SOBRE EL PRINCIPIO DE LA SEPARACIN DE PODERES

Por JUAN JOS SOLOZABAL ECHAVARRIA

SUMARIO Introduccin.1. Formacin histrica del principio hasta el perodo revolucionario: la idea de la diversidad de funciones; gobierno mixto y constitucin equilibrada.2. La crtica doctrinal del principio de separacin de poderes en el Derecho constitucional y en la ciencia poltica. Las crticas jurdicas de Carr y Kelsen. Las crticas politolgicas de Dahl y Almond.3. Vigencia en el Estado moderno del principio de separacin de poderes. Su correccin en la idea de la distincin de poderes.Nota bibliogrfica

INTR0DUCO0N

Desde su formulacin solemne en el siglo xvnr, el principio de la separacin de poderes la idea de que las distintas funciones estatales corresponden a conjuntos de rganos (poderes) separados, independientes y equilibrados entre s se ha considerado un instrumento fundamental para la consecucin de los objetivos del constitucionalismo, esto es, para asegurar la organizacin racionalizada y la limitacin del Estado. Se trata, en efecto, seala Loewenstein, de un integrante imprescindible del bagaje estndar del constitucionalismo, del dogma ms sagrado de la teora y prctica constitucionales. La comprensin adecuada del principio comprende necesariamente al menos tres momentos: la atencin a su formacin en los planos conceptual e institucional hasta la obra de Montesquieu y las Constituciones de 1787 y 1791; la crtica doctrinal del principio en el plano del Derecho constitu215
Revista de Estudios Polticos (Nueva poca) Nm. 24, Noviembre-Diciembre 1981

JUAN JOS SOLOZABAL ECHAVARRIA

cional y la ciencia poltica, y la supervivencia en fin de ese principio en la realidad, es decir, en la organizacin actual de los sistemas democrticos de nuestro tiempo.

1. La trayectoria histrica de la formacin del principio

de la separacin de poderes Aunque la idea genuina de la separacin de poderes, la proposicin sobre la necesidad de la separacin orgnica equilibrada de las diversas funciones estatales, slo es alcanzada, como veremos, por Montesquieu, anteriormente existen contribuciones, doctrinales e institucionales, sin las cuales aqulla no hubiera sido posible. Estas ideas anteriores son las de la diversidad de funciones estatales, la del gobierno o constitucin mixta y la de la constitucin equilibrada. En la obra aristotlica se habla, en efecto, de las tres funciones del Estado: la deliberativa, la judicial y la encomendada a los magistrados. A pesar de que se ha incurrido a veces en un cierto anacronismo en la interpretacin de Aristteles, la funcin deliberante no consiste en la produccin de leyes o normas generales que se consideran dadas y a las que slo se puede clarificar, desarrollar o aplicar a supuestos determinados. De modo que Aristteles, por consiguiente, slo conceba dos verdaderas funciones estatales, que eran la de ejecutar (con sus aspectos de gobierno y administracin, funcin encomendada a los magistrados) y la de juzgar. Los rganos encargados de cumplir estas funciones son distintos, pero no se encuentran verdaderamente separados. Como han sealado Loewenstein y Jellinek, no exista repugnancia en que un miembro del jurado desempease al mismo tiempo una magistratura o, por supuesto, interviniera en la asamblea. Ms inters tiene quiz la aceptacin en el pensamiento clsico de la doctrina del gobierno mixto, que consiste en la intencin de proporcionar a cada sector social una intervencin en el gobierno de la comunidad. La Constitucin ideal sera aquella que integrase la democracia (o gobierno del pueblo), la aristocracia (o gobierno de unos pocos o de los ricos) y la monarqua o gobierno de uno solo. La idea se encuentra ya en Platn (democracia y monarqua) y Aristteles (democracia y aristocracia), pero su expositor ms claro ser el griego, afincado en Roma, Polibio. Lo que explica la excelencia de la Constitucin de la Repblica romana y su larga duracin sera su capacidad para realizar el gobierno mixto: el gobierno monrquico se encuentra realizado por los cnsules; la aristocracia, por el Se216

EL PRINCIPIO DE LA SEPARACIN DE PODERES

nado, y la democracia, por los tribunos de la plebe. Resumiendo y completante lo dicho podramos sealar que en el mundo clsico: se alcanza una cierta idea de las funciones del Estado (aunque con una visin limitada de la funcin deliberante que no equivale a la legislativa); se acepta la conveniencia de un gobierno equilibrado o mixto en el que los diversos sectores sociales tienen asegurada su participacin, pues temen la posibilidades opresoras del gobierno ejercido por una sola clase social, alcanzndose la idea de que la garanta de la libertad frente a la opresin reside no en la confianza en la buena voluntad del gobernante, sino en la consecucin de una estructura del poder tal que haga imposible el despotismo. La idea del equilibrio se realiza o exigiendo la colaboracin conjunta de varias magistraturas en la actuacin de la voluntad estatal (por ejemplo, Senado y cnsules en el nombramiento de gobernadores) o dotando de poderes de veto a alguna magistratura, como ocurre con los poderes de los tribunos de la plebe en Roma. Pero en el mundo clsico no se alcanza ni la idea de la exclusividad funcional de los rganos (aunque tal vez s cierta especializacin), ni la de la separacin personal de los integrantes de los mismos. Como ha escrito Vile: El propsito principal de los antiguos tericos del constitucionalismo era conseguir un equilibrio entre las varias clases de la sociedad y poner de manifiesto que los intereses diferentes de la comunidad que se reflejan en los rganos de gobierno deberan cada uno tener una parte que jugar en el ejercicio de las funciones, deliberativa, de los magistrados y judicial.

En la Edad Media podemos seguir el desarrollo de las dos ideas fundamentales. Santo Toms repite la defensa aristotlica del gobierno mixto, pero ste no encontrar un terreno apropiado hasta la baja Edad Media con el desarrollo de las ciudades burguesas y la reclamacin del reino a participar en el gobierno de la comunidad, especialmente en la creacin y la modificacin del Derecho. A finales del siglo xv sir John Fortescue distingui tres clases de gobierno: el dominium regale, o monarqua absoluta; el dominium politicum, o gobierno republicano o democracia, y el dominium politicum et regale, una mezcla mixta, que era el modelo del gobierno ingls. 217

JUAN JOS SOLOZABAL ECHAVARRIA

Por lo que se refiere a la divisin de funciones, la funcin legislativa sigui propiamente sin ser concebida: el Derecho medieval se descubre, se sistematiza o se declara, pero no se crea. En el siglo xm, por lo menos en Inglaterra (Bracton) se distinguen claramente dos funciones del gobierno entendiendo este trmino como la actividad desempeada por el poder poltico, atribuidas al monarca: la del gobernaculwn, actividad de atender al bien de la colectividad, actividad administrativa, diramos hoy, y la iursdictio, o funcin de juzgar; en la primera se contempla una actividad discrecional; en la segunda el monarca ha de atenerse a las leyes. Marsilio de Padua concibe con claridad la funcin legisladora que corresponde al pueblo y la funcin ejecutiva encomendada al gobernante, que consiste en realidad en la funcin judicial. Si haba descubierto la capacidad de produccin de la ley, haba descuidado la funcin de administracin o de gubernaculum de que Bracton habla.

Como es sabido el pensamiento poltico durante la poca absolutista abandon la idea del gobierno mixto por ejemplo, Bodino, confiriendo al rey el poder de donner et casser la loy. Un sector, como diramos hoy, contestatario, sin embargo, insista en conferir al monarca el papel secundario que preconizara Marsilio de Padua. Para los monarcmacos, en efecto, el rey es considerado como minister, cusas, executor legum. Durante el periodo de la revolucin inglesa tuvo lugar un importante desarrollo constitucional que alcanz no slo a la teora de la diferenciacin de funciones, sino a la de la propia separacin de poderes, que se mostr como una alternativa tanto al intento del monarca de alterar a su favor la Constitucin mixta inglesa, como al intervencionismo del Parlamento durante el perodo del Parlamento largo. En efecto, en 1657 George Lawson distingue, siguiendo a Sadler, entre funciones legislativa, judicial y ejecutiva, aunque este autor tiene todava una visin limitada de la funcin ejecutiva, que es comprendida como la realizacin de la sentencia de los tribunales. Pero como decimos, el desarrollo ms interesante consiste en la formulacin de la teora de la divisin de poderes. Dallison en 1648 no slo tena en la mente una triple divisin de funciones, sino que dedic todo su esfuerzo a demostrar que un gobierno satisfactorio slo poda funcionar como consecuencia de situar las distintas funciones del gobierno en manos separadas, de modo que cada cual est separado y acte dentro de sus lmites. Llega a apreciar la posicin de 218

EL PRINCIPIO DE LA SEPARACIN DE PODERES

los jueces en el sistema jurdico-poltico con mayor claridad que lo harn despus los escritores del siglo XVIII,- sin embargo, quedan an rasgos de la concepcin de la Constitucin mixta por cuanto prev una intervencin legislativa del monarca. Segn el Instrument of Government de 1653, el supremo poder de hacer las leyes resida en el Parlamento, que ordinariamente obtendrn el asentimiento del ejecutivo (Lord Protector). Si ste no se produjera y aqullas no fueran inconstitucionales entrarn en vigor. El poder ejecutivo resida en el Lord Protector y su Consejo, que poda disolver en algunos casos el Parlamento, el cual, de su parte, si no era convocado se reuna automticamente cada tres aos. Haba, pues, una recepcin bastante firme de la doctrina de la separacin de poderes, aunque en dicho documento constitucional existan tambin elementos de la Constitucin mixta, sobre todo manifestados en el hecho de que no se estableciera incompatibilidad entre la condicin de miembro del Consejo de Estado (ejecutivo) y del Parlamento. La obra de Harrington, Oceana, retoma las ideas clsicas, sobre todo las de Polibio, acerca del gobierno mixto. Para Harrington la cuestin de conseguir una commonwealth en la que gobiernen las leyes y no los hombres se resuelve incorporando a la produccin de las leyes a la aristocracia natural y al pueblo llano, siendo el magistrado neutral quien las ejecute. El Senado propone, el pueblo resuelve y el magistrado ejecuta.

La teora posterior a la revolucin inglesa es una reflexin acerca de las condiciones de la Constitucin equilibrada. Se trata, como recuerda Vile, de una amalgama compleja del gobierno mixto, la supremaca del legislativo y la separacin de poderes. Su expositor arquetpico fue Locke. Locke distingui entre el poder legislativo, poder de hacer leyes permanentes y conocidas por el pueblo y que comprende tambin el de juzgar mediante jueces rectos e imparciales; el poder ejecutivo, que respalda con la fuerza las decisiones legales, cuidando de su ejecucin mientras estn vigentes, y el poder federativo o poder de relaciones exteriores, que es el poder de declarar la guerra y la paz, de constituir ligas y alianzas y llevar adelante todas las negociaciones que sea preciso realizar con las personas y las comunidades polticas ajenas. Como seala Garca de Enterra, el Estado de Locke se reduce a esto: Ley y tribunales por una parte y la coaccin organizada de otra, tanto para imponer el orden interior respaldando la 219

JUAN JOS SOLOZABAL ECHAVARRIA

ley y las sentencias como para asegurar la independencia exterior frente a las dems comunidades. Como es bien sabido, en Locke los tres poderes no son conferidos a rganos independientes. Pues la funcin legislativa es atribuida al Parlamento y al Rey; la federativa al monarca y la ejecutiva al monarca y su Consejo. La funcin legislativa es considerada claramente como superior, de modo que el poder ejecutivo se encuentra subordinado a la ley, pues su funcin es precisamente aplicarla. Pero esta supremaca no implica carcter arbitrario o ilimitado: ha de legislar segn justicia, con un procedimiento regular, y establecer slo reglas generales. Tampoco supone dicha supremaca limitaciones sobre el poder federativo, pues la direccin de los asuntos extranjeros requiere velocidad y rapidez y no puede verse ligada por reglas generales, porque depende demasiado de una situacin internacional siempre cambiante. Incluso el poder ejecutivo aparece dotado de una importante dependencia, bien porque, como cree Mortati, hay una especie de transposicin al ejecutivo de las cualidades del poder federativo, posibilitadas porque el titular es el mismo rgano y Mortati habla aqu de indirzzo poltico, o porque, como parece ms lgico y recuerdan Vile y Jellinek, el monarca estaba dotado del poder de prerrogativa, poder residual tras sus limitaciones impuestas por el Parlamento y que aqul ejerce de una manera libre en inters del bien comn. En Locke no existe un poder judicial independiente, quiz, como razona Mortati, porque los jueces en el sistema del common law hacen algo ms que aclarar o aplicar la ley, la crean a travs de los precedentes, o porque la Cmara de los Lores, que es el Tribunal Supremo del Reino, es coautor de las leyes en cuanto integrante del Parlamento. En resumidas cuentas podramos sintetizar diciendo: En Locke persiste la idea de la forma mixta del gobierno, de modo que se asegure a los diversos sectores sociales su intervencin en el gobierno, especialmente en la elaboracin de la ley (veto del rey, Cmara de los Lores, Cmara de los Comunes). Locke acepta cierto equilibrio entre los diversos poderes, con la supremaca del Parlamento, pero con un ejecutivo coordinado en cierto modo al legislativo por su intervencin en el proceso mismo de legislar (veto del rey), su funcin ejecutiva, federativa y sus poderes de prerrogativa. Hay en Locke una progresiva comprensin de la diferencia de funciones y de la conveniencia, para el aseguramiento de la libertad, de
220

EL PRINCIPIO DE LA SEPARACIN DE PODERES

su residencia en diferentes rganos. Como seala Vile, la afirmacin de Locke de la necesidad de separar a los titulares de la funcin legislativa y ejecutiva no puede ser ms clara: Sera una tentacin demasiado fuerte para la debilidad humana, que tiene tendencia a aferrarse al poder, confiar la tarea de ejecutar las leyes a las mismas personas que tienen la misin de hacerlas. El pensamiento de Montesquieu se acerca ms a la pura divisin de poderes, aunque, como veremos, todava hay en l rasgos, quiz fundamentales, de la teora del gobierno mixto. En l es bsica la idea del equilibrio, comn al pensamiento dieciochesco cientfico y filosfico, que, como seala Schmitt, une a Montesquieu, a travs de Bolingbroke, con el mercantilismo, los fisicratas, la fsica de Newton o la psicologa de Shaftesbury. En cualquier caso, Montesquieu suministr la formulacin ms perenne a la teora de la divisin de poderes. El ensamblaje del captulo en que realiza su exposicin con el resto de su obra es difcil; histricamente la suerte de la interpretacin de Montesquieu (y estoy pensando sobre todo en la desconfianza revolucionaria hacia el poder judicial) dependi del sentido general de su obra, que no defenda una monarqua establecida sobre la base de la divisin de poderes, sino una monarqua moderada o templada, en la lnea tradicional francesa bodiniana, en la que los poderes intermedios (las clases sociales altas, nobleza, clero y sus instituciones, sobre todo los Parlamentos) jugasen un papel fundamental. Por eso creo defendible la interpretacin general adoptada por Carr y Vile. La separacin de poderes es presentada con un carcter abstracto y general, de inters para todo el Estado, aunque en realidad su reflexin hubiese partido de la contemplacin, distorsionada, de la realidad inglesa. Como hemos sealado anteriormente, Montesquieu atribuy las distintas funciones estatales a rganos separados entre s, pero interdependientes y en posicin equilibrada. Como indic Jellinek, la distincin ms importante entre l y sus antecesores consiste en que en su tipo ideal de Estado, deben coincidir, generalmente, la diferencia subjetiva y la objetiva; en tanto que desde Aristteles hasta Montesquieu se fund el conocimiento de la distincin objetiva en la distincin del sujeto, sin hallar obstculo alguno para que las mismas personas participasen del ejercicio de varias o de todas las funciones. En Montesquieu aparecen claramente definidas las diversas funciones del Estado. Aunque, como seala Garca de Enterra, el contenido no vare, las funciones estatales son comprendidas de modo ms claro y moderno. El 221

JUAN JOS SOLOZABAL ECHAVARRIA

poder legislativo promulga leyes o enmiendas y deroga las existentes; se corresponde con el poder del mismo nombre de Locke, al que se priva de la funcin judicial, que se convertir en un nuevo poder en Montesquieu. De todos modos el poder legislativo no se encuentra en Montesquieu superenfatizado como en el autor ingls. El poder ejecutivo se encarga del poder de las relaciones exteriores y se le encomienda la vigilancia de la seguridad interior (poder coactivo que asegura la paz interior y la independencia exterior), integrando, pues, el poder ejecutivo, el federativo y el de prerrogativa de Locke. El poder de juzgar castiga los delitos o resuelve jurdicamente las diferencias entre particulares. Estos poderes deben ser confiados a rganos separados y mutuamente independientes si se quiere impedir el naufragio de la libertad, pues es una experiencia eterna que todo hombre que tiene poder tiende a abusar de l: llega hasta donde encuentra lmites. Para que no se pueda abusar del poder es preciso que por la disposicin de las cosas el poder frene al poder. La opresin se evita dividiendo al poder, distribuyndolo entre rganos independientes e iguales entre s. Todo estara perdido si el mismo hombre y el mismo cuerpo ejerciese los tres poderes: el de hacer las leyes, el de ejecutarlas y el de juzgar. El poder legislativo ha de estar separado del ejecutivo: a) por el carcter general y abstracto de la ley, independiente de casos concretos, y b) porque el ejecutivo debe estar ligado u obligado por la ley y, en consecuencia, sta ha de quedar fuera de su alcance. El poder judicial ha de estar separado del legislativo por la misma razn: si ha de aplicar la ley, sta ha de quedar fuera de su alcance. La unin del poder judicial y el ejecutivo alterara asimismo el significado y la observancia de la ley. La idea de la separacin de poderes no era ajena a la constitucin mixta pues haca corresponder, con la excepcin del poder judicial, cada rgano o poder a una clase social determinada: ejecutivo (rey), legislativo (burguesa, Cmara Baja; aristocracia, Cmara Alta), rganos que cooperan en la legislacin, y por cuanto retomaba la idea del equilibrio del que resultara la libertad individual, pues el poder controla al poder. Cada poder dispona de una capacidad de estatuir o disponer por s mismo e intervenir en la disposicin del otro poder y de impedir o evitar las extralimitaciones del otro, anulando su actuacin. El poder ejecutivo regula el momento de la celebracin y lo referente a la duracin de las asambleas; adems veta su legislacin, aunque slo forma parte de la funcin legislativa por su capacidad de impedir. Tambin corresponde al poder legislativo el examen del cumplimiento de sus leyes.
222

EL PRINCIPIO DE LA SEPARACIN DE PODERES

La concepcin de un poder verdaderamente independiente corresponde al poder judicial. Los jueces son seres pasivos, mera boca que pronuncia las palabras de la ley. Son elegidos ad hoc para cada caso y operan con especial rigor procedimental para proteger a los individuos. Se trata en cierta forma de un poder nulo, pues no representan una clase social independiente; representan a todos y a ninguno. El poder judicial ser, por consiguiente, totalmente ajeno de los intereses de clase del Estado. Este nfasis de Montesquieu sobre la independencia judicial (que luego completar Blakstone, con su insistencia en el carcter profesional y las garantas de inamovilidad de los jueces) es extraordinariamente importante para el desarrollo del poder judicial en el Estado de Derecho. El correspondiente riesgo de bloqueo en la actuacin del Estado consiguiente a la concepcin separada de los poderes no merece mucha atencin a Montesquieu: la actividad de stos de comn acuerdo resultar del movimiento necesario de las cosas. As que en Montesquieu apreciamos una mayor claridad y modernidad en la concepcin de las funciones, la afirmacin de la preponderante especializacin funcional en los rganos del Estado y su exclusividad personal, una insistencia en la independencia del poder judicial que no puede influir en los otros poderes y cuya funcin de juzgar es exclusivamente suya, excepto en algunos casos en que el poder legislativo puede tambin actuar. Quedan, no obstante, rasgos de la concepcin de la constitucin mixta y del equilibrio de poderes intrarganos e interrganos en el caso del legislativo, herederos del pasado, pero que explicarn el atractivo de Montesquieu una vez que el principio de la separacin de poderes, dogmticamente entendido, haya pasado de moda.

La teora de la constitucin equilibrada fue objeto de duras crticas tanto en sus supuestos sociales como en sus manifestaciones jurdicas durante el siglo XVIII en el doble teatro de las revoluciones americana y francesa. Las objeciones vinieron a ser las mismas, pero sus situaciones polticas respectivas exigieron el radicalismo en Francia y la no transigencia, pura divisin de poderes, mientras que posibilitaron la transaccin en Amrica, de modo que la separacin de poderes aqu fue templada por la doctrina de los cheks and balances. El descrdito de la teora de la constitucin equilibrada provino de su adecuacin a una sociedad no democrtica, dividida en clases sociales a las que se quera conceder su oportunidad en el gobierno; ello contrastaba con
223

JUAN JOS SOLOZABAL ECHAVARRIA

la situacin revolucionaria de Amrica y Francia que desconocen o abolen la aristocracia y la monarqua. De otra parte, se denuncia la prctica poltica corrompida de la Constitucin inglesa que situaba (al menos en la lectura no inglesa) al Parlamento, a travs de las elecciones amaadas, la disposicin de cargos y los sobornos en manos del ejecutivo. La preponderancia del ejecutivo pareca ms grave en Amrica, dada la clara injerencia del gobernador en los asuntos de la comunidad. Por eso la primera manifestacin revolucionaria americana mostrar claramente su orientacin hacia una organizacin del Estado que repose en el principio de la separacin de poderes. No se temer, en una sociedad democrtica, que el ataque a la libertad provenga de una clase social que oprima a las dems, sino de los propios gobernantes. Si se delimitan y se especifican sus funciones y se establece su control directo por el pueblo se reducir el riesgo de despotismo y arbitrariedad. El principio de la separacin de poderes se recoge en la Declaracin del Buen Pueblo de Virginia y en las Constituciones de Maryland y North Carolina; pero sobre todo inspiraba las Constituciones de Pensilvania y Vermount. Las dos instituciones ms importantes de la Constitucin de Pensilvania, el Consejo y la Asamblea legislativa, eran elegidos por el pueblo y la pertenencia a ambas era incompatible. En 1776 la doctrina de la separacin de poderes era el nico principio coherente de gobierno constitucional sobre el que establecer una Constitucin que rechazase la monarqua y la aristocracia. Sin embargo, pronto se iba a producir un cambio debido a los excesos radicales que mostraron a las claras los abusos que se podan derivar del predominio de la Asamblea, aunque la situacin revolucionaria americana no permitira volver al sistema de la Constitucin equilibrada inglesa. La transicin hacia el sistema americano de los cheks and balances se percibe en las Constituciones de Nueva York de 1777 y de Massachussets de 1780. En la convencin de Filadelfia se abre un camino medio patrocinado por Madison entre quienes aspiran a reproducir el sistema ingls Adams, Hamilton o se pronuncian por una cuasi pura doctrina de la separacin de poderes Jefferson. Las diversas funciones quedan encomendadas a poderes separados, pero con importantes atribuciones de colaboracin y sobre todo neutralizadoras de los posibles abusos de sus titulares principales. En la Constitucin federal americana se restaur el poder de veto en el presidente, aunque fuese un veto cualificado. El poder de nombrar cargos se confera asimismo al presidente, aunque fuese necesaria la confirmacin del Senado para los superiores. El poder de declarar la guerra se atribuy al Congreso...
224

EL PRINCIPIO DE LA SEPARACIN DE PODERES

La adopcin de un sistema de separacin de poderes y cheks and balances en la Constitucin federal no arredr a los partidarios acrrimos de la pura separacin de poderes, que siguieron clamando por una estricta separacin orgnica de funciones, dependiente de control popular; y as, entre otros, Jefferson, se opuso al control judicial de la constitucionalidad y al veto presidencial, al menos mientras no fue presidente. Taylor, que simplificara todava ms este planteamiento, sealara que la amenaza contra la libertad haba pasado de la aristocracia feudal a la aristocracia del papeleo y el patronazgo. Los peligros de la nueva aristocracia son mucho mayores que los peligros que se derivan de la aristocracia territorial, pues la nueva aristocracia necesita un sistema impositivo permanente y opresivo para sustituir la riqueza que la aristocracia feudal obtiene de su tierra.

La recepcin del principio de separacin de poderes en Francia ser mucho ms radical y doctrinaria no slo porque, en efecto, se piensa que otra ordenacin constitucional chocara con el carcter democrtico de la revolucin, sino porque no haba existido una experiencia francesa de la Constitucin equilibrada que, de haberse producido, seguramente hubiera matizado el rechazo libresco de tal sistema, y porque adems los peligros de involucin no desaparecieron y la admisin de la Constitucin equilibrada hubiese supuesto para la mentalidad revolucionaria conceder alguna oportunidad a la monarqua y, sobre todo, a la aristocracia, rechazadas. El reforzamiento de las tesis en favor de la divisin de poderes en la Constituyente que apenas si cont con algn opositor como Mably y Mirabeau se vio efectuado por el eco distorsionado de la posicin roussoniana y por las tesis de la unidad del poder constituyente y separacin de los poderes constituidos de Sieys. El pensamiento de Rousseau era incompatible con la idea de la divisin de la soberana que le mereca duros sarcasmos. Clarificando el carcter de las funciones del Estado, Rousseau subray, asimismo, la condicin meramente comisoria del llamado poder ejecutivo. Las caractersticas que l atribua al cuerpo social se confirieron por el Constituyente a la Asamblea legislativa y las del poder ejecutivo al Rey y sus ministros. No habra lazos entre estas ramas, cuyas funciones diferentes son claras y precisas: la una quiere, la otra acta. Tambin Sieys colabor a la implantacin del principio de la separacin de poderes, aunque, no obstante, l parta de la imposibilidad de dividir el poder soberano, que se expresa a travs del poder constituyente de la 225
15

JUAN JOS SOLOZABAL ECHAVARRIA

nacin. El poder constituyente establece diversos poderes constituidos: Asamblea legislativa, Gobierno, jueces, que son independientes entre s y disfrutan del mismo rango. Ningn veto se requiere entre ellos, pues si alguno se excediera, la convencin del pueblo intervendra y retomara el poder que ha delegado. La Constitucin de 1791 acepta una extrema divisin de poderes y comienza declarando abolidos todo gnero de privilegios y distinciones sociales. Proclama el carcter indivisible e inalienable de la soberana del pueblo, aunque se precipita a sealar despus que la nacin slo puede ejercer sus poderes por delegacin a travs de sus representantes, la Asamblea nacional, el Rey y los jueces elegidos. La Asamblea no puede ser disuelta por el Rey, quien tampoco tiene el derecho de iniciativa, aunque s un veto suspensivo. Los miembros del Gobierno no son polticamente responsables, aunque s penalmente, y slo pueden hablar en la Asamblea. Los miembros de la Asamblea no pueden serlo del Gobierno ni recibir un cargo gubernamental hasta dos aos despus de dejar de pertenecer a la Asamblea. Los jueces son elegidos popularmente y ejercitan su funcin con independencia. La Asamblea constituyente insert en la Constitucin una denegacin especfica del control judicial de las leyes. Al prohibirse a los tribunales adems de la interferencia en el poder legislativo el intervenir en lo referente a la ejecucin de las leyes, esto es, el ejercer control sobre la actividad ejecutiva o administrativa, se establecieron las bases de la importante distincin del Derecho francs entre las jurisdicciones ordinaria y administrativa. El principio de la divisin de poderes no fue abandonado por las restantes constituciones revolucionarias francesas, ni siquiera por los dos proyectos de la Convencin (el girondino y el jacobino de 1793), a pesar del dominio de la Asamblea. La Constitucin de 1795 fue una Constitucin con los poderes estrictamente separados, lo que predispona el surgimiento de conflictos entre la Asamblea legislativa y el ejecutivo, que conduciran a un golpe de Estado por la mayora del Directorio, situando a Francia en el camino hacia el Imperio de Napolen Bonaparte. La prctica del constitucionalismo monrquico Cartas de 1814 y 1830 se apart claramente del principio de la separacin de poderes, aunque, claro est, no cay en el confusionismo del antiguo rgimen y reconoci cierta especializacin funcional. De la labor terica llevada a cabo por los doctrinarios es especialmente importante la realizada por Benjamn Constant sobre el papel moderador del monarca. La monarqua constitucional tiene la ventaja de disponer de un poder neutro en las manos del rey que le sirve para mantener la armona entre los otros tres poderes. Los poderes legislativo, 226

EL PRINCIPIO DE LA SEPARACIN DE PODERES

judicial y ejecutivo han de cooperar, desempeando cada uno la parte que le corresponde en las operaciones generales de gobierno: si surgen conflictos entre ellos es el rey quien ha de restaurar la armona. Sus procedimientos para intervenir son las prerrogativas del veto, la disolucin, la destitucin de los ministros y el perdn. Estas prerrogativas no pueden situarse en manos de alguno de los posibles contrincantes, deben de permanecer en manos slo de aquel que est interesado exclusivamente en mantener el equilibrio entre los poderes del gobierno.

2. La crtica doctrinal del principio de separacin de poderes en el Derecho constitucional y la ciencia poltica. Las crticas jurdicas de Carr y Kelsen. Las crticas politolgicas de Dahl y Almond El principio de separacin de poderes ha quedado reducido en la prctica, como despus veremos, a una cierta especializacin funcional, salvo en lo que se refiere a la independencia judicial. Pero no slo es la prctica la que ha cuestionado el principio, sino la propia teora y ello se ha hecho desde la doble perspectiva del Derecho constitucional y la Ciencia poltica. Carr de Malberg, recogiendo posiciones como la de Jellinek y adhirindose al criterio de autores como Duguit, Moreau, Cahen y Seignobos frente a algunos defensores del principio como Esmein y Michoud, ha sealado tres grandes reparos al principio de separacin de poderes. En primer lugar, esta idea tal y como fue formulada por Montesquieu y se trata de un reparo de tono general o filosfico atenta contra el principio de la unidad del Estado, rasgo consustancial de la moderna forma poltica. La influencia del dogma de Montesquieu escribe Carr es ciertamente disolvente, ya que la separacin de poderes, al descomponer el poder estatal en tres poderes, que no tienen cada uno sino una capacidad de accin insuficiente, no conduce a otra cosa que a destruir en el Estado la unidad que es el mismo principio de su fuerza. Segn Carr, el principio de la unidad estatal se observa reconociendo al Estado una personalidad jurdica que opera a travs de determinados rganos que ejercen los poderes de que estn investidos no como capacidades personales, sino como competencias estatales. La segunda crtica que realiza Carr se refiere al principio de la separacin funcional entre los rganos: la exclusividad funcional ni es de hecho practicada ni conviene que lo sea. Como ya sealaba Jellinek, rganos legislativos cumplen funciones judiciales (cuando actan, sobre todo las Cmaras Altas, como Tribunal Su227

JUAN JOS SOLOZABAL ECHAVARRIA

premo); rganos administrativos funciones judiciales (tribunales administrativos, operando segn el principio juger c'est encire administrer) y rganos judiciales funciones legislativas (tribunales constitucionales) y funciones administrativas (decisiones sobre tutela, tenedura de libros, etc.). Las constituciones no slo instituyen vetos o poderes de frenar, sino que instrumentan la cooperacin positiva entre los diversos poderes. Montesquieu se ocup slo de la neutralizacin pasiva (le pouvoir corete le pouvoir), pero crey en la solucin automtica, como veamos, de los problemas de cooperacin en el seno del Estado. No cabe, en efecto, admitir la independencia extrema de los rganos. El legislativo necesita conocer las sugerencias que el ejecutivo puede plantearle y debe poder vigilar el desarrollo de su propia obra legislativa. Es preciso ciertamente reservar al ejecutivo una cierta participacin en la confeccin de las leyes, concedindole al menos la facultad de iniciativa y, adems, el derecho de concurrir a su discusin; conviene asimismo no slo reconocer al cuerpo legislativo medios de control o de accin sobre la autoridad ejecutiva, sino asociar al Parlamento de algn modo a la funcin ejercida por el poder ejecutivo. Sin duda, la ignorancia constitucional de estos problemas conduce a la desunin y, a travs de la anarqua, al despotismo del poder ms fuerte. La tercera objecin al planteamiento de Montesquieu se refiere a la afirmacin sobre la igualdad de los rganos. Esta igualdad, afirmada explcitamente por Montesquieu y las Constituciones francesas que recogen el principio de la separacin de poderes es ya negada como observaron Orlando y Duguit como consecuencia de la afirmacin de la superioridad de la ley que ha de ser observada por el ejecutivo y el juez: es absurdo pensar que la superioridad en las funciones no se va a transponer a los rganos encargados de realizarlas. Pero adems es incompatible con el principio de la unidad de poder, irrenunciable en el Estado moderno. Jellinek seal que es indispensable que en todo tiempo exista un centro nico de imputacin y de voluntad, un rgano preponderante. Sera, en efecto, contrario a la unidad estatal que el cuerpo legislativo y el jefe elegido del ejecutivo puedan mantener, cada uno por su parte, dos polticas diferentes: para evitar tal dualismo se necesita que la Constitucin haya reservado a una de estas autoridades un poder especial que le permita, en caso de necesidad, hacer prevalecer sus puntos de vista y su voluntad. Contra lo que han sugerido algunos intrpretes, seala Carr, en el rgimen parlamentario no existe ningn tipo de equilibrio entre el ejecutivo y el legislativo; por el contrario, la superioridad del Parlamento es clara: el Gobierno necesita para desempear su
228

EL PRINCIPIO DE LA SEPARACIN DE PODERES

funcin el respaldo del Parlamento y su poder de disolucin recurriendo al pueblo, no le libra de su dependencia del nuevo Parlamento. El tratamiento de Hans Kelsen del principio de la divisin de poderes es interesante, en primer lugar, porque suministra una interpretacin histrica del mismo que se aparta de la ordinariamente ofrecida. No son motivos de divisin de trabajo o eficiencia tcnica ni mucho menos de garanta de libertad los que explican su adopcin. Se tratara, antes bien, de un instrumento a que recurre la monarqua constitucional para hacer frente al principio democrtico que se ha apoderado de los parlamentos, reclamando para s en exclusiva la posesin del ejecutivo. En segundo lugar, la divisin de funciones es falsa en lo que se refiere a la funcin ejecutiva y la funcin judicial, pues en ambos supuestos se trata, segn el pensador austraco, de aplicar la ley a un caso concreto. Ms til sera hablar de ejecucin mediata llevada a cabo por la llamada convencionalmente Administracin indirecta y la organizacin judicial, y que se realiza instrumentada a travs de un proceso, sea decidido por un rgano independiente (rgano judicial) o dependiente (Administracin), y la ejecucin inmediata, que consiste en la actuacin del Estado para la consecucin de sus propios fines por medio de la Administracin directa. La teora de la divisin de poderes no tiene sino un significado poltico. Legislacin, Administracin y Jurisdiccin no son funciones realmente diferentes del Estado, sino fases del proceso de creacin del Derecho. Mientras en la fase de legislacin el Derecho es proclamado de modo abstracto y general, en las fases de administracin y ejecucin se procede a la individualizacin y concrecin de la norma. Como sealaba con anterioridad, el principio de la separacin de poderes ha sufrido un fuerte embate desde la Ciencia Poltica, que lo ha considerado como el exponente o la cifra fundamental del constitucionalismo. De ah que la crtica del behaviorismo al principio de la divisin de poderes quede comprendida en la que realiza al constitucionalismo: la realidad poltica es resultado antes de la operacin de factores humanos que del sistema regulador del proceso de gobierno. Es el poder de los grupos lo que constituye la variable esencial del sistema poltico, del cual dependen los dems factores, de modo que las estructuras institucionales tienen poco o ningn efecto significante sobre las situaciones polticas. La asuncin de estos postulados ha llevado a algunos behavioristas Dahl por ejemplo a negar efectividad a la separacin de poderes en la prevencin de la tirana (hay pases con libertad y sin divisin de poderes, como Gran Bretaa en la actualidad; o Grecia, antes; y pases con divisin de poderes y sin libertad (sistemas con constitucionalismo nominal o semn229

JUAN JOS SOLOZABAL ECHAVARRIA

tico), con argumentos cuya lgica puede ser discutible, segn ha mostrado Vile. Almond, por su parte, ha insistido en la insuficiencia de las funciones que especifica la teora de la separacin de poderes (olvida las funciones input: socializacin poltica y reclutamiento, articulacin y agregacin de intereses, la comunicacin poltica), adems de criticar el formalismo juridicista de las que formula. Por ello ha propuesto su propio catlogo de funciones necesarias en todo sistema poltico que ha de incluir la produccin de reglas (rule-making), la aplicacin de reglas (rule-application) y la adjudicacin de normas (rule-adjudication), que no son necesariamente desempeadas por estructuras especializadas, pues el anlisis poltico ha puesto de manifiesto, de un lado, que la Asamblea legislativa no es el nico cuerpo que produce normas en el sistema; y de otro, que los ejecutivos y los tribunales tambin hacen normas y los burcratas pueden adjudicarlas. Sin embargo, a pesar de la contundencia del ataque, otras posiciones de estos autores dulcifican su alcance. As, Dahl acepta en una medida superior al Prefase to Democratic Theory, la importancia del constitucionalismo en su Poliarqua. Y Almond llegar a adoptar posicin acerca del papel de la especializacin de funciones en los sistemas modernos que le acercan a Montesquieu. El grado en que los sistemas polticos no occidentales se aproximan al modelo democrtico se pondera de acuerdo con la superior participacin o especializacin de detenninadas estructuras en el desempeo de sus correspondientes funciones gubernamentales. As, la intervencin del Ejrcito en la funcin de hacer reglas, o una superior participacin del ejecutivo en la adjudicacin que manifiestamente no son sus funciones son indicadores del escaso desarrollo del sistema. Por consiguiente, recuerda Vile, un nivel adecuado de especificidad en el desempeo de la funcin, se equipara con la democracia moderna, una conclusin, aadimos nosotros, que seguramente hubiera agradado al clsico francs.

3. Vigencia en el Estado moderno del principio de separacin de poderes. Su correccin en la idea de la distincin de poderes Segn seala Mortati, el principio de la separacin de poderes comprende las siguientes tesis: 1) Los rganos que integran los diversos poderes llevan a cabo las diferentes funciones estatales. Existen en la actividad del Estado, en efecto, tres diferentes funciones materiales. Estas son: la juncin legislativa o pro230

EL PRINCIPIO DE LA SEPARACIN DE PODERES

duccin de normas jurdicas abstractas y generales como requisito normal y nuevas como requisito esencial. La funcin ejecutiva, que tiene por objeto ejecutar la ley, pero que comprende dos actividades diferentes: la de gobierno o indirizzo poltico, que consiste en la actuacin de las medidas de importancia ms vital para la actividad interior y exterior del Estado (esto es, la fijacin de los objetivos polticos en el mbito externo e interno y actuacin de los mismos), y la de la Administracin a travs de la cuaf se activa el aparato estatal para el cumplimiento de los objetivos del Estado. Sin duda, el contenido de esta funcin es difcil de fijar. Se trata de un contenido tan vario y mltiple que algunos autores, por ejemplo Zanobini, han preferido recurrir a una definicin puramente negativa, considerando administracin toda actividad que no es ni legislativa ni jurisdiccional. As, ha escrito Virga, la funcin administrativa atiende esencialmente a la tutela de la seguridad y orden pblico (actividad de polica), a la integracin de la actividad individual insuficiente o ausente (activiad econmica del Estado) y a la prestacin de bienes y servicios necesarios a la colectividad estatal (ejercicio de servicios pblicos). La tercera actividad, la jurisdiccional, consiste en la actividad del Estado encaminada a comprobar y hacer valer en casos particulares el ordenamiento jurdico estatal. A instancia de parte y a travs de un proceso, el Estado tutela intereses lesionados, bien sea por incertidumbre de las normas que los protegen o por su conculcacin, voluntaria o no. Segn Virga, la funcin judicial comprende la valoracin del comportamiento humano segn la norma adecuada para resolver un conflicto. La distincin de la funcin legislativa respecto de las dems no ha ofrecido problemas en la teora, salvo para los kelsenianos, que, como hemos visto, consideran las funciones como diferentes momentos de la creacin jurdica; otra cosa ocurre en el sistema anglosajn, en que la funcin creadora de los precedentes judiciales es considerable. Ms problemtica aparece la distincin entre jurisdiccin y administracin. Ambas tratan de una actuacin de la ley, pero la actuacin de la Administracin, que opera sometida a la legalidad y aspira a realizar su contenido material o de valores es directa y no a travs de un proceso y a instancia, ordinariamente, de particulares como ocurre en la funcin jurisdiccional. En la jurisdiccin adems el juez opera neutralmente, desde una posicin de imparcialidad; por el contrario, los rganos administrativos actan exorbitantemente, ya que son portadores del inters del Estado, que es superior y diverso de los intereses de los particulares. 2) Estas funciones son atribuidas en exclusiva a diversos rganos, cuya estructura parece adecuarse mejor a su realizacin. As, la funcin legisla231

JUAN JOS SOLOZABAL ECHAVARRIA

tiva, en cuanto funcin primera y condicionante de las otras, es atribuida al Parlamento, rgano electivo que refleja mejor la voluntad popular. Por cuanto a la funcin ejecutiva, le es indispensable un funcionamiento interrumpido y parece oportuno atribuirla a rganos individuales (monarca) o a cuerpos formados por pocos miembros (gobierno). Por lo que se refiere a la funcin jurisdiccional un cuerpo de magistrados inamovibles y sealados por la especializacin de sus conocimientos jurdicos se presenta como ms idneo para su ejercicio. 3) Cada poder acta independientemente, de modo que se preserve su autonoma. 4) Cada poder opera por medio de actos especficos. El poder legislativo cumple su funcin por medio de leyes; el ejecutivo acta mediante decretos, y el poder judicial mediante sentencias. 5) La actuacin de cada poder aparece dotada de una eficacia determinada: fuerza de la ley, eficacia de la cosa juzgada y ejecutoriedad del acto administrativo. Este esquema de la visin ortodoxa de la separacin de poderes ha sido sometido a anlisis terico y contrastado con la efectiva organizacin de poderes de los pases occidentales. Por lo que se refiere a la distincin de las diversas funciones materiales del Estado se ha sealado la omisin, en la clsica divisin tripartita, de la funcin constituyente, que slo con alguna dificultad podra ser reconducida a la funcin legislativa, y sobre todo la de la funcin del gobierno, que ms que integrante de la ejecutiva engloba a todas ellas al proponerlas objetivos y asegurar su coordinacin (Virga, Sandulli). De otra parte, como seal Laband, la distincin tajante entre administracin y ejecucin ignora que a ambas corresponde la ejecucin de la ley. La especificacin de tres tipos de rganos adems deja fuera de tratamiento algunos poderes importantes como el poder moderador, que corresponde al monarca y del que hablara Constant, u otros poderes como el municipal o el regional, que plantea tan interesantes problemas tericos. En cualquier caso la crtica bsica de la teora se ha centrado en dos puntos importantes: cada poder realiza actos que en puridad no le corresponden, pero que se siguen de la competencia que se reconoce a cada poder para autoorganizarse; por ejemplo, el Parlamento acta administrativamente al ocuparse de su propio funcionamiento, o judicialmente al resolver sobre los ttulos de admisin de sus propios miembros, etc., o interviene en funciones diferentes a las suyas especficas: as, el ejecutivo realiza funciones materialmente legislativas (reglamento), el legislativo funciones ejecutivas (aprobacin de presupuestos), o el poder judicial funciones ejecuti232

EL PRINCIPIO DE LA SEPARACIN DE PODERES

vas (jurisdiccin voluntaria, administracin de tutela) o el poder ejecutivo desempea funciones jurisdiccionales (tribunales administrativos...). Ordinariamente la actuacin de cada rgano, independientemente del contenido material de la misma, asume su forma especfica normal: as, las leyes materiales del ejecutivo son decretos; la actuacin administrativa del Parlamento se realiza por medio de leyes, etc. Pero esto no siempre ocurre as, por cuanto el acto propio de un poder puede ser emanado en una forma diversa de la caracterstica del mismo poder. As, recuerda Mortati, los pronunciamientos emitidos por el Senado, en los juicios penales, que se les confiaban segn el estatuto albertino, se efectuaban con la forma propia de los actos jurisdiccionales. Es importante que las normas singulares especifiquen el sentido material o formal de las expresiones ley, acto administrativo, acto judicial. As, si se someten a control los actos administrativos en un ordenamiento es preciso saber si por tales se entienden los producidos por los rganos del poder ejecutivo o aquellos que lo son materialmente, con independencia del rgano del que provengan. Lo propio ocurre para los ordenamientos que establecen la casacin de las leyes. Alcanzan slo a las producidas por el poder legislativo o a los decretos con fuerza de ley o comprenden tambin a los reglamentos? La eficacia de los actos depende, si no se especifica otra cosa, normalmente de su calificacin formal. As, un decreto, aunque materialmente sea una ley, no puede anular el contenido de una ley formal (salvo el caso de los decretos-leyes o decretos legislativos). Sin embargo, una sentencia, aunque sea pronunciada por el rgano legislativo, no puede alterar el derecho. A la vista de todas estas dificultades la teora de la separacin de poderes se ha transformado en una teora de la distincin y la colaboracin de poderes (la llamada sparation souple de la doctrina francesa en contraposicin con la sparation tranche). La correccin, como seala Biscaretti, supone: 1. Que es necesaria una coordinacin entre los distintos poderes (aunque ms bien de carcter poltico que jurdico), de modo que la actividad de stos se despliegue en armona con una direccin poltica unitaria. Los actos mediante los cuales se desarrolla la funcin de gobierno a veces no adoptan forma particular resoluciones, mociones, rdenes del da, a veces, en cambio, son actos tpicamente constitucionales regulados por la Constitucin (disolucin de la Cmara, nombramiento de ministros, voto de desconfianza). A menudo es imposible separar el acto de direccin (indirizzo politico) del acto legislativo o del acto administrativo en que est transferido; y 2. Que si bien, en trminos generales, cada poder debe contenerse en
233

JUAN JOS SOLOZABAL ECHAVARRIA

la rbita de su propia funcin institucional, no obstante, de ordinario, son oportunas ciertas excepciones a tal principio, esto es, transferencias ms o menos extensas o importantes de funciones que corresponderan a otros poderes.
NOTA BIBLIOGRFICA El presente trabajo consisti en la aportacin del autor a una de las sesiones del Seminario abierto de Derecho constitucional que bajo la direccin del profesor Rubio Llrente venimos celebrando en la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense. La exposicin histrica descansa ampliamente en el libro de VILE: Oonstitutionalism ant the Separation of Pcnvers, Oxford, 1967; aunque haya utilizado, en parte para corregir su enfoque sesgadamente politolgico, los captulos correspondientes de JELLINEK: Teora general del Estado, Buenos Aires, 1970, y, sobre todo, CARR DE MALBERG: Thorie Genrale de l'tat, Pars, 1920, y C. SCHMITT: Teora de la Constitucin, Madrid, 1934. Es til para este propsito el libro de FRIEDRICH: Constitutional Government and Democracy, Nueva York, 1964. Las notas sobre el constitucionalismo antiguo deben bastante a la exposicin de RUBIO LLRENTE en sus Apuntes de ctedra. Sobre el constitucionalismo medieval y el principio de la separacin de poderes, vase Me ILWAIN: Constitutionalism ancient and Modern, Ithaca, Nueva York, 1958, y B. CRICK: In defence of Politic's, Londres, 1964. Tambin GARCA PELAYO: La idea medieval del Derecho, en Del mito y de la razn, Madrid, 1968. Sobre Locke y Montesquieu he utilizado las sugerencias de E. GARCA DE ENTERRA en Revolucin francesa y Administracin contempornea, Madrid, 1972, pero especialmente las pginas pertinentes de CARR y MORTATI: Le forme di Gobern, Padova, 1973. Tambin CARLOS DEL CABO: Divisin y predominio de poderes, en El control parlamentario del Gobierno en las democracias pluralistas, ed. de M. Ramrez, Barcelona, 1978. El segundo apartado del trabajo descansa sobre la obra citada de CARR y la Teora general del Estado de Kelsen, Mjico, 1979. Las crticas de DAHL y ALMOND estn inducidas de sus obras, respectivamente: A Preface to Democratic Theory, Chicago, 1956, y Poliarqua, Madrid, y ALMOND y COLEMAN: The Politics of Developing reas, Princeton, 1960. El tercer apartado est construido a partir de MORTATI: Istituzioni di Diritto pubblico, Padova, 1976; VIRGA: Diritto Costituzionale, 1979, y BISCARETTI: Derecho constitucional, Madrid, 1965. No quisiera finalizar estas referencias sin agradecer y compartir las crticas al manuscrito original de los profesores De Vega y Aragn. El profesor De Vega insisti en la necesidad de poner de manifiesto el carcter utpico del planteamiento liberal de la separacin de poderes; la conveniencia de profundizar en las conexiones de este principio y el del gobierno mixto, y su diferente juego en el constitucionalismo francs y americano. Para el profesor Aragn la tesis de la distincin de poderes sigue siendo un elemento indispensable de la democracia, al proveer instrumentos de control recprocos que aseguran la supremaca del poder constituyente o soberana popular sobre los poderes constituidos. 234