales mediante la imposición de una pena. Ello, claro está, sin desoír la necesidad de los derechos
resarcitorios de la víctima
“Así pues, si el instituto bajo estudio consiste en la posibilidad de que el encartado alcance los fines de
resocialización, sin atravesar el riguroso camino de la condena (y subsiguiente pena), su procedencia debe ser
analizada, precisamente, bajo las directivas interpretativas asentadas por el Alto Tribunal.
“Partiendo, entonces, de la premisa por la cual debe asumirse una exégesis restrictiva frente a la respuesta penal,
considerándola como la última ratio del ordenamiento jurídico, para así privilegiar una interpretación que más
derechos acuerde al individuo frente al ius puniendi, cabe concluir que resulta arbitrario el razonamiento esgrimido
por el a quo, a partir del cual consideró que la falta de certeza de que en el caso concreto recaería una pena de
ejecución condicional, debía ser resuelta, sin más, del modo más riguroso posible, a saber, optando por la
realización del juicio oral y público.
“Por otro lado, también merece destacarse que el representante del Ministerio Público Fiscal es el legalmente
facultado para promover la pretensión punitiva estatal (art. 71 del C.P.).
“Ello implica que si bien en los supuestos previstos por los párrafos 1° y 2° del art. 76 bis del C.P., la norma ya ha
realizado el juicio de oportunidad respecto del instituto de la probation -sin que al respecto el acusador público
tenga injerencia alguna-, no obstante, en relación a los casos previstos por el párrafo cuarto del art. 76 bis, el
legislador habilitó al órgano constitucionalmente facultado para promover la acción de la justicia (art. 120 del
C.N.), para que opte por abdicar del ejercicio de la pretensión punitiva estatal y escoger la forma alternativa no
punitiva que la suspensión del juicio a prueba comporta. En este mismo sentido, ha señalado la Corte Suprema de
Justicia de la Nación que Ael ministerio público fiscal es titular de un interés legítimo frente a la aplicación del
instituto de la suspensión del juicio a prueba; interés derivado del ejercicio de la acción penal que le es propio
(arts. 5 y 65 del Código Procesal Penal) y de la obligación de velar por el cumplimiento de la ley@ (fallo AMenna,
Luis s/recurso de queja@, M.305. XXXII, rta. el 25/09/97).
“Además, reiterada es la jurisprudencia de esta Cámara, en el sentido que no corresponde que el tribunal de juicio
traspase el monto de pena solicitado por el representante del Ministerio Publico Fiscal (cfr. causa Nro. 7015 de la
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Sala II, APérez Alati, Eduardo Juan Rodolfo s/ recurso de casación@, Reg. Nro. 10.042.2, rta. el 28/5/07; causa
Nro. 8475 de la Sala III, AE. S., A. s/recurso de casación@, Reg. Nro. 548/08, rta. el 5/5/08; causa Nro. 7102 de
esta Sala IV -con distinta integración a la actual-, AARGÜELLO, Carlos Ezequiel s/recur-so de casación@, Reg.
Nro. 9532.4, rta. el 12/11/97; entre muchas otras), puesto que la garantía de la imparcialidad del juez impone la
necesidad de que el magistrado no asuma funciones acusadoras, tratando de subsanar falencias que, a su entender,
incurrió la parte que, representando los intereses punitivos del Estado, es la única legalmente encargada de asumir
ese rol (art. 120 de la C.N.).
“Teniendo en cuenta tales pautas, debe ponerse de relieve que, del cotejo del acta de la audiencia celebrada a tenor
del art. 293 del C.P.P.N., surge que el señor Fiscal General consideró que atento Alas características del ilícito que
se le atribuye al imputado y su carencia de antecedentes, hacen previsible que en el caso de dictarse una condena,
la misma sería de ejecución condicional. Por todo ello, señaló que, compartiendo las razones expuestas por la
defensa, se encontraba a favor de la concesión del beneficio solicitado en favor de Guillermo Manuel Ribeiro@
(sic., cfr. fs. 426 vta.).
“Así pues, si el representante del Ministerio Público Fiscal prestó su consentimiento para la concesión de la
suspensión del juicio a prueba, en la inteligencia de que, en el caso concreto, el interés punitivo del Estado -que esa
parte representa, y no el juez- se satisfacería con la imposición de una pena de ejecución condicional, no se
advierte motivo alguno para que el tribunal de juicio alegue, como razón obstativa para la viabilidad de la
probation, su falta de certeza respecto del carácter y monto de pena que le correspondería al encartado.” (SALA IV
DE LA CÁMARA NACIONAL DE CASACIÓN PENAL, CAUSA NRO. 10.145, CARATULADA: “RIBEIRO, GUILLERMO
MANUEL S/RECURSO DE CASACIÓN”, RTA. 16 DE MARZO 2009).

§4.- La suspensión de los términos de la prescripción en la suspensión de juicio a prueba
sólo lo es por el plazo dispuesto al otorgar el beneficio. El tiempo posterior hasta el
dictado de la revocatoria reinicia el plazo suspendido.
“…sin perjuicio de la confusa técnica legislativa y oscuridad expresiva que padece el texto de la ley 24.316
[EDLA, 1994-a147], según lo destacara este Tribunal en otros pronunciamientos (cftr.: STJER, sala Penal, in
rebus: Barreto, Guillermo Pablo - Lesiones culposas - recurso de casación, 27/11/96; Olazagoitia, Diego - Lesiones
culposas s/recurso de casación 11/12/96; Santecchia, Juan Carlos - Lesiones culposas - recurso de casación,
10/2/97), ninguna duda interpretativa ofrecen, por el contrario, las específicas normas consagradas en los dos
primeros párrafos del art. 76 ter del cód. penal (cfme.: art. 4º ley 24.316), en cuanto establecen respectivamente,
entre uno y tres años el tiempo en que podrá suspenderse el juicio a prueba (art. 76 ter. 1º párr., CP) y que durante
ese tiempo se suspenderá la prescripción de la acción penal (art. 76 ter. 2º párr., CP).
“De tal manera, si en el caso bajo examen se concedió al imputado el beneficio de probation por el término de un
año, la prescripción de la acción penal sólo suspendió su curso durante ese concreto y categórico lapso, no
admitiendo el dispositivo en cuestión otra interpretación que la estrictamente emergente del texto legal
anteriormente transcripto; la prescripción se suspende durante ese tiempo y no es posible adicionarle otro que,
además de no concebirlo la ley, jugaría, en el caso, en contra del interés del imputado agregando una sorpresiva
circunstancia más gravosa de su situación frente al proceso, cuya irrazonablemente tardía producción por el
Juzgado no le puede ser imputada.
“En efecto, la decisión revocatoria de la suspensión del juicio a prueba por incumplimiento de las condiciones
impuestas al concederla, debe razonablemente ser adoptada dentro del tiempo de suspensión fijado y antes de su
íntegro agotamiento, toda vez que el contralor del cumplimiento de las reglas de conducta establecidas para la
probation debe ser permanente desde el mismo momento de su inicio, lo cual en autos no se satisfizo
adecuadamente y el juzgado sólo supo que nunca se habían comenzado a cumplir por parte del imputado, recién a
posteriori de agotado el tiempo de suspensión del juicio; tal desidia del órgano jurisdicciónal en modo alguno
puede reconocer incidencia alguna para variar -como pretende el Ministerio Fiscal recurrente las estrictas reglas de
orden público que gobiernan en nuestro derecho positivo el instituto de la prescripción de la acción penal y las
causas taxativas que motivan su excepcional suspensión o interrupción.” (SALA I, EN LO PENAL DEL SUPERIOR
TRIBUNAL DE JUSTICIA DE ENTRE RÍOS, CAUSA “G., H. D. - AGRESIÓN Y AMENAZAS SIMPLES EN CONCURSO REAL”,
RTA. 17 DE FEBRERO DE 1997).

§5.- La resolución sobre la probation es asimilable a definitiva porque reporta un
gravamen irreparable.
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“En efecto, la suspensión del juicio a prueba, permite suspender el proceso penal, evitando el dictado de una
condena, mediante la asunción por parte del peticionante (imputado) de obligaciones cuyo cumplimiento, durante
el lapso por el cual se impongan, determinará la extinción de la acción penal, siendo éste un efecto mediato del
cual -por otra parte se extrae el carácter sustantivo del instituto en cuestión.
“Así las cosas, toda resolución que deniegue el ejercicio del derecho a solicitar la suspensión del juicio a prueba,
reconocido por la ley (CP, arts. 76 bis y ss.) al imputado, es impugnable a través del recurso de casación (CPP, art.
469) al encuadrar en el supuesto contemplado en el art. 469, por tratarse de un auto interlocutorio cuyo propósito
es poner fin a la acción tornando por tanto imposible la imposición de la pena. En tal sentido autorizada doctrina ha
señalado: contra la suspensión procede también el recurso de casación. Si bien no se trata de sentencia definitiva ni
extingue la acción o la pena, tiende a extinguirlas (arts. 76 ter del Código Penal). En ese sentido, el recurso procede
tanto contra el auto que concede la suspensión del juicio a prueba (recurso del ministerio fiscal) como del que la
deniega (recurso del imputado), porque deriva a éste del derecho a evitar la pena, por lo que su gravamen
irreparable y la decisión tiene a ese respecto carácter definitivo (De la Rúa, Fernando, La casación, Depalma, 1994,
186).” (SALA EN LO PENAL DEL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE CÓRDOBA, CAUSA “G., M. P.S.A. DE LESIONES
LEVES”, RTA. 16 DE ABRIL 1996).

§6.- No procedibilidad de la probation sin acuerdo fiscal. La oposición no puede ser
arbitraria. La suspensión del juicio a prueba como excepción al principio de oficialidad.
“…corresponde señalar que en virtud de la doctrina plenaria sentada por esta Cámara Nacional de Casación Penal
in re “Kosuta, Teresa Ramona s/ recurso de casación”, de fecha 17 de agosto de 1999, “la oposición del Ministerio
Público Fiscal, sujeta al control de logicidad y fundamentación por parte del órgano jurisdiccional, es vinculante
para el otorgamiento del beneficio”. Cuestión ésta que no ha sido modificada por la Corte Suprema de Justicia de
la Nación in re S.C.A. 2186 LXL “Acosta, Alejandro Esteban s/ infracción art. 14, primer párrafo de la ley 23.737,
causa n° 28/05, rta. el 23 de abril de 2008.
“En esa oportunidad se dijo que el carácter vinculante de la oposición fiscal deriva de que a esa parte le incumbe la
promoción y el ejercicio de la acción pública por mandato del artículo 120 de la Constitución Nacional y, en
particular, que esa facultad privativa se encuentra expresamente prevista no sólo en la ley y en el Código Procesal
Penal de la Nación (artículos 65 y cc.), sino también en la Ley Orgánica del Ministerio Público (N° 24.946,
sancionada el 11/3/98 y promulgada parcialmente el 18/3/98, B.O. del 23/3/98), cuando señala entre las funciones
que corresponden al Ministerio Público (Título II, Sección I, artículo 25): "a) Promover la actuación de la justicia
en defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad; ... b) Representar y defender el interés
público en todas las causas y asuntos que conforme a la ley se requiera; ... c) Promover y ejercer la acción pública
en las causas criminales y correccionales ...".
“Siguiendo este orden de ideas debe entenderse que cuando el fiscal expresa su oposición a la suspensión del
proceso, "... no ejerce jurisdicción sino que manifiesta su voluntad de continuar ejerciendo la acción. Y puesto que
la suspensión del proceso a prueba no es otra cosa que la suspensión del ejercicio de la acción penal, el tribunal,
que carece de poderes autónomos para su promoción y ejercicio, tampoco tiene poder de decisión sobre la
suspensión de ese ejercicio. Por ello, depende de la conformidad fiscal" (Luis M. García "Suspensión del Juicio a
Prueba", en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Ed. Ad Hoc, 1996, pág. 365). Ver también en el mismo
sentido la causa "Dyke, Héctor s/rec. de casación" causa n° 802 bis, Reg. N° 1023, rta. el 31/5/96, de esta Sala I.
“En segundo término cabe mencionar que el instituto incorporado a nuestro sistema legal por la ley 24.316, en
rigor, no importa una excepción al principio de legalidad constitucional, sino al principio de oficialidad en el
ejercicio de las acciones (artículo 71 del Código Penal), también llamado "principio de legalidad procesal", en
virtud del cual cuando un representante del ministerio fiscal toma conocimiento de un hecho que puede constituir
delito de acción pública, "... tiene que promover la acción ... cuidando que ella se despliegue impulsando su
continuación en el respectivo proceso, sin perjuicio de que la ley disponga otra cosa o plantee excepciones (sobre
la base del principio de oportunidad) ..." (confr. Carlos Creus; "Derecho Procesal Penal", Buenos Aires, 1996, p.
36).
“En efecto, la suspensión del juicio a prueba se encuentra estrictamente regulada por la norma en todo lo que hace
a sus condiciones de procedibilidad, no quedando éstas sujetas a la discrecionalidad de ningún funcionario que
facilite desigualdades arbitrarias (artículo 16 de la Carta Magna), por lo que no se altera en forma alguna el
mandato contenido en el artículo 18 de la Constitución Nacional (confr. Mensaje del Poder Ejecutivo al Honorable
Congreso de la Nación en Antecedentes Parlamentarios, La Ley, año 1994 N° 2, p. 17).
“Aclarado ello, resulta evidente que la suspensión del juicio a prueba tiene un inequívoco carácter excepcional,
toda vez que concede el beneficio de interrumpir la continuación del proceso evitando la imposición de pena -
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secuela necesaria de la comisión de un ilícito penal-, y hace prevalecer -dentro del marco de las particularísimas
circunstancias y exigencias que establece- razones o criterios de política criminal naturalmente ajenos al control
judicial; y es debido a que se trata de una excepción al principio de oficialidad o de legalidad procesal, que
forzosamente debe estarse a lo taxativamente previsto en el dispositivo jurídico e interpretarse en forma restrictiva
y no de modo amplio o extensivo (confr. mi voto en “Vergara, Dolores del carmen s/recurso de casación”,causa
n°7073, Reg. n°9371, rta. 5/9/06, Sala I).” (SALA I DE LA CÁMARA NACIONAL DE CASACIÓN PENAL, CAUSA Nº
9415, CARATULADA: “FERNÁNDEZ VILLAFAÑE, LUIS MANUEL S/RECURSO DE CASACIÓN”, RTA. 5 DE FEBRERO 2009).

§7.- Para la probation en el contrabando se precisa el pago del mínimo de la multa pues se
la considera pena principal
“Sin perjuicio de que en virtud de los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación “Acosta, Alejandro
Esteban s/ infracción art. 14, primer párrafo, de la ley 23.737 -causa n° 28/05-, A.2186.XLI, y “Norverto, Jorge
Braulio s/ infracción art. 302 del C.P.”, N.326.XLI, no ha de tomarse como obstáculo para la procedencia de la
suspensión del juicio a prueba la escala penal prevista para los delitos imputados, tanto en lo relativo a las
sanciones privativas de la libertad como a las de inhabilitación, lo cierto es que quedan en pie como impedimentos
para la concesión del beneficio previsto en el art. 76 bis y ss. del Código Penal la disconformidad del representante
del Ministerio Público Fiscal y la falta de pago del mínimo de la multa que pudiese corresponder. Aspectos en el
caso bajo examen íntimamente relacionados pues en oportunidad de celebrarse la audiencia prevista en el art. 293
del Código Procesal Penal de la Nación el fiscal interviniente sujetó su conformidad al pago del mínimo de la
multa correspondiente al delito de contrabando calificado que se atribuye al procesado (arts. 863, 865 -incs. “f” y
“g”-, y 876 -inc. “c”-, del Código Aduanero).
(…)
“…uno de los obstáculos del instituto en juego dispuesto en el punto 3° del fallo plenario ”Kosuta, Teresa Ramona
s/ recurso de casación”, del 17 de agosto de 1999, según el cual ”la oposición del Ministerio Público Fiscal, sujeta
al control de logicidad y fundamentación por parte del órgano jurisdiccional, es vinculante para el otorgamiento del
beneficio”.
(…)
“A mayor abundamiento señálase que este Tribunal tiene dicho en torno del pago mínimo de la multa a la que
alude el quinto párrafo del art. 76 bis del Código Penal -en el caso, como se dijo, correspondiente a la establecida
en el art. 876, inc. “c”, del Código Aduanero- que su satisfacción constituye una condición de procedibilidad del
instituto en cuestión (in re: “Cuenca Girón, Diego José s/ recurso de casación”, c. nº 7707, reg. nº 10.040, rta. el 9
de febrero de 2007, con cita de los precedentes de la Sala III de esta Cámara “López Monti, Víctor Hugo s/
competencia”, c. nº 3463, reg. n° 485.01, rta. el 17 de julio de 2001, y “Gauna, Leonardo Martín s/ recurso de
casación”, c. nº 3699, reg. n° 398.02, rta. el 6 de agosto de 2002).” (SALA I DE LA CÁMARA NACIONAL DE
CASACIÓN PENAL, CAUSA N° 9680, CARATULADA: “RUARTE, HÉCTOR JULIO S/ RECURSO DE CASACIÓN”, RTA. 2 DE
DICIEMBRE 2008).

§8.- La probation se enmarca entre los institutos punitivos que procuran minimizar la
estigmatización del imputado. La concesión del instituto debe ser interpretada de la
manera más amplia posible. Para la probation se precisa consentimiento fiscal: pero este
debe ser razonable y lógico, no puede supeditarse a condiciones. No procede la suspensión
de juicio a prueba para delitos con pena prevista en abstracto de inhabilitación.
“… teniendo en cuenta que dentro de la tarea que nos compete a los magistrados se encuentra la de “comprender”
al justiciable, es decir, analizar desde nuestro lugar los motivos y razones que lo llevaron a ingresar dentro de un
proceso criminal, debemos tener particularmente en cuenta las medidas y herramientas que se encuentran a nuestro
alcance para intentar evitar que se produzcan los efectos negativos que implica esa “judicialización”, los cuales,
como es sabido, consisten en la estigmatización y exclusión del individuo.
“Al respecto, se ha dicho que “El instituto de la probation tiene como fin no estigmatizar a la persona y tratar de
que esta persona recapacite sobre el hecho que cometió..., que repare el daño causado a la sociedad y que se
sienta útil...” (Marquez, Armando - Cabral, Alejandro; “La probation como medio alternativo de solución de
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conflictos”; en Suspensión del juicio a prueba. Perspectivas y Experiencias de la probation en la Argentina y en el
mundo; Pedro R. David - Brian Fellowes; 1era edición, Buenos Aires, Depalma, 2003, p. 132).
“En la misma línea, el Prof. Cafferatta Nores agregó que la institución tiene una variedad de objetivos, ya que
“...tiende a dar una salida al atosigamiento de los Tribunales, permitiendo que la energía se utilice para las
causas más graves y de mayor trascendencia; busca que el sistema de selección sea racional; procura resocializar
a los imputados evitando la estigmatización de la condena que lejos de ayudar, obstaculiza, a la vez que tiende a
respetar sus derechos y garantías; y apunta a dar una solución a la víctima...” (Cafferatta Nores, José; “La
reforma de la ley de suspensión del juicio a prueba” en Suspensión del juicio a prueba... pág. 138)
“Por ello, en el convencimiento que la finalidad del proceso penal no es la mera aplicación de una pena, sino, antes
bien, la resocialización e integración del sujeto dentro del sistema, entiendo que si este fin puede realizarse de
alguna manera alternativa, evitando así los perjuicios mencionados precedentemente, ésta debe ser bienvenida.
“Es que desde una visión teleológica de las normas se advierte que éstas deben adaptarse a las realidades sociales,
pues “sin la adecuación de las normas jurídicas y su aplicación a través de la justicia a las nuevas realidades, se
deterioran sustancialmente el ambiente requerido para las inversiones, la certidumbre de las transacciones
económicas e incluso la situación de los más pobres, agravada por una regulación inadecuada de sus relaciones
laborales o familiares, entre otras” (Iglesias, Enrique; Palabras de clausura del Seminario “La Justicia y el Caribe
en la década de los '90", San José, Costa Rica, 6 de febrero de 1993).
“Tampoco debe soslayarse que la implementación de la llamada “probation” obedeció, entre otras circunstancias, a
un crisis del sistema penal. Ello, pues “los sistemas procesales y de los modelos de organización judicial que han
colapsado y que no están en condiciones de responder a una conflictividad que es masiva y que además espera
respuestas distintas; la pena de prisión como regla no es la solución que muchas personas esperan a su
conflicto...” (Mendaña, Ricardo; “La probation como instrumento de política criminal: una visión del conflicto
penal” en Suspensión del juicio a prueba... pág. 57).
“Las circunstancias antedichas me convencen en que, siempre que las circunstancias del caso particular lo
permitan, debe prevalecer un criterio amplio respecto de la procedencia del instituto, a efectos de que los fines que
llevaron al legislador a implementarlo en nuestro ordenamiento, no se vean vulnerados por la interposición de
límites formales que la propia ley no contempló.
(…)
“… si bien la oposición del Ministerio Público Fiscal en principio es vinculante para el otorgamiento de la
suspensión del juicio a prueba, lo cierto es que se encuentra siempre sujeta al control de logicidad y
fundamentación por parte del órgano jurisdiccional, atento al deber que les compete de motivar las conclusiones de
sus dictámenes (art. 69 del ordenamiento ritual).
“De esta forma, en atención a las razones vertidas recientemente por el Máximo Tribunal en “Acosta, Alejandro
Esteban s/ infracción art. 14, primer párrafo de la ley 23.737" S.C.A. 2186, L.XL, rta. el 23/4/08, a la hora de
adoptar una decisión como la que nos ocupa, determinando la validez de una interpretación “...debe tenerse en
cuenta que la primera fuente de exégesis de la ley es su letra (Fallos: 304: 1820; 314: 1849), a la que no se le
debe dar un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, sino el que las concilie y conduzca a una integral
armonización de sus preceptos (Fallos: 313:1149; 327:769). Este propósito no puede ser obviado por los jueces
con motivo de las posibles imperfecciones técnicas en la redacción del texto legal, las que deben ser superadas en
procura de una aplicación racional (Fallos: 306:940; 312: 802), cuidando que la inteligencia que se le asigne no
pueda llevar a la pérdida de un derecho (Fallos: 310: 937; 312: 1484). Pero la observancia de estas reglas
generales no agota la tarea de interpretación de las normas penales, puesto que el principio de legalidad (art.18
de la Constitución Nacional) exige priorizar una exégesis restrictiva dentro del límite semántico del texto legal, en
consonancia con el principio político criminal que caracteriza al derecho penal como la ultima ratio del
ordenamiento jurídico, y con el principio pro homine que impone priveligiar la interpretación legal que más
derechos acuerde al ser humano frente al poder estatal” (ver considerando 6º).
“En esta inteligencia, a la luz de las consideraciones que realicé precedentemente, comparto que la postura
tradicional de esta Cámara –en cuanto a que la suspensión de juicio a prueba no procede cuando el delito en
cuestión tiene prevista pena de inhabilitación como principal, conjunta o alternativa- impide que los recursos
estatales se focalicen en la prosecución de los delitos más graves y que se cumplan los plazos razonables del
proceso impuestos por el derecho internacional de los Derechos Humanos y de la Constitución Nacional (del voto
del Dr. Gustavo M. Hornos en la causa nro. 8400, reg. 10.919.4, “Arnaldi, Mariano s/ recurso de casación”, rta. el
29/10/08 con cita de Eugenio Raúl Zaffaroni; “Tratado de Derecho Penal”, Ediar, Bs. As. 2003, p. 970).” (SALA IV
DE LA CÁMARA NACIONAL DE CASACIÓN PENAL, CAUSA NRO. 9493, CARATULADA: "CERUTI, HÉCTOR MARIO
S/RECURSO DE CASACIÓN", RTA. 9 DE ABRIL 2010).

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§9.- Posibilidad de desistir de la suspensión de juicio a prueba otorgada antes del
vencimiento. Acumulación a otro proceso.
“Debemos señalar que nuestro código de rito, en oportunidad de referirse al instituto del juicio abreviado, prescribe
que una vez formalizado el convenio entre el representante del Ministerio Fiscal, el imputado y su defensa, el
mismo será presentado ante el Juzgador, quien podrá, en su caso, admitir el acuerdo y dictar sentencia sin más
trámite, o bien "...desestimar la solicitud de juicio abreviado, ordenando que el proceso continúe, únicamente en
caso de demostrarse que la voluntad del imputado se hallaba viciada al momento de su aceptación o cuando haya
discrepancia insalvable con la calificación legal aplicada en el acuerdo. Dicha resolución será inimpugnable..."(art.
398, acáp. 1º; t.o. ley 13.943).”
“En función de lo expuesto, resulta innegable reconocer en los jueces el control jurisdiccional que ejercen acerca
de la razonabilidad de las condiciones del acuerdo para el procedimiento abreviado, análisis que alcanza no sólo a
la legalidad formal, sino también (y principalmente) a la normatividad sustantiva, y sin perjuicio del principio
acusatorio vigente en el Código Procesal Penal de la Pcia. de Buenos Aires (ley 11.922 y sus modificatorias).”
“En el caso que nos ocupa, el "a quo" al analizar el contenido del pacto celebrado por las partes, a la luz de las
actuaciones procesales de la I.P.P., concluyó en que existía, a su parecer, una discrepancia insalvable en cuanto a la
subsunción típica asignada por los litigantes al primero de los ilícitos endilgados a Hermozi -robo simple, en los
términos del art. 164 del CP-, considerando, además, que la pena de ejecución condicional convenida por todos los
interesados, resultaba jurídicamente inaplicable, en la especie, pues la renuncia de Hermozi a la suspensión del
juicio a prueba no es más que la directa consecuencia del inicio de una nueva causa en su contra (y no en la
intención de proseguir con el trámite ordinario hasta la llegada de una sentencia que lo determine culpable o
inocente), tras lo cual se excusó de continuar entendiendo en autos por haber emitido opinión sobre puntos a
resolver.”
“Hemos de disentir con el juzgador de origen, en cuanto no consideramos que exista -en el caso bajo estudio- una
"discrepancia insalvable con la calificación legal aplicada en el acuerdo", que justifique la desestimación del
mismo.”
“Por otro lado, siguiendo el orden de los agravios defensistas, corresponderá señalar respecto a la conflictiva
aplicación de la condicionalidad de la pena de prisión (CP, 26), que las partes pactaron -según el "a quo"-
contrariando la proscripción del art. 76 ter -5° párrafo- del CP, que este Tribunal tiene dicho que el instituto de la
suspensión de juicio a prueba presupone la existencia de una conformidad libre, voluntaria e informada del
imputado (y su defensa), siendo de destacar que la voluntariedad del consentimiento del causante debe mantenerse
intangible hasta la expiración del plazo de vigencia de la "probation", por lo que resulta plenamente legítimo que el
imputado -según su conveniencia o interés, o por cualesquiera otras motivaciones- pueda renunciar al mismo, ya
sea pidiendo la continuidad del trámite común u optando por el proceso abreviado.”
“Derivar de la voluntaria renuncia -aún por un motivo que pudiera parecer burla el sentido del instituto-, la
consecuencia del 5° párrafo del art. 76 del código sustantivo, propia de una revocación, es a todas luces una
inferencia extensiva contra reo incompatible con el sentido literal de la norma.”
“De modo que, en nuestra opinión, la alternativa propuesta por las partes no luce irrazonable. Por todo lo expuesto,
ante la legalidad y legitimidad del acuerdo de partes presentado en la instancia originaria, corresponderá disponer
la revocación del fallo desestimatorio, así como la remisión de estas actuaciones a esa sede para que un juez hábil
se expida conforme a derecho.” (CÁMARA DE APELACIONES Y GARANTÍAS EN LO PENAL DE MAR DEL PLATA,
CAUSA “HERMOZI, JOSÉ DAVID S/ ROBO AGRAVADO”, RTA. 17 DE DICIEMBRE 2009). FUENTE EL DIAL.

§10.- Receptación de la tesis amplia para la suspensión de juicio a prueba. Posibilidad de
prorrogar el plazo previsto en el art. 284 quinquies del C.P.P.B.A. si ello se efectúa con el
objeto de celebrar la audiencia prevista por el art. 404 del C.P.P.B.A.
“… la suspensión del juicio a prueba se aplica a delitos cuyo máximo de pena de prisión o reclusión no exceda de
tres años (art. 76 bis 1° y 3° párrafo del Código Penal) por un lado, y delitos en los que las circunstancias del caso
permiten dejar en suspenso la condena aplicable (artículo 76 bis 4° párrafo) independientemente del máximo de
escala penal prevista, por el otro, adhiriendo en consecuencia a la “tesis amplia” en esta materia. A su vez, que la
pena de aplicación sea dejada en suspenso, debe constreñirse al caso particular, correspondiendo al Tribunal
Criminal, Juez Correccional o de Garantías según el caso, el análisis de los requisitos específicos para que la
misma sea procedente(artículo 26 del Código Penal)
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“… respecto a que la presentación fue efectuada fuera del término que establece el artículo 284 quinquies del
Código Procesal Penal considero que ello no puede ser obstáculo –en el caso- para la realización de la audiencia
del artículo 404 del Código Penal.
“Es que, si en el artículo 284 quater al que remite la norma del 284 quinquies, se prevé la prórroga del exiguo
plazo de 20 días destinado a realizar las diligencias de identificar al imputado, solicitar sus antecedentes como
también la información ambiental y cumplir con las pericias necesarias; con mucha mayor razón puede prorrogarse
ese plazo cuando una presentación de una envergadura mayor –como lo es la solicitud de la suspensión del proceso
a prueba-, es realizada luego de los 20 días de la aprehensión del imputado.” (SALA III DEL TRIBUNAL DE
CASACIÓN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N° 6.148 (REGISTRO DE PRESIDENCIA Nº 22.653)
CARATULADA “R., LUCAS ARIEL S/ RECURSO DE QUEJA”, RTA. 4 DE AGOSTO DE 2009).

§11.- Suspensión de juicio a prueba en una causa de abuso por nacimiento de hija común
a víctima e imputado (necesidad de armonía). Principios que lo guían: mínima suficiencia
y proporcionalidad mínima.
“…el instituto de la probation tiene como finalidad buscar un modo más equitativo de armonizar el conflicto,
orientando su solución hacia un sistema no punitivo, con el mejor resguardo del interés de la víctima y buscando el
eximente de pena para el acusado. Este propósito deja traslucir el cambio de paradigma de la justicia penal, que
busca una opción a la tradicional respuesta consistente en que la acción penal se agota en una sentencia, que en
caso de condena, impone una pena.
“No deben perderse de vista los principios que lo guían: el de mínima suficiencia: entendiendo por tal “...la
aceptación de un cierto nivel de conflicto sin una consecuente reacción de las instituciones de control jurídico
penal, pese a no haber dudas sobre la lesividad del comportamiento... asumido a cambio de los beneficios en
libertad individual obtenidos...” (Lascano Carlos, “Derecho Penal, Parte General” Advocatus, Córdoba 2002 Pág.
114-115) y el de proporcionalidad mínima conforme al cual “el costo de derechos de la suspensión del conflicto
debe guardar un mínimo de proporcionalidad con el grado de la lesión que haya provocado” (Zaffaroni, Eugenio,
“Derecho Penal, parte General”; Edgar, Bs. As. 2000, págs. 123-124); todo como parte de una línea de
pensamiento orientada hacia las exigencias de un derecho penal de mínima intervención.
“Efectuadas tales aclaraciones previas, conviene tener presente que en jurisprudencia reciente esta Sala se ha
expedido sobre el tópico que se discurre en la presente, esto es, la solicitud por parte del imputado de la aplicación
del beneficio de la suspensión del juicio a prueba (art. 76 bis. del CP) ante la comisión de un delito contra la
integridad sexual. En dichos precedentes (T.S.J., Sala Penal, “Bonko”, S. n° 158, 5/7/07, "Sánchez", S. nº 250,
03/10/2007) se ha precisado que ante este tipo de delitos prevalece el interés privado por sobre el público en la
persecución penal, debido al particular bien jurídico protegido (art. 72 C.P.); es la víctima o su representante legal
quien elige impulsar la investigación, derribando el obstáculo legal de la instancia.
“Lo anterior se debe a que en relación a los delitos sexuales, la ley 25.087 (de fecha 14/05/99), reemplaza la
rúbrica del Título III del Libro Segundo del Código Penal que rezaba, "Delitos contra la honestidad" por la de
"Delitos contra la integridad sexual" y redefine el bien jurídicamente protegido: se trata ahora de la integridad
sexual de la persona y no de un concepto público de honestidad o de la honra de los varones allegados a la víctima.
Percibir este cambio es necesario para una mejor comprensión de la sustitución de la anterior eximente de pena, el
matrimonio, por el avenimiento, como vía excepcional para la exclusión de la punibilidad de algunos de estos
ilícitos, tanto de modo inmediato, como a través de la suspensión del juicio a prueba. Esta ley 25087, en el art. 132
del C.P., establece un régimen especial de suspensión del juicio a prueba, que habilita el beneficio para particulares
supuestos, propiciando un nuevo modelo de reacción legal.
“En este sentido, el espíritu de la ley coincide con la finalidad –ya señalada- de la probation, en cuanto indica un
cambio de paradigma de la justicia penal, buscando una respuesta alternativa a la habitual, en la solución de
conflictos. La sustitución del matrimonio por el avenimiento judicialmente controlado y aprobado, que puede dar
lugar a la extinción de la acción penal, en forma inmediata, o a la concesión de la probation, lo que importa la
sujeción a determinadas normas de conducta.
“En efecto, a los fines del avenimiento, el tribunal deberá tener particularmente en cuenta la comprobada relación
afectiva preexistente entre víctima y victimario y que la propuesta libremente efectuada por la víctima mayor de
dieciséis años, se presente como el modo más equitativo de armonizar el conflicto en resguardo de su interés, en
cuyo caso –según establece la propia ley-, quedará extinguida la acción o también podrá disponer la suspensión del
juicio a prueba (Laje Anaya-Gavier, “Notas al Código Penal Argentino, Actualización a la primera edición. Ed.
Marcos Lerner, págs. 403/404).
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“Por cierto, que estas vías alternativas de resolución se presentan como una excepción y su habilitación está
sometida a esas fuertes condiciones que deberán ser objeto de un estricto control judicial, que neutralizará el
peligro de manipulación sobre las víctimas.
“Es que al considerar como condición necesaria que el avenimiento haya sido realizado en condiciones de plena
igualdad y libremente expresado, se soslaya la potencial desigualdad entre víctima e imputado, se neutraliza
cualquier exageración de sus pretensiones, se resta posibilidad a la privatización del derecho penal y se atiende el
interés en la armonización del conflicto humano subyacente en el delito, descartando cualquier posible actuación
abusiva del imputado (autor y obra citados).
“En definitiva, a través de estos institutos alternativos, se intenta plasmar las nuevas corrientes en materia de
victimología que pretenden una mayor protección de la persona ofendida, sujeto generalmente ausente del proceso
penal, situación que se potencia en el caso de estos delitos (sexuales) por la naturaleza traumática que los mismos
implican para la víctima al atentar contra su intimidad personal (Arocena, Gustavo; “Delitos contra la integridad
sexual”; Ed. Advocatus, págs. 182/186).
“Es que, si bien debe procurarse satisfacer la pretensión punitiva del Estado, no debe olvidarse el reclamo de la
víctima de que se atiendan sus intereses, recurriendo a una alternativa legítima cual es la de participar en la
definición de su conflicto, procurando la reparación del daño sufrido.
“Se buscan soluciones posibles para desplazar a la coacción penal o para suavizarla aún en delitos que a pesar de
su gravedad generan costos adicionales para el damnificado; costos que sólo la víctima puede decidir, dado el
carácter predominantemente privado e íntimo del interés protegido.
“Negar la posibilidad de avenimiento, en consecuencia, significaría una sustitución autoritaria de la voluntad y el
interés de la víctima, por un presunto interés público, secundario en delitos de esta naturaleza. Es que si la simple
voluntad de la víctima puede evitar "ex ante" la persecución y punición, no se encuentran muchas razones para que
no pueda evitarlos "ex post".
“Como corolario de todo lo expuesto, en esta especial clase de delitos sexuales, recién una vez comprobada la
existencia de todos los requisitos necesarios según el art. 132 del C.P. para el avenimiento, podrá analizarse la
concesión del beneficio de la probation al acusado; la inexistencia de los primeros, entonces, funciona como un
obstáculo insalvable para la procedencia de la suspensión del juicio a prueba. La norma especial del art. 132 C.P.
fija así las exigencias a que debe ajustarse la concesión de la probation en este tipo de delito.” (SALA PENAL DEL
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA DE CÓRDOBA, CAUSA "AZCURRA, MARIO ANTONIO P.S.A.
ABUSO SEXUAL, ETC. -RECURSO DE CASACIÓN-" (EXPTE. "A", 57/06), RTA. 18 DE NOVIEMBRE 2008).

§12.- Tesis restringida de la suspensión de juicio a prueba. Sólo para delitos con pena
menor a 3 años. Necesidad de acuerdo fiscal. No delitos con pena de inhabilitación. La
potestad recursiva del querellante.
“Conviene recordar que la deficitaria técnica legislativa que campea en la redacción de la ley 24.316 es, sin duda,
generadora de cantidad de interpretaciones doctrinarias y jurisprudenciales contradictorias entre sí, y seguramente -
en su generalidad contribuyentes a la falta de certeza jurisdiccional sobre los extremos abiertos, situación que
habrá de ser pacificada por fruto de la labor que ahora convoca.
“A partir de las reformas introducidas en el código penal (art. 76 bis conforme ley nº 24.316, B.O. nº 27.895 del 19
de mayo de 1994), cobró vigencia en la legislación argentina el sistema de suspensión de juicio a prueba,
técnicamente ~aunque en forma equivocada denominado "probation". Con anterioridad, ya el ordenamiento
procedimental nacional había anticipado su incorporación (art. 293 C.P.P.N. según ley nº 23.984, B.O. nº 27.215
del 9 de septiembre de 1991).
“Esta medida guarda filiación con las formas de simplificación procesal y un conjunto de alternativas al encierro
carcelario tradicional que proliferaron en el contexto político criminal internacional a partir de los años sesenta,
que afectaron fundamentalmente a aquella franja de delitos menores y/o realizados por jóvenes o
drogadependientes (vgr. art. 18 de la ley nº 23.737). Todo ello fue abordado desde distintos planteamientos: unos
de corte predominantemente asistencial y paternalista, de inspiración correctora y educacional, acompañados de
otros resignadamente reformistas que proponen la sustitución limitada de la prisión como una línea de avance en
las exigencias de una mínima intervención penal. Frente a ellos, otros desarrollos esencialmente críticos denuncian
la legitimación paralela del sistema carcelario que conllevan las medidas alternativas, a la par de alertar acerca del
paradójico aumento del control punitivo, toda vez que -lejos de reemplazar las supuestas alternativas terminan
complementando a la cárcel (vid., por todos, Cohen "Visiones del control social", P.P.U., Barcelona, 1988).
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“Y desde esta configuración previa brindada por la experiencia comparada, la tarea emprendida no puede
desatender la trascendencia político criminal del tema, tanto más cuando la solución a que se arribe será adoptada
como doctrina vinculante.
“Con todo, menester es destacar que estas alternativas surgen como consecuencia de una valoración negativa de los
fines asignados a la pena privativa de la libertad como "reina de las penas", y desde la perspectiva de la
economización y racionalización de la intervención penal. Ese, y no otro, es el marco que guía la incorporación de
estas medidas.
(…)
En el proceso legislativo se suprimió expresamente la posibilidad de conceder la suspensión en caso de penas
mayores a tres años. En tal sentido, ponderando la supresión que se había efectuado del proyecto del Poder
Ejecutivo -que admitía en lineamientos generales una extensión del instituto, se repara en las expresiones vertidas
por el diputado Antonio Hernández y por el senador Augusto Alasino ("Antecedentes Parlamentarios", año 1994,
Nº 2, Ley 24.316 - Probation, "La Ley" parágrafos 34, 41, 90, 91, 94, 95, 125 y 160) (vid. García "Suspensión del
juicio a Prueba", en "Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal" Nº 1-2, Ad Hoc, Bs. As., 1996, pág. 324;
TaminiFreeland López Lecube "La probation y la suspensión del juicio penal a prueba (comentarios a la ley
24.316)", "La Ley", Bs. As., t. 1994-D, pág. 854; Reynaga "La ley 24.316: análisis y aplicación de los institutos",
"La Ley", Bs. As., t. 1995-D, pág. 1486; KentGarcía Torres "Probation. Un fallo que recepta una exégesis
adecuada de la institución", "La Ley", Bs. As., t. 1994-E, pág. 495).
“(b) El instituto abarca tan sólo los delitos considerados leves, de competencia correccional (cfr. Edwards "La
probation en el Código Penal Argentino", Lerner, Córdoba, 1994, págs. 48 y 58; Ochoa "La suspensión del juicio a
prueba", "La Ley", Bs. As., t. 1995-C, pág. 1274; Saez ZamoraFantini "Reflexiones sobre la implementación de la
ley 24.316 en nuestro sistema penal", "La Ley", Bs. As., t. 1995-D, pág. 1136).
“(c) La declaración del carácter grave o leve de un delito debe necesariamente hacerse en un juicio ya que el
tribunal no puede hacer un pronóstico sobre la pena a recaer (vid. causa nº 634 -Sala IV-, "Roitman, Adrián Raúl P.
s/recurso de casación", reg. nº 983, rta. el 30/10/97).
“Con base en estas líneas argumentales, ésta ha sido la posición mayoritaria de esta cámara (causa nº 923 -Sala I-
"Celestino, Leonardo s/recurso de casación", reg. nº 1259, rta. el 29/11/96; causa nº 1208, de esa misma Sala
"Agüero, Patricia s/recurso de casación", reg. nº 1500, rta. el 17/4/97; causa nº 1580, -Sala II-, "Wasyluk, Carlos
José s/recurso de casación", reg. nº 2038, rta. el 16/6/98; causa nº 471 -Sala IV- "Muñoz Saavedra, Juan S.
s/recurso de casación", reg. nº 773, rta. el 7/3/97, y causa nº 634 de esa misma Sala, "Roitman, Adrián Raúl P.
s/recurso de casación"; vid. también el voto del doctor Riggi en la causa nº 1510 -Sala III-, "Córdoba Grande,
Jorge Antonio s/recurso de casación", reg. nº 189, rta. el 15/5/98). Con anterioridad, la aplicación del postulado
que veda la reforma en perjuicio impidió al conjunto de esta sala el tratamiento de este extremo, al sostenerse que
"el principio que prohíbe la "reformatio in pejus" sin recurso acusatorio establece como máximo de la pena que
puede imponerse aquél del pronunciamiento declarado nulo por impugnación de la defensa... De este modo, la
garantía de la defensa en juicio establece un límite superior que en la especie no puede superar el monto de tres
años de prisión" (Causa nº 1022, "Losada, Aldo y otros s/recurso de casación", reg. nº 184/99, rta. el 30/4/99)
“Mas, de otra banda, la tesis contraria de carácter amplio se funda en una interpretación gramatical y teleológica, a
partir de que la ley se refiere a cada grupo de delitos en párrafos diferentes. Ello se sostiene al considerar que:
“(a) En el primer párrafo se prevé pena en abstracto (pena cuyo máximo no exceda de tres años), en tanto que en el
cuarto párrafo se considera la pena en concreto, con clara alusión al artículo 26 del digesto sustantivo (pena
aplicable) (vid. Vitale "Suspensión del proceso penal a prueba", Editores del Puerto, Bs. As., 1996, págs. 65/6;
OrgeiraVaiani "La suspensión del juicio a prueba y los delitos con pena mayor de tres años", "La Ley", Bs. As., t.
1996-E, pág. 813; Bovino "La suspensión del procedimiento en el Código Penal argentino y la "diversión" (Un
análisis comparativo)", "La Ley", Bs. As., t. 1997-A, pág. 1090; Devoto "Probation e institutos análogos", Din, Bs.
As., 1995, pág. 83; Cafferata Nores "Cuestiones actuales sobre el proceso penal", Editores del Puerto, Bs. As.,
1997, pág. 176 y ss.; Molero, "Probation y juicio abreviado", "La Ley", Bs. As., pág. 1347; Coleff-Garrigós
"Primeras experiencias en la aplicación de la probation", "La Ley", Bs. As., del 22/12/94).
“(b) Tanto el primero como el segundo párrafo prevén distintas especies de penas privativas de la libertad (pena de
reclusión o prisión y pena de prisión ~como consecuencia del reenvío al artículo 26 antes citado, respectivamente)
(cfr. Almeyra "Probation (Sólo para los delitos de bagatelaº", "La Ley", Bs. As., t. 1995-B, pág. 603).
“(c) En razón del uso que la ley hace de los términos "juez" en el tercer párrafo del artículo 76 bis y "tribunal"
utilizada en el cuarto, puede admitirse la existencia de dos supuestos de procedencia al resultar compatibles con el
órgano jurisdiccional que en la etapa de debate puede acordar la suspensión del proceso a prueba (órgano
unipersonal para los delitos leves representado por el juez correccional) y órgano colegiado para los delitos de
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mayor gravedad (o sea, el tribunal de juicio) (cfr. Saenz "La suspensión a prueba del proceso penal (Probation)",
"La Ley", Bs. As., t. 1994-C, pág. 947).
“(d) La exigencia de dictamen fiscal favorable en el cuarto párrafo patentiza la existencia de dos supuestos
diferentes (Vitale, ob. cit. pág. 69). Incluso por vía de la "unidad de la norma" se dice que en todos los casos la ley
exige el dictamen fiscal favorable y la posibilidad de condena condicional (vid. de Olazábal, "Suspensión del
proceso a prueba ~Análisis de la ley 24.316, probation"-, Astrea, Bs. As., 1994, pág. 43 y ss.), circunstancia que no
obstaculiza la concesión.
“(e) Corresponde tomar en cuenta la finalidad perseguida con la incorporación de este instituto (vid. Vitale, ob.
cit., págs. 75 y 79; Ríos "La interpretación de la ley y el juez penal. A propósito de la procedencia de la suspensión
del juicio a prueba", "La Ley", Bs. As., t. 1998-C, pág. 413; Solimine "La suspensión del proceso a prueba para los
delitos criminales en la ley 24.316 (Probation)", "Doctrina Judicial", Bs. As., t. 1994-2, pág. 177).
“De esta forma, se pone en consideración la necesidad de incorporar una herramienta eficaz para el
descongestionamiento de los puntos críticos de toda la organización judicial, al calibrar las coordenadas que
enmarcan el ámbito de aplicación selectivo con el objeto de incrementar la idoneidad en la persecución y la
penalización de los delitos de elevada gravedad, evitando que los tribunales vean perturbado su funcionamiento
por el tratamiento de las causas más leves.
“De otro lado se sostiene que la incorporación del instituto responde -como reajuste de la política criminal a la
necesidad de echar mano a mecanismos que modernamente se utilizan para limitar los efectos estigmatizantes de la
reacción penal, que permiten bajo ciertas condiciones liberar al imputado o acusado del juicio de la desaprobación
que posiblemente habría de formulársele por el hecho cometido, y de los efectos de la condena que quedarán como
un sello en sus antecedentes personales. Se suman con su adhesión a la tesis amplia, el entonces Ministro de
Justicia de la Nación que motorizara la reforma, doctor León Carlos Arslanian ("Plenario. Publicación de la
Asociación de Abogados de Buenos Aires", julio 1994, pág. 20) y el Procurador General de la Nación, doctor
Nicolás Eduardo Becerra, mediante la instrucción a los fiscales (resolución PGN 39/97).
“Como se sindicara, esta tesis amplia recibe -a no dudarlo el respaldo de la jurisprudencia ampliamente
prevaleciente, como resulta del trabajo efectuado por la Oficina de Estadísticas del Poder Judicial de la Nación de
la cual se extrae que en Capital Federal (a) de 30 tribunales orales en lo criminal, adoptan el criterio restrictivo 8
tribunales y el amplio 22; ( b) de 6 tribunales orales federales, 2 adoptan el criterio restrictivo y 4 el amplio; (c) que
en el año 1997 ingresaron a los juzgados de ejecución penal provenientes de juzgados correccionales 742
expedientes contra 2025 provenientes del juzgados o tribunales de instrucción (168 de los tribunales orales en lo
federal, 1843 de los tribunales orales en lo criminal, 14 de los juzgados de instrucción). ("El Derecho", Bs. As., del
31/12/98, pág. 4).
“Por fin, a modo de refutación respecto del argumento que sostiene que la declaración de delito grave o leve debe
hacerse judicialmente ya que el órgano no puede hacer un pronóstico de la pena a recaer, más allá de los reparos
que pueda generar la simplificada categorización, no es correcta la afirmación a la luz de la normativa procesal
vigente, a poco de ver que los artículos 312 y 316 del rito autorizan al juez a formular un pronóstico de la pena a
imponer a los efectos de dictar el auto de prisión preventiva y denegar la excarcelación. Por lo tanto, si el juez
puede preveer la pena que habrá de recaer en caso que se dicte una sentencia condenatoria, a los efectos de dictar la
prisión preventiva, cabe preguntarse por qué tendrá vedado formular ese mismo pronóstico para evaluar la
procedencia del instituto.
“Solo resta consignar el proyecto de ley aprobado por la Comisión de Asuntos Penales y Regímenes Carcelarios de
la Honorable Cámara de Senadores de la Nación (sesiones ordinarias de 1998, orden del día nº 1200), generado
como consecuencia del cuadro de situación expuesto. La Comisión consideró que desde la incorporación de este
instituto en el Código Penal, numerosas interpretaciones judiciales contradictorias entre sí han impedido una plena
e igualitaria aplicación del mismo, en detrimento de los justiciables y de la seguridad jurídica~" y que, siendo "el
instituto ajeno a nuestra tradición jurídica continental, por lo tanto, debe primero entenderse en sus fines y luego
aplicarse con el criterio más lógico para que esos mismos fines se cumplan a través de la ley". Sobre la base de lo
expuesto se establece sustituir el artículo 76 bis del Código Penal, disponiéndose en la nueva redacción que "el
imputado por delito de acción pública podrá solicitar la suspensión del juicio a prueba cuando pudiese
corresponderle condena de ejecución condicional..." (Dirección Publicaciones, Congreso Nacional, Cámara de
Senadores, sesiones ordinarias de 1998, orden del día nº 1200, págs. 4505/4520). En la misma orientación se dirige
el actual trámite parlamentario en la cámara alta (Dirección de Publicaciones, Congreso Nacional, Cámara de
Senadores, sesiones ordinarias de 1999, orden del día nº 405, págs. 1513 y ss)
(…)
“…cuando el delito tiene prevista pena de inhabilitación, también cabe el paso inicial respecto de una opinión que
se insinúa como minoritaria. Analizar nuevamente la cuestión, lleva a reafirmar una vez más la opinión
oportunamente sustentada.
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“En efecto, a partir de la causa nº 1509 del registro de la sala III, caratulada "Vázquez, Emilio s/recurso de
casación" (reg. nº 191/98, rta. el 15/5/98), por medio del voto del juez Casanovas, hubo ocasión de señalar que
"desde los parámetros brindados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, se conoce que la primera regla de
interpretación de las leyes es darle pleno efecto a la intención del legislador (Fallos: 302:973), y la primaria fuente
para determinar esa voluntad es la letra de la ley (Fallos: 299:167), así como que los jueces no deben sustituir al
legislador sino aplicar la norma tal como éste la concibió (Fallos: 300:700); también las leyes deben interpretarse
conforme el sentido propio de las palabras que emplean sin molestar su significado específico (Fallos: 295:376),
máxime cuando aquél concuerda con la acepción corriente en el entendimiento común y la técnica legal empleada
en el ordenamiento jurídico vigente (Fallos: 295:376), para todo lo cual se deben computar la totalidad de sus
preceptos de manera que armonicen con el ordenamiento jurídico restante y con los principios y garantías de la
Constitución Nacional (Fallos 312:11), evitando darles aquel sentido que ponga en pugna sus disposiciones,
destruyendo las unas por las otras y adoptando, como verdadero, el que las concilie y deje a todas con valor y
efecto (Fallos: 1:300), por todo lo que no debe prescindirse de las consecuencias que derivan de cada criterio, pues
ellas constituyen uno de los índices más seguros para verificar su razonabilidad y su coherencia con el sistema en
que está engarzada la norma (Fallos: 307:1018)".
“"A partir de estas coordenadas, claro queda pues que no puede dejarse de atender en el ºsubexámineº los clásicos
estándares interpretativos que parten de los criterios literal, auténtico, sistemático y teleológico a la hora de
desentrañar el sentido y alcance de la unidad textual contenida en el último párrafo del artículo 76 del Código
Penal".
“"Aunque respecto del extremo gramatical concurre en nuestro ámbito el postulado de interpretación restrictiva
establecido en el precepto que consagra el artículo 2 del ritual que obstaculiza cualquier inteligencia extensiva de
las normas penales. De otro lado, menester es destacar cuanto se sostuvo desde el derecho internacional de los
derechos humanos, positivado ahora en nuestra norma fundamental (art. 75 inc. 22 C.N.), en cuanto enseña que la
configuración legislativa y la aplicación judicial de cualquier clase de medidas restrictivas de la libertad han de
ajustarse al cumplimiento de sus exigencias superiores que reclaman un derecho penal que sea ºmínimamente
intenso, es decir, lo menos aflictivo y estigmatizante para los que infrinjan los mandatos y las prohibiciones
penalesº (vid. voto conjunto de los tres integrantes de la sala en el plenario nº 3 ºMolina, Roberto Carlosº, del
16/8/95, con sus citas)".
"Huelga significar, en referencia al canon sistemático, que cualquier intervención estatal en materia penal debe
obedecer a los postulados constitucionales de la resocialización (art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, art. 5
inc. 6º de la Convención Americana de Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica, Ley nac. nº 23.054-;
art. 10.3 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos -Ley nac. nº 23.313-; Reglas Mínimas para el
Tratamiento de los Reclusos de la O.N.U. de 1957 -regla 63 y ss.-; art. 1 Ley 24.660 de Ejecución de la Pena
Privativa de Libertad)".
“"En segundo término -y en orden al sentido auténtico de la interpretación, no puedo dejar de evocar clarificadoras
palabras del mensaje del miembro informante senador Augusto Alasino en el debate parlamentario del Senado de
la Nación cuando dijo:º...lo que pretende este instituto es atender a cada delincuente primario, ocasional o que
comete un delito una sola vez en la vida. Por eso, existe una política social del Código Penal, que apunta a
contemplar la situación de aquellos delincuentes que en determinados delitos culposos terminan siendo condenados
porque las circunstancias del caso lo conducen a la condena siendo que tal vez nunca más esa persona vuelva a
cometer un delito. Un homicidio culposo, por ejemplo, sería el caso de quien atropella a una persona con un
vehículo. Aclaro esto porque tal vez lo soslayé cuando brindé el respectivo informe. Debe tenerse en cuenta que
esa es la política criminal a la que apunta este instituto, y en esa dirección va encaminadoº (vid. ºAntecedentes
parlamentariosº, 1994, nº 2, Ley 24.316- Probation, ºLa Leyº, pág. 58, con subrayado que me pertenece). Al
respecto no resulta ocioso señalar que en anteriores pasajes discursivos el propio legislador parece significar lo
contrario (op. cit., pág. 40), mas el sentido aclaratorio y posterior de sus expresiones despejan cualquier sospecha
sobre el propósito que animó su labor".
“"De otra banda también merece computarse la lista de delitos a los que se aplica la probation acompañada por la
inserción del diputado Víctor Hugo Sodero Nievas -autor de un proyecto y activo protagonista legislativo en la
reunión octava del 16 de junio de 1993, en donde se establece también el homicidio culposo (ºDiario de Sesiones
de la Cámara de Diputados de la Naciónº, pág. 1448)".
"En último lugar corresponde destacar en orden a los antecedentes parlamentarios que, tanto los anteriores
proyectos cuanto los que aparecen consensuados en la ley 24.316, no contemplaban como obstáculo a la probation
la pena de inhabilitación (vid. proyectos Maier y Zaffaroni, ºDoctrina Penalº, Bs. As., 1986, pág. 671 y ss. y
ºDoctrina Penalº, Bs. As. 1988, pág. 146 y ss.) o la contemplaban en la modalidad absoluta (vid. proyecto del
diputado y miembro informante Antonio María Hernández, ºAntecedentes ...º, cit., pág. 29), con exclusión del
presentado únicamente por el diputado José J. Manny (op. cit., pág. 31)".
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“"Por fin, y en cuanto hace al patrón teleológico, no pueden caber dudas de los postulados políticocriminales que
orientaron la modificación del Título XII del Libro Primero del digesto de fondo a través de la incorporación de los
artículos 76 bis, 76 ter y 76 quater, y que cristalinamente se expresan en el mensaje de elevación del poder
ejecutivo al congreso nacional: reformar sustancialmente el funcionamiento real del sistema judicial penal de
nuestro país con una programación eficaz de su actuación, en donde el instituto de la suspensión del proceso a
prueba se encuentra respaldado por fundamentales razones de orden práctico (ºAntecedentes ...º, cit., pág. 18)".
“"Claro queda a mi ver que a cualquier télesis no se le puede escapar la inconsistencia que resulta del criterio de
favorecer con el instituto a los imputados por delitos reprimidos con pena privativa de libertad y de impedirla para
aquellos perseguidos por delitos que incluyen en su conminación la menor de las reacciones punitivas establecidas
en el artículo 5 del ordenamiento, así como también de beneficiar a los imputados de delitos dolosos (vgr. donde el
agente quiso lo que hizo) y perjudicar a los de delitos culposos (vgr. donde media discordancia entre el querer y el
resultado). Más aún: dentro de los delitos imprudentes, tratándose de actividades no reguladas, nos enfrentaríamos
a la imposibilidad de imponer esta categoría de pena, por tanto (Tampoco cabría en esos casos la concesión de la
ºprobationºº La razonabilidad y el postulado de igualdad impiden acompañar esa lectura".
“"En este orden de ideas, el argumento que señala que los únicos delitos previstos en la parte especial del código
con pena de inhabilitación exclusiva vinculan a funcionarios públicos (arts. 260, 264, 273 y 274 del C.P.) que
aparecen impedidos por la regla anterior expresa, precisamente impide considerar a un legislador contradictorio, a
poco de observar que el universo de conductas en las que puede verse comprometido como sujeto activo excede el
estrecho marco de estas figuras delictivas, de suerte que no puede advertirse redundancia y/o absurdo en el texto
legal. A mayor abundamiento, cabe precisar la existencia de leyes penales especiales que reprimen conductas de
sujetos que no responden a esa calidad, con pena de inhabilitación en forma alternativa (vgr. ley de abastecimiento
nº 20.680, art. 5 inc. d)".
"Por lo demás, destáquese que el fin preventivo que pretende defender la opinión contraria debe necesariamente
atender que puede hallarse satisfecho con la imposición de las reglas de conducta que cabe adoptar junto con el
acordamiento (esto es, desde la capacitación técnica hasta la misma prohibición de conducción de vehículos
automotores (arts. 76 ter, párrafo 1º, 27 bis, anteúltimo párrafo, del C.P. y 310 del C.P.P.N.)".
“"En suma, en base a las consideraciones y transcripciones que anteceden, con el soporte de la doctrina que reputo
mayoritaria (vid., entre otros, Alagia ºProbation y pena de inhabilitaciónº, ºCuadernos de doctrina y jurisprudencia
penalº, año III, nº 7, Bs. As., 1997, pág. 855; Vitale ºSuspensión del proceso a pruebaº, Editores del Puerto, Bs.
As., 1996, pág. 134 y ss.; Pessoa ºSuspensión del juicio a prueba: esquema de análisisº, Jurisprudencia Argentina,
1995, pág. 837; Devoto ºProbation e institutos análogosº, Din, Bs. As., 1995, pág. 95; Cafferata Nores, "Cuestiones
actuales sobre el proceso penal", Del Puerto, Bs. As., 1997, pág. 176 y ss.; Tarditti ºProbation -ley 24316-: lo
bueno y lo maloº, Semanario Jurídico, Córdoba, año XVII, 21/6/94; TaminiFreeland ºLa 'probation' y la suspensión
del juicio a prueba (comentarios a la ley 24.316)º, "La Ley", nº 165, 30/8/94; Edwards ºLa probation en el Código
Penal argentino, ley 24.316º, Lerner, Córdoba, 1994, pág. 62), debe propiciarse el establecimiento del criterio
favorable al acordamiento de la suspensión del proceso penal a prueba mediando comisión de delito reprimido con
pena de inhabilitación especial prevista en forma conjunta".
“Por su parte, en el referido precedente "Vázquez", el juez Tragant sostuvo que "tal interpretación se concilia
plenamente con la jurisprudencia fijada por esta Cámara en orden al requisito de procedencia del recurso de
casación mediando imposición de pena de inhabilitación, en el sentido que ºlos límites a tenerse en cuenta para
habilitar la instancia son los previstos en el artículo 459 del Código Procesal Penal que en su inciso 2º) establece
que cuando se trata de pena de prisión, la misma debe superar los tres años, previéndose además determinados
mínimos para la multa y la inhabilitación ... Este precepto debe interpretarse en consonancia con las prescripciones
del artículo 34 del mismo ordenamiento que se refiere para determinar la competencia en la hipótesis de un delito
reprimido con varias clases de pena, a la cualitativamente más grave, de manera tal que una adecuada
hermenéutica conduce a la conclusión de que es el orden del artículo 5º del Código Penal el que resuelve esta
situaciónº.
ҼDe lo precedentemente expuesto se desprende entonces que cuando las sanciones inflictas son varias, debe
atenderse para analizar la procedencia del recurso de casación primero a la calidad de las mismas y luego, una vez
definida esta cuestión, al monto de la más severa para verificar si ella encuadra en los supuestos contemplados en
el mentado artículo 459 del código de rito (del voto conjunto del Dr. Raúl R. Madueño y el suscripto, al que
adhirió el colega Dr. Eduardo Rafael Riggi, según sus fundamentos, en la causa nº 78 ºFrías, Ramiro E. s/rec. de
quejaº, rta. el 21/12/93, reg. nº 73 de la Sala III; causa nº 74 ºCiancio, Nora Elba s/recurso de quejaº rta. el 13/12/93
reg. nº 68 de la Sala II, entre muchas otras)".
"Que desde otra línea argumental parece claro que uno de los propósitos que conlleva la pena es el fin preventivo,
por ello, en atención a las manifestaciones vertidas tanto por el miembro informante en la Cámara de Diputados,
diputado Antonio María Hernández (DSCDN, 6º Reunión, junio 2 de 1993, pág. 1321) cuanto lo primigeniamente
expresado por el senador Augusto Alasino en la cámara revisora (ºAntecedentes parlamentarios -Ley 24.316-
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Probationº, "La Ley", Año 1994 nº 2, parágrafo 88, pág. 49) francamente no se alcanza a comprender por qué sería
más comprometedor para la comunidad un médico imperito o un conductor omisivo del deber de cuidado que un
disparador de arma de fuego, un encubridor o un maltratador familiar (cfr. Devoto, "Probation e institutos
análogos", pág. 94/95)".
“"Nótese que bastaría con que el autor de lesiones culposas, aún mintiendo, modificara la causal del resultado en
intencional, para poder acceder a la probation".
“"En los procesos que se relacionan con delitos que se refieren a supuestos de impericia, inobservancia de los
reglamentos o deberes del cargo, resulta a mi juicio innecesario que éstos sean tramitados hasta el veredicto
definitivo, cuando el propósito del instituto es evitar la prosecución de juicios que revistan escasa entidad penal,
evitando así el desgaste jurisdiccional, mediante el sometimiento del imputado a reglas de conducta enderezadas a
modificar su comportamiento disvalioso, en procura de su resocialización, como está previsto en el art. 27 bis del
código sustantivo".
“Ese cuadro argumental puede completarse además con aquel motivo que parte de la observación efectuada en el
precedente "Asenjo, Claudio Martín s/recurso de casación" (causa nº 518 - Sala I- , reg. nº 774, rta. el 17/10/95), en
punto a que "según la norma examinada, es requisito de procedibilidad un examen de probabilidad de que, en caso
de recaer condena, ésta pudiese ser dejada en suspenso, cuando por expresa disposición legal no es procedente la
condena condicional respecto de las penas de multa e inhabilitación".
“Si bien ello es cierto, no lo es menos la circunstancia que nadie ha considerado que esta modalidad de condena no
procede cuando la multa o la inhabilitación acompañan a la pena de prisión. Es decir, si bien la exclusión de la
multa e inhabilitación del régimen de la condena condicional ha dado lugar a serias discusiones (sosteniendo
algunos que pueden ser suspendidos cuando son accesorias de la pena de prisión), se ha reconocido unánimemente
en nuestro país, que la condenación condicional procede aún cuando la multa o inhabilitación acompañan en la ley
a la pena de prisión. Sin embargo, en los delitos sancionados con prisión e inhabilitación en forma conjunta, la
condena condicional no ha impedido que, en general, junto con la suspensión de la pena de prisión, se disponga el
cumplimiento efectivo de la inhabilitación. Si ello es así, con el mismo criterio deberá aceptarse la procedencia de
la suspensión del proceso a prueba en el cual se investiga un delito reprimido con prisión e inhabilitación, en forma
conjunta, por lo menos en aquellos casos en los que se haga cumplir efectivamente la inhabilitación durante el
período de prueba. (cfr. Vitale, ob. cit. pág. 140).
(…)
“Con el panorama descripto y las posturas sostenidas en los distintos pronunciamientos de las salas, parecen
agotarse las formulaciones sobre los argumentos de las respectivas tesis.
“Sentada pues, la plataforma teórica, tal como se expusiera en el mentado precedente "Vázquez", el debate debe
ser planteado en un terreno más amplio, y tiene que ver con los principios que gobiernan la hermenéutica.
“Si algo enseña la complejidad judicial es a escapar de los esquemas reduccionistas o simplificatorios. La labor
interpretativa es mucho más ardua y los parámetros delimitadores que la gobiernan aparecen demarcados por (a) la
imposibilidad de hacer justicia con total independencia de la ley, y (b) la imposibilidad de aplicar una ley con total
independencia de justicia. Estos dos extremos señalan los contornos entre los que se mueve la tarea, a la par de
advertir del error en la polarización de algunos de ellos.
“Aunque no faltan intentos de establecer una jerarquización de los métodos (vgr. Alexy "Teoría de la
argumentación jurídica. La teoría del discurso racional como teoría de la fundamentación jurídica", Centro de
Estudios Constitucionales, Madrid, 1989), se señala que el más importante de los criterios de interpretación, en
muchos casos decisivo, es el teleológico, sea del fin subjetivo del legislador u objetivo de la ley (Gimbernat Ordeig
"Concepto y método de la ciencia del derecho penal", Tecnos, Madrid, 1999, pág. 77).
“Menester es destacar entonces, la histórica y constante réplica a la concepción del juez como mero ejecutor del
derecho que signó la evolución del método interpretativo: "la boca muda que pronuncia las palabras de la ley".
Este modelo silogístico deductivo que aún hoy guarda plena vigencia con algunas doctrinas aplicativistas (vgr.
Alchourrón y Buligyn "Análisis lógico y derecho", Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991), puede
resultar deseable, pero difícilmente real.
“Este punto de vista positivista del sometimiento a la ley según la cual el juez es su esclavo dejó de ser defendido
ya en la segunda mitad del siglo XIX, toda vez que desde Savigny se conoce que los criterios deben actuar en
forma conjunta y recíproca (Larenz "Metodología de la ciencia del derecho", Ariel, Barcelona, 1966, págs. 234 y
270; Engisch "Introducción al pensamiento jurídico", Guadarrama, Madrid,1967, pág. 110; Klug "Problemas de
filosofía del derecho", Sur, Bs. As., 1966, pág. 68).
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“Por lo demás, no puede ser indiferente como directriz de la labor interpretativa la previsión de las consecuencias y
efectos que pueda tener en la sociedad la aplicación de las normas, lo que se da en llamar interpretación previsora
(Sagüés "La interpretación judicial de la Constitución", Depalma, Bs. As. 1998).
Se impone pues necesariamente el pluralismo metodológico, en donde la dialéctica concreta entre la norma y la
decisión debe correcta y coherentemente atender las tres perspectivas de lo jurídico: validez, eficacia y legitimidad,
dado que de lo que se trata ~como sostiene Díaz con cita de Vlachos es de "escapar a la doble amenaza del
conformismo amoral y de la arbitrariedad subjetiva" (Díaz "Sociología y Filosofía del Derecho", Taurus, Madrid,
1989, pág.124). Cualquiera de estas tres concepciones en términos absolutos están viciadas de reduccionismos y
mutilan los elementos constitutivos de lo jurídico, pretendiéndose reducir la validez a la justicia, la justicia a la
validez, o la validez a la eficacia, y ello conduce a caminos erróneos (Bobbio, "Teoría General del Derecho",
Debate, Madrid, 1992, pág. 40).
“Como se dijo, si bien la opinión que preconizan las posturas restrictivas que enfatizan la literalidad o la supuesta
voluntad del legislador no son tan categóricas a la luz de los variados patrones interpretativos ~lo que conduce a la
reserva sobre el acierto de estas tesis, corresponde puntualizar que cualquier solución descansa exclusivamente en
la opción en favor de alguna de las dos posiciones que -imperioso es resaltar parten de lecturas tan lícitas como
defendibles de la cuestión.
“Y al respecto, no cabe considerar sino que en caso de colisión de dos interpretaciones posibles de un texto legal,
ninguna de las dos puede tener un fundamento completo, por lo que la decisión a favor de una u otra no puede
apoyarse en el mejor fundamento lógico o hermenéutico de alguna de las interpretaciones posibles: estamos ante
un conflicto de más o menos libertad (Bacigalupo "Principios constitucionales de derecho penal", Hammurabi, Bs.
As., 1999, pág. 95 y ss., con subrayado que nos pertenece).
“De modo que entre las posturas definidas corresponde decidirse en favor de aquella menos lesiva para el sujeto y
que reduzca el campo de intervención de la justicia penal. No parece equitativo que el costo por las inconsistencias
o los defectos en la técnica legislativa deba ponerse a cargo del justiciable, ni que una interpretación inadecuada
aparezca siendo más restrictiva para la libertad y determinando al sistema judicial hacia el dispendio y la
inoperancia.
“Y no se trata de arrogarse ilegítimamente facultades legislativas. Desde siempre se sostuvo que "no es posible
revisar judicialmente postulados de política criminal propios de otras esferas de los poderes del estado. O en otros
términos: es el legislador quien analiza la distinta utilidad de la prevención penal como remedio para determinada
clase de criminalidad en base a criterios de oportunidad, mérito o conveniencia que escapan a la revisión judicial"
(causa nº 418 "Silvera Silva, José G. s/ recurso de casación", reg. nº 66, rta. el 21/7/95, con sus citas). Lo que se
trata a través de la lectura postulada es de interpretar de modo coherente la política criminal delineada por los
órganos habilitados.
“Por lo demás, a través de un fallo plenario, que conlleva su obligatoriedad vinculante por parte de los órganos
jurisdiccionales correspondientes, se arriba a la finalidad política de la casación que se encuentra en la función de
uniformar la jurisprudencia con el objeto de asegurar la unidad del derecho objetivo en procura de la seguridad
jurídica que brinda la certeza de contenido de las normas jurídicas.
Por ello "no debe olvidarse el poder interpretativo unificador con que el legislador dotó al tribunal, estableciéndolo
como tribunal de grado superior que atrae para sí las resoluciones discordantes y las unifica. Es esta concentración
del poder interpretativo la verdadera esencia y naturaleza que desde sus orígenes como órgano único y específico
del estado ostenta la Casación, al punto de reconocérsele a sus fallos un sentido ejemplificador ... para asegurar la
inalterabilidad de las leyes, y la uniformidad y legalidad de las decisiones judiciales" (vid. voto del juez Casanovas
en el plenario "Villarino, Martín Patricio", con sus citas).
“Con base en estas consideraciones, debe adoptarse como doctrina aplicable que: I) El artículo 76 bis comprende
dos grupos de ilícitos, un primero que encierra los delitos que tienen prevista una pena de reclusión o prisión cuyo
máximo no supera los tres años (párrafos 1º y 2º), y un segundo que comprende a delitos ~no incluidos en el
primer grupo que previendo la ley penal un máximo de pena superior a los tres años de privación de la libertad,
permiten el dictado de una condena cuyo cumplimiento puede dejarse en suspenso -art. 26 del Código Penal
(párrafo 4º); y II) Procede el instituto cuando el delito tiene prevista pena de inhabilitación especial en forma
conjunta.”
“En lo atingente a la tercera cuestión planteada, dos opciones aquí son posibles: (a) la primera consistente en
sostener que la diferencia esencial entre los dos supuestos deriva en la vinculabilidad del juez sólo para el supuesto
del cuarto inciso; (b) la segunda que reside en defender que la conformidad es exigible tanto en esta hipótesis como
en la del inciso primero.
“Un señalamiento previo fuerza a indicar que con la última reforma de la Constitución Nacional el Ministerio
Público Fiscal, hoy órgano independiente, tiene por función "promover la actuación de la justicia en defensa de la
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legalidad, de los intereses legales de la sociedad..." (art. 120). De ello puede inferirse que -a tenor de lo normado
en el artículo 71 del Código Penal debe articular la acción penal ante todo delito del que tome conocimiento (art.
25 de la ley nº 24.946). Sin embargo, pese a tener el Ministerio Público a su cargo el ejercicio de la acción penal,
solo su negativa fundada -dado que no puede quedar librada a la arbitrariedad, resulta vinculante para el órgano
decisor (vid. voto del juez Casanovas en la causa nº 737, "Olivares Cusín, Oscar Genaro s/recurso de casación",
reg. nº 283, rta. el 23/9/96).
“Por otro lado, la vinculación del tribunal con la pretensión del fiscal no es de carácter estricto. Sólo tiene
relevancia en cuanto a la manifestación negativa tendiente al acordamiento, puesto que ello refleja la voluntad de
continuar con el ejercicio de la acción penal, y la ley acuña el precepto "consentimiento". Nada impide al tribunal,
atento a la vinculación relativa, a denegar la petición a pesar de la opinión favorable del representante del
Ministerio Público Fiscal.
“Va sin decir también, que el consentimiento fiscal no puede reemplazar la petición del imputado, habida cuenta
que ésta es un presupuesto general de aplicación del instituto y debe concurrir en cualquier hipótesis, si no se
quiere caer en un burdo paternalismo o desatender la garantía del debido proceso y el derecho a la defensa en juicio
contenidos en la Constitución Nacional.
“Y si por vía de hipótesis ha de sostenerse que la suspensión del juicio a prueba constituye una excepción al
principio de legalidad, a través de un criterio de oportunidad expreso o reglado (Caferatta, op. cit. pág. 25; en el
mismo sentido Maier, "Derecho Procesal Penal", Tomo I, Fundamentos, Editores del Puerto, Bs. As., 1996, pág.
838), no debe obviarse que la crítica que invoca tal excepción apunta al establecimiento del propio instituto y no a
su interpretación, cualquiera que esta sea, para lo cual -claro está- no quedará para su partidario otra posibilidad
que declarar su inconstitucionalidad y reclamar la modificación de la ley misma.
“En cuanto hace al núcleo de este interrogante, y en atención a la caracterización de la primera de las cuestiones,
sólo cabe apuntar que la envergadura en función de la gravedad de los montos punitivos de los delitos que puedan
dar lugar a la hipótesis del cuarto inciso, conlleva la necesaria conformidad del Ministerio Público Fiscal.
“Véase que desde la postura restringida siempre es requerido el dictamen fiscal favorable (vid. García, ob. cit., pág.
365; TaminiFreeland, ob. cit., pág. 858; Ochoa, ob. cit., pág 1278; Saez ZamoraFantini ob. cit. pág. 1143;
KentGarcía Torres, ob. cit., pág. 503; Reynaga, ob. cit., pág. 1488), en tanto que, de admitirse la tesis amplia, se
requerirá tan sólo para el supuesto previsto en el cuarto párrafo del artículo 76 del Código Penal (vid. Vitale, ob.
cit., pág. 180; Bovino, ob. cit. pág. 1090; Molero, ob. cit., pág. 1352; OrgeiraVaiani, ob. cit. pág. 815; Almeyra,
ob. cit., pág. 605; Ríos, ob. cit., pág. 417; Saenz, ob. cit., pág. 949; Solimine, ob. cit. pág. 181 ).
“En resumen, y muy a pesar del sentido que recoge la jurisprudencia de las restantes salas de esta cámara (vid. Sala
I, causa nº 518 "Asenjo, Claudio Martín s/recurso de casación", rta. el 17/10/95; Sala II, causa nº 1492 "Campitelli,
Rodrigo s/recurso de casación", rta. el 8/7/98; Sala IV, "Roitman, Adrián s/recurso de casación", rta. el 30/10/98,
vid. también el voto del doctor Riggi en causa "Córdoba Grande, Jorge Antonio s/recurso de casación", citada),
solo cabe sostener la pretensión fiscal vinculante como dictamen desfavorable al otorgamiento en la hipótesis del
cuarto párrafo del artículo 76 bis.
“Finalmente, en punto a la encuesta que se formula en relación a la legitimación recursiva del querellante más allá
del monto de la reparación, no puede desatenderse -en primer lugar, y de modo sintético la actual impronta
doctrinaria en favor del mayor protagonismo de la víctima en materia penal y, particularmente, en lo que respecta a
su intervención en el proceso (vid. Schneider "La posición jurídica de la víctima del delito en el derecho y en el
proceso penal. Nuevos desarrollos en la política criminal de los Estados Unidos, de la República Federal Alemana,
del Consejo de Europa y de Naciones Unidas", en "Criminología y Derecho Penal al servicio de la persona.
LibroHomenaje al profesor Antonio Beristain", San Sebastián, 1989; Hirsch "Acerca de la posición de la víctima
en el Derecho penal y en el Derecho procesal penal", Eser "Acerca del renacimiento de la víctima en el
procedimiento penal", Maier "La víctima y el sistema penal" (en) "De los delitos y de las víctimas", AdHoc, Bs.
As., 1992), lo que también se releva positivamente respecto del instituto en cuestión (Cafferata Nores "Cuestiones
actuales sobre el proceso penal", Editores del Puerto, Bs. As., 1997, pág. 136; Bovino "Problemas del derecho
procesal penal contemporáneo", Editores del Puerto, Bs. As., 1998, pág. 99 y ss.).
“Efectivamente, hace cuanto menos una década que los organismos internacionales dirigen recomendaciones en el
sentido de dotar de mayor participación a la víctima dentro del sistema penal. El 29 de noviembre de 1985, la
Asamblea General de la O.N.U. aprobó por consenso la resolución 40/34 y la "Declaración sobre los principios
fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y del abuso de poder" en las que se recomienda que se
adopten medidas a diversos niveles para mejorar el acceso a la justicia y el trato justo a las víctimas de delitos, y
que se les otorgue reparación, mediante resarcimiento o indemnización, así como la asistencia material, médica,
sicológica y social que sea necesaria. La Asamblea General, al aprobar la Declaración, recomendó que, en los
planos internacional y regional, se adoptaran medidas para establecer medios de proporcionar un recurso a las
víctimas cuando los procedimientos nacionales resultaran insuficientes. Los Principios Fundamentales se aplican,
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sin discriminación, a todos los países, en cualquier etapa de desarrollo y en todos los sistemas, así como a todas las
víctimas (Octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre prevención del delito y tratamiento del delincuente, La
Habana (Cuba), 27 de agosto a 7 de septiembre de 1990).
“En este sentido debe relevarse la preocupación de esta cámara, que por la acordada nº 2/94 solicitó la integración
y puesta en marcha de la oficina de asesoramiento y asistencia a la víctima y testigos que estableció el nuevo
ordenamiento procedimental, la que aún a la fecha no ha sido creada, circunstancia que debe obligar a renovar la
inquietud del cuerpo en ese propósito.
“De esta manera, dentro del procedimiento penal, se procura garantizar la persona del damnificado con su
reconocimiento como efectivo sujeto de derecho, en una concepción igualitariamente digna con la de la persona
del encausado, en un balance que indica una valorización equivalente que les asegure el carácter de protagonistas
del proceso penal, tanto más si el instituto apunta al beneficio de la víctima (por vía de la reparación económica del
daño, sin perjuicio de la acción civil) cuanto del imputado. Y esta preocupación por la víctima debe ser correlativa
con la adopción de criterios eficaces que resguarden de modo útil la exigencia de la tutela judicial de sus derechos.
“Así, la Corte Suprema de Justicia de la Nación le reconoció facultades activas, especialmente en cuanto hace al
ejercicio de la acción penal, al sostener que "todo aquél a quien la ley reconoce personería para actuar en juicio en
defensa de sus derechos está amparado por la garantía del debido proceso legal consagrada por el artículo 18 de la
Constitución Nacional, que asegura a todos los litigantes por igual el derecho a obtener una sentencia fundada
previo juicio llevado en legal forma (Fallos: 268:266, considerando 2º). Ello en el marco del derecho a la
jurisdicción consagrado implícitamente en el artículo 18 de la Carta Magna y cuyo alcance, como posibilidad de
ocurrir ante algún órgano jurisdiccional en procura de justicia y obtener de él sentencia útil relativa a los derechos
de los litigantes (Fallos: 199:617; 305:2150, entre otros), es coincidente con el que reconocen los artículos 8º,
párrafo primero, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14.1. del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos" (causa nº S. 1009.XXXII., "Santillán, Francisco Agustín s/recurso de casación", rta.
el 13/8/98).
“Estos preceptos, aparecen reiterados por la corte nacional en la causa nº S.401.XXXIV "Santini, Ángelo y otra
s/su solicitud por denegación de justicia en la causa nº 27.480º "González, Alejandra Valentina s/homicidio
culposo", del 3/12/98, en donde se sostuvo que todo aquel a quién la ley reconoce personería para actuar en juicio
en defensa de sus derechos está amparado por la garantía del debido proceso legal consagrado en el artículo 18 de
la Constitución Nacional, sea que actúe como acusador o acusado, como demandado o demandante, ya que en todo
caso media interés institucional en reparar el agravio si éste existe y tiene fundamento en la Constitución. No se
observa, cual puede ser la base para otorgar distinto tratamiento a quien acude ante un tribunal peticionando el
reconocimiento o la declaración de sus derechos -así fuere el de obtener la imposición de una pena y el de quien se
opone a tal pretensión, puesto que la carta fundamental garantiza a todos los litigantes por igual el derecho a
obtener una sentencia fundada previo juicio llevado en legal forma, cualquiera que sea la naturaleza del
procedimiento -civil o criminal de que se trate (Fallos 268:266).
“Por lo demás, no debe soslayarse que el derecho al recurso es un medio imprescindible para que los que son parte
puedan, colaborar y coadyuvar en el referido proceso, controlando a través del recurso, tanto este conjunto de
actividades que posibilitarán, en el tiempo y en el espacio la sentencia, como la adaptación a derecho de este acto
jurisdiccional (Suau Morey "Tutela constitucional de los recursos en el proceso penal", Bosch, Barcelona, 1995,
pág. 29).
“Al respecto, no debe dejarse de aclarar que para ejercer la vía impugnativa el recurrente debe encontrarse
debidamente habilitado para interponer el recurso pues tal como lo ha sostenido esta sala "cuando el artículo 460
menciona a la parte querellante lo hace dando por sentado que esa calidad no se encuentra en discusión, de manera
que el sujeto que no logró un pronunciamiento judicial que lo reconozca como tal no puede acceder a esta instancia
extraordinaria..." (causa nº 5 "Acervo, Néstor Horacio s/recurso de casación", reg nº 8/93, rta. el 31/5/93).
“Consecuentemente, referente a ésta última cuestión, corresponde pronunciarse en favor de la legitimación
autónoma del querellante para recurrir el auto de suspensión del juicio a prueba a fin de obtener un
pronunciamiento útil relativo a sus derechos.” (DEL VOTO EN MINORÍA DE LOS SEÑORES JUECES DOCTORES JORGE
OSVALDO CASANOVAS Y GUILLERMO JOSÉ TRAGANT). (CÁMARA NACIONAL DE CASACIÓN PENAL, ACUERDO Nº 1
/99 EN PLENARIO Nº 5, AUTOCONVOCATORIA EN CAUSA Nº 1403 DE LA SALA III, "KOSUTA, TERESA R. S/ RECURSO
DE CASACIÓN", RTA. 17 DE AGOSTO 1999).

§13.- Diferencia de la suspensión de juicio a prueba con la probation anglosajona. Modelo
de solución reparatoria no punitivo. Derecho del imputado. Receptación del precedente
“Acosta” de la C.S.J.N. La tarea del juez consiste en verificar el cumplimiento de los
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requisitos objetivos e informar a la parte damnificada sobre la oferta de reparación (párr.
1°). comprende aquellos casos en los cuales la pena del delito imputado excede en
abstracto los tres años pero que, por las circunstancias del caso, podría, ante el eventual
dictado de una condena, de todos modos, ser dejado en suspenso el cumplimiento de la
pena. Por tanto, además de cumplir con las exigencias del primero, requiere
consentimiento fiscal –opinión que debe ser fundada- (párr. 4°). Lugar central de la
víctima. No se le reconoce a la parte querellante facultades para oponerse a la concesión
del beneficio, puesto que la decisión sobre la solución que procede adoptar ante un delito
de acción pública, esto es, resolverlo por la vía del ejercicio de la pretensión punitiva
estatal o por la vía formal alternativa no punitiva que la suspensión del juicio a prueba
comporta, es competencia exclusiva del Estado (receptación del precedente “Santillán” de
la C.S.J.N.). Derecho a recurrir de la víctima (receptación del precedente “Juri” de la
C.S.J.N.). Resolución que concede la suspensión como equiparable a definitiva,
posibilidad del recurso fiscal (receptación del precedente “Menna” de la C.S.J.N.).
“Las características del instituto de la suspensión del juicio a prueba.
“Liminarmente, corresponde aclarar que el instituto en cuestión nada tiene que ver con el de la probation del
derecho anglosajón y, aún cuando guarde mayor semejanza con el de la diversion estadounidense, lo cierto es que
tampoco presenta tantas similitudes con este último (cfr. Bovino, Alberto, “La suspensión del juicio a prueba en el
Código Penal argentino y la ‘diversion’ estadounidense. (Un análisis comparativo)”, La Ley, T 1997-A, pág. 1081
y ss.).
“En su valioso estudio, el citado autor señala que nuestra legislación adoptó un modelo de solución reparatoria, no
punitivo, opuesto a la lógica que informa a la sanción punitiva, que es aplicado en el interior de la justicia penal.
Circunstancia que, comporta una paradoja, en sentido inverso, precisamente, a la que presenta el sistema de la
diversion. Pues, ésta conlleva un modelo de intervención que, al mismo tiempo que expresa una profunda
preocupación por retirar al individuo de la justicia penal y de la lógica que informa su intervención, ofrece, ya
fuera del ámbito penal, una respuesta ‘rehabilitadora’ sustentada en la misma lógica que pretende evitar.
“Con acierto, destaca, además, que el instituto de la suspensión del juicio a prueba está regulado como un derecho
del imputado, en los dos supuestos contemplados por el art. 76 bis., en sus párrafos primero y cuarto (criterio que
resulta compatible con el sustentado por la Corte in re “ACOSTA, Alejandro Esteban s/infracción art. 14, 1°
párrafo ley 23.737 -causa n° 28/05-", Recurso de hecho A. 2186. XLI, rta. el 23/04/08), aún cuando, se encuentre
condicionado, en cierta medida por la opinión del fiscal (sobre esta cuestión volveré infra, al abordar el alcance de
las facultades de las partes en el trámite previo a la concesión o rechazo de la solicitud del beneficio).
Se trata, por otra parte, de un mecanismo orientado al individuo infractor. La posibilidad de suspender la
persecución penal está dirigida, principalmente, a beneficiar al imputado, pues le ofrece una solución no punitiva al
conflicto que atiende a los intereses de la víctima, aunque también los limita en favor del imputado. En efecto, si
bien es cierto que prevé como requisito ineludible que el imputado ofrezca una reparación (art. 76 bis., párr. 3°),
éste está obligado a reparar sólo en la medida de sus posibilidades, aún cuando el procedimiento se reanude si no
cumple con la reparación ofrecida (art. 76 ter, párr. 3°). Asimismo, considera sólo residualmente las necesidades
estatales de control, a través de la posibilidad de aplicar las condiciones adicionales contempladas en el art. 27 bis.
(art. 76 ter, párr. 1°).
“La procedencia del instituto y las facultades de las partes.
“En los dos supuestos abarcados por la norma, en tanto se trata de un derecho del imputado, es necesario que éste
formule la solicitud para que se suspenda el procedimiento (art. 76 bis, párr. 1°, in fine)
“En el primer supuesto (art. 76 bis, párr. 1° y 2°), la tarea del juez consiste en verificar el cumplimiento de los
requisitos objetivos (imputación de un delito o concurso de delitos cuyo máximo en abstracto no exceda de tres
años de prisión y que la solicitud contenga la oferta de reparación del daño) e informar a la parte damnificada sobre
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la oferta de reparación. Cumplidos estos requisitos, el juez tiene competencia exclusiva para analizar la
razonabilidad de la oferta y decidir, fundadamente, si suspende el procedimiento. Respecto del universo de casos
de escasa gravedad abarcados en este supuesto, no se requiere el consentimiento del fiscal, ya que, el juicio de
oportunidad sobre la conveniencia político-criminal de suspender la persecución penal fue formulado por el
legislador. Recortando, de este modo, el ámbito de aplicación del principio de legalidad procesal (art. 71).
“El segundo supuesto (art. 76 bis, párr. 4°) comprende aquellos casos en los cuales la pena del delito imputado
excede en abstracto los tres años pero que, por las circunstancias del caso, podría, ante el eventual dictado de una
condena, de todos modos, ser dejado en suspenso el cumplimiento de la pena. Por tanto, además de cumplir con las
exigencias del primero, requiere consentimiento fiscal, ya que abarca un universo de casos heterogéneos que
reclama un concreto y casuístico juicio de oportunidad político criminal acerca de la conveniencia de continuar o
interrumpir la persecución penal, que el legislador confió al representante del Ministerio Público Fiscal. Opinión
que, sin embargo, debe ser fundada.
“El esquema adoptado por nuestro código coloca en un lugar central a la víctima, ya que, como se dijo, no sólo no
se puede suspender el juicio si el imputado no formula oferta de reparación sino que, además, el procedimiento se
reanuda si él no cumple con la ofrecida, aunque sólo esté obligado en la medida de sus posibilidades. Ahora bien,
si la víctima considera insuficiente la reparación ofrecida, cuenta con la acción civil para demandar la reparación
íntegra del daño que ha sufrido, careciendo de facultades para impedir que el imputado evite la persecución penal.
En este sentido, el art. 76 bis, segundo párrafo, in fine, textualmente prescribe: “La parte damnificada podrá
aceptar o no la reparación ofrecida, y en este último caso, si la realización del juicio se suspendiere, tendrá
habilitada la acción civil correspondiente”.
“En función de lo hasta aquí manifestado es posible formular las siguientes conclusiones preliminares:
1°) La suspensión del juicio a prueba regulada por el Código Penal es una solución alternativa al ejercicio de la
pretensión punitiva estatal, es una respuesta no punitiva instrumentada a través del sistema penal.
2°) A través del instituto que nos ocupa, se ha visto morigerado el ámbito de aplicación del principio de legalidad
procesal que rige nuestro sistema, según el cual el representante del Ministerio Público Fiscal debe, en todos los
casos, promover la pretensión punitiva estatal (art. 71). Respecto de un grupo de casos (art. 76 bis, párr. 1° y 2), el
juicio de oportunidad fue hecho -sin que al respecto el acusador público tenga injerencia alguna-, quedando a cargo
del juzgador, como en todo caso de ejercicio de la jurisdicción, la aplicación en concreto de la norma. En relación
al resto (párr. 4°, ibídem), para la realización de tal juicio, el legislador habilitó al órgano constitucionalmente
facultado para promover la acción de la justicia (C.N., art. 120).
“En ese contexto, no se le reconoce a la parte querellante facultades para oponerse a la concesión del beneficio,
puesto que la decisión sobre la solución que procede adoptar ante un delito de acción pública, esto es, resolverlo
por la vía del ejercicio de la pretensión punitiva estatal o por la vía formal alternativa no punitiva que la suspensión
del juicio a prueba comporta, es competencia exclusiva del Estado, a menos que, claro está, se trate de delitos de
lesa humanidad, conforme los principios consagrados por el derecho internacional.
“Por ello es que, frente a un conflicto atrapado por el sistema penal, sólo cuando el Estado decide llevar adelante
su pretensión punitiva, o cuando abdica de tal facultad -pero sin adoptar otra solución formal no punitiva- (cfr.
C.S.J.N., in re “SANTILLÁN, Francisco Agustín s/recurso de casación”, rta. el 13/08/98, Fallos: 321:2021), la
regulación legal le atribuye facultades a la parte querellante para promover una respuesta punitiva estatal.
(…)
“Dado el lugar específico en el que la regulación legal expresamente coloca a la víctima, un reconocimiento de
facultades al querellante, por fuera de la letra de la ley, resultaría contrario a los principios sentados por la Corte,
en materia de interpretación de la ley penal, en el precedente “ACOSTA”, ya citado. En efecto, tras recordar que
“para determinar la validez de una interpretación, debe tenerse en cuenta que la primera fuente de exégesis de la
ley es su letra (Fallos: 304:1820; 314:1849), a la que no se le debe dar un sentido que ponga en pugna sus
disposiciones, sino el que las concilie y conduzca a una integral armonización de sus preceptos (Fallos: 313: 1149;
327:769). Este propósito no puede ser obviado por los jueces con motivo de las posibles imperfecciones técnicas
en la redacción del texto legal, las que se le asigne no pueda llevar a la pérdida de un derecho (Fallos: 310:937;
312:1484)”, destacó que: “Pero la observancia de estas reglas generales no agota la tarea de interpretación de las
normas penales, puesto que el principio de legalidad (art. 18 de la Constitución Nacional) exige priorizar una
exégesis restrictiva dentro del límite semántico del texto legal, en consonancia con el principio político criminal
que caracteriza al derecho penal como la ultima ratio del ordenamiento jurídico, y con el principio pro homine que
impone privilegiar la interpretación legal que más derechos acuerde al ser humano frente al poder estatal.”
“Resolución que concede el beneficio. Falta de legitimación del querellante para recurrirla.
“Con abono en lo hasta aquí manifestado, y sin ignorar que la Corte reconoció el “derecho a recurrir de la víctima
del delito o de su representante a partir de las normas internacionales sobre garantías y protección judicial previstas
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en los arts. 8, ap. 1° y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos” (cfr. “JURI, Carlos Alberto
s/homicidio culposo -causa N° 1140-“, J. 26. XLI), adelanto que, a mi juicio, como consecuencia de que la parte
querellante carece de facultades ya para oponerse a la suspensión del juicio a prueba, tampoco tiene legitimación
para recurrir por esta vía casatoria la decisión por la que, como en el sub examine, se hace lugar a la solicitud del
imputado.
“Por los mismos fundamentos, la legitimación reconocida por la Corte al Ministerio Público Fiscal para impugnar
la decisión que hace lugar a la suspensión del juicio a prueba, por considerarla a su respecto una resolución
equiparable a definitiva (cfr. MENNA, Luis s/recurso de queja”, M. 305. XXXII, rta. el 25/09/97), tampoco puede
ser extrapolada para extenderle tal legitimación a la parte querellante, en función de lo normado por el art. 460 del
C.P.P.N.
“Pues, conforme lo puntualizado en tal caso por el Procurador General, el perjuicio de insusceptible reparación
ulterior para el Ministerio Público Fiscal se encontraba vinculado a las particulares características de su función y a
la concreta intervención que en el trámite previo al otorgamiento del beneficio le reconoce la ley. Ninguna de las
cuales, acoto, posee la parte querellante.
“En ese orden de ideas, sostuvo: “El ministerio fiscal es titular de un interés legítimo frente a la aplicación del
instituto de la suspensión del juicio a prueba; interés derivado del ejercicio de la acción penal que le es propio (arts.
5 y 65 del Código Procesal Penal) y de la obligación de velar por el cumplimiento de la ley y la persecución del
delito.
“Es por ello que la intervención del fiscal en el trámite previo al otorgamiento del beneficio, como lo contempla el
art. 76 bis del Código Penal, no sólo se presenta como la más adecuada forma de garantizar el control que debe
ejercer en esa instancia, sino que resulta coherente con el espíritu de la ley procesal y con el rol asignado a los
encargados de ejercer la pretensión punitiva del Estado (art. 117, inc. 2° de la ley 1893).
“En consecuencia, omitir dicha intervención, restringe injustificadamente las facultades otorgadas por la ley al
ministerio público fiscal, lesionando las garantías de la defensa en juicio y el debido proceso que deben ampararlo
de acuerdo a la conocida doctrina sentada por V.E. en Fallos: 268:266, según la cual la garantía del art. 18 de la
Constitución Nacional ampara a toda persona a quien la ley le reconoce personería para actuar en juicio en defensa
de sus derechos, sea que actúe como querellante o acusado, actor o demandado.
“Dicho esto en cuanto al necesario consentimiento que debe recabarse del fiscal, corresponde analizar la
posibilidad de revisión en trámite ulterior de la decisión contraria adoptada por el magistrado a cargo del proceso.”.
“El destacado en el extracto del dictamen antes reseñado tiene el propósito de avalar la tesis de que, tampoco la
doctrina de Fallos: 268:266 habilita a reconocerle a la parte querellante interés legítimo para recurrir una decisión
como la aquí cuestionada, puesto que, la regulación del instituto no le reconoce una intervención en el trámite
previo al otorgamiento del beneficio, parangonable a la asignada al Ministerio Público Fiscal.
“En síntesis, la circunstancia apuntada, así como también el sentido y finalidad asignados por el legislador al
instituto, me llevan a concluir en que el derecho a recurrir en casación, reconocido al querellante por el art. 460 del
C.P.P.N., no abarca las decisiones que, como en el caso de autos, conceden la suspensión del juicio a prueba. Pues,
sin desconocer los derechos que la víctima puede ejercer en el curso del proceso penal, mediante su constitución
como parte querellante, lo cierto es que corresponde exclusivamente a los órganos del Estado Nacional (Poder
Legislativo, Ministerio Público Fiscal y Poder Judicial), optar por una solución al conflicto no punitiva, cuando
ésta es concebida como la más beneficiosa para los objetivos de la comunidad. En estos casos, se antepone al
comprensible interés vindicativo de la víctima el interés social de recuperar, para la comunidad, individuos que
aparecen sospechados de un delito, sin afectar eventuales derechos personales resarcitorios.
(…)
“En el precedente de mención (Santillán), el Máximo Tribunal, tras señalar que “la exigencia de acusación, como
forma sustancial en todo proceso penal, salvaguarda la defensa en juicio del justiciable, sin que tal requisito tenga
otro alcance que el antes expuesto o contenga distingo alguno respecto del carácter público o privado de quien la
formula (Fallos: 143:5).” (cons. 10), sostuvo: “11) Que si bien incumbe a la discreción del legislador regular el
marco y las condiciones del ejercicio de la acción penal y la participación asignada al querellante particular en su
promoción y desarrollo, desde que se trata de lo atinente a la más acertada organización del juicio criminal (Fallos:
253:31), todo aquel a quien la ley reconoce personería para actuar en juicio en defensa de sus derechos está
amparado por la garantía del debido proceso legal consagrada por el art. 18 de la Constitución Nacional, que
asegura a todos los litigantes por igual el derecho a obtener una sentencia fundada previo juicio llevado en legal
forma (Fallos: 268:266, considerando 2°).”.” (SALA IV DE LA CÁMARA NACIONAL DE CASACIÓN PENAL, CAUSA
NRO. 8894, CARATULADA: “UGOLINI, ADRIANO S/RECURSO DE CASACIÓN”, RTA. 23 DE JULIO 2008).

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§14.- Receptación de la tesis amplia. En los casos de hipótesis de pena mayor de 3 años de
prisión, debe ponderarse en concreto que se presentan las circunstancias que prevé el art.
26 C.P. para la suspensión del cumplimiento de la pena.
“Este Tribunal Superior de Justicia, primeramente, por mayoría ("Balboa", S. n° 10, 19/3/2004), y luego, de
manera unánime ("Gallo", S. n° 155, 24/6/2008) adscribió a la denominada "tesis amplia", que supedita la
procedencia de la probation (CP, 76 bis, cuarto párrafo) a una hipotética pena en concreto no mayor a tres años de
prisión, tal como lo establece la ley penal respecto de la condena condicional (art. 26 C.P.).
“Esta tesis exige una ponderación acerca de si la hipotética pena que en concreto habría de aplicarse al imputado,
en caso de condena, sería o no mayor de tres años de prisión -hipotética futura condena condicional-, es evidente
que para tal ponderación deben considerarse todas las circunstancias que prevé el artículo 26 del C.P. para la
suspensión del cumplimiento de la pena, a saber: a) el delito o concurso de delitos debe estar reprimido con una
pena cuyo mínimo no exceda los tres años de prisión que hace posible una futura condena condicional; b) debe
tratarse de la primera condena del imputado; y c) son necesarios indicios suficientes sobre la inconveniencia de la
aplicación efectiva de la pena privativa de la libertad fundados en la personalidad moral del condenado, su actitud
posterior al delito, los motivos que lo impulsaron a delinquir, la naturaleza del hecho y las demás circunstancia que
demuestren tal inconveniencia.
“Es que, la remisión del artículo 76 bis, 4to. párrafo, del C.P., al artículo 26 del mismo digesto, en tanto y en
cuanto se hace in totum al contenido de esta última norma, no parece tolerar una interpretación diferente -por
virtud del apotegma "donde la ley no distingue, no debe el intérprete distinguir"-.
“Además, la intelección que aquí proponemos resulta coherente con lo ya expuesto en orden a que si se arguye que
resulta irrazonable que se impida "adelantar" -a los fines de la suspensión del juicio a prueba- el análisis de los
requisitos de procedencia de la condenación condicional, en un proceso en el que dicha suspensión de la ejecución
de la pena habrá de producirse una vez finalizado el debate y dictada la sentencia, es evidente que en aquella
oportunidad deberá valorarse la totalidad de tales condiciones, pues son éstas, en definitiva, las que tiene que
examinar el juez de mérito al momento de dictar la sentencia que pone término al proceso.” (SALA PENAL DEL
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA PCIA. DE CÓRDOBA, "A., A. M. P.S.A. FALSEDAD IDEOLÓGICA CONTINUADA,
REITERADA, ETC. -RECURSO DE CASACIÓN-" (EXPTE. "A", 3/2011), RTA. 10 DE MARZO 2011).

§15.- Procedencia de la suspensión de juicio a prueba para delitos con pena prevista de
inhabilitación (receptación implícita de la doctrina “Acosta” y “Norverto” de la C.S.J.N.).
Inviabilidad de la autoinhabilitación del encasuado por no ser medida prevista por el art.
27 bis del C.P.
“… por las razones expuestas in re “Hermida, Clara Inés s/ recurso de queja”, causa n° 11.977, reg. 11.977, rta.
24/9/09, en lo que respecta al impedimento de la concesión de juicio a prueba en los delitos cuya pena prevé la
inhabilitación habré de recepcionar la doctrina sentada por la CorteSuprema de Justicia de la Nación in re “Acosta”
y “Norverto” en la que el Alto Tribunal soslayó implícitamente el óbice que sostenía esta Sala para la concesión
del beneficio de suspensión del juicio a prueba cuando el delito fuese sancionado con pena de inhabilitación, en
este sentido, entendión: ‘…el criterio que limita el alcance del beneficio previsto en el art. 76 bis a los delitos que
tienen prevista una pena de reclusión o prisión cuyo máximo no supere los tres años se funda en una exégesis
irrazonable de la norma … Toda vez que consagra una interpretación extensiva de la punibilidad que niega un
derecho que la propia ley reconoce, otorgando una indebida preeminencia a sus dos primeros párrafos sobre el
cuarto al que deja totalmente inoperante…’ (Conf. “Acosta”), interpretación que consideró aplicable en la causa
“Norverto”, en la cual se investigaba, una conducta tipificada en la figura prevista en el art. 302 del Código Penal
que prevé pena de inhabilitación.
“Ad abundantiem respecto de la solicitud de auto inhabilitación efectuada por el representante del Ministerio
Público Fiscal he sostenido en anteriores oportunidades que las reglas de conducta enumeradas por el art. 27 bis
del Código Penal son taxativas, debiendo imponerse “todas o algunas” de ellas no siendo posible agregar alguna
distinta de las enumeradas (cfr. Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial,
David Baigún y E. Raúl Zaffaroni, tomo I, Buenos Aires, 1997, pag. 401).
“Por otra parte, la inhabilitación se encuentra establecida como pena en el art. 5 del código mencionado, no
pudiendo imponerse como regla de conducta.
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“Convalidando estos lineamientos esta Sala tiene dicho en reiteradas oportunidades que la ‘autoinhabilitación’
implicaría ‘convalidar el sometimiento del imputado aunque sea voluntario- a una pena no mediando sentenciaa
condenatoria que la sustente’’, transgrediendo las normas constitucionales que consagran la división de poderes y
las garantías del debido proceso y la defensa en juicio, en especial, el principio de legalidad y el estado de
inocencia (cfr. “Luongo, Miguel y Luongo, Néstor Alejandro s/ recurso de casación”, causa nro. 7041, reg. 9067,
rta. 22/6/06 y “Leiser de Aspein, Viviana s/ recurso de casación”, causa nro. 9797, reg. 12.890, rta. 21/11/08).”
(SALA I DE LA CÁMARA NACIONAL DE CASACIÓN PENAL, CAUSA NRO. 13.617, CARATULADA: “PUSCAMA, MARIO
OMAR S/ RECURSO DE CASACIÓN”, RTA. 16 DE NOVIEMBRE 2010).






























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VI
Delitos contra la integridad sexual
Sumario
§1.- Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N° 26.149,
caratulada “V., R. J. A. s/ recurso de casación” y su acumulada, la causa N° 26.150, caratulada “F., N. A. s/
recurso de casación”, rta. 12 de octubre 2010. La privación de la libertad con el fin de cometer un abuso sexual
no configura un hecho independiente (concomitancia e inmediación).
§2.- Sala Primera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa Nº 32.645
caratulada: “B., A. F. s/ recurso de Casación”, rta. 3 de febrero 2011. Delito de abuso sexual. No corresponde
computar la agravante de riesgo de enfermedad venérea por ser una especulación. Tampoco la menor edad de la
víctima si esto ya importa un recaudo típico de la figura base (Mayoría). Corresponde la agravante de riesgo de
contraer enfermedad venérea, en atención a que ha mediado un peligro concreto en tanto que el esperma y el
líquido seminal son unos de los líquidos corporales que contienen suficientes cantidades de virus, el peligro es
mayor si ha mediado eyaculación. Corresponde la agravante de menor edad de la víctima en tanto los abusos
sexuales fueron agravados por el vínculo y por el acceso carnal, en tanto que el concurso ideal que asignara el “a
quo” con corrupción de menores no puede confundirse con la agravante apuntada, ya que a los efectos de la
configuración del tipo, menor de edad resulta ser aquella persona que detenta menos de 18 años de edad, no
computa una edad determinada (en el caso 8 y 12 años circunstancia denota una mayor vulnerabilidad física y
moral, evidenciando consecuentemente un mayor grado de injusto) (Minoría). La agravante de riesgo de
enfermedad venérea debe basarse en el conocimiento del autor que la posee, sino sería consagrar responsabilidad
objetiva (Mayoría).
§3.- Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa nro. 42.416,
caratulada: “recurso de casación interpuesto a favor de J. O. O.”, rta. 28 de diciembre 2010. Abuso sexual
gravemente ultrajante: dificultades de su determinación en orden a la indeterminación de su tipificación,
necesidad de interpretar con la máxima taxatividad la figura. Estructura similar a la del abuso sexual simple, ha
de tenerse en cuenta la progresividad, es una figura más grave. Necesidad de delimitar la figura con la violación –
problemas en las zonas limítrofes-: reservar a la agravante intermedia únicamente aquellas conductas
aproximadas en magnitud al acceso carnal, pero que quedarían excluidas de esa última tipicidad por no reunir
alguno de sus requisitos.
§4.- Sala Primera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa Nº 18.560
caratulada: “A., F. D. s/ Recurso de Casación”, rta. 15 de marzo 2011. El concepto de “honestidad” como
concepto cultural. La relectura del delito de corrupción. Debe tratarse de un quehacer aberrante, repulsivo, que
hiera la integridad sexual o que constituya, como se ha dicho, “la pompa de la deshonestidad”, marcando –claro
está- al concepto de honestidad con el variable contenido actual.
§5.- Sala Primera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N° 41.755,
caratulada "C., O. A. s/ recurso de casación", rta. 19 de mayo 2011. El tipo penal contenido en el artículo 125
del Código de fondo no viola el principio de legalidad. La aplicación de las agravantes de los incisos b) y f) del
artículo 119 cuarto párrafo del artículo 119 del Código Penal no se excluyen entre sí.

§1.- La privación de la libertad con el fin de cometer un abuso sexual no configura un
hecho independiente (concomitancia e inmediación)
“… (errónea aplicación del art. 130 C.P.) la privación de la libertad sufrida por G., consistente en ser conducida
por la fuerza por los imputados hasta el lugar donde se perpetró el abuso sexual, configura una restricción libertaria
que es inherente al abuso sexual y que no puede considerarse como un hecho independiente de la conducta abusiva
en tanto constituyó la violencia necesaria para perpetrar dicho abuso, más aún si se tiene en cuenta la distancia
recorrida y la concomitancia e inmediación que existió entre la violenta privación de la libertad y el abuso sexual.”
(SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N° 26.149,
CARATULADA “V., R. J. A. S/ RECURSO DE CASACIÓN” Y SU ACUMULADA, LA CAUSA N° 26.150, CARATULADA “F.,
N. A. S/ RECURSO DE CASACIÓN”, RTA. 12 DE OCTUBRE 2010).

§2.- Delito de abuso sexual. No corresponde computar la agravante de riesgo de
enfermedad venérea por ser una especulación. Tampoco la menor edad de la víctima si
esto ya importa un recaudo típico de la figura base (Mayoría). Corresponde la agravante
de riesgo de contraer enfermedad venérea, en atención a que ha mediado un peligro
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concreto en tanto que el esperma y el líquido seminal son unos de los líquidos corporales
que contienen suficientes cantidades de virus, el peligro es mayor si ha mediado
eyaculación. Corresponde la agravante de menor edad de la víctima en tanto los abusos
sexuales fueron agravados por el vínculo y por el acceso carnal, en tanto que el concurso
ideal que asignara el “a quo” con corrupción de menores no puede confundirse con la
agravante apuntada, ya que a los efectos de la configuración del tipo, menor de edad
resulta ser aquella persona que detenta menos de 18 años de edad, no computa una edad
determinada (en el caso 8 y 12 años circunstancia denota una mayor vulnerabilidad física
y moral, evidenciando consecuentemente un mayor grado de injusto) (Minoría). La
agravante de riesgo de enfermedad venérea debe basarse en el conocimiento del autor que
la posee, sino sería consagrar responsabilidad objetiva (Mayoría).
“Las dos circunstancias agravantes deben ser quitadas.
“La primera “el haber eyaculado en diversas oportunidades en el interior de los genitales de sus hijas por el riesgo
de dejarlas embarazadas y el de propagación de posibles enfermedades venéreas”, porque no es más que
especulación de algo, que en definitiva, no sucedió. Aparte de ello, para que la última configurara un real peligro,
debió determinarse si el padre era portador de tales enfermedades o que convivía con personas que las tenían como
patología virulenta. Y la primera de las indicadas debía, por cierto, indisolublemente conectarse con la
circunstancia de que el encartado, al momento de realizar tales accesos carnales tenía espermatozoides aptos para
generar y que también sus hijas estaban en condiciones de concebir.
“La restante, esto es, la referida a “la corta edad de las víctimas” también debe ser desechada porque,
sencillamente, el dato de la edad es un recaudo típico en los delitos por los que fuera condenado B. Por
consiguiente, hacer jugar dicha circunstancia peyorativa implicaría verdadero “bis in idem”.” (DEL VOTO DEL DR.
PIOMBO POR LA MAYORÍA).
“I.- No puedo acompañar a mi colega de Sala el Dr. Piombo en la propuesta de obliteración de las pautas
agravantes.
“Es que coincido con el “a quo” en que el “haber eyaculado en diversas oportunidades en el interior de los
genitales de sus hijas” es representativo de la creación del peligro de dejarlas embarazadas y de transmitirles
enfermedades sexuales, y en esa inteligencia resulta ser una pauta objetiva merecedora de un mayor reproche.
“En efecto, la circunstancia agravante cuestionada, representa un peligro concreto no sólo de fecundación, sino de
la propagación de enfermedades de transmisión sexual. Ello, por caso, se ve reflejado en la circunstancia de que los
únicos líquidos corporales que contienen suficiente cantidad de virus para provocar contaminación o contagio de
enfermedades como el SIDA y la Hepatitis B, son la sangre y las secreciones sexuales tanto del hombre como de la
mujer: el esperma y, aunque en menor medida, el líquido seminal (las gotas previas a la eyaculación); las
secreciones vaginales y la leche materna.
“Enseña la ciencia médica que para que estos líquidos resulten transmisores, el virus debe penetrar en el cuerpo y
sólo puede hacerlo por zonas muy determinadas, ya que la piel y las mucosas bucales, salvo si existen heridas, no
se consideran puertas de entrada de virus.
“En cambio si hay eyaculación existe un riesgo mayor para la persona que ha sido penetrada, puesto que se trata de
un fluido mucho más contaminante que las secreciones vaginales, y tanto las paredes de la vagina, como el cuello
del útero, el útero, el bálano (parte terminal bulbosa del pene), la uretra (el conducto urinario) y el recto (zona
posterior al ano) son fáciles conductores enfermedades de transmisión sexual, ya que al estar tapizados de células
permiten el contagio por simple contacto con el semen, sin necesidad de heridas.
“Lo expuesto es claramente demostrativo de que la actitud del imputado ha generado un riesgo mayor, entendido
éste, como la contingencia o proximidad de un daño, idea que se encuentra íntimamente vinculada a la percepción
de peligro o a la incertidumbre o posibilidad de que el suceso indeseado pueda ocurrir (tal el sentido que le otorga
el diccionario de la real academia española), lo que tira por tierra la pretensión de la defensa de que debió
comprobarse si el violador era portador de alguna enfermedad de transmisión sexual o si convivía con personas
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que las tenían como patologías virulentas; o si al momento de los hechos sus espermatozoides eran aptos para
engendrar, etc.
“II.- Tampoco puedo acompañarlo en la propuesta de obliteración de la “corta edad de las víctimas”, ya que resulta
una manifestación clara de desprecio por la niñez, al contar sus víctimas con ocho (8) y doce (12) años de edad. Y
es que no encuentro violación al bis in idem, puesto que la “escasa edad” no forma parte de las figuras penales
enrostradas.
“En efecto, en tanto los abusos sexuales fueron agravados por el vínculo y por el acceso carnal, en tanto que el
concurso ideal que asignara el “a quo” con corrupción de menores no puede confundirse con la agravante
apuntada, ya que a los efectos de la configuración del tipo, menor de edad resulta ser aquella persona que detenta
menos de 18 años de edad.
“Además, la figura en cuestión -art. 125 tercer párrafo- no releva a nivel típico la edad de la víctima, motivo por el
cual es procedente valorar esta circunstancia como lo hizo el “a quo”, fundamentalmente porque esa circunstancia
denota una mayor vulnerabilidad física y moral, evidenciando consecuentemente un mayor grado de injusto, sin
que ello implique valorar doblemente una misma circunstancia.” (DEL VOTO DEL DR. NATIELLO POR LA MINORÍA).
“…en materia de interpretación de la ley penal debe operar siempre el principio más restrictivo de penalidad. Este
es un dato que no parece haber estado en el proceso de estimación de la sanción cuando el a quo ha supuesto que la
eyaculación en el saco vaginal de la víctima debe operar como agravante.
“Pero esto que digo sería razonamiento autoritario sino explicito cuáles son las razones que me llevan a coincidir
con la parte recurrente.
“El fallo afirma que la eyaculación agrava la mensura (no explica si del injusto o el reproche) “debido al riesgo de
contagio y embarazo no deseado que ello conlleva para la víctima.”.
“La eyaculación es el momento final del acto sexual para el varón.
“Ese acto y a fortiori ese momento final, puede tanto darse como culminación de un acto de amor, sobre esa base y
tratándose de una pareja heterosexual procurando un embarazo buscando un hijo, como nuda búsqueda de placer o
estar alentado –como en el caso- por un fin delictivo mediante un ataque que persigue ese desfogue.
“Es sobre estas consideraciones que Welzel expuso su teoría de la adecuación social de la conducta: cómo el
contexto condicionaba la recepción de un comportamiento que –físicamente contemplado- era el mismo. Esta
referencia la hago para destacar justamente que se trata de una conducta idéntica que –dependiendo de las
circunstancias contingentes- puede ser objeto de valoraciones por entero divergentes.
“Así considerada, la culminación de un acto, desde la lógica, es parte del mismo: el momento final integra el tracto
de momentos que constituyen el acto por la misma razón que la parte pertenece al todo.
“En esto de la consideración integral del acto cabe señalar cómo en el Viejo Testamento era pecado que se
atribuyera a Onán el “coitos interruptus” (no la masturbación a la que con error designa como “onanismo”) que
consiste justamente en derramar semen fuera del saco vaginal.
“De tal suerte ese momento final del acto es un dato que el tipo de la violación sexual con acceso carnal
necesariamente connota.
“Esta afirmación es válida aún cuando se trate de un acceso carnal contranatura con completa prescindencia de
quién resulte sujeto pasivo, esto es decir se trate el sujeto pasivo de quien quiera se trate.
“Con lo que dejo dicho señalo que la finalidad contingente de acceder carnalmente a la víctima –claramente
delictiva- importaba la eyaculación.
“El problema en la sub lite es que el a quo ha incorporado como agravantes dos circunstancias que exceden la mera
búsqueda del tórpido desfogue que el imputado pusiera de manifiesto en el caso –dolo de acceder carnalmente a
una mujer- y que necesariamente deberían implicar conocimientos suplementarios al mero acceso carnal aludido.
Más claramente: el a quo ha entendido que al eyacular dentro del saco vaginal, el imputado ha querido, de algún
modo (aún eventualmente) aumentar el riesgo no sólo de embarazo sino además de contagio de una enfermedad
venérea o de transmisión sexual.
“La noción introducida por el a quo es entonces la de la creación de un riesgo (de contagio o de embarazo).
“Debe descartarse por entero el riesgo de contagio como agravante genérica en el contexto de la norma del art. 41
C.P. puesto que esa circunstancia resulta una de las contempladas expresamente en el nuevo texto del art. 119
apartado c) de ese texto de fondo, donde –en sintonía con lo que acabo de decir- el tipo exige del sujeto activo el
conocimiento efectivo de ser portador de una enfermedad grave transmisible sexualmente y sobre ese
conocimiento previo, la creación del efectivo peligro de contagio. Esto es así porque si no se conoce la existencia
de la enfermedad no puede imputarse –sin acudir a la responsabilidad objetiva- el peligro de contagio y en el caso
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ni siquiera se sabe si el imputado portaba enfermedad alguna. Así, el peligro sería abstracto y remoto y –a la luz
del principio de máxima taxatividad legal e interpretativa- incomputable por contrario al principio de lesividad
dimanante del art. 19 de la Constitución Nacional.
“Corresponde ahora valorar el riesgo de embarazo no querido.
“La primera precisión es que es claro que en el contexto de un ataque sexual con acceso carnal el embarazo no ha
de ser deseado.
“Esto vale tanto para la víctima como –en general- para el imputado. El aserto, tratándose de la víctima no necesita
otra consideración. En el caso del sujeto activo para encontrar un ejemplo de búsqueda de embarazo cierto, debería
acudirse a supuestos absolutamente extraños al delito común, que todos los cartabones de infracciones penales
describen como violación sexual, como han sido las tremendas prácticas genocidas verificadas en la guerra de los
balcanes.
“El imputado de un delito como la violación sexual –de seguro- no quiere el embarazo de su víctima pues es claro
que es una evidencia o prueba del mismo que ciertamente lo puede perjudicar y –entonces- es natural que no lo
desee.
“Por otro lado, y dispénsese la obviedad, este peligro podría existir siempre y cuando la víctima fuera mujer y
estuviera en edad, condición y etapa de concebir.
“No puede haber dificultad en entender lo que digo a la luz de lo afirmado respecto del riesgo de contagio
anteriormente tratado: también se reclamaría del autor el conocimiento de que la víctima está en condiciones de
quedar embarazada, lo que –como es de público y notorio- no es una constante aún en las mujeres en edad de
concebir. Por ello lo de la edad, condición y etapa. Una mujer afectada de esterilidad, o menopáusica, aquella a la
que por cualquier razón se le hubiera practicado una histerectomía, o que cursara los días de deprivación del óvulo,
o que sufriera de importantes irregularidades en sus períodos, por citar algunos casos ostensibles desde el otero de
mi natural ignorancia sobre el tema, no correría ese riesgo de quedar embarazada.
“Nótese que una institución tan refractaria al control de la natalidad y sustentadora de la paternidad responsable
como la Iglesia Católica, acepta sin cortapisas el método de Ogino – Knaus para practicar el coito sin riesgo de
embarazo, método que como es sabido opera a favor de las etapas lejanas a la ovulación de la mujer.
“Otra vez, el autor debería conocer, aún eventualmente, que la mujer se encontraba en condición de recibir su
esperma para concebir.
“Es paradigmático en esta clase de delitos que –en el momento del hecho- haya una notable reducción de la
actualización de los conocimientos que puedan focalizarse por la naturaleza del acto que los consuma y es por ello
y no por otra cualquier razón que se reclama el conocimiento previo. Sostener en estos casos que cualquier dato
debe ser internalizado en el momento del hecho es rayano con la responsabilidad objetiva. La naturaleza de las
cosas reclama que tales exigencias cognitivas existan antes de desencadenarse esa animalidad propia de estos
delitos. Hablo de animalidad sin desmedro del animal pues de este modo rescato la idea de lo que sólo es
alimentado por el instinto.
“Pero el caso es que –aún en la lógica que el fallo plantea- la circunstancia de que se procure una eyaculación fuera
del saco vaginal en modo alguno aventaría el riesgo de embarazo que está computando, ello habida cuenta la
posibilidad de que el mismo se presente en casos en que no se haya producido siquiera penetración alguna.
“Esto me lleva a propiciar la obliteración de esta agravante.” (DEL VOTO DEL DR. SAL LLARGUÉS POR LA
MAYORÍA). (SALA PRIMERA DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA Nº
32.645 CARATULADA: “B., A. F. S/ RECURSO DE CASACIÓN”, RTA. 3 DE FEBRERO 2011).

§3.- Abuso sexual gravemente ultrajante: dificultades de su determinación en orden a la
indeterminación de su tipificación, necesidad de interpretar con la máxima taxatividad la
figura. Estructura similar a la del abuso sexual simple, ha de tenerse en cuenta la
progresividad, es una figura más grave. Necesidad de delimitar la figura con la violación –
problemas en las zonas limítrofes-: reservar a la agravante intermedia únicamente
aquellas conductas aproximadas en magnitud al acceso carnal, pero que quedarían
excluidas de esa última tipicidad por no reunir alguno de sus requisitos.
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“La ponderación acerca de la gravedad de un determinado abuso es una cuestión que no sólo se plantea en el abuso
sexual gravemente ultrajante, sino también en la figura simple.
“Los umbrales mínimo y máximo con que la ley reprime el abuso sexual simple (de seis meses a cuatro años de
prisión o reclusión) indican que existe un conjunto de ataques contra la integridad sexual, más o menos graves, que
se incluyen dentro de esa figura y quedan excluidos, por ende, de la órbita del sometimiento sexual gravemente
ultrajante.
“El inconveniente radica, entonces, en determinar qué grado de gravedad se necesita para entender que el abuso
sexual excede el tipo básico y pasa a configurar el “sometimiento gravemente ultrajante” del segundo párrafo del
artículo 119.
“Esta dificultad es consecuencia de la imprecisión con que el legislador ha decidido tipificar este tipo de
conductas, pues la remisión que ha hecho a una fórmula tan vaga como “sometimiento gravemente ultrajante”
impide discriminar sobre una base objetiva qué conductas pertenecen a la figura simple y cuáles a la figura
agravada.
“Este evidente problema de legalidad obliga a extremar los recaudos al momento de interpretar los alcances de la
agravante en cuestión, incluyendo en esta figura sólo aquellos casos que con seguridad encuadren en ella, desde
que las dudas que pudieran existir acerca de un determinado supuesto solamente podrían ser superadas a través de
una valoración puramente personal del juzgador, lo que implicaría sustituir un tipo legal por un tipo judicial, en
abierta contradicción con el mandato constitucional de máxima taxatividad legal e interpretativa (arts. 18 y 19,
CN). Quedan descartados, de este modo, aquellos supuestos en que no se pueda determinar a ciencia cierta si
exceden o no el universo de abusos sexuales captados por la figura básica.
“Hasta ahora tenemos que el abuso sexual gravemente ultrajante del segundo párrafo del artículo 119 posee una
estructura similar a la del abuso sexual simple. En ambos casos puede existir un sometimiento ultrajante, pero en el
supuesto del segundo párrafo la modalidad de la agresión debe ser cualitativamente más grave que el común de las
circunstancias que quedarían abarcadas por el abuso sexual simple.
“La progresividad con que el Código Penal tipifica las diferentes agresiones sexuales demuestra que el abuso
sexual gravemente ultrajante alude a hechos que violentan severamente la dignidad de la víctima, de una ofensa
grande o injuria de mucha entidad, y lo ubican, por tanto, en una posición intermedia entre el abuso sexual simple
y la violación.
“Partiendo, entonces, de esta idea de progresividad, el camino más seguro para determinar qué circunstancias
configuran un sometimiento sexual gravemente ultrajante, frente a la indefinición legal, sería obviar los límites
entre esta figura y el abuso sexual simple y atender, en cambio, a las diferencias existentes entre esta agravante y la
conducta todavía más grave de abuso sexual con acceso carnal.
“Es evidente que los supuestos valorativamente limítrofes con el ultraje que representa el sometimiento sexual
mediante acceso carnal no ofrecen inconvenientes en la diferenciación cuando se los contrasta con los contornos
del abuso sexual simple, desde que entre esta figura y el acceso carnal se interpone el “sometimiento sexual
gravemente ultrajante”.
“Desde esta perspectiva podría decirse que la agravante del segundo párrafo del artículo 119 nuclea sin dudas
aquellos casos extremos en que el abuso implica la penetración sexual de un instrumento o parte del cuerpo que no
sea el órgano genital masculino, en cuanto ello impediría hablar propiamente de un acceso canal.
“Éste es un elemento que permitiría distinguir, por exclusión, a la violación de otras formas de abuso sexual,
apenas menos graves, que se caracterizan por el grado de ultraje que representa la penetración de la lengua, los
dedos u otros objetos similares en la vagina o el ano del sujeto pasivo (véase, en este mismo sentido: Gavier,
Enrique A. “Delitos contra la integridad sexual”, 2º edición, Editora Córdoba, Córdoba, 2000, pp. 31 y ss., y
Figari, Rubén E. “Delitos de índole sexual”, Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2003, pp. 111 y ss., entre
muchos otros).
“Estos supuestos limítrofes con la violación, en los que el agresor no introduce su pene en la vagina de la víctima,
pero sí sus dedos, su lengua u otros instrumentos, pueden configurar un sometimiento sexual gravemente
ultrajante, siempre y cuando se den los requisitos del “sometimiento”, elementos que no siempre se encuentran
presentes en todos los abusos sexuales (véase, en este sentido, lo resuelto por esta sala en los autos “Ipurani
Achaya, Nicolás s/recurso de casación”, causa nº 34747, sentencia del 5 de mayo de 2009, registro nº 436).
“El dato de la penetración sexual es un elemento objetivo útil, pero no el único imaginable para relacionar
valorativamente un determinado supuesto de abuso sexual con la figura más grave de acceso carnal. Tampoco
parecería generar problemas de límite, por ejemplo, el criterio de ciertos autores que incluyen dentro de la
agravante las prácticas de sadismo o bestialidad (Confr., por todos, Reinaldi, Víctor F., “Los delitos sexuales en el
Código Penal argentino. Ley 25.087”, Marcos Lerner Editora, Córdoba, 1999, p. 66).
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“La idea central para determinar qué conductas constituyen un sometimiento sexual gravemente ultrajante consiste,
en definitiva, en asociar esta modalidad de abuso sexual no con la figura más leve, sino con la más grave del
acceso carnal, para de este modo reservar a la agravante intermedia únicamente aquellas conductas aproximadas en
magnitud al acceso carnal, pero que quedarían excluidas de esa última tipicidad por no reunir alguno de sus
requisitos.
“Refuerza este razonamiento la comparación de las distintas escalas penales previstas para los abusos sexuales del
artículo 119. Nótese, en efecto, que el máximo de la escala del abuso sexual simple se corresponde con el mínimo
del sometimiento sexual gravemente ultrajante, en tanto que la escala penal de esta última figura se superpone
parcialmente con la del abuso sexual con acceso carnal, lo que induce a pensar que para el propio legislador el
sometimiento gravemente ultrajante se acerca más en gravedad al acceso carnal que al abuso sexual simple.
“Esta misma conclusión sobre las relaciones entre los tipos progresivos de abuso sexual se deduce de los
fundamentos empleados durante el debate de la ley 25.087 llevado a cabo en la Cámara de Diputados, donde se
sostuvo que “(l)a concepción de la acción es más amplia que en el Código actual ya que permite incriminar como
violación a todo tipo de penetración incluyendo casos como la ‘fellatio in ore’ y la penetración anal, situaciones
de ultraje grave que no lleguen a la penetración como ‘cunnin lingus’, la utilización de otros instrumentos que no
sean el órgano sexual masculino, el sometimiento violento y prolongado que no culmine en la penetración…”
(Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados, p. 422).
“Establecido cuál podría ser un punto de partida para reducir a un nivel aceptable el grado de discrecionalidad
judicial que se requiere para determinar qué conductas configuran un “sometimiento sexual gravemente ultrajante”,
y tomando como base los hechos que se tuvieran por acreditados en el caso de autos, el abuso sexual consistente en
exhibirle a la víctima fotos obscenas, besarla o frotarle el miembro viril por la mano y eyacular no parece ser una
conducta asimilable en gravedad a los abusos sexuales que implican acceso carnal ni de los que por su
prolongación temporal o la violencia de las circunstancias de su realización importen un sometimiento sexual del
tenor señalado en el segundo párrafo del artículo 119 del Código Penal.” (SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL DE
CASACIÓN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA NRO. 42.416, CARATULADA: “RECURSO DE CASACIÓN
INTERPUESTO A FAVOR DE J. O. O.”, RTA. 28 DE DICIEMBRE 2010).

§4.- El concepto de “honestidad” como concepto cultural. La relectura del delito de
corrupción. Debe tratarse de un quehacer aberrante, repulsivo, que hiera la integridad
sexual o que constituya, como se ha dicho, “la pompa de la deshonestidad”, marcando –
claro está- al concepto de honestidad con el variable contenido actual.
“Entiendo que todos los delitos que se edifican sobre conceptos sociales o culturales, sufren el impacto de la
transformación del significado que tales entidades del lenguaje sufren con el correr de los años. El concepto de
honestidad no era el mismo cuando el Código penal comenzó a regir en 1921 que al momento de ser cambiado el
título III del Código penal por ley 25-087 en mayo de 1999. También, cuando una ley cambia totalmente el
concepto de orden público en torno a una institución, como ha ocurrido con la del matrimonio, en que a partir de la
ley 26.618 se admite que tenga lugar entre personas del mismo sexo (ley 26.618). Y este último acontecer ha
incidido fuertemente, y esto vale para el caso, en el concepto de corrupción, puesto que los exponentes típicos,
desde los penalistas medievales hasta entrado el siglo XX, fincaban en la sodomía y la iniciación de los menores en
las relaciones con el mismo sexo, hoy alternativas de diversidad que, incluso, pueden concretarse en uniones con
efectos legales.
“De manera que hoy sólo situaciones muy excepcionales de deterioro moral como las que implican despertar
prematuramente la sexualidad de un menor no púber (causa 24.106); o desviarla, llevándola al exhibicionismo
masivo o a la aberración (causa 25.808), vgr.: convencer acerca de la naturalidad del trato sexual entre padres e
hijos (causa 16.704), pueden permitir aplicar una figura que condensaba inicialmente ideas más pacatas o
victorianas.
“Lo hecho por el encartado, tener relaciones con mujeres que viven en comunidades en las que el nivel social
acepta relaciones a edades muy bajas; que, además, poseían experiencia sexual –incluso en yacer con otros
hombres- y respecto de las cuales también operó el ejemplo brindado por otros sujetos para convencerlas de tener
sexo natural con el objeto de estar en condiciones de concebir un hijo, no lo veo como algo moralmente edificante
pero tampoco como un quehacer aberrante, repulsivo, que hiera la integridad sexual o que constituya, como se ha
dicho, “la pompa de la deshonestidad”, marcando –claro está- al concepto de honestidad con el variable contenido
actual. Propugno, entonces, su extrañamiento del ámbito calificatorio.” (SALA PRIMERA DEL TRIBUNAL DE
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CASACIÓN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA Nº 18.560 CARATULADA: “A., F. D. S/ RECURSO DE
CASACIÓN”, RTA. 15 DE MARZO 2011).

§5.- El tipo penal contenido en el artículo 125 del Código de fondo no viola el principio de
legalidad. La aplicación de las agravantes de los incisos b) y f) del artículo 119 cuarto
párrafo del artículo 119 del Código Penal no se excluyen entre sí.
“Tanto la doctrina como la jurisprudencia coinciden en que la corrupción es un estado de la persona producto de la
realización de actos sexuales prematuros, excesivos o perversos. Se dice que el acto es perverso cuando en sí
mismo es depravado porque implica un ejerció anormal de la sexualidad (Código Penal Comentado y Anotado,
coordinado por Andrés José. D'Alessio y dirigido por Mauro A. Divito, Parte especial, pág. 190, Editorial La Ley,
marzo de 2007). Existe consenso general en la doctrina que la acción de corromper “deja una huella psíquica de
carácter deformante o perverso, torciendo el sentido natural, biológico y sano de la sexualidad”.
“Ahora bien, en punto a la crítica por la supuesta vaguedad de los términos de esta figura imputada, como afirma la
Fiscal ante esta instancia, “no podría nunca el tipo explicar todos los supuestos que existen de conductas
deformadoras del sano sentido de la sexualidad, esto es, corruptas, en tanto ello dependen de la edad del sujeto
pasivo, modalidad de la acción, del tiempo a veces o del carácter reiterado del acto o de la excesividad de las
conductas, de la naturaleza perversa del mismo, y de infinitas circunstancias que el intérprete de la ley deberá
evaluar y fundar” (fs. 107 vta).
“Es decir, entiendo que el tipo penal no viola el principio de legalidad en tanto los verbos típicos: “promover” y
“facilitar”, deben complementarse al momento de la interpretación, con las circunstancias del caso a fin de
verificar si se da en el caso concreto el delito de corrupción.
(…)
“(En punto a la imposiblidad de) la aplicación (conjunta) de las agravantes b) y f) del art. 119 cuarto párrafo del
C.P., en tanto se excluyen.
“No comparto el criterio del Defensor de Instancia, toda vez que la primera de las agravantes, cuando “el hecho
fuere cometido por ascendente, descendente, afín en línea recta, hermano, tutor, curador, ministro de algún culto
reconocido o no, encargado de la educación o de la guarda”, implica que el autor se aprovecha de su calidad, en
este caso de guardador, para cometer el hecho, violando no solo la integridad sexual de la víctima, sino también el
deber de protección asumido.
“En cambio, la segunda agravante, “cuando el hecho fuere cometido contra un menor de dieciocho años,
aprovechando la situación de convivencia preexistente con el mismo”, se fundamenta en el aprovechamiento del
sujeto activo de la facilidad que otorga la cercanía con la victima, como de la confianza que aquella pudiera
dispensarle por razón de la convivencia.
“Es decir, una se vincula con la calidad del sujeto activo, y la otra con el modo especial para cometer el hecho. Por
lo que debe concluirse que la calificación legal es correcta.” (SALA PRIMERA DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL
DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N° 41.755, CARATULADA "C., O. A. S/ RECURSO DE CASACIÓN", RTA.
19 DE MAYO 2011).









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VII
Delitos contra la propiedad
Sumario
§1.- Sala I de la Cámara Federal de Capital Federal, Causa Nº 44.678 “Incidente de apelación de Alva,
Oscar H. y otros s/ extorsión”, rta. 9 de diciembre 2010. Si el engaño se utiliza como procedimiento
intimidatorio, habrá extorsión y no estafa. Idoneidad del accionar: aunque la víctima no se haya efectivamente
intimidado corresponde analizar la gravedad de las amenazas.
§2.- Sala III del Tribunal de Casación Penal pcia. de Buenos Aires, causa número 9.501 (registro de
Presidencia Nº 34.617) caratulada: “F., A. B. y G. R., J. A. s/ recurso de casación”, rta. 16 de marzo 2011. El
artículo 173 del Código Penal en su inciso 11 consagra la obligación de abstenerse de realizar ciertos actos,
impuesto a quien haya concertado u otorgado por un precio algún derecho sobre un bien. Fue concebido como
castigo a la deslealtad, excediendo el mero incumplimiento contractual, de aquella persona que acordó un
derecho sobre un bien de su propiedad, con un plus, la existencia de un segundo acto que frustra maliciosamente
el primero.
§3.- Sala Tercera de la Cámara Nacional de Casación Penal, causa n/ 12.473 caratulada “OLIVA TAPIA,
Luis Omar s/recurso de casación”, rta. 10 de septiembre 2010. Rechazo de una interpretación puramente
gramatical de la voz “vehículo”. Considerar como vehículo a los fines de la agravante del art. 163. 6° C.P. a la
bicicleta genera un desequilibrio entre los bienes jurídicos involucrados, provocando una lesión desmesurada a
los derechos del justiciable, ante el escaso perjuicio económico que su accionar pueda haber ocasionado.
Ambigüedad del término “vehículo”, necesidad de recurrir a una interpretación in dubio pro reo. Recurso en un
estado liberal a la interpretación más restrictiva (Del voto en minoría). La exposición de fundamentos de la ley
24.721 que introdujo la voz “vehículo” se sostiene que la ampliación del agravante por hurto o robo abarca no
sólo a los automotores (como lo establece el artículo 38 del decreto ley) sino también a todo vehículo. La
preferente protección legal no se fundamenta en la naturaleza misma del objeto, sino en la necesidad impuesta a
su propietario de dejarlo en determinadas situaciones que llevan consigo un riesgo.
§4.- Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa Nº 43.357,
caratulada “M., A. J. s/ recurso de casación interpuesto por particular damnificado”, rta. 3 de marzo 2011.
El desprendimiento patrimonial exigido por la norma del artículo 172 del Código Penal no debe importar
cuantitativamente un monto preestablecido que de algún modo permita inferirlo para tener por consumado el
injusto. Que el contrato de compra venta no se haya perfeccionado por diferimiento parcial del pago, no resulta
óbice para la consumación del delito de estafa previsto por el artículo 172 del Código Penal.
§5.- Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa Nº 42.417,
caratulada “H., C. J. s/ recurso de casación”, rta. 3 de marzo 2011. La efracción del robo que prevé el art.
167.3° del C.P., consiste en “fracturar” lo que no se ve equiparado al “doblar”.
§6.- Sala III del Tribunal de Casación Penal de la provincia de Buenos Aires, Causa N° 12.581 (Registro de
Presidencia Nº 43.197) caratulada “S., R. A. s/ Recurso de Casación”, rta. 22 de marzo 2011. “arma de
utilería” es comprensiva de todos los objetos que se parezcan a cualquier clase de arma, alcanzando a los
elementos que ostentan dicha forma, pero que en rigor de verdad no lo son.
§7.- Sala Primera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N° 30027,
caratulada “P., D. G. s/ Recurso de Casación”, rta. 19 de agosto 2008. “El arma cuya aptitud para el disparo
no ha sido acreditada” y más aún “el arma cuya ineptitud para el disparo si ha sido acreditada” sólo expresan
autocontradicciones que violentan los más elementales principios lógicos –en este caso el de no contradicción-
visto que al mismo tiempo requieren la afirmación y la negación de la misma circunstancia fáctica. Que algo no
pueda tenerse de ningún modo por acreditado no equivale lógicamente a que ese mismo algo haya sido acreditado
en forma negativa.
§8.- Sala Tercera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N° número 8250
(Registro de Presidencia 29.657), caratulada: “P. B., C. D. s/ recurso de casación”, rta. 1 de diciembre 2009.
No resulta necesario a los fines de la agravación del robo, que la banda, además, se encuentre organizada como
una asociación ilícita en los términos del artículo 210 del Código Penal.
§9.- Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la provincia de Buenos Aires, causa nº 42.617, “C. S. P.
s/ recurso de casación”, rta. 26 de abril 2011. Para consumar el robo hace falta el desapoderamiento-
apoderamiento. Teoría de la esfera de custodia.

§1.- Si el engaño se utiliza como procedimiento intimidatorio, habrá extorsión y no estafa.
Idoneidad del accionar: aunque la víctima no se haya efectivamente intimidado
corresponde analizar la gravedad de las amenazas.
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“…Carlos Creus al analizar el tipo penal de la extorsión señala que “… la intimidación no tiene por qué alcanzar
una gravedad extraordinaria: basta con que ella esté configurada por el anuncio de un mal suficiente para colocar al
sujeto pasivo ante la opción de salvar el bien amenazado aceptando la exigencia del agente” (Derecho penal. Parte
especial, Tomo 1, ed. Astrea, Buenos Aires, 1996, p. 473).
(…)
“Por ello, si bien en el caso puede hablarse de un engaño (simulación de autoridad pública), el hecho de que aquél
haya sido utilizado como procedimiento intimidatorio es lo que desplaza la adecuación normativa de los hechos en
la figura de la estafa. Porque con la amenaza justamente se pretendió que los damnificados, frente al temor de ser
desalojados, procedieran a pagar las sumas de dinero exigidas.
(…)
“Por otra parte, la circunstancia de que la amenaza surtiera o no efecto ubica el análisis de la conducta en el plano
de la idoneidad del procedimiento empleado para alcanzar tal objetivo, pues si como señala dicha defensa, el
fracaso de la intimidación se origina en su inidoneidad estaremos ante una tentativa de delito imposible (art. 44
CP). De otro modo, esto es, si se comprueba que el fracaso dependió de otras circunstancias ajenas a la voluntad
del agente, siendo el medio idóneo para intimidar, estaremos ante la figura principal de tentativa (art. 42 CP). Al
caso le corresponde esta última opción.
“Como señala Creus “… el hecho de que la víctima no se haya intimidado efectivamente nada dice contra la
idoneidad del medio intimidatorio utilizado, si es que pudo haber producido ese estado en un individuo corriente:
la gravedad de las amenazas en correlación con los bienes jurídicos que pueden ser atacados por el delito, asumirá
aquí la importancia…” (op. cit., p. 477).
“Por lo tanto, las circunstancias personales de los damnificados no indican la idoneidad del medio empleado para
alcanzar la intimidación.” (SALA I DE LA CÁMARA FEDERAL DE CAPITAL FEDERAL, CAUSA Nº 44.678 “INCIDENTE
DE APELACIÓN DE ALVA, OSCAR H. Y OTROS S/ EXTORSIÓN”, RTA. 9 DE DICIEMBRE 2010).

§2.- El artículo 173 del Código Penal en su inciso 11 consagra la obligación de abstenerse
de realizar ciertos actos, impuesto a quien haya concertado u otorgado por un precio
algún derecho sobre un bien. Fue concebido como castigo a la deslealtad, excediendo el
mero incumplimiento contractual, de aquella persona que acordó un derecho sobre un
bien de su propiedad, con un plus, la existencia de un segundo acto que frustra
maliciosamente el primero.
“El boleto de compraventa de un inmueble contiene un verdadero acuerdo de voluntades contractual, por lo que
resulta susceptible de ser desbaratado (Cámara Nacional Criminal y Correccional, Sala I, del 6/9/1990 “Cuzzani de
Peart, Alicia C”, J.A – 1991 – T III – pág. 22).
“En dicho sentido, si lo puede ser el compromiso de venta de un inmueble (Cámara Nacional Criminal y
Correccional, Sala VII, 2/8/1984, “Leibman, Jorge A.”, JA 1986-I-266) o un pacto de venta (Cámara Nacional
Criminal y Correccional, Sala I, 3/11/1993 “Garabini, Alberto F”, J.A 1995- T II), aún más un boleto de
compraventa.
“La disposición del artículo 173, inciso 11, del Código Penal, consagra también la obligación de abstenerse de
realizar ciertos actos, impuesto a quien haya concertado u otorgado por un precio algún derecho sobre un bien, por lo
cual, quien firma un boleto de compraventa y después torna imposible, incierto o litigioso el derecho sobre el bien
transfiriéndolo (en el caso a uno de los imputados) o hipotecándolo, hace ilusorio el derecho prometido, ya que estaba
comprometido a realizar un acto precedente que llevaba en si la garantía de efectivización (Cámara Nacional
Criminal y Correccional, Sala II, 14/9/1990 “Cuppiraggi, José y otro”, 19/11/1991 “Cosentino, Francisco”; J.A –
1992 – T. II, pág. 448/449).
“Como dice Soler “hay cosas que no se pueden hacer después de haber hecho otras”, por ello, las maniobras que
realizan los encartados al suscribir el boleto de compraventa sobre la unidad funcional mencionada, recibir las sumas
dinerarias señaladas, y otorgar la posesión al comprador, para luego transferir el bien sobre el cual recae el convenio,
no a un tercero, sino a uno de ellos para luego hipotecarlo, implica concretar el desbaratamiento de derechos
acordados.
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“Convengo, al igual que la Cámara Nacional Criminal y Correccional (Sala VI) en el precedente “Torres, Rodolfo y
otro” del 4/12/2002, que este delito fue pensado como castigo a la deslealtad, excediendo el mero incumplimiento
contractual, de aquella persona que acordó un derecho sobre un bien de su propiedad, con un plus, la existencia de un
segundo acto que frustra maliciosamente el primero de ellos.
“Por tanto, si el derecho acordado que luego se frustra, constituye una acción jurídicamente válida cuyo
cumplimiento requiere actos positivos ulteriores, con conocimiento del autor, del derecho que pesa sobre el bien, o
de la garantía u obligación constituida sobre él, el acuerdo de voluntades contractual que se plasma en un boleto de
compraventa del que emergen derechos y obligaciones, solventa el extremo exigido por la figura, o lo que es lo
mismo –volviendo al comienzo- un acto jurídicamente válido susceptible de ser desbaratado.” (SALA III DEL
TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL PCIA. DE BUENOS AIRES, CAUSA NÚMERO 9.501 (REGISTRO DE PRESIDENCIA Nº
34.617) CARATULADA: “F., A. B. Y G. R., J. A. S/ RECURSO DE CASACIÓN”, RTA. 16 DE MARZO 2011).

§3.- Rechazo de una interpretación puramente gramatical de la voz “vehículo”.
Considerar como vehículo a los fines de la agravante del art. 163. 6° C.P. a la bicicleta
genera un desequilibrio entre los bienes jurídicos involucrados, provocando una lesión
desmesurada a los derechos del justiciable, ante el escaso perjuicio económico que su
accionar pueda haber ocasionado. Ambigüedad del término “vehículo”, necesidad de
recurrir a una interpretación in dubio pro reo. Recurso en un estado liberal a la
interpretación más restrictiva (Del voto en minoría). La exposición de fundamentos de la
ley 24.721 que introdujo la voz “vehículo” se sostiene que la ampliación del agravante por
hurto o robo abarca no sólo a los automotores (como lo establece el artículo 38 del decreto
ley) sino también a todo vehículo. La preferente protección legal no se fundamenta en la
naturaleza misma del objeto, sino en la necesidad impuesta a su propietario de dejarlo en
determinadas situaciones que llevan consigo un riesgo.
“…si nos atenemos a una interpretación meramente gramatical del término “vehículo” (medio de transporte de
personas o cosas -conf. www.rae.es-), o extensiva, nos llevaría al absurdo de incluír dentro de la norma,
determinados bienes como por ejemplo patinetas, rollers, monopatín, carros de supermercado, coches para llevar
bebés, o en fin, cualquier otro adminículo que sirva a tales fines, cuya sustracción quedaría conminada con penas
que van desde los tres años, hasta los diez años de prisión (art. 167 inc. 4/ en función del 163 inc. 6/, ambos del
Código Penal).
“Una exégesis de tal naturaleza, genera un significativo desequilibrio entre los bienes jurídicos involucrados,
provocando una lesión desmesurada a los derechos del justiciable, ante el escaso perjuicio económico que su
accionar pueda haber ocasionado; todo ello, gracias a la inobservancia del resto de los postulados que deben
primar, a la hora de desempeñar dicha labor interpretativa.
“Daniel Morín, analiza el tema que nos ocupa, y con cita de Bacigalupo, precisa que en aquéllos supuestos en los
que no concurre un mejor fundamento lógico o hermenéutico, para determinar cuál de todas las interpretaciones
posibles de un texto es la correcta, se debe “trasladar el in dubio pro reo al campo de la interpretación del derecho
reformulándolo como principio in dubio pro libertate de acuerdo con el cual la decisión en favor de una u otra
interpretación debe resolverse “en función de criterios de otro nivel...ese nivel es el institucional: estamos ante un
conflicto entre más o menos libertad. Nuestra decisión se apoyará en una razón institucional derivada de la
jerarquía de la libertad...No es el ‘sentido posible del texto’ lo que dará el límite de la interpretación, sino el
‘sentido más restringido del texto’.”.
“Considera el autor que, siguiendo tal criterio, se impone “la exclusión de la bicicleta como objeto de la norma.”
(Daniel E. Morín, “¿La bicicleta como vehículo? Reflexiones sobre el tipo de sustracción de vehículos del inciso 6/
del artículo 163 del Código Penal”, publicado en La Ley 2001-E- 788).
“También se ha expedido sobre el tema que concita la encuesta, Elizabeth A. Marum, aseverando que “La bicicleta
no se encuentra incluida en el término “vehículo” del art. 163, inc. 6/ del Cód. Penal. La ambigüedad del término
“vehículo” puede conllevar a que existan dudas sobre los bienes que quedarían abarcados, debiendo los
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magistrados actuantes delimitar los alcances del vocablo, puesto que se correría el riesgo de caer en absurdos.”, y
que “De los antecedentes parlamentarios de la ley 24.721, en ningún momento se detalla qué bienes serían
considerados vehículos. Por ello, queda en poder de los magistrados interpretar qué alcance se le dará a dicho
término, teniendo siempre como límite lo establecido en el art. 18 de la Const. Nacional, específicamente, el
principio de legalidad y la prohibición de la analogía en el derecho penal.”.
“Agrega que “En un Estado liberal de Derecho corresponde que el magistrado efectúe siempre la interpretación
restrictiva del término, en función del principio in dubio pro libertate.” (Elizabeth A. Marum, “Artículo 163, Hurto
calificado”, en “Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial”, David Baigún y
Eugenio Raúl Zaffaroni -dirección-, Hammurabi, Buenos Aires, 2008, pág. 154).
“En esta línea de pensamiento, se ha pronunciado la Sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal
y Correccional de esta ciudad, en la causa n/ 28.721, “Perez, Damián”, de fecha 24 de febrero de 2006, enfatizando
que “Penalizar de igual modo la sustracción de un automóvil que una bicicleta por entender que ambos revisten la
categoría de vehículos llevaría al ridículo de incluir en esa categoría a la patineta y aún a los rollers, ya que poseen
en común la calidad de ser medios de transporte que se accionan mediante la fuerza del individuo y carecen de
motor o fuerza ajena que los propulse.”.
“Nos termina de esclarecer el panorama, para una correcta resolución e la cuestión, algunos conceptos formulados
por Zaffaroni, al decir que “la deducción de la norma y del objeto de “tutela” no son más que un instrumento de la
limitación mínimamente racional del que debe valerse la agencia judicial para restringir la arbitrariedad selectiva
del sistema penal, en cumplimiento de su función racional y ético-política de contradicción dentro del ejercicio de
poder del sistema penal.”.
(…)
“En síntesis, entiendo que la adecuada hermenéutica de la norma observada, teniendo en mira el conjunto armónico
de los principios rectores que ordenan la materia en trato, es aquella que excluye la “bicicleta”, como objeto de
protección del dispositivo legal estudiado.” (Del voto en minoría de la Dra. Ledesma).
“El debate aquí planteado se circunscribe a determinar si una bicicleta es de aquellos objetos a los que se refiere el
art. 163, inc. 6/ del Código Penal en cuanto configura agra-vante del delito de hurto simple y en su consecuencia,
del robo.
(…)
“Así lo tengo dicho en el precedente de la Sala I, in re: “Pereyra, Walter Gabriel s/ recurso de casación”, causa n/
5313, Reg. N/ 6754, rta. El 31/5/04, con cita del fallo de la Sala III de esta Cámara, in re: c. n/ 2884, caratulada:
“Vilches, Carlos Abelardo s/ recurso de casación, Reg. n/ 37/01, rta. el 16/02/01, acerca de que: “en la exposición
de fundamentos de la ley 24.721 que introduce el artículo citado, se sostiene que la ampliación del agravante por
hurto o robo abarca no sólo a los automotores (como lo establece el artículo 38 del decreto ley) sino también a todo
vehículo. Y tal como lo dijera la exposición de motivos de la ley 17.567: ‘La preferente protección legal no se
fundamenta en la naturaleza misma del objeto, sino en la necesidad impuesta a su propietario de dejarlo en
determinadas situaciones que llevan consigo un riesgo’ [...]. La norma contenida en el inciso 6/ (del art. 163 del
C.P.) es (en un sentido) más amplia y en otro más restringida que las del art. 38 del decreto-ley 6582/58. Lo
primero, porque la objetividad material no se limita a automotores sino que comprende vehículos, con lo que
quedan abarcados medios de transporte antes excluidos en la protección penal. Lo segundo, porque la agravante
funciona nada más que cuando el apoderamiento recae en un vehículo dejado en la vía pública o en lugares de
acceso público y no, como antes, en cualquier sitio (Baldo ‘Algo más sobre el hurto de vehículos’, La Ley 132-
204)” -voto del Dr. Tragant, al que adhirieron los Dres. Mitchell y Rodríguez Basavilbaso-.
“Por su parte, el Dr. Mitchell, en la causa n/ 3713, del registro de esta Sala, caratulada: “Rodríguez, Néstor Fabián
y otros s/ recurso de casación”, Reg. n/ 318/02, rta. el 16/06/02, también postula este criterio, y asevera: “en efecto
y como dije en las causas citadas, desde una interpretación gramatical de la ley, el vocablo vehículo en su
definición académica no hace referencia a bicicleta; ni en la explicación de bicicleta se menciona “vehículo” pero
sí velocípedo, y en este término el Diccionario de la Real Academia Española dice que es un vehículo (21a.
edición, Madrid, 1992); en consecuencia, semánticamente la bicicleta es un vehículo y en este vocablo están
comprendidas las bicicletas.
“Ante la claridad del texto legal con este análisis ya queda plenamente demostrado que dentro de los vehículos
dejados en la vía pública se hallan abarcadas las bicicletas” (Del voto de la mayoría). (SALA TERCERA DE LA
CÁMARA NACIONAL DE CASACIÓN PENAL, CAUSA N/ 12.473 CARATULADA “OLIVA TAPIA, LUIS OMAR
S/RECURSO DE CASACIÓN”, RTA. 10 DE SEPTIEMBRE 2010).

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§4.- El desprendimiento patrimonial exigido por la norma del artículo 172 del Código
Penal no debe importar cuantitativamente un monto preestablecido que de algún modo
permita inferirlo para tener por consumado el injusto. Que el contrato de compra venta
no se haya perfeccionado por diferimiento parcial del pago, no resulta óbice para la
consumación del delito de estafa previsto por el artículo 172 del Código Penal.
“…vale señalar que el delito de estafa requiere para la configuración de su tipo objetivo que el sujeto activo
introduzca un ardid provocando en el pasivo un error que lo conduce a efectuar un desprendimiento patrimonial
que le ocasiona un perjuicio, consumándose de este modo la figura en tratamiento.
“En consecuencia, el desprendimiento patrimonial exigido por la norma no debe importar cuantativamente un
monto preestablecido que de algún modo permita inferirlo para tener por consumado el injusto.
(…)
“…la operación tuvo origen en el ardid que presuntamente introdujo el inculpado al no dejar constancia, en
oportunidad de llevarse a cabo la firma del boleto de compraventa de la camioneta, y en clara violación a su
cláusula tercera, que la empresa propietaria de dicho bien se hallaba en concurso preventivo.
“Que la venta haya sido incompleta por diferimiento parcial del pago, como señaló el a quo, no resulta óbice para
la consumación del ilícito, y menos aún, que el damnificado advierta el perjuicio en su patrimonio con
posterioridad al acaecimiento de la conducta ardidosa, pues, en caso contrario, el engaño no hubiese sido idóneo
para provocar el desprendimiento y el delito en modo alguno podría quedar configurado.” (SALA SEGUNDA DEL
TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA Nº 43.357, CARATULADA “M., A. J. S/
RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO POR PARTICULAR DAMNIFICADO”, RTA. 3 DE MARZO 2011).

§5.- La efracción del robo que prevé el art. 167.3° del C.P., consiste en “fracturar” lo que
no se ve equiparado al “doblar”.
“…la acción de “doblar” no puede ser interpretada como sinónimo de “fracturar”, en los términos exigidos por el
tipo objetivo del delito previsto y reprimido por el artículo 167, inciso tercero del Código Penal, pues torcer o
doblar las rejas que protegen una ventana no configura la agravante mencionada, que se consuma cuando el autor
quebranta destructivamente alguna de las defensas preestablecidas que actúan como barreras de protección de un
bien, con la finalidad específica de apoderarse ilegítimamente de los efectos que se encuentran dentro de un lugar
habitado.” (SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA Nº
42.417, CARATULADA “H., C. J. S/ RECURSO DE CASACIÓN”, RTA. 3 DE MARZO 2011).

§6.- “arma de utilería” es comprensiva de todos los objetos que se parezcan a cualquier
clase de arma, alcanzando a los elementos que ostentan dicha forma, pero que en rigor de
verdad no lo son.
“…en orden a la aclamada inconstitucionalidad del art. 166 inc. 2º último párrafo en lo que respecta a la expresión
“utilería”, entiendo que no puede ser tratado de manera favorable el planteo a la luz de la interpretación que
corresponde efectuar del elemento normativo del tipo objetivo que se encuentra en discusión.
“Así, la referencia a “arma de utilería” es comprensiva de todos los objetos que se parezcan a cualquier clase de
arma, alcanzando a los elementos que ostentan dicha forma, pero que en rigor de verdad no lo son.
“Así, concibo que el texto legal no resulta per se contrario al principio constitucional de legalidad, por cuanto que
la validez del mismo radica en que la normativa emanada del poder legisferante fija y precisa los hechos punibles y
las penas aplicables (CSJN Fallos 304:892; 308:1224), extremo que se satisface en el artículo del digesto
sustantivo objetado por la defensa, lo cual sella la suerte negativa del agravio en cuestión y de la subsidiaria
calificación intentada.” (SALA III DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA
N° 12.581 (REGISTRO DE PRESIDENCIA Nº 43.197) CARATULADA “S., R. A. S/ RECURSO DE CASACIÓN”, RTA. 22 DE
MARZO 2011).

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§7.- “El arma cuya aptitud para el disparo no ha sido acreditada” y más aún “el arma
cuya ineptitud para el disparo si ha sido acreditada” sólo expresan autocontradicciones
que violentan los más elementales principios lógicos –en este caso el de no contradicción-
visto que al mismo tiempo requieren la afirmación y la negación de la misma
circunstancia fáctica. Que algo no pueda tenerse de ningún modo por acreditado no
equivale lógicamente a que ese mismo algo haya sido acreditado en forma negativa.
Sea cual fuere la inteligencia que el legislador haya querido asignar a la fórmula “arma de fuego cuya aptitud para
el disparo no pudiera tenerse de ningún modo por acreditada”, lo cierto es que su interpretación no puede soslayar
el valladar de la resistencia semántica y en consecuencia deben recalarse, al menos, en una corta serie de
consideraciones.
2.1- En primer lugar, es menester rastrear la definición de arma como elemento que aumenta la capacidad ofensiva
del agente [arma: Del lat. arma, -rum, armas):1. f. Instrumento, medio o máquina destinados a atacar o a
defenderse, Diccionario de la Lengua de la Real Academia Española, Vigésima Segunda edición

]. Claro está, que
en cuanto agravante de un tipo penal estos elementos destinados a defenderse serán armas en la medida en que la
defensa implique a su vez un ataque de modo que -por ejemplo- un escudo, un casco o una armadura, en su
utilización normal –en el solo cumplimiento de los fines para los que fueron creados- quedan fuera del ámbito de la
norma. Distinto sería el caso en que éstos últimos fueran usados como elementos contundentes al modo de armas
arrojadizas.
Como está visto la ofensividad del elemento, o sea, su capacidad de aumentar el poder lesivo de bienes ajenos es
parte integrante del concepto de arma, tanto de forma necesaria (armas propias) como eventual en el caso concreto
(armas impropias).
Dentro del género, ya en la especie armas propias (las que fueron creadas con ese destino ofensivo, a diferencia
de los otros objetos que no, pero fueron utilizadas en el caso contingente como elementos que aumentaron la
capacidad ofensiva del agente) y dejando de lado otras [~ blanca.1. f. La ofensiva de hoja de hierro o de acero,
como la espada (Diccionario de la Lengua de la Real Academia Española, Vigésima Segunda edición)] podemos
arribar a la definición del arma “~ de fuego.1. f. Aquella en que el disparo se verifica mediante la pólvora u otro
explosivo.” (Diccionario de la Lengua de la Real Academia Española, Vigésima Segunda edición).
Como el resto de las armas de lanzamiento que no se agotan en el acto de arrojar las mismas (boomerang, dagas,
hachas, boleadoras, etc.) sino que se han dado en llamar lanzadoras, cuentan con un mecanismo complejo que no
se agota con la mera tenencia de una de las partes sin la concurrencia coetánea del proyectil [(Del lat. proiectum,
supino de proiicere, lanzar).1. m. Cuerpo arrojadizo, especialmente si se lanza con arma de fuego; p. ej., una bala,
una bomba, etc. (Diccionario de la Lengua de la Real Academia Española, Vigésima Segunda edición)] que es
aquello que va ser impulsado por el aire, lo que va a ser “proyectado” por el arma.
Resulta banal a esta altura referirse a la idoneidad o aptitud de un arma lanzadora como la ballesta o el arco, sin la
presencia de la flecha, o de la “gomera” sin el elemento contundente para arrojar, de la misma manera que en el
caso del arma de fuego no puede tenerse por cumplida sin la presencia de munición apta para ser disparada por
ella. Con lo dicho, se deriva lógicamente que no sólo es inapta para el disparo el arma de fuego cuyo mecanismo es
defectuoso para la ignición y posterior deflagración de la pólvora, sino también aquella otra que carece de
munición (casquillo en el que se encontrará el proyectil y este particular comburente cuyos gases impulsarán éste
último).
2.2.- No podría superarse la conclusión antes esbozada acudiendo al auxilio de la supuesta definición auténtica de
arma de fuego que surge de la normativa nacional relativa al tema.
Del art. 3.1º del decreto 395/75 reglamentario de la Ley Nacional de Armas y Explosivos Nº 20429, arma de fuego
es “la que utiliza la energía de los gases producidos por la deflagración de la pólvora para lanzar un proyectil a
distancia”. Esta no es una definición que atienda a las características morfológicas del objeto sino que importa una
definición funcional (tanto que en el art. 4.3 del mismo decreto al referirse a los elementos de uso prohibido se
enlistan las armas disimuladas en lapiceras, bastones u otros artefactos).
Enfatizo que el recurso a este expediente –además de vano en el contexto analizado- importaría una vía ilegítima
toda vez que –aunque no controvertida- la integración de la norma penal en blanco lo ha sido por un decreto
reglamentario del poder ejecutivo que –nada menos- determina la materia prohibida, que en el sub judice sólo
atañe a la circunstancia calificante del delito de robo. Huelga reseñar en este obiter que las atribuciones de legislar
en materia de fondo fueron delegadas por las provincias exclusivamente al Congreso de la Nación (art. 75 inc. 12
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CN) y que el Poder Ejecutivo tiene vedado ejercer facultades legislativas autónomas –más allá de su contribución
constitucionalmente prevista en el proceso de formación de las leyes promulgándolas o vetándolas, y
publicándolas- y que impera incluso la prohibición en la materia para la sanción de decretos de necesidad y
urgencia (art. 99 inc. 3º CN). Sobre este punto ya he tenido oportunidad de expedirme en causa Nº 19431 (reg. 129
del 4/3/08), entre otras, a cuyos fundamentos me remito en honor a la brevedad.
2.3.- Consecuencia obligada de lo antes expuesto es que el arma de fuego inapta para lanzar proyectiles utilizando
la energía de los gases de la deflagración de la pólvora, sea porque tiene un defecto de funcionamiento o carece de
esos proyectiles, no queda abarcada por la definición de arma de fuego.
Como corolario obligado, entonces, “el arma cuya aptitud para el disparo no ha sido acreditada” y más aún
“el arma cuya ineptitud para el disparo si ha sido acreditada” sólo expresan autocontradicciones que violentan
los más elementales principios lógicos –en este caso el de no contradicción- visto que al mismo tiempo requieren
la afirmación y la negación de la misma circunstancia fáctica.
2.4.- Por último, cabe agregar que decir que algo no pueda tenerse de ningún modo por acreditado no equivale
lógicamente a que ese mismo algo haya sido acreditado en forma negativa; en otras palabras: decir que se haya
acreditado la ineptitud del arma –en este caso por ausencia de munición- no tiene el mismo contenido que la
premisa que afirma que ese extremo no haya podido ser acreditado de ningún modo. Este último supuesto –que
coincide con la redacción de la primera parte del tercer párrafo del art. 166 inc. 2º CP según redacción conforme
ley 25882 (B.O. 26/4/04)- consagra con una deficitaria técnica legislativa la inversión del onus probandi en
perjuicio del imputado enarbolando la duda acerca de un extremo típico de la calificante en una agravante de
menor cuantía, circunstancia de por sí repulsiva del estado de inocencia constitucionalmente garantizado, que por
lo demás sólo operaría en los casos en los cuales la duda acerca de ese elemento típico no ha podido despejarse
“de ningún modo”. (Del voto del Dr. Sal Llargués) (SALA PRIMERA DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA
PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N° 30027, CARATULADA “P., D. G. S/ RECURSO DE CASACIÓN”, RTA. 19 DE
AGOSTO 2008).

§8.- No resulta necesario a los fines de la agravación del robo, que la banda, además, se
encuentre organizada como una asociación ilícita en los términos del artículo 210 del
Código Penal
“La base fáctica da cuenta de la intervención de –al menos- siete personas en el ilícito, en un plan de acción común
y funciones diferenciadas, que arribaron y fugaron coordinadamente, todo lo cual, abastece la aplicación en la
especie de la figura aplicada en los términos del artículo 167 inciso 2º del Código Penal, sin que resulte necesario a
los fines de la agravación que la banda, además, se encuentre organizada como una asociación ilícita en los
términos del artículo 210 del Código Penal.
“La Sala ha seguido en plurales precedentes, y no encuentro razones para mudar de criterio, el carril transitado por
el doctor Pessagno en el primer pleno de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la
Capital Federal, y por el doctor Cabral al sufragar en “Coronel”, del mismo Tribunal, cuando el primero señalaba
que, para la existencia de la “banda” resulta indiferente que las tres o más personas que la integran, pertenezcan de
antemano a una asociación ilícita, y esta interpretación impide que el delito contra el orden público incida dos
veces en el lugar de una, frente a este tipo de sucesos.
“En otras palabras, si la asociación ilícita del artículo 210 del Código Penal fuera una circunstancia de los artículos
166 inciso 2°, 167 inciso 2 y 184 inciso 4°, todos del Código Penal, y además una figura independiente de las
anteriores con las que concursaría realmente, se estaría penando dos veces la misma conducta.
“Pero esto no es así, ya que no toda banda alcanza a configurar una asociación ilícita, como enseñó el segundo,
destacando que el artículo 210 citado no definía la banda sino la asociación ilícita; que la banda y la asociación se
equiparan y son el género y la anterior una especie de las mismas, requiriendo la primera que tres o más personas
hayan tomado parte de la ejecución del hecho, empleada esta expresión en el sentido del artículo 45 del mismo
Código, y cuya reunión puede surgir de improviso, ser eventual, transitoria, fugaz y con fines concretos, que así
como se forma también es factible que desaparezca, a diferencia de la estabilidad, duración y permanencia de la
asociación ilícita.” (SALA TERCERA DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES,
CAUSA N° NÚMERO 8250 (REGISTRO DE PRESIDENCIA 29.657), CARATULADA: “P. B., C. D. S/ RECURSO DE
CASACIÓN”, RTA. 1 DE DICIEMBRE 2009).

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§9.- Para consumar el robo hace falta el desapoderamiento- apoderamiento. Teoría de la
esfera de custodia
“… la conducta que el legislador describió como reprochable en el delito de robo no se perfecciona con el mero
“desapoderamiento” de la cosa al sujeto pasivo, sino que, además, tal como lo indica el propio verbo típico, debe
producirse un efectivo “apoderamiento” de la misma por parte del sujeto activo, implicando ello que, aunque por
unos segundos, éste debe gozar del poder de disposición material que el primero tenía sobre el objeto
desapoderado, lo cual resulta viable, cuando como en el caso las víctimas habían perdido toda posibilidad de
impedir esa disposición y la intervención policial originada en una comunicación al servicio del 911 fue posterior a
punto tal que como indicó el a quo debieron emprender una búsqueda para intentar ubicar al asaltante.”
“La teoría de la esfera de custodia, que algunos autores elaboraron, permite determinar el momento en que el sujeto
pasivo pierde la posibilidad de disponer de la cosa. En el caso de autos, considero que el imputado tuvo la
posibilidad de disponer materialmente del dinero sustraído, puesto que había salido del ámbito de poder de la
víctima sin que ésta tuviera la posibilidad de recuperarlo, requisito que no resulta modificado por el hecho de que
posteriormente el personal policial lograra recuperar los efectos robados.” (SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL DE
CASACIÓN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA Nº 42.617, “C. S. P. S/ RECURSO DE CASACIÓN”, RTA.
26 DE ABRIL 2011).
























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VIII
Delitos contra la Administración Pública
Sumario
§1.- Sala Primera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N° 32.522,
caratulada "M. L. P. s/ recurso de casación", rta. 28 de octubre 2010. El peculado por equiparación está
supeditado a la notificación del requerimiento judicial de presentar el bien tenido en depósito.
§2.- Sala I de la Cámara Nacional de Casación Penal, causa N/ 12.216, caratulada: “Quiroz, Ernesto
s/recurso de casación”, rta. 26 de mayo 2010. Concurso real entre resistencia a la autoridad y el robo, en tanto
el primero constituyó una actividad posterior claramente independiente del segundo.
§3.- Tribunal Oral Federal nro. 2 de Córdoba, causa N° A-5/09-, caratulada: “ALTAMIRA, Jorge
Guillermo y otros p.ss.aa infraccion ley 23737…”, rta. 15 de diciembre 2009. El lavado de activos de origen
delictivo, tambien llamado “blanqueo de capitales”, es “el conjunto de operaciones y procedimientos por los que
bienes de naturaleza delictiva son incorporados e integrados al sistema económico legal institucionalizado,
confiriéndoles apariencia legítima. Innecesariedad de que el sujeto activo conozca el actuar ilegítimo previo.
Exigencia como elemento normativo propio la acreditación de un nexo entre el objeto de lavado y un delito previo.
§4.- Sala II, Cámara Federal de Apelaciones de San Martín, Cn° 5725 (n° 2238/10 cómputos) “Carrizo
Karina Paola s/inf. art. 194 del CP”, rta. 21 de diciembre 2010. El obrar deliberado destinado a dificultar el
tránsito de automotores, si el reclamo podía canalizarse por otra vía, constituye el delito de entorpecimiento del
normal funcionamiento de transportes (art. 194 C.P.).
§5.- Sala V, Cámara Crim. y Correc. Capital Federal, Causa N° 40.392.- “E. R., J. A. – P. F., J. N. s/ robo
con armas”, rta. 15 de diciembre 2010. Es atípica del art. 239 (por no mediar violencia o fuerza) el escupir a un
policía. Reprochable por otra vía.
§6.- Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal, Mar del Plata, Plenario nro. 24, causa nº 17.833,
“Herrera, Juan Manuel s/tenencia ilegal de arma”, rta. 13 de diciembre 2010. Un arma de fuego descargada es
un material inocuo para causar peligro (atipicidad de la figura del art. 189 bis C.P. en tanto se trate de tenencia
de un arma de fuego sin municiones).
§7.- Sala Primera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N° 27.715
caratulada: “L., V. O. s/ Recurso de Casación”, rta. 24 de febrero 2011. Arma de fabricación casera o
(tumbera) es arma de guerra. La definición no es morfológica sino funcional (decr. 395 75 y ley 20.429).
§8.- Sala III del Tribunal de Casación de la Provincia de Buenos Aires, causa N° 8297 (Registro de
Presidencia N° 24647), caratulada “C., D. G. s/recurso de casación interpuesto por el Fiscal”, rta. 1 de julio
2008. Para probar la portación bastan datos fácticos sin precisar informe del RENAR, máxime si se trata de un
arma con la numeración suprimida, o que ya denota la incompatibilidad con la calidad de un arma oficialmente
registrada.
§9.- Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, caratulada: "Oviedo, Claudio Oscar p.s.a.
encubrimiento agravado, etc. -Recurso de Casación-" (Expte. "O", 60/06), rta. 9 de septiembre 2008. Método
de interpretación "conforme". Atenuante por ausencia de intención delictiva (art. 189 bis inc. 2°, 6to. párr. del
C.P.): "evidencia", "condiciones personales del autor", "circunstancias del hecho". Necesidad de invocación de la
atenuante a través de la defensa material o técnica. Fines ilícitos: concepto.
§10.- Sala III del Tribunal de Casación Penal de la pcia. de Buenos Aires, causa Nº 7913 (Registro de
Presidencia Nº 28.707), caratulada “A., J. C. s/ recurso de casación”, rta. 18 de noviembre 2008. La portación
de arma de fuego concurre de manera real con el robo con armas si ha existido una tenencia previa al hecho del
desapoderamiento.
§11.- Sala B de feria, Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal,
c 21. “E., A. A.”. Procesam. Sala B feria Jdo. 45/122, rta. Julio de 2009. La agravante de portación de arma de
fuego por poseer antecedentes del tenor, es inconstitucional pues vulnera el principio de culpabilidad.
§12.- Sala III del Tribunal de Casación Penal de la pcia. de Buenos Aires, causa número 8938 (registro de
Presidencia Nº 31.798) caratulada: “S., J. O. s/ recurso de casación”, rta. 1 de octubre 2009.
Constitucionalidad del art. 189 bis, inc. 2°, 4° párr. C.P. la ley penal en blanco no es inválida en la materia. Tanto
la ley 20.429 de armas y explosivos como su reglamentación -decreto 395/75- integran la hermenéutica del art.
189 bis del C.P., puesto que el artículo citado como ley penal en blanco deja librada a la reglamentación
correspondiente precisar las armas que son de guerra.
§13.- Sala Tercera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N° número 8250
(Registro de Presidencia 29.657), caratulada: “P. B., C. D. s/ recurso de casación”, rta. 1 de diciembre 2009.
En el caso del artículo 189 bis último párrafo del inciso 2° del Código Penal, no se relaciona con la personalidad
del autor ni comporta un nuevo castigo por el hecho anterior, sino un mayor reproche dirigido al sujeto en
función de su grado de culpabilidad.
§14.- Sala Tercera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa N° 5324 (Registro
de Presidencia 20.232), caratulada “C., V. H. s/ Recurso de casación”, rta. 9 de diciembre 2008. La ley 25.886
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no apareja mayor benignidad pues en el caso de autos la tenencia de arma por la que se condenó podría
intelegirse como portación.
§15.- Sala III del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, causa n° 3289 (registro de
presidencia número 13.793) caratulada “Recurso de Casación Interpuesto por el Ministerio Público Fiscal
en causa n° 1195 seguida a C. H. R.”, rta. 7 de octubre 2008. Constitucionalidad del veto parcial a la ley
25.086 efectuada por el P.E. por decreto 496 (alcances art. 189 bis).
§16.- Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas, causa nro, 37041-
00/CC/2009, caratulada “De Angeli, Alfredo Luis y otros s/ infr. Art. 78 CC – Apelación”, rta. 22 de junio
2010. La obstaculización del tránsito en día y horario laboral constituye el delito del art. 194 C.P. y no una
contravención.

§1.- El peculado por equiparación está supeditado a la notificación del requerimiento
judicial de presentar el bien tenido en depósito.
“… si la configuración del tipo penal del peculado por equiparación se haya supeditado a la notificación del
requerimiento judicial de presentar los bienes tenidos en depósito…
“…había una causa civil en trámite de la cual el imputado tenía cabal conocimiento, sabía que se estaba por
secuestrar el bien embargado con objeto de su remate del cual era depositario y, por otra parte, las notificaciones se
realizaron en el domicilio real de aquél…
“… (Se configura) la acción típica requerida para el ilícito de peculado por equiparación prescripto en el art. 263
en relación al art. 261 del Código Penal.” (SALA PRIMERA DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA PROVINCIA
DE BUENOS AIRES, CAUSA N° 32.522, CARATULADA "M. L. P. S/ RECURSO DE CASACIÓN", RTA. 28 DE OCTUBRE
2010).

§2.- Concurso real entre resistencia a la autoridad y el robo, en tanto el primero
constituyó una actividad posterior claramente independiente del segundo.
“…la calificación del hecho como incurso en la figura de resistencia a la autoridad resulta acertada, en tanto
constituyó una actividad posterior y claramente independiente del robo que la precedió, y tal como se demostró en
la etapa anterior, se configuró mediante el despliegue de un accionar violento que excede -a no dudarlo- la mera y
justificable oposición al arresto invocada por la asistencia técnica. (en igual sentido confr. esta Sala in re “Pereyra,
Rumildo s/recurso de casación”, registro nro. 5154 del 4/7/02 y más recientemente “Duhalde Farina, Ernesto
Matías s/recurso de casación”, registro nro. 14.245 del 31/7/09).” (SALA I DE LA CÁMARA NACIONAL DE CASACIÓN
PENAL, CAUSA N/ 12.216, CARATULADA: “QUIROZ, ERNESTO S/RECURSO DE CASACIÓN”, RTA. 26 DE MAYO 2010).

§3.- El lavado de activos de origen delictivo, tambien llamado “blanqueo de capitales”, es
“el conjunto de operaciones y procedimientos por los que bienes de naturaleza delictiva
son incorporados e integrados al sistema económico legal institucionalizado,
confiriéndoles apariencia legítima. Innecesariedad de que el sujeto activo conozca el
actuar ilegítimo previo. Exigencia como elemento normativo propio la acreditación de un
nexo entre el objeto de lavado y un delito previo.
“El lavado de activos de origen delictivo, tambien llamado “blanqueo de capitales”, es “el conjunto de operaciones
y procedimientos por los que bienes de naturaleza delictiva son incorporados e integrados al sistema económico
legal institucionalizado, confiriéndoles apariencia legítima” (Breglia Arias, Omar; Gauna Omar R., “Código Penal
y leyes complementarias”, tomo II, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2001, p.750). En efecto, el art 278, apartado
1.“a” del C.P, modificado por la Ley 25.246, dispone que : “Será reprimido con prisión de dos a diez años y multa
de dos a diez veces del monto de la operación el que convirtiere, transfiriere, administrare, vendiere, gravare o
aplicare de cualquier otro modo dinero u otra clase de bienes provenientes de un delito en el que no hubiera
participado, con la consecuencia posible de que los bienes originarios o los subrogantes adquieran la apariencia de
un origen lícito y siempre que su valor supere la suma de cincuenta mil pesos, sea en un solo acto o por la
reiteración de hechos diversos vinculados entre si”.
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“La figura penal no exige que quien lleva a cabo la acción tendiente a legitimar el activo tenga conocimiento
preciso del delito previo, ni tampoco que se proponga ocultar o disimular la procedencia ilícita de los bienes, sino
que su conducta sea potencialmente apta para ello, y que el autor lo sepa. Es así que el sujeto activo de este delito
no puede ser el autor del delito que generó esos bienes, siendo necesario acudir a un tercero con posibilidad
práctica y técnica de hacerlo.
“La acción tipica del delito se configura cuando se llevan a cabo las acciones descriptas en la primera parte del art.
278 en su apartado 1. “a”, coincidiendo con Breglia Arias respecto al significado de éstas, a saber: Convertir;
mutar, transformar los bienes en otros de distinta naturaleza; Transferir, transmitir o ceder el bien; Administrar,
regentear, dirigir, manejar, actividad que incluye el concepto –más restringido- de distribuirlos o ponerlos en
circulación de manera paulatina o fraccionada, de modo de disimular su origen ilícito; Vender, enajenar, entregar
los bienes por un precio; Gravar, afectar los bienes como seguridad de un crédito; y Aplicar, usar, emplear destinar
con el fin de obtener un determinado efecto o rendimiento.
“Por otra parte,… el art. 278, apartado “a” del C.P, exige como elemento normativo propio la acreditación de un
nexo entre el objeto de lavado y un delito previo… Además, exige como condición objetiva de punibilidad que el
valor de los bienes o cosas provenientes del delito precedente “supere la suma de cincuenta mil pesos, sea en un
solo acto o por la reiteración de hechos diversos vinculados entre sí” (art. 278, apartado 1. “a”, C.P. En tal sentido,
me permito citar lo expresado por Carlos Creus y Jorge Buompadre, “Derecho Penal. Parte Especial”, tomo 3,
séptima edición, Astrea, Buenos Aires, 2007, p. 393: “Los objetos materiales del delito de lavado son el dinero y
los bienes provenientes de un delito en el que el autor no ha participado. En todos los casos y por imperativo legal,
para la concreción del lavado, debe tratarse de bienes o cosas –como antes se dijo- provenientes de un delito cuyo
valor supere la suma de cincuenta mil pesos. Toda operación por debajo de ese monto deberá regirse por las reglas
relativas al encubrimiento” (tal como lo dispone expresamente el apartado 1° “c” del art. 278 C.P. Como ya referí
anteriormente, la conducta se configura con el conocimiento de la procedencia ilícita de los fondos, no requiriendo,
por parte del sujeto activo del lavado, conocer con exactitud sobre el ilicito específico que los generó, aunque en
este caso sí se da este supuesto. El grado de certeza con el que debe probarse la existencia del delito previo ha
suscitado controversias. La doctrina y jurisprudencia mayoritarias admiten que no es necesario que el delito
antecedente resulte acreditado por una sentencia judicial firme tanto en su configuración típicamente antijurídica
como en la autoría responsable del acusado. Basta que se haya demostrado en la causa donde se ventila éste último
que el primer hecho era típico y antijurídico.” (TRIBUNAL ORAL FEDERAL NRO. 2 DE CÓRDOBA, CAUSA N° A-5/09-,
CARATULADA: “ALTAMIRA, JORGE GUILLERMO Y OTROS P.SS.AA INFRACCION LEY 23737…”, RTA. 15 DE
DICIEMBRE 2009).

§4.- El obrar deliberado destinado a dificultar el tránsito de automotores, si el reclamo
podía canalizarse por otra vía, constituye el delito de entorpecimiento del normal
funcionamiento de transportes (art. 194 C.P.)
“… habría existido un obrar deliberado destinado a dificultar el tránsito de los automotores sobre una porción
importante de la senda vehicular; con la consecuente relevancia criminal de la conducta voluntaria desarrollada.
Más aún cuando en la ocasión la difusión del reclamo podría haberse igualmente canalizado a través de otras vías
alternativas que habrían estado predispuestas en la ocasión (entrega de panfletos haciendo saber las demandas en la
zona de peaje…).
“En resumen, la conducta ilegal atribuída a Karina Paola Carrizo adquiere por ahora adecuación jurídica bajo la
modalidad que define “el que entorpeciere el normal funcionamiento de los transportes por tierra” (art. 194 del
Código Penal), toda vez que el verbo típico de mención implica retardar, turbar o dificultar el paso vehicular.”
(SALA II, CÁMARA FEDERAL DE APELACIONES DE SAN MARTÍN, CN° 5725 (N° 2238/10 CÓMPUTOS)“CARRIZO
KARINA PAOLA S/INF. ART. 194 DEL CP”, RTA. 21 DE DICIEMBRE 2010).

§5.- Es atípica del art. 239 (por no mediar violencia o fuerza) el escupir a un policía.
Reprochable por otra vía.
“(debe analizarse)…si el hecho de que escupiera con sangre a la agente femenina R. P. cuando ésta la requisaba,…
puede ser considerado como un acto de resistencia.
“Más allá de la reprobación que merece, al no haber implicado el ejercicio de fuerza o violencia de cierta entidad
para oponerse al accionar policial, dicho comportamiento carece de tipicidad objetiva en términos de la figura
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descripta en el artículo 239 del Código Penal…” (SALA V, CÁMARA CRIM. Y CORREC. CAPITAL FEDERAL, CAUSA
N° 40.392.- “E. R., J. A. – P. F., J. N. S/ ROBO CON ARMAS”, RTA. 15 DE DICIEMBRE 2010).

§6.- Un arma de fuego descargada es un material inocuo para causar peligro (atipicidad
de la figura del art. 189 bis C.P. en tanto se trate de tenencia de un arma de fuego sin
municiones).
“…para la Suprema Corte de Justicia “no es un requisito del tipo que las armas y/o municiones tengan capacidad
ofensiva para el caso concreto, la figura legal solo exige una relación tal que posibilite al sujeto ejercer un poder de
hecho sobre el arma, de modo que pueda disponer físicamente de ella y que las mismas sean detentadas sin
autorización” (S.C.J.B.A. causa P. 90.511, P. 78.618 entre otras).
“A su vez, el Tribunal de Casación Penal creado por la ley para ejercer la instancia directa y más especializada a
cargo del control de los decisorios definitivos en materia penal, a través de sus distintas Salas, se ha expedido en
opinión negativa acerca de la tipicidad de la tenencia y/o portación de arma descargada, existiendo a su vez
disidencias entre los integrantes de dicho órgano.
“Así, han formado mayoría por la negativa en su oportunidad, las Salas I y II (conf. causas nros. 17.142, “A, D. E.
s/ recurso de casación” Sala II; nros. 9.533 del 2/5/06 y 17.256 del 18/4/06 Sala I). Al respecto se habían expedido
del siguiente modo: “...la ausencia de proyectiles hace que el bien jurídico y, por ende, el ilícito no se configure”
(voto del Dr. Piombo en causa nro. 9.533) “y si la razón de castigo de todo delito de peligro es su peligrosidad,
siempre deberá exigirse, para su punición, que no desaparezca ese peligro puesto que, sostener lo contrario
implicaría avanzar en un derecho penal de ánimo vedado por la Constitución Nacional… corresponde sobreseer (o
absolver) a quien se le imputa haber tenido en su poder, sin la debida autorización legal, un arma de fuego
descargada ya que, la conducta endilgada no encuadra en el delito previsto en el art. 189 bis del C. Penal por
cuanto no es idónea para poner en peligro el bien jurídico protegido por la norma, es decir, la seguridad pública”
(voto del Dr. Piombo en causa nro. 17.256 del 18/4/06) y también: “sólo se configura la tenencia penalmente
reprochable del arma cuando dicho elemento se encuentra en condiciones de uso, es decir, cargada y apta para su
disparo” (voto del Dr. Mahiques, en mayoría, causa 16.182 y reiterado en causa 17.142).
“Con relación a la Sala III, formaron mayoría los Dres. Víctor Horacio Violini y Ricardo Borinsky (cfr. causa
7.310 reg. de presidencia nro. 25.392 “Roth, Jorge Emmanuel s/ recurso de casación interpuesto por el Fiscal”). El
primero de los magistrados nombrados a cargo del primer voto, con cita de jurisprudencia de la S.C.B.A. P.
67.742, “Mendoza, Martín Ernesto del 2-10-02 entre otras y de la Cámara Nacional de Casación Penal, Sala I,
“R.G.”, del 26-4-02, dejó sentado que “los requisitos típicos del artículo 189 bis del C. Penal se agotan en el hecho
de que los materiales descriptos puedan ser utilizados en algún momento. Por ello, el recurrente lleva razón, en
parte, solo cuando centra su crítica en destacar que la circunstancia que el objeto secuestrado no contenía su
cargador, no alcanza de por sí, para declarar la atipicidad de la conducta”.
“En reciente fallo la Sala II del Tribunal de Casación Penal de la Pcia. de Buenos Aires, ha señalado por
intermedio del voto del Dr. Jorge Hugo Celesia que “la tenencia ilegal de arma de guerra constituye un delito de
peligro abstracto caracterizado, no por la producción de un resultado de peligro, como en los delitos de peligro
concreto, sino por una peligrosidad reconocida mediante un juicio ex ante como generalización del efecto externo
determinado por la clase de conducta, establecida mediante el disvalor de la acción cuya limitación aparece solo
desde el bien jurídico tutelado. Lo que torna peligrosa esta conducta es la posibilidad de preparación de un delito, o
la creación de oportunidades para cometerlo, dado que, ya como surge del elemento normativo “autorización” que
contiene el tipo en estudio, el Estado tiende a prohibir el libre tráfico de armas. El legislador solo ha establecido
para la comisión del delito de tenencia ilegal de arma de guerra que el sujeto activo detente ilegítimamente un arma
de esas características, sin haber hecho ninguna especificación referida a que se encuentre cargada, pues aún con
esa falencia sigue teniendo la calidad de arma, más aún si resulta apta para su función específica…poco importa
para la realización del tipo objetivo que el arma se haya encontrado descargada en el momento del hecho”.
“Con relación a la postura acerca de la atipicidad de la conducta calificada como tenencia ilegal de arma de guerra,
en el referido fallo, el Dr. Carlos Alberto Mahiques, adhiriendo al voto del Sr. Juez Dr. Celesia, (formando
mayoría) y emitiendo el suyo propio, amplió conceptos en lo que, entiendo, hay que prestar debida atención dijo:
“Las exigencias propias de los principios de ofensividad y última ratio determinan como condición de aplicación
del tipo penal de tenencia de arma de guerra, que aquella cuya tenencia es ejercida sin autorización legal, resulte en
sí misma funcional y apta para ser utilizada como tal; es decir, que por las condiciones en que se encuentra, el
objeto en sí pueda ser utilizado, redundancia, como un arma de fuego, tal como se acreditó pericialmente. Sin
embargo el delito de tenencia ilegítima de arma de guerra no requiere para su configuración que dicho objeto se
encuentre en condiciones de inmediato uso. Tal exigencia implicaría desvirtuar el sentido de la prohibición
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normativa contenida en el artículo 189 bis del Código Penal en cuanto pune la tenencia ilegítima de dichos objetos,
ya que la ofensividad suficiente al bien jurídico seguridad pública queda abastecida con la aptitud funcional del
objeto en sí, sin que resulte necesario comprobar, además, que el mismo podía ser plenamente utilizado como tal
en el preciso momento en que la tenencia ejercida por el sujeto activo es verificada”.
“En este plano, sólo resta quizás advertir que dicha exigencia significaría a mi entender, especialmente bajo el
actual régimen legal, confundir los requisitos típicos que son propios del delito de tenencia ilegítima de armas de
fuego, con aquellos necesarios para aplicar la figura de portación ilegítima de tales armas -en ambos casos,
cualquiera sea su especie-, no pudiendo obviarse que las conductas que encuadran en cada uno de esos supuestos
típicos resulta sustancialmente distintas. Así entonces, según las concretas circunstancias de tiempo, modo y lugar
relativas a la conducta endilgada al acusado, y teniendo en consideración el resultado de la pericia balística
efectuada en la causa, de la cual surge expresamente que con el arma incautada se pudieron producir disparos, el
tribunal de grado ha aplicado correctamente el tipo penal en trato, razón por la cual el agravio que es objeto de
análisis debe ser también desestimado” (Cfr. causa nro. 40.101 del 10/6/2010 “Gaído R.D.”).
(…)
“…no existe en el seno del Tribunal un criterio uniforme que perfile en el tema que nos ocupa la correcta
aplicación del derecho, creando la doctrina judicial provincial, que evite en las actuales circunstancias la
proliferación de criterios dispares con la consecuente incertidumbre jurídica…”
“Ya en los precedentes “Benítez” (causa 11.927 Sala II reg. 59 del 17/08/07), “Taglioni” (causa 11.573 Sala III
reg. 7 del 5/03/07) y “Di Palma” (causa Sala II reg. del 31 de octubre de 2007) justifiqué mi opinión, en respetuosa
disidencia conformando la minoría de la Sala II, precisamente en el antecedente “Taglioni”, poniendo énfasis en
que el arma descargada, apta para efectuar disparos, no pierde su condición de tal, a los efectos de la punición de
éste tipo de delito previsto en el código sustantivo en el título contra la seguridad pública, siendo el bien jurídico
protegido el de la seguridad común y por ende diferente a los supuestos y características de los delitos que lesionan
la propiedad, como los contemplados por ejemplo por el art. 166 del C. Penal. El fundamento de la agravante del
robo con armas, es el peligro real corrido por la vida o integridad física de la víctima. De manera tal que no parece
que exista vinculación necesaria entre el uso de un arma en el delito de robo y sola tenencia, toda vez que el mayor
poder ofensivo o para intimidar que agrava la figura es entonces de peligro concreto y no se presenta en la simple
tenencia del arma que es de carácter formal y abstracto.
“He añadido que no correspondía marginar del art. 189 bis CP., esto es, como acción típica la tenencia de armas de
fuego con aptitud demostrada para efectuar disparos, pero que carecían de proyectiles. Resultando un delito de
peligro abstracto que es punible por contener potencialmente una amenaza de lesión al bien jurídico era indiferente
en mi concepto si el arma estaba descargada, porque tal circunstancia podía ser modificada razonable y
lógicamente en el momento de procurarse de los elementos necesarios, los proyectiles, lo que podía acontecer en
forma instantánea.
“Que en el precedente “Machado” causa nro. 15.334 reg. 7 del 19/3/09 reiterando mi postura en disidencia, a la vez
que reafirmando y renovando los argumentos ya vertidos, he expresado:
“a) en los delitos de peligro abstracto es el legislador quien, en el marco del principio de legalidad, determina ex
ante si una conducta es peligrosa y con ello prevé la producción del daño a un bien, basándose en un juicio
verosímil, formulado sobre una situación de hecho objetiva y de acuerdo con criterios y normas de experiencia
(Conf. C.S.J.N. 9-11-2000, B.60 XXXV, “Bosano Ernesto Leopoldo, infracción a la Ley 23.737 causa 73-B/98”
Fallos 323:3486 LL. del 18-4-01 nro. 10l.852 cit. en Revista de Derecho Penal 2007-2 “Delitos de Peligro”
Doctrina y Jurisprudencia, Rubinzal-Culzoni pág. 589).
“b) En ésa dirección, resolvió la Corte Suprema, si bien en relación al tipo de portación de arma de fuego de uso
civil sin autorización (entiendo que para el caso de tenencia tiene igual sentido) que: “Es en el propio debate
parlamentario de la Ley 25.086 -que incorpora la nueva figura de portación de arma de fuego de uso civil sin
autorización- donde el legislador señala que la inclusión tiene como fin hacer frente a la situación de violencia en
la comisión de delitos que se está generando.”
“Es decir, el peligro no es la portación del arma en si misma, sino la modalidad violenta-por el uso de tales armas -
que ha adquirido la comisión de delitos en los últimos tiempos (v. Antecedentes parlamentarios Ley 25.086 ps.
1671, 1675, 1683 y pássim) – 24-10-2000 competencia nro. 542.XXXV, “Leguiza, Ángel Marcelo s/ robo
calificado y otro”. Fallos 323:3289, J.A. del 2-5-2001 cf. en ob. cit. “Delitos de Peligro” por María Cecilia Maiza,
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, pág. 595).
“El encuadre de los conceptos “tenencia”, “portación” y “arma” ya sea de guerra o de uso civil se verifica
conforme las disposiciones del decreto 395/75 de la Ley 20.429.
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“La tenencia de arma de uso civil es una figura que incorporó la ley 25.886 a partir de su vigencia desde el mes de
mayo de 2004 y conforme la reglamentación aplicable son armas de fuego aquellas que “utilizan la energía de los
gases producidos por la deflagración de pólvora para lanzar un proyectil a distancia” (art. 3 decreto 395/75).
“La tenencia se restringe a los límites impuestos por el art. 57 del referido decreto reglamentario y constituye el
límite autorizado en una primera instancia, debiendo a su vez cumplir con determinados requisitos para ejercerla
(art. 62).
“Mi personal apreciación, que surge del análisis de dichas normas, es que el concepto de “tenencia” implica poseer
el arma en condiciones que no aparezca como activa en forma permanente. Obsérvese que entre los permisos
otorgados por la ley a los legítimos tenedores, se encuentra el transporte del arma, debiendo efectuarse siempre por
separado de sus municiones y dentro de la mayor reserva (art. 125).
(…)
“a) La ley Nacional de Armas y Explosivos 20.429 (sancionada y promulgada el 21 de mayo de 1973) regula toda
la actividad relativa a las armas de fuego, así, contempla lo relativo al uso legal de un arma de fuego, la
clasificación de las mismas, su transporte, transmisión a terceros, quiénes pueden ser legítimos usuarios, etc.
creando por último el Registro Nacional de Armas.
“La reglamentación de la ley se produce mediante el decreto 395/75, que define, entre otros conceptos, lo que es un
arma de fuego (art. 3).
“Asimismo, la ley 24.492 sancionada el día 31/5/95 contempla las condiciones para adquirir y transferir un arma
de fuego y el decreto reglamentario del año 1996, modificando el anterior decreto 395/75 define los que es un arma
de uso civil y un arma de guerra (o de uso civil condicional).
“b) Por último la reforma del artículo 189 bis del C. Penal operada por la Ley 25.886 (BO 5/5/2004) contempla la
tenencia y portación ilegal de armas de fuego, reagrupando en un único artículo, las conductas típicas que se
enunciaban en los anteriores artículos 189 bis y 189 ter, que fue derogado.
“La tenencia de arma de fuego de uso civil es una figura que incorporó la ley 25.886, no así la atinente a armas de
guerra, que ya estaba prevista en el párrafo 4° del art. 189 bis, texto anterior.
“Dicha tenencia supone que el agente puede disponer físicamente del arma en cualquier momento, llevándola en su
poder, o dejándola “guardada” en algún lugar y teniéndola a su disposición (por ej. escondida) (Cfr. Código Penal
comentado y anotado por Andrés J. D’Alessio Parte Especial, La Ley, pág. 603 con cita de Creus, Derecho Penal,
Parte Especial, T. II. 4ª. Ed. Astrea 1993 pág. 31).
“c) El Registro Nacional de Armas y Explosivos, también elabora su propio concepto, enunciando que una vez
obtenida la credencial de Legítimo Usuario de Armas de Fuego, El Renar emite una credencial de tenencia por
cada arma que se desee registrar. Esta tenencia habilita al usuario a mantener el arma en su poder, transportarla
descargada y separada de sus municiones y usarla con fines lícitos (caza, tiro deportivo etc.)Es válida en todo el
territorio de la Nación, acompañada por el documento de identidad y la credencial de Legítimo Usuario.
“En relación a la portación, expresa que consiste en disponer en un lugar público o de acceso público de un arma
de fuego cargada, en condiciones de uso inmediato. Se aclara que tal autorización solo está justificada frente a un
riesgo cierto, grave actual e inminente, o por la función o cargo desempeñados. (Conf. www.renar.gov.ar.).
“Del análisis de las disposiciones mencionadas surge sin esfuerzo que la diferencia entre tenedores y portadores, en
mi opinión, radica en la posibilidad para los portadores de llevar el arma cargada en la vía pública.- En cambio, en
relación a los primeros, tratándose de la vía pública, solo pueden transportarla sin su respectiva carga de
municiones.
“Conforme a la reglamentación de la ley, en materia de armas, la persona que resulta legítimo usuario (con
credencial respectivo), y autorizada a tener armas de fuego de uso civil puede transportarla, siempre que lo hagan
sin las municiones, obviamente con el certificado de tenencia.
“Por su parte, reitero, la portación de arma de fuego con autorización, se trataría del transporte lícito del arma
cargada en condiciones de ser usada en forma inmediata.
“Estas dos referencias me significan que de acuerdo a las definiciones de las normas vigentes, ya citadas, puede
concluirse que además de tener un arma de fuego sin autorización legal, por ejemplo, en un lugar físico que se
encuentra a su disposición y no requiere la detentación corporal sino que se encuentre dentro del ámbito de su
custodia, será ilegal además la tenencia respecto de aquél quien haya sido sorprendido con el arma en su poder en
sitio público desprovista de sus municiones. Ello así, por contrario imperio, ya que no podemos soslayar que
transportarla es una facultad del legítimo tenedor, siempre que acompañe con el arma
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“Tal conclusión conlleva la previa información en la pormenorizada reglamentación estatal, a la que cabe
remitirse, que regula la tenencia y la portación de armas de fuego y que considero necesaria para cerrar los tipos
penales descriptos en el art. 189 bis del C. Penal.
“Los argumentos vertidos en el párrafo precedente, significan que comparto la denominada posición intermedia
que ha considerado que la portación ilegal de un arma descargada, debe reputarse como mera tenencia ilegal de
arma de fuego, al sostenerse que “…el caso se encuentra, en principio, comprendido en las previsiones del art. 189
bis, apartado segundo, primer párrafo, del Código Penal, según ley 25.886-si, dada la falta de municiones, no
puede afirmarse que el arma se encontraba en condiciones de uso inmediato…” (C.S.J.N. 18/4/2006, “Álvarez
García, Gustavo Gonzalo”, Fallos 329:1324).
(…)
“Recientemente, el Sr. Juez integrante de la Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Pcia. de Buenos
Aires, Jorge Hugo Celesia, refiriéndose al tipo de delitos previstos por el art. 189 bis (tenencia ilegal de un arma de
uso civil) expresa que constituye un delito de peligro abstracto, caracterizado “no por la producción de un
resultado de peligro, como en los delitos de peligro concreto, sino por una peligrosidad reconocida mediante un
juicio ex ante, como generalización del efecto externo determinado por la clase de conducta establecida mediante
el disvalor de la acción, cuya limitación aparece solo desde el bien jurídico tutelado. Lo que torna peligrosa esta
conducta, es la posibilidad de preparación de un delito o la creación de oportunidades para cometerlo, dado que, ya
como surge del elemento normativo “autorización” que contiene el tipo en estudio, el Estado tiende a prohibir el
libre tráfico de las mismas. El legislador solo ha establecido para la comisión del delito de tenencia ilegal de arma
de uso civil, que el sujeto activo detente ilegítimamente un arma de esas características, sin haber hecho ninguna
especificación referida a que se encuentre cargada o que sea apta para su función específica....para la realización
del tipo objetivo poco importa que el arma este descargada o los proyectiles secuestrados no sean aptos para
producir disparos”.
“A su turno el Sr. Juez Dr. Carlos Alberto Mahiques, adhiriendo a los fundamentos y consideraciones expuestas
por el anterior Magistrado, añade “que la tenencia ilegítima de armas de guerra, tipificada en el artículo 189 bis
inciso 2 párrafo segundo del C. Penal, resulta ser un delito de peligro abstracto. Pero tal característica no implica la
innecesariedad de constatar-dentro del razonamiento judicial que impute responsabilidad en orden a esta figura- la
presencia en la conducta (ex ante) de un cierto grado de peligro para el correspondiente bien jurídico, el cual se
traduce en un determinado grado de potencialidad lesiva de la acción típica. Esto es así, con el objeto de no
confundir a los delitos de peligro abstracto con aquellos que pueden denominarse de peligro presunto, los cuales
son pasibles de serios cuestionamientos de índole constitucional…es dable recordar que la Política Criminal, a
través de su exigencia de racionalidad finalista, se encarga de individualizar cuales son aquellos bienes e intereses
que merecerán tutela a través de las herramientas del Derecho Penal, seleccionando además los concretos
comportamientos y conductas que serán objeto de incriminación…” (Conf. c. 39.572 “Ordóñez, Elías David s/
recurso de casación” Sala II, 11-5-2010).
“Y tan cierto es el grado de potencialidad lesiva de la acción típica que nos ocupa, y las razones de política
criminal, que señalaba tanto doctrina como jurisprudencia antes citada, que es el propio Estado que estableció un
programa de alcance nacional que forma parte de una política integral de control y prevención de la violencia
armada, que incluye medidas de control del mercado legal y medidas de persecución del mercado ilegal de las
armas de fuego. Dicho plan tiene como objetivos: la disminución del uso y proliferación de armas de fuego y
municiones. La reducción de accidentes y hechos de violencia ocasionados por el acceso y uso de armas de fuego.
La sensibilización acerca de los riesgos de la tenencia y uso de armas. La promoción de una cultura de no violencia
y resolución pacífica de conflictos que desaliente la tenencia y uso de armas de fuego. El plan se realiza en el
marco de la declaración de Emergencia Nacional en Materia de Tenencia, Fabricación, Importación, Exportación,
Transporte, Depósito, Almacenamiento, Tránsito internacional, Registración, Donación, Comodato y Compraventa
de Armas de fuego, Municiones, Explosivos y demás materiales controlados, registrado o no, a través de la Ley
26.216 y durante el término de un año.
“Así a través de dicha ley, teniendo en cuenta los objetivos citados, por intermedio del Renar, se establece el
denominado “Plan Nacional de entrega voluntaria de armas de fuego”, fijándose valores como incentivo por la
entrega de armas de fuego y municiones, a cargo del Estado y según la categoría de las armas, destacándose que a
mayor potencia ofensiva mayor valor monetario (cfr. www.desarmevoluntario.gov.ar).
“Que no parece ocioso recordar, que la ley comentada, resulta consecuencia de lo dispuesto por el legislador al
sancionar la ley 25.886 (B.O. 5/5/04) que reforma el texto del art. 189 bis del C. Penal, disponiendo además en su
art. 4° que “El poder Ejecutivo nacional dispondrá a partir de la promulgación de la presente ley, las medidas
pertinentes para facilitar el registro gratuito y sencillo de armas de fuego de uso civil o uso civil condicionado por
el término de seis meses. Asimismo, en el mismo término, se arbitrarán en todo el territorio de la Nación, con
contralor de la máxima autoridad judicial que en cada jurisdicción se designe, los medios para decepcionar de parte
de la población, la entrega voluntaria de toda arma de fuego que su propietario o tenedor decida realizar.”
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(…)
“Todo lo desarrollado conlleva por último a establecer, según la opinión sostenida, la estructura típica de éstos
delitos, dejando sentado que la tenencia de armas de uso civil es una figura que incorporó la ley 25.886 y que antes
estaba prevista solo como una contravención en el art. 42 bis de la Ley 20.429, derogado por aquella norma. Tal
circunstancia no amerita comentario alguno, no obstante existir una línea de pensamiento que en resguardo del
principio de intervención mínima, realiza la crítica de que se transformaron en delito aquellas conductas que antes
eran simples contravenciones. En mi sincera opinión más allá de la diferencia de poder ofensivo y peligrosidad que
conlleva poseer un arma de uso civil o de guerra (hipótesis conminada con una pena mayor), no queda alterada de
ninguna manera la estructura típica.
“El tipo objetivo se conforma entonces como sujeto activo cualquier persona que carezca de la autorización legal
para la tenencia de armas de fuego de que se trate.
“La acción típica consiste en tener o portar armas de fuego -de uso civil o de guerra- sin la debida autorización
legal.
“El elemento normativo del tipo lo constituye la ausencia de la debida autorización legal. Y por último objetos de
la acción son las armas de uso civil o de guerra, en condiciones de ser utilizada, ya que si no funciona, o no es apta
para ser usada como tal, desaparece toda posibilidad de peligro y la conducta es atípica. (Cfr. Código Penal
Comentado y anotado. Andrés D’Alessio La Ley ob. cit. pág. 603).
(…)
“(por esta vena) puede entenderse que no hace falta que el poseedor tenga calidad alguna, sin ser coleccionista,
puede libremente adquirir, tener, poseer, conservar o guardar. El término libremente rechaza la exigencia de una
autorización expresa. La tenencia de un arma de guerra antigua es siempre lícita aunque ella pueda disparar, pero a
condición de que sea de modelo anterior a 1870 (Cfr. Laje Anaya, Comentarios al Código Penal. Parte Especial,
Volumen III, Depalma, pág. 306).
“Ahora bien, qué ocurre con las posteriores a 1870. La reglamentación prevé que se pueden poseer, cuando se
hallen inutilizadas en forma permanente y definitiva, con arreglo al régimen establecido por la reglamentación (art.
8 inc. 2). Pero, sin embargo podemos interrogarnos que ocurre cuando el sujeto sea sorprendido con armas que
presentan las características de inutilizadas permanente y definitivamente, pero sin autorización. La búsqueda de la
respuesta resulta fácil y definitiva, no sobrepasará la eventual contravención y nunca se verá afectado el bien
jurídico seguridad común, no pudiendo constituir la acción típica prevista por el art. 189 bis del C. Penal.
“Avanzando aún más y teniendo siempre presente todo lo referido al bien jurídico protegido, especialmente que
debe admitirse la prueba en contrario, no soslayo que puedan darse situaciones especiales en relación a la tenencia
de armas en el domicilio particular por parte de tenedores ilegítimos, (atento a la falta de autorización
administrativa) pero que las circunstancias señalen la falta de afectación del bien seguridad común.
“Así a modo de hipótesis, el arma antigua desprovista de proyectiles, con aptitud funcional, pero que se establezca
por pericia que no puede demostrarse que se hayan efectuado disparos en época reciente y que fuera hallada
arrumbada en el altillo de la casa habitación del imputado, merece en mi concepto un serio análisis acerca de la
tipicidad objetiva. Debe juzgarse, a título de hipótesis y contemplando el principio de mínima intervención, “en
cuya virtud las normas penales deben limitarse a proteger los intereses colectivos o individuales, cuando ello sea
imprescindible para la vida en comunidad” (Cfr. Esteban Righi Derecho Penal. Parte General. Lexis Nexis, Ed.
2007 pág. 3), si dadas las circunstancias apuntadas puede originarse una duda razonable acerca de la afectación del
bien jurídico seguridad pública.” (Del voto del Dr. Fortunato por la minoría).
“…la interpretación de los elementos constitutivos del delito, en general, y de la acción punible, en especial, ha de
hacerse siempre de modo restrictivo en un sistema discontinuo de prohibiciones como el imperante en un Estado
de Derecho (CN, 18 y 19), o, lo que es igual, que entre varias posibles acepciones de un mandato (deber de actuar)
o prohibición (deber de abstenerse) de naturaleza penal, se prefiera aquella que garantice su alcance más reducido.
“…al exponer la sucesión de axiomas que apuntalan el principio de estricta legalidad, o sea, “nulla poena, sine
crimine”, “nullum crimen, sine lege”, “nulla lex (poenalis), sine necessitate” y, el que aquí interesa destacar, “nulla
necesitas, sine iniuria”, Ferrajoli ha considerado que:
“El principio de lesividad, que constituye el fundamento axiológico del primero de los tres elementos sustanciales
o constitutivos del delito: la naturaleza lesiva del resultado, esto es, de los efectos que produce…Sólo así las
prohibiciones, al igual que las penas, pueden ser configuradas como instrumentos de minimización de la violencia
y de tutela de los más débiles contra los ataques arbitrarios de los más fuertes en el marco de una concepción más
general del derecho penal como instrumento de protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos…”
“La necesaria lesividad del resultado, cualquiera que sea la concepción que de ella tengamos, condiciona toda
justificación utilitarista del derecho penal como instrumento de tutela y constituye su principal límite axiológico
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externo. Palabras como «lesión», «daño» y «bien jurídico» son claramente valorativas. Decir que un determinado
objeto o interés es un «bien jurídico» y que su lesión es un «daño» es tanto como formular un juicio de valor sobre
él; y decir que es un «bien penal» significa además manifestar un juicio de valor que avala la justificación de su
tutela recurriendo a un instrumento extremo, cual es la pena…”
“Por lo tanto, si el legislador penal se desentiende o prescinde del principio de ofensividad de la acción (o de la
omisión) delictiva a bienes jurídicamente protegidos
195
, con mayor o menor énfasis, según la escala axiológica
constitucional, el derecho penal (liberal, al servicio del estado de derecho democrático) se transforma y pervierte
en un derecho penal de la obediencia (funcional a cualquier acepción de estado autoritario), es decir, en un simple
ejercicio de poder y violencia punitiva. Y nada más.
“Sentadas tales premisas, a las que deberá atenderse al resolver el tema sometido al acuerdo plenario del Tribunal,
cabe todavía señalar, siempre a título introductivo, que los ilícitos de tenencias no autorizadas de armas de fuego y
de municiones de guerra fueron defectuosamente positivizados en nuestro catálogo sancionador, acaso por haber
sido prescriptos en situaciones espasmódicas, por lo general, enmarcadas en campañas de “ley y orden”.
“En primer lugar, al sancionarse la norma predecesora del texto vigente del art. 189 bis CP, o sea, la ley nº 25.086
(publ. en el B.O. del 15/05/1999), por decreto n° 496/99 del PEN tuvo que corregirse una grave incongruencia
parlamentaria, tal como lo informaron —en esa época— dos de los periódicos de mayor circulación en todo el
país. Me refiero, en primer lugar, al diario “La Nación” que en su edición del jueves 22 de abril de 1999 tituló en
primera plana, parte superior, “Senado: insólito error en una ley sobre seguridad”, subtitulando que “En lugar de
aumentar las penas por la portación de armas las redujeron; pidieron el veto presidencial” (información
desarrollada en pág. 13); también ese cotidiano, al día siguiente, publicó un artículo sobre el tema bajo el epígrafe
“Controversia en el Senado por el error en la ley de armas” (pág. 10); luego, el 30 de abril anticipó —en alusión al
decreto nº 496/99, fechado 11 días después— que “Vetarán la ley de armas que tenía un error” (pág. 17), y el 2 de
mayo rotuló “El apuro y la campaña electoral signan las leyes sobre seguridad”, añadiendo que “El Senado aprobó
tres normas el mes último, pero en dos cometió errores...” (pág. 17). Por su parte, “Clarín” en su ejemplar del 22 de
abril de 1999 expuso “Votan más leyes para enfrentar la inseguridad”, pero en un recuadro en la parte inferior de la
misma hoja consignó que “Se complican dos proyectos”, y acerca de la cuestión en tratamiento dice que “En
cuanto al veto, se intenta borrar de la ley el castigo a la portación de armas ‘de uso civil condicionado’... En
realidad, esa categoría de armas pertenece a las de guerra, y hasta el momento tienen una pena mayor: les daría
menos castigo del que hoy tienen. Por eso (el Senador Jorge) Yoma pidió el veto de esas tres palabras” (pág. 3).
“En segundo término, es preciso describir el cuadro situacional en el que fue aprobada la norma generadora de la
controversia que nos convoca, pues la redacción actual del art. 189 bis del Código Penal es la resultante de la ley
25.886 (publ. en el B.O. del 05/05/2004), que integró el conjunto de leyes dictadas al calor de una de las tantas
emergencias en materia de seguridad pública, a la que mordazmente Julio B. J. Maier se refiriera como
“Blumbergstrafrecht”, es decir, derecho penal de Blumberg (cfr. “NDP. Nueva Doctrina Penal”, 2004/B, Editores
del Puerto, Bs. As. 2004, pág. I).
“Ahora bien; en ese contexto sociopolítico se cometió un nuevo yerro legislativo, al haberse suprimido la hipótesis
delictiva de la tenencia ilegal de munición de guerra, durante las maratónicas sesiones parlamentarias celebradas en
respuesta al clamor tanto social, como mediático, de más seguridad. Luego, al tomar conocimiento de la gravedad
del equívoco, en el bloque de diputados nacionales del oficialismo comenzaron a elaborar una corrección para
evitar que los acusados y condenados por este delito puedan lograr masivamente su absolución, a través del recurso
de revisión. Concretamente la omisión se realizó al reformar el artículo 189 bis del Código Penal, mediante la
sanción de la ley 25.886, que omitió la tipificación de la “tenencia” junto al “acopio” de munición de guerra.
“El art. 189 bis del CP (t.o. ley 25.086), sancionaba al que portare armas de fuego de uso civil o tuviere armas de
guerra, en ambos casos sin la debida autorización administrativa, a la vez que en el párrafo final se prescribía que
“las mismas penas se aplicarán, respectivamente, al que tuviere o acopiare municiones correspondientes a armas de
guerra, piezas de éstas o instrumental para producirlas”.
“Con esa redacción, fue posible incriminar —sin menoscabo al principio de legalidad— la tenencia de armas
descargadas, en función del siguiente criterio: “Obsérvese que un arma de guerra, aún desprovista de pertrechos
para ser lanzados, no deja de constituir una de las hipótesis normativas de la tenencia de tales objetos bélicos, toda
vez que en el último párrafo del art. 189 bis del C.P. (t.o. ley 25.086; B.O. del 14/05/1999), se prevén las mismas
sanciones para los que tuvieren o acopiaren ‘municiones correspondientes a armas de guerra, piezas de éstas e

195
En disidencia: Marcelo Sancinetti. Desde una perspectiva funcionalista, acorde a la matriz jakobiana, el nombrado considera que lo propio
del derecho penal no es la protección —ni reparación- de bienes jurídicos, sino el afianzamiento de la confianza en la vigencia de la norma
infraccionada por el delito, pues el autor de éste proclama que la ley a él no lo vincula. Lo que ha de proteger la pena, agrega, es la confianza
general de la comunidad en que las normas fundamentales del contrato social están en vigor y son efectivas. En función de ello, concluye: “La
lesividad que interesa es la lesión del pacto social, esto es, el quebrantamiento de la norma, contra el que hay que reaccionar para asegurar las
expectativas de conducta” (cfr. “El pensamiento de la Ilustración y el llamado principio de lesividad”, publ. en el portal jurídico “elDial.com”
[DC13ED] del 17/08/2010).
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instrumental para producirlas’…” (TOC 1, según mi voto en la causa nº 1.686, “Luque, Alejandro Damián s/
tentativa de robo agravado por el uso de arma y portación ilegal de arma de uso civil”, sent. del 03/06/2003, reg. nº
127/03-S).
“Sin embargo, con la “Ley Blumberg” (25.886) se modificó la redacción del tipo específicamente referido a las
piezas de armas de guerra, dejando dentro del ámbito de lo prohibido, por un lado, “el acopio de armas de fuego,
piezas o municiones de éstas”, o bien “la tenencia de instrumental para producirlas” (CP, 189 bis n° 3), mas no la
simple tenencia de piezas de armas de fuego de uso civil o condicionado, como sería el caso de una pistola sin
cargador, o viceversa, o de un revolver sin tambor y/o sin balas.
“La atipicidad que postulo para este último tipo de situaciones, resulta ser —entonces— la consecuencia
jurídicamente necesaria de un nuevo error de técnica legislativa (el tercero, para las ilicitudes del art. 189 bis del
Cód. Penal en un lapso de cinco años).
“Por otra parte, el concepto “arma de fuego” acuñado no sólo en varios de los tipos penales de la parte especial
(CP, 104 y 166.2 “in fine”, entre otros), sino también incluido en una de las agravantes genéricas de la parte
general (CP, 41 bis), reviste particular interés en el “sub judice” para determinar la posible existencia de ilícitos
contra la seguridad pública (CP, 198 bis), precisamente, por no haber sido definido por nuestro legislador penal; en
rigor, tampoco lo fue el de “arma” (CP, 104 “in fine”, 119 letra “d”, 149 bis, 149 ter.1, 166.2, 214, 226, 229, 231,
235, 241 bis y 253 bis, e/o).
“Es cierto que la Real Academia Española, a través de la 22ª edición de su Diccionario de la Lengua Española, nos
provee del significado lingüístico de tales vocablos; así, arma es todo “instrumento, medio o máquina destinados a
atacar o a defenderse”, mientras que arma de fuego es “aquella en que el disparo se verifica mediante la pólvora u
otro explosivo”.
“Sin embargo, esas definiciones —de inequívoco valor referencial, aproximativo— pueden no ser axiomáticas para
precisar su verdadero sentido y alcance, en aquellos preceptos penales en los que se incluyen tales vocablos, en
particular, si se los pretende armonizar con el bien jurídicamente tutelado, por lo que la acepción idiomática debe
ceder paso al concepto funcional, según el cual las “armas” y las “armas de fuego” no son lo que
morfológicamente aparentan ser, si no cumplen efectivamente con el rol que jurídicamente las abastece; en el
primer caso, servir como elemento para atacar; en el segundo, lanzar municiones a distancia por el sistema de
deflagración de pólvora.
“Entre tanto; no sólo el libro primero —sobre disposiciones generales— del Código Penal carece de una definición
jurídica de arma de fuego, ni siquiera de arma en general, sino tampoco la contiene la Ley Nacional de Armas y
Explosivos (decreto-ley n° 20.429/73, publ. en el B.O. del 05/07/1973), y sus modificatorias. Tan sólo el decreto
reglamentario 395/75 (publ. en el B.O. del 03/03/1975), hace una diferenciación entre “arma de fuego” y “arma
lanzadora”, en virtud de la cual aquella es “la que utiliza la energía de los gases producidos por la deflagración de
pólvoras para lanzar un proyectil a distancia” (art. 3.1), y la última es “la que dispara proyectiles autopropulsados,
granadas, munición química o munición explosiva. Se incluyen en esta definición los lanzallamas cuyo alcance sea
superior a tres metros” (art. 3.2).
“Pero al tratarse de un decreto del Poder Ejecutivo Nacional no satisface el principio de legalidad (CN, 18), cuyo
primer presupuesto es que las disposiciones de carácter punitivo —al menos, en lo concerniente al núcleo de la
descripción típica— emanen de manera exclusiva del órgano institucionalmente encargado de la producción
normativa, es decir, del Congreso de la Nación Argentina (CN, 75.12). No todo. Tras la inserción de los Decretos
de Necesidad y Urgencia (DNU), en la reforma constitucional del ‘94, han quedado expresamente excluidas, entre
otras, la materia penal, tributaria y electoral (CN, 99.3, tercer párrafo).
“En síntesis, la definición de arma de fuego exige, tanto para poder ensamblarse adecuadamente con el bien
jurídico tutelado, cuanto para satisfacer las demandas del principio de lesividad, un concepto funcional que permita
configurar los delitos de tenencia y portación no autorizadas de las mismas (CP, 189 bis), como verdaderas
afrentas a la seguridad pública.
“Conforme a ese arraigado criterio, cuando el legislador penal incluye en las descripciones típicas de la parte
especial al vocablo arma —en defecto de una definición expresa, en la propia codificación punitiva— debe
entenderse que lo hace en el sentido asignado por la tesis objetiva que desarrollara la Suprema Corte de Justicia de
la provincia de Buenos Aires, a partir de los fallos recaídos en las causas “Garone, Jorge Horacio” (P. 33.715, sent.
del 04/06/1985, A. y S. 1985-II-63) y “Franchini, Víctor Eduardo” (P. 32.707, sent. del 22/10/1985, A. y S. 1985-
III-237), sin que los argumentos que expusiera la propia Corte, tiempo después, en el caso “Manso, Miguel
Feliciano” (P. 59.812, sent. del 02/05/2002, J.A. 2002-III-776), hayan logrado conmover aquellos preclaros
conceptos.
“Por lo tanto, en la idoneidad o inidoneidad, en la aptitud o ineptitud del arma de fuego finca la posibilidad que la
misma pueda ser funcionalmente considerada como tal, o no; con lo cual, afirmar su existencia implica estar en
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condiciones de poder acreditar su efectiva y concreta capacidad para el disparo, mientras que, en sentido opuesto,
la inidoneidad equivale a un objeto imperfecto para llenar su cometido (fines o funciones).
“Después de las reformas introducidas en el texto del art. 166 nº 2 del Cód. Penal, por la ley 25.882, aquella
escisión resulta más nítida todavía. En efecto, el legislador penal se hizo eco de una larga disputa doctrinaria y
jurisprudencial, por lo que terminó separando al arma completa del arma incompleta, estableciendo para la
utilización de ésta, con fines de robo, una escala agravatoria del robo simple, aunque significativamente menor de
la del robo calificado por el uso de armas de propias. Ergo, la mentada asimetría en torno a la
idoneidad/inidoneidad, aptitud/ineptitud, completitud/incompletitud, perfección/imperfección del arma de fuego ya
tiene reconocimiento legislativo, al menos, en la ley 25.882 que es prácticamente concomitante con la sanción de
la ley de reforma a los tipos de tenencias, portación y acopios de armas del art. 189 bis, CP (ley 25.886).
“El otro concepto que es preciso aunar al recién enunciado, es el que un arma de fuego es, en definitiva, una
especie del género armas lanzadoras, siendo que éstas se componen de dos partes esenciales, sin las cuales es
imposible concebirlas como tales. Así, por ejemplo, no existe arma lanzadora si hay un arco desprovisto de flechas,
o una flecha sin arco, pues se necesitan de las dos cosas —tanto del objeto lanzador, cuanto del objeto lanzable—
para poder configurar el arma, con capacidad dañosa. Trasladando esta noción del género armas lanzadoras, a la
especie armas de fuego, esta última requiere poder vulnerante, es decir, capacidad, idoneidad, ofensividad
coyuntural en cuanto a aptitud y carga para menoscabar el bien jurídico seguridad común (cfr. Cámara Nacional en
lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, en el fallo plenario “Costas, Héctor”, sent. del 15/10/1986, publ.
en “La Ley”, 1986 E, págs. 376/96).
“Si acorde al principio de mínima intervención, se considera al derecho penal como “última ratio”, a la par que se
le asigna al bien jurídico una función limitadora de la potestad sancionatoria del estado (es decir, del poder
punitivo)
196
, sencillo es colegir que para que haya delito de tenencia o portación de armas de fuego la seguridad
colectiva tiene que estar, de alguna manera, comprometida.
“En referencia a este punto, Alejandro O. Tazza señala, con razón, que “del bien jurídico que nos estamos
ocupando se ha dicho que se presenta como un estado colectivo exento de situaciones físicamente peligrosas o
dañosas para los bienes o las personas en general, caracterizado a la vez sobre la base de la existencia de un peligro
común y de una afectación a un sujeto pasivo indeterminado”. Por lo tanto, acota, “para que pueda hablarse de un
delito contra la seguridad pública es necesario, a su vez, que éste haya generado una situación de peligro común
(por lo general de peligro concreto) para el bien jurídico protegido y que sea pasible de afectación a un número
indeterminado de bienes o personas en general tomado en su consideración colectiva o comunitaria” (cfr. “El delito
de tenencia y portación de armas de fuego, entrega ilegítima de armas y adulteración o supresión de su numeración
en el nuevo artículo 189 bis del Código Penal”, publ. en “La Ley” 2004-F, pág. 1.313).
“Naturalmente que en los delitos de peligro abstracto (o presuntivo, conforme su más moderna denominación) la
lesión no es un elemento característico y, por ello, incluso, se ha cuestionado con buenos argumentos la
constitucionalidad de estas figuras penales (pues, “con la creación de estos últimos delitos, el legislador estaría
castigando meros comportamientos y vulneraría el principio de lesividad”, según lo sostuvieran Juan J. Bustos
Ramírez y Hernán Hormazábal Malarée, en “Lecciones de Derecho Penal”, edit. Trotta, Madrid 1999, vol. II, pág.
43); pero aun cuando así no fuera, es decir, si lograsen superar el test de validez constitucional, cuanto menos,
tiene que darse alguna afectación del bien jurídico.
“Sin embargo, esa ofensa no aparece en los casos donde el objeto de ninguna manera podría cumplir su cometido
específico, cual es el de lanzar proyectiles a distancia, mediante la deflagración de pólvora, y así lesionar a terceros
y, con ello, atentar contra el bien jurídico seguridad pública.” (Del voto del Dr. Favarotto en mayoría).
“Tanto la tenencia, como la portación de armas son delitos de peligro que no necesitan la producción de un mal a
ningún objeto o persona. Basta tan sólo con la posibilidad de un peligro, el cual nace con la realización de la
acción descripta en el precepto y que la ley presume. Ahora bien, y no obstante que la peligrosidad para el bien
jurídico es presumida “ex ante”, la misma debe ser demostrable por la ley de la experiencia (“juris tantum”) y por
ende analizable en cada caso.
(…)
“La tenencia o portación ilegítimas de armas de fuego entonces quedan consumadas con dichos comportamientos
sin poseer autorización estatal para ello. No importa si esa circunstancia es efímera o transitoria, siempre que sea

196
Precisamente, una de las más significativas funciones asignable al bien jurídico, bajo el paradigma de un derecho penal mínimo, resulta ser
la limitante o reductora de punibilidad, en un doble sentido; a saber: 1) como límite jurídico-político impuesto al legislador, quien no podrá
crear delitos que no se compadezcan o se encuentren en sintonía con los valores axiales de la Constitución; y 2) como límite infranqueable del
sistema punitivo estatal, particularmente dirigido a sus órganos de aplicación, de donde se sigue que la persecución penal a las personas no
podrá extenderse más allá del contorno definido, en forma expresa, en los delitos previstos “a priori” por el legislador, atendiendo a los
principios de fragmentariedad, subsidiariedad y mínima intervención, e interpretándolos acorde a criterios sistemáticos, es decir, teniendo en
cuenta su homogénea agrupación en bienes jurídicamente protegidos.
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real y efectiva, y sin que interese establecer tampoco si está cargada o no al momento de su secuestro. Todo ello,
siempre que se desprenda que dicha conducta ofendió al bien jurídico al que puso en riesgo".
“Comparto la posición en cuanto a que “no es aceptable que el arma de guerra sin proyectiles, es decir descargada
o no cargada, pierda su condición esencial de ser arma. El tipo delictivo de la tenencia simple de armas de guerra
se integra por dos elementos a saber: la simple tenencia y la carencia de autorización para esa posesión, ambos
presentes en la especie; por lo que es irrelevante la no detentación de proyectiles, o que no se haya visto afectada
en forma efectiva la seguridad pública, pues este delito, en cuanto a su estructura típica, es de mera conducta
(CNCP, Sala I, causa 3.940, Reg. 4.984; Francisco Blasco Fernández de Moreda “Sobre el concepto y alcance del
delito de tenencia y portación de armas de guerra” en La Ley, t. 132, págs. 406/413, donde refiere que la
presunción de que se afectado la seguridad común es “juris tantum”; Núñez T. VI, nota 102, limitando esa
interpretación a ausencia de requisitos del tipo, al que consideró de simple conducta en T. I pág. 251; y Laje
Anaya-Gavier “Notas al Código Penal Argentino”, t. Actualización nota 25 bis, pág. 537, que solo excluye la
tipicidad cuando concurra una causa de justificación).
(…)
“…aún cuando de la descripción un hecho fáctico se desprendería la conducta de una portación, lo cierto es que
teniendo en cuenta que dicho delito implica un plus respecto de la tenencia que se traduce en la disponibilidad del
arma en un lugar público y en condiciones de uso inmediato, al adolecerse de esta última condición o sea al
encontrarse descargada, ello configuraría el delito de tenencia de arma”.
“Como se advierte en tal sentido, he de enrolarme en la llamada posición intermedia, que reputa a la misma como
de mera tenencia ilegal del arma de fuego, al sostenerse que “...el caso se encuentra, en principio, comprendido en
las previsiones del art. 189 bis, apartado segundo, primer párrafo del Código Penal -según ley 25.886- si, dada la
falta de municiones, no puede afirmarse que el arma se encontraba en condiciones de uso inmediato...” (CSJN,
18/4/2006, “Álvarez García, Gustavo Gonzalo”, Fallos 329:1324).” (Del voto del Dr. Paolini por la minoría).
I.- Características del tipo penal
“…debe tenerse en cuenta el tipo de delito del que se trata. Así estamos frente a un delito de peligro abstracto y
esto implica adoptar una posición muy restrictiva en orden a los fundamentos de la punibilidad, puesto que se
encuentra seriamente en riesgo el principio de lesividad propio de un derecho penal respetuoso del estado de
derecho. Los delitos de peligro abstracto no se transforman por tal en delitos formales, en los que el riesgo de
lesión al bien jurídico se presume iure et de iure sino que habrá que demostrarlo.
“En tal sentido Santiago Mir Puig señala que los delitos de peligro abstracto no dejan de ser delitos de peligro y
por lo tanto siempre deberá exigirse que no desaparezca en ellos todo peligro, agregando: “Pero según la
diferenciación expresada, los delitos de peligro abstracto no requerirían ningún peligro efectivo, por lo que sería
incluso dudoso que se explicasen como verdaderos delitos de peligro...Sin embargo hoy se discute que persista la
tipicidad en los delitos de peligro abstracto en el caso extremo de que se pruebe que se había excluido de antemano
todo peligro.” (Derecho Penal, parte general, Edit. PPU, Barcelona 1990, p.222).
“Por su parte Roxin, relevando la opinión de distintos autores, considera que “la cuestión no depende de la
infracción objetiva del cuidado debido, sino de la subjetiva, por lo que habría que determinar el delito de peligro
abstracto como una tentativa imprudente (en su caso incluso inidónea).” (Derecho penal, parte general T. I, Edit.
Civitas, 1997, p. 408).
(…)
“Del mismo modo el fundamento de la punibilidad no se agota en el juicio de subsunción formal sino que debe
demostrarse el riesgo de lesión al bien jurídico para poder afirmar la tipicidad objetiva.
“Al respecto la Suprema Corte de Justicia entendió que “no es un requisito del tipo que las armas y/o municiones
tengan capacidad ofensiva para el caso concreto, la figura legal sólo exige una relación tal que posibilite al sujeto
ejercer un poder de hecho sobre el arma, de modo que pueda disponer físicamente de ella y que las mismas sean
detentadas sin autorización” (SCJBA, P. 90.511, P. 78.618, entre otros). Me permito respetuosamente apartarme de
dicha doctrina en virtud de distintos fundamentos de hecho y de derecho. En primer lugar advierto que en los
mismos nada se dice respecto del elemento normativo del tipo (arma) y sólo se refieren a la relación posesoria o de
disposición entre el sujeto y la cosa, desentendiéndose del resto de la oración legal. Pero ello no es suficiente por
cuanto el juicio de punibilidad no sólo exige que la “cosa” sea detentada sino que también sea apta para afectar o
poner en riesgo el bien jurídico. No solamente se debe “tener” el arma, sino que ésta debe ser apta para poner en
riesgo el bien jurídico. Si se me permite una comparación, cuando la ley 23.737 sanciona la tenencia ilegítima de
estupefacientes (art. 14) no sólo exige que la persona tenga la disponibilidad del material enervante, sino que
también éste debe poseer capacidad psicoactiva para generar dependencia psicofísica (art. 77 del C.p.) por que de
lo contrario se “tendrá” una sustancia que es inocua y por lo tanto no será típica por no ser “estupefaciente”. De
manera tal si bien el art. 189 bis del C.p. sólo exige la tenencia sin autorización de un arma de fuego, ésta debe ser
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tal y no un mero objeto. Nótese que el núcleo del tipo esta compuesto por una característica especial que es que el
arma sea de fuego, es decir se le exige cierta calidad al arma que las distingue del resto: que sea de fuego; y eso es
lo que determina que deba poder utilizarse como tal, puesto que de lo contrario, es decir sin municiones, podrá ser
un arma (en sentido impropio), pero no un arma de fuego.
(…)
II.- El concepto de arma de fuego.
“…el trabajo de Ricardo Grassi, quien destaca la indefinición del concepto arma en el Código Penal, agregando
que la interpretación literal del término (al estilo de la efectuada por la Real Academia Española) no sería
suficiente para conformar la exigencia legal. Recuerda que si bien el Código Penal no define qué es un arma, el
Proyecto de Carlos Tejedor establecía que “por la palabra arma se entiende todo instrumento por el cual pueda
inferirse una herida corporal capaz de poner en peligro la vida”. De forma tal, y de acuerdo a la definición
castellana de la palabra y el abarcamiento penal de la misma, se indicaba con precisión que no cualquier objeto
revestía el carácter de arma sino sólo aquello con capacidad lesiva corporal con puesta en riesgo de la vida
humana. Por tanto, no cabía ninguna duda de que la calidad de arma estaba dada por su propia naturaleza, su
destino de origen y su finalidad de creación.” (“Indefinición del concepto arma en el Código Penal, indiferencia
legislativa y apropiación jurisprudencial”, Doctrina Judicial, 12/11/2003, p. 737). A lo expuesto podemos agregar
que, en el caso del artículo 189 bis del C.p., estamos refiriéndonos no a cualquier arma, sino específicamente a las
armas de fuego, por lo que no es suficiente su conceptualización como todo elemento que aumenta el poder
ofensivo del hombre, lo que incluiría a cualquier objeto, sino que debe reunir una especial calidad, atendiendo a la
naturaleza y finalidad para la cual fue creada el arma.
“Este marco normativo nos impone definir el concepto de arma como todo aquel elemento que aumenta el poder
ofensivo del hombre y que debe necesariamente estar en condiciones de serlo, y, aquella arma de fuego
descargada, utilizada en sentido propio, carece de esta aptitud conceptual en la medida que, justamente, no puede
ser utilizada como tal por la falta de municiones.
“A modo de ejemplo podemos agregar que el art. 166 del C.p., que prevé modalidades comisivas del robo,
contempla tres hipótesis agravantes: 1) que el robo sea cometido con armas (inc. 2); que éstas armas sean de fuego
(inc. 2, párrafo primero) y 3) que la aptitud de éstas armas de fuego no pudiera tenerse de ningún modo por
acreditada, o sean de utilería (inc. 2, párrafo segundo). Estas diferenciaciones, en especial la última categoría
minorante de la agravante, evidencia que para ser arma de fuego es necesario que pueda ser utilizada como tal, es
decir apta para el disparo y cargada, porque de lo contrario ingresaría en la excepción que prevé la misma norma.
“El concepto de arma y de arma de fuego respectivamente surgen del decreto 395/75 -Arts. 3 y 4- reglamentario de
las ley 20.429/73. Las posteriores leyes y decretos reglamentarios no modifican, ratifican ni se expiden al respecto,
sino que abordan cuestiones específicas relativas a la materia, a saber:
“La ley 20.429 del 21/05/73 “de Armas y Explosivos” determina la materia de la ley, ámbito de aplicación,
clasificación del material; piezas sueltas, repuestos e ingredientes; marcas, contraseñas, numeración; ámbito
jurisdiccional, fiscalización e inspección; fabricación y exportación; prohibición de embarques “a órdenes”;
circulación por vía postal; inspección; registro de armas de guerra; importación. Esta fue modificada por las
siguientes leyes: Ley 21.470 del 3/12/76 modifica los montos de multas fijados en el Art. 36 por violación o
prohibiciones de las obligaciones que establece ley y su reglamentación; Ley 21.829 del 3/07/78 reajusta los
montos de multas del Art. 36 Ley 20.429; Ley 23.979 del 11/09/91 establece que el PEN podrá autorizar al
Ministerio de Defensa a celebrar bajo el régimen de la Ley 23.283 contratación técnica y financiera a fin de
mejorar el funcionamiento y modernización del Registro Nacional de Armas; Ley 24.492 del 23/06/95 prohíbe la
transmisión de armas de fuego a título oneroso o gratuito y fija los requisitos para la obtención de la condición de
legítimo usuario de armas; Ley 25.086 del 11/05/99 sanciona la tenencia simple de arma de fuego de uso civil o de
uso civil condicional, sin la debida autorización. Modifica el Art. 189 bis del Cód. Penal, incorpora como Art. 189
ter la sanción por proporcionar un arma de fuego a quien no acreditase su condición de legítimo usuario y fija un
término de 180 días para aquellos tenedores de arma sin legal autorización se presenten ante el Registro Nacional
de Armas; Ley 25.886 del 04/05/04 deroga el Art. 42 bis de la Ley 20.429.
“Decretos Reglamentarios: Decreto Nº 395/75 en el en su Anexo I Art. 3 define arma de fuego y en el Art. 4 armas
y municiones de guerra; Decreto Nº 1039/75 modifica Decreto Nº 395/75 e incluye como arma de guerra a las
armas electrónicas de efectos letales, y como arma de uso civil a las armas electrónicas que solo produzcan efectos
pasajeros en el organismo humano y sin llegar a provocar la pérdida del conocimiento; Decreto Nº 440/79
establece normas para el transporte individual de armas de fuego; Decreto Nº 1154/79 modifica el Art.70 Decreto
Nº 395/75 y dispone la distribución del material expropiado, incautado, abandonado y decomisado; Decreto Nº
1357/79 modifica régimen del Decreto Nº 395/75 en cuanto a requisitos para la declaración de armas de uso civil;
Decreto Nº 436/81 regula condiciones para denuncia de la tenencia de armas de fuego clasificadas de guerra;
Decreto Nº 302/83 Reglamenta Ley 20.429 en lo referente a pólvora, explosivo y afines. Definición, clasificación,
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comercialización, transporte; Decreto Nº 3542/84 modifica la reglamentación aprobada por Decreto Nº 302/83:
depósitos mayoristas de material pirotécnico; Por el Decreto Nº 2534/91 se autoriza al Ministerio de Defensa a
celebrar convenios bajo el régimen de la ley 23.283, sin cargo para el estado nacional, para el mejor
funcionamiento del Registro Nacional de Armas; Decreto Nº 252/94 establece que la transmisión de armas de
fuego y/o municiones solo podrá efectuarse a personas físicas o jurídicas que acrediten su condición de legítimos
usuarios habilitados a tal fin; Decreto Nº 64/95 prohíbe a los legítimos usuarios de armas de fuego la adquisición y
tenencia de armas semiautomáticas, modifica el Art. 4 Decreto 395/75 enumerando las armas de uso exclusivo
para instituciones armadas; Decreto 436/96 modifica la reglamentación contenida en Decreto 395/75 en relación
con la registración de operaciones de transmisión de armas a crédito o a plazo cierto; Decreto Nº 821/96 adopta
medidas en relación a la adquisición o transferencia de arma de fuego, modifica la clasificación de armas de fuego
contenida en el Decreto 395/75; Decreto Nº 37/01 reasigna al Ministerio de Defensa y al Registro Nacional de
Armas la potestad de fiscalización e inspección.
“De este modo es necesario examinar, a la hora de determinar su encuadre en el delito de tenencia de arma de
guerra prevista en el Art. 189 bis del Cód. Penal, si dicha definición se ajusta al principio de legalidad (Art. 18
Const. Nac.) no invadiendo en consecuencia la esfera de permisión constitucional emergente del Art. 19 de la
Carta Magna.
En un primer análisis de esta cuestión debo decir que las definiciones de arma de fuego y de arma de guerra
respectivamente, siguen surgiendo del Decreto 395/75, en el cual subyace una delegación impropia de facultades,
lo cual como técnica legislativa sería insuficiente para ratificar la cesión de las potestades reglamentarias en
cuestión. En este sentido señala Adolfo Prunotto Laborde que “Los tipos que remiten a regulaciones
administrativas están prohibidos en nuestra Constitución por el artículo 76 al Poder Legislativo y sólo es permitida
la delegación al Ejecutivo en caso de “materias determinadas de administración o de emergencia pública…” por el
mencionado artículo 76, al que debe sumarse el art. 99, inciso 3° que si bien le permite al Poder Ejecutivo en casos
excepcionales decretos de necesidad y urgencia, se lo prohíbe expresamente en materia penal, cuando dice “ y no
se trate de normas que regulen materia penal…” y para finalizar podemos mencionar que el Congreso aunque
quisiera no puede alterar la división de poderes consagrada constitucionalmente” (Principio de legalidad. Alcances
y precisiones. Revista de Derecho Penal, 2001-1, pág. 389/90).
A ello debemos agregar que dicha norma no fue ratificada por ley posterior sino que las sucesivas normas
constitucionales regularon cuestiones periféricas relativas a las armas sin redefinir su concepto.
Por lo tanto, estamos en presencia de un elemento normativo del tipo bajo examen que conjuntamente con los
demás elementos objetivos y subjetivos de la figura constituyen exigencias de concurrencia indispensable para que
exista el delito, y si consideramos que el mismo ha sido conceptualizado por un decreto de baja ley, dictado bajo
un gobierno de facto, sin que se hubiera saneado tal déficit por una ley posterior, de conformidad con lo dispuesto
por la cláusula transitoria octava de la Constitución Nacional (año 1994), no podemos admitir que por vía de una
laxa interpretación se pretenda incluir en dicho concepto a un arma desprovista de municiones, máxime cuando
ello implica amplificar la punibilidad en contra de quien comete la infracción.
Por último, los conceptos de arma acuñados en las leyes 26.138 y 25449, que aprueban la Convención
Interamericana contra la Fabricación y el Tráfico ilícito de armas de fuego, etc. y el Protocolo contra la fabricación
y el tráfico ilícito de armas de fuego, sus piezas componentes, mencionadas en el voto inicial de este acuerdo
plenario, tampoco permiten dotar de contenido el elemento normativo previsto en el art. 189 bis del C.P. ya que se
refieren a supuestos de hecho diferentes. Ambas leyes responden al derecho internacional que pretende crear
obligaciones recíprocas entre los estados partes en orden a la represión del tráfico o comercio de armas y por lo
tanto no pueden extenderse sin más al derecho interno en el marco de los delitos de tenencia. Téngase en cuenta
que este tipo de tratados regula las relaciones de los Estados signatarios entre sí creando derechos y concesiones
recíprocas, a diferencia de los tratados internacionales de derechos humanos (por ej. Convención Americana sobre
derechos humanos, Pacto internacional de derechos civiles y políticos) que generan obligaciones de los estados
regionales frente a las personas (ver Luis M. García “Los Derechos Humanos en el Proceso Penal”, Edit. Ábaco,
AAVV, p. 64). (Del voto del Dr. Madina por la mayoría).” (CÁMARA DE APELACIÓN Y GARANTÍAS EN LO PENAL,
MAR DEL PLATA, PLENARIO NRO. 24, CAUSA Nº 17.833, “HERRERA, JUAN MANUEL S/TENENCIA ILEGAL DE ARMA”,
RTA. 13 DE DICIEMBRE 2010).

§7.- Arma de fabricación casera o (tumbera) es arma de guerra. La definición no es
morfológica sino funcional (decr. 395 75 y ley 20.429).
“No fue controvertida la validez constitucional de la determinación del contenido del injusto mediante normas
infralegales, el decreto del Poder Ejecutivo Nacional nº 395/75, reglamentario de la ley de Armas y Explosivos nº
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20429, soslayando el principio de legalidad penal de acuerdo a los arts. 18 y 75 inc.12 de la CN (v. mi voto en
causa de esta misma Sala nº 12516, reg.175 de 4/4/2006).
“En cuanto ha sido sometida la contienda y de la forma en que lo ha sido, cabe entonces hacer mérito de las
definiciones establecidas en el mencionado reglamento y ello no puede hacerse a medias.
Aceptando, por tanto, los extremos denotativos de los conceptos "arma de fuego", "arma de hombro", las
categorías de "arma de uso civil" y "arma de guerra" expresados en sus artículos, no puede llegarse a otra
conclusión distinta de aquella que tiene al arma casera secuestrada -y que fuera operada mediante un disparo en el
contexto fáctico detallado en la sentencia- como un arma de fuego (definición no morfológica sino funcional que
hace hincapié en la fuerza que impulsa el proyectil: la energía de los gases de la deflagración de la pólvora, art. 3
inc. 1º) de tiro a tiro (art. 3 inc. 7º).
“El objeto es un arma de fuego, apta para el disparo y el imputado la portaba: disponía físicamente de ella en lugar
público -vía pública- y en condiciones de uso inmediato -cargada con el cartucho correspondiente-, tanto así que la
utilizó de modo específico efectuando un disparo al piso. De igual manera ha quedado acreditado que el encartado
carecía de todo tipo de autorización administrativa como legítimo usuario de armas de fuego en el registro
correspondiente, llenándose el requisito negativo del tipo penal (art. 52 y ss. del mismo decreto).
“Sin embargo y en virtud de las particulares características que reviste por su fabricación artesanal y precaria, no
puede afirmarse con la misma seguridad que el adminículo integre igualmente el subconjunto de las armas de
hombro o larga (arma de fuego portátil que para su uso normal requiere estar apoyada en el hombro del tirador y el
uso de ambas manos, art. 3 inc.6º). Si bien su accionamiento requiere el uso de ambas manos para producir el
golpe del percutor -colocado en el caño exterior- sobre el cartucho de munición -inserto en el caño interior del
complejo-, también es cierto que su "uso normal" no requiere el apoyo en el hombro del tirador.
“Las dos notas forman parte de la definición mediante un nexo lógico que implica la necesaria concurrencia de
ambas y no su posibilidad alternativa (conjunción copulativa y no disyuntiva). Sólo forzando la interpretación
mediante razonamiento analógico prohibido puede hacerse caso omiso de uno de los extremos requeridos por la
definición, y pretender la validez de la subsunción al mismo tiempo.
“Llegados a este punto corresponde atender el juego de subsidiariedad lógica en que se complementan los arts. 4 y
5 del decreto de marras. Según el mentado art. 4 son armas de guerra todas aquellas que no se encuentran
comprendidas en la enumeración taxativa del art. 5 (armas de uso civil) o que hubieren sido excluidas
expresamente de la reglamentación.
“El arma en cuestión, arma de fabricación casera o "tumbera", no ha sido expresamente excluida de la
reglamentación, no constituye un agresivo químico ni un arma electrónica (incs. 3 y 4 art. 5), ni queda captada por
los incs. 1 y 2, ya sea porque sí es un arma portátil (art. 3 inc. 3) pero de entre ellas no es un arma de puño o corta
(la diseñada para ser empleada normalmente con una sola mano, sin ser apoyada en otra parte del cuerpo, art. 3 inc.
5) ni larga (conf. supra), y por ende tampoco una escopeta (art. 3 inc. 13), y para más detalle podría incluirse en la
categoría de "pistolón de caza" (art. 3 inc. 15) por la amplitud del concepto, pero su calibre (16mm) excede la
previsiones del inc. 1.c. del art. 5.
“Por exclusión, entonces, la categoría pertinente al rudimentario objeto es la de arma de guerra (al igual que lo son
las armas de puño que exceden el calibre o las de hombro que no alcanzan el largo del caño, especificado en el art.
5).” (SALA PRIMERA DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N° 27.715
CARATULADA: “L., V. O. S/ RECURSO DE CASACIÓN”, RTA. 24 DE FEBRERO 2011).

§8.- Para probar la portación bastan datos fácticos sin precisar informe del RENAR,
máxime si se trata de un arma con la numeración suprimida, o que ya denota la
incompatibilidad con la calidad de un arma oficialmente registrada.
“…se encuentra demostrado el elemento típico de la falta de autorización legal para la portación del arma en
cuestión en razón que surge del propio pronunciamiento que se le secuestró a D. G. C. un revólver calibre 22 largo
marca Doberman, con nueve cartuchos del mismo calibre en su tambor, el que se demostró resultaba apto para el
disparo, que presentaba su numeración suprimida -que lo hace incompatible con la calidad de un arma oficialmente
registrada ante la autoridad de aplicación (ver pericia de fs. 49)- y que, además, el imputado no contaba, en ese
momento, con la documentación legalmente establecida para portar dicho elemento (confr. artículo 33 de la ley
20429).
“Es decir, el Tribunal tuvo en cuenta para dictar un veredicto absolutorio, la solitaria exigencia de un pedido fiscal
de informe al organismo de registración que, a la luz de lo señalado, luce como sobreabundante y meramente
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ritual.” (SALA III DEL TRIBUNAL DE CASACIÓN DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, CAUSA N° 8297 (REGISTRO DE
PRESIDENCIA N° 24647), CARATULADA “C., D. G. S/RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO POR EL FISCAL”, RTA. 1
DE JULIO 2008).

§9.- Método de interpretación "conforme". Atenuante por ausencia de intención delictiva
(art. 189 bis inc. 2°, 6to. párr. del C.P.): "evidencia", "condiciones personales del autor",
"circunstancias del hecho". Necesidad de invocación de la atenuante a través de la defensa
material o técnica. Fines ilícitos: concepto.
“Este Tribunal aún en materia diferente a la interpretación de leyes penales, ha hecho aplicación de la llamada
interpretación "conforme". Ella configura un principio que se deriva directamente de la Constitución como norma
que confiere fundamento y unidad al ordenamiento jurídico y posibilita que, de entre varios entendimientos
posibles de una regla de derecho, el intérprete opte por aquel que "mejor se acomode a los dictados
constitucionales", ya que se trata de arbitrar una solución para el caso concreto que partiendo "desde" la
Constitución y orientándose "hacia" la norma infraconstitucional, preserve la eficacia de los principios y valores
que subyacen en la Ley Fundamental, subsanando de ese modo las deficiencias de una formulación normativa de
menor jerarquía y de carácter excepcional, que -no obstante ese carácter- debe encontrar siempre como marco de
referencia a la Constitución".
”Desde las disposiciones constitucionales emerge claramente como una garantía expresa el principio de inocencia (
art. 11 DUDH, art. XXVI DADDH, art. 8, 2 CADH, art. 14, 2PIDCyP, art. 39 C. Pvcial) y una de sus
consecuencias es que la duda favorece al imputado (in dubio pro reo), rigiendo tanto el principio fundamental
como su consecuencia para la sentencia de condena incluso respecto de las circunstancias eximentes o atenuantes
invocadas por la defensa. De allí que las alusiones en el tipo atenuado a la evidencia de la falta de intención de
utilización del arma indebidamente portada con fines ilícitos, debe entenderse no sólo de acuerdo a su significado
literal como certeza, sino que resultando desde las normas constitucionales equivalente con ella la duda, la
interpretación conforme permite complementar el sentido de aquélla expresión integrándola con la normativa de
mayor jerarquía. En síntesis: el tipo atenuado se aplicará tanto si existiera certeza cuanto si hay duda, claro está que
en la medida que se haya invocado una situación comprendida en el tipo atenuado.
”En relación a las "condiciones personales del autor", el tipo atenuado del art. 189 bis inc. 2°, 6to. párr. del C.P. no
delimita cuáles son las que habrá que ponderarse en conjunto con las "circunstancias del hecho" para derivar -con
certeza o por duda- la falta de intención de utilizar el arma portada con fines ilícitos.La interpretación histórica
aporta información, ya que en el tratamiento parlamentario de la ley, se explicó esta cláusula ejemplificando que
sería de aplicación a aquellos casos en los que alguien porta las armas con finalidad deportiva, de caza o de
colección. Y desde la doctrina, se ha entendido que la atenuante podría aplicarse incluso a otros casos,
ejemplificado con aquél que porta un arma para acudir en defensa legítima de un tercero o bien del que, por error
estimó que lo hacía para defender a una persona que creyó que era agredida ilegítimamente por otro.
“La fórmula "condiciones personales del autor" ha recibido ciertas críticas desde el ámbito doctrinario, ya que se
teme que "...en la práctica, esta exigencia se traducirá -seguramente- en la imposibilidad de aplicar la figura a
quienes registren antecedentes, a los marginales y cualquiera que, en definitiva, merezca una "impresión
desfavorable por parte de los funcionarios que aplican el sistema". Según esta opinión, dicho sentido implicaría
una manifestación del derecho penal de autor por el cual se reprime a un sujeto por lo que el mismo es y no por el
acto externo lesivo llevado a cabo por el individuo lo cual es propio de un Derecho Penal liberal como el nuestro,
basado en el hecho y no en el autor.
“Con arreglo a la interpretación conforme, debe estrecharse el sentido del amplio tenor literal de la fórmula
referida a las "condiciones personales del autor", excluyéndose todas aquéllas que versen sobre condenas o
antecedentes penales previos. Ello es así ya que este Tribunal ha sostenido que los criterios valorativos
seleccionados por el legislador no pueden confrontar con un principio fundamental del derecho penal liberal, que
consiste en que se pune por el acto o hecho. Es que nuestro ordenamiento constitucional opta claramente por una
noción de derecho penal liberal de acto o por el hecho, vinculado al principio de culpabilidad y a la
responsabilidad por la libertad del autor, y no un derecho penal de autor relacionado al principio de
"responsabilidad social" por la peligrosidad. Así se desprende claramente tanto de la legislación punitiva, como de
lo normado por los arts. 18, 19 y 75 inc. 22 C.N., 11 DUDDHH, 14.2, 15 PIDDCCyPP, 8.2, 8.4, 9 CADDHH y
cctes.
“La criminalización de una persona por lo que es y no por el hecho cometido no dejaría de ser tal sólo porque se
exigiese, en ot