SUMARIO

PRÓLOGO
Por Ricardo Gómez Rivero; Fermín Camacho de los Ríos y Enrique Conejero
Paz

I. FILOSOFÍA DEL DERECHO, TEORÍA DEL DERECHO Y

DERECHOS HUMANOS
Por Tomás de Domingo Pérez

II. EL DERECHO Y LA POLÍTICA EN LA HISTORIA DE ESPAÑA

(S. XV-XIX)
Por Ricardo Gómez Rivero y José Antonio Pérez Juan

III. INTRODUCCIÓN AL DERECHO ROMANO

Por Fermín Camacho de los Ríos y Eva María Polo Arévalo

IV. DERECHO CIVIL

Por Purificación Cremades García

V. INTRODUCCIÓN AL DERECHO MERCANTIL

Por José Javier Rojas Martínez de Mármol y María Serrano Segarra

VI. UNA INTRODUCCIÓN AL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Por Gonzalo Canet Fortea y Alfonso Ortega Giménez

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VII. DERECHO CONSTITUCIONAL
Por Vicente Garrido Mayol y Rosario Tur Ausina

VIII. INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL

Por Fernando Miró Llinares y María Asunción Chazarra Quinto

IX. DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Por Mercedes Sánchez Castillo; José Antonio Baz Tejedor; Ismael Vicedo Miso
y Francisco Javier Fernández Orrico

X. UNA INTRODUCCIÓN AL DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

Por Fernando de Rojas Martínez-Parets

XI. DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

Por Mariola Fluviá Peiró

XII. UNA APROXIMACIÓN A LA CIENCIA POLÍTICA

Por Enrique Conejero Paz y Elisa Pizarro Sara

XIII. ELECCIONES Y SISTEMAS ELECTORALES. PARTIDOS

POLITICOS Y SISTEMAS DE PARTIDOS
Por Irene Belmonte Martín

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PRÓLOGO
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El libro que el lector tiene entre sus manos pretende ser, ante todo, una
Introducción. Y si tenemos en cuenta que introducir significa dar entrada a una
persona en el interior de un lugar, se podrá deducir con facilidad que sus autores
han querido mostrar el apasionante mundo del Derecho a quienes tengan
curiosidad por los problemas jurídico-políticos.
Por otra parte, somos conscientes de que cualquier obra de introducción a una
disciplina científica se convierte en una tarea compleja y corre el riesgo de
defraudar las expectativas que pueda generar. Y en este punto queremos destacar
que ésta es una obra colectiva realizada por profesores del Departamento de Arte,
Humanidades y Ciencias Sociales y Jurídicas de la Universidad Miguel Hernández
de Elche, cuyo propósito es esencialmente didáctico, y fruto de su experiencia
docente e investigadora.
Este libro se dirige, fundamentalmente, a estudiantes que se inician en el
conocimiento del Derecho en cualquiera de las licenciaturas y diplomaturas en
cuyo plan de estudios se incluyan asignaturas pertenecientes a las Ciencias

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Jurídicas, incorporando, además, dos capítulos para aquellos que se interesen por
la Ciencia Política.
Esta Introducción al Derecho es el resultado de un esfuerzo común, en ella cada
autor ha impreso su sello personal, su responsabilidad y su ingenio. Si el lector
quiere acercarse a la filosofía del derecho y a su historia, o aproximarse a las
distintas disciplinas jurídicas que componen el derecho público y privado, debe
saber que sus autores han intentado conciliar la brecha existente entre el
conocimiento especializado de los expertos en cada materia y los conocimientos
iniciales de los lectores que se adentran por primera vez en una disciplina. No
cabe duda de que la asimetría es parte integrante de cualquier obra colectiva, no
obstante, hemos intentado homogeneizar su estructura y desarrollar los conceptos
fundamentales que permitan al lector tener una dimensión global de las distintas
ramas jurídicas, su interconexión y su carácter pluridisciplinar.
Con respecto a la estructura del libro, hemos optado por la presentación de las
disciplinas jurídicas de una forma sintética y actualizada, con el objetivo de
mostrar del modo más diáfano posible los aspectos sustantivos que permitan al
lector tener una perspectiva global de cada asignatura. Aunque la pedagogía ha
avanzado muchísimo en el siglo pasado, el enfoque de cualquier obra
propedéutica está expuesto al debate sobre su capacidad para alcanzar los
objetivos propuestos. Una meta que sólo se puede contrastar con el tiempo y con
el privilegio del público que tenga la atención de leernos. Con esa premisa, vaya
pues este libro. Y como no podría ser de otra manera, sus coordinares somos los
únicos responsables de los defectos derivados del enfoque utilizado. Y las virtudes,
si las tiene, se deben, en gran medida, a cada uno de los autores que han
contribuido a la realización del mismo. Gracias a su generosa colaboración y
paciencia con nuestro trabajo han hecho posible que esta obra llegara a buen
puerto.

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 Elche, 10 de enero de 2005

Los coordinadores

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I
.........................

FILOSOFÍA DEL DERECHO, TEORÍA DEL DERECHO Y

DERECHOS HUMANOS

Tomás de Domingo
Pérez

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 1. La reflexión filosófica sobre el Derecho. 2. El sentido del
Derecho en la vida humana. 3. El Derecho y otros órdenes
normativos. 4. Las dimensiones del Derecho y la perspectiva de
la Teoría del Derecho. 5. La relación jurídica. 6. La norma
jurídica. 7. El ordenamiento jurídico. 8. Los derechos humanos.

1. La reflexión filosófica sobre el derecho.

Es tradicional que en los planes de estudios de las Facultades de Derecho se

incluyan diversas materias que tienen en común el acercamiento al derecho desde
una perspectiva filosófica. Ahora bien, cabe preguntarse cuál es el sentido de la
reflexión filosófica sobre el derecho. Responder a esta cuestión exige una breve
indagación general sobre el sentido de la filosofía.
Según Dilthey, la filosofía se caracteriza por su tendencia a la universalidad, es
decir, por atender a la totalidad de lo que existe, y por una actitud intelectual que
aspira a lograr el conocimiento teórico de su objeto. A ello añade Ortega lo que
denomina el “imperativo de autonomía” propio de la filosofía, que significa la
renuncia a apoyarse en ninguna verdad que no haya sido descubierta como fruto
de la actividad filosófica. Ortega también insiste en que la filosofía es un
conocimiento teorético, entendiendo por teoría un conjunto de conceptos, es

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decir, de contenidos mentales enunciables. Por esta razón, afirma que "[l]o que no
se puede decir, lo indecible o inefable no es concepto, y un conocimiento que
consista en visión inefable del objeto será todo lo que ustedes quieran, inclusive
será, si ustedes lo quieren, la forma suprema de conocimiento, pero no es lo que
intentamos bajo el nombre de filosofía" 1.
Quizá tan importante como saber qué es la filosofía resulta comprender por
qué razón el ser humano se embarca en esta empresa de teorizar sobre el universo.
Aristóteles afirma al comienzo de su Metafísica que todos los hombres tienen
naturalmente el deseo de saber. La filosofía se explicaría así como una inclinación
natural de la inteligencia humana. A Ortega, por su parte, le parece "poco
natural" el afán por conocer que exige la filosofía, y que supone no contentarse
con las cosas según ellas se nos presentan -que a su juicio parecería lo más natural-,
sino buscar tras su apariencia lo que ellas verdaderamente son. Parece que tiene
razón Ortega en que esto debería despertar nuestra curiosidad y llevarnos a dar
razón de ello, pues efectivamente hay una diferencia sustancial entre utilizar
normalmente nuestros sentidos, y tratar de conocer algo. Esto último se presenta
como un esfuerzo intelectual, como una tarea que acaso resulte imposible si el
objeto sobre el que recae es incognoscible, y a la que sin embargo el hombre no
renuncia.
Según Ortega, el hombre se adentra en la filosofía porque comprende que la
realidad no se agota en aquello que le es inmediatamente presente. El mundo
aparece ante la inteligencia humana de manera fragmentaria, y la filosofía implica
un esfuerzo por conocer la realidad completa, es decir, no sólo lo patente, sino
también aquello que está latente y que constituye todo cuanto hay, el universo.
Esto se debe a que el hombre busca orientación en su vida, saber a qué atenerse, y
para lograrlo trata de dar razón de todo lo que existe. Podríamos decir, pues, que

1
.- José ORTEGA Y GASSET, ¿Qué es filosofía?, Introducción de Ignacio Sánchez
Cámara, Madrid, Espasa, pág. 119.

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la filosofía se presenta así como un esfuerzo de orientación radical -no el único-
que ensaya el ser humano. En esta línea, Julián Marías afirma que sólo hay
filosofía cuando el hombre cree que puede ir de lo patente a lo latente, descubrirlo
y dar razón de ello.
Estas observaciones sobre el sentido general de la filosofía servirán para
comprender mejor algunos rasgos básicos que caracterizan la reflexión filosófica
sobre el derecho.
En primer lugar, podría parecer un contrasentido que teniendo la filosofía
vocación de universalidad se circunscriba a una realidad concreta, en este caso al
derecho. Pues bien, esta contradicción no se da si se advierte que la Filosofía del
Derecho trata justamente de descubrir la razón última del derecho, y su lugar y
sentido en el Universo y en el conjunto de la experiencia humana.
En segundo lugar, puesto que, según se ha visto, la filosofía es una forma de
responder a la desorientación que en el hombre provoca el carácter fragmentario
y problemático del mundo tal como se le presenta, parece lógico preguntarse qué
situación de desorientación, qué problema vital lleva al ser humano a aproximarse
filosóficamente a la realidad jurídica. En el siguiente epígrafe avanzaremos algo
más en este asunto, pero en nuestra opinión es la experiencia de la injusticia y de
los conflictos que surgen en la convivencia humana lo que hace que el hombre
perciba la hondura del problema de la justicia y de la ordenación de la
convivencia, que representa el verdadero motor y el núcleo de la reflexión
filosófico-jurídica.
La historia de la Filosofía del Derecho muestra la diversidad de teorías que han
dado cuenta, a veces de manera implícita o en el marco del estudio de un elenco
más amplio de problemas, del sentido último de la realidad jurídica. Pese a dicha
diversidad, se puede afirmar que persisten unos problemas que constituyen los
grandes núcleos temáticos de la Filosofía del Derecho.

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 a) La Filosofía del Derecho se enfrenta, de entrada, a la dificultad que
representa identificar su objeto. Así como no se discute cuál es el objeto de la
medicina, la física o la matemática, en el caso del derecho nos hallamos con que
incluso el objeto mismo de su especulación teórica es objeto de disputa. Por ello,
la pregunta sobre el "ser" del derecho, es decir, la ontología jurídica constituye
uno de los temas centrales de la Filosofía del Derecho.
b) También es evidente que, con independencia de cualquier otra
consideración, el derecho pretende condicionar el comportamiento humano a
través de normas. Tales normas responden a distintas razones o valores, entre las
que destaca la aspiración a lograr la justicia. El estudio de estos valores, las
relaciones que entre ellos pueden establecerse, así como el enjuiciamiento crítico
del Derecho positivo -es decir, del Derecho vigente o válido en un determinado
Estado- a la luz de los mismos constituye el objeto de la axiología jurídica, otra de
las áreas temáticas de la Filosofía del Derecho.
c) La ontología y la axiología jurídica dan cuenta de dos problemas
esenciales: qué es el derecho y a qué valores debe servir el derecho. Sin embargo, a
veces puede olvidarse que el derecho es una realidad que se orienta directamente a
ordenar la conducta humana, es decir, pertenece a la llamada filosofía práctica.
Esto nos sitúa ante la necesidad de indagar qué rasgos antropológicos o qué
características de la existencia humana explican que el derecho esté presente en la
vida humana. Se llega así a otro tema central de la Filosofía del Derecho, la
antropología jurídica, que pretende ofrecer una respuesta a la pregunta "¿por qué
existe el derecho?", y que a juicio de Sergio Cotta es incluso previa a la pregunta
"¿qué es el derecho?". Quizá no lo sea lógicamente, pues difícilmente se puede
saber por qué existe el derecho si previamente no se tiene cierta idea de lo que es.
Sin embargo, también es cierto que no parece posible saber qué es el derecho si no
se comprende su papel en la vida humana, pues ello supondría abordar la
reflexión sobre el derecho ignorando que se trata de una realidad práctica. Nos

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hallamos, pues, ante una extraña circularidad presente en muchos problemas que
afectan a la vida humana, y cuyo análisis profundo desborda los limitados
objetivos propedéuticos de estas páginas. No obstante, en el epígrafe siguiente se
indagará en la cuestión antropológica por entender que puede facilitar la visión
global del conjunto de los temas a tratar.
d) Por último, la teoría de la ciencia jurídica constituye otro de los temas
propios de la Filosofía del Derecho, y responde a la necesidad de clarificar los
distintos modos de aproximación al fenómeno jurídico: filosófico, científico y
práctico-prudencial. Sólo el espíritu omnicomprensivo y radical que caracteriza la
aproximación a la realidad jurídica propia de la Filosofía del Derecho permite
determinar con claridad el estatus y los elementos característicos de la Ciencia
jurídica, así como de la labor propia del jurista práctico. Por esta razón, podría
afirmarse que difícilmente se puede ser un buen jurista o un buen científico del
derecho si no se posee una cierta formación filosófico-jurídica que sitúe en una
adecuada perspectiva la propia labor científica o práctico-prudencial.

2. El sentido del derecho en la vida humana.

Tal como se apuntó en el epígrafe anterior, la mejor forma de ofrecer una

imagen global clara de una disciplina tan amplia y compleja como la Filosofía del
Derecho probablemente sea comenzar examinando por qué existe el derecho.
Una somera observación de la realidad cotidiana evidencia que el derecho se
encuentra permanentemente presente en nuestras vidas sin que a veces reparemos
en ello. Pensemos en algunas acciones que se pueden realizar un día cualquiera. Al
salir de casa tomamos el ascensor con la confianza de que nos transportará sin
sobresaltos, pues damos por supuesto que ha sido revisado según lo exige la
normativa –el Derecho- vigente. Seguidamente, compramos el periódico, es decir,
formalizamos un contrato, una relación jurídica. Por último, conduciendo

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nuestro coche encontramos un vehículo mal estacionado que impide nuestro
paso, y reclamamos la inmediata presencia de la grúa. En todas estas acciones está
presente el derecho con una doble faz, tal como advierte Cotta: a veces nos
muestra una cara amable, como cuando se apela a él para exigir la retirada del
vehículo mal estacionado, y en otras obstaculiza nuestros deseos y presenta una
faceta represiva, como sucede cuando nos toca ser el propietario del vehículo
indebidamente estacionado que se ha llevado la grúa.
Esta presencia del derecho en la vida humana se ha dado a lo largo de toda la
historia de la humanidad. Suele decirse que allí donde hay una sociedad humana
está presente el derecho, ubi societas ibi ius. ¿Cuál es la razón de ello? Aristóteles
sostuvo que el hombre es social por naturaleza, es decir, que una vida humana
plena y feliz sólo es posible en el marco de la sociedad. Dejando al margen la
noción de "naturaleza" que maneja Aristóteles, resulta evidente que la vida
humana tal como la conocemos no se entiende desvinculada del resto de los seres
humanos. A veces representan un obstáculo, y en otras ocasiones contribuyen a
que alcancemos nuestras metas, e incluso forman parte de nuestro proyecto vital.
Por tanto, si bien no hay inconveniente en admitir el carácter social del ser
humano, inmediatamente hay que señalar que las relaciones sociales son
potencialmente conflictivas. Por ello, es necesario solucionar y evitar en la
medida de lo posible que tales conflictos se produzcan, pues no parece posible que
la vida humana se desarrolle adecuadamente desde el conflicto permanente. Así,
pues, es necesario adoptar medidas que ordenen y armonicen la coexistencia entre
los seres humanos, y es en este marco en el que cobra sentido la presencia del
derecho.
Pero para solucionar adecuadamente dichos conflictos es necesario indagar en
las causas que los originan. En este sentido, se puede constatar que la tendencia al
mal se encuentra presente en el hombre, lo que sin duda constituye una fuente
directa de conflictos. Pero quizá la principal causa de los conflictos que surgen en

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las sociedades humanas tiene su origen en el hecho de que el ser humano se sirve
de numerosos bienes en el desarrollo de su vida, incluso más allá de lo que exigen
sus necesidades. A ello hay que añadir que los bienes son más escasos que el deseo
del hombre por poseer, y el cambio de titularidad que implica el comercio que,
entre otras razones, se explica por la dificultad que tiene el hombre de lograr por
sí mismo la totalidad de bienes que se necesitan para vivir. Se comprende
fácilmente que en dichos intercambios surjan disputas respecto a la titularidad de
los bienes intercambiados, al contenido de las obligaciones asumidas, así como al
cumplimiento de lo exigido por los jefes de la comunidad en atención al bien
común.
Ante tales situaciones se hace necesario determinar qué es exactamente lo que
le corresponde a cada cual, y asegurarle su pacífico disfrute. Precisamente, la labor
del jurista consiste en determinar razonadamente cómo debe resolverse cada caso
conflictivo, labor que encarna a la perfección la figura del juez. Pero, además del
criterio del jurista, se debe contar con la capacidad de lograr el cumplimiento
efectivo de la solución ofrecida recurriendo a la fuerza en caso necesario, pues si
no fuera así resultaría imposible ordenar la convivencia.
Puesto que las relaciones sociales son potencialmente conflictivas, parece
lógico que se haga lo posible por prever qué situaciones pueden provocar los
conflictos y se actúe de manera preventiva regulando la convivencia a través de
normas.
En definitiva, el ser humano desarrolla su vida en sociedad, las relaciones
sociales son potencialmente conflictivas, y esta circunstancia exige la presencia del
derecho que obedece, por tanto, al objetivo de ordenar las relaciones sociales.
Cabría preguntarse si dicha ordenación es libre o si, por el contrario, existen
determinados bienes o pautas sin cuyo respeto no cabe hablar propiamente de un
orden digno del ser humano. Por ejemplo, ¿existe un verdadero orden jurídico
cuando las leyes consagran la discriminación racial o la posibilidad de infligir

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lesiones físicas a las mujeres? Dicho en otros términos, ¿existen contenidos
jurídicos no disponibles? Este problema se retomará al abordar el estudio de los
derechos humanos.

3. El derecho y otros órdenes normativos.

La pregunta "¿por qué existe el derecho?" se enmarca en un progresivo

esfuerzo por facilitar la comprensión de la realidad jurídica, sin aspirar a ofrecer
una definición de derecho, pues la complejidad del fenómeno jurídico no lo hace
aconsejable. Con este mismo objetivo, conviene mostrar las diferencias existentes
entre el derecho y otros órdenes normativos que regulan la conducta humana.
Entre estos órdenes cabe destacar la moral y los usos sociales.
Por lo que respecta a las relaciones entre el derecho y la moral, su adecuada
comprensión exige darse cuenta, ante todo, de que representan dos dimensiones
diferentes de la existencia humana. El derecho pretende hacer posible la
convivencia entre los seres humanos, para lo cual parece necesario que impere la
justicia, y que se regule adecuadamente la vida colectiva. La moral, sin embargo,
pretende guiar la totalidad del comportamiento humano por la senda del bien
para lograr la perfección personal, aunque es evidente que existen diversas
concepciones morales que discrepan a la hora de determinar qué es el bien o cuál
es el camino para descubrirlo. A la luz de estas consideraciones podría decirse que
el derecho es el orden de la sociedad y la moral el orden de la persona.
Establecido lo anterior, es posible comprender los problemas que surgen en las
relaciones entre el derecho y la moral, debido a la superposición de ambos
órdenes. La superposición es clara en la medida en que el ser humano, como se
dijo en el epígrafe anterior, es esencialmente social; con otras palabras, la persona
es miembro de la sociedad. Por ello, puede suceder que la moral y el derecho
coincidan en prohibir una acción, pero también que el derecho ordene algo que la

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moral prohíbe. Como ejemplo de lo primero podemos pensar en el homicidio.
Matar a otra persona es reprobable desde un punto de vista jurídico, pues es
difícilmente imaginable una acción que atente de manera más clara contra la
convivencia. Desde la perspectiva moral, sin embargo, el homicidio es una mala
conducta, envilece a su autor, y, por tanto, no debe cometerse. Pensemos ahora
en un sistema jurídico que obligara a los médicos a practicar abortos cuando así lo
demande una mujer. Un médico que estime inmoral el aborto se hallaría en una
situación en la que el derecho le ordena algo que la moral le prohíbe. Se
produciría, pues, un conflicto de conciencia al que habría que dar respuesta.
Hasta el momento se ha puesto de relieve la diferente dimensión en la que
operan el derecho y la moral. Sin embargo, si se observa con cierto detenimiento,
también es posible comprender que existen conexiones entre ambos órdenes. En
efecto, según se ha dicho, el derecho responde al objetivo de hacer posible la
coexistencia entre los seres humanos. Ahora bien, para poder lograr tal fin es
necesario pronunciarse respecto a los principios esenciales que permiten hablar de
una coexistencia digna de seres humanos. Ello implica tener presente lo que
podría denominarse un "mínimo ético", es decir, unas ideas básicas de aquello que
es bueno para el hombre. Dicho en otros términos, la noción de coexistencia
presupone una idea moral del hombre, por lo que derecho y moral tendrían así
un punto de partida común en ese "mínimo ético". Quizá éste lo representen hoy,
en muy buena medida, los derechos humanos.
Pero, junto a este "mínimo ético", hay otro punto de conexión entre el
derecho y la moral. Imagínese una sociedad en la que la gran mayoría de las
disposiciones jurídicas van en contra de las convicciones morales que profesa la
mayor parte de la población. Es fácil prever que los conflictos de conciencia
podrían desembocar en una situación de desobediencia civil generalizada. Esta
situación dificultaría gravemente la ordenación de la convivencia que pretende el
derecho. Por lo tanto, si bien es cierto que el derecho y la moral no se confunden,

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no lo es menos que si el derecho desea tener éxito en la ordenación de la
convivencia no puede desconocer y violentar las convicciones morales
mayoritarias.
En cuanto a la relación entre el derecho y los usos sociales, hay que comenzar
precisando que los usos sociales son aquellas pautas de comportamiento
generalmente admitidas en una sociedad. No obstante, en relación con el derecho,
interesan los denominados usos sociales normativos, es decir, aquellos que se
presentan como vinculantes frente a sus destinatarios.
Los usos sociales se asemejan al derecho por cuanto pretenden guiar las
conductas en el marco de las relaciones sociales sin indagar en la intención del
destinatario. No obstante, al igual que sucede con el derecho, nada impide que la
conducta exigida por un uso social sea objeto de valoración moral. Por lo tanto,
podría decirse que los usos sociales también sirven al fin de ordenar las relaciones
sociales desde la perspectiva de la sociedad, y no desde la perspectiva de la
persona, que es la propia de la moral.
Según Hans Kelsen, la principal diferencia entre el derecho y los usos sociales
radica en lo que denomina la "institucionalización de la sanción". Esto significa
que el derecho en su labor de ordenar la convivencia cuenta con un completo
aparato institucional. Las normas jurídicas precisan el comportamiento que se
ordena, el tipo y medida de sanción que supondrá el incumplimiento de la norma,
y una organización que se encargará a través de los cauces pertinentes de juzgar el
comportamiento y, en su caso, hacer cumplir la sanción impuesta. Los usos
sociales no cuentan con nada de esto. En ocasiones puede no saberse con precisión
qué comportamiento exige un uso social, y también puede ser difícil conocer qué
dimensión puede alcanzar la reacción social adversa que siga al hecho del
incumplimiento.
Por otra parte, la tipología de medidas de reforzamiento de un sistema
normativo propuesta por Norberto Bobbio puede ayudar a mostrar otra

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diferencia entre el Derecho y los usos sociales. Bobbio denomina “medidas de
reforzamiento” a todas aquellas medidas utilizadas por un sistema normativo para
garantizar su cumplimiento. Estas medidas se clasifican en preventivas y sucesivas
en razón del momento en que tenga lugar el hecho del incumplimiento de la
norma. Así, las medidas preventivas operan con anterioridad a que se produzca el
incumplimiento, y procuran evitarlo o hacerlo imposible. Las sucesivas funcionan
una vez se ha producido el incumplimiento y pueden imponer una sanción al
infractor, así como también intentar por diversos medios reparar el daño
ocasionado por el incumplimiento. Pues bien, el derecho, en tanto orden
normativo institucionalizado, dispone de todo el elenco de medidas de
reforzamiento del sistema normativo para lograr el cumplimiento de sus
preceptos. En cambio, los usos sociales carecen de medidas preventivas, y cuentan
únicamente con medidas sucesivas, que además no disponen de mecanismos
institucionalizados, tal como se observó con anterioridad.

4. Las dimensiones del derecho y la perspectiva de la Teoría del Derecho.

Hasta el momento nos hemos aproximado al fenómeno jurídico desde una

perspectiva filosófica, es decir, tratando de comprender su sentido último. A
tenor de lo visto hasta este momento, resulta patente que el derecho es una
realidad compleja. Por una parte, su objetivo de ordenar correctamente la
convivencia ofrece una dimensión sociológica y axiológica. En efecto, el derecho
pretende orientar efectivamente las conductas humanas, es decir, reclama ser
efectivamente obedecido -dimensión sociológica-, y también es evidente que la
ordenación que propugna pretende responder a valores tales como la realización
de la justicia, el logro de la seguridad jurídica, o a criterios de utilidad social -
dimensión axiológica o valorativa-. Pero quizá la vertiente más perceptible del
derecho sea su dimensión normativa. Cuando se piensa en el derecho,

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inmediatamente éste aparece ligado a las normas jurídicas, a las leyes -de momento
utilizaremos ambos términos como sinónimos-. Hasta tal punto es relevante la
dimensión normativa del derecho que algunos autores propugnaron por razones
científicas reducir la realidad jurídica a esta vertiente normativa. El jurista, desde
este punto de vista, no sería más que un experto en leyes.
Como se dijo al comienzo de estas páginas, el núcleo de la Filosofía del
Derecho consiste en reflexionar filosóficamente sobre el derecho, es decir,
comprender su sentido último, sus diversas dimensiones, y su papel en el
conjunto del universo. La Ciencia del Derecho representa, por su parte, una
aproximación distinta al estudio del derecho. Se trata de un saber fenoménico, es
decir, de un saber que pretende conocer el derecho atendiendo a sus causas
próximas, a su realidad inmediata. Esto supone en la práctica atender básicamente
a la dimensión normativa del derecho. El científico del derecho se ocupa de
analizar, clarificar, conceptuar y sistematizar las normas jurídicas que rigen en un
determinado ámbito, las denominadas "ramas jurídicas", tales como el Derecho
civil, el Derecho mercantil, el Derecho del trabajo, el Derecho penal, el Derecho
administrativo, etc.
Sin embargo, existen conceptos y problemas que son comunes a las distintas
disciplinas científicas, y cuya correcta comprensión exige adoptar una perspectiva
que se sitúe más allá de las normas, es decir, una perspectiva metanormativa. Esta
es la perspectiva que adopta la Teoría del Derecho, que ocupa un lugar
importante en el marco de la Filosofía del Derecho. La Teoría del Derecho, pese a
no constituir en sentido estricto una aproximación filosófica al estudio del
derecho, está estrechamente ligada a ella. Atiende a la vertiente fenoménica del
derecho, especialmente a la dimensión normativa, pero desde una perspectiva
metanormativa y omnicomprensiva, es decir, examinando las normas desde fuera,
y más allá de su pertenencia a una determinada rama jurídica. La Teoría del
Derecho pretende proporcionar el aparato conceptual necesario para el estudio y

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el conocimiento científico del derecho. Para ello, no obstante, debe tener muy
presente el sentido último de la realidad jurídica, respuesta que sólo la Filosofía
del Derecho stricto sensu le puede ofrecer. En efecto, difícilmente se pueden
explicar correctamente, por ejemplo, los conceptos de norma jurídica o de
ordenamiento jurídico si se desconoce qué función desempeñan en el conjunto de
la realidad jurídica. Por esta razón, es aconsejable comenzar cualquier exposición
de Teoría del Derecho tratando de clarificar, aunque sea brevemente, qué se
entiende por derecho.
Cabe, pues, concluir señalando que el núcleo de la Teoría del Derecho consiste
en examinar el derecho desde una perspectiva próxima -que la distingue de la
Filosofía del Derecho stricto sensu-, y omnicomprensiva -lo que la sitúa en un
terreno previo y superior a lo que constituiría una aproximación puramente
científica.
Pues bien, ¿qué se encuentra cuando se atiende al derecho desde una
perspectiva próxima? En nuestra opinión, parece evidente que hallamos relaciones
entre seres humanos reguladas por normas, que a su vez se agrupan formando un
conjunto organizado, es decir, un sistema normativo. He ahí tres conceptos
esenciales a los que debe atender la Teoría del Derecho: relación jurídica, norma
jurídica y ordenamiento o sistema jurídico. En los siguientes epígrafes vamos a
examinar más de cerca estos conceptos.

5. La relación jurídica.

En epígrafes anteriores se ha destacado que el derecho es un orden que

responde al objetivo de armonizar las relaciones sociales y, por tanto, de hacer
posible la convivencia pacífica. Por tanto, puede decirse que el elemento central
de la estructura del derecho es la relación jurídica, que podríamos intentar definir
como aquella relación entre personas de la que surgen derechos y obligaciones.

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 En la definición provisional de relación jurídica que hemos ofrecido no se
hace mención a las normas jurídicas, lo cual podría resultar criticable. En efecto,
según algunas corrientes de pensamiento (concretamente, el denominado
positivismo jurídico) sólo sería admisible hablar propiamente de derechos y
obligaciones si existe una norma jurídica que los atribuye. Sin las normas jurídicas
se estaría ante una relación, pero en ningún caso ante una relación jurídica.
Es fácil comprender el calado de esta cuestión, pues resulta insoluble sin tener
presente el sentido último del derecho y, por tanto, el elemento clave de la
juridicidad. En nuestra opinión, el derecho cobra sentido como orden que hace
posible la convivencia. Esto significa que aquellos comportamientos que atenten
gravemente contra la misma son jurídicamente relevantes, y, en consecuencia,
ante dichas situaciones podría afirmarse que un sujeto "A" está obligado a actuar
de una determinada manera, mientras que otro sujeto "B" tiene derecho a exigir
del sujeto "A" dicho comportamiento. Indudablemente, la presencia de una
organización institucional que regule a través de normas y procedimientos esa
situación que se ha calificado como jurídicamente relevante perfeccionaría y
garantizaría la posición de los sujetos implicados, pero desde nuestro punto de
vista no habría por qué descartar que previamente a dicha regulación pudiera
hablarse de una relación jurídica. No obstante, tampoco puede obviarse que
muchas relaciones jurídicas tienen su origen en normas que establecen derechos y
obligaciones. Incluso es posible que en la mayor parte de casos esto sea lo que
sucede. Por ejemplo, parece claro que si dos personas acuerdan las condiciones de
un préstamo se establece entre ellas un vínculo del cual surgen derechos y
obligaciones, si bien las normas jurídicas pueden perfeccionar y asegurar las
posiciones del prestamista -quien presta-, y del prestatario -quien recibe lo
prestado-. Así, pues, podría decirse que la relación que surge de un préstamo es
jurídicamente relevante antes de su regulación normativa. En cambio, una ley que
exigiera a los administradores de fincas comunicar mensualmente por escrito el

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estado de cuentas de la comunidad de propietarios a su presidente estaría
estableciendo una relación jurídica que no existiría en ausencia de dicha ley.
Si se atiende ahora a la definición de relación jurídica que se ha ofrecido, es
posible observar los tres elementos estructurales básicos que están presentes en
toda relación jurídica. Se ha dicho que una relación jurídica es una relación entre
personas de la que surgen derechos y obligaciones. Por tanto, hallamos, por una
parte, los sujetos de la relación jurídica, que son los titulares de derechos o de
obligaciones. También se comprende que esa relación jurídica tendrá un objeto, es
decir, puede consistir en dar o no dar algo a alguien, o quizá en hacer o no hacer
algo. Y, finalmente, es evidente que los sujetos de una relación jurídica ocupan
unas posiciones correlativas de las que se derivan poderes y deberes jurídicos, que
representan el contenido de la relación jurídica. Por lo tanto, los componentes
estructurales de una relación jurídica son tres: sujetos, objeto y contenido.
Siguiendo con el ejemplo del préstamo, el prestamista y el prestatario serían los
sujetos de la relación jurídica; el contenido consistiría en la obligación que tiene el
prestatario de devolver lo prestado en el plazo y con los intereses estipulados, y
en la facultad de la que goza el prestamista para exigir su cumplimiento en caso de
que el prestatario no cumpla con su obligación; el objeto, por último, alude a
aquello que ha sido prestado, bien sea dinero, una bicicleta o cualquier otra cosa
susceptible de ser prestada.
Para ser sujeto de derecho en una relación jurídica hay que tener atribuida
personalidad jurídica. Ahora bien, ¿cómo se alcanza la personalidad jurídica? He
aquí un nuevo problema que sólo puede resolverse teniendo presente el sentido
último del derecho. Según el positivismo jurídico, la obtención de la personalidad
jurídica depende de que una norma jurídica la atribuya. Así, por ejemplo, los
artículos 29 y 30 del Código civil español establecen que el nacimiento determina
la personalidad, y que para que el nacido pueda reputarse persona deberá tener
forma humana y haber vivido veinticuatro horas enteramente desprendido del

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seno materno. La consecuencia obvia es que el ser humano con menos de
veinticuatro horas no sería persona en sentido jurídico. Sin embargo, en la medida
en que el derecho representa una dimensión de la existencia humana parece
inadecuado que algunos seres humanos puedan no ser sujetos de derechos, pues el
derecho es inherente al hombre.
Cuestión diferente es que haya razones que justifiquen la privación parcial o
total, para algunas personas (pensemos, por ejemplo, en los menores de edad o en
personas con discapacidad psíquica), del ejercicio efectivo de la personalidad
jurídica. A ello responde la distinción entre "capacidad jurídica" y "capacidad de
obrar". La primera es la aptitud para ser titular de derechos y obligaciones,
mientras que la segunda es la capacidad para ejercer por uno mismo esos derechos
u obligaciones. Mientras que la primera la tienen todas las personas, la segunda
puede encontrarse limitada o restringida para algunas de ellas.
Finalmente, hay que señalar que en ocasiones la personalidad jurídica sí se
adquiere a través de una norma, es decir, puede ser una creación artificial por
razones de utilidad. Concretamente, el hombre no siempre actúa
individualmente, pues a veces se agrupa para alcanzar determinados fines. Por
ello, puede ser oportuno que a dicho conjunto de individuos -que genéricamente
podríamos denominar "asociaciones"- se le otorgue la capacidad de actuar como
uno solo en el tráfico jurídico.
Por lo que respecta al contenido de una relación jurídica, es posible establecer
una distinción entre lo que se denominan "situaciones jurídicas activas" y
"situaciones jurídicas pasivas". Las primeras representan situaciones de poder
jurídico, mientras que las segundas lo son de deber jurídico. Entre ambas
situaciones debe existir una correlación, si bien esta puede presentar diferentes
matices en función de las diversas posiciones activas o pasivas que se pueden
ocupar. Así, por ejemplo, en el caso del préstamo se observa con toda claridad que
las respectivas posiciones del prestamista y del prestatario son correlativas, pues la

- 25 -
satisfacción del derecho del prestamista implica que el prestatario cumpla con su
obligación.

6. La norma jurídica.

La norma jurídica desempeña un papel central en la Teoría del Derecho, en

gran medida debido a que el positivismo jurídico, la corriente de pensamiento que
venimos mencionando desde hace algunas páginas, se ha caracterizado
principalmente por primar la dimensión normativa del derecho y por destacar
que el derecho es una ciencia normativa.
En la actualidad, por influencia de la filosofía analítica, es común entre los
autores acudir al estudio del lenguaje para ofrecer un concepto de norma jurídica,
de tal forma que ésta suele definirse como el significado de un cierto tipo de
enunciados prescriptivos provistos de sanción en caso de cumplimiento.
Precisamente, lo que dotaría de carácter jurídico a la norma sería dicha sanción,
que en la actualidad está perfectamente institucionalizada en el llamado Estado de
Derecho.
A tenor de esta definición, la norma jurídica se enmarca en un determinado
uso del lenguaje prescriptivo. Forman parte del lenguaje prescriptivo aquellas
proposiciones lingüísticas, denominadas proposiciones prescriptivas, cuya
finalidad es influir en el comportamiento del destinatario (“¡Cierra la puerta!”), a
diferencia, por ejemplo, de las proposiciones descriptivas, que responden a la
intención de suministrar información sobre la realidad (“La puerta está cerrada”),
y de las proposiciones expresivas, que se dirigen a manifestar estados de ánimo,
sentimientos o deseos o a suscitarlos en el interlocutor (“¡Ojalá estuviese cerrada
la puerta!”). Las normas jurídicas representarían, pues, un posible uso del lenguaje
prescriptivo, que se caracteriza por pretender imponer al destinatario una
determinada conducta.

- 26 -
 Según se ha dicho, la norma jurídica no se identifica con el enunciado
prescriptivo, sino con su significado. Esto permite establecer una distinción entre
norma y enunciado o disposición normativa. Una misma norma puede ser
establecida a través de distintos enunciados normativos. Por ejemplo, la norma
que nos exige respetar la intimidad de una persona podría ser establecida a través
de varios enunciados normativos: "la intimidad de la persona es inviolable", o "se
castigará la intromisión ilegítima en la intimidad ajena".
¿Puede un enunciado prescriptivo del estilo del ejemplo antes utilizado,
"¡Cierra la puerta!", contener una norma jurídica? Intuitivamente se tiende a
contestar negativamente, pues parece que la estabilidad constituye un elemento
integrante de la noción de norma jurídica. Nadie pondría en duda, en cambio, que
la disposición del Reglamento de un Colegio según el cual "la puerta del aula
deberá permanecer cerrada durante las clases" sí contiene una norma jurídica. Esta
primera aproximación a la noción de norma jurídica permitiría concluir que una
norma jurídica representa el significado de un cierto tipo de enunciados
prescriptivos provistos de sanción, y dotados de cierta estabilidad, que pretenden
imponer una determinada conducta a sus destinatarios.
Este concepto de norma jurídica puede ser objeto de una mayor precisión si se
atiende a los elementos que, según Von Wright, caracterizan a las normas:
a) El carácter de las normas se refiere a la modalidad de conducta prescrita por
la norma, es decir, obligaciones, prohibiciones y permisos. Por ejemplo, la norma
"el homicidio será castigado con la pena de treinta años de cárcel" podría decirse
que tiene el carácter de prohibición, en tanto prescribe abstenerse de realizar una
conducta que atente contra la vida de otras personas.
b) El contenido de las normas alude a la acción o acciones que la norma
jurídica declara obligatoria, permitida o prohibida. Conviene señalar que las
normas jurídicas normalmente se caracterizan por ser abstractas, es decir, por
referirse a una categoría o clase de acciones y no a una acción específica. Así, en el

- 27 -
ejemplo del homicidio, el contenido de esa norma sería la acción consistente en
no matar a otra persona.
c) El sujeto normativo es el destinatario de la norma, y, según este elemento, las
normas podrían clasificarse en "generales" -cuando se dirigen a todos los sujetos
de una misma clase o que se encuentren en una determinada situación- o
"individuales" -que son aquellas que se dirigen a uno o varios sujetos
determinados-. Pues bien, al igual que lo propio de las normas jurídicas es que su
contenido sea abstracto, el sujeto normativo suele ser general. Ello es coherente
con la consideración de la estabilidad como elemento característico de las normas
jurídicas, pues difícilmente serán estables normas de contenido concreto y
destinatario individual, que se agotan una vez cumplido su contenido por su
único destinatario. Pues bien, por seguir con los ejemplos, si la norma que
prohíbe el homicidio esta prevista en el Código Penal, podría decirse que el sujeto
normativo de dicha norma lo constituye toda persona que esté presente en el
territorio español.
d) La autoridad alude al emisor de la norma. Así, por ejemplo, la norma puede
emanar de una Comunidad Autónoma o del Estado.
e) La promulgación se refiere a la formulación lingüística de la norma. No debe
confundirse, por tanto, el sentido que Von Wright da a este término, con la
noción común de promulgación que normalmente se relaciona con el
procedimiento ligado a la entrada en vigor de la norma.
f) La condición de aplicación es la circunstancia que tiene que darse para que
exista la oportunidad de realizar el contenido de la norma. Según este elemento,
es posible establecer una distinción entre normas categóricas -aquellas cuyas
condiciones de aplicación se derivan del propio contenido de la norma ("La
puerta del aula debe permanecer cerrada siempre")- e hipotéticas -que indican o
prevén condiciones que deben darse para la aplicación de la norma, y que no se
pueden verificar atendiendo al propio contenido de la norma ("Cuando así lo

- 28 -
ordene el profesor, la puerta del aula deberá permanecer cerrada"). Las normas
jurídicas normalmente se caracterizan por ser hipotéticas, ya que presentan una
estructura en la que se distingue un "supuesto de hecho", aquella condición que
debe darse para que se aplique la norma, y una "consecuencia jurídica", que
representa la respuesta de la norma ante la realización del supuesto de hecho. Así,
en el ejemplo mencionado la orden del profesor constituye el supuesto de hecho
de la norma, mientras que la consecuencia jurídica que entrará en juego al
verificarse tal comportamiento será que se cierre la puerta del aula.
g) La ocasión alude a la localización espacio-temporal en la que debe cumplirse
el contenido de la norma. En atención a los factores espaciales suele distinguirse
entre normas "personales" -que afectan al destinatario con independencia del país
en el que se halle (por ejemplo, las normas que regulan la sucesión testamentaria)-
y "territoriales" -que se aplican a todos los sujetos presentes en el ámbito
territorial sobre el que rige la norma en cuestión (un claro ejemplo se halla en las
normas penales, que se aplican a todas las personas que en un momento dado
estén presentes en el territorio sobre el que tiene competencia la autoridad que ha
dictado la norma)-. Por lo que respecta a los factores temporales, las normas
jurídicas se caracterizan por operar en el periodo de tiempo que media desde su
entrada en vigor, que es su incorporación al ordenamiento jurídico, y que
normalmente exige su previa publicación oficial (en el caso de España, en el
Boletín Oficial del Estado o en los diarios oficiales de las Comunidades
Autónomas) hasta su derogación, que es un acto posterior por el que se expulsa
del ordenamiento jurídico una norma (excepcionalmente, puede haber normas
que desaparezcan del ordenamiento sin derogación: es el caso de las leyes que se
dictan para un lapso de tiempo predeterminado). Por otro lado, normalmente las
normas jurídicas son irretroactivas, es decir, se aplican a aquellos acontecimientos
acontecidos con posterioridad a la entrada en vigor de la norma. No obstante,
existen ocasiones en que las normas pueden ser retroactivas, es decir, pueden

- 29 -
aplicarse a acontecimientos que tuvieron lugar con anterioridad a su entrada en
vigor. En España las normas son irrectroactivas si no dispusieren lo contrario. Si
bien las normas penales, excepcionales o restrictivas de derechos no admiten ser
aplicadas retroactivamente. Un ejemplo de norma retroactiva sería aquella que,
una vez suprimido el servicio militar obligatorio, despenaliza la negativa a
cumplir las obligaciones militares y se aplica a quienes en su día fueron castigados
por dicho delito y pudieran encontrarse cumpliendo condena en la actualidad. En
el ámbito penal rige el principio de la retroactividad de las normas penales en
todos los efectos que fueran favorables al reo. Un ejemplo de norma irretroactiva
sería aquella que prohíbe edificar a menos de cien metros del mar, pero sólo rige
para aquellas actuaciones que se produzcan a partir de su entrada en vigor,
mientras que las edificaciones finalizadas con anterioridad a dicha fecha y que, sin
embargo, no cumplen dicho requisito no serían afectadas por lo dispuesto en la
norma.
h) Por último, la sanción representa el castigo con el que se amenaza al
destinatario si no se adecua a lo prescrito. El caso más ilustrativo es el de las penas
de privación de libertad ante la comisión de determinados delitos.

Ciertamente, las normas jurídicas se presentan como el significado de

enunciados prescriptivos, con las características y elementos que se han destacado.
Muchas de las afirmaciones realizadas en los párrafos anteriores son objeto, no
obstante, de una intensa polémica doctrinal en la que no es posible detenerse. Sí
creemos conveniente, sin embargo, reparar en la perspectiva que denota la
aproximación que se ha realizado al estudio de la norma jurídica.
No hay inconveniente en admitir que las normas jurídicas directa o
indirectamente repercuten en la conducta humana. En ocasiones las normas
jurídicas prescriben directamente un determinado comportamiento, en otras
regulan el funcionamiento de ciertas instituciones, y también se encargan de

- 30 -
atribuir bienes e imponer determinadas cargas. De una u otra forma pretenden
dirigir el comportamiento de los destinatarios con la finalidad de ordenar la
convivencia y así evitar los conflictos. Cuando se examinan las normas jurídicas
desde este punto de vista podría decirse que se adopta una perspectiva que es más
propia de la política, que, con el objetivo de alcanzar bien común, comparte con
el derecho la misión de organizar la convivencia.
Si venimos diciendo que el derecho responde a la finalidad de ordenar las
relaciones sociales para hacer posible la convivencia, ¿cómo distinguir entonces el
derecho y la política? Podría responderse diciendo que la política actúa
preventivamente, es decir, organiza y regula los aspectos de la vida colectiva
utilizando para ello el poder en caso necesario. Las leyes -normas jurídicas
emanadas del poder público- también presentan, pues, una indudable vertiente
política, que es aquella que subraya su dimensión organizativa y, en consecuencia,
prescriptiva. El derecho, por su parte, quizá adquiere su dimensión más propia
ante la presencia de un conflicto ya producido y que hay que resolver. Por esta
razón, el protagonista por excelencia de la vida jurídica no es el político que
legisla, sino el jurista que debe resolver un caso concreto. La política y el derecho
representan dos momentos complementarios ante el hecho real de que las
relaciones sociales son potencialmente conflictivas.
Pues bien, desde la perspectiva del jurista, la norma jurídica no interesa tanto
por su carácter prescriptivo, sino por constituir un instrumento que puede
permitir al jurista resolver un problema concreto que se presenta a su
consideración. Esto permite comprender que haya autores que sostienen que la
norma jurídica es primariamente un instrumento que, en tanto atribuye bienes y
cargas, y también cumple funciones ordenadoras, sirve para determinar el
derecho, entendido éste como la respuesta adecuada que demanda un caso
concreto.
7. El ordenamiento jurídico.

- 31 -
 En los modernos Estados de Derecho, las normas jurídicas no se agolpan de
manera yuxtapuesta e inconexa, sino que se agrupan organizadamente tratando de
conformar un sistema u ordenamiento jurídico, términos que, aunque no son
sinónimos, vamos a tratar como tales. Pues bien, esa organización de las normas
en un sistema atiende a determinados principios o criterios de organización, que,
en los modernos ordenamientos jurídicos, son básicamente dos: el principio de
jerarquía normativa y el principio de competencia.

a) El principio de jerarquía normativa normalmente está presente en todos los

modernos ordenamientos jurídicos, y pone de relieve que el ordenamiento
jurídico forma una estructura piramidal en la que las normas tienen diferentes
grados jerárquicos, de tal forma que las normas de grado superior vinculan y
hacen depender de ellas a las normas de grado inferior. Más concretamente, las
normas de grado superior establecen quiénes son los sujetos u órganos facultados
para crear las normas de grado inferior, los procedimientos que deben seguir, e
incluso los contenidos materiales que las normas inferiores deben respetar.
La jerarquía normativa normalmente es consecuencia del diferente grado de
legitimidad o importancia política que ostenta el órgano del que emanan las
normas. Por este motivo, por ejemplo, la Constitución es jerárquicamente
superior a las normas con rango de ley, puesto que la Constitución refleja la
voluntad del pueblo soberano, mientras que la ley es elaborada por los
representantes del pueblo en el Parlamento. Por lo tanto, el principio de jerarquía
normativa no tiene sólo una función organizativa, sino que constituye una
exigencia del sistema democrático. En el caso de España este principio está
expresamente proclamado por la Constitución en el art. 9.3.
b) El principio de competencia, por su parte, no se halla tan generalizado
como el principio de jerarquía normativa. Este principio admite la posibilidad de

- 32 -
que dentro de un mismo escalón jerárquico existan distintos tipos de normas
destinadas a su vez a regular diversas materias. En el ordenamiento jurídico
español este principio se halla plenamente vigente. Un ejemplo del mismo lo
constituye la división de competencias entre el Estado y las Comunidades
Autónomas previsto en el art. 149 de la Constitución. Así, el ejercicio de la
capacidad legislativa dentro de sus respectivos ámbitos competenciales da lugar a
dos normas -la estatal y la de la Comunidad Autónoma en cuestión- con igual
jerarquía, pero que se diferencian por las materias que regulan. Otro tanto sucede
con la distinción entre leyes orgánicas y ordinarias prevista en el art. 81.1 de la
Constitución. Ambas tienen el mismo nivel jerárquico, pero están destinadas a
regular distintas materias.
Se ha señalado al comienzo de este epígrafe que las normas jurídicas se agrupan
tratando de conformar un sistema. Pues bien, todo sistema aspira, por una parte, a
proporcionar una clara identificación de los componentes que lo forman, y,
además, a ser pleno y coherente, es decir, a dar una respuesta a todas las cuestiones
que se le planteen, y a que esa respuesta sea única y sin contradicciones. Estas
aspiraciones están también presentes en el caso del ordenamiento jurídico. Por
una parte, todo ordenamiento jurídico debe ser capaz de determinar qué normas
forman parte del ordenamiento jurídico, es decir, debe ofrecer unos criterios que
permitan identificar las normas válidas dentro del ordenamiento en cuestión. No
obstante, a este primer problema no vamos a aludir en estas páginas. Vamos a
centrarnos, en cambio, en los problemas que se presentan en relación con la
plenitud y coherencia del ordenamiento jurídico.
Se entiende que un ordenamiento jurídico es pleno cuando es capaz de ofrecer
una respuesta normativa -obligatorio, prohibido o permitido- respecto de
cualquier comportamiento que se someta a su consideración. La ausencia de dicha
respuesta suele calificarse de "laguna" o "vacío".

- 33 -
 En los actuales ordenamientos jurídicos la ley desempeña un papel
preponderante en relación con otras "fuentes del derecho", término que
interpretamos como aquellos instrumentos con carácter normativo, admitidos
como tales en el ordenamiento jurídico, y a través de los cuales es posible dar
respuesta a problemas jurídicos. Sin embargo, es evidente que las leyes no pueden
prever todas las circunstancias. Por esta razón suele admitirse la posibilidad de
que se produzcan "lagunas de ley" o "vacíos legales", si bien hay mayor rechazo a
admitir que esto pueda predicarse del ordenamiento jurídico, en el que no sólo
están presente las leyes, sino también otras fuentes del derecho con capacidad
normativa para dar respuesta a problemas jurídicos, tales como la costumbre o los
principios generales del derecho.
La posibilidad de acudir a otras fuentes del derecho distintas de la ley, es decir,
de la fuente dominante, o incluso a otros ordenamientos jurídicos, para resolver
las "lagunas legales" se conoce con el término de "heterointegración".
Sin embargo, existe la posibilidad de dar respuesta a una "laguna legal" a través
del propio ordenamiento y, además, sin salir del ámbito de la fuente dominante,
es decir, acudiendo a otras normas con rango de ley. Esto se denomina
"autointegración", y en este ámbito destaca fundamentalmente el recurso a la
analogía.
Por analogía cabe entender aquel razonamiento mediante el que se justifica la
aplicación de una norma jurídica a un caso no regulado por ella, pero que sin
embargo presenta una clara semejanza o "identidad de razón" con el supuesto
expresamente regulado por la norma. Por ejemplo, pensemos en una norma que
permite circular por el carril habilitado para bicicletas tanto a quienes utilicen éste
medio de locomoción como a quienes se desplacen mediante patines de tres y
cuatro ruedas. La norma guarda silencio respecto a la posibilidad de utilizar
patinetes sin motor. Pues bien, el razonamiento analógico consistiría en
argumentar que existe una semejanza relevante, una "identidad de razón" entre el

- 34 -
patinete, no regulado por la norma, y los medios de locomoción a los que se
refiere explícitamente la norma.
La analogía está prevista y admitida en el ordenamiento jurídico español. En
concreto, el art. 4.1 del Código Civil establece: "Procederá la aplicación analógica
de las normas cuando éstas no contemplen un supuesto específico, pero regulen
otro semejante entre los que se aprecie identidad de razón". No obstante, el art.
4.2 del mismo texto matiza lo anterior al señalar: "Las leyes penales, las
excepcionales y las de ámbito temporal no se aplicarán a supuestos ni en
momentos distintos de los comprendidos expresamente en ellas".
Por lo que respecta a la coherencia, puede decirse que un ordenamiento
jurídico es coherente cuando no ofrece respuestas normativas incompatibles a una
misma conducta. Así sucedería, por ejemplo, cuando una norma prevista en el
reglamento de un instituto de bachillerato permitiera fumar en las aulas durante
el descanso entre dos clases, mientras que una norma aprobada por el Parlamento
de la nación prohíbe terminantemente y sin excepción fumar en cualquier edificio
público. Cuando eso sucede se está en presencia de una antinomia o conflicto
normativo. Normalmente, los ordenamientos jurídicos disponen de diversos
criterios para resolver estas situaciones. Estos suelen ser los siguientes:

a) Criterio jerárquico: Cuando entran en conflicto dos normas de diverso

rango debe primar la jerárquicamente superior.
b) Criterio cronológico: Prescribe que en caso de conflicto prevalece la norma
que entró en vigor con posterioridad.
c) Criterio de especialidad: Según este criterio, ante una antinomia debería
otorgarse prioridad a aquella norma que regula el caso de una manera más
específica.

- 35 -
 Ahora bien, puede suceder que la aplicación de un criterio nos lleve a una
solución y, sin embargo, otro de estos criterios ofrezca una respuesta diferente.
Por ejemplo, es posible que el conflicto tenga lugar entre dos normas, una de las
cuales es cronológicamente posterior, pero jerárquicamente superior. Por lo
tanto, debe establecerse una cierta preferencia entre los criterios que se acaban de
exponer. En este sentido, según Bobbio, se admite pacíficamente que el criterio de
jerarquía prima respecto al cronológico. En cuanto al criterio cronológico y el de
especialidad, se suele otorgar prioridad a la norma más específica, aunque esta
solución puede presentar excepciones a la luz de los casos concretos. Por último,
en cuanto a la relación entre el criterio jerárquico y el de especialidad, no existe
una regla general consolidada, y, por tanto, habría que argumentar en un sentido
u otro a la luz de las circunstancias presentes en el caso concreto.
Un último problema debe considerarse, ya que puede suceder que la
antinomia se produzca entre normas del mismo rango jerárquico, coetáneas y
ambas generales. Pues bien, en este caso suele apelarse al principio favor libertatis,
es decir, se otorgaría prioridad a aquella norma que restrinja en menor medida la
conducta de los destinatarios.

8. Los derechos humanos.

Cuando se abordó la cuestión del sentido del derecho en la vida humana se

puso de relieve que el derecho cobra sentido como respuesta a los conflictos que
se presentan o pueden presentarse en el marco de las relaciones sociales, y que
afectan a la ordenación de la convivencia. Allí nos preguntábamos si a la hora de
prevenir y resolver tales conflictos existen determinados bienes que siempre
deben ser respetados, es decir, contenidos jurídicos no disponibles. Se trata de un
problema que sólo puede ser abordado desde una perspectiva filosófica, pues
afecta al núcleo mismo de la axiología jurídica.

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 Los derechos humanos se presentan hoy como esos bienes cuyo respeto es la
base sobre la que debe asentarse cualquier ordenación de la vida colectiva digna de
seres humanos. Así lo reconocen las principales constituciones de nuestro
entorno, y la propia Constitución Española, que en su artículo 10.1 señala que la
dignidad de la persona y los derechos que le son inherentes constituyen uno de los
elementos que fundan el orden político y la paz social. Por lo tanto, los derechos
humanos representan, por una parte, el núcleo del bien común, en tanto pilares
de la vida colectiva, y, al mismo tiempo, son el primer elemento de una teoría de
la justicia, entendiendo por tal el esfuerzo intelectual por determinar los
contenidos materiales que el derecho en su vertiente normativa debe tratar de
preservar y fomentar. Por ello, conviene en estas reflexiones introductorias a los
problemas filosóficos sobre el derecho dedicar una breve atención a algunas
dificultades relativas al concepto y a las características de los derechos humanos.
En nuestra opinión, tener un derecho implica tener atribuido un bien, que en
el caso de los derechos humanos puede consistir en la protección de un ámbito de
la personalidad y/o de la actuación humana considerado especialmente relevante.
Ese bien que se atribuye a su titular representa el derecho, y la atribución, más
que una cuestión de interés, responde a una exigencia de justicia, pues es la propia
dignidad humana la que exige que el Derecho positivo reconozca y proteja - más
que atribuya- ese bien. No obstante, esta opinión no es pacífica, pues gran parte
de la doctrina interpreta que en realidad tener un derecho implica tener
reconocida una facultad para proteger el bien atribuido, que se constituiría así el
objeto del derecho. Naturalmente, no es posible detenerse en esta polémica, pero
a nuestro juicio no se tiene un derecho porque se goce de un poder o facultad,
sino que dicho poder o facultad es la consecuencia de tener un derecho.
¿Tienen los derechos humanos carácter jurídico o más bien pertenecen a la
moral? Se trata de una cuestión objeto de una interesante polémica en el ámbito
filosófico-jurídico. Desde la perspectiva del positivismo, los derechos humanos

- 37 -
sólo tendrán carácter propiamente jurídico en tanto hayan sido incorporados al
ordenamiento jurídico mediante enunciados normativos y, por tanto, sus
infracciones sean objeto de una sanción. En tanto esto no se hubiera producido
sólo cabría hablar de los derechos humanos como exigencias de carácter ético.
Por su parte, los defensores de la teoría de los “derechos morales” coinciden
con la opinión anterior en que los derechos humanos sólo adquieren un carácter
propiamente jurídico en tanto se incorporan al ordenamiento jurídico. Sin
embargo, no ven inconveniente en referirse a ellos utilizando el término
"derecho", por cuanto consideran que no tiene por qué ser utilizado
exclusivamente en el ámbito jurídico. Por tanto, desde esta posición los derechos
humanos pueden calificarse como derechos morales.
Se observa, por consiguiente, que ambas posiciones coinciden en que la
juridicidad viene determinada por la incorporación al ordenamiento jurídico,
entendiendo por él el Derecho positivo, es decir, el creado por una determinada
comunidad. En nuestra opinión, es posible responder de una manera distinta. Los
derechos humanos representan bienes cuya titularidad corresponde a todos los
seres humanos, y cuyo respeto es condición indispensable para lograr una
convivencia digna de seres humanos. Esto implica que estos bienes tienen
relevancia jurídica, aunque no hayan sido incorporados al ordenamiento jurídico
de algún Estado.
Seguidamente se expondrán someramente aquellas características que se suelen
predicar de los derechos humanos. En concreto, es habitual sostener que los
derechos humanos son universales, inviolables e inalienables, si bien se trata de
rasgos que son objeto de importantes debates en el ámbito de la filosofía jurídica.

a) La universalidad de los derechos humanos implica que todo ser humano por
el simple hecho de serlo es titular de los derechos humanos, y, además, que los

- 38 -
derechos humanos representan bienes que deben ser respetados más allá del
ámbito cultural al que se pertenezca.
b) La nota del carácter absoluto o inviolable de los derechos humanos supone
que, dada la importancia de los derechos humanos, no puede existir ninguna
razón capaz de justificar su restricción.
c) La inalienabilidad de los derechos humanos pretende destacar que ni
siquiera el propio titular de los derechos humanos puede disponer jurídicamente
de los mismos, es decir, puede privarse voluntariamente de ellos.

- 39 -
- 40 -
 .........................

II
.........................

EL DERECHO Y LA POLÍTICA EN LA HISTORIA DE

ESPAÑA
(S. XV-XIX)

Ricardo Gómez Rivero

José Antonio Pérez Juan

1. El Antiguo Régimen. La Monarquía Hispánica. 1.1. La

unificación política. 1.2 La racionalización jurídica. 2. El
Régimen Constitucional. 2.1. El nuevo marco jurídico y
político. 2.2. Rasgos generales del constitucionalismo español.
2.3. Características de los textos constitucionales españoles.

- 41 -
1. EL ANTIGUO RÉGIMEN. LA MONARQUÍA HISPÁNICA.

Con la denominación Antiguo Régimen hacemos referencia a un amplio

periodo de la historia de España que comprende los s. XV a XVIII. Etapa
histórica que, en nuestro país, da comienzo el 19 de octubre de 1469 fecha en la
que Isabel, heredera de la Corona de Castilla, contrajo matrimonio con Fernando,
sucesor de la de Aragón. El matrimonio de los Reyes Católicos supuso la
configuración de un nuevo ente político: La Monarquía Hispánica. Integrada por
los territorios que componían las Coronas de Castilla y Aragón, ambas entidades
políticas en ningún momento perdieron su identidad, conservando su derecho y
organización política propias. De este modo, el rey ejercía su soberanía sobre los
diferentes territorios que constituían la Monarquía. Sin embargo su poder no era
el mismo en cada uno de ellos al estar éste obligado a respetar la personalidad
jurídica y política de los distintos reinos, ducados, condados y señoríos que
conformaban cada una de las Coronas. Los documentos de la época son bastante
ilustrativos en este sentido:

“Don Carlos, por la gracia de Dios rey de Castilla, de León, de Aragón, de las dos
Sicilias, de Jerusalén, de Navarra, de Granada, de Toledo, de Valencia, de Galicia,
de Mallorca, de Sevilla, de Cerdeña, de Córdoba, de Córcega, de Murcia, de Jaén,
de los Argarbes, de Algeciras, de Gibraltar, de las islas de Canaria, de las Indias
orientales y occidentales, islas y tierra firme del mar océano, archiduque de
Austria, duque de Borgoña, de Bravante y de Milán, conde de Abspurg, de
Flandes, Tirol y Barcelona, señor de Vizcaya y de Molina, etc..."

Esta peculiar organización política encuentra su justificación jurídica en las

teorías medievales sobre la adquisición de bienes muebles e inmuebles. A tenor de
éstas cuando un reino se heredaba o se integraba mediante un pacto ni el rey ni
sus sucesores podían modificar su organización interna, sino que debían
mantenerlo tal y como lo recibieron, respetando su Derecho e instituciones; no
obstante, cuando un monarca conquistaba un nuevo territorio se consideraba que

- 42 -
lo había adquirido y por lo tanto podía imponer en él el Derecho que considerara
oportuno, sin estar obligado a respetar el que anteriormente se aplicaba.
En conclusión, la Monarquía Hispánica constituye un único Estado, una sola
monarquía pero diversidad de reinos y sistemas jurídicos. Es decir, un soberano
con distinto ejercicio de sus atribuciones en función del territorio en el que se
halle. Esta compleja realidad suscitará graves inconvenientes en la práctica que
condicionarán la actividad real al encaminarla hacia la unificación política y la
racionalización jurídica.

1.1 La unificación política.

A) Tendencia a la centralización.
A partir del matrimonio de los Reyes Católicos la intensificación de las
relaciones mercantiles entre los territorios de las Coronas de Aragón y Castilla
supondrá un intercambio de instituciones jurídicas y la progresiva aproximación
de los ordenamientos jurídicos en las relaciones comerciales. Asistimos a un
"trasvase" frecuente y espontáneo de instituciones castellanas hacia la Corona de
Aragón y viceversa motivado por el simple hecho de la contigüidad de los
sistemas jurídicos. Se trata de un fenómeno natural consecuencia de la
convivencia de regímenes jurídicos distintos que, en opinión del profesor Tomás
y Valiente, no provocó protestas ni resistencia alguna. No obstante el desarrollo y
consolidación del nuevo ente político requería su unificación. A partir del s.
XVII, cuando la cantidad de oro que llegaba de América decae, se agudizan los
problemas económicos y militares destapando la debilidad interna de la
Monarquía. Exhaustas las gentes de Castilla, el rey trató de obtener el apoyo
militar y financiero de los territorios aragoneses y catalanes, quienes se escudaron
en sus instituciones para negarse a las peticiones reales. Esta situación se tratará de
solventar eliminando el pluralismo y la fragmentación jurídica que caracterizaba a

- 43 -
la Monarquía Hispánica. Al respecto destaca un conocido memorial del valido
Olivares a Felipe IV en el que insta a la unificación:

"Tenga V.M. por el negocio más importante de su Monarquía el hacerse rey de

España: quiero decir, Señor, que no se contente V.M. con ser rey de Portugal, de
Aragón, de Valencia, conde de Barcelona, sino que trabaje y piense, con consejo
mudado y secreto, por reducir estos reynos de que se compone España, al estilo y
leyes de Castilla sin ninguna diferencia, que si V.M. lo alcanza, será el príncipe
más poderoso del mundo".

Con estas palabras el conde duque aconsejaba la supresión de la personalidad

jurídica y política de los reinos que integraban la Monarquía Hispánica, esto es,
convertir este plural y complejo ente en una realidad jurídica y política
homogénea sobre la base del Derecho de Castilla. Decisión harto complicada, que
sin duda, suscitó innumerables conflictos y tensiones entre el rey y los territorios
forales.

B) Enfrentamiento entre el Monarca y los distintos reinos.

El rey intentó con frecuencia que su voluntad predominase por encima del
Derecho de cada reino y que las disposiciones emanadas de su voluntad, de su
poder absoluto, pudiesen derogar y vulnerar las normas particulares de cada
territorio. Ante esta situación las instituciones forales no permanecieron
indiferentes, articulándose diferentes mecanismos de supervisión de la actividad
regia. En un primer momento, se generaliza la fórmula denominada obedézcase,
pero no se cumpla. Esta cláusula constituye un auténtico mecanismo de control y
defensa frente a los mandamientos regios contrarios a las leyes forales. En
palabras del profesor García Gallo el obedecimiento implica acatamiento
respetuoso de la voluntad soberana y el no cumplimiento supone "la suspensión
de la aplicación de la ley hasta que el monarca, informado del hecho resolviese en
definitiva". Es decir, en virtud del no cumplimiento se suspendía la aplicación del

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mandato real incursa en contrafuero y se suplicaba al rey su anulación. No
obstante, si su majestad no quería anularla y obligaba a su cumplimiento no cabía
resistirse a su autoridad y debía ser aplicada en territorio foral.
Las deficiencias del sistema y su ineficacia práctica obligaron a articular nuevos
instrumentos de inspección de las decisiones reales. Al respecto destacan los
supuestos de Navarra y los territorios vascos de Guipúzcoa, Vizcaya y Álava
donde encontramos las figuras jurídicas de la sobrecarta, el reparo de agravios y el
llamado pase foral. Este último era un privilegio que ostentaba la Junta o
Diputación por el que previamente a la aplicación en su territorio de las
disposiciones reales las examinaba y reconocía, a fin de ver si se oponían o no a
sus libertades, exenciones y franquicias. De este modo, si aquéllas no vulneraban
el Fuero se las concedía su "uso o pase"; por el contrario, si violentaban lo
establecido en él se producía un doble efecto: de un lado, se suspendía su
aplicación y de otro, generalmente, se remitía a la autoridad de donde dimanaba
para que lo revisara. Por su parte en los territorios navarros encontramos la
sobrecarta y el reparo de agravios. La primera presenta cierta similitud con el ya
citado pase foral. Se trata de un mecanismo de control preventivo mediante el cual
toda disposición real debía ser examinada por las instituciones forales antes de su
aplicación en territorio navarro. En los supuestos en que este tipo de control no
fuera eficaz y alguna disposición real contraria a los fueros se aplicase o que un
funcionario o representante real actuase contra lo establecido en la legislación
particular de Navarra la normativa foral establecía un control a posteriori, llamado
reparo de agravios, mediante al cual cualquier corporación o particular podían
denunciar estas irregularidades ante las instituciones forales para que éstas
procediesen a la subsanación y/o reparación de la afrenta.
En conclusión, todos estos mecanismos de control evidencian la tensión que
subyace a nivel interno en la Monarquía Hispánica. Los intereses contrapuestos
entre el rey, que necesitaba la unificación jurídica para su consolidación, y los

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territorios forales, que no se cesarán en su empeño de mantener sus
peculiaridades, condicionarán la actividad política y jurídica del Antiguo
Régimen.

C) La guerra de Sucesión: Los Decretos de Nueva Planta.

El proyecto de castellanización de la Monarquía Universal, que exigía la
derogación de los ordenamientos jurídicos forales, se pudo llevar a cabo después
de la guerra de Sucesión. La muerte en 1700 de Carlos II sin heredero directo al
trono suscitará un grave conflicto con repercusiones nacionales e internacionales.
En el testamento del rey finado se nombraba como sucesor al trono español al
segundo hijo del heredero a la Corona de Francia, Luis Felipe, duque de Anjou.
Este hecho, unido a la circunstancia de que el rey francés, Luis XIV, no sólo
apoyara el nombramiento, sino que también reconociera públicamente los
derechos de su nieto al cetro galo suscitó ciertos recelos en el resto de países
europeos, temerosos de que el borbón aprovechara la ocasión para fortalecer el
poder de Francia en el viejo continente. De este modo, en 1701 se formó una gran
alianza internacional, integrada por Inglaterra, Holanda, Austria y Portugal, entre
otros, en contra del pretendiente francés y apoyando la candidatura del
archiduque Carlos de Austria. El conflicto dinástico dividirá el territorio español.
Los reinos pertenecientes a la Corona de Aragón, desconfiados de la política a
realizar por Luis Felipe y las consecuencias que la misma podría tener para la
salvaguarda de sus fueros y peculiaridades propias, apoyaron al archiduque. Para
ellos la garantía de su peculiar ordenamiento jurídico y de su conciencia nacional
quedaría más firmemente asegurada en manos del archiduque austríaco que no en
poder de un rey heredero de la tradición centralista y unificadora de la monarquía
francesa y de su dinastía borbónica.
Al vencer Felipe V en Almansa el 25 de abril de 1707 y convertirse en rey de
los territorios que integraban la Corona de Aragón por derecho de conquista

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derogó sus ordenamientos jurídicos mediante los decretos de Nueva Planta,
llamados así por dotar de organización o planta nueva a los organismos y
tribunales, en especial a las Audiencias, de los reinos conquistados. La
justificación jurídica es clara. Considerándose rebeldes los territorios de Aragón y
Valencia al haber incumplido su juramento de fidelidad al monarca, éste no estaba
obligado a respetar su derecho foral. Por el contrario, su conquista militar le
legitimaba para ejercer su soberanía absoluta en los citados territorios y
ordenarlos jurídicamente conforme al Derecho castellano. El primero de estos
decretos se promulgará el 29 de junio de 1707 y en él se derogan los fueros de los
territorios de Aragón y Valencia. Los términos en los que está redactada la citada
disposición son bastante ilustrativos:

"Considerando haber perdido los Reynos de Aragón y Valencia y todos sus

habitadores por el rebelión que cometieron, faltando enteramente al juramento
de fidelidad que me hicieron como a su legítimo Rey y Señor todos sus fueros,
privilegios, exenciones y libertades que gozaban (...); y tocándome el dominio
absoluto de los referidos Reynos de Aragón y de Valencia, pues a la circunstancia
de ser comprehendidos en los demás que tan legítimamente poseo en esta
Monarquía, se añade ahora la del justo derecho de la conquista que de ellos han
hecho últimamente mis armas con el motivo de su rebelión (...). He juzgado por
conveniente (así por esto como por mi deseo de reducir todos mis reynos de
España a la uniformidad de unas mismas leyes, usos, costumbres y Tribunales,
gobernándose igualmente todos por las leyes de Castilla, tan loables y plausibles
en todo el Universo) abolir y derogar enteramente, como desde luego doy por
abolidos y derogados, todos los referidos fueros, privilegios, prácticas y
costumbres, hasta aquí observadas en los referidos reynos de Aragón y Valencia;
siendo mi voluntad que éstos se reduzcan a las leyes de Castilla y al uso, práctica
y forma de gobierno que se tiene y ha tenido en ella y en sus tribunales, sin
diferencia alguna en nada".

Según Tomás y Valiente este decreto supuso la "definitiva extinción de todo

el Derecho de Valencia". No obstante, en Aragón la medida no tuvo
consecuencias tan drásticas. Por decreto de 3 de abril de 1711 se restableció en
parte el ordenamiento jurídico suprimido al establecer que siguiera aplicándose el

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derecho civil aragonés. Por otro lado, Cataluña caía el 11 de septiembre de 1714.
Dos años después, el 15 de enero de 1716, se dictaba un decreto similar al aragonés
pero de mayor extensión al permitirle aplicar no sólo el derecho civil, sino
también el mercantil y parte del derecho penal y procesal.

1.2 Racionalización jurídica.

Durante el Antiguo Régimen la complejidad política de la monarquía supone

la existencia de un complicado ordenamiento jurídico. La diversidad de instancias
de poder con capacidad normativa a nivel local y territorial multiplica la
producción legislativa, dificultando la correcta aplicación de los textos legales. Los
juristas, al interpretar el derecho se encontraban con un número considerable de
normas dispersas y de origen diverso que entorpecían considerablemente su labor.
Resultaba difícil, por no decir imposible, conocer en un momento determinado
cual era la disposición que correspondía aplicar. Este hecho conlleva la necesidad
de racionalizar el derecho escrito, eliminando los textos normativos superfluos y
determinando su orden de aplicación.

A) Prelación de fuentes.
Durante los últimos años del s. XIII y en la primera mitad del XIV la
aplicación del Derecho en Castilla se desenvolvió en un clima problemático. La
convivencia de los fueros municipales o locales con las disposiciones emanadas de
la autoridad real suscitaba graves conflictos competenciales. La práctica judicial
necesitaba determinar qué Derecho debía aplicarse al interpretar o enjuiciar un
caso concreto. Es decir era preciso establecer un orden de prelación de fuentes en
el cual se jerarquizara la aplicación de los distintos ordenamientos existentes. Para
tratar de solucionar esta situación en 1348 se promulga el llamado ordenamiento
de Alcalá. No podemos entrar a estudiar el proceso de elaboración y su contenido.

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Únicamente señalaremos que regula la administración de justicia atribuyendo el
ejercicio de esta facultad al rey y fijando el orden de prelación de fuentes. De este
modo los jueces y tribunales aplicarán en primer lugar el Derecho real. A falta de
regulación regia deberán interpretar los fueros municipales cuyo uso y aplicación
se puedan probar. En defecto de normativa real y local se atenderá a lo establecido
en las Partidas de Alfonso X. Señalar que éste es el código más importante de la
historia del derecho español, siendo, en palabras del profesor Escudero
"verdadero modelo de obra jurídica". Desde siempre se ha atribuido su autoría al
rey Alfonso X fijando su fecha de elaboración a finales del s. XIII. Con ella se
pretendía difundir de una manera clara y sistemática la ciencia jurídica europea
del momento con el objeto de que sirviera como instrumento de progreso de la
práctica judicial castellana. La obra consta de siete partidas o libros donde se
regulan las fuentes del derecho; la familia real y la sucesión al trono; la
organización judicial; el derecho privado: matrimonial, contratos y derecho
sucesorio; así como el derecho penal y los delitos religiosos. Su contenido está
inspirado en las fuentes romanas, fundamentalmente en el Corpus Iuris Civilis y
en el derecho canónico. En último lugar, señalar que a falta de normativa
aplicable al caso concreto, el ordenamiento de Alcalá atribuye al monarca la
facultad de administrar justicia, promulgando e interpretando todo el derecho
castellano, aclarando dudas y resolviendo contradicciones entre diversas
disposiciones.
Como señala el insigne profesor lo dispuesto en Alcalá tuvo enorme
trascendencia. No sólo por que vino a solventar uno de los principales problemas
suscitados al aplicar e interpretar el derecho, sino también "por su dilatada
vigencia, habida cuenta de que el orden fijado en esa ley, recogida luego en las
recopilaciones de la Edad Moderna, se mantuvo vigente hasta la promulgación del
Código Civil en las postrimerías del siglo XIX".

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B) El proceso recopilador.
El propio Escudero manifiesta que la consolidación del Estado moderno
conlleva un cambio sustancial de las fuentes jurídicas. A medida que el aparato
estatal crece y actúa orgánica y funcionalmente aumentan sus disposiciones
normativas. El incremento considerable del número de resoluciones emanadas de
los reyes y de las distintas instituciones que integran la Monarquía llevó a una
proliferación normativa que impedía conocer con claridad la legislación vigente
en cada momento. La práctica judicial exigía simplificar el marco jurídico fijando
la normativa vigente y desechando aquella legislación derogada. Con este objetivo
se utilizará la técnica jurídica denominada Recopilación, esto es, reunir en una
obra de manera ordenada la multitud de normas dispersas que componían el
Derecho real vigente en un reino determinado. Las recopilaciones fueron privadas
u oficiales. Las primeras fueron elaboradas por juristas que sin haber recibido
encargo oficial reunieron los textos según su criterio y sin el refrendo real. Por su
parte las oficiales son aquellas redactadas por acuerdo de las Cortes o encargo del
monarca y que obtuvieron una vez finalizadas la sanción regia. La recopilación de
las normas puede obedecer a un criterio meramente cronológico o sistemático. A
tenor del primer índice la clasificación de los textos normativos se realizará en
función de sus fechas, por orden de antigüedad. No obstante, si atendemos a
criterios sistemáticos se ordenaban las leyes por razón de la materia. De este
modo, y a título de ejemplo, se colocaban todas las disposiciones referentes a
contratos en un apartado de la recopilación, en otro la legislación en materia de
sucesiones y así respectivamente. Finalmente, la recopilación podía ser completa o
resumida. La primera recogía íntegramente el texto legal, copiándolo con absoluta
fidelidad respecto del original sin que el recopilador añadiera, modificara o
quitara ni una palabra, en tanto que la resumida refundía en un mismo texto todas
las disposiciones coincidentes sobre una misma cuestión. Así si había varios textos
normativos de diferentes legisladores o épocas que regulaban el delito de

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homicidio en términos similares el recopilador los refundía en un único texto.
Con esta técnica, según indica Tomás y Valiente, se ganaba en concisión, pero se
corría el riesgo de alterar el sentido original de los textos sintetizados "al redactar
en base a ellos uno nuevo".
A pesar de las innumerables ventajas que la técnica recopiladora supone para
el correcto funcionamiento de la práctica judicial ésta presenta un grave
inconveniente. El ordenamiento jurídico no es estático. El acelerado ritmo de
creación del Derecho conllevaba que a los pocos años de su publicación una
recopilación se hubiera quedado anticuada y fuese necesario completar su
contenido. En un principio estas carencias se suplían mediante la elaboración
periódica de anexos o apéndices a la recopilación inicial, pero esta solución con el
tiempo también sería ineficaz al ser inmanejables el número de estos apéndices y
no cumplir, por tanto, con la finalidad clarificadora y simplificadora de la
recopilación. Esta circunstancia determina que encontremos numerosas
recopilaciones en cada uno de los territorios que integraban la Monarquía
hispánica. Así, por ejemplo, Els Furs en el reino de Valencia, Els usatges en
Cataluña, etc..., no obstante, nos limitaremos a señalar las castellanas.
En primer lugar destaca el llamado Ordenamiento de Montalvo. Elaborado en
1484 por uno de los mejores juristas castellanos de la época, Alonso Díaz de
Montalvo, corregidor murciano. Desconocemos si la obra una vez finalizada
obtuvo o no la promulgación regia. No obstante, lo cierto es que en la práctica
tuvo una gran repercusión y fue muy utilizada en las Audiencias y Tribunales
castellanas. Se trata de una recopilación sistemática al dividirse en ocho libros o
partes y a su vez cada una de ellas en títulos. Contiene leyes de Cortes posteriores
a 1348, pragmáticas y ordenanzas reales. La técnica que se utilizó, como se haría
en lo sucesivo en las recopilaciones castellanas, será la de refundir varios textos
sobre el mismo tema dados en distintos momentos en una sola ley, poniendo la
referencia de los mismos al margen. No será la última recopilación castellana.

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Encontramos otras posteriores como el Libro de las bulas y Pragmáticas de Juan
Ramírez en 1503, pero sin duda la más importante es la Nueva Recopilación de
1567. A la muerte de Isabel la Católica ésta manifestó su deseo de que las leyes
"estuviesen más bien o mejor ordenadas", eliminándose las superfluas y las
restantes "se pongan e reduzcan todas en un cuerpo donde estén más breves e
compendiosamente copiladas". No nos corresponde descender al estudio del
proceso de elaboración y redacción de esta obra jurídica. Empero, debemos
señalar que no fue tarea fácil y así lo demuestra el hecho de que para su
conclusión hubiera que esperar algo más de medio siglo. El 14 de marzo de 1567
recibía la sanción real. Consta de nueve libros divididos en títulos. Contiene las
leyes, ordenanzas y pragmáticas promulgadas entre 1484 y 1567. Fue sin duda el
gran cuerpo legal del s. XVII, pero en las postrimerías del siglo XVIII resultaba
anacrónico e insuficiente. Era patente desde una perspectiva práctica que la Nueva
Recopilación debía ser reformada. Para ello, y en contra del movimiento
codificador que se había iniciado en Europa, en España se seguirá con la técnica
desfasada de la recopilación y en 1805 se promulgará la Novísima Recopilación. El
gran defecto de esta obra en palabras de Escudero será "no estar a la altura de su
tiempo, reiterando el tradicional sistema recopilador" cuando ya se había
publicado en Francia, con arreglo a las nuevas técnicas jurídicas, el Código Civil
napoleónico. Más dura es, si cabe, la crítica formulada por el jurista
contemporáneo Francisco Martínez Marina quien la calificaba como "vasta mole
levantada de escombros y ruinas antiguas; edificio monstruoso, compuesto de
partes heterogéneas y órdenes inconciliables, hacinamiento de leyes antiguas y
modernas". En conclusión, el proceso recopilador facilitará la labor práctica de
los juristas al simplificar y clarificar el ordenamiento jurídico vigente.

2. El Régimen Constitucional.

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 Con el estallido de la Revolución francesa en 1789 concluye el Antiguo
Régimen y se inicia la Edad Contemporánea. En ella se configura un nuevo
modelo de organización política distinto al absolutista de la etapa anterior y
denominado Estado Liberal. Este se caracteriza por articularse jurídicamente
conforme a una Constitución o texto fundamental en el que se establece el marco
jurídico-político de la nueva sociedad y, en donde se limita la acción del monarca
a partir de los principios de soberanía nacional y división de poderes,
reconociéndose el carácter inalienable y fundamental de los derechos individuales.
2.1 El nuevo marco jurídico y político.

En España el proceso de transformación política comienza en 1808 con la

guerra de la independencia. La invasión de la Península por las tropas francesas
inicia el derrumbe del Estado absolutista que concluirá con la convocatoria de
Cortes constituyentes en Cádiz para el 24 de septiembre de 1810. Fruto de sus
trabajos será la promulgación de la primera Constitución española el 19 de marzo
de 1812. En ella se configura un nuevo modelo de Estado basado en los principios
de división de poderes, soberanía nacional y el reconocimiento de los derechos
individuales. No obstante, el regreso de Fernando VII en 1814 supondrá el fin de
esta etapa y el retorno al absolutismo. Dejando a un lado la experiencia liberal del
Trienio habrá que esperar a la muerte de Fernando VII para que en España se
restablezca de nuevo el modelo de Estado Liberal. El problema dinástico
originado tras el fallecimiento del monarca obliga a su mujer, la Regente María
Cristina, a buscar el apoyo de los sectores liberales a cambio de introducir
reformas en el sistema político y administrativo vigente. De este modo a partir de
1833 se inician las primeras transformaciones que tendrán su principal
manifestación en la promulgación del llamado Estatuto Real. Sin embargo, esta
medida no fue suficiente. Los sectores liberales más exaltados no estaban de
acuerdo con las reformas y exigían a la Regente el restablecimiento del texto

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fundamental gaditano. En agosto de 1836, como consecuencia de la revuelta
militar en la Granja de San Ildefonso, María Cristina restablecía la Constitución
de 1812 entretanto se elaboraba un nuevo texto constitucional. Unos meses más
tarde se promulgaba la Carta Magna de 1837. A partir de entonces España se
organizaría, durante todo el siglo XIX, bajo un sistema constitucional aunque,
como veremos, sometido a fuertes vaivenes políticos.
La historia constitucional de España se caracteriza por la gran cantidad de
textos constitucionales existentes. La falta de una cultura liberal entre la clase
política española supuso que nuestras Cartas Magnas no cumplieran su papel de
marco jurídico fundamental de una sociedad determinada, sino que se vincularon
a la ideología de uno y otro partido. Esta circunstancia determina que en la
práctica la alternancia en el poder de las diferentes facciones políticas conllevara
cambios a nivel constitucional. De modo que, en función de quien asumiera el
gobierno de la Nación, moderados o progresistas, estará vigente un texto
fundamental diferente.

2.2 Rasgos generales del constitucionalismo español.

España pertenece a la familia constitucional derivada de la Revolución

Francesa. Aquí arraigó el modelo europeo de Constitución, con algunas
influencias del sistema británico y sin apenas reflejo del estadounidense. Si
partimos del presupuesto de que el constitucionalismo es un proceso que tiene por
finalidad limitar el poder con el fin de garantizar la libertad y disponer de un
gobierno que goce del consentimiento de los gobernados, los diferentes textos
constitucionales españoles han ido satisfaciendo, en mayor o menor medida, estos
postulados. La situación de partida es la misma que en Francia: la implantación
del régimen constitucional requería el derrumbe de los cimientos del Antiguo

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Régimen. Empero, a diferencia del país vecino, lo que allí se consiguió en una
década, aquí costó cuatro.
Como hemos visto, en España la Revolución liberal fue un proceso marcado por
las interrupciones. El régimen liberal arraiga después de la muerte de Fernando VII
(1833), con la Regencia de María Cristina, y sobre todo tras el final de la primera
guerra carlista (1839). Pero las particularidades del sistema español no permitieron
que se estableciera un constitucionalismo integrador, sino excluyente. A partir del
trienio 1840-1843, el proceso político se polariza y las Constituciones pasan a ser
“documentos de partido”. El gobierno y el sistema constitucional serán
“moderado” (conservador) o “progresista”. Ambas tendencias, excepto en el
período de la Restauración, difícilmente podrán convivir bajo el mismo texto
fundamental.
El fenómeno constitucional se abrirá paso también a través de un recorte
gradual y permanente de los poderes de la Corona, o, lo que es lo mismo: en el
proceso constitucional se aprecia la transformación de lo que era una monarquía
absoluta (aunque con notables limitaciones), pasando por una monarquía mixta
(soberanía compartida entre Rey y Cortes) hasta llegar a una monarquía
parlamentaria (la soberanía reside en el pueblo y la Corona carece de poderes
efectivos).
No todas las Constituciones de nuestro pasado tuvieron un período igual de
duración. Podemos componer una serie de Constituciones de duración efímera,
que serían las de 1812, 1869 y 1931, y otra serie de Constituciones que tendrán
una vigencia superior, como son las Constituciones de 1837, 1845 y 1876. Estas
dos series de Constituciones (efímeras y duraderas) se corresponden con las dos
líneas ideológicas de la historia de nuestro constitucionalismo. La primera de ellas
fue la de un liberalismo radical surgido en Cádiz, que vuelve a imponerse en la
Revolución de 1868 y en la Constitución de 1869 y que resurge un 14 de abril
para traslucirse en el texto de 1931. La segunda línea ideológica es la del

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moderantismo español, concepto formulado por José María Jover, como régimen
político de la España del siglo XIX, dejando de lado, bienios, trienios y sexenios.
El moderantismo, versión española del doctrinarismo francés, es el denominador
común de los tres textos constitucionales más duraderos de nuestra historia: los de
1837 (8 años de vida), 1845 y 1876.
Las Constituciones de 1812, 1869 y 1931 son fruto de momentos
revolucionarios o de agitaciones y coaliciones genuinamente democráticas, como la
constituida en torno al Pacto de San Sebastián, las elecciones de 14 de abril y las
Cortes constituyentes del verano de 1931. Es cierto que en las Cortes de Cádiz no
hubo una representación popular auténtica, pero la Constitución de 1812 pronto se
convirtió en un mito liberal dentro y fuera de España, porque su liberalismo
radical destruía privilegios, igualaba formalmente a los individuos componentes
de la nación soberana y contenía mecanismos institucionales, como el
unicameralismo y el amplio sistema de sufragio, potencialmente
democratizadores. De ahí que, aunque no en su momento inicial, si adquirirá
pronto arraigo popular y fuerza mítica. Dos características estas que se predican de
los textos de 1869 y 1931. Por el contrario, los textos de 1837, 1845 y 1876 son
conscientemente antidemocráticos. Con la muerte de Fernando VII y la
promulgación del Estatuto Real, se produce la entronización de un sistema
político apoyado por las clases medias y por un estrato social superior en el que se
alberga gran parte de la aristocracia nobiliaria procedente del Antiguo Régimen.
El pacto social entre esas fuerzas fue el auténtico pacto constituyente de aquel
momento. Unas clases medias, minoritarias respecto de una inmensa mayoría
formada por los sectores populares excluidos del sistema; unas clases medias
políticamente conservadoras desde el momento en que, formando bloque con el
núcleo aristocrático, se instalan en el poder. Sólo a los integrantes de ese grupo
dominante les corresponde tener derechos políticos, porque sólo ellos, como diría
Benjamin Constant, tienen intereses que defender y ocio para poder pensar:

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porque sólo ellos son propietarios. Los teóricos españoles del moderantismo,
desde Donoso hasta Cánovas del Castillo, pasando por Alcalá Galiano, Pacheco y
Bravo Murillo, tienen muy clara esa idea. El poder político corresponde sólo a las
clases propietarias.

2.3 Características de los textos constitucionales españoles.

A) La impronta ideológica: El aparente “movimiento pendular”.

Una de las características más repetidas del constitucionalismo español,
señalada por Lalinde, es, sin duda, el movimiento pendular, esto es, que a cada
texto fundamental liberal progresista le sucede uno de factura conservadora o
viceversa. En el siglo XIX se alternan Cartas Magnas de naturaleza liberal
conservadora (Estatuto Real de 1834, Constitución de 1845 y Constitución de
1869) con otros de carácter liberal progresista (Constituciones de 1812, de 1837 y
de 1869). Sin embargo, el profesor Tomás y Valiente ha opuesto algunas
matizaciones de cierta entidad. La primera es que tras el Estatuto Real la
“restauración” de la Constitución de 1812 tuvo muy escasa duración (desde 13 de
agosto de 1836 hasta el 12 de junio de 1837) y fue más aparente que efectiva, pues
el mismo decreto en que la Reina Gobernadora mandaba publicar la Constitución
de Cádiz preconizaba su probable sustitución por “otra Constitución conforme a
las necesidades de la misma” (de la Nación), de manera que con el motín de la
Granja no se produce ningún movimiento pendular, sino un paso más hacia la
redacción de ese modelo constitucional cristalizado poco después en el texto de
1837. La segunda observación a Lalinde “consiste en recordar que a la
Constitución de 1837 no le siguió un texto contrapuesto, sino otro, el de 1845,
que no hizo otra cosa que acentuar radicalmente el doctrinarismo de la
antecedente Constitución. Así, pues, desde 1837 –y en cierto sentido desde1834-
hasta 1868 no hubo movimientos bruscos y antitéticos (pendulares), sino una

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línea constitucional doctrinaria y continua, aunque recogida en dosis variables en
los textos vigentes”.
La impronta ideológica del constitucionalismo español ha estado marcada
directamente por el dato de las Constituciones de factura conservadora o por la
presencia de sistemas políticos que negaban el hecho constitucional. De nuestra
historia política se pueden extraer los datos siguientes: 28 años de absolutismo
monárquico a comienzos del siglo XIX, 74 años de vigencia de textos
constitucionales de tipo liberal conservador o inspirados en el liberalismo
doctrinario (Estatuto Real de 1834 y Constituciones de 1845 y de 1876), y 46
años de sistemas de corte autoritario o dictatorial (Dictadura de Primo de Rivera
y sistema político franquista). La tradición constitucional fuerte en España es la de
procedencia conservadora, el constitucionalismo español se ha construido bajo
mimbres del liberalismo conservador. Por el contrario, los textos constitucionales
progresistas arrojan el balance siguiente: una vigencia precaria e intermitente de la
Constitución de 1812 (apenas cinco años), una vigencia muy breve y compleja de
7 años de la Constitución de 1837, un período de vida reducida y plagado de
incidentes de la Constitución de 1869 (4 años), nueve años de vigencia formal de
la Constitución de 1931 (aunque los tres últimos en plena Guerra Civil) y 25 años
de vigencia de la Constitución de 1978. En conclusión, las Constituciones
liberales progresistas estuvieron vigentes (hasta 1978) durante 25 años de un total
de 177. El resto, 152 años, fueron períodos de excepción constitucional, de
negación del sistema constitucional, o de fenómenos constitucionales de
naturaleza liberal conservadora (que negaban la soberanía nacional y recortaban
los derechos de los ciudadanos). De esos 152 años habría que diferenciar tres
tendencias muy distantes entre sí: absolutismo, dictaduras y Constituciones
conservadoras. Esta es nuestra herencia constitucional, nuestra tradición a fin de
cuentas.

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B) Soberanía nacional versus soberanía compartida.
Una de las líneas divisorias entre Constituciones liberales progresistas y
Constituciones liberales conservadoras fue el problema de la soberanía. La
soberanía nacional se predicó de forma expresa o tácita en los textos
constitucionales de inspiración liberal progresista del siglo XIX. Así ocurrió, por
ejemplo, en la Constitución de 1812, cuyo artículo 3º, inspirado en la
Constitución francesa de 1791, expuso: “La soberanía reside esencialmente en la
nación, y, por lo mismo, pertenece a ésta el derecho de establecer sus leyes
fundamentales” (la Constitución de 1869 reflejaría en su artículo 32 la tesis de la
soberanía nacional y la Constitución de 1931 recogería expresamente el principio
de soberanía popular).
La Constitución de 1837 aludía a la soberanía nacional sólo en el preámbulo,
donde también se decía que la Constitución era decretada por las Cortes, y
aceptada por la reina, insinuando ya así el principio doctrinario de la soberanía y
el poder constituyente compartidos, principio después recogido sin concesiones
en las Constituciones de 1845 y 1876. El constitucionalismo de impronta
conservadora se inspiró en los postulados teóricos del liberalismo doctrinario, de
origen francés. Sus principales ideólogos son Guizot, Royer-Collard y Benjamin
Constant. Los principios fundamentales del doctrinarismo francés fueron:
• Necesidad de limitar, por medio de instituciones políticas, la soberanía del
pueblo.
• Defensa de que la Monarquía, en cuanto elemento tradicional de la
Constitución histórica, es un cuarto poder naturalmente añadido a los tres
poderes clásicos: es un poder moderador.
• Atribución al poder real de parte de la soberanía, como partícipe de ella junto
con la nación.

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• El poder legislativo debe dividirse en dos Cámaras. Debe haber una asamblea
hereditaria senatorial.
• La segunda Cámara será representativa y sus miembros elegidos.
Según Constant “es indispensable que esta asamblea se halle constituida por
propietarios”. Este autor consideraba que junto a los propietarios de tierras debía
añadirse como titulares de los derechos políticos electorales a los "propietarios de
industria”. Los grandes negociantes (comerciantes, industriales) son incorporados.
Algunos teóricos eran partidarios de reconocer también el derecho de sufragio a
quienes sin ser propietarios o grandes negociantes tuvieran un elevado nivel de
conocimientos técnicos o de cultura o de prestigio social, que los “capacitase” para
discernir lo más conveniente para la cosa pública (oficiales del ejército, jerarcas de
la iglesia, profesionales liberales, académicos, catedráticos..). Estas minorías
formaban lo que en el lenguaje de la época se llamó “capacidades”. Y de ahí se
extraerá el principio de la soberanía compartida entre el Rey y las Cortes, esto es, el
rey ostenta una amplia gama de atribuciones sólo limitadas parcialmente por el
Parlamento. El Estatuto Real de 1834 se inspira en estos principios, aunque más
que una Constitución es una Carta otorgada, a imagen de la Carta constitucional
francesa de 1814. Los textos más emblemáticos del liberalismo doctrinario son las
Constituciones de 1845 y de 1876.

C) El principio de separación de poderes.

La mayor parte de los textos constitucionales del siglo XIX español
enunciaron explícitamente el principio de separación de poderes o lo recogen de
forma implícita. Las diferentes Constituciones establecieron un Legislativo más
fuerte (y, en consecuencia, un Ejecutivo más limitado), como fue el caso de las
Constituciones liberales de 1812 y 1869, o, por el contrario, dotaron de mayor
fortaleza al Ejecutivo (y especialmente al Rey) frente al Legislativo
(Constituciones de 1845 y 1876). El Parlamento español se configura

- 60 -
definitivamente a partir de 1837 con una estructura bicameral. Las Cortes
Generales se dividían en dos cámaras: Congreso de los Diputados y Senado. La
experiencia unicameral de las Cortes de Cádiz quedaba definitivamente enterrada
(al menos hasta que se reedite en la II República). Y la tentativa de aplicar una
terminología con resonancias feudales que llevó a cabo el Estatuto Real de 1834,
mediante la estructuración de las Cortes a través del Estamento de Procuradores y
del Estamento de Próceres no fue más allá que la propia vigencia del texto que la
había creado.
El titular del Poder Ejecutivo continuó siendo el Rey, si bien ya con el
Estatuto Real de 1834 aparece la figura del Presidente del Consejo de Ministros,
aunque es cierto que en los últimos años del reinado de Fernando VII toma forma
la institución del Consejo de Ministros, pero su cristalización no se logra hasta la
Regencia de María Cristina (1833-1840). La Administración Pública en el s. XIX
fue pasto de las clientelas políticas. Fueron los liberales gaditanos los primeros que
implantaron el spoil system en la función pública, que en España se denominó
cesantías. El sistema de cesantías constituyó un mal endémico de la sociedad
decimonónica; cada cambio de gobierno acarreó el cese de los funcionarios
públicos que servían al anterior.
En las Constituciones del s. XIX el Poder Judicial no pasaba de ser un mero
apéndice del Poder Ejecutivo y, en todo caso, sometido a las leyes que aprobara el
Parlamento. Igual que el modelo continental, los jueces, tras un largo período de
politización de la judicatura (1812-1869), se configuraron como un cuerpo de
funcionarios dependiente del Ministerio de Justicia al que se accedía a través de
oposiciones entre Licenciados en Derecho. Hasta 1888 no se organiza en España
una jurisdicción contencioso administrativa desvinculada del Gobierno y hasta
1903 no se integrará esa jurisdicción contenciosa en el Tribunal Supremo,
abandonando el modelo francés de justicia administrativa que culminaba en el
Consejo de Estado.

- 61 -
D) Los derechos y libertades públicas en el constitucionalismo decimonónico.
Las Constituciones del s. XIX recogieron, salvo el Estatuto Real de 1834,
catálogos de derechos más o menos sistematizados. La Constitución de 1812
diseminaba en su seno algunos derechos de naturaleza personal (prohibición del
tormento, libertad de imprenta, etc.). La Constitución de 1837 contemplaba por
vez primera una Declaración de derechos, reproducida por la de 1845 (aunque
recortaba algunos que tenían un componente más progresista, como la libertad de
imprenta con jurados). En materia de derechos y libertades, la Constitución de
1869 constituye el exponente más avanzado del constitucionalismo español. El
título I regulaba un listado de derechos y libertades públicas (31 artículos
dedicados a esta cuestión). Se recogían derechos como la inviolabilidad del
domicilio y correspondencia; garantías frente a la detención, cuyo plazo máximo,
sin intervención judicial, no podía exceder de 24 horas; se regulaba el
procedimiento habeas corpus; así como se preveía la “libertad de cultos”. Pero las
aportaciones más relevantes de esta Constitución radicaban en que se reconocía el
derecho de sufragio universal a todos los varones mayores de 25 años, se
contemplaba la libertad de expresión, se preveían por primera vez los derechos de
reunión y de asociación.

E) La reforma de la Constitución.
Una Constitución se define como rígida cuando contempla procedimientos o
mecanismo que hacen muy difícil la reforma; en tanto en cuanto que las
Constituciones flexibles se caracterizan por lo contrario: su reforma puede ser
llevada a cabo a través de procedimientos que no requieren especiales dificultades
(por ejemplo, como sucede con las leyes ordinarias; esto es, por mayoría simple
del Parlamento).

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 Los textos constitucionales inspirados en el liberalismo progresista, o que
fueron fruto de momentos revolucionarios o democráticos, previeron unas
cláusulas de reforma muy rígidas. Los constituyentes gaditanos, a imitación de la
Constitución francesa de 1791, contemplan un período en el cual no se podía
reformar el texto: “Hasta pasados ocho años después de hallarse puesta en
práctica la Constitución en todas sus partes, no podrá proponer alteración,
adición ni reforma en ninguno de sus artículos” (art. 375). Las Constituciones de
1869 y de 1931 se encuadran entre las Constituciones rígidas. Los autores de los
tres textos citados quisieron que la Constitución fuese la norma superior del
ordenamiento y establecieron por consiguiente que no pudiera ser modificada
como si de cualquier ley ordinaria se tratase. Los textos constitucionales de
carácter conservador y la Constitución de 1837 ignoran la reforma; esto es, no
contemplan ningún procedimiento específico de reforma constitucional, lo que
los asimila a las leyes y, por tanto, podían ser reformados por el simple acuerdo
mayoritario de las Cortes ordinarias.
A pesar de las enormes facilidades que las Constituciones conservadoras
ofrecían para su reforma, si exceptuamos el caso visto de la Constitución de 1837
y las reformas de la Constitución de 1845 (el Acta Adicional de 1856 y la Ley
Constitucional de 1857, que contenía la reforma del Senado, creando tres tipos de
senadores: los hereditarios -grandes de España-, los senadores en función de su
cargo –arzobispos, obispos, capitanes generales y otros elevados dignatarios- y los
elegidos directamente por el rey), la historia constitucional española estará
prácticamente ayuna de reformas constitucionales. Si a pesar de la facilidad
procedimental con que pudieron ser reformadas no prosperaron casi nunca
reformas parciales de tales Constituciones bien pudo ser, como dice Tomás y
Valiente, porque los dueños del sistema político (el binomio formado por el
núcleo aristocrático y las clases medias durante el período 1837-1868, o la
burguesía conservadora de la Restauración) se encontraban tan cómodamente

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instalados en él, que ni percibían la necesidad de perfeccionar la Constitución, ni
sentían acaso rubor de actuar contra ella, convirtiéndola en una pieza postiza que,
como expresó en 1899 Ricardo Macias Picavea al no ser “conocida ni amada”
resultaba inocua e inoperante.

F) La estructura territorial: la centralización y la aparición del nacionalismo.

España ha carecido de un Estado fuerte y de una Administración pública
eficiente. A pesar de que se intentó un proceso de centralización en el plano
administrativo (implantación de la división provincial en 1833, la creación de los
Gobernadores Civiles, la unificación de algunas ramas del Derecho, etc.), este
proceso tendrá algo de ficticio. Esta debilidad centralizadora dará paso a una
correlativa debilidad del Estado Nación. Mientras que Francia había conseguido en
muy pocas décadas uniformar el Derecho, la lengua y acabar con los estatutos
singulares de sus territorios, en España este proceso fue lento y salpicado de
incidentes. Así por ejemplo, Francia lleva a cabo su proceso codificador en los
primeros años del ochocientos; sin embargo, en España la codificación se
prolonga durante todo el siglo XIX. Además, la debilidad del Estado español se
advertirá también en la pervivencia de regímenes forales (esto es,
preconstitucionales o anteriores al Estado Liberal) que se mantienen en pie tras las
guerras carlistas (principalmente después de 1839 y 1876). De este modo el
proceso de codificación tuvo que reconocer las particularidades del Derecho civil
foral o especial que se superponían al Derecho común. Asimismo, las provincias
vascas y navarra gozarán a partir de entonces de un sistema de autogobierno
económico administrativo cuyo emblema fundamental será el Concierto
Económico (para las provincias vascas) y el Convenio Económico (para
Navarrra).
La forma de Estado por la que apostaron claramente las diferentes
Constituciones del siglo XIX español fue la del Estado unitario o centralizado,

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centralización más nominal que efectiva. En el siglo XIX se produjo tan sólo el
ensayo de construir una República federal en 1873, cuyo experimento fracasó en
una revuelta cantonalista. En el tramo final del s. XIX la reivindicación de
autogobierno de determinadas partes del territorio nacional comienza a tomar
cuerpo. El renacimiento de lo “catalán” como hecho diferencial arranca entre
1833 y 1850, con la “Oda a la Patria”, de Aribau; los trabajos históricos de
Bofarull, Milá y Fontalnals y Balaguer pusieron de moda el pasado catalán; la
renovación lingüística con poetas como Verdaguer y Maragall y, más tarde de
Fabra, va creando un espíritu anticentralista y autonomista. El proceso de
construcción de la identidad política catalana, aunque se manifiesta antes, adquiere
especial fuerza a partir de 1870, dando lugar a la aparición de los primeros
partidos políticos de carácter regional o nacionalista. El punto de partida del
catalanismo se encuentra en los planteamientos federalistas de Pi y Margall al
amparo del Proyecto de Constitución federal de 1873. Pero en la década de los 80,
fue Valentí Almirall quien promueve el Primer Congreso Catalanista (1880) y, un
año después, se separaba del Partido Federal para formar un partido político
catalanista, el Centre Catalá, patrocinador del Memorial de greuges presentado a
Alfonso XII en 1885. En el mismo se afirma la personalidad catalana desde una
doble óptica: de una parte, se defiende la originalidad del pueblo catalán, grupo
étnico particular por su lengua e instituciones, y de otra, por su “raza”.
Solicitaban una solución federal. La segunda fase del movimiento catalanista se
inicia en 1887 con la fundación de la Lliga de Catalunya. En ella las aspiraciones
federalistas de Almirall se sustituyen por un programa típicamente regionalista de
Enric Prat de la Riba. Persigue, básicamente, el restablecimiento del marco
institucional previo a los Decretos de Nueva Planta. Una tercera fase se abrirá, en
1891, con la Unió Catalanista, cuyo secretario es el mencionado Prat, quien
suscribirá en 1892 las Bases de Manresa que contemplan las exigencias centrales del
programa catalanista: la lengua, el Derecho, la cultura, las competencias y la

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articulación política y jurídica del país. En 1906 se formará una coalición
denominada Solidaridad Catalana, integrada por la Lliga, encabezada por Cambó
y de tendencia conservadora, la Esquerra, orientada hacia la República, la Unió
Catalanista, grupos carlistas catalanes y republicanos federalistas. Sus aspiraciones
quedaron plasmadas en el “Programa de Tívoli”, en que se pedía una amplia
autonomía administrativa y la supresión de la Ley de Jurisdicciones de los
Tribunales Militares.
Los planteamientos catalanistas los trasplantará a los territorios vascos Sabino
Arana Goiri. Téngase en cuenta que Arana estudiaba medicina, carrera que no
llegó a concluir, en Barcelona. Su nacionalismo, en un principio, se reduce
únicamente a la provincia de Vizcaya. En 1893 publicó “Bizcaya por su
independencia”, pequeño libro-manifiesto con el relato legendario de cuatro
victorias de los vizcaínos sobre los invasores castellanos a los largo del medievo y
ese mismo año aparece el periódico “Bizcaitarra”, en el que Arana expondrá su
ideario, caracterizado por su nacionalismo, radicalismo y racismo. En 1894 varios
independentistas vizcaínos, incluido Arana, fundan el Euzkeldun Batzokija, cuyos
socios, según el reglamento redactado por Sabino Arana, debían tener un mínimo
de cuatro apellidos de origen vasco. El primer comité ejecutivo -el Bizkai Buru
Batzar-, embrión del futuro PNV, se forma el 31 de julio de 1895. Desde 1898,
año del “desastre”, Arana moderará sus planteamientos separatistas para ganar
más adeptos. En 1902-1903 se da una evolución españolista de Arana, al
propugnar una autonomía lo más amplia posible dentro de la unidad del Estado
español y proponiendo la desaparición del PNV y su sustitución por una Liga de
Vascos Españolistas al modo de la Lliga Regionalista de Cataluña
En conclusión, coincidiendo con el derrumbe del imperio colonial español (la
pérdida de Cuba, Puerto Rico y Filipinas), comienza a crecer el algunas partes de
España una conciencia autonómica y nacionalista que reivindica una capacidad de
autogobernarse en determinados ámbitos materiales.

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- 67 -
 .........................
III
.........................

INTRODUCCIÓN AL DERECHO ROMANO

Fermín Camacho de los Ríos

Eva María Polo Arévalo

Introducción. 1. Época arcaica o quiritaria. 1.1. Caracteres

generales. 1.2. Organización política de la civitas: regnum. 2. El
derecho en la época arcaica. 3. Época preclásica. 3.1- Caracteres
generales. 3.2. Constitución política: respublica. 4. El derecho en
la etapa preclásica. 5. Época clásica. 5.1. Caracteres generales. 5.2.

- 68 -
 Constitución política: Principado. 5.3. El derecho durante el
Principado. 6.1. Caracteres generales. 6.2. Constitución Política:
Dominado. 6.3. El Derecho en el Dominado. 7. Época
justinianea. 8. Bibliografía.

Introducción.

La relevancia que ostenta en la actualidad el derecho romano reside en que ha

constituido la base y sustrato de nuestro derecho civil vigente; desde esta
perspectiva, no cabe duda que el estudio de la génesis y evolución de este
ordenamiento jurídico se hace indispensable para la formación del jurista actual.
En efecto, a pesar de que el derecho romano fue fruto de la creación original de
ese pueblo, sin embargo, a la caída de Roma, su ordenamiento continuó vigente
en Oriente y, sobre todo, en Occidente a través del fenómeno histórico-jurídico
denominado “Recepción del derecho romano en Europa”. Desde el nacimiento del
originario sistema jurídico –ius civile— hasta la culminación de la codificación
justinianea tiene lugar un extenso proceso evolutivo fundado en la actividad de los
juristas para atender a las nuevas demandas sociales. La compilación de Justiniano
puso fin a la evolución del derecho romano pero constituirá el punto de partida
de lo que se ha denominado la “segunda vida del derecho romano”, porque a partir
de entonces se iniciará una larga tradición jurídica que comenzará con el

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desarrollo del derecho romano en Oriente y Occidente y se extenderá hasta las
modernas codificaciones.
La evolución que sufrió el derecho romano sólo puede explicarse realizando
una periodificación de los acontecimientos que surgieron a lo largo de la historia
de Roma, si bien se debe advertir que cualquier fraccionamiento de la historia
siempre resultará un proceso artificial porque la multiplicidad de acontecimientos
que la componen no puede admitir su fragmentación en periodos aislados e
inconexos. Teniendo en cuenta lo anterior, se distinguirán a continuación cinco
épocas o etapas que corresponden a las cuatro formas políticas que tuvo Roma en
su historia –regnum, respublica, principado y dominado— a las que se añade una
última etapa, la justinianea, por la especial relevancia que ostenta ésta en el ámbito
jurídico. Este criterio de división histórica es el aceptado de forma mayoritaria en
la doctrina romanística y se ha considerado idóneo para explicar la evolución del
derecho romano porque permite percibir la estrecha relación que unía el poder
político con las fuentes de creación del derecho y su contenido. Teniendo
presente este criterio, se estudiarán a continuación la etapa arcaica, quiritaria o
monárquica, la preclásica o republicana, la clásica o del principado, la postclásica
o imperial y la justinianea.

1. Época arcaica o quiritaria.

Esta época suele situarse entre los siglos VIII a VI a.C., esto es, desde la fecha
en que ha venido fijándose la fundación de la civitas –años 754-753 a.C.— y la
instauración del régimen monárquico como primer régimen político en Roma,
hasta el advenimiento de la República –aproximadamente en el año 509 a.C.— a
consecuencia de la revuelta popular motivada por el gobierno despótico de
Tarquino el Soberbio.

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 La caída de la monarquía con la expulsión de los Tarquinos, no obstante, no
trajo de forma inmediata la instauración del régimen republicano, sino una época
de conflictos populares que ocasionaron una larga etapa de transición,
produciéndose a partir de entonces cambios políticos que llevaron finalmente a la
adopción de la forma constitucional republicana. Por ello, la conclusión de la
época arcaica se podría extender hasta los siglos V o IV a.C., bien coincidiendo
con la promulgación de la lex XII Tabularum, en los años 451 a 450 a.C., bien con
las leges Liciniae-Sextiae, en el año 367 a.C.

1.1 Caracteres generales.

La época arcaica se caracteriza por tener una estructura social y política muy
sencilla, donde la familia actúa como base orgánica de la civitas, siendo la unidad o
célula más importante de la organización ciudadana. Se configura la familia
romana como un grupo cerrado, rígido, tradicional, autosuficiente y político, que
traspasa con su actividad el ámbito privado que le corresponderá en las etapas
posteriores. En esta época, la familia era considerada una formación permanente y
estable, donde los dioses familiares o espíritus de los antepasados ocupaban un
lugar prioritario; la tradición constituía, pues, uno de los elementos más
importantes porque se consideraba como algo previo a la familia que pervivía
después de la muerte de sus miembros.
El grupo familiar se encontraba fuertemente unido por el vínculo de la agnatio
o sujeción a una única jefatura, ejercida por el paterfamilias de forma absoluta y
con escasos límites. Así, los poderes del pater se extendían a cosas y personas que
integraban la familia, pero concretamente respecto de los hijos eran amplísimos:
comprendían, entre otros, el ius vendendi o derecho de venta, el ius noxae dandi o
derecho de entregar al hijo en garantía y el ius vitae et necis o derecho de vida y
muerte; podía igualmente repudiar a hijo recién nacido o, incluso, dejar a su

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muerte todo su patrimonio a un extraño, desheredando a todos los descendientes.
No obstante, a medida que se fue imponiendo en la sociedad romana la familia
cognaticia, los poderes del pater se fueron limitando progresivamente hasta llegar
a su práctica anulación.
Otro de los grupos socialmente relevante era la gens, agrupación gentilicia con
vínculos presididos por lazos religiosos, de parentesco o de intereses económicos,
de defensa, de orden, etc. En el terreno político actuaba de forma soberana, tenían
como economía base un régimen de autoabastecimiento, poseían sus propias
creencias religiosas, ritos, sepulcros y también un nomen que los distinguía. Junto
a la gens, los clientes quedaban configurados como una categoría social sometida a
aquella, bien por sumisión voluntaria bien forzosa. Se encontraban bajo la
protección del patronus que le entregaba en precario tierras para que las trabajara,
pero en compensación tenían deberes de obediencia, asistencia armada y política,
jornada de trabajo y, en determinados casos, debían prestar contribuciones
económicas.
La gens perdió vigencia progresivamente a medida que la civitas comenzó a
ocuparse de la protección del individuo –dejando al margen los cuadros
gentilicios— y a integrar a los cives en las instituciones políticas; en el siglo I a.C.
perdió toda relevancia pasando a constituir un grupo de personas que tan sólo
tenían en común antepasados y nomen propio.

1.2 Organización política de la civitas: regnum.

La estructura monárquica de la Roma primitiva parece estar avalada por los

datos transmitidos por la tradición latina así como por las huellas que pervivieron
en la constitución posterior republicana. La base constitucional de la civitas
romana, por tanto, habría sido la monarquía, con un rex en el vértice y dos

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órganos que complementaban la participación política de los cives: el senatus o
consejo de patres y las asambleas populares o comitia curiata.

A) Rex.-
Era el jefe supremo de la monarquía originaria, cargo de carácter vitalicio y
soberano, pero no hereditario. El nombramiento del rex se realizaba a través del
senado, en el que se procedía al nombramiento sucesivo de senadores por plazos
de cinco días que ocupaban el cargo de interrex hasta que los auspicios eran
favorables y se podía nombrar al rex definitivo. Una vez elegido ese rex, la
designación se comunicaba solemnemente al pueblo reunido en comicios, que
investía al nuevo monarca del poder necesario para ejercer su cargo a través de la
denominada lex curiata de imperio.
El rex reunía todos los poderes constitucionales: religiosos, militares y
políticos. Entre las competencias religiosas se encontraban el nombramiento de
sacerdotes, la dirección de sus colegios, el establecimiento de los ritos y
ceremonias de tipo purificador, la fijación de los periodos festivos y la
interpretación de la voluntad de los dioses. Entre los poderes militares destaca el
mando supremo del ejército, el derecho de reclutamiento, el nombramiento de los
jefes militares y la potestad para declarar la guerra, la paz, establecer alianzas, etc.
Por último, entre otras competencias políticas, ostentaba el gobierno de la ciudad
junto con el senado y tenía derecho a exigir obediencia e imponer castigos tanto
de forma individual como colectiva.

B) Senatus.-
Originariamente se componía por los patres gentis, eligiéndose sus miembros
sólo entre los ciudadanos pertenecientes a la clase patricia, única que se
consideraba digna para pertenecer a éste órgano.

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 Sus funciones básicas eran aconsejar al rey en decisiones relevantes –si bien sus
opiniones no eran vinculantes—; el ejercicio del interregnum o nombramiento
entre sus miembros de un interrex por periodos de cinco días sucesivos para la
sucesión al trono; y la auctoritas patrum o confirmación de los acuerdos
adoptados en las asambleas populares.

C) Comitia curiata.-
Era la asamblea popular originaria que reunía, generalmente dos veces al año,
a los ciudadanos agrupados por curias. Tenía como funciones principales la
autorización de la adrogatio o adopción de un paterfamilias por otro; dar fé del
testamento del paterfamilias; el reconocimiento del imperium del rex por la lex
curiata de imperio, por la que se convertía en rex legítimo ante el pueblo; la
participación en decisiones militares; y la preparación y celebración de actos
religiosos.

2. El derecho en la época arcaica.

La característica fundamental del derecho en esta época era la identificación

entre las normas jurídicas –ius— y las normas religiosas –fas—; de ahí que los
Pontífices ostentaran el monopolio del saber jurídico siendo los intérpretes
auténticos del derecho. Los libri pontificales recogían todas las fórmulas negociales
y procesales que debían aplicarse en la praxis, cuyo conocimiento se mantenía en
secreto entre los miembros del colegio pontifical.
El excesivo conservadurismo que dominaba ésta época aparece reflejado de
forma nítida en el derecho arcaico, constituido en su núcleo fundamental por los
mores maiorum, esto es, costumbres de los antepasados, usos sociales o modos de
vivir que se mantenían desde tiempo inmemorial. El sistema normativo de esta

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época, por tanto, será un ius non scriptum, conformado por las costumbres
ancestrales que se adoptan por la familia como normas de obligado cumplimiento.
Junto a los mores maiorum, formaba parte también el ius quiritium las leyes
comiciales, si bien con un carácter secundario, ya que no regulaban cuestiones de
derecho privado sino que su objeto principal era la solución de conflictos de
trascendencia política o social así como la restricción de alguna potestad del
paterfamilias.

La ley de las XII Tablas.-

La ley de las XII Tablas constituye el primer hito en la historia jurídica de

Roma, ya que fue la primera norma de ius scriptum que se conoce. Su
promulgación se sitúa tradicionalmente entre los años 451-450 a.C. y su
conocimiento ha llegado a través de citas dispersas de escritores porque, al
parecer, las tablas originales se perdieron en un incendio provocado por los Galos
en el año 387 a.C.
Su objeto principal fue la recopilación de los mores maiorum, por lo que trata
de temas dispares siendo normas extremadamente concisas y sencillas en su
estructura. Gran parte de la ley se refiere al derecho procesal –tablas I a III— y
también al derecho penal –tablas VIII y IX—; dedica además una tabla al derecho
de familia –tabla IV—, otra al derecho de sucesiones –tabla V— y a las relaciones
de vecindad –tabla VII—. Sin embargo, efectúa una escasa referencia a contratos y
negocios mercantiles –tabla VI— seguramente por ser un sector de desarrollo muy
precario en esta época.
La ley de las XII Tablas conformará el núcleo para el desarrollo del derecho
civil, quedando, a partir de entonces, claramente separadas las normas jurídicas de
las religiosas.

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3. Época preclásica.

El periodo que media entre el año 509 a.C. –en que se produjo la caída del
último monarca— y el final de la época arcaica –con la promulgación de las leges
Liciniae-Sextiae— se encuentra caracterizado por las luchas internas que
protagonizaron las clases patricia y plebeya, que tuvieron su origen en la
constitución de la primera en clase gobernante cuando desapareció la figura del
rex. El inicio de la época preclásica, por tanto, se ha venido fijado en el año 367
a.C. –con la promulgación de las leges Liciniae Sextiae— extendiéndose
aproximadamente hasta el año 27 a.C, cuando Augusto asume todos los poderes
políticos; con ello contraviene los principios básicos de la constitución
republicana y se puede considerar, a partir de entonces, que la república ha
desaparecido como régimen político en Roma.

3.1 Caracteres generales.

La expulsión de Tarquino el Soberbio como consecuencia, según la tradición,

de la revuelta popular ocasionada aproximadamente en el año 510 a.C. no bastará
para considerar instaurado el régimen republicano; para ello deberán desarrollarse
tres procesos paralelos: la integración de patricios y plebeyos en un plano de
igualdad; la constitución del populus como órgano activo de la civitas en su
expresión comicial; y la conversión del ejercicio del imperium del rex en un
régimen político de dos cónsules con recíproco derecho de intercessio.
La oposición entre el patriciado y la plebe comienza con la caída de la
monarquía abarcando siglo y medio de conflictos que irán desde la instauración
plebeya de sus propios órganos políticos –Tribunos de la plebe, Concilia plebis y
Aediles—, pasando por el establecimiento de un mecanismo de protección a través
el compromiso jurado de considerar sacer al que atacara u obstaculizara sus

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decisiones o competencias, y llegando a su culminación en el año 367 a.C., cuando
dos tribunos de la plebe, Licinio y Sextio, logran aprobar las leges Liciniae-Sextiae
que permitirán el acceso al Consulado, consiguiendo así la equiparación entre
patricios y plebeyos.
Esta época también aparece caracterizada por la expansión territorial que
Roma comienza aproximadamente en el siglo III a.C., empleando inicialmente
como instrumento para esa expansión los foedera o tratados de alianza con otros
territorios y con posterioridad otras vías de organización administrativa como los
Municipios y Colonias. Sin embargo, ante la insuficiencia que presentó la
organización colonial y municipal para dar respuesta a la política expansionista,
en el siglo I a.C. se adoptó una nueva organización –la provincia—, que
constituirá un territorio sobre el que Roma impondrá su poder, pero esta vez
como potencia conquistadora.

3.2 Constitución política: respublica.

La instauración del régimen republicano supone, por un lado, la sustitución

del rex por las magistraturas colegiadas y, por otro, la remodelación de las
instituciones de la época arcaica, asumiendo competencias legislativas tanto los
comicios como el senado. La constitución republicana se asentó, pues, sobre tres
pilares: magistraturas, asambleas populares y senado.

A. Magistraturas.
En la república se produjo una sustitución de la figura del rex –que implicaba
un poder unipersonal, vitalicio e ilimitado— por la magistratura, que suponía un
poder temporal –anual—, colegiado y sometido al pueblo que le podía exigir
responsabilidades por su gestión.

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 Magistraturas importantes son el consulado, la dictadura, la censura, así como
los ediles, los cuestores y los tribunos de la plebe, si bien en el ámbito jurídico
cobró una especial relevancia el pretor, ya que, al estar investido del ius edicendi,
se encontró facultado para dirigirse al pueblo a través de su edicto o programa en
el que establecía los criterios para impartir justicia en el ejercicio de su actividad
jurisdiccional. El edicto del pretor se convirtió en fuente de creación del derecho
adquiriendo la denominación de ius praetorium o ius honorarium porque, aunque
teóricamente tenía una vigencia anual, en la praxis era sancionado por los
sucesivos pretores, adquiriendo así una vigencia prácticamente ilimitada.

B. Senado.-
Se erigió en el órgano más importante de la república por la veteranía y
experiencia que ostentaban sus miembros, llegando sus decisiones –los
senadoconsultos— a ser equiparadas a las leyes. Sus funciones más relevantes
fueron el interregnum y la auctoritas patrum o ratificación de los acuerdos de las
asambleas populares, siendo el órgano supremo de decisión política y ostentando
también atribuciones en materia religiosa, militar, de política exterior o de
asuntos financieros.
C. Comicios.-
El sentido conservador del pueblo romano hizo que coexistieran en esta época
cuatro tipos de asambleas populares, según la forma de agrupación que se escogía:
comitia curiata, comitia centuriata, comitia tributa y concilia plebis.
- Comitia curiata.- Fueron las asambleas populares de la época
monárquica, quedando en esta etapa tan sólo una representación simbólica de
las treinta curias en las que se distribuía la población.
- Comitia centuriata.- El criterio de agrupación militar sobre la que se
basaba esta asamblea supuso la adquisición de una mayor relevancia que el
resto de comicios existentes. No sólo ostentarían competencias electorales

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 respecto de los magistrados mayores sino también legislativas y
jurisdiccionales.
- Comitia tributa.- Se regían esta asambleas por una agrupación
territorial de los ciudadanos, siendo menos relevantes en esta época al tener
competencias de orden menor, como la elección de los magistrados minores, la
votación de algunas leyes así como la imposición de condenas pecuniarias en
el orden jurisdiccional.
- Concilia plebis.- Fueron las asambleas de la plebe que se organizaban y
reunían por tribus y tenían competencias en la elección de magistrados
plebeyos —tribunos y ediles de la plebe— y en la votación de los plebiscitos.
Adquirieron importancia en época republicana sobre todo cuando sus
decisiones llegaron a tener fuerza de ley.

4. El derecho en la etapa preclásica.

En esta época se producirá un fuerte desarrollo del ordenamiento jurídico

romano por la contribución del ius gentium y del ius honorarium. En efecto, el
inicio de la expansión territorial de Roma –que posteriormente conformará el
imperio romano— llevará aparejado el apogeo del comercio y las relaciones
económicas y jurídicas internacionales. Ello supondrá, a su vez, el aumento de las
controversias entre romanos y peregrinos y de peregrinos entre si, poniendo de
manifiesto la insuficiencia del ius civile para dar respuesta a las nuevas exigencias
sociales que no se encontraban contempladas en este derecho.
Con el fin de resolver los problemas surgidos en la práctica a raíz de este
aumento de relaciones, en el año 242 a.C. se creó una nueva magistratura –el
praetor peregrinus— que se ocupará de juzgar los litigios entre ciudadanos romanos
y extranjeros y entre extranjeros entre si, aplicando en su labor jurisdiccional el
ius gentium, esto es, el derecho universal integrado por el sustrato común de los

- 79 -
ordenamientos propios de los distintos pueblos. A través del ius gentium
penetrarán en el derecho romano los principios y las instituciones extranjeras,
impregnando de modernidad el formalista e inflexible ius civile.
Junto al ius gentium, derivado del aumento del comercio y las relaciones con
otros pueblos del Mediterráneo, también contribuyó a la adaptación y
modernización del ius civile el derecho que provenía del edicto del pretor. En su
edicto, el pretor consignaba las reglas jurídicas que irían conformando un cuerpo
de derecho denominado ius honorarium o ius praetorium. No obstante, la función
primordial de los edictos no consistirá en derogar el derecho civil sino en
completarlo, ampliarlo e, incluso, corregirlo, configurándose en esta época, y
sobre todo durante los dos últimos siglos de la república, como una importante
fuente de derecho.
En cuanto a legislación, son escasas las ocasiones en que las leyes abordaron
materias de derecho privado, limitándose a la regulación de cuestiones de derecho
público, lo que permite pensar que el pueblo romano concibió la lex más como
una vía para dar salida a los conflictos políticos que como una forma de
resolución de controversias entre particulares.
La jurisprudencia republicana tendrá su máximo apogeo en el último siglo de
la república con el proceso de conversión de la jurisprudencia pontifical a la laica.
El pensamiento de los jurisconsultos se ocupó de resolver el caso concreto,
dirigido fundamentalmente a la solución de problemas, en ocasiones verídicos y
en otras hipotéticos. Fruto de la influencia de la filosofía helénica, en los dos
últimos siglos de esta etapa, se produjo una cierta tendencia a la abstracción,
extrayendo, a partir de estas situaciones tipo, reglas en base a las que se
fundamentaron decisiones.
5. Época clásica.

- 80 -
 Se ha venido fijando la época clásica en el intervalo de tiempo que va desde el
año 27 a.C. –en el que se confieren a Augusto poderes extraordinarios poniendo
fin al sistema republicano— hasta el primer tercio del siglo III d.C., variando las
fechas finales entre el año 265 d.C., cuando muere Alejandro Severo y se inicia
una etapa de anarquía militar con la que comenzará el Dominado, y el año 285
d.C. en que se instauró el régimen absolutista por Diocleciano.

5.1 Caracteres generales.

La expansión territorial romana iniciada en el siglo III a.C. –que continuará

hasta el año 265 d.C.— convertirá a Roma en una de las potencias más fuertes
entre los estados de la Antigüedad, sobre todo tras las guerras contra Anibal en
los años 219 a 201 a.C., que acaban haciendo a los romanos dueños de la mitad
occidental del mar mediterráneo.
La conquista de grandes extensiones de territorios produjo cambios
importantes en la economía, en la sociedad y en la política. En el campo
económico se produjo un aumento desmesurado de la esclavitud que posibilitó el
apogeo de un sistema latifundista frente al régimen del pequeño propietario
característico en la etapa inmediatamente anterior. En la sociedad y en la política,
la organización del territorio romano en colonias, municipios y provincias
provocará el surgimiento de una nueva organización político-administrativa y la
entrada de las dos clases dirigentes, nobleza y caballeros, en las tareas de la
administración del Imperio. Así, el senador del más alto orden jerárquico –el de
los consulares— será el que administrará el cargo de praefectus urbi, creado por
Augusto para mantener la tranquilidad y el orden en la ciudad, correspondiéndole
funciones jurisdiccionales relacionadas con esa labor; también serán senadores los
jefes supremos de obras públicas, acueductos y carreteras, denominados curatores
operum publicorum, aquarum y viarum; pero sobre todo se cubrirían con

- 81 -
miembros de la clase senatorial los mandos supremos del ejército, de la legión y la
mayoría de los cargos de gobernador en las provincias administradas por el
princeps. A los caballeros, por su parte, se les reservaba el gobierno de la provincia
más importante del Imperio –Egipto— así como algunos de los cargos más
relevantes: comandante de la guardia personal del princeps –praefectus praetorio,
ocupado dualmente por su peligrosa posición de poder—, jefe de la policía de
Roma –praefectus vigilum—, jefe del aprovisionamiento del trigo –praefectus
annonae— y jefe general de correos –praefectus vehicolorum.

5.2 Constitución política: Principado.

La crisis que se produjo en la última etapa de la república y que amenazó con

derribar el pilar básico institucional sobre el que se asentaba la constitución
republicana, llevó a la búsqueda de un ideal de gobernante que fuera capaz de
asumir los nuevos retos que se planteaban en ésta etapa de inestabilidad y
conflictos. Surgirá así la nueva fórmula política del Principado, cuyo máximo
exponente se encuentra en Augusto, quien encontró la solución al problema de
crisis interna que acuciaba a Roma en un peculiar pacto institucional consistente
en restaurar el orden republicano conmovido hasta sus cimientos por el caos del
último siglo a.C., si bien sólo desde el punto de vista formal. El sistema político
del Principado aparece, por tanto, como un compromiso entre las tradicionales
instituciones republicanas y la necesidad de un poder autocrático, que irá
vaciándolas de atribuciones y competencias y las transferirá a una burocracia
completamente dependiente del príncipe; se inicia con el Principado una nueva
etapa va a suponer un proceso de progresivo fortalecimiento del poder personal
del príncipe y que desembocará en el Dominado, régimen absolutista con una
fisonomía del poder completamente monárquica y militarista.

- 82 -
 Augusto no tuvo una designación única que implicara una suma de poderes,
sino que su poder se fue componiendo progresivamente de potestades,
atribuciones y misiones que se le fueron concediendo. La posición del princeps,
por tanto, tenía su centro de gravedad fuera del orden republicano tradicional y
sólo estaba anclado en la esfera del derecho constitucional de la república a través
de dos facultades: la potestad tribunicia –tribunitia potestas— y el imperium
proconsulare, configuradas a imitación de las magistraturas republicanas. En virtud
de la tribunitia potestas el princeps ostentaba de forma vitalicia todos los derechos
del tribuno de la plebe: inviolabilidad, derecho a convocar la asamblea popular y
el senado y el poder de veto contra las actuaciones de todos los magistrados en
ejercicio de sus funciones. Estas atribuciones permitían al princeps toda
intervención necesaria en la política de la civitas y, además, le ofrecían un medio
para jugar el papel de protector del ciudadano, ejerciendo el derecho de amparo
de los tribunos –ius auxilii— y, en especial, desempeñando funciones de juez
supremo al aceptar apelaciones contra los fallos de los magistrados
jurisdiccionales. En cuanto al imperium proconsulare maius et infinitum, de él
derivó la verdadera posición de poder del princeps, al otorgarle el gobierno de las
provincias más importantes militarmente así como el mando y organización del
ejército establecido en ellas y que, a comienzos del siglo I a.C., se había
convertido ya en una tropa permanente de mercenarios.
El resto de instituciones republicanas pierden su esfera de poder, salvo el
senado, que experimentó una importante ampliación de sus competencias gracias
a las atribuciones legislativas y electivas que concentró en su seno. Augusto se
propuso restaurar el prestigio de esta institución que había decaído durante la
república y para ello le reservó la alta administración imperial, las funciones
legislativas de los comicios y la elección a los magistrados. Además, se constituyó
en el alto tribunal que conocía y fallaba determinados delitos –como los
cometidos por los senadores—, teniendo también encomendada la administración

- 83 -
del Estado, la inspección del culto y de la hacienda y el gobierno de las provincias
llamadas senatoriales.
Las magistraturas y las asambleas populares pierden la mayoría de sus
atribuciones, si bien a las primeras les queda el prestigio del acceso al senado que
ostentaban sus miembros; con esta excepción, el resto de potestades serían
asumidas por el príncipe, quién a su vez las confería a sus amigos como cargos
puramente honoríficos; las magistraturas subsisten, por tanto, como mero reflejo
del antiguo esplendor romano. Respecto a los comicios –segundo factor
constitucional de la república— fueron perdiendo paulatinamente todas sus
competencias hasta que, con posterioridad a Augusto, desaparecieron por
completo del campo político.

5.3 El derecho durante el Principado.

La concentración de poderes en manos del princeps así como la pérdida de

vitalidad de las instituciones típicamente republicanas tiene un indudable reflejo
en la vida jurídica. En esta etapa se tiende a la universalización de la esfera de
aplicación de las instituciones romanas, a la unificación de los distintos sistemas
normativos que coexistieron en época republicana, a la formación del ius novum y
a la extensión del ius a todo el ordenamiento estatal.
La legislación popular continúa en época de Augusto votándose en los
comicios, aunque siempre a propuesta de éste, por lo que el control de la actividad
legislativa por parte del princeps se encuentra fuera de toda duda, produciéndose
en esta etapa una importante producción normativa, sobre todo a través de los
comitia tributa y los concilia plebis. No obstante, los emperadores posteriores
prefirieron sustituir esta legislación por la del senado, órgano que asumió a partir
de entonces una importante función reguladora viendo equiparadas sus decisiones
–senatusconsulta— a las leyes.

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 En cuanto al ius honorarium, derecho ágil e innovador en época republicana,
comienza a sufrir un progresivo anquilosamiento, perdiendo así toda su fuerza
creadora. En época de Adriano el derecho pretorio quedará cristalizado con la
compilación de edictos llevada a cabo por Salvio Juliano en el edictum perpetuum.
La decadencia de las fuentes del derecho republicanas coincide con la asunción
por parte del príncipe de la potestad normativa, por la que se concedía fuerza
legal a sus decisiones. La exteriorización de la potestad normativa del príncipe se
materializa en las constituciones imperiales, distinguiéndose los rescripta y decreta,
cuyo valor se limitaba a los casos específicos que habían dado lugar a esa norma, y
los edicta y mandata, que eran disposiciones de aplicación general.
La jurisprudencia en esta época, no obstante, alcanza su mayor esplendor y
florecimiento, siendo el siglo II d.C. el periodo de máximo apogeo. Augusto
concedió a algunos destacados juristas el privilegio especial de emitir dictámenes
ex autoritate principis, aumentando así su prestigio, puesto que su opinión
prevalecería sobre aquellos jurisconsultos que no gozaban del ius publice
respondendi ex auctoritate principis. Según la doctrina mayoritaria, la concesión del
privilegio a determinados juristas no excluía la facultad de los restantes de dar
responsas, aunque en la práctica sólo los responsas de los juristas con ius
respondendi tendrían relevancia porque éstos serían los únicos que podían
invocarse en juicio.
La jurisprudencia clásica se caracterizó por la rigurosa lógica y técnica con la
que aplicaban el derecho, sobre todo en lo referente a las tendencias innovadoras
del ius novum y las influencias de las instituciones extranjeras. Se lleva a cabo en
esta época una amplísima producción escrita, en forma de comentarios al ius
civile, al edicto pretorio y a las obras de los jurisprudentes antiguos, de responsa
sobre casos reales e imaginarios, obras didácticas o monográficas, colecciones de
reglas y definiciones de derecho, etc... Es en esta etapa cuando surgen con fuerza

- 85 -
las escuelas jurídicas como la de Sabinianos y Proculeyanos, lo que contribuye a
que el derecho alcance un alto grado de perfección.
El florecimiento de la jurisprudencia clásica se extenderá hasta Adriano,
perdiendo a partir de entonces en gran medida su fuerza creadora al concentrar su
tarea en la elaboración y sistematización de la obra de sus predecesores. La
iurisprudentia dejará de ser en este momento una actividad elitista para convertirse
en una actividad prestigiosa, pero desempeñada en su mayoría por funcionarios y
docentes; se atenúa así el carácter privado y gratuito de esta profesión, al pasar
muchos juristas a ocupar puestos en la burocracia imperial y comenzar a percibir
sueldos por su actividad en la abogacía o docencia.

6. Época postclásica.

El periodo postclásico conocido también como Dominado, Imperio,

Monarquía absoluta o Bajo Imperio abarca desde el año 284 d.C. –cuando acaba la
etapa de anarquía militar iniciada en el año 235 d.C. y accede al poder
Diocleciano instaurando el régimen absolutista— hasta el año 476 d.C., en que se
produce la escisión entre Oriente y Occidente y la invasión de ésta última por los
pueblos bárbaros.

6.1 Caracteres generales.

Augusto y sus sucesores consiguieron mantener la paz interna en Roma

durante dos siglos y medio –hasta la época de los Severos—; sin embargo, esa
situación no llegó a aportar un fortalecimiento duradero, iniciándose a partir de
ese momento una etapa de decadencia que alcanzará su punto álgido en el siglo III
d.C., en el que, para dar solución a los problemas del imperio, se fue

- 86 -
configurando una política totalitaria como resultado de una abusiva concepción
de pública utilitas.
Se produce así una etapa de crisis que tendrá su causa principal en la
progresiva desaparición de la romanidad, desplazada en favor de las provincias –
sobre todo las orientales—, si bien también influiría en la crisis la desaparición de
la supremacía económica de Italia y la pérdida de vitalidad en la vida cotidiana que
favorecerá la cómoda existencia rentista de los ciudadanos a costa del trabajo de
los esclavos y de los pequeños colonos. Como consecuencia de este quietismo, el
desarrollo económico comenzaría a estacionarse, produciéndose así un progresivo
decaimiento del Imperio que se acrecentó por las guerras, catástrofes y el costoso
aparato administrativo y militar que se debía mantener. La crisis alcanzó su punto
culminante en la segunda mitad del siglo III d.C., donde el empeño por salvar el
Imperio llevó a sus titulares a tomar medidas cada vez más graves y rigurosas que
configuraron un estado totalitario con un sistema agobiante de impuestos y
prestaciones y un excesivo intervencionismo económico.
La época postclásica, por tanto, aparece caracterizada por la centralización de
la administración territorial y el absolutismo del emperador, que se configurará
como el señor absoluto o dominus al que se debía rendir culto, siendo su voluntad
la única que sostendría cualquier decisión política, militar, judicial, legislativa y
religiosa.
Desaparecida ya la fachada republicana, el imperio romano fue reorganizado
por la incansable acción de Diocleciano y Constantino, que desplazaron
progresivamente el centro de gravedad hacia el Oriente; de hecho, Diocleciano
residió la mayor parte del tiempo en Asia Menor y Constantino llegaría a fundar
en Oriente la segunda capital del Imperio –Bizancio, que en su honor pasó a
denominarse Constantinopla—. Tras estos emperadores, la división del imperio
en Oriente y Occidente constituyó una realidad constante, no llegando a
restablecerse nunca la unidad imperial.

- 87 -
6.2 Constitución política: Dominado.

En este sistema constitucional no tendrán ya ninguna significación los órganos

que habían permanecido activos a lo largo de la historia política romana. En
efecto, de las antiguas magistraturas, el consulado no era más que una simple
condecoración para personalidades de mérito y las magistraturas menores –las que
subsistían— desempeñaban algún papel en el reducido ámbito de la vida de la urbe
aunque, incluso en este estrecho círculo, perdieron todas las auténticas funciones
administrativas y jurisdiccionales en beneficio de los prefectos urbanos
nombrados por el emperador. El senado tampoco tenía la menor influencia
política, pasando a convertirse en una mera corporación municipal y las
asambleas populares habían dejado de reunirse por la falta de relevancia práctica
de sus decisiones.
La característica más destacable de la época de Diocleciano fue la
configuración del sistema de tetrarquía con la doble finalidad de asegurar una
eficiente defensa de las fronteras y de articular un mecanismo de acceso al trono
imperial. Basándose en el antiguo principio romano de que el magistrado crea al
nuevo magistrado y en la práctica de los príncipes de adoptar un heredero,
Diocleciano estructuró un sistema sucesorio en virtud del cual cada una de las
partes del imperio sería gobernada por dos Augustos y dos Césares, nombrados
por aquellos y que les sucederían a los veinte años de mandato o a su
fallecimiento; en este momento, los Césares adquirirían el título de Augustos y
procederían al nombramiento inmediato de otros dos Césares que concluirían el
proceso de sucesión. De esta forma se eliminaban –en teoría— las luchas por el
poder –al conocer los sucesores de antemano— poniéndose remedio al problema
de sucesión de los Augustos. Este sistema, teóricamente perfecto, no llegó a
funcionar en la práctica, quebrándose durante el primer proceso de sucesión que

- 88 -
daría lugar a la denominada guerra de los siete Augustos, de la que salió triunfante
Constantino.
De la época de Constantino cabe destacar dos hechos notables: el triunfo del
Cristianismo con el edicto de Milán del año 313 que declara ésta religión la del
Imperio y el auge del carácter oriental del poder que dejará de lado la tradición
romana. Este giro hacia las ideas orientales se plasmará no sólo en la traslación de
la capital del Imperio a Bizancio –Constantinopla—, residencia amparada contra
las incursiones de los bárbaros y lugar más céntrico del entonces desmembrado
territorio del antiguo Imperio, sino también en el abandono del criterio de
distribución de los altos cargos burocráticos entre la clase senatorial.
A pesar de que Constantino logró reorganizar el imperio, sin embargo, con el
reparto del mismo entre sus tres hijos se resquebrajó de nuevo la unidad
alcanzada, quedando dividido el imperio finalmente en dos partes: Oriente y
Occidente. La parte oriental sobrevivirá en la forma cultural del imperio de
Bizancio pero la occidental sucumbirá a la penetración de pueblos bárbaros y a la
debilidad de su economía y gobierno, terminando fragmentada en numerosos
reinos.

6.3 El derecho en el Dominado.

La escasa calidad de la producción jurídica del Dominado ha dado lugar a que

un determinado sector doctrinal haya empleado la denominación de derecho
romano vulgar para referirse al derecho de esta época. La burocratización de la
jurisprudencia ocasionará que su labor se convirtiera en anónima y profesional,
limitándose a simplificar, unificar, compilar, anotar y realizar epítomes de
escritos de los jurisconsultos precedentes –regulae ulpiani; pauli sententiae; epitome
gai— a recopilar leyes –Código Gregoriano y Hermogeniano— y a compilar iura
y leges –fragmenta vaticana y collectio legum mosaicorum et romanorum—. Se

- 89 -
produce un deterioro en la creación original del derecho, comenzando
inevitablemente de forma paralela un proceso de exaltación y veneración por lo
clásico que culminará en el año 426 d.C. con la ley de Citas de Valentiniano III en
Occidente y Teodosio II en Oriente. En virtud de esta ley se otorgará fuerza de
ley a los escritos de Paulo, Ulpiano, Modestino, Gayo y Papiniano, prevaleciendo
la opinión de éste último en caso de disparidad de criterios.
En cuanto a las constituciones imperiales, que durante el Principado fueron
ganando terreno progresivamente a las leyes comiciales, senadoconsultos y edictos
de los magistrados, se configuran en esta época como única fuente de producción
de derecho, conformando el denominado ius novum emanado directamente del
emperador. Esta concepción legalista del derecho, junto con la tendencia
absolutista y uniformadora, tiene su máxima expresión en la constitutio
antoniniana pero también se manifestó en la aparición de los primeros intentos de
recopilación, de forma más o menos ordenada, de las constituciones imperiales.
Las dos primeras compilaciones que se realizaron –fruto de la iniciativa
privada— fueron los codex gregorianus y hermogenianus, promulgándose
posteriormente la primera compilación oficial: el Codex Theodosianus. El codex
gregorianus constituye una recopilación de las constituciones imperiales dictadas
desde la época de Adriano hasta Diocleciano, que fueron ordenadas conforme al
sistema del edictum perpetuum, siendo el codex hermogenianus, seguramente una
continuación o apéndice de aquél, que compilaría los rescriptos que otorgó el
emperador Diocleciano con posterioridad al codex gregorianus.
La proliferación y contradicción de leges, así como la falta de publicidad de las
mismas inspiraron al emperador Teodosio II para llevar a cabo la primera
recopilación oficial de las constituciones imperiales –de carácter general, desde
Constantino y sus sucesores hasta Teodosio— entrando en vigor el codex
Theodosianus en el año 439. Tras este codex se recogieron las constituciones de
carácter particular emitidas por Teodosio en las denominadas novellae

- 90 -
postheodosianae, de las que se dieron varias codificaciones, destacando en el
Occidente imperial la lex romana burgundiorum del año 500 y el breviarium
alarici o lex romana visigothorum del año 506.

7. Época justinianea.

Se extiende esta etapa hasta la muerte de Justiniano, abarcando, por tanto,

desde el año 476 d.C. en que se produce la escisión definitiva del Oriente y
Occidente imperial hasta el año 565 d.C., en que tiene lugar el fallecimiento del
emperador.
La fragmentación del imperio en Oriente y Occidente había producido un
desarrollo desigual en cada parte: la occidental irá en progresivo declive hasta su
definitiva escisión en diversos reinos bárbaros; por el contrario, la parte oriental
mantendrá un cierto florecimiento cultural –sobre todo a partir del siglo V d.C.—
e intentará recuperar la conciencia imperial de la Roma clásica. Los emperadores
de ésta época, imbuidos por el sentimiento de restaurar la romanidad que se había
perdido, aspirarán llevar a cabo una grandiosa recopilación de todo el acervo que
componía el derecho romano, tanto leges como iura. Esta aspiración se verá
materializada en la compilación que liderará Justiniano al año siguiente de ser
coronado emperador, permaneciendo como monumento imperecedero del saber
jurídico y como el tesoro más preciado del derecho romano. Para llevar a cabo la
labor compiladora, Justiniano contó con la inestimable colaboración de
Triboniano, que ocupaba el cargo de quaestor sacri palatii y era experto en las
obras de la antigua jurisprudencia, técnico docto en la legislación y conocedor de
las exigencias del momento histórico que estaban viviendo.
La primera tarea que afrontó el emperador fue la confección de un codex legum
que compilaría las leges imperiales contenidas en los códigos Gregoriano,
Hermogeniano y Teodosiano, sumando además las leges promulgadas con

- 91 -
posterioridad a este emperador. El proyecto se puso en marcha con la
constitución haec quae necessario, por la que Justiniano ordenará a una comisión
de juristas la compilación de un codex que se publicará aproximadamente en un
año mediante la constitución summa rei publica del año 529 d.C.
A finales del año 529 Justiniano se propuso compilar los iura, esto es, el ius
vetus contenido fundamentalmente en las obras de los juristas clásicos; para ello,
en el año 530 a través de la constitución deo auctore encargó a una comisión
codificadora presidida por el famoso jurista Triboniano, ordenando modificar
todo aquello que fuera necesario para adecuar la obra a los nuevos tiempos. No
parece que la comisión se ciñera, pues, a una mera labor recopiladora ya que no
sólo tenían la facultad de elegir libremente los textos que formarían parte de la
compilación, sino que también debían aceptar lo vigente, prescindiendo lo que
había caído en desuso y modificando, además, aquello que consideraran necesario
para que no se apreciaran contradicciones entre los elementos integrantes de tan
heterogéneo cuerpo jurídico. Por ello, previamente se tuvieron que dictar una
serie de constituciones –las quinquaginta decisiones— que tenían como objeto la
fijación de reglas y directrices que debían acatar los miembros de la comisión para
llevar a cabo los reajustes y adaptaciones de los textos antiguos al derecho nuevo y
la resolución de algunos aspectos controvertidos.
Tres años emplearon los juristas en llevar a cabo la labor encomendada por
Justiniano y, finalmente, mediante la constitución tanta del año 533, se
promulgaron los digesta o pandectae, integrados por diversos fragmentos de
juristas, destacando la figura de Ulpiano sobre el resto. El Digesto está integrado
aproximadamente por nueve mil fragmentos –seis mil de juristas de la ley de citas,
esto es, Papiniano, Paulo, Ulpiano, Modestino y Gayo, dos mil quinientos de
otros jurisconsultos clásicos, como Escévola, Pomponio, Juliano, Marciano,
Africano, Javoleno y Marcelo y el resto, unos seiscientos, repartidos entre otros

- 92 -
veintisiete juristas—ordenados en cincuenta libros que se distribuyen siguiendo el
orden del edicto del pretor.
Paralelamente a la compilación del Digesto, Justiniano ordenó a tres de los
miembros de esa comisión –Triboniano, Teófilo y Doroteo— la realización de un
pequeño tratado elemental de carácter docente seguramente para sustituir en las
escuelas las Institutiones de Gayo. Las institutiones iustiniani augusti fueron
publicadas en el año 533 mediante la constitución imperatoriam maiestatem y se
dividieron, al igual que las Instituciones de Gayo, en cuatro libros que
comprendían las siguientes materias: personas, propiedad, derechos reales,
testamentos y sucesión intestada, obligaciones contractuales y ex delicto y las
acciones, a las que se añade un apéndice sobre publicis iudicis.
En el año posterior a la publicación de los Digesta, Justiniano encargó la
redacción de una segunda edición del codex iustinianus, para reordenar las leges
contenidas en el mismo. La promulgación del nuevo código, conocido como
codex repetitae praelectionis, se llevó a cabo en el año 534 mediante la constitución
cordi nobis, conteniendo aproximadamente cuatro mil seiscientas constituciones –
incluidas las quinquaginta decisiones— y estructuradas en doce libros y numerosos
títulos con su correspondiente rúbrica; cada constitución iba precedida por el
nombre del emperador de quien había emanado y la del destinatario en la
inscriptio, añadiendo en la parte in fine la fecha y el lugar de emisión mediante
una subscriptio.
La publicación del codex repetitae praelectionis supuso la conclusión de la gran
obra compiladora de Justiniano, pero no de la actividad legislativa de éste, que
dictó una serie de nuevas leges o novellae constitutiones o simplemente novellae,
que completaron o modificaron ciertas instituciones como el matrimonio o la
sucesión legítima. De las novellae no se hizo ninguna compilación oficial pero si
se llevaron a cabo algunas colecciones privadas como el epitome Iuliani o el
authenticum.

- 93 -
 En general, se puede afirmar, de conformidad con la mayoría de la doctrina
romanística, que Justiniano quiso mostrarse como un gobernante y, como tal, un
legislador. Resulta indudable que la obra del emperador constituye una
recopilación de la tradición jurídica, pero ello no quiere decir que sea una obra
cultural o una antología jurídica de juristas, como han puesto de manifiesto
algunos autores. La obra justinianea debe contemplarse en su conjunto esto es, no
sólo como una obra que recogía la tradición jurisprudencial y legislativa clásica,
sino también como un intento de modernizar y uniformar el derecho aplicable. Si
el objetivo del emperador hubiera sido únicamente clarificar el derecho vigente,
podría haberse limitado a dictar constituciones imperiales; si se mantuvieron las
opiniones clásicas fue porque se quería expresamente traer a colación la antiquitas,
presentando la anterior solución como fundamento y base de la nueva. En
definitiva, Justiniano hace realidad la aspiración de reunir en un solo cuerpo
general la obra de la jurisprudencia clásica y el material legislativo de los
emperadores.

8. Bibliografía básica.

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Madrid, 1980).
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- 94 -
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- 95 -
 .........................
IV
.........................

DERECHO CIVIL

Purificación Cremades García

I. EL DERECHO CIVIL. 1. El Derecho civil español. 1.1. El

Derecho civil español: Evolución histórica. 1.2. Los derechos
forales. Breve idea de la codificación. 1.3. Concepto actual de
Derecho civil. El Código civil. 1.4. Las fuentes del Derecho. La
jurisprudencia. 1.5 Aplicación de las normas jurídicas. La analogía.
1.6. Eficacia general de las normas jurídicas. II. PRINCIPALES
CONTENIDOS DE DERECHO CIVIL. 2. El Derecho de la
persona. 2.1 La persona y el ordenamiento jurídico. 2.2. La
capacidad de la persona. 2.3. Comienzo y fin de la personalidad.
2.4. El estado civil de las personas y el Registro Civil. 2.5. Las
personas jurídicas. Concepto y clases. 3. Los contratos. 3.1 El
contrato. El principio de la autonomía de la voluntad. 3.2. Los
elementos del contrato. 3.3. La perfección del contrato. 3.4. Los
efectos del contrato. 3.5. La responsabilidad extracontractual. 4.
Derecho de cosas. 4.1. El derecho real. 4.2. Clasificación de los
derechos reales. 4.3. Adquisición de los derechos reales: La teoría
del título y el modo. 4.4. La usucapión. 4.5. La propiedad. 4.6. El
Registro de la Propiedad. 5. Derecho de familia y sucesiones. 5.1.
Caracteres del Derecho de familia. 5.2. El matrimonio: Efectos
personales y patrimoniales. 5.3. La ruptura del matrimonio.

- 96 -
 Separación, divorcio y nulidad. 5.4. Las relaciones paternofiliales.
5.5. La sucesión por causa de muerte.

I. EL DERECHO CIVIL.

1. El Derecho Civil Español.

1.1 El Derecho Civil español: Evolución histórica.

Etimológicamente Derecho civil proviene del latín ius civile, aunque en

Derecho Romano se comprendía como tal, no sólo lo que hoy conocemos como
Derecho civil, sino también otras normas de naturaleza jurídica pública o
religiosa.
Ahora bien, el Derecho civil español, es fruto no sólo del derecho romano que
llegó a nuestro país con la colonización romana, sino también con la posterior
invasión de los pueblos bárbaros y con ellos del derecho germánico, de
características bien distintas al primero. Además el Derecho canónico también ha
dejado a lo largo del tiempo su impronta importante en determinadas materias.

1.2 Los derechos forales. Breve idea de la codificación.

La división de reinos de nuestro país a partir de la Reconquista, es otro dato

histórico a considerar en la conformación actual de la materia estudiada. Así se
produce la coexistencia de diferentes ordenamientos, con semejanzas por
mantener un origen común, aunque también con importantes diferencias. Esta
situación se mantiene hasta los Decretos de Nueva Planta de Felipe V, quedando
abolida entonces la autonomía normativa de los diferentes territorios, aún
permitiéndose en algunos la aplicación de las normas anteriores.

- 97 -
 El problema se pone en evidencia de nuevo con el movimiento codificador o
la intención de unificar las normas legales vigentes, corriente que surge al mismo
tiempo en toda Europa, afín con el pensamiento de la Ilustración. Mención
especial hemos de hacer del Código Civil francés o Código de Napoleón
promulgado el 21 de Marzo de 1804, y que tanto ha influido no sólo en nuestras
normas, sino en las del resto del mundo. En el mismo son pilares básicos, la
primacía del individuo, la igualdad ante la Ley, la libertad contractual, el derecho
a la propiedad, la responsabilidad civil basada en la culpa.
En nuestro país, será en la Constitución de Cádiz de 1812, donde se incluya
como mandato, la determinación de que unos mismos códigos (civil, criminal y
de comercio) regirán para toda la Monarquía. Ahora bien, dicha intención
codificadora se prolongará a lo largo del siglo XIX, influida fundamentalmente y
en principio, por las paralizaciones en los mandatos absolutistas, ya que estaban
identificadas con corrientes de pensamiento de corte liberal o progresista, pero
además se añade el freno de los territorios con derechos forales que temen la
desaparición de los mismos, ya que piensan que la uniformidad del derecho en
todo el territorio conlleva el predominio del derecho castellano.
Tras diversos avatares, se aprueba el 11 de Mayo de 1888 la Ley de Bases,
conteniendo los principios por los que se regiría en nuevo Código civil y dejando
la redacción del articulado en manos de la Comisión de Codificación, además
contemplaba la posibilidad de un proceso de codificación de los derechos forales
mediante la publicación de Apéndices del Código. Subsisten con el Código civil
los derechos forales que se conservan íntegramente, aplicándose el Código
únicamente como derecho supletorio, en defecto de los derechos supletorios que
pudieran tener los Derechos forales según sus leyes forales. Hasta 1978 las Cortes
Generales fueron aprobando leyes, llamadas Compilaciones donde se recogía el
derecho propio de cada territorio de fuero.

- 98 -
 A la entrada en vigor de la Constitución Española de 1978 se habían aprobado
las Compilaciones de Vizcaya (excluyendo algunas ciudades como Bilbao) y
Álava, Cataluña, Aragón, Baleares, Navarra y Galicia.
Las materias fundamentales en las que se diferencian el derecho castellano o
común de los derechos forales son el régimen económico del matrimonio (en
cuanto a requisitos, celebración y efectos se declara aplicable el Código civil en
todo el reino) y el Derecho de sucesiones.
La Constitución de 1978 en su artículo 149.1.8º atribuye a las Comunidades
Autónomas competencia para modificar y desarrollar su propio derecho civil,
pero sólo allí donde existiera, conservando el Estado competencia legislativa plena
sobre algunas materias como por ejemplo las formas del matrimonio, las reglas
que regulan la aplicación y eficacia de las normas o las bases de las obligaciones
contractuales. Las Comunidades que disponían de Compilación escrita
preconstitucional podrán por lo tanto modificar y desarrollar su propio derecho
civil, ahora bien el Tribunal Constitucional ha declarado que el Derecho
consuetudinario propio no escrito también sirve para atribuir ahora la referida
competencia a las Comunidades que lo tengan.

1.3 Concepto actual de Derecho civil. El Código civil.

El Derecho civil es derecho privado y regula las relaciones entre particulares,

no entre ciudadanos y la Administración, de esta manera se contrapone al
Derecho Público.
Dichas relaciones entre particulares son muy variadas, y no sólo incluyen las
contractuales (compraventa, arrendamiento), sino otras como relaciones de
vecindad (comunidades de propietarios) relaciones familiares o hereditarias.
Siendo derecho privado que atiende al interés de los particulares y no al
interés público, por lo general sus normas serán de carácter dispositivo, es decir

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que las partes pueden pactar lo que crean por conveniente, pudiendo disponer de
las referidas normas o no. Frente a las normas de carácter dispositivo están las
normas de derecho necesario o ius cogens, cuya aplicación tiene carácter
imperativo, no permitiendo pactos en contrario, piénsese en la especial
protección que requieren determinados colectivos como los consumidores, o los
menores; así instituciones como la patria potestad o filiación, que no dejan de ser
sino de interés público, están regulados por normas de necesaria aplicación.
El Derecho civil es derecho privado general, y tanto es así que se configura
como supletorio, ante la posibilidad de lagunas en la regulación legal de otras
materias, de esta manera establece el artículo 4.3 del Código civil: “Las
disposiciones de este Código se aplicarán como supletorias en las materias regidas por
otras leyes”. Y es que el derecho privado es un concepto más amplio que el propio
Derecho civil, ya que incluye materias como Derecho mercantil, o parte del
Derecho laboral, con el contrato de trabajo. En un principio formaban parte del
Derecho civil, pero dada su especialidad terminaron segregándose del mismo.
Así podemos decir que el Derecho civil es derecho privado general, en el que
por lo general prima la voluntad de las partes en sus acuerdos, siendo general
frente al especial que suponen materias como el Derecho mercantil. Ahora bien,
hemos de tener en cuenta que no todo el Derecho civil se encuentra incluso en el
Código civil, ya que existen leyes que se encuentran fuera del mismo, y que
regulan materias propias de Derecho civil, así por ejemplo la Ley de
Arrendamientos Urbanos de 24 de Noviembre de 1994, Ley y Reglamento
Hipotecario aprobados por Decreto de 8 de Febrero de 1946 y 14 de Febrero de
1947 respectivamente, o la Ley de Propiedad Horizontal de 21 de Julio de 1960.
En cuanto a la estructura del Código civil, está dividido en cuatro libros: I. De
las personas, II. De los bienes, de la propiedad y sus modificaciones, III. De los
diferentes modos de adquirir la propiedad y IV. De las obligaciones y contratos.
Todo ello precedido de un Título Preliminar. Los libros se dividen a su vez en

- 100 -
títulos, capítulos y a veces en secciones. En total tiene el Código civil 1.975
artículos, una disposición final derogatoria que es el artículo 1.976, trece
disposiciones transitorias y tres disposiciones adicionales.
Aunque el Código civil establece en sus disposiciones adicionales un sistema
periódico de revisión cada diez años, en la práctica este sistema no se ha utilizado,
por lo que las reformas que a lo largo de los años ha ido sufriendo, son la
respuesta a las necesidades por los cambios sociales acontecidos.
Ardua tarea sería enumerar todas las reformas, por lo que citaremos algunas
como de 31 de Mayo de 1974, que modifica el Título Preliminar, Leyes de 13 de
Mayo y 7 de Julio de 1981 que afectan a materias como la filiación, patria potestad
y matrimonio, introduciendo está ultima el divorcio. Y por citar una de las más
recientes la Ley de 21 de Noviembre de 2003 en materia de relaciones familiares
de los nietos con los abuelos.

Las fuentes del Derecho. La jurisprudencia.

Se utiliza la metafórica expresión de fuente del Derecho para designar el

modo de producción de las normas jurídicas, designando así el origen de las
mismas, su autor (ej. Parlamento) o bien los medios de expresión a través de los
cuales las normas se manifiestan al exterior (ejem. por ley).
En nuestro sistema jurídico las fuentes del Derecho y su jerarquía vienen
recogidas en el art. 1 del Código civil (a partir de ahora C.c.), de ahí su necesidad,
si quiera a efectos sistemáticos, de su estudio en este punto de la obra. Según el
referido artículo las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la
costumbre, y los principios generales del Derecho. La costumbre regirá sólo en
defecto de ley aplicable siempre que no sea contraria a la moral o al orden público
y que resulte probada, y a falta de ley y de costumbre regirán los principios

- 101 -
generales del Derecho, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento
jurídico.
La jurisprudencia no tiene carácter de fuente, si bien complementará el
ordenamiento jurídico con la doctrina que de modo reiterado establezca el
Tribunal Supremo al interpretar la ley, la costumbre y los principios generales del
Derecho.
Siguiendo el citado art. 1 del C.c., carecen de validez las disposiciones que
contradigan otras de rango superior, estableciéndose de esta forma el principio de
jerarquía de fuentes confirmado por el art. 9.3 de la Constitución Española. La
Constitución de 1978 se configura como norma fundamental en nuestro
ordenamiento jurídico, y a ella deberán adaptarse las demás leyes y disposiciones
de rango inferior.
En su último punto el art. 1 del C.c establece que los jueces y tribunales
quedan sujetos al sistema de fuentes establecido, teniendo el deber inexcusable de
resolver los asuntos de que conozcan.

La aplicación de las normas jurídicas. La analogía.

La utilidad de las normas reside precisamente en su aplicación a una realidad

concreta, y de ahí su regulación como Capítulo aparte en el propio Código civil.
En el artículo 3.1 del citado texto legal se establece: “Las normas se interpretarán
según el sentido propio de sus palabras , en relación con el contexto, los antecedentes
históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas,
atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas”. Así vemos como
son varios los criterios de interpretación fijados en la ley, a saber el gramatical,
sistemático, histórico, sociológico y teleológico.
El artículo 3.2 del C.c. dice: “La equidad habrá de ponderarse en la aplicación de
las normas, si bien las resoluciones de los Tribunales sólo podrán descansar de manera

- 102 -
exclusiva en ella cuando la ley expresamente lo permita”. De una manera sencilla la
equidad significa “lo que es justo”, y es que en ocasiones la aplicación estricta de la
ley puede dar lugar “injusticias”, que con la aplicación de la equidad se pueden
atemperar, aunque sin anular, la vigencia de una norma.
El artículo 4.1 del C.c. establece que: “Procederá la aplicación analógica de las
normas cuando éstas no contemplen un supuesto específico, pero regulen otro
semejante, entre los que se aprecie identidad de razón”. La analogía por lo tanto es la
aplicación de los principios de una norma a una situación no contemplada en la
misma, pero con la que guarda similitud. Por lo tanto para que se pueda utilizar la
analogía es preciso que, exista una laguna legal, es decir, un supuesto de hecho no
regulado por una norma, que haya identidad de razón entre el supuesto regulado
y el que no lo está, y que no haya precepto legal que impida tal aplicación
analógica. Así, “las leyes penales, las excepcionales y las de ámbito temporal no se
aplicarán a supuestos ni en momentos distintos de los comprendidos expresamente en
ellas”, según establece el art. 4.2 del C.c.

Eficacia general de las normas jurídicas.

La norma como pauta de conducta conlleva una consecuencia jurídica del

supuesto de hecho. Esa consecuencia jurídica será en primer lugar el deber de
observar el comportamiento prevenido por la norma y en segundo lugar la
eficacia sancionadora, por lo tanto las consecuencias que el ordenamiento jurídico
prevé para el caso de incumplimiento del comportamiento prevenido por la
norma.
El C.c. establece en el “art. 6.1:” La ignorancia de las leyes no excusa de su
cumplimiento.
El error de derecho producirá únicamente aquellos efectos que las leyes determinen.

- 103 -
 2. La exclusión voluntaria de la ley aplicable y la renuncia a los derechos en ella
reconocidos sólo serán válidas cuando no contraríen el interés o el orden público ni
perjudiquen a terceros.
3. Los actos contrarios a las normas imperativas y prohibitivas son nulos de pleno
derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de
contravención.
4. Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un
resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán
ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se
hubiera tratado de eludir.
Sigue diciendo el art. 7 del C.c., que los derechos deben ejercitarse conforme a
las exigencias de la buena fe, es decir actuar sin engaño para con el otro, y es que
ese engaño se hará normalmente con la intención de conseguir un beneficio
propio. Si bien el término buena fe, que aparece reiteradamente a lo largo del
Código civil, también puede interpretarse como la creencia o la certeza de algo,
aunque se esté equivocado (ej. art. 433 del C.c.). Además la ley no ampara el
abuso del derecho y el ejercicio antisocial del mismo, dice el párrafo segundo del
citado artículo.

II. PRINCIPALES CONTENIDOS DE DERECHO CIVIL.

2. El Derecho de la persona.
2.1 La persona y el ordenamiento jurídico.

El hombre y la convivencia con el resto de los hombres es lo que en último

término fundamenta la existencia de normas jurídicas, y precisamente desde un
punto de vista jurídico todo hombre es persona.

- 104 -
 El C.c. dedica su Libro Primero a tratar “De las personas”. Y la Constitución
Española de 1978 reconoce el valor central de la persona, y dice en su art. 10 “ la
dignidad de la persona y los derechos inviolables que le son inherentes, el libre
desarrollo de la personalidad , el respeto a la ley y a los derechos de los demás son
fundamento del orden político y de la paz social”.

2.2 La capacidad de la persona.

Toda persona por el mero hecho de serlo, posee capacidad jurídica, y así la
definimos como la aptitud o idoneidad para ser titular de derechos y obligaciones,
es un atributo o cualidad de la persona por el hecho de serlo, de su dignidad.
Frente a la capacidad jurídica está la capacidad de obrar, que es la idoneidad
para realizar actos con eficacia jurídica. La minoría de edad y la incapacidad o
falta de aptitud de la persona para gobernarse por sí misma, son limitaciones a esa
capacidad de obrar. Un menor de edad o un incapaz puede ser propietario de un
bien inmueble por ejemplo, pero no puede venderlo por sí mismo. Ahora bien, el
ordenamiento jurídico en estos casos prevé una serie de mecanismos para suplir
esa falta y de esta manera proteger los derechos de los que tienen dicha limitación,
en el caso del menor edad, los padres por lo general, titulares de la patria potestad
representan al menor, y en el caso del incapaz es el tutor nombrado al efecto el
que lo representa.
La capacidad de la persona se presume plena, de ahí que sólo se vea limitada
por ley o por sentencia judicial; para declarar a una persona incapaz, se sigue un
juicio, con la práctica de las pruebas oportunas, y la declaración judicial de
incapacitación, determinando la extensión o límites de ésta, así como el régimen
de tutela o guarda a que haya de quedar sometido el incapacitado (art. 760 de la
ley de Enjuiciamiento Civil).

- 105 -
 Cuestión distinta de la incapacidad son las prohibiciones impuestas por ley
para realizar determinados actos jurídicos, y es que las personas a las que afecta
son plenamente capaces, pero el impedimento resulta sólo para los determinados
actos previstos; así el art. 1.459 del C.c. establece una serie de prohibiciones para
comprar bienes, que afectan a determinadas personas, por ejemplo los albaceas no
pueden comprar los bienes confiados a su cargo en una herencia.

2.3 Comienzo y fin de la personalidad.

Se es persona desde el nacimiento, pero a efectos civiles, sólo se reputa nacido

al feto que tiene figura humana y vive veinticuatro horas desprendido del seno
materno según establecen los artículos 29 y 30 de C.c., así para la adquisición de la
capacidad jurídica (aptitud para ser titular de derechos y obligaciones), son estos
últimos los requisitos que se exigen.
Al concebido y no nacido se le tiene por nacido en todo lo que le sea
favorable, siempre que nazca en las condiciones antes dichas del art. 30, piénsese
por ejemplo en la adquisición de derechos sucesorios.
La prueba del nacimiento es la inscripción en el Registro Civil, y lo hace del
hecho del nacimiento, la fecha , hora, lugar en que acaece, sexo y en su caso de la
filiación del inscrito.
La personalidad jurídica se extingue por la muerte de la persona según
establece el art. 32 del C.c.
Dice el art. 33 del C.c. “si se duda, entre dos o más personas llamadas a sucederse,
quién de ellas ha muerto primero, el que sostenga la muerte anterior de una o de otra,
debe probarla; a falta de prueba, se presumen muertas al mismo tiempo y no tiene

- 106 -
lugar la transmisión de derechos de uno a otro”. Estamos en presencia del principio
de conmoriencia o bien de la premoriencia de una de las dos personas fallecidas, y
es importante determinarlo pues por ejemplo en la sucesión mortis causa o por
causa de muerte, uno de los requisitos para suceder es sobrevivir al causante.
La prueba oficial del fallecimiento es la inscripción de defunción en el Registro
Civil, que se hace al margen de la inscripción de nacimiento, y da fe de la fecha ,
hora y lugar en que sucede.
Cuestión diferente es la declaración judicial de fallecimiento que crea una
situación jurídica en que se califica a una persona como fallecida y se abre su
sucesión, se basa en una desaparición prolongada durante un determinado periodo
de tiempo o que se ha producido con ocasión de un suceso que ha supuesto un
riesgo real o presunto para la vida.
2.4 El estado civil de las personas y el Registro Civil.

Al referirnos a estado civil, designamos algo más que lo que comúnmente se

entiende con dicha alocución, ya que no sólo incluye el estado de soltero, casado,
viudo o divorciado, es decir, la situación matrimonial, sino que con estado civil
nos referimos a las circunstancias que afectan a la capacidad de obrar de cada
persona.
El estado civil es la cualidad natural o adquirida de la persona, que el
ordenamiento jurídico reconoce ya que se toma en consideración para su relación
con el resto de la comunidad, pues la persona es o está en dicha comunidad
dependiendo de su estado civil, configurando su capacidad de obrar, sus derechos
y deberes.
Son estados civiles:
a) La nacionalidad, que determina los estados de español, extranjero o
apátrida.(Art. 9.1 del C.c.)

- 107 -
 b) La vecindad, que determina la sujeción al derecho civil común o
foral. (Art. 14.1 del C.c.); piénsese que no tiene la misma capacidad de
obrar en cuanto a la forma de disponer sus bienes por herencia una
persona con sujeción al Código civil, que la persona sometida a un
derecho foral determinado.
c) El matrimonio, que determina los estados de soltero, casado, viudo
o divorciado. No puede disponer de sus bienes de igual manera, una
persona soltera que la casada con régimen económico matrimonial de
sociedad de gananciales que pretende vender por ejemplo un inmueble
comprado después del matrimonio, pues necesitará el consentimiento de
su cónyuge.
d) La filiación, determinado por el vínculo que une a los procreadores
con su hijo, teniendo en cuenta que constitucionalmente se impide
cualquier discriminación entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales.
e) La edad, que determina el estado civil de menor de edad, frente al
mayor de edad, además cabe el estado civil del menor emancipado, con
una situación semejante a la del mayor de edad, pero con algunas
restricciones a su capacidad de obrar que le impone la ley.
La atribución al menor de edad del estado civil de emancipado puede
originarse por el consentimiento o la concesión de los padres o quienes
tienen la patria potestad sobre el menor, por concesión judicial, siempre
que el menor sea mayor de dieciséis años, y por matrimonio. La
emancipación habilita al menor para regir su persona y bienes como si
fuera mayor, pero sigue diciendo el art. 323 del C.c., hasta que llegue a la
mayor edad no podrá el emancipado tomar dinero a préstamo, gravar o
enajenar bienes inmuebles y establecimientos mercantiles o industriales u
objetos de extraordinario valor sin consentimiento de sus padres y, a falta
de ambos, sin el de su curador. Además tiene otras limitaciones el menor

- 108 -
 emancipado que aparecen dispersas en el articulado del Código civil, como
por ejemplo no puede otorgar testamento ológrafo, o no ser él mismo
tutor de otro.
f) La incapacitación, que se da como hemos visto, mediante
declaración judicial, basada en las causas establecidas por ley. Dice el art.
200 del C.c. “Son causas de incapacitación las enfermedades o deficiencias
persistentes de carácter físico o psíquico que impidan a la persona gobernarse
por sí misma”.

El estado civil se caracteriza por ser personal e inherente a la propia persona,

es una cuestión de orden público, porque atañe a la sociedad, y por tanto es algo
de lo que no pueden disponer los particulares, de esta manera sus normas tienen
un carácter imperativo, es sólo el legislador el que establece las causas por las que
se adquiere, modifica o pierde un estado civil y regula sus efectos. Además las
sentencias referidas al estado civil afectan a cualquiera, aunque no haya
intervenido en el pleito, tienen por tanto eficacia erga omnes.
Los actos concernientes al estado civil de las personas se anotan en el Registro
Civil, donde constan de una manera pública, y así de esta manera se puede
conocer la capacidad de obrar de las personas determinada por su estado civil,
dotando de seguridad y eficacia los actos y negocios jurídicos que se realicen y en
último término al tráfico jurídico.
Dice el art. 1 de la Ley del Registro Civil que “en el Registro Civil se
inscribirán los hechos concernientes al estado civil de la persona y aquellos otros que
determine la ley. Constituyen, por tanto, su objeto: 1º El nacimiento, 2º la filiación,
3º El nombre y apellidos. 4º Emancipación y habilitación de edad.. 5º Las
modificaciones judiciales de la capacidad de las personas o que éstas han sido
declaradas en concurso, quiebra o suspensión de pagos. 6º Las declaraciones de
ausencia o fallecimiento.7º La nacionalidad y la vecindad. 8º La patria potestad,

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tutela y demás representaciones que señala la ley. 9º El matrimonio. 10º La
defunción”.
El Registro Civil depende del Ministerio de Justicia y dentro del mismo de la
Dirección General de los Registros y del Notariado. El Registro Civil se divide en
cuatro secciones que son: 1ª Nacimientos y general: En ella se inscribe el
nacimiento en el que concurran los requisitos establecidos en el art. 30 del C.c.,
además se anota al margen de cada nacimiento todos aquellos hechos inscribibles
para los que no se prevé una inscripción independiente. 2º Matrimonios: En esta
sección se inscribe la celebración del matrimonio. Al margen serán inscribibles las
sentencias y resoluciones sobre nulidad, separación y divorcio. También podrá
hacerse indicación al marginal de los pactos y demás hechos que modifiquen el
régimen económico matrimonial. 3º Defunciones, en el que se inscribe le
fallecimiento de la persona. 4º Tutelas y representaciones legales: Se inscriben las
resoluciones judiciales sobre los cargos tutelares y demás representaciones legales
y sus modificaciones.
El Registro Civil es público para quien tenga interés en conocer su contenido
y ese interés se presume en quien solicita certificación. No obstante dicha
publicidad, será precisa autorización judicial para obtener información sobre
extremos que consten en él y que se trate de hechos que no están socialmente bien
mirados o sean deshonrosos, exceptuándose de tal requisito si quien pide la
información es el propio interesado o pariente.

2.5 La persona jurídica. Concepto y clases.

Frente a la persona física, se reconoce a la persona jurídica con capacidad de

obrar propia e independiente de las personas físicas que la integran. Son grupos de
personas (sociedades o asociaciones) o masa de bienes (fundaciones) que en sí, son
titulares de derechos y obligaciones. Deben poseer una organización interna y que

- 110 -
les permita precisamente actuar de una forma independiente por medio de sus
órganos o representantes.
Ahora bien el separar la personalidad de la sociedad de la de sus componentes,
ha dado lugar a situaciones fraudulentas y que deben evitarse y erradicarse; por
ejemplo se recurre a la constitución de una Sociedad Anónima, donde hay un
socio constituyente real y el resto son familiares o amigos, que nada tiene que ver
con la referida sociedad; de sus deudas, es decir de las deudas del dueño real de la
sociedad, responderá la persona jurídica como tal, y nunca su propio patrimonio,
eludiendo así la aplicación del art. 1.911 del C.c. que establece “Del cumplimiento
de sus obligaciones responde el deudor con todos sus bienes, presentes y futuros”. Para
evitar estas situaciones surge la doctrina reconocida jurisprudencialmente de
“rasgar o levantar el velo” de la personalidad jurídica de la sociedad para ver lo
que hay realmente detrás de ella, pudiendo el juez prescindir de la radical
separación entre la persona jurídica y sus miembros.
Por lo que se refiere a las clase de personas jurídicas, analizaremos para ello el
art. 35 del C.c.:” Son personas jurídicas: 1º Las corporaciones, asociaciones y
fundaciones de interés público reconocidas por la ley...2º Las asociaciones de interés
particular, sean civiles, mercantiles o industriales, a las que la ley conceda
personalidad propia, independiente de la de cada uno de los asociados.
En las corporaciones y en las asociaciones hablamos siempre de un grupo de
personas que se unen para conseguir un fin común, así una asociación cultural o
una Corporación local, en la que los vecinos de un Municipio aparecen
agrupados. Mientras que en la fundaciones los que existe es un patrimonio
adscrito al cumplimiento de un fin determinado, y se rigen por una norma
externa que es la voluntad del fundador. Y precisamente esto es lo que hace
también distintas a las corporaciones de las asociaciones, las norma por la que se
rigen, o como dice el art. 37 del C.c. la capacidad civil de las corporaciones son las
leyes que la hayan creado o reconocido, mientras que las asociaciones se rigen por

- 111 -
sus estatutos o por lo convenido por sus creadores en el ejercicio del derecho de
libre asociación.
Una segunda clasificación deducida también del reproducido art.35 del C.c. es
la que distingue personas jurídicas de interés público y personas jurídicas de
interés privado, atendiendo a la finalidad por lo general, en cuanto a la obtención
o no de un lucro partible entre los asociados.
El art..38 del C.c. reconoce la plena capacidad de obrar de las personas
jurídicas al establecer que pueden adquirir y poseer toda clase de bienes, así como
contraer obligaciones y ejercitar acciones civiles y criminales conforme a las reglas
de su constitución.
En cuanto a la extinción, viene recogida en el art. 39 del C.c., que establece
que si por haber expirado el plazo, haberse realizado el fin para el que se
constituyeron o ser éste imposible de cumplir, se dará a sus bienes la aplicación
que para este supuesto las normas reguladoras hubiesen previsto. Si éstas no
dijeren nada se dedicarán estos bienes al cumplimiento de fines análogos en
interés de la región, provincia o municipio que principalmente debieran recoger
los beneficios de las instituciones extinguidas.

3. Los contratos.
3.1 El contrato. El principio de la autonomía de la voluntad.

El contrato junto con la propiedad son pilares básicos del derecho privado,
por cuanto que permiten el tráfico económico, el intercambio de bienes y
servicios. El contrato es aquel acuerdo o convenio entre dos o más personas del
que surgen obligaciones para las mismas. En este sentido, el art. 1.254 del C.c.
establece que “el contrato existe desde que una o varias personas consienten en
obligarse respecto de otra u otras a dar alguna cosa o prestar algún servicio”. El art.
1.089 del C.c. recoge como una de las fuentes de obligaciones, los contratos. Y el

- 112 -
art.1.091 del C.c. afirma que “las obligaciones que nacen de los contratos tienen
fuerza de ley entre las partes contratantes”.
Ahora bien, para entender nuestro sistema contractual, hemos de considerar
como fundamental el art. 1.255 del C.c.”Los contratantes pueden establecer los
pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean
contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden público”. En dicho precepto se recoge
el principio de la autonomía de la voluntad. Se establece la libertad contractual, y
las partes pueden concertar lo que consideren conveniente para sus intereses,
siempre que no vaya en contra de las leyes, la moral y el orden público ( ver
también art. 6.2 y 6.3 del C.c.). Este artículo es fiel reflejo de las corrientes de
pensamiento en el momento de la codificación. La consideración de la persona
como individuo libre y de su propia libertad para obligarse según su voluntad.
Ahora bien, no obstante ser pieza clave esa libertad en los contratos, en la
actualidad existen otros contratos, introducidos en la vida moderna, y que a pesar
de su cotidianidad, rompen precisamente con esa libertad, por lo menos en lo que
respecta a una de las partes. Son los denominados contratos tipo, contratos masa o
contratos de adhesión (contratos para suministro de luz, teléfono, bancarios, de
seguros, etc.), donde el particular, el consumidor, debe aceptar el contrato que la
otra parte, la empresa suministradora, le presenta, sin posibilidad de modificar
ninguna de las cláusulas o términos del propio contrato.
Estas nuevas fórmulas y modalidades contractuales han dado lugar a que se
vaya forjando un derecho de los consumidores, no en vano la Constitución
española en su art. 51 establece el mandato a los poderes públicos, de garantizar
la defensa y protección de los consumidores y usuarios.
En general, podemos decir que existen diferentes tipos de contratos, los más
corrientes son los consensuales, en los que para la perfección de los mismos basta
el simple acuerdo de voluntades, pero también pueden existir contratos reales que
se perfeccionan con la entrega de la cosa objeto de la contratación. Además

- 113 -
podemos añadir los contratos formales, que son los que necesitan de alguna forma
determinada para su existencia, frente a los no formales, que son los más
comunes. Los contratos unilaterales son los que despliegan obligaciones sólo a
cargo de una de las partes, frente a los bilaterales, cuando se crean obligaciones a
cargo de ambas partes, además estarían los plurilaterales, donde no existen dos
partes con intereses contrapuestos, sino dos o más partes que se organizan para
alcanzar fines comunes, por ejemplo ganancias en una sociedad. Contratos
onerosos y contratos lucrativos, en el primero el sacrificio que realiza una parte,
como desprenderse de la cosa en la compraventa, está compensado con el
beneficio que obtiene, el precio en la compraventa, mientras que en los lucrativos,
cuyo ejemplo más evidente sería la donación, el beneficio de una de las partes no
va acompañado de su propio sacrificio.
Existen más clasificaciones, pero terminaremos con la diferencia entre
contratos típicos y atípicos, siendo los primeros los que poseen una regulación
legal específica, están ya previstos, mientras que los atípicos, no poseen dicha
regulación, y se pueden efectuar en base al referido art. 1.255 del C.c., a la libertad
de pactos.

3.2 Los elementos del contrato.

Dice el art.1.261 del C.c.”No hay contrato sino cuando concurren los requisitos
siguientes: 1º Consentimiento de los contratantes, 2º Objeto cierto que sea materia del
contrato, 3º Causa de la obligación que se establezca”.
Sin la concurrencia de estos tres elementos no existe contrato. Ahora bien, a
estos tres elementos, hemos de añadir un cuarto elemento, cuando se requiere
necesariamente por la ley una forma determinada para la existencia del contrato,
por ejemplo que se realice en escritura pública, sin embargo el requisito de la
forma es algo excepcional, ya que por lo general hay libertad en la forma de

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cumplimentar un contrato, y la forma que revista lo será ad probationem, es decir
para probar la existencia de dicho contrato, y no ad solemnitatem donde la forma
se exige para la eficacia del contrato.
Por tanto los tres elementos que siempre se repetirán en un contrato son:
Consentimiento, objeto y causa.
Para que se pueda dar un contrato es necesario la existencia de voluntades que
se exterioricen, de forma que se hacen conocidas y aceptadas respectivamente por
la otra parte; evidentemente ese consentimiento comenzará con una voluntad
interna de cada persona, es saber lo que se quiere, saber valorar además lo que
quiere la otra parte y su trascendencia. Por dicho motivo es necesario que exista
la capacidad para contratar, y ya hemos visto como los estados civiles de menor
de edad e incapaz marcan dicha limitación a la posibilidad de prestar
consentimiento por si mismo. En general podemos decir, que son capaces de
contratar todas aquellas personas a quienes la ley no declara expresamente
incapaces para ello, por lo que en términos generales coincidirá con la capacidad
de obrar (cuestión distinta y ya referida, son las prohibiciones que impiden a
determinadas personas celebrar determinados tipos de contratos como los del art.
1.459 del C.c.).
Podemos por tanto afirmar, que el consentimiento debe haberse emitido
libremente, sin que existan vicios de la voluntad, es decir sin que exista error,
violencia, dolo o intimidación, y si concurre alguna de estas circunstancias dice el
art. 1.265 del C.c. será nulo el consentimiento.
Se considera que existe error que invalida una contratación, cuando la
equivocación recae sobre lo sustancial del objeto del contrato o sobre sus
cualidades que hubiesen dado motivo a celebrarlo Si recae sobre la persona sólo
invalidará el contrato, cuando hubiere sido la causa principal del contrato la
consideración a ella, tanto si se trata de su identidad como de sus cualidades. El
error de cálculo sólo da lugar a su corrección (art. 1.266 del C.c.).

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 Hay violencia cuando para conseguir el consentimiento se emplea una fuerza
irresistible, y hay intimidación cuando se provoca a uno de los contratantes el
miedo o temor nacido de una amenaza en causarle un daño a él o a su familia,
personal o en sus bienes (art. 1.267 del C.c.). Y dicha violencia o intimidación
anularán el consentimiento, no sólo cuando provengan de uno de los
contratantes, sino también cuando los produzca un tercero.
Se producirá dolo en el supuesto de que se emplee por una de las partes,
palabras o maquinaciones insidiosas, lo que inducirá a la otra parte, a celebrar un
contrato, que sin ellas no hubiese hecho (art. 1.269 del C.c.).
Junto con el consentimiento hemos dicho que como elemento esencial del
contrato se fija el objeto. Se trata de las cosas o servicios que son materia del
contrato. El objeto del contrato debe reunir los siguientes requisitos: Debe en
primer lugar ser real o posible, no pueden ser objeto de contrato los cosas o
servicios imposibles(art. 1.272 del C.c.), pero sí las cosas futuras(art. 1.271 del
C.c.); en segundo lugar ha de ser lícito y no debe estar fuera del comercio de los
hombres (art. 1.271 del C.c.), y en tercer lugar debe ser determinado en cuanto a
la especie o susceptible de determinación en cuanto a la cantidad, sin necesidad de
un nuevo convenio entre las partes (art. 1.273 del C.c.).
En cuanto a la causa del contrato, es quizás el elemento más difícil de definir,
y en el propio Código civil al tratar la misma no resulta esclarecedor en gran
medida. Dice el Código en su art. 1.274, que la causa en los contratos onerosos es
la prestación o promesa de una cosa o servicio por la otra parte, en los
remuneratorios, el servicio o beneficio que se remunera, y en los de pura
beneficencia, la mera liberalidad del bienhechor. Quizás la forma de
aproximarnos al contenido del concepto, sea distinguirlo del motivo o los
motivos del contrato, y en este sentido se afirma por la doctrina que la causa es el
fin o razón de ser objetivo, intrínseco o jurídico del contrato, mientras que los
motivos son fines individuales o personales, así la causa es siempre la misma en

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cada tipo de contrato, mientras que los motivos son distintos para cada
contratante; en la compraventa de una vivienda, para el vendedor la causa es
siempre la adquisición del precio, mientras que el motivo puede ser el traslado por
cuestiones laborales de su domicilio, de una ciudad a otra, por lo tanto el motivo
o motivos pueden ser innumerables y dependen de la persona y de la ocasión
concreta.
La causa debe ser lícita y verdadera. Es ilícita la causa cuando se opone e las
leyes o a la moral, y de la misma manera que si no existe causa, no producen los
contratos efecto alguno. Ahora bien, sólo la expresión de una causa falsa en los
contratos, dará lugar a la nulidad de los mismos, cuando no se probase que están
fundados en otra causa verdadera y lícita (art. 1.275 y 1.276 del C.c.). Y es que en
ocasiones las partes pueden ocultar la verdadera causa y expresar otra distinta, lo
que provoca una simulación, siendo válido el contrato si la causa verdadera es
lícita, así cuando un contrato de compraventa encubre realmente un contrato de
donación que tiene causa verdadera y lícita que le sirve de soporte, el contrato de
donación que es el verdaderamente querido, es válido.

3.3 La perfección del contrato.

Tal y como hemos visto al hablar de la clasificación de los contratos, cuando

existe un acuerdo de voluntades es cuando se considera perfeccionado el contrato,
y esta sería la regla general, frente a los excepcionales contratos reales, que se
perfeccionan cuando se entrega la cosa objeto de la contratación luego de haberse
producido el acuerdo de voluntades. Dice en este sentido el art. 1.258 del C.c.:
“Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan,

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no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las
consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley”.
También el C.c. considera que el procedimiento para la formación de un contrato
por lo general se produce con el concurso de la oferta y la aceptación sobre la
cosa y la causa que han de constituir el contrato, que no es sino la manifestación
del consentimiento (art. 1.262 C.c.).

3.4 Los efectos del contrato.

El principal efecto que produce un contrato es crear unas reglas entre las
partes que lo han constituido, así deben comportarse según lo pactado, que tiene
fuerza de ley entre las partes contratantes (art. 1.091 del C.c.), lo pactado es
vinculante (así como todas sus consecuencias, conforme a la buena fe, al uso o la
ley).
Como consecuencia de ello, se produce la irrevocabilidad e inalterabilidad del
mencionado contenido del contrato, y es que ninguna de las partes
unilateralmente puede modificarlo, pues la validez y el cumplimiento del contrato
no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes (art. 1.256); y para dejar sin
efecto o modificar el referido contenido del contrato, se necesita un nuevo
convenio entre las partes.
Además el contrato sólo surte efecto entre las partes contratantes que lo han
otorgado y sus herederos (art. 1.257).
La ineficacia de los contratos es la no producción de los efectos queridos como
consecuencia del incumplimiento de las previsiones del ordenamiento jurídico. El
contrato así puede ser nulo, entendiéndolo como nulidad absoluta y radical,
anulable o de nulidad relativa, y rescindible. La nulidad comprende no sólo la
inexistencia de lo elementos esenciales del mismo (consentimiento, objeto y causa,
art. 1.261 C.c y lo que produce realmente es la inexistencia del contrato), sino

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también cuando se extralimita la autonomía de la voluntad (y va en contra de la
ley, la moral y el orden público, art. 1.255 del C.c.), de esta manera los actos que
transgreden una norma imperativa son nulos radicalmente (art. 6.3). La nulidad se
produce automáticamente, sin necesidad del ejercicio de acción alguna, de esta
manera no es necesario que lo alegue alguna de las partes en un proceso judicial,
ya que el Juez puede contemplarlo de oficio. Los efectos de la nulidad del
contrato son la absoluta carencia de efectos específicos, es como si nunca hubiera
existido, y las partes están obligadas a restituirse recíprocamente las cosas que se
hubieran entregado (art. 1.303 del C.c.).
La anulabilidad o nulidad relativa tiene lugar cuando concurriendo todos los
elementos necesarios para la existencia del contrato, adolece éste de un vicio o
defecto que faculta a la parte que lo ha sufrido a pedir su anulación, aunque no
haya sufrido ningún perjuicio (art. 1.300 del C.c.); son supuestos de anulación por
ejemplo, los vicios del consentimiento como error, dolo, violencia o
intimidación. Existe un plazo de cuatro años de caducidad para el ejercicio de la
acción, y los efectos son los mismos que hemos descrito para la nulidad, vuelven
las cosas a su estado originario. Puede producirse la convalidación del contrato
anulable en el sentido de confirmarlo y de esta manera renunciar la parte que
puede hacerlo a ejercitar la acción de nulidad. La confirmación purifica el
contrato de los vicios que tenía desde el momento de su celebración (art. 1.313 del
C.c.).
En cuanto a la rescisión, se trata de un procedimiento para hacer ineficaz un
contrato válidamente celebrado, no viciado, pero que produce algún perjuicio
económico para las partes o los acreedores de éstas. Tiene que existir una causa de
rescisión taxativamente establecida por la ley. Así por ejemplo se puede rescindir
un contrato, celebrado por un tutor, sin autorización judicial y que haya
producido lesión en más de un cuarto del valor de las cosas que hubiesen sido
objeto de aquellos (art. 1.291.1º), o bien los celebrados en fraude de acreedores,

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cuando éstos no puedan cobrar de otro modo lo que se les deba, y se presumen
celebrados en fraude de acreedores todos aquellos contratos en virtud de los cuales
el deudor enajenare bienes a título gratuito, o bien a título oneroso, cuando con
anterioridad haya habido una sentencia condenatoria o embargo de bienes, lo que
evidencia la insolvencia del deudor, por lo que no puede hacer frente a sus deudas
y a pesar de ello se desprende de bienes de su patrimonio (art. 1.291.3º y 1.297 del
C.c.). Y la rescisión obliga a la devolución de las cosas que fueron objeto del
contrato, sus frutos y el precio con sus intereses, siempre que continúen en poder
del demandado, y si está en poder de personas que no hayan procedido de mala fe,
la devolución se convierte en indemnización de daños y perjuicios.

3.5 La responsabilidad extracontractual.

La responsabilidad conlleva como término general, la obligatoriedad de

reparar un daño producido, que hasta ahora hemos visto como consecuencia del
incumplimiento de un determinado deber de conducta plasmado en un contrato,
sin embargo no siempre se debe responder por la previa existencia de un contrato,
cuando a un viandante le cae una teja desde un balcón en mal estado, surge una
responsabilidad del dueño de la vivienda, que nada tiene que ver con un previo
contrato, ya que obviamente no existe y probablemente este último ni conocía a
la víctima antes del suceso; en estos casos surge la denominada responsabilidad
extracontractual o aquiliana, y se fundamenta en el genérico deber neminem
laedere o de abstenerse de un comportamiento lesivo para los demás.
El artículo 1.089 considera como fuente de las obligaciones, no sólo como ya
hemos visto a la ley y a los contratos (además de a los cuasi contratos que por
razones de brevedad de esta obra no analizamos) sino también a “los actos y
omisiones ilícitas o en que intervenga cualquier género de culpa o negligencia “.

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 Elemento fundamental para la responsabilidad extracontractual según la
regulación del Código civil, es la existencia de culpa, así el art. 1.902 del C.c.
establece “el que por acción u omisión cause daño a otro, interviniendo culpa o
negligencia, está obligado a reparar el daño causado”, de esta manera no es suficiente
con que exista el daño, sino que este debe ser como resultado de un actuar
negligente, descuidado, de aquel a quien se pide la responsabilidad.
Los presupuestos de la responsabilidad civil extracontractual son: 1º) La
existencia de un comportamiento (acción u omisión), 2º) Que la acción u omisión
haya producido un daño, 3º) Relación o nexo causal entre el comportamiento y el
daño, 4º) Criterio de imputación, que como hemos visto hasta ahora es la culpa,
pero pueden existir otros. En este sentido junto a la responsabilidad subjetiva, es
decir basada en la existencia de culpa, se habla de responsabilidad objetiva, cuando
se produce con independencia de toda culpa. Hay determinadas materias (vgr.
automóviles) cuya regulación legal adopta la forma de responsabilidad objetiva.
Además la jurisprudencia con la doctrina del riesgo ha ido objetivizando la
responsabilidad, cuando la actividad desarrollada por el demandado genera
riesgos cualificados, que dan lugar por otra parte a enriquecimientos o ventajas
para el que con su actividad los crea. En cualquier caso hay que tener en cuenta
que no es posible cambiar el sistema legal actual de culpa recogido en el C.c.,
manteniéndose el mismo, admitiendo sólo las excepciones previstas legalmente y
limitando la aplicación de la doctrina del riesgo.
Por lo que respecta a la reparación del daño, no plantea ningún problema la
reparación de los daños materiales o patrimoniales, y así, del mismo modo que en
la responsabilidad contractual, se entiende que la obligación de reparar debe
comprender: La pérdida efectiva sufrida, es decir el daño emergente, y la ganancia
dejada de percibir o lo que se conoce como lucro cesante. El problema podría
plantearse con los daños morales, pero en la actualidad está plenamente
reconocida su compensación.

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 Hay que excluir la responsabilidad cuando el daño se produce por caso
fortuito o fuerza mayor, también cuando se produce por propia culpa del que lo
sufre (culpa exclusiva de la víctima), o bien hay concurrencia de culpa del
perjudicado, por lo que se reparten equitativamente las consecuencias
(compensación de culpas), lo que en la práctica se dará realmente será una
moderación o reducción de la indemnización reclamada.
Las causas de exoneración de la responsabilidad, de forma similar a como se
produce en el ámbito penal, sería la legítima defensa, el estado de necesidad, y
además podríamos considerar el consentimiento del perjudicado, siempre y
cuando lo lesionado no sea la vida, la integridad física o en general cualquier
derecho de la personalidad del que no se puede disponer.
El art. 1.903 regula la responsabilidad indirecta, a saber, la responsabilidad
extracontractual tal y como hasta ahora hemos visto y que enuncia el art. 1.902,
pero no sólo por los actos u omisiones propias, sino por los de aquellas personas
de quienes se debe responder. Los supuestos que recoge son: 1º) Responsabilidad
de los padres por sus hijos menores, 2ª) Responsabilidad de tutor por los daños
causados por los menores e incapacitados que están bajo su autoridad y habitan en
su compañía. 3ª) Responsabilidad civil de los empresarios por los perjuicios
causados por sus dependientes en el servicio de los ramos en que los tuvieran, o
con ocasión de sus funciones. 4º) Responsabilidad de los educadores, por los
daños y perjuicios que causen los alumnos menores edad, cuando se hayan bajo la
vigilancia y control de los profesores del Centro.
El art. 1.905 preceptúa que de los perjuicios que cause un animal, será
responsable el poseedor del mismo o el que se sirva de él, aunque se le escape o
extravíe, y sólo cesará esta responsabilidad en el caso de que el daño proviniera de
fuerza mayor o de culpa del que lo hubiese sufrido.

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 El art. 1.907 establece que de los daños que resulten de la ruina de todo o parte
de un edificio, es responsable el propietario del mismo, si ésta fuese por falta de
las reparaciones necesarias.
Y por último, el cabeza de familia (término utilizada en el C.c. en el art.1.910)
que habita una casa o parte de ella, es responsable de los daños causados por las
cosas que se arrojaren o cayeran de la misma.

4. Derecho de cosas.
4.1 El derecho real.

Hasta ahora hemos visto como las relaciones contractuales en particular, y el

derecho de obligaciones en general son vinculaciones entre personas, pero frente a
ese derecho de obligaciones, se encuentra el derecho de cosas, que regula las
relaciones de las personas con las cosas. Pilar básico de esta parte del Derecho es la
propiedad y su trascendencia no sólo económica, sino también político-social, lo
que marca a lo largo del tiempo la concepción de la propia idea de la propiedad.
Una forma de acercarnos al concepto de derecho real es distinguiéndolo del
derecho personal, de esta manera podemos enumerar, entre otras, las siguientes:
1º) El objeto del derecho real es una cosa, en los derechos personales, se trata de
un determinado comportamiento, llamado prestación, que si bien puede consistir
en dar una cosa (dice el art. 1.088 que toda obligación consiste en dar, hacer o no
hacer una cosa), sin embargo no es en sí el objeto. 2º) Los derechos personales
sólo son exigibles al deudor o sus herederos, mientras que los derechos reales
tienen eficacia erga omnes, pues son oponibles frente a cualquiera. 3º) Por su
acceso al Registro de la Propiedad, donde como norma general sólo tienen acceso,
salvo excepciones muy concretas, los derechos reales sobre bienes inmuebles. 4º)
Mientras que los derechos personales, dada la autonomía de la voluntad, tienen
casi infinitas posibilidades de creación, la posibilidad de creación de nuevos

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derechos reales está más limitada. 5º) Los derechos personales por lo general
tienen una duración, se extinguen por su ejercicio, mientras que los derechos
reales, tienen una duración más dilatada en el tiempo, y no se extinguen por su
ejercicio, salvo alguna excepción como la hipoteca.

4.2 Clasificación de los derechos reales.

Distinguimos en primer lugar entre el derecho de propiedad o dominio y los

derechos reales sobre cosa ajena. Ya hemos dicho que el derecho de propiedad es
pilar básico del derecho de cosas y es el más amplio poder sobre una cosa,
mientras que los derechos reales sobre cosa ajena, permiten a su titular ejercitar
derechos sobre una propiedad cuya titularidad ostenta otro. Estos últimos a su
vez pueden clasificarse en derechos reales de goce o disfrute, que permiten a su
titular la utilización de un bien de otro, y en ocasiones la adquisición de los frutos
de dichos bienes (usufructo, uso y habitación, las servidumbres, los censos y el
derecho de superficie), derechos reales de adquisición preferente, que permiten a
su titular la adquisición de un bien de otro, cuando éste vaya a ser trasmitido, con
preferencia a cualquier otro adquirente (la opción, el tanteo y le retracto). Y
dentro de los derechos reales de cosa ajena, están también los derechos reales de
garantía o de realización de valor, en los que su titular puede enajenar la cosa
ajena especialmente selecciona para ello, por los medios legales previstos, para
obtener su valor económico (hipoteca, prenda y derecho de anticresis).

4.3 Adquisición de los derechos reales: La teoría del título y el modo.

Dice el art. 609 del C.c.: “La propiedad se adquiere por la ocupación. La
propiedad y los demás derechos reales sobre los bienes se adquieren y transmiten por la
ley, por donación, por sucesión testada o intestada, y por consecuencia de ciertos

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contratos mediante la tradición. Pueden también adquirirse por medio de la
prescripción.”
Por tanto junto a la ocupación de cosas que carezcan de dueño (res nullius)
como modo de adquirir la propiedad, se establecen otra serie de medios para
adquirir la propiedad y los demás derechos reales, así la ley, y piénsese en aquellas
servidumbres que el legislador obliga a constituir (vgr.art. 564 y siguientes del
C.c. con respecto a la servidumbre de paso, al establecer que el propietario de una
finca enclavada entre otras ajenas y sin salida a camino público tiene derecho a
reclamar el paso por las fincas vecinas, previa la correspondiente indemnización),
la donación, la sucesión testada e intestada, como forma de transmisión por causa
de muerte de una persona, teniendo en cuenta que no sólo se transmiten los
derechos reales, salvo evidentemente que se trate de derechos personalísimos (ej.
uso y habitación), sino también y en general los derechos y obligaciones.
La traditio, o la tradición por si sola no es suficiente para transmitir el
dominio. Nuestro Código civil acoge la teoría del título y el modo, según la cual
para que se produzca una efectiva transmisión del dominio o de un derecho real,
es preciso que se den dos requisitos, a saber, en primer lugar debe existir un
contrato antecedente, llamado título, que justifique la transmisión y que faculte a
las partes para exigirla, en segundo lugar debe existir un traspaso posesorio,
denominado modo, para que la transmisión efectivamente se realice. Son
necesarios ambos elementos para que se produzca la transmisión, si sólo ha
existido el título, habrá sólo una relación de la que se derivan obligaciones, pero
nada más, y si sólo se ha dado el modo, es decir la tradición no fundada en un
título, habrá un traspaso posesorio, pero no verdadera transmisión de la
propiedad.
La tradición sería por tanto el traspaso posesorio, y en nuestro Código civil
recoge varias fórmulas: 1º) Traditio real o entrega material de la cosa, de mano a
mano en un bien mueble por ejemplo. 2º)Traditio simbólica, así la entrega de

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llaves del lugar donde se hayan almacenados o depositados los bienes muebles, o
la entrega de llaves del piso, como de forma coloquial lo conocemos, o en general
de un inmueble, y la entrega de los títulos de pertenencia. 3º) Acuerdo de las
partes, bien porque no se puede trasladar a poder del comprador en el momento
de la venta en el caso de los bienes muebles, o porque ya se tenía en su poder por
algún motivo, y en este último caso también sirve para los bienes inmuebles, así
por ejemplo el inquilino que compra la finca arrendada.4ª) Otorgamiento de
escritura pública, que equivale a la entrega de la cosa si de la misma no resulta o se
dedujese lo contrario. 5º) Dice el art. 1.464 del C.c. que para los bienes
incorporales vale lo dicho para el caso de escritura pública, y si no se puede
aplicar, se entenderá por entrega el hecho de poner en poder del comprador los
títulos de pertenencia, o el uso que haga de su derecho el mismo comprador,
consistiéndolo el vendedor.

4.4 La usucapión.

La usucapión o prescripción adquisitiva, es una manera de adquirir el dominio

y los demás derechos reales, tal y como hemos visto en el art. 609 del C.c., que
consiste en la posesión a título de dueño y continuada durante el tiempo señalado
por la ley.
Los requisitos para que se de la usucapión son: En primer lugar, la capacidad
del sujeto para poder usucapir, que es la misma que para adquirirla por el resto de
los modos legítimos, en segundo lugar que las cosas que se pretenden usucapir se
encuentren en el comercio de los hombres. Y en tercer lugar que la posesión del
bien lo sea durante el tiempo que marca la ley, teniendo en cuenta que dicha
posesión debe ser en concepto de dueño, pública, pacífica y no interrumpida.
La usucapión puede ser ordinaria, que requiere buena fe y justo título en el
poseedor. La buena fe consiste en la creencia de que la persona de quien se recibió

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la cosa era dueño de ella y podía transmitir su dominio, y el justo título que es el
que legalmente basta para transferir el dominio o demás derechos reales de cuya
prescripción se trata, que además debe ser verdadero, válido y probado.
Frente a la usucapión ordinaria, se encuentra la extraordinaria, que no
requiere de los requisitos de buena fe y justo título, de ahí que como veremos a
continuación se exija un plazo mayor de posesión.
Los plazos de la usucapión son: para la ordinaria tres años, para bienes
muebles y para los inmuebles diez años, entre presentes y veinte entre ausentes,
respectivamente. Y para la usucapión extraordinaria, seis años para los bienes
muebles y treinta para los bienes inmuebles.

4.5 La propiedad.

Establece el art. 348 del C.c. que la propiedad es el derecho de usar y disponer
de una cosa sin más limitaciones que las establecidas por las leyes. A este carácter
casi absoluto, ya que el propietario tiene las más amplias facultades en su derecho,
hemos de conformar el carácter marcadamente social que le otorga la
Constitución Española de 1978, que en su art. 33 establece, previa declaración de
reconocimiento del derecho a la propiedad privada, que la función social de la
propiedad delimitará su contenido de acuerdo con las leyes, por lo tanto el interés
particular del propietario debe coexistir con el interés general o de la colectividad.
Y es que el concepto de propiedad no ha permanecido inalterable a lo largo del
tiempo y depende fundamentalmente de la concepción político social del
momento.
De esta manera pueden existir limitaciones voluntarias a ese derecho de
propiedad, no en vano los derechos reales sobre cosa ajena convenidos por las
partes, y a los que nos hemos referido anteriormente, suponen una restricción al
contenido normal del derecho de propiedad.

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 Por otro lado están las limitaciones legales fundamentadas en la utilidad
pública e interés social, como la expropiación forzosa, o bien en la utilidad
privada como las relaciones de vecindad, que nuestro Código civil viene a
reconocer cuando por ejemplo regula la constitución de determinadas
servidumbres.
El problema que plantean las relaciones de vecindad, ante la ausencia de una
regulación genérica en el Código civil, es determinar hasta que punto está
obligado un propietario a una forma de uso o utilización de la propiedad
colindante que le cause molestias o incluso que desvalorice la suya. En cualquier
caso habrá de atenderse a las circunstancias concretas del caso, valorando la
normal tolerancia, el uso normal, y en último término los límites normales del
ejercicio de un derecho o la aplicación de la doctrina del abuso del derecho que
veremos a continuación.
Como limitación genérica al derecho de propiedad estaría la prohibición del
ejercicio abusivo del derecho. Según se establece en el art. 7.1 del C.c., la ley no
ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. El vecino que
acumula basura en su finca, con la intención clara de ocasionar molestias y malos
olores, resulta evidente que abusa de su derecho, ya que aunque en su finca pueda
hacerlo, pero causa un perjuicio a sus vecinos. El Tribunal Supremo en su
sentencia de 14 de Febrero de 1944 estableció que los requisitos para que exista
abuso del derecho son:
-Uso legal de un derecho.
-Daño a un interés no protegido jurídicamente.
-Inmoralidad o antisocialidad del daño, bien porque se actúa con la intención
de perjudicar, o bien cuando el daño proviene de exceso o anormalidad en el
ejercicio del derecho.

4.6 El Registro de la Propiedad.

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 El Registro de la Propiedad tiene por objeto la inscripción o anotación del
dominio y demás derechos reales sobre bienes inmuebles, según establece el art.1
de la Ley Hipotecaria que junto con el Reglamento Hipotecario, constituyen la
regulación fundamental en materia inmobiliaria registral (pues no sólo se reduce
a las hipotecas).
Para tener seguridad y fluidez en las relaciones jurídicas, es necesaria la
publicidad, de tal manera que quien pretende adquirir un bien inmueble, pueda
saber que la persona que se lo vende puede hacerlo, porque tiene disponibilidad
sobre el mismo, y que no va a verse frustrado en un futuro su disfrute del bien
que pretende adquirir, por la reclamación de una persona distinta del que hoy
dice ser su dueño. Además con la publicidad podrá también saber el estado
jurídico de ese bien, si tiene algún tipo de gravamen, sus características, su
identificación. Todo ello es posible para los bienes inmuebles gracias al Registro
de la Propiedad, y de la publicidad que de su información se puede obtener. Si
bien como norma general no es necesaria la inscripción en el Registro de las
transmisiones de dominio y demás derechos reales de los bienes (salvo
excepciones como la hipoteca), sin embargo la seguridad que proporciona la
inscripción en el Registro, no sólo al futuro adquirente que lo consulta, sino
también al que procede a inscribir un nuevo acto, resulta tan beneficiosa, que en
la mayoría de los casos, el acceso al Registro de las nuevas adquisiciones de bienes
y demás actos con posibilidad de acceder al mismo, es la tónica general.
El Derecho Inmobiliario Registral, se rige por unos principios, cuyo análisis
nos permite comprobar precisamente las garantías y la seguridad de la que
hablamos, y que son:
a) Principio de la fe pública registral: Recogido en el art. 34 de la ley
Hipotecaria, consiste en considerar que la persona que adquiere fiándose de la
información que le proporciona el Registro, no puede con posterioridad ser

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perturbado por circunstancias que debieron ser inscritas pero no lo fueron. Para
que se pueda aplicar dicho principio es necesario que la adquisición del derecho se
haga de buena fe y a título oneroso, que según el Registro, el transmitente tenga
facultades para transmitir ese derecho, y que el adquirente inscriba su derecho en
el Registro.
b) Principio de rogación: Según el art. 6 de la Ley Hipotecaria, la petición de
inscripción puede pedirse por quien adquiere el derecho, por el que lo transmite,
por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir o quien tenga
la representación de cualquiera de ellos. Pero el Registrador no puede actuar de
oficio a registrar un acto, sino a instancia de parte por las personas referidas o
bien por mandato judicial o administrativo.
c) Principio de prioridad como aplicación de la regla “prior tempore potior
iure” y que se manifiesta porque la inscripción de un título en el Registro, excluye
la inscripción posterior de otro título incompatible con el primero y aunque sea
de fecha anterior, y además en el orden de preferencia entre los derechos reales
concurrentes sobre una misma finca en base a la antigüedad de sus fechas de
inscripción.
d) Principio de tracto sucesivo: El Registro de la Propiedad con respecto a
cada finca nos proporciona su historia completa, es decir las diferentes
transmisiones que ha sufrido a lo largo del tiempo y el resto de vicisitudes que le
afectan y que pueden ser inscribibles; de esta manera cada acto dispositivo será
objeto de un asiento independiente y además el acto que se pretende inscribir
debe tener su origen en el previamente inscrito, así si una persona pretende
inscribir el dominio sobre un bien inmueble por haberlo adquirido de otra
persona, para poder inscribirlo tendrá previamente que constar en el Registro
que la persona que se lo ha transmitido es el titular del mismo.
e) Principio de legalidad: Dada la seguridad y garantía que supone la
información inscrita en el Registro de la Propiedad, y precisamente por ello, todo

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lo que vaya a acceder al mismo, llevará por parte del Registrador, un control
previo para asegurarse que reúne los requisitos previstos por las leyes para cada
caso. De esta manera el control se extiende a los requisitos formales de los
documentos que se presentan (y que salvo alguna excepción, deben ser
documentos públicos, bien notariales, judiciales o administrativos), a la capacidad
de los otorgantes de dichos documentos, y a la validez de los actos contemplados
en los mismos.
f) Principio de especialidad y determinación, de tal manera que a cada finca se
le asigna un número diferente, expresando su situación, naturaleza y linderos,
determinado el derecho de que se trata, así como la persona o personas que sean
los titulares registrales y de quien proviene los derechos.
Para obtener la información contenida en el Registro de la Propiedad,
distinguimos la nota informativa simple, que consiste en un extracto breve del
contenido del asiento de la finca solicitada con un afán meramente informador, y
por tanto no tiene la garantía de la certificación, ya que esta última tiene valor de
documento público, siendo la manera en que el Registrador da fe del contenido
total o parcial de los asientos del Registro.

5. Derecho de familia y sucesiones.

5.1 Caracteres del Derecho de familia.

El concepto de familia, o más concretamente de unidad familiar como tal, está

cambiando o ha cambiado, no sólo en su consideración o reducción de la misma
entendiéndose compuesta por padres e hijos exclusivamente, sino con la
aparición de otros modelos como las familias monoparentales o uniones de
personas con hijos fruto de una relación anterior. El Derecho intenta ajustarse a
los sucesivos cambios sociales que se van produciendo, sin embargo en cualquier
cambio hay una nota común, y es la protección especial de los más vulnerables

- 131 -
en cada situación, así pueden ser, la mujer en situaciones de violencia de género
por ejemplo y siempre y muy especialmente los menores.
Se trata de una parte del Derecho civil donde el interés público es visible; dice
el art. 39 de la Constitución Española que los poderes públicos asegurarán la
protección social, económica y jurídica de la familia y de los hijos; además el
derecho de familia marca el estado civil de las personas, pues su situación dentro
de la propia familia determinará la ostentación de un concreto estado civil. El art.
1.814 del C.c. prohíbe la transacción sobre el estado civil de las personas, sobre las
cuestiones matrimoniales y sobre alimentos futuros, así las partes implicadas
carecen de disponibilidad sobre dichas materias (a diferencia de lo que ocurre con
los contratos, tal y como veíamos al estudiar los mismos).

5.2 El matrimonio: Efectos personales y patrimoniales.

El derecho al matrimonio está recogido en la Constitución Española en el art.

32 al establecer que el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio
con plena igualdad jurídica y que la Ley regulará su contenido, forma y extinción.
Los requisitos del matrimonio son: La capacidad para contraer o la ausencia de
impedimentos que impidan su celebración válida como la edad, ligamen previo
etc., que el consentimiento para contraer matrimonio se preste de una manera
libre y voluntaria, es decir que no haya vicios del consentimiento, y que se
cumplan las formas y solemnidades previstas por la ley.
Los efectos personales derivados del matrimonio se refieren a los derechos y
deberes de los cónyuges en relación con ellos mismos y con la familia, así el
marido y la mujer son iguales en derechos y deberes, deben respetarse, guardarse
fidelidad, ayudarse mutuamente y actuar en interés de la familia, deben vivir

- 132 -
juntos y fijarán de común acuerdo el domicilio conyugal, y en caso de
discrepancia decidirá el juez, atendiendo al interés de la familia.
Además existen los efectos patrimoniales que regulan la economía del
matrimonio, y más concretamente el régimen económico matrimonial o manera
de organización de los bienes y de los aspectos económicos del matrimonio que se
adoptan por los cónyuges de común acuerdo o por ley, y que en cualquier
momento podrá ser variado por medio de las capitulaciones matrimoniales, que
son la escritura pública por la que se puede estipular, modificar o sustituir el
régimen económico matrimonial, ya que se pueden otorgar antes o después de
celebrado el matrimonio.
Los bienes de los cónyuges están sujetos al levantamiento de las cargas del
matrimonio y cualquiera de los cónyuges podrá realizar los actos tendentes a
atender las necesidades ordinarias de la familia. Para disponer de los derechos
sobre la vivienda habitual de la familia y de los muebles de uso ordinario, se
requerirá el consentimiento de ambos cónyuges, aunque sean privativos de uno de
los cónyuges.
Los cónyuges pueden celebrar entre sí cualquier clase de contratos y
transmitirse toda clase de bienes.
Cuando la ley requiera para realizar un acto de administración o disposición,
que ambos cónyuges actúen conjuntamente, los realizados por uno solamente, sin
que se hayan confirmado, podrán ser anulados. (art. 1315 y siguientes del C.c.)
Las clases de regímenes económicos matrimoniales son: 1º) La sociedad legal
de gananciales, que es el régimen supletorio que el Código civil establece en el
caso de que los cónyuges no hubieran pactado otro diferente(art.1.316), y en el
que se hacen comunes para el marido y la mujer las ganancias o beneficios
obtenidos indistintamente por cualquiera de ellos (art. 1.344 del C.c.), 2º)
Régimen de separación de bienes: Existirá cuando así lo hayan pactado las partes
o cuando se excluya o extinga el régimen de gananciales( incluso cuando se

- 133 -
extinga el régimen de participación) sin haberse pactado otro distinto. En este
régimen cada uno de los cónyuges conserva la administración y disposición de sus
bienes sin necesidad del consentimiento del otro cónyuge, a cada uno pertenecen
los bienes que tuviesen en el momento de iniciarse este régimen y los que
adquieran con posterioridad por cualquier título, y cada uno responde de sus
deudas con sus propios bienes, cada uno de los cónyuges deberá contribuir al
sostenimiento de las cargas del matrimonio proporcionalmente a sus respectivos
recursos.3º) Régimen de participación: Durante la vigencia del mismo, cada
cónyuge tiene la administración y disposición de sus bienes, es decir como si
tuviesen el régimen de separación de bienes, y al llegar la liquidación del mismo
cada uno tiene derecho a participar en las ganancias obtenidas por el otro.

5.3 La ruptura del matrimonio. Separación, divorcio y nulidad.

Con la separación de un matrimonio puede darse una situación fáctica, es

decir una separación de hecho que pasará a ser separación judicial cuando
precisamente por resolución judicial, se reconozca dicha situación, y se fijen los
criterios por los que a partir de ese momento se regirá el matrimonio y en último
término la familia. Con la separación judicial, subsistirá el vínculo matrimonial y
lo que se produce es una ruptura de la convivencia, de ahí que no se pueda
contraer nuevo matrimonio pues el anterior todavía no está disuelto.
La separación judicial puede ser de mutuo acuerdo, es decir a petición de
ambos cónyuges o de uno con el consentimiento del otro, una vez trascurrido un
año de su matrimonio, debiendo dicha petición acompañar propuesta de
convenio regulador, que es el documento que firman los cónyuges y en el que se
contienen sus pactos referidos a la atribución a uno de los cónyuges del uso de la
vivienda y ajuar familiar, custodia de los hijos y régimen de visitas del cónyuge
que no viva con ellos, contribución de las cargas del matrimonio y alimentos a los

- 134 -
hijos, así como sus bases de actualización, pensión compensatoria a favor de
alguno de los cónyuges, es decir la pensión que un cónyuge pasa al otro por
producirse para este último un desequilibrio económico como consecuencia de la
separación, y la liquidación cuando proceda del régimen económico matrimonial.
Dichos pactos serán sometidos a la aprobación judicial.
Además la separación también puede ser contenciosa, o a petición de uno de
los cónyuges cuando el otro esté incurso en causa de separación; las causas de
separación vienen expresamente recogidas en le art. 82 del C.c. y de forma muy
sucinta resumimos en: Abandono injustificado del hogar, infidelidad conyugal,
conducta injuriosa o vejatoria y cualquier otra violación grave o reiterada de los
deberes conyugales o de los deberes respecto a los hijos, condena a pena privativa
de libertad superior a 6 años, alcoholismo, toxicomanía o perturbaciones
mentales y cese de la convivencia con determinadas circunstancias y plazos.
La reconciliación pone fin al procedimiento de separación y deja sin efecto
ulterior lo resuelto para el mismo, pero los cónyuges deben notificárselo al Juez.
El divorcio supone la disolución del matrimonio, y de la misma forma que la
separación, puede ser de mutuo acuerdo, por lo que se tendrá que acompañar el
convenio regulador; y contenciosa, cuando concurran cualquiera de las causas
tasadas del art. 89 del C.c., y que fundamentalmente resultan del cese efectivo de
la convivencia conyugal durante los plazos concretados según las circunstancias,
dependiendo los mismos entre otros motivos de que exista o no separación
judicial previa, además de la condena en sentencia firme por atentar contra la vida
del otro cónyuge, sus ascendientes o descendientes.
Es nulo el matrimonio en el que concurren los motivos recogidos en el art. 73
del C.c, que podemos resumir diciendo que consisten en la ausencia de aquellos
referidos como requisitos para contraer matrimonio (falta de capacidad, falta de
consentimiento libre, y ausencia de las formalidades requeridas por la ley). La

- 135 -
declaración de nulidad no invalida los efectos ya producidos respecto de los hijos
y del contrayente de buena fe.
En las sentencias de separación, divorcio y nulidad, el Juez en defecto de
acuerdo, determinará las medidas a adoptar en relación con los hijos, la vivienda
familiar, las cargas del matrimonio, la liquidación del régimen económico y las
cautelas o garantías respectivas (art.91 del C.c.).

5.4 Las relaciones paterno-filiales.

Las relaciones paterno-filiales vienen determinadas según el C.c. por la figura

de la patria potestad. De esta manera los hijos no emancipados están bajo la
potestad del padre y de la madre (art. 154 del C.c), constituyendo así la patria
potestad, el conjunto de derechos y obligaciones que una vez determinada la
filiación, son el contenido de la relación paterno-filial.
Por lo tanto para que exista patria potestad, previamente se ha tenido que
determinar la filiación, que evidentemente viene precedido por un hecho
biológico, que es la procreación, y como resultado de la misma, se extiende un
vínculo que une a los progenitores con sus hijos. La filiación se acredita por la
inscripción en el Registro Civil, por la presunción de paternidad matrimonial, o a
falta de los medios anteriores por la posesión de estado, que es la apariencia de
una determinada filiación, que se crea mediante la realización de unos actos
concluyentes (art. 113 del C.c).
La filiación determina los apellidos (art. 109 del C.c.), el derecho a los
alimentos que deben prestarse ascendientes y descendientes recíprocamente,
teniendo en cuenta además que el término alimentos comprende todo lo que es
indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, educación
e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después, cuando
no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable (art. 142 del

- 136 -
C.c.). Además de los apellidos y el derecho de alimentos, la filiación también
determina derechos sucesorios, de los hijos como herederos forzosos de los
padres, con derecho a la legítima, y de los padres respecto de los hijos como
veremos después.
La patria potestad comprende los siguientes deberes y facultades: Velar por
ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una
formación integral, representarlos y administrar sus bienes, incluso pueden
corregir razonable y moderadamente a los hijos, por su parte los hijos deben
obedecer a sus padres mientras permanezcan bajo su potestad, y respetarles
siempre, y contribuir equitativamente, según sus posibilidades, al levantamiento
de las cargas de la familia, mientras convivan con ella (art. 154 y 155 del C.c.).
La patria potestad se extingue por la muerte o declaración de fallecimiento de
los padres o del hijo, por mayoría de edad, emancipación, o adopción del hijo. El
padre o la madre podrán se privados de la patria potestad por sentencia fundada
en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa
criminal o matrimonial (art. 170 del C.c.), y además la patria potestad quedará
prorrogada al llegar la mayoría de edad de aquellos hijos que hubieran sido
incapacitados (art. 171 del C.c).

5.5 La sucesión por causa de muerte.

Suceder es ponerse en el lugar de otra persona, ahora bien, la sucesión mortis

causa o por causa de muerte es la que comúnmente se conoce como sucesión. El
derecho de sucesiones o derecho hereditario regula el destino, no sólo de los
derechos, sino también de las obligaciones de una persona cuando muere, y que
no se extingan con su muerte.
Nuestro derecho hereditario tiene una serie de notas clave, alrededor de las
cuales gira todo el desarrollo del mismo, a saber, libertad del testador en cuanto a

- 137 -
la disposición de sus bienes para después de su muerte, considerando su voluntad
como ley suprema, siendo además la manifestación de voluntad, es decir el
testamento un acto personal esencialmente revocable, en el sentido de que podrá
cambiarlo cuantas veces desee a lo largo de su vida. Sin embargo esa libertad tiene
un claro freno con la existencia de un sistema de legítimas que hará que
determinados herederos, denominados forzosos, tengan necesariamente que
recibir una parte del patrimonio del difunto. Además existe la sucesión intestada o
abintestato, como supletoria en caso de que no exista testamento, estableciéndose
por ley quienes son los llamados a suceder, que serán los parientes más cercanos y
en último término el Estado.
Hemos de distinguir por lo tanto entre sucesión testada o voluntaria donde los
sucesores y la distribución de la herencia han sido libremente designados por el
difunto, y sucesión intestada, abintestato o sucesión legal, cuando no existe
sucesión testamentaria, siendo la designación de los herederos, así como la
distribución del patrimonio , regulado por la ley.
Además hemos de citar otra clasificación, según el objeto en el que recae,
sucesión universal, que es el llamamiento a la totalidad o parte alícuota de la
herencia, y sucesión particular cuando se sucede en cosas concretas, de ahí que el
art. 660 del C.c. afirme: “Llámese heredero al que sucede a título universal y
legatario, al que sucede a título particular”.
La apertura de la sucesión se produce en el momento de la muerte del
causante, y en ese momento deben cumplirse dos requisitos, que el llamado a la
herencia sobreviva al causante y que sea capaz.
El art. 667 del C.c. define el testamento como “acto por el cual una persona
dispone para después de su muerte de todos sus bienes o de parte de ellos”. Por lo tanto
el testamento va a tener un contenido patrimonial, sin perjuicio de que se puedan
en el mismo realizar otras manifestaciones de contenido no patrimonial, como

- 138 -
por ejemplo, el nombramiento de un tutor para un hijo, o el reconocimiento de
un hijo.
El testamento es un acto personalísimo, sólo lo puede hacer el interesado,
prohibiendo expresamente la ley que dos o más personas realicen un único
testamento (art. 669 del C.c.), siendo nulo el testamento que no cumpla con las
formas predeterminadas por la ley (art. 687 del C.c.). Hay que tener en cuenta que
el testamento va a desplegar sus efectos cuando la persona que lo realizó ya no
está, por lo que la exigencia de determinadas formalidades proporcionará una
mayor seguridad en cuanto a su veracidad y autenticidad. Además el testamento
es esencialmente revocable hasta la muerte del testador (art. 737 del C.c.).
El testamento puede ser común o especial. El común puede ser ológrafo,
abierto o cerrado y el especial puede ser militar, marítimo y el otorgado en país
extranjero, debiendo su especialidad estos últimos al lugar, persona o tiempo de su
otorgamiento.
En el testamento abierto, el testador manifiesta su última voluntad en
presencia de un Notario, quien lo redactará por escrito. En el testamento cerrado,
el testador presenta al Notario un pliego cerrado, manifestándole que contiene su
testamento, dando fe el Notario de todo ello. Y el testamento ológrafo es el que
el testador, mayor de edad, escribe y firma por sí mismo, expresando el año, mes
y día en que lo hace, debiendo ser presentado al Juez para que justifique la
identidad del contenido y acuerde que se protocolice en los registros del Notario
correspondiente.
Pueden testar todos aquellos a los que la ley no se lo prohíbe expresamente,
por lo que no pueden testar los menores de catorce años y los que habitual o
accidentalmente no se hallaren en su sano juicio. Es nulo el testamento otorgado
con violencia, dolo o fraude (art. 662, 663 y 673 del C.c. respectivamente).
Ya hemos mencionado como la legítima marca de forma ineludible el
desarrollo del derecho de sucesiones. “Legítima es la porción de bienes de que el

- 139 -
testador no puede disponer por haberla reservado la ley a determinados herederos,
llamados por esto herederos forzosos” (art. 806 del C.c.).
Son herederos forzosos: Los hijos y descendientes respecto de sus padres y
ascendientes, si faltan los hijos y descendientes los serán los padres y ascendientes,
además el viudo o la viuda lo será en la forma y medida que veremos.
Constituye la legítima de los hijos y descendientes las dos terceras partes del
haber hereditario del padre y de la madre, pero se podrá disponer de una parte de
las dos que forman la legítima, para aplicarla como mejora a sus hijos o
descendientes, y la tercera parte restante será de libre disposición, así podemos
hablar de un tercio de legítima estricta, un tercio denominado de mejora que irá
destinado a hijos y descendientes, y que puede repartirse de forma desigual,
incluso destinarse exclusivamente a uno sólo de los hijos o descendientes, dejando
al resto sin la mencionada mejora, y por último el tercio de libre disposición, que
como su nombre indica el testador puede destinar a cualquier personas, incluso
aunque no le unan a ella lazos familiares.
Constituye la legítima de los padres o ascendiente, la mitad del haber
hereditario de los hijos y descendientes, salvo en el caso que concurrieran con el
cónyuge viudo del descendiente causante, en cuyo caso será de una tercera parte
de la herencia.
La legítima del cónyuge viudo dependerá del resto de herederos con los que
concurra a la herencia, de esto modo si concurre con hijos o descendientes, su
legítima será el usufructo del tercio destinado a mejora, no existiendo
descendientes pero sí ascendientes, la legítima estará constituida por el usufructo
de la mitad de la herencia y no existiendo ascendientes ni descendientes, el
cónyuge viudo tendrá derecho al usufructo de dos tercios de la herencia.
Para fijar la legítima se atenderá al valor de los bienes que quedaren a la
muerte, con deducción de las deudas y cargas, sin comprender las impuestas en le

- 140 -
testamento, y del resultado de todo ello se agregará el de las donaciones
colacionables.
El testador no puede privar a sus herederos de la legítima sino en los casos
expresamente determinados por la ley (art. 813 del C.c.), y las disposiciones
testamentarias que mengüen la legítima, así como las donaciones que fuesen
inoficiosas o excedieran de la cuota disponible, se reducirán hasta completar la
referida legítima (art. 817 y 819 del C.c.).
La desheredación sólo tendrá lugar por alguna de las causas que señala la ley
expresamente, debiendo realizarse en testamento, expresando la causa en que se
funda dicha desheredación, por tanto se trata de causas tasadas que viene
recogidos en el art. 852 y siguientes del Código civil, y que consisten de forma
concisa en: Abandono o prostitución de los hijos, condena en juicio por haber
atentado contra la vida del testador o su familia, acusación calumniosa al testador
de un delito, obligar o impedir hacer testamento con amenaza, fraude o
violencia, haber negado sin motivo alimentos, haber maltratado de obra o haber
injuriado gravemente de palabra al testador y haber perdido la patria potestad.
Por último, la sucesión intestada tiene lugar en ausencia de testamento, no
sólo cuando el causante fallece sin haber otorgado testamento, que por otro lado
en la práctica será la causa más usual, sino también cuando habiéndolo otorgado,
en el mismo no se regula por completo la sucesión, cuando el testamento
existente es nulo etc., causas que viene recogidas en el art. 912 del C.c. y que
impiden la apertura de una sucesión con testamento.
En el orden de llamamiento regulado para la sucesión intestada en primer
lugar se llama a los hijos y descendientes en línea recta, a falta de éstos heredarán
los ascendientes, y si no hay ni descendientes ni ascendientes, sucederá en todos
los bienes del difunto el cónyuge sobreviviente, y en defecto del mismo, lo harán
los hermanos e hijos de hermanos, y a falta de éstos, serán herederos los parientes
colaterales más próximos hasta el cuarto grado. Por último y a falta de todos los

- 141 -
anteriores, sucederá al difunto en todos sus bienes el Estado, que deberá destinar
dos terceras partes de la herencia a instituciones benéficas o de interés social del
municipio y de la provincia, y el resto, es decir una tercera parte, se ingresará en
la Caja de Amortización de la Deuda Pública (art.956 del C.c.).

- 142 -
- 143 -
 .........................

V
.........................

INTRODUCCIÓN AL DERECHO MERCANTIL

José Javier Rojas Martínez de Mármol

María Serrano
Segarra

1. Significado y fuentes del Derecho Mercantil. 2. Estructura de

la organización empresarial. 2.1. La empresa y el establecimiento
mercantil. 2.2. Elementos personales de la organización
empresarial. 3. Protección de la organización y de la actividad
empresarial. 3.1. La propiedad industrial. 3.2. Protección contra
la competencia desleal y defensa de la libre competencia. 4. Las
sociedades mercantiles. 4.1. Concepto de sociedad mercantil. 4.2.
Las sociedades personalistas. 4.3. Las sociedades capitalistas. 4.4.
Sociedades de base mutualista. 4.5. Uniones de sociedades. 5.
Instrumentos jurídicos del tráfico empresarial. 5.1. Los títulos de
crédito o títulos valores. 6. La contratación mercantil. 7.
Derecho concursal mercantil.

- 144 -
1. Significado y fuentes del Derecho Mercantil.

Significado.
Podemos definir el Derecho mercantil como la parte del Derecho privado que
comprende el conjunto de normas jurídicas relativas al empresario y a los actos
que surgen en el ejercicio de su actividad económica constitutiva de empresa. El
mercado constituirá el marco económico institucional de la actividad desplegada
por el empresario
La primera de las notas fundamentales contenidas en la definición es aquella
que considera al Derecho Mercantil como una parte del Derecho privado y es así
pues éste regula las relaciones entre los particulares: los empresarios entre sí, o las
de éstos con sus clientes que obtienen los bienes o servicios que producen los
primeros.
Los conceptos empresario y empresa se han convertido en conceptos centrales
del Derecho mercantil moderno y así son referidos en la definición propuesta. El
hecho determinante para fijar el ámbito del Derecho mercantil es el de
encontrarnos ante un sujeto: empresario que ejercita una empresa.

Constitución económica y Derecho mercantil.

El término Constitución económica o Derecho constitucional económico
hace referencia al establecimiento, dentro de las normas fundamentales de un país,
de un régimen económico concreto. La Constitución española de 1978 reconoce
expresamente la "libertad de empresa en el marco de la economía de mercado. Los
poderes públicos garantizan y protegen su ejercicio y la defensa de la
productividad, de acuerdo con las exigencias de la economía general y, en su caso,
de la planificación" (art.38).
La incidencia de la constitución económica en el Derecho mercantil se
manifiesta en aspectos tales como: el reconocimiento de la iniciativa privada de

- 145 -
los empresarios en el marco de la economía de mercado (art.38, citado), el derecho
de propiedad (art.33.1) y la sujeción de toda la riqueza del país al interés general
del mismo. También la observamos en aspectos tales como que el poder de
gestión que la iniciativa económica comporta, sea pública o privada, ha de estar
subordinado al interés general (art.128.1); o en el hecho de que el empresario ha
de ver compartido su poder de gestión mediante diversas formas de participación
de los trabajadores en la empresa (art.129.2).

Hacia un Derecho mercantil comunitario.

La adhesión de España a la Comunidad Económica Europea (C.E.E.) está
conllevando en nuestro actual Derecho mercantil español significativos cambios
para poder facilitar su adaptación al derecho comunitario. Ello es debido a que los
Estados miembros entran en la Comunidad con el compromiso de adaptar sus
respectivas legislaciones a los postulados comunitarios. El Derecho mercantil, al
organizar el tráfico comercial, será especialmente sensible a las nuevas exigencias
del Mercado Común, objeto primordial de la C.E.E.
Como ejemplo de este proceso modificativo podemos señalar algunas de estas
disposiciones: en materia de patentes, Ley de 20 de marzo de 1986; en materia de
auditoria de cuentas, Ley de 12 de julio de 1988 y en materia de crédito al
consumo, Ley de 23 de marzo de 1995.

El Derecho mercantil internacional.

El comercio internacional es beneficioso porque permite aprovechar la
diversidad en las condiciones de producción de las distintas áreas del planeta y la
multiplicidad en los gustos de los consumidores. Se acude al comercio
internacional porque, gracias a él, se puede sacar mejor partido de la desigual
dotación de los recursos naturales o avances tecnológicos de los Estados, que

- 146 -
consiguen así, beneficios muy superiores a los que obtendrían si aspiraran
solamente a ser autosuficientes.
Un hecho de tal magnitud ha obligado a plantear las relaciones entre comercio
y derecho, en particular, entre el comercio internacional y el conjunto de reglas y
principios jurídicos que deben gobernar este tráfico mercantil internacional. El
Derecho mercantil internacional está constituido por el conjunto de normas del
ordenamiento jurídico que regulan los problemas específicos del tráfico
económico internacional.
El relevante documento de las Naciones Unidas 2102 (XX) de 20 de diciembre
de 1965 define el Derecho del comercio internacional sobre la base de tres
elementos:
Materia regulada: se trata de un ordenamiento regulador de las relaciones
comerciales internacionales.
Carácter privado: se concibe como el conjunto de normas que rigen las
relaciones comerciales de naturaleza de "Derecho privado" que comprenden
diferentes países.
Carácter uniforme: se busca la uniformidad en las soluciones dejando de lado
la tendencia a imponer en el plano internacional las concepciones jurídicas
propias de los ordenamientos nacionales.

Las fuentes del Derecho mercantil.

Las fuentes jurídicas son aquellos medios de que se vale el Derecho objetivo
para manifestarse exteriormente. El artículo 2 del Código de Comercio enumera
las fuentes del Derecho mercantil y las ordena jerárquicamente de la siguiente
forma:
1º. Disposiciones contenidas en el Código de comercio
2º. Los usos de comercio observados generalmente en cada plaza.
3º. A falta de ambas reglas, por las de Derecho común.

- 147 -
 El orden jerárquico de las fuentes implica que el Código de comercio
(mención que hemos de interpretar extensivamente, incluyendo en ella a todas las
leyes mercantiles especiales) tendrá primacía sobre los usos de comercio, y cuando
no exista ni ley ni uso especialmente aplicable al caso concreto entrarán en juego
las reglas del Derecho común o civil. La excepción a lo referido se encuentra en el
artículo 50 del Código de comercio, que para ciertas materias contractuales da
preferencia a las normas civiles sobre los usos de comercio. Analicemos las
referidas fuentes siguiendo su orden de prelación:
Tal y como hemos dicho, la fuente ocupa el primer lugar en el orden
jerárquico establecido por el Código de comercio. Esta expresión ha de
interpretarse extensivamente como "leyes mercantiles". Así, la Ley mercantil
fundamental es el Código de comercio de 22 de agosto de 1885 que sustituyó al
anterior Código de 1829. Se compone de cuatro libros. El primero trata "De los
comerciantes y del comercio en general"; el segundo, "De los contratos especiales
del comercio"; el tercero, "Del comercio marítimo", y el cuarto, "De la
suspensión de pagos, de las quiebras y de las prescripciones".
En su Exposición de Motivos pretendió el establecimiento de un sistema
objetivo de Derecho Mercantil de tal forma que éste fuera el Derecho de los actos
de comercio. Pero el articulado posterior traicionó esa aparente concepción
objetiva al exigir la participación de un comerciante, por lo menos, en casi todos
los contratos, como requisito indispensable para que puedan ser considerados
mercantiles (cuentas en participación, art.239; comisión, art.244; depósito,
art.2303).
Las leyes mercantiles especiales complementan al Código de Comercio (y lo
desarrollan, dada su antigüedad) y justifican su desarrollo por la antigüedad del
C.de c. La evolución de la realidad económica y la aparición de nuevas realidades

- 148 -
mercantiles han provocado el nacimiento de numerosas leyes mercantiles
especiales.
Los usos mercantiles, en el sentido de costumbre, son la segunda fuente del
Derecho mercantil de forma que suplen la falta de regulación de ésta antes de que
entre en juego el Derecho común. El Derecho mercantil nació con un doble
carácter consuetudinario y profesional. Era el derecho creado por los propios
comerciantes medievales para regular las diferencias o cuestiones surgidas en
razón del trato o comercio que profesionalmente realizaban. Este doble carácter
perdurará hasta principios del siglo XIX, en que se inicia la codificación mercantil
la cual será respetuosa con el uso hasta el punto que en nuestro Código de
comercio se le asigna primacía sobre la ley civil.
Los usos de comercio son normas de Derecho objetivo creadas por la
observancia repetida, uniforme y constante de los comerciantes en sus negocios.
La dificultad de conocer la existencia de los usos motiva la posición tradicional de
la jurisprudencia acerca de que el uso mercantil deberá ser probado por las partes
y que no se sobreentiende que es conocido por el juez.
Por último, en defecto de ley mercantil y uso de comercio entrarán en juego
las normas de Derecho común: ley civil, costumbre y principios generales del
derecho. Los principios generales del Derecho son aquellos postulados
informadores del ordenamiento que se inducen de las normas positivas
integrantes del mismo. Tienen la consideración legal de fuente subsidiaria, ya que
sólo entrarán en juego "en defecto de ley o de costumbre" (uso), según declara el
art. 1.4 del Código civil.

2. Estructura de la organización empresarial.

2.1 La empresa y el establecimiento mercantil.

Concepto jurídico de empresa.

- 149 -
 Podemos conceptuar la empresa, desde la perspectiva jurídico-mercantil, como
el ejercicio profesional de una actividad económica planificada, con la finalidad de
intermediar en el mercado de bienes o servicios.
Los caracteres que conforman este modo de actividad son estos:
1. La actividad es de orden económico, distinguiéndola de actividades artísticas
o intelectuales.
2. Se trata de una actividad planificada que persigue la realización de un
proyecto racional.
3. Es una actividad profesional, continuada con propósito de lucro
permanente.
4. El fin que persigue dicha actividad será la producción de bienes o servicios y
el cambio de los mismos en el mercado no siendo objeto los mismos de consumo
propio. Esta finalidad es la que justifica la existencia del Derecho Mercantil como
regulador de dicha actividad empresarial velando por los intereses generales de la
Economía, por los de los consumidores y usuarios y por los de terceros
relacionados con el funcionamiento de la empresa.

El establecimiento mercantil.
El empresario necesita desarrollar su actividad con el auxilio instrumental de
un conjunto de bienes y servicios por él coordinados y dispuestos del modo más
adecuado a la finalidad peculiar de su empresa. Se trata de una organización de
capital y trabajo para el ejercicio de una actividad productora o de intercambio.
El Código destaca la importancia del establecimiento como manifestación
externa del ejercicio de una empresa, ya que, la empresa es visible a través de
aquel. El establecimiento reúne medios instrumentales reales: bienes muebles e
inmuebles, corporales e incorporales, consumibles y no consumibles, etc., y
medios instrumentales personales: nos referimos a los servicios del personal que
presta su trabajo a las órdenes del empresario o de sus representantes y que,

- 150 -
indudablemente, también tienen valor patrimonial. Los elementos integrantes del
establecimiento, unidos y coordinados para satisfacer una finalidad común
(producción o cambio en el mercado), no pierden por ello su autonomía y pueden
ser separados del establecimiento a voluntad del empresario para ser sustituidos o
no por otros, según las exigencias de la empresa a que sirven. Independientemente
de esto, el establecimiento, en su unidad, constituye un bien, distinto de los
elementos que lo componen y susceptible de ser objeto de negocios jurídicos
unitarios.
El empresario puede utilizar varios establecimientos para el ejercicio de su
empresa. Los establecimientos pueden estar ubicados en distintos lugares
geográficos y en una misma población. En este último supuesto distinguiremos
entre establecimiento principal para designar el domicilio del empresario (o, de
existir varios en el lugar del domicilio, el que sea centro de su actividad
empresarial). A los demás establecimientos la Ley los denomina sucursales (art. 22
del C. de c.).

2.2 Elementos personales de la organización empresarial.

Concepto jurídico de empresario.

Hemos de realizar una precisión terminológica señalando que el Código de
comercio de 1885 utilizó el término "comerciante" y no el de "empresario". En
efecto, el artículo primero nos dice que "son comerciantes": "1.º Los que teniendo
capacidad legal para ejercer el comercio, se dedican a él habitualmente; 2.º Las
compañías mercantiles o industriales que se constituyen con arreglo a este
Código.
Podemos definir al empresario como la persona física o jurídica que por sí o
por medio de delegados ejercita y desarrolla en nombre propio una actividad en el
mercado constitutiva de empresa, adquiriendo la titularidad de derechos y

- 151 -
obligaciones nacidos de esa actividad. De una manera más breve podrá decirse que
es empresario la persona que profesionalmente y en nombre propio ejercita una
empresa económica.
De dichas nociones se derivan las siguientes notas características: se trata de
una actividad consistente en la organización de elementos materiales y personales.
Los empresarios tendrán distintos regímenes jurídicos dependiendo de que se trate
de una persona física o jurídica, o de la clase de actividad (comercial, industrial,
bancaria, etc.) que desarrollen, teniendo en cuenta también la dimensión de su
organización (pequeña, mediana o gran empresa). Por otro lado, se excluyen del
concepto de empresario a los profesionales liberales y a los artistas debido a que
su prestación de bienes o servicios en el mercado está dominada por la
personalidad, especialmente de carácter intelectual del profesional.
La actividad del empresario, a partir de las definiciones expuestas, es una
actividad consistente en la organización de elementos personales y materiales que
son el instrumento o medio para la producción de bienes o servicios para el
mercado. También se puede calificar como actividad profesional que se manifiesta
al exterior en cuanto a que es una actividad constante, carácter al que se refiere el
artículo 1º del Código de comercio cuando habla de habitualidad. Esta actividad
ha de ser ejercitada en nombre propio, pues, como a continuación veremos, los
colaboradores del empresario ejercitan la actividad económica pero la ejercen en
nombre de otra persona y por eso no adquieren la condición de empresario. El
empresario es la figura principal en cuyo nombre se despliega tanto su propia
actividad empresarial como la de sus colaboradores; es el que tiene el máximo
poder para ordenar y decidir en cada caso y asume el riesgo y ventura del negocio.

Clases de empresarios.
El empresario puede ser una persona física: empresario individual, o una
persona jurídica: empresario social. Puede ser empresario individual cualquier

- 152 -
persona física, que sea mayor de edad y que no esté incapacitada para gobernarse
por sí misma. Los empresarios sociales se constituirán en sociedades mercantiles a
las que cabrá asignar la condición de empresario. Por lo que respecta a los entes
públicos, nuestra Constitución autoriza el desarrollo “de la iniciativa pública en la
actividad económica” (art.128.2 CE), legitimando, así, la realización de actividades
empresariales por estos entes que no adquirirán la condición de empresario, sino
las sociedades por ellos constituidas que serán las denominadas empresas públicas.

Responsabilidad del empresario.

En el ejercicio de su actividad empresarial, todo empresario, tanto individual
como social, responde de sus dudas, como todo deudor, con todos sus bienes
presentes y futuros (art. 1911 Código civil).
La responsabilidad patrimonial del empresario individual comprende toda
clase de bienes, no hay distinción entre su patrimonio civil y mercantil. El
empresario persona jurídica responde también de forma ilimitada con todo su
patrimonio. En este ámbito hemos de hacer una matización importante. Existen
dos tipos de sociedades atendiendo a la extensión de la responsabilidad social en la
persona de los socios:
- Sociedades en las que los socios no son responsables de las deudas
sociales. Así ocurre en las llamadas sociedades capitalistas (sociedad anónima y
limitada).
- Y sociedades en las que los socios son responsables subsidiarios de éstas.
Es el caso de las llamadas sociedades personalistas (sociedad colectiva o en
comandita)
La responsabilidad del empresario tiene lugar en la esfera contractual, por el
incumplimiento de los contratos, y en la extracontractual, por los daños causados
fuera de ese ámbito contractual. Por último, el empresario responde no sólo de

- 153 -
los daños que deriven de actos propios, sino también de los daños que hayan sido
causados por sus auxiliares en el ejercicio de sus funciones (art.1903 del C.c.).

Colaboradores del empresario. Colaboradores autónomos colegiados.

Para poder desarrollar y ejercitar una empresa, el empresario necesita valerse
de colaboradores que le ayuden a conseguir los fines previstos. Podemos
distinguir dos tipos de colaboradores: los auxiliares subordinados del empresario,
que son aquellas personas que integran el llamado personal del establecimiento en
virtud de un contrato laboral teniendo una dependencia directa o indirecta del
empresario de un modo permanente y estable (hablamos del factor, dependientes
y mancebos).
Son distintos los colaboradores autónomos pues estos no están integrados en
el establecimiento y auxilian al empresario esporádicamente (entre ellos figuran
mediadores, comisionistas, agentes...)

1. La contabilidad de la empresa.
Los artículos 25 a 49 del C. de c. han sido redactados según la Ley 19/1989, de
25 de julio, que ha introducido importantes modificaciones en esta materia. Éstas
han exigido la aprobación de una nuevo Plan General de Contabilidad.
El Código de comercio indica que todo empresario debe llevar una
contabilidad ordenada y adecuada a la actividad económica de su empresa que
permita un seguimiento cronológico de todas sus operaciones, así como la
elaboración periódica de balances e inventarios. El Código de comercio y otras
disposiciones complementarias imponen a los empresarios la obligación de tener
un conjunto de libros en los que se han de registrar los actos relativos a la marcha
de su empresa. Estos libros obligatorios establecidos para todos los empresarios
son:

- 154 -
 a) El libro de Inventarios y Cuentas anuales se abrirá con el balance inicial
detallado de la empresa, y trimestralmente, al menos, se transcribirán en él los
balances de comprobación. Este libro deberá recoger también anualmente el
inventario de cierre de ejercicio y las cuentas anuales (art.28.1). El Código de
comercio recoge el deber del empresario de formular, al cierre del ejercicio, las
cuentas anuales de su empresa, que comprenderán el balance, la cuenta de
pérdidas y ganancias y la memoria. Para garantizar la veracidad de las mismas
intervendrán los Auditores, que como profesionales calificados de independientes
utilizan determinadas técnicas de revisión contable, con la finalidad de emitir un
informe acerca de la fiabilidad de los documentos auditados. La auditoria de
cuentas es la actividad destinada a verificar si dichas cuentas expresan la imagen
fiel del patrimonio y situación financiera de la empresa.
b) El libro Diario habrá de registrar "día a día todas las operaciones relativas a
la actividad de la empresa" (art.28.2).
Los libros obligatorios tienen que ser llevados con determinadas formalidades
establecidas por la ley. A este efecto, el artículo 27.1 dice: "Los empresarios
presentarán los libros que obligatoriamente deben llevar en el Registro mercantil
del lugar donde tuvieren su domicilio, para que antes de su utilización, se ponga
en el primer folio de cada uno diligencia de los que tuviere el libro y, en todas las
hojas de cada libro, el sello del Registro.
Junto a ellos, aparecen otros libros únicamente obligatorios para algunos
empresarios por lo que se denominan como libros especiales. Entre ellos podemos
nombrar el libro de actas cuya llevanza se exige para las sociedades mercantiles
donde constarán todos los acuerdos tomados por las Juntas Generales y los demás
órganos colegiados de la sociedad.
El artículo 31 establece que el valor probatorio de los libros de los empresarios
y demás documentos contables será apreciado por los tribunales conforme a las
reglas generales del Derecho.

- 155 -
 2. El Registro mercantil.
La regulación del Registro Mercantil se lleva a cabo por la nueva redacción
dada a los artículos 16 a 24 del C. de c. por la Ley 19/1989, de 25 de julio y por el
Reglamento del Registro Mercantil aprobado por R.D. 1784/1996, de 19 de julio.
El Registro Mercantil es aquella Institución administrativa que tiene por objeto
principal la publicidad oficial de las situaciones jurídicas de los empresarios en él
inscritos, tanto personas físicas como jurídicas. La inscripción sólo será oponible a
terceros de buena fe a partir de su publicación en el Boletín Oficial del Registro
Mercantil.
Nuestra institución registral mercantil queda integrada por dos grandes piezas
autónomas con funciones distintas:
- Por un lado están los Registros Mercantiles Territoriales, que tienen como
función fundamental practicar las inscripciones de los sujetos inscribibles y de sus
actos y vicisitudes.
- Por otro lado, el Registro Mercantil central, que es un registro único que
radica en Madrid y que no hace directamente inscripciones de empresarios sino
que se limita a centralizar la información registral que va recibiendo de los
Registros territoriales.
En el Registro Mercantil se inscriben junto a los empresarios otros sujetos no
personificados -como fondos de inversión o de pensiones-, o las sucursales de
cualquiera de estos sujetos referidos. La inscripción en el Registro Mercantil de los
empresarios individuales es potestativa, con la excepción del naviero (art.19.1 del
C.de c.), mientras que la inscripción de las sociedades mercantiles es
rigurosamente obligatoria.
La inscripción en el Registro Mercantil produce una serie de efectos:
a) Las situaciones jurídicas en él inscritas pueden ser conocidas por los
terceros, con la finalidad de que la publicidad de determinados hechos y actos

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jurídicos tenga determinados efectos. Ello es debido a que el Registro Mercantil
tiene carácter público por lo que se consiente el conocimiento de sus asientos.
b) El Registro Mercantil cumple una eficacia legitimadora con respecto a los
actos y contratos inscritos. El artículo 20 del C. de c. declara que el contenido del
Registro se presume exacto y válido.
c) La inscripción del hecho o del acto produce el efecto de la legitimación
registral, es decir, la situación jurídica recogida en el Registro se perfecciona.

3. El estatuto jurídico del empresario individual.

Empresario individual es la persona física que ejercita en nombre propio, por
si o por medio de representante, una actividad constitutiva de empresa.

a) Capacidad para ser empresario.

El artículo 4 del Código de comercio expone que "tendrán capacidad para el
ejercicio habitual del comercio las personas mayores de edad y que tengan la libre
disposición de sus bienes". Como excepción al principio general, pueden adquirir
la condición de empresario el menor de edad y el incapacitado que según lo
previsto en el artículo 5 del Código de comercio continúen "por medio de sus
guardadores el comercio que hubieren ejercido sus padres o sus causantes".
Sin embargo, hay personas con capacidad para ser empresario que tienen
prohibido el ejercicio de esa actividad: dicha incompatibilidad puede ser absoluta
abarcando a todo el territorio nacional (militares, clérigos...); en otras ocasiones se
circunscribirá al territorio en que se desempeñen funciones incompatibles con el
comercio (magistrados, jueces, fiscales...); y, finalmente podrán afectar
exclusivamente a un determinado género de actividad mercantil o industrial.

b) Ejercicio del comercio por persona casada.

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 Tras la entrada en vigor de la Ley de 2 de mayo de 1975 que modificó
profundamente la situación jurídica de la mujer casada ambos cónyuges han
quedado en situación de igualdad respecto al ejercicio de las actividades
empresariales.
El artículo 6 del Código de comercio declara: "En caso de ejercicio del
comercio por persona casada quedarán obligados a las resultas del mismo los
bienes propios del cónyuge que lo ejerza y los adquiridos por esas resultas,
pudiendo enajenar o hipotecar los unos y los otros. Para que los demás bienes
comunes queden obligados será necesario el consentimiento de ambos cónyuges".

c) El empresario extranjero.
El artículo 15 expone que los extranjeros "podrán ejercer el comercio en
España, con sujeción a las leyes de su país, en lo que se refiera a su capacidad para
contratar, y a las disposiciones de este código, en todo cuanto concierna a la
creación de sus establecimientos dentro del territorio español, a sus operaciones
mercantiles y a la jurisdicción de los tribunales de la nación". Por ello el
extranjero que quiera constituirse como empresario individual en nuestro país
deberá tener capacidad para contratar según la ley de su país.

3. Protección de la organización y de la actividad empresarial.

3.1 La propiedad industrial.

Los llamados derechos de propiedad industrial dan protección al ejercicio de la

actividad empresarial y al uso exclusivo de la patente y de los signos distintivos de
aquella. Los derechos de propiedad industrial otorgan a su titular una facultad
exclusiva de uso en el mercado. Se trata de derechos absolutos y excluyentes

- 158 -
oponibles erga omnes que se pueden transferir por los medios reconocidos por el
derecho. Dichos derechos solamente se adquieren mediante su inscripción en un
Registro público específico: la Oficina Española de Patentes y Marcas. Podemos
distinguir dos modalidades de propiedad industrial:

A. Por un lado están los llamados signos distintivos del empresario, de la

empresa, del establecimiento y de los productos o servicios que sean objeto de la
actividad empresarial: marcas de productos o servicios, el nombre comercial y el
rótulo del establecimiento.

La marca.-
Según el artículo 4 de la Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas se entiende
por marca todo signo susceptible de representación gráfica que sirva para
distinguir en el mercado los productos o servicios de una empresa de los de otras.
La marca persigue el objetivo de crear una clientela para los productos y los
servicios proporcionando a los consumidores la posibilidad de identificar de
forma fácil todo aquello que desean adquirir, actuando la misma a la vez como
signo de garantía o calidad de los productos o servicios del empresario.
Según el artículo 2.1: “El derecho sobre la marca se adquiere por el registro
válidamente efectuado de conformidad con las disposiciones de la presente Ley”;
y, por otro lado, la Ley nos dice que el derecho conferido por el registro de la
marca sólo se podrá hacer valer ante terceros “a partir de su concesión”. Sin la
concesión del registro de la marca y su publicación en la Oficina Española de
Patentes y Marcas no hay adquisición del derecho de marca.
El conjunto de derechos y obligaciones del titular de una marca está regulado
en los artículos 34 a 39 de la Ley. Por lo que se refiere a los derechos, podemos
distinguir las facultades de disposición y las de la prohibición. Las primeras
permiten al titular utilizar la marca en el tráfico económico en exclusiva mientras

- 159 -
que las segundas serán oponibles frente a cualquier tercero que utilice, sin
autorización, la misma marca u otra similar para identificar productos idénticos o
semejantes, de forma que pueda inducirse a error a los consumidores.
Por lo que respecta a las obligaciones del titular de la marca, éstas se reducen al
pago de las tasas y al uso obligatorio del signo que, de acuerdo con lo establecido
en el artículo 39 de la Ley, deberá ser efectivo, real, en España y efectuado en un
plazo de cinco años contados desde la fecha de publicación de la concesión de la
marca o, si tal uso se hubiera suspendido, durante un plazo ininterrumpido de
cinco años. El registro de la marca se concede por un período inicial de diez años
que puede ser indefinidamente renovado por iguales períodos de esta misma
duración (arts. 31 y 32).

El nombre comercial.-
La Ley de Marcas entiende por tal “todo signo susceptible de representación
gráfica que identifica a una persona en el tráfico mercantil y que sirve para
distinguirla de las demás empresas que desarrollan actividades idénticas o
similares”.

El rótulo del establecimiento.-

La nueva Ley de Marcas suprime el carácter registral del mismo, dejando la
protección de esta modalidad de propiedad industrial a las normas sobre
competencia desleal.

B. Y por otro lado, como segunda modalidad de propiedad industrial, figuran

determinadas creaciones intelectuales que también entrarán dentro del ámbito de
la propiedad industrial pues guardan íntima conexión con las actividades
empresariales: patente de invención, modelos de utilidad y el diseño industrial.

- 160 -
Patente de invención.-
La patente es el título expedido por el Estado a través de la Oficina Española
de Patentes y Marcas que confiere al concesionario por período improrrogable de
veinte años, el derecho exclusivo a poner en práctica una determinada invención,
de procedimiento o de producto, utilizando al efecto el objeto de la misma. Sin
embargo. la vida de la patente se puede extinguir sin cumplir ese plazo debido a la
caducidad o a la anulación de la misma. El artículo 4.1 de la Ley 10/2002, de 29
de abril señala que “son patentables las invenciones nuevas que impliquen una
actividad inventiva y sean susceptibles de aplicación industrial.
La patente no podrá contener más de una invención, o un grupo de ellas
relacionadas entre sí de modo que integren un único concepto inventivo general.
La Ley concretará los derechos de uso o explotación exclusiva sobre las
reivindicaciones objeto de la misma. Así se concede el derecho del titular a
impedir que los terceros exploten, o utilicen con fines comerciales, el objeto de la
patente. Correlativamente, la patente impondrá ciertas obligaciones a su titular,
entre ellas la obligación de explotarla y ello es debido a que la Ley quiere patentes
activas que favorezcan el mejor desarrollo tecnológico e industrial. Si no se
explotaran debidamente se produciría su caducidad o se tendrían que conceder a
terceros licencias obligatorias de explotación de esas patentes inactivas.
Las causas de caducidad son, además de la referida a la falta de explotación de
la invención, la expiración del plazo de concesión, la renuncia del titular y la falta
de pago de anualidades o sobretasas. En cambio la declaración de nulidad de la
patente implica que la patente nunca fue válida y por lo tanto no ha tenido
efectos.

Modelos de utilidad.-
Está regulado en la Ley de Patentes y supone una invención, que sin necesidad
de recurrir a un complejo proceso técnico o científico incorpora una solución

- 161 -
novedosa plasmada en un objeto cuya composición, configuración o estructura
presenta alguna ventaja práctica apreciable, que justifica su explotación masiva
con fines comerciales. El modelo comporta, en relación con la patente, una
menor entidad de la invención de que se trate y una mayor aportación de ingenio
que de ciencia dando lugar a un objeto al que, según la definición del artículo
143.1 de la Ley de Patentes, se le da “una configuración, estructura o constitución
de la que resulta una ventaja prácticamente apreciable para su uso o fabricación”.
Continua el artículo exponiendo en su apartado segundo que “en particular
podrán protegerse como modelos de utilidad los utensilios, instrumentos,
herramientas, aparatos, dispositivos o partes de los mismos que reúnan los
requisitos enunciados en el apartado anterior”.
Son algunas las diferencias existentes con la patente, la mayoría de ellas harán
referencia a la reducción de requisitos y formalidades exigidas para el modelo de
utilidad y el menor período de protección de la exclusiva que se le concede al
modelo: diez años desde la fecha de solicitud, en lugar de los veinte que posee la
patente.

El diseño industrial.-
La Ley 20/2003, de 7 de julio, sobre Protección jurídica del Diseño Industrial
incorpora a nuestro ordenamiento interno la legislación comunitaria europea a
una materia que había sufrido modificaciones por los nuevos modos del mercado.
Podemos definir el diseño como la apariencia conferida a una mercancía para
facilitar su comercialización. La apariencia que se le confiere responde a la
intención de singularizar ese objeto. Se llama diseño industrial pues la idea que
materializa es susceptible de incorporarse a una serie de objetos producidos en
masa repitiéndose en todos ellos. El diseño se otorga por plazos quinquenales,
renovables por períodos sucesivos, hasta un máximo de veinticinco años.

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3.2 Defensa de la libre competencia y protección contra la competencia
desleal.

El Derecho de la competencia se ha desarrollado a través de dos diferentes

sistemas normativos: a) El primero regula la libertad de competencia y sus normas
pretenden la defensa de la competencia prohibiendo o sometiendo a control los
comportamientos de los operadores económicos que impiden la existencia de la
competencia en el mercado. b) El segundo regula la competencia desleal y sus
normas persiguen la corrección en la realización de actividades competitivas en el
mercado.
En materia de defensa de la libre competencia rige en España la Ley de
Defensa de la Competencia de 17 de julio de 1989 la cual ha sido objeto de
múltiples modificaciones, pero que, por el momento, continúa en vigor. Recoge
medidas legales dirigidas a impedir que los empresarios limiten o estrangulen, en
beneficio propio, el juego normal de la libre competencia en el mercado.
Concretando su contenido, la Ley de Defensa de la Competencia prohíbe la
realización de tres tipos de prácticas: los cárteles o prácticas colusorias, el abuso de
posición dominante y el falseamiento de la libre competencia por actos desleales.

a) Prácticas colusorias.-
Se comprenden bajo este concepto los acuerdos, prácticas concertadas o
conscientemente paralelas entre operadores económicos o empresas, que tengan
por objeto o produzcan el efecto de impedir, restringir, o falsear la competencia
en todo o en parte del mercado nacional (art.1.1).
b) El abuso de la posición dominante.-
Queda prohibida la explotación abusiva por una o varias empresas de su
posición de dominio en todo o parte del mercado nacional (art.6.1). Se pretende

- 163 -
impedir que las empresas que ostentan poder de mercado lo utilicen en
detrimento del funcionamiento concurrencial del mismo.
c) Falseamiento de la libre competencia por actos desleales.-
Se prohíben los actos de competencia desleal que, por falsear de manera
sensible la libre competencia, afectan al interés público (art.7). El interés público
consiste, en este caso, en el mantenimiento del funcionamiento concurrencial del
mercado.
Las autoridades nacionales de Competencia son: a) El tribunal de Defensa de
la Competencia que declarará la existencia o no de acuerdos y prácticas
restrictivas o abusivas y fijará en su caso la correspondiente sanción económica y
el Servicio de Defensa de la Competencia que actúa como órgano de engranaje
entre la Administración y la jurisdicción especial.
Sin perjuicio de la libertad de concurrencia la lucha por la conquista del
mercado tiene que ser leal. Cada empresario tiene derecho a ampliar el ámbito de
sus negocios y el círculo de sus clientes a pesar de que así perjudique a otros, pero
la Ley de Competencia Desleal de 10 de enero de 1991 tratará de evitar que esa
competencia no se desarrolle de modo incorrecto en perjuicio del mercado. El
artículo 1 de la Ley afirma que "la presente Ley tiene por objeto la protección de
la competencia en interés de todos los que participan en el mercado, y a tal fin
establece la prohibición de los actos de competencia desleal". Según el artículo 5
de la Ley "Se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente
contrario a las exigencias de la buena fe". Dicho precepto formulado de forma
general implica que la protección se refiera a los intereses de los competidores, de
los consumidores y al saneamiento general del orden concurrencial tomando
como referencia el principio general de la buena fe entendido como la adecuación
a los principios del ordenamiento económico o un buen uso del derecho de
libertad de empresa.

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 El catálogo de los actos concretamente tipificados como actos de competencia
desleal los podemos agrupar en torno a las siguientes categorías, teniendo en
cuenta la finalidad protectora de unos u otros:

a) Actos de deslealtad frente a los competidores.-

Son los actos de denigración, los actos de comparación, los actos de imitación,
los actos de explotación de la reputación ajena, la violación de secretos y la
inducción a la infracción contractual.
b) Actos de deslealtad frente a los consumidores.-
Ofrecen esta significación los actos de confusión, los actos de engaño y los
actos de publicidad en especie.
c) Actos de deslealtad frente al mercado.-
En este apartado pueden incluirse los actos de violación de normas, los actos
de discriminación y la venta a pérdida.
La Ley ha prestado particular atención a la materia relativa a las acciones que
se pueden ejercitar contra los actos de competencia desleal, entre ellas podemos
citar: la acción declarativa de la deslealtad del acto, la acción de cesación del acto,
la acción de remoción de los efectos producidos por el acto y la acción de
rectificación de las informaciones incorrectas, engañosas o falsas.

4. Las sociedades mercantiles.

4.1 Concepto de sociedad mercantil.

Para la adecuada comprensión de este concepto hemos de enfocarlo desde una

doble perspectiva. Desde el punto de vista negocial, la sociedad es un contrato en
virtud del cual los socios aportan patrimonio o trabajo para explotar una empresa,
con ánimo de obtener un beneficio individual, participando en el reparto de las
ganancias que se obtengan.

- 165 -
 La sociedad tiene su origen en un negocio jurídico constitutivo que viene
siendo adscrito a la amplia categoría de los contratos y cuyo fin es la creación de
una nueva entidad. El contrato es el vínculo jurídico que originariamente une a
los socios fundadores de la sociedad y posteriormente a cuantos entren a formar
parte de la misma. El contrato de sociedad, como contrato asociativo y de
organización no coloca a unos contratantes frente a otros, sino que al ser
coincidentes los intereses de todos ellos: sus declaraciones de voluntad tendrán
contenido análogo y seguirán una misma dirección.
El Código de comercio dice que "toda compañía de comercio, antes de dar
principio a sus operaciones, deberá hacer constar su constitución, pactos y
condiciones en escritura pública, que se presentará para su inscripción en el
Registro Mercantil..." (art. 119).
Desde otra perspectiva, la sociedad mercantil es una persona jurídica
independiente, con personalidad jurídica diferente de la de los socios que la
conforman. El C. de c. de 1885 generalizó la personalidad jurídica a todas las
sociedades mercantiles y declaró que "una vez constituida la compañía mercantil,
tendrá personalidad jurídica para todos sus actos y contratos" (art. 116.2). Cuando
se afirma que una sociedad goza de personalidad jurídica: lo que se quiere es poner
de manifiesto que el ordenamiento trata de manera especial, con una disciplina
específica, ese fenómeno de asociación de personas y que prescinde de las
diferentes titularidades de los integrantes del grupo para configurar una única
titularidad de relaciones jurídicas que se atribuyen propiamente a la organización
o ente creado y no a sus componentes considerados individualmente.
El reconocimiento de la personalidad jurídica supone para las sociedades
mercantiles las siguientes consecuencias:
- El ente social es sujeto de derechos y obligaciones con plena capacidad
jurídica tanto en las relaciones externas con terceros como internas con los socios.
Es decir, la sociedad tiene plena capacidad jurídica para adquirir y obligarse en el

- 166 -
tráfico con terceros y para ser titular frente a los socios de derechos y obligaciones
propias.
- La tenencia de personalidad jurídica por la sociedad entraña la separación de
responsabilidades entre la sociedad y los socios, por ello la sociedad adquiere una
autonomía patrimonial con respecto a los socios.
- El nuevo ente social creado tiene la consideración de empresario estando
sometido a su estatuto. Una vez constituida la sociedad estaremos en presencia de
un ente jurídico nuevo y distinto de los socios que lo integran, dotado de vida
propia y de órganos especialmente adecuados para su actuación en el mundo
exterior
El artículo 122 del C. de c. establece la siguiente relación de sociedades
mercantiles: “Por regla general las sociedades mercantiles se constituirán
adoptando alguna de las formas siguientes: 1. La regular colectiva. 2. La
comanditaria simple o por acciones. 3. La anónima. 4. La de responsabilidad
limitada”.

4.2 Las sociedades personalistas.

Son aquellas en las que la persona del socio tiene mayor relevancia,
destacando, por tanto, el aspecto intuitu personae. Consecuentemente, la
aportación patrimonial de los socios pasa, en este tipo de sociedades, a un segundo
plano. Este aspecto es determinante de los diferentes aspectos que caracterizan su
régimen jurídico.

La sociedad colectiva.
La sociedad colectiva es de carácter especialmente personalista pues está
fundada sobre vínculos de mutua confianza personal entre los asociados (intuitu
personae). Gira bajo una razón o social integrada por el nombre de todos o alguno

- 167 -
de los socios. Todos los socios colectivos intervienen directamente en la gestión
social, responden personalmente de las deudas frente a terceros siendo su
responsabilidad ilimitada, solidaria y subsidiaria o de segundo grado con respecto
a la de la sociedad. Está regulada en los artículos 125 y siguientes del C.de c.

La sociedad comanditaria simple.

Tiene dos tipos de socios: los colectivos que son responsables subsidiariamente
con todo su patrimonio y los socios comanditarios que sólo responden de las
pérdidas y deudas sociales hasta la concurrencia de sus respectivas aportaciones
siendo su responsabilidad limitada y no interviniendo en la gestión de la sociedad.
Su regulación se encuentra en los artículos 145 y sigs.

4.3 Las sociedades capitalistas.

En ellas lo verdaderamente relevante es la aportación económica que hace cada

socio, perdiendo relevancia jurídica, por tanto, el aspecto personal o intuitu
personae. Este aspecto es el inspirador del régimen jurídico de estas sociedades, si
bien tenemos que tener en cuenta que la sociedad anónima es la sociedad
"capitalista de las capitalistas" y la limitada la "personalista de las capitalistas".

La sociedad anónima.
Es el prototipo por excelencia de la sociedad capitalista El texto refundido de
la Ley reguladora de estas sociedades es de fecha 22 de diciembre de 1989. Dicha
sociedad no toma en consideración las condiciones personales de los socios sino
la aportación de capital que los mismos efectúan (intuitu pecuniae). Gira bajo una
denominación, tiene todo su capital dividido y representado en acciones y sus
socios nunca responden personalmente de las deudas sociales quedando limitada
su responsabilidad frente a la sociedad al desembolso del importe de las acciones

- 168 -
suscritas. Del cumplimiento de las deudas sociales solo es responsable el
patrimonio social.
El capital social mínimo para poder constituir la sociedad es de 60.101 € el
cual está dividido en acciones. Es capital social es la cifra escriturada en euros que
aparece determinada en los estatutos sociales y que representa el importe de las
aportaciones de los socios, o de lo que se han comprometido a aportar.
Atendiendo a uno de los principios que dominan el régimen del capital social, el
llamado principio de suscripción plena y desembolso mínimo: la totalidad de las
acciones que integran el capital social estarán suscritas por todos los socios en el
momento de la fundación de la sociedad y desembolsadas al menos en una cuarta
parte. Debe realizarse un desembolso mínimo de un 25% referido a cada una de
las acciones que integran el capital social.
El concepto de capital social ha de ser diferenciado del de patrimonio social.
El capital social es la cifra del pasivo que representa las aportaciones económicas
que han hecho los socios a la sociedad y que ésta "debe" a aquellos. Podríamos
decir, por tanto, que no es más que una de las "deudas" de la sociedad. El
patrimonio social, sin embargo, es el conjunto de todos los bienes y derechos
(activos) y deudas (pasivos) de la sociedad. Es, por tanto, un concepto más amplio
y que incluye al del capital social. El valor de la diferencia entre patrimonio y
capital social es el patrimonio neto, también llamado capital real de una sociedad.
La Ley señala que el capital de la sociedad anónima estará dividido en
acciones las cuales representan partes alícuotas del capital social. Las mismas
tendrán un valor nominal y se representarán por medio de títulos, nominativos o
al portador, o anotaciones en cuenta. Estas son, en principio, libremente
transmisibles y confieren a su titular legítimo la condición de socio atribuyéndole
los derechos reconocidos en la Ley y en los estatutos: derechos de carácter
económico (derecho a participar en las ganancias, derecho a participar en el
patrimonio que resulte de la liquidación) y derechos de carácter político o

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referentes a la organización de la sociedad (derecho de asistencia y voto en las
juntas generales, derecho de información).
La sociedad anónima, como entidad jurídica dotada de personalidad, necesita
valerse de órganos para el despliegue de su actividad interna y externa. Los
órganos sociales se encarnan en personas físicas o en pluralidades de personas
investidas por la ley de la función de manifestar la voluntad del ente o de ejecutar
y cumplir esa voluntad, desarrollando las actividades jurídicas necesarias para la
consecución de los fines sociales. La Ley regula separadamente dos clases de
órganos:
- La junta general de accionistas, como órgano deliberante que expresa con sus
acuerdos la voluntad social. Según el artículo 93: “los accionistas, constituidos en
Junta General debidamente convocada, decidirán por mayoría en los asuntos
propios de la competencia de la Junta”. La Junta es un órgano de carácter colegial
soberano que adopta acuerdos internos ya que para que produzcan efectos con
relación a terceros habrán de participar los administradores como representantes
de la sociedad.
- Los administradores son el órgano ejecutivo encargado de la gestión
permanente de la sociedad y de representar a la misma en sus relaciones con
terceros. La Junta general nombra a los administradores (art.123), puede también
acordar su separación en cualquier momento y, en principio, los administradores
han de cuidar de la ejecución de los acuerdos de la Junta general. La
administración podrá organizarse de diferentes formas: podrá confiarse a un
administrador único, a varios administradores que actúen solidariamente, a dos
administradores que actúen conjuntamente y a un Consejo de administración
integrado por un mínimo de tres miembros.

La sociedad comanditaria por acciones.

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 Se trata de una sociedad de capitales distinta de la sociedad comanditaria
simple siendo su régimen muy similar al de la sociedad anónima. La diferencia
fundamental frente a la sociedad comanditaria simple es que el capital aportado y
representado por los socios está representado y dividido en acciones que tendrán
el carácter de valores pudiendo estar representadas por medio de títulos o de
anotaciones en cuenta. Su especialidad radica en que uno o varios accionistas
tendrán la consideración de socios colectivos y, como tales, estarán encargados de
la administración de la sociedad y responderán de las deudas sociales. Está
regulada en los artículos 151 a 157 del C. de c.

La sociedad de responsabilidad limitada.

Es un tipo intermedio entre las sociedades personalistas y la sociedad
anónima. Está regulada por la Ley 2/1995, de 23 de marzo. Puede girar bajo una
denominación objetiva o razón social, su capital social ha de ser de un mínimo de
3.012 €, ha de estar completamente desembolsado en el momento de la
constitución de la sociedad y se divide en participaciones acumulables e
indivisibles. Sus socios, al igual que los accionistas, no responden personalmente
de las deudas sociales pero si la sociedad, que al igual que la S.A. responde
ilimitadamente. Así lo expone el artículo 1 de la S.R.L.: “En la sociedad de
responsabilidad limitada, el capital, que estará dividido en participaciones
sociales, se integrará por las aportaciones de los socios, quienes no responderán
personalmente de las deudas sociales. Esta sociedad tiene un carácter cerrado que
se manifiesta en que las participaciones sociales, que otorgan a su titular la
condición de socio, no pueden transmitirse libremente a personas distintas de los
socios. La L.S.R.L. considera como órganos necesarios de toa sociedad que
responda a esta tipología la Junta General y los administradores.

La sociedad limitada nueva empresa.

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 La ley 3/2003, de 1 de abril, ha regulado la sociedad que se denomina “Nueva
Empresa” como una especialidad de la sociedad de responsabilidad limitada. En
base a la preocupación de facilitar la creación de nuevas sociedades mercantiles de
tamaño pequeño o mediano (PYMES), el legislador ha creado un subtipo o
especialidad de la S.R.L. que pretende simplificar los trámites administrativos
existentes a la hora de fundar las empresas utilizando también los procedimientos
informáticos. Además de simplificar su régimen jurídico, se crea un “Centro de
información y asesoramiento para las iniciativas empresariales, accesible en todo
el territorio nacional a través de Internet, y un sistema simplificado de
contabilidad.

4.4 Sociedades de base mutualista.

Con esta denominación incluimos a las mutualidades de seguros, a las

cooperativas, y a la sociedad de garantía recíproca. Los rasgos comunes que las
caracterizan son los siguientes:
a) el ejercicio y desarrollo de la empresa social tiene por finalidad satisfacer
determinadas necesidades económicas comunes a todos los socios como el
aseguramiento, prestación de servicios, financiación, garantía, etc. y no la
obtención de ganancias repartibles en metálico; b) están sometidas a diferentes
medidas de control público en su constitución y funcionamiento, y c) son
sociedades con capital variable, pues su capital puede sufrir modificaciones, en
mas o en menos, con la entrada de nuevos socios o la separación de éstos, sin
necesidad de modificar correlativamente la escritura social o los estatutos o
reglamentos por los que se rija la sociedad.
Las mutualidades aseguradoras pueden actuar a prima fija o variable y gozan
de un estatuto jurídico propio contenido en la Ley sobre Ordenación y
Supervisión de los Seguros Privados de 8 de noviembre de 1995. Las sociedades

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cooperativas se rigen por la Ley de 2 de abril de 1987 que las define como
sociedades de capital variable que asocian, en régimen de libre adhesión y baja
voluntaria, a personas que tienen intereses o necesidades socioeconómicas
comunes. Las sociedades de garantía recíproca están reguladas por la Ley de 11 de
marzo de 1994 y están dirigidas fundamentalmente a facilitar el acceso a la
financiación de la pequeña y mediana empresa prestando garantía a favor de sus
socios en las operaciones que éstos realicen dentro del giro o tráfico de sus
respectivas empresas.

4.5 Uniones de empresas.

Las uniones de empresas se caracterizan por estar formadas por un conjunto

de empresarios que, manteniendo su independencia jurídica, están sometidos a
una dirección unitaria para obtener fines económicos. Dichos empresarios
conservan su individualidad jurídica aunque su poder de iniciativa económica se
ve reducido.

5. Instrumentos jurídicos del tráfico empresarial.

5.1 Los títulos de crédito o títulos valores.

Concepto y caracteres.
La actividad comercial es, por esencia, actividad mediadora en el
desplazamiento de cosas, derechos o servicios de un patrimonio a otro, o mejor
dicho, de un titular a otro. Los medios o instrumentos jurídicos de la circulación
mercantil son el título de crédito o título valor y el contrato. Ambos cumplen la

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función primordial de servir a la mejor circulación de los bienes. Centrándonos
en el primero de estos instrumentos: el título de crédito o título valor, podemos
definirlo como un documento que incorpora la promesa unilateral de realizar
determinada prestación a favor de quien resulte legítimo tenedor del documento
sirviendo a la mejor circulación de los bienes. Se trata de un documento necesario
pues la posesión o presentación del mismo será indispensable para ejercitar el
derecho literal y autónomo en él contenido.
La clasificación más importante de los mismos es la que responde a títulos
nominativos, títulos al portador y títulos a la orden. Los primeros designan
directamente como titular del derecho a una persona determinada, única facultada
para exigir el cumplimiento de la obligación documentada. Los segundos son
aquellos que legitiman a su poseedor (simplemente el que lo posee) como titular
del derecho incorporado al documento. Los títulos a la orden designan como
titular a una persona determinada o a otra que aquélla o las sucesivas poseedoras
legítimas del documento designen en el propio título.

La Ley cambiaria y del cheque.

La vigente Ley Cambiaria y del Cheque, de 16 de julio de 1985 derogó el
régimen cambiario del Código de comercio e introdujo en nuestro ordenamiento
legal el vigente régimen jurídico de la letra de cambio, del pagaré y del cheque. El
Título primero de esta ley contiene la normativa referida a la letra y pagaré.
Ambos tienen en común el ser instrumentos de crédito, lo que se resume en la
conocida máxima que dicta "da letras y pagarés quien no tiene dinero" (y por
tanto, necesita crédito o aplazamiento). En el Título segundo del citado cuerpo
legal se contiene la regulación del cheque, que, a diferencia de los anteriores, es un
instrumento de pago: "da cheques quien tiene dinero", y por tanto no recurre a
crédito o aplazamiento.

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La letra de cambio.
La letra de cambio es un título de crédito formal y completo, que obliga a
pagar a su vencimiento, en un lugar determinado, una cantidad cierta de dinero a
la persona primeramente designada en el documento, o a la orden de ésta a otra
distinta también designada. En él, a diferencia de lo que ocurre en el pagaré,
intervienen normalmente tres personas: el librador, que es quien crea la letra,
firmando la orden de pago que la misma contiene y que garantiza el pago de la
misma; el librado, que es a quien se dirige esa orden o mandato de pago, y que, si
lo acepta, pasará a ser el obligado principal al pago de la cambial; y el tomador o
persona que recibe la letra y a cuya orden se manda hacer el pago.
Ha de contener necesariamente una declaración originaria o fundamental
ordenando el pago de una determinada suma: el art. 1.2 exige que figure en la letra
“el mandato puro y simple de pagar una suma determinada”. A raíz de esa
declaración se incorpora al documento un derecho de crédito por el importe de la
letra al que se corresponde la obligación de garantía de la aceptación y del pago
que asume el librador como primer firmante del título. Otra de las declaraciones
cambiarias que puede tener lugar es la relativa a la aceptación de la letra por el
librado: es la declaración del librado comprometiéndose a cumplir el mandato de
pago recibido del librador.
La letra de cambio es un título esencialmente circulante, el título a la orden
por excelencia susceptible de sucesivas transmisiones. Es el endoso precisamente,
el que ha permitido hacer de la letra un título circulante, sustituyendo al acreedor
cambiario inicial por otro nuevo, que también se designa en el título. Podemos
definir al mismo como una declaración puesta en la letra por la que el acreedor
cambiario transmite a otra persona el derecho incorporado al título, mandando
que se pague a esa nueva persona designada o a su orden.
Las letras de cambio se crean para ser pagadas a su vencimiento. Hay
diferentes clases de pago: distinguimos entre pago ordinario de la letra, realizado

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por el librado atendiendo a la orden de pago recibida por parte del librador, y
pago extraordinario, que es el realizado por cualquiera de los demás firmantes de
la letra o por un tercero interviniente.

El pagaré.
Al igual que la letra de cambio, el pagaré es un instrumento de crédito. Sin
embargo, y a diferencia de ésta, aquí concurren sólo dos personas: tomador y
librador. Podemos definirlo como el título por el que una persona denominada
librador, se obliga a pagar a otra (tenedor) a su orden, una determinada cantidad
en una fecha y lugar también determinados. A diferencia de la letra y del cheque
no es una orden o mandato de pago dada a un tercero sino una promesa de pago
hecha por el firmante que queda directa y personalmente obligado.

El cheque.
Se denomina cheque al documento que contiene una orden incondicionada de
su librador a un banco de pagar a la vista a su tenedor legítimo una suma
determinada. Su función económica es ser un medio de pago y no, como la letra,
el ser un medio de crédito. Para poder emitir un cheque han de existir fondos en
el banco a disposición del librador suficientes para el pago del cheque y, además,
ha de existir un acuerdo entre el librador y el banco librado para poder disponer
de esos fondos (acuerdo llamado pacto o contrato de cheque).

6. La contratación mercantil.

Concepto.
Se denominan contratos mercantiles a aquellos que surgen como instrumento
necesario para regular las relaciones jurídicas a que da lugar la actividad
profesional del empresario con los adquirentes de bienes y servicios en el

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mercado, ya sean otros empresarios o de los llamados “consumidores”. Nuestro
régimen contractual es confuso: por un lado está el régimen tradicional de estos
contratos recogidos en el Código de comercio que se ha visto superado por leyes
complementarias provenientes del Derecho comunitario europeo. A esto
debemos añadir un elevado número de leyes especiales que en diferentes
momentos han ido completando la regulación precaria del Código de comercio.
El artículo 50 del Código de comercio establece que “los contratos
mercantiles, en todo lo relativo a sus requisitos, modificaciones, excepciones,
interpretación y extinción y a la capacidad de los contratantes se regirán en todo
lo que no se halle expresamente establecido en este Código o en leyes especiales,
por las reglas generales del Derecho común”.
En cuanto a la forma de los contratos mercantiles, serán válidos y producirán
obligación y acción en juicio, “cualesquiera que sea la forma y el idioma en que se
celebren”, con tal que conste su existencia por alguno de los medios que el
Derecho civil tenga establecidos (art. 51).
Los contratos mercantiles generan obligaciones que quedan sometidas a las
normas generales del Código civil en defecto de un sistema completo de normas
propias. Pero el Código de comercio establece algunas reglas especiales en los arts.
61, 62 y 63 que suponen divergencias concretas frente a la legislación común. El
artículo 61 prohíbe a los tribunales que reconozcan ningún plazo para el
cumplimiento de la obligación, a no ser que las partes lo hayan establecido en el
contrato o que tal plazo derive de una disposición terminante de derecho. Sigue el
artículo 62 expresando que si no existe un plazo convencional o legal para el
cumplimiento de las obligaciones mercantiles, es decir, si se trata de una
obligación sin término o pura, ésta se considera exigible a los diez días después de
contraída, si sólo produce acción ordinaria, y al día inmediato si lleva aparejada
ejecución.

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 Por su parte, los efectos de la morosidad se inician al día siguiente de su
vencimiento, si la obligación tiene señalada la fecha de su cumplimiento bien por
la Ley o por las partes (art.63.1). Si la obligación no tuviera término legal o
convencional, los efectos de la morosidad comenzarían desde el día en que se
interpelare al deudor bien judicialmente o bien por medio de un Notario u otro
oficial público (art.63.2). Los efectos de la morosidad son la indemnización de
daños y perjuicios atendiendo a las normas del C.c. (arts. 1101 y ss.).

El contrato de compraventa mercantil.

Concepto.
Este contrato cumple una función de primer orden , es el más antiguo, el más
frecuente y el más importante de los contratos. El artículo 325 del Código de
comercio dice que “será mercantil la compraventa de cosas muebles para
revenderlas, bien en la misma forma que se compraron o bien en otra diferente,
con ánimo de lucrarse en la reventa”. Según el artículo 1450 del C.c.: “La
compraventa se perfecciona por el consentimiento o acuerdo de las partes sobre la
cosa objeto del contrato y el precio, aunque ni la una ni el otro se hayan
entregado”. Es por ello que la compraventa no es un contrato traslativo sino
meramente obligatorio: obliga al vendedor a entregar la cosa objeto del contrato,
pero no transmite por sí el dominio de esa cosa. La propiedad de la cosa
comprada solo se adquiere cuando al contrato se añade la tradición de aquella.
Los elementos reales de la compraventa son la cosa objeto de la misma y el
precio que por ella se paga. El objeto típico de las compraventas mercantiles son
las cosas muebles: mercaderías o mercancías, también los inmuebles pueden ser
objeto de compraventas mercantiles. En cuanto al precio, éste ha de ser cierto,
expresado en dinero o signo que lo represente.

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Efectos del contrato.
Obligaciones del vendedor.
El vendedor está obligado a:
a) A conservar la cosa vendida, antes de su entrega, con la diligencia de un
buen comerciante.
b) A entregar la cosa vendida en el tiempo y lugar pactados, poniéndola en
poder y disposición del comprador.
c) A responder del saneamiento de la cosa vendida. La obligación de
saneamiento hace responsable al vendedor de la posesión legal y pacífica de la
cosa vendida.

Obligaciones del comprador.

El comprador está obligado a:
a) Pagar el precio en el tiempo y lugar fijados por el contrato y, en su
defecto, en el tiempo y lugar en que se haga la entrega de la cosa. La demora
en el pago del precio “constituirá al comprador en la obligación de pagar el
interés legal de la cantidad que adeude al vendedor” (art. 341).
b) Recibir la cosa comprada: el comprador debe facilitar la entrega de las
mercancías por parte del vendedor haciéndose cargo de ellas.

La transmisión de los riesgos.

El artículo 331 consagra el principio general de que los riesgos corren a cargo
del vendedor antes de que haya cumplido su obligación de entregar: “la pérdida o
deterioro de los efectos antes de su entrega, por accidente imprevisto o sin culpa
del vendedor dará derecho al comprador para rescindir el contrato”.
El artículo 333, por otro lado, declara que “los daños y menoscabos que
sobrevinieren a las mercaderías , perfecto el contrato y teniendo el vendedor los

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efectos a disposición del comprador en el lugar y tiempo convenidos, serán de
cuenta del comprador, excepto en los casos de dolo o negligencia del vendedor.

La compraventa internacional de mercancías.

La compraventa internacional de mercancías se rige, en buena parte, por las
normas contenidas en la Convención de las Naciones Unidas sobre esta materia,
aprobada en Viena el 11 de abril de 1980 y a la que se ha adherido España el 17 de
julio de 1990. Dichas normas han pasado a formar parte del ordenamiento
jurídico español.

Contrato de suministro.
Es un contrato no tipificado en nuestro derecho privado, pero si lo está en la
Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (arts. 172 y ss.). Mediante él se
pretende satisfacer el interés de una persona: el suministrado en poder obtener la
satisfacción de unas necesidades periódicas que se repiten en el tiempo. Así pues,
el carácter duradero de la necesidad de obtener ciertas cosas y el interés en su
cobertura prolongado en el tiempo, son la razón de ser de este contrato. EL
suministrador entrega cosas genéricas: materias primas, ciertos productos, energía
eléctrica, gas, etc. La diferencia de este contrato con el de compraventa mercantil
estriba que en éste surge una prestación única dirigida a la entrega de la cosa,
mientras que en el contrato de suministro son varias las prestaciones
independientes que surgen del mismo contrato.

El transporte mercantil.
Concepto.
En el contrato de transporte, una persona (porteador), se obliga, a cambio de
un precio, a trasladar de un lugar a otro un bien o una persona determinados, o a
ambos a la vez. Los dos caracteres fundamentales del mismo están recogidos en la

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definición: el porteador se obliga a realizar el traslado de una cosa (o una persona)
de un lugar a otro y esa prestación, por ser el contrato de transporte oneroso,
tiene como contrapartida el pago de una determinada cantidad.
El transporte, para poder denominarse como mercantil, debe tener por objeto
mercaderías o cualesquiera efectos del comercio, o si éstos no tuvieran esta
condición, entonces el porteador habrá de ser comerciante o dedicarse
habitualmente a verificar transportes para el público (art. 349).
Los criterios clasificadores del contrato de transporte pueden ser varios; pero
nos interesa referirnos sencillamente al que atendiendo al objeto del contrato
distingue entre transporte de cosas y transporte de personas.

Transporte terrestre de cosas.

El contrato de transporte de cosas está regulado en los artículo 349 y
siguientes del Código de comercio. Se celebra entre porteador y cargador, pero el
contrato puede establecer la entrega de las cosas transportadas a una persona
distinta del cargador, en cuyo caso aparecerá una tercera persona con la condición
de consignatario o destinatario.
Porteador es el empresario que asume directamente la obligación de realizar el
transporte. Su obligación fundamental es la de poner las cosas transportadas, en el
estado en que las recibe, a disposición del consignatario, en el plazo, lugar y
condiciones previstas en el contrato. La obligación de entrega tiene lugar, al igual
que en la compraventa, cuando se realizan por parte del porteador, todos cuantos
actos sean necesarios para que el consignatario pueda tomar posesión de las
mercancías transportadas.
Para seguridad del pago de los créditos, el Código concede al porteador
determinados derechos sobre las cosas transportadas, que conforman un auténtico
privilegio ya que los efectos porteados estarán especialmente obligados a la
responsabilidad del precio del transporte y de los gastos y derechos causados por

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ellos durante su conducción o hasta el momento de su entrega, derecho especial
que prescribe a los ocho días de haberse hecho la entrega (art. 375). Obligaciones
accesorias serán: a) la de custodia desde el momento en que recibe las mercancías;
b) la de cumplir en el transporte las leyes y reglamentos de la administración
pública; y, c) la de no variar la ruta si se le hubiera convenido una determinada.
Cargador es la persona que contrata en nombre propio con el porteador y
entrega o se obliga a entregar la carga para su transporte. El cargador está
obligado a entregar al porteador las mercancías o efectos objeto del contrato en el
lugar y tiempo previstos en éste.
El cargador podrá asumir o no la obligación de pagar el porte o precio del
transporte, según que éste se realice a porte pagado o a porte debido. En este
segundo caso la obligación será del consignatario.
El cargador tiene el llamado derecho de disposición, como doble facultad de
suspender el transporte, dando contraorden, o de variar la consignación de las
cosas transportadas. El cargador perderá el derecho de disposición en el momento
en que se desprenda de la carta de porte (documento probatorio del contrato y
título de tradición o representativo de las mercaderías transportadas que transmite
todos los derechos sobre las mismas mediante su circulación), entregándola al
destinatario o a un tercero; en cuyo caso será éste el que tenga los derechos sobre
las mercancías transportadas.
Consignatario o destinatario es la persona a quien se han de entregar las
mercancías o efectos transportados. Puede ser el mismo cargador o una persona
distinta. Como el tenedor legítimo de la carta de porte adquiere la disponibilidad
de las mercancías porteadas y el derecho a obtener la entrega de las mismas, al
transmitir el cargador ese título al consignatario le transmite también ese derecho,
que es un derecho condicionado al pago del precio del transporte.

Transporte terrestre de personas.

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 Esta modalidad de contrato de transporte no se encuentra regulada por
Código de comercio sino por la Ley de transportes terrestres. Los elementos
personales del contrato son dos: el porteador o transportista, que asume la
obligación de trasladar incólume al viajero, y éste que asume la obligación
fundamental de pagar el precio. No existe, pues, consignatario o destinatario. La
carta de porte se sustituye por el billete que contendrá los datos esenciales
relativos al transporte.

El contrato de seguro.
Concepto.
El artículo 1º de la Ley de 8 de octubre de 1980 de Contrato de Seguro (en
adelante, L.C.S.) define el contrato de seguro como "aquel por el que el
asegurador se obliga mediante el cobro de una prima y para el caso de que se
produzca el evento cuyo riesgo es objeto de cobertura, a indemnizar, dentro de
los límites pactados, el daño producido al asegurado o a satisfacer un capital, una
renta u otras prestaciones convenidas. Posteriormente, la Ley 21/1990, de 19 de
diciembre, y la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, han modificado algunos
artículos de la L.C.S. y la han completado con la regulación del seguro de defensa
jurídica y con normas de Derecho internacional privado.
El seguro es el contrato por el cual el asegurador, mediante la percepción de
una prima, se obliga frente al asegurado al pago de una indemnización, dentro de
los límites pactados, si se produce el evento previsto. Todo contrato de seguro
tiende a resarcir un daño eventual y, por consiguiente, es necesaria la existencia de
un interés para la validez del contrato de seguro durante toda su vigencia. En
cuanto a sus caracteres, el contrato de seguro es aleatorio ya que las partes ignoran
cuando el contrato se concluye si se verificará o no el siniestro de manera que
ambas partes desconocen el beneficio que cada una de ellas podrá obtener del
contrato. También es un contrato oneroso en el que, en interés del tomador del

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seguro, se impone la obligación al asegurador de entregarle la póliza. La póliza es
el documento que recoge el contrato de seguro, que, a efectos probatorios debe
constar por escrito (art.5.º L.C.S.). Recoge la misma los elementos esenciales del
contrato, como las partes, el riesgo cubierto, el interés, la suma asegurada, el
importe de la prima, etc.
Podemos añadir que el contrato de seguro es de duración o ejecución
continuada, y generalmente, es un contrato de adhesión, ya que el asegurador
predispone las condiciones generales.

Elementos personales del contrato.

Asegurador: es aquella persona que asume la obligación de pago de la
indemnización cuando se produce el evento asegurado. El ejercicio de la actividad
aseguradora la desarrollan las entidades de seguro las cuales se agrupan a las
sociedades anónimas, sociedades mutuas, mutualidades de previsión social y
sociedades cooperativas. Deben, además de estar inscritas en el Registro
Mercantil, inscribirse en un Registro especial que se lleva en el Ministerio de
Economía y Hacienda. Además deben obtener previamente la oportuna
autorización administrativa.
Las obligaciones del asegurador consisten en la entrega de la póliza al tomador
del seguro, cubrir el riesgo asegurado, de forma que, antes de que se produzca el
evento previsto en el contrato, estar en condiciones de hacer frente a la prestación
monetaria si se produce tal evento. El asegurador, si se produjera el evento cuyo
riesgo es objeto de cobertura, deberá pagar la prestación convenida siempre que el
evento producido esté dentro del riesgo asegurado. La cuantía de la prestación
dependerá del daño sufrido por el asegurado y de cuáles sean los límites que el
contrato haya fijado para el resarcimiento de este daño.
Tomador del seguro y asegurado: Como regla general, contrata con el
asegurador el asegurado, es decir, la persona que es titular del interés asegurado y

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expuesta al riesgo. Pero, puede realizar el contrato con el asegurador, una persona
distinta del asegurado en cuyo caso distinguimos entre contratante (o tomador del
seguro), que toma parte en el contrato, y asegurado, que es el titular del interés
asegurado.
La obligación fundamental del contratante es el pago de la prima (art. 14
L.C.S.). Se trata de una suma de dinero que puede ser única para toda la duración
del contrato o bien periódica.
El tomador del seguro -o el asegurado- tienen el deber precontractual de
comunicar al asegurador las circunstancias que conozcan con relación al riesgo y
después, durante el desarrollo del contrato, las circunstancias que puedan agravar
el riesgo. El asegurado ha de comunicar la producción del siniestro en un plazo
breve al asegurador y debe emplear los remedios a su alcance para aminorar las
consecuencias del siniestro. El agente de seguros: no es parte en el contrato, pero
tiene una intervención en el mismo. Si se trata de un agente vinculado (agente
afecto) con el asegurador por medio de un contrato de agencia, entonces
intervendrá en la conclusión del contrato de seguro en nombre y por cuenta del
asegurador y los pagos que efectúe el tomador del seguro al agente surtirán los
mismos efectos que si se hubiesen realizado directamente al asegurador.
Si es un corredor de seguros (agente libre), está vinculado con el tomador del
seguro por medio de un contrato de mediación o corretaje. Tanto los agentes
como los corredores de seguros están obligados a ofrecer una información veraz y
suficiente en la promoción, oferta y suscripción de las pólizas de seguros y, en
general en toda su actividad de asesoramiento.

Clasificación del contrato.

La L.C.S. realiza una división dentro del contrato de seguro distinguiendo
entre los seguros de daños en sentido estricto: seguros de cosas, seguros de

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créditos, seguro de beneficio esperado y seguro de deudas; y los seguro de
personas: seguros de accidentes, seguro de enfermedad y seguro de vida.
Los seguros de daños se caracterizan todos ellos porque tienden al
resarcimiento completo del daño que efectivamente ha sufrido el asegurado. En
esta clase de contrato es fundamental el cálculo de la valoración del daño que
efectivamente produce el siniestro, que el asegurador tiende a indemnizar. El
seguro no puede ser objeto, en ningún caso, de enriquecimiento injusto para el
asegurado (art. 26 L.C.S.).
Al igual que en el seguro de personas, se tiende al resarcimiento de un daño,
pero se diferencia de éste último, en cuanto a la forma en que ese resarcimiento se
lleva a cabo. En los seguros de daños ha de demostrarse por el asegurado, no sólo
la realidad del daño, sino que el cálculo de la indemnización está dominado por su
efectiva valoración. Por ello es relevante la determinación del daño.
En cambio, en los seguros de personas, el acaecimiento de determinados
hechos se considera que es causa de eventos dañosos sin que sea necesaria la
prueba del daño y la valoración concreta del mismo. La L.C.S. dedica su título III
a los seguros de personas diciendo que “el contrato de seguro de personas
comprende todos los riesgos que pueden afectar a la existencia, integridad
corporal o salud del asegurado” (art. 80). El asegurado es el objeto mismo del
seguro, es la entidad sometida al riesgo. En este tipo de contratos se determina la
cuantía que ha de pagar el asegurador si tiene lugar el evento asegurado por lo que
en la liquidación del siniestro el beneficiario de la prestación no ha de probar la
existencia del daño.
Los contratos bancarios.
Podemos definir el contrato bancario como aquel acuerdo de voluntades
tendente a crear, modificar, regular o extinguir una relación jurídica bancaria,
entendiendo por tal aquella que se incardina dentro de la actividad de
intermediación crediticia indirecta. Es decir, se trata de una relación contractual

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en la que el banco realiza la actividad de captar fondos del público con ánimo de
utilizarlos por cuenta propia en la concesión de créditos.
El objeto material de los contratos bancarios está constituido por tres
importantes tipos de bienes: el dinero, el crédito y los valores mobiliarios. Las
operaciones de intermediación indirecta en que se materializa esta actividad
devengan unos intereses, bien a favor de las entidades de crédito o bien a favor del
cliente. La entidad bancaria se beneficia de estos intereses siendo éstos uno de los
componentes positivos más importantes de sus resultados, que se forman también
por las comisiones que cobran por los servicios realizados.
Los contratos bancarios se caracterizan por la incorporación a los mismos de
las condiciones generales: el artículo 48 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre
intervención y disciplina de Entidades de Crédito, faculta al Ministerio de
Economía para imponer a las entidades de crédito determinados formularios de
contratos, con un clausulado mínimo. De esta manera, el documento contractual
debe contener: el tipo de interés nominal, las fechas de liquidación y devengo de
los intereses y todos los datos necesarios para conocer el método de cálculo, la
indicación concreta de las comisiones y gastos repercutibles, los derechos que
tiene la entidad de crédito y los derechos de reembolso anticipado que tiene el
cliente.

7. Derecho concursal.

El Derecho concursal ha sido objeto de una completa reforma debido a la

insuficiencia, dispersión, y, a menudo contradicción de las mismas fuentes. La
reforma del derecho concursal se ha producido finalmente con dos Leyes de 9 de
julio de 2003, que entrarán en vigor el 1 de septiembre de 2004, con las que se
produce una completa transformación de este sector del ordenamiento: la Ley
Orgánica para la reforma concursal, que regula los efectos del concurso sobre los

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derechos fundamentales del concursado, crea los juzgados de lo mercantil, con
competencia en materia de concursos, y establece la jurisdicción exclusiva y
excluyente del juez del concurso, y la Ley Concursal.
El nuevo derecho concursal se caracteriza por la unidad legal, la unidad
subjetiva y la unidad objetiva o procedimental. La complejidad de la legislación
vigente se simplifica en una sola Ley Concursal, que regulará los aspectos
sustantivos y procesales, incluyendo los laborales, los tributarios y los de derecho
internacional privado. Por otro lado, los cuatro procedimientos vigentes: quiebra
y suspensión de pagos para comerciantes y concurso de acreedores y quita y
espera para los no comerciantes se unifican en el procedimiento único
denominado concurso de acreedores, que se aplica a todo tipo de deudores,
empresarios y no empresarios (art.1 LC).
De esta manera, la clásica división de los procedimientos concursales
mercantiles en suspensión de pagos y quiebra, en función del grado de crisis
económica del deudor, deja paso a un procedimiento único: el concurso de
acreedores, cuyo presupuesto es la insolvencia del deudor. El procedimiento se
divide en dos partes: la fase común de tramitación del concurso, destinada a
formar las masas activa y pasiva del concurso, que culminará con un informe de
la administración concursal, y la fase de solución del concurso, que es alternativa:
convenio –anticipado u ordinario- y liquidación.

Declaración del concurso.

La declaración de concurso exige que un deudor común se encuentre en estado
de insolvencia, entendiendo la LC por tal cuando “el deudor no puede cumplir
regular y puntualmente con sus obligaciones exigibles” (art. 2.2). La solicitud de
declaración de concurso puede hacerla el deudor o bien los acreedores. En el
primer caso, llamado concurso voluntario, el estado de insolvencia puede ser
“actual” o “inminente”, entendiendo por éste aquel en que el deudor no puede

- 188 -
cumplir regularmente con sus obligaciones. El deudor debe solicitar la declaración
del concurso dentro de los dos meses siguientes a que hubiera conocido o debido
conocer su estado de insolvencia.
Si la declaración de concurso se solicita por un acreedor y demás legitimados
(como el caso de los socios de una sociedad), concurso necesario, éste deberá
fundarla presentando la situación de sus créditos, los documentos acreditativos y
la prueba de la que pretendan valerse para acreditar los hechos en que
fundamentan esa solicitud.
Realizada la solicitud de declaración de concurso, el juez ha de examinarla en
el mismo día en que la recibe o, si no fuera posible, en el día siguiente hábil, y ha
de resolver mediante auto si admite la solicitud o no.

La administración concursal.
La LC ha simplificado esta materia ya que los órganos necesarios los ha
reducido al Juez, que tiene un papel muy relevante durante todo el
procedimiento, y a la administración concursal. Los administradores son un
órgano colegiado formado por tres miembros: 1.º Un abogado en ejercicio
profesional de, al menos, cinco años; 2.º Un auditor de cuentas, economista,
titular mercantil colegiado, o un diplomado en ciencias empresariales con el
mismo plazo de ejercicio profesional; 3.º Un acreedor, que podrá ser una persona
natural o jurídica (art. 27.1).
Para la realización de sus cometidos se les exige un deber de diligencia al
establecer la LC que desempeñarán su cargo con la diligencia de un ordenado
administrador y de un representante leal (art.35.1).
Los administradores concursales son designados por el juez en el auto que
declara el concurso y aunque éste tenga un amplio poder decisorio, los
administradores concursales por él designados, y tras su aceptación, desempeñan
unas funciones no solo de auxilio del Juez, sino otras de especial importancia

- 189 -
como la realización del informe de la administración concursal que se refiere a los
datos y circunstancias del deudor, el estado de contabilidad del mismo, y una
relación de las principales decisiones y actuaciones de la administración concursal.
A dicho informe deberán ir unidos dos documentos fundamentales, cuales son
el inventario de la masa activa y la lista de acreedores. La LC declara que
“constituyen la masa activa del concurso los bienes y derechos integrados en el
patrimonio del deudor a la fecha de la declaración de concurso y los que se
reintegren al mismo o adquiera hasta la conclusión del procedimiento” (art. 76.1).
Se trata, por consiguiente, de bienes o derechos de carácter patrimonial.

Efectos de la declaración de concurso.

El deudor declarado en concurso, en el caso de tratarse de concurso
voluntario, no pierde, en principio, todas sus facultades de administración y
disposición sobre su patrimonio. La declaración de concurso no interrumpirá la
continuación de la actividad empresarial.
Si se tratara de un concurso necesario sí perdería las facultades que pasarían a
manos de la administración concursal.
Con respecto a los efectos de la declaración de concurso sobre los acreedores,
el procedimiento se caracteriza por la concentración en un solo procedimiento de
las reclamaciones de todos los acreedores, por lo que uno de los efectos será la
paralización de las acciones individuales, dejando en suspenso la ejecución de los
procedimientos pendientes.

Soluciones del concurso.

La LC prevé, como soluciones del procedimiento de concurso, bien la
celebración de un convenio del deudor con los acreedores o bien la liquidación
del patrimonio del deudor; en nuestro caso, del empresario. La LC prefiere, como
solución normal del concurso, el convenio. El deudor puede optar por una de las

- 190 -
vías de convenio o liquidación, aún cuando la LC le impone el deber de solicitar
la liquidación cuando durante la vigencia del convenio conozca la imposibilidad
de cumplir los pagos comprometidos y las obligaciones contraídas con
posterioridad a la aprobación del convenio.
Las fases del convenio y de la liquidación son posteriores a la fase común de
aprobación del inventario, con la determinación de la masa activa, y la lista de
acreedores.
Relación bibliográfica.

MENÉNDEZ, Aurelio, Lecciones de derecho mercantil, Madrid, Thomson Civitas,

1ª ed., 2003.
MENÉNDEZ, Aurelio; Uría, Rodrigo, Curso de derecho mercantil, Madrid,
Civitas, 1ª ed., 2001.
SÁNCHEZ CALERO, Fernando, Principios de derecho mercantil, Madrid, Mc
Graw Hill, 8ª ed, 2004.
URÍA, Rodrigo, Derecho mercantil, Madrid, Marcial Pons, 28ª ed., 2002.

- 191 -
- 192 -
 .........................

VI
.........................

UNA INTRODUCCIÓN AL DERECHO INTERNACIONAL

PRIVADO

Gonzalo Canet Fortea

Alfonso Ortega Giménez

- 193 -
 1. Planteamiento. 2. Objeto del Derecho internacional privado.
3. Contenido del Derecho internacional privado. 4. Concepto de
Derecho internacional privado. 5. Formación histórica del
sistema español de Derecho internacional privado. 6. Fuentes del
sistema español de Derecho internacional privado. 7. Caracteres
del sistema español de Derecho internacional privado. 8.
Especialidad de las normas de Derecho internacional privado. 9.
El sistema de Derecho internacional privado español. 10.
Bibliografía general.

1. Planteamiento.

El aumento de las relaciones jurídicas sujetas a diferentes ordenamientos

jurídicos es la razón de ser del Derecho internacional privado. Las relaciones
jurídico-privadas -entre particulares-, e internacionales -sometidas a más de un
ordenamiento jurídico- han proliferado en los últimos tiempos, creando en el
legislador la necesidad de incorporar normas que traten de hacer frente a esta
nueva realidad socio-jurídica, que es el Derecho internacional privado; aunque
tradicionalmente lo que éste ha hecho ha sido siempre legislar pensando en
situaciones domésticas, ha sido la aparición del denominado “tráfico jurídico
externo” lo que provocado el cambio. Así, por ejemplo, cuando un ciudadano
francés con domicilio en París formaliza un contrato de compraventa
internacional de mercaderías con un ciudadano español establecido en Elche
(Alicante), si surge un litigio derivado del incumplimiento de cualquiera de las

- 194 -
obligaciones de las partes, y el comprador o el vendedor presenta ante los órganos
jurisdiccionales españoles una demanda, las cuestiones a resolver serían varias:
¿son los órganos jurisdiccionales españoles competentes para conocer de este
litigio?, y, en caso afirmativo, ¿qué ley aplicarían para resolverlo, la ley francesa o
la ley española?, será el Derecho internacional privado la disciplina jurídica
llamada a intervenir para dar respuesta a estas cuestiones.
El Derecho internacional privado viene a ser, entonces, aquella rama del
ordenamiento jurídico español que estudia las “situaciones privadas
internacionales”, esto es, como decía la profesora PÉREZ VERA, las relaciones
jurídicas que, o bien por las personas que intervienen, por el objeto sobre el que
versan, o bien, por el modo en que se producen, no agotan sus consecuencias en
una única esfera jurídica 2.
En este sentido, el profesor ESPLUGUES MOTA señala que la estructuración
del mundo en una pluralidad de Estados dotados de sistemas jurídicos distintos y
diversos en su contenido y, la presencia de una actividad humana que los pone en
contacto, son las dos circunstancias a tener en cuenta para entender el por qué de
esta disciplina 3.
La denominación “Derecho internacional privado” – algo confusa sobre todo
para un alumno de la Licenciatura en Derecho- fue acuñada por J. STORY, Juez
del Tribunal Supremo de Estados Unidos, en el año 1834. Sin embargo, es un
término que induce a error ya que el Derecho internacional privado: a) No es
“internacional”, pues no constituye un sector del Derecho internacional público,
sino que es una rama del ordenamiento jurídico de cada Estado; b) No es
“privado”, pues el Derecho internacional privado no sólo se ocupa de las
relaciones entre particulares sino también de aquellas relaciones, como

2
.- Vid. PÉREZ VERA, E., Derecho internacional privado. Vol. I., Universidad Nacional
de Educación a Distancia (UNED), Madrid, 2002, p. 23.
3
.- Vid. ESPLUGUES MOTA, C., “Derecho internacional privado” en Introducción al
Derecho, Ediciones de la Universidad de Castilla-La Mancha, Cuenca, 1996, p. 161.

- 195 -
comentaremos más adelante, en las que participa un sujeto de Derecho público
que actúa como si fuera un particular.
Se suelen señalar, por parte de la doctrina "iusinternacionalprivatista"
española, como presupuestos del Derecho internacional privado, los siguientes: a)
El pluralismo jurídico y la pluralidad de respuestas –ya que en la actualidad son
algo más de ciento cincuenta ordenamientos jurídicos los llamados a intervenir
ante un litigio, provocando, en algunas ocasiones, la contradicción entre dos o
más de esos ordenamientos jurídicos respecto de un mismo supuesto de hecho-
que trae como consecuencia la existencia de tantos sistemas jurídicos como
Estados; b) La vocación transfronteriza de las relaciones humanas, esto es, la
necesidad, de un tiempo a esta parte, de que las relaciones humanas se desarrollen
fuera de los límites de un Estado- en este sentido, decía el profesor YANGUAS
MESSÍA que “si las relaciones humanas se detuvieran al llegar a las fronteras, si no
hubiese desplazamientos de personas a otros países, ni propiedad privada sobre
cosas sitas en ajeno territorio, ni matrimonios entre extranjeros; si no se
celebrasen nunca contratos en que la nacionalidad de los estipulantes, la situación
de la cosa, el lugar de otorgamiento o el lugar de ejecución sean dispares; si no se
dieran sucesiones cuyo causante, cuyos herederos y cuyos bienes dependan de
Estados diversos, no existirían casos y problemas de Derecho internacional
privado”-; y, finalmente, c) La potencial eficacia ad extra de las respuestas
operadas desde el foro o sede de análisis -lugar donde se plantean las controversias-
, pues cabe la posibilidad, y, en algunos casos, es necesaria, que una respuesta
jurídica dada por un Estado despliegue sus efectos en otro Estado.
Como señalan los profesores FERNÁNDEZ ROZAS, SÁNCHEZ LORENZO,
y ESTEVE GONZÁLEZ nos encontramos ante una sociedad fuertemente
internacionalizada como consecuencia de factores políticos, sociológicos,
económicos y filosófico-jurídicos, a saber: por una parte, serían factores políticos,
la cooperación internacional con el objeto de buscar la reglamentación más

- 196 -
adecuada del tráfico jurídico externo y la importancia creciente de los procesos de
integración; por otra, como factores sociológicos, nos encontraríamos con el
incremento de los desplazamientos humanos derivados de la sociedad del ocio o
la multiculturalidad, el incremento de los movimientos internacionales de
trabajadores, y el surgimiento e irrupción de las nuevas tecnologías en el ámbito
de la comunicación e información; en tercer lugar, como factores económicos
deberíamos destacar, la interdependencia y la globalización de la economía; y,
finalmente, como factores filosófico-jurídicos, no deberíamos olvidar que el
Derecho internacional privado, como saber jurídico y producto cultural que es,
se halla sometido a la influencia de las distintas corrientes de pensamiento, que
acaban incidiendo en sus postulados filosóficos-jurídicos 4. Por tanto, han sido
diversos los factores que han convertido al Derecho internacional privado en un
canal de comunicación de culturas que, desde el respeto a la identidad cultural, y
la garantía de la convivencia intercultural han permitido la construcción de
nuevas realidades a partir de fines comunes.

2. Objeto del Derecho internacional privado.

El objeto del Derecho internacional privado ha sido un punto de discusión

constante en la doctrina "iusinternacionalprivatista" española, aunque parece,
como apunta el profesor DESANTES REAL, que no cabe ninguna duda acerca

4
.- Vid. FERNÁNDEZ ROZAS, J.C. y SÁNCHEZ LORENZO, S., Derecho
internacional privado, 2ª edición, Editorial Civitas, Madrid, 2002, pp. 31-42; y, ESTEVE
GONZÁLEZ, L., Proyecto docente e investigador: Derecho Internacional Privado y
Sociedad de la Comunicación y de la Información: adaptación de un sistema, Ejercicio

- 197 -
de la consideración de que, desde la perspectiva funcional, el Derecho
internacional privado tiene sentido a partir del momento en el que confluyen dos
presupuestos: a) En primer lugar, la pluralidad y diversidad de sistemas jurídicos
autónomos con sus correspondientes fronteras jurídicas; y, b) En segundo lugar,
el desplazamiento material de los sujetos –personas- y la dispersión de los objetos
–cosas- y de los actos a través de estas fronteras jurídicas 5, esto es, desde el
momento en que nos encontramos ante una “situación privada internacional”.
Ahora bien, no es menos cierto que existen diversas teorías en torno al objeto del
Derecho internacional privado, que podemos agrupar en dos grandes
concepciones: las “teorías formales” y las “teorías objetivas o funcionales”: a) Las
“teorías formales” parten del estudio de la norma jurídica de Derecho
internacional privado. Así, toda materia regulada por una norma de Derecho
internacional privado sería incluida dentro del objeto del Derecho internacional
privado; y, b) A diferencia de las “teorías formales”, cuyo punto de partida son las
normas, las “teorías objetivas o funcionales” parten del concepto de “situación
privada internacional”. Toda “situación privada internacional” o, como señalan
los profesores FERNÁNDEZ ROZAS y SÁNCHEZ LORENZO, “cualquier
relación jurídica que ponga con relación a distintos sistemas jurídicos
nacionales” 6, se caracteriza por la presencia de un “elemento de extranjería”, esto
es, de cualquier dato presente en la relación que no aparece conectado con la
esfera nacional. Según esta teoría, el objeto de las normas de Derecho
internacional privado es el estudio del “tráfico jurídico externo”, es decir, la
existencia de relaciones privadas que superan las fronteras de un Estado, y que
aparecen conectadas con otro Estado. Por tanto, el objeto del Derecho

presentado al concurso para la provisión de una plaza de Profesor Titular de Derecho

internacional privado de la Universidad de Alicante, Inédito, Alicante, 2000, p. 7.
5
.- Vid. DEANTES REAL, M., Proyecto docente e investigador, Ejercicio presentado al
concurso para la provisión de una plaza de Catedrático de Derecho internacional privado
de la Universidad de Oviedo, Inédito, Oviedo, 1992, p. 54.
6
.- Vid. FERNÁNDEZ ROZAS, J.C. y SÁNCHEZ LORENZO, S., op. cit., p. 26.

- 198 -
internacional privado estaría constituido por las relaciones jurídicas con
elementos de extranjería y no por las normas.
Ahora bien, hoy en día, son las “teorías objetivas o funcionales” del objeto del
Derecho internacional privado las defendidas por la mayoría de la doctrina
"iusinternacionalprivatista", aunque a lo largo de la historia se han mantenido
otras posiciones: a) “Teorías publicistas”, que entendían que el Derecho
internacional privado era una parte del Derecho internacional público y, el objeto
del Derecho internacional privado era la fijación de los límites de la “competencia
legislativa de los Estados soberanos”; b) “Teorías unilateralistas”, que
identificaban el objeto del Derecho internacional privado con el objeto de la
norma de Derecho internacional privado y, consistían en delimitar el ámbito de
aplicación espacial de la ley de un Estado; y, c) “Teorías objetivistas amplias”, que
entendían que el objeto del Derecho internacional privado eran las relaciones
jurídicas internacionales entre particulares y, entre particulares y el Estado.
Teniendo en cuenta que el objeto del Derecho internacional privado lo
constituyen las denominadas “situaciones privadas internacionales” –situaciones
en las que la respuesta es diferente a la prevista para los supuestos internos-, es
necesario señalar cuando una situación es “privada”, y cuando es “internacional”;
en este sentido, podemos calificar de “privada” toda relación jurídica en la que los
sujetos de una misma relación ocupan una posición de igualdad; y, es
“internacional” toda relación jurídica en la que esté presente un “elemento de
extranjería”. Cuando nos referimos a relaciones privadas estamos planteando la
exclusión de todos aquellos sectores del ordenamiento en los que predomina su
vertiente pública, aunque, si bien es cierto que, la calificación de una situación de
internacional como “privada” o “pública” no depende de la naturaleza de los
sujetos que la configuran sino de la posición jurídica que éstos ocupan en la
relación: por tanto, nos referirnos a relaciones jurídicas en las que el sujeto es o
una “persona de Derecho privado” o una “persona de Derecho público que actúa

- 199 -
con carácter privado”-esto es, que está actuando "iure gestionis", y no cuando esa
persona actúa ejercitando su poder de autoridad, esto es, cuando está actuando
"iure imperii"-. Además, una relación jurídica merecerá el calificativo de
“internacional” cuando no sea “doméstica”, esto es, cuando la misma exceda de los
límites del tráfico jurídico privado interno –cuando se trate de una situación
conectada con más de un ordenamiento jurídico estatal-; por tanto, cuando en la
misma esté presente algún elemento de los llamados de extranjería, ya sea objetivo
(p. ej. la situación de un bien inmueble fuera de España, la firma de un contrato
en un país extranjero o la celebración de un matrimonio fuera de España) o
subjetivo (p. ej. la nacionalidad, el domicilio o la residencia habitual en un país
extranjero), que podríamos entender que fuera relevante – la regulación de la
situación jurídico-privada debe ser atribuida al Derecho internacional privado- 7.
Como señalan los profesores FERNÁNDEZ ROZAS y SÁNCHEZ
LORENZO, no es importante establecer que el elemento de extranjería es
relevante o no, pues toda situación privada que incluya un elemento de
extranjería es objeto de estudio por parte del Derecho internacional privado sino
que éste es relativo, ya que “es extranjero todo aquello que no pertenece a un
determinado grupo, sea familiar, social, nacional o estatal” 8. Si bien, en opinión de
la profesora PÉREZ VERA, es necesario un examen detallado del supuesto de
hecho concreto, ya que construcciones doctrinales más recientes entienden que no
basta la presencia accidental o accesoria de un elemento extranjero para que pueda
calificarse a una relación o situación como de tráfico jurídico externo 9.
En suma, como señala la profesora ESTEVE GONZÁLEZ, el objeto del
Derecho internacional privado es la relación privada internacional, la función de

7
.- Vid. STS de 30 de junio de 1983, en la que se establece que nos encontramos ante una
situación internacional cuando aparezca un “dato de extranjería”.
8
.- Vid. FERNÁNDEZ ROZAS, J.C. y SÁNCHEZ LORENZO, S., op. cit., pp. 28-29.
9
.- Vid. PÉREZ VERA, E., op. cit., pp. 26-27.

- 200 -
la reglamentación de tales relaciones evitando su discontinuidad en el espacio y la
finalidad de conceder una respuesta justa y adecuada 10.

3. Contenido del Derecho internacional privado.

Tras haber concretado cuál es el objeto de estudio del Derecho internacional

privado, debemos incidir en las cuestiones que forman parte de la disciplina;
señalando, en este sentido, que, siguiendo la clasificación establecida por el
profesor AGUILAR NAVARRO, existen tres concepciones doctrinales en torno
al contenido del Derecho internacional privado –tema que ha preocupado en
exceso, en los últimos tiempos, a la doctrina "iusinternacionalprivatista" española-
, la “concepción estricta”, la “concepción intermedia”, y la “concepción amplia”:
a) La “concepción estricta” –propia de la doctrina alemana e italiana-, considera
que el Derecho internacional privado se ocupa exclusivamente del sector del
Derecho aplicable a las situaciones privadas internacionales –también denominado
“conflicto de leyes”-; b) La “concepción intermedia” –propia de la doctrina
anglosajona- considera que el contenido del Derecho internacional privado
incluye las cuestiones relativas a los “conflictos de jurisdicciones” como
presupuesto de la ley aplicable; y, c) La “concepción amplia”-sostenida por la
doctrina francesa y por parte de la doctrina española- entiende que quedan dentro
del Derecho internacional privado las siguientes materias: el Derecho procesal
civil internacional (que se refiere, básicamente, a las cuestiones de Competencia
judicial internacional, y Reconocimiento y Ejecución de actos y decisiones

10
.- Vid. ESTEVE GONZÁLEZ, L., op. cit., p. 51.

- 201 -
extranjeras), el Derecho aplicable, el Derecho de la nacionalidad, y el Derecho de
extranjería.
No obstante, en la actualidad, la generalidad de la doctrina española ha
asumido la denominada “concepción tripartita”- gracias en buena parte a la
redefinición del contenido del Derecho internacional privado realizada por los
profesores FERNÁNDEZ ROZAS y SÁNCHEZ LORENZO-, en virtud de la
cual forman parte del Derecho internacional privado únicamente las siguientes
materias: el Derecho aplicable, la Competencia judicial internacional, y el
Reconocimiento y Ejecución de actos y decisiones extranjeras, quedando fuera:
por un lado, el Derecho de la nacionalidad –que se ocupa de la pertenencia de un
sujeto a un determinado Estado-; y, por otro lado, el Derecho de extranjería – que
estudia el régimen de entrada, permanencia, establecimiento, salida y expulsión, y
el disfrute de los derechos y libertades de los extranjeros en España-, ya que, con
carácter general, ambas ramas del ordenamiento jurídico español se ocupan de
situaciones “internacionales” pero no “privadas”, pues son relaciones de Derecho
público entre un extranjero y un Estado. Por tanto, en particular, debemos
excluir del ámbito del Derecho internacional privado materias tales como el
Derecho internacional público, el Derecho penal internacional, el Derecho fiscal
internacional, el Derecho administrativo internacional, el Derecho de la seguridad
social internacional, el Derecho de la nacionalidad, y el Derecho de extranjería al
tratarse de relaciones verticales, es decir, de relaciones internacionales entre
sujetos de Derecho público o con intervención de éstos.
Corresponde ahora señalar, siguiendo a los profesores FERNÁNDEZ
ROZAS y SÁNCHEZ LORENZO, cuáles son las cuestiones que el Derecho
internacional privado trata de resolver, a saber: a) La Competencia judicial
internacional –esto es, la pregunta sería si ¿son competentes los tribunales
españoles para conocer del fondo de las cuestiones que suscitan una determinada
situación privada internacional?-, que consiste en determinar en qué condiciones y

- 202 -
bajo qué principios los órganos que ejercen la función jurisdiccional tienen
competencia para entrar a conocer y, en consecuencia, proceder a solucionar los
problemas que suscita una determinada “situación privada internacional”; b) El
Derecho aplicable –siendo la respuesta anterior afirmativa, nos debemos
cuestionar ahora ¿cuál es el régimen jurídico aplicable a una situación privada
internacional?-, que implica que una vez determinado el tribunal competente,
debemos buscar las respuestas jurídicas para resolver sobre el fondo una situación
privada internacional; y, finalmente, c) El Reconocimiento y Ejecución de actos y
decisiones extranjeras –es decir, ¿cuáles son los efectos que producen en España
los actos y decisiones extranjeras relativas a las situaciones privadas
internacionales?-, que supone tratar de ver si la fuerza de un acto o decisión
extranjera es capaz de sobrepasar la frontera del Estado del que emana 11.
En resumen, y como señala la profesora ESTEVE GONZÁLEZ, la
perspectiva funcional del Derecho internacional privado nos conduce a
“identificar”, en primer estadio, la “situación privada internacional”, que requiere
de un tratamiento específico por parte de un foro determinado, y que constituye
el primer sector del Derecho internacional privado, el de la Competencia judicial
internacional; una vez superado este estadio, entra en juego el segundo sector, el
del Derecho aplicable a la respuesta material concreta; y, finalmente, nos
encontraremos en el tercer sector del Derecho internacional privado –
Reconocimiento y Ejecución de actos y decisiones extranjeras- cuando la solución
resultado del segundo sector del Derecho internacional privado requiera una
ejecución extraterritorial 12.

4. Concepto de Derecho internacional privado.

11
.- Vid. FERNÁNDEZ ROZAS, J.C. y SÁNCHEZ LORENZO, S., op. cit., pp. 45-55.
12
.- Vid. ESTEVE GONZÁLEZ, L., op. cit., pp. 88-89.

- 203 -
 Ha quedado claro que el Derecho internacional privado no es una parte del
Derecho internacional público sino que es una disciplina autónoma cuya
denominación –como ya hemos apuntado- puede inducir a error; de ahí que, en
este sentido, sea necesario incidir, una vez más, en las dos notas que lo
caracterizan: primero, el calificativo de “internacional”, que implica que la
realidad que intenta regular está conectada con más de un ordenamiento jurídico;
y, segundo, el calificativo de “privado”, que convierte a nuestra disciplina en una
rama del Derecho que se encarga de regular las relaciones internacionales de los
individuos.
Ahora bien, la pregunta sobre el concepto del Derecho internacional privado
puede ser abordada también desde una perspectiva funcional: ¿cuál es la función
del Derecho internacional privado?; pues, ésta no sería otra sino que “resolver los
problemas que suscitan los conflictos de intereses sociales derivados de las
relaciones privadas de tráfico externo” 13; siendo, por tanto, el Derecho
internacional privado aquella rama del ordenamiento jurídico interno que se
ocupa del conjunto de problemas que suscitan las “relaciones jurídicas
heterogéneas” y sus “relaciones estructurales” 14, el “conjunto de normas aplicables
a las personas privadas en sus relaciones con la sociedad internacional” 15, o
“aquella rama del Derecho que, en cada sistema jurídico, regula aquellas relaciones
o situaciones de los particulares que, en su formación o evolución, no agotan sus
efectos en una sola esfera jurídica, al conectarse, a través de algún elemento
relevante, con otros ordenamientos” 16.

13
.- Vid. FERNÁNDEZ ROZAS, J. C. y SÁNCHEZ LORENZO, S., Curso de Derecho
internacional privado, Civitas, Madrid, 1991, p. 31.
14
.- Vid. GONZÁLEZ CAMPOS, J. D., Curso de Derecho internacional privado. Parte
General, Madrid, UAM, 1984, pp. 2 y ss.
15
.- Vid. BATIFFOL, H. y LAGARDE, P., Droit international privé, vol. I, 7ª ed., París,
pp. 3 y ss.
16
.- Vid. PÉREZ VERA, E., op. cit., p. 40.

- 204 -
5. Formación histórica del sistema español de Derecho internacional
privado.

En las épocas más remotas el tráfico internacional era muy reducido y el

escaso que existía no se ajustaba siempre a costumbres pacíficas, de manera que la
curiosidad y el respeto acerca de las normas y costumbres extranjeras no parece
que fuera la regla general. El sistema que regía en los pueblos antiguos era el de la
personalidad del derecho, es decir que los actos de cada ciudadano se regían por el
derecho de su comunidad, o de sus señores, allá donde se encontrara.
Sin embargo, en el Imperio Romano, en el que culmina la organización
política y social arcaica, la expansión del comercio y la forzada convivencia entre
romanos y una multitud de pueblos ocupados y dominados, que solo tardía y
parcialmente fueron asimilados jurídicamente a los romanos, expuso la necesidad
de regular las relaciones entre unos y otros.
Antes de conquistarlos Roma celebró con diferentes pueblos tratados y pactos
comerciales, tras su conquista y antes de su asimilación, la solución impuesta por
el Derecho Romano fue la de permitir que las relaciones personales de los no
romanos se rigieran por sus propias leyes, y las relaciones mercantiles o
patrimoniales de estos con los romanos, por un conjunto de reglas que
constituían el "ius gentium". Reglas que permitían a los extranjeros celebrar
contratos consensuales e informales, al margen del rígido y formal régimen del
Derecho Romano, que eran reconocidos como válidos por éste.
La consumación del Imperio Romano no supuso la abolición de su derecho,
pero este fue modificándose y deformándose. La sustitución de sus magistrados
por los reyes y condes bárbaros abrió una época oscura en la que el Derecho
volvió a considerarse de aplicación estrictamente personal o territorial. Así, el
Derecho pasó a aplicarse con carácter exclusivo a las personas pertenecientes a
una determinada raza o pueblo, o que habitaban en un territorio determinado; sin

- 205 -
que nos conste la existencia de reglas para regular las relaciones pacíficas con los
extranjeros.
Al parecer, y siendo esta una cuestión debatida hasta la fecha, en la Monarquía
Visigoda tuvo vigencia el sistema llamado de “personalidad del derecho” de
manera que, cada uno de los pueblos sujetos a esa monarquía vivió bajo su propio
ordenamiento jurídico: los Godos, por una parte, regulaban sus relaciones
jurídicas privadas por el contenido del “Código de Eurico”; los Indígenas hispano-
romanos, por otra, se regían por el “Breviario de Alarico”, o “Lex Romana
Wisigothorum”, y las Comunidades Judías por sus propias reglas.
Para resolver las cuestiones internacionales, las que se referían a los Visigodos
e Hispano Romanos o Judíos, y también las que pudieran referirse a sujetos de
otros territorios o pueblos, los jueces aplicaban siempre su propio derecho, sin
atención a la que pudiera ser ley personal de las partes. Si bien, al ser tan similar el
derecho de todos los pueblos influenciados por Roma, las soluciones no eran
necesariamente inadecuadas o injustas.
Avanzada la Edad Media, cuando los Reinos dispusieron de su propio
Derecho, las soluciones seguían siendo territoriales, los jueces aplicaban siempre
sus propias normas (“Usatges” o “Constituciones de Cataluña”, “Costums de
Tortosa”, “Furs de Valencia”, “Fueros de Aragón”, etc.). Este sistema constituía
un freno para el comercio internacional, al tener los comerciantes siempre una
duda acerca del derecho que se les aplicaría en caso de controversia y acerca de los
derechos que les serían respetados.
El desarrollo pujante de aquellas sociedades forzó un cambio en el sistema, ya
que las normas no podían seguir siendo de exclusiva aplicación personal o
territorial, lo que implicaba que no se aplicaban a los extranjeros, que a su vez
estaban sometidos a su propia ley personal, y que no se aplicaba nunca fuera del
territorio. Este cambio fue inspirado por los antiguos estudiosos del Derecho
romano conocidos como glosadores, comentaristas y canonistas. Estos

- 206 -
clasificaban las normas según su objeto en distintos estatutos como lo eran el
estatuto personal, que agrupaba normas referentes a las personas y sus relaciones
familiares, normas que pretendían tener aplicación extraterritorial al acompañar a
la persona allá donde se hallare; el estatuto real, referente a los bienes y aplicable
en el lugar en el que estos se encontraran y el estatuto mixto: aplicable a los actos
o contratos realizados en el lugar de su promulgación.
La aplicación de la norma estatutaria fuera del territorio donde ejercía su
poder la autoridad que la promulgaba, precisaba de un reconocimiento o acuerdo
por parte de las autoridades de las demás naciones. Precisaba de la existencia de un
modelo del derecho internacional y del reconocimiento general de los siguientes
principios:
1º) Una persona puede ser demandada en otra ciudad distinta a la de su
domicilio, permitiéndose la competencia de otros jueces diferentes a los
considerados como naturales hasta entonces.

2º) Los jueces pueden aplicar el derecho extranjero para solucionar conflictos
de una manera más justa.

3º) Las reglas del procedimiento son siempre las del país en el que tiene su sede
el tribunal.

En este sistema estatutario las normas de Derecho internacional privado

tenían como principal finalidad la de definir hasta donde podía llegar el poder de
los jueces y hasta donde se extendía la obligatoriedad de las normas. En la primera
redacción de nuestro Código Civil, que se mantuvo prácticamente sin cambios
hasta el año 1974, abundaban este tipo de normas, conocidas como normas
unilaterales.
El sistema fundado en las tres reglas anteriores se mantuvo hasta fechas muy
recientes, cuando hizo crisis al resultar inadmisible la clasificación estatutaria de
las normas, que ya no daba respuesta a los problemas del Derecho internacional

- 207 -
privado. No obstante el mantenimiento en las leyes del sistema estatutario, ya en
el siglo XIX, el Real Decreto de Extranjería de 1851 estableció la aplicación de
normas de conflicto para determinar el valor y eficacia de los actos y contratos
celebrados en el extranjero. El Tribunal Supremo, por su parte, al interpretar y
aplicar las reglas estatutarias, fue acogiendo las nuevas doctrinas originadas en
Alemania, Italia y en los países influenciados por el Código de Napoleón.
A partir de la obra del jurista alemán Federico Carlos Von Savigny, el
Derecho internacional privado dejó de preocuparse por el ámbito de aplicación de
las normas, si real, personal o mixto, para convertir en el centro del sistema a los
hechos de la vida real, que una vez son identificados con una de las relaciones
jurídicas determinadas, son clasificados con independencia de las normas. Es
decir, la paternidad se clasifica en la filiación, la compra de una casa, en los
contratos, el daño producido por un accidente de tráfico, en las obligaciones no
contractuales. De esta manera el sistema de clasificación estatutaria de las normas:
si de aplicación real o personal, si extraterritoriales o locales, se abandonó y se
procedió a, antes de buscar la norma aplicable, identificar la relación jurídica en
conflicto: capacidad y estado civil de las personas, obligaciones, derechos reales,
de familia o sucesorios, forma de los actos. Pasando a decidir el Derecho
internacional privado, mediante la aplicación de unas nuevas normas, las normas
de conflicto bilaterales, a cual de los derechos nacionales en competencia le
corresponde regular la relación, el negocio, o el contrato.
El fundamento de la doctrina de Savigny es el concepto de comunidad
internacional de Derecho entre los pueblos, comunidad de la que resulta la
admisión de las leyes extranjeras como una obligación de los Estados, que deben
buscar soluciones justas y armoniosas a los problemas en los que se ven
implicados extranjeros.
Actualmente y buscando como antaño las raíces comunes de todos los
derechos nacionales, el Derecho internacional privado está sujeto a un proceso de

- 208 -
unificación al aspirar todos los países a que sus reglas se homogenicen. Los
trabajos de la Unión Europea, de las Comunidades Europeas, al respecto, son
titánicos y, por otra parte, la celebración de convenios internacionales dentro y
fuera de las organizaciones especializadas avanzan en este sentido.

6. Fuentes del sistema español de Derecho internacional privado.

El Derecho internacional privado forma parte del derecho español, de su

ordenamiento jurídico, su objeto internacional no le priva de este carácter. Se
compone de una serie de normas de diferente origen que forman parte del
ordenamiento nacional, que son protegidas y aplicadas por los poderes del Estado.
¿Dónde se encuentra este Derecho?; las fuentes hay que buscarlas entre las
señaladas para todo el ordenamiento jurídico por el Código Civil: la ley, la
costumbre y los principios generales del Derecho, a la luz, siempre, de los
principios contenidos en la Constitución española, norma suprema del
ordenamiento jurídico español. La intervención de los principios que consagra la
Constitución, derechos, deberes y fundamentos de la organización social e
institucional del Estado, es capital, pues el resto de las normas de Derecho
internacional privado no pueden reconocerse ni aplicarse al margen de estos
principios. Los Tribunales en su labor de interpretación y aplicación de las
normas rechazarán la de aquellas que, si bien son llamadas por las fuentes para
regular una situación, contienen soluciones contrarias a las previsiones
constitucionales.
La acción de los principios contenidos en la Constitución como efectivos
principios de orden público que deben ser respetados y cumplidos por todos los
particulares y autoridades, supone un importante límite a la aplicación de normas
o principios jurídicos extranjeros que, en principio, pudieran parecer los más
adecuados para regular una situación internacional. Un ejemplo ayudará a fijar

- 209 -
esta cuestión: en el derecho español, el Código Civil en su artículo 9.1 llama, para
averiguar si una persona reúne las condiciones de capacidad para celebrar un
negocio jurídico, a su ley personal, a la de su nacionalidad. De esta manera, para
comprobar si una mujer procedente de un país árabe, donde se aplican formas
tradicionales del derecho islámico, tiene capacidad para contraer matrimonio con
un español, la ley española ordena que se examine el derecho de ese país. Una vez
estudiado éste, se comprueba que en el derecho islámico aplicable las mujeres no
cuentan con capacidad para contraer matrimonio con un hombre que no profese
la religión musulmana y que la capacidad para contraer matrimonio se ha de
manifestar por medio de un tutor pese a la mayoría de edad de la mujer. Al ser
estas soluciones contrarias a los principios constitucionales de no-discriminación
por razón de sexo y de igualdad de los cónyuges ante el matrimonio, su aplicación
será imposible.
No obstante compartir las fuentes con el resto del ordenamiento, la
especialidad del Derecho internacional privado radica en la forma de producción
de gran parte de sus normas: éstas no tienen siempre origen directo en los poderes
del Estado español, sino que nacen fuera de ellos, si bien en un momento
posterior se integran en el Ordenamiento jurídico español. De esta manera en el
Derecho internacional privado se distinguen entre sus fuentes, a efectos de su
estudio y exposición, las autónomas o nacionales, las convencionales y las
emanadas de las Comunidades Europeas o institucionales.
Una gran parte de las normas de Derecho internacional privado, tienen su
origen en la convención, el acuerdo, entre los Estados. Acuerdos que pueden ser
adoptados directamente por los Estados - por ejemplo los Convenios de
cooperación en materia civil entre España y otros países o los de doble
nacionalidad, celebrados entre España y la mayor parte de los países
hispanoamericanos - o por medio de las organizaciones internacionales con fines
generales, como la ONU, o constituidas con el objeto de elaborar Convenios

- 210 -
internacionales: Conferencia de la Haya de Derecho internacional privado,
UNCITRAL, UNIDROIT, etc.
Actualmente, además de las fuentes internas y convencionales, las normas
emanadas de los órganos de las Comunidades Europeas, fuente institucional, se
integran en el ordenamiento español como propias de su sistema jurídico.
Regulando situaciones privadas internacionales –objeto del Derecho internacional
privado– nos encontramos con algunas normas de los Tratados constitutivos de la
Comunidad Europea: Tratados originarios, Tratado de la Unión Europea
(Maastricht), Tratado de Ámsterdam y, sobre todo, con las normas contenidas en
los Reglamentos comunitarios, normas de directa aplicación por los Estados parte
sin necesidad de incorporarlos a normas internas ni de cualquier otra aprobación.
Estos Reglamentos contienen una importante regulación común del Derecho
internacional privado en materia de reconocimiento y ejecución de resoluciones
judiciales. Es más, la tendencia de la Unión Europea es a convertir en
Reglamentos comunitarios los Convenios celebrados entre los países miembros
bajo el auspicio de la Comunidad Europea.
Dentro de estas fuentes institucionales del Derecho internacional privado de
origen comunitario, nos encontramos con las Directivas comunitarias. Éstas son
normas que señalan a los Estados miembros los objetivos y resultados a alcanzar
en materias determinadas, imponiéndoles la modificación de sus normas internas.
Esta unificación en materias sustantivas, como el régimen de extranjería, garantías
para los consumidores, etc., facilita sobre manera la libre circulación de los bienes
y las personas al pulirse las diferencias entre los Estados. La circulación de las
sentencias judiciales, su rápida ejecución en países distintos a aquellos en las que se
dictaron, es también enormemente facilitada al aproximarse el derecho material
en el que se fundan.
Ha sido en desarrollo de Directivas que se han promulgado en España leyes
sobre derechos y deberes de los extranjeros en España, garantías de bienes

- 211 -
adquiridos en comercios, reguladoras del comercio minoritario, sobre protección
de consumidores en el caso de contratos celebrados fuera de los establecimientos
mercantiles, sobre crédito al consumo, sobre viajes combinados, de Condiciones
Generales de la Contratación, para la Defensa de Consumidores y Usuarios,
reguladora de los viajes combinados, del aprovechamiento por turno de Bienes
Inmuebles de uso turístico, del Medicamento, de las Actividades de
Radiodifusión, -televisión-, del Crédito al Consumo y otras.
Por último en materia de fuentes hay que citar entre las llamadas ‘fuentes
privadas’ la nueva “Lex Mercatoria”, o “ley de los comerciantes”. Esta Lex está
formada por un conjunto de reglas, usos y prácticas del comercio internacional
que son aceptadas por los particulares como efectivas normas de carácter
obligatorio, a las que deben ajustar su comportamiento. Estas reglas se concretan
y formalizan en los contratos internacionales y son aplicadas en el arbitraje
comercial internacional, en el que se resuelven los conflictos entre comerciantes
y, cada vez más, por los tribunales estatales competentes en materia de comercio
internacional.
No obstante la extensión de estas reglas, su condición de fuente del Derecho
está siendo reconocida con muchas dificultades pues, por una parte, su origen no
está en la voluntad de los órganos legisladores, sino en la de las empresas que
dirigen el comercio internacional y, por otra, precisan del reconocimiento formal
por los Estados para su completa aplicación.
A la vista de este sistema de fuentes, donde incluimos como fuente del derecho
español normas internacionales y normas que a su vez nos remiten a la aplicación
de otras legislaciones, parece producirse una aporía: todo el Derecho internacional
español no puede ser considerado como tal, ya que impone la aplicación de
normas extranjeras, obra de Organizaciones Internacionales, fruto de Convenios
o, en muchas ocasiones, se trata de normas internas de otras naciones.

- 212 -
 No es tal esa contradicción, el Derecho internacional privado es un sistema
abierto a los conceptos jurídicos y normas de otras naciones, que son integrados
en el ordenamiento español una vez que su aplicación es requerida por la ley.
Para la determinación de cual es el derecho aplicable entre los varios
nacionales vinculados con una situación, el Derecho internacional privado utiliza
sus propios métodos de reglamentación. Estos métodos han sufrido cambios en el
proceso histórico, así en las épocas antiguas y medievales, el método seguido fue
siempre el unilateral, consistente en establecer normas materiales que contenían
respuestas jurídicas a las situaciones de la vida privada internacional.
Posteriormente, en la época estatutaria a la que antes nos referíamos, en los siglos
XIV al XIX, las normas tenían un ámbito de aplicación distinto según fuera la
materia, estatuto, al que se referían. Ya desde mediados del siglo XIX, tras el
magnífico magisterio de F. C. Von Savigny, las normas de Derecho internacional
privado son conocidas como “normas de conflicto” y su objeto es, partiendo de
las relaciones o situaciones del tráfico internacional, localizar cada una de ellas
bajo la ley que ha de regularlas.

7. Caracteres del sistema español de Derecho internacional privado.

El examen del particular sistema de fuentes del Derecho internacional privado,

donde bajo la forma del sistema de fuentes común del ordenamiento jurídico
español se integran instituciones productoras de normas y figuras normativas
extrañas al sistema general, nos da una idea de las peculiaridades del Derecho
internacional privado.
Estas peculiaridades definen su naturaleza y se estudian como los “caracteres
definitorios del sistema”; estos son la autonomía, plenitud y relatividad. Los
examinamos someramente a continuación:

- 213 -
 a) Autonomía. Por una parte, y en primer lugar, consideramos al Derecho
internacional privado como un sistema autónomo en la medida en que lo es
respecto al Derecho internacional público y al resto de los sectores del
ordenamiento. Esto lo podemos comprobar tanto si examinamos las fuentes, los
modos de creación que enunciamos más atrás, como su contenido. Por otra parte,
entendemos que el Derecho internacional privado es autónomo en tanto que el
legislador posee autonomía para decidir libremente las respuestas que deben
recibir los problemas del tráfico jurídico externo, la forma en que se regulan esas
situaciones de la vida privada que calificamos como internacionales al encontrarse
vinculadas con la legislación o las autoridades de otras naciones.
Los Estados, salvo en casos excepcionales en que su actividad está limitada por
normas del Derecho Internacional público, que limitan sus poderes en las
relaciones internacionales, poseen autonomía para decidir el contenido de sus
normas de Derecho internacional privado, para decidir en que casos tendrán
competencia sus tribunales, hasta donde se extenderá la eficacia y obligatoriedad
de su normas fuera de su fronteras y las de los demás países en su territorio, y de
la validez de los actos y resoluciones de las autoridades y tribunales extranjeros,
cuando se examinen por las suyas propias.
Esta autonomía da lugar a una consecuencia perturbadora: que en la actual
comunidad internacional hay tantas regulaciones de las situaciones privadas
internacionales como legisladores nacionales ejercen. La necesidad de armonía y
racionalidad en las relaciones internacionales impone que la cooperación
internacional se dirija a la búsqueda de soluciones compartidas o admitidas por un
número cada vez mayor de Estados.
También cuando hablamos de la autonomía del sistema de Derecho
internacional privado nos referimos a la forma autónoma de construcción de las
normas, respecto a las formas de construcción utilizada por otros sectores del
ordenamiento. En el resto de los sistemas, con independencia de que en muchas

- 214 -
ocasiones las normas se construyen mediante aportaciones de diferentes textos
legales, la consecuencia jurídica querida por el legislador para un concreto
supuesto de hecho forma parte de la misma norma. (El ejemplo más típico es la
norma penal, que contiene en la misma norma la conducta, el hecho delictivo, y
la consecuencia, la pena. Así el artículo 138 de nuestro Código Penal dispone “El
que matare a otro será castigado, como reo de homicidio, con la pena de prisión
de diez a quince años”) Sin embargo, en el Derecho internacional privado, las
normas no siempre unen a las conductas las correspondientes consecuencias
jurídicas.
El problema principal que resuelve el Derecho internacional privado es
determinar cual es la ley aplicable a los hechos descritos, ésta es la consecuencia
que el sistema da al supuesto de hecho internacional. (El problema de Derecho
internacional privado que se plantea cuando un tribunal español debe enjuiciar la
tutela de un menor extranjero, belga, se resuelve con la aplicación del artículo 9.6
del Código Civil, a cuyo tenor “La tutela y las demás instituciones de protección
del incapaz se regularán por la ley nacional de éste”. Esa es la respuesta que da el
Derecho internacional privado español, a partir de ese momento habrá de
buscarse, alegarse y probarse el derecho belga, y dentro de ese derecho se
encontrará la respuesta concreta y material a la cuestión de hecho origen del
problema.)
b) Plenitud. Entendemos que el sistema español de Derecho internacional
privado es pleno porque dispone de virtualidad para reglamentar, mediante la
aplicación de sus propias normas, el conjunto de problemas que suscita el tráfico
externo. En méritos de esta plenitud, el derecho español no precisa recurrir a
ninguna norma externa para encontrar respuesta a los problemas que se plantea.
Una vez establecida la competencia de los tribunales españoles en un asunto de
carácter internacional y privado, el artículo 1 del Código Civil, tras establecer
cuales son las fuentes del ordenamiento jurídico español, impone a los Jueces y

- 215 -
Tribunales el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que
conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes establecido.
Como hemos visto en el ejemplo anterior, el juez español, competente para
intervenir por encontrarse en España el menor belga que precisa de tutela u otra
medida de protección, no puede abstenerse de resolver al tratarse de un tema
relacionado con otro Estado, ni necesita indagar en otro derecho que en el
español para encontrar solución al problema de internacionalidad. Habrá sido el
derecho español, remitiéndole a la norma nacional del extranjero, la que habrá
dado solución al conflicto de normas, sin mayor preocupación acerca de cual es el
derecho que habría mandado aplicar la legislación de otra nación.
c) Relatividad. La exclusividad del sistema estatal de Derecho internacional
privado entraña la consecuencia de que siempre que una cuestión jurídica derivada
del tráfico externo se suscite ante un órgano del Estado –judicial o
administrativo– esté deberá aplicar necesariamente para su resolución el conjunto
de principios y normas de Derecho internacional privado de su propio
ordenamiento, excluyendo por consiguiente las normas y principios originadas en
otros países, aunque estos estén vinculados también con el supuesto internacional.
Se trata, como ha señalado el profesor MIAJA DE LA MUELA, de un “corolario
del sistema estatal de Derecho internacional privado” ya que, según este autor, si
cada Estado posee sus propias normas en esta materia, de ello se infiere que “cada
legislador estatal ha dictado sus normas para que sean ellas y no las de otro país las
que apliquen sus jueces y funcionarios”.
Consecuencia pues de la autonomía y plenitud del sistema es su exclusividad y
con ello la relatividad de las soluciones, pues cada uno de los países cuyas normas
están en conflicto puede tener una solución diferente para el problema. Para
evitar que esta relatividad lesione la seguridad jurídica, y la libre circulación de las
personas y los bienes, el proceso internacional de armonización, unificación o
coordinación de los derechos nacionales es constante y cada día más efectivo.

- 216 -
8. Especialidad de las normas de Derecho internacional privado.

Como decíamos, y esto define su autonomía, el Derecho internacional privado

utiliza medios de solución de los problemas del tráfico externo diferentes a los
que utiliza el derecho interno.
Haciendo abstracción del singular proceso de evolución que ha llevado a las
actuales formas de reglamentación, podemos distinguirlas, por la forma en que
señalan el derecho aplicable a las situaciones internacionales, entre formas
“directas” e “indirectas”.
La forma de reglamentación “directa” se caracteriza porque la respuesta
jurídica se obtiene en el propio ordenamiento, mediante normas materiales que
contienen la concreta regulación de los derechos y deberes de los sujetos. La
estructura de las normas materiales contiene dos elementos característicos:
1º) Un supuesto de hecho de las relaciones privadas internacionales. Por
ejemplo, el trabajo en España de los inmigrantes extranjeros.
2º) Una consecuencia jurídica propia o específica para dicho supuesto de
hecho, consecuencia que puede ser igual o diferente que la establecida para los
nacionales en los supuestos de derecho interno pero que, en cualquier caso, es
específica para el problema de una relación privada internacional.
Un supuesto claro de este tipo de normas nos lo encontramos en la Ley
Orgánica de los Derechos y libertades de los Extranjeros en España y su
Integración Social. Su artículo 36.1 dispone que “Los extranjeros mayores de 16
años para ejercer cualquier actividad lucrativa, laboral o profesional, precisarán de
la correspondiente autorización administrativa previa para trabajar.” En esa

- 217 -
norma podemos observar como el supuesto de hecho de las relaciones privadas
internacionales: el deseo de los extranjeros de obtener un trabajo en España,
obtiene una respuesta específica para ellos y distinta a la que reciben los españoles
que desean trabajar que, con carácter general, no precisan de ninguna
autorización.
La existencia de estas normas directas no supone que mediante su uso los
Estados ejerzan de forma arbitraria o excesiva su poder, las normas materiales
pueden tener origen internacional, encontrarse en los tratados internacionales y
en las normas internacionales de carácter institucional. De este tipo son aquellas
contenidas en los Tratados y Convenios sobre Derechos humanos, lucha contra la
discriminación de las mujeres y protección de menores y las contenidas en los
Reglamentos comunitarios.
La regulación “indirecta” se realiza mediante normas de conflicto “bilaterales”
o “multilaterales”, que no contienen en si mismas la consecuencia jurídica, sino
que ésta se obtiene aplicando al supuesto de hecho un criterio de regulación
elegido por el legislador. La norma de conflicto se descompone en tres elementos:
1º) Un supuesto de hecho, que puede definirse por el legislador mediante la
descripción de hechos o de un concepto o categoría jurídica. En el Código civil
español encontramos ambos tipos de supuestos, así, el Código Civil en el art. 9.8
se refiere a la “sucesión por causa de muerte”, un hecho, y en el 10.9 a “las
obligaciones no contractuales”, categoría de las obligaciones que no nacen de la
ley ni del contrato.
2º) Una consecuencia jurídica, que es la aplicación al supuesto de hecho de un
ordenamiento regulador, y que en el supuesto del artículo 9.8 es que la sucesión
por causa de muerte se regirá por la ley nacional del causante, y en el del 10.9, que
las obligaciones no contractuales lo serán por la ley del lugar donde hubiere
ocurrido el hecho del que se deriven.

- 218 -
 3º) Un punto de conexión o criterio de regulación, que es la circunstancia que
ha sido elegida por el legislador para vincular el supuesto de hecho con un
determinado ordenamiento jurídico. En los ejemplos que seguimos la conexión
estaría en la nacionalidad del causante y en el lugar en el que se ha producido el
hecho.
Los puntos de conexión constituyen la clave para comprender la estructura y
funcionamiento de la norma de conflicto, puesto que mediante estos puntos se
determina el ordenamiento que terminará regulando el supuesto de hecho. Por
ello en la elección de los puntos de conexión el legislador pone de relieve su
concepción de la justicia y de su política internacional en ese sector de problemas.
Siguiendo el ejemplo de la ley aplicable a las sucesiones, observamos como el
legislador, al elegir la nacionalidad del causante en el momento de su fallecimiento
como punto de conexión con un determinado ordenamiento, ha optado por una
concepción personalista de la herencia, señalando la clave en el causante, en su
persona y no en los bienes, su clase o situación -pudiendo haber optado como
conexión, como la ley inglesa, por la ley del lugar en el que se encuentren los
bienes inmuebles-. Además, siendo España un país que históricamente ha sufrido
una importante emigración, la conexión intenta que la sucesión de los emigrantes
españoles se rija por la ley española, no por la de su residencia o lugar de
fallecimiento, protegiéndose así a los causahabientes o legitimarios españoles que
podrían ver perjudicados sus derechos de otra manera.
El establecer una única conexión, como es el caso del ejemplo anterior, puede
tener efectos contrarios en los casos en los que el legislador quiere dar respuesta a
todos los posibles casos de internacionalidad. Es el caso del divorcio. En el
derecho español el legislador, y tras establecer ampliamente la competencia de
nuestros tribunales, para señalar la ley que será aplicada por el tribunal establece
varios puntos de conexión: la ley nacional común de los cónyuges, a falta de ésta
la ley de la residencia habitual común del matrimonio, en su defecto la ley de la

- 219 -
última residencia habitual común y, por último en defecto de todas las conexiones
anteriores, ordena la aplicación de la ley española, cuando uno de los cónyuges sea
español o resida habitualmente en España.
Según las conexiones o criterios de regulación sean más o menos concretas
hablamos también de una reglamentación “rígida” o “flexible”.

9. El sistema de Derecho internacional privado español.

El régimen español es muy casuista y, como vimos antes, surge de distintas

fuentes, lo que dificulta hacer una síntesis. No obstante, y considerando
únicamente los principios que se recogen en el Código Civil y que serán de
aplicación si no existe un tratado o convenio internacional que se aplique
preferentemente, o una norma imperativa del Derecho comunitario europeo
aplicable al caso, intentamos señalar los puntos estructurales básicos del sistema.
El Código civil español, en su redacción original, recogía el sistema estatutario
inspirándose, como le ordenaba la ley de bases de donde surge, “en el principio y
doctrina de los Estatutos”. Este sistema continuó en vigor hasta el año 1974 en el
que se modifica el Título preliminar del Código civil. A partir de este momento
las reglas dejan de formularse principalmente de forma unilateral para definir el
ámbito de aplicación de la ley española, pasando a buscar cual es el Derecho,
nacional o extranjero, más adecuado para regular el problema que se examina.
Así, de forma somera, podemos distinguir:
- Respecto a la capacidad de las personas, al estado civil, los derechos y deberes
de familia, las instituciones protectoras de los incapaces, la sucesión por causa de
muerte y el nombre, mantiene el Código el criterio tradicional de aplicar la ley
personal, que es la determinada por la nacionalidad. De esta manera la
determinación de la capacidad de una persona para realizar un contrato de
compraventa de un inmueble habrá de examinarse a la luz de su ley nacional.

- 220 -
 - Respecto a los contratos internacionales estos se rigen por la ley determinada
por las partes y, a falta de esta determinación, por la ley nacional común de las
partes o la ley del lugar de celebración del contrato. Este principio del Derecho
español coincide con el contenido de los acuerdos internacionales en vigor y con
los usos de la práctica mercantil internacional.
- Las obligaciones extracontractuales, como la responsabilidad civil derivada de
un accidente de tráfico, se rigen por la ley del lugar donde se ha producido el
hecho dañoso. A partir de esta idea, se han celebrado muchos convenios
internacionales y se han dictado leyes especiales que se refieren a las particulares
posibles causas de daños, así: por los accidentes de circulación en carretera, por la
contaminación marítima por hidrocarburos, por la contaminación
transfronteriza, por la fabricación de productos defectuosos, etcétera.
- Los derechos reales sobre los bienes muebles o inmuebles -la propiedad, posesión,
derechos de garantía, etc.- se rigen por la ley del lugar donde se encuentran. Este
principio trae causa del de soberanía del Estado, que se reserva en cualquier caso
la aplicación de sus normas para regular la adquisición de uno de sus esenciales
elementos: el territorio. Respecto a los bienes muebles, sobre los cuales nuestros
tribunales se declaran competentes si se encuentran en España, existen normas
especialmente referidas a los bienes de difícil localización o que están siendo
transportados a través de diferentes países.
- Los derechos de propiedad intelectual e industrial, se protegen dentro del
territorio español de acuerdo con la ley española, sin perjuicio de lo establecido
por los convenios y tratados internacionales de los que España es parte. En esta
materia, tan unida al comercio internacional y a su reverso, el contrabando, el
esfuerzo convencional e institucional de los países y organizaciones para
conseguir el respecto internacional de las propiedades y marcas está dando
evidentes frutos y, una vez que China se ha incorporado a los Tratados

- 221 -
internacionales sobre Comercio, la internacionalización de las normas sobre
reconocimiento y protección de derechos es un proceso imparable.
- Por lo que hace a la forma de los actos, contratos y testamentos, ésta será en
principio válida si lo es para la ley del país donde se otorgan. No siendo el
Derecho español formalista, las normas de Derecho internacional privado,
cuando tratan las cuestiones de la forma, siempre parecen buscar alguna
posibilidad para que los defectos de forma no invaliden los contratos o las
obligaciones.
Para la aplicación de las normas de conflicto, y de la legislación que según las
mismas resulte llamada a regular la cuestión, el propio Código Civil recoge unas
precisas instrucciones en su artículo 12:
a) La primera de las reglas que contiene, siguiendo los principio de autonomía
plenitud y exclusividad, impide que se burle la aplicación del derecho extranjero
llamado por la norma, utilizando la excusa de que las normas de Derecho
internacional privado de ese derecho remiten a otro distinto, esa operación
llamada reenvío no se admite salvo que la ley a la que remita el derecho
extranjero sea la española.
b) El punto 3 de ese artículo 12 advierte que, en ningún caso tendrá aplicación
la ley extranjera cuando resulte contraria al orden público.
c) El último de los apartados de la norma, el 6, establece los principios para la
aplicación por los Tribunales y autoridades de las normas de conflicto del derecho
español. Esta aplicación será siempre de oficio, es decir, no es preciso que las
partes en un pleito indiquen al juez que el asunto se debe decidir conforme a una
legislación extranjera, eso lo debe conocer y decidir el Tribunal por si mismo. No
obstante esa obligación no implica que los Tribunales deban conocer todo el
derecho extranjero, la persona que lo invoque deberá acreditar su contenido y
vigencia por los medios de prueba admitidos en la ley española. Sin embargo, para

- 222 -
su aplicación, el juzgador podrá valerse además de cuantos instrumentos de
averiguación considere necesarios, dictando al efecto las providencias oportunas.

10. Bibliografía general

A) Manuales y monografías

CALVO CARAVACA, A. y CARRASCOSA GONZÁLEZ, J., Derecho

internacional privado. Vol. I y II, Comares, Granada 2003.
ESPINAR VICENTE, J. M., Teoría General del Derecho internacional privado,
Universidad de Alcalá de Henares, Madrid, 2000.
ESPINAR VICENTE, J. M., Derecho procesal civil internacional, Universidad de
Alcalá de Henares, Madrid, 1993.
FERNÁNDEZ ROZAS, J.C. y SÁNCHEZ LORENZO, S., Derecho
internacional privado, 2ª edición, Editorial Civitas, Madrid, 2002.
GÓNZALEZ CAMPOS, J. D., y otros, Derecho internacional privado. Parte
especial, Eurolex, Madrid, 1995.
PÉREZ VERA, E., Derecho internacional privado. Vol. I y II., Universidad
Nacional de Educación a Distancia (UNED), Madrid, 2002.
VIRGÓS SORIANO, M. y GARCIMARTÍN, F., Derecho procesal civil
internacional, Editorial Civitas, Madrid, 2000.

B) Textos legales

- 223 -
BORRÁS, A., BOUZA, N., GONZÁLEZ CAMPOS, J. D., y VIRGÓS
SORIANO, M, Legislación Básica de Derecho Internacional Privado, 13ª
edición, Editorial Tecnos, Madrid, 2003.
CALVO CARAVACA, A. y CARRASCOSA GONZÁLEZ, J., Legislación de
Derecho internacional privado, 1ª edición, Editorial Colex, Madrid, 2002.
ESPLUGUES MOTA, C., Código de Derecho internacional privado español,
Editorial Civitas, Madrid, 1989.

C) Otros materiales

PUENTE EGIDO, J., Derecho internacional privado español. Doctrina legal del
Tribunal Supremo, UNIBAR, Barcelona, 1981 (reimpresión, 1988).

VV.AA., Anuario español de Derecho internacional privado, Iprolex, Madrid, 2003.

- 224 -
 .........................

VII
.........................

DERECHO CONSTITUCIONAL

Vicente Garrido Mayol

Rosario Tur Ausina

1. La configuración de España en la Constitución Española. 2.

Las fuentes del derecho. 2.1. La Constitución. 2.2. Los Tratados
Internacionales. 2.3. Las Leyes. 2.4. Las Normas con rango de
ley del Gobierno. 2.4. Los Reglamentos. 2.5. La Jurisprudencia.
3. Los derechos fundamentales. 4. La parte orgánica de la
Constitución. 4.1. Separación de Poderes y forma de gobierno
parlamentaria. 4.2. Los órganos constitucionales. 5. El modelo
territorial de Estado: el Estado Autonómico.

- 225 -
1. La configuración de España en la Constitución Española. El Estado Social
y Democrático de Derecho, la Monarquía Parlamentaria, y el Estado
Autonómico.

La Constitución Española, ratificada en referéndum por el pueblo español el 6

de diciembre de 1978, se asienta en toda una serie de postulados básicos
consagrados en su Título Preliminar, a partir de los cuales se desarrolla el resto de
la norma constitucional y todo el sistema político, constituyendo la esencia de la
Constitución junto a los valores y principios que encontramos en ese mismo
título. En particular, son tres estos postulados:
1) El Estado Social y Democrático de Derecho (art. 1.1 de la
Constitución –en adelante CE-): fórmula que aglutina un triple
objetivo, y de la que emanan numerosas manifestaciones dispersas por
todo el articulado constitucional. A saber:
* El sometimiento de los poderes públicos y los ciudadanos a un
orden de normas (Estado de Derecho), cuyas principales
manifestaciones son el principio de legalidad, la tutela judicial
efectiva, o la configuración del Poder Judicial y del Tribunal
Constitucional.
* La potenciación de un sistema de participación de los
ciudadanos en los asuntos públicos (Estado Democrático), que se
pone de manifiesto en el reconocimiento del pluralismo político y
social, la soberanía popular, la libertad ideológica, el derecho de
participación política, los partidos políticos, los sindicatos, etc.
* Y el alcance de objetivos socio-económicos que redunden en
el mayor bienestar social de las personas (Estado Social), de donde se

- 226 -
 desprenden toda una serie de principios destinados a proteger
bienes sociales o colectivos de singular importancia, derechos como
la huelga, la libertad sindical, o el trabajo; el reconocimiento de
actores sociales relevantes como los sindicatos y las patronales; o las
garantías de prestaciones sanitarias, educativas y culturales.
2) La Monarquía Parlamentaria (art. 1.3 CE): fórmula que identifica
el modo en que se organizan los poderes del Estado y que posee dos
significados:
* Una Jefatura –o alta representación- del Estado, Monárquica;
hereditaria, en consecuencia, en los descendientes de su Majestad el
Rey D. Juan Carlos I de Borbón, y ostentada con carácter vitalicio.
Frente a esta tipología encontraríamos la Jefatura del Estado
republicana, propia de otros Estados como Italia o Alemania,
donde el Presidente de la República tiene un mandato determinado,
y su figura es electiva.
* Una forma de gobierno –o relación entre los poderes ejecutivo
y legislativo- de corte parlamentario, identificada por la “relación
de confianza” que une a ambas instituciones. El pueblo elige al
Parlamento, y éste al Presidente del Gobierno, quien nombra a sus
Ministros. De este modo, el Gobierno necesitará de la mayoría en
el Parlamento para poder gobernar, al tiempo que el Presidente
podría ser censurado e incluso destituido por aquél; y el
Parlamento podrá ser controlado a su vez por el Presidente del
Gobierno a través de la disolución anticipada de las Cámaras. En
contraposición, encontraríamos la forma de gobierno
presidencialista – Estados Unidos-, caracterizada por una más rígida
separación de poderes o ausencia de relación de confianza entre el
Parlamento y el Gobierno.

- 227 -
 3) El Estado Autonómico (art. 2 CE). Tipo de Estado
descentralizado desde el punto de vista territorial, caracterizado por el
reconocimiento que realiza la propia Constitución, de autonomía
política o capacidad de autogobierno –y en consecuencia, capacidad
para legislar- a unos entes denominados Comunidades Autónomas. Su
antecedente se encuentra en la Constitución de la II República de 1931.
Además de estas tres columnas que sostienen todo el entramado
constitucional, la Constitución se encuentra presidida por toda una serie de
valores y principios.
Entre los valores (art. 1.1 CE), entendidos como grandes aspiraciones o ideales
a procurar en un sistema político, cabe reseñar:
* La libertad, o capacidad de elección de las personas de entre las diversas
opciones vitales que se le presentan, y que se configura como la base de todos
los derechos y libertades constitucionales (Sentencia del Tribunal
Constitucional –en adelante STC- 132/1989).
* La igualdad, de cuya consideración primaria como valor posteriormente
la Constitución desarrolla dos manifestaciones:
- Igualdad formal (art. 14), dirigida a lograr un igual trato para aquéllos
que se encuentran en las mismas situaciones, así como a evitar
discriminaciones que, especialmente por razones como el sexo, la
ideología, la raza,…., han sido manifiestas a lo largo de la historia y deben
ser eliminadas.
- Igualdad material (art. 9.2), que enriquece a la anterior, y que parte de
la premisa de que no todas las personas se encuentran en la misma
situación de partida, por lo que en ocasiones puede ser necesario que los
poderes públicos adopten medidas (acciones positivas) destinadas a paliar
esta desigualdad social de base. Son medidas que, especialmente, se aplican
a colectivos como las mujeres, o los discapacitados.

- 228 -
 * La justicia, que puede ser definida como la consecución de una libertad
más igual para todos.
* El pluralismo político, o reconocimiento de diversas opciones vitales y
opiniones que se manifiestan a fin de conformar e influir en la voluntad de los
asuntos que atañen a todos.
Entre los principios, de carácter más concreto que los valores, y dispuestos
para garantizar fundamentalmente la posición jurídica de los ciudadanos (art. 9.1
y 3 CE), cabe citar:
* El principio de legalidad, o sujeción al ordenamiento jurídico de los
poderes públicos y de los ciudadanos.
* El principio de jerarquía, u ordenación de las normas del ordenamiento
en una posición de gradación jerárquica de tal forma que las normas inferiores
deban obedecer a las superiores y éstas últimas se impongan sobre las
inferiores. Es el caso, por ejemplo, de la obediencia de las leyes a la
Constitución, relación que garantiza el Tribunal Constitucional al ejercer el
control de constitucionalidad de las leyes. Junto a este principio, si bien no
señalado explícitamente en la Constitución, encontraríamos el de competencia,
según el cual existen normas a las que se les atribuye la regulación jurídica de
un conjunto de materias, de tal forma que no existe una relación jerárquica
respecto a otras normas, sino una relación de respeto de ámbitos
competenciales o materias. El ejemplo más significativo es el que tiene lugar
entre las normas del Estado y las normas de las Comunidades Autónomas,
cada una de las cuales tiene atribuida una serie de materias sobre las que dicta
reglas jurídicas concretas.
* La irretroactividad de las disposiciones sancionadoras o restrictivas de
derechos individuales, de tal modo que las normas aprobadas por los poderes
públicos que sancionen o restrinjan derechos de los ciudadanos, no podrán ser

- 229 -
 aplicadas a situaciones acontecidas con anterioridad a la emisión de dicha
norma.
* El principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, que
obliga a éstos a ajustarse a las potestades que les han sido atribuidas y a no
actuar al margen de los dictados del ordenamiento jurídico o de un modo
arbitrario.
* El principio de responsabilidad del Estado, que se acciona cuando,
precisamente, los poderes públicos actúan de modo arbitrario, o generan un
daño a los ciudadanos que éstos no tienen el deber jurídico de soportar.
* El principio de publicidad de las normas, que completado con lo previsto
en el Código Civil, se traduce en la publicación de las leyes y demás normas
en el Boletín Oficial del Estado, (o en los Boletines Oficiales de las
Comunidades Autónomas), permitiendo al ciudadano el efectivo
conocimiento del ordenamiento jurídico mediante un instrumento de notoria
difusión.
* El principio de seguridad jurídica, entendido como la posibilidad de
predecir los actos y conductas personales de los ciudadanos ante la aplicación
del ordenamiento jurídico que, por ello, ha de ser claro, entendible y
previsible. La realización efectiva de este principio tiene lugar, en palabras del
Tribunal Constitucional –STC 227/1988- cuando se cumplen los restantes
principios generales: legalidad, jerarquía, competencia, publicidad,
responsabilidad del Estado, etc.

2. Las fuentes del derecho. La Constitución; los Tratados Internacionales; las

Leyes; las Normas con rango de ley del Gobierno; los Reglamentos; la
Jurisprudencia.

- 230 -
 Derivado del poder otorgado a las instituciones del Estado para crear un
ordenamiento jurídico encontramos distintas fuentes del derecho o categorías
normativas que ponen de manifiesto la posición, fuerza y relevancia de los
órganos habilitados para emitirlas, al mismo tiempo que ayudan a los operadores
jurídicos a conocer el tipo de normas que se les está aplicando, y su relación con
otras fuentes. Las fuentes del derecho son, desde una definición sencilla, las
categorías normativas o el soporte jurídico de las normas o reglas jurídicas
concretas sobre determinados ámbitos. La ley será, por ejemplo, la categoría –
norma emitida por el Parlamento y con valor superior a los Reglamentos-, en
cuyo interior encontramos reglas sobre un asunto o materia determinada.
Colocadas en una pirámide jerárquica, que sirve para determinar su aplicación
y preferencia de unas normas sobre otras, encontraríamos las siguientes fuentes
del derecho, que ordenamos desde la norma suprema a la inferior:

2.1 La Constitución.
* La Constitución, norma jurídica suprema del ordenamiento que contiene los
postulados fundamentadores de un sistema político, el sistema de derechos y
libertades de las personas, y la organización política o sistema de instituciones que
“dirigen” un Estado.

2.2 Los Tratados Internacionales.

* Los Tratados Internacionales, que una vez celebrados válidamente y
publicados en el Boletín Oficial del Estado, forman parte de nuestro
ordenamiento. Constituyen acuerdos puntuales entablados por el Estado Español
con otros Estados, o con Organizaciones Internacionales. La Constitución
Española, no obstante, ha consagrado un tipo especial de Tratados; en concreto,
aquéllos mediante los cuales no se trataría únicamente de establecer compromisos
concretos, sino de ceder a una organización el ejercicio de competencias derivadas

- 231 -
de la Constitución a fin de que sea dicha organización la que decida el contenido y
política de dicha competencia en la forma más conveniente. En nuestro caso, tal
previsión se aplica a la Unión Europea, pues a través de la ratificación de los
Tratados de esta institución, el Estado Español está transfiriendo la capacidad para
que la Unión dicte normas concretas sobre políticas determinadas en el modo que
más convenga a esta organización supranacional, de la que España forma parte.

2.3 Las Leyes.

* Las leyes, normas emanadas del Parlamento (Cortes Generales en España), y
principal manifestación de la “soberanía” o capacidad última de decisión del
pueblo, que al elegir a sus representantes en los procesos electorales ha decidido
poner en sus manos la potestad para aprobar leyes que directamente afectan a la
convivencia social, política y económica de los ciudadanos. Dentro de esta
categoría, no obstante, ha de señalarse que la potestad legislativa se encuentra
compartida entre las Cortes Generales y los Parlamentos de las Comunidades
Autónomas, pues cada uno de ellos podrá dictar las leyes que considere necesarias
dentro de las competencias que les corresponda. Por otra parte, dentro de las leyes
del Estado (Cortes), se diferencia entre leyes orgánicas y leyes ordinarias. Las
primeras, afectan a materias especialmente importantes para el Estado como los
derechos fundamentales, el régimen electoral general, los Estatutos de Autonomía
u otras que determina la Constitución, y que se aprueban, por ello mismo, por
mayoría absoluta del Congreso (176 votos, la mitad más uno). Y por otro lado, las
leyes ordinarias, que atañen a materias que no son de ley orgánica y se aprueban
por mayoría simple (más votos a favor que en contra).
Respecto al procedimiento legislativo, ha de señalarse que destaca la iniciativa
del Gobierno (a través de proyectos de ley), que aglutina la mayor parte de los
textos que después se convertirán en leyes, aunque tienen también iniciativa las
propias Cámaras (Congreso y Senado), los Ejecutivos y Parlamentos

- 232 -
Autonómicos, y los propios ciudadanos si presentan una proposición de ley
respaldada por 500.000 firmas. Respecto a la tramitación posterior, el
procedimiento se inicia siempre en el Congreso, que realizará las oportunas
enmiendas al texto inicial y lo aprobará, para pasar posteriormente al Senado,
donde se procederá del mismo modo. Si el texto del Congreso fuese aprobado sin
enmiendas, se convertirá automáticamente en ley, será sancionada y promulgada
por el Rey, y publicada en el Boletín Oficial del Estado. Si fuera enmendada por
el Senado, el texto volverá al Congreso para una nueva aprobación. Y por último,
si recibiera el veto del Senado, el Congreso podrá superarlo por mayoría absoluta
o bien esperar dos meses, transcurridos los cuales se requerirá, únicamente, la
mayoría simple de esta Cámara.

2.4 Las normas con rango de Ley del Gobierno.

* Las normas con rango de ley del Gobierno (Decretos-leyes y Decretos
Legislativos), deben su existencia al hecho de atender necesidades para las que el
Gobierno está mejor preparado al poseer todo un aparato administrativo muy
cualificado técnicamente. Sin embargo, aunque tienen el mismo rango que las
leyes, su regulación en la Constitución se rodea de ciertas cautelas, ya que no
proceden del órgano representativo de los ciudadanos por excelencia, las Cortes
Generales, de donde tienen que emanar las decisiones soberanas para el pueblo.
Así,
- Los Decretos-leyes, son normas que el Gobierno dicta en casos de
extraordinaria y urgente necesidad, aunque tienen que ser “convalidadas” o
ratificadas por el Congreso en un plazo de 30 días desde que son emitidas. Este
órgano sólo podrá pronunciarse a favor o en contra, sin posibilidad de enmendar
o modificar el Decreto-ley, aunque si algún grupo parlamentario lo solicita podrá
ser tramitado posteriormente como si fuera un proyecto de ley del Gobierno, por
el trámite de urgencia.

- 233 -
 - Los Decretos Legislativos, son emitidos por el Gobierno previa autorización
de las Cortes, que elabora una ley facultando al Ejecutivo para dictar un texto
articulado sobre una materia concreta, o bien para refundir textos vigentes que se
hallaban dispersos y requieren una unificación normativa.

2.5 Los Reglamentos.

* Los Reglamentos, son normas del Gobierno y la Administración con rango
inferior a las leyes y que, principalmente, desarrollan y ejecutan los mandatos que
se contienen en aquéllas.

2.6 La Jurisprudencia.
* La Jurisprudencia, o resoluciones dictadas por los Tribunales, no
considerada, de conformidad con lo previsto en el Código Civil, una fuente del
derecho con eficacia vinculante, aunque resulta indudable su alto valor
interpretativo. No obstante, distinto es el caso de la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional –según dispone el art. 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial-,
ya que sus resoluciones tienen alcance obligatorio para el resto de tribunales.

3. Los derechos fundamentales. Clasificación, sistemática, protección y

suspensión.

Los derechos fundamentales constituyen la parte nuclear de las

Constituciones, pues todo lo contenido en este tipo de normas está previsto para
garantizar una determinada posición a los ciudadanos. Dicho de otro modo, las
Constituciones nacen, en pleno proceso revolucionario francés y norteamericano
–a finales del S. XVIII-, para salvaguardar los derechos y libertades de las personas
y frenar los excesos del poder, para lo que era necesario su control. Estos
objetivos se consiguieron, precisamente, enunciando los derechos que deben ser

- 234 -
respetados en todo caso, y previendo, al tiempo, una separación entre poderes que
impidiera la concentración y el monopolio del poder por algún órgano.
Por esta razón, los derechos fundamentales ocupan una posición significativa
en nuestra Constitución, en el Título I (arts. 10 a 55), detrás del Título Preliminar
que consagra los postulados vertebradores del sistema. El constituyente español
ha previsto un sistema de derechos fundamentales amplio, generoso, y muy
centrado en su protección efectiva. De hecho, la clasificación que sobre los
derechos se contiene en este título no sigue criterios materiales (derechos de
libertad, derechos de participación o derechos sociales), sino que constituye una
decisión política concreta de otorgar un trato de favor y mayor protección a unos
derechos sobre otros en virtud de la importancia que les dio el constituyente.
Efectivamente, puede observarse en el Título I la siguiente sistemática:
* Art. 10: artículo “pórtico” que consagra la dignidad humana, el libre
desarrollo de la personalidad, los derechos inherentes a la persona y el respeto
a la ley y a los derechos de los demás como fundamento del orden político y
del orden social. Asimismo, al objeto de no cerrar el catálogo de derechos y su
interpretación, la Constitución toma como referencia los Tratados
Internacionales en materia de derechos y, en particular, la Declaración
Universal, para afirmar que el catálogo del Título I se interpretará de acuerdo
con lo dispuesto en aquéllos.
* Condiciones de ejercicio de los derechos, con referencias básicas a la
nacionalidad española y al goce de derechos por parte de los extranjeros en los
términos establecidos por los tratados y la ley, si bien a salvo el derecho de
participación política del art. 23 CE, que corresponde únicamente a los
españoles excepto lo establecido para el derecho de sufragio activo y pasivo en
elecciones municipales y que, como es sabido, permite a los ciudadanos de la
Unión Europea votar y ser votados en las elecciones locales.

- 235 -
 * Catálogo de derechos – protección. Los preceptos posteriores se dedican a
realizar una relación exhaustiva de los derechos constitucionales.
Prescindiendo, en estos momentos, de la división que realiza la Constitución,
y siguiendo a ALVAREZ CONDE, puede señalarse la siguiente clasificación a
partir de un criterio que atiende a la naturaleza sustantiva de los derechos, a su
contenido (entre paréntesis los números de los artículos de la Constitución
donde se contienen):
a) Derechos de Libertad o de Autonomía: reservados a la esfera
personal del individuo y que actúan como límite absoluto al poder
político estatal.
1) De ámbito personal, caracterizados porque su
reconocimiento y existencia condicionan el ejercicio de los demás
derechos: derecho a la vida (art. 15), integridad física y moral (15),
libertad ideológica y religiosa (16), a la libertad y la seguridad (17).
2) Derechos de la esfera privada: al honor, la intimidad y la
propia imagen (18.1 y 4), inviolabilidad del domicilio (18.2), secreto
de las comunicaciones (18.3), libertad de circulación (19), al
matrimonio, y a disolver este vínculo (32).
b) Derechos de Participación, en sentido amplio, y no sólo en
referencia a los derechos políticos. Son derechos que el individuo posee
por su condición de miembro de una comunidad y mediante los cuales
se participa directa o indirectamente en la propia formación de la
voluntad del Estado, al que se le exige una serie de prestaciones y no su
mera abstención: derecho a una comunicación pública libre (20) -otros
autores lo insertan en el anterior apartado como una modalidad de
libertad; actualmente ha de concebirse como derecho de participación
por la relevancia e incidencia de la comunicación como medio de
influencia sobre las decisiones públicas-. Dentro de este derecho se

- 236 -
 encuentran diversas dimensiones como la libertad de expresión, a la
creación literaria, artística, científica y técnica, libertad de cátedra, o
comunicación e información. Asimismo, cabría citar en este apartado
otros derechos: reunión (21), asociación (22), participación política
(23), derecho a la jurisdicción (24) -tutela efectiva de los derechos e
intereses de los ciudadanos, juez natural, defensa y asistencia letrada, al
proceso debido-, principio de legalidad penal (art. 25), prohibición de
Tribunales de Honor (art. 26), derecho de petición (29).
c) Derechos Económicos y Sociales, que plasman y determinan el
propio modelo económico reconocido en la Constitución. Aunque
algunos de ellos pueden ser considerados como derechos de
participación –sindicación, huelga-, su naturaleza económico-social
aconseja insertarlos en este apartado desde su significado actual: a la
educación (27), a la sindicación (28.1), a la huelga (28.2), a la propiedad
privada y herencia (33), derecho de fundación (34), al trabajo (35),
regulación por ley del régimen jurídico de los Colegios Profesionales
(36), negociación colectiva (37.1), adopción de medidas de conflicto
colectivo (37.2), libertad de empresa (38).
d) Deberes constitucionales: defensa (30), tributación (31).
e) Principios rectores de la política social y económica (Cap. III,
arts. 39 a 52): agrupados en dos categorías
- Los que protegen a las personas, instituciones o grupos sociales
situados en una posición más precaria o débil: hijos habidos fuera del
matrimonio y familia (39), desempleados (41), emigrantes (42), juventud
(48), disminuidos físicos o psíquicos (49), tercera edad (50), consumidores y
usuarios (51), organizaciones profesionales de defensa de intereses
económicos (52)

- 237 -
 - Los que protegen determinados bienes que son utilizados por toda la
sociedad: promoción del progreso social y económico, y distribución
equitativa de la renta (40), régimen público de la seguridad social (41),
salud, deporte, educación física y ocio (43), cultura, ciencia, investigación
científica y técnica (44), medio ambiente y calidad de vida (45), patrimonio
histórico, cultural y artístico (46), vivienda (47).

La Constitución no sigue, sin embargo esta tipología doctrinal –presidida por

criterios materiales y útil para observar el tipo de derechos por el que optó el
constituyente-, sino que su art. 53 sistematiza tres clases de derechos en función
del sistema de protección que les corresponde, es decir, de la mayor o menor
preocupación del constituyente por proteger ciertos derechos:
- Derechos fundamentales y libertades públicas (arts. 14 a 29 CE;
Cap. II, Sección 1): son el cuerpo de derechos de mayor trascendencia, el
núcleo del sistema de derechos constitucionales. Gozan de una protección
reforzada en cuanto su régimen jurídico sólo puede ser establecido por ley
orgánica que respete el contenido esencial del derecho (reserva de ley
orgánica); se excluye su regulación por Decretos Legislativos y Decretos-
leyes; y se tutelan ante los Tribunales mediante un procedimiento
preferente y sumario o rápido (amparo judicial), así como a través del
recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional (también para el art.
30.2 CE).
- Derechos meramente constitucionales (arts. 30 a 38 CE; Cap. II,
Sección 2): son normas de aplicación inmediata, si bien con una protección
más debilitada. Por ello, tienen únicamente reserva de ley ordinaria que
respete el contenido esencial del derecho según el texto constitucional; y se
excluye su regulación por decreto-ley.

- 238 -
 - Principios rectores de la política social y económica (arts. 39 a 52
CE; Cap. III): configuran unos deberes de obrar por parte de los poderes
públicos, y se conciben como “derechos de prestación” y manifestación
más patente del Estado Social. Gozan, sin embargo, de un régimen de
protección inferior al de los dos anteriores bloques, pues no se excluye su
regulación por decreto-ley; no crean derechos públicos subjetivos
(susceptibles de generar una tutela judicial, por parte de los tribunales),
sino simples expectativas de derechos a concretar por el legislador; y no
son normas de aplicación directa o inmediata como las anteriores, sino que
han de alegarse a través de las leyes que los desarrollan (por esta razón,
pueden servir para fundamentar recursos o cuestiones de
inconstitucionalidad, STC 19/1982).
Ha de señalarse, por último, dentro del sistema de protección de los derechos,
que el constituyente instauró la figura del Defensor del Pueblo, alto Comisionado
de las Cortes Generales, nombrado por éstas, para la defensa de los derechos y
ante el que los ciudadanos pueden presentar sus quejas. Este órgano coadyuva a la
defensa de los derechos supervisando la actividad de la Administración que haya
podido lesionar los derechos de los ciudadanos, y dirigiéndole las
recomendaciones y advertencias oportunas a fin de que corrija tal actuación (art.
54 CE).
* El Título I se cierra con una referencia a la suspensión de derechos entendida
como la privación temporal de determinados derechos ante concretas situaciones
(art. 55 CE). En particular, la Norma Constitucional prevé dos supuestos:
- Suspensión con carácter general (arts. 55.1 y 116 CE), no circunscrita a
priori a determinados colectivos, y que procede ante la declaración de alguno
de los estados de alarma, excepción y sitio. Situaciones que, en mayor o
menor grado, suponen una cierta anormalidad para el funcionamiento de las
instituciones del Estado y de la sociedad. Aunque depende de la gravedad del

- 239 -
 estado declarado, pueden verse afectados derechos como la libertad y la
seguridad –por la ampliación del plazo constitucional ordinario de detención
de personas sospechosas-, la inviolabilidad del domicilio –al permitirse una
inspección o registro sin autorización judicial-, el secreto de las
comunicaciones –que pueden ser intervenidas sin autorización judicial-, la
circulación de personas –que podrá ser prohibida-, o la libertad de expresión –
pues se podrá decidir la intervención de publicaciones y medios de
comunicación-, entre otros derechos.
- Suspensión individualizada de derechos (art. 55.2 CE), prevista para
personas relacionadas con bandas armadas o elementos terroristas, y que
puede afectar, según ha sido desarrollado por el legislador, a la detención
preventiva sin puesta a disposición del juez –prorrogándose por 48 horas el
plazo de 72 horas previsto en la Constitución-, al derecho a la inviolabilidad
del domicilio –que podrá registrarse sin autorización judicial-, y al secreto de
las comunicaciones –cuya intervención podrá acordarse sin autorización
judicial-.

4. La parte orgánica de la Constitución. Separación de poderes y forma de

gobierno parlamentaria. Los órganos constitucionales: la Corona; las Cortes
Generales; el Gobierno; el Poder Judicial; y el Tribunal Constitucional.

4.1 Separación de poderes y forma de gobierno parlamentaria.

La configuración de los órganos estatales se encuentra presidida por dos
principios:
* La separación de poderes, principio elaborado por MONTESQUIEU, aunque
con antecedentes en LOCKE, constituye uno de los pilares del Estado de
Derecho, como así disponía ya la Declaración de Derechos del Hombre y del
Ciudadano (1789) en su art. 16 al proclamar este principio como condición

- 240 -
indispensable para entender que en una sociedad hay Constitución. En efecto,
junto al catálogo de derechos, la separación de los poderes es uno de los elementos
básicos para el control del poder estatal, objetivo principal del constitucionalismo
contemporáneo iniciado con las Revoluciones Francesa y Norteamericana. Se
entiende, pues, que el freno del poder se consigue con la división de su ejercicio
en tres poderes, atribuidos, igualmente a órganos distintos: el poder legislativo,
que elabora las leyes, y que es ejercido por el Parlamento (Cortes Generales); el
ejecutivo, o ejecución de las normas y dirección de la política, en el Gobierno; y
el judicial, o capacidad para administrar justicia y resolver conflictos, en los Jueces
y Tribunales. Cada uno de los poderes tiene un campo de actividad en el que no
pueden entrar los otros dos; pero sobre todo, ninguno de ellos concentra todos
los poderes.
La interpretación actual de este principio, no obstante, resulta un poco
matizada, pues cabría hablar más bien en nuestro texto constitucional de una
“colaboración de poderes”: tres funciones estatales encomendadas principalmente
a distintos órganos, pero que colaboran y comparten el poder entre sí limitándose
recíprocamente, de tal forma que, por ejemplo, el Parlamento legisla pero
también controla el modo en que el Gobierno dirige la política.
De otra parte, aunque clásicamente el legislativo ha sido el poder
predominante y nuclear, debido fundamentalmente a su legitimación directa del
pueblo (es elegido directamente por éste) y a la función legislativa que le
corresponde (función básica del Estado), lo cierto es que actualmente el ejecutivo
ha desplazado en cierta medida su preponderancia, convirtiéndose en el principal
poder del Estado. Ello es debido a diversas razones como son:
- La capacidad normativa del Gobierno a través de Decretos-leyes
y Decretos legislativos, de tal forma que ya no es sólo el Parlamento el
que legisla, aunque le corresponde la importante función de
“controlar” el modo en que el Gobierno dicta estas normas.

- 241 -
 - La mayor capacidad de reacción del Gobierno frente a la
complejidad socio-económica, al disponer de un aparato administrativo
altamente cualificado, por lo que gran cantidad de normas proceden de
aquel órgano.
La Constitución de 1978 no enuncia en ningún artículo el principio de la
separación de poderes, si bien se deduce claramente de su parte orgánica, en la
delimitación de los poderes que efectúa, y en el sistema de competencias y
relaciones entre ambos.
* De otra parte, el segundo pilar que rige la organización de poderes es la
forma parlamentaria de gobierno, ya expuesta, y que se traduce en la relación de
confianza o cierta dependencia recíproca que une a Parlamento y Gobierno.
A partir de estas consideraciones se aborda el análisis de las instituciones.

4.2 Los órganos constitucionales: la Corona; las Cortes Generales; el Gobierno;

el Poder Judicial; y el Tribunal Constitucional.

* La Corona (Título II de la Constitución).

La Constitución Española consagra una Jefatura del Estado monárquica y, en
consecuencia, hereditaria en los sucesores de S.M. Don Juan Carlos I de Borbón.
El órgano constitucional en que se personifica la Monarquía es la Corona, cuyo
titular es el Rey. Precisamente, su carácter hereditario y no electivo es lo que
determina que, en la Monarquía parlamentaria, el Rey carezca de poder para
tomar decisiones ejecutivas, legislativas o judiciales, no participando de forma
directa, ni asumiendo la responsabilidad, del ejercicio de dichas funciones. Sus
actos son, en consecuencia, debidos –no propios-, y vienen predeterminados por
otro órgano –que asume la responsabilidad a través de la institución del refrendo-.
Se dice, en consecuencia, que el Rey no tiene potestas (poder efectivo de decisión),

- 242 -
sino sólo auctoritas (o capacidad de influencia), o dicho en terminología clásica el
Rey reina, pero no gobierna.
De acuerdo con lo expuesto, el Rey ejerce funciones simbólicas y
representativas, encontrándose obligado a respetar la Constitución, las leyes, y los
derechos de los ciudadanos y de las Comunidades Autónomas.
A pesar de la singular característica de las potestades del monarca,
encontramos en el texto constitucional toda una serie de atribuciones “formales”
que se clasifican del siguiente modo:
a) En relación con la función legislativa y el Parlamento:
Sanciona y promulga las leyes previamente elaboradas por las Cortes,
convoca y disuelve las Cortes, convoca elecciones y a referéndum en
los términos y casos previstos en la Constitución.
b) En relación con la función ejecutiva y el Gobierno, propone al
candidato a Presidente del Gobierno y lo nombra si el Congreso lo
acepta en la sesión de investidura -se dice que es la única función en la
que el Monarca dispone de una cierta libre capacidad de decisión,
aunque en la práctica se limita a proponer a aquel candidato que sabe
con certeza que conseguirá el apoyo de la mayoría absoluta del
Congreso-. De otra parte, nombra y cesa a los Ministros, si bien a
propuesta del Presidente del Gobierno; expide o manda publicar los
decretos acordados en Consejo de Ministros; confiere los empleos
civiles y militares, honores y distinciones; puede presidir el Consejo de
Ministros y ser informado de sus asuntos, cuando lo estime oportuno,
y a petición del Presidente del Gobierno; y tiene el mando supremo de
las Fuerzas Armadas.
c) En relación con el poder judicial, ejerce el derecho de gracia o
indulto con arreglo a la ley (en realidad, por decisión del Gobierno), y
sin que pueda autorizar indultos generales; la justicia se administra en

- 243 -
 su nombre; nombra a los veinte vocales del Consejo General del Poder
Judicial y a su Presidente, a los doce magistrados del Tribunal
Constitucional y al Fiscal General del Estado.
d) Como representante del Estado español en las relaciones
internacionales, acredita a los embajadores y otros representantes
diplomáticos, y los representantes extranjeros en España están
acreditados ante él; manifiesta formalmente el consentimiento del
Estado para obligarse internacionalmente por medio de Tratados; o
declara la guerra y hace la paz, previa autorización de las Cortes.
e) Respecto a la cultura, ejerce el Alto Patronazgo de las Reales
Academias.
En todas estas funciones, cabe recordar que el Rey no tiene sin embargo
capacidad de decisión y sus actos están predeterminados por otro órgano,
normalmente el Ejecutivo. Por ello se afirma que su persona es inviolable y no
está sujeta a responsabilidad, requiriéndose en consecuencia que sus actos se hallen
“refrendados” por otra institución que suele ser el Presidente del Gobierno o los
Ministros, excepto en dos casos, previstos en el art. 99, en que el refrendo o
asunción de responsabilidad corresponde al Presidente del Congreso: en la
propuesta y nombramiento del Presidente del Gobierno, y en la disolución de las
Cortes prevista en el citado artículo, es decir, cuando transcurridos dos meses
ningún candidato ha obtenido la confianza parlamentaria y debe disolverse el
Parlamento para convocar nuevas elecciones.
El refrendo, pues, se define como la firma mediante la cual el órgano
refrendante (Presidente del Gobierno, del Congreso, o Ministros) autentifica el
acto del Monarca y asume la responsabilidad que a éste hubiera correspondido.
No obstante, no se requiere refrendo en dos casos: para la administración
interna de los presupuestos que el Monarca recibe del Estado para el

- 244 -
sostenimiento de su Familia y Casa; y para decidir el nombramiento y relevo de
los miembros civiles y militares de la Casa Real.

* Las Cortes Generales.

Se encuentran reguladas en los Títulos III (“De las Cortes Generales”) y V
(“De las relaciones entre el Gobierno y las Cortes Generales”). Son el órgano
principal de representación del pueblo español, están formadas por dos cámaras -
Congreso de los Diputados o Cámara Baja, y Senado o Cámara Alta-, y sus
potestades principales ejercidas con carácter deliberante y público, son las de
adoptar las decisiones singulares que atañen al conjunto del Estado a través del
procedimiento legislativo, y controlar la dirección política que ejerce el Gobierno
(art. 66 CE).
- Composición y elección de las Cámaras. Las Cortes Generales se componen de
dos cámaras, Congreso y Senado, elegidas por un período de cuatro años, aunque
pueden ser disueltas anticipadamente por el Presidente del Gobierno. El
bicameralismo responde al intento del constituyente por otorgar misiones
distintas a ambas cámaras: de un lado el Congreso, en el que se centraría la
capacidad para fiscalizar y destituir al Presidente del Gobierno, e impulsar el
procedimiento de elaboración de las leyes; y de otro el Senado, definido como
Cámara de representación territorial, aunque su procedencia –que básicamente no
sigue criterios territoriales- y el tipo de funciones que ejerce, la convierten, más
bien, en una segunda cámara de depuración de la legislación que proviene del
Congreso.
La composición y elección de ambas cámaras sigue criterios distintos. El
Congreso se compone de 350 diputados que son elegidos por sufragio universal,
libre, igual, directo y secreto a través de una fórmula de representación
proporcional aplicable en la circunscripción electoral de la provincia (Ley

- 245 -
d’Hondt), que busca, a grandes rasgos, traducir los votos en una aproximada
proporción de escaños.
Respecto al Senado, es preciso realizar una distinción entre dos tipos de
senadores: los comunitarios, designados por las Asambleas Legislativas de las
Comunidades Autónomas, o en su defecto por sus Gobiernos, de acuerdo con
criterios de representación proporcional -cada Comunidad designa a un Senador y
otro más por cada millón de habitantes o fracción superior a 500.000-. De otro
lado, encontramos los senadores provinciales, cuya elección coincide con la del
Congreso, y tiene lugar en cada provincia, donde se eligen cuatro senadores por
sufragio universal, libre, igual, directo y secreto mediante un sistema mayoritario
en su modalidad de voto múltiple restringido: el elector sólo vota tres de los
cuatro escaños a cubrir en cada circunscripción, otorgándose los escaños a los
candidatos que han obtenido un mayor número de votos.
- Estatuto jurídico de los parlamentarios: se define como la posición o status
particular que les corresponde, distinto al de resto de ciudadanos, y derivado de la
destacada función estatal que llevan a cabo. En particular, se considera que los
diputados y senadores no están ligados por mandato imperativo, es decir, no
responden a las directrices y mandatos que provengan del electorado, sino que
ejercen un mandato representativo mediante el que satisfacen, del modo en que
mejor consideren, los intereses generales a través del ejercicio de las funciones
parlamentarias y, en concreto, del derecho al voto. De otro lado, se prohíbe a los
parlamentarios pertenecer, al mismo tiempo, a las dos cámaras, no siendo posible
tampoco acumular el acta de diputado de una Asamblea Legislativa autonómica
con el de diputado del Congreso –aunque sí se puede pertenecer a una Asamblea
Legislativa y ser, al mismo tiempo, senador (simultaneidad)-. Y por último se
dispone que los parlamentarios gozan de dos prerrogativas parlamentarias: de un
lado, de inviolabilidad por las opiniones emitidas en el ejercicio del cargo, por lo
que no responden de las opiniones vertidas y de los votos emitidos; y de otro, de

- 246 -
inmunidad, por lo que no pueden ser detenidos sino en caso de flagrante delito, ni
tampoco inculpados ni procesados sin la previa autorización de su cámara, a la
que ha de solicitársele autorización (“suplicatorio”), pudiendo ser sólo juzgados
por la Sala Segunda –de lo Penal- del Tribunal Supremo.
- Organización de las Cámaras. A grandes rasgos, puede señalarse que las
Cortes poseen una estructura interna característica destinada a facilitar y agilizar
su trabajo. En particular, cabe referirse en cada Cámara al Presidente –elegido por
el Pleno la Cámara, ejerce poderes administrativos y de dirección de los debates y
votaciones, facultades de policía, además de ser el órgano representante de la
Cámara-; la Mesa –órgano colegiado rector compuesto por el Presidente,
Vicepresidentes y Secretarios, que organiza los trabajos y administra la Cámara-;
la Junta de Portavoces –integrada por los Portavoces de los grupos bajo la
presidencia del Presidente de la Cámara, delibera y aprueba el orden del día-; las
Comisiones –órganos de preparación del trabajo de la Cámara que debaten
normalmente los asuntos posteriormente aprobados en el Pleno, aunque existen
también Comisiones dedicadas a asuntos específicos como la del Estatuto de los
Diputados, la de Peticiones, o las Comisiones de Investigación-; el Pleno –reunión
conjunta de los miembros de la cámara donde se adoptan las decisiones de mayor
relevancia, como la aprobación de leyes o el control sobre el Gobierno-; y la
Diputación Permanente –que, aunque con facultades limitadas, asume las
funciones de la Cámara cuando ésta se halla disuelta por hallarse pendiente un
proceso electoral, o se encuentra en vacación parlamentaria-.
- Funcionamiento. En sus líneas básicas, la duración del mandato de las
Cámaras es de cuatro años, tiempo que dura la legislatura –excepto si el
Presidente del Gobierno decidiera la disolución anticipada-, y durante el cual se
reúnen de forma ordinaria en dos períodos de sesiones (septiembre a diciembre, y
febrero a junio). Fuera de éstos, las Cámaras se hallan en vacación parlamentaria,
si bien podrán reunirse también de forma extraordinaria en dichos períodos a

- 247 -
petición del Gobierno, de la Diputación Permanente, o de la mayoría absoluta de
los miembros de cualquiera de las Cámaras.
- Funciones de las Cortes. Que clasificamos del siguiente modo:
* Función legislativa: a las Cortes corresponde la aprobación de las leyes
del Estado, de acuerdo con el procedimiento legislativo ya analizado.
* Función presupuestaria: las Cortes aprueban los Presupuestos
Generales del Estado, elaborados única y exclusivamente por el Gobierno, y
presentados ante las Cámaras para su examen, enmienda, debate y votación.
* Función de control: sobre el Gobierno y su actividad política, y que
cobra una relevancia decisiva en la forma de gobierno parlamentaria, pues esta
función es producto de la relación de confianza que une al legislador con el
ejecutivo, eje en torno al cual pivota todo el sistema. En virtud de esta
relación, el Gobierno está obligado a rendir cuentas ante las Cortes Generales,
e incluso a dimitir si la voluntad mayoritaria de éstas así lo decide. En
particular, y siguiendo a ALVAREZ CONDE, cabría hacer alusión a dos
tipos de controles:
- Control responsabilidad: que lleva aparejada la dimisión del Gobierno, y que
se concreta en dos mecanismos:
- Moción de censura: instrumento más poderoso de control del
Congreso sobre el Ejecutivo que es presentado por, al menos, una
décima parte de los diputados (treinta y cinco) que pretende derribar al
Presidente y a su Gobierno. El texto de la moción deberá incluir un
candidato alternativo a Presidente del Gobierno (moción de censura
“constructiva”) pues, en caso de triunfar, aquél será investido
automáticamente Presidente del Ejecutivo. A los cinco días de la
presentación se producirá la votación, que requerirá la mayoría absoluta
para triunfar y provocar la dimisión del Presidente del Gobierno. Si la

- 248 -
 moción no es aprobada por no conseguir la mayoría absoluta requerida,
no podrá presentarse otra durante el mismo período de sesiones
- Cuestión de confianza: a través de la cual el Gobierno comprueba si
continúa contando con la confianza del Congreso. La cuestión es
presentada por el Presidente, tras haber deliberado en Consejo de
Ministros, presentándose un programa o una declaración de política
general que será votada por el Congreso. La confianza solicitada será
renovada si la cuestión es votada por la mayoría simple de la Cámara. De
no obtenerse, el Presidente deberá dimitir, debiendo entablarse por el
Rey nuevas consultas con los partidos políticos para que aquél proponga
un candidato a Presidente del Gobierno.
- Control fiscalización: control político que pretende únicamente la
obtención de información por parte del Gobierno, su desgaste, crítica o
deterioro político, pero en ningún caso, la dimisión directa del
Ejecutivo. Se trata de una función que se ejerce a través de preguntas -
formuladas por los miembros de las Cámaras al Gobierno para que se
pronuncie sobre hechos o situaciones determinadas-; interpelaciones -
formuladas por los parlamentarios al Gobierno para conocer cuál es su
orientación política sobre cuestiones de política general y temas de
especial trascendencia; mociones o proposiciones no de ley –propuesta
realizada por uno o más grupos parlamentarios para que, tras el debate
de la Cámara ésta la apruebe o rechace, posicionándose así sobre esa
cuestión-; o comparecencias e información del Gobierno –solicitada por las
Cámaras o Comisiones a fin de recabar la información y ayuda que
consideren-.
* Función de organización interna: las Cámaras establecen sus propios
reglamentos, aprueban sus propios presupuestos; y regulan el Estatuto del
Personal a su servicio.

- 249 -
* El Gobierno.
Considerado por la Constitución Española como el titular único del poder
Ejecutivo, está integrado por el Presidente del Gobierno, y los Vicepresidente, en
su caso, y los Ministros, que adoptan sus decisiones principales en Consejo de
Ministros.
- Nombramiento y cese. El nombramiento y cese de los miembros del Gobierno
está predeterminado por el de su Presidente –figura nuclear del Gobierno- pues,
de una parte, solo tras su elección tiene lugar el nombramiento por el Rey de los
Ministros, elegidos de forma discrecional por el Presidente; y de otra parte, el cese
de éste lleva aparejado el de todos los miembros del Gobierno.
Respecto al nombramiento, cabe diferenciar no obstante dos supuestos:
- Nombramiento ordinario, que tiene lugar tras la celebración de unas
elecciones generales, la dimisión o fallecimiento del presidente, o la pérdida de
confianza parlamentaria por haberse rechazado en el Congreso una cuestión de
confianza. En estos casos, el Rey consulta con los partidos políticos y propone el
candidato a la Presidencia del Gobierno, que en la sesión de investidura en el
Congreso presentará su programa político y solicitará la confianza de la Cámara.
Para obtener la confianza y ser investido Presidente, se requiere mayoría absoluta
del Congreso (mitad más uno: 176 votos), que de alcanzarse implicará su
nombramiento por el Rey como Presidente. Si no se consiguiese dicha mayoría,
cuarenta y ocho horas después se celebrará una nueva votación, siendo suficiente
la mayoría simple para ser nombrado Presidente. Si, a pesar de ello, tampoco se
alcanzara, el Rey propondrá nuevo candidato que deberá pasar por el mismo
procedimiento. No obstante, y como última cautela prevista por la Constitución,
transcurridos dos meses sin que ningún candidato haya obtenido la confianza, el
Rey disolverá las Cámaras y convocará elecciones.

- 250 -
 - Nombramiento extraordinario, que tiene lugar cuando el Congreso aprueba
una moción de censura contra el Presidente del Gobierno. En este caso, el
candidato alternativo incluido en la moción goza automáticamente de la
confianza del Congreso, y es nombrado Presidente por el Rey.
Por otra parte, en cuanto al cese, la Constitución contempla que éste tenga
lugar tras la celebración de elecciones generales –momento a partir del cual el
Gobierno continuará en funciones hasta la toma de posesión del nuevo Gobierno,
en los casos de pérdida de confianza parlamentaria -cuestión de confianza y
moción de censura-; o por dimisión o fallecimiento del Presidente.
- Funciones. Le corresponden las funciones previstas en el art. 97, en las que el
Presidente ocupa una posición muy destacada. En particular, el Gobierno ejerce la
dirección del Estado en su más amplio sentido. Concretamente, la dirección de la
política interior, exterior, de la defensa del Estado, y de la política económica, que
tiene lugar sobre todo, a través de la iniciativa legislativa, de la potestad
reglamentaria, y de la emisión de Decretos-leyes y Decretos Legislativos. Desde
otro punto de vista, se alude también a una función arbitral del Gobierno,
ejercida en relación con otros órganos del Estado:
* En relación con la Corona, interviene en su actividad constitucional a
través de la figura del refrendo de los actos del Rey.
* En relación con el Parlamento, está presente en la Junta de
Portavoces, interviene en la fijación del orden del día, decide la disolución
de las Cámaras y convocatoria de nuevas elecciones, y puede solicitar la
reunión extraordinaria de las Cámaras.
* En relación con el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional,
decide –oído el Consejo General del Poder Judicial- el nombramiento del
Fiscal General del Estado, propone a dos magistrados del Tribunal
Constitucional, y plantea ante este órgano recursos de
inconstitucionalidad –función específicamente atribuida al Presidente del

- 251 -
 Gobierno-, conflictos de competencia entre el Estado y las Comunidades
Autónomas, y conflictos de atribuciones entre órganos del Estado.
* En relación con las Comunidades Autónomas, puede adoptar
medidas necesarias para obligar a una Comunidad Autónoma al
cumplimiento de sus obligaciones –previa aprobación por mayoría
absoluta del Senado-, y puede impugnar disposiciones y resoluciones de las
Comunidades Autónomas.
- Status jurídico de los miembros del Gobierno. La relevante posición del
Gobierno en el sistema constitucional se traduce en toda una serie de
disposiciones particulares. Así, un específico sistema de incompatibilidades, que
impide a un miembro del Gobierno ocupar otro cargo que no sea el de un escaño
en las Cámaras, o la imposibilidad de compatibilizar su puesto con otras
funciones públicas, actividades profesionales o mercantiles. De otra parte, se
destacaría que la responsabilidad criminal de los miembros del Gobierno se
exigirá, únicamente, ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, si bien, en el
caso de traición o delitos contra la seguridad del Estado, la iniciativa de la
acusación sólo podrá plantearse por una cuarta parte de los miembros del
Congreso, y ser aprobada por la mayoría absoluta, sin que quepa ante estos casos,
el indulto de las penas que les impongan los Tribunales.

* El Poder Judicial.
Regulado en el Título VI de la Constitución, se integra por jueces y tribunales,
correspondiéndoles el ejercicio de la función jurisdiccional consistente en juzgar y
hacer ejecutar lo juzgado, para lo cual interpreta las normas jurídicas surgidas de
otros poderes del Estado y resuelve los conflictos que ocasionan su aplicación e
interpretación.
Los órganos que ejercen la función jurisdiccional son los juzgados y
tribunales, estructurados según la materia (orden civil, penal, contencioso-

- 252 -
administrativo y laboral) y el ámbito territorial al que se extienden (juzgados de
paz, primera instancia e instrucción, penal, contencioso-administrativo, de lo
social, de menores, de vigilancia penitenciaria, Audiencias Provinciales,
Tribunales Superiores de Justicia, Audiencia Nacional, y Tribunal Supremo). Y
su constitución, funcionamiento, gobierno y estatuto de jueces y magistrados
viene establecida por la Ley Orgánica del Poder Judicial (LO 6/1985, de 1 de
julio).
La justicia española se sujeta a principios constitucionales básicos como su
origen popular –pues la justicia emana del pueblo-; la independencia,
inamovilidad y responsabilidad de jueces y magistrados; la unidad de la justicia, la
publicidad, gratuidad y oralidad de los procesos, el respeto a las decisiones de los
Tribunales; y todo un régimen de incompatibilidades y prohibiciones –como el
no poder ocupar otro cargo o empleo público, otra profesión retribuida (excepto
la docencia e investigación), ni pertenecer a partidos políticos y sindicatos
(aunque sí pueden crear asociaciones profesionales de jueces, magistrados y
fiscales). En garantía de un funcionamiento independiente de los jueces y
magistrados se encuentra, precisamente, su órgano de gobierno: el Consejo
General del Poder Judicial, integrado por el Presidente del Tribunal Supremo,
que lo presidirá, y por veinte vocales elegidos por el Congreso y el Senado entre
juristas de reconocida competencia.

* El Tribunal Constitucional.
Regulado en el Título IX de la Constitución y en la Ley Orgánica 2/1979, de 3
de octubre, se concibe como el órgano supremo garante de la Constitución,
guardián de sus postulados y máximo intérprete –que no el único-. La
desconfianza existente hacia el poder judicial, y el cambio brusco a un régimen
democrático, inclinaron al constituyente español en el año 1978 por este sistema
de jurisdicción constitucional concentrada en un solo órgano, frente al sistema

- 253 -
difuso propio de Estados Unidos, donde todos los jueces tienen la capacidad para
decidir sobre la inconstitucionalidad de una norma con rango de ley.
- Composición y estatuto. Está integrado, pues, por doce magistrados elegidos
por el Congreso (4 magistrados), el Senado (4) –en estos dos casos por mayoría de
3/5 de las Cámaras-, el Consejo General del Poder Judicial (2) y el Gobierno (2).
Ejercen sus funciones por un mandato de nueve años y se renuevan por terceras
partes (cambio de cuatro magistrados cada tres años). La Constitución precisa
que, para ser magistrado, se cumpla con los siguientes requisitos: ser jurista de
reconocida competencia, con más de quince años de ejercicio profesional, y
elegido de entre Magistrados y Fiscales, Profesores de Universidad, funcionarios
públicos y abogados.
Al objeto de garantizar su imparcialidad se establece la incompatibilidad del
cargo con cualquier mandato representativo, cargos políticos o administrativos, el
desempeño de funciones directivas en un partido político o sindicato -así como el
empleo al servicio de los mismos-, con el ejercicio de las carreras judicial y fiscal, y
con cualquier actividad profesional o mercantil. Asimismo, los magistrados están
protegidos por las prerrogativas de independencia e inamovilidad durante su
mandato.
- Funciones. De entre sus funciones básicas, la más clásica y relevante ha sido
siempre el control de constitucionalidad, o comprobación del ajuste constitucional
de las normas con rango de ley a la Constitución, que ejerce en régimen de
monopolio, pues sólo a este órgano le corresponde la capacidad de expulsar una
norma con rango de ley, del ordenamiento jurídico. Se trata de una función
ejercida a través de dos mecanismos:
* El recurso de inconstitucionalidad, que puede ser presentado por
cincuenta diputados, cincuenta senadores, el Presidente del Gobierno, los
Ejecutivos y Legislativos Autonómicos, o el Defensor del Pueblo.

- 254 -
 * La cuestión de inconstitucionalidad, que elevan los jueces y
magistrados ante el Tribunal Constitucional cuando, al tener que aplicar
una norma con rango de ley a un caso concreto, encuentren indicios
evidentes de su inconstitucionalidad.
Ello no obstante la importancia del control de constitucionalidad, es otra
función la que ocupa el mayor tiempo del Tribunal Constitucional por la gran
cantidad de asuntos que ingresan anualmente: el recurso de amparo, previsto para
la tutela de los derechos y libertades de los artículos 14 a 29 de la Constitución,
más el 30.2, y que puede ser presentado por cualquier ciudadano, por el
Ministerio Fiscal o por el Defensor del Pueblo, ante la constatación de una
vulneración de los citados derechos por un acto del poder ejecutivo, del legislativo
o del judicial. Los ciudadanos, previamente, deben haber interesado el amparo de
jueces y Tribunales, y sólo si no lo obtienen pueden acudir al Tribunal
Constitucional.
Las funciones del Tribunal se cierran con una mención a los conflictos
constitucionales, o litigios en los que este órgano ha de resolver un conflicto que
enfrenta a dos instancias por una competencia o atribución concreta. En
particular,
- Los conflictos de competencias entre el Estado y las Comunidades
Autónomas o de éstas entre sí, que enfrenta a estos entes cuando los dos se
arrogan, o ninguno de ellos considera, que una competencia sobre una materia
concreta les pertenece.
- Los conflictos de atribuciones entre órganos del Estado; concretamente
entre el Parlamento, el Ejecutivo y el Judicial, por las funciones atribuidas
constitucionalmente.
- Los conflictos en defensa de la autonomía local, función introducida por
LO 7/1999, en virtud del Pacto Local suscrito en el seno de la Unión

- 255 -
 Europea, y que obligaba a los Estados a arbitrar medidas para garantizar el
disfrute de la autonomía reconocida a los entes locales.

5. El modelo territorial de Estado: el Estado Autonómico. Principios,

organización de las Comunidades Autónomas y sistema competencial.

La Constitución Española de 1978 diseña en sus primeros artículos y en el

Título VIII, un tipo de Estado que, desde el punto de vista territorial, se califica
de “políticamente descentralizado”, es decir, que reconoce, dentro de la unidad del
Estado, potestades de autogobierno a unos entes territoriales de ámbito inferior
denominados “Comunidades Autónomas”. Poderes que les permiten tener su
propia orientación y dirección política, así como dictar normas reglamentarias y
legislativas para plasmar dicha orientación.
El “Estado Autonómico” aparece, pues, en la Constitución como un modelo
abierto que no consagra un “mapa de las autonomías” sino sólo las premisas
básicas para la implantación de este tipo de Estado, a saber, los principios, las vías
de acceso al autogobierno, el diseño competencial básico, y la posible
organización institucional de cada Comunidad Autónoma.
La Constitución ha creado, pues, un marco básico en el que se han ido
cumpliendo distintas etapas hasta la consecución de un nivel satisfactorio de
competencias; por ello se dice que el Estado se fundamenta en el “principio
dispositivo”, que permitió a las Comunidades escoger en concordancia con los
intereses estatales, la vía de acceso a la autonomía, y la sucesiva adopción de
competencias.
- Principios. El Estado Autonómico se asienta en una serie de principios que
rigen su construcción y funcionamiento. Así, a partir de la unidad estatal, que
permite hablar de un único ordenamiento y una igualdad de trato entre todos los
españoles, cobra sentido y se permite el desarrollo de la autonomía de

- 256 -
nacionalidades y regiones, que les dota de capacidad para gestionar sus respectivos
intereses. Ahora bien, la autonomía se garantiza en el marco de la indisoluble
unidad de la Nación Española, patria común e indivisible de todos los españoles
(art. 2 de la CE). Al mismo tiempo se procura un desarrollo equilibrado de las
Comunidades Autónomas mediante el principio de solidaridad, que tiene su
principal instrumento de acción en el Fondo de Compensación Interterritorial,
partida presupuestaria destinada a equilibrar las economías autonómicas.
- Las Comunidades Autónomas y los Estatutos de Autonomía. Se definen como la
expresión real del derecho a la autonomía de nacionalidades y regiones previsto
en el art. 2 CE. Están geográficamente constituidas por provincias limítrofes, y
excepcionalmente por entes uniprovinciales. Jurídicamente son entes territoriales
fundados en la autonomía que reconoce el texto constitucional, que les garantiza
un Estatuto propio –norma institucional básica de la Comunidad Autónoma al
modo en que lo es la Constitución para todo el Estado-, protegido por su propia
rigidez y por la de la Constitución, ya que su reforma exige requisitos más
agravados que los necesarios para reformar una ley.
El Estatuto de autonomía no es aprobado por la Comunidad autónoma, -pues
ésta se constituye en virtud de aquél-, sino por el Estado, mediante Ley Orgánica
aprobada por las Cortes Generales.
Partiendo de la premisa de que el fundamento de la autonomía se encuentra en
la unidad del Estado, puede justificarse el sometimiento de las Comunidades
Autónomas a los principios básicos del texto constitucional, por lo que su
actividad es controlable por el Tribunal Constitucional, por la jurisdicción
contencioso-administrativa –sobre su administración autonómica y sus
reglamentos-, y por el Tribunal de Cuentas –en el aspecto económico y
presupuestario-.
En lo que respecta a su organización institucional, la Constitución ha
determinado para las Comunidades Autónomas un diseño institucional básico

- 257 -
que se desarrolla en su Estatuto de Autonomía y que copia la organización estatal
con ciertos matices. Así, contempla básicamente la figura de un Parlamento –
unicameral, a diferencia de las Cortes-, centro del debate público, con potestad
legislativa y capacidad de control de la acción del Gobierno; y un Gobierno
Autonómico compuesto por el Presidente y Consejeros, eje de la dirección
política de la Comunidad. Las Comunidades autónomas no cuentan con Juzgados
y Tribunales propios, pues los que se hallan en su territorio son órganos del
Estado, que es el único que cuenta con Poder Judicial.
Los Estatutos de Autonomía, como normas básicas de las Comunidades,
recogen los rasgos y postulados más relevantes para una Comunidad, pues junto a
principios y símbolos básicos, aparecen sus principales instituciones así como las
competencias que, a partir del marco establecido en la Constitución, han decidido
asumir.
El sistema de distribución de competencias. La delimitación del reparto de
competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas constituye un tema
de singular importancia por hacer referencia al poder efectivo que les va a
corresponder frente al que permanece en manos del Estado. Los ámbitos
competenciales –materias o cuestiones- de cada uno de estos entes determinará,
por ello mismo, el espacio sobre el que éstos ejercerán su capacidad de gobierno y
su autonomía política. No obstante, para entender el sistema competencial es
preciso, previamente, delimitar tres conceptos básicos:
a) La “materia”: es el objeto de la competencia. Las cuestiones que
son reguladas por el Estado o las Comunidades Autónomas -
agricultura, urbanismo, cultura, materia laboral, carreteras, sanidad,...-.
Las listas de los arts. 148 y 149 –donde se fija el sistema competencial-
son precisamente de materias.

- 258 -
 b) La “facultad”: es la parte esencial de la competencia o la
actuación concreta del ente: dictar legislación básica, legislar sin más,
ejecutar la legislación,...
c) La “competencia”: es la titularidad de una potestad o función
pública sobre una materia concreta. En este concepto se engloban los
dos anteriores.
A modo de ejemplo, tomamos como referencia el art. 149.1.17 CE, según el
cual la legislación básica de la Seguridad Social corresponde al Estado. En este
precepto cabe distinguir la materia –Seguridad Social-; la facultad –del Estado para
dictar la legislación básica, o de las Comunidades Autónomas para dictar
legislación de desarrollo y proceder a su ejecución-; y la competencia –o
posibilidad conferida al Estado para dictar la legislación básica sobre la Seguridad
Social, así como la correspondiente a las Comunidades Autónomas para dictar
legislación de desarrollo y proceder a la ejecución de la misma materia-.
Partiendo de estas definiciones, la Constitución, tomando como base una vez
más el principio dispositivo, configura un sistema de distribución de
competencias de doble lista, aunque de la práctica puede deducirse una tercera
lista de competencias.
a) Primera lista: formada por las competencias del art. 149.1,
competencias exclusivas del Estado y reservadas a éste, por lo que no
pueden en principio corresponder a las Comunidades Autónomas.
b) Segunda lista: formada por las competencias previstas en el art.
148.1, y que pueden ser asumidas por las Comunidades Autónomas.
c) Tercera lista: no explícitamente prevista, pero que se extrae de
considerar que hay un listado de competencias que el art. 149
“consiente” o “permite” que asuman las Comunidades Autónomas. De
este modo, si por ejemplo el art. 149 CE determina que corresponde en
exclusiva al Estado dictar la legislación laboral, está “permitiendo” que

- 259 -
 las Comunidades Autónomas puedan asumir la ejecución de dicha
legislación.
A partir de estos listados de competencias debe tenerse en cuenta que las
Comunidades Autónomas tendrán en la práctica, única y exclusivamente, las
competencias que hayan decidido incorporar en sus Estatutos, o bien que hayan
sido transferidas o delegadas por el Estado en virtud del art. 150.2 CE. De este
modo, las competencias no mencionadas en el art. 149, y no asumidas en los
Estatutos o no transferidas o delegadas por el Estado, corresponderán a éste
último (art. 149.3 CE: cláusula residual). Por esta razón puede decirse que lo no
reservado al Estado no pertenece sin más a las Comunidades Autónomas, pues es
el Estatuto de Autonomía la norma por la que se asumen las competencias, aparte
del mecanismo de la Ley Orgánica de transferencia o delegación.
Vistas las normas sobre delimitación de competencias, debe señalarse por
último que éstas podrán ser, en consecuencia, de varios tipos:
a) Exclusivas: cuando todas las facultades sobre una materia -
legislación y ejecución- corresponden a un mismo ente. (Por ejemplo:
justicia, relaciones internacionales, hacienda... corresponden al Estado).
b) Compartidas: cuando determinadas facultades sobre una materia
corresponden a un ente y otras quedan reservadas al segundo ente
(legislación básica o legislación para el Estado, ejecución o desarrollo
también de la legislación básica para las Comunidades Autónomas).
c) Concurrentes: cuando ambos entes pueden llegar a dictar
disposiciones y ejecutar una materia concreta (por ejemplo, como así
ocurre con la cultura).

Referencias bibliográficas.

- 260 -
ALVAREZ CONDE, E., Curso de derecho constitucional, Tecnos, Madrid, 2003 (2
vols.)
TORRES DEL MORAL, A., Principios de derecho constitucional español,
Universidad Complutense, Madrid, 1998.
LÓPEZ GUERRA, L., y otros, Derecho Constitucional, Tirant lo Blanch,
Valencia, 2003 (2 vols.)
ALZAGA Villamil, O., GUTIÉRREZ GUTIÉRREZ, I., RODRÍGUEZ
ZAPATA, J., Derecho Político Español, Ed. Centro de Estudios Ramón
Areces, Madrid, 2001-2002 (2 vols.)
MARTÍNEZ SOSPEDRA, M., Derecho Constitucional, E. San Pablo-CEU,
Valencia, 1995.
FERNÁNDEZ SEGADO, F., El sistema constitucional español, Dykinson,
Madrid, 1995.
BALAGUER CALLEJÓN, F., y otros, Derecho Constitucional, Tecnos, Madrid,
1999
(2 vols.).

........................

VIII
.........................

- 261 -
 INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL

Fernando Miró Llenares

Mª Asunción Chazarra Quinto

1. Definición de Derecho penal. 2. Las Funciones del Derecho

penal. 3. Los límites del Derecho penal. 4. Delimitación del
Derecho penal del resto de los sectores del Ordenamiento
Jurídico. 5. Estructura y contenido del Derecho penal. 5.1. La
parte general del Derecho penal. La teoría del delito. 5.2. La
parte especial del Derecho penal. Los delitos. 6. El
Ordenamiento Jurídico penal español. Últimas reformas en
materia penal.

1. Definición de Derecho penal.

Toda sociedad necesita instrumentos para asegurar su estabilidad y

supervivencia, para ello puede acudir a mecanismos de control social. Siguiendo a

- 262 -
JESHECK la misión del Derecho penal es fundamentalmente “la protección de la
convivencia humana en la comunidad”. Desde este punto de vista, el Derecho
penal sería un sistema de control social formal para la prevención y represión de
los comportamientos que perturban ese orden social, al igual que lo pueden ser
otras instituciones sociales como pueden ser la familia, la escuela, etc. Se trata, sin
embargo, de un medio de control social de tipo jurídico que, además, está
caracterizado por la coactividad, y por ser ésta la que más gravemente puede
afectar a las personas. Por ello, y como veremos, el Derecho penal es una
modalidad de control social formal que únicamente deberá entrar en
funcionamiento cuando hayan fracasado los mecanismos primarios del control
social informal. Se ha tratado, pues, de definir el Derecho penal, como aquél
sistema de normas y sanciones que permite trazar modelos de conducta y castigar
aquellos comportamientos que pongan en peligro a la propia sociedad. No es ésta,
sin embargo, una definición formal, en el sentido jurídico, que nos sirva para
entender realmente el sentido y funciones del Derecho penal.
La definición del Derecho penal suele partir de Von Liszt, según el cual éste es
“el conjunto de reglas jurídicas establecidas por el Estado que asocian al crimen
como hecho la pena como legítima consecuencia”. Desde la doctrina española se
han aportado distintas definiciones de Derecho penal, tratando de completar la de
Von Liszt que ni incluía las “Medidas de seguridad” ni se refería a la función y
límites esenciales del Derecho penal. Así, COBO DEL ROSAL y VIVES
ANTÓN definen el Derecho penal como “conjunto de normas jurídico-positivas,
reguladoras del poder punitivo del Estado que definen como delitos o estados
peligrosos determinados comportamientos a los que asignan ciertas consecuencias
jurídicas denominadas penas o medidas de seguridad”. Por su parte,
CARBONELL MATEU entiende el Derecho penal como “la parte del
Ordenamiento Jurídico reguladora del poder punitivo del Estado que, para
proteger valores e intereses con relevancia constitucional, define como delitos o

- 263 -
estados peligrosos determinadas conductas a cuya verificación asocia una pena o
medida de seguridad”. Esta última definición ya hace referencia a uno de los
límites fundamentales del Derecho penal en el Estado Social y Democrático de
Derecho, la protección de bienes jurídicos como fin del Ordenamiento criminal.
Tomando, pues, como referencia las definiciones anteriores, podemos concluir
definiendo el Derecho penal como “el conjunto de normas del Ordenamiento
Jurídico que regulan el ius puniendi estatal definiendo una serie de presupuestos
(delitos y faltas por una parte, estados peligrosos por otra) a los que aplican
consecuencias jurídicas (penas o medidas de seguridad), con el objetivo de tutelar
bienes jurídicos”.

2. Fundamento y funciones del Derecho penal.

Cuando hablamos del fundamento del Derecho penal debemos partir de una
distinción básica entre un fundamento o justificación formal y un fundamento
material. En el primer plano, hablar del fundamento del Derecho penal es hablar
de si está legitimada, conforme al sistema normativo establecido, la utilización del
Derecho penal. Aquí, la respuesta afirmativa es evidente, puesto que nuestra
Constitución y el resto de normas del Ordenamiento Jurídico regulan y permiten
la creación de normas definitorias de delitos y de penas aplicables a quienes
realicen los mismos. Mientras se cumplan estas normas (formales) será legítimo el
Derecho penal, pero sólo en un sentido formal, por supuesto.
Otra cuestión es si, además, es posible encontrar una justificación no formal,
esto es, no basada en las normas dadas sino en valoraciones sobre la necesidad o
innecesariedad del Derecho penal. Esto es, aunque el Ordenamiento Jurídico
permita la utilización del Derecho penal, ¿está justificado el recurso al mismo?
Pese a las posturas negativas al respecto, promulgadas desde el anarquismo, desde
cierto tipo de marxismo, etc., (Luzón Peña, 96), ha sido y sigue siendo

- 264 -
mayoritaria en la actualidad la consideración de que el Derecho penal en un
Estado Social y democrático de Derecho es necesario. Y lo es tanto en un sentido
funcional, por la necesidad que representa el Derecho penal para garantizar la
protección de la sociedad tutelando los bienes jurídicos más importantes, como
porque nuestro modelo de Estado legitima la pena cuando ésta sea imprescindible
para proteger los derechos y libertades esenciales de todos (Luzón, pág. 79). En
este sentido, el Derecho penal, si se entiende que pretende, en última instancia, la
protección de la convivencia en sociedad de las personas (Jescheck, 2002, pág. 2),
es un medio de control social que puede resultar necesario para lograr este
objetivo siempre que se cohoneste con el resto del Ordenamiento Jurídico y con
los otros medios de control social como la familia, el vecindario, las empresas, etc.
Así, pues, el que estemos en un Estado social y democrático de Derecho
justifica la intervención penal, pero también la limita a determinados principios
(Mir Puig, pág. 75). En efecto, la legitimación del Derecho penal enlaza, en
primer lugar, con las funciones que cumple el mismo en un Estado social y
democrático de Derecho y, en segundo lugar, con los límites que debe tener el
recurso al Derecho penal. Cuando decimos que el Derecho penal es necesario para
garantizar la protección de la sociedad, estamos afirmando implícitamente que la
pena cumple la función de prevención de la realización de conductas dañosas para
los bienes más importantes de la sociedad. Es decir, el Derecho penal sólo es
legítimo si sirve para proteger bienes o intereses dignos de protección, mediante la
concreción de los comportamientos humanos que no pueden realizarse en
sociedad por afectar a dichos intereses, y mediante el establecimiento de unas
penas determinadas que se aplicarán a quien, en contra de la norma, los realice.
Ahora bien, ¿justifica la protección de un interés social la imposición de cualquier
pena? La respuesta que intuimos es negativa, sobre todo si pensamos que no
parece razonable aplicar una pena de prisión de 20 años a quien roba, y una pena
de multa a quien mata. Entonces, ¿qué criterios se tienen en cuenta a la hora de

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establecer la pena?, y ¿cuándo una determinada pena está justificada? Entramos,
pues, en la delimitación de las funciones de la pena y, por tanto, en la descripción
de las distintas teorías sobre la función de la pena para, posteriormente, acogernos
a la que mejor explique la función actual de la pena y, por ende, del Derecho
penal.
La sanción penal constituye la privación de un bien jurídico, impuesta
directamente por el Estado, por cuanto que éste es el único titular del
denominado "ius puniendi", y reviste una finalidad doble: de un lado, castigar la
conducta delictiva que haya sido realizada y, de otro, llevar a cabo una labor
preventiva con respecto a la futura comisión de otros actos delictivos. Las
alternativas históricas entre teorías absolutas-retribucionistas y teorías relativas-
preventivas respondían a ideologías de inspiración filosófico-política y surgían
cíclicamente como respuesta a la insatisfacción de las explicaciones que tanto una
como otras ofrecían. Tras siglos de discusión entre la utilidad o no de la pena, en
el último siglo y medio, las posiciones se han aglutinado básicamente en torno a
tres grandes corrientes de pensamiento: el retribucionismo según las bases
filosóficas asentadas por KANT y HEGEL, la prevención general -especial o
negativa- a partir de la fundamentación de FEUERBACH y la prevención
especial, quizá la más original en sus aportaciones y la que mayor evolución ha
sufrido en los últimos tiempos desde las aportaciones de FERRI y su escuela o
DORADO MONTERO, pasando por VON LISZT, hasta la denominada crisis
de la resocialización, que ha situado de nuevo a esta doctrina quizá en un segundo
plano. Sin olvidar el estudio de los diferentes tipos de penas, tanto las penas
privativas de libertad: la prisión, el arresto de fin de semana y la responsabilidad
personal subsidiaria por impago de multas; como las penas privativas de derechos:
la multa y el trabajo en beneficio de la comunidad. Así, pues, las posiciones
teóricas fundamentales mantenidas en los últimos dos siglos pueden agruparse en

- 266 -
torno a la idea de retribución, de prevención o de la unión de ambas, pero se han
separado en teorías absolutas y teorías relativas.

Teorías absolutas.- Estas teorías parten de que la pena es un mal que se

impone al delincuente por el hecho de haber cometido un delito y, por tanto,
toda pena es, en esencia, retribución. Desde este punto de vista, la finalidad
esencial de la pena se agota en el castigo del hecho cometido. Históricamente, esta
posición fue acogida desde perspectivas bien distintas por KANT y HEGEL. El
primero concibió la pena como “imperativo categórico” y, como tal, una
exigencia incondicionada de la justicia libre de toda consideración utilitaria. Por
su parte, HEGEL justifica la pena como instrumento para restablecer la
concordancia de la “voluntad general” representada por el orden jurídico con la
“voluntad especial” del delincuente que ha sido quebrada por el delito. La
concepción retributiva de la pena no ha sido acogida en sus términos estrictos ni
por la doctrina mayoritaria ni por el derecho positivo, sin embargo, una
reformulación de la teoría absoluta de Hegel, tomando también como base
algunos aspectos de la teoría de la prevención general (negativa), ha dado lugar
recientemente a la teoría de la prevención general positiva. Según ésta, la pena
busca algo positivo: la reafirmación de la vigencia del Derecho frente a la
negación del mismo: frente al comportamiento delictivo, que niega la norma, la
pena la afirma al hacer ver a la sociedad que el derecho sigue vigente. Así, la
prevención general positiva implica entender la pena como la afirmación pública
y el aseguramiento de las normas para la prevención eficaz del conflicto y su
elaboración formalizada (HASSEMER Y MUÑOZ CONDE).

Teorías relativas.- Las teorías relativas postulan la pena no como fin en si

mismo, sino como un medio para conseguir fines sociales. La pena no tiende a la
retribución del hecho pasado, sino a la prevención de futuros delitos. Estas teorías
se bifurcan en: prevención general y prevención especial.

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 a) Prevención general: La pena es un medio de coacción, de amenaza a la
sociedad, de manera que los ciudadanos son conscientes de que deben abstenerse
de delinquir si no quieren sufrir las duras consecuencias por parte del Estado. La
primera formulación teórica en sentido moderno de la prevención general fue
formulada por FEUERBACH en su teoría de la coacción psicológica, “todo
ciudadano sabe con certeza que a la infracción seguirá un mal mayor que aquél
que surge de la no satisfacción de la necesidad”. La prevención general no se
formula como ejemplaridad de la ejecución de la pena sino que se centra en la
conminación legal, la pena sirve como amenaza a los ciudadanos en el momento
abstracto de la tipificación legal. La experiencia histórica ha demostrado el fracaso
de la prevención general ante el incremento de la criminalidad por más que se
incrementen cuantitativamente las sanciones.
b) Prevención especial: El fin de la pena es la lucha contra el delito mediante la
actuación concreta sobre el delincuente para que no vuelva a delinquir. Se pueden
concretar en tres los objetivos de la prevención especial: la intimidación
individual, la reeducación y la inocuización, según las características del sujeto
delincuente. Las tesis preventivo-especiales se articulan en torno a tres grandes
tendencias: el correccionalismo español basado en un derecho protector de los
criminales; el positivismo criminológico italiano que llegaría a proponer la
sustitución de las penas por medidas de seguridad y, por último, la denominada
“dirección moderna alemana” encabezada por Von Liszt. Las tesis sostenidas por
Von Liszt en su Programa de Marburg fueron seguidas por la teoría de la Nueva
Defensa Social y por el Proyecto Alternativo Alemán, encabezados por ROXIN
y SCHMIDT.

Teorías mixtas.-Tratan de conciliar los postulados de las teorías absolutas y

relativas de la pena. En este contexto se inscriben las aportaciones de
SCHMIDHAUSER y de ROXIN que, en las teorías de la diferenciación y de la

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dialéctica de la unión, respectivamente, contemplan los fines de la pena a través de
las personas e instituciones que intervienen en su administración o a través de sus
sucesivas fases: en la fase de conminación encomendada al legislador se ha de
enfatizar la prevención general, ya que es anterior a la comisión del delito y
necesariamente se ha de excluir la retribución y la prevención especial; en la fase
de imposición de la pena debe predominar el principio de proporcionalidad,
derivado de la idea de retribución, ya que no puede sobrepasarse la culpabilidad
del autor; y en la fase de ejecución de la pena deberá tenerse en cuenta
principalmente la resocialización del delincuente de forma que primará la
prevención especial.

La función de la pena en el ordenamiento positivo español.- El art. 25.2 de

la CE declara que las penas privativas de libertad se orientarán a la reeducación y
la reinserción social, conceptos éstos que contemplan una de las facetas de la
prevención especial. La doctrina española dominante entiende que la
resocialización del infractor no puede ser el único fin de la pena, ésta prevalece en
la fase de ejecución pero deja a salvo las demás funciones de la pena.
(COBO/VIVES, 1999). En general, podemos aplicar en el Derecho español la
fórmula ofrecida por ROXIN con la consiguiente atribución a la pena de fines
distintos según el momento o fase de que se trate. (MIR PUIG). En todo caso, el
sistema español se caracteriza por dos notas: una acentuación desmedida de la
orientación preventivo general (intimidación) que se traduce en penas de muy
larga duración en determinadas parcelas de la criminalidad y el estrecho marco
para el arbitrio judicial en la determinación de la pena.

3. Los límites del Derecho penal.

Existen una serie de límites del “ius puniendi” derivados del propio
fundamento material del Derecho penal. Estos límites pueden englobarse,

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básicamente, en dos grandes principios: el principio de legalidad y el principio de
exclusiva protección del bien jurídico.
En primer lugar, nos encontramos con el principio de legalidad , que se
enuncia con el aforismo latino “nullum crimen, nulla poena sine lege”.. Conforme
a este principio de legalidad, solamente la ley crea delitos, y únicamente podrá
considerarse delito, aquel hecho que la ley declare como tal expresamente. Este
principio constituye una garantía de seguridad jurídica del ciudadano que no
podrá ser sometido a sanciones no previstas por el pueblo por comportamientos
no considerados, también por el pueblo, delictivos. Dada la importancia del
principio de legalidad y de la necesidad de su existencia para lograr un
ordenamiento jurídico penal justo, todas las legislaciones contemporáneas lo han
adoptado, salvo los Estados totalitarios y basados en la fuerza, los cuales para
lograr sus fines políticos, han desconocido el principio de legalidad. Uno de los
ejemplos más claros de ausencia del mismo lo encontramos en la legislación rusa
de 1926, el legislador penal admitió la analogía en materia penal y sostuvo que el
principio de legalidad era un principio «burgués» y por tanto se debía desechar.
También en el régimen nazi instaurado en Alemania desapareció toda referencia
al principio de legalidad, hasta el punto de que el Código Penal Alemán fue
modificado por una ley de 1935, la cual sostenía que «eran delitos, no solo las
conductas previstas expresamente, sino también aquellas que herían el sano
sentimiento del pueblo”.
El principio de legalidad como postulado fundamental del Derecho penal
moderno, siguiendo la docrina asentada por QUINTERO OLIVARES,
constituye junto al respeto de los Derechos fundamentales, una de las garantías
que derivan del Estado liberal burgués, surgido tras el arrumbamiento del
liberalismo.
La idea de seguridad jurídica está estrechamente vinculada al principio de
legalidad de los delitos y de las penas, y así se viene reconociendo desde que el

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pensamiento ilustrado convirtió en su lema fundamental la reflexión de que «sólo
las leyes pueden decretar las penas de los delitos, y esta autoridad debe residir
únicamente en el legislador», tal como escribe LARDIZÁBAL, que lo toma
literalmente de BECCARIA. El principio de legalidad implica, bajo este punto de
vista, certeza, confianza y seguridad para el ciudadano entendidas, en sentido
formal, y como reserva absoluta de la ley para definir los delitos y sus penas , en
sentido material, es decir, como previsión calculable de los actos propios y
garantía de la orientación que se va a dar al comportamiento personal. El
principio de legalidad está consagrado en el artículo 25 de nuestra Constitución
que señala que “nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que
en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa,
según la legislación vigente en aquel momento.”
Del principio de legalidad se derivan cuatro garantías para los ciudadanos
frente al poder punitivo del Estado. En primer lugar, la garantía criminal impide
que se considere delictiva una conducta que no se encuentre tipificada
previamente en la ley penal y castigada con una pena eliminando, por tanto, la
admisibilidad del denominado “delito natural” y la creación de delios por vía
judicial o administrativa. Normalmente suelen ir asociadas a la garantía criminal
otra serie de exigencias como son: la prohibición de retroactividad de las normas
penales, la exclusión del derecho consuetudinario como fuente del Derecho penal,
la prohibición de la analogía “in malam partem”, es decir que redunda en
perjuicio del reo, y la prohibición de cláusulas generales e indeterminadas. En
consecuencia el principio de legalidad exige la existencia de una ley anterior al
hecho y que describa un supuesto estrictamente determinado, lo que significa un
rechazo de la analogía e impide que el Juez se convierta en legislador. También
hemos de extraer del principio de legalidad la garantía penal, esta garantía va
encaminada a eliminar la imposición de penas o medidas de seguridad que no se
hallen previamente establecidas en la ley eliminando las penas arbitrarias e

- 271 -
indeterminadas y limitando la arbitrariedad judicial en la determinación del
marco penológico.
La tercera de las garantías de las que goza el ciudadano es la denominada
garantía jurisdiccional, nadie puede ser condenado sino en virtud de sentencia
firme dictada por el juez o tribunal competente en juicio seguido con todas las
garantías establecidas en la ley. Por último, la garantía de ejecución, a tenor de la
cual, las penas y las medidas de seguridad solamente pueden ejecutarse en la forma
legalmente establecida, no pudiéndose ejecutar pena alguna en otro modo distinto
a la prescrita por la ley y los reglamentos. Se extiende, por tanto, el principio de
legalidad al momento de la ejecución de las penas ya que, de lo contrario,
resultaría completamente inútil todo el dispositivo garantista del ordenamiento
jurídico.
Además de las garantías ya expuestas, del principio de legalidad se deduce el
principio del hecho, que surge como contraposición al Derecho penal de autor, de
acuerdo con este principio sólo pueden ser sancionados como delitos los
comportamientos humanos que se exterioricen a través de hechos, de ello se
derivan básicamente dos consecuencias: En primer lugar, que con el pensamiento
no se delinque y en segundo lugar, que la forma de ser del autor no se puede
considerar como presupuesto del delito o de las circunstancias de agravación de la
pena. Por ello, nadie puede ser sancionado por su forma de pensar, por tener una
determinada personalidad o por poseer una cierta peligrosidad o inclinación al
delito.
Por otra parte, entre los límites que hoy en día suelen imponerse al “ius
puniendi” del Estado, consideramos que ocupa un lugar destacado el expresado
por el principio de exclusiva protección del bien jurídico: sólo pueden
considerarse delictivos aquellos comportamientos que afecten, bien mediante una
lesión o bien mediante una puesta en peligro, a bienes jurídicos socialmente
relevantes.

- 272 -
 El principio del bien jurídico se corresponde con el principio de ofensividad,
“nullum crimen sine iniuria”. Todo ello surge de un planteamiento político-
criminal más global, el que parte, en palabras de MIR PUIG, de la necesidad de
postular un uso lo más restrictivo posible del Derecho penal.
Y, sin lugar a dudas, hemos de ir un poco más allá, el Estado sólo debe acudir
al Derecho penal para tratar de proteger los bienes jurídicos más importantes
frente a los ataques más lesivos, de todo lo cual se deriva que el “ius puniendi” está
sometido al principio de intervención mínima. El Derecho penal sólo tutela
aquellos derechos, libertades y deberes imprescindibles para la conservación de la
paz social, frente a las agresiones más intolerables que se realizan contra el mismo.
Por tanto, siempre que existan otros medios diferentes al Derecho penal para la
defensa de los derechos individuales, estos serán preferibles, porque son menos
lesivos. Estamos hablando de la exigencia de economía social que debe haber en el
Estado social, a través de la cuál se busca el mayor bien social con el menor costo
social. Del principio de intervención mínima es posible extraer los caracteres de
subsidiariedad o y fragmentariedad del Derecho penal.
El principio de fragmentariedad implica que el Derecho penal sólo deberá
actuar castigando las conductas más graves de aquellas lesivas de los bienes
jurídicos más importantes. En un Estado Social y Democrático de Derecho, como
el nuestro, respetuoso con la libertad de los ciudadanos ha de evitarse la constante
huida hacia el Derecho penal que nos acercaría peligrosamente a un Estado
policial. Nuestro Código penal protege selectivamente los principales bienes
jurídicos de los ataques más peligrosos. Dicha fragmentariedad tiene
principalmente tres manifestaciones: en ocasiones se tipifican únicamente ciertas
modalidades de ataque- por ejemplo se castigan únicamente los comportamientos
dolosos-, en otras se castigan solamente ciertas formas especialmente peligrosas y
en otras, por último, se acude al derecho administrativo sancionador para castigar

- 273 -
la lesión al bien jurídico protegido interviniendo el Derecho penal en los casos
cuantitativamente más graves.
Y, por su parte, el principio de subsidiariedad legitima el recurso al Derecho
penal únicamente cuando no sea posible la intervención de otra rama del
ordenamiento jurídico menos gravosa para la protección eficaz de los bienes
jurídicos dignos de tutela. El derecho penal se considera como “ultima ratio”,
como considera GARCIA PABLOS, la política “penal” debe ocupar el último
lugar en los planes de política criminal del Estado, deberá preferirse ante todo la
utilización de medios desprovistos de carácter sancionatorio y sólo cuando
ninguno de estos medios sea suficiente estará legitimado el recurso a la pena.
Creemos que de nuestra Constitución se pueden derivar otros límites al “ius
puniendi” estatal, aparte de los dos grandes postulados que ya hemos expuesto: el
principio de humanidad de las penas, el principio de culpabilidad y el
principio de proporcionalidad.
El primero de ellos, la humanidad de las penas, está íntimamente relacionado
con la función resocializadora que otorga el artículo 25 de la Constitución
española a las penas y medidas de seguridad privativas de libertad. El legislador
debe buscar siempre la sustitución de las penas de prisión por otras menos lesivas
pero más eficaces o más relacionadas con la victima, como la multa o la
reparación. Siempre se ha de relacionar el principio de humanidad con la
salvaguarda de la dignidad humana, por ello, se entienden proscritas aquellas
penas que por su naturaleza o por las condiciones de ejecución atenten contra
dicho valor supremo. Así queda proscrita la pena de muerte, las penas corporales
y el principio de humanidad es uno de los parámetros a tener en cuenta para
limitar la duración de las penas y las medidas privativas de libertad. También se
ha demostrado que las penas privativas de libertad con una duración inferior a seis
meses producen desarraigo en el delincuente al apartarlo de su entorno social y
laboral, resultan ineficaces a efectos de prevención especial, convirtiéndose por el

- 274 -
contrario en “escuela del crimen” y son, sin lugar a dudas, inadecuadas para poder
desarrollar cualquier tipo de tratamiento resocializador del delincuente.
El principio de culpabilidad supone, por su parte, que solamente se debe
sancionar a quien es responsable del hecho realizado, no basta la mera realización
del hecho lesivo sino que el sujeto debe saber que lo ha hecho y debe haber
querido llevarlo a cabo. En opinión de JESHECK el principio de culpabilidad
significa que “la pena criminal solamente debe fundarse en la constatación de que
pudo reprocharse el hecho a su autor”, nadie puede ser castigado si no actúa
culpablemente y además la pena no debe exceder la medida de la culpabilidad.
Este principio asegura, asimismo, la imposibilidad de castigar al autor de un
hecho antijurídico en quien concurran determinadas condiciones personales,
causas de inimputabilidad, que le impidan el acceso normal al conocimiento y
comprensión de la norma. Del principio de culpabilidad derivan dos
consecuencias fundamentales: El principio de personalidad de las penas, a cuyo
tenor no se puede hacer responsable a una persona de un hecho ajeno, y el
principio de responsabilidad por el hecho, que implica la imposibilidad de castigar
la personalidad del sujeto, pudiendo imponerse una pena únicamente valorando
su conducta.
Finalmente, el principio de proporcionalidad, conforme al cual la gravedad de
la sanción tiene que ponderarse con la gravedad del hecho. La pena debe ser, por
tanto, proporcionada al hecho conforme a la importancia del bien jurídico
lesionado o puesto en peligro y conforme a la culpabilidad del autor. Ese
principio tiene un doble destinatario: por una parte, el poder legislativo que está
obligado a establecer penas proporcionadas, en abstracto, a la gravedad del delito
y, por otra parte, el poder judicial que debe regirse por la proporcionalidad a la
hora de determinar, en concreto, la pena a imponer a cada condenado.

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4. Delimitación del Derecho penal del resto de los sectores del
Ordenamiento Jurídico.

Derecho penal y Derecho procesal penal.

El Derecho penal y el Derecho procesal penal constituyen dos ámbitos del
Derecho irremediablemente unidos en la práctica. El Derecho penal material o
sustantivo, por su parte, regula los delitos y faltas y señala las penas que les
corresponden mientras que el Derecho procesal penal.
Dicho en otros términos: la sanción penal sólo se puede imponer si se llega a
demostrar, tras la celebración de un juicio público, en el que se practiquen con
todas las garantías las pruebas de cargo que desvirtúen la presunción de inocencia,
que el acusado ha realizado un hecho previsto por la ley como delito, y que esta
decisión se plasme en una sentencia debidamente motivada, para que pueda ser
revisada mediante un adecuado sistema de recursos.

Derecho penal y Derecho administrativo.

Las relaciones entre ambos sectores del ordenamiento jurídico son muy
estrechas al compartir la misma naturaleza de derecho sancionador. El ilícito
penal y el ilícito administrativo no se diferencian ontológicamente por su
contenido sino únicamente por la naturaleza de las sanciones en cada uno de ellos,
mientras que el Derecho penal puede imponer sanciones privativas de libertad el
Derecho administrativo sancionador ha de limitarse a la privación de un bien o de
un derecho que no implique la imposición de penas de prisión. Por tanto, las
diferencias entre las sanciones penales y las administrativas son únicamente de
carácter cuantitativo, estando sometidas ambas a las mismas garantías y principios
constitucionales, según ha reconocido la propia doctrina del Tribunal
Constitucional.

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Derecho penal y criminología.
Mantienen conceptualmente, relaciones muy estrechas, pues las dos disciplinas
se ocupan del delito, si bien seleccionan su objeto con criterios autónomos y
tienen sus respectivos métodos y pretensiones. El Derecho Penal es una ciencia
jurídica de carácter normativo: una ciencia del deber ser, mientras que la
Criminología es una ciencia empírica, fáctica, del ser. La Ciencia Penal, en sentido
amplío, se ocupa de la delimitación, interpretación u análisis teórico-sistemático
del delito, así como de los presupuestos de su persecución y consecuencias del
mismo mientras que la Criminología se enfrenta al delito como fenómeno real, y
se sirve de métodos empíricos para realizarlos. Hoy en día, la Criminología y el
Derecho Penal son dos pilares del sistema de las ciencias criminales, inseparables e
interdependientes. La Criminología está llamada a aportar el sustrato empírico del
mismo, su fundamento científico y el Derecho Penal a convertir en proposiciones
jurídicas, generales y obligatorias el saber criminológico.

5. Estructura y contenido del Derecho penal.

El Derecho penal en los programas de las distintas Facultades de Derecho se

divide normalmente en dos asignaturas básicas: Parte general y Parte especial. En
realidad, estas dos materias responden perfectamente a dos partes diferenciadas del
código penal, el libro I y el libro II. El libro I se denomina “disposiciones
generales sobre los delitos y las faltas, las personas responsables, las penas,
medidas de seguridad y demás consecuencias de la infracción penal” y es en el que
se recoge la parte general, mientras que el libro II se denomina “Delitos y sus
penas”, y en él se recoge la parte especial.

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 La estructura del Código penal de 1995, aprobado por la Ley Orgánica
10/1995, de 23 de noviembre, respeta esa distinción entre Parte General y Parte
Especial, siendo su esquema sistemático el siguiente:
Exposición de Motivos.
- Titulo Preliminar: De las garantías penales y de la aplicación de
la ley penal.
- Libro Primero: Disposiciones Generales Sobre Los Delitos Y
Las Faltas, Las Personas Responsables, Las Penas, Medidas De
Seguridad Y Demás Consecuencias De La Infracción Penal
- Libro II: Delitos y sus penas.
- Libro III: Faltas y sus penas.

5.1 La parte general del Derecho penal. La teoría del delito.

La Parte General del Derecho penal versa sobre todas estas cuestiones
generales acerca del delito y de la pena. Dentro de esta primera parte, además,
podemos distinguir tres partes diferenciadas: la Introducción al Derecho penal,
donde se estudia la estructura de la norma penal y los principios que rigen su
aplicación; la Teoría del Delito, que se encarga de reunir en un sistema los
elementos que, conforme al Derecho positivo, pueden considerarse comunes a
todo delito o a ciertos grupos de delitos, con la intención de ofrecer un sistema
unitario; y la Teoría de la Pena, donde estudiamos el concepto de pena, la
naturaleza, y las características generales a todo tipo de consecuencia jurídica
derivada de un delito o de una falta.
Sin ninguna duda, la parte más importante del Derecho penal es la Teoría del
Delito. Su principal papel consiste en definir y aglutinar en un sistema unitario
los elementos comunes a todos los delitos o a ciertos grupos de delitos. El art. 10
del CP del 95 establece que “son delitos o faltas las acciones y omisiones dolosas o

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imprudentes penadas por la ley”, esta definición sustituye a la del antiguo artículo
1.1º del CP de 1973 que declaraba que “son delitos o faltas las acciones y omisiones
dolosas o culposas penadas por la ley”, Aparte, pues, de la preferencia del legislador
de 1995 por el término “imprudentes”, la definición se mantiene totalmente
idéntica.
Sin embargo, esta es una definición formal, por lo que la primera tarea a la que
se enfrenta la Teoría General del Delito es a la de ofrecer un concepto de delito
que contenga todas las características que debe tener un hecho para ser
considerado como delito y ser sancionado, en consecuencia, con una pena. La
doctrina penal mayoritariamente ha definido el delito basándose en el concepto
del profesor alemán VON LISZT, según el cual, los elementos fundamentales del
delito son: la acción, la antijuridicidad, la culpabilidad y la punibilidad, a los
cuales se une, debido a la labor de profundización en el concepto de delito de
BELING, la característica de la tipicidad. Podríamos en una primera
aproximación, pues, definir el delito como “todo hecho humano típicamente
antijurídico, culpable y punible”. De esta definición se extrae que los dos pilares
básicos son la antijuridicidad, que incluye entre los requisitos el que se trate de un
hecho típico, y la culpabilidad. De ahí se deriva la existencia de un doble juicio de
análisis ante la presencia de un delito: el juicio de antijuridicidad y el juicio de
culpabilidad: A) El juicio de antijuridicidad analiza si el comportamiento es
contrario a Derecho, esto es, si infringe la norma. Por eso decimos que, quien lo
realiza, comete una conducta es antijurídica. Para que haya antijuridicidad es
necesario que haya un hecho humano, bien sea activo u omisivo; que ese hecho
sea típico, es decir, que cumpla estrictamente los presupuestos establecidos por la
norma; que afecte al bien jurídico protegido u objeto jurídico de protección, bien
lesionándolo o bien poniéndolo en peligro; y que el hecho sea contrario al resto
del Ordenamiento Jurídico, es decir, que haya ausencia de causas de justificación.
Cuando nos encontramos ante una acción u omisión que es típicamente

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antijurídica, entonces podemos afirmar su antijuridicidad. Hoy no puede negarse
que en el tipo se incluyen elementos subjetivos y que esa dimensión es tomada en
cuenta por el legislador a la hora de delimitar la antijuridicidad.
Adoptamos, pues, una concepción dualista de la antijuridicidad que exija para
su presencia la lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido por la norma
(desvalor de resultado), y la intención de realizar el hecho, o el actuar imprudente,
según se trate de un tipo doloso o culposo, respectivamente (desvalor de acción).
B) Juicio de culpabilidad: La norma penal no sólo valora, sino que también
impone y ordena comportamientos. Y no como mera determinación general de
valores a proteger, sino, también, como exigencia específica de un actuar
determinado. El juicio de culpabilidad es el juicio personal de reproche dirigido al
sujeto en concreto, y está formado por la imputabilidad, el conocimiento de la
antijuridicidad y la exigibilidad. La imputabilidad consiste en la existencia en el
sujeto de los requisitos psíquicos exigidos por la legislación que expresan que la
persona tenía la capacidad de valorar y comprender la ilicitud del hecho realizado
por ella, y de actuar en los términos requeridos por el Ordenamiento Jurídico. Si
el sujeto no entiende la norma, o no puede actuar conforme a esa comprensión,
no se le puede imputar el delito y, por tanto, no es culpable. Pero, además, para
que haya culpabilidad es necesario que el sujeto haya actuado con conocimiento
de la antijuridicidad, esto es, sabiendo que actuaba en contra de la norma y
queriendo hacerlo. Finalmente, para que exista culpabilidad es imprescindible la
ausencia de causas de inexigibilidad, entre las que encontramos el miedo
insuperable y el estado de necesidad excusante que, si se dan, excluyen la exigencia
de que el sujeto se comporte tal y como dice la norma.
Por tanto, es necesario, para que estemos ante un delito, que realicemos el
doble juicio de antijuridicidad y de culpabilidad, en otras palabras, además de
actuar en contra de la norma, y de lesionar el valor protegido por ella, es
necesario que el sujeto entienda dicha norma, que haya podido actuar conforme a

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esa comprensión, y que, sin embargo, actuase queriendo infringirla, o no
queriéndolo directamente pero infringiendo la norma de cuidado.
Por último, no podemos dejar a un lado la Teoría de la pena, ya que es de
extremada importancia para legitimar el Derecho penal delimitar la función de la
pena, intentando aunar su carácter básicamente de prevención del delito
orientado a la reeducación y a la reinserción social del delincuente, como recoge
el artículo 25.2 de la Constitución española de 1978, y el carácter retributivo que
siempre está presente en la misma.

5.2 La parte especial del Derecho penal. Los delitos.

Por lo que respecta a la Parte Especial del Derecho penal su papel principal es
la descripción de los elementos que diferencian a los distintos delitos señalándose
además, para cada uno de ellos, su pena. El bien jurídico protegido es el punto de
referencia fundamental tanto para valorar la gravedad o importancia de cada
delito, como para sistematizar los delitos a lo largo de toda la Parte Especial.
Nuestro Código penal recoge en su Libro Segundo todas las conductas que se
consideran delitos ordenándolos en base al bien jurídico que se protege en cada
uno de ellos.

En el Libro II del Código penal se incluyen la gran mayoría de los

comportamientos que son considerados delictivos en nuestro país. Sin embargo, y
como veremos posteriormente, no sólo son delitos los incluidos en el Código
Penal, sino que también existen numerosas leyes especiales que incluyen figuras
delictivas. Ahora vamos a analizar, sin embargo, la estructura y orden que ha
seguido el legislador a la hora de incluir la mayoría de las infracciones delictivas
en el Código penal. Como veremos, el criterio esencial para sistematizar los
delitos es el bien jurídico protegido. Así, en primer lugar, se sitúan todos los
delitos que protegen bienes jurídicos de naturaleza individual, tales como la vida,

- 281 -
la salud, la libertad y el patrimonio. Mientras que, en un segundo grupo, se
recogen los bienes jurídicos supraindividuales, es decir, intereses públicos que
afectan a la comunidad o al Estado, la protección de la Seguridad del Estado, la
Administración de Justicia o los delitos de terrorismo. Así se distribuyen en
distintos títulos los siguientes delitos:

TITULO I Del homicidio y sus formas

TITULO II Del aborto
TITULO III De las lesiones
TITULO IV De las lesiones al feto
TITULO V Delitos relativos a la manipulación genética
TITULO VI Delitos contra la libertad
TITULO VII De las torturas y otros delitos contra la integridad moral
TITULO VIII Delitos contra la libertad sexual
TITULO IX De la omisión del deber de socorro
TITULO X Delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y la
inviolabilidad del domicilio
TITULO XI Delitos contra el honor
TITULO XII Delitos contra las relaciones familiares
TITULO XIII Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico
TITULO XIV De los delitos contra la Hacienda Pública y contra la Seguridad
Social
TITULO XV De los delitos contra los derechos de los trabajadores
TITULO XVI De los delitos relativos a la ordenación del territorio y la
protección del patrimonio histórico y del medio ambiente
TITULO XVII De los delitos contra la seguridad colectiva
TITULO XVIII De las falsedades
TITULO XIX Delitos contra la Administración pública

- 282 -
 TITULO XX Delitos contra la Administración de Justicia
TITULO XXI Delitos contra la Constitución
TITULO XXII Delitos contra el orden público
TITULO XXIII De los delitos de traición y contra la paz o la independencia
del Estado y relativos a la defensa nacional.
Junto con estos delitos, que son la gran mayoría, hay que tener en cuenta que
existen preceptos penales en otras leyes distintas. Se conoce a estos preceptos
situados fuera del Código penal como Derecho penal especial. Esta es la técnica
que, tradicionalmente, se ha seguido en nuestro país, aunque, en la actualidad, los
ordenamientos europeos se están decantando por la técnica de las leyes especiales
y los Códigos penales han perdido ya parte de su carácter universalista originario,
todavía el estar incluidos los delitos en el Código penal les otorga, a priori, la
condición de delitos ordinarios: auténticos delitos «del Código penal», como los
denominados delitos «naturales», que protegen un bien jurídico de igual rango
que el del resto de los delitos contenidos en el Código penal. Además, la inclusión
de la infracción penal en el seno del Código penal sirve para acercar estas figuras
de modo más eficaz a la conciencia pública, pudiendo esperarse que aumente la
efectividad de esos preceptos penales.
Las principales leyes especiales de carácter penal son: la Ley Orgánica
5/2000,de 12 enero, que regula la Responsabilidad Penal de los Menores, la Ley
Orgánica 12/1995, de 12 de Diciembre de Represión del Contrabando, Ley
40/1979, de 10 de diciembre, sobre Régimen Jurídico de Control de Cambios y el
Código penal militar de 9 de diciembre de 1985.

6. El Ordenamiento Jurídico penal español. Últimas reformas en materia

penal.

- 283 -
 El Código penal actualmente vigente en sus nueve años de aplicación ha
sufrido varias reformas importantes, para adecuar sus contenidos a la cambiante
realidad social. Se reformó por primera vez en 1998 para regular la violencia
callejera, en virtud de la Ley Orgánica 2/1998, de 15 de junio, por la que se
modifican el Código Penal y la Ley de Enjuiciamiento Criminal. La segunda
reforma significativa se llevó a cabo por la Ley Orgánica 11/1999, de 30 de abril,
de modificación del Título VIII del Libro II del Código Penal, que introduce
modificaciones en los delitos contra la libertad e indemnidad sexual.
El gran caballo de batalla del legislador en los últimos años ha sido la
modificación de los delitos de violencia domestica cuya reforma ha abordado
fundamentalmente en la Ley Orgánica 14/1999, de 9 de junio, si bien se ha
perfilado en reformas posteriores y actualmente está siendo debatido el
Anteproyecto de Ley Orgánica integral de medidas contra la violencia ejercida
sobre la mujer. Posteriormente se aprobaron la Ley Orgánica 7/2000, de 22 de
diciembre, de modificación del Código Penal, y de la Ley Orgánica reguladora de
la Responsabilidad Penal de los Menores, en relación con los delitos de terrorismo
y la Ley Orgánica 9/2002, de 10 de diciembre, sobre sustracción de menores.
No obstante, ha sido en el año 2003 cuando se ha producido una intensa
reforma del Código penal que se ha plasmado, por una parte, en la Ley Orgánica
11/2003, de 29 de septiembre, de medidas concretas en materia de seguridad
ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros y, por otra
parte, en la amplia Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, que modifica
tanto la Parte general como la Parte Especial del Código penal. En cuanto a la
reforma del Libro I, se centra en la modificación del sistema de penas,
modificando la pena de prisión, haciendo desaparecer la pena de arresto de fin de
semana e instaurando nuevas penas y, por lo que respecta al Libro II, se produce
una amplia reforma que afecta a muchas figuras delictivas: la adecuación de los
delitos contra la libertad e indemnidad sexual los delitos de injurias y calumnias,

- 284 -
los delitos de incumplimiento de obligaciones derivadas de los convenios de
separación , divorcio, nulidad del matrimonio, filiación o proceso de alimentos a
favor de los hijos. Esa ley modifica, asimismo, los delitos contra la propiedad
intelectual e industrial e incorpora las figuras delictivas relacionadas con el acceso
a los servicios de radiodifusión prestados a distancia por vía electrónica. También,
se realizan determinadas modificaciones en los tipos delictivos que afectan al
medio ambiente, y se definen y regulan los delitos que permiten coordinar
nuestra legislación interna con las competencias de la Corte Penal Internacional.

- 285 -
 .........................

IX
.........................

DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD

SOCIAL

Mercedes Sánchez Castillo

José Antonio Baz Tejedor

- 286 -
 Ismael Vicedo Miso
Francisco Javier Fernández Orrico

1. La formación histórica del Derecho del Trabajo y su función

social 2. Las fuentes del Derecho del Trabajo y su aplicación 3.
Las relaciones colectivas de trabajo 4. La relación laboral
individual 5. La prevención de riesgos laborales 6. Organización
del sistema de la Seguridad Social 7. La Administración laboral 8.
El proceso de trabajo 9. Bibliografía.

1. La formación histórica del Derecho del Trabajo y su función social.

El trabajo productivo por cuenta ajena ha sido un fenómeno constante a lo

largo de la Historia y, sin duda, un factor generador de conflictos en toda forma
de sociedad. A pesar de ello no siempre ha habido Derecho del Trabajo. Será la
confluencia de una serie de factores, en un momento determinado, lo que hizo
posible su aparición para dar respuesta a las nuevas exigencias de la generalización
del trabajo libre asalariado. Las nuevas relaciones de producción capitalista
surgidas a finales del siglo XIX consecuencia de la revolución industrial y la
insuficiencia del contrato civil de arrendamiento de servicios para regularlas
constituyen la base socio-jurídica que activará dos fenómenos históricos que darán
lugar a la aparición de una legislación laboral específica y diferenciada del
Derecho Civil:

- 287 -
 -Por un lado, el Movimiento obrero como reacción de autodefensa de la clase
trabajadora frente a la nueva realidad socio-laboral surgida del esquema capitalista
y frente a la desigualdad provocada por la sólo aparente libertad de contratación
entre las partes,
-y, por otro, la intervención del Estado en las relaciones de trabajo,
promulgando normas protectoras de los trabajadores y limitativas del poder del
empresario, en un intento no sólo de canalizar los conflictos de intereses que
subyacen a las mismas sino de mantener el propio sistema de producción
dominante.
Será, por tanto, la composición o pacificación de ese conflicto social entre
sujetos vinculados a través de una relación jurídica estructuralmente desigual (no
sólo por su distinta condición económica sino también por la subordinación o
dependencia de uno respecto del otro), la razón de ser histórica, el por qué del
Derecho del Trabajo.
De esta forma, el Derecho del Trabajo se presenta como un derecho
compensador de desigualdades, que trata de conseguir un equilibrio entre los
intereses de trabajadores y empresarios. Para conseguirlo pone a disposición del
empresario una amplia gama de medios de gestión del personal -como el poder de
dirección- con el fin de permitirle la utilización productiva de la fuerza de trabajo
y, a la vez, crea dos mecanismos equilibradores dirigidos a compensar la debilidad
posicional del trabajador en el contrato de trabajo y poner límites a esos poderes
empresariales, como son: la intervención estatal estableciendo unos derechos
mínimos que no pueden ser empeorados aunque acepte el trabajador y la
autonomía colectiva intentando mejorar esos mínimos legales.

2. Las fuentes del Derecho del Trabajo y su aplicación.

- 288 -
 El Derecho del Trabajo constituye una disciplina autónoma, constituida por
normas y principios propios que regulan una parcela específica de la realidad
social: el trabajo realizado en régimen de dependencia y ajenidad y del que
derivan un conjunto de relaciones jurídicas. En concreto, la relación laboral
individual entre el empresario y el trabajador articulada a través del contrato de
trabajo; las relaciones colectivas creadas entre representantes de los trabajadores y
empresarios (Derecho sindical) y las relaciones de intervención pública en ambas
(Derecho procesal laboral y el Derecho administrativo laboral) cuya finalidad es
proporcionar la efectividad y garantía necesaria a aquéllas.
Relaciones que son ordenadas jurídicamente por el Derecho del Trabajo a
través de un sistema de fuentes normativas que presenta peculiaridades con
respecto al sistema de fuentes del Derecho en general como: la existencia de
fuentes propias y exclusivas como son los convenios colectivos emanados de la
autonomía colectiva. La existencia de criterios o principios específicos de
ordenación y aplicación de las normas, como el principio de norma más favorable
y el principio de condición más beneficiosa que vienen a matizar los principios
generales de jerarquía normativa y de sucesión normativa. Y, por último, la gran
variedad de normas, su naturaleza eminentemente dinámica y el carácter
imperativo mínimo que normalmente poseen que le aportan, sin duda,
complejidad en su aplicación.
Las fuentes del Derecho del Trabajo se encuentran recogidas en el art. 3 ET.
Si bien, cabe advertir que es una enumeración incompleta (faltan las normas
comunitarias e internacionales y la Constitución) y además incluye como fuente
del Derecho del Trabajo la voluntad de las partes manifestada en el contrato de
trabajo que no es propiamente una fuente de derecho sino una fuente de
obligaciones entre ellas.
Jerárquicamente pueden quedar ordenadas de la siguiente manera: 1) las
normas de Derecho comunitario (Reglamentos, Directivas, etc.); 2) la

- 289 -
Constitución Española; 3) las normas internacionales (Tratados Internacionales,
Convenios de la OIT, etc.); 4) las leyes (orgánicas y ordinarias) y las normas con
fuerza de ley (decretos leyes y decretos legislativos); 5) los reglamentos (decretos y
órdenes ministeriales); 6) los convenios colectivos; 7) la costumbre local y
profesional; 8) los principios generales del derecho.
La aplicación a supuestos concretos de las normas laborales también plantea
problemas:
a) La determinación de la norma aplicable cuando dos o más fuentes
concurren simultáneamente en la regulación diferenciada de un mismo supuesto
de hecho. En este caso, se aplica, no la norma de superior rango jerárquico sino la
norma que establezca condiciones de trabajo más favorables para el trabajador
independientemente de su rango en virtud del principio de norma más favorable.
b) La determinación de la norma aplicable de entre las sucesivamente vigentes.
En virtud del principio de sucesión normativa, una vez derogada una norma, se
aplica íntegramente la nueva independientemente de que ésta sea más favorable o
menos que la anterior. En Derecho del Trabajo, en virtud del principio de
condición más beneficiosa de origen normativo, es posible que se mantengan las
disposiciones más beneficiosas contenidas en la norma antigua si la norma
posterior, entre sus cláusulas, incluye una de salvaguarda de esas condiciones a
favor de los trabajadores que las venían disfrutando. Es lo que se denomina
“cláusula de garantía ad personam” o cláusula de mantenimiento de los derechos
adquiridos.
c) El principio de irrenunciabilidad de derechos como el limitativo de la
autonomía individual reflejado en el artículo 3.5 del ET que establece: “Los
trabajadores no podrán disponer válidamente, antes o después de su adquisición, de los
derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales de derecho necesario.
Tampoco podrán disponer válidamente de los derechos reconocidos como indisponibles
por convenio colectivo”. Con ello, el legislador pretende que el trabajador, una vez

- 290 -
vigente el contrato de trabajo, disfrute de los derechos que le reconocen las
normas laborales, impidiendo que pueda disponer o renunciar a los mismos una
vez adquiridos y los disfrute efectivamente.
Por último, el art. 3.1.c ET impide pactar en el contrato de trabajo
condiciones inferiores a las establecidas en las leyes o en el convenio colectivo
aplicable. Si así fuere la cláusula pactada sería nula. Lo que sí es posible es
mejorar las condiciones establecidas normativamente a través de lo que se
denominan “condiciones más beneficiosas”. Una vez pactadas se convierten en
derechos para los trabajadores que no pueden ser suprimidos unilateralmente por
el empresario ni pueden ser desconocidos por una norma posterior aunque sí
pueden ser objeto de absorción o compensación (eso significa que cualquier
mejora de la ley o del convenio colectivo no tiene porqué aplicarse a esos
trabajadores pues todavía sus condiciones son superiores). Para que exista una
“condición más beneficiosa” es preciso que la conducta del empresario no se deba
a error o mera tolerancia sino a un pacto o a un acto que pretendió mejorar
realmente la situación del trabajador.

3. Las relaciones colectivas de trabajo.

Planteamiento general.
La ordenación jurídica de las relaciones colectivas de trabajo, ya sean de
conflicto ya sean de negociación, entre los sindicatos u otras organizaciones de
representación de los trabajadores, por una parte, y empresarios, asociaciones
empresariales o Administraciones públicas, por otra, se lleva a cabo mediante el
conjunto sistemático de normas jurídicas estatales o producto de la autonomía
colectiva. Sin lugar a dudas, la Constitución de 1978 inaugura un modelo
democrático de relaciones laborales, basado en las coordenadas de un Estado
social y democrático de Derecho, art. 1.1 de la Constitución Española, en el que

- 291 -
se reconoce el juego pleno de la autonomía colectiva, consagrando a la libertad
sindical como derecho fundamental dotado de una protección reforzada, arts. 28.1
y 53.2 de la Constitución Española, sin perjuicio de situarse en el marco de una
economía de mercado en el que se reconoce la libertad de empresa y se legitiman
determinados poderes empresariales, arts. 33 y 38 de la Constitución Española. Se
superaba de la mano del texto constitucional, así, una época anterior de negación
y represión de los derechos colectivos laborales y del sindicalismo de clase,
fuertemente intervenida por el Estado en cuanto a la regulación de las condiciones
de trabajo con escaso o ningún margen de actuación dejado a los protagonistas de
las relaciones laborales, sin olvidar la presencia de una organización sindical
unitaria, mixta, de afiliación obligatoria y de carácter público, a lo que se
acompañaba, en coherencia con la consideración del conflicto como algo
patológico en la relación de trabajo, la interdicción de cualesquiera medidas de
conflicto colectivo, Disposición Derogatoria de la Constitución Española.
Asimismo, el aparato constitucional vigente propicia, en cuanto a la
normativa y al fenómeno sindical, aunque no sólo, las siguientes reflexiones. Y es
que una concepción dialéctica o conflictiva de la relación de intercambio de
trabajo por salario, en cuyo seno los sujetos individuales no sólo se sitúan en un
plano desigual, tanto desde un punto de vista socioeconómico como jurídico, sino
que son portadores de intereses opuestos, generándose un conflicto estructural o
permanente que el Derecho del Trabajo viene a integrar jurídicamente, siendo
insoslayable su carácter compensador e igualador, provoca una doble
consecuencia: el reconocimiento de unos sujetos colectivos, art. 7 de la
Constitución Española, que representan y defienden los intereses de quienes
ocupan una posición homogénea objetivamente en el contrato de trabajo, así
como la plasmación de la facultad de adoptar medidas de conflicto colectivo, de
entre las que destaca como principal, del lado de los trabajadores, la huelga, art.
28.2 de la Constitución Española. Si bien, a su vez, la autonomía colectiva, en

- 292 -
cuanto potestad compartida por dichos sujetos colectivos en aras de la
autorregulación de los intereses contrapuestos de trabajadores y empresarios,
ocupa una posición preferente a la hora de la determinación de las condiciones de
trabajo mediante la negociación y el convenio colectivos, art. 37.1 de la
Constitución Española, quedando la labor estatal en este terreno en un plano más
residual, aunque no desaparezca el intervencionismo del Estado, al redefinirse y
orientarse a la búsqueda de la igualación social, en cumplimiento del mandato del
art. 9.2 de la Constitución Española, siendo las relaciones laborales campo
abonado para su aplicación.

El sindicato y la libertad sindical.

El sindicato se ha definido como organización permanente de trabajadores
asalariados para la representación y defensa de sus intereses generales frente al
empresario y sus organizaciones, o bien frente a cualesquiera otros sujetos
públicos o privados. De ahí que se deriven de inmediato tres elementos
indispensables: uno subjetivo, ya que su composición en este sentido exige en
exclusiva la presencia de trabajadores asalariados que presten libremente trabajo
por cuenta ajena, dependiente y retribuido, sin perjuicio de que otros, dada su
peculiar situación socioeconómica, puedan venir a integrar las organizaciones
sindicales, como el caso de quienes no desarrollen una prestación de trabajo
(parados, jubilados, incapacitados) o quienes tengan la condición de autónomos
no empleadores, bien que éstos no puedan constituir un sindicato propio
destinado a la defensa exclusiva de sus intereses concretos, art. 3.1 de la Ley
Orgánica de Libertad Sindical; otro objetivo, que descansa en la consideración de
la función constitucional del sindicato, es decir, éste se constituye para «la defensa
y promoción de los intereses económicos y sociales que les son propios», art. 7 de
la Constitución Española, de modo que no sólo goza de una relevancia
constitucional incuestionable, nada más y nada menos que al lado del

- 293 -
reconocimiento que la Carta Magna hace de los partidos políticos, art. 6 de la
Constitución Española, sino que el ordenamiento jurídico le atribuye una
representación institucional, ex lege, más allá de los esquemas de apoderamiento
del Derecho privado, de un determinado grupo social, defendiendo intereses
generales, económicos y sociales, de afiliados y no afiliados, todo lo cual
contribuye a convertirle en algo más que una mera asociación privada; un tercer
dato hace alusión a la forma organizativa que adquiere, estando plenamente
asentado su carácter asociativo que le dota de permanencia, estabilidad e
independencia siendo el sindicato-asociación el que ocupa un lugar en el
ordenamiento jurídico.
En apretada síntesis, por tanto, puede afirmarse que el sindicato lleva a cabo su
acción sindical, abarcando no sólo la defensa de otros sujetos, distintos al típico
trabajador asalariado, que se encuentren también en una situación socialmente
dependiente, buscando la mejora de las condiciones de vida y de trabajo tanto en
un plano económico (como agente contractual que, en el terreno del proceso de
producción de bienes y servicios, defiende los intereses del trabajador en cuanto
sujeto del contrato de trabajo, siendo un instrumento de equilibrio de la desigual
posición negociadora en la que se encuentran empresario y trabajador) como en
un plano político (como sujeto político que ampara intereses sociales del
trabajador en su condición de ciudadano que ostenta un lugar en la sociedad,
participando en la toma de decisiones económicas y sociales del Estado al
constituirse en interlocutor del mismo, sin olvidar las posibilidades con las que
cuenta de concertación social o de participación en organismos públicos). Se
constituye, en definitiva, la organización sindical en pieza fundamental del
sistema constitucional destinado a contribuir a que la libertad y la igualdad sean
reales y efectivas y a servir de cauce de participación ciudadana, debiendo
ineludiblemente el Estado social promover el fenómeno sindical dado que los

- 294 -
poderes públicos, no se olvide, asumen el compromiso reconocido en el art. 9.2
de la Constitución Española.
No obstante, la constitución de organizaciones sindicales pasa necesariamente
por el ejercicio del derecho fundamental de libertad sindical, art. 28.1 de la
Constitución Española.

A) Titularidad del derecho de libertad sindical.

En lo referente a los titulares de este derecho, esto es, la delimitación
normativa de quiénes podrán ejercerlo, se optó por una concepción amplia de
trabajador que abarcase tanto al sujeto de una relación jurídico-laboral (contrato
de trabajo), como también al personal sujeto de una relación de carácter
administrativo o estatutario al servicio de las Administraciones públicas, art. 1.2
de la Ley Orgánica de Libertad Sindical, en una importante tarea de
«laboralización» de este colectivo. En este segundo caso, el ejercicio del derecho
de libertad sindical por parte de los funcionarios públicos aparece rodeado de
peculiaridades, arts. 28.1 y 103.3 de la Constitución Española, dada la
particularidad que rodea al ámbito en el que desarrollan su prestación de servicios.
Ello conlleva que, incluso, existan supuestos de exclusión de la titularidad de la
libertad sindical que afectan a determinadas categorías de funcionarios, tales como
los miembros de Institutos Armados de carácter militar (Fuerzas Armadas y
Guardia civil), art. 1.3 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical, opción legislativa
restrictiva, o los Jueces, Magistrados y Fiscales, arts. 127 de la Constitución
Española y art. 1.4 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical, apartados del derecho
directamente por el constituyente, bien que en ambos casos se trate con ello de
salvaguardar la neutralidad, independencia, imparcialidad que han de presidir sus
actuaciones respectivamente. Además de quienes sin llegar a estar excluidos de la
titularidad del derecho, los miembros de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del
Estado de carácter no militar, presentan las máximas peculiaridades en su

- 295 -
ejercicio, hasta el punto de regularse éste por su normativa específica, debido a su
carácter armado y organización jerarquizada, art. 1.5 de la Ley Orgánica de
Libertad sindical.
El sindicato, como sujeto colectivo, se va a alzar también como titular al
frente de los derechos que integran el plano colectivo de la libertad sindical que
van a dispensarle los medios para cumplir con su función prevista en el art. 7 de la
Constitución Española.

B) Contenido del derecho de libertad sindical.

Debe destacarse el carácter complejo predicable del mismo, y ello porque
aparece compuesto por un haz de derechos y facultades individuales y colectivos,
correspondientes al trabajador, unos, art. 2.1 de la Ley Orgánica de Libertad
Sindical, pertenecientes al sindicato, otros, art. 2.2 de la Ley Orgánica de Libertad
Sindical. Y junto a una vertiente estática u organizativa del derecho, que abarca el
derecho a fundar un sindicato, afiliarse al de su elección o no afiliarse, y el
derecho de la organización sindical a la federación nacional e internacional, se
vislumbra una vertiente dinámica, relativa a las facultades de acción sindical,
siendo doctrina constitucional consagrada, que viene a suplir las carencias que en
este aspecto presenta el art. 28.1 de la Constitución Española, la proclamación de
un «contenido esencial» o núcleo mínimo o indisponible de derechos, es decir,
medios de acción que contribuyen de manera primordial al desenvolvimiento de
la actividad a que el sindicato es llamado por el art. 7 de la Constitución Española,
constituido dicho contenido por los derechos de negociación colectiva, art. 37.1
de la Constitución Española, de huelga, art. 28.2 de la Constitución Española, y
de adopción de medidas de conflicto, art. 37.2 de la Constitución Española.

C) Mayor representatividad.

- 296 -
 El pluralismo de organizaciones sindicales como consecuencia directa de
un panorama presidido por el reconocimiento de la libertad sindical, junto al
hecho en virtud del cual el ejercicio de determinadas funciones o actividades
sindicales (como la participación institucional en organismos públicos o la firma
de convenios colectivos dotados de eficacia personal general) implica una
afectación a todos los trabajadores, afiliados o no afiliados, generan que la
normativa venga exigiendo un mínimo de representatividad a los sindicatos que
desempeñen tales funciones, a fin de obtener una eficaz acción sindical y el mayor
apoyo de sus destinatarios. En este sentido, se revela necesario seleccionar,
mediante criterios objetivos y no discriminatorios, a aquellas organizaciones
sindicales que van a ocupar una «singular posición jurídica», gozando de la
condición de mayor representatividad, arts. 6 y 7 de la Ley Orgánica de Libertad
Sindical; para ello se atiende al criterio democrático de los resultados electorales
conseguidos por los sindicatos en las elecciones a órganos de representación
unitaria de los trabajadores y funcionarios en las empresas y Administraciones
públicas (audiencia electoral), así como a la federación o confederación del ente
sindical con otro que ya sea más representativo (irradiación).

D) Tutela del derecho de libertad sindical.

La libertad sindical se constituye en un derecho fundamental que goza de
una protección constitucional reforzada, de forma que ante vulneraciones a las
facultades que lo integran, esto es, frente a cualquier conducta que resulte idónea
para lesionar los derechos de libertad sindical, se cuenta con mecanismos de
reacción que persiguen que esta libertad no quede en una mera declaración de
intenciones, pudiéndose acudir a impetrar tutela ante Jueces y Tribunales
mediante un procedimiento preferente y sumario y, en su caso, en amparo ante el
Tribunal Constitucional, art. 53.2 de la Constitución Española. Así, debe
afirmarse que existe una diversidad de conductas antisindicales, en atención a la

- 297 -
complejidad que presenta el propio derecho que lo hace más vulnerable así como
a la pluralidad de sujetos que pueden atentar contra la misma. Dentro de estos
últimos, se encuentra como potencial sujeto infractor, a título principal, el
empresario, pues no se olvide que es el antagonista de la relación de trabajo,
además de contar con determinados poderes directivos y disciplinarios que puede
emplear bien para discriminar por motivos sindicales, art. 12 de la Ley Orgánica
de Libertad Sindical, bien para procurar el control de una organización sindical a
través de actos de injerencia en su constitución o funcionamiento, art. 13 de la
Ley Orgánica de Libertad Sindical, entre otras posibles actuaciones ilícitas.

La asociación de empresarios.
La asociación de empresarios contribuye, al igual que el sindicato, a «la defensa
y promoción de los intereses económicos y sociales que les son propios», art. 7 de
la Constitución Española, disfrutando, en consecuencia, de relevancia
constitucional. El asociacionismo empresarial resulta un fenómeno articulado a
partir del derecho genérico de asociación, art. 22 de la Constitución Española,
escapando, así, del ámbito subjetivo de la libertad sindical ocupado, en exclusiva,
desde una perspectiva colectiva, por el sindicato. Se trata, por otra parte, de un
asociacionismo de reacción, surgido históricamente como respuesta a la
organización de los trabajadores, y cuya actuación no se limita, en general, al
campo laboral. Ello no obsta a que también desempeñen funciones que exceden
del mero círculo de afiliados y que mediante la selección de las más
representativas se contribuya a la mejor defensa de sus intereses dentro del sistema
de relaciones laborales, para lo que se atiende al criterio del porcentaje de
empresas asociadas matizado por el de trabajadores que presten servicios en las
mismas.

La organización de los trabajadores en el centro de trabajo.

- 298 -
 Existe en el ordenamiento jurídico laboral español un doble canal que articula
la representación para la tutela de los intereses del trabajo asalariado, que
encuentra su explicación en estructuras precedentes, y en el que cabe distinguir
dos tipos diferentes de representación pero claramente interrelacionados.
Por una parte, una representación unitaria que defiende los intereses de todos
los trabajadores del centro de trabajo, al margen de su afiliación, mediante
delegados de personal o comité de empresa (en función del tamaño de la plantilla),
cuya elección, que viene impuesta por ley, se realiza por quienes prestan servicios
en el referido centro; el reconocimiento normativo de estos representantes
unitarios se encuentra en sede legislativa, arts. 61 y ss del Estatuto de los
Trabajadores, no siendo creación del texto constitucional, mas ello no impide
que, sin ser titulares de la libertad sindical que a nivel colectivo monopoliza el
sindicato, desempeñen acciones materialmente sindicales, de representación y
defensa de los intereses del trabajo asalariado, cuando además las normas legales
les atribuyen los medios de acción necesarios para ello, como la negociación
colectiva o el ejercicio del derecho de huelga, ejerciendo determinadas
competencias cuyo ejercicio adecuado y eficaz requiere de una serie de garantías,
entre las que se encuentra un crédito de horas mensuales retribuidas, art. 68 del
Estatuto de los trabajadores. La correlativa representación respecto del personal
funcionarial encuentra concreción en los denominados delegados de personal o
junta de personal.
Por otra parte, existe una representación sindical, ya que emanando, como se
sabe, el sindicato de la Carta Magna, puede éste contar con «instancias
organizativas internas», secciones y delegados sindicales, que agrupen a los
trabajadores del centro de trabajo o empresa afiliados al mismo. Si bien el
legislador promociona y atribuye determinadas facultades y prerrogativas a
concretas secciones sindicales, llegando un determinado delegado sindical a
disfrutar prácticamente de las mismas competencias y de las mismas garantías que

- 299 -
los representantes unitarios, arts. 8 y 10 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical,
con lo que conlleva a su vez de cargas y costes para la empresa.
En este orden de cosas, la interrelación o interdependencia entre tales canales
es apreciable, principalmente, desde el momento en que los sindicatos presentan
candidaturas a las elecciones a órganos de representación unitaria, sirviendo el
resultado obtenido en las mismas como criterio (audiencia electoral) para atribuir
la mayor representatividad a las organizaciones sindicales y la correspondiente
singular posición jurídica, sin perder de vista la mayoritaria «sindicalización» de
estos representantes unitarios, instrumento entonces al servicio de la acción
sindical en las empresas y Administraciones públicas.

Las relaciones de conflicto.

El concepto de conflicto colectivo de trabajo sitúa la raíz de la controversia en
el ámbito laboral, afectando la contienda a un grupo de trabajadores en relación
con su empresario o con un grupo de empresarios, concurriendo, entonces, un
interés colectivo, abstracto, indivisible, que corresponde al grupo de trabajadores
en su conjunto; por lo que se diferenciará del conflicto individual, ya que éste será
el entablado entre trabajador y empresario, y del conflicto plural derivado de la
mera concurrencia de conflictos individuales. Sin que tampoco carezca de
trascendencia en la noción de conflicto colectivo la percepción que tenga del
mismo para asumirlo y gestionarlo como tal el sujeto colectivo de representación
y defensa de los intereses de los trabajadores. Claramente cabe hacer una
distinción de los eventuales conflictos colectivos, a saber: conflictos colectivos
económicos, de intereses o de reglamentación, son los que gravitan sobre la
creación de una norma o sobre la modificación de una ya existente, buscando una
regulación más adecuada de las condiciones laborales y habitualmente con un
trasfondo económico; conflictos colectivos jurídicos, de aplicación o de
interpretación, son los que derivan de las controversias acerca de la interpretación

- 300 -
de una norma preexistente, estatal o convencional. Pues bien, ante tales
situaciones cabe que las partes en disputa adopten unilateralmente medidas de
conflicto colectivo a fin de presionar a la contraparte en busca de una solución
adecuada a sus intereses.
La principal medida conflictiva que se puede adoptar desde la óptica de los
trabajadores es la huelga, reconocida como derecho fundamental, art. 28.2 de la
Constitución Española. La huelga consiste en la perturbación o alteración del
proceso productivo, principalmente, a través de la cesación del trabajo acordada
por los propios trabajadores, por sí mismos o mediante sus representantes,
aunque la decisión de sumarse a una huelga ya convocada corresponda a cada
trabajador. El desarrollo legal del derecho, aún en la actualidad, reside en una
norma preconstitucional, después de infructuosos intentos para la promulgación
de una ley al respecto, depurada, eso sí, convenientemente, por el Tribunal
Constitucional, que venía a salvar, en la medida de lo posible, una regulación
restrictiva y timorata del fenómeno «huelguístico»; los requisitos que vienen
requiriéndose para que la huelga sea legal pasan, entre otros, por la exigencia de
preaviso, la constitución de un comité de huelga, el aseguramiento de los
denominados «servicios de mantenimiento» en aras de salvaguardar la seguridad
de las personas y de los bienes y garantizar la ulterior reanudación del trabajo,
además de la interdicción relativa a que el empresario utilice sus facultades
directivas y organizativas con el afán de desactivar la presión de la huelga al
sustituir a los trabajadores huelguistas por otros externos a la empresa, o
pertenecientes a la misma que no secunden la huelga.
Pero la limitación expresa al ejercicio del derecho fundamental de huelga viene
establecida por el propio art. 28.2 de la Constitución Española, que opera cuando
se ejerce en los «servicios esenciales de la comunidad» (aquellos que procuran la
satisfacción de derechos o bienes constitucionalmente protegidos, como la salud,
la información, la libre circulación, etc.), pues en tales casos se establecerán «las

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garantías precisas para asegurar el mantenimiento» de los mismos. Es decir, se
trata de consolidar una solución de equilibrio, de modo que los trabajadores
huelguistas en un servicio esencial han de hacer frente a su mantenimiento,
mientras que los usuarios destinatarios del citado servicio esencial deben soportar
un mínimo funcionamiento del mismo y no el que suele ser habitual. Ahora bien,
la responsabilidad última a la hora de proteger y asegurar el mantenimiento de
tales servicios corresponde a los poderes públicos, sin perjuicio de la posibilidad
de consultar a las partes interesadas, siendo lo usual la fijación de unos «servicios
mínimos» en el ámbito de la huelga, que se han de prestar por los trabajadores en
todo caso y a pesar de haber sido convocada ésta.
Atinente a los empresarios se ubica entre las medidas de conflicto colectivo el
denominado cierre patronal, a incluir entre las medidas a las que alude el art. 37.2
de la Constitución Española, en cuanto clausura temporal del centro de trabajo
decidida unilateralmente por uno o varios empresarios o asociaciones
empresariales que imposibilita la prestación de trabajo. En el sistema jurídico-
laboral español no se acoge la doctrina de la «paridad de armas», puesto que
mientras la huelga es un derecho fundamental, dotado de las máximas garantía
constitucionales, que entra en juego cuando los trabajadores lo consideren
conveniente para la defensa de sus intereses, el cierre patronal sólo es una medida
a la que los empresarios pueden recurrir con un carácter defensivo o de respuesta,
ante un comportamiento previo de los trabajadores. De modo que para su
adopción ha de concurrir alguna de una serie de circunstancias como son el
notorio peligro de violencia para las personas o daños graves para las cosas, la
ocupación ilegal del centro de trabajo o peligro cierto de que se produzca, la
inasistencia o irregularidades en el trabajo cuyo volumen impida gravemente el
proceso normal de producción.

Las relaciones de negociación.

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 El art. 37.1 de la Constitución Española viene a establecer que la ley debe
garantizar «el derecho a la negociación colectiva laboral entre los representantes
de los trabajadores y empresarios, así como la fuerza vinculante de los convenios».
En efecto, la negociación colectiva se ha definido como el proceso formalizado de
diálogo entre representantes de trabajadores y empresarios que, en virtud de su
autonomía colectiva, gozan de capacidad para regular las relaciones entre ambos y
las condiciones de trabajo a aplicar a las relaciones laborales en un ámbito
determinado, mediante el producto resultante, consistente en un convenio
colectivo. Mas lo realmente interesante es que éste venga dotado de la suficiente
fuerza normativa, evitándose que sea sustraído su contenido en la relación
contractual individual. Es éste el entendimiento que viene derivándose de la
expresión «fuerza vinculante», manejándose la eficacia normativa del convenio
colectivo como noción manada directamente del texto constitucional, es decir,
que sitúa al mismo entre las fuentes del ordenamiento jurídico, en calidad de
norma jurídica; así, el art. 3 del Estatuto de los Trabajadores ubica a los convenios
colectivos en el esquema de fuentes de la relación laboral, junto a las normas
jurídicas estatales (disposiciones legales y reglamentarias).
Tales consideraciones se sostienen, como se verá, incluso cuando el resultado
de lo negociado ha sido fruto de un proceso no ajustado a las exigencias
establecidas por el Estatuto de los Trabajadores, ya que su Título III establece un
desarrollo legal del art. 37.1 de la Constitución Española en lo referente a un tipo
concreto de convenio cual es el denominado «estatutario».
Este tipo de convenio colectivo «estatutario» negociado conforme a las
prescripciones legales del Título III del Estatuto de los Trabajadores no sólo
gozará de eficacia normativa sino también de eficacia personal general, esto es,
afectará a todos los trabajadores y empresarios incluidos en su ámbito de
aplicación. Entre algunas de esas exigencias para que ello suceda se encuentran: las
reglas sobre legitimación para negociar en un doble sentido, como derecho a

- 303 -
formar parte de la comisión negociadora (legitimación inicial), como la requerida
para que la comisión negociadora quede válidamente constituida y pueda adoptar
acuerdos (legitimación final), coincidiendo ambos extremos en los convenios de
nivel empresarial o inferior negociados por el empresario y las representaciones
unitarias o sindicales de la empresa, mientras que en los convenios de ámbito
superior a la misma la legitimación inicial de sindicatos y asociaciones
empresariales se obtiene sobre la base de su representatividad, siendo necesario
para que la comisión negociadora quede válidamente constituida, además, que la
suma de los sindicatos presentes en ella representen a la mayoría absoluta de los
representantes unitarios del sector al que se refiera el acuerdo y que los
empresarios representados ocupen a la mayoría de los trabajadores afectados por
el convenio; se impone un contenido mínimo o necesario, en el que conste la
identificación de las partes y del ámbito, las condiciones y procedimientos para la
posible inaplicación del régimen salarial (descuelgue salarial) a empresas con
dificultades económicas, la duración y denuncia del convenio y la designación de
una comisión paritaria a efectos de resolver posibles discrepancias concernientes a
su interpretación o aplicación; se ha de presentar una vez concluido ante la
Administración, a efectos de su registro y publicación en el boletín oficial
correspondiente en función del ámbito territorial del convenio.
Por su parte, el convenio negociado al margen de estas exigencias, convenio
colectivo «extraestatutario», no deja de perder su fuerza vinculante en el sentido
de eficacia normativa, dada su conexión inmediata con el art. 37.1 de la
Constitución Española, aunque su eficacia personal será limitada, afectando sólo a
los afiliados y asociados a las organizaciones sindicales y empresariales que lo
hayan firmado.
Junto a ellos, otro producto de la negociación colectiva aparece regulado en el
Estatuto de los Trabajadores, arts. 83.2 y 83.3. Consiste en los calificados por la
doctrina científica, buscando una denominación común, acuerdos marco, de

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eficacia normativa y personal general; si bien, únicamente, pueden ser negociados
por las organizaciones sindicales y empresariales más representativas a nivel
estatal y autonómico. Con ellos se persigue, grosso modo, no tanto fijar
condiciones de trabajo sino establecer reglas o pautas para el desarrollo de una
negociación colectiva futura («convenios para convenir»), o bien ofrecer una
regulación de algún aspecto específico de las relaciones laborales, eminentemente,
con un carácter interprofesional.
Incluso, en ocasiones, la negociación colectiva no persigue la regulación
general de condiciones de trabajo en un ámbito determinado, sino que pretende la
ordenación de cuestiones concretas, tal y como sucede con los acuerdos de
empresa, negociados por ésta y los representantes de los trabajadores en la misma,
reconocidos a lo largo del Estatuto de los Trabajadores y revitalizados con el fin
de crear una negociación colectiva flexible y adaptable a las necesidades de cada
unidad productiva. Entre los que se encuentran los previstos para regular
cuestiones que no han sido objeto de previsión por parte del convenio colectivo,
los acuerdos de descuelgue salarial y los que pretenden modificar determinadas
condiciones de trabajo establecidas en un convenio colectivo «estatutario»; o, por
otra parte, se está en presencia de pactos concluidos como finalización del período
de consultas abierto con los representantes de los trabajadores en la empresa en
los supuestos de adopción de medidas empresariales de gran trascendencia, que
afectan a una colectividad de trabajadores, como las referidas al traslado de centro
de trabajo u otras modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, la
suspensión o la extinción de contratos de trabajo, y que han de estar justificadas
en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.
Finalmente, las peculiaridades predicables de la negociación colectiva en la
función pública conllevan que los sujetos legitimados para negociar sean, en
exclusiva, del lado del personal funcionarial, los sindicatos que gocen de una
determinada representatividad, sin que puedan llevarla a cabo los órganos de

- 305 -
representación unitaria; asimismo se distingue entre pactos y acuerdos como
resultado de la negociación, sin que sea éste lugar de abundar en tales
consideraciones.

4. La relación laboral individual.

El contrato de trabajo: elementos calificadores.

La relación laboral individual es la relación que se crea entre el empresario y
trabajador a través del contrato de trabajo y articulada en el art. 1 ET. Es la
versión individual del Derecho del Trabajo que regula, principalmente, la
relación laboral y el contrato que la origina, las condiciones mínimas de trabajo y
las vicisitudes y la extinción del vínculo laboral.
El contrato de trabajo constituye una categoría jurídica que cumple la función
específica de constituir y regular la relación que se crea entre trabajador y
empresario al intercambiar trabajo por salario. No se proporciona en la
normativa laboral, en concreto en el ET, una definición de contrato de trabajo,
no obstante el art. 1.1 ET marca las pautas necesarias para deducirla. Contrato de
trabajo será el acuerdo por el que una persona (trabajador) presta voluntariamente
sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y
dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario.
Por tanto, es necesario que concurran una serie de presupuestos para que
exista contrato de trabajo:
- Carácter personalísimo de la prestación, es decir, el trabajador ha de ser
siempre una persona física y no una jurídica. Además, el trabajador no puede ser
sustituido en el ejercicio de sus prestaciones por otra persona salvo que esta
última sea contratada para sustituirle.
- La existencia de retribución, sin retribución no existe contrato de trabajo
por falta de causa.

- 306 -
 - Existencia de un vínculo de dependencia o subordinación, que significa que
el trabajador debe prestar sus servicios bajo las órdenes e instrucciones de otra
persona, esto es, dentro de la esfera organicista, rectora y disciplinaria del
empresario. Quien da las órdenes, organiza y sanciona es el empresario.
- La ajenidad, es decir, que los frutos del trabajo pasan, de desde su
producción, a formar parte del patrimonio del empresario. Eso significa que el
trabajador tiene garantizado un salario con independencia de los beneficios o
pérdidas de la empresa.
De este modo, si no concurren dichos presupuestos, la relación de trabajo será
de otro tipo (civil o mercantil) pero no laboral. De ahí que el art. 1.3 ET enumera
determinadas actividades que quedan expresamente excluidas del ámbito de
aplicación del Derecho del Trabajo por faltar algunos de los elementos
calificadores del contrato de trabajo, por ejemplo, los trabajos realizados por
cuenta propia, las prestaciones personales obligatorias, los trabajos amistosos,
benévolos o de buena vecindad, los trabajos familiares, etc.

Sujetos del contrato de trabajo.

El art. 1.2 ET atribuye la condición de empresario a todas las personas físicas o
jurídicas o comunidades de bienes que reciban la prestación de trabajadores por
cuenta ajena, así como también, de las personas contratadas para ser cedidas a
empresas usuarias por empresas de trabajo temporal legalmente constituidas.
El dato decisivo para tener la condición de empresario es ser sujeto receptor de
una prestación laboral. Lo que identifica al empresario laboral es el contrato de
trabajo y es indiferente que el empresario laboral sea a la vez empresario
mercantil; que sea una persona física (autónomo con trabajadores a su cuenta), o
persona jurídica (S.A., S.L.) o un grupo de personas jurídicas o físicas o incluso
que sean comunidades de bienes (comunidad de propietarios); que sea público
(ayuntamiento ) o privado; que persiga o no ánimo de lucro con su actividad o

- 307 -
que sea dueño de los locales o establecimientos o meros arrendatarios o
concesionarios.
En cuanto al trabajador. Es necesario que tenga capacidad para celebrar
válidamente el contrato de trabajo bien por haber alcanzado la mayoría de edad o
bien por estar emancipado. Los comprendidos entre los 18 y 16 años necesitan
autorización de sus padres o tutores para celebrar el contrato de trabajo si bien
una vez prestado el consentimiento para ello, el menor también queda autorizado
“para ejercitar los derechos y cumplir los deberes que se derivan de su contrato y
para su cesación” (art. 7 ET). A su vez, los trabajadores menores de 18 años
tienen prohibido la realización de trabajos peligrosos, las horas extraordinarias, el
trabajo nocturno y ciertas limitaciones en cuanto al tiempo de trabajo.

La formalización del contrato de trabajo.

El contrato de trabajo puede celebrarse, en principio, por escrito o
verbalmente. Sin embargo, según el art. 8 ET, han de hacerse constar
necesariamente por escrito: el contrato para la formación, el de prácticas, el de
por obra o servicio determinado, los de duración superior a 4 semanas, el
contrato a tiempo parcial, el contrato para trabajos fijos discontinuos, el contrato
de relevo, el contrato a domicilio. Asimismo cuando lo exija una disposición
legal, como en el caso de los contratos subvencionados o los realizados por una
empresa de trabajo temporal o bien cuando lo solicite cualquiera de las partes
durante el transcurso de la relación laboral.
El incumplimiento de la exigencia de la norma escrita no genera la nulidad del
contrato sino que el contrato se presume celebrado por tiempo indefinido y a
jornada completa salvo que se pruebe la naturaleza temporal de la prestación. El
empresario debe entregar a los representantes legales de los trabajadores una copa
básica del contrato de trabajo que deba celebrarse por escrito y registrarlo en el

- 308 -
INEM. Si no existe obligación de celebrarse por escrito basta con la mera
comunicación.
Las partes en el contrato podrán concertar un período de prueba. Su finalidad
no es otra que proporcionar a las partes un conocimiento mutuo y una
comprobación de las aptitudes profesionales del trabajador. Además, ambas
partes, durante el mismo, pueden resolver el contrato de trabajo sin alegar
ninguna causa, sin preaviso y sin dar derecho a ninguna indemnización. Su
celebración es facultativa y necesariamente si se pacta, debe hacerse por escrito
pues de lo contrario se tiene por no puesto y cualquier desistimiento del
empresario equivaldría a despido. Debe respetar los límites de duración que, en su
caso, establezcan los convenios colectivos y, durante el mismo, el trabajador
tendrá los mismos derechos y obligaciones que cualquier otro trabajador de su
misma categoría profesional.

Duración y modalidades contractuales.

El contrato de trabajo podrá celebrarse por tiempo indefinido o por una
duración determinada. Los contratos de duración determinada sólo pueden
celebrarse si la actividad a realizar tiene carácter temporal. El art. 15 ET establece
cuatro tipos: el contrato para realizar una obra o servicio determinado, el
contrato eventual por circunstancias de la producción, el contrato de interinidad
y el contrato de inserción.
Por su parte, el art. 11 ET regula los contratos formativos cuya finalidad es
proporcionar formación teórico-práctica al trabajador (contrato de formación) o
bien sólo práctica en aquellos casos que el trabajador ya posee la formación
teórica requerida (contrato en prácticas).
Existen otras modalidades contractuales como el contrato a tiempo parcial
(art. 12 ET) en el que el trabajador se compromete a trabajar sólo un nº de horas
al día, a la semana, al mes o al año inferior a la jornada de trabajo de un trabajador

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a tiempo completo comparable. Asimismo el contrato de relevo para ocupar la
jornada dejada libre por un trabajador que ha accedido a la jubilación parcial; el
contrato para realizar trabajos fijos discontinuos; el contrato de trabajo a
domicilio (art.13 ET), etc.

La Prestación de trabajo: La Clasificación Profesional. El Tiempo de Trabajo. El

Salario.
La clasificación profesional.
El trabajador es contratado para realizar una determinada prestación o
cometido que, a través de la clasificación profesional, se equipara a una
determinada categoría profesional o grupo profesional o nivel retributivo previsto
en el sistema de clasificación profesional establecido en el convenio colectivo. Si
se pacta la realización de tareas correspondientes a varias categorías, grupos o
niveles (polivalencia funcional), la equiparación se realizará en virtud de las
funciones que se realicen durante más tiempo (art. 22.5 ET).

El tiempo de trabajo.
Por otra parte, el tiempo que dedica el trabajador cada día, semana o año a
realizar la actividad para la cual ha sido contratado se denomina “jornada de
trabajo”. La duración de la jornada ordinaria será la pactada en el contrato o la
prevista en el convenio colectivo (art. 34.1 ET). Su duración máxima será de 40
horas semanales de trabajo efectivo de promedio y en cómputo anual si bien se
puede establecer mediante convenio colectivo la distribución irregular de la
jornada a lo largo del año que deberá respetar, en todo caso, los períodos mínimos
de descanso diario y semanal.
Ahora bien, por razón de las características concretas de determinados sectores
de actividad, el RD 1561/1995, de 21 de septiembre ha establecido ampliaciones o
limitaciones de la jornada y de los descansos. Es el caso del sector de la hostelería,

- 310 -
trabajo en el campo, empleados de fincas urbanas, minería trabajo en cámaras
frigoríficas, etc.
Las horas de trabajo realizadas por encima de la jornada máxima ordinaria de
trabajo se denominan horas extraordinarias (art. 35 ET). Existen dos tipos:
- Las voluntarias o comunes que propone realizar el empresario y
el trabajador es libre de aceptar o rechazar salvo que su realización
hubiera sido pactada en convenio colectivo o contrato de trabajo, en
cuyo caso es obligatoria su realización. Sólo pueden realizarse 80 horas
como máximo al año. Se retribuyen con períodos de descanso dentro
de los cuatro meses siguientes a su realización salvo que se pacte su
compensación económica en la cuantía que se fije sin que pueda ser
inferior al valor de una hora ordinaria. No pueden ser realizadas ni por
los menores de 18 años ni por los trabajadores nocturnos. El
empresario deberá registrar diariamente las realizadas por cada
trabajador para su totalización cuando se fije el pago del salario.
- Las realizadas por fuerza mayor para reparar o prevenir
siniestros u otros daños extraordinarios o urgentes. A diferencia de las
anteriores, su realización es obligatoria para todos los trabajadores. Se
retribuyen de la misma forma. No computan ni a efectos de la jornada
máxima ni del tope máximo anual.
En cuanto a los períodos de descanso, entre jornada y jornada debe mediar un
período de descanso mínimo de 12 horas. Además, según el art.37 ET. “los
trabajadores tienen derecho a un descanso mínimo semanal, acumulable por periodos
de hasta 14 días, de un día y medio ininterrumpido que, como regla general,
comprenderá la tarde del sábado o, en su caso, la mañana del lunes y el día completo
el domingo”.
La duración del descanso semanal para trabajadores menores de 18 años es de 2
días ininterrumpidos, como mínimo.

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 El art. 37.2 ET, por su parte, establece el derecho a disfrutar de 14 días de
fiestas laborales con carácter retribuido y no recuperable de las cuales 2 al menos
serán fiestas locales.
Por lo que respecta a las vacaciones, el art. 38 ET establece el derecho de todo
trabajador a disfrutar de un período de vacaciones anuales retribuidas no inferior
a 30 días naturales. Dicho período se disfruta por año completo de trabajo. De
ahí que los trabajadores que hayan trabajado menos de un año disfrutarán de las
que le corresponden en proporción al tiempo trabajado en ese año. Se prohíbe
acumular las vacaciones de un año con periodos sucesivos, el derecho a su disfrute
caduca el 31 de diciembre de cada año. No se pueden reducir por sanción al igual
que cualquier otro período de descanso. Las vacaciones son para disfrutarlas y,
por tanto, no es posible su compensación en metálico salvo en los contratos
temporales cuando el trabajador deja de prestar sus servicios antes de disfrutarlas.
En este caso debe abonarse la parte proporcional en el finiquito.

El salario.
Según el art. 26 ET se entiende por salario la totalidad de las percepciones
económicas de los trabajadores en dinero o en especie por la prestación
profesional de los servicios laborales por cuenta ajena ya retribuyan el trabajo
efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, como tiempos de descanso
computables como de trabajo. El salario se puede pagar en dinero o en especie si
bien en este último caso con el límite del 30% de las percepciones salariales.
La estructura concreta del salario de cada trabajador será fijada por el convenio
colectivo aplicable o, en su defecto, por el contrato de trabajo que deberá
comprender el salario base y, en su caso, los complementos salariales. Los
complementos salariales pueden ser de dos tipos:

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 Salariales propiamente dichos, fijados en función de circunstancias
personales del trabajador (antigüedad); por razón del trabajo realizado (plus de
penosidad, de nocturnidad, de turnicidad, etc.) por la calidad y cantidad de
trabajo realizado (los incentivos) o por la situación o resultados de la empresa
(pagas de beneficios).
Extrasalariales: según el artículo 26.2 ET, no se consideran salario y por
ello no cotizan a la Seguridad Social. Pueden ser, bien suplidos, cuya finalidad
es compensar al trabajador por los gastos que a él le ocasiona la ejecución de
su trabajo (dietas, plus de transporte, plus de distancia, etc.) o prestaciones de
la Seguridad Social (prestación de incapacidad temporal) o indemnizaciones
por extinción de contrato.
Además, de acuerdo con el art. 31 ET, el trabajador tiene derecho a dos
pagas extraordinarias, una con ocasión de la fiesta de Navidad y la otra en el
mes que se fije por convenio colectivo o por acuerdo entre empresario y
representantes de los trabajadores.

La cuantía del salario se fija por acuerdo entre el empresario y el trabajador y

es una cantidad bruta de la que hay que deducir las cotizaciones a la S.S. (cuota
obrera) y las retenciones al I.R.P.F. Cuantía que debe respetar el salario fijado en
el convenio colectivo y, en todo caso, el Salario Mínimo Interprofesional.
La liquidación y pago del salario debe realizarse por el empresario al
trabajador puntual y documentalmente (recibo de salario o nómina) en la fecha y
lugar pactado o conforme a los usos y costumbres del lugar. El periodo de tiempo
a que se refiere el abono de las retribuciones periódicas y regulares no puede
exceder de un mes. La impuntualidad en el pago genera un interés de mora del
10% de lo adeudado.
El pago del salario está protegido legalmente a través de una serie de garantías.
En caso de insolvencia del empresario, responde el Fondo de Garantía Salarial.

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Vicisitudes del contrato de trabajo. Modificación de las condiciones de trabajo.
Movilidad funcional. Movilidad geográfica. Modificación sustancial de las
condiciones de trabajo.

Modificación de las condiciones de trabajo.

El contrato de trabajo es un contrato de ejecución continuada en el tiempo lo
que conlleva que las condiciones de trabajo inicialmente pactadas puedan verse
alteradas o modificadas a lo largo de la vigencia del contrato. Esas modificaciones,
en general, están dentro del ámbito del poder de dirección del empresario pero,
no obstante, ese poder no es absoluto sino que está sometido a una serie de
limitaciones legales.

Movilidad funcional
La movilidad funcional es el cambio de funciones asignadas inicialmente al
trabajador art. 39 ET. Se deberán respetar las titulaciones académicas o
profesionales precisas para ejercer la prestación laboral y la pertenencia al grupo
profesional.
Distinguimos tres supuestos de movilidad funcional: 1) Que el cambio de
funciones se produzca dentro del mismo grupo profesional o entre categorías
profesionales equivalentes y que el empresario no debe justificar. 2) Que se
asignen o realicen funciones fuera del grupo profesional o entre categorías
profesionales no equivalentes bien a una categoría superior con el salario de las
funciones que efectivamente realice o a una categoría inferior conservando la
retribución de origen. Es necesario la existencia de causas justificativas y sólo por
el tiempo imprescindible. 3) Y, por último, la movilidad funcional extraordinaria
que implica un cambio de funciones no incluido en los apartados anteriores (ej.

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cambio indefinido a funciones inferiores ). El cambio de funciones requiere
someterse a las reglas del artículo 41 ET.
Movilidad geográfica.
Es el cambio del trabajador a un centro de trabajo distinto que implique
cambio de residencia (art. 40 ET). Si es de forma permanente se denomina
traslado y si es temporal, desplazamiento. Es necesario, en ambos casos, que
existan causas justificativas. El procedimiento en caso de traslado depende del
número de trabajadores afectados.

Modificación sustancial de las condiciones de trabajo.

Según el art. 41 ET “la dirección de la empresa cuando existen probadas razones
técnicas, económicas, organizativas o de producción podrá acordar la modificaciones
sustanciales de las condiciones de trabajo”.
Tendrán tal consideración, entre otras, las que afecten a las siguientes materias:
jornada, horario, régimen de trabajo a turnos, sistema de remuneración, sistema
de trabajo y rendimiento o funciones cuando excedan de los límites que para la
movilidad funcional prevé el artículo 39 ET. El procedimiento para la
modificación será diferente dependiendo de que el origen de la condición a
modificar sea individual o sea colectivo sin tener en cuenta el número de
trabajadores afectados por la modificación.

Suspensión y extinción del contrato de trabajo.

Suspensión del contrato de trabajo.
La suspensión del contrato de trabajo es la situación anormal o excepcional
por la que atraviesa el contrato de trabajo que implica una paralización temporal
de sus efectos por la concurrencia de una causa prevista o acordada por las partes
o bien recogida en la ley, transcurrida la cual el contrato de trabajo vuelve a
cobrar vigencia.

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Efectos generales:
La suspensión exonera a las partes de sus obligaciones recíprocas de trabajar y
de retribuir el trabajo. Al cesar la causa de la suspensión, el trabajador tiene
derecho a la reincorporación a su puesto de trabajo, esto es, tiene derecho a la
reserva de su puesto de trabajo, salvo en el caso de suspensión por mutuo acuerdo
y por las causas válidamente consignadas en el contrato, que se estará a lo
establecido o pactado entre las partes. Quedan vigentes ciertas obligaciones como
por ejemplo el deber de buena fe, la prohibición la competencia desleal, etc. En
cuanto a la obligación de cotizar, habrá que estar a lo dispuesto en cada caso
concreto. El período suspensivo se computa a efectos de antigüedad en la mayoría
de casos. Mientras se está suspendido el contrato de trabajo pueden actuar las
causas de extinción del contrato del art. 49 ET. Con carácter general, la
suspensión de un contrato temporal no conlleva la ampliación del tiempo de
duración del contrato salvo pacto en contrario.
Las causas de suspensión del contrato de trabajo están recogidas en el art. 45
ET y puede ser por mutuo acuerdo, por las causas válidamente consignadas en el
contrato, por razones disciplinarias, por el ejercicio de cargo público
representativo, por excedencia ( forzosa, voluntaria, por cuidado de hijos), por el
ejercicio de derecho de huelga, por incapacidad temporal, por privación de
libertad del trabajador mientras no exista sentencia condenatoria, por fuerza
mayor temporal, por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción,
por maternidad o adopción etc..

Extinción del contrato de trabajo.

Podemos definir la extinción del contrato de trabajo como la terminación del
vínculo que une a las partes con el consiguiente cese definitivo de sus obligaciones
recíprocas.

- 316 -
 Las causas de extinción del contrato de trabajo están recogidas en el art. 49
ET: dimisión del trabajador; resolución del contrato basada en un
incumplimiento contractual del empresario; despido disciplinario, despido por
causas objetivas, despido colectivo, despido por fuerza mayor, por muerte,
jubilación o invalidez del trabajador, por muerte, jubilación, incapacidad o
extinción de la personalidad jurídica del empresario, por mutuo acuerdo, por
causas consignadas válidamente en el contrato o por expiración del tiempo
convenido o realización de lo obra o servicio objeto del contrato.
El procedimiento y los efectos de cada una de estas causas están recogidos en
los arts. 51 al 57 ET.
5. La prevención de riesgos laborales.

La prevención de riesgos laborales, como indica su propio nombre, se dedica a

la prevención de los riesgos que rodean a las condiciones de trabajo con el fin de
evitar daños a los trabajadores.
Actualmente, en España, la materia de prevención de riesgos laborales se rige
por la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (Ley 31/1995, que fue modificada
por la Ley 54/2003). Dicha Ley da cumplimiento al mandato que la Constitución
Española establece en su artículo 40.2: “Asimismo, los poderes públicos fomentarán
una política que garantice la formación y readaptación profesional; velarán por la
seguridad e higiene en el trabajo y garantizarán el descanso necesario, mediante la
limitación de la jornada laboral, las vacaciones periódicas retribuidas y la promoción
de centros adecuados”. Igualmente, la Ley 31/1995 es la transposición al derecho
español de la Directiva 89/391/CEE, relativa a la aplicación de las medidas para
promover la mejora de la seguridad y la salud de los trabajadores en el trabajo. Las
Directivas son instrumentos normativos de la Unión Europea que obligan a los
Estados a los que van dirigidas (por ejemplo: España) a promover instrumentos
normativos (por ejemplo: Ley de Prevención de Riesgos Laborales) que den

- 317 -
cumplimiento a lo establecido en la Directiva; a diferencia de otros instrumentos
normativos Comunitarios (llamados así por referencia a la Comunidad Europea)
como el Reglamento, que son directamente aplicables en los países, las Directivas
obligan a conseguir un resultado, pero sin predeterminar la forma en que ese
resultado se consiga: es por ello que el país destinatario de la Directiva se ve
obligado a legislar sobre la materia para conseguir el resultado pretendido.
La Ley de Prevención de Riesgos Laborales no es la primera norma que existe
en España dedicada a esa materia, pero sí es la primera ley dedicada a la
prevención de riesgos laborales publicada en el periodo constitucional.
Entre las novedades más importantes que la Ley de Prevención de Riesgos
Laborales (L.P.R.L.) aporta a nuestro sistema de prevención de riesgos en las
relaciones de trabajo podríamos destacar:

1. La protección frente a los riesgos laborales deberá tener un carácter

preventivo. Esto significa que la actividad orientada a la protección del trabajador
frente a daños producidos en el medio de trabajo debe prevenir el riesgo de que
un trabajador sufra un daño y no contentarse con la reparación del daño ya
sufrido.
2. Por otro lado, La prevención se concibe en la L.P.R.L. con un carácter
multidisciplinar, en el sentido de que una eficaz prevención de riesgos debe tener
en cuenta conocimientos relativos a muy distintas materias como medicina del
trabajo, ergonomía, nuevas tecnologías, etc. En el mismo sentido, para que la
protección contra los riesgos sea eficaz, se exige que la actividad preventiva se
integre en la actividad de la empresa desde el primer momento del proceso
productivo, y que dicha actividad preventiva esté presente, por tanto, en todas las
actividades de la empresa y en todos los niveles de organización empresarial
(desde los trabajadores hasta los directivos pasando por los mando intermedios).

- 318 -
 Además, la L.P.R.L. consagra la participación de los trabajadores en la
actividad preventiva de las empresas, y atribuye un gran protagonismo a la
representación de los trabajadores en todo lo relacionado con la prevención, a
través tanto de la representación unitaria de los trabajadores en la empresa
(Delegados de Personal y Comités de Empresa) como de la representación
especializada que crea la propia Ley para actividades relacionadas con la
Prevención (Delegados de Prevención y Comité de Seguridad y Salud).
Los Delegados de Prevención se designan por y entre los representantes de
personal (representación unitaria) con arreglo a una escala que va desde los 2
Delegados en empresas con 50-100 trabajadores hasta los 8 Delegados en empresas
con más de 4001 trabajadores. Tiene varias funciones relacionadas con la
prevención de riesgos, como la importante facultad de proponer al órgano de
representación de los trabajadores la adopción del acuerdo de paralización de
actividades de la empresa ante un riesgo grave o inminente, e incluso la
posibilidad de adoptar él mismo el acuerdo si le fuese imposible reunir a la
representación de personal (y comunicándolo inmediatamente a la dirección de la
empresa y a la autoridad laboral).
El Comité de Seguridad y Salud es un órgano paritario, porque está formado
por los Delegados de la Prevención y, en igual número, por el empresario y/o sus
representantes. Se constituirá en todos los centros de trabajo que cuenten con 50
o más trabajadores, y tiene importantes funciones como participar en la
elaboración, puesta en práctica y evaluación de los planes y programas de
prevención de riesgos en la empresa.
Naturalmente, la finalidad preventiva de la protección de riesgos laborales
conlleva también obligaciones para todas las partes de la relación laboral
(trabajadores y empresarios) e incluso para otras partes relacionadas con el
proceso productivo como puedan ser los fabricantes o importadores de
productos. De entre todos ellos, sobre el empresario recae el deber general de

- 319 -
prevención de los riesgos laborales y la mayor responsabilidad, ya que también es
la parte de la relación que disfruta de mayores poderes. Para dar cumplimiento a
ese deber general de protección de la seguridad y salud de sus trabajadores, el
empresario deberá aplicar medidas de prevención con arreglo a unos principios
que la ley establece para asegurar la eficaz gestión de los riesgos y que son los
siguientes:

1. Evitar los riesgos

2. Evaluar los riesgos que no se puedan evitar, ya que la prevención de un
riesgo implica, primero, valorar si ese riesgo existe y su gravedad
3. Combatir los riesgos en su origen, atacando a las causas últimas de los
riesgos, que no siempre son las más aparentes.
4. Adaptar el trabajo a la persona (ergonomía)
5. Tener en cuenta la evolución de la técnica para prevenir posibles
nuevos riesgos derivados de la misma
6. Sustituir lo peligroso por lo que entrañe poco o ningún peligro
7. Planificar la prevención, buscando un conjunto coherente que integre
en ella la técnica, la organización del trabajo, las condiciones de
trabajo, las relaciones sociales y la influencia de los factores
ambientales en el trabajo.
8. Adoptar medidas que antepongan la protección colectiva a la
individual (en este sentido, los equipos de protección individual tales
como cascos, monos de trabajo, protectores oculares, etc. se consideran
a menudo la única forma de protección posible, cuando lo cierto es que
deben ser el último eslabón de la cadena cuando hayan fallado las
medidas colectivas de protección de riesgos tales como las relativas a
organización de métodos de trabajo, organización de trabajo nocturno,
canales de información, señalización, ergonomía en el trabajo, etc.

- 320 -
 9. Dar las debidas instrucciones a los trabajadores.

Para dar cumplimiento a dichos principios, el empresario deberá constituir un

Servicio de Prevención, que es el conjunto de medio humanos y materiales
necesarios para realizar las actividades preventivas. Si la empresa tiene menos de 6
trabajadores, el empresario podrá asumir personalmente las funciones
encomendadas a los Servicios de Prevención. Igualmente podrá designar a uno o
varios trabajadores que se ocupen de dicha actividad o, dependiendo del número
de trabajadores de la empresa o de la decisión de la autoridad laboral, constituir
un Servicio de Prevención propio o concertar uno ajeno.
La Inspección de Trabajo y Seguridad Social llevará a cabo la vigilancia y
control de la actividad preventiva de las empresas. Las empresas infractoras
incurrirán en responsabilidad administrativa y, en su caso, las demás
responsabilidades que puedan derivarse del caso (por ejemplo, responsabilidad
penal).

6. Organización del sistema de la Seguridad Social.

Evolución histórica de la Seguridad Social.

El antecedente inmediato de la Seguridad Social es el Seguro Social, aparecido
a principios del siglo XX en España, que siguió el modelo del Canciller Bismarck
en Alemania y cuyo esquema básico consistía en vincular la protección ante la
aparición de diversas contingencias (vejez, invalidez, etc.) con el desempeño de
una actividad, laboral.
Pudo haberse seguido otro sistema (establecer una tasa a quienes tuvieran
determinados signos de riqueza), pero se pensó que la única forma de financiar los
medios para hacer frente a la aparición de las diversas contingencias era acudir a
quienes, de hecho, crean más riqueza, los empresarios. Y así, comenzó el inicio de

- 321 -
la evolución de los Seguros Sociales que culminó con la llegada de la Seguridad
Social.
Podemos distinguir tres vertientes en esa evolución de los seguros hasta llegar
a la Seguridad Social que hoy conocemos:
a) La ampliación del ámbito de los sujetos protegidos (el tipo de actividad que
desempeñan los trabajadores protegidos), en el sentido de que la protección que
otorgaban los Seguros a los trabajadores, se fue ampliando paulatinamente a
diversos colectivos.
• Y así, la Ley de Accidentes de Trabajo de 1900, como en otras normas
sucesivas únicamente se protege a los trabajadores menos cualificados, con
carencia de recursos económicos y con remuneraciones bajas. A los
trabajadores que alcanzaban un concreto nivel de rentas fijado con
antelación, no se les concedía la protección.
• Esa ampliación alcanzó también a los trabajadores por cuenta propia (RD
19-2-1926).
• Asimismo se extendió la protección a las trabajadoras, mediante el Seguro
de maternidad en 1930).
• Más tarde la protección que otorgaban los Seguros se extendió a diversos
colectivos de personas que realizaban actividades específicas, como
agricultores, empleados de hogar, estudiantes, etc., que por la especialidad
de su actividad requerían un régimen especial (antecedentes de los
Regímenes Especiales de la Seguridad Social).

b) La expansión de las necesidades o riesgos cubiertos (las contingencias objeto

de protección)
Es decir, que la protección que otorgaron los Seguros Sociales a los
trabajadores fue ampliándose hasta completar un variado abanico de prestaciones

- 322 -
que se otorgaron frente a la aparición de los riesgos a los que se consideró objeto
de protección.
Y así,
• Desde 1900, se regula la protección en materia de accidentes de trabajo.
• Entre 1919 y 1921 el Retiro Obrero.
• En 1929 el Seguro de Maternidad.
• En 1938 después de la Guerra Civil, el Subsidio Familiar.
• En 1939 Subsidio de Vejez, etc.
• Hasta la aparición del Mutualismo Laboral con la aprobación del
Reglamento en 1954, que consistía en un amplio sistema de seguros
sociales complementarios de los anteriores, de carácter obligatorio.

En 1955 se refunde el Seguro de Vejez, Invalidez Y Muerte; en 1961 se crea,

sobre la base de varias normas de los años 50, el Seguro Nacional de Desempleo.
Todos estos seguros así como las prestaciones complementarias del
Mutualismo Laboral eran de carácter contributivo, pero junto a ellas existía la
posibilidad de otorgar ante determinadas situaciones excepcionales de necesidad
una serie de auxilios de naturaleza asistencial y discrecionales, como lo fueron las
“prestaciones extrarreglamentarias” que las Mutualidades Laborales dispensaban.

c) El perfeccionamiento de las técnicas protectoras (la forma de llevar a cabo

esa protección)
Con la primera Ley de Accidentes de Trabajo de 1900, se hacía responsable al
empresario de los riesgos, sin embargo, todavía no se le obligaba a asegurar su
responsabilidad, lo que podía dejar sin indemnización al accidentado si el
empresario era declarado insolvente. Ocurría que se trasladaba al ámbito de los
seguros sociales, el rasgo de la voluntariedad en el aseguramiento, característico de
las normas de funcionamiento de los seguros privados.

- 323 -
 Pronto se vio que el aseguramiento social es una cuestión de interés público
que afecta a toda la población. Y así se sustituyó el carácter privado y voluntario
de los seguros sociales por su concepción pública y obligatoria dado que el Estado
debe garantizarlo, siendo concertado más adelante con entidades públicas (INP,
Mutualidades laborales), sin perjuicio de la intervención de entes privados
(compañías de seguros, entidades colaboradoras del seguro de enfermedad).
Hoy día, se aprecia que existe un movimiento de sentido contrario (se permite
que se cubran los riesgos de IT de los trabajadores por cuenta ajena, a través de
una Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales (MATEP); los
autónomos deben concertar la cobertura a través de una MATEP.

La llegada de la Seguridad Social y la incorporación de nuevos principios, a partir de

la Constitución de 1978.

A principios de los años 60, se plantea la necesidad de crear una norma común
que sustituya a los diversos seguros sociales. Para ello, se establecen unos criterios,
principios generales que se tendrían en cuenta para la elaboración de una Ley de
Seguridad Social. Esos principios se plasmaron en la Ley 193/1963, de 28 de
diciembre, de Bases de la Seguridad Social, que serviría de instrumento para la
elaboración de la primera Ley General de la Seguridad Social de 1966, y
posteriores, de 1974, hasta la actual de 1994.
En ese sentido, existe una Resolución por la que se encomienda al Gobierno la
creación de una comisión encargada de elaborar un nuevo texto de la LGSS.
Medida absolutamente razonable habida cuenta de la cantidad de modificaciones,
añadidos y recortes que ha sufrido el texto fundamental de Seguridad Social. Se
está gestando pues, una nueva LGSS.
Con la Ley de bases, se pretendía crear un único cuerpo que regulara el
conjunto de los distintos seguros sociales que se encontraban dispersos. Si bien en
la justificación y directrices de la LBB, se afirmaba textualmente, que parecía

- 324 -
«llegado el momento de operar el tránsito de un conjunto de seguros sociales a un
sistema de Seguridad Social».

La cuestión era determinar, en que se diferenciaban los seguros sociales de un

sistema de Seguridad Social.
No hubo en aquella primera LGSS de 1966, un cambio sustancial respecto de
los anteriores seguros sociales.
• Se mantuvo como protección básica de Seguridad Social, la modalidad
contributiva, sin la aparición del nivel no contributivo, si bien se
crearon unas prestaciones complementarias:
o La asistencia social interna (sucesora de las anteriores
prestaciones reglamentarias de las Mutualidades Laborales),
dirigida a los trabajadores que se encontraban en determinadas
situaciones de necesidad, siempre que se justificaran tales
necesidades y siempre otorgadas de forma discrecional.
o Los Servicios Sociales, prestaciones técnicas dirigidas a los
minusválidos, ancianos y consistentes en la rehabilitación,
recuperación o en la asistencia a los ancianos.
• El campo de aplicación de la LGSS seguía restringido a los
trabajadores.
• El fundamento de la protección no era un estado de necesidad, sino la
actualización de ciertos riesgos previamente determinados
(enfermedad, invalidez, ancianidad).
• La consecuencia de lo anterior es que la prestación se otorga, siempre
que se actualice la situación de riesgo, con independencia de que exista
un estado de necesidad real. En ello se basa la actual modalidad
contributiva, pues si se presenta la contingencia, y se reúnen los
requisitos exigidos automáticamente se otorga la prestación.

- 325 -
 • La financiación del Sistema se realizaba fundamentalmente a través de
cotizaciones de empresas y trabajadores.

Faltaba en las primeras normas de Seguridad Social, la aplicación de los

principios básicos de lo que se ha venido entendiendo en los países de nuestro
entorno como Seguridad Social, como son, los principios de universalidad de
suficiencia ante situaciones de necesidad.
Tales principios fueron consagrados, finalmente, en el artículo 41 de la
Constitución “Los poderes públicos mantendrán un régimen público de
Seguridad Social para todos los ciudadanos, que garantice la asistencia y
prestaciones suficientes ante situaciones de necesidad”.
Sin embargo, esos principios, se encuentran ubicados en el Capítulo III del
Título I, de la CE, por lo que no podían ser directamente aplicables, y hubo que
esperar a las primeras normas reguladoras de la modalidad no contributiva de la
protección de Seguridad Social, que no llegaron hasta el año 1989 (más de 10 años
desde la aprobación de la Constitución).
La primera norma no contributiva fue una prestación de tipo técnico y fue el
RD 1088/1989, de 8 de septiembre, por la que se extiende la cobertura de
asistencia sanitaria de la Seguridad Social a las personas sin recursos económicos
suficientes.
Más tarde en 1990, se crearon por Ley 26/1990, de 20 de diciembre, las
primeras prestaciones económicas no contributivas de Seguridad Social, que
comprenden las prestaciones familiares, la pensión de invalidez y la pensión de
jubilación.

El momento actual: modalidad contributiva y no contributiva.

En la actualidad se puede hablar con propiedad, de dos niveles, de protección
básica del sistema, la contributiva y la no contributiva.

- 326 -
 La primera, la contributiva, integrada por prestaciones que se dirigen a los
trabajadores que han efectuado cotizaciones previas y al actualizarse el riesgo, si
cumplen los requisitos (hecho causante) causan derecho a la prestación. No se
considera la necesidad del beneficiario, sino, si cumple los requisitos de alta en la
Seguridad Social, cotización ... (presunción iuris et de iure de necesidad).
La segunda, la no contributiva, financiada mediante impuestos, netamente
asistencial, en el sentido que lo que se considera, sobre todo, además de producirse
la contingencia (invalidez, minusvalía, ancianidad, hijos menores, etc) es, el
encontrase en una situación de carencia de medios económicos, que hay que
acreditar, no basta alegarlos (presunción iris tantum de necesidad).
No se puede afirmar tajantemente que con la creación de las pensiones no
contributivas (PNC) esos principios a los que antes aludía característicos de un
sistema de Seguridad Social (universalidad, suficiencia), se hayan alcanzado
todavía, pues con las prestaciones vigentes en la actualidad, todavía no se cumple
la universalidad objetiva (todas las situaciones de necesidad), sólo la
responsabilidad de hijos o acogidos menores de edad, la minusvalía y la
ancianidad, dejando fuera otras situaciones; ni tampoco la universalidad subjetiva
(todos los ciudadanos).
Por otro lado, siguen siendo insuficientes las prestaciones establecidas, como
se demuestra por la creación de ayudas para los beneficiarios de PNC, otorgadas
por algunas Comunidades Autónomas.
Sin embargo, es verdad que este nivel no tiene la finalidad de cubrir todas las
necesidades, sino las más básicas, aunque en ocasiones no se alcance a satisfacer.

El nivel contributivo del sistema de la Seguridad Social.

Régimen General y Regímenes Especiales.
En el momento actual, el Sistema se integra de un Régimen General, el de mayor
importancia en número de afiliados, dirigido a los trabajadores por cuenta ajena de

- 327 -
la industria y de los servicios sin especiales peculiaridades, y de los Regímenes
Especiales, que no se crearon con la aparición de la Ley 193/1963, de Bases de la
Seguridad Social sino que, algunos ya existían anteriormente al estar referidos a
determinados grupos de personas, que se encontraban distribuidos en los antiguos
Seguros Sociales, bien, por sectores de actividad, bien, por la contingencia o riesgo
objeto de protección, y cuyo mantenimiento se justifica, en atención al desempeño
por los trabajadores, de aquellas actividades profesionales en las que, por su
naturaleza, sus peculiares condiciones de tiempo y lugar o por la índole de sus
procesos productivos, se hiciere preciso tal establecimiento para la adecuada
aplicación de los beneficios de la Seguridad Social.
En el artículo 10.2 de la LGSS, se enumeran los Regímenes Especiales, de la
Agricultura (trabajadores por cuenta ajena como por cuenta propia); de los
Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos; de los Trabajadores del Mar
(trabajadores por cuenta ajena como por cuenta propia); de la Minería del Carbón;
de Empleados de Hogar; de los Funcionarios Públicos (con diferentes subregímenes
relativos a Funcionarios Civiles de la Administración del Estado, de la
Administración de Justicia, de las Fuerzas Armadas); de Estudiantes.
Por otro lado, además de esa excepcionalidad, característica de los Regímenes
Especiales, se debe añadir la nota de transitoriedad, en el sentido de que, siendo así
que aquellos deben tender a la máxima homogeneidad con el Régimen General
(artículo 10.4 de la LGSS), pues el destino último de la mayoría de los Regímenes
Especiales es su disolución en el Régimen General, o su distribución entre éste
último, en el caso de trabajadores por cuenta ajena, y el Régimen Especial de
Autónomos, para los trabajadores por cuenta propia.

Regímenes integrados al General o al Régimen Especial de Autónomos.

Una manifestación de la tendencia a la unidad que debe presidir la ordenación
del sistema, según el artículo 10.5 de la LGSS, se produjo con la supresión de

- 328 -
algunos Regímenes Especiales y su integración, en el caso de los Regímenes de
Trabajadores Ferroviarios, de Artistas, de Toreros, de Representantes de
Comercio, de Futbolistas, en el Régimen General, y del Régimen de Escritores de
Libros en el Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o
Autónomos 17. Unos años después, se integró en el Régimen General, el personal
activo y pasivo que, en fecha de 31 de marzo de 1993, se encontraba incluido en el
campo de aplicación del Régimen Especial de los Funcionarios de la
Administración Local.

Sistemas Especiales.
La creación de los sistemas especiales, se lleva a cabo en aquellos Regímenes de
la Seguridad Social en que resulte necesario, exclusivamente en alguna o algunas
de las siguientes materias: encuadramiento, afiliación, forma de cotización o
recaudación 18. Sin embargo, es verdad que en ocasiones también, estos sistemas
especiales, extienden su especialidad, respecto a las normas del Régimen General,
a determinadas prestaciones de la acción protectora

El sistema de la Seguridad Social española es mixto.

Se puede describir nuestro actual sistema de Seguridad social, como un sistema
mixto de protección, tanto en el tipo de prestaciones, pues se destacan dos
modalidades básicas, la contributiva y la no contributiva, como en la forma de
financiación, a través de cotización de empresas y trabajadores, pero también
mediante partidas procedentes de los Presupuestos Generales del Estado.
Esa mezcla contributiva y no contributiva también se manifiesta en la propia
financiación actual, pues todavía no se ha finalizado el proceso de financiación de

17
.- La integración se llevó a cabo, mediante el Real Decreto 2621/1986, de 24 de
diciembre.
18.-
Cfr. artículo 11 de la LGSS.

- 329 -
cada modalidad y sigue combinándose la financiación de las prestaciones
contributivas a través de cotizaciones e impuestos.

La competencia en materia de Seguridad Social, como consecuencia de la instauración

de las Comunidades Autónomas.

Con anterioridad a la Constitución de 1978, el Estado central era el único que

tenía competencia en materia de Seguridad Social. Al crearse las Comunidades
Autónomas se produce una redistribución de competencias, siendo algunas de
ellas transferidas a las Comunidades Autónomas. En materia de Seguridad
Social, el artículo 149.1.17ª de la CE establece que el Estado tiene competencia
exclusiva sobre la legislación básica y régimen económico de la Seguridad Social,
añadiendo a continuación: sin perjuicio de la ejecución de sus servicios por la
Comunidades Autónomas.
Las competencias de las Comunidades Autónomas en materia de legislación de
Seguridad Social corresponden a la legislación no básica, a la de desarrollo de la
básica que corresponde al Estado, así como a la ejecución de ésta, en ese sentido se
puede sostener que la competencia es compartida entre el Estado y las Comunidades
Autónomas, según sea tal legislación, básica o no básica, respectivamente.
Por otro lado, el Estado puede asumir la competencia de modo supletorio, en
relación con aquellas materias -por ejemplo, la de Seguridad Social no básica-, que no
se hayan asumido por los Estatutos de Autonomía, como se refleja en el artículo
149.3 de la CE.
Si ello es así, para saber las materias de Seguridad Social que son competencia
del Estado, habría que determinar cuáles son objeto de legislación básica, siendo el
resto (no básica) competencia de las CCAA. La CE no hace un elenco de cuáles
son las materias objeto de la legislación básica. Legislación básica es todo aquello
que directa o indirectamente se encuentre relacionado con lo que afecte a los
principios que rigen el sistema de la Seguridad Social. Particularmente, el

- 330 -
principio de unidad, que preserva a los ciudadanos de la existencia de diversas
normativas autonómicas, que pudieran afectar a su relación con la Seguridad
Social, como puede ser su propia incorporación al Sistema con todo lo que ello
significa acerca de inscripción de empresas, afiliación, alta, baja, variación de
datos, etc., así como de aquello que haga referencia a la posición de los
beneficiarios, acerca de cualquier prestación de Seguridad Social, y de normas
configuradoras del régimen económico de la Seguridad Social (estructura
financiera, gasto presupuestario, límite de gastos de primer establecimiento y
régimen jurídico de la intervención) y la creación de los regímenes de
colaboración obligatoria y voluntaria en lo referido a la gestión de algunas
contingencias.
Respecto a la competencia exclusiva respecto al régimen económico, no hacía
falta especificarlo en la CE, pues al tratarse de normativa básica (el régimen
económico) ya se entiende como competencia exclusiva del Estado.

7. La Administración laboral.

Se entiende por Administración laboral aquel sector de la Administración

ocupado en la ejecución de la política legislativa en materia laboral. Podemos
encontrar una Administración laboral de carácter estatal que, a su vez, se
manifestará en distintos niveles geográficos y en cuya cúspide encontramos el
Ministerio de Trabajo, y una Administración laboral autonómica. Esta última
contará con competencias en materia de política regional de empleo, sanidad e
higiene, asistencia social y ejecución de la legislación laboral y de seguridad social
del Estado.
Dentro de la Administración laboral se encuadra, también, la Inspección de
Trabajo y Seguridad Social, dependiente del Ministerio de Trabajo, que se encarga
de la vigilancia del cumplimiento de las normas laborales, La Inspección se

- 331 -
estructura en una autoridad central y una estructura territorial periférica; dicha
estructura periférica está formada por Direcciones Territoriales (que radican en la
capital autonómica) e Inspecciones Provinciales (que se sitúan en las capitales de
provincia).
Los encargados de desarrollar la función inspectora son funcionarios del
Estado, del Cuerpo Superior de Inspectores de Trabajo y Seguridad Social o del
Cuerpo de Subinspectores de Empleo y Seguridad Social, y tienen encomendada
funciones como la vigilancia del cumplimiento de la legislación laboral, la
asistencia técnica a particulares (empresarios o trabajadores) y poderes público, o
el arbitraje, conciliación y mediación en conflictos laborales. Para el
cumplimiento de dichas funciones, ostentan facultades como la libre entrada, en
cualquier momento y sin previo aviso, en cualquier centro de trabajo o, también,
la adopción de medidas cautelares que considere oportunas, incluso la
paralización de los trabajos si observase un riesgo grave o inminente de daños.
Trabajadores y empresarios están obligados a colaborar con los inspectores en
su actuación inspectora, a resultas de la cual éstos podrán advertir, requerir o,
incluso, sancionar, las acciones –u omisiones- de aquellos sujetos que estuviesen
incumpliendo sus obligaciones laborales: en realidad será la propia
Administración del Estado o la Autonómica la que imponga la sanción, pero el
acta de infracción del inspector tendrá la virtualidad de iniciar el procedimiento
sancionador, durante el cual las actas de la Inspección gozarán de la presunción de
certeza, sin perjuicio de las pruebas en contra que pudiesen presentar los
interesados.

8. El proceso de trabajo.

- 332 -
 También se trata de garantizar el cumplimiento de la normativa laboral y de
Seguridad Social a través de la tutela desplegada por jueces y tribunales que la
interpretan y aplican en el ejercicio de su potestad jurisdiccional. Históricamente
se ha venido sustrayendo del orden jurisdiccional civil el conocimiento de las
controversias derivadas de las relaciones de trabajo, por no resultar el proceso
civil adecuado para resolver estos litigios dada la lentitud o carestía que
presentaba. Es así como aparecen unos órganos especializados y un proceso
específico para conocer de los mismos. Desde los primeros tribunales de trabajo
(Tribunales Industriales de 1908), el proceso laboral se ha venido caracterizando, a
lo largo de los diferentes textos normativos procesales, por atender a los
principios procedimentales de celeridad, oralidad, inmediación y concentración,
por la gratuidad, en lo referente a una asistencia jurídica gratuita para trabajadores
y beneficiarios de la Seguridad Social, y por una inveterada relajación en las reglas
sobre postulación, de modo que dejan de ser preceptivas la representación y la
defensa técnicas, pudiéndose comparecer por sí mismo ante el órgano
jurisdiccional y actuar defendiendo las propias pretensiones, si bien la asistencia
técnica por abogado es facultativa únicamente en la instancia.
El resultado de todo ello no es otro que un proceso calificable, en términos
generales, como ágil, rápido, formalista en lo imprescindible y que pretende
facilitar el acceso a la prestación jurisdiccional, consiguiendo dar una respuesta
idónea a las habituales demandas que se ventilan ante el juez de lo social, referidas,
la mayor parte de ellas, a necesidades vitales de los justiciables (salarios, despidos,
prestaciones de Seguridad Social). A su vez, este objetivo se ha conseguido sin
merma de las garantías procesales que evitan situaciones de indefensión, con
especial cuidado en el tratamiento del principio de igualdad procesal, mas este
principio no ha de ser entendido de manera aislada sino en conexión con la
naturaleza del ordenamiento jurídico laboral que se caracteriza por un sentido

- 333 -
compensador e igualador de las desigualdades que subyacen a la relación jurídica
que une a trabajador y a empresario, esto es, pudiendo el legislador introducir en
la normativa procesal un tratamiento diferenciado que procure dar satisfacción a
la búsqueda de una igualdad real, lo que evidencia que existe una íntima
vinculación entre las normas laborales sustantivas y adjetivas, al responder,
ambas, a un mismo fin y sin que, estas últimas, por tanto, sean inmunes a la
diferente situación socioeconómica y jurídica en que se encuentran los sujetos del
contrato de trabajo.

9. Bibliografía.

A) Manuales Derecho del Trabajo

ALONSO OLEA, M. y CASAS BAAMONDE, M.E.: Derecho del Trabajo,

Cívitas, última edición.
MARTÍN VALVERDE, A y otros, Derecho del Trabajo. Editorial Tecnos.
Madrid, última edición
MONTOYA MELGAR, A.: Derecho del Trabajo, Tecnos, última edición.
PALOMEQUE LÓPEZ, M.C. y ALVAREZ DE LA ROSA, M. Derecho del
Trabajo. Editorial Centro de Estudios Ramón Areces (CERA). Madrid, última
edición.
SALA FRANCO, T. y otros, Derecho del Trabajo. Tirant lo Blanch, última
edición.

B) Derecho Sindical

OJEDA AVILÉS, ANTONIO: Compendio de Derecho Sindical, Tecnos, última

edición.

- 334 -
PALOMEQUE LÓPEZ, M. CARLOS: Derecho sindical Español, Tecnos, última
edición.
SALA FRANCO, T y otros: Derecho sindical, Tirant lo Blanch, última edición.

C) Seguridad Social

ALONSO OLEA, M. y TORTUERO PLAZA: Instituciones de Seguridad Social,

Civitas, última edición.
ALMANSA PASTOR, M.: Derecho de la Seguridad Social, Tecnos, última edición
DE LA VILLA GIL, LUIS ENRIQUE y otros: Derecho de la Seguridad Social.
Tirant lo Blanch, última edición
FERNÁNDEZ HORRICO, FRANCISCO JAVIER, Las prestaciones de la
Seguridad Social: teoría y práctica. Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales,
Madrid, 2004
RODRÍGUEZ RAMOS, M.J., GORELLI HERNÁNDEZ, J. y VILCHEZ
PORRAS, M.: Sistema de Seguridad Social, Tecnos, última edición.

D) Textos legales

GALIANA MORENO, J. y SEMPERE NAVARRO, A.V.: Legislación Laboral y

de la Seguridad Social, Aranzadi editorial, Pamplona, edición actualizada
septiembre 2004.
OJEDA AVILÉS, A. y otros: Legislación de Seguridad Social, editorial Tecnos,
Madrid, 2000.
SERRANO, J.E. y otros: Legislación social básica, editorial Civitas, Madrid, 19ª
ed., 2000.

- 335 -
 .........................

X
.........................

UNA INTRODUCCIÓN AL DERECHO ADMINISTRATIVO

- 336 -
 Fernando de Rojas Martínez-Parets

1. El Derecho Administrativo y la Administración pública. 2.

Organización y personalidad jurídica de la Administración. 3.
Pluralidad de Administraciones públicas. 4. Las potestades
administrativas. 5. Los actos administrativos. 6. El silencio
administrativo. 7. El procedimiento administrativo. 8- El
recurso administrativo. 8.1. El recurso de alzada. 8.2 El recurso
de reposición. 8.3. El recurso de revisión. 9. La vía contencioso-
administrativa. 10. El ámbito de lo contencioso-administrativo.
11. El proceso contencioso-administrativo.

1. El Derecho Administrativo y la Administración pública.

De la importancia del Derecho Administrativo para el mundo de lo jurídico y

aún fuera de él, nos dan idea las disciplinas que podemos considerar con toda
justicia como en buena parte tributarias o adyacentes de tal parte de la ciencia
jurídica. Así, ha nacido la llamada ciencia de la Administración, que no es, sino en
cierta medida, una ramificación del más tradicional campo del Derecho
Administrativo en lo que se refiera a lo público. Tampoco podemos olvidar la
imprescindible comprensión del Derecho Constitucional, estudio que junto con
la ciencia política e institucional coinciden, en alguna parte de su objeto al menos,
con el Derecho Administrativo. Más allá, sin embargo, del alcance y sentido

- 337 -
fundamental de este Derecho dentro del mundo del Derecho público hemos de
plantearnos qué es lo que el mismo viene a significar de la forma más concreta
posible como objeto estricto de estudio. La representación más simple, a la que
recurren autores como Enterría o Martín Mateo -por citar alguno de los más
destacados-, es que el Derecho Administrativo es el Derecho de la Administración
pública. A esta inteligente sencillez sin embargo hay que contraponerle la
forzosamente más compleja comprensión de qué es desde este ámbito la
Administración Pública, concepto que ha sufrido una importantísima evolución
desde la Revolución francesa.
Si hasta bien entrado el siglo XIX se asimilaba la Administración pública con
el poder ejecutivo, hacia mediados del mismo, la idea nacida mayormente del
pensamiento alemán de que es el Estado en sí mismo al que hay que reconocerle
una personalidad jurídica -no ya como mero resultado de cada uno de los tres
poderes (ejecutivo, legislativo y judicial), sino como una persona jurídica que
realiza múltiples funciones entre las que destaca la de administrar-, será la que
marque el destino y la comprensión de lo que modernamente ha de definir al
Derecho Administrativo. Así, para este Derecho, la Administración no es
reducible a una mera función o actividad, que es algo que puede variar y varía
tanto en sus técnicas como en sus finalidades con el paso del tiempo y con las
circunstancias, ni tampoco es (la Administración) un complejo orgánico, un
conjunto de órganos que se disponen para servir a un fin, sin más, sino una
singular y potente persona jurídica -hoy diríamos que para nuestra civilización
imprescindible-, a la que corresponde un Derecho, el Administrativo.
Si ad extra los Estados tienen existencia como tales, una personalidad jurídica
única y un complejo de normas en el que son actores, como ocurre en el Derecho
Internacional, desde el punto de vista interno cada uno de éstos se expresa en su
actividad y en su organización a través de la Administración pública y conforme
al Derecho que corresponde a la misma.

- 338 -
 Ocurre que a la Administración pública se le adjudica una personalidad
jurídica, técnica del Derecho que nos remite a la tradición romana y que no es si
no una ficción por la que se le da a una comunidad, colectivo o organización la
categoría de persona moral e “imaginaria”, ente, por lo tanto, al que se pueden
imputar relaciones y actos, así como la titularidad de derechos. Esta técnica se
utiliza para la Administración pública en general, a la que aunque nos refiramos
generalmente en singular hemos de entender como una variedad que comprende y
abarca distintas Administraciones. En nuestro país; la Administración general del
Estado, la Administración de las Comunidades Autónomas, y las
Administraciones locales, fundamentalmente. En este mismo sentido, la Ley de
Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento
Administrativo Común (LRJ-PAC), de la que podría decirse que es la norma
básica y general de las mismas, ya establece que cada una de las Administraciones
actúa para el cumplimiento de sus fines con personalidad jurídica única (art. 3.4).
Por otra parte, hemos de tener en cuenta que el Derecho Administrativo -que
como sabemos es el que corresponde a la Administración- se rige por unos
caracteres distintos de los del Derecho común, principalmente unos privilegios,
como son la presunción de legitimidad y la ejecutividad de sus actos, y una
judicialidad propia que es la del orden contencioso-administrativo. Además se
define por ser un Derecho tutor del interés público, garantizador y con una
importante profusión de normas, algunas de una vigencia realmente corta, lo que
contrasta con la usualmente larga vida de las previsiones civiles y aún de otras del
Derecho público.
La Administración no es sino una herramienta dentro de la estructura del
Estado, realmente es la herramienta del Estado y la que lo hace efectivo a nivel
interno. Ya mencionamos que si a nivel internacional éste actúa más o menos
como actor con personalidad reconocida en el giro o tráfico de las relaciones
internacionales, cuando el Estado se expresa y se organiza “hacia dentro”, a sí

- 339 -
mismo, lo hace conforme a unos postulados y una estructura a la que responde y
que se materializa precisamente en la Administración pública. Es por esta
fundamental condición que el Derecho Administrativo conoce como disciplina de
la estructura del Estado. En el Estado de Derecho, la Administración antes de
obrar debe estar legalmente apoderada, es decir actuar conforme a lo que las
normas establecen. La Administración viene por tanto determinada en todos sus
aspectos y su obrar por el principio de legalidad.
Los principios y presupuestos esenciales del modelo de Estado han de
realizarse no sólo a través de su expresión legislativa, sino también de la acción
ejecutiva que es a la que vienen a servir las Administraciones públicas. En nuestro
caso pues, hay que atender a un tipo de Estado, definido por nuestra Constitución
como; “Estado Social de Derecho”, modelo político-jurídico que nace como
aportación europea y que también se ha denominado “Estado Socialdemócrata”
(Boulding, García Pelayo y otros), en tanto reconoce tanto los derechos
individuales como colectivos, se propone la justicia social y persigue la calidad de
vida para todos sus ciudadanos, entre otros presupuestos que lo posicionan por
encima del mero Estado liberal. En este sentido hay que indicar que hay dos
grandes líneas que vienen a aportar los vigentes postulados del modelo político y
administrativo europeo, que son las de la doctrina francesa y alemana, de
importante influencia ambas en España.
De la escuela de Burdeos es primordialmente la teoría del servicio público
como base de la actividad administrativa, superada en tanto no se reduce la acción
administrativa actual al servicio público. Del alemán Mayer y sus discípulos la
idea de que la Administración encarna a la actividad del Estado para la realización
de sus fines bajo su orden jurídico, lo que comprende muy distintas formas de
control y prestación. En España distintos autores han destacado especialmente en
cuanto a la confección de nuestra doctrina administrativa, tal es el caso de García
de Enterría, Tomás-Ramón Fernández, Nieto, Parada o Martín Mateo, por

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ejemplo. Este último define el Derecho Administrativo como: “ aquel Derecho
que disciplina un conjunto de actividades eficazmente dirigidas al atendimiento de
los intereses públicos y para los cuales el ordenamiento concede potestades
singulares”.

2. Organización y personalidad jurídica de la Administración.

La Administración no actúa mediante poderes que tenga conferidos per se, si

no que sus potestades son atribuidas y derivan del ordenamiento. El artículo 103
de la Constitución estipula que las Administraciones públicas han de responder al
principio de jerarquía, por consiguiente, para que la acción de la Administración
sea legítima, ésta deberá ser apoderada por los órganos superiores y
circunscribirse a lo estipulado por el ordenamiento.
Los elementos esenciales de la organización administrativa se encuentran en la
Constitución, donde se recogen los principios comunes por los que las
Administraciones deben regirse, tales como los principios de eficacia, jerarquía o
descentralización, por ejemplo, así como también la necesaria regulación por Ley
de su estructura orgánica y/o la reserva a Ley orgánica de ciertas instituciones y
organismos, como son el Consejo de Estado o el Consejo general del poder
judicial, entre otros, cuya existencia además es prevista desde la propia Norma
Suprema.
La regulación de la organización administrativa sin embargo no se halla ni
mucho menos completa en la Constitución, más bien en la misma lo que
hayamos son una serie de caracteres fundamentales y el enunciado de sus
principios básicos, el resto se encuentra recogido en la legislación. Así, la antes
mencionada LRJ-PAC (art. 11.2) establece también algunos criterios básicos
orgánicos y procedimentales, predicables para el conjunto de las
Administraciones públicas, a lo que habremos de añadir lo propio de la legislación

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específica que pudiera corresponder a ese ámbito o esfera administrativa, como
ocurre, por ejemplo, en el régimen local con su Ley de Bases del Régimen Local y
otras varias regulaciones sobre las entidades locales que la ordenan y estructuran.
Fundamental resultará entender en esta estructuración de la Administración
pública la diferencia que hay entre persona y órgano, ya que, a efectos prácticos,
si la primera es un centro de imputación final o definitivo de los actos de la
Administración de que se trate, a la segunda, en principio, le corresponde una
imputación provisional. Y es que en la Administración como persona se
contienen los órganos como unidades jurídicas y diferenciadas.
El elemento más importante a tener en cuenta en la organización
administrativa y en el legítimo actuar de la misma es la competencia, que no es
sino un conjunto de funciones que tiene validamente adjudicados un órgano.
Ante la carencia de competencia la validez de la actuación de una Administración
es nula.

3. Pluralidad de Administraciones públicas.

Ya hemos dicho que aunque a menudo nos referimos a la Administración

pública en singular, como denominación genérica, las Administraciones públicas
son varias, así, además de la institucional, entre las territoriales relacionamos a la
del Estado, las Autonómicas y las locales.
La que a veces se ha llamado popularmente como “Administración central” es,
en realidad, la Administración general del Estado y se encuentra al servicio de éste
como unidad política. Esta Administración es dirigida por el Gobierno (art. 97 de
la Constitución) y a la cabeza de cada uno de sus departamentos se encuentran
como responsables los ministros correspondientes que son los que se encargan de
la dirección de la acción política y administrativa en sus áreas de competencia (art.
100 y sigs. de la Constitución y art. 4 de la Ley del Gobierno), pero también otros

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puestos que comparten esta doble naturaleza o que se designan por el mismo
como responsables directivos tales que los secretarios de Estado, secretarios
generales, subsecretarios y directores generales de cada ministerio. Además de esta
estructura la Administración general del Estado cuenta con una organización
periférica dirigida y coordinada por el Delegado del Gobierno en cada
Comunidad Autónoma y los subdelegados en cada provincia.
Ciertas similitudes guarda en sus trazos principales esta Administración con la
Autonómica, en cuanto a su formación en departamentos, direcciones generales,
delegaciones territoriales, etc. La Administración autonómica viene a responder a
un modelo de autogobierno y autonomía administrativa y política de las
nacionalidades y regiones que conforman la realidad del Estado. La máxima
norma a nivel autonómico es el Estatuto de autonomía, en el que se recogen las
competencias y los elementos fundamentales del gobierno y la administración de
la Comunidad (esto no significa que los Estatutos sean las “Constituciones” de
cada autonomía, la Constitución española prima sobre el conjunto del
ordenamiento y debe ser respetado por el mismo, también por estas Leyes
orgánicas especialmente cualificadas que son en definitiva los Estatutos). Por otra
parte esta estructura se completa y desarrolla mediante su propio sistema
normativo, ya que las leyes a y demás regulaciones autonómicas no son ni de
mayor ni de menor valor que las estatales si no que cada una se desenvuelve
dentro de unos límites que son los que establece la distribución competencial.
Encontramos en la esfera autonómica una serie de competencias exclusivas,
concurrentes o compartidas, un verdadero poder legislativo y representativo
propio y un poder ejecutivo del que depende su propia Administración, a la
cabeza de la cual también hay unos miembros del gobierno organizados por
departamentos, e incluso habitualmente alguna forma de delegación interna o de
servicios territoriales, comarcales o provinciales.

- 343 -
 Por el contrario, la autonomía local no puede ser entendida como similar o
asimilable a la autonomía política de las Comunidades, si bien su ámbito de
asuntos propios se halla reconocido también por la Constitución (art. 137), lo que
supone una garantía institucional que se traduce en municipios, provincias e islas,
en una serie de intereses y competencias de gestión, en la selección de sus órganos
de gobierno, un poder reglamentario (que no legislativo) y una cierta capacidad de
suficiencia financiera.
La legislación básica local se atribuye al Estado, si bien las Comunidades
pueden desarrollar y completar las normas que se refieren a las entidades locales.

4. Las potestades administrativas.

La supremacía de que goza la Administración se entiende únicamente en

tanto su actividad se halla sujeta a lo estipulado por el ordenamiento y limitada
por el mismo, incluso en sus finalidades, que han de servir al interés general. Esto
otorga a la Administración una serie de potestades o poderes de acción superiores
a los que pueda tener cualquier otra persona jurídica.
Pueden haber distintas clasificaciones de las potestades, baste decir que en lo
que se refiere a su contenido éstas incluyen tanto la capacidad para dictar
reglamentos y aplicarlos, planificar, aplicar impuestos y sanciones, expropiar,
ejecutar, revisar de oficio sus propios actos, deslindar y recuperar sus bienes, o
imponer medidas coactivas de distintas intensidad, por citar algunos. Este elenco
que damos a título de ejemplo ya nos refleja de todas maneras que se trata de unas
“capacidades” de las que no gozamos los demás sujetos de derecho. Sin embargo,
estas potestades con ser unos privilegios para el mejor servicio de lo público de
que dispone nuestra Administración también se hallan sometidas a un control
especial en cuanto a su adecuado empleo, el fin al que se sirve o si nos hallamos

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ante los supuestos de hecho que recoge la norma, si se actúa de buena fe, la
arbitrariedad o el cumplimiento de los requisitos reglados.

5. Los actos administrativos.

Las Administraciones actúan mediante lo que se denominan “actos

administrativos”, que para Martín Mateo son; “declaraciones unilaterales de la
Administración, no normativas, sometidas al Derecho Administrativo.” El acto
no responde a cualquier propósito, es fruto del ordenamiento y sirve para que la
Administración haga efectivo lo dispuesto por las normas.
Hay distintas clases de actos administrativos según sus efectos sobre los
administrados; favorables o desfavorables, según a los sujetos a los que impliquen
o la revisión judicial que les corresponda, en cualquier caso hay una serie de
elementos que siempre encontraremos en un acto: el sujeto productor debe ser
una Administración competente y ha de haber un contenido que sea lícito y
posible, así como unos hechos que justifiquen y determinen la producción del
acto. Además el acto debe reunir una serie de requisitos formales entre los que
podemos destacar la declaración del mismo y su notificación.

6. El silencio administrativo.

Nuestros derechos e intereses dependen en muchas ocasiones de una

resolución de la Administración, sea para la obtención de un permiso de
conducir, poder abrir un negocio, obtener la licencia para construir una casa o
poder entrar en la Universidad, entre casi un sinfín de cuestiones que podríamos
poner como ejemplo. Si la Administración no resuelve en plazo se produce pues
un perjuicio para los administrados, con este objeto se ha dado un sentido y unas
consecuencias a ese silencio administrativo. Teniendo en cuenta que la

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Administración siempre tiene la obligación de resolver salvo muy expresas
excepciones, el silencio al que nos referimos es la ausencia de resolución expresa
sobre un procedimiento. Tal resolución no puede quedar indefinidamente
pendiente, y tampoco puede ignorarse esa obligación resolutiva, por lo cual si en
el plazo estipulado no se manifiesta el juicio o decisión de la Administración
habrán de deducirse unas consecuencias. Consecuentemente, un elemento central
de esta situación será el calcular el plazo en el que debe producirse la resolución
administrativa.
En función de los efectos que se otorgan al silencio de la Administración éste
se califica de silencio positivo y negativo. El primero que sustituye en sentido
positivo al acto expreso que debería haberse producido, y el segundo que implica
por el contrario la desestimación de lo solicitado y permite interponer el recurso
que corresponda.

7. El procedimiento administrativo.

El procedimiento es la vía o el sistema por el que se debe conducir la actuación

administrativa, en él además se contienen una serie de garantías para los
ciudadanos. Antes de producirse la decisión o resolución final y para conformar
esa solución administrativa, garantizar la participación ciudadana y por supuesto
de los interesados, fundamentar mediante hechos, informes y consideraciones
jurídicas la actuación administrativa y permitir el control del obrar de la
Administración se debe seguir un procedimiento que en lo básico y general
encontramos recogido en la LRJ-PAC, pero también en otras legislaciones
específicas.
Los sujetos de tal proceso son, por una parte la Administración competente y
por otro los interesados o afectados, que han de estar legitimados para poder ser
parte en el mismo. El procedimiento ha de seguir una serie de principios que no

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vamos a escrutar aquí pero que son los de oficialidad o impulsión de oficio por la
misma Administración, el de celeridad, el de tramitación por orden de incoación,
la no exigencia de formas, la preceptiva audiencia de los interesados, el principio
de publicidad, la proporcionalidad en las actuaciones que sigue la Administración
y el ser informados de la revisión o impugnación de los actos administrativos.
La forma “normal” de terminación de un procedimiento es mediante
resolución, si bien puede haber también otras formas como la renuncia, la
caducidad del mismo o por acuerdo o pacto.

8. El recurso administrativo.

Una vez producido el acto administrativo éste es susceptible de impugnación

bien ante la misma Administración, bien ante los Tribunales. Hemos de entender
que el hecho de poder impugnar, recurriendo el acto dado por la Administración
no es si no una garantía para los administrados, en este caso doble, pues nos
permite tener además de la vía judicial que se desarrollará ante la jurisdicción
contencioso-administrativa, una vía impugnatoria previa que se plantea ante la
propia Administración y que por lo general es preceptiva y obligatoria si
queremos acceder a la contenciosa.
No obstante esta fórmula garantista no puede llegar a bloquear la acción de la
Administración o servir para una excesiva dilación de la función de la misma que
es la de realizar el interés general y ejecutar las acciones de gobierno por lo que
cuenta, entre otros elementos para impedir esa situación, conque la vía
administrativa previa funciona con unos plazos de recurso que suelen ser breves,
el recurso no tiene porqué suponer por lo común la paralización en la eficacia del
acto administrativo y con que si la impugnación no se produce en plazo el acto
anulable deviene firme y ya no puede ser atacado.

- 347 -
 Los recursos en vía administrativa de que nos provee la LRJ-PAC son: el
recurso de alzada, el de reposición y el recurso extraordinario de revisión. Tales
recursos son planteables ante la misma Administración autora del acto objeto de
impugnación, si bien hay algunas excepciones, habiendo de interponerse por
aquellos que estén legitimados para ello que son los titulares de los derechos
subjetivos o intereses legítimos en cuestión, aunque pueden darse otras
circunstancias que legitimen tal acción. El objeto del recurso es obtener la
revocación o reforma del acto que se impugna quedando excluidos de tal
posibilidad los actos que pongan fin a la vía administrativa, que son los que recoge
el artículo 109 de la antedicha Ley y para los que nos queda la vía de recurso ante
los Tribunales de lo contencioso-administrativo.

8.1 El recurso de alzada.

Se pueden recurrir mediante recurso de alzada aquellas resoluciones que no

ponen fin a la vía administrativa. El recurso se plantea ante el superior jerárquico
del órgano que dictó el acto administrativo. Para ello deberemos saber
precisamente cuáles son los actos que ponen fin a esta vía, que es lo que nos indica
el artículo 109 de la LRJ-PAC, y cuál es el superior jerárquico, para lo que
estaremos a lo que determine la normativa de organización de cada
Administración. La propia LRJ-PAC despeja algunos casos o supuestos dudosos
en el artículo 114.1 y en el apartado 2 del mismo precepto se estipula que puede
presentarse el recurso ante el mismo órgano que dictó la resolución a impugnar
para que éste lo eleve al superior que corresponde.
El plazo para interponer este recurso ordinario es de 1 mes para el acto
expreso y de 3 meses para el acto presunto, que como sabemos es aquel que se
deduce por el transcurso del plazo preceptivo para que la Administración nos
respondiera y que se produce por el llamado silencio administrativo.

- 348 -
8.2 El recurso de reposición.

Con la reforma de la LRJ-PAC (Ley 30/1992) que se realiza por la Ley 4/1999
se recupera el recurso de reposición que la redacción de 1992 había suprimido.
Este recurso es potestativo, lo que quiere decir que puede ser planteado por el
interesado voluntariamente y que no es preceptivo para acceder a la vía
contencioso-administrativa.
El de reposición es un recurso que se interpone contra actos que ponen fin a la
vía administrativa y ante el propio órgano que los dictó, que será el que
reconsidere y resuelva de nuevo el asunto. Su régimen es similar al del recurso de
alzada y los plazos de 1 mes para actos expresos y 3 para presuntos es, como
vemos, el mismo.

8.3 El recurso de revisión.

Este recurso extraordinario sólo procede en determinadas ocasiones previstas

por la Ley y por motivos determinados. El artículo 118 de la LRJ-PAC nos dice
en qué condiciones precisamente puede plantearse este recurso, que son
circunstancias en las que por errores, nuevos datos o elementos de decisión o por
desviación punible de la voluntad, se entiende que lo resuelto puede variar de
alguna forma.
El recurso se puede interponer potestativamente contra actos firmes en la vía
administrativa y en este caso los plazos son bastante más generosos: 4 años desde
que se dictó el acto si el error detectado es de hecho y 3 meses en los demás casos
de los determinados por el artículo antes citado.

- 349 -
9. La vía contencioso-administrativa.

La Administración debe someterse al ordenamiento y conforme a la división

de poderes propia de un Estado de Derecho es al poder judicial a quien
corresponde en última instancia su control y la revisión de sus actos.
En nuestro sistema, como hemos podido observar, hay una tutela previa
administrativa, un sistema de recursos ante la misma Administración y
posteriormente el acceso a la tutela judicial en el orden jurisdiccional contencioso-
administrativo. La principal norma a la que habremos de referirnos en lo que
respecta a ese ámbito jurisdiccional es la Ley de la Jurisdicción Contencioso-
administrativa de 13 de julio de 1998 (LJCA).
Al igual que en los órdenes civil, penal y social existen jueces y tribunales que
son competentes en esas materias y conflictos en lo que se refiere a lo
administrativo esta jurisdicción está dotada de sus propias instancias y órganos
singulares, que son:
- Juzgados de lo contencioso-administrativo.
- Juzgados centrales de lo contencioso-administrativo.
- Salas de lo contencioso-administrativo de los Tribunales Superiores
de Justicia.
- Sala de lo contencioso-administrativo de la Audiencia nacional.
- Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo.

Cada uno de ellos tiene distinta composición, ámbito territorial y

competencia. Algunos de ellos conocen en primera y única instancia y a otros les
corresponde dirimir los recursos que puedan plantearse fruto de decisiones de los
otros tribunales.

- 350 -
10. El ámbito de lo contencioso-administrativo.

El artículo 1 de la LJCA dice que; “corresponde a la jurisdicción contenciosa

conocer en su totalidad de las actuaciones de la Administración pública sometida
al Derecho Administrativo”. Quedan por lo tanto fuera las cuestiones que puedan
suscitarse relativas a asuntos civiles, penales y laborales.
La alusión a las actuaciones de la Administración comprende tanto actos
expresos y presuntos como la inactividad de la Administración, los actos
materiales de la vía de hecho, los contratos administrativos , los actos de gobierno
autonómicos, la responsabilidad patrimonial de una Administración pública y el
control de los reglamentos y disposiciones administrativas. Aun así las materias y
objetos que son o no objeto de la competencia contencioso-administrativa se
hallan relacionadas en los artículos 2 y 3 de la LJCA.

11. El proceso contencioso-administrativo.

En él encontraremos a la parte demandante que es la que interpone el recurso,

para ello debe acreditar su capacidad procesal y estar legitimada. La falta de
legitimación activa conlleva la inadmisibilidad del recurso.
A la parte demandada le corresponde la llamada legitimidad pasiva, para ello la
acción debe dirigirse contra la Administración que sea responsable de la actuación
objeto del recurso. También pueden tener esa legitimación otros sujetos cuyos
derechos o intereses pudieran verse afectados por la demanda y que por tanto
también deben estar presentes y poder defenderse.
El proceso en primera o única instancia es el llamado proceso ordinario
(aunque también hay uno que se llama abreviado y que es para cuando la cuantía
no exceda de los 3.000 euros). El plazo para interponerlo es de 2 meses para el

- 351 -
acto expreso y de 6 meses para el acto presunto y la terminación del mismo se
hace mediante sentencia, que es la forma normal de finalizar el proceso, aunque
también puede terminar mediante desistimiento, allanamiento o acuerdo. Para
que la sentencia se pueda ejecutar habrá de ser firme y por lo tanto no susceptible
de recurso, y si no pudiera cumplirse el juez fijará la indemnización que
corresponda.
Además del procedimiento ordinario el contencioso prevé el procedimiento
de recurso y los procedimientos especiales, mediante estos últimos se plantea el
proceso especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona,
la cuestión de ilegalidad, y la suspensión de actos o acuerdos de las corporaciones
o entidades públicas a las que deba seguir preceptivamente la impugnación ante la
jurisdicción contenciosa tal y como recoge el artículo 127 de la LJCA.

Referencias Bibliográficas.

GARCÍA DE ENTERRÍA, E.; FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T.R, Curso de

Derecho Administrativo. Tomos I y II. Madrid, Civitas, 2002
MARTÍN MATEO, R., Manual de Derecho Administrativo. Madrid, Aranzadi,
2002

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XI
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DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

Mariola Fluviá Peiró

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 1. El Ordenamiento Jurídico Internacional y la Formación de sus
normas. 2. La Creación de Derechos y Obligaciones
Internacionales. 3. Procedimientos para asegurar la aplicación de
las normas Internacionales: La Protección Diplomática.

1. El Ordenamiento jurídico internacional y la formación de sus normas.

-- Concepto de Derecho Internacional Público

-- Creación y Aplicación del Derecho Internacional Público
-- Principios del Derecho Internacional Público

A) Concepto de Derecho Internacional Público.

Según la mayoría de los internacionalistas, el derecho internacional público lo

podemos entender como el ordenamiento jurídico de la comunidad internacional,
es decir, regula un grupo social concreto que en la actualidad es la comunidad
internacional. Como bien dice el profesor González Campos, desde una
perspectiva jurídico-formal, es un ordenamiento jurídico autónomo pues posee

- 355 -
modos propios de creación de sus normas y desde una perspectiva socio-histórica,
regula a un grupo social que es la comunidad internacional; integrada por todos
los pueblos del planeta, las organizaciones políticas, Estados y otras entidades a la
que pertenecen todos los seres humanos.
La comunidad internacional a lo largo de varios siglos se ha ido
transformando poco a poco y orientándose hacia finalidades diferentes como
consecuencia de su evolución y de los cambios que han producido las guerras a lo
largo de la historia.
La transformación de la sociedad medieval en una pluralidad de Estados
soberanos, omnipotentes en el interior de su territorio e independientes en sus
relaciones exteriores frente a las autoridades religiosas (papado) o políticas
(Imperio), se generalizó en Europa desde el siglo XVI y cristalizó jurídicamente
en la llamada Paz de Westfalia (1647-48). Esta representó la definitiva
desintegración de la Republica Cristiana, el fin de la idea imperial de Carlos V y
consagró el principio de libertad religiosa y el nacimiento del sistema europeo de
Estados.

Así las cosas, la doctrina diferencia entre un Derecho Internacional Clásico y

un Derecho Internacional contemporáneo. El Dº. I. Clásico tiene sus raíces en esa
Europa Occidental del siglo XVI y perdura hasta 1.945, siendo sus rasgos
principales:
1.- Ser un Dº.I. liberal, porque sus normas atendían casi exclusivamente a la
distribución de competencias entre Estados y a la regulación de las relaciones
entre ellos, siempre en el respeto casi absoluto a la soberanía nacional, lo que
explica que no se prohibiera el recurso a la fuerza y a la guerra.
2.- Ser un Dº.I. descentralizado, por la ausencia de instituciones y organismos
que sirvieran como instancias de moderación del poder de los Estados.

- 356 -
 3.- Ser un Dº.I. oligárquico, porque era un orden concebido esencialmente
para satisfacer los intereses de un grupo reducido de Estados, los cuales, mediante
la creación de la costumbre internacional y los tratados, “gobernaban” el conjunto
de la Sociedad Internacional.
Por el contrario, existieron factores que colaboraron a que el DI clásico
entrara en crisis:
-- La Revolución Soviética de 1917 y la posterior aparición del bloque
socialista, cuestionó los principios políticos y económicos en que se
fundamentaba el Dº.I. clásico: cristianismo occidental y liberalismo económico y,
por otro lado, el bloque socialista se convirtió en un nuevo polo de poder en las
relaciones internacionales, etc.
-- La Revolución Colonial posterior a la segunda guerra mundial, que ha
convertido a la sociedad internacional en una sociedad universal o mundial. La
mayoría de los casi 190 Estados que forman la Sociedad Internacional, han
accedido a la independencia después de 1.945. Todos estos Estados pretenden que
se mejore su situación de grave subdesarrollo socio-económico en que se
encuentran. Quieren compartir el bienestar de los países ricos e industrializados.
-- La Revolución Científica y Técnica en la que estamos inmersos,
ampliándose las materias o el ámbito de aplicación del Dº.I.: espacio exterior,
transferencia de tecnología, telecomunicaciones, etc.
-- La Explosión Demográfica, el agotamiento de algunas fuentes de energía y la
degradación del medio ambiente.
El Dº.I. CONTEMPORÁNEO, ha ordenado y regulado las relaciones del
grupo social internacional en cada etapa histórica, su contenido normativo o
dimensión formal, no puede entenderse al margen de los intereses y valores de
dicho grupo en cada una de esas etapas.

- 357 -
 La dimensión material del sistema internacional toma en consideración los
factores económicos, tecnológicos, demográficos y ecológicos como informadores
del contenido y carácter de las relaciones internacionales:
-- La Sociedad Internacional (S.I.) es universal, no de unos pocos y poderosos
estados como ocurría en el DI clásico.
-- La S.I. es compleja, por la impresionante lista de problemas pendientes de
resolver en su seno: aumento de población, pobreza extrema de muchos países en
desarrollo, deterioro y contaminación del medio ambiente.
-- La S.I. es dinámica, por la importancia e intensidad de los cambios que se
producen a veces vertiginosamente en muy variados frentes.
-- La S.I. es heterogénea, por la desmesurada desigualdad económica entre
Estados desarrollados y en desarrollo, y por la evidente desigualdad del poder
político entre las grandes potencias y el resto de los Estados. La hegemonía de las
grandes potencias se percibe en el papel destacado que desempeñan en el proceso
de creación y cambio de las normas e incluso en el estatus privilegiado que tienen
en muchas Organizaciones Internacionales.
-- La S.I. está poco integrada, porque su grado de institucionalización sigue
siendo relativo a pesar del extraordinario número de Organizaciones
Internacionales, predominando la fragmentación impuesta por las diferencias
económicas, políticas y culturales entre los estados.
-- La S.I. es interdependiente, porque los Estados no son, no han sido, ni
podrán ser nunca autosuficientes.
Si la dimensión material del sistema internacional toma en consideración los
factores económicos, tecnológicos, demográficos y ecológicos como informadores
del contenido y carácter de las relaciones internacionales, la dimensión formal o
normativa del sistema se fija en la ordenación jurídica de esas relaciones
internacionales:

- 358 -
 -- El Dº.I. contemporáneo es interestatal, está basado en el presupuesto de la
soberanía de los Estados y en la distribución individual del poder político.
-- El Dº.I. contemporáneo se caracteriza por su voluntarismo, por la
extraordinaria relevancia del consentimiento del Estado soberano tanto en la
creación como en la aplicación de las normas internacionales.

El Sistema Internacional tiene una estructura normativa, su función es la

regulación del ejercicio del poder de cada Estado, la regulación de los poderes o
competencias de los Estados en sus relaciones mutuas. Se caracteriza por ser los
Estados los únicos que intervienen en la creación y aplicación de las normas y
porque el interés, protegido por las normas internacionales, es el interés
individual de los sujetos estatales (competencias de los estados sobre el espacio o
las personas).
El contenido de sus normas se orienta: a que se garantice al Estado el ejercicio
exclusivo de cierto poder en su propio territorio (por ejemplo siendo cada Estado
el único que pueda atribuir la nacionalidad a los individuos); a satisfacer los
intereses de cada Estado respecto de la apropiación de los recursos de ciertos
espacios (marítimo, aéreo); a salvaguardar el consentimiento de los Estados en los
acuerdos que concierten o en el arreglo de sus controversias; y por ultimo a
asegurar el estatus del Estado y de sus representantes ante otro. Por ello, un
Estado para salvaguardar su soberanía, sólo acepta excepcionalmente que los
órganos de las instituciones internacionales puedan dictar actos obligatorios
(respecto de los no obligatorios el cumplimiento depende del consentimiento).
El Sistema Internacional también tiene una estructura institucional, que surge
en el siglo XIX y cuya base el principio de cooperación pacífica entre los Estados
en el logro de ciertos objetivos comunes en distintas esferas de intereses. El cauce
para establecer esa cooperación está en los tratados multilaterales concertados por
un grupo de Estados y en la reunión pacífica de conferencias internacionales.

- 359 -
 La cooperación se produce inicialmente en el ámbito de las comunicaciones
fluviales, postales y telegráficas, más tarde en las sanitarias: evitar la propagación
de las enfermedades contagiosas; y jurídicas: propiedad industrial, intelectual,
auxilio judicial y el Concierto Europeo (sistema de consultas y reuniones entre
grandes potencias durante el siglo XIX). En el siglo XX la cooperación se ha
extendido a las esferas educativas, cultural, alimentación, comercio, etc. y se han
establecido órganos para velar por el cumplimiento de los objetivos comunes
como la Organización de Naciones Unidas (ONU) en materia de paz y seguridad
(Carta de las Naciones Unidas. San Francisco, 26 de junio de 1.945. BOE 16 y 28
noviembre de 1.990).

Hoy en día está basada en la existencia de una pluralidad de Organizaciones

Internacionales, creadas por los Estados, que dan origen a normas de cooperación.
En la creación de las normas surgen nuevos procedimientos adoptados por los
órganos de las Organizaciones. El interés protegido por las normas
internacionales es el interés común del grupo de Estados (reglas que se ocupan de
la cooperación para el desarrollo).
Además, el Sistema Internacional tiene una estructura comunitaria, su función
es la protección solidaria de ciertos intereses colectivos fundamentales. Aquí los
intereses protegidos por las normas internacionales, son los intereses colectivos
esenciales de la Comunidad Internacional en su conjunto (la paz, los derechos y
libertades fundamentales del hombre, el derecho a la libre determinación de los
pueblos y no mantenimiento por la fuerza de una dominación colonial, la
prohibición de la contaminación masiva de la atmósfera o de los mares).

Por último, decir que existe una interacción entre las tres estructuras. Dado
que el ordenamiento internacional forma una unidad, las tres estructuras
normativas que se acaban de diferenciar se interaccionan entre ellas.

- 360 -
 Tres son las funciones que desempeña el ordenamiento internacional en el
mundo de hoy:
1.- Función de mantenimiento del modelo de relaciones original y
específico del grupo social internacional, su postulado es la preservación de la paz
y seguridad internacional.
2.- Función de adaptación a las demandas que emanan del medio
internacional, capaz de alcanzar objetivos de interés común para dicho grupo
social, su postulado es la cooperación generalizada.
3.- Función de integración para potenciar el consenso en torno a ciertos
intereses colectivos esenciales del grupo social internacional, propios ya de una
solidaridad orgánica más que mecánica, su postulado es la creación y protección
solidaria de cierto derecho imperativo.
-- En base a todo lo que acabamos de exponer podemos definir el Derecho
Internacional Público como un sistema de principios y normas que regula las
relaciones de coexistencia y cooperación, además de ciertas relaciones de vocación
comunitaria, entre Estados dotados de diferentes grados de desarrollo
socioeconómico y de poder y culturalmente diversos.

B) Creación y Aplicación del Derecho Internacional Público.

La Comunidad Internacional es un grupo social caracterizado por una radical

descentralización del poder político, por lo que no existe ninguna instancia
superior con potestad para crear el derecho, al contrario de lo que ocurre en el
orden estatal ocasionando dos consecuencias:
-- Los Estados son al mismo tiempo los creadores y los destinatarios de las
normas jurídicas.
-- El consentimiento individual de cada estado o el consentimiento común de
todos ellos, son los elementos básicos para que puedan surgir normas

- 361 -
internacionales o establecerse derechos y obligaciones en virtud de actos con
eficacia normativa. El consentimiento individual de un Estado puede surgir,
mediante una declaración unilateral formulada en relación con una concreta
situación de hecho o de derecho; sus efectos para los terceros Estados se basan en
el principio general de la buena fe en las relaciones internacionales (ensayos
nucleares). El consentimiento común puede surgir, en la creación de normas
internacionales consuetudinarias o en la creación de normas convencionales
(tratados internacionales):
-- Respecto de las normas consuetudinarias, su formación se produce en un
proceso, dilatado en el tiempo, que parte de una práctica inicial de un Estado o
grupo de Estados sobre una determinada materia. Si ese comportamiento es
aceptado por los restantes por reflejar una necesidad social, el resultado puede ser
un consenso, una convicción jurídica común, que se evidencia en una práctica
general, constante y uniforme: estamos en presencia de una norma
consuetudinaria que crea derechos y obligaciones internacionales.
-- El consentimiento común en la creación de las normas convencionales parte
de que cada Estado contratante, tras negociar y adoptar un texto, manifieste su
consentimiento en obligarse por el tratado, previa autorización de ciertos órganos
estatales.

En cuanto a la Aplicación del Derecho Internacional, se plantea el problema

de la eficacia del Sistema Internacional, como orden jurídico al que corresponde
garantizar la paz y la seguridad entre los Estados, a este respecto hay que tener en
cuenta que, los Estados han participado mediante su consentimiento y que el
incumplimiento por un Estado de ciertas normas internacionales en sus relaciones
con otro pueden afectar a la existencia misma de la comunidad estatal o a
derechos esenciales de los pueblos.

- 362 -
 Hay que tener siempre presente que rigen dos principios fundamentales en el
Ordenamiento Internacional respecto de la aplicación de sus normas: El Principio
de la Buena Fe y el Principio de la Equidad, como cauce autónomo de arreglo de
controversias voluntariamente elegido por las partes
Otra cuestión muy importante en el Derecho Internacional gira en torno a
¿quienes son los sujetos de ese Derecho? Si entendemos por sujeto de derecho civil
español (con capacidad jurídica y capacidad de obrar) a aquél que es destinatario
de las normas jurídicas y a aquel a quien estas normas atribuyen derechos y
obligaciones, entonces, entenderemos por sujeto de Derecho Internacional al
titular de derechos y obligaciones conferidos por normas jurídicas internacionales
El Dº.I. contemporáneo se caracteriza por la pluralidad y la heterogeneidad de
sus sujetos, y junto a los Estados y a las Organizaciones Internacionales
integradas por Estados, han surgido otras entidades como: Los pueblos que
forman parte de un Estado, nos referimos a las naciones o grupos étnicos,
religiosos o culturalmente diferenciados del resto de la población (Bosnia); los
pueblos bajo dominación colonial, titulares del derecho a la libre determinación
(Sahara Occidental); y los individuos, en determinadas circunstancias pueden ser
considerados sujetos de derecho internacional, cuando las normas internacionales
les atribuyen derechos y libertades fundamentales frente al Estado del que son
nacionales, también a los individuos perseguidos en su propio Estado que buscan
refugio en otro para que se les conceda el asilo.

El ámbito de validez del Dº.I.Pº según la materia, es potencialmente

ilimitado, ya que en principio, cualquier materia puede terminar siendo regulada
por el DI. Ello hace que hoy sea difícil estudiar Derecho Civil, Derecho Penal o
Derecho del Trabajo y Seguridad Social sin dedicar atención al análisis de los
aspectos jurídicos internacionales de esas disciplinas.

- 363 -
 Si repasamos los cambios que han afectado al contenido del DI
contemporáneo, podemos observar que:
-- Desde el punto de vista cuantitativo, la expansión de la Sociedad
Internacional ha alcanzado carácter universal. No sólo ha crecido el número de
Estados (más de190, de los que más de 185 son miembros de la ONU), sino que
también se han intensificado las relaciones internacionales entre ellos,
fundamentalmente a través de los Tratados. Hoy en día se ha roto el estereotipo
de Dº.I.Pº. de naturaleza eminentemente política y diplomática, y se ha ampliado
su ámbito de validez a campos como el económico o el científico, la promoción y
protección internacional de los derechos humanos, la protección del medio
ambiente, etc.
-- Desde el punto de vista cualitativo, el contenido del Dº.I.Pº. se ha visto
afectado por cambios de orden técnico (porque el orden de coexistencia y mera
coordinación característico del Dº.I.Pº. clásico ha dado paso a un orden de
cooperación) y de orden ideológico (el Dº.I.Pº. clásico estaba preocupado
principalmente por asegurar la simple coexistencia entre Estados; y el Dº.I.Pº.
contemporáneo tiende a la realización de objetivos materiales y concretos
escogidos en virtud de su importancia política o económica).

C) Principios que rigen el Derecho Internacional.

El artículo 2 de la Carta de las Naciones Unidas (San Francisco, 26 de junio de

1.945 -BOE 16 y 28 de noviembre 1990) establece las obligaciones principales a
que se somete la conducta de los órganos y de los miembros de las Naciones
Unidas (recordemos que de los más de 190 Estados actuales, mas de 185 son
miembros de la ONU. Los dos últimos en incorporarse han sido Tavulu 5-9-2000
y Yugoslavia 1-1-2000). La guerra fría impidió el desarrollo del citado artículo
hasta la famosa Resolución 2625 de la Asamblea General de Naciones Unidas de

- 364 -
24 de octubre de 1970, sobre los principios de Derecho Internacional referentes a
las relaciones de amistad y a la cooperación entre Estados de conformidad con la
Carta de Naciones Unidas. Estos principios son:
1.- El principio de igualdad soberana de los Estados.
2.- El principio de buena fe en el cumplimiento por los Estados de las
obligaciones contraídas por ellos de conformidad con la Carta.
3.- El principio del arreglo pacífico de las controversias.
4.- El principio de la prohibición de la amenaza o del uso de la fuerza.
5.- El principio de la igualdad de derechos y de la libre determinación de los
pueblos.
6.- El principio de no intervención.
7.- El principio de la cooperación pacífica de los Estados.

Estos principios son el marco normativo del Dº.I. contemporáneo y su

principal seña de identidad. Pero su formulación no es completa. Faltan otros
como el principio de protección de los derechos humanos, el principio de
protección del medio ambiente (consagrado a partir de 1972), el principio de
solidaridad entre los Estados, los principios del derecho humanitario bélico, etc...
2. La Creación de Derechos y Obligaciones Internacionales.

Las fuentes del Ordenamiento Jurídico Internacional son los procedimientos o

medios a través de los que el Derecho Internacional nace, se modifica o extingue.
El Art. 1.1 del Código Civil dice que las fuentes del ordenamiento jurídico
español son la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho; en el
Derecho Internacional tenemos que acudir al Art. 38 del Estatuto del Tribunal
Internacional de Justicia, que dice que La Corte de este Tribunal, tiene como
función primordial decidir conforme al Derecho Internacional las controversias
que le sean sometidas, y deberá aplicar:

- 365 -
 1) Tratados o convenciones internacionales, sean generales o particulares,
que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes.
2) La costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente
aceptada como derecho.
3) Los principios generales del derecho reconocidos por las naciones
civilizadas.
4) Las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor
competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la
determinación de las reglas de derecho.

Las fuentes, en sentido estricto, sólo son las conocidas por principales o
primarias (convenciones internacionales, tratados, costumbre internacional y los
principios generales del derecho), y la referencia que hace el Art. 38 a la
jurisprudencia y doctrina científica no está hecha en el sentido de que ellas sean
capaces de crear, modificar o extinguir una norma jurídica, sino, simplemente la
de cumplir una misión estrictamente auxiliar de ayudar al Juez y al intérprete a
determinar el exacto contenido de las normas jurídicas, principalmente la
costumbre y los principios generales del Derecho, o bien a interpretar estos
últimos y los tratados internacionales: la jurisprudencia y la doctrina científica no
son verdaderas fuentes de producción de normas.

3. Procedimientos para asegurar la aplicación de las normas internacionales:

La protección diplomática.

Una de las funciones clásicas del Estado es la de proteger a sus nacionales en el

extranjero. La Convención de Viena de 1961 sobre Relaciones Diplomáticas y la
Convención de Viena de 1963 sobre Relaciones Consulares disponen que entre las

- 366 -
funciones de las Misiones Diplomáticas se encuentra la de proteger en el Estado
receptor los intereses de los nacionales del Estado acreditante.
La protección de los nacionales en el extranjero puede adoptar distintas
modalidades:
-- Protección Diplomática-- que es la reclamación internacional de un Estado
frente a otro por la comisión de un hecho internacionalmente ilícito del que sean
víctimas sus nacionales.
-- Protección Consular-- que es la reclamación internacional de un Estado
frente a otro por la comisión de un hecho internacionalmente ilícito o por una
violación del derecho interno del Estado reclamado. La reclamación se lleva a
cabo por el Jefe de la Oficina Consular y se realiza ante los órganos internos del
Estado infractor.
-- Asistencia Diplomática-- que comprende cualquier tipo de acción
diplomática emprendida por el Estado, a través de sus órganos centrales o sus
Misiones Diplomáticas para la defensa de los derechos e intereses de sus
nacionales en el extranjero sin que medie necesariamente la comisión de un hecho
internacionalmente ilícito por otro Estado (evacuación de nacionales, apoyo a
inversiones y operaciones comerciales).
-- Asistencia Consular-- que consiste en la ayuda que prestan las Oficinas
Consulares de forma regular y habitual (mientras que la diplomática es ocasional),
incluye:
-Los auxilios materiales tales como repatriaciones voluntarias,
evacuación de damnificados, ayudas económicas, etc.
-El auxilio al nacional en sus relaciones con los órganos jurisdiccionales
o administrativos del Estado receptor (asesorándole, intérprete...)
-La asistencia a los nacionales arrestados, detenidos o presos, etc.

- 367 -
 Para facilitar el ejercicio de la asistencia consular, la Convención de Viena
sobre Relaciones Consulares impone al Estado receptor del otro nacional una
serie de condiciones, como la de permitir la libre comunicación entre
funcionarios consulares y los nacionales del Estado; informar sin demora a la
Oficina Consular, si lo desea el nacional, en caso de arresto, detención o prisión
preventiva dentro de su circunscripción y transmitirle cualquier comunicación
que el Cónsul les dirija; y permitir a los funcionarios consulares visitar al nacional
que se halle arrestado, detenido o en prisión.

Bibliografía.

-M.Diez De Velasco, J.D. González Campos, J.A.Pastor Ridruejo, J.A. Carrillo

Salcedo, Remiro Brotons.

- 368 -
- 369 -
 .........................
XII
.........................

UNA APROXIMACIÓN A LA CIENCIA POLÍTICA

Enrique Conejero Paz

Elisa Pizarro Sara

1. ¿Qué es la Ciencia Política? 2. La Ciencia Política y su

institucionalización como disciplina académica. 3. Política y
democracia. 4. Globalización y política. 5. Bibliografía.

- 370 -
1.- ¿Qué es la Ciencia Política?

Cuando nos enfrentamos por primera vez al estudio de la política, una de las
primeras cuestiones que surgen es la delimitación de su significado. Y ahí aparece
en todo su esplendor la dificultad de la encomienda. La política es un reflejo del
reconocimiento de la diversidad social, de los intereses contrapuestos de los seres
humanos y de los distintos puntos de vistas sobre cómo deben ser distribuidos el
poder y los recursos escasos de una sociedad. Por tanto, la política es, sobre todo,
una actividad social, donde los fenómenos de conflicto y cooperación aparecen
con naturalidad. Ahora bien la política, desde la óptica aristotélica, es sólo una de
las posibles soluciones a los problemas de estabilidad y orden de una sociedad. El
término política también se emplea para designar “la esfera de acciones que se
refieren directa o indirectamente a la conquista y ejercicio del poder último
(supremo o soberano) sobre una comunidad de individuos en un territorio”
(Bobbio, 2003: 237).
La imperiosa necesidad de articular una sociedad estable y próspera para todos
animó a la búsqueda de un método de arbitraje que garantizara la convivencia
entre los seres humanos. De ahí emerge la política como una forma de
organización en comunidad que propicie la potenciación de todas las fuentes de
progreso social y que permita alcanzar el bien común (bonum commune).
Alcanzar una definición de política capaz de generar adhesiones universales es
una tarea imposible, y aún más cuando nos enfrentamos a la pluralidad de
enfoques existentes sobre la misma. Es más, a nuestro juicio, cualquier intento

- 371 -
conceptual ha de enfrentarse ineludiblemente a tres problemas cruciales: el primer
problema se deriva de la utilización del propio vocablo, esto es, la palabra política
ha sido usada de muy distintas formas y, sin duda, es un término cargado de un
elevado grado de subjetividad. Muchas veces se ha utilizado de manera peyorativa,
asociándolo a fenómenos de abuso de poder, corrupción, inestabilidad política,
etc.
El segundo problema radica en la dificultad para delimitar su objeto de
estudio, esto es, la política entendida como disciplina científica. En efecto, a través
del prisma político se pueden analizar múltiples aspectos: el ejercicio del poder y
la autoridad, la toma de decisiones colectivas, la asignación de los recursos escasos
en una sociedad, los procesos de conflicto y negociación de intereses rivales, la
creación, mantenimiento y reforma de las reglas de convivencia en una sociedad,
la organización administrativa gubernamental, las políticas públicas, etcétera. De
esta forma se puede entender la política en un plano tridimensional: en primer
lugar, la política puede ser percibida cómo estructura (polity). Bajo este prisma se
estudia el marco institucional, las reglas y las condiciones generales en las que se
lleva a cabo la acción política. En segundo lugar, la política puede ser
contemplada cómo los contenidos concretos de la acción política, esto es, los
“productos del poder” (policy), nos estamos refiriendo al proceso de análisis,
identificación, diseño, implementación y evaluación de las políticas públicas
(educación, sanidad, inmigración, etc.). Por último, la política también analiza la
dinámica del comportamiento individual y colectivo, esto, es la política entendida
cómo un proceso (politics) en el que se configura la lucha por el poder y la
influencia.
Y el tercer problema se deriva de los intereses múltiples que afectan y
envuelven la política y que, algunos de ellos, pueden propiciar que ésta nunca
llegue a ser definida con exactitud y claridad. De ahí la aparición de conceptos

- 372 -
excesivamente laxos que pueden dar lugar a lo que acertadamente G. Sartori
definió como un “estiramiento” conceptual.
A mayor abundamiento, se puede afirmar que la Ciencia Política no se inicia
con una definición, sino con un postulado metodológico, según el cual todas las
sociedades humanas presentan un aspecto que cabe considerar, en un determinado
sentido, como político. En sentido laxo la Ciencia Política se ocupa del estudio
riguroso y sistemático de los fenómenos políticos, utilizando la metodología de
las ciencia empíricas, y delimitando de forma progresiva un área de estudios
especializados e institucionalizados.
La política y lo político son categorías que determinan y caracterizan
contenidos teóricos y actos concretos, que gozan de tal cualidad por el objeto al
que se refieren y por las finalidades que persiguen. En este sentido, el significado
de la política viene determinado por tres niveles de influencia, que se yuxtaponen
en la realidad y que implican un grado de confusión notable, perceptible en la
apariencia inmediata de los fenómenos políticos. Así, tendremos que considerar la
influencia de los análisis especulativo-filosóficos, empírico-científicos y ordinario-
ideológicos 19.
En efecto, la influencia que ejercen sobre el conocimiento político estos tres
elementos es notable e implica que la teoría política se encuentre condicionada:

A. En primer lugar, por las doctrinas filosófico-políticas que constituyen hasta

finales del siglo XIX su principal fuente de inspiración; en este sentido,
encontramos que tanto los trabajos sobre el pensamiento como sobre la teoría

19
.- Seguimos aquí a G. Sartori en La política. Lógica y método en las Ciencias Sociales.
México: Fondo de Cultura Económica, 1995. Consideremos que, al contrario de lo que
acontece en las Ciencias Jurídicas, no cabe admitir en política la diferenciación entre
interpretaciones vinculantes y no vinculantes. La doctrina política carece del valor
dogmático de la doctrina jurídica y no reconoce verdades absolutas.

- 373 -
política son las formas dominantes de expresión de la disciplina 20. Por ejemplo,
desde los orígenes del pensamiento occidental encontramos una profunda
reflexión política sobre el poder, ¿quiénes lo detentan o deben detentarlo?¿Qué
medios se necesitan para obtenerlo, ejercerlo y conservarlo?¿Qué principios
deben legitimar su ejercicio? Estos interrogantes clásicos han sido abordados desde
Platón y Aristóteles, pasando por N. Maquiavelo, K. Marx o M. Weber y
llegando hasta los filósofos y politólogos más importantes de nuestros días. Por
ejemplo, las distintas formas de gobierno utilizadas hoy en día provienen del
griego krátos (fuerza y potencia) y archía (autoridad) como monarquía,
aristocracia, tiranía, teocracia, oligarquía y democracia.
Por tanto, la Ciencia Política puede entenderse como el resultado de un
conjunto de contribuciones, reflexiones y análisis sobre fenómenos políticos,
experimentado en el proceso de desarrollo de la Historia Política Occidental que,
originariamente, se encuentra impregnado por la tradición filosófica greco-
romana. De hecho, y como se ha planteado con anterioridad, el objeto básico de
la reflexión política, desde Aristóteles, es el poder, de tal forma que la evolución
del pensamiento político hasta el gran Maquiavelo se centraría en la búsqueda de
una teoría general del poder.
Bien es cierto que esta entidad varía en su percepción material según nos
refiramos a la polis griega o a la civitas romana, por cuanto que ambas, si bien
centradas en un mismo objeto, no identifican los mismos sujetos. En efecto, lo
que los griegos veían como totalidad y esencia, los romanos lo expresaron como
relación jurídica. De ahí la asimetría entre los conceptos de política, cómo
expresión de la totalidad del ser político físico, y de civitas, cómo expresión de
una forma de organización social concreta, normativamente determinada.

20
.- Ver, al respecto, G. E. Emmerich, “Filosofía y ciencia política: una relación ambigua",
en Estudios Políticos, 4, septiembre, 1994.

- 374 -
 Para Roma, el conjunto de las relaciones sociales de orden político no tienen
cabida en la metafísica post-aristotélica, y sólo cabe expresarlas mediante la
sistemática técnico-jurídica. Las reflexiones bajo-medievales, inmediatamente
anteriores al Renacimiento, no son capaces de ofrecer una solución eficiente al
tema del poder, en el sentido de no determinar con precisión cuestiones tales
como quién posee el poder, de qué manera lo ejerce o cuál es su finalidad u
objeto, recurriendo simplemente a justificaciones de orden sobrenatural. En suma
“la ciencia política es el producto de un conjunto de contribuciones, reflexiones,
análisis de fenómenos políticos madurados, precisamente, en el transcurso de la
experiencia política occidental” (Pasquino, 1986: 16).
B. En segundo lugar, la Ciencia Política asume una posición de Ciencia Social
que pretende, de forma autónoma, subvenir al conocimiento empírico de los
fenómenos políticos.
Desde esta perspectiva nos encontramos en la difícil empresa de fijar el origen
de la Ciencia Política. Si bien cabe la posibilidad de marcar su inicio desde Platón
y Aristóteles (el método “progresivo-ecléctico” plateado por G. Almond) 21,
consideramos que el concepto clásico de política gira en torno al logro de una
vida buena, marcada por la felicidad y la virtud, lo justo y lo bueno, aquí la
política era cuestión de saber hacer, de prudencia (phronesis). Según Aristóteles el
fin de la política se dirigía al logro de la felicidad individual, esto es, a la política le
eran aplicados fines considerados buenos por naturaleza Por tanto, el concepto de
lo “político” abarcaba tanto la dimensión política como la dimensión social. Así,
la política se sumergía dentro de la filosofía, la religión y la ética. Por este motivo
se puede considerar que la Ciencia Política no emerge hasta que la política alcanza

21
.- En la época greco-romana no hay diferenciación entre lo político y lo social. El sociale
animal romano no convive con el zoon politikon griego, se pueden considerar dos
antropologías que se sustituyen la una a la otra. Como sabemos el concepto de polis
propuesto por Aristóteles engloba varios significados a la vez: la ciudad, el Estado, la
comunidad, unas reglas de comportamiento, una reunión de personas diversas y la
sociedad.

- 375 -
su propia especificidad y autonomía. Y es a partir de Maquiavelo, secretario de la
República de Florencia y diplomático, y su gran obra El Príncipe (1513) donde se
sientan las bases de la autonomía de la política. Maquiavelo considera que la
política tiene sus propias leyes y además, habría que entenderla como una
actividad basada en técnicas específicas que requerían ser aprendidas sí se quería
alcanzar, conservar e incrementar el poder. De esta forma asumimos que la
aportación maquiavélica implica la secularización del concepto de lo político,
abstrayéndolo como entidad en si de cualquier adherencia de índole ética o moral.
El desarrollo de las teorías basadas o inspiradas en la doctrina de Maquiavelo abre,
sin embargo, el camino para iniciar un proceso irrefrenable de construcciones
teóricas que, trascendiendo la mera especulación, van cimentando una sistemática
doctrinal, e informando una práctica política que permitirá articular
conscientemente las graduales trasformaciones de las ideas del poder como
esencia, y del Estado como consecuencia material de su ejercicio.
En efecto, tanto las matizaciones clásicas de Bodino, al precisar la soberanía
mediante el principio de articulación jurídica del poder político y diferenciar
netamente entre la entidad del Estado y la finalidad del Gobierno, como la
fundamentación de legitimidad del poder ejercido por el Estado elaborada por
Hobbes, unidas a los principios desarrollados por Locke, Montesquieu y
Rousseau, permiten entender al Estado como objeto cognoscible mediante el
análisis político.
Sin embargo, llegados a este punto, es preciso recordar que el desarrollo de
nuestra disciplina, como el de la historia de su teoría, es conflictualmente real y
no idealmente lineal. Y esto nos obliga a recordar que los procesos de cambios
políticos, sociales y económicos que se producen en Europa, merced los
fenómenos de las reformas religiosas de los siglos XVI y XVII, supondrán una
notable diferenciación en los enfoques sobre la orientación y el contenido de los
objetos de la disciplina, condicionando su evolución.

- 376 -
 Por consiguiente, la actividad de la Ciencia Política presenta una doble
vertiente, por una parte está compuesta por un conjunto de conocimientos
fundamentalmente empíricos, característicos de una ciencia social aplicada, y por
la otra contiene una vertiente teórica que intenta mejorar su capacidad de
explicación y predicción.
C. En tercer lugar, el discurso común u ordinario, que podemos concebir, en
última instancia, como opinión sobre la política, pesa notablemente sobre su
campo teórico. En efecto, si bien este discurso no se aplica al conocimiento
científico de la política, por cuanto sólo constituye un conjunto de
manifestaciones ideológicas o emotivas, no cabe despreciarlo a priori, ya que
encierra unos contenidos simbólicos sumamente interesantes.
Frente a la compleja realidad de la existencia humana y del mundo
circundante, todos los sujetos precisan de ciertos esquemas conceptuales que les
permitan aprehender suficientes elementos de la realidad para hacer más
comprensible el mundo y la propia existencia. De ahí que, mediante los procesos
de socialización y de aprendizaje, se llegue a participar de una cosmovisión, de un
enfoque ideológico que, en sentido relativo, tanto hace cognoscible y explica la
realidad, como precondiciona su valoración 22.
En este sentido, insistiremos en el notable peso que ejerce la opinión sobre la
política. Y ello porque, de acuerdo con Sartori, tanto en su dimensión lógico-
reflexiva, que intenta razonar y convencer a efectos de fijar significados
ideológicos, como en la dimensión irreflexiva-emotiva, que sólo implica la
motivación inmediata y la inducción de actitudes relativas, el discurso ordinario

22
.- Debemos destacar, no obstante, que la ideología no ha de confundirse con la
concepción del mundo. Mientras que esta última no es un sistema, puede ser tanto
individual como colectiva, la ideología nunca es individual. A la ideología se adhiere el
individuo, y presenta una coherencia estricta en sus elementos. Lo esencial de la ideología
es que constituye un sistema de ideas que no son pensadas individualmente. Son
comprendidas o expuestas, pero no pensadas. La ideología implica un programa de acción

- 377 -
ocupa un espacio semántico importante en lo relativo a la construcción
conceptual que no por ser de uso común deja de tener menos trascendencia 23.
La Ciencia Política, como sistema de conocimiento de lo político, como
epistemología de la política, dotada de pretensiones empíricas, trata de
comprender racionalmente la realidad política y sus procesos de cambio, lo que
implica llegar a aprehender y poder explicar lo que sucede por el análisis de lo
sucedido, considerando siempre que dependemos en este proceso gnoseológico de
dos variables: a) de la información a la que se accede, y b) del pluralismo
metodológico inherente a toda interpretación racional.
En este punto creemos que el politólogo francés Y. Schmeil 24 completa la
aportación de Sartori al reflexionar sobre los problemas que plantea el análisis
político en función del carácter de las fuentes inmediatas del conocimiento, que
vendrían determinadas por:
a) Una información parcial que presenta múltiples lagunas, lo que dificulta la
percepción de la realidad al manifestarse de forma fragmentada y sobresaturada.
b) La percepción de un sentimiento general de incoherencia, que se manifiesta
en estados de ánimo compartidos por ciertos sectores sociales propensos a
encontrar ilógico el mundo inmediato que habitan, reputando además de poco
fiable la información que reciben, ya que la perciben bien como un discurso ajeno
e incoherente, o bien como un sistema ininteligible de contradicciones,
apreciables en los actos de las élites políticas, en los programas de los partidos
políticos y en las acciones del Gobierno.

y, a la vez, la justificación de este programa. Por tanto, no tiene sentido más que en su
vinculación con actitudes y comportamientos; en último término, con la acción colectiva.
23
.- Este es un tema sumamente complejo que sobrepasa por completo nuestras
pretensiones inmediatas. Para un análisis más extenso de las implicaciones que llega a
tener sobre la política el discurso común y su objetivación material como opinión pública
véase T.W. Adorno, La ideología como lenguaje. Madrid: Taurus, 1971. También son
fundamentales, a nuestro juicio, las aportaciones de J. Habermas, Conciencia moral y
acción comunicativa, Barcelona: Península, 1965.
24
.- Cf. Y. Schmeil, Le Science politique. París: Armand-Colin, 1994.

- 378 -
 c) La ausencia de valores morales ciertos y fiables en la acción política, lo que
se deduce de la percepción de situaciones de privilegio, de la mitología de la
corrupción y de la ineficiente gestión del gasto público.
Cabe traer a colación estas consideraciones ya que, no por comunes son
menos ciertas y, si bien podemos asumir que la política se sitúa fuera de la moral,
no debemos olvidar que la acción política tiene efectos morales. Por este motivo,
banalizar o tratar frívolamente estos aspectos, sólo nos llevaría hacia un
reduccionismo axiológico, que implicaría escindir al ciudadano de la vida política,
o de una vida política que se manifiesta como carente de ellos. En este sentido,
Sartori afirma que “el politólogo es un observador cuya materia de observación
es, in primis, el lenguaje de la política práctica, el lenguaje que informa los
comportamientos del ciudadano y del político” 25.
Lo anterior afecta a la información accesible de manera inmediata, y a la
forma en la que se manifiestan y son percibidos los fenómenos políticos. Por
tanto, es preciso referirse ahora a los problemas que plantea, para el análisis
político, la definición de sus objetos, lo que implica recurrir a una pluralidad de
métodos que se actuarán en función de aquéllos.
En general, convenimos por entender como objetos constantes del análisis
político bien lo que respecta a una teoría del poder, lo relativo a una teoría del
gobierno o, en algunos casos, una síntesis de ambas.
Ahora bien, si tenemos en cuenta la posición relativa que ocupa la Ciencia
Política en el sistema de las ciencias sociales, y la persistencia del problema de la
cientificidad general de éstas, debemos considerar un par de cuestiones que se
refieren, por una parte, a la relación de la Ciencia Política con otras ciencias y a su
interdependencia y, por otra, al objeto o a los objetos que son susceptibles de un
análisis político concreto.

25
.- Cfr. G. Sartori, La Política..., ya citado, p. 51.

- 379 -
 Parece cierto que no cabe entender la Ciencia Política, como ninguna otra
rama del saber, ni como expresión sintetizadora de las demás, ni como una simple
extensión autónoma de un determinado tipo de conocimiento independiente 26.
Sólo podríamos afirmar que se cumple el principio de autonomía de la Ciencia
Política cuando en sus producciones no dependa esencialmente de los métodos de
otras disciplinas, ni se refiera a objetos que puedan circunscribir su ámbito de
conocimiento estricto.
En este sentido, aunque forcemos una diferenciación estructural,
distinguiendo la acción humana, tanto en función del carácter de sus propios
objetos como de la orientación teleológica de su actividad, siempre
constataríamos lo inviable que resultaría parcelar de forma estricta el actuar
social, evidenciándose, como afirmaba von Beyme, que tan impreciso resulta
afirmar que todo es política, como que todo es economía, norma, o cultura.
Sin embargo, cabe apreciar que lo político se encuentra presente en cualquiera
de los ámbitos sociales que pudiéramos calificar como autónomos, pero
manifestándose en grado y forma distintos en cada uno de ellos. Así, la apariencia
de lo político nos remite al conjunto de los fenómenos sociales, evidentes e
inmediatos, que se manifiestan como hechos políticos considerados en sí mismos.
Lo político, sin embargo, nos induce al análisis de aquello que subyace en la
realidad inmediata, y que es apreciable a través de las consecuencias de la acción
social y de la orientación que tienen sus hechos.
Por precisar con rigor estas cuestiones, y abundando en la discusión sobre los
criterios de cientificidad de la Ciencia Política, sería conveniente referirnos a los
intentos por concretar un objeto específico que permita identificar la finalidad de
la disciplina y, por consiguiente, instituirla racional y lógicamente.

26
.- Una clara definición de estas ideas puede obtenerse en los trabajos sobre "objeto,
método y teoría" de Ramón Cotarelo incluidos en el libro editado por M. Pastor, Ciencia
Política. Madrid: McGraw Hill., 1988.

- 380 -
 Al igual que existe una divergencia epistemológica en el ámbito de lo
jurídico 27, que se consolida tras la revolución político-religiosa posrenacentista y
que irá transformando los criterios fundamentales de esta ciencia social, dando
lugar a los dos sistemas tradicionales, cabe apreciar otra similar, si bien de
evolución posterior en lo que respecta a la Ciencia Política.
No es, pues, accidental que la teoría política continental se adscriba con fuerza
a los principios contractualistas, mientras que la anglosajona se inserta
preferentemente en el ámbito de la teleología de la acción política.
Para la primera de estas dos grandes tradiciones analíticas primará el Estado
sobre los sujetos, lo público frente a lo privado y, consecuente con sus orígenes
iusnaturalistas, el derecho se manifestará como un elemento esencial de todo
proceso político. Tiende, por tanto, a una posición metodológica cuyo énfasis
recae sobre el estudio de las estructuras estatales y de las instituciones públicas. En
este sentido, la política entendida como el arte de gobernar hunde sus raíces en las
polis griegas. Los griegos, y sus grandes pensadores, intentaron delimitar
analíticamente lo político. Según Aristóteles la política surge en estados
organizados que reconocen la diversidad de sus miembros. De esta forma, es en
las estructuras sociales complejas y fraccionadas donde la política surge como una
respuesta lógica al reto de su gobierno y para alcanzar un orden y estabilidad
mínimo que garantice la convivencia social. Va de suyo que la Teoría del Estado
constituye el núcleo básico de esta concepción clásica de la política. La Ciencia
Política entendida como Ciencia del Estado ha sido muy restrictiva al

27
.- El Derecho se diferencia de la Ciencia Política en que su óptica jurídica es
esencialmente normativa, diferencia lo legal de lo ilegal, intenta producir resultados y en
ocasiones transformar las normas sociales. Su óptica se centra en lo que han de ser las
instituciones según las reglas establecidas, quedando fuera de su ámbito los fenómenos
informales y no jurídicos que mantienen y engloban a los marcos jurídicos e
institucionales. El Derecho y la Ciencia Política a pesar de estar separados en el plano
intelectual son complementarios en el análisis de los fenómenos políticos. La política tiene
que ver con el Derecho desde dos puntos de vista: por un lado la acción política se lleva a

- 381 -
circunscribir el ámbito político a la esfera estatal, y no sólo afectó esta perspectiva
reduccionista sino que imposibilitó la diferenciación de la Ciencia Política de
otras ciencias sociales como la Filosofía y el Derecho.
En la segunda, sin embargo, se aprecia la primacía de los actores sobre el
Estado, de lo privado sobre lo público y atiende más al análisis de los procesos
sociales que al de los institucionales. El Derecho ocupa en este ámbito doctrinal
un espacio relativamente reducido cuando se trata del análisis de relaciones
políticas, que se manifiestan con más fuerza a través de la costumbre y de la
práctica que mediante normas jurídicas. En efecto, sí para el contractualismo
continental, lo esencial de la relación política se centra en el fundamento de la
soberanía y en los criterios de legitimidad, que se manifiestan y perfeccionan
merced los contratos establecidos entre los ciudadanos y el Estado (pactum
societatis), en la posición anglosajona la finalidad última del conocimiento político
se centra en conocer la utilidad de las formas de organización del Estado y de las
instituciones públicas. El contractualismo continental llegará a su expresión más
elaborada merced los análisis de la dogmática alemana, desarrollando una doctrina
del Derecho Público que influye significativamente en la propia teoría general del
Estado y que no se encuentra en la tradición anglosajona. Éste, por su parte,
parece más proclive a construcciones doctrinales finalistas que se preocupan con
gran pulcritud de las actitudes de los sujetos y de las acciones público-
gubernamentales orientadas a fines específicos.
No abundaremos en la discusión sobre la cientificidad-acientificidad de la
disciplina, lo que llena buena parte de la literatura metodológica 28, pero sí

cabo a través del Derecho, y por otro lado el Derecho delimita y disciplina la acción
política.
28
.- Recordaremos, simplemente, que las teorías en torno a la cientificidad de la Ciencia
Política pueden estructurarse en tres grupos, que, en función de como consideren al
objeto y por el carácter que atribuyen a los métodos pueden ser positivas, negativas o
intermedias. Las primeras conceden a la disciplina un objeto y un método propios y
diferenciados, sosteniendo su autonomía respecto de las demás Ciencias Sociales. Aquí se

- 382 -
quisiéramos precisar cómo, desde mediados siglo pasado, se aprecia el desarrollo
de dos tendencias generales en la sistematización metodológica de la Ciencia
Política. Una que persigue el conocimiento de lo político partiendo de
abstracciones inmateriales (teoría de poder, teoría del Estado) y otra que se
orienta hacia el análisis de concreciones eficientes, inmediatas y materiales (ejem.
teoría del Gobierno, teoría de la acción política).
Simplificando, recordemos cómo la escuela francesa orienta sus trabajos hacia
el análisis del Poder, y entiende como algo consustancial de la Ciencia Política el
estudio de este fenómeno. La doctrina alemana, reaccionando contra el
dogmatismo neopositivista, orienta su práctica teórica hacia el análisis de los
procesos de desarrollo social.
De la primera de estas escuelas, la Ciencia Política recibirá la influencia
residual del Derecho Público y de la Teoría Jurídica del Estado, si bien
enmascaradas ambas bajo la apariencia de una sociología política; la segunda
incorporará al ámbito de la disciplina los análisis de los procesos de cambio
histórico sociales e integrando, aunque de forma poco diferenciada, las
aportaciones de la filosofía, si bien entendida como teoría política, teoría de la
ideología, y apoyándose en los estudios de historia social y de economía política.
Bien es cierto que estos acontecimientos, considerados fuera de su ámbito
temporal, parecen no guardar relación con el impresionante despliegue doctrinal-
metodológico que tiene lugar en EE.UU tras la década de los años cincuenta del

encontrarían las concepciones institucional y neopositiva, así como la socio-política. Las

segundas niegan a la Ciencia Política como saber autónomo, básicamente por tres razones:
por su carencia de objeto, por la multiplicidad de objetos a los que atiende y por
entenderla absorbida por las demás ciencias sociales. En último lugar, las teorías
intermedias mantienen una posición ecléctica y, auxiliándose en las corrientes sociológicas
conductistas y en el neopositivismo político, sostienen como objetos propios de la
disciplina el poder político, el comportamiento político y el análisis de las actitudes y de la
participación política.

- 383 -
siglo pasado, y que en gran medida se relaciona con las migraciones intelectuales y
las nuevas lealtades descritas por G. Almond 29.
En este sentido, creemos muy relevante destacar la determinación del
concepto y del objeto que hacen las principales corrientes de la doctrina
norteamericana.
Así, Friedrich indica que el núcleo de la Ciencia Política son las relaciones
entre persona, política y Gobierno, lo que, necesariamente, implica como objeto
esencial de la disciplina la construcción de una teoría del Gobierno que se articula
sobre los procesos de creación de normas, de resolución de conflictos y de
adopción de medidas prácticas 30.
Las principales corrientes norteamericanas, ya clásicas, expresan una
concepción de la Ciencia Política que, en relación con su objeto, permite
entenderla como un sistema de relaciones entre poderes que da lugar a una
Ciencia del Gobierno, lo que implica la articulación de un orden institucional
determinado.
Resaltamos aquí la contribución a la Ciencia Política del análisis sistémico
(Easton, 1965) que proporciona útiles reflexiones sobre el análisis de las funciones
políticas y ha legado un vocabulario especializado (inputs, outputs, caja negra,
entorno, sistema político, retroalimentación, etc.) que permite operacionalizar
nociones abstractas importantes. Así, D. Easton afirma que "la política es una
actividad que produce la asignación imperativa de valores en una sociedad dada" y
propone la sustitución del concepto de Estado por el de sistema político. Por su
parte, R. Dahl afirma que "la política es una relación de poder-autoridad de
carácter supremo que se da en un ámbito territorial concreto". Para H. Lasswell,
mucho más pragmático, la política se ocuparía de comprender "quien consigue
qué, cómo y cuando". Con un carácter más concreto, B. Crick (2000: 22) entiende

29
.- Cfr. G.A. Almond, Una disciplina segmentada. Escuelas y corrientes en la Ciencias
Políticas, México: Fondo de Cultura Económica, 1999.

- 384 -
por política "la actividad mediante la cual se concilian los diferentes intereses
divergentes dentro de una unidad de gobierno determinada, otorgándoseles una
parcela de poder proporcional a su importancia para el bienestar y la
supervivencia del conjunto de la comunidad".
De esta forma, para Anderson "en esencia, actuamos políticamente cuando
tomamos decisiones en nombre de terceras personas y no en nombre propio.
Política significa planificar y organizar proyectos comunes, establecer las reglas
que definen las relaciones recíprocas de las personas, y asignar recursos a
necesidades humanas en competencia". Por su parte, Leftwich insiste en que la
política no puede separarse del ámbito de la vida pública, ya que "la política
comprende todas las actividades de cooperación y de conflicto en el seno de las
sociedades". En este sentido, Gamble plantea que la política debe definirse
considerando otras áreas de la vida social, como el género, la raza y la clase. De
esta forma, la política ha llegado a entenderse como un aspecto de todas las
relaciones sociales, más que una actividad centrada en las instituciones
gubernamentales". A nuestro juicio, estas posiciones no cambian sustancialmente;
sin embargo, se precisan con mayor rigor en el periodo 70-90 del siglo pasado En
suma, el carácter poliédrico de la disciplina se refleja en que podemos valorar y
estudiar la política cómo el arte de gobernar, la política cómo asuntos públicos, la
política cómo poder y distribución de recursos y la política cómo compromiso y
consenso.
Sin ánimo de agotar el tema, creemos conveniente establecer aquí, a modo de
resumen, algunas de las características comunes a la cualidad de lo político:
• Lo político es relacional, sólo se produce cuando se dan
sistemas de relaciones entre sujetos o grupos de sujetos
–el animal político aristotélico-
• Lo político concierne al interés y al poder.

30
.- Cfr. C.J. Friedrich, El hombre y el Gobierno. Madrid: Tecnos, 1968.

- 385 -
 • Lo político se expresa de forma dinámica: se trata de
procesos vivos, cambiantes y perpetuamente activos.
• Lo político refleja posibilidad de elección entre
intereses contrapuestos.

Para finalizar este apartado, recordemos que Duverger en su obra clásica

Introducción a la Política resume con acierto las dos interpretaciones antagónicas
de la política: aquellos que consideran la política como una lucha permanente
para conseguir objetivos, esto es, una “contienda que permite asegurar a los
individuos y a los grupos que detentan el poder su dominación sobre la sociedad”
y para otros la política es la mejor forma de integración social, “es un esfuerzo
por hacer reinar el orden y la justicia, siendo la misión del poder asegurar el
interés general y el bien común contra la presión de reivindicaciones
particulares”.

Y para ilustrar lo antedicho utiliza una metáfora muy afortunada: la de las dos
caras de Jano. Cuenta la mitología romana que cuando Saturno fue expulsado de
su reino celestial por Zeus, Jano lo recibió con gran hospitalidad, y conmovido
por ese generoso gesto, Saturno se lo agradeció concediéndole el don de conocer
el pasado y el porvenir. Desde entonces Jano es representado con dos caras.

2. La Ciencia Política y su institucionalización como disciplina académica.

La transformación de la política como una disciplina académica e

investigadora es un fenómeno relativamente reciente, tiene poco más de un siglo
de vida y su proceso de autoafirmación como disciplina científica autónoma ha
sido tortuoso y no exento, aún hoy, de dificultades en su desarrollo.

- 386 -
 En Europa occidental el proceso expansivo de la democracia en el siglo XX ha
sido determinante para el desarrollo de la Ciencia Política 31. Así, en las sociedades
más desarrolladas y con mayor nivel educativo la Ciencia Política emerge con
mayor fuerza, dándole un impulso final la consolidación del Estado de bienestar,
meced a que una mayor implicación del sector público en la sociedad requiere de
un mejor conocimiento de los fenómenos sociales, y de ello depende, en buena
medida, la eficacia y la eficiencia de la políticas públicas que se adopten.
En 1871 se funda la École libre des Sciences politiques en París, en 1875 aparece
la Scuola «Cesare Alfieri» di Scienze Sociali de Florencia, cinco años más tarde se
constituye la School of Political Science en la Universidad de Columbia (EEUU) y
en 1886 se publican las dos primeras revistas especializadas: Political Science
Quarterly (EEUU) y Annales de l’ École libre de Sciences politiques (Francia). Con
posterioridad se funda la London School of Economics and Political Science en 1895.
Por su parte, en EEUU los politólogos decidieron en 1903 constituir la American
Political Science Association (APSA) y apenas tres años después sale a la luz una de
la principales revistas periódicas de la disciplina, la American Political Science
Review.
Los primeros veinte años del siglo pasado se caracterizan por la constante
búsqueda de la cientificidad de la Ciencia Política, se desplaza el debate sobre la
“racionalidad” del objeto de la disciplina hacia el método científico, se abandona
el tradicional método jurídico-filosófico-histórico por estudios positivistas-
empíricos. Aquí la Escuela de Chicago desempeñó un papel fundamental. Su
precursor Charles E. Merriam en su artículo The Present State of Study of Politics
(1921) propone que la Ciencia Política adopte un enfoque empírico y “objetivo”,

31
.- Existe un número de la European Journal of Political Research (vol. 20, 1991), dedicado
al análisis histórico de la Ciencia Política en Europa Occidental después de la II Guerra
Mundial. Del análisis realizado se desprende la importancia de los “desarrollos nacionales”
y el papel desempeñado por figuras relevantes o grupos científicos: Maurice Duverger en
Francia, Stein Rokkan en Noruega, Norberto Bobbio y Giovanni Sartori en Italia.

- 387 -
basado en la aplicación de técnicas cuantitativas en el análisis de los fenómenos
políticos, en una perspectiva interdisciplinar y en un apoyo de investigación
organizado. Lasswell, Gosnell, Almond, Simon, Truman, Key, entre otros,
fueron discípulos aventajados de Merriam en la diseminación del enfoque
conductista de la Ciencia Política como potenciador de la profesionalización del
estudio politológico.
Por su parte, la institucionalización de la Ciencia Política en Europa se ve
afectada por el nazismo, el fascismo y la Segunda Guerra Mundial que originó una
gran diáspora de científicos sociales europeos, así muchos de ellos se asentaron en
EEUU y fueron un factor decisivo en el auge de la disciplina en ese país.
Al término de la Segunda Guerra Mundial se produce un salto cuantitativo y
cualitativo en el proceso de institucionalización de la Ciencia Política,
incrementándose exponencialmente el número de profesionales de la disciplina,
además proliferaron los departamentos universitarios, los institutos de análisis
social y las publicaciones especializadas. En 1949 se creó la International Political
Science Association (IPSA) por iniciativa de la UNESCO.
En nuestro país fue en los primeros años del régimen franquista cuando se
adoptan los primeros pasos para institucionalizar los estudios politológicos. En
1939 se crea el Instituto de Estudios Políticos que edita a partir de 1941 la Revista
de Estudios Políticos. Tres años después se funda la Facultad de Ciencias Políticas,
Económicas y Comerciales en la Universidad Complutense 32. Concebidas
inicialmente como instituciones de adoctrinamiento oficial, de adiestramiento de
élites políticas y como fuentes de legitimidad intelectual del régimen, ambas
instituciones, sobre todo la segunda, se convirtió no sólo en uno de los centros
más importantes de contestación contra la dictadura franquista sino que iniciaron
el renacimiento de la Ciencia Política en España.

32
.- Con posterioridad cambió su nombre por el actual Facultad de Ciencias Políticas y
Sociología.

- 388 -
 En los departamentos universitarios de derecho político se impartieron
estudios políticos en forma de una mezcla de teoría del Estado y derecho
constitucional, la primera se identificaba con un enfoque doctrinal del idealismo
alemán, crítico con respecto al positivismo y centrado en la crítica el Estado
liberal (Schmitt y Heller). La segunda influenciada por la corriente
constitucionalista francesa (Duverger, Burdeau) dedicada al estudio comparado de
regímenes extranjeros. A pesar de cierta apertura al exterior en los años sesenta y
setenta los estudios políticos no consiguieron lograr su autonomía. Por ejemplo
hasta 1973 no aparece el primer curso denominado “Introducción a la Ciencia
Política”. No debe extrañarnos que en un régimen autoritario nuestra disciplina
tuviera pocas posibilidades de expansión.
La expansión de la Ciencia Política en España, y su andadura desde una
perspectiva administrativa, ha venido de la mano de la transición a la democracia.
En este sentido, la Ley Orgánica de Reforma Universitaria de 1983 y el Real
Decreto de 26 de septiembre de 1984 crean formalmente en la Universidad
española un área de conocimiento específica de Ciencia Política y de la
Administración (a partir de ese momento se desdobla el antiguo Derecho Político
en dos materias: Ciencia Política y Derecho Constitucional). Con la creación de
las Facultades de Ciencias Políticas de Barcelona (1986), UNED (1986), Granada
(1988), País Vasco (1988) y Santiago de Compostela (1990) se consolida el
desarrollo institucional de la disciplina. En 1978 se crea la Asociación Española de
Ciencia Política y Derecho Constitucional, de la que se desgaja en 1993 la Asociación
Española de Ciencia Política y de la Administración (AECPA).
Aparecen en esa época publicaciones especializadas, además de la ya
mencionada Revista de Derecho Político, aparecen la Revista Española de
Investigaciones Sociológicas (1978), Estudis Electorals (1978), Revista de Política
Comparada (1980) y Política y Sociedad (1988). Con posterioridad han proliferado
revistas especializadas entre las que podemos destacar la revista Gestión y Análisis

- 389 -
de Políticas Públicas editada por el Instituto Nacional de Administración Pública a
partir de 1994 y la Revista de la Asociación Española de Ciencia Política (1999).
La licenciatura en Ciencias Políticas y de la Administración ya se imparte en
11 universidades públicas españolas y las Diplomaturas en Gestión y
Administración Pública, creadas en 1991, se imparten en más de 25
Universidades.
Además del ámbito universitario, otras instituciones públicas y privadas
promueven los estudios politológicos, entre las instituciones públicas
encontramos el Centro de Estudios Políticos y Constitucionales (Madrid), el
Centro de Investigaciones Sociológicas (Madrid), el Instituto Nacional de
Administración Pública y el Institut de Ciències Polítiques y Socials (Barcelona).
Entre las instituciones privadas se pueden destacar la Fundación Juan March
(Madrid), el Instituto Universitario Ortega y Gasset (Madrid) y las Fundaciones
Jaume Bofill y Carles Pi i Sunyer de Estudios Autonómicos y Locales (Barcelona).
Por su parte, el Colegio Nacional de Doctores y Licenciados en Ciencias Políticas
y Sociología viene realizando una excelente labor en la defensa de los intereses de
la profesión desde hace más de 20 años.
También se pueden destacar los “tanques de pensamiento” (think tanks) que
contribuyen a la investigación y/o la enseñanza de la Ciencia Política y de la
Administración. Las Fundaciones Pablo Iglesias y Sistema vinculadas al PSOE y la
Fundación para el Análisis y Estudios Sociales (FAES) en la órbita del PP son una
muestra representativa de lo expuesto con anterioridad.
En la actualidad la Ciencia Política en España lleva más de 20 años constituida
como disciplina autónoma y se encuentra en un claro proceso de consolidación.

3. Política y democracia.

- 390 -
 Tradicionalmente ha existido y, a nuestro juicio, seguirá existiendo un debate
permanente sobre el marco institucional y legal, así como el conjunto de hábitos
y costumbres que exprese los valores democráticos impregnados en una sociedad
y que pueda constituir la quintaesencia de un sistema democrático. La propia
evolución de la teoría de la democracia refleja una inconformidad permanente con
las instituciones y el funcionamiento de las democracias liberales. Aunque la
democratización ha seguido un proceso expansivo desde los inicios del siglo XX
hasta la fecha es de justicia reconocer que continúa ampliándose la brecha entre la
aceptación de la democracia como mejor sistema político y la desafección de los
ciudadanos con su funcionamiento, manteniéndose y ampliándose las “promesas
incumplidas” que acertadamente señalara N. Bobbio (1985).
Como bien plantea G. Sartori (1988: 32) “la democracia es primero y
principalmente un concepto político” que en el siglo XX ha estado
estrechamente vinculada al desarrollo del parlamentarismo en la sociedad
capitalista. Pero también tenemos que tener en cuenta que “la democracia no es
un absoluto que pueda determinarse a priori en todos sus detalles, ni puede
tampoco formularse al margen de las sociedades completas en las que se aplica”,
por lo que siempre estaremos debatiendo sobre grados de democracia, donde la
heterogeneidad, y no la homogeneidad, será un valor permanente (Tezanos, 2002:
282).
En 1956 R. Dahl planteó su conocida teoría poliárquica analizando tres formas
ideales de democracia, en primer lugar la democracia madisoniana donde existen,
sobre todo, mecanismos de freno del poder, el llamado gobierno de la ley contra
el gobierno de los hombre, en segundo lugar la democracia populista donde se
impone la regla de la mayoría, y en tercer lugar la democracia poliárquica donde
se establecen las reglas del juego democrático que garantizan el voto libre, el
predomino de las decisiones que obtienen un mayor numero de sufragios, el
control de los gobiernos por sus electores, etc.

- 391 -
 Para Bobbio (1987: 66) la democracia es “un conjunto de reglas que facilitan y
garantizan la más extensa participación de la mayoría de los ciudadanos, directa o
indirectamente en las decisiones que afectan a la sociedad”, pero la dificultad que
presenta este tipo de definiciones es cómo contrastarlas en la práctica, es decir,
¿cómo se realiza la medición de la democracia? ¿Cuándo un país es más
democrático que otro?. Es más, la democracia es un fenómeno multidimensional
y puede ser analizada desde diferentes puntos de vista; en este sentido, D. Held
(1996), uno de los teóricos que más ha investigado este sistema político, define
múltiples formas de democracia con más de sesenta características diferentes, y
según este autor, todas pueden situarse al mismo nivel en un ranking

democrático. 33 Por tanto, cuando intentamos conceptualizar el término de

democracia nos encontramos con que existen múltiples definiciones de la misma y
como, acertadamente, plantea K. Bollen (1993: 5) una definición de democracia
aceptada por todos resulta imposible.
Por ello, algunos autores, desarrollando la concepción schumpeteriana de
democracia, destacan como característica básica de la democracia la competencia
electoral entre partidos y élites políticas (Schumpeter, 1996). En esta línea de
análisis se encuentran los trabajos de P. Cutright (1963) y T. Vanhanen (1990),
donde se destacan, entre otras cuestiones, los aspectos relativos a la participación
activa de los ciudadanos en la elección de sus líderes políticos como un elemento
indispensable para la rendición de cuentas de la gestión política ante los
ciudadanos. Ahora bien, también es necesario que exista un verdadero mercado
político, como bien plantea Kishlansky (1986) la democracia sólo es posible
cuando existen partidos perdedores y ello constituye un rasgo de normalidad
democrática. Por otra parte, otros autores destacan las restricciones sobre el

33
.- Otros autores, como D. Collier y S. Levitsky (1996) definen más de 550 subtipos de
democracia, por lo que el análisis sobre la calidad de las democracias siempre será un
problema de “niveles” democráticos.

- 392 -
poder de los gobernantes o la ausencia de represión política como elementos
característicos de los sistemas democráticos (Diamond; Linz y Lipset, 1988).
Es a partir de trabajo seminal de R. Dahl y su definición de sistemas
poliárquicos, cuando comienza el debate sobre qué conjunto de estándares
normativos debe existir por los que cualquier sistema político puede ser medido.
Según este autor un sistema político puede ser definido como una poliarquía si se
analizan desde una perspectiva bidimensional: a) derechos políticos: elecciones
libres, periódicas e imparciales, sufragio inclusivo, cargos electos sujetos al control
de las decisiones públicas, derecho a ocupar cargos públicos en el gobierno y
existencia de fuentes alternativas de información; b) libertades políticas: libertad
de expresión y libertad de asociación.
A pesar de que existen numerosos trabajos sobre diferentes dimensiones y
diferentes tipos de poliarquías, existe un consenso en la doctrina en el sentido de
destacar que todas ellas son democracias representativas e institucionalizadas; es
decir, para que se consolide la institucionalización es necesario que los principales
actores políticos acepten las reglas que se derivan de la misma.
Ahora bien no debemos confundir democracia con política, la democracia
actual es una versión actualizada de lo que tradicionalmente conocíamos como
“gobierno mixto”, esto es, nos estamos refiriendo a la mejor forma de gobierno
para Aristóteles: un gobierno que combine los principios aristocráticos con los
principios democráticos. Según P.B. Clarke (2000: 20) “la política, diferenciada del
gobierno y del mando, no es sinónima de democracia. Bien es cierto que suele
darse con más facilidad en democracias que en cualquier otro régimen”. En
definitiva la democracia es sólo una de las formas posibles de política y estamos de
acuerdo con B. Crick (2000: 82) cuando afirma que “aunque la democracia sea
compatible con la política -de hecho, hoy la política difícilmente puede existir sin
ella-, en muchas ocasiones la política necesita ser protegida de las reivindicaciones

- 393 -
de exclusividad de determinadas acepciones de la democracia que pueden conducir
el despotismo...”

4. Globalización y política.

La globalización es un fenómeno complejo y multidimensional pero al

mismo tiempo se ha convertido en una palabra-fetiche, esto es, me estoy
refiriendo a los llamados conceptos refugio (Vallespín, 2000: 28) que surgen de la
creatividad de los seres humanos y que se utilizan para definir escenarios, cómo
coartada para justificar acciones, denunciar situaciones injustas, avalar
determinadas políticas o simplemente reflejar el desconcierto ante la complejidad
de un determinado momento histórico.
Ahora bien, la globalización hunde sus raíces en los trabajos de los científicos
sociales del siglo XIX y principios del siglo pasado. Analizada bajo este prisma
podemos considerar la globalización como una dinámica endógena del sistema
capitalista, así podemos encontrar numerosas referencias, que encajan en esta
perspectiva, del inmenso caudal intelectual y académico de los últimos doscientos
años. Un buen ejemplo de ello lo encontramos en el análisis marxiano sobre el
incipiente proceso expansivo del capitalismo mundial y que vislumbraba ya que
“la gran industria ha creado el mercado mundial que fue preparado por el
descubrimiento de América. El mercado mundial ha impulsado una evolución
inconmensurable del comercio, de la navegación, de las comunicaciones
terrestres” (Marx y Engels, 2000: 49).
El uso del término globalización se empieza a utilizar en los años sesenta del
siglo pasado como un prisma que refleja la complejidad e interdependencia del
sistema capitalista mundial. Aunque estamos de acuerdo con el sociólogo alemán
U. Beck (1998: 40) en que “la globalización es a buen seguro la palabra (a la vez
eslogan y consigna) peor empleada, menos definida, probablemente la menos

- 394 -
comprendida, la mas nebulosa y políticamente la más eficaz de los últimos años”
hay que reconocer que existe un consenso en que su consolidación en todo tipo
de ámbitos se produce en la última década del siglo XX y, a nuestro juicio, a ello
han colaborado tres factores fundamentales:
a) La ampliación de los procesos de democratización de la tercera ola
tras la caída del Muro de Berlín en 1989.
b) La revolución de las nuevas tecnologías de la información y de la
comunicación.
c) La universalización de la aplicación de políticas económicas
neoliberales que comprenden programas de liberalización interna y
externa de las economías nacionales.

Según Hutton y Giddens (2000) a estos tres factores o tendencias se les une
una cuarta: la transformación en la vida del ciudadano, los cambios familiares, los
cambios en los roles hombre-mujer y en general en los estilos de vida. Por tanto,
la globalización refleja la “escala ampliada, la magnitud creciente, la aceleración y
la profundización del impacto de los flujos y patrones transcontinentales de
interacción social” (Held y McGrew 2003: 13).
Estos factores son los que han permitido analizar la globalización como la
“ampliación e intensificación de relaciones sociales, económicas y políticas a
través de regiones y continentes” (Held, 1999: 4) o como “un aumento del ámbito
geográfico de las interacciones sociales localmente consecuentes” (Tilly, 1995: 1-
2). De esta forma, la globalización ha modificado los conceptos fundamentales
sobre los que se cimentó la construcción de los tradicionales estados-nación:
poder, soberanía, territorio, autodeterminación son conceptos que tendrán que
ser redefinidos en la época del capitalismo global. También, hacia el interior de
los estados-nación la globalización ha impulsado un proceso de descentralización,
regionalización y revalorización de las unidades políticas subnacionales.

- 395 -
 La globalización alcanza a la política. Es evidente la importancia cada vez
mayor de las Organizaciones Internacionales (Unión Europea, Naciones Unidas,
OTAN, Fondo Monetario Internacional, Banco Mundial, Organización Mundial
del Comercio, etc.) para la gobernanza global. En un escenario donde las
fronteras entre política exterior e interior tienden cada vez más a difuminarse,
estas organizaciones crean un marco internacional e intergubernamental que
permite a los estados-nación llevar a cabo acciones concertadas sin sacrificar
soberanía nacional. Es más, pueden estar dispuestos a ceder soberanía en caso que
la acción conjunta colectiva sea más eficiente, o pretenda serlo, que la de los
estados por separada -la Unión Europea es un ejemplo al respecto-.
En este contexto las funciones tradicionales del Estado-nación se ven
sometidas a fuertes tensiones y la arquitectura de la mayor parte de las
organizaciones internacionales, creadas hace más de medios siglo, entran en crisis.
Así, por un lado los líderes políticos se ven enfrentados a la dimensión
supranacional de muchos de los temas sobre los que tienen que tomar decisiones.
Y por otro, la comunidad internacional encuentra dificultades para que su acción
política se acomode al nuevo contexto donde todavía siguen rigiendo viejas reglas
de juego. Por supuesto, esta crisis no afecta por igual a todas las organizaciones del
sistema internacional. El Banco Mundial y, sobre todo el Fondo Monetario
Internacional ven cómo sus problemas de representatividad y de legitimidad se
agravan. Por ejemplo, la ineficaz gestión realizada por el FMI de las crisis
financieras y monetarias de las últimas dos décadas ha hecho recaer sobre esta
institución una impopularidad y una desconfianza sin precedentes. En este
sentido, recordemos cómo las cumbres del FMI se han convertido en punto de
encuentro de los movimientos antiglobalización.
La Organización Mundial de Comercio (OMC), aunque cuenta con mejores
cauces de representación de los Estados, también sufre un importante deterioro en
su credibilidad cada vez que los países más desarrollados quieren imponer en su

- 396 -
seno unas reglas comerciales asimétricas, exigiendo la apertura a los países menos
desarrollados sin comprometer, a cambio, la reciprocidad en sus propios
mercados. Aún está en nuestra retina la masiva protesta contra la conferencia de
la OCM en Seatlle (1999) que inauguró la configuración de una sociedad civil
global.
Por su parte, las agencias de carácter social del sistema de Naciones Unidas
han asumido un papel mucho más positivo de cara a la definición de un orden
mundial más justo, pero sus resoluciones no tienen la fuerza vinculante que sería
deseable.
Pero si hay alguna institución donde el impacto de la globalización y el orden
asimétrico mundial se ha hecho especialmente visible ha sido en el sistema de
Naciones Unidas. El colapso del Consejo de Seguridad en la toma de decisiones
sobre la guerra de Irak reflejó en toda su magnitud la necesidad de la reforma de la
ONU y el diseño de un nuevo orden internacional. 34
Por este motivo, se hace indispensable la definición de políticas capaces de
encontrar respuestas creíbles, viables y sostenibles ante las interrogantes que nos
plantea la situación a la que nos enfrentamos en los inicios del siglo XXI. La
política y sus principales protagonistas deben mostrar una mayor capacidad de
adaptación a las demandas de la sociedad, que intuye que muchas decisiones que
condicionan su futuro se adoptan al margen de los cauces representativos. Por
tanto, el diseño de marcos supranacionales capaces de implementar políticas
globales eficaces, eficientes y más democráticas, será sin duda uno de los retos más
relevantes de este siglo.

34
.- En marzo de 2005 Kofi Annan, actual Secretario General de la ONU, presentará un
informe con más de 100 propuestas dirigidas a reformar y revitalizar esta institución.
Entre ellas, está la ampliación del Consejo de Seguridad de 15 a 24 miembros (bien sea
añadiendo seis nuevos países miembros permanentes y tres miembros por tres años, o
bien eligiendo a ocho países miembros semipermanentes con mandatos renovables cada
cuatro años y un miembro adicional para un mandato de dos años).

- 397 -
 Conjuntamente con las oportunidades y amenazas que trae consigo la
globalización, los estados-nación seguirán desarrollando un papel muy
importante, reconociendo, eso sí, que el Estado ha dejado de tener el monopolio
de la acción pública. El Estado del siglo XXI está y estará sometido a fuertes
tensiones centrífugas. Hacia abajo, con las tendencias hacia la devolución del
poder a las regiones y los entes locales. En sentido horizontal, mediante los
procesos de liberalización, privatización y flexibilización de la gestión de los
servicios públicos. Hacia arriba, transfiriendo soberanía –o al menos
compartiéndola- a escala supranacional.
Las nuevas arquitecturas internacionales deberán darle respuesta, entre otros, a
los siguientes interrogantes: ¿Cómo lograr que el proceso de toma de decisiones a
nivel supranacional cuente con suficiente legitimidad democrática, con cauces de
participación y mecanismos de control similares a los que presentan las
democracias nacionales? ¿Cómo lograr que los ciudadanos transfieran su
confianza desde las instituciones nacionales a las supranacionales? Muchas de esas
preguntas no encuentran aún una respuesta satisfactoria. Y lo que es peor, los
ciudadanos perciben cada vez más que lo que antes se decidía por procedimientos
democráticos a escala de cada Estado, ahora se resuelve mediante fórmulas más
complejas, menos visibles y difícilmente inteligibles, cuando no a través de redes
informales que se mantienen al margen de cualquier posibilidad de control. En
suma, llegados a este punto podemos estar de acuerdo en la dificultad de
materializar la clásica reflexión aristotélica: el fin de la política no es el vivir, sino
el vivir bien.

5. Bibliografía.

Manuales de Ciencia Política

- 398 -
CAMINAL, M. (coord.) (1996). Manual de Ciencia Política. Madrid: Tecnos
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Diccionarios especializados:

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- 400 -
- 401 -
 .........................

XIII
.........................

ELECCIONES Y SISTEMAS ELECTORALES.

PARTIDOS POLITICOS Y SISTEMAS DE PARTIDOS

Irene Belmonte Martín

1. Las elecciones. 1.1 Elecciones libres, justas y competitivas. 1.2.

Funciones de las elecciones. 2. Los sistemas electorales. 2.1.
Concepto y elementos de los sistemas electorales. 2.2.
Clasificación de los sistemas electorales. 3. Partidos políticos y
sistemas de partidos. 3.1 Concepto de partido político. 3.2
Origen y evolución de los partidos políticos. 3.3 Funciones de los
partidos políticos. 3. 4. Organización de los partidos políticos:
Estructura y Financiación. 3. 5. Sistemas de partidos: concepto.
3.6 Clasificación de los sistemas de partidos. 4. Efectos de los
sistemas electorales sobre los sistemas de partidos.

1. Las elecciones.

- 402 -
1.1 Elecciones libres, justas y competitivas.

Las democracias, por su carácter representativo, se singularizan por otorgar a

los ciudadanos la capacidad para elegir a sus gobernantes, quienes ostentarán los
cargos públicos, a través de un proceso político que se denomina elecciones.
Consecuentemente, se pueden definir las elecciones como el método democrático
para designar a los representantes del pueblo.
En esta primera aproximación al concepto de elecciones se deben advertir dos
matizaciones. La primera, que aún cuando las elecciones constituyen un
procedimiento de selección de gobernantes, aplicable a las distintas
organizaciones sociales (ya sean privadas, de interés público o del ámbito del
Estado) no representan, sin embargo, sino una más de las alternativas posibles de
las que éstas disponen para seleccionar los cargos públicos; pudiéndose dar otras
opciones de selección como por ejemplo: la designación, el consenso, la herencia,
la antigüedad, etc. La segunda es que las elecciones no son exclusivas de los países
democráticos, sino que también se dan, y con frecuencia, en los países no
democráticos.
Las razones por las que se producen unas elecciones en unos países en los que
realmente no se da una selección libre y competitiva son variadas y, entre ellas,
podemos considerar: promover la movilización ciudadana a favor del Régimen no
democrático, dotar de mayor control a la ciudadanía, intento de mejorar la
imagen a nivel internacional, fabricación de una identidad nacional, etc. Un
ejemplo que se utiliza como prototipo es el caso de México hasta las elecciones
del 2000, en las que el partido de Vicente Fox desbancó la supremacía, durante
casi siete décadas, del Partido Revolucionario Institucional (PRI).
En consecuencia el concepto, la importancia y las funciones de las elecciones
varían según los sistemas políticos que imperen en los distintos países.
Las democracias exigen de unas condiciones que deben cumplir las elecciones
para que los ciudadanos puedan expresar sus preferencias en condiciones de

- 403 -
libertad, competitividad y para que la expresión de estas preferencias se realice
de forma justa. Los principios básicos para que unas elecciones sean
consideradas democráticas se pueden resumir en:
a) Universalidad en el acceso (sufragio universal). Principio por el cual
todo ciudadano tiene derecho a elegir y ser elegido libremente; algo que no
es incompatible con la exigencia de una serie de requisitos para que los
ciudadanos ejerzan su capacidad activa y pasiva. Así, la evolución desde el
sufragio censitario, restringido a unos pocos ciudadanos que cumplían una
serie de requisitos, hasta el universal, está asociada al desarrollo de los
Parlamentos y la consolidación de los partidos políticos.
b) Igualdad de influencia. Se concreta con el principio “una persona,
un voto un valor”, que implica que el peso del voto de todos los electores
es igual y no debe ser diferenciada en función de criterios sociales o
económicos.
c) Privacidad en la votación. El sufragio debe ser secreto, lo que exige
que la decisión del elector no debe ser conocida por otros, favoreciendo la
libertad de elección.
d) Libertad de elección. El sufragio libre es una exigencia fundamental
en sí misma, lo que significa que el acto de emisión del voto debe estar
ausente de cualquier presión ilícita o acto de coacción.
e) Periodicidad. Facultad de ejercer periódicamente el sufragio, con el
fin que los ciudadanos pueden optar a la renovación política cada cierto
periodo de tiempo.

1.2 Funciones de las elecciones.

La cita de los ciudadanos con las urnas, en los países en los que imperan estas
condiciones que garantizan un grado de aceptabilidad en el proceso, logra una

- 404 -
amplitud de metas y objetivos políticos. De forma esquemática, se acepta que las
elecciones sirven para:
a) Crear representación
b) Formar un gobierno
c) Proporcionar legitimidad

a) La función de representación está estrechamente vinculada con la

ampliación del derecho de sufragio a lo largo del tiempo y la posición de los
partidos políticos. Cuando por razones operativas se rechaza la democracia
directa (en la que todos los ciudadanos tienen derecho a presentar propuestas y
participar en las votaciones) son los partidos políticos, los instrumentos que
canalizan los intereses y demandas de los ciudadanos. Los partidos políticos
representan los intereses de los ciudadanos.
También la función de representación que confieren las elecciones debe
entenderse en un doble sentido. Por un lado, los resultados electorales indican las
preferencias de la sociedad y el Parlamento constituiría una fotografía de la
sociedad (muestra-representación) y así, los planteamientos de los representantes
deben ser semejantes al de los representados en sus características sociales y
políticas. Por otro lado, se puede entender la representación como delegación, en
la que el representante debe defender los intereses de sus representados como un
mandato que éstos le confieren (delegación –representación).
b) Las elecciones influyen en la creación de la élite gobernante o de un
gobierno, aunque no siempre lo determinan de forma inmediata y directa, pues
al igual que con la representación, son los partidos políticos y su composición en
el Parlamento los que deciden la composición del ejecutivo. También las
elecciones influyen indirectamente en como se realiza la acción de gobierno, a
través del grado de aceptación que dan los ciudadanos a los distintos programas
que presentan los partidos políticos.

- 405 -
 c) Dado el carácter participativo del proceso, es a través de las elecciones o de
esta cita periódica de los electores con las urnas, cuando se legitima al gobierno, a
la oposición y al sistema político en su conjunto.

2. Los sistemas electorales.

2.1 Concepto y elementos de los sistemas electorales.

El sistema electoral se define como el conjunto de elementos normativos y

sociopolíticos que regulan el proceso por el que el elector manifiesta por medio
del voto, el partido o candidato de su preferencia y, por el que estos votos se
transforman en escaños (Vallès y Bosch).
Los sistemas electorales se configuran alrededor de diversos elementos:
1. Electores y elegibles
2. Distrito o circunscripción electoral
3. Modalidad de voto
4. Fórmula electoral
5. Umbrales o barreras electorales

El sistema electoral español se regula a través de la Ley Orgánica del Régimen

Electoral General de 1985 que, además de concretar el contenido de sus elementos
configura el proceso electoral: la convocatoria, la campaña, la organización de la
votación, escrutinio y proclamación de los resultados, resolución de conflictos
durante el procedimiento y financiación del proceso.

Electores y elegibles.

- 406 -
 a) Los electores son los sujetos activos de la soberanía popular, manifestando
sus preferencias y eligiendo a sus representantes en las consultas electorales.
La capacidad electoral activa se adquiere cuando concurren en una persona
determinados requisitos determinados por ley :
- la ciudadanía o nacionalidad
- la mayoría de edad electoral
- y, la plenitud de derechos civiles y políticos.

Para que los ciudadanos puedan ejercer su derecho al voto, además de estas
tres condiciones, es necesaria su inscripción en el censo electoral.
En este sentido es importante destacar, la diferencia entre electores y votantes:
electores son los poseedores del derecho de sufragio y, votantes quienes
realmente ejercen ese derecho.

b) Los elegibles o los que ejercen la capacidad electoral pasiva, son aquellos que
tienen la posibilidad de presentarse a una candidatura electoral. Es común que los
requisitos de elegibilidad contemplen un aspecto más estricto que para ser elector,
de forma que las condiciones formales exigibles para este supuesto se concretan
en:
- Ciudadanía ( nacionalidad).
- Mayoría de edad.
- Determinada condición profesional excluyente, en virtud de la cual
algunos colectivos se declaran inelegibles.
- Estar exentos de condena penal que conlleve como pena la
inegibilidad.

Se debe tener en cuenta que para que el potencial elegible, que cumple estas
cuatro condiciones, se transforme en candidato es necesario el apoyo de las

- 407 -
estructuras del partido político. Por ello también se debe destacar la diferencia
existente entre los conceptos de elegible y el de candidato. Elegible, persona que
cumple con las cuatro condiciones -prácticamente coincidente con el electorado-
y candidato, aquel que además tiene el apoyo de un partido político.

Distrito o circunscripción.
Se define distrito o circunscripción como el conjunto de electores, normalmente
agrupados sobre un territorio, a partir de cuyos votos se procede a la distribución
de escaños.
El distrito es el ámbito de referencia para la distribución de escaños que no
debe ser confundido con otros entornos como el colegio o la mesa electoral. En
España, en las Elecciones Generales y generalmente también en las Autonómicas,
las circunscripciones coinciden con las provincias.
Se denomina magnitud de una circunscripción a su tamaño, es decir, al
numero de escaños que tiene asignado. El proceso de asignación de escaños que
corresponde a cada distrito es el prorrateo electoral, que suele realizase en función
de criterios poblacionales, y que en caso de España lleva pareja una revisión
periódica, para adaptarse a las variaciones de población que se producen entre las
sucesivas consultas electorales.
Atendiendo a su magnitud las circunscripciones están clasificadas en
uninominales y plurinominales. Las uninominales son aquellas en las que tan solo
está en juego un único escaño (caso de Ceuta y Melilla) mientras que en las
plurinominales, se permite elegir dos o más diputados. Una modalidad de esta
última son las denominadas circunscripciones únicas, en las que la totalidad de
escaños se corresponden con el ámbito territorial del Estado. Por ejemplo en las
Elecciones Europeas, el territorio del Estado constituye una circunscripción
única; en las elecciones del 13 de junio del 2004, 54 escaños corresponden a
España para distribuir en su territorio.

- 408 -
 Aunque normalmente un elector forma parte de una única circunscripción,
sin embargo existen sistemas electorales que contemplan una división de distritos
compleja, en la que coexisten varios niveles de circunscripción: como en el caso
de Alemania en el que un distrito nacional se puede superponer a otros niveles
inferiores.
La magnitud del distrito es un elemento decisivo para determinar la
proporcionalidad de un sistema electoral, que se mide por la proximidad entre la
proporción de votos recogidos y la de escaños asignados. Así, cuando mayor sea
el número de escaños asignados a una circunscripción, mayor será la
proporcionalidad de los resultados que arroja el sistema electoral, y viceversa. Se
acepta que una magnitud de siete o más escaños ya aporta una proporcionalidad
aceptable al sistema. Por ello es importante el valor de la delimitación de los
distritos sobre la proporcionalidad de los resultados finales del proceso electoral
y, en este sentido Vallès y Bosch advierten del excesivo peso que se da a otros
elementos, como las fórmulas electorales, frente a la magnitud del distrito.
De los estudios realizados por ambos autores se deduce que la
desproporcionalidad de los resultados que arroja el sistema electoral español es
debida, en mayor medida, a la pequeña magnitud de los distritos que a la
aplicación de la fórmula. Según la convocatoria electoral del 2004, en España la
magnitud media para las 52 circunscripciones es de 6.73 escaños, existiendo 39
distritos con menos de 7 escaños a distribuir.

Modalidad de voto.
Es la manera que adopta el voto emitido por el elector. También puede
denominarse forma o estructura del voto. La expresión del apoyo del elector a
través de su voto puede adoptar una forma individual o colectiva.
a) La forma individual que suele darse en los distritos uninominales, el voto
está dirigido hacia los candidatos y supone una candidatura personal; si bien, ese

- 409 -
voto personalizado puede presentar diversas variantes al asumir que el elector
emite su voto en función de afinidades partidistas. Tal sería el caso español en la
elección al Senado en el que el elector vota a un número de candidatos inferior al
de escaños en liza (voto plural limitado a candidaturas personales).
b) La forma colectiva propia de los distritos plurinominales, implica las
llamadas listas electorales, que pueden ser cerradas o abiertas. En las listas
cerradas bloqueadas, el votante expresa su apoyo a una lista de candidatos
elaborada por un partido político pero no tiene capacidad para alterar su
composición ni manifestar preferencias (elección al congreso de los diputados en
España). Cuando las listas son cerradas y no bloqueadas se permite al votante
alterar el orden de preferencia preestablecido entre algunos o todos los
candidatos (Suecia, Bélgica y Holanda). El voto de lista abierta permite al votante
no sólo identificar sus preferencias sino también eliminar algunos nombres de la
lista (Austria). Por último, existe el caso que al votante también se le permita
añadir nombres de otra lista, es decir, tiene capacidad para elaborar su propia lista,
lo que se conoce como Panachage (Suiza).

Formulas electorales.
La fórmula electoral es el procedimiento empleado para la conversión de votos
en escaños. Se clasifican en dos grandes modalidades: las mayoritarias y las
distributivas o proporcionales.
Suelen coincidir, aunque no siempre, los distritos uninominales con las
formulas electorales mayoritarias y los distritos plurinominales con las formulas
proporcionales. La importancia del elemento, mayoritario o proporcional, se
revela por ser el factor que adjetiva los diferentes sistemas electorales, según
incluyan fórmulas de uno u otro tipo.

- 410 -
 a) Las fórmulas mayoritarias se basan en el principio de otorgar el/los
escaño/s en disputa al candidato más votado. Se aplica normalmente en los
distritos uninominales. Cabe distinguir entre:
- Mayoría simple o relativa (pluralidad para los autores anglosajones): gana el
candidato que obtiene mayor número de votos (Gran Bretaña, USA).
- Mayoría absoluta a dos vueltas: es necesario obtener la mitad más uno de los
votos. Si ninguno de los candidatos obtiene la mayoría absoluta requerida
en una primera vuelta, se repite la votación entre los dos candidatos más
votados o aquellos que superan un determinado umbral de votos,
resultando finalmente vencedor el más votado. (Francia).
- Mayoría absoluta con voto alternativo o preferencial: al elector se le permite
establecer un orden de preferencia. Se consideran, en primer lugar, las
primeras preferencias del votante, pero si ningún candidato consigue la
mayoría absoluta, se eliminan los votos recibidos por el candidato menos
votado y se traspasan a los destinatarios de las segundas preferencias de
cada votante y sucesivas, hasta conseguir la mayoría absoluta (Australia).

b) Las fórmulas proporcionales o distributivas buscan la asignación de escaños

en función del número de votos obtenido por cada partido o candidatura. Se
aplica a los distritos plurinominales. Se dan dos alternativas:

- Las fórmulas de resto mayor. Basadas en el cálculo de una cuota (por

ejemplo el cociente entre el total de votos y escaños a distribuir). El
partido obtiene tantos escaños como indica la cuota y los escaños
pendientes de asignar se los llevan los cocientes que presenten un “resto
mayor”.

- 411 -
 - Las fórmulas de media mayor. Distribuyen los escaños de forma sucesiva
entre los partidos que presenten una media más elevada de votos. Los
votos de los partidos se dividen por una serie de divisores y son los
mayores cocientes los que se adjudican los escaños. En función de los
divisores encontramos :

• D´Hondt: los divisores coinciden con la sucesión de números

naturales 1, 2, 3..., hasta el número de escaños a elegir. De su
aplicación salen beneficiados los partidos más votados (España)
• Sainte- Laguë: los divisores equivales a los números impares 1,3,
5,7..., beneficia a los partidos pequeños (utilizado y abandonado
por los Países Nórdicos)
• Sainte- Laguë corregida: se modifica el primer divisor por 1.4. El
listado queda: 1.4, 3, 5, 7..., beneficia a los partidos medianos
(Países Escandinavos)
• Imperiali: La lista de divisores comienza en el 2, 3, 4..., beneficia a
los grandes partidos aún más que d´Hondt.

Veamos un ejemplo:

Elecciones al Congreso de los Diputados, 2004

Circunscripción: Castellón
Número de escaños a repartir: 5
Población de Derecho: 501.237
Censo Electoral: 401.559
Nº Votantes: 314.877 ----- 78,41%
Abstención: 86.682 ----- 21,59%
Los resultados que arrojaron las urnas fueron los siguientes:

- 412 -
• PARTIDO POPULAR: obtuvo 142.462 votos lo que supone un porcentaje
de 45,64% de los votos

• PARTIDO SOCIALISTA OBRERO ESPAÑOL: 139.236 votos; 44,6 %

• ESQUERRA UNIDA PAIS VALENCIA + I. REPUBLICANA +

ENTESA 10.322 votos; 3,31 %

• BLOC NACIONALISTA VALENCIA-ESQUERRA VERDA: 6.325 votos;

2,03%

• Otros partidos: el resto

El procedimiento de aplicación de la fórmula D’ Hondt consiste en dividir los

votos de cada partidos por la sucesión de números naturales hasta cinco -número
de escaños a elegir -seleccionando los cinco mayores cociente y concediéndole un
escaño a cada uno de ellos.

1 2 3 4 5
PP 142.462 71.231 47.487 35.615 28.492
PSOE 139.236 69.618 46.412 34.809 27.847
ENTESA 10.322 5.161 3.441 2.580 2.064

De esta forma, el PP obtiene tres diputados y el PSOE dos.

Se puede comprobar que el empleo de las fórmulas Sainte- Laguë, Sainte-Laguë

corregida e Imperiali, mediante la aplicación de los divisores que les
corresponden, arrojan idénticos resultados que D´Hondt para este caso. Lo
mismo ocurre cuando se calcula la distribución de escaños usando la formula de
Resto Mayor.
La cuota es el resultado del cociente entre el total de votos validamente
emitidos y el tamaño de la circunscripción (312.174: 5 = 62. 435). EL resultado
de dividir el total de votos que ha obtenido cada partido entre esta cuota es: para

- 413 -
el PP = 2,28, para el PSOE = 2,23, para la ENTESA = 0,16 y para el BLOC- EV
= 0,10. Así se distribuyen en primer lugar las partes enteras, 2 diputados para el
PP y PSOE y el diputado que resta por distribuir se le asignaría al PP por ser el
partido que tiene una parte decimal (resto) mayor.

Umbrales o barreras electorales.

Se puede definir barrera electoral como el nivel mínimo de apoyo electoral
exigido a los partidos para participar en el reparto de escaños. En las barreras cabe
distinguir entre el umbral legal, número o porcentaje de votos necesario para
obtener representación fijado por ley y, el umbral efectivo, número mínimo de
votos realmente necesario para alcanzar un escaño.
En España para la elecciones al Congreso de Diputados la barrera legal esta
fijada en un 3% de votos a nivel de la circunscripción. Sin embargo, la baja
magnitud de las circunscripciones eleva el umbral efectivo siendo necesario
muchos más votos del 3% para alcanzar representación. En el caso ejemplo
anterior, la ENTESA con un 3,31 % de apoyo electoral (10.322 votos) podía
acceder al reparto de escaños a través del umbral legal, sin embargo no le fue
asignado ninguno ya que el umbral efectivo se situó en el 15 % (47.487 + 1
votos) , muy por encima de la barrera legal.
Las barreras electorales se pueden fijar a nivel de circunscripción (caso de
España), a nivel nacional (Alemania fija un 5%), o incluso es posible combinar
ambos niveles. El hecho de establecer unas barreras a niveles de distrito puede
perjudicar a aquellos partidos que teniendo un apoyo importante en todo el
territorio estatal sus votantes se encuentran dispersos, mientras que puede
favorecer a aquellos partidos que tienen un apoyo definido y concreto en
determinadas circunscripciones. Este hecho se constata en las Elecciones
Generales del 14 marzo de 2004, donde Izquierda Unida, computando en

- 414 -
totalidad más votos que CIU, PNV o ERC, obtuvo sin embargo, menor número
de escaños.

2.2 Tipologías de los Sistemas Electorales.

Como se ha tratado, los sistemas electorales en función de la fórmula electoral

que aplican se pueden clasificar en mayoritarios y proporcionales.
Los sistemas mayoritarios son preferidos, en general, por los países de corte
anglosajón (Gran Bretaña, Estados Unidos, Canadá, Australia … y también
Francia), mientras la mayoría de las democracias occidentales más antiguas
presentan sistemas proporcionales (Alemania, Dinamarca, Suecia… y también
España y Portugal) .
Detrás de cada sistema electoral subyace una filosofía distinta.
a) En los sistemas mayoritarios, se atribuye al grupo con mayor apoyo la
función de crear gobierno para toda la colectividad. Tanto para el caso de la
mayoría simple o relativa como absoluta (véase las formulas mayoritaria) sólo
resultarán efectivos los votos que se han emitido a favor del candidato ganador,
siendo la principal crítica de este sistema la enorme cantidad de votos
desperdiciados porque no han obtenido representación, excluyendo a los partidos
minoritarios de una representación justa. Entre las ventajas que aportan se
señalan: la estabilidad de sus gobiernos constituidos por un solo partido lo que
además, ofrece coherencia a la oposición que aspira a formar gobierno en la
siguiente elección.

b) Los sistemas proporcionales tratan de corregir la asimetría entre los votos

conseguidos y los escaños asignados a los partidos mediante la aplicación de
formulas redistributivas (véase fórmulas redistributivas ). Consiguen disminuir
sensiblemente el número de votos desperdiciados, no excluyendo la

- 415 -
representación de partidos pequeños. El principio que subyace es el que los
Parlamentos deben reflejar la pluralidad de opiniones políticas de la sociedad.
Al manejar los distintos elementos que los componen, los sistemas electorales
pueden moldear la proporcionalidad de los resultados. Por ello no es comparable
la proporcionalidad que aporta el sistema electoral de los países escandinavos con
el español, ni se puede establecer taxativamente la prevalencia de un sistema
sobre el otro. Efectivamente cada uno de ellos va a interpretar un papel distinto
en las funciones que asignadas a las elecciones: la representación, el gobierno y la
legitimidad. También tendrán efectos diversos sobre el desarrollo de los sistemas
de partidos en cada país.

c) En los últimos años, las nuevas democracias están recurriendo al empleo de

un híbrido entre los sistemas mayoritarios y proporcionales, son los llamados
sistemas mixtos que buscan alcanzar un grado intermedio en cuanto a la
proporcionalidad a través de gobiernos establemente constituidos. Tal es el caso
de Rusia que combina distritos uninominales, en los que se aplica la fórmula de
mayoría simple, con distritos plurinominales con fórmula proporcional.

3. Partidos políticos y sistemas de partidos.

3.1 Origen y Concepto de Partidos Políticos.

Los partidos políticos tal y como hoy los consideramos no aparecen hasta
principios del siglo XIX en Inglaterra, como consecuencia de los profundos
cambios económicos, sociales y políticos que ocasiona la Revolución Industrial y
la consolidación del liberalismo como sistema político. Por supuesto que con
anterioridad a esta fecha existían grupos políticos (encontramos ejemplos tanto
en la Grecia antigua como en el Renacimiento) pero sus características

- 416 -
fundamentales eran tan distintas que no podían ser considerados como Partidos
Políticos.
Los partidos políticos son instrumentos fundamentales en las democracias
modernas que sirven de intermediarios entre la sociedad civil y el Estado
garantizando la pluralidad; sin embargo no sólo aparecen en los sistemas
democráticos sino que también desarrollan un papel importante en los regimenes
autoritarios (caso del Partido Revolucionario Institucional PRI en México
durante casi 70 años) o totalitarios (el Partido Comunista en la extinta Unión
Soviética).
En cualquier caso, su concepto y funciones son diferentes según el sistema
político del país considerado, y nos centraremos en el estudio de los partidos
democráticos.
Los partidos políticos demás de actuar de mediadores entre los ciudadanos y
el Estado canalizando y representando los intereses de aquellos, cumplen una serie
de condiciones:
- Son una organización voluntaria perdurable en el tiempo dotada de
un programa político;
- Participan en los procesos electorales presentando a sus candidatos,
- Pretenden normalmente ocupar posiciones de gobierno o bien
influir sobre éste.
- Representan o agregan los diversos intereses de los ciudadanos
presentes en la sociedad.

Así, destacando los principales rasgos de los partidos en los sistemas

democráticos puede definirse al partido político como una organización estable
que trata de influir en la política del Estado, presenta a sus candidatos a unas
elecciones en las que normalmente pretende alcanzar posiciones de gobierno, y
agrega o representa los diversos intereses de la sociedad.

- 417 -
 Nótese que aún cuando los partidos y los grupos de presión ciudadana
(ONG´s, plataformas sociales, etc) pueden presentar rasgos comunes, la
diferencia fundamental radica en que éstos no se presentan a unas elecciones.

3.2 Evolución de los Partidos políticos.

Los partidos políticos son una organización dinámica que ha ido

evolucionando a lo largo del tiempo. En general, su origen se encuentra
vinculado a la extensión del derecho de sufragio y al desarrollo de los
Parlamentos. En base a estos hechos, y durante su algo más de siglo y medio de
existencia, los partidos han sufrido diversas transformaciones en su estructura
organizativa y en su relación con los ciudadanos. Destacamos los principales
modelos que han sido adoptados.

a) Los partidos de cuadros o notables , propios del siglo XIX cuando el

derecho de sufragio era censitario. Eran partidos formados y
representados por una élite social y económica que defendía sus intereses
básicamente a nivel local, por lo que no presentaba un programa político
definido. Su estructura era débil y se financiaban básicamente con las
aportaciones privadas de los propietarios y profesionales que
representaban.
b) Los partidos de masas fueron apareciendo conforme se iba ampliando el
sufragio y el pueblo fue desarrollando su capacidad de influir en la vida
política (finales del siglo XIX). Su estrategia iba dirigida básicamente a la
movilización y captación de los diversos grupos sociales cuyos intereses
pretendían representar (a través de los programas políticos) y
vinculándolos a través de la ideología. Los primeros en abrazarse a este
perfil son los partidos socialistas y comunistas aunque más tarde también

- 418 -
 se extiende a los partidos burgueses. Su fuerza se basaba en su número de
afiliados de los que procedían sus recursos económicos (a través de las
cuotas). Desarrollaban una labor de educación política y poseían una
estructura organizativa sólida basada en un poder central.
c) A medida que los partidos de masas controlan y forman parte de los
gobiernos (después de la Segunda Guerra Mundial), se produce una
transformación hacia los denominados partidos de electores (de votantes o
atrápalo- todo). Estos partidos centran básicamente su interés en su
función de crear y mantenerse en el gobierno. Tratan de penetrar e influir
ampliamente en los distintos estratos de la sociedad, difuminando su
ideología a través de programas políticos cada vez más amplios y
abstractos que representan a la sociedad en su conjunto, para así lograr
captar votos de todos los grupos sociales que les garantice la victoria
electoral.
d) La atenuación de las diferencias ideológicas entre los partidos y el
incremento de las posibilidades de comunicación entre ellos, el creciente
costo de la competencia partidista, la profesionalización de la política, la
formación de coaliciones, su creciente dependencia económica de recursos
públicos … son razones que llevan a acuñar un nueva forma de partido a
partir de la década de los setenta, los partidos de gestores o profesionales (o
incluso llamados partidos cartel ), centrados en su actividad gubernamental
o parlamentaria que los convierte en administradores de recursos y
políticas públicas de forma que se configuran más como un componente
estatal que como parte de la sociedad.

3.3 Funciones de los partidos políticos.

- 419 -
 La posición mediadora de los partidos políticos, les permite desempeñar
funciones tanto de naturaleza “social” (como elemento de la sociedad civil) como
de naturaleza “institucional” (como elemento del aparato estatal) aunque unas y
otras se encuentran estrechamente relacionadas.
Entre las diversas funciones que cumplen los partidos políticos encontramos:
1. Articulación de las demandas e intereses de la ciudadanía
2. Agregación de la pluralidad de intereses presentes en la sociedad
3. Movilización de la opinión pública
4. Socialización y educación política
5. Legitimación del sistema político
6. Reclutamiento y selección de los candidatos y cargos públicos
7. Canalización y organización del proceso electoral
8. Organización y composición del Parlamento
9. Composición, funcionamiento y control del gobierno.
10. Elaboración de las políticas públicas

3.4 Organización de los partidos políticos: estructura y financiación.

Estructura.
La mayoría de las Cartas Magnas de los países democráticos estipulan que los
partidos políticos desarrollen una organización y un funcionamiento
democrático. Aunque manteniendo básicamente una estructura piramidal y
jerárquica, su organización y funcionamiento han ido evolucionando para
implantar las estructuras democráticas en el funcionamiento interno.
De esta forma, la estructura de los partidos, a grandes rasgos y con carácter
general, puede describirse siguiendo el siguiente enfoque piramidal.
a) En el nivel inferior encontramos las organizaciones de base cuya función
principal es agrupar a los miembros del partido (afiliados y militantes) sobre un

- 420 -
ámbito territorial pequeño para conectarlos con la esfera del partido; actualmente
las organizaciones de base suelen tomar la forma de un Comité o Sección.
b) Por encima de las organizaciones de base, se encuentran las instancias
superiores intermedias que las coordinan y tratan de garantizar que cumplan las
decisiones adoptadas por los órganos superiores; su ámbito territorial es superior
al de las primeras y, puede coincidir con la circunscripción electoral.
c) El órgano superior de los partidos es la asamblea general o congreso, formado
por un número determinado de representantes elegidos por las organizaciones de
base que se reúnen periódicamente para acordar las directrices del partido y,
eligen al órgano ejecutivo permanente; este órgano que es la instancia más elevada
entre congresos, elige a su vez a los dirigentes del partido, dotados de capacidad
decisoria y ejecutiva.

Financiación.
Otro aspecto fundamental de la organización de los partidos políticos afecta a
su financiación. El desarrollo evolutivo de los partidos y la creciente puesta en
marcha de los medios de comunicación de masas durante las campañas electorales
acrecienta la dotación de recursos económicos para el cumplimiento de sus
funciones.
En su devenir histórico los partidos se han financiado básicamente por las
aportaciones de sus miembros o simpatizantes, pero a medida que su naturaleza y
finalidad pública se han reconocido en las Constituciones de los Estados, y
especialmente a partir de la segunda mitad del siglo XX, se abre una nueva vía de
financiación estatal para los partidos.
De esta forma, se distinguen dos fuentes de financiación de los partidos
políticos: la financiación privada y la pública.
1. Financiación privada. Se materializa con:
- Las cuotas de los afiliados

- 421 -
 - Las donaciones de personas físicas o jurídicas (generalmente limitadas por
ley)
- Los préstamos de personas físicas y jurídicas (también reguladas
legalmente)
- Los ingresos que provienen de la explotación de su patrimonio

2. Financiación pública. Puede ser de dos tipos:

- la financiación pública directa: consiste en unas subvenciones que el Estado
otorga. En el caso español se concreta en una subvención anual para
cubrir sus gastos ordinarios de funcionamiento y una subvención para
gastos electorales, cantidades que se establecen en función del número de
votos y escaños que obtiene el partido en una elección dada.
- la financiación pública indirecta: se consigue mediante el porcentaje de
retención sobre el sueldo de sus cargos públicos y la cesión gratuita de
medios materiales o servicios por parte del Estado (locales para mítines,
espacios gratuitos de propaganda en medios de comunicación, exenciones
en tasas de correos, etc.)

La financiación de los partidos políticos está generando recelos en la mayor

parte de los países democráticos no solo por los conocidos casos de corrupción,
sino también por la creciente y desmedida cantidad de recursos económicos que
destinan a sus campañas los grandes partidos que crea una gran brecha con los
minoritarios. Las leyes que regulan la financiación de los partidos no han
resuelto aún de forma decidida estos problemas.
En el caso español la Ley Orgánica 6/2002, de 27 de junio, de Partidos
Políticos nos remite a la Ley Orgánica 3/1987, de 2 de julio, sobre financiación de
Partidos Políticos.

- 422 -
3.5 Sistemas de Partidos: concepto.

Hasta este momento sólo se han descrito los partidos individualmente, como
unidades con unas características propias. Sin embargo, estos partidos en el
contexto político de cada país interactúan y se relacionan entre sí en
intervenciones diversas que pueden ir, desde la competencia para obtener mayor
número de votos que su rival hasta la cooperación en cuanto a la formación de
coaliciones.
El sistema de partidos de un país no sólo se integra por los partidos existentes
sino también por las relaciones que éstos tienen entre ellos como consecuencia de
su coexistencia. De esta forma, los sistemas de partidos presentan unas cualidades
propias que van más allá de la agregación de las unidades que los componen.
Para analizar los partidos políticos como sistemas de partidos es interesante su
posicionamiento ante los conflictos sociales (también denominados cleavages). Se
identifican tres posicionamientos principales ante las siguientes divisiones:
- División clase social: surge del conflicto entre la clases sociales:
patronos-propietarios y obreros. Así, dependiendo si se representan los
intereses de unos u otros los partidos se disponen en partidos de derecha o
izquierda.
- División centro - periferia: deviene del contenido que quiera darse al
poder des o centralizado. De esta forma, aparecen los partidos de ámbito
estatal y los partidos nacionalistas que representan a las regiones.
- División Iglesia- Estado: en función de la posición que se adoptar
ante esta división surgen los partidos laicos o confesionales.

El sistema de partidos español en la actualidad se configura en torno a los dos

primeros conflictos, implicando que gire alrededor de los partidos de derecha o
izquierda, y/o de los partidos centralistas ( de ámbito estatal ) o nacionalistas.

- 423 -
3.6 Clasificación de los sistemas de partidos.

Las clasificaciones de los sistemas de partidos tienden a basarse en criterios

numéricos, pero como resalta Sartori, para completar el criterio cuantitativo, es
necesario considerar la fuerza e importancia real del partido en el sistema. La
fuerza del partido se traduce en:
- el apoyo electoral recibido ( medido por el número de escaños ),
- sus posibilidades de coalición con otros partidos, así aunque no haya
recibido apoyos suficientes para formar gobierno pueda formar parte de
él pactando con otros ,
- las posibilidades que tiene el partido de modificar la táctica o
estrategia de sus competidores por su posicionamiento ante un
determinado conflicto.

Teniendo en cuenta estos elementos puede construirse la siguiente tipología de

sistemas de partidos (Sartori):

a) Sistemas Unipartidistas

En este tipo se debe diferenciar entre sistemas de:

- partido único: sólo existe un partido legal (Partido Comunista en la
extinta Unión Soviética)
- partido hegemónico: legalmente permite la existencia de varios
partidos pero no se producen las condiciones para una competencia justa
por el poder, lo que los releva a un papel secundario (partidos satélites)
del partido principal (PRI en México )

- 424 -
 - partido predominante: se permiten la existencia de varios partidos y
las condiciones que garantizan la competitividad, aunque es un partido el
que reiteradamente obtiene la mayoría en las sucesivas consultas
electorales (PSOE en España durante el periodo de 1982 a 1993).

b) Sistema Bipartidista
Se caracteriza por la presencia de dos partidos principales. Tanto uno como
otro tienen capacidad de obtener la mayoría absoluta de los votos y formar
gobierno en solitario sin necesidad de establecer coaliciones con un tercer
partido. El sistema permite acceder al poder al partido que le corresponde la
oposición, en las siguientes o sucesivas elecciones. Como los dos partidos se
disputan el mayor apoyo electoral, la distancia ideológica entre ellos suele ser
moderada (EE UU: Partido Demócrata y Partido Conservador).

c) Sistemas multipartidistas
Considerando el número y la fuerza de los partidos que los componen
podemos distinguir distintos varios tipos:
- multipartidismo moderado: el número de partidos importantes está
limitado numéricamente (de tres a cinco). Los gobiernos acostumbran a
ser de coalición porque ninguno de los partidos obtiene escaños necesarios
para alcanzar la mayoría absoluta. El sistema se estructura en torno a dos
coaliciones, que compiten entre ellas, aunque moderando sus distancias
ideológicas para captar el voto fluctuante entre ellas (caso de España
actual).
- multipartidismo extremo: aparecen más de cinco partidos
importantes, se diferencia básicamente del anterior porque se da mayor
relieve a las distancias ideológicas entre los partidos y pueden surgir los

- 425 -
 partidos antisistema. Conducen a unas políticas más extremas y a mayor
polarización de la opinión pública. (España durante la II Republica) .

En España se acepta que existe un multipartidista a escala estatal diferenciado

de otros sub- sistemas autonómicos.

4. Efectos de los sistemas electorales sobre los sistemas de partidos.

La configuración y el diseño de los elementos de los sistemas electorales, tiene

unos efectos claros sobre los sistemas de partidos. El diseño adoptado repercute
sobre los partidos, favoreciendo o dificultando su entrada en el sistema, así como
sobre la actuación de los votantes.
Los sistemas electorales pueden influir en el grado de fragmentación del
sistema de partidos aumentándolo o reduciéndolo. Así, un sistema electoral que
posibilita altas barreras electorales y tamaño de distritos pequeños, está
reduciendo su fragmentación al poner dificultades a la representación de
pequeños partidos. También el empleo de fórmulas mayoritarias (especialmente
las de mayoría relativa) es considerado como reductor de la fragmentación. Por el
contrario, eliminar o rebajar barreras y aumentar la magnitud de los distritos
implica incrementar el grado fraccionamiento del sistema.
Los sistemas electorales también tienen un efecto "psicológico" sobre los
votantes que repercutirá sobre el sistema de partidos. Cuando el votante intuye
que su preferencia, por minoritaria, no va a ser considerada al no obtener
representación, la canalizará hacia la opción más próxima que vaya a tenerse en
cuenta (es el llamado voto útil). Esta percepción del votante antes del acto de la
votación está estrechamente relacionada con el tipo de sistema electoral vigente:
mayoritario o proporcional. Este efecto psicológico también se puede trasladar a

- 426 -
los partidos, quienes por percepciones negativas intuyen su no representación,
decidiendo no presentarse en determinados distritos.
En relación con la modalidad de voto que se aplique en los sistemas
electorales, puede existir un interés por fortalecer a los partidos (listas cerradas
bloqueadas en España y Portugal) o a los candidatos ( modalidad de voto personal
en USA).
En conclusión de forma general se pueden establecer las siguientes tendencias
en cuanto al comportamiento de los sistemas electorales sobre los sistemas de
partidos:

• Los sistemas electorales de mayoría simple o relativa tienden al

bipartidismo.
• Los sistemas proporcionales tienden al multipartidismo.
• Los sistemas mayoritarios a dos vueltas favorecen las alianzas
electorales entre partidos.

Recomendaciones bibliográficas.

Para el tema de las Elecciones y Sistemas Electorales es de obligada referencia

consultar a VALLÈS, J.M y A. BOSCH (1997): Sistemas Electorales y Gobierno
representativo, Madrid, Ariel. Para ampliar conocimientos de los sistemas
electorales se puede consultar a NOHLEN, D. (1981): Sistemas electorales del
mundo, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, pero si lo que desea es
centrarse en el estudio del sistema español puede dirigirse a MONTABES, J.
(1998): El sistema electoral a debate; Veinte años de rendimiento del sistema electoral
español, Madrid, CIS- Parlamento de Andalucía.
Para profundizar en el estudio de los Partidos Políticos puede consultarse
MARTINEZ SOSPEDRA, M. (1996): Introducción a los Partidos Políticos,

- 427 -
Barcelona, Ariel y el Curso de Partidos Políticos (1997): Madrid, Akal. Además, es
libro de referencia para la doctrina más especializada SARTORI, G. (1980):
Partidos y Sistemas de Partidos, Madrid, Alianza.

- 428 -
 INDICE

SUMARIO .......................................................................................................... 5

PRÓLOGO ......................................................................................................... 7

I. FILOSOFÍA DEL DERECHO, TEORÍA DEL DERECHO

Y DERECHOS HUMANOS ..................................................................... 9
1. La reflexión filosófica sobre el derecho .............................................. 10
2. El sentido del derecho en la vida humana ........................................... 13
3. El derecho y otros órdenes normativos .............................................. 15
4. Las dimensiones del derecho y la perspectiva de la Teoría del
Derecho ............................................................................................... 18
5. La relación jurídica ............................................................................. 20
6. La norma jurídica ............................................................................... 23
7. El ordenamiento jurídico .................................................................... 29
8. Los derechos humanos ....................................................................... 33

- 429 -
II. EL DERECHO Y LA POLÍTICA EN LA HISTORIA DE ESPAÑA
(S. XV-XIX) ................................................................................................. 37
1. El Antiguo Régimen ........................................................................... 38
1.1. La unificación política ................................................................ 39
1.2. La racionalización jurídica .......................................................... 43
2. El Régimen Constitucional ................................................................. 47
2.1. El nuevo marco jurídico y político ............................................ 48
2.2. Rasgos generales del constitucionalismo español ....................... 49
2.3. Características de los textos constitucionales españoles ............. 51

III. INTRODUCCIÓN AL DERECHO ROMANO ..................................... 61

Introducción ............................................................................................. 62
1. Época arcaica o quiritaria .................................................................... 63
1.1. Caracteres generales ................................................................... 63
1.2. Organización política de la civitas: regnum ................................ 64
2. El derecho en la época arcaica ............................................................. 66
3. Época preclásica .................................................................................. 67
3.1. Caracteres generales ................................................................... 68
3.2. Constitución política: respublica ................................................. 69
4. El derecho en la etapa preclásica ......................................................... 70
5. Época clásica ....................................................................................... 72
5.1. Caracteres generales ................................................................... 72
5.2. Constitución política: Principado .............................................. 73
5.3. El derecho durante el Principado ............................................... 75
6. Época postclásica ................................................................................ 76
6.1. Caracteres generales ................................................................... 77
6.2. Constitución política: Dominado .............................................. 78
6.3. El Derecho en el Dominado ....................................................... 79

- 430 -
 7. Época justinianea ................................................................................ 80
8. Bibliografía ......................................................................................... 83

IV. DERECHO CIVIL ..................................................................................... 85

I. EL DERECHO CIVIL ...................................................................... 86
1. El Derecho civil español ............................................................ 86
1.1. El Derecho civil español: Evolución histórica ................... 86
1.2. Los derechos forales. Breve idea de la codificación ............ 86
1.3. Concepto actual de Derecho civil. El Código civil ........... 88
1.4. Las fuentes del Derecho. La jurisprudencia ....................... 90
1.5. Aplicación de las normas jurídicas. La analogía ................ 90
1.6. Eficacia general de las normas jurídicas ............................. 91

II. PRINCIPALES CONTENIDOS DE DERECHO CIVIL ............... 92

2. El Derecho de la persona ........................................................... 92
2.1. La persona y el ordenamiento jurídico .............................. 92
2.2. La capacidad de la persona ................................................ 93
2.3. Comienzo y fin de la personalidad .................................... 94
2.4. El estado civil de las personas y el Registro Civil .............. 95
2.5. Las personas jurídicas. Concepto y clases .......................... 97
3. Los contratos ............................................................................. 99
3.1. El contrato. El principio de la autonomía de la
voluntad ..................................................................................... 99
3.2. Los elementos del contrato ............................................... 101
3.3. La perfección del contrato ................................................. 104
3.4. Los efectos del contrato ..................................................... 104
3.5. La responsabilidad extracontractual .................................. 106
4. Derecho de cosas ........................................................................ 108
4.1. El derecho real .................................................................. 108

- 431 -
 4.2. Clasificación de los derechos reales .................................... 109
4.3. Adquisición de los derechos reales: La teoría del
título y el modo. .................................................................. 110
4.4 La usucapión ......................................................................... 111
4.5. La propiedad ...................................................................... 112
4.6. El Registro de la Propiedad ............................................... 113
5. Derecho de familia y sucesiones .................................................. 116
5.1. Caracteres del Derecho de familia ..................................... 116
5.2. El matrimonio: Efectos personales y patrimoniales .......... 117
5.3. La ruptura del matrimonio. Separación, divorcio y
nulidad ....................................................................................... 118
5.4. Las relaciones paternofiliales ............................................. 120
5.5. La sucesión por causa de muerte ........................................ 121

V. INTRODUCCIÓN AL DERECHO MERCANTIL ................................ 127

1. Significado y fuentes del Derecho Mercantil ....................................... 128
2. Estructura de la organización empresarial .......................................... 132
2.1. La empresa y el establecimiento mercantil ................................. 132
2.2. Elementos personales de la organización empresarial ................ 133
3. Protección de la organización y de la actividad empresarial ............... 140
3.1. La propiedad industrial .............................................................. 140
3.2. Protección contra la competencia desleal
y defensa de la libre competencia ............................................... 143
4. Las sociedades mercantiles .................................................................. 146
4.1. Concepto de sociedad mercantil ................................................. 146
4.2. Las sociedades personalistas ........................................................ 147
4.3. Las sociedades capitalistas ........................................................... 148
4.4. Sociedades de base mutualista ..................................................... 152

- 432 -
 4.5. Uniones de sociedades ................................................................ 153
5. Instrumentos jurídicos del tráfico empresarial ..................................... 153
5.1. Los títulos de crédito o títulos valores ............................................ 153
6. La contratación mercantil .................................................................... 156
7. Derecho concursal ................................................................................ 165

VI. UNA INTRODUCCIÓN AL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

171
1. Planteamiento ..................................................................................... 172
2. Objeto del Derecho internacional privado ......................................... 175
3. Contenido del Derecho internacional privado ................................... 178
4. Concepto de Derecho internacional privado ...................................... 180
5. Formación histórica del sistema español de Derecho
internacional privado ......................................................................... 181
6. Fuentes del sistema español de Derecho internacional
privado ..................................................................................................... 185
7. Caracteres del sistema español de Derecho internacional
privado ..................................................................................................... 188
8. Especialidad de las normas de Derecho internacional privado
192
9. El sistema de Derecho internacional privado español ........................ 194
10. Bibliografía general ............................................................................. 197

VII. DERECHO CONSTITUCIONAL ........................................................... 199

1. La configuración de España en la Constitución Española .................. 200
2. Las fuentes del derecho ....................................................................... 204
2.1. La Constitución ......................................................................... 204
2.2. Los Tratados Internacionales ..................................................... 204

- 433 -
 2.3. Las Leyes .................................................................................... 205
2.4. Las Normas con rango de ley del Gobierno ................................. 206
2.5. Los Reglamentos ........................................................................ 207
2.6. La Jurisprudencia ....................................................................... 207
3. Los derechos fundamentales ............................................................... 207
4. La parte orgánica de la Constitución .................................................. 212
4.1. Separación de Poderes y forma de gobierno
parlamentaria ...................................................................................... 212
4.2. Los órganos constitucionales ...................................................... 214
5. El modelo territorial de Estado: el Estado Autonómico ..................... 226

VIII. INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL .......................................... 231

1. Definición de Derecho penal .............................................................. 232
2. Las Funciones del Derecho penal ........................................................ 233
3. Los límites del Derecho penal ............................................................. 238
4. Delimitación del Derecho penal del resto de los sectores del
Ordenamiento Jurídico ....................................................................... 243
5. Estructura y contenido del Derecho penal .......................................... 245
5.1. La parte general del Derecho penal. La teoría del delito ............ 245
5.2. La parte especial del Derecho penal. Los delitos ........................ 248
6. El Ordenamiento Jurídico penal español. Últimas reformas
en materia penal ................................................................................... 250

IX. DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL ............ 253

1. La formación histórica del Derecho del Trabajo y su función
social ......................................................................................................... 254
2. Las fuentes del Derecho del Trabajo y su aplicación .......................... 255
3. Las relaciones colectivas de trabajo ..................................................... 257

- 434 -
 4. La relación laboral individual ............................................................. 270
5. La prevención de riesgos laborales ...................................................... 280
6. Organización del sistema de la Seguridad Social ................................. 283
7. La Administración laboral .................................................................. 292
8. El proceso de trabajo .......................................................................... 294
9. Bibliografía ......................................................................................... 295

X. UNA INTRODUCCIÓN AL DERECHO ADMINISTRATIVO ........... 297

1. El Derecho Administrativo y la Administración pública ................... 298
2. Organización y personalidad jurídica de la Administración ............... 301
3. Pluralidad de Administraciones públicas ............................................ 302
4. Las potestades administrativas ............................................................ 304
5. Los actos administrativos ................................................................... 304
6. El silencio administrativo ................................................................... 305
7. El procedimiento administrativo ........................................................ 305
8. El recurso administrativo ................................................................... 306
8.1. El recurso de alzada ................................................................... 307
8.2. El recurso de reposición ............................................................. 308
8.3. El recurso de revisión ................................................................ 308
9. La vía contencioso-administrativa ...................................................... 309
10. El ámbito de lo contencioso-administrativo ....................................... 309
11. El proceso contencioso-administrativo ............................................... 310

XI. DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO ........................................... 313

1. El Ordenamiento Jurídico Internacional y la Formación de
sus normas ........................................................................................... 314
2. La Creación de Derechos y Obligaciones Internacionales ................... 323

- 435 -
 3. Procedimientos para asegurar la aplicación de las normas
Internacionales: La Protección Diplomática ........................................ 324

XII. UNA APROXIMACIÓN A LA CIENCIA POLÍTICA .......................... 327

1. ¿Qué es la Ciencia Política? ................................................................. 328
2. La Ciencia Política y su institucionalización como disciplina
académica .................................................................................................. 341
3. Política y democracia .......................................................................... 345
4. Globalización y política ...................................................................... 348
5. Bibliografía .......................................................................................... 352

XIII. ELECCIONES Y SISTEMAS ELECTORALES.

PARTIDOS POLITICOS Y SISTEMAS DE PARTIDOS ...................... 355
1. Las elecciones ...................................................................................... 356
1.1. Elecciones libres, justas y competitivas ...................................... 356
1.2. Funciones de las elecciones ......................................................... 357
2. Los sistemas electorales ....................................................................... 359
2.1. Concepto y elementos de los sistemas electorales ...................... 359
2.2. Clasificación de los sistemas electorales ..................................... 366
3. Partidos políticos y sistemas de partidos ............................................. 368
3.1. Concepto de partido político ..................................................... 368
3.2. Origen y evolución de los partidos políticos .............................. 369
3.3. Funciones de los partidos políticos ............................................ 371
3.4. Organización de los partidos políticos:
Estructura y Financiación .......................................................... 371
3.5. Sistemas de partidos: concepto ..................................................... 373
3.6. Clasificación de los sistemas de partidos ..................................... 374

- 436 -
 4. Efectos de los sistemas electorales sobre los sistemas de
partidos .................................................................................................... 376

- 437 -

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