Tratados de Derechos Humanos y su influencia en el Derecho

Argentino
con prólogo de Carlos S. Fayt

Silvia B. Palacio de Caeiro Directora

María Victoria Caeiro Palacio Coordinadora

Capítulo XX - Derecho a la igualdad en la CSJN argentina y Corte IDH. Por Pablo

Hirschmann y Bettina Mugnaini
SUMARIO: I. Importancia de la Igualdad. II. La igualdad en la Constitución Nacional. III. El
Derecho General a la Igualdad y sus corolarios en el Sistema Interamericano de Derechos
Humanos. IV. La Interpretación de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Criterios Generales. V: Supuestos particulares. 1. Género. a) Sistema Interamericano. b)
Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación posterior a la incorporación de
la República Argentina al Sistema Interamericano de Derechos Humanos. b.1. Derecho a la
identidad. b.2. Derecho de aprender. b.3. Derecho de trabajar. b.4. Acceso a beneficios
previsionales. b.5. Derecho de asociación. 2. Origen Nacional. a) Sistema Interamericano.
b) Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación posterior a la incorporación
de la República Argentina al Sistema Interamericano de Derechos Humanos. b.1.
Introducción. b.2. Derecho de trabajar. b.3. Acceso a beneficios previsionales. 4. Raza.
Sistema Interamericano de Derechos Humanos. 5. Pueblos indígenas. a) En el Sistema
Interamericano de Derechos Humanos. b) En la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación posterior a la incorporación de la República Argentina al Sistema
Interamericano de Derechos Humanos. 5. Despidos discriminatorios.
Convención Americana de Derechos Humanos.

Artículo 24. Igualdad ante la ley.

Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin
discriminación, a igual protección de la ley.

I. Importancia de la Igualdad

"Entre las cosas nuevas que durante mi estancia en los Estados Unidos llamaron mi atención —
afirma Tocqueville al comienzo de La Democracia en América—, ninguna me sorprendió tanto
como la igualdad de condiciones". No era extraño que esto sorprendiese a un aristócrata europeo,
que, cargado de sensibilidad y talento, expuso su obsesiva búsqueda de la armonía entre la
libertad y la igualdad en un clásico, que es también su homenaje a América y a la Democracia.

Casi dos siglos han pasado desde la publicación de La Democracia en América y muchas
cosas han cambiado desde entonces —pasamos de la democracia gobernada a la
democracia gobernante, según la distinción enunciada por Burdeau—. Es corriente hablar
ahora de diversidad, de grupos vulnerables, de acciones positivas y de discriminación
inversa; de matrimonio igualitario; de categorías sospechosas y escrutinios rigurosos,
contenidos todos que forman parte de ese diálogo entre libertad e igualdad que
Tocqueville reseñó en aquella democracia que tanto lo sorprendió.

Ese diálogo —algunos de cuyos efectos en Argentina y en el Sistema Interamericano de

Derechos Humanos, trataremos de describir en este capítulo— está vivo y seguirá
estándolo en el porvenir, un futuro en el cual el ser humano, sostenido por los valores
republicanos y democráticos, necesitará para conquistar su libertad y su bienestar,
acceder, invocando a la igualdad, al manejo de tecnologías y a la participación en las
decisiones que le conciernen. Si ese acceso se cierra o limita, no habrá igualdad, pero
tampoco habrá libertad ni bienestar.

II. La igualdad en la Constitución Nacional

En nuestra Constitución Nacional, el principio de igualdad genéricamente concebido en el

art. 16, se ha visto reforzado por el de igualdad estructural, plasmado en los incs. 18, 19,
22 y 23 del art. 75, con la reforma constitucional del año 1994.

Ahora bien, considerado en función de las reglas, de los principios y de la axiología

contenida en el sistema constitucional, el marco normativo de dicho principio queda
configurado por la interpretación armónica del preámbulo y de los arts. 14, 16, 17, 18, 19,
20, 28, 37, 99, inc. 2º y 75, inc. 2º, 19, 22 y 23 de la Constitución Nacional.

En el preámbulo se expresa que los objetivos perseguidos han sido concebidos "para
nosotros, para nuestra posteridad, y para todos los hombres del mundo que quieran
habitar en el suelo argentino".

El art. 14, en consonancia con el preámbulo, establece que "Todos los habitantes de la
Nación" gozan de los derechos civiles que allí se consagran, "conforme a las leyes que
reglamenten su ejercicio; a saber: de trabajar y ejercer toda industria lícita; de navegar y
comerciar; de peticionar a las autoridades; de entrar, permanecer, transitar y salir del
territorio argentino; de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa; de usar y
disponer de su propiedad; de asociarse con fines útiles; de profesar libremente su culto; de
enseñar y aprender".

La Constitución Nacional también reconoce ampliamente a "todos los habitantes" el

derecho de propiedad y las garantías del debido proceso (arts. 17 y 18); el derecho a la
intimidad y el principio general de reserva legal (art. 19), en tanto sólo las imposiciones
legales pueden ser jurídicamente exigibles y con la salvaguarda que "los principios,
garantías y derechos reconocidos (...) no podrán ser alterados por las leyes que
reglamenten su ejercicio" (art. 28).
La interpretación y aplicación de todas esas normas no puede prescindir de los enunciados
contenidos en el art. 16, en el cual se consagra la igualdad en los siguientes términos: "La
Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: no hay en ella
fueros personales ni títulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y
admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad. La igualdad es la base del
impuesto y de las cargas públicas".

En el art. 20 se establece que "Los extranjeros gozan en el territorio de la Nación de todos

los derechos civiles del ciudadano".

"El sufragio es universal, igual, secreto y obligatorio. La igualdad real de oportunidades

entre varones y mujeres para el acceso a cargos electivos y partidarios se garantizará por
acciones positivas en la regulación de los partidos políticos y en el régimen electoral",
prevé el art. 37.

En el art. 75, inc. 2º, se impone que la distribución de los recursos coparticipables entre la
Nación, las provincias y la ciudad de Buenos Aires y entre éstas, se deberá efectuar "en
relación directa a las competencias, servicios y funciones de cada una de ellas
contemplando criterios objetivos de reparto; será equitativa, solidaria y dará prioridad al
logro de un grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades
en todo el territorio nacional".

El inc. 19, del mencionado artículo, exige que las leyes de organización y de base de la
educación aseguren "la igualdad de oportunidades y posibilidades sin discriminación
alguna; y que garanticen los principios de gratuidad y equidad de la educación pública
estatal y la autonomía y autarquía de las universidades nacionales" y, según el inc. 23, el
Congreso debe legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad
real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos
por la Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en
particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad.

III. El Derecho General a la Igualdad y sus corolarios en el Sistema Interamericano de

Derechos Humanos

El lugar preeminente que ocupa la igualdad como principio de convivencia entre los seres
humanos —y, consecuentemente, de convivencia entre Estados, que, acorde con los
aportes de las ideas personalistas, tienen a los seres humanos por sus creadores y
destinatarios— ha sido señalado por la Declaración Universal de Derechos Humanos. De
acuerdo con el primer párrafo del Preámbulo de ese documento "la libertad, la justicia y
la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los
derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana". Pero si
hubiera necesidad de ratificar el mérito de ese "ideal común por el que todos los pueblos y
naciones deben esforzarse", el art. 1º de la Declaración de la ONU, proclama que: "Todos
los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de
razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros"(1).

En un sentido concordante, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del

Hombre estableció, en su art. II, que "Todas las personas son iguales ante la ley y tienen
los derechos y deberes consagrados en esta declaración sin distinción de raza, sexo,
idioma, credo ni otra alguna". Y esto fue ratificado en la Convención Americana Sobre
Derechos Humanos (también conocida como "Pacto de San José de Costa Rica"), cuyo art.
24 es el eje de este capítulo, en vigor en nuestro país desde abril de 1984 y dotado —diez
años después— de jerarquía constitucional(2).

La interpretación sistemática de la Convención Americana lleva a concordar el art. 24, que

reconoce un derecho de alcance general, con el art. 1º, también genérico, que asumen los
Estados parte de "(...)respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar
su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación
alguna por motivos de raza; color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier
otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra
condición social".

Además, el derecho a la igualdad está presente en las normas que se refieren a los
derechos específicamente reconocidos por la Convención Americana, cuando su
enunciado comienza con la expresión "Toda persona", u otras semejantes (p.ej. arts. 3.;
4.1; 5.1; 7.1; 8.1, entre muchos otros), o cuando lo hace en forma negativa —refiriéndose
a prohibiciones impuestas a los Estados Partes—, comenzando con expresiones como
"Nadie" (p.ej. arts. 5.2; 6., párr. 1 y 2; 7.2; 11.2; 12.2; 22.5), "Ninguna" (art. 22.2 ) o, "en
ningún caso" (arts. 14.2; 22.8).

También es cierto que, según lo prevé el art. 27.1 de la Convención Americana, los Estados
Parte pueden, en forma temporaria, suspender las obligaciones que han contraído, con la
excepción material de los derechos enumerados en el párrafo 2 de dicho artículo, siempre
y cuando las medidas que adopten "(...) no entrañen discriminación alguna fundada en
motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social" (art. 27, párr. 1º, de la
Convención Americana).

Finalmente y esto es de importancia para un Estado, organizado como federación, como la

República Argentina, la Convención Americana aclara que es al gobierno federal a quien
incumbe el cumplimiento de sus disposiciones relacionadas con las materias sobre las que
ejerce jurisdicción legislativa y judicial (art. 28.1) y que a él le compete, de acuerdo con la
Constitución y con las leyes, tomar de inmediato las medidas pertinentes para que las
autoridades locales —conforme a las competencias que tiene atribuidas— puedan
adoptar las medidas necesarias para dar cumplimiento a las obligaciones asumidas en la
Convención.
IV. La Interpretación de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Criterios
Generales

La Corte Interamericana de Derechos Humanos hizo un rico aporte conceptual respecto

del Derecho a la Igualdad y sus corolarios en la Opinión Consultiva OC-18/03(3), solicitada
por los Estados Unidos Mexicanos, en relación con la Condición Jurídica y Derechos de los
Migrantes Indocumentados. Afirmó que: "La noción de igualdad se desprende
directamente de la unidad de naturaleza del género humano y es inseparable de la
dignidad esencial de la persona, frente a la cual es incompatible toda situación que, por
considerar superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con privilegio; o que, a la
inversa, por considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine
del goce de derechos que sí se reconocen a quienes no se consideran incursos en tal
situación de inferioridad. No es admisible crear diferencias de tratamiento entre seres
humanos que no se correspondan con su única e idéntica naturaleza"(5).

También aclaró que: "La no discriminación, junto con la igualdad ante la ley y la igual
protección de la ley a favor de todas las personas, son elementos constitutivos de un
principio básico y general relacionado con la protección de los derechos humanos. El
elemento de la igualdad es difícil de desligar de la no discriminación".

Al comentar las normas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, relativas a la
igualdad, Rolando Gialdino(6) habla de una tríade, como la enunciada en el art. 24 de la
Convención Americana, donde, junto con el derecho a la igual protección de la ley,
referido al tratamiento paritario que las normas deben dispensar a quienes se encuentran
en la misma situación, coexisten la igualdad ante la ley y la no discriminación —dos caras
de una misma moneda(7)—, que remiten "a la exigencia, según la cual las leyes deben ser
aplicadas de la misma manera a todos los sujetos, evitando la consagración de
discriminaciones"(8).

Del mismo modo, la Corte Interamericana realizó una importante diferenciación entre las
nociones de "distinción" y "discriminación". Para el Tribunal Interamericano "El término
distinción se empleará para lo admisible, en virtud de ser razonable, proporcional y
objetivo. La discriminación se utilizará para hacer referencia a lo inadmisible, por violar los
derechos humanos. Por tanto, se utilizará el término discriminación para hacer referencia
a toda exclusión, restricción o privilegio que no sea objetivo y razonable, que redunde en
detrimento de los derechos humanos". Es evidente, a partir de tal enunciado, que la
diferenciación entre distinción y discriminación tiene una fuerte relevancia jurídica, desde
que, partiendo de ella, es posible desarrollar "acciones positivas" (art. 37 de la
Constitución Nacional) y "promover medidas de acción positiva", destinadas al pleno goce
y ejercicio de los derechos humanos, "(...)en particular respecto de los niños, las mujeres,
los ancianos y las personas con discapacidad" (art. 75, inc. 23, de la Constitución
Nacional). Esta última oración comprende una distinción asentada en el máximo texto
normativo vigente en nuestro país, que alude a grupos sociales que el constituyente
consideró especialmente vulnerables y sobre los que pide al legislador y a las autoridades
de aplicación de las leyes un tratamiento particular destinado a asegurarles el pleno goce
de sus derechos(9).

También las distinciones están firmemente asentadas en los Tratados Internacionales

sobre Derechos Humanos, no sólo porque los hay referidos a grupos vulnerables en
particular, sino porque dentro de los tratados con contenidos más generales, hay
distinciones destinadas a contemplar de una manera específica situaciones particulares.
Así ocurre, entre muchos otros ejemplos, con el art. 5º de la Convención Americana,
alusivo al Derecho a la Integridad Personal, cuyo párr. 5º establece que "Cuando los
menores puedan ser procesados, deben ser separados de los adultos y llevados ante
tribunales especializados, con la mayor celeridad posible para su tratamiento". Lo mismo
sucede en el art. 17, relativo a la protección a la familia, donde el párrafo 5º, dispone que:
"La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera del matrimonio
como a los nacidos dentro de él".

Con relación a la no discriminación, la Corte Interamericana dejó sentado que: "Existe un

vínculo indisoluble entre la obligación de respetar y garantizar los derechos humanos y el
principio de igualdad y no discriminación. Los Estados están obligados a respetar y
garantizar el pleno y libre ejercicio de los derechos y libertades sin discriminación alguna.
El incumplimiento por el Estado, mediante cualquier tratamiento discriminatorio, de la
obligación general de respetar y garantizar los derechos humanos, le genera
responsabilidad internacional", y que "El principio de igualdad y no discriminación posee
un carácter fundamental para la salvaguardia de los derechos humanos tanto en el
derecho internacional como en el interno. Por consiguiente, los Estados tienen la
obligación de no introducir en su ordenamiento jurídico regulaciones discriminatorias, de
eliminar de dicho ordenamiento las regulaciones de carácter discriminatorio y de combatir
las prácticas discriminatorias"(10).

En la Opinión Consultiva 18/03, la Corte Interamericana aplicó la definición de

discriminación enunciada por el Comité de Derechos Humanos, en la Observación General
18, según la cual, se entiende por discriminación "toda distinción, exclusión, restricción o
preferencia que se basen en determinados motivos, como la raza, el color, el sexo, el
idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional o social, la
posición económica, el nacimiento o cualquier otra condición social, y que tengan por
objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en
condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales de todas
las personas"(11).

Si bien es cierto que la enumeración de motivos en los que pueden basarse las
discriminaciones es importante por su carácter descriptivo, no lo es menos que dicha
enumeración —como bien advierte Gialdino— no tiene carácter taxativo(12). En este
punto, es interesante recordar la elocuente reflexión que hizo el juez de la Corte
Interamericana Cançado Trindade, en el voto concurrente que emitió en la Opinión
Consultiva 18/03: "a pesar de la búsqueda, por la doctrina y la jurisprudencia
internacionales, de la identificación de bases ilegítimas de la discriminación, esto no me
parece suficiente; hay que ir más allá, por cuanto difícilmente la discriminación ocurre con
base en un único elemento (v.g., raza, origen nacional o social, religión, sexo, entre otros),
siendo antes una mezcla compleja de varios de ellos (e incluso habiendo casos de
discriminación de jure). Además, cuando las cláusulas de no-discriminación de los
instrumentos internacionales de derechos humanos contienen un elenco de las referidas
bases ilegítimas, lo que realmente pretenden con esto es eliminar toda una estructura
social discriminatoria, teniendo en vista los distintos elementos componentes. Es
perfectamente posible, además de deseable, volver las atenciones a todas las áreas de
comportamiento humano discriminatorio, incluso aquellas que hasta la fecha han sido
ignoradas o menoscabadas en el plano internacional"(13).

El trato discriminatorio, puede resultar de actos particulares o generales provenientes del

Estado; también de la conducta de particulares; del ejercicio de facultades regladas o
discrecionales; de omisiones, o, en suma, "cualquiera sea el origen o la forma que
asuma"(14).

En la misma orientación cabe recordar que en el párrafo 103 de la Opinión Consultiva

18/03, la Corte Interamericana expresó que: "los Estados deben abstenerse de realizar
acciones que de cualquier manera vayan dirigidas, directa o indirectamente, a crear
situaciones de discriminación de jure o de facto". De esa forma, se incluyen supuestos en
los cuales la aplicación de un criterio presuntamente neutro, o aparentemente no
discriminatorio, produce un efecto discriminatorio. En sentido coincidente se ha
expresado la doctrina, tal como se verá en el comentario a la sentencia de la Corte en el
caso "R. A."(15).

Establecer la diferencia entre distinción y discriminación requiere un cotejo o escrutinio

entre categorías, a efectos de determinar si existe entre ellas un tratamiento dispar —
tanto proveniente de la ley en sí misma, como de su aplicación— fundado, o no, en
razones objetivas y razonables(16). Por consiguiente "No habrá (...) discriminación si una
distinción de tratamiento está orientada legítimamente, es decir, si no conduce a
situaciones contrarias a la justicia, a la razón o a la naturaleza de las cosas. De ahí que no
pueda afirmarse que exista discriminación en toda diferencia de tratamiento del Estado
frente al individuo, siempre que esa distinción parta de supuestos de hecho
sustancialmente diferentes y que expresen de modo proporcionado una fundada conexión
entre esas diferencias y los objetivos de la norma, los cuales no pueden apartarse de la
justicia o de la razón, vale decir, no pueden perseguir fines arbitrarios, caprichosos o que
de alguna manera repugnen a la esencial unidad y dignidad de la naturaleza humana"(17).
¿Cuáles han de ser los cánones a los cuales debe ajustarse el escrutinio indispensable
para establecer si un acto o medida determinados contienen una distinción aceptable y
no es discriminatorio?
1) Debe perseguir un fin legítimo y tener carácter objetivo, en el sentido de que haya una
diferencia sustancial y no meramente formal.
2) Además, esa diferencia debe ser relevante, poseer una importancia suficiente para
justificar un trato distinto, y ser necesaria y no únicamente conveniente o útil.
3) Debe haber proporcionalidad entre la diferencia fáctica y la jurídica, entre los medios
escogidos y los fines; la desproporción entre el contenido del trato diferente y la finalidad
propuesta lleva a la discriminación.
4) Junto a la proporcionalidad suele señalarse a la idoneidad o adecuación, referida a las
consecuencias jurídicas que se quieren alcanzar con el trato diferenciado y tomando en
cuenta las condiciones concretas y actuales en que se va a aplicar la distinción.
5) Pero hay un común denominador frente a los anteriores, que afina el contenido y
alcance de los otros elementos, y es la razonabilidad(18).

En este punto cabe tener presente que el principal objetivo del derecho a la igualdad,
según Owen Fiss(19), es proteger a los grupos desventajados frente a normas que puedan
agravar o perturbar su condición social de subordinación. Esta interpretación del derecho
de igualdad trasciende la visión individualista del principio de igualdad como no
discriminación, al incorporar al reconocimiento de las personas como fines en sí mismos y
valiosas por su sola condición de tales, el dato sociológico que, según el citado autor, dé
cuenta de la realidad social y haga foco en las cuestiones sobre las que es preciso decidir
en los casos de igual protección de la ley.

La cuestión enfrenta los conceptos de igualdad formal —cuyo respeto ha sido proclamado
por la jurisprudencia nacional, en general, en su correlación con el principio de legalidad—
e igualdad material; impone —en palabras de Cayuso— "precisar los parámetros jurídicos
que sirven de punto de partida para asignar sentido al reconocimiento de la igualdad en su
condición de principio y de derecho fundamental"(20), e involucra el valor justicia, el cual
—señala la autora— asegura la protección del principio de igualdad "sin diferencia alguna
entre los individuos".

Denominado due process of law en el derecho norteamericano y principio de

proporcionalidad en el derecho germánico, el principio de razonabilidad, como "garantía
innominada de la Constitucional Nacional" —en palabras de Juan Francisco Linares(21)—,
exige además de la razonabilidad formal, aplicable a los procedimientos legislativos,
administrativos y judiciales, para que éstos sean válidos —debido proceso legal adjetivo—
la razonabilidad sustantiva o debido proceso legal sustantivo, que "hace al contenido de
fondo de las normas y que permite analizar si la restricción es axiológicamente compatible
con la filosofía del sistema y ha sido establecida dentro del marco de facultades de los
respectivos órganos"(22).
La igualdad de trato o igualdad como no discriminación, entendida como una forma de
tratamiento idéntico e imparcial ¿es suficiente?

Si las normas constitucionales y las contenidas en los tratados internacionales sobre

Derechos Humanos nos hablan de "igualdad de oportunidades", puede haber casos (y
efectivamente hay) en los cuales la paridad de trato, no implica necesariamente la paridad
de oportunidades y, menos aún, la paridad en los resultados (igualdad de hecho). En 1966
el presidente de los Estados Unidos, Lyndon Johnson —para justificar medidas de acción
positiva— hizo alusión al supuesto en el cual participase en una carrera un corredor que
durante años permaneció atado con cadenas y a quien tras liberarlo y sin entrenamiento,
se lo hace competir —llamando a esto igualdad de trato— con otros velocistas
perfectamente entrenados.

Por eso es que: "quien desee crear igualdad de facto —nos advierte Robert Alexy— tiene
que aceptar la desigualdad de iure. Por otra parte, debido a la desigualdad fáctica de las
personas, la igualdad de jure deja siempre que existan desigualdades de hecho y, a
menudo, hasta las refuerza"(23). Es aquí donde adquieren importancia, como forma de
garantizar la igualdad de oportunidades, las medidas de acción positiva a las que
expresamente alude la Constitución en los arts. 37 y 75, inc. 23(24). Las acciones
afirmativas, en sentido genérico, son todas aquellas medidas de impulso y promoción que
tienen por objeto la igualdad mediante la eliminación de desigualdades de hecho(25). En
un sentido específico han sido definidas como un conjunto coherente de medidas de
carácter temporal dirigidas específicamente a remediar la situación de los miembros de un
grupo determinado a que están destinadas en un aspecto o varios aspectos de su vida
social para alcanzar la igualdad efectiva(26).

Es importante, como propone Gialdino, mencionar la diversidad terminológica que existe

en los instrumentos relativos al Derecho Internacional de los Derechos Humanos para
referirse a las acciones afirmativas. Esto es lo que ocurre, por ejemplo, en la
Recomendación general 25 del Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la
Mujer, donde se habla de "medidas especiales temporarias" y el Comité de Derechos
Económicos y Sociales, en la Observación General 20, referida a "medidas especiales de
acción afirmativa". En el derecho de los Estados Unidos de América y en documentos de la
Organización de la Naciones Unidas se emplea la expresión "acciones afirmativas" y en
Europa es usual la mención de "acción positiva". Finalmente, la Convención Internacional
sobre Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, emplea las expresiones
"medidas especiales" (art. 1.4) y "medidas especiales y concretas" (art. 2.2), que, según el
Comité Para la Eliminación de la Discriminación Racial, son expresiones sustancialmente
equivalentes(27).

Particular relieve, en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, tuvo la prédica

de estas medidas a fin de remediar tradicionales desigualdades derivadas de la
discriminación racial y la discriminación de género en perjuicio de la mujer(28). La
importancia de las acciones afirmativas, destacada por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos en documentos sustanciales a los que ya hicimos referencia(29), fue
reafirmada en el caso "Niñas Yean y Bosico", relacionada con dos menores a las que la
República Dominicana mantuvo en condición de apátridas(30).

También es oportuno recordar que el Comité de Derechos Humanos, en la Observación

general 18, vinculada al art. 26(31) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
afirmó que "el principio de la igualdad exige algunas veces a los Estados Partes adoptar
disposiciones positivas para reducir o eliminar las condiciones que originan o facilitan que
se perpetúe la discriminación prohibida por el Pacto. Las medidas de ese carácter pueden
llegar hasta otorgar, durante un tiempo, al sector de la población de que se trate, un
cierto trato preferencial en cuestiones concretas en comparación con el resto de la
población"(32)

Finalmente, cabe tener presente que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos,

en el informe 26/09, caso 12.440, "Wallace de Almeida - Brasil", ha expresado que: "la
omisión de medidas de acción afirmativa para revertir o cambiar situaciones
discriminatorias, de iure o de facto, en perjuicio de determinado grupo de personas,
genera la responsabilidad internacional del Estado"afirmación que encuentra sustento en
los párrafos 104 y 106 de la OC-18/03, donde se expresa que: "Los Estados están obligados
a adoptar medidas positivas para revertir o cambiar situaciones discriminatorias
existentes en sus sociedades, en perjuicio de determinado grupo de personas" y que "El
incumplimiento de estas obligaciones genera la responsabilidad internacional del Estado,
y ésta es tanto más grave en la medida en que ese incumplimiento viola normas
perentorias del Derecho Internacional de los Derechos Humanos", respectivamente.

El "Informe Bossuyt", al que ya hicimos referencia, distingue entre las medidas de

movilización afirmativa y las medidas de equidad afirmativa. Las primeras están
destinadas a sensibilizar y estimular a grupos sociales excluidos o postergados en la
distribución de bienes sociales para que formulen demandas y peticiones a fin de que esas
carencias sean satisfechas. En cambio, las medidas de equidad afirmativa procuran
asegurar que los miembros de un grupo determinado sean tratados con ecuanimidad en la
distribución de los bienes sociales. La preferencia afirmativa —fuente de mayores
controversias— significa la consideración, por ejemplo, del sexo o la raza de una persona
en la concesión o denegación de un bien social. Puede asumir dos modalidades: a) una
mera preferencia, v.gr., cuando ante dos personas igualmente calificadas que solicitan un
puesto, un ascenso, una beca, etc., se da preferencia a aquella que pertenece a
determinado grupo que sea beneficiario de las medidas de acción afirmativa, y b): (i) una
prohibición de que miembros de otros grupos soliciten oportunidades, lo cual resulta una
medida más radical, o (ii) permitir a estos últimos miembros que compitan, pero aun en el
caso de que estén mejor calificados, igualmente dar preferencia a integrantes de otros
grupos determinados (por ejemplo a estos últimos pueden concedérseles
automáticamente puntos adicionales en los concursos, o aplicárseles criterios menos
exigentes al evaluar sus solicitudes de ingreso en la universidad o en el empleo, o fijarse
para ellos porcentajes, directrices, objetivos, cupos o reservas oficiosos que establecen la
proporción de los bienes sociales que han de recibir determinados grupos)"(34).

Esta última clase de acciones afirmativas, también denominadas medidas de

"discriminación inversa"(35), asumen un carácter sumamente incisivo y, a la vez,
controversial, que impone para su aplicación el cumplimiento de algunos requisitos:

A) sólo puede acudirse ellas como última ratio, cuando no sea posible —en un tiempo
razonable— remediar desigualdades de hecho mediante otras medidas menos extremas.

B) Debe acreditarse en forma objetiva y fehaciente la desigualdad de hecho en el ámbito

de la realidad social de que se trate. Son datos útiles los que proporcionan las estadísticas,
por ejemplo: desempleo según grupos sociales; jerarquía de los puestos laborales;
deserción escolar, discriminada por grupos sociales; ingreso a la enseñanza universitaria,
clasificado por grupos sociales; acceso a cargos públicos, etc.

C) La cuota tiene un carácter transitorio, está limitada al período de tiempo necesario para
nivelar la desigualdad de hecho existente. Cuanto más breve y razonable sea el plazo,
menores son los riesgos de que las medidas de discriminación inversa lleven al
resentimiento y a la desvertebración de la sociedad.

Contienen expresamente esta exigencia de limitación temporal los arts. 1.4 de la

Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer y
4.1 de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación Racial.

D) Como afectan materias tan sensibles como las referidas al goce de los derechos
humanos, sólo pueden tener cabida si son establecidas por medio de leyes (arts. 14, 16,
19 y 75, inc. 23, de la Constitución Nacional), o de normas de rango superior a las leyes,
dado que la publicidad y pluralidad del procedimiento legislativo, constituyen el mejor
método para justificar, desde el punto de vista procesal, a las medidas de discriminación
inversa.

V. Supuestos particulares

1. Género

a) Sistema Interamericano

El concepto de sexo "como causa prohibida ha evolucionado considerablemente para

abarcar no sólo las características fisiológicas sino también la creación social de
estereotipos, prejuicios y funciones basadas en el género que han dificultado el ejercicio
de los derechos económicos, sociales y culturales en igualdad de condiciones"(36). Dos
relevantes convenios internacionales se han preocupado de manera específica del
tratamiento de cuestiones relacionadas con la discriminación por razones de género: la
Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer y la
Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la
Mujer, también conocida como "Convención de Belém do Pará"(37).

Con relación a la violencia contra la mujer, la actuación de la Comisión Interamericana de

Derechos Humanos fue decisiva al emitir el informe 54/01, del 16 de abril de 2001, crítico
de la actuación del gobierno de Brasil, en el caso 12.051 "María da Penha Fernandes"(38).
Dejó sentado que: "La impunidad que ha gozado y aún goza el agresor y ex esposo de la
señora Fernandes es contraria a la obligación internacional voluntariamente adquirida por
parte del Estado al ratificar la Convención de Belém do Pará. La falta de juzgamiento y
condena del responsable en estas circunstancias constituye un acto de tolerancia por
parte del Estado de la violencia que María da Penha sufrió, y esa omisión de los tribunales
de justicia brasileños agrava las consecuencias directas de las agresiones por su ex-marido
(...). Es más, [esa] tolerancia por los órganos del Estado no es exclusiva de este caso, sino
una pauta sistemática. Es una tolerancia de todo el sistema, que no hace sino perpetuar
las raíces y factores psicológicos, sociales e históricos que mantienen y alimentan la
violencia contra la mujer". Aclaró que, dado que esta violación forma parte de un "patrón
general de negligencia y falta de efectividad del Estado para procesar y condenar a los
agresores", no sólo se viola la obligación de procesar y condenar, sino también la de
prevenir estas prácticas degradantes. Esa inefectividad judicial general y discriminatoria,
se señaló, "crea el ambiente que facilita la violencia doméstica, al no existir evidencias
socialmente percibidas de la voluntad y efectividad del Estado como representante de la
sociedad, para sancionar esos actos"(39).

Como consecuencia de ello, la Comisión Interamericana efectuó una serie de

recomendaciones al gobierno del Brasil destinadas también a que se adoptaran decisiones
de largo alcance con el objeto inmediato de erradicar —con medidas específicas— la
impunidad en los casos de violencia doméstica y promover —mediante planes de
enseñanza— el valor del trato respetuoso hacia la mujer y sus derechos(40).

Por su parte, la Corte Interamericana, en el caso "González y otras ('Campo Algodonero')

v. México", sentencia del 16 de noviembre de 2009, calificó a los homicidios de Claudia
Ivette González, Laura Berenice Ramos, y Esmeralda Herrera Monreal, ocurridos entre
septiembre y noviembre de 2001, en Ciudad Juárez, México, como "homicidio de mujer
por razones de género", también conocido como "feminicidio" (párrafo 143)(41). Puso de
resalto la actitud pasiva —basada en estereotipos— asumida por los investigadores, que
llevó a que, sin perjuicio de los recursos intentados por los familiares de las víctimas no
fueran encontrados, ni sancionados, los responsables. Como consecuencia de ello, la
Corte Interamericana impuso una severa condena a México por incumplir con su deber de
investigar —y con ello su deber de garantizar— los derechos a la vida, integridad personal
y libertad personal, consagrados en los arts. 4.1, 5.1, 5.2 y 7.1 de la Convención
Americana, en relación con los arts. 1.1 y 2 de ésta y con el art. 7.b y 7.c de la Convención
de Belém do Pará. Interesa destacar que, entre las medidas ordenadas por la Corte se
dispuso que "la investigación deberá incluir una perspectiva de género; emprender líneas
de investigación específicas respecto a violencia sexual, para lo cual se deben involucrar
las líneas de investigación sobre los patrones respectivos en la zona; realizarse conforme a
protocolos y manuales que cumplan con los lineamientos de esta Sentencia; proveer
regularmente de información a los familiares de las víctimas sobre los avances en la
investigación y darles pleno acceso a los expedientes, y realizarse por funcionarios
altamente capacitados en casos similares y en atención a víctimas de discriminación y
violencia por razón de género"(42).

También es oportuno recordar que en la sentencia del 24 de noviembre de 2009, en el

"Caso de la Masacre de las dos Erres v. Guatemala"(43), la Corte Interamericana,
recordando precedentes de tres tribunales internacionales que actuaron en causas
relacionadas con violaciones a los Derechos Humanos(44), calificó a la violencia sexual
como comparable a la tortura cuando ha constituido una práctica sistemática contra la
población civil y con una intención de obtener información, castigar, intimidar, humillar o
discriminar a la víctima o a una tercera persona(45).

b) Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación posterior a la

incorporación de la República Argentina al Sistema Interamericano de Derechos
Humanos

b.1. Derecho a la identidad

En la causa caratulada "D. de P.V., A. v. O. C. H s/impugnación de paternidad"(46), la Corte

Suprema de Justicia de la Nación rechazó, por mayoría, el recurso extraordinario
interpuesto contra la sentencia de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, mediante la cual
se confirmó de decisión de la instancia de grado, en cuanto hizo lugar a la excepción de
falta de legitimación activa de la madre para deducir, por derecho propio, la acción de
impugnación de paternidad matrimonial, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 259 del
Código Civil(47).

La mayoría de la Corte consideró que la norma cuestionada "no es discriminatoria por

razones de sexo, sino que, por razones de política legislativa ofrece una solución que no
violenta derechos fundamentales del hijo, por cuanto él está legitimado para interponer la
acción por derecho propio cuando adquiera suficiente madurez"(48).

Indicó que las reformas de la ley 23.264 (las cuales comprenden al art. 259 del Código
Civil) fueron introducidas cuando los tratados internacionales estaban vigentes y que no
se advertía de los debates parlamentarios que las precedieron una preocupación sobre el
ejercicio de un derecho propio de la mujer, sino la conveniencia o inconveniencia de su
eventual actuación en representación de su hijo durante la minoridad. Con relación a la
alegada violación del art. 16.1 de la Convención contra todas las formas de Discriminación
contra la Mujer, observó que la acción que la ley argentina atribuye al marido y no a la
esposa y madre del niño, está evidentemente "relacionada" con el derecho del hijo a
conocer su verdadera identidad, derecho que, si bien no es absoluto, goza de jerarquía
constitucional(49) y, en cuanto al compromiso asumido por el Estado al ratificar la
Convención Americana sobre los Derechos Humanos, en punto a no adoptar medidas
discriminatorias, señaló —con fundamento en la Opinión Consultiva OC-4/84— que no
todo tratamiento jurídico diferente lo es, en tanto las diferencias estén justificadas(50).

En el caso —sostuvo el Tribunal—, la maternidad y la paternidad no son absolutamente

iguales y las diferencias, registradas en la norma en cuanto a la acción reconocida a uno y
no a otra, no se funda en un privilegio masculino, sino en la posibilidad de éste de destruir
una presunción legal que no se registra en el caso de la mujer. En ese contexto y sobre la
base de considerar que en la tensión que se registra entre el imperativo de asegurar el
acceso al conocimiento del vínculo biológico y de mantener el sosiego y la certeza en los
vínculos familiares, surge la ampliación de la legitimación al hijo. Por eso la Corte concluyó
que "(...) el art. 259 del Código Civil satisface el juicio de compatibilidad constitucional
puesto que no transgrede los derechos fundamentales invocados por la recurrente, sino
que plasma una reglamentación posible de los valores en tensión, en concordancia con los
derechos y garantías de jerarquía constitucional"(51).

La disidencia de los doctores Petracchi y Bossert resultó demostrativa de la auténtica

dimensión de la función exegética a cargo de la judicatura, al indagar el verdadero alcance
del contenido de esas normas —a partir del sistema protectorio establecido en la
Convención sobre los derechos del Niño (art. 31.1) y de la Convención sobre la eliminación
de todas las formas de discriminación contra la Mujer (en especial el art. 16.d)—, para
llegar luego a la conclusión que la omisión legislativa en la que se incurre en el art. 259 del
Código Civil, es arbitraria, por carecer de fundamento válido y, por lo tanto,
discriminatoria.

En ese sentido, luego de señalar la operatividad(52) del art. 16.d) y la posibilidad de

disponer en las sentencias judiciales medidas precisas para el caso concreto, la disidencia
se detuvo a interpretar la afirmación allí contenida en relación a la obligación de los
estados de asegurar los mismos derechos y responsabilidades como progenitores,
cualquiera que sea su estado civil, "en materias relacionadas con sus hijos"(53).

b.2. Derecho de aprender

En el caso "González de Delgado, Cristina y otros v. Universidad Nacional de Córdoba"(54),

la mayoría de la Corte, con remisión al dictamen del Procurador General de la Nación,
declaró la constitucionalidad de la ordenanza 2/97 del Consejo Superior de la Universidad
Nacional de Córdoba, mediante la cual se dispuso el carácter mixto de la enseñanza —
impartida hasta ese momento sólo para varones— en el Colegio Nacional de Monserrat.
La acción de amparo, incoada por padres de alumnos de dicho colegio contra un proyecto
de ordenanza en el sentido indicado y a fin de que el citado Consejo se abstuviera de
aprobarlo, había sido admitida en primera instancia, pero dejada sin efecto por la Cámara
Federal de Apelaciones de Córdoba.

En el dictamen del Procurador General se consideró que la ordenanza respeta los

márgenes que habilitan la competencia del órgano emisor en el ejercicio de la jurisdicción
superior universitaria y que, si bien el Tribunal tiene dicho que nadie tiene un derecho
adquirido al mantenimiento de leyes o reglamentaciones(55), "(...)la normativa anterior
no contenía disposiciones expresas que vedaran el ingreso de mujeres, sino que la
inscripción excluyente de estudiantes varones fue 'producto de una inveterada costumbre
mantenida a lo largo de los años(...)'".

Reviste particular interés el voto del Dr. Petracchi. En línea con la posición asumida en el
anterior fallo comentado, y en tanto —como ha sido especialmente señalado por Saba(56)
— se acerca más a un enfoque del principio de igualdad como no sometimiento y no a la
igualdad como no discriminación(57), su visión de la problemática planteada y el grado de
escrutinio aplicado en la exégesis de las normas involucradas, muestran cuál es el rumbo
que, en el contexto de la trascendente tarea interpretativa a cargo de la judicatura y en
especial del Alto Tribunal, deberían tomar pronunciamientos de este tipo. En especial, en
punto a la adopción de criterios estrictos de escrutinio normativo, entre ellos, la
presunción de inconstitucionalidad de las normas que creen o establezcan categorías
sospechosas.

En esa orientación, el Dr. Petracchi enuncia las normas de rango constitucional que
consagran los derechos involucrados —a la igualdad ante la ley(58) y a la educación(59)—
y la prohibición de discriminación contra la mujer(60); destaca el carácter variable, así
como la imposibilidad de definir la garantía de igualdad: "Si pretendiéramos definirla sólo
podríamos ofrecer un retrato borroso de las convenciones sociales y las creencias vigentes
en una época determinada", para luego volver sobre el carácter prescriptivo de aquellas
disposiciones, por sobre cualquier convención social(61). De tal modo, reafirma la
innegable responsabilidad estatal en la condena de la discriminación y en la obligación de
adoptar todas las medidas necesarias para prohibirla; para proteger a la mujer; y, en lo
que interesa al caso, para asegurar la igualdad de derecho de la mujer respecto del
hombre, en la esfera de la educación(62).

Desde esa perspectiva, concluye que la existencia de un único Colegio Nacional

dependiente de la U.N.C., que escolarizaba exclusivamente a alumnos varones, sin que
exista otro bachillerato de calidad similar "resulta violatoria del art. 10, incs. a y b de la
citada convención"(63); la Universidad Nacional de Córdoba, en tanto "institución
pública"(64), era la competente para "remediar la discriminación que dicha situación
configuraba"; de las alternativas planteadas —creación de un colegio similar femenino y
educación mixta en el existente—, sólo la segunda resulta compatible con la obligación
contenida en el inciso c del art. 10 de la misma convención(65) y la universidad, al adoptar
la decisión cuestionada, "veló por la observancia de la convención y la tutela de las
finalidades que ella persigue".

En su voto, el Dr. Petracchi recuerda los exigentes estándares de revisión empleados en el

derecho comparado, a la hora de evaluar el contenido de normas no tan claras y
detalladas como las involucradas en el caso(66), pero advierte que aquellos no convierten
a las clasificaciones basadas en el sexo en una categoría proscripta, sino que no pueden
adoptarse para establecer o perpetuar la inferioridad legal, social y económica de la
mujer, pero sí para compensarlas "por las inhabilidades que ellas han sufrido a través de la
historia"(67). Advierte que "(a)unque como hipótesis se aplicaran al caso 'Monserrat' los
criterios norteamericanos expuestos (...) la solución sería la misma que la obtenida a la luz
de la convención aprobada por ley 23.179. En efecto, los actores no han mostrado (y
mucho menos demostrado) cuál sería el imperioso interés público que aconsejaría excluir
a las jóvenes de los beneficios de la educación que brinda el Monserrat, antes bien, dicho
imperioso interés público consistiría en evitar dicha exclusión, con rapidez indeliberada,
porque ella se apoya en un prejuicio que, como tal, no merece justificación alguna"(68).

Finalmente, luego de mencionar el precedente sentado con anterioridad a la reforma

constitucional, con relación a las exigencias igualitarias del art. 16 de la norma
fundamental, expresa de la siguiente manera el "verdadero motivo, verdaderamente
discriminatorio [de los actores]: (n)o dicen nada en contra de las mujeres; pero, no
quieren que se integren en una educación conjunta con sus hijos varones. La pretensión
de los actores importa, pues, un agravio hacia las mujeres excluidas y, por lo mismo, no
merece la tutela jurisdiccional por ser incompatible con la necesidad de cimentar una
sociedad democrática e inteligente"(69).

Por su parte, el Dr. Boggiano acotó que, de acuerdo con las normas de la Convención
sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, no existe la
obligación absoluta de establecer la enseñanza mixta ni dispone que la educación
diferenciada constituya una discriminación en razón del sexo(70), pues lo que se exige en
el art. 10 es el "acceso pleno a la misma enseñanza que a los varones"(71); que "la
convención establece una diversidad de sistemas propia del pluralismo democrático y
excluye cualquier uniformidad dogmática y totalitaria"(72) y que dicha convención "debe
armonizarse con el art. 26.3 de la Declaración Universal de Derechos Humanos según el
cual 'Los padres tendrán derecho preferente a escoger el tipo de educación que habrá de
darse a sus hijos'. En consecuencia, una educación exclusivamente diferenciada o
exclusivamente mixta lesionaría tanto aquel derecho de los padres como los de cualquier
educando"(73).

Para el Dr. Bossert, si bien la educación mixta "no constituye el único instrumento dirigido
a asegurarle a las mujeres la igualdad de derechos con el hombre en la esfera de la
educación", ha sido prevista en la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer no tanto para procurar el igual acceso al mismo nivel
educativo —finalidad obviamente no excluida—, sino para la eliminación de todo
concepto estereotipado de los papeles masculino y femenino en todos los niveles y en
todas las formas de enseñanza(74).

El Dr. Vázquez consideró que la "educación mixta" —cuyo "estímulo" está asignado a los
Estados Partes, según lo dispone, expresamente, el ya citado art. 10, inc. c— contribuye a
la 'eliminación de todo concepto estereotipado de los papeles masculino y femenino en
todos los niveles y en todas las formas de enseñanza'; y por lo tanto debe ser considerada,
en sí misma, como un mandato. Frente a ello puede inferirse, en el presente caso y estado
de situación, que aquellas pautas sociales y culturales que pudieron sustentar en otras
épocas el acceso exclusivo de alumnos varones al Colegio Monserrat, hoy han perdido su
vigencia. Siendo que además, no se advierte la existencia de 'razón valedera alguna' —
como ha exigido la ya citada jurisprudencia de la Corte—, que justifique actualmente, que
el colegio demandado imparta educación sólo a varones. Ya que el solo dato de su sexo,
como quedó demostrado, no es razón suficiente"(75).

b.3. Derecho de trabajar

En el caso S. 932, LXVI, "Sisnero, Mirtha Graciela y otros v. Tadelva SRL y otros s/ amparo",
resuelto el 20 de mayo de 2014, las actoras, Mirtha Graciela Sisnero y la Fundación Entre
Mujeres (FEM), demandaron a la Sociedad Anónima del Estado del Transporte Automotor
(SAETA), a la Autoridad Metropolitana del Transporte (AMT) y a siete empresas
operadoras, que tienen a su cargo la prestación del servicio de transporte público en la
ciudad de Salta.

Dos fueron las pretensiones que esgrimieron. Una, de carácter individual, en razón de que
la señora Sisnero había sido discriminada, por su género, como consecuencia de la
imposibilidad de acceder a un puesto de trabajo como chofer de las unidades operadas
por las empresas demandadas, a pesar de reunir todos los requisitos de idoneidad
necesarios para el cargo. Como consecuencia de ello se solicitaba el cese de la
discriminación y su incorporación. La pretensión colectiva se fundó en la violación del
derecho a la igualdad y a la no discriminación derivados de la falta de contratación de
choferes mujeres. Por ello, solicitaron el cese de la práctica discriminatoria y la fijación de
cupos para la contratación de mujeres, destinados a establecer una equitativa integración
de los géneros en los planteles de choferes de las empresas de transporte demandadas.

Recorridas las instancias locales, el caso llegó a la Corte merced a una queja interpuesta
por las actoras, frente a la denegación del recurso extraordinario federal por la Corte de
Justicia de Salta, órgano judicial que dictó la sentencia adversa a las pretensiones de las
actoras.

Para resolver el caso, la Corte recordó los criterios que ya había manifestado en
"Pellicori"(76), en el sentido de que "la discriminación no suele manifestarse de forma
abierta y claramente identificable; de allí que su prueba con frecuencia resulte compleja.
Lo más habitual es que la discriminación sea una acción más presunta que patente, y difícil
de demostrar ya que normalmente el motivo subyacente a la diferencia de trato está en la
mente de su autor...la información y los archivos que podrían servir de elementos de
prueba están, la mayor parte de las veces, en manos de la persona a quien se dirige el
reproche de discriminación"(77).

Como consecuencia de ello, la Corte estimó que el tribunal salteño no valoró

adecuadamente la prueba producida, ni tuvo en cuenta los criterios probatorios
reseñados. Destacó que de los informes agregados surgía que en las empresas
demandadas no había mujeres contratadas y que dicha práctica se mantuvo aún después
de las sucesivas postulaciones y reclamos de Sisnero. A ello sumó —sobre la base del
criterio probatorio fijado en "Pellicori", acorde con una línea jurisprudencial que parece
consolidarse— que "las dogmáticas explicaciones esbozadas por las empresas resultan
inadmisibles para destruir la presunción de que las demandadas han incurrido en
conductas y prácticas discriminatorias contra las mujeres en general y contra Sisnero, en
particular...que no pueden ser calificadas como un motivo objetivo y razonable". Por esos
motivos, la Corte revocó la sentencia impugnada.

b.4. Acceso a beneficios previsionales

En el caso Z. 9. XLVIII "Z., J.J. v. Caja de Jubilaciones, Pensiones y Retiros de Córdoba s/

plena jurisdicción", resuelto el 20 de agosto de 2014, la Corte, en ejercicio de la
competencia que le otorga el art. 16, in fine, de la ley 48, declaró la inconstitucionalidad
del art. 31 de la ley 5846, de la Provincia de Córdoba(78), porque dicha norma no
contempló al conviviente varón en la nómina de causahabientes con vocación al beneficio
de pensión. Derecho que si se reconocía a las concubinas.

El solicitante del beneficio había quedado totalmente incapacitado en el accidente en el

que había fallecido la persona con quien había convivido en aparente matrimonio. El
hecho infortunado había ocurrido en 1985 y los hijos de ambos convivientes percibieron la
pensión hasta 1999, oportunidad en que el menor de ellos había alcanzado la mayoría de
edad. A partir de entonces el conviviente solicitó la pensión. Esa solicitud fue rechazada
por el organismo previsional argumentando que, en el momento del fallecimiento de la
causante, la legislación no contemplaba a los concubinos entre los causahabientes con
derecho a pensión, rechazo que, confirmado por la cámara local, fue parcialmente
remediado por el Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, que, sin pronunciarse sobre la
inconstitucionalidad de la norma, concedió el beneficio a partir de la entrada en vigor de
la ley 9075.

Recurrida esa decisión, la Corte Suprema de Justicia de la Nación resolvió como hemos
indicado al comienzo de este punto. Para ello sostuvo que —de acuerdo con reglas fijadas
en los precedentes "Hooft", "Gottschau" y "Mantecón Valdés"(79)— la demandada no ha
justificado que la exclusión de los varones del derecho de pensión reconocido a las
concubinas responda a un fin trascendente que únicamente pueda ser alcanzado por ese
medio, limitándose a señalar, a lo largo del proceso que la ley impugnada no los
amparaba. Como consecuencia de la declaración de inconstitucionalidad, la Corte ordenó
que se pagara el beneficio al solicitante a partir de la fecha en que su hijo menor había
alcanzado la mayoría de edad(80).

b.5. Derecho de asociación

El 21 de noviembre de 2006, a sólo un día de cumplirse quince años de la sentencia

dictada en los autos caratulados "Comunidad Homosexual Argentina v. Resolución
Inspección General de Justicia s/ personas jurídicas", la Corte Suprema —con el voto de la
mayoría absoluta de sus miembros— decidió hacer lugar al recurso extraordinario
interpuesto por la Asociación Lucha por la Identidad Travesti - Transexual ("ALITT")(81)
contra la Resolución de la Inspección General de Justicia 1142/03 —mediante la cual se les
denegó la autorización para funcionar como persona jurídica, en el marco del art. 33,
segunda parte, ap. 1, del Código Civil; revocar la sentencia de la instancia anterior(82) y,
con ello, "abandon[ar] la doctrina que sentó la mayoría en Fallos: 314:1531"(83).

La Corte consideró que la decisión restringía el derecho de asociación consagrado en el

art. 14 de la CN y en los tratados internacionales de igual jerarquía (conf. art. 75, inc.
22CN), toda vez que las variantes previstas en el art. 46 del CC "no le permiten disfrutar de
todos los derechos que ejercen las asociaciones autorizadas" y que "le impide obtener el
status más elevado contemplado por las normas reglamentarias del derecho de
asociación"(84).

A partir de las afirmaciones contenidas en las disidencias que se registraron en el

precedente de Fallos: 314:1531, el Tribunal interpretó el concepto de fines útiles. Para
ello, recordó la "patente interactuación" entre la libertad de asociación y el derecho de
reunión(85): "No se concibe cómo podrían ejercerse estos derechos, cómo podrán
asegurarse los beneficios de la libertad(...) según los términos consagratorios del
Preámbulo, sin la libertad de reunirse o de asociarse, para enseñar o aprender, para
propagar sus ideas, peticionar a las autoridades, orientar la opinión pública y tratar otros
fines lícitos"; así como el carácter instrumental del derecho a asociarse, en tanto fomenta
en los individuos la cooperación, e incorpora en la esfera interna de los sujetos la
conciencia de solidaridad y fuerza colectiva, además de cumplir una función pedagógica e
integradora al establecer vías de apertura a la convivencia grupal; asegurar la resolución
de controversias dentro de las reglas que rigen la vida en sociedad, instalando los
conflictos sociales en marcos racionales de análisis y solución(86).
En esa orientación, el Tribunal precisó "el contorno mínimo de la utilidad
constitucionalmente exigible para tutelar el derecho de asociarse", en los siguientes
términos: "Si la esencia misma de nuestra carta de derechos(...) es el respeto de la
dignidad y libertad humanas, y si la regla estructural de un estilo de vida democrático
reside en la capacidad de una sociedad para resolver sus conflictos mediante el debate
público de las ideas, el umbral de utilidad exigido por la Ley Suprema es indiscutiblemente
satisfecho por toda agrupación voluntaria de personas que, por vías pacíficas y sin
incitación a la violencia, convenga en la obtención de cualquiera de los múltiples objetos o
pretensiones que, respetando los principios del sistema democrático, no ofendan al
orden, la moral pública ni perjudiquen —de modo cierto y concreto— bienes o intereses
de un tercero"(87).

Se añadió: "La trascendencia del pluralismo, la tolerancia y la comprensión llevan a

concluir que todo derecho de asociarse es constitucionalmente útil, en la medida en que
acrecienta el respecto por las ideas ajenas, aun aquellas con las que frontalmente se
discrepa, y hasta se odia"(88).

También destacó la situación de desprotección de las personas que conforman la

asociación requirente, al enfatizar no sólo la discriminación social a la que se encuentran
sometidos, sino también el hecho de haber sido "victimizadas de modo gravísimo" y, en
consecuencia, "condenadas a condiciones de marginación, que se agravan en los
numerosos casos de pertenencia a los sectores más desfavorecidos de la población, con
consecuencias nefastas para su calidad de vida y su salud".

Con cita de Joaquín V. González(89), observó que "la pretensión de atribuir al Estado la
omnipotencia valorativa en la consecución del bien común, que, en rigor, sólo permitiría
otorgar la autorización estatal a entidades con fines filantrópicos o científicos, a la par que
haría retroceder a la situación imperantes a principios del siglo veinte(...) ignoraría el
mandato de los jueces(...) de asegurar el goce y pleno ejercicio de las garantías superiores
para la efectiva vigencia del estado de derechos (caso 'Siri' de Fallos: 239:459)".

Si bien la decisión de la Corte importa una avance en relación con la doctrina imperante,
no puede dejar de observarse que la afirmación final consignada en el considerando 24),
en el sentido que "La diferencia de trato hacia un determinado grupo (art. 16 y 75, incs. 22
y 23 de la Constitución Nacional y 24 de la Convención Americana de Derechos Humanos)
no puede justificarse solamente por deferencia hacia el juicio de conveniencia de los
funcionarios administrativos, sino que ello exige al menos una conexión racional entre un
fin estatal determinado y la medida de que se trate (art. 30 de la citada convención)",
sigue dejando a la autoridad administrativa al margen de las exigencias de aplicación de
un escrutinio estricto a la hora de decidir respecto de categorías sospechosas, con grave
afectación del principio de razonabilidad del art. 28 de la Constitución Nacional.

2. Origen Nacional
a) Sistema Interamericano

En razón de las exigencias formales de extensión del presente trabajo, se entiende

pertinente mencionar someramente aquellos precedentes relativos a migrantes (categoría
que supone la condición de extranjero), cuya particular importancia radica en su relación
con el examen de las categorías sospechosas y de los criterios de escrutinio estricto
adoptados por los tribunales.

Factores normativos, históricos y sociológicos, han provocado que los migrantes se

encuentren en una especial situación de vulnerabilidad, la cual los margina y excluye de la
vida comunitaria. Si el arraigo, como destaca Simone Weil(90), es tal vez la necesidad más
importante y menos reconocida del alma humana, su contracara, agrega Cançado
Trindade(91), implica la pérdida de los medios espontáneos de expresión y de
comunicación del ser humano con el mundo exterior, así como la posibilidad de
desarrollar un proyecto de vida.

Identificar al migrante con el ser humano que libremente decide abandonar su lugar de
origen en busca de una mejor calidad de vida implica negar las verdaderas causas del
fenómeno de la migración. Son, por el contrario, la pobreza extrema, la falta de igualdad
de oportunidades, el acceso a servicios básicos, la inequidad de género, las brechas de
ingresos y diferentes condiciones de vida entre las regiones(92); las guerras, las políticas
discriminatorias y excluyentes, las causas que mas frecuentemente provocan la migración.

El trabajo forzado; la persecución racial y la discriminación han sido habituales en los

planteos realizados ante la justicia, aún cuando éstos den muestra de un sistema jurídico
demasiado débil como para contener el verdadero caudal de abusos.

El goce de los derechos fundamentales de la persona humana sin distinción de la

nacionalidad(93) constituye un rasgo esencial del Sistema Interamericano de Derechos
Humanos, que lo ha desarrollado tanto en sus instrumentos normativos(94), como en
Opiniones Consultivas(95) de la Corte Interamericana de Derechos Humanos e Informes
de la Comisión Interamericana(96).

Precisamente, en la OC-18/2003, la Corte Interamericana, en relación con los derechos de

los trabajadores migrantes, concluyó que la obligación general de respetar y garantizar los
derechos humanos vincula a los Estados, independientemente de cualquier circunstancia
o consideración, inclusive el estatus migratorio de las personas. De manera clara y
contundente, la Corte Interamericana estableció: "Que la calidad migratoria de una
persona no puede constituir una justificación para privarla del goce y ejercicio de sus
derechos humanos, entre ellos los de carácter laboral. El migrante, al asumir una relación
de trabajo, adquiere derechos por ser trabajador, que deben ser reconocidos y
garantizados, independientemente de su situación regular o irregular en el Estado de
empleo. Estos derechos son consecuencia de la relación laboral...que el Estado tiene la
obligación de respetar y garantizar los derechos humanos laborales de todos los
trabajadores, independientemente de su condición de nacionales o extranjeros, y no
tolerar situaciones de discriminación en perjuicio de éstos, en las relaciones laborales que
se establezcan entre particulares (empleador-trabajador). El Estado no debe permitir que
los empleadores privados violen los derechos de los trabajadores, ni que la relación
contractual vulnere los estándares mínimos internacionales...los trabajadores, al ser
titulares de los derechos laborales, deben contar con todos los medios adecuados para
ejercerlos. Los trabajadores migrantes indocumentados poseen los mismos derechos
laborales que corresponden a los demás trabajadores del Estado de empleo, y este último
debe tomar todas las medidas necesarias para que así se reconozca y se cumpla en la
práctica"(97).

Sin embargo, en relación con las limitaciones que los Estados pudieran establecer para la
naturalización de extranjeros, la Corte Interamericana en la Opinión Consultiva 4/84
concluyó que resultan admisibles las preferencias que pudieran establecerse a favor de
grupos de extranjeros que por su nacionalidad se encuentren más próximos al sistema de
valores e intereses del país donde intentan naturalizarse. Tampoco lo es la exigencia de un
conocimiento adecuado que permita el manejo del idioma del país y cierta comprensión
de su historia y de sus valores. Se entendió, en cambio, que resultaba discriminatorio
estipular "condiciones preferentes para la naturalización por causa de matrimonio a favor
de uno solo de los cónyuges"(98).

b) Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación posterior a la

incorporación de la República Argentina al Sistema Interamericano de Derechos
Humanos
b.1 Introducción

En los arts. 20 y 25 de la Constitución Nacional puede advertirse que el constituyente

originario ha admitido distingos en punto al perfil de los inmigrantes, al establecer una
preferencia en relación con el origen —europeos— y respecto de aquellos que no puedan
demostrar los fines para los cuales desean ingresar al país. Una interpretación integradora
de las normas citadas permitiría advertir que al optarse por el fomento de un determinado
tipo de migrantes, se niega o por lo menos se reniega de otros, entre ellos, de aquellos
pertenecientes al continente americano. Por otra parte, al prohibir limitación alguna al
ingreso de determinada categoría de extranjeros: quienes traigan por objeto labrar la
tierra, mejorar las industrias e introducir y enseñar las ciencias y las artes, la amplia
protección ofrecida en el preámbulo y en las normas constitucionales citadas, estaría
limitada a aquellos que hubieran ingresado en las condiciones establecidas en la
Constitución Nacional.

Podría entonces pensarse que el vocablo "habitantes" hace referencia a una sola
categoría: aquellos extranjeros —preferentemente europeos— que hubieren ingresado
con las finalidades indicadas y que, para la acreditación de tales extremos, la autoridad
competente cuenta con un amplio margen de discrecionalidad.

El criterio adoptado por el constituyente originario trasluce desde sus orígenes una actitud
veladamente discriminatoria y, en los términos que ha sido concebida la igualdad
estructural, en tanto hace hincapié en aquellas causas que podrían provocar una situación
de desprotección y desventaja, al no estar dirigido el mecanismo protectorio a quienes
vengan con otros fines o, lo que es lo mismo, a quienes por no poder acreditar las
exigencias, a veces abusivas o de imposible cumplimiento, se consideren ilegales.

Como primer antecedente del cambio de paradigma operado en nuestro sistema jurídico,
debe mencionarse la solución amistosa a la cual arribó el Estado argentino, en el año
2003, en el marco de una denuncia ante la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos(99) y, en cuya virtud, se comprometió a la regularización migratoria de personas
que residieran sin autorización legal en el país. El proceso de solución amistosa contribuyó
a la derogación de la "Ley Videla" —22.439— y a su sustitución por la nueva ley de
migraciones 25.871 en 2004, en la cual, entre otras trascendentes decisiones, se incorpora
la migración como derecho humano(100).

En el año 2002, mediante ley 25.632, se aprobó la Convención Internacional contra la

Delincuencia Organizada Transnacional y sus protocolos complementarios(101). A ello
deben añadirse las opiniones consultivas de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, la primera de ellas data de 1999(OC-16/99); la segunda (OC-18/03) reviste
singular importancia y la Convención Internacional sobre los Derechos de los Trabajadores
Migrantes y de sus familias (Ley 26.202)(102).

A nivel jurisprudencial, en una etapa anterior a este cambio normativo, la Corte reconoció
el derecho de la Nación de impedir la entrada de extranjeros en su territorio o de
admitirlos, en los casos y bajo las condiciones que juzgue conveniente establecer, de
acuerdo con la letra y el espíritu de los arts. 25, 67, inc. 16 y 28 de la Constitución
Nacional(103). Se le reconoce, de esta manera y salvo contadas excepciones(104), un
amplio margen de apreciación a la autoridad de aplicación.

Durante la vigencia de la ley 22.439, puede citarse —entre otros precedentes— aquel que
dio origen a la denuncia tratada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos y que
implicará el comienzo del cambio de la política migratoria —Fallos: 321:3646(105)—. Allí
el Alto Tribunal consideró abstracto el habeas corpus interpuesto en razón de la detención
y expulsión de un extranjero con hijos argentinos y veinticuatro años de residencia en el
país. Entendió la mayoría que, al haberse concretado la expulsión, era innecesario
pronunciarse sobre las razones y argumentos planteados(106).

La ley 25.871, del año 2004, recién fue reglamentada en el año 2010. Durante ese período
también se registraron pronunciamientos dispares respecto de la operatividad de la
norma, extremo que resulta a todas luces injustificado si se tiene en cuenta que, a la fecha
de los pronunciamientos que se mencionarán, además de la ley, ya se había emitido la
Opinión Consultiva OC-18/03.

En esta línea, en el precedente Cai Whenhuang(107), del año 2004, el Máximo Tribunal
dejó sin efecto la decisión de la instancia anterior que había hecho lugar al habeas corpus
incoado por nueve ciudadanos chinos detenidos a efectos de su expulsión. A tal fin, aplicó
la ley anterior (los hechos y el dictamen del Procurador eran anteriores a la ley nueva)
(108).

En el año 2007, en el caso "Zhang"(109)la Corte examinó el cambio legislativo y consideró

ilegítima la decisión de la autoridad administrativa, fundada en el sistema normativo
anterior. Indicó que la norma había sido derogada, y señaló que "la nueva (...) plantea una
variación sustancial de los objetivos a tener en cuenta para la admisión de los
extranjeros". Citó, en esa línea los artículos de la ley 25.871, 10 y 3, inc. f(110).

En el año 2009, en "Ni"(111)la Corte recordó la vigencia de la nueva ley y al separar el

trámite migratorio del judicial para obtener la nacionalidad, indicó que el primero debía
ser un indicio más para acreditar los dos años de residencia exigidos en el segundo.

b.2. Derecho de trabajar

El repaso de la jurisprudencia de la Corte, en esta materia, puede comenzar con la

sentencia dictada en el año 1974, en el caso "Radulescu, Alejandro Constantino v.
Gobierno Nacional"(112). Allí la Corte confirmó una decisión por la cual, invocando los
arts. 2º y 32, inc. 1º, del Reglamento de Practicaje y Pilotaje para Ríos, Puertos, Pasos y
Canales de la República Argentina (aprobado por decreto 8823/69), se vedó al actor,
argentino naturalizado, el acceso al título de práctico en la Zona del Río de la Plata,
postulación que, según la norma cuya constitucionalidad se mantuvo, sólo estaba
reservada a argentinos nativos, o por opción. Si bien la petición fue rechazada,
corresponde destacar que la Corte efectuó en el caso un examen de razonabilidad de la
limitación reglamentaria(113), pronunciándose por su validez.

Distinta fue la solución que el Tribunal adoptó en los casos "Repetto, Inés María v.
Provincia de Buenos Aires"(114) y "Calvo y Pesini, Rocío v. Córdoba, Provincia de s/
amparo"(115). En ambos las demandadas fueron provincias, por lo cual, de acuerdo con el
art. 117 de la Constitución Nacional, ellos tramitaron en la jurisdicción originaria de la
Corte. Las demandantes eran extranjeras y se postularon para ejercer cargos en el sector
público de ambas provincias. Inés Repetto pretendía mantener la titularidad como
maestra jardinera y Rocío Calvo y Pesini —licenciada en psicología, graduada en la
Universidad Nacional de Córdoba y matriculada en el colegio profesional local— intentaba
continuar su desempeño en el sistema hospitalario público de la Provincia de Córdoba.
Ambas pretensiones se veían obstaculizadas por la exigencia, contenida en las normas
locales, de contar con la nacionalidad argentina. Al igual que en el caso "Radulescu" la
Corte controló la razonabilidad de las normas restrictivas y declaró su
inconstitucionalidad(116).

Siguiendo la línea indicada la Corte añadió mayores precisiones en el caso "Hooft, Pedro
Cornelio Federico v. Buenos Aires, Provincia de s/ acción declarativa de
inconstitucionalidad"(117), que también tramitó en su jurisdicción originaria. En este caso
el actor, argentino naturalizado y juez de primera instancia en la Provincia de Buenos
Aires, cuestionó la constitucionalidad del art. 117 de la Constitución provincial, que exige
para quien pretenda desempeñarse como camarista "haber nacido en territorio argentino
o ser hijo de ciudadano nativo si hubiese nacido en país extranjero" y, en consecuencia,
cercenaba sus posibilidades para postularse para ese cargo. La Corte, tras recordar el
precedente "Calvo y Pesini", respecto de la actividad probatoria que incumbe a quien
pretende sostener la validez de una limitación como la contenida en la norma impugnada,
por cuanto ésta se encuentra afectada por una fuerte presunción de
inconstitucionalidad(118). Esa presunción sólo podía desvanecerse si la provincia
demandada producía "una cuidadosa prueba sobre los fines que había intentado
resguardar y sobre los medios que había utilizado al efecto. En cuanto a los primeros,
deben ser sustanciales y no bastará que sean meramente convenientes. En cuanto a los
segundos, será insuficiente una genérica "adecuación" a los fines, sino que deberá
juzgarse si los promueven efectivamente y, además, si no existen otras alternativas menos
restrictivas para los derechos en juego que las impuestas por la regulación
cuestionada(119). La Corte estimó que la actividad procesal de la provincia demandada no
había satisfecho tales exigencias y, en consecuencia, declaró la inconstitucionalidad de la
norma impugnada.

Esa línea jurisprudencial fue ratificada por la Corte, en ejercicio de su jurisdicción por
apelación extraordinaria, en los casos "Gottschau, Evelyn Patrizia v. Consejo de la
Magistratura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires s/amparo"(120) y "Mantecón
Valdés v. Estado Nacional - Poder Judicial de la Nación - Corte Suprema de Justicia de la
Nación - Resol. 13/IX/04 (Concurso Biblioteca)"(121).

b.3. Acceso a beneficios previsionales

Los padres de D. R. A., menor de edad de origen boliviano, con parálisis cerebral,
solicitaron una pensión por discapacidad para garantizarle condiciones mínimas de
subsistencia. La Comisión Nacional de Pensiones Asistenciales rechazó esa solicitud, en
2003, sobre la base de la exigencia establecida en el art. 1º, inc. e), del Decreto 432/97—
cuya inconstitucionalidad declaró el Tribunal— según la cual, para acceder a una pensión
por invalidez (prevista en el art. 9º de la ley 13.478), se requería de los extranjeros una
residencia en el país superior a 20 años.

En este precedente, la mayoría sostuvo que "el Estado está obligado a adoptar medidas
positivas que aseguren condiciones mínimas de una vida digna" y que esta obligación rige
con independencia del origen nacional de las personas.
Los Dres. Petracchi y Argibay aplicaron un escrutinio agravado respecto de los requisitos
diferentes que se exigían en la norma cuestionada, según que el requirente fuera nacional
o extranjero y en razón que esa diferencia se hacía por la sola condición del "origen
nacional". Los ministros Zaffaroni y Fayt, trataron la cuestión desde el punto de vista del
derecho a la seguridad social, intrínsecamente vinculado con el derecho a la vida. En tal
sentido, el requisito exigido (residencia en el país durante 20 años) se entendió
irrazonable y equivalente a la supresión del derecho. En este voto no se menciona el art.
16 de la Constitución Nacional por entender que lo irrazonable es la reglamentación, por
el carácter del derecho reglamentado.

Los Dres. Lorenzetti y Highton, en disidencia, adhirieron al dictamen de la Procuración

General de la Nación, cuya opinión ha sido criticada por Gargarella(122), en particular, en
relación con el empleo de determinados conceptos que, en los modos habituales en que
se los suele utilizar, podría importar negación o desconocimiento de derechos.

5. Despidos discriminatorios

En el caso "Álvarez, Maximiliano y otros v. Cencosud SA s/ acción de amparo"(143) los

actores prestaban servicios para Cencosud, en los locales comerciales que giran bajo el
nombre de "Easy", como asesores, circunstancia que los colocaba fuera del ámbito del
convenio colectivo de empleados de comercio. A su vez, el sindicato de la actividad les
negó la afiliación, razón por la cual crearon el Sindicato de Empleados Jerárquicos de
Comercio, inscripto en la Dirección Nacional de Asociaciones Sindicales el 30 de marzo de
2006. El representante de la nueva entidad sindical intimó a la demandada por el pago de
diferencias salariales correspondientes a las categorías en las que se desempeñaban. Uno
de los gerentes de la demandada, tras solicitarlo, obtuvo la lista de los integrantes de la
comisión directiva del gremio; poco tiempo después éstos fueron despedidos, sin
expresión de causa. Ello implicó que los actores considerasen que los despidos resultaban
de un acto discriminatorio, prohibido por la ley 23.592, derivado de su actividad sindical,
por lo que demandaron judicialmente —siguiendo la vía de la acción de amparo, art. 43 de
la C.N.— la reinstalación en sus empleos y una compensación económica. La acción tuvo
favorable acogida en la sentencia de primera instancia y fue confirmada por la cámara.
Frente a ello la demandada dedujo el recurso extraordinario, que, denegado, dio lugar a
una queja llevada a consideración del Alto Tribunal.

La Corte, tras admitir ambos recursos, confirmó la sentencia apelada. Lo hizo luego de
recordar que el principio de igualdad y la prohibición de toda discriminación, presentes en
la Constitución Nacional se vio reafirmado y profundizado por el Derecho Internacional de
los Derechos Humanos y aquellos instrumentos internacionales que rigen en la materia
que, desde 1994, tienen jerarquía constitucional (Constitución Nacional, art. 75, inc. 22)
(144). Tuvo presente, con extensa cita de los contenidos de la Opinión Consultiva 18/03 de
la Corte Interamericana, las características del principio de igualdad y de la prohibición de
la discriminación y sus rasgos imperativos para los miembros de la Comunidad
Internacional(145). Seguidamente la Corte se expidió en sentido favorable a la aplicación
de la ley 23.592 en el ámbito de las relaciones laborales(146) y (147). Sostuvo con
elocuente argumentación, que nada impedía la extensión de sus prescripciones en dicho
espacio, que, por el contrario, en una materia tan sensible como la no discriminación
resulta intolerable la existencia de "santuarios de infracciones" y añadió que "...la relación
laboral, si algo muestra a los presentes efectos, es una especificidad que la distingue de
manera patente de muchos otros vínculos jurídicos, puesto que la prestación de uno de
los celebrantes, el trabajador, está constituida nada menos que por la actividad humana,
la cual resulta, per se, inseparable de la persona humana y, por lo tanto de su
dignidad"(148). Señaló el Alto Tribunal la inexistencia de incompatibilidad entre disponer
la reinstalación de un trabajador, víctima de un despido discriminatorio y el derecho a
contratar y ejercer toda industria lícita (art. 14 de la C.N.), invocado por la demandada de
acuerdo con lo resuelto por la Corte en Fallos: 273:87, caso "De Luca"(149). Remarcó la
existencia de un marco normativo sustentado en las normas constitucionales y en las
normas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, bien distinto del vigente en
la época del precedente "De Luca" (1969), cuyas características y consecuencias para la
resolución del caso desarrolló en los considerandos 7º y 8º de la sentencia(150).

Descartó también la Corte el argumento esgrimido por la demandada, según el cual, la

reinstalación de los despedidos acarrea la supresión de las facultades "discrecionales" del
empleador de organización y dirección de la empresa. Para ello, entre otros argumentos,
sostuvo que "admitir que los poderes del empleador determinen la medida y alcances de
los derechos humanos del trabajador importaría, pura y simplemente, invertir la legalidad
que nos rige como Nación organizada y como pueblo esperanzado en las instituciones,
derechos, libertades y garantías que adoptó a través de la Constitución Nacional. Por lo
contrario, son dichos poderes los que habrán de adaptarse a los moldes fundamentales
que representan la Constitución Nacional y el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos de jerarquía constitucional, bajo pena de caer en la ilegalidad. El éxito de una
empresa, por cierto, de ningún modo podría hacerse depender, jurídicamente, de la
subsistencia de un régimen inequitativo de despidos arbitrarios ('Mata, José María v.
Ferretería Francesa', Fallos: 252:158, 163/164), puesto que tampoco es admisible la
confrontación entre el derecho a no ser discriminado con otros derechos y libertades
constitucionales de sustancia predominantemente económica, entre los cuales se hallan
los invocados por la demandada. El ser humano es eje y centro de todo el sistema jurídico
y en tanto fin en sí mismo —más allá de su naturaleza trascendente— su dignidad
intrínseca e igual es inviolable y constituye valor fundamental con respecto al cual los
restantes valores tienen siempre carácter instrumental (doctrina de Reynoso, Nilda Noemí
v. I.N.S.S.J.P., Fallos: 329:1638; Mosqueda, Sergio v. Instituto Nacional de Servicios
Sociales para Jubilados y Pensionados, Fallos: 329:4918, y Aquino, cit., p. 3766 y su
cita)"(151).

Sin duda que el punto que más controversias generó fue el relativo a la reinstalación de
los despedidos. Precisamente, la disidencia parcial de las juezas Highton de Nolasco y
Argibay y del juez Lorenzetti, puso el acento sobre la libertad de contratar del empleador
como un impedimento para la reinstalación de los actores, dejando sentado que la
libertad de contratar incluye su aspecto negativo, es decir, la libertad de no contratar que
es un aspecto de la autonomía personal a la que todo ciudadano tiene derecho (art. 19 de
la Constitución Nacional) y un supuesto del derecho a ejercer una industria lícita (art. 14
de la Constitución Nacional)(152). Sin perjuicio de inclinarse por la aplicación de la ley
23.592 en el ámbito de las relaciones laborales, los jueces disidentes, aplicando por
analogía las normas de la ley de contratos de trabajo relativas a despidos calificados (los
que tienen por causa real el matrimonio del agente, el embarazo de la trabajadora, o su
desempeño en un cargo gremial) y teniendo en cuenta especialmente que en los casos en
que se disponía la reinstalación del trabajador ello resultaba de una expresa disposición
legal, juzgaron que frente a la inexistencia de tal recaudo en este caso, correspondía
ordenar el pago al trabajador de una suma adicional como la contemplada por la ley
laboral para otros supuestos de discriminación.

En el caso "Pellicori, Liliana Silvia v. Colegio Público de Abogados de la Capital Federal

s/amparo"(153), se puso en discusión —frente a una decisión adversa de la Cámara
Nacional de Apelaciones— el régimen aplicable a la prueba en los supuestos de despidos
discriminatorios, en los que se invocaba la aplicación de la ley 23.592.

La Corte, en sentencia firmada por los jueces Fayt, Petracchi, Maqueda y Zaffaroni —el 15
de noviembre de 2011— juzgó que, en el caso, los agravios que la actora formuló contra la
sentencia de la cámara "ponen en juego los principios de igualdad y prohibición de
discriminación"(154). El Tribunal interpretó —con arreglo a las normas de la Constitución
Nacional y del Derecho Internacional de los Derechos Humanos— que no es suficiente la
enunciación normativa de los medios procesales destinados a la protección de los
derechos y garantías, sino que es indispensable la verificación de que esos medios sean
efectivos(155). Respecto de las particularidades probatorias en materia de acciones
derivadas de supuestos de discriminación la Corte efectúa un extenso repaso de las
conclusiones a las que han llegado, en primer término, los organismos internacionales
encargados de velar por el respecto de los Derechos Humanos(156); también, la
Organización Internacional del Trabajo(157); luego, los organismos de la Unión
Europea(158); los Tribunales Constitucionales de España y de Bélgica, la Cámara de los
Lores, el Comité Europeo de Derechos Sociales; la Comisión Europea contra el Racismo y la
Intolerancia(159) y, finalmente, la Corte Europea de Derechos Humanos(160). De esa
reseña extrae que dichos documentos ratifican la necesidad de que el diseño y las
modalidades con que han de ser reguladas las garantías y su interpretación y aplicación,
deben adecuarse, a las exigencias de protección efectiva que específicamente formule
cada uno de los derechos humanos, tal cual derivan de su naturaleza y de la concreta
realidad que los rodea y dentro del respeto de los postulados del debido proceso. Añade
que esas conclusiones también ponen de relieve los serios inconvenientes probatorios que
regularmente pesan sobre las presuntas víctimas, nada menos que en litigios en que se
discuten supuestos de discriminación, cuya prohibición, según la normativa internacional y
su interpretación, inviste el carácter de ius cogens. A partir de esas premisas el fallo
determina que las reglas o pautas que en materia probatoria han de regir en los procesos
civiles relativos a la ley 23.592, en los que se controvierte la existencia de un motivo
discriminatorio. En tales casos, a quien afirme que el acto cuestionado se inspira en
motivos discriminatorios, le bastará "con la acreditación de hechos que, prima facie
evaluados, resulten idóneos para inducir su existencia". Corresponderá al demandado —a
quien se atribuye el trato vedado— la prueba de que su conducta fue motivada por un
motivo objetivo, razonable y ajeno a toda discriminación. ¿Qué queda para los jueces? La
evaluación de uno y otro extremo de acuerdo con las reglas de la sana crítica"(161). Como
consecuencia de los argumentos contenidos en la sentencia, la decisión de la instancia
anterior fue revocada.