2.

El criterio mayoritario que mantiene la Sala

.La lectura que los distinguidos Magistrados R.P. PERDOMO y A.A.F. le

dan a la .disposición 36 de la Ley Orgánica sobre Sustancias
Estupefacientes y Psicotrópicas, se .dirige a reprimir con las penas
previstas en los artículos 34 y 35 (de 10 a 20 años de prisión), el delito
de simple posesión de estupefacientes.

Dicha disposición establece:

"El que ilícitamente posea las sustancias, materias primas, semillas,

resinas, plantas a que se refiere esta Ley, con fines distintos a los
previstos en los artículos 3º, 34, 35 y al del consumo personal
establecido en el artículo 75, será sancionado con prisión de cuatro (4)
años a seis (6) años. A los efectos de la posesión se tomarán en cuenta
las siguientes cantidades: hasta dos (2) gramos, para los casos de
posesión de cocaína o sus derivados, compuestos o mezclas con uno o
varios ingredientes; y hasta veinte (20) gramos, para los casos de
cannabis sativa…".

Esta lectura que mis apreciados compañeros de Sala le dan a la

disposición, haría inaplicable el tipo de la posesión, pues si se concluye
en que toda persona que posea mas de dos (2) gramos de cocaína o más
de veinte (20) gramos de marihuana debe imponérsele penas de entre 10
a 20 años de prisión, correspondientes al tráfico y otros delitos,
entonces, ¿quiénes serían tratados con la pena prevista en el artículo 36
para el tipo legal de posesión?.

II

El contenido y el propósito del artículo 36 de la LOSEP

Precisamente la Ley en cuestión tiene como propósito poder sancionar a

quien tuviera esa posesión sin ser consumidor, pero tampoco con
intención de traficar o distribuir, o que no se le pudiera probar tal
intención. La Ley es muy clara en este sentido, el que posea esas
cantidades de droga con "fines distintos a los previstos en los artículos
3º, 34 y 35 (tráfico y otros delitos con pena de 10 a 20 años), y al del
consumo personal…".

La anterior lectura del artículo 36 de la Ley Orgánica sobre Sustancias

Estupefacientes y Psicotrópicas, viene a ser confirmado por el artículo
75 de la misma Ley:

"Quedan sujetos a las medidas de seguridad previstas en esta Ley:

1. El consumidor de las sustancias a que se refiere este texto legal.

2. Quien siendo consumidor, posea dichas sustancias en dosis personal
para su consumo. A tal efecto, se tendrá como dosis personal, hasta dos
(2) gramos en los casos de cocaína o sus derivados, compuestos o
mezclas, con uno o varios ingredientes, y hasta veinte (20) gramos en los
casos de cannabis sativa…".

Es pues intención del legislador imponer una sanción razonable a aquél

que sin habérsele probado que es consumidor, pero tampoco que es
distribuidor, se le consiga en posesión de pequeñas cantidades de
drogas.

III

El principio de la proporcionalidad

El juez debe tomar en consideración principios propios del sistema

penal, como es el de la proporcionalidad.

No es racional sancionar con la misma pena a "capos" o verdaderos

traficantes de la droga o financistas de la misma, que a poseedores de
pequeñas cantidades de droga, que encima de ello, no se ha podido
comprobar que dicha posesión vaya dirigida a la distribución, como lo
establece el mismo artículo 36 en comentario.

Partir del criterio de que quien posea más de dos (2) gramos de cocaína
o "bazuko" (por ejemplo dos (2) gramos y un (1) miligramo), queda sujeto
a una pena media de 15 años de prisión, es irracional, promoviendo una
interpretación deshumanizada de la ley: ¿castigar igualmente a quien
posea dos (2) gramos y medio de "bazuko", que a un financista de la
droga?.

Es mas, en relación a otros delitos veríamos que la pena en su límite

superior en el delito de homicidio intencional, es menor, y la media igual,
a las penas que se imponen a este poseedor de drogas, esto hace que
deba imponerse sin diferencia al homicida y a quien posea 2 gramos y
algo más de "bazuko" o 20 gramos y algo más de marihuana la pena
media de 15 años de prisión o presidio.

Precisamente, la proporcionalidad genérica es función del legislador que

se plasma en las normas generales y abstracta que crea; y la
proporcionalidad concreta es función del juez, al ajustar la norma a las
circunstancias sociales, en procura de decisiones equitativas.

IV

El criterio que se mantenía

Hasta hace pocas semanas la Sala Penal venía sosteniendo un criterio
que se ajustaba precisamente a lo previsto en el artículo 36: sólo podía
imponerse la pena prevista en los artículos 34 y 35, cuando se
demostraran elementos que determinaban que efectivamente se
cometían los delitos de tráfico y otros delitos tipificados en esos
artículos. No sólo estar en posesión de droga demostraba que se
traficaba con ella (a menos que la excesiva cantidad así lo indicara),
sino que era necesario demostrar otros elementos que comprobaran el
delito.

Mal puede condenarse a una persona como traficante, si no se

demuestra que efectivamente lo es, lo único que quedaría como sanción
para ella, sería imponerle la prevista en el artículo 36 de la Ley Orgánica
sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por posesión ilícita de
drogas, y tratarlo como lo ordena tal artículo pues la conclusión es que
dicha posesión es "con fines distintos a los previstos en los artículos 3º,
34 y 35…"; o por lo menos no se demostró que la posesión era con tales
fines.

No se promueve la impunidad en estos delitos, sino sólo un trato racional

y justo, proporcional a la acción del sujeto del sistema penal, lo cual
traería como consecuencia la imposición de penas entre 4 y 6 años de
prisión, lo cual tampoco es una sanción poco severa.

Los integrantes de esta Sala debemos tomar conciencia de que, detrás

de cada expediente de droga no tiene porque esconderse un desalmado
enemigo de la humanidad, sino que son seres humanos a quienes
debemos juzgar sin prejuicio alguno, para de esa manera imponer la más
severa de las penas, si así lo merece, pero siempre salvaguardando la
imparcialidad, a fin de obtener un fallo justo.

Es por las razones antes anotadas, que quien suscribe como Magistrado
disidente salva su voto en la presente decisión. Fecha ut supra.

El Presidente de la Sala,

J.L.R.S.

Disidente

El Vicepresidente, Magistrado,

R.P. Perdomo A.A.F.

La Secretaria,

L.M. deD.

JLRS/cc.
Exp. Nº C99-0098