LA NECESIDAD DE APLICACIÓN DE LA VERSIÓN FUERTE DEL

PRINCIPIO PRECAUTORIO EN CHILE: ANÁLISIS DE LA

RESPONSABILIDAD Y SANCIÓN POR DAÑO AMBIENTAL A
PROPÓSITO DEL CASO DEL VALLE DEL HUASCO.

Profesor: Luis Tabilo Valdivieso

Asignatura: F.P.E Derecho Ambiental
Estudiante: Fabián Aguilera Díaz.
INTRODUCCIÓN

1) El derecho ambiental como disciplina autónoma y

complementaria del derecho de los recursos naturales.

A lo largo del transcurso de la historia hemos sido testigos de

acontecimientos que han marcado un antes y un después en materia
de desarrollo económico de los Estados. Desde la revolución
industrial y con la aparición de la sociedad de los riesgos, el ser
humano ha aumentado sustancialmente la capacidad de
autodestruirse1. El crecimiento económico de los Estados ha estado
relacionado de forma directamente proporcional a la explotación de
los recursos naturales de cada nación (Por ejemplo, el cobre en
Chile2).

A partir de ello nace el desarrollo del denominado “Derecho de los

recursos naturales” cuya principal función es regular el acceso, uso y
explotación de los recursos naturales, y en los últimos años se ha
agregado el concepto de desarrollo sustentable. El derecho de los
recursos naturales, como cualquier otra disciplina, se construye
sobre la base de sus principios rectores. Entre ellos se encuentra el
principio de soberanía permanente sobre los recursos naturales 3,
cuyo origen histórico posee un tinte economicista. En la época en
donde se forja esta máxima existían varios Estados en vías de
independizarse, y para que dicho proceso fuera posible, no solo se
necesitaba autonomía política, sino que también una económica. Bajo
esta perspectiva, los Estados que buscaban la independencia
1
BALMACEDA, Gustavo; HENAO, Luis (2005) Sociedad del Riesgo y Bien Jurídico
Penal. Editorial Aremi, p 15.
2
Información según Cuentas Nacionales Banco Central p. 3. Disponible en:
http://www.bcentral.cl/documents/20143/935460/anuario_ccnn_2017.pdf/841b9b2a
-5afd-7eb2-98a8-e8e4e3ece106 [Fecha de Visita: 03 de agosto de 2018]
3
Principio consagrado en Declaración de Río sobre el medio ambiente y el
desarrollo
http://portal.mma.gob.cl/wp-content/uploads/2014/08/1_DeclaracionRio_1992.pdf

2
necesitaban de una máquina productiva para poder hacer funcionar
sus países y con ello debían rechazar la intervención de otros
Estados en la explotación de sus recursos naturales. Bajo esta óptica,
es posible afirmar el carácter económico que posee el derecho de los
recursos naturales, que se ha preocupado de las formas de acceso,
uso y explotación de los recursos naturales pero ha dejado de lado la
protección que merece el medio ambiente como un bien jurídico
colectivo en su totalidad y con un enfoque eco-sistémico. Esto último
se reafirma mediante el estudio que ha señalado que se han agotado
los recursos renovables proyectados para el año 2018 en menos de 8
meses4. Por otro lado, el derecho de los recursos naturales se
estructura sobre otros dos principios: El principio de prohibición de
causar daño más allá de la jurisdicción de los Estados, el cual
evidentemente posee un carácter que apunta más a una cuestión
política que a la protección del medio ambiente.

El Derecho ambiental se define como el conjunto de disposiciones

que tienen por objeto la protección de los elementos del patrimonio
ambiental, con el fin de asegurar las condiciones que permitan la
subsistencia humana y la mejora de la calidad de vida de las
personas, así como la de las generaciones futuras5. Esta disciplina, a
nuestro juicio, ha venido a materializar un vacío del cual el derecho
de los recursos naturales no se ha hecho cargo. Para ello ha
consagrado sus propios principios. Dentro de estos últimos se
encuentra el principio precautorio, el cual será objeto de nuestro
análisis.

2) EL PRINCIPIO PRECAUTORIO.

Actualmente el ordenamiento jurídico nacional ha consagrado

expresamente solo el principio preventivo, el cual actúa sobre la

4
Esto, según estudio de ONG Global Footprint Network, Publicado por Green
Peace. Disponible en: http://www.greenpeace.org/chile/es/noticias/Desde-manana-
la-Tierra-opera-con-sobregiro-medioambiental1/ [Fecha de visita: 03 de Agosto
2018]
5
BERMUDEZ, Jorge (2014). Fundamentos de Derecho Ambiental. 2ª Edición.
Editorial Ediciones Universitarias de Valparaíso. p. 35.

3
base de la anticipación y los riesgos. Toda normativa o política
pública ambiental debe tener una finalidad o enfoque preventivo, en
orden y evitar el deterioro o daños en el medio ambiente por la
acción de agentes tanto privados como públicos. Sin embargo el
desarrollo de nuevas tecnologías han provocado la creación de daños
que ya no son cuantificables ni cualificables que se basan en riesgos
inciertos6. Ante esta situación existe un instrumento internacional
que ha consagrado el principio precautorio, que se encuentra en el
art. 15 de la declaración de río: “Con el fin de proteger el medio 
ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el  criterio 
de precaución conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de
daño grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no
deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de
medidas eficaces en función de los costos para impedir la
degradación del medio ambiente”7. Este concepto se configura en
base a tres elementos:

I. Situación de incertidumbre acerca del riesgo; II. Evaluación

científica del riesgo; III. Perspectiva de un daño grave e irreversible 8.
Lo anterior corresponde a la versión débil del principio precautorio
que incluye un análisis costo-beneficio que en la praxis ante la
incertidumbre del riesgo se realiza un análisis de proporcionalidad
entre el posible daño y el nivel de protección buscado, para darle
curso a los proyectos que buscan la explotación de los recursos
siempre y cuando cumplan con los requisitos establecidos en la ley
19.300. Dentro de las versiones del principio precautorio también se
desarrolla una fuerte9 que se consagró en la declaración de Londres
6
DURAN MEDINA, Valentina (2002) Riesgo ambiental y principio precautorio: breve
análisis y proyecciones a partir de dos casos de estudio. Revista de Derecho
Ambiental. p. 244. Disponible en:
https://revistas.uchile.cl/index.php/RDA/article/download/36452/38086/ [Fecha de
visita 04 de agosto de 2018].
7
Art. 15 Declaración de Río
http://www.csj.gob.sv/ambiente/DOCUMENTOS/Principio_15_Declaracion_Rio.pdf
8
Cafferatta, Néstor. (2004) El principio precautorio. Gaceta Ecológica N° 73.
Disponible en: http://www.redalyc.org/html/539/53907301/ [Fecha de visita 04 de
Agosto 2018]
9
Kottow, Miguel. (2011) Acerca del principio precautorio. Nuevos folios de bioética
N° 5. p. 14.

4
de 1987 “Aceptando que, a fin de proteger el Mar del Norte de los
posibles efectos nocivos de la mayor parte de las substancias
peligrosas, es necesario un criterio de precaución que puede
requerir la adopción de medidas de control de los insumos de dichas
substancias incluso antes del establecimiento de una relación causal
mediante pruebas científicas absolutamente claras10”. Bajo la
anterior definición es posible subsumir, como riesgos potenciales, los
campos electromagnéticos de origen antrópico, generados por
fuentes como las emisores de radio y televisión, los radares, las
líneas de transmisión eléctrica y las antenas de telefonía móvil11. La
generación de energía mediante termo eléctricas viene acompañada
de un grado de incertidumbre. En el caso particular, en la comuna de
Huasco actualmente funcionan 5 unidades termoeléctricas que
producen energía a base de pet coke la cual emite material
particulado (PM10), dióxido de azufre (SO2), óxidos de nitrógeno
(NOx) y monóxido de carbono (CO), níquel y vanadio. Estos últimos
son considerados nocivos para la salud de las personas y que a largo
plazo pueden provocar enfermedades12 respiratorias,
cardiovasculares y hasta distintos tipos de cáncer. El principio
precautorio aplicable (Principio 15, declaración de Río) no se ha
hecho cargo de este riesgo ya que en su análisis de proporcionalidad
no ha podido prever de forma concreta el nexo causal existente entre
la emisión de metales pesados provenientes del uso del pet coke y las
futuras enfermedades causadas a la población del valle del Huasco,
quienes actualmente presentan índices altos de mercurio en su
organismo13 y ante lo cual los presuntos responsables no han
cumplido con la sanción que apareja el régimen jurídico de
responsabilidad aplicable en este caso, el cual sería la
10
Declaración de Londres:
http://unesdoc.unesco.org/images/0013/001395/139578s.pdf
11
DURAN MEDINA, Valentina (2002). p. 245.
12
Según estudios de la Organización Mundial de la Salud (OMS), Disponible en:
http://www.who.int/phe/health_topics/outdoorair/databases/health_impacts/es/inde
x4.html [Fecha de visita 04 de agosto 2018]
13
Estudio Red IPEN. Disponible en: https://www.elciudadano.cl/medio-
ambiente/estudio-internacional-revela-alta-contaminacion-con-mercurio-en-
mujeres-de-huasco/10/05/ [Fecha de visita: 04 de agosto de 2018].

5
responsabilidad extracontractual que conlleva a resarcir los
perjuicios que deriven del daño producido de forma dolosa o culposa,
o por otro lado si es aplicable la clasificación de los delitos en
materia penal, sería viable catalogar esta acción como delitos de
peligro. En este sentido resulta clave la última parte del concepto
fuerte que plantea la declaración de Londes “adoptar medidas de
control incluso antes del establecimiento de una relación causal
mediante pruebas científicas absolutamente claras” esto evitaría el
análisis de proporcionalidad, y ante la incertidumbre científica lo
más óptimo sería rechazar el establecimiento de proyectos de esta
naturaleza para realizar una efectiva protección a la salud de las
personas y al medio ambiente en su enfoque eco sistémico.

3) RESPONSABILIDAD Y SANCIÓN.

Actualmente en Chile existe un sistema de responsabilidad

subjetivo pero morigerado, el cual se regula en el artículo 3° de la
Ley 19.300 “Sin perjuicio de las sanciones que señale la ley, todo el
que culposa o dolosamente cause daño al medio ambiente, estará
obligado a repararlo materialmente, a su costo, si ello fuera posible,
e indemnizarlo en conformidad a la ley”. El artículo 51 del mismo
cuerpo legal señala “Todo el que culposa o dolosamente cause daño
ambiental, responderá del mismo en conformidad a la presente ley.
No obstante, las normas sobre responsabilidad por daño al medio
ambiente contenidas en leyes especiales prevalecerán sobre las de la
presente ley. Sin perjuicio de lo anterior, en lo no previsto por esta
ley o por leyes especiales, se aplicarán las disposiciones del título
XXXV del Libro IV del Código Civil”. La estructura que precede la
responsabilidad es la siguiente: Acción u omisión imputable a una
persona que cause daño ambiental; Manifestación evidente del daño;
Reglas probatorias; Sanción. Dicha estructura no presenta
problemas, es más, otorga la posibilidad de impetrar una acción de
protección ambiental u optar por otros mecanismos de tutela
ambiental y de forma paralela nos permite recurrir en sede civil por

6
responsabilidad. No obstante, la necesidad de la aplicación de la
versión fuerte del principio precautorio dice relación con un análisis
minucioso ex ante de la implementación del proyecto. El sistema de
responsabilidad actúa más bien ex post, una vez ocurrido el daño
corresponde la carga de la prueba al afectado. En el caso de que
fuera procedente el principio precautorio fuerte incluiría una
alteración en la carga probatoria, pero no una vez ocurrido el daño,
sino que antes de la producción de la acción u omisión que lo
provocaría. Esta regla probatoria obliga a quien pretende presentar
un proyecto probar la inocuidad de la futura acción. De esta forma
nos acercaríamos al “Riesgo Cero” evitando futuros daños como los
que ha sufrido la comunidad del Valle del Huasco a largo plazo,
provocando enfermedades no solo a los que actualmente viven en la
comuna con enfermedades mortales (Cáncer, Enfermedades cardio-
respiratorias) sino que afectando también a los futuros habitantes,
quienes al nacer ya tendrán dificultades cognitivas producto de este
daño, el cual al parecer el sistema actual no ha podido hacerse
cargo.

CONCLUSIONES.

En la actualidad no podemos negar los aspectos positivos del

avance tecnológico y científico. Sin embargo esto siempre vendrá
aparejado de la aparición de nuevos riesgos, algunos que no pueden
ser predecibles para el intelecto humano.

El derecho de los recursos naturales se ha hecho cargo de

reglamentar de forma separada (Derecho de aguas, Minero, etc.) la
explotación, acceso y uso de estos recursos, sin embargo por su
concepción economicista y política ha dejado de lado la protección
eficaz del medio ambiente no incorporando un enfoque eco sistémico
que resguarde a las especies entendidas como un conjunto que
cohabitan en un sistema común.

El derecho ambiental como disciplina autónoma ha sido capaz de

establecer principios, mecanismos y directrices que se han

7
encargado del Medio Ambiente como bien jurídico bajo una
protección Constitucional, compuesto por una institucionalidad
ambiental, mecanismos de responsabilidad, órganos de tutela
jurisdiccional especializada y principios. Dentro de estos estos
últimos, el principio precautorio es el que en su concepción fuerte
nos entrega una premisa fundamental que podría traducirse en los
siguientes términos: Mientras no exista certeza científica se
prohíben las actividades que conlleven un riesgo de daño irreparable
y grave. Además se le exige a los proponentes el uso de las mejores
tecnologías existentes independientes del costo que estas tengan.
Bajo este prisma será admisible la explotación de recursos naturales,
de lo contrario en función de preservar el medio ambiente y la salud
de las personas.

La necesidad de la aplicación de la visión fuerte del principio

precautorio y su alteración de la carga de la prueba ex ante sería un
mecanismo para evitar que proyectos mineros, termoeléctricos, y de
cualquier otra naturaleza tengan un impacto a largo plazo en la salud
de las personas y en el medio ambiente en su conjunto, como es lo
ocurrido en Huasco, Ventanas, Coronel, Mejillones 14. Comunas
catalogadas como zonas de sacrificio o latentes según el caso, que
reflejan en un plano material la insuficiencia y la poca efectividad
que ha tenido el principio precautorio de la declaración de Río en
Chile.

BIBLIOGRAFÍA CITADA

- BALMACEDA, Gustavo; Henao, Luis (2005) Sociedad del Riesgo y

Bien Jurídico Penal. EDITORIAL Aremi, p 15.
- BERMÚDEZ, Jorge (2014). Fundamentos de Derecho Ambiental.
2ª Edición. Editorial Ediciones Universitarias de Valparaíso. p.
35.

14
Infografías sobre Zonas de sacrificio ambiental del País. Disponible en:
http://www.terram.cl/2016/02/infografias-conoce-las-zonas-de-sacrificio-ambiental-
del-pais-2/ [Fecha de Visita 05 de agosto 2018].

8
- CAFFERATTA, Néstor. (2004) El principio precautorio. Gaceta
Ecológica N° 73. Disponible en:
http://www.redalyc.org/html/539/53907301/ [Fecha de visita 04
de Agosto 2018]
- DECLARACIÓN de Londres:
http://unesdoc.unesco.org/images/0013/001395/139578s.pdf
- DURÁN MEDINA, Valentina (2002) Riesgo ambiental y principio
precautorio: breve análisis y proyecciones a partir de dos casos
de estudio. Revista de Derecho Ambiental. p. 244. Disponible
en:
https://revistas.uchile.cl/index.php/RDA/article/download/3645
2/38086/ [Fecha de visita 04 de agosto de 2018].
- ESTUDIO de ONG Global Footprint Network, Publicado por
Green Peace. Disponible en:
http://www.greenpeace.org/chile/es/noticias/Desde-manana-la-
Tierra-opera-con-sobregiro-medioambiental1/ [Fecha de visita:
03 de Agosto 2018]
- INFORMACIÓN según Cuentas Nacionales Banco Central p. 3.
Disponible en:
http://www.bcentral.cl/documents/20143/935460/anuario_ccnn
_2017.pdf/841b9b2a-5afd-7eb2-98a8-e8e4e3ece106 [Fecha de
Visita: 03 de agosto de 2018]
- ESTUDIOS de la Organización Mundial de la Salud (OMS),
Disponible en:
http://www.who.int/phe/health_topics/outdoorair/databases/hea
lth_impacts/es/index4.html [Fecha de visita 04 de agosto 2018]
- ESTUDIO Red IPEN. Disponible en:
https://www.elciudadano.cl/medio-ambiente/estudio-
internacional-revela-alta-contaminacion-con-mercurio-en-
mujeres-de-huasco/10/05/ [Fecha de visita: 04 de agosto de
2018].
- KOTTOW, Miguel. (2011) Acerca del principio precautorio.
Nuevos folios de bioética N° 5. p. 14.

9
- PRINCIPIO consagrado en Declaración de Río sobre el medio
ambiente y el desarrollo http://portal.mma.gob.cl/wp-
content/uploads/2014/08/1_DeclaracionRio_1992.pdf

10