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Apuntes Proce 3.

Pablo Martínez.

18/03/2017.

Han habido algunas modificaciones legales vigentes, a propósito del proceso declarativo civil, como la entrada
en vigencia de la ley de tramitación electrónica, además de un cambio anterior, como la ley que eliminó la regla
del turno, y luego en junio del año pasado entro en vigencia la ley de tramitación, y produjo modificaciones que
se hicieron sobre el libro I y sobre el libro II. Particularmente y en relación a la materia del curso, hubo
modificaciones sobre los medios de prueba, y hay modificaciones a propósito de la comparecencia en juicio, y
del ingreso de demandas.

Procesos declarativos civiles.

El código de procedimiento civil, está divido en libros, a diferencia de otros códigos que no lo tienen, como el
Código orgánico de tribunales, el libro Primero es “disposiciones generales a todo procedimiento”, el libro
Segundo es “ Del juicio ordinario”, la asignatura se llama juicios declarativos y civiles, si se analizan textos
contemporáneos, nos encontramos con otro tipos de expresiones como por ejemplo procesos declarativos. ¿por
qué esta dualidad de expresiones, entre juicio y proceso?

Juicio, proceso, procedimiento, enjuiciamiento, son todas palabras o expresiones totalmente distintas, sin
embargo hay que explicar que hay unos conceptos que se mezclan históricamente, por ejemplo juicio y proceso
históricamente son equivalentes, por eso que el código utiliza la expresión juicio para referirse a proceso, y es
una nomenclatura italiana, defendida específicamente por Calamandrei, que en Alemania se equipara a la
relación proceso y procedimiento; la expresión proceso como tal, como fenómeno jurídico procesal, es una
expresión de naturaleza alemana, mientras que juicio y enjuiciamiento es italiana, nuestro código ha elegido
principalmente la escuela italiana, pero no por una razón en especial, es histórico, porque después vuelve a
utilizar expresiones como enjuiciamiento, como procedimeinto y pocas veces utiliza la expresión procesos como
tal. El profesor prefiere la expresión proceso, y dogmáticamente lo vamos a llamar proceso declarativo civil, el
código le pone la nomenclatura, pero esto no cambia nada.

Ahora frente a la pregunta entre proceso y procedimiento, el procedimeinto es la exteriorización ritualista de


este fenómeno proceso, que es una institución que nos entrega el estado para resolver un conflicto de intereses
jurídicos relevantes, para que haya proceso es necesario: un conflicto, partes en conflicto o intervinientes,
tribunal, con esas 3 cosas se puede hablar de proceso, el procedimeinto es la parte ritualista, la parte normativa,
si lo comparamos con el futbol, el árbitro, la cancha, las medidas de la cancha, los 12 pasos eso es
procedimeinto, por ende, el proceso como tal es único, es exclusivo de la actividad jurisdiccional, con ciertas
excepciones, pero es único, y solo dogmáticamente podemos clasificarlo u subdividirlo, con fines de estudio,
porque el proceso penal no tiene en su esencia una diferencia con el proceso civil, no son cosas distintas, es el
mismo fenómeno, quienes intervienen son distintos, diferentes jueces, etc, pero ambos son procesos
finalmente.

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Otra cosa es que la ritualidad pueda cambiar, por eso es que cuando hablamos de ordinario, o sumario, o
especial, extraordinario, nos estamos refiriendo a procedimiento, y no a proceso, por eso si nos fijamos a como
nuestro legislador procesal civil hace la referencia “Juicio ordinario” y después “Juicio ordinario y de mayor
cuantia” esto es proceso con una calificación que le corresponde al procedimeinto.

Dicho lo anterior, entendiendo que el proceso como fenómeno es uno solo, puede ser clasificado, y sub
clasificado, y allí encontramos aquellos que son de cognición, conocimiento o de naturaleza declarativa vs otros
tipos de procesos que se clasifican en torno al objeto, la finalidad de iniciar ese proceso y de discutir ese
conflicto según las reglas de procedimeinto que nos otorga la ley.

Y aquí tenemos 3 tipos de procesos, universalmente reconocidos por la dogmática:

1. Procesos declarativos.
2. Procesos de ejecución.
3. Procesos de naturaleza cautelar.

1. Procesos declarativos, o de cognición o conocimiento. La idea de llamarlo proceso cognitivo, procede


del derecho romano. En este proceso lo que el actor pretende, o la forma en la que termina este
proceso, es a través de una stcia que tiene por objeto declarar un derecho, y esto a través de un
proceso de conocimiento, de cognición de convicción por utilización del contradictorio como principio
esencial base de todo proceso, el de contradicción.

¿Cuáles son los principios del proceso civil? Hay que distinguir entre principios del proceso y del
procedimeinto, el procedimeinto tiene un montón de principios, como por ejemplo la oralidad o
escrituración dependiendo. Pero en el caso del proceso, para el profesor, y siguiendo a Diego Palomo
son 3:

I. Contradicción, o contradictorio, para algunos llamado bilateralidad de la audiencia, no podría


haber proceso sin contradicción.
II. Imparcialidad del juzgador, ya que no se puede llevar a cabo sin un juez imparcial.
III. Igualdad de armas, también llamado igualdad de partes.

Pregunta al profesor: “¿Qué pasa en el caso de los actos judiciales no contenciosos? ¿Porque en estos
no hay contradicción, por ende no habría proceso, según los principios vistos?” esto es una discusión
abiertísima, cuando hablamos de actos judiciales no contenciosos, y se hace efectiva la tutela
jurisdiccional para la homologación o reconocimiento de un derecho o interés, aun ante la inexistencia
del conflicto, habría una decisión judicial de todas formas, la forma del acto es jurisdiccional, porque hay
petición, procedimeinto, resolución, pero no hay proceso, puede pasar también que el contradictorio
puede generarse en un acto judicial no contencioso, cuando aparece el legítimo contradictor, por eso se
llaman actos judiciales no contenciosos, y no proceso no contencioso, pero cuando entra legitimo
contradictor, ahí si hay proceso.

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Principios del procedimeinto hay muchos más; como por ejemplo, celeridad, concentración, oralidad vs
escrituración, dispositivo-inquisitivo.

Ahora habiendo entendido que el proceso es uno, y que la clasificación es dogmática, el proceso de
conocimiento cognitivo, que determina la declaración de un derecho, también puede tener distintas
formas, como:

1.1. Procesos declarativos meramente declarativos.

Estos procesos solo buscan la declaración de un derecho, que se tiene antes de pedir la tutela, por
ejemplo, yo soy dueño, alguien me lo discute, y yo le pido al tribunal que declare mi derecho de
dominio, hace una declaración de una situación preexistente, no cambia mi situación jurídica, ya que no
porque la stcia haya declarado mi derecho de propiedad yo soy dueño a partir de esa stcia, yo siempre
fui dueño.

1.2. P.D. constitutivos.

Siguiendo con el ejemplo anterior, si ahora esta stcia cambia la situación jurídica preexistente, se está
frente a un proceso declarativo que puede terminar por una stcia constitutiva de derechos. Por ejemplo
la disolución de la sociedad comercial, yo era socio y después de la stcia dejo de ser socio, el mismo caso
con el divorcio, yo era casado, y luego soltero, hay un cambio de la situación jurídica que se produce con
la stcia.

Ninguno de estos 2 procesos anteriores, genera título ejecutivo, para pasar a nuestra segunda
naturaleza, que es el proceso de ejecución.

1.3. P.D. de condena.

El proceso de ejecución se genera solo con los P.D de condena, porque en este proceso lo que se
pretende y lo que se resuelve, no es solo la situación anterior que se reconoce ni modificando una ya
existente, sino crenado derechamente una nueva, y condenando a una de las partes, ya sea persona
natural o jurídica, a algo respecto de lo cual no estaba obligado previamente.

Por ejemplo una demanda ante el banco Santander, porque este extravío nuestras tarjetas, y se
demanda por indemnización de perjuicios, y el banco es condenado a restituir todo el dinero y a pagar
una indemnización; esta stcia con la que termina este proceso declarativo, no es meramente declarativa,
tampoco modificó una situación anterior, sino que obligó al banco a pagar, siendo una stcia de condena,
si el banco no cumple con la obligación, con la stcia declarativa de condena, hay que ejecutarla, y ahí
pasamos al segundo tipo de proceso, el proceso de naturaleza ejecutiva.

2. Procesos de ejecución.

3. Procesos de naturaleza cautelar (discutido su naturaleza de proceso). Este proceso es mucho más
extraño, porque aún no hay consenso sobre este punto, podemos llamar proceso a la cautela.

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En cuanto a la materia los procesos también se pueden subclasificar, en procesos civiles declarativos, y
evidentemente los procesos reformados nos entregan todo el resto, por ejemplo, familia, el proceso declarativo
en materia laboral, el proceso penal, que no deja de ser declarativo, ese proceso penal de aplicación general,
laboral también.

Lo que pasa es que la materia es distinta, la acción, la pretensión y el interés, la relación jurídico material
contenida en este proceso, tiene una característica especial, estos últimos son los procesos reformados en chile,
el problema es que estos, tienen normas de reenvío al CPC, que en cuanto a principios de procedimeinto es
totalmente distinto a los procesos reformados, porque no ha sido reformado, cada vez que estamos en un
proceso de familia, laboral o penal, y nos quedamos cortos en disposiciones comunes por ejemplo, tenemos que
ir al CPC, cuyos ppios de procedimeinto son totalmente opuestos a los de los procesos reformados, por ejemplo
en concentración, en inmediación, en forma de notificaciones sobre todo, etc, entonces esto presenta un
problema bastante grande.

Proceso congnitivo.

El proceso cognitivo en chile, esta regulado en el Libro Segundo del CPC reformado, y tiene características
particulares:

 Se divide en etapas:

lL clasificación mas simple para abordar este tema -porque hay varias formas de hacerlo- es en: etapa de
discusión, etapa de prueba, etapa de stcia y de recursos o dicho más genéricamente etapa de medios de
impugnación.

Podemos agregar algunas otras; como la etapa prejudicial, porque podrían haber peticiones de tutela previas al
proceso, y además estas pueden ser de naturaleza cautelar, pero no siempre, puede haber también para
algunos autores, principalmente norteamericanos, etapas aun más previas que la prejudicial como la etapa de
Discovery, que corresponde a la etapa de preparación del juicio, de investigación previa del juicio, incluso la ley
chilena da algunas herramientas en relación con esta etapa, algunos podrían agregar una etapa de negociación
extrajudicial.

Entonces siendo un poco más detallista, y más o menos en orden es posible hallar un periodo de investigación,
un periodo de negociación extrajudicial, un periodo de descubrimiento o Discovery, un periodo de discusión,
una etapa de conciliación, que es un método auto compositivo que el propio legislador nos entrega en el juicio,
la conciliación -el profesor la considera una etapa en la tramitación del proceso declarativo en cuanto
procedimeinto, puesto que con este puede terminar el juicio, a parte es un trámite esencial, lo que implica que
si se infringe, hay un vicio formal que puede llevar a la nulidad de la stcia, por algún medio de impugnación
formal de naturaleza casacional-. Luego viene la etapa de prueba, y finalmente una etapa de stcia, pero antes de
esto, el periodo de discusión, que en este proceso declarativo civil, y a diferencia de los otros, tiene una
característica especial, y es que algunos autores lo denomina de contradicción prácticamente ilimitada, que
signifca que hay mucho espacio para discutir, literalmente hablando se puede discutir prácticamente todo,
rigiendo el procedimeinto por el ppio de la escrituración, por ende toda nuestra fundamentación jurídica y
fáctica puede llevar mucho tiempo dentro de los limites claramente, por eso además este proceso tiene mala

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fama, porque puede llegar a ser costoso y extenso, esto último porque rige por el principio dispositivo, que
significa que son las partes las que “empujan el carro” las que llevan a cabo el proceso, las que le solicitan las
diferentes diligencias al tribunal, para que el proceso se vaya sustanciando, por ejemplo si se venció el plazo
para rendir prueba, hay que solicitarle al tribunal que declare vencido el probatorio, luego hay que solicitarle
que falle, que dicte stcia, en el proceso penal o de familia el juez tiene mucha más facultades oficiosas, esto se
explica en los intereses que se persiguen, siendo los del proceso civil de carácter privado, por ende el E° no tiene
porque subsidiar estos intereses.

¿Por qué se llama dispositivo? Debido a que cuando una persona puede disponer de intereses, se está frente a
un procedimiento que se rige como proceso dispositivo, hay un autor argentino, que dice que el proceso civil
declarativo es como una micro, siempre está, pero yo me subo y bajo cuando quiero, diferente es por ejemplo el
proceso penal, donde hay un interés público, o en el proceso de familia, se necesita tomar medias rápidas,
porque puede haber comprometido el interés de un niño por ejemplo, o en el caso de una causa de violencia
intrafamiliar, etc.

Por ende si quiero ofrezco prueba o no, yo me subo o me bajo de la micro, yo me presento o no a la audiencia,
nadie me puede obligar. Ahora eso si , esto trae como consecuencias por ejemplo que si no aporto prueba,
probablemente voy a perder.

Objeto del proceso civil declarativo.

El objeto de este proceso civil declarativo, para algunos seria buscar la verdad, pero esto sería ser bastante
pretencioso puesto que el proceso civil declarativo parece ser el que menos se acerca a la verdad, porque el
periodo de discusión es tan extenso, y hay tantas personas entre las partes y el juez, como consecuencia de la
mediación y el hecho que el procedimeinto sea escriturado, hace que la verdad material no la formal, este bien
disipada, pero eso presenta como característica que la convicción del tribunal tenga que ser acuciosa, y que
además tenga un sistema de valoración de prueba muy estructurado.

El objeto podría ser la búsqueda de la verdad formal, derivado de los escritos de discusión, de la prueba
presentadas por las partes, y hay un espacio incluso de aportación probatoria, que puede ser entrega al tribunal,
eso es curioso porque siendo un procedimeinto que se rige por lo dispositivo hay un pedacito de inquisición,
porque nuestro legislador es decimonónico, y tiene una carga histórico monárquica, que no le permitió zafarse
de esto, parece un poco irrisorio, porque si estamos hablando de intereses privados, son partes que están en la
relación jurídico material anterior al proceso en igualdad, porque si están en posiciones iguales tendría que
meterse el juez a tratar de resolver el asunto, ya que si es un proceso declarativo, donde las partes empujan el
carro, con esto si las partes no son capaces de empujar el carro, tendría que meterse el juez para ayudar a esto.
Todas las relaciones jdcos materiales de otros procesos reformados, se tratan de nivelar procesalmente, el
trabajador llega al juicio, el juez tiene que tratar de equiparar la relación.

El derecho procesal termina resolviendo un problema de los derechos de naturaleza material, en el derecho
procesal civil, si la relación es igualitaria no debería ser así, y por eso se han dejado las medidas para mejor
resolver, en el art 159 del CPC, en caso que el juez no se sienta convencido con las diligencias llevadas a cabo por
las partes,

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Características actuales del proceso civil como tal.

Ya hemos dicho que es largo, costoso, extenso, se divide en etapas, es de carácter dispositivo, por lo cual
nosotros empujamos el carro, hay prueba de oficio, como en todo proceso declarativo excepto uno, nuestro
ordenamiento jurídico procesal general, estableció siempre la posibilidad de apelación, que es un derecho a
recurrir, que forma parte a su vez de la garantía constitucional, el derecho al debido proceso, ubicada en el 19 n°
3.

En el caso del proceso declarativo civil chileno, como es de contradicción prácticamente ilimitada o extensísima,
el régimen de recursos es igual de extenso, prolifera una gran cantidad de medios de impugnación para casi
todo, eso suma también a la extensión del juicio. En loos juicios civiles ordinarios de mayor cuantia sobre todo,
como los intereses privados son importantes, literalmente se discute todo, y eso a veces hace que se produzca
una deformación, porque la litigación pasa a ser tanto o más importante que el fondo del asunto, es decir, pasa
a ser más importante que la relación jurídico material que uno pretende proteger con la tutela judicial.

No solo tiene una excesiva posibilidad de discutir quien demanda, sino que también quien se defiende, a través
de las excepciones, o también llamadas resistencias, que también se hace de manera escriturada.

También hay presencia de oralidad, en casos muy particulares, aunque esta se sigue pasando a un acta, por lo
cual termina siendo escrita, lo que pasa con esto, y por eso antes se refería a la búsqueda de la verdad, la
importancia de traspasar la prueba de carácter oral por ejemplo como puede ser declaraciones de testigos es
que existe gran diferencia si el juez escucha a una persona declarar vs si lee el acta posterior, porque lo que se
pretende es que el juez pese o tase la prueba, del punto de vista de una reglas muy específicas, de la prueba
tasada, por lo que es normal que no se le permita tener contacto con el testigo, no le estamos dando la
herramientas para que perciba, sino que su función es tasar esa prueba conforme a las reglas de la prueba
tasada, de manera que esto sería coherente que la prueba testimonial sea traspasada a un acta que será leída
por el juez, porque así queda descontaminado de cargas emocionales, o percepciones, lo que no ocurre en los
procesos reformados, donde el juez escuche al testigo, puesto que en estos procesos se valora la prueba
respecto de la sana critica.

Segundo bloque.

Tutela Cautelar

Lo primero que hay que decir al estudiar la tutela cautelar, es que es una cuestión que genera mucha discusión
en doctrina, porque hay disposiciones muy disimiles respecto a cuál es la naturaleza jurídica procesal de esta
institución.

Para estudiarlo de hecho, desde la opinión del profesor, los autores van y lo tiran eufemísticamente como tutela
cautelar para no hablar derechamente de proceso cautelar; hay algunos autores que lo enuncian en sus textos
como por ejemplo el profesor argentino Adolfo Alvarado lo llama peticiones cautelares, también lo podemos
encontrar como medidas cautelares, también es posible encontrarlas como providencias cautelares, y en otros
derechamente como actividad jurisdiccional cautelar, y en otros derechamente proceso cautelar, todas son
cuestiones distintas, pero corresponden a toma de decisiones de los autores frente a determinadas posturas
ante este bicho raro de la cautela, es un bicho raro porque podemos encontrar, declarativo una declaración de

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derecho; ejecución ejecutar; facultad de imperio es una prerrogativa propia de los tribunales de justicia, pero
que pasa con estos de la tutela cautelar, o actividad jurisdiccional de naturaleza cautelar que es más
omnicomprensivo de todo estos conceptos que dijimos.

El juez que va contra el tiempo, ya que el proceso es largo, y que se guía un camino a través del procedimiento,
ese iter del procedimiento ordinario, iter entendido como camino o seguidilla de cuestiones que tenemos que
recorres para llegar a la stcia, toma tiempo, y eso puede provocar un perjuicio para las partes, especialmente
para el actor, y es un daño que tiene ciertas particularidades, porque se produce en la tramitación de un
proceso, ahora está tutelado, en virtud de la primera tutela, la ordinaria, por las normas civiles frente a
indemnizaciones de perjuicio eventuales porque me han causado un daño, pero el legislador procesal ha dicho
ya está bien, pero este es un daño especial que se provoca o se puede provocar, entonces el juez se encuentra
con un problema para darle tutela a este demandante, estoy demandando y tengo que pasar en promedio por 3
años que es la duración de un juicio civil ordinario en chile, frente a un proceso declarativo laboral promedio
que dura 6 meses, entonces evidentemente esto provoca un perjuicio, o al menos el peligro de que algo ocurra y
que impida que nosotros podamos tener derecho a la tutela judicial efectiva, entonces el derecho procesal nos
da una herramienta, y el dar esa herramienta provoca una montonera de discusiones doctrinarias porque no
sabemos que es, porque pretender precaver o evitar, un daño producido por el mismo proceso, y es esto lo que
nos referimos al hablar de naturaleza cautelar de la actividad jurisdiccional, aunque esta terminología es
mezquina, porque también es de parte, no solo jurisdiccional.

Cuando hablamos de providencias cautelares, estamos refiriéndonos a la actividad jurisdiccional cautelar, esto
es a la resolución que concede o deniega la petición de la parte, esto es a la medida cautelar pedida, esta es la
diferencia de conceptos, por eso cuando se hable de providencia cautelar se está refiriendo al tribunal a la
resolución, y cuando hablen de medida cautelar, se está refiriendo a la regulación normativa y a la petición
cautelar sobre esa medida es la parte la que la impulsa; ¿Ergo podemos hablar de proceso cautelar? Esa es la
gran discusión.

Un inconveniente en hablar de proceso como tal autónomo al hablar de naturaleza cautelar para evitar el daño
producido por la demora en la realización del juicio, daño que por cierto puede ser de dos especies: uno puede
ser derivado de la y tardanza, y otro puede ser derivado de que al momento de que vaya a cobrar mi sentencia
no pueda ejecutarla.

Podría haber un cuestionamiento en el proceso cautelar porque al ser un daño que se produce a propósito de la
tramitación de otro proceso, es un proceso que depende de otro, si termina el principal termina el accesorio,
entonces los procesos por regla general son autónomos, independientes, depende de la jurisdicción y de las
partes, entonces es raro, esta es una característica que genera discusión en torno a llamarlo proceso como tal.

Otra cuestión, tiene que ver con una característica propia de la cautela que es su esencia de transitoriedad o
provisionalidad, por ejemplo la prisión preventiva que es cautela, que a diferencia del derecho civil pretende
evitar un daño que se produce no en el patrimonio, sino en el resultado de una investigación, la efectividad de
que se pueda cumplir el fallo porque la persona no se arranque del país, o que no vuelva a vulnerar a la víctima
o destruya pruebas. La prisión preventiva es propia del estudio de las medidas cautelares, de índole personal
porque recae sobre la libertad personal, a diferencia del derecho civil que tiene naturaleza real porque recae
sobre bienes.

Veremos en el proceso civil solo las que recaen sobre cosas, nunca sobre personas.

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Al hablar de providencias cautelares, del efecto propio de las resoluciones judiciales en un proceso que
podemos dudar cuando nos hablen de providencias cautelares si es que se puede volver a discutirla siempre es
sobre la cosa juzgada, es propio de un proceso que termine por sentencia, que esa resolución produzca cosa
juzgada.

Lo que pasa con la cautela si podemos discutir de que se extinga, ahí no hay cosa juzgada, ahí es el
cuestionamiento que tiene que ver con la accesoriedad de la tutela cautelar, o bien que tiene que ver con la
cosa juzgada, eso es lo que provoca las ronchas de algunos. Y hay otro punto más relevante o también que es
decisivo al momento de cuestionar que vamos a llamarle proceso cautelar la tutela cautelar, y es que lo que
está limitado y en algunos casos omitido incluso es el contradictorio.

Ahora no hay que enroncharse esto porque tiene un sentido; vamos a estudiar que hay algunas medidas de
naturaleza cautelar, que pueden ser solicitadas antes del juicio y sin notificar al demandado, ¿hay contradicción
ahí?, si alguien le retienen sus bienes o parte de sus bienes, sin que la persona sepa aun que el proceso
”principal va a empezar”, y la persona no va a tener derecho a decir nada todavía, de hecho sobre al momento
de resolver el tribunal sobre esta petición cautelar, la persona no va a saber nada, no se le permite que diga
nada por lo mismo, so va contra el principio contradictorio, que alguien pueda decir que se opone a la medida,
entonces eso es lo que provoca ronchas al decir que no es proceso.

Para resolver un poco sobre todos estos problemas, hay todo tipo de opiniones, por ejemplo para los autores
argentinos, en su mayoría no hay proceso cautelar, porque la libertad de la garantía procesal está por encima de
cualquier cosa.

Ahora por ejemplo las victimas de Rafael Garay, una persona con esas características es posible que pueda hacer
todo tipo de maquinaciones para burlar el cumplimiento de la stcia, ¿no necesitaré cierto resguardo antes de
pelear? Ahora se mira del punto de vista no del contradictorio, sino del punto de vista que necesito tutela
judicial efectiva, no nominal; entonces ahí tenemos dos bienes jurídicos contrarios, entonces cual habría que
privilegiar, la ley tiene que hacer sacrificios. El profesor cree que si hay proceso, pero entendiéndolo en una
medida más amplia.

Cuando nos cuestionamos derechos, por ejemplo, de que sea accesorio, diremos claro, una de las razones por
las que cesa el proceso cautelar es por la extinción del proceso principal, pero también podemos verlo desde el
siguiente punto de vista, si el proceso accesorio no tiene éxito, el proceso principal no va a cumplir con el
objetivo de entregar tutela judicial efectiva.

La cosa juzgada, frente a una situación especifica, al particular se le concede una medida cautelar, tengo el
temor fundado que juan Pérez va a dilapidar sus bienes para no cumplir con la obligación al final de la sentencia,
hoy día tengo ese temor, mañana el señor juan Pérez ha generado un fideicomiso ciego sobre sus bienes, la
situación es distinta, porque tiene que mantenerse la medida? la situación de facto cambio, por ende la
situación cambia y por ende el objeto cambia, luego no hay triple identidad de cosa juzgada dicen alguna
autores que defienden la idea de que es proceso, son situaciones distintas, termina la petición, se concede la
medida cautelar, y con esto produce efecto formal de cosa juzgada, cambia la situación y es otra petición la que
se hace, no es verdad que estemos discutiendo nuevamente la misma medida, cuando traemos hechos nuevos
es otra petición.

El tercer problema es la contradicción. Y ahí tenemos que tomar una decisión respecto al sacrificio, y ahí la
tutela judicial efectiva debe primar; primero porque es una garantía constitucional protegida antes que la

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contradicción misma, antes de entrar a discutir a un proceso, debemos tener el derecho para poder acceder a
eso y que nos proteja el tribunal, segundo porque el hecho de que no se produzca tutela judicial efectiva
provoca un desprestigio de la institución misma, porque si yo no creo en que la justicia me puede cumplir vuelvo
a lo primitivo, vuelvo a la auto tutela, entonces tengo que hacer sacrificio. Son decisiones sumamente complejas
que se deben realizar. Para los autores argentinos, la tutela cautelar nunca va a ser proceso, al contrario de la
escuela española que si lo creen.

Otra cuestión que también provoca ronchas cuando uno habla de proceso cautelar es el hecho de que las
medidas cautelares sean instrumentales, se dice que son instrumentales porque cumplen un fin determinado y
especifico, y utilizan el concepto genérico que se da, por ejemplo al embargo preventivo, que históricamente
era asegurar el resultado de la acción, pero eso es genérico, porque ese asegurar el resultado de la acción toma
formas bastante especiales, sobre todo en el proceso civil declarativo. Por eso que el fundamento de la cautela
es evitar prevenir, o ponerse a resguardo frente a un eventual daño, o un daño que se está produciendo, porque
incluso podría ser que el daño se esté produciendo al momento de demandar; por ejemplo un menor solicitando
una concesión de alimento, en un juicio declarativo de familia, daño que tiene ese menor inmediato cuyo
alimentante ha abandonado el hogar común y por ende se encuentra sin los medios para subsistir, es un daño
que se produce en el momento, no al final del juicio, le darán alimentos provisorios, estos son una especie de
cautelar, es una resolución judicial, la providencia de alimentos provisorios, cautela el daño inmediato.

Otro tipo de daño que se pretende precaver es el daño de la tardanza del juicio, que también es un daño
marginal que se produce ahí y que está protegido por la primera tutela y por la segunda.

Además de eso puede provocarse un daño derivado de la infructuosidad como dice Calamandrei, que distingue
entre la infructuosidad y la tardanza:

 La tardanza es la lejanía de poder llegar a la sentencia, no llega nunca la sentencia definitiva y necesito
que me restituya el inmueble el arrendatario porque estoy perdiendo plata, la renta.

 Pero además se puede provocar por la infructuosidad, que es el caso típico, llego con la sentencia, voy a
cobrarle al banco Santander por la indemnización de perjuicio por el robo de la cuenta corriente y el
banco Santander desapareció o vendió todos sus bienes. Ahí hay un daño inmediato, un daño producto
de la propia tramitación del juicio, y un daño de la infructuosidad de poder ejecutar, esos son en general
los perjuicios específicos que trata de cautelar los procesos cautelares o genéricamente llamado tutela
cautelar, asegura la llegada de la providencia definitiva.

Está regulado en el libro segundo, título quinto, no hay que confundirlos con las medidas prejudiciales que están
en el titulo cuarto, las medidas cautelares antes se llaman medidas precautorias, el termino cautelar es una
incorporación dogmática que el código no lo recogió, que si lo recogieron las normas procesales reformadas,
como el artículo 22 de la ley de tribunales de familia, habla de medidas cautelares, no de medidas precautorias,
articulo 444 del código del trabajo que le llama potestad cautelar, el código procesal penal tiene derechamente
un título que se llama medidas cautelares reales y personales. Todo el mundo va en una dirección, y nosotros
seguimos nuestro propio reglamento interno.

Es una terminología que es un poco antigua, y que hoy se llama cautelar porque lo que pretende es cautelarnos
y no solo precaver, porque el daño se puede estar produciendo, por eso se cambia la nomenclatura, es más
comprensiva de las situaciones que se pueden proteger, es protección finalmente, porque las medidas

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precautorias pretenden precaver un daño eventual, pero como lo hemos dicho, hay daños que se pueden
producir en lo inmediato, no solo de la tardanza e infructuosidad.

La regulación dentro del CPC es poco generosa, porque no contempla por ejemplo, requisitos, ni las
características, no describe de una manera más o menos razonable o lógica la forma en que uno debe presentar
su solicitud, son normas de naturaleza ritualista muy precarias en cuanto a las situaciones que pretende
comprender. Muchos autores dicen que las medidas cautelares en un proceso civil declarativo tienen que ser
muy específicas, es decir, estas son las situaciones expresas en que vamos a permitir esta situación, esto parece
razonable porque hay que recordar que son esencialmente provisionales y que son excepcionales, no puede
transformarse en una regla general la petición de medidas cautelares, por eso es que en el proceso penal las
restricciones de libertad son excepcionales, luego siguiendo estas características, en el proceso penal la prisión
preventiva, arraigo nacional no pueden durar para siempre, y por lo tanto la concesión del órgano jurisdiccional
debe ser estricta porque son excepcionales, en ese entendido si yo tengo una afectación a bienes jurídicos
fundamentales, los jueces no deben olvidar que son excepcionales, la mecánica del proceso penal de bagatela,
es decir, que los bienes que se afectan no son de gran envergadura económica, las medidas cautelares
personales son como si fuera la regla general, entonces todo el mundo se acostumbró a no discutir los requisitos
de las medidas, lo que es grave, ya que se afectan los derechos de una persona, y nos olvidamos de una
característica esencial de las medidas cautelares cualquiera sea el proceso, que son excepcionales,
extraordinarias, y por lo tanto deben ser tratadas de esa forma.

 Requisitos tos para la concesión de medidas cautelares


El demandante que hace la petición cautelar, pidiendo una medida cautelar que en el libro segundo se llaman
medidas precautorias, y cuando el tribunal se la concede se llama providencia cautelar.

Lo que necesitaremos para poder pedir estas medidas es que la petición tenga algún sentido con el cómo va a
terminar eso, algo se le debe pedir para saber si una persona está diciendo la verdad acerca de lo que se está
pidiendo, por ejemplo una persona llega y dice que otra le incumplió un contrato de construcción y la casa se
cayó y quiere retenerle los bienes al constructor, ¿Cómo puedo saber si está diciendo la verdad y que realmente
celebro un contrato con el constructor? Algo hay que pedirle, y eso es lo que se llama fumus bonus iuris o
apariencia de derecho

1. Fumus Bonis iuris (Apariencia de derecho): Da cuenta de que tengo que llegar pidiendo, pero aparentando
que probablemente ganaré el juicio, todo parece apuntar a que el señor que solicita tiene la razón, y que por
ejemplo trajo la fotografías del inmueble destruido y el contrato de construcción, no tengo el peritaje que da
cuenta de que construyo mal, pero tengo al menos el antecedente de que algo hay, no puedo llegar solo con el
escrito pidiéndolo, eso es lo que se llama apariencia.

Y la apariencia, tiene un doble requisito como lo describe Montero Aroca, que dice razonabilidad y probabilidad.
¿Le podemos exigir al juez en esta oportunidad procesal que valore la prueba, que le exija a este peticionante
cautelar que acompañe y pruebe todo lo que está pidiendo? No porque para eso tiene otra oportunidad, que
puede implicar incluso que finalmente no obtenga indemnización por daños en la construcción, por lo tanto le
pediremos que al menos aparentemente nos demuestre que tiene razón en la relación jurídica material de
fondo; y la segunda cuestión que le vamos a pedir es que acredite que es una situación que puede provocar un
daño.

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Y eso lamentablemente el legislador no puede regular específicamente que implica, porque cada caso es una
situación particular, no se puede decir con exactitud al juez como lo hace con la prueba legal tasada, no puede
porque cada caso cambia, no se puede exigir que haya un conocimiento y un convencimiento, sobre todo de que
el señor obtendrá, pero si por lo menos que haya razonablemente la probabilidad de que lo va a lograr, en este
sentido hay que ver lo que dice el Articulo 298 CPC.

Art.298. “Las medidas de que trata este Título se limitarán a los bienes necesarios para responder a los
resultados del juicio; y para decretarlas deberá el demandante acompañar comprobantes que constituyan a lo
menos presunción grave del derecho que se reclama. Podrá también el tribunal, cuando lo estime necesario y
no tratándose de medidas expresamente autorizadas por la ley, exigir caución al actor para responder de los
perjuicios que se originen”.

Esa es nuestra regulación positiva del fumus bonis iuris, si nos vamos al proceso penal, en el caso de la prisión
preventiva, establece que el ministerio publico deberá llevar antecedentes calificados que den cuenta que hay
peligro para la investigación o afectara la seguridad del ofendido, etc. Eso es fumus bonis iuris, apariencia,
porque no le está pidiendo al ministerio público que acredite que el señor cometió el delito, no lo puede obligar
en ese momento a acreditar eso, pero si le pide que al menos muestre de que probablemente va a obtener la
condena el señor, lo mismo ocurre en el proceso civil, solo que lo constituya de otra manera como lo señala el
artículo 298 del CPC, por ejemplo al decir comprobantes, esto se refiere a un instrumento público o privado,
¿Por qué no se puede otra prueba? La ley dice comprobantes, si hubiese querido referirse solo instrumentos lo
hubiese dicho, porque los instrumentos están expresamente descritos en el código civil, entonces al decir
comprobantes se refiere a la libertad probatoria, derecho a la prueba constitucionalmente garantizado, por
ende podemos recurrir a otro tipo de pruebas, el profe no sabe cómo se podría hacer con los testigos. Es una
apariencia de prueba, o apariencia de tener el derecho subjetivo que alego.

Hay un fallo que se usa como ejemplo en el cual la corte de Talca exige que sean por lo menos dos
comprobantes, la ley uso la expresión comprobante ni siquiera para referirse a un medio de prueba y menso
para limitar si es uno solo, supongamos si es una escritura pública de dominio, con eso basta y sobra.

La regla general respecto de la concesión de estas medidas es que si las conceden aunque los comprobantes a
veces son bastantes deficientes.

2. Periculum in mora (Peligro en la demora): Este es el segundo requisito, el fundamento más elemental de la
medida cautelar es que hay un daño produciéndose o por producirse; en el caso del daño que esta por
producirse puede ser de dos tipos, por la demora en el juicio o por la infructuosidad por no poder ejecutar
cuando yo obtenga. Hay una gran cantidad de demandantes que se ven desincentivados de iniciar la acción
producto de que asumen y por ende auto componen unilateralmente renunciando producto de que el juicio va a
tardar mucho. Entonces si se va a tardar mucho, lo que podemos hacer para asegurar el resultado del juicio es
retener los bienes del demandado, de manera que cuando podamos llegar al final del proceso y lleguemos a la
sentencia podremos cobrar.

Esto no da el estándar de prueba que se utilizara en el proceso principal, y hay que acreditarlo, esto
generalmente se olvida, si bien es cierto que se acreditan o se presentan comprobantes que constituyen al
menos presunción grave, cuando la ley habla de presunción grave de hecho le está dando una idea al juez de

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cómo resolverlo, lo debe considerar presuntivamente, pero la mayoría de los litigantes olvida que hay que
acreditar el peligro. En el proceso penal es lo mismo.

El fumus bonis iuris y el Periculum in mora son los requisitos genéricos.

Contemporáneamente los autores han incorporado otros requisitos más:

3. Proporcionalidad: Este es fundamental, pero no existía antes, es una incorporación actual.

Que sea proporcional significa que haya un equilibro entre el daño y lo que pretendo evitar con la medida, lo
que tiene que el juez en ponerse en la situación de que podría pasar, por un lado puede que obtenga, pero debe
tratar de ver cuánto tiempo durara la medida y cuanto tardara el juicio, debe ser una especie de vidente.

4. Caución o contra tutela (Instrumentalidad): Para evitar el daño de la propia medida cautelar, y el legislador
chileno lo ha contemplado, y lo ha regulado no de la mejor manera pero si lo ha regulado. Partamos de la base
diciendo que al igual que con las situaciones fácticas que nos llevan a pedir hacer peticiones cautelares, en el
caso del daño que provoca la propia medida cautelar, tenemos nuestra primera tutela que viene de la ley, por
ende, si además la medida cautelar produjo un daño es indemnizable, pero a su vez y al igual que ocurre con las
cautelas le vamos a dar una ocasión especial porque es un daño especifico causado marginalmente por un
proceso, y viene lo que se llama contra cautela.

Articulo 298 CPC. “Las medidas de que trata este Título se limitarán a los bienes necesarios para responder a
los resultados del juicio; y para decretarlas deberá el demandante acompañar comprobantes que constituyan a
lo menos presunción grave del derecho que se reclama. Podrá también el tribunal, cuando lo estime necesario y
no tratándose de medidas expresamente autorizadas por la ley, exigir caución al actor para responder de los
perjuicios que se originen”.

Esto es proporcionalidad, nos dice que las medidas no pueden exceder los bienes necesarios para responder a
los resultados del juicio, al pensar en los resultados del juicio se piensa en la infructuosidad.

Al exigir caución, la ley procesal chilena está reconociendo que la cautela en si puede generar perjuicios, porque
sabe que es un bicho raro y que es extraordinario y excepcional, y por ende dice que regulara situaciones
específicas, pero nos da la posibilidad de que podamos pedir alguna de las que no esté ahí, por lo que dice que
cuando se pidan algunas de las que no están en este título se exigirá caución, o sea, la primera conclusión es que
podemos pedir otro tipo de medidas cautelares, que se denomina innominadas, o sea, si sirven a la situación
jurídica material para protegerla, sirven también en el proceso, porque es imposible que la tipificación de la
cautela pueda ser tan exhaustiva, el código regulo varias, pero puede que nosotros necesitemos otra cosa, yo
necesito que este bien en particular quede en custodia en el tribunal, eso no existe pero puede que sea lo que
satisfaga de inmediato la precaución de daño, la podemos pedir, pero en ese instante se produce
inmediatamente un requisito que puede el tribunal exigir caución.

Que exija caución significa que garantiza que si se produce el perjuicio yo voy a responder, por ejemplo quiero
que este documento que da cuenta de una obligación quede acá le pedirán que deposite de inmediato un 10%
de la obligación contenida en él, y si hay un perjuicio producto de que no pueda circular el bien, hará efectiva la
caución, entonces es una medida para evitar el daño.

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1. Medidas decretadas fuera del catálogo del cpc: Caución facultativa articulo 298 CPC

2. Medidas sin antecedentes plausibles: Caución obligatoria articulo 299 CPC.

Art. 298 (288). Las medidas de que trata este Título se limitarán a los bienes necesarios para responder a los
resultados del juicio; y para decretarlas deberá el demandante acompañar comprobantes que constituyan a lo
menos presunción grave del derecho que se reclama. Podrá también el tribunal, cuando lo estime necesario y
no tratándose de medidas expresamente autorizadas por la ley, exigir caución al actor para responder de los
perjuicios que se originen.

Art. 299 (289). En casos graves y urgentes podrán los tribunales conceder las medidas precautorias de que trata
este Título, aun cuando falten los comprobantes requeridos, por un término que no exceda de diez días,
mientras se presentan dichos comprobantes, exigiendo caución para responder por los perjuicios que resulten.
Las medidas así decretadas quedarán de hecho canceladas si no se renuevan en conformidad al artículo 280.

O sea, una situación mucho más extraña, bicho mucho más raro y ahora sí que tenemos problema con el
contradictorio, el tribunal dijo mire, yo le voy a exigir presunción grave del derecho que se reclama a través de
comprobante, pero no los traiga, tiene que ser situaciones graves y urgentes, entonces en casos calificados voy a
ceder frente a este fumus, le permitiré que venga sin el humo de buen derecho pero me lo tiene que traer en 10
días, no es una norma facultativa como el artículo 298, es imperativa, o sea, es obligación para el tribunal
exigirle a su vez al demandante que hace la petición cautelar sin fumus que lo traiga en 10 días y que caucione.

A demás en el caso del artículo 299 se exige que sean casos graves y urgentes.

Por ejemplo mi inmueble está enfrentado a un saneamiento de título a punto de vencer el plazo ad portas de
que se sanee, se va a decretar administrativamente la propiedad respecto a otro, yo voy a demandar la
reivindicatoria y pediré la medida cautelar de que las cosas se mantengan en el orden que estén hasta que no
termine el juicio, pero no tengo nada porque me entere antes de ayer, entonces ahí le dan 10 días para que lleve
los comprobantes.

3. Cese de la medida contra caución articulo 301 CPC

Art. 301 (291). Todas estas medidas son esencialmente provisionales. En consecuencia, deberán hacerse cesar
siempre que desaparezca el peligro que se ha procurado evitar o se otorguen cauciones suficientes.

La provisionalidad no implica de que no produzcan efecto de cosa juzgada la medida como tal, y de que no sea
un proceso como tal, porque el hecho de que haya una discusión nueva, implica una petición cautelar nueva, la
provisionalidad dice relación con el límite temporal que debe tener la medida, que nunca deben transformarse
en definitiva, porque eso es desnaturalizar la medida y transformar al proceso accesorio en principal.

Si el peligro de daño desaparece, desaparece la medida, porque el daño es el fundamento de la cautela. No hay
que confundir con lo que dice la parte final de la norma, que es decir al tribunal que no hay ningún peligro, de
hecho si lo había desaparece altiro, es una medida del demandado.

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4. Medidas prejudiciales precautorias articulo 279 CPC

Art. 279. “Podrán solicitarse como medidas prejudiciales las precautorias de que trata el Título V de este Libro,
existiendo para ello motivos graves y calificados, y concurriendo las circunstancias siguientes: 1a. Que se
determine el monto de los bienes sobre que deben recaer las medidas precautorias; y 2a. Que se rinda fianza u
otra garantía suficiente, a juicio del tribunal, para responder por los perjuicios que se originen y multas que se
impongan.

Este además de ser cautelar, además de que no se le exige caución, es prejudicial, o sea, anterior al proceso, es
el más raro de todos pero es el que más se usa. Entro al juicio mismo con los resultados del mismo, medida
prejudicial precautoria de celebrar actos y contratos por ejemplo, entro al juicio pidiendo esto, por eso que
puede haber una etapa anterior a la discusión que puede ser prejudicial y que tiene que ver con un proceso
cautelar previo. Pre judicialidad y además cautela. Pero tienen requisitos, no basta que sean los bienes
necesarios, si no que se deben decir explícitamente los bienes sobre los que se quiere trabar la cautela; bienes
determinados y caución o contra cautela al tiro.

 Características de las medidas cautelares


Estas características son de Andrés Bordali.

1. Legalidad: El legislador tiene que entregarnos las herramientas para saber cuándo podamos cautelar.

2. Jurisdiccionalidad: Debe provenir de órganos jurisdiccionales.

3. Dispositividad: Debo pedirlo, no se da de oficio, una excepción es la protección constitucional de


protección.

4. Instrumentalidad: Sirven para un fin, llegado ese fin se acaba.

5. Provisionalidad: No pueden transformarse en definitiva, y puede ser revisada cuantas veces sea
necesario, con la salvedad de que cada una es una petición distinta.

25.03.2017.

Primer bloque.

Recordar… Que la tutela cautelar es siempre excepcional, que tiene carácter provisorio, accesorio, tiene una
naturaleza instrumental respecto del proceso principal, porque no es un fin en sí mismo, sino que permite
asegurar el resultado de la acción, o la satisfacción de la pretensión futura.

Requisitos genéricos: fumus bonis iuris, y el periculum in mora, que según Calamandrei puede ser por tardanza,
que es el simple retardo en la tramitación del proceso, o el peligro de infructuosidad, tiene que ver con cómo
voy a tener que cumplir o ejecutar la stcia.

Dicho lo anterior, en este breve repaso, vamos a ir con un concepto, que es por Cristian Maturana, el cual
podemos amoldarlo desde la óptica que queramos, es decir, está definido desde el punto de vista del juez como
providencia cautelar, esto porque a entendimiento del profesor y del profesor Cristian Maturana,

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“Providencias cautelares: son aquéllas pronunciadas por el tribunal, a petición del sujeto activo del proceso, que
tienen por finalidad asegurar el resultado de la pretensión hecha valer, cuando se demuestra al menos
aparentemente la existencia de la pretensión cuya satisfacción se pretende y existe el peligro de que ella puede
ser burlada antes de la dictación de la sentencia definitiva”. (C. Maturana M.)”

“Son aquellas pronunciadas por el tribunal” obvio si son resoluciones judiciales, ¿podría un órgano que no es un
tribunal resolver sobre cautela? No porque reconocemos como características de la tutela cautelar es la
legalidad y jurisdiccional, cuestión distinta es al hablar si puede un árbitro, que en algunos casos no puede o son
incompatibles con el arbitraje. Con esto se respeta el principio de Jurisdiccionalidad.

“A petición del sujeto activo del proceso” esto es más bien por regla general, casi generalísima, porque hay
casos también en que el demandado puede pedirle, habría que agregarle a esta definición, entonces por regla
general, y como toda regla general tiene una excepción.

“Tienen por finalidad asegurar el resultado de la pretensión hecha valer” para algunos seria el resultado de la
acción.

“Cuando se demuestra al menos aparentemente la existencia de la pretensión cuya satisfacción se pretende” o


sea, del derecho que se invoca.

“Y existe el peligro de que ella puede ser burlada antes de la dictación de la sentencia definitiva” cuando
Maturana define la providencia cautelar, al final de la definición, dice que puede ser burlada antes de la
dictación de la stcia definitiva, aquí se está haciendo una referencia a la infructuosidad de la stcia definitiva, no
de la acción, porque es la stcia la que infructuosa, ejemplo yo ejerzo la acción me va mal o bien, la acción fue
efectiva porque se logró que se estimara, pero la stcia fue infructuosa porque no la puedo cumplir, debido a que
se burlaron mis derechos antes que pudiera acceder al cumplimiento.

Ahora si moldeamos la definición desde el punto de vista de la parte, como medias cautelares, en vez de ser
aquellas resoluciones que dicta el tribunal, son aquellas diligencias o actuaciones jurídico procesal que le puede
pedir el sujeto activo por regla general al tribunal, y mantenemos la definición.

Ahora como lo que produce el efecto cautelar, es la providencia o la resolución judicial, lo partimos definiendo
desde aquí, porque esta es la que produce el efecto.

Entonces tiene como elementos, el titular, la finalidad, el órgano que la pronuncia, requisitos generales.

Surge la pregunta al profesor, en cuanto a que se refiere con burlar, dijimos que la cautela es para proteger algo,
o evitar, o en palabras del código precaver, el peligro de que o suframos un daño inmediato por la duración del
proceso, o que por ejemplo cuando vayamos a cumplir la stcia no hayan bienes para cobrar, a eso se refiere
Maturana cuando dice que se pueden burlar los derechos, ese es un peligro que pretende precaver la tutela
cautelar. Que es lo que Calamandrei clasifica como peligro de infructuosidad

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Tutela cautelar en el ordenamiento jurídico chileno.

Como el ordenamiento jurídico chileno es un todo, no nos podemos quedar únicamente pensando en que solo
el procedimeinto civil declarativo tiene reguladas estas medidas, dijimos que habían distintos tipos de procesos,
a su vez los declarativos, dogmáticamente podíamos clasificarlos en el proceso declarativo de familia, laboral,
procesal penal. Dicho lo anterior obviamente cada uno de estos procesos requiere la necesidad de contar con
tutela cautelar, y el legislador así lo ha reconocido.

 En el Código de Procedimiento Civil. Encontramos normas de naturaleza no genéricas, sino de aplicación


supletorio y por ende continua para todos los procesos, es decir cuando nos quedemos cortos con una norma
en otro proceso, y sobre todo en la tramitación de un procedimiento vamos a poder recurrir al cpc, ahora en
este caso llama la atención que el legislador haya tomado la decisión de darle un título dentro del libro
segundo, cuando el Libro I del CPC, se llama “Disposiciones comunes a todo procedimiento” la mayoría de
los autores estima que debiera haber estado en este libro, en un título especial, o incluso para algunos haber
tenido un libro particular para ellos, porque es un tipo de proceso, esto porque algunos lo llaman proceso
cautelar, el problema de llamarlo así, especialmente según la teoría argentina, es principalmente por la falta
del contradictorio, ya que en algunos casos no hay o se encuentra limitado, pero la otra parte de la doctrina
que piensa que puede haber proceso cautelar, piensa que el legislador tuvo que hacer sacrificios, porque es
un proceso de naturaleza excepcional , es extraordinario, pero no deja ser proceso, porque hay tribunal,
porque la contradicción puede ser limitada pero existe, y por ende no hay problema en llamarlo proceso, sin
embargo, queda como piedra en el zapato el tema de la accesoriedad, que se entiende por la finalidad de la
tutela cautelar.

Está regulada en el libro II del Juicio Ordinario, en su Título IV y V, este último denominado De las medidas
precautorias.

 En el Código Procesal Penal. Libro I Disposiciones Generales, dentro de su Título V denominado Medidas
Cautelares Personales y en su Título VI denominado Medidas Cautelares Reales, la clásica mediada cautelar
personal es la prisión preventiva, en los juicios declarativos civiles, las medidas cautelares por regla general
serán de tipo real.

 En el Proceso de Familia. Las llama derechamente medidas cautelares bajo la denominación de potestad
cautelar en su artículo 22, medidas cautelares conservativas como las innovativas, y medidas cautelares
especiales - artículo 71 para el procedimiento especial de medidas de protección en el párrafo 1° del Título
IV de esa Ley.

 En el Código del Trabajo. En el libro 5to sobre jurisdicción laboral, en su artículo 444, párrafo 2° donde la
llama “función cautelar” con ciertas características que la hacen particularmente diferentes.

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Actividad procesal y régimen de impugnación.

Es decir cómo se tramitan estas medidas.

Es evidente que tratándose el procedimeinto civil, de un proceso escriturado, estas medidas se presentan por
escrito.

Requisitos.

 Los comunes a todo escrito, que son: fecha, la individualización de quien la pide, el tribunal y una suma, que
es lo que estamos pidiendo.

 No hay discusión sobre si hay que darle cuadernos separados, puesto que respecto a esto es una afirmación
unánime.

 Habiendo dicho esto surge la pregunta de cómo se tramita esto, el gran problema es si se la va a dar la
posibilidad a la otra parte de oponerse, o se va a resolver desde luego o de plano, es decir, si se resuelve
“como se pide” o con “traslado” (estamos pidiendo cautela, pero no necesariamente tiene que ser
prejudicial. Porque es un bicho raro, de ahí tantos requisitos.) la resolución que debiera proveer nuestra
solicitud de medida cautelar, ¿cómo se debería decretar? Hay que irse al art. 69. Según el cual puede ser con
citación, con conocimiento o con audiencia de partes, entonces cual va a ser.

Art. 69 (72). Siempre que se ordene o autorice una diligencia con citación, se entenderá que no puede llevarse
a efecto sino pasados tres días después de la notificación de la parte contraria, la cual tendrá el derecho de
oponerse o deducir observaciones dentro de dicho plazo, suspendiéndose en tal caso la diligencia hasta que se
resuelva el incidente.

Cuando se mande proceder con conocimiento o valiéndose de otras expresiones análogas, se podrá llevar a
efecto la diligencia desde que se ponga en noticia del contendor lo resuelto.

Al respecto existen 3 teorías que surgen del artículo 302.

Art. 302 (292). El incidente a que den lugar las medidas de que trata este Título se tramitará en conformidad
a las reglas generales y por cuerda separada.

Podrán, sin embargo, llevarse a efecto dichas medidas antes de notificarse a la persona contra quien se dictan,
siempre que existan razones graves para ello y el tribunal así lo ordene. Transcurridos cinco días sin que la
notificación se efectúe, quedarán sin valor las diligencias practicadas. El tribunal podrá ampliar este plazo por
motivos fundados.

La notificación a que se refiere este artículo podrá hacerse por cédula, si el tribunal así lo ordena.

I. Primera teoría: que es la teoría más antigua, señalan que ahí dice “El incidente a que den lugar las medidas
de que trata este Título se tramitará en conformidad a las reglas generales y por cuerda separada.” Los
incidentes se tramitan dando traslado, entonces si uno lee el inciso primero, podría inmediatamente pensar
que hay que darle traslado, que significa yo escucho a la otra parte, es decir, el tribunal ante de pronunciarse
sobre la concesión de la medida cautelar, escucha a la otra parte, esta teoría dice entonces que hay que darle

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traslado a la parte, no hay porque limitar el contradictorio, porque la norma es expresa, al decir incidente, no
hay ninguna razón para restringir el contradictorio.

Si leemos ahora el inc. 2°, “Podrán, sin embargo, llevarse a efecto dichas medidas antes de notificarse a la
persona contra quien se dictan, siempre que existan razones graves para ello y el tribunal así lo ordene.
Transcurridos cinco días sin que la notificación se efectúe, quedarán sin valor las diligencias practicadas. El
tribunal podrá ampliar este plazo por motivos fundados.”

Los que postulan que hay que darle tramitación incidental en términos de trasladar el contradictorio al otro para
que diga algo, señalan que esto es obvio además, porque el inc. 2° sería una excepción absoluta a la bilateralidad
de la audiencia, ahí es donde se puede dar lugar al “desde luego”, ahora esta discusión doctrinariamente está
cerrada, pero no así en la práctica, donde puede variar.

II. Segunda teoría: señala que concuerdan con la teoría anterior en cuanto al inciso primero, sí hay que darle
traslado porque se le da tramitación incidental, pero desacuerdan con respecto al inciso segundo; en realidad
el inc. 2° al referirse a esta excepción no es que sea una excepción a la bilateralidad, porque se le dará
traslado a la otra parte igual, pero se va a permitir que la medida se cumpla desde luego; desde que se
resuelve, hasta transcurrido los 5 días. No sería una excepción en cuanto a la contradicción, sino que sería
una resolución un poco mixta, que da lugar a la bilateralidad, pero entre tanto, permite su cumplimiento,
porque se está pensando en la necesidad en que se cumpla la diligencia decretada por la cautela, sino se
podrían burlar derechos.

III. Tercera teoría: que es por lo demás la más aceptada dogmáticamente hablando, que señala que el proceso
cautelar tiene como característica la restricción del contradictorio, el incidente se va a provocar en la medida
que haya oposición, por lo tanto lo que plantean es que la medida o se da o se niega, pero en la forma como
se pide, es decir la solicitud se resuelve de plano, el fundamento de esto es que el juez no puede confundir
que el código trate de incidente, a que el juez entienda que haya un elemento de la esencia en este traslado.

Es decir, el incidente como tal es una cuestión accesoria al juicio, y la regla general en materia de incidente es
que se resuelva de plano, si consta de materia suficiente en el proceso(¿) hay que resolver de plano, lo anormal
en los incidentes es que se abra contradicción, por ende el hecho que el art 302. En el inciso 1° “El incidente a
que den lugar las medidas… ” Está bien porque sabemos que son cuestiones accesorias, que son instrumentales,
con esto no se estaría siendo incoherente con la naturaleza cautelar, pero no hay que confundir el hecho que
diga que es un incidente, no implica que haya que dar traslado, y de hecho eso se adhiere mejor con la finalidad
de la mediada cautelar que es evitar que se burlen derechos.

Ahora en la práctica lo que ocurre es la tercera teoría, y si el juez tiene dudas respecto a los antecedentes que
se le presentan ¿debería dar traslado o rechazar la medida? Porque resuelve de plano en la medida que consten
en el proceso los antecedentes que le permitan resolver ¿si no se le acompaña nada al juez y se le pide una
medida cautelar, abre contradictorio o rechaza la medida? Va a rechazar la medida porque le falta fundamentos,
apariencia, fumus bonis iuris, estaría faltando este pilar, entonces afirmamos que esto es un incidente en cuanto
a cuestión accesoria, pero el traslado no es un elemento de la esencia de los incidentes, sino que es de hecho
una regla de naturaleza excepcional.

Y el inciso segundo si es una regla excepcional, porque poniendo ojo en la expresión podrán llevarse a efecto, es
decir, que es lo que hace, la concede igual, la excepción es que suspende los efectos hasta, es decir, el caso

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excepcional luego de la bilateralidad, entendiendo que el inciso primero, es desde luego de plano, y por ende va
a haber una eventualidad de oposición únicamente es decir, yo me voy a tener que oponer, antes de pasar a
esto volvamos al inc 1°, si yo me encuentro con una resolución que concede una medida cautelar a mi
contraparte, por regla general me van a tener que dar notificación de aquello, el inc 2° es una excepción,
primero me tiene que notificar, ¿por ende como se pide? con conocimiento de la contraria, ya se dio la
posibilidad de ejecutarlo de producir efectos este medida, ¿cómo me voy a oponer? Porque hay autores que
dicen que uno se puede oponer siempre e incluso sin plazo, si estamos pensando que se va a resolver de plano,
va a producir efectos la mediada, por ejemplo, se va a decretar la posibilidad de celebrar actos y contratos sobre
un inmueble, me dan conocimiento ¿y yo que puedo hacer, como me opongo? porque no me han dado traslado,
ni citación ¿qué hago? Parece ser que la solución es oponerse vía solicitud de alzamiento, que en realidad no es
una oposición, habría un proceso cautelar nuevo, y la que parece más razonable de esta es que se impugne la
resolución, y como se impugna?, vía reposición, por eso que los autores no lo tratan, nadie lo trata, hay una falta
de pronunciamiento sobre esto, de parte de la dogmática en términos de decir: mire si yo entiendo que la van a
dar de plano, porque esa es la forma que hay que entender el 302 inc 1°, como me opongo si no me han dado
traslado ¿pido alzamiento que es un proceso cautelar nuevo o bien impugno via reposición? En la práctica lo
más usado es la reposición y en muchos casos incluso con apelación en subsidio, porque la naturaleza jdca de la
resolución que concede, la mayoría dice esto es un auto. 1

En resumen, en cuanto al cómo se tramita; 3 posturas: la discusión principal esta sobre el inc 1°, las primeras 2
posturas coinciden en que hay que abrir cuaderno separado y dar traslado. La ultima postura señala que debe
ser de plano, se aviene más con la excepcionalidad de la cautela, con su finalidad, con la idea que no se burlen
derechos, y además la expresión incidentes como tal que es una cuestión accesoria, no es esencial de esta
expresión el hecho de dar traslado.

Ahora el 302 inc 2° provoca una serie de conjeturas, la más aceptada es la última en términos de que eso si es
una excepción, ahí sí está restringido el contradictorio desde luego produce su efectos, esperando notificación,
si dentro de 5to día no se notifica, el código señala la caducidad de la medida, quedaran sin valor.

¿por qué caducidad? del punto de vista procesal, signifca que dejan de producir efectos, sin necesidad de
resolución judicial, porque el solo ministerio de la ley y el acaecimiento del hecho descrito en el tipo legal deja
de producir sus efectos.

¿a qué tipo de notificación hace referencia?

El mismo artículo señala una norma no de naturaleza imperativa, sino que facultativa, al señalar que la
notificación podrá hacer por cédula si el tribunal así lo estima, en la práctica en todo caso los tribunales lo ahcen
por cedula ¿Por qué por cédula?, porque asegura un mejor entendimiento de la información, frente a la regla
general en materia de notificaciones que el estado diario, lo cual se aviene esta interpretación mejor con el
debido proceso la idea de pensar vamos a tener una notificación que asegure mejor conocimiento e información
de la resolución que la concede, que concede esta providencia cautelar, si no lo pidieran por cédula -y como
algunos autores lo interpretan, por la intromisión que la providencia cautelar genera en el patrimonio del sujeto
pasivo de la medida- es que sea en forma personal, demás está decir que cuando se trata de la primera
resolución del “proceso o previo proceso” es personal, pero la intromisión en el patrimonio del sujeto pasivo de
la medida, uno debiese pensar que se adhiere mas no a la regla general sino a la notificación personal, pero este

1
Asi de desordenado lo explicó. Leer todo para entender.

19
problema no se presenta porque los tribunales interpretando esta norma como obligatoria, notificando por
cedula.

¿En que está pensando el tribunal? en que haya contradicción o la posibilidad de oposición, sin perjuicio de que
desde luego al decreta, porque la resuelve de plano, porque el incidente es una cuestion accesoria, pero la
resolución traslado no es de la esencia de este.

Naturalea jurídica de la resolución que lo estima.

La providencia como tal que es; Hay que irse al artículo 158 del cpc.

Art. 158 (165). Las resoluciones judiciales se denominarán sentencias definitivas, sentencias interlocutorias,
autos y decretos.

Es sentencia definitiva la que pone fin a la instancia, resolviendo la cuestión o asunto que ha sido objeto del
juicio.

Es sentencia interlocutoria la que falla un incidente del juicio, estableciendo derechos permanentes a favor de
las partes, o resuelve sobre algún trámite que debe servir de base en el pronunciamiento de una sentencia
definitiva o interlocutoria.

Se llama auto la resolución que recae en un incidente no comprendido en el inciso anterior.

Se llama decreto, providencia o proveído el que, sin fallar sobre incidentes o sobre trámites que sirvan de base
para el pronunciamiento de una sentencia, tiene sólo por objeto determinar o arreglar la substanciación del
proceso.

Sabemos que no es stcia definitiva, porque es accesoria a la stcia principal.

Claramente tampoco es un decreto, providencia o proveído, porque un ejemplo de estos seria por ejemplo
“vengan las partes a comparendo”.

Asique podría ser una interlocutoria o podría ser un auto; ¿se pronuncia sobre un trámite que sirve de base para
el pronunciamiento de la stcia? No, no sirve de base, porque además estaríamos prejuzgando, sobre todo si la
cautela tiene por requisitos el presentar antecedentes plausibles, si nosotros pensamos que al resolver la
cautela estimando que el juez posiblemente nos va a decir que si al juicio, estaríamos prejuzgando, y se estaría
confundiendo el fin de la cautela, porque el juicio puede cambiar.

Es un auto o es una interlocutoria de primer grado entonces, ¿resuelve un incidente estableciendo derechos
permanentes? Para una parte de la doctrina, es un auto porque la interlocutoria establece derechos
permanentes, en cambio la tutela cautelar es por esencia provisional, por ende estaría atentando contra la
provisionalidad, que es una característica base de la cautela, entonces todo apunta a que es un auto, porque
recae sobre un incidente no comprendido en el inciso anterior. Es decir, todo lo que no es interlocutoria de 1er o
segundo grado, stcia definitiva y que no quiera darle sustentación al proceso.

Esta definición de todos modos no conforma, aunque la mayoría piensa que es un auto, así lo confirma la
doctrina por regla general, porque dogmáticamente no hay consenso.

Para algunos podría ser una interlocutoria, porque si recordamos cuando hablamos de proceso cautelar, un
problema que tenía la cautela era la cosa juzgada, “el proceso cautelar cuando se quiere independizar, señala

20
que si produce cosa juzgada, pero para los otros no produce cosa juzgada” para los que concuerdan con lo
primero, si sería un proceso independiente, porque cada vez que discute, son circunstancias nuevas, es una
petición nueva y por tanto un proceso nuevo, y por ende la cosa juzgada produce sus efectos, aunque sea
solamente uno de ellos, habiendo entendido esto, el efecto de provisionalidad es mientras dure la circunstancia,
si cambia la circunstancia se puede pedir alzamiento, o mantención de la medida, o el cambio o la acumulación
con otra media, luego la provisionalidad de la cautela en relación al art.158 de la interlocutoria, no es tan reñido
realmente, según varios autores, porque en la medida que se mantenga la circunstancia producirá efecto
permanentes, cuando cambien la circunstancias obviamente deja de producir efectos permanentes, porque la
circunstancia hecho de la petición cambió.

Esto es importante, en materia de impugnación, porque puede haber una diferencia trascendental, y sobre todo
de los plazos para deducir estas impugnaciones.

Por ejemplo yo como abogado, estoy tramitando un proceso civil declarativo, se decreta una retención de
bienes determinados a mi cliente, yo repongo, apelo en subsidio, el tribunal responde con que es un auto, por lo
que solo corresponde reposición, y resuelve no a lugar de plano, y mi cliente se queda con los bienes retenidos
hasta que se discuta o cambie la circunstancia. Esto importa, porque es mejor apelarlo y apelarlo
autónomamente, porque la reposición implica que el tribunal resuelve de plano, al tiro, el mismo que resolvió
tiene que tomar de nuevo el expediente y si ya lo resolvió, obviamente lo rechazara.

Si se piensa que es solo un auto, la apelación se va a restringir solamente a deducir una reposición de manera
subsidiaria, que es dependiente, es decir la apelación tiene que ir con la reposición, y además con un plazo
mucho menor de 3 días, si fuera interlocutoria se puede apelar dentro de los plazos comunes y corrientes, sin
necesidad de reponer.

Y ahí está la cuestión, en cuanto a que en la jurisprudencia hay mayor cantidad de resoluciones que le otorgan
naturaleza de auto, frente a unos de menor cantidad que la trata como interlocutoria. La decisión que se toma
como litigante entonces va a ser fundamental, porque si se apela dentro de 5to día y el tribunal piensa que es un
auto, y por ende no hay oportunidad.

La doctrina que piensa que es una interlocutoria, jamás piensa que es de segundo grado, sino que solo la piensa
en primer grado.

Entender que es un auto y entender que no hay efectos permanentes, es afirmar que no hay proceso cautelar,
sino que siguen siendo peticiones subsumidas a un proceso declarativo.

Los seguidores de quienes creen que es una interlocutoria en primer grado, y por ende podría proceder
apelación autónoma entiende, que el proceso cautelar empieza y termina independiente al principal, y por ende
los efectos duran todo lo que dura el proceso cautelar, y si salimos de ese proceso y lo analizamos en relación a
la stcia definitiva, obviamente no son permanentes, y esa es la discusión.

Régimen de impugnación.

Apelación autónoma, o dependiente o subsidiaria de la reposición, que deben ir en el mismo escrito.

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Cautela previa del proceso principal.

Por orden académico lo habitual es que se estudie junto a la tutela cautelar, lo que se conoce como medidas
prejudiciales, hay que tener ojo acá porque no todo en medida prejudicial es de naturaleza cautelar. Pero si la
naturaleza de estas medidas es cautelar, influye en sus requisitos, como se concede, etc.

Generalidades sobre las medidas prejudiciales. (Título IV Libro II CPC) 273 y ss.

Las medidas prejudiciales son los actos jurídicos procesales anteriores al juicio, que tienen por objeto preparar la
entrada a éste, asegurar la rendición de alguna prueba (por riesgo de desaparecer); y asegurar el resultado
mismo de la pretensión futura. (Fernando Orellana Torres)

Entendiendo en esta definición la palabra juicio acá en equivalencia a proceso, que recordando es una
nomenclatura italiana.

Tiene 3 finalidades:

 Preparar la entrada al juicio. Que no tiene naturaleza cautelar.

 Asegurar la rendición de pruebas. Cuando hablamos de prejudicialidad respecto de rendición de alguna


prueba para cautelar, el peligro es distinto, especifico, que dice relación no con que me voy a demorar
en el proceso y mi pretensión no se va a cumplir, sino que con que no voy a poder tramitar mi proceso,
porque por ejemplo se puede arrancar un testigo, también prepara, pero está cautelando un peligro que
no es el mismo de la cautela ordinaria, que es que se arranque una prueba y no se pueda rendir en el
juicio. Por lo tanto si se puede considerar de naturaleza cautelar

 O asegurar el resultado de la pretensión futura. Claramente esta tiene naturaleza cautelar.

De estas finalidades que se desprenden de la definición, medidas prejudiciales como tales se pueden clasificar
en:

 Medidas prejudiciales preparatorias o propiamente tales.


 Medidas prejudiciales probatorias.
 Medidas prejudiciales precautorias, que es un bicho raro.

Requisito general de toda medida. Artículo 287 del cpc.

Art. 287 (277). Para decretar las medidas de que trata este Título, deberá el que las solicite expresar la acción
que se propone deducir y someramente sus fundamentos.

¿Está pidiendo apariencia? No hay que pensar en los requisitos de la cautela, porque aquí no hay peligro, por
eso el 287 pide expresar la acción que se pretende deducir y sus fundamentos someramente, nada de
comprobantes ni apariencia, porque el cpc está pensando en que lo que se pide no es cautela, sino simplemente
entrar a juicio.

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Características.

1. Al encontrarse reguladas dentro del Libro II del Código de Procedimiento Civil, “Del Juicio Ordinario”,
son de aplicación general a toda clase de juicio de conformidad a lo previsto en el artículo 3° del Código
de Procedimiento Civil.

2. El requisito general de otorgamiento para cualquier medida prejudicial consiste en que quien las solicite
debe expresar la acción que se propone deducir y someramente sus fundamentos, de conformidad a lo
previsto en el artículo 287 del C.P.C más los específicos de cada una de las medidas específicas.

3. Sólo las puede solicitar el futuro demandante, el futuro dte, porque es el sujeto activo de la medida
prejudicial, considerando que es al que le interesa entrar al juicio por regla general, por eso es a quien le
interesa hacerse de antecedentes que necesita para entrar, o eventualmente precaver un peligro de
tramitación del juicio, o de cumplimiento de la stcia, luego es natural que sea el primer llamado a
pedirlas, pero con algunas excepciones, el futuro demandado tiene posibilidades por ejemplo de
preparar su defensa, ( Art. 288 del C.P.C.).

Art. 288 (278). Toda persona que fundadamente tema ser demandada podrá solicitar las medidas que
mencionan el número 5° del artículo 273 y los artículo 281, 284 y 286, para preparar su defensa.

1. Medidas prejudiciales propiamente tales.

¿Cuáles son?  Art. 273 cpc.

Art. 273 (263). El juicio ordinario podrá prepararse, exigiendo el que pretende demandar de aquel contra quien
se propone dirigir la demanda:

1° Declaración jurada acerca de algún hecho relativo a su capacidad para parecer en juicio, o a su personería o
al nombre y domicilio de sus representantes;

2° La exhibición de la cosa que haya de ser objeto de la acción que se trata de entablar;

3° La exhibición de sentencias, testamentos, inventarios, tasaciones, títulos de propiedad u otros instrumentos


públicos o privados que por su naturaleza puedan interesar a diversas personas;

4° Exhibición de los libros de contabilidad relativos a negocios en que tenga parte el solicitante, sin perjuicio de
lo dispuesto en los artículos 42 y 43 del Código de Comercio; y

5° El reconocimiento jurado de firma, puesta en instrumento privado.

La diligencia expresada en el número 5° se decretará en todo caso; las de los otros cuatro sólo cuando, a juicio
del tribunal, sean necesarias para que el demandante pueda entrar en el juicio.

“1° Declaración jurada acerca de algún hecho relativo a su capacidad para parecer en juicio, o a su personería o
al nombre y domicilio de sus representantes;” ¿tiene algo de cautelar el n° 1? Yo lo que quiero para entrar al

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juicio, es saber quién es el representante legal de la sociedad, el vigente el actual, porque no quiero que después
haya falta de representación, además no puedo demandar, porque la ley me exige individualizar al ddo, y si o
tengo os datos de su representante legal, como podría demandar, pero con esto no se está cautelando ningún
peligro. Este es el típico caso de los representantes de la sociedad, o de los gerentes de una empresa, no se cuál
es el que tiene facultades judiciales, y no puedo utilizar terminología genérica, como en el proceso penal, que
podría decir contra quienes resulten responsables de los perjuicios.

“2° La exhibición de la cosa que haya de ser objeto de la acción que se trata de entablar;” porque me podria
servir que me muestren al cosa, por ejemplo que me exhiban la cosa que yo no tengo y quiero recuperar, por
ejemplo, para saber si este ha sido dañada o no, o por ejemplo yo estoy en un contrato de comodato, preste un
inmueble para su uso, y voy a demandar incumplimiento y los daños derivados de su mal uso, entonces asi
puedo saber en qué estado esta.

“3° La exhibición de sentencias, testamentos, inventarios, tasaciones, títulos de propiedad u otros instrumentos
públicos o privados que por su naturaleza puedan interesar a diversas personas;” esta es sumamente util, por
ejemplo el heredero en relación al testamento, en un caso de acción de petición de herencia, y quiero ver el
testamento.

“4° Exhibición de los libros de contabilidad relativos a negocios en que tenga parte el solicitante, sin perjuicio de
lo dispuesto en los artículos 42 y 43 del Código de Comercio; y” a diferencia de la anterior que es más genérica,
esta se refiere únicamente a registros de comercio y contabilidad, es sumamente usada cuando hay cuentas que
rendir en la admin de sociedades, porque el socio que no es administrador quiere obviamente saber el estado
de las cuenta, o como se ha llevado a cabo la administración, y si se demandad obviamente previamente a
entrar al juicio se necesita saber si se ha administrado mal, porque lo más probable es que no se tenga acceso a
estas.

Segundo bloque.

“5° El reconocimiento jurado de firma, puesta en instrumento privado.” ¿Por qué podríamos necesitar este
necesitar esta medida? Existe una limitación en cuanto a la cuantia de que el instrumento privado, además el
instrumento privado tiene un efecto atenuado respecto al instrumento público en cuanto a su valor probatorio,
y requiere necesariamente, que si es un instrumento privado emanado de la contraria, que este haya sido
reconocido para darle un efecto probatorio, si no es reconocido, no es que no tenga valor probatorio, sino que
tiene un valor mucho menor a si estuviera reconocido, por ende si nosotros tuviéramos por ejemplo un
contrato, y vamos a juicio cunado se incumpla la obligación, vamos a juicio y bueno se solicita que reconozca la
firma, la letra, yo lo exhibo y se lo pongo en términos de instrumento privado reconocido, por lo tanto va a
tener un valor jurídico importante para poder entrar a juicio bien. Lo que estoy haciendo en definitiva es estar
pasando de relación jurídico material, a relación jurídico procesal.

“La diligencia expresada en el número 5° se decretará en todo caso; las de los otros cuatro sólo cuando, a juicio
del tribunal, sean necesarias para que el demandante pueda entrar en el juicio.” Con esto quiere decir que para
decretar las otras medidas, se necesita cumplir con los requisitos con los generales del art. 287, con los
específicos del 273 inc. Final que es la necesariedad, para cada uno de los numerales del 1 al 4, y para el número
5 que se mantiene con los requisitos generales, pero se le exime al solicitante de la carga de necesariedad.

Según esto ¿cuándo es necesaria una medida? Primero la ley no dice cuando es necesaria una medida, el
problema va a ser entonces de quien lo pide, y luego de la judicatura, y ahí lo que hay que tratar de evitar es la

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discrecionalidad, es decir, cuando se un juez se enfrente a esto, cunado se hable de necesariedad, el criterio
evidentemente mas uniforme es que no pueda obtenerse el objeto de la diligencia por otros medios, por
ejemplo no hay necesariedad en el caso del litigante que pidió documentos que son públicos, lso cuales son
posibles de obtener sin necesidad de una mediad prejudicial.

2. Medidas prejudiciales probatorias.

Estas son las que llamaríamos mixtas.

Mixtas en términos de si es cautela o no es cautela, porque se busca cautelar un peligro distinto a la cautela
genérica, que es el peligro que desaparezca un medio de prueba o bien que existiendo no se pueda rendir en
juicio, por lo tanto no produzca el efecto procesal.

Las medidas prejudiciales probatorias son los actos jurídicos procesales anteriores al juicio, que tienen por
objeto obtener la producción de pruebas que puedan fácilmente desaparecer o no puedan rendirse en el juicio
definitivo y se encuentran reglamentadas en el titulo IV del libro segundo en los Art. 281, 284 y 286 CPC.

El titular por regla general en este tipo de medidas, es el dte y el ddo, el dte obviamente es por regla general el
titular de las medidas prejudicial, además que puede existir el riesgo que se le pierda una prueba.

Pero existe una excepción, que es LA excepción, en el caso de que el ddo puede pedir la medida prejudicial del
número 5 del 273, la declaración jurada, o bien y especialmente puede pedir medidas prejudiciales probatorias,
cuando sienta el temor de ser o que va a acaecer respecto de su patrimonio eventualmente una acción de
naturaleza declarativa, puede ir a pedir, pre constituir prueba, ¿y que prueba puede pedir? Hay que ir al art. 281,
que contiene las medidas precautorias probatorias, pero antes en el caso del demandado al 288.

Art. 288 (278). Toda persona que fundadamente tema ser demandada podrá solicitar las medidas que
mencionan el número 5° del artículo 273 y los artículo 281, 284 y 286, para preparar su defensa.

Para preparar su defensa, nombrando todas las prejudiciales de prueba, y al número 5 del 273 que no contiene
requisitos, o sea el demandado puede entrar prejudicialmente al juicio de esta forma.

Art. 281 (271). Puede pedirse prejudicialmente la inspección personal del tribunal, informe de peritos
nombrados por el mismo tribunal, o certificado del ministro de fe, cuando exista peligro inminente de un daño o
perjuicio, o se trate de hechos que puedan fácilmente desaparecer.

Para la ejecución de estas medidas se dará previamente conocimiento a la persona a quien se trata de
demandar, si se encuentra en el lugar del asiento del tribunal que las decreta, o donde deban ejecutarse. En los
demás casos se procederá con intervención del defensor de ausentes.

¿Qué es lo que describe este articulo? Inspección del tribunal, informe de peritos, y contiene un elemento que
no es un medio de prueba, que es la certificación de un ministro de fe, pero el código está pensando en que la
situación de hecho respecto por ejemplo del objeto mediato de la pretensión del juicio, ejemplo el inmueble x, o
un automóvil x, que van a destruir, respecto a esto yo voy a pedir por ejemplo daños en la construcción en el
caso por ejemplo de un edificio que está a medio caerse, antes de que se caiga y se deje de producir el riesgo a
que dañe a otras personas, quiero que el tribunal o un perito vaya y observe el daño o situación que yo voy a
demandar posteriormente, evidentemente que el que teme ser demandado puede alterar esa situación de

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hecho, un caso de esto fue lo que ocurrió con unos basurales en Santiago, el cual producía mal olor debido al
depósito irregular de basura en una comuna, los futuros demandantes de este caso, solicitaron inspección
personal del tribunal, porque entendemos que esta es respecto de cualquier sentido, no solo ocular, por lo cual
el juez percibió el olor que emanaba.

En este tipo de medidas, descritas, en el caso de certificación de ministro de fe, no es un medio de prueba, lo
que quiero que el ministro de fe -que puede ser el secretario del tribunal- el ministro de fe tiene por objeto
jurídicamente, a través de su investidura, certificar la existencia, acaecimiento o extinción de un hecho. El
secretario del tribunal va y dice: efectivamente la casa estaba destruida, no en que circunstancias o porque
estaba destruida, porque eso lo hace el informe de peritos o la inspección personal del tribunal.

Y además dice el inciso segundo del art. 281. “Para la ejecución de estas medidas se dará previamente
conocimiento a la persona a quien se trata de demandar, si se encuentra en el lugar del asiento del tribunal que
las decreta, o donde deban ejecutarse. En los demás casos se procederá con intervención del defensor de
ausentes.” En este caso la prejudicialidad requiere notificación del demandado en la media que este en lugar de
asiento del tribunal, si no se verifica esta situación, se realiza mediante el defensor de ausentes, esto se explica
porque es una medida prejudicial más invasiva, lo que va a permitir eventualmente oposición.

Art. 284 (274). Si hay motivo fundado para temer que una persona se ausente en breve tiempo del país, podrá
exigírsele como medida prejudicial que absuelva posiciones sobre hechos calificados previamente de
conducentes por el tribunal, el que, sin ulterior recurso, señalará día y hora para la práctica de la diligencia.

Si se ausenta dicha persona dentro de los treinta días subsiguientes al de la notificación sin absolver las
posiciones, o sin dejar apoderado con autorización e instrucciones bastantes para hacerlo durante la secuela del
juicio, se le dará por confesa en el curso de éste, salvo que aparezca suficientemente justificada la ausencia sin
haber cumplido la orden del tribunal.

Motivos fundados para temer, eso sería peligro.

Si estamos pensando en que absuelva posiciones, ¿en quién estamos pensando? En el futuro demandado, no en
cualquier persona.

El apercibimiento es bien potente, no hemos entrado a juicio, tenemos motivo fundado para pensar que va a
tratar de evadirnos, le pedimos que constituya mandatario, se fue igual, el efecto de esto es que se tiene por
confeso, que sería un reconocimiento de hecho.

Ahora es estricta, muy estricta, porque el temor fundado es esta expresión del peligro de que se va a ir y no voy
a poder contar con su declaración, en la realidad si el señor no está durante el juicio, y yo lo cito a absolver en el
juicio, no ahora, ¿Cuál va a ser el efecto? El mismo, pero el código esta pensando en que yo no estoy usando la
citación a confesar para generar apercibimiento, sino porque necesito información, lo real es que uno cita a
absolver posiciones para el apercibimiento y tener por confeso al demandado si no va.

Porque un demandado va una absolución de posiciones, a negarlo todo, que además en el proceso civil, la forma
en que se lleva a cabo es a través de la lectura de preguntas que ya están hechas, y si responde con evasivas o
no va, se tiene por confeso, por eso el demandado va a decir que no a todo lo que pregunten, por lo mismo en
un juicio de verdad es muy poco útil esta prueba, porque el absolvente no va a entregar información, distinto es
el caso de los procesos reformadas, donde hay mayor libertad a la hora de preguntar.

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Art. 286.

Art. 286 (276). Se podrá, asimismo, solicitar antes de la demanda el examen de aquellos testigos cuyas
declaraciones, por razón de impedimentos graves, haya fundado temor de que no puedan recibirse
oportunamente. Las declaraciones versarán sobre los puntos que indique el actor, calificados de conducentes
por el tribunal.

Para practicar esta diligencia, se dará previamente conocimiento a la persona a quien se trata de demandar,
sólo cuando se halle en el lugar donde se expidió la orden o donde deba tomarse la declaración; y en los demás
casos se procederá con intervención del defensor de ausentes.

Norma similar a la absolución, pero ahora estamos hablando de un testigo, me entere que un testigo eventual,
es un deudor solidario de este señor que celebré un contrato sobre el cual estoy alegando incumplimiento,
asique su declaración puede servir en el proceso, por lo que lo voy a citar, y suponiendo que tiene por ejemplo
cáncer terminal, y morirá en 60 días, necesito que declare ahora, que en materia procesal penal esto se regula a
través de lo que se denomina prueba anticipada, que es una cuestión mucho más genérica que la medida
prejudicial probatoria testimonial, porque la prueba anticipada es respecto a todo medio de prueba, mientras
que la mediad prejudicial probatoria del 286 es solo respecto de testigos.

Tengo que tener motivos calificados, tengo que dar los motivos graves y urgentes, tengo que acreditar el peligro
de que este señor no pueda declarar, y al igual que se hace con la absolución de posiciones, como medida
prejudicial probatoria, también se exige que notifique al demandado, y además me exige que si no se puede, se
haga al defensor de ausentes.

Ahí tenemos preparación del juicio del punto de vista de la prueba, la última se usa más. En resumen, cuales
serían:

 La inspección personal del tribunal. Art 281.


 Informe de peritos nombrados por el tribunal o certificado de ministro de fe. Art 281.
 La absolución de posiciones. Art. 284.
 La prueba de testigos. Art. 286.

3. Mediadas prejudiciales de naturaleza cautelar o también llamada prejudicial precautoria.

No está tipificada la cautela prejudicial, sino que se hace remisión a la tipificación del título V, que trata las
medias precautorias, hay que ir al art. 279.

Art. 279 (269). Podrán solicitarse como medidas prejudiciales las precautorias de que trata el Título V de este
Libro, existiendo para ello motivos graves y calificados, y concurriendo las circunstancias siguientes:

1a. Que se determine el monto de los bienes sobre que deben recaer las medidas precautorias; y

2a. Que se rinda fianza u otra garantía suficiente, a juicio del tribunal, para responder por los perjuicios que se
originen y multas que se impongan.

Ya lo vimos cuando estudiamos uno de los requisitos contemporáneos que se agregan al fumus bonis iuris, y al
periculum in mora, dijimos que se agrega la proporcionalidad y la contra cautela y este es un caso de caución
obligatoria, porque aquí la cautela es prejudicial y por ende vamos a entrometernos o tener una injerencia
importante en el patrimonio del ddo, antes de que sea demandado, esto es lo que le produciría más escozor a la

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teoría argentina, entonces dicho lo anterior es bien exigente la norma sobre este tipo de cautela, podríamos
definirla como:

Definición: “Aquéllas decretadas antes de la existencia del juicio a petición de quien será el sujeto activo en el
proceso y cuya finalidad es asegurar el resultado de la pretensión que se hará valer posteriormente en el
proceso”.

Y podríamos agregarle sobre todo en el caso de nuestra legislación procesal civil, con los requisitos específicos y
determinados por la ley, particularmente la obligación de caucionar, también llamada contra cautela, que lo que
pretende salvar o resguardar, son los daños que pueda producir la medida.

En otras palabras está haciendo mención a la proporcionalidad; que como dice el art. 298 “se limitarán a los
bienes necesarios para responder a los resultados del juicio”, porque el juez cuando decreta la providencia
cautelar tiene que tener en vista, que se está cautelando un peligro de provocar un daño, ¿pero que pasa si ese
daño al cautelarlo provoca un daño mayor? Caución o contra cautela, en este caso podría producirse, al además
considerar que el futuro ddo, como parece obvio no es todavía ddo, luego le vamos a pedir cautela obligatoria.

Otro caso de caución que hay en nuestro código, es cuando se piden medidas fuera de las contempladas en el
artículo 5°.

Titular.

Nada tiene que hacer el demandado aquí, solo es titular el demandante. Esto tiene lógica porque; como va a
pedir el ddo una cautela previa ¿cautela de que? Si es el demandado, como va a asegurar el resultado de su
acción si no está accionando nada, tiene lógica.

Repasando los titulares de los distintos temas vistos.

En el caso de la medida prejudicial propiamente tal, el titular excepcionalmente puede ser el ddo, pudiendo
pedir solo número 5 del 273, según lo establece el 288.

Medidas probatorias, el demandado puede pedir todas las medidas para que prepare su defensa.

Medidas prejudiciales precautorias, no puede pedir nada.

Requisitos.

1. Generales a toda medida prejudicial, es decir las del art. 287: expresar la acción que se propone deducir
y someramente sus fundamentos.

2. Además como es prejudicial precautoria, necesita cumplir con los requisitos de toda medida
precautoria: fumus y periculum.

3. Además de estos dos requisitos, los requisitos específicos de la medida típica(tipificada) que vamos a
pedir, supongamos retención de bienes determinados.

Por ejemplo quiero entrar a juicio con una prohibición de celebrar actos y contratos; requisitos
generales de la prejudicial, explicar el peligro y antecedentes concreto, la apariencia más los requisitos

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específicos de la prohibición de celebrar actos y contratos, que es la medida especifica que se está
pidiendo en este caso.

4. Y además de todo esto; el4to tipo de requisitos que piden, son los del art. 279. Que existan motivos
graves y calificados, que se digan específicamente cuales son los bienes sobre los que va a recaer la
medida, y caución o contra cautela, puesto que se puede generar un perjuicio gigante con la petición
prejudicial cautelar.

Art. 279 (269). Podrán solicitarse como medidas prejudiciales las precautorias de que trata el Título V de este
Libro, existiendo para ello motivos graves y calificados, y concurriendo las circunstancias siguientes:

1a. Que se determine el monto de los bienes sobre que deben recaer las medidas precautorias; y

2a. Que se rinda fianza u otra garantía suficiente, a juicio del tribunal, para responder por los perjuicios que se
originen y multas que se impongan

Actividad procesal en las m. prejudiciales precautorias.

 Como se conceden.

La regla general es que la doctrina estima, y la jurisprudencia sobre todo, es que las resoluciones habituales se
concedan de plano.

Ahora vamos al art. 289 del cpc.

Art. 289 (279). Las diligencias expresadas en este Título pueden decretarse sin audiencia de la persona contra
quien se piden, salvo los casos en que expresamente se exige su intervención.

Como los casos en que se exige la intervención, son medias prejudiciales probatorias, la absolución por ejemplo
requería notificación al futuro ddo, la testimonial igual, cada vez que pidamos una prejudicial precautoria,
entendemos que puede resolverse de plano, y sin audiencia, desde ya.

Esta contrarrestado o equilibrado el sistema, porque como vimos en el acápite anterior, la exigencia de
requisitos para la concesión de la mediada, es enorme.

El art. 279 que es la norma sobre medidas prejudiciales precautorias no exige intervención del demandado, por
ende se entiende que la referencia del 289 no tiene sentido, no tiene nada que hacer el demandado acá.

Y el contradictorio de este futuro ddo se va a producir cuando entre a juicio, pero además hay que leer el art.
280.

Coherencia art. 280.

Art. 280 (270). Aceptada la solicitud a que se refiere el artículo anterior, deberá el solicitante presentar su
demanda en el término de diez días y pedir que se mantengan las medidas decretadas. Este plazo podrá
ampliarse hasta treinta días por motivos fundados.

Si no se deduce demanda oportunamente, o no se pide en ella que continúen en vigor las medidas precautorias
decretadas, o al resolver sobre esta petición el tribunal no mantiene dichas medidas, por este solo hecho

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quedará responsable el que las haya solicitado de los perjuicios causados, considerándose doloso su
procedimiento.

Una vez que me acepten la solicitud, para equilibrar aún más la solicitud, la está sujetando a un plazo de
caducidad, y a una actividad procesal determinada y condicionante, que es; que yo demande dentro de 10 días
ampliable, lo habitual es que sea dentro de 10 días, porque las ampliaciones de plazo son sumamente raras.

Pero no solamente exige el plazo de caducidad, además me exige una actividad procesal determinada, que es
que pida la mantención de la medida, o sea yo demando, y por ejemplo pedí la prohibición de celebrar actos y
contratos sobre un inmueble, y en 10 días demandé la reivindicatoria, y tengo que agregar en el otro si , la
mantención de la medida.

Si no se pide la mantención de la medida, por mucho que explique en el escrito que se está pidiéndolo:
caducidad, es decir, la sanción procesal a la falta de presentación de la demanda, o a la falta de petición de la
mantención es la caducidad.

Ojo que aquí son actuaciones procesales distintas, y los requisitos son copulativos, algunos se cuestionan que
eso es procedimental o ritual, no procesal, por lo cual se preguntan ¿Qué pasa si yo demando la reivindicatoria,
habiendo pedido la prohibición de celebrar actos y contratos prejudicialmente, sobre el inmueble, y en una acto
separado pido que se mantenga la media? Por ejemplo dentro de 8vo día presento la demanda, y dentro del 9no
día en un escrito aparte pido la mantención de la medida, es una situación perfectamente posible, en este caso
dependería del juez(¿) lo habitual es evitarse problemas y si se entró al juicio ya con una medida prejudicial
precautoria de celebrar actos y contratos, lo mejor es pedir en el otro sí, que se mantenga. Hay fallos que han
declarado la caducidad de la medida por haberla pedido en actos separados.

Ahora, segunda pregunta ¿la medida que se va a presentar, y que el 280 exige que se haga en 10 días
ampliables, qué características tiene que tener respecto de mi prejudicial precautoria? ¿Está vinculada o no?

Los requisitos generales de la prejudicial están como dijimos en el 287, deberá el que las solicite expresar la
acción que se propone deducir y someramente sus fundamentos, si yo dije en la prejudicial que voy a demandar
una reivindicatoria, y después voy por acciones posesorias, no ha lugar.

Entonces el requisito del 280 exige que la demanda sea vinculada a la petición prejudicial, tiene que ser la
misma acción que yo ya enuncié, si no se presenta de esa forma, el tribunal inmediatamente debe declarar la
caducidad.

El hecho de que sea cautelar no deja de ser prejudicial, este es el bicho raro.

 Además estas medidas no son compatibles con el arbitraje.

El árbitro si bien no tiene la posibilidad de ejecución, se le reconoce la calidad de impartir justicia, o mejor dicho
de ejercer jurisdicción.

Esto debido a que: ¿cuál sería la lógica de aceptar un arbitraje para meterse en una medida perjudicial
precautoria que infiere sobre mi patrimonio? no puede, nunca va a ocurrir. Como le voy a preguntar a la futura
contra parte si le parece que antes de iniciar el proceso, me gustaría retenerle el inmueble en el que vive.

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 Efecto de la caducidad de la medida. 280 inc 2°

“Si no se deduce demanda oportunamente, o no se pide en ella que continúen en vigor las medidas precautorias
decretadas, o al resolver sobre esta petición el tribunal no mantiene dichas medidas, por este solo hecho
quedará responsable el que las haya solicitado de los perjuicios causados, considerándose doloso su
procedimiento”

Es fuerte la sanción, fíjense que la demanda tiene que estar vinculada necesariamente a la petición prejudicial,
porque ya expusimos la acción y someramente sus fundamentos.

Si yo demando y no se me concede la medida, o demandando no cumplo los requisitos o no pido la mantención


o eventual el tribunal no me mantiene la medida, habiendo producido efectos 10 días antes desde la
notificación de la resolución que la concede, si no se renovó , o yo no demandé respondo por los perjuicios y se
estimara doloso.

Es un caso de responsabilidad objetiva dicen algunos autores de parte del derecho civil, (La responsabilidad
objetiva es un tipo de responsabilidad civil que se produce con independencia de toda culpa por parte del sujeto
responsable.) o sea que el sujeto pasivo de la medida no tendría que acreditar culpa de la contraparte,
solamente acreditar el perjuicio generado.

Yo tengo que acreditar, que la medida se pidió, que la resolución la acogió, que por ende produjo efectos, que
esos efectos produjeron un perjuicio, y que después no presentó la demanda, o no presentada esta no se pidió
la mantención, o pedida la mantención el tribunal la rechazó, y producido un perjuicio se debe indemnizar.

Recordando, un requisito especifico del 279 era la caución, pero que pasa si la caución no alcanza los perjuicios
generados que se reclaman, nada obsta a que yo vaya a la primera tutela y de la generación de un perjuicio, que
la caución no cubrió suficientemente, y como todo perjuicio debe ser indemnizado, que es un ppio general de
responsabilidad civil, podré demandar por el resto en un proceso aparte. Esto podría pasar por ejemplo, si se
pide la prohibición de celebrar actos y contratos antes de entrar al juicio, yo soy ddo e iba a vender un inmueble,
incluso celebré promesa de compraventa, voy a vender y me encuentro con esta medida, y el negocio era por
150 millones de pesos, este perjuicio causado por la medida cautelar, hay que recordar que los juicios
declarativos civiles, son los juicios ordinarios de mayor cuantia, que puede ser de 23 millones de pesos y de ahí
para arriba.

 ¿Desde cuándo produce efecto la medida?

Para efectos de responsabilidad, desde que es declarada judicialmente, pero hay que recordar que el artículo 38
dice que las resoluciones judiciales producen efectos desde que son notificadas, entonces para el dte producen
efectos desde que son notificadas, y al ddo habrá que ver si se cumple el requisito del 280.

Tutela cautelar en nuestro cpc; estudio particular de las “medidas precautorias”. (título v, libro ii cpc.)

Primero algunas cuestiones relativas, a como se puede regular en cualquier ordenamiento jurídico esto, que
opción tuvo el legislador al momento de regular esto.

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Hay 3 sistemas:

1. Regular potestad cautelar genérica: como lo que produce efecto es la providencia cautelar, no la medida, es
decir la resolución del tribunal, el juez es el que va a decidir cuándo hay peligro, y que cautela se aviene para
proteger ese peligro, no voy a tipificar nada, sino que se le entrega al juez la facultad de decidir cautelar lo que a
él le parezca necesario.

Esta potestad cautelar genérica, puede traer como problema, que se pueda prestar para arbitrariedad,
discrecionalidad, porque no hay confianza en los jueces, se puede perder objetividad, y no habría certeza
tampoco, porque nos sabríamos cuando corresponde una determinada medida cautelar a una determinada
situación. Todo esto implica caos en el proceso.

No es la que sigue nuestro cpc.

2. Regulación mediante medidas específicas y concretas: es decir, el legislador, de antemano señala los tipos
penales, señala lo que corresponde a peligro y con qué medida cautelar específica se resuelve.

El problema de este forma, es que se agota en la norma, es decir, nos quedamos con un problema de que ¿Qué
pasaría en los casos no regulados, quedarían sin tutela?

3. Como tercera solución surge la forma de regulación a través de normas mixtas: que a su vez tiene sistemas:

3.1. Un sistema dice que se genera una regla de cautela específica, o tipificada, y lo que no está
expresamente regulado, se le señala una norma de cierre, entonces, el peligro “A” el peligro “B” y el
peligro “C”, le corresponde una cautela “a” una cautela “b” y una cautela “c”, y si queda algo fuera de
regulación, el juez podrá cautelar genéricamente si lo estima necesario.

3.2. Otra forma es entregando potestad cautelar genérica al juez, y luego darle normas enunciativas o
ejemplificativas sobre que podría constituir peligro. Esto es lo que hace por ejemplo la ley de prueba de
familia, que le da potestad cautelar genérica al juez, aunque no lo dice expresamente, pero le da una
serie de ejemplos sobre qué tipos de cautelares puede decretar, y no es una enumeración taxativa.

Caso del código civil chileno.

Algunos señalan que siguió la potestad cautelar genérica, porque la norma del artículo 300, señala:

Art. 300 (290). Estas providencias no excluyen las demás que autorizan las leyes

Es decir, que esto es sin perjuicio de otras que estén expresamente determinadas en otras leyes.

O bien habla de medidas cautelares innominadas, aquella que es están fuera del 290, y ahí se le pide caución al
juez, podrá el tribunal decidir caución cuando se trate de medidas que estén fuera de las tratadas en este título.
Juan Carlos Marín piensa esto; sin embargo el profesor, piensa que esto es un poco extenso porque el cpc no es
tan moderno, para entregarle mucho poder al juez, a diferencia de los procesos reformados, esto debido a que
existe confianza en los jueces de los procesos reformados, y le entregan gran cantidad de herramientas, por eso
existe la oralidad, la celeridad, la inmediación, se le entrega potestad cautelar genérica, entregarle facultades
oficiosas, evitar que las partes pidan lo menos posible, y haya la menos contradicción posible.

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Lo cierto para el cpc, es que decidió establecer medidas tipificadas, en el sentido de determinar esto es peligro, y
este peligro se corrige de tal forma, y le entrega facultades residuales o marginales al juez, pero no es potestad
cautelar genérica en ningún caso, si hubiese querido decir eso lo hubiese dicho expresamente.

Y además analizando el elemento histórico, obviamente que esa idea es una medida, no estaba vigente como
idea al momento de la dictación del código.

Segundo porque el juez del proceso civil, no es un juez que esta empoderado como el del proceso reformado.

Y tercero porque la norma solamente habla soterradamente, ya que se refiere a medidas cautelares que no
estén en este título, no hace referencia a potestad cautelar genérica, porque ese es un concepto mucho más
extenso y mucho más bondadoso con el juez.

Clasificación de las medidas cautelares.

Particularmente interesa la clasificación en relación a la finalidad y efecto que provocan, o al relación que tiene
con la providencia definitiva.

Comúnmente se usa la expresión innovativas y conservativas.

Las innovativas son aquellas medidas cautelares que tiene por objeto cambiar una situación fáctica y generar
una nueva, porque está provocando un eventual perjuicio, o lo va a provocar y se necesita cambiar esa
situación, por ejemplo, la acción de protección tiene naturaleza cautelar, por ejemplo se deduce por el padre de
un futuro hijo, para obligar a la madre que no se está haciendo los controles, deduce entonces protección por la
salud del menor, por el derecho a la vida, y la corte en lo inmediato, obliga a esta señora a hacerse los controles,
lo que hizo esta medida, que tomo la corte, fue sacar a la Sra. de una situación y la trapazó a otra situación,
cambiando la situación fáctica, innovó; por eso se discute la nomenclatura de la orden de no innovar, porque el
hecho narrado se consiguió a través de una orden de no innovar, pero en realidad es una medida cautelar
innovativa, para asegurar la vida de la criatura.

Un funcionario público que sin sumario administrativo, lo destituyen o reducen su remuneración, y recurre
protección, y al corte mientras se tramita el proceso, la corte señala orden de no innovar, para que no
modifiquen el sueldo del señor, aquí está ante una cautela conservativa, y ahí si tiene sentido la nomenclatura
de orden de no innovar.

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Pensemos en la prohibición de celebrar actos y contratos, si yo quiero ir a evitar el peligro de infructuosidad,
para cumplir el fallo que me estime la acción indemnizatoria, por responsabilidad contractual, y pido la
prohibición de celebrar actos y contratos, eso es conservativo.

Si yo le pido al juez que tome la cosa objeto del juicio y se la entregue a un3ro para que la cuide porque se
puede perder, eso es innnovativo, porque se modificó una situación.

Otra clasificación es la que realiza Calamandrei.

Un ejemplo de medida cautelar de providencias instructorias anticipadas, podría ser el caso de los alimentos
provisorios, porque al tiro me están dando lo que se pide, no todo pero en parte.

Providencias que aseguran el resultado practico de una futura ejecución forzada: la retención de bienes(¿) o el
nombramiento de un interventor.

Providencias que deciden interinamente la relación controvertida, también puede encontrarse como ejemplo el
caso de los alimentos provisorios, sin embargo es mejor el ejemplo anterior, sobre el recurso de protección para
la protección de la vida, porque la corte se pronunció al tiro.

El problema que presentan las medidas o fallos anticipatorios, o las que deciden interinamente también, es que
se desnaturaliza un poco la cautela, porque hay que recordar que son instrumentales a la stcia definitiva, y aquí
e fallo se está emitiendo inmediatamente

Providencias que establecen la contra cautela. O sea aquellas que exigen caución, por ejemplo estoy pidiendo
una medida innominada, ante lo cual el tribunal exige que caucione porque pueden haber perjuicios.

La primera introducción de estas clasificaciones dogmáticas sobre cautela, se incorporó en el proceso


declarativo de familia, el cual se refiere a las medias cautelares que tiene por objeto conservar o innovar.

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Regulación especial del cpc, medidas típicas. (290 CPC) Aplicación a toda clase de procedimientos.

Decíamos entonces que nuestro código tomo la decisión de regular concretamente el peligro y la forma de
precaverse peligro a través de la expresión medidas precautorias, y específicamente a través de describir 4
medidas, sin embargo deja una norma residual en que podríamos pedir otro tipo, y además la numeración del
290 no es taxativa, porque puede haber perfectamente otras medidas, reguladas en otras leyes, que estén
relacionadas con el proceso declarativo civil, por ejemplo en materia de juicio ejecutivo hay otro tipo de medida
cautelar, que veremos más adelante.

Art. 290 (280). Para asegurar el resultado de la acción, puede el demandante en cualquier estado del juicio, aun
cuando no esté contestada la demanda, pedir una o más de las siguientes medidas:

1a. El secuestro de la cosa que es objeto de la demanda;

2a. El nombramiento de uno o más interventores;

3a. La retención de bienes determinados; y

4a. La prohibición de celebrar actos o contratos sobre bienes determinados.

El código dice en cualquier estado del juicio, porque hay que recordar que no siempre es prejudicialidad.

1. Secuestro judicial del objeto demandado (290 nº 1 y 291 ):

El secuestro en materia civil, se distingue entre el secuestro judicial y secuestro convencional, al norma del 290
hace referencia al secuestro judicial, debido a que claramente yo no voy a pactar ni a convenir con mi ddo un
secuestro de una cosa.

El secuestro corresponde a que una cosa pasa a manos de 3ro en calidad de depositario, pero no cualquier cosa,
sino la que es objeto del juicio.

Una definición del profesor Gonzalo Cortés Marcovic podría ser: “medida precautoria decretada por el tribunal,
que consiste en el depósito de una cosa - mueble- corporal en manos de un tercero, quien se obliga a guardarla
para evitar su pérdida o deterioro y a restituirla a la terminación del litigio a la persona que se determine por el
juez”

Mueble porque los inmuebles no están comprendidos en esta medida.

Esto se hace mediante un depósito, que es el contrato en que se confía una cosa corporal a una persona que se
encarga de guardarla y de restituirla en especie. Acá este depósito es ordenado judicialmente, puesto que no
hay convención, yo le pido a un juez que declare que un tercero, tenga esta cosa mueble que estamos
demandando, como un automóvil por ejemplo.

El peligro acá regulado: el deterioro, la perdida, que va allegar a un valor menor cuando se termine el proceso.

Debe ser decretado por el juez.

Las responsabilidades del depositario, son las mismas que cualquier depositario, no está exento de resp. Civil.

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2. Nombramiento de uno o mas interventores (290 nº 2, 293 y 294):

Art. 293 (283). Hay lugar al nombramiento de interventor:

1°. En el caso del inciso 2° del artículo 902 del Código Civil;

2°. En el del que reclama una herencia ocupada por otro, si hay el justo motivo de temor que el citado inciso

expresa;

3°. En el del comunero o socio que demanda la cosa común, o que pide cuentas al comunero o socio que

administra;

4°. Siempre que haya justo motivo de temer que se destruya o deteriore la cosa sobre que versa el juicio, o que
los derechos del demandante puedan quedar burlados; y

5°. En los demás casos expresamente señalados por las leyes.

N° 1: hace referencia a las acciones posesorias, del dueño no poseedor.

N° 2: En el del que reclama una herencia ocupada por otro, si hay el justo motivo de temor que el citado inciso
expresa; o sea, si hay peligro.

N° 3: el otro ejemplo que habíamos dado era una medida prejudicial para los libros, en el 273 n° 4, acá es un
poco más invasiva, además de ser de naturaleza precautoria no prejudicial, como estamos en el proceso,
estamos pidiendo cuenta, si yo con alguien tengo un negocio determinado, yo quiero que alguien venga, un
interventor, para que revise todas las operaciones contables del otro socio, delante de este, en el mismo lugar, y
si hay fraude o malversación de fondo que acuse al tribunal. Aquí la labor del interventor, es doble: “sapear” y
acusar

N° 4: ojo infructuosidad = deterioro, demora=perdida, ya demás un peligro especifico que se burlen los
derechos, porque podrían ser cosas inmateriales, común derecho incorporal, como las acciones por ejemplo.

Art. 294 (284). Las facultades del interventor judicial se limitarán a llevar cuenta de las entradas y gastos de los
bienes sujetos a intervención, pudiendo para el desempeño de este cargo imponerse de los libros, papeles y
operaciones del demandado.

Estará, además, el interventor obligado a dar al interesado o al tribunal noticia de toda malversación o abuso
que note en la administración de dichos bienes; y podrá en este caso decretarse el depósito y retención de los
productos líquidos en un establecimiento de crédito o en poder de la persona que el tribunal designe, sin
perjuicio de las otras medidas más rigurosas que el tribunal estime necesario adoptar.

O sea el interventor, analiza, si se da cuenta que hay malversación, acusa, va al tribunal y señala que hay una
persona malversando fondos de una compañía de cosas incorporales por ejemplo, y los réditos de esta empresa
los vamos a invertir en otra empresa, para que no corran riesgos. La persona va a seguir siendo dueño, socio o
administrador, pero en lo inmediato el interventor tomara los bienes y los pondrá en otra empresa para que
crezcan y no se deterioren, para proteger un triple peligro, infructuosidad, demora y que se burlen sus
derechos, que es una categoría genérica.

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3. Retención de bienes determinados (290 nº 3 y 295):

Art. 290 (280). Para asegurar el resultado de la acción, puede el demandante en cualquier estado del juicio, aun
cuando no esté contestada la demanda, pedir una o más de las siguientes medidas:

3a. La retención de bienes determinados; y

Art. 295 (285). La retención de dineros o cosas muebles podrá hacerse en poder del mismo demandante, del
demandado o de un tercero, con relación a los bienes que son materia del juicio, y también respecto de otros
bienes determinados del demandado, cuando sus facultades no ofrezcan suficiente garantía, o haya motivo
racional para creer que procurará ocultar sus bienes, y en los demás casos determinados por la ley.

Podrá el tribunal ordenar que los valores retenidos se trasladen a un establecimiento de crédito o de la persona
que el tribunal designe cuando lo estime conveniente para la seguridad de dichos valores.

Es similar al secuestro, pero no es lo mismo, porque cuando hablamos de secuestro estamos hablando de
depósito, es decir alguien que me ayude a cuidar la cosa, en el caso de retención de bienes determinados puede
quedar la cosa en manos del propio ddo, lo que pasa es que genera el efecto de la imposibilidad jurídica de
mover el bien, no puedo enajenarlo, y si se enajena se genera la consecuencia de la norma material civil, que es
objeto ilícito. Y la consecuencia en ese caso es la nulidad desde el punto de vista de norma material.

Otra diferencia con el secuestro es que solamente se entregaba a un tercero, acá pude ser un 3fro el dte o el
ddo.

Otra diferencia con el número 1, es que el dte también podría pedir la retención de bienes determinado no solo
sobre el objeto del juico, u otros bienes del ddo, otros bienes pero para que podamos pedir la retención de estos
bienes, la ley señala que se debe acreditar un peligro especifico, que es que los bienes del ddo no ofrecen
suficiente garantía de que va a cumplir el fallo, o parece presumible que va a ocultar.

Prohibición de celebrar actos y contratos (290 nº 4, 296 y 297 cpc).

Art. 290 (280). Para asegurar el resultado de la acción, puede el demandante en cualquier estado del juicio, aun
cuando no esté contestada la demanda, pedir una o más de las siguientes medidas:

4a. La prohibición de celebrar actos o contratos sobre bienes determinados.

Art. 296 (286). La prohibición de celebrar actos o contratos podrá decretarse con relación a los bienes que son
materia del juicio, y también respecto de otros bienes determinados del demandado, cuando sus facultades no
ofrezcan suficiente garantía para asegurar el resultado del juicio.

Para que los objetos que son materia del juicio se consideren comprendidos en el número 4° del artículo 1464
del Código Civil, será necesario que el tribunal decrete prohibición respecto de ellos.

“cuando sus facultades no ofrezcan suficiente garantía para asegurar el resultado del juicio.” Nuevamente
hace referencia a una exigencia especial y un peligro determinado no genérico.

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Ojo que hay que señalar que bienes son, y además de eso la regla mas importante es sobe inmuebles, y además
de eso la regla más importante es respecto a inmuebles, porque esto se pide generalmente respecto a
inmuebles, porque ese es efecto que produce mayor daño, cuando quiero afectar realmente el patrimonio.

¿Qué requisito adicional tendré que cumplir si quiero pedirle al tribunal la mediad ya demás que este produzca
efecto respecto a 3ros? Una mediad de publicidad, que en este caso habrá que inscribirlo en el conservado, por
el requisito de publicidad.

Art. 297 (287). Cuando la prohibición recaiga sobre bienes raíces se inscribirá en el registro del Conservador
respectivo, y sin este requisito no producirá efecto respecto de terceros.

Cuando verse sobre cosas muebles, sólo producirá efecto respecto de los terceros que tengan conocimiento de
ella al tiempo del contrato; pero el demandado será en todo caso responsable de fraude, si ha procedido a
sabiendas.

Esto es muy complejo, acreditar que al 3ro que no sabía, o incluso que sabía, obviamente que va a ser acusable
de fraude siempre, si es que lo hizo a sabiendas, pero es muy complicado respecto a inmuebles, por esto que
esta medida no es exclusiva para inmuebles, pero se usa mucho para inmuebles, y respecto de aquellos muebles
que tienen antecedentes registrales como el caso de los vehículos motorizados inscritos, porque es una mediad
publicidad.

Proce 29.03.2017.

Juicio ordinario de mayor cuantia.

O mejor dicho procedimiento ordinario, porque la expresión juicio ordinario esta tomada en términos de
proceso declarativo en nuestro libro II, artcs. 253 y sgtes.

Definición.

Procedimiento declarativo o de cognición(en oposición a juicio ejecutivo por ejemplo, o al proceso cautelar, etc),
de general aplicación, supletorio, escriturado de contradicción extensa y lato conocimiento en que rige
esencialmente el sistema de prueba legal tasada y destinado a resolver en primera instancia los conflictos
jurídicos que dentro de él se promuevan.

Este procedimiento, el juicio ordinario como procedimiento es aquel conjunto de normas, regulado en nuestro
cpc, a través del cual se expresa este proceso declarativo de cognición, se materializa en cuanto a iter o camino
que se debe seguir, para poder llegar al fin de este proceso declarativo que es la stcia, por regla general.

Al profesor le molesta un poco llamarle procedimeinto declarativo, porque está convencido que es el proceso el
que tiene la naturaleza de declarativo.

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Características emanadas de la definición.

 Ser de aplicación general, supletoriedad.

 Por regla casi absoluta es escriturado, porque la oralidad esta presente, pero disfrazada porque todo
finalmente se levanta a un acta, incluso las pruebas testimoniales y las de absolución de posiciones; si bien
estos trámites se evacuan de forma oral, el registro de estos es escriturado.

 Es de lato conocimiento o extensa contradicción, casi ilimitada.

 Rige un sistema de prueba legal tasada, lo cual es un problema de todo punto de vista, que se ha ido
corrigiendo con los procesos reformados, en los cuales no rige este sistema de valoración.

Si nos damos cuenta las características recién mencionadas, son opuestas a los proceso reformados, porque por
ejemplo lo que rige acá es la escrituración, el lato conocimiento, prueba legal tasada, no inmediación (siempre
hay que pasar por un intermediario, porque no se tiene contacto directo con el juez), etc.

Y a pesar de ser radicalmente opuesto a los procesos reformados, se sigue pretendiendo que las normas del
libro II sean de carácter gral y supletorio, esto es el problema de la tardanza en la llegada de la reforma procesal
civil, porque se sigue teniendo procesos opuestos diametralmente a la columna vertebral de nuestro derecho
procesal civil.

La mayoría de los procesos reformados, contienen una norma transitoria que dice que ante la inexistencia o no
regulación de una norma procesal en particular, hay que remitirse al código procesal civil, a menos que no se
avenga con los ppios de este procedimeinto recientemente creado.

O sea es supletorio pero a medias, porque si no se aviene por ejemplo un principio del cpc con la oralidad de un
procedimeinto reformado x, no se aplican, lo que pasa mucho en el proceso laboral declarativo, donde el juez
del trabajo muchas veces no aplica las normas del cpc porque no se aviene con la oralidad.

Un ejemplo concreto muy visto en la praxis: un litigante ofreciendo una prueba en un proceso laboral
declarativo, en una audiencia preparatorio, señala que va a traer las siguientes pruebas documentales: y las
enumera, producto de la norma de tramitación electrónica, se le exige que en el acto entregue respaldo digital,
ante lo cual señala que no tiene procedimiento digital, la norma de tramitación electrónica permite que el juez
le aplique un apercibimiento, y le de 3ro día para que traiga ese respaldo digital (un pendrive): ahora lo que
interpreta el juez laboral, es que como el principio del proceso laboral es la concentración, no va a suspender la
audiencia y el litigante se queda sin prueba.

Otro ejemplo disyuntivo de procesos reformados; cuando se quiere interrogar un testigo en el proceso
declarativo de familia, la ley de tribunales de familia no señala como se debe hacer esto, a diferencia del cpp que
contiene la interrogación de testigos, en este caso nos vamos a las normas del cpc, y por ejemplo se formula la
objeción porque le pregunta a la persona, “usted efectivamente es el padre del menor” no se puede preguntar
eso, y ¿como me opongo? Si no tiene norma, voy al cpc el cual no dice nada sobre la objeción de prueba
testimonial, lo que dice es que hay un receptor judicial que es ministro de fe que va a levantar un acta de las

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preguntas, y que las preguntas impertinentes pueden ser objeto de una incidencia que resuelve el juez en su
despacho, y que hay condena en costas si son reiterativas, esto no sirve en el proceso en el que hay inmediación
o contacto directo con el juez. De esto se concluye drásticamente, que se debe entender al ordenamiento
jurídico como un todo, y por lo tanto aplicar normas del proceso penal, al proceso declarativo de familia y esto
se permite.

Características.

1. Es por esencia, un procedimiento escrito.

2. General aplicación (Art. 2) , supletorio respecto de otros procedimientos (Art. 3).

Art. 2° El procedimiento es ordinario o extraordinario. Es ordinario el que se somete a la tramitación


común ordenada por la ley, y extraordinario el que se rige por las disposiciones especiales que para
determinados casos ella establece.
Es extraordinario aquellos que las leyes especiales determinen, se entiende por ende, y de ahí viene la idea
que es de aplicación general, si al ley crea un procedimeinto especial por ejemplo el de tramitación antes los
tribunales de familia, es especial, por ende no tiene aplicación a menos que:

Art. 3° Se aplicará el procedimiento ordinario en todas las gestiones, trámites y actuaciones que no
estén sometidos a una regla especial diversa, cualquiera que sea su naturaleza.
Con naturaleza se refiere a materias, aunque sea de materia laboral, aunque sea de materia de familia, incluso
materia penal, si procesalmente no tiene solución, vamos a esta norma.

3. Generalísimamente escrito. Por regla casi absoluta, debido a que hay diligencias de naturaleza probatoria que
se evacuan oralmente en cuanto a su ritualidad, por ejemplo la prueba de testigos, las declaraciones
testimoniales, sin embargo, para que se puedan incorporar a los autos, entiéndase como sinónimo de proceso,
debe necesariamente llevarse un registro escrito del mismo. Luego de que nos sirve que la diligencia sea
escrito, si el tribunal, producto del ppio de la mediatividad revisa y lee esa prueba testimonial, desde el papel,
y no viendo la prueba viva, para algunos esto sería una ventaja, para no que el juez no se vea sometido a la
emotividad, y termine siendo imparcial.

4. Reina el principio de la mediatividad o mediación. Es decir, siempre hay un intermediario, porque el juez no
tiene contacto con los hechos, con las proposiciones fácticas de las partes, ni con los elementos de discusión
del juicio sino hasta cuando tiene que resolver sobre el objeto de prueba, y para esto puede pasar un año o
dos, nunca menos de 4 meses, permaneciendo el juez gran tiempo en la ignorancia.

5. Esencialmente regido por el sistema de valoración probatorio “de prueba legal tasada”. En contradicción a los
otros dos sistemas: sana crítica y libre convicción; en la prueba legal tasada, es lo más cercano que pretende
un ord. Jdco. En cuanto a la prueba científica, es decir, tratar de sacar un resultado casi aritmético para poder
asegurar una convicción de parte del tribunal, lo menos arbitraria posible, incluso en algunos casos en base a
ciertos dogmas del legislador, por ejemplo, las reglas de prueba legal tasada, para apreciar el valor de los
testigos, están un tanto desfasados en el tiempo, ejemplo: porque se estima que 2 testigos de buena
reputación o mayores de edad, o mejor dicho que parezcan de mejor instrucción, están diciendo la verdad

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frente a la gente que no tiene instrucción; un ejemplo concreto de esto, es que declara en un juicio un
abogado doctor en derecho, vs una persona que es un indigente, porque la declaración del abogado sería más
creíble? Así lo dice el código, que debe tender a formar más convicción. Aunque esto es un ejemplo extremo.
En los códigos reformados, no hay prueba legal tasada.

El problema es que como el juez esta obligado por esta regla aritmética, puede llegar a conclusiones producto
de estas anomalías de desfase temporal, que ya están obsoletas.

6. Tiene aplicación, según sea cuantía: J. Ordinario de mayor cuantía; Cuantía superior a 500 UTM(23 millones) o
asuntos no susceptibles de apreciación pecuniaria de los artículos 130 y 131 del COT.

Entre 10 y 500 utm (460 mil hasta 22.999.999 menor cuantia) y mínima cuantia 460 mil hacia abajo.

La mínima cuantia casi no tiene aplicación, porque el monto de lo demandado es tan escaso, que la propia
actividad jurisdiccional, y la asesoría jurídica que se presta ya es más caro.

Importa la plata en este caso, porque se está hablando de un procedimiento de naturaleza privada, y pr ende
con intereses por regla general patrimoniales.

Ahora en caso de sacar mal el cálculo y demandar mal, hay medios de control de parte, para corregir los
procedimientos cuando están mal demandados, se inicia la demanda y el tribunal a veces, por falta de práctica,
porque la mayoría de los juicios civiles declarativos o son sumarios o son ordinarios de mayor cuantia,
entonces cuando se demanda por menor cantidad, por defecto el tribunal “tira” el traslado como si fuera
ordinario de mayor cuantia, y nos encontramos con que no era, nosotros tenemos medios para señalar al
tribunal por ejemplo que se trata de menor cuantia de mayor cuantia, por lo que no se puede tramitar esto
con contradicción ilimitada porque el auto no lo justifica.

Asuntos no susceptibles de apreciación pecuniaria: por ejemplo un proceso declarativo donde se necesita que
declaren a la persona como dueña de algo, aquí no se pide una indemnización. Es decir aquellas acciones cuya
pretensión no es concretamente susceptible de ser apreciada pecuniariamente, el tribunal lo estima como de
mayor cuantia, y esto relacionado con la regla del art. 2 y 3 tiene aplicación general, y naturaleza supletoria.

Estructura de este juicio.

1) Discusión.
2) Conciliación obligatoria.
3) Fase de prueba.
4) Sentencia.
5) Impugnación o recursiva; la diferencia entre impugnación y recurso, la denominación impugnación es un
poco más genérica y más omnicomprensiva de la institución del recurso, el recurso es la especia, y la
impugnación el género, porque perfectamente hay actos jurídicos procesales que tiene por objeto dejar
sin efecto una resolución y que no son recursos, por ejemplo la oposición incidental. La impugnación
entonces no es solo el recurso.

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Inicio del juicio ordinario de mayor cuantia.

Art. 253 (250). Todo juicio ordinario comenzará por demanda del actor, sin perjuicio de lo dispuesto en el
Título IV de este Libro.
Todo juicio ordinario comenzara por demanda, que es una regla absoluta, sin perjuicio del título iv que se refiere
a medidas prejudiciales; las cuales no dan inicio al juicio ordinario, porque no generan etapa de discusión, sino
que el juicio podría comenzar a prepararse por vía prejudicial.

Comienza con la demanda, que es el primer acto procesal de parte que da inicio al proceso y a la actividad
jurisdiccional, puede prepararse a través de una medida prejudicial, lo que pasa es que quienes dicen que puede
comenzar por medida prejudicial es porque lo están relacionando, con la regla de la radicación y pensando que
porque quedó radicada la competencia en el tribunal x, se inició el juicio con eso, pero es mezclar peras con
manzanas.

La demanda.

Entonces todo juicio ordinario comenzara por demanda deducida por el actor.

Existen varios conceptos de demanda.

Rodríguez Papic: La demanda es la forma en como se ejercitan las acciones en juicio.

Montero Aroca: es el acto procesal de parte por el que se ejercita el derecho de acción y se interpone la
pretensión.

Guasp: Petición de la parte que inicia el proceso y que puede o no contener la proposición del objeto mismo

Orellana: Acto jurídico procesal de sujeto activo del juicio oral o escrito , que se presenta ante un determinado
tribunal a fin de obtener una sentencia favorable que acoja su pretensión.

Acción y la diferencia con la idea de la pretensión.

Couture dice que la acción es pedir tutela jurisdiccional que va dirigida contra el tribunal, por ende Montero
Aroca dice que es un derecho subjetivo de naturaleza pública, a diferencia de uno de naturaleza privada como el
derecho a reivindicar la cosa.

Pretensión es lo que yo creo tener, por ejemplo me planteo como dueño de algo en el juicio, y por ende
pretendo que me satisfagan ese derecho subjetivo de tal o cual forma, Couture dice que la auto atribución de un
derecho por parte de un sujeto que invocándolo pide concretamente que se haga efectiva la tutela judicial.

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Acción: es la facultad o poder del Estado o particulares que tiene por objeto recurrir a los órganos
jurisdiccionales. Se configura como una institución anterior al proceso. (DERECHO SUBJETIVO PUBLICO)

Pretensión: “Auto atribución de un derecho por parte de un sujeto que invocándolo pide concretamente que
se haga efectiva la tutela judicial a su respecto” (Couture)

Demanda: acto jurídico procesal de parte (demandante) mediante el cual éste ejercita el derecho subjetivo
público de acción requiriendo la tutela jurisdiccional vía proceso, para la obtención de una sentencia que acoja
la pretensión que se hace valer contra el demandado.
En algunos casos podría decirse que la demanda podría venir del ddo, como el caso de las demandas
reconvencionales, pero por regla gral es el dte.

Se busca una stcia motivada y fundada que estime o no, su pretensión, que a su vez protege un interés material
dado por la norma material, ya sea del código civil, de familia, del trabajo, etc.

También se utiliza mucho el llamar demanda al escrito contenedor de la demanda, pero esto es algo formal
finalmente; son hojas, el escrito que contiene la dda es algo formal que tiene ciertos requisitos, pero que
además no se puede confundir con algo material, porque hoy en día ya no es material, hay un principio de
equivalencia funcional, que equipara al papel con el pdf, entonces hoy en día es algo intangible virtual, digital,
etc.

El ejercicio de la acción es una eventualidad, porque el acto jurídico procesal demanda, donde se va ejercitar la
acción, sigue siendo una eventualidad, porque no se está obligado a accionar contra alguien; a pesar que para
algunos casos se dice que la demanda es obligatoria, que para el profesor es un mito.

Casos de “demanda obligatoria”.

 Litis consorcio activo necesario. Artículo 21 del CPC:

Art. 21 (22). Si la acción ejercida por alguna persona corresponde también a otra u otras personas
determinadas, podrán los demandados pedir que se ponga la demanda en conocimiento de las que no hayan
ocurrido a entablarla, quienes deberán expresar en el término de emplazamiento si se adhieren a ella.

Si las dichas personas se adhieren a la demanda, se aplicará lo dispuesto en los artículos 12 y 13; si declaran
su resolución de no adherirse, caducará su derecho; y si nada dicen dentro del término legal, les afectará el
resultado del proceso, sin nueva citación. En este último caso podrán comparecer en cualquier estado del
juicio, pero respetando todo lo obrado con anterioridad.
“Si la acción ejercida por alguna persona pudiera corresponder también a otra u otras personas
determinadas, “ podrán los demandados pedir que se ponga la demanda en conocimiento de las que no
hayan ocurrido a entablarla” demandan a una persona, y esa demanda pudiese corresponder en cuanto a
derecho a accionar a otras personas también, por ejemplo el caso de los comuneros, por ejemplo demandan
a uno de los comuneros, y este señala vía excepción que no es el único comunero, hay 5 demandados más,
esta es una facultad del demandado, que pide que se demande también a los otros 4 que forman parte de
esta comunidad.

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“quienes deberán expresar en el término de emplazamiento si se adhieren a ella.” Ahí está el problema,
porque esta es una norma que por su redacción, parece ser de naturaleza imperativa, y como toda norma
imperativa por ende, tiene aparejado una sanción, pero en el derecho procesal eso es distinto, sin perjuicio
de que no es carga, porque para ellos aún no empieza el proceso, ellos tiene la facultad de poder no hacer
nada por ejemplo, no tienen porque demandar conjuntamente, o adherirse a la demanda como dice la
norma.

“Si las dichas personas se adhieren a la demanda, se aplicará lo dispuesto en los artículos 12 y 13; si declaran
su resolución de no adherirse, caducará su derecho;” si deciden adherirse van a tener que tramitar con un
procurador común, o sea, en un principio la norma pareciera decir que deberán adherirse, y luego señala que
si las personas deciden hacerlo, por lo tanto existe la posibilidad de decidir que no.

“caducará su derecho; y si nada dicen dentro del término legal, les afectará el resultado del proceso, sin
nueva citación. En este último caso podrán comparecer en cualquier estado del juicio, pero respetando todo
lo obrado con anterioridad.” Entonces pueden no hacer nada, pueden adherirse o declarar su alternativa u
opción de no adherirse a la demanda, y si declaran formalmente en el proceso que no desean ser aprte de
este, su derecho caduca, pero también existe la posibilidad que no declaren anda, pudiendo incluso volver al
proceso en cualquier estado del juicio, afectan el resultado del mismo.

No hay entonces una sanción aparejada a la incomparecencia de estos codemandados sino que lo que hay es
una carga, va a tener que poner en riesgo su interés.

 La jactancia. Artículo 269 del CPC, Artículo 280 del CPC;

Art. 269 (259). Cuando alguna persona manifieste corresponderle un derecho de que no esté gozando, todo
aquél a quien su jactancia pueda afectar, podrá pedir que se la obligue a deducir demanda dentro del plazo de
diez días, bajo apercibimiento, si no lo hace, de no ser oída después sobre aquel derecho. Este plazo podrá
ampliarse por el tribunal hasta treinta días, habiendo motivo fundado.

Un ejemplo real de esto, es cuando se encuentran en una mediación por ejemplo de perjuicios eventuales por
daños en salud, y el abogado del paciente nos dice: sabe que yo tengo todas las posibilidades de ganar, porque
acá hay un perjuicio, un perjuicio razonable, yo voy a demandar, etc etc etc.

En este caso si no demanda, alguien puede obligarlo a demandar? No, porque no hay sanción, sino que hay una
carga, pone en riesgo su interés al jactarse y después siendo requerido judicialmente de jactancia no va a hacer
nada.

El único caso que al profesor le parece más cercano a una obligación, porque puede generar responsabilidad
objetiva, en el caso de las medidas prejudiciales precautorias, cuando se demanda y no se pide la mantención de
la medida, o simplemente cuando no se demanda posteriormente, el procedimiento se estimara doloso, y ese
dolo puede transformarse en una responsabilidad por indemnización de perjuicios; en este caso podría haber
una interpretación como demanda obligatoria, porque hay una consecuencia que no es necesariamente

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procesal, porque si la persona no demanda es responsable. Procesalmente el profesor cree que no hay dda.
Obligatoria.

 En el Juicio ejecutivo tratándose de la reserva de acciones y excepciones (473 al 478 CPC).

Importancia de la demanda.

1. Es la base del juicio, de ella depende el éxito de la acción deducida. Jamás se demanda a alguien sin hacer un
trabajo previo de investigación, lo que en el derecho norteamericano se conoce como etapa de Discovery.

2. Enmarca las pretensiones del actor ante el juez. Pretensiones que están comprendidas en el petitum de la
demanda, que deben ser concretas, la jurisdicción y el proceso no puede abordar cuestiones que sean heteras,
condicionales o eventuales, estas cuestiones deben ser concretas. El juzgador al momento de dictar la
sentencia no puede conceder más de aquello que se le ha solicitado, en el evento que así lo haga procederá
casación en la forma por ultra petita.

3. Si la demanda no cumple con los requisitos legales, o mejor dicho el escrito de proposición de la demanda,
que contiene el derecho del ejercicio de la acción, puede haber consecuencias desde el punto de vista del
órgano juzgador, y desde el punto de vista de la parte, y como el proceso declarativo está regido por el ppio
dispositivo en el procedimiento se les entrega a las partes medios para combatir los defectos formales de la
demanda cómo y en tanto cual, y denominaremos a esto medios de control de parte; respecto de: la
constitución valida del proceso, del punto de vista de la parte, y mediante control respecto de los actos
procesales de las partes, como lo son las demandas y excepciones, por ejemplo el demandado podrá deducir
excepción dilatoria de ineptitud del libelo – control jurisdiccional también – rechazo in limine litis.

Segundo bloque.

Contenido de la demanda.

Correspondencia con los elementos de la acción:

Para ante quién? (órgano jurisdiccional) Quien contra quién? (partes) Qué (objeto) Porqué (causa)

Se dice en la demanda, que pueden haber ampliaciones, restricciones, modificaciones, que si son sustanciales
habrá que ver el momento procesal en donde esas modificaciones ocurren, pero por RG una vez que ya está
notificado el ddo no se pueden hacer estas modificaciones de naturaleza sustancial, si se pueden hacer
aclaraciones o rectificaciones menores, por ende es importante que al demandar, se demande bien, además que
desde el punto de vista de la litigación no es bueno estar corrigiendo o rectificando demandas luego de haberlas
presentados, porque se ve muy mal y es poco serio.

Por ende es importante que sobre todo se tenga claro que se va a demandar, cual es nuestra pretensión, para
ante quien además, según las reglas de competencia, quienes son las partes, quien contra quien, la ley no nos da
la posibilidad de recurrir al oficio, es decir, a las potestades oficiosas del tribunal para poder determinar quién es
nuestro ddo, se hace en una medida de naturaleza preparatoria, por eso es que tiene que haber una
investigación previa de parte de los abogados, que vamos a demandarla, cuestiones correspondientes con el

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contenido propio de la acción, la demanda es este carrito donde echamos la acción encima y la tiramos a correr,
y por qué demandar, es decir, la causa, el elemento más importante constitutivo de la acción dice Alejandro
Romero, es la causa de pedir.

La causa de pedir, es el fundamento inmediato de mi derecho a accionar, aun cuando hay discusiones sobre si la
causa de pedir como tal, el porque demando o acciono, pueda tener un doble componente, que es jurídico y
practico, la practica dice que la causa de pedir tiene un elemento fundamentalmente factico, es decir, de
hechos, por ejemplo si se quiere demandar en un proceso declarativo de familia de compensación económica, al
cónyuge que se fue de la casa ante quien además, que pidió el divorcio y yo me habría dedicado al cuidado de
los hijos y al hogar, cual es la causa de pedir e esta acción de compensación económica, ¿la ley que me entrega
la posibilidad de hacerlo? No porque la causa de pedir son aquellos hechos que configuran el menoscabo que se
demanda, por ejemplo durante 15 años el señor se dedicó a su profesión mientras yo me dedicaba al cuidado
de los hijos del hogar, etc, y por ende ese menoscabo tiene que ser resarcido, y este conjunto de hechos es la
causa de pedir, además que hay una habilitación legal, porque se cumple un supuesto o hipótesis legal para
accionar, luego si tenemos fundamentalmente la causa de pedir, un fundamento factico, finalmente termina
repercutiendo en el objeto del juicio al accionar la demanda, porque es la demanda lo primero que revisa el
tribunal.

Otro ejemplo: indemnización de perjuicios por responsabilidad extracontractual, yo iba caminando por la calle y
me tropecé con un pastelón que la municipalidad no arregló, me fracturé la pierna y quiero demandar a la
municipalidad, en ese caso no se le dice al tribunal: mi causa de pedir son las normas de responsabilidad del
2329 y sgtes; sino que mi causa de pedir es que iba caminando, tuve un accidente y tengo un daño, y eso está
tutelado, primeramente por la obligación de indemnizar, que pasa si el tribunal no comparte la calificación y
dice que en verdad la persona debe ser indemnizado pero no por resp. Extracontractual sino por falta de servicio
¿vulnera la causa de pedir? No porque el juez no está atado a la calificación jurídica, porque la causa de pedir es
el conjunto de hechos que habilitan a la hipótesis normativa para accionar, derecho subjetivo material que yo
integro dentro de mi pretensión, , porque la norma invocada se invoca por obligación legal, ojo que ninguna
demanda dice en un apartado “causa de pedir” pero el tribunal lo tiene claro cuando analiza cuales son os
hechos a probar, tiene que ahí haber una causa de pedir, tiene que haber un conjunto de hechos que me
habilitan para el supuesto de la norma, le agrego el supuesto normativo, y voy pretendiendo a través de la
acción, luego el juez revisa mi causa de pedir, tal vez no se da cuenta que lo está haciendo, sino que le llama
objeto del juicio, más la contradicción de mi legitimo contradictor, fija cuales son los hechos que deben
probarse, y finalmente resolverá sobre ese objeto, no se puede salir de este, por ende lo que se diga en la
demanda al momento de ejercitar la acción es trascendental, incluso importa menos que la calificación jurídica
que se haga.

Tiene efectos fundamentales sobre qué derechos, o que remedios puede ejercitar el ddo una vez que se le
muestra el objeto de la acción, porque él se encuentra en posibilidad de defenderse en la medida que lo
conozca, ya que si no sabe de qué se le está demandando y porque se le demanda, ¿Cómo se va a defender? Las
causas de pedir difusas, o en aquellas que no se cumple con el requisito de fundarlas, restringe el derecho a
defenderse de la contraparte, por eso es tan importante que la acción se constituya por sus elementos, causa de
pedir, derecho a accionalidad, o sea derecho a que me puedan dar realmente tutela, no se puede pedir al

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tribunal que me den derecho a ser feliz, porque eso no está tutelado, y además la legitimación que es un
elemento provisionante de la acción como tal.

No procede el “contra quienes resulten responsables”. Vamos a analizar los requisitos particulares del acto
procesal demanda, pero evidentemente no hay posibilidad de recurrir al oficio para pedir información sobre el
ddo, porque se está en un proceso de naturaleza declarativo que se rige por el principio dispositivo, yo tengo la
carga, y tengo que empujar el carro. Lo que se puede hacer si no se tiene claro contra quien hay que dirigirse en
el proceso civil, se pueden efectuar medidas prejudiciales de naturaleza preparatorias.

Sustrato fáctico “ata” al juez, el sustrato jurídico no ata al juez, algunos autores piensan que la causa de pedir, el
objeto de mi acción, y del juicio lleva un doble componente, porque además es un requisito legal, pero la
jurisprudencia da a entender que no lo vincula a las clasificaciones jurídicas, si bien el requisito para poder
accionar, es que se funde en norma legal vigente, pero no obliga a compartir esa calificación.

Importancia del “petitum”: límite al tribunal => peticiones como un elemnto de la pretensión, si yo voy a
demandar es necesario saber, que voy a demandar, porque voy a demandar, y a quien voy a demandar; en el
que se debe tratar de ser lo más concreto posible, no hay peticiones eventuales ni condicionadas, no pueden ser
objeto de tutela jurisdiccional, se debe saber qué es lo que se pide, por ejemplo: que se resuelva el contrato,
que se indemnicen los perjuicios moratorios, y eso asciende a tal o cual suma, lo ideal es entonces que no se
deje nada al azar, que se incluya todo concretamente, ya que es lo que lee el juez cuando va a condenar. Si no se
le brindan las herramientas al juez, se queda sin competencia.

Ahora que pasa si el juez dice, sabe que a su demanda de terminación de contrato de arrendamiento, declaro
terminado el contrato de arrendamiento, le voy a dar los perjuicios moratorios, pero además le voy a dar los
perjuicios futuros que aunque no se pidieron se los voy a dar igual, porque me di cuenta que existían, esto no se
puede por ultra petita, porque con esto estaría vulnerando el objeto del proceso y su propia competencia, si no
tiene competencia para pronunciarse sobre eso.

Por eso es importante el petitum, es un límite de control interno para el tribunal.

Ojo por escrito incluso en procesos reformados – equivalencia funcional.

Forma de la demanda.

Requisitos genéricos.

En cuanto al escrito material de la dda.

 Por escrito, entendemos por la equivalencia funcional se refiere al archivo digital, en ciertas circunstancias la
ley permite a las partes hacer presentaciones en papel, materialmente hablando, por ejemplo lugares donde
hay indisponibilidad del sistema, cuando se acredita que la persona que está litigando no tiene acceso a la
oficina judicial virtual por carecer de los medios tecnológicos para ello, aunque esto no es muy frecuente, y
en lengua castellana.

(Equivalencia funcional Art. 2 20.886).

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Artículo 2º.- Principios. La tramitación de las causas regidas por la presente ley se sujetará a los siguientes
principios generales:

a) Principio de equivalencia funcional del soporte electrónico. Los actos jurisdiccionales y demás actos
procesales suscritos por medio de firma electrónica serán válidos y producirán los mismos efectos que si se
hubieren llevado a cabo en soporte papel.

Entonces acá hay una modificación respecto de la materialidad del acto procesal demanda, en que el papel
como tal, se transforma en un pdf, es equivalente, por lo que andie nos puede decir que el escrito no está
presentado si no existe materialmente, eso trajo como consecuencia la derogación de la norma del art. 32; que
establecía la obligación de dejar copias, lógico si hay una equivalencia funcional entre el archivo digital y el
papel.

 Debe estar firmado, Ley 20.886, art. 5º inc. 1º - AA 37 CS, Art. 3º: en este artículo un cuestión bien curiosa,
como se exige que las resoluciones judiciales sean por firma electrónica avanzada, se estimó que no era
necesario que los litigantes también la tuvieran, porque es cara, y además que no es una carga de mayor
importancia, entonces el AA señala que se va a crear en el registro civil un sistema de clave única, y los
abogados tuvieron que inscribir en el registro civil, y se les entregó una clave única, y esa clave única es
equivalente a su firma, quedando en el pasado la idea de que el escrito debía ser firmado, y eso el AA lo
denominó como firma electrónica simple, concepto creado por el mismo AA, Firma electrónica simple = clave
única virtual.

Artículo 5º.- Presentación de demandas y de escritos. El ingreso de las demandas y de todos los escritos se hará
por vía electrónica a través del sistema de tramitación electrónica del Poder Judicial, para cuyos efectos los
abogados o habilitados en derecho se registrarán en los términos que se regulen en el auto acordado que la
Corte Suprema dictará al efecto.
En casos excepcionales, cuando las circunstancias así lo requieran o se trate de una persona autorizada por el
tribunal por carecer de los medios tecnológicos necesarios, los escritos podrán presentarse al tribunal
materialmente y en soporte papel por conducto del ministro de fe respectivo o del buzón especialmente
habilitado al efecto.
Los escritos presentados en formato papel serán digitalizados e ingresados a la carpeta electrónica
inmediatamente.

Artículo 3º.- Ingreso de presentaciones electrónicas.

La Corporación Administrativa dispondrá el funcionamiento de una Oficina Judicial Virtual, compuesta por un
conjunto de servicios entregados en el portal de Internet del Poder Judicial, al que tendrán acceso los usuarios
que previamente se identifiquen en conformidad a lo dispuesto en los incisos siguientes.

En cumplimiento de lo dispuesto en el inciso 1° del artículo 5º de la Ley Nº 20.886, para hacer uso de los
servicios de la Oficina Judicial Virtual, entre los que se encuentran la presentación de demandas, escritos y
documentos, los usuarios deberán utilizar la Clave Única del Estado, proporcionada y administrada por el
Servicio de Registro Civil e Identificación. Las presentaciones efectuadas a través de la Oficina se entenderán
suscritas por el usuario que las remite, sin necesidad de contener su firma manuscrita, entendiéndose la Clave

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Única del Estado como firma electrónica simple.

En caso que la parte o interviniente no suscriba la primera presentación al tribunal con firma electrónica,
simple o avanzada, bastará la firma electrónica del abogado patrocinante para ser incorporada en la Oficina
Judicial Virtual, debiendo regularizarse la situación en los plazos establecidos por la ley o en la primera
audiencia fijada por el tribunal. Tratándose de la demanda, el no cumplimiento de lo anterior facultará al
tribunal para proceder a su archivo.

La información necesaria para obtener y utilizar la Clave Única se encontrará en el portal de Internet del Poder
Judicial. Para estos efectos, la Corporación Administrativa del Poder Judicial ha suscrito el convenio respectivo
con el Servicio de Registro Civil e Identificación, tendiente a la utilización de la Clave Única del Estado.

Para utilizar la Oficina Judicial Virtual se deberá aceptar en el primer ingreso sus condiciones de uso.

En aquellos casos en que la Oficina Judicial Virtual no se encuentre disponible, la Corporación Administrativa
emitirá y publicará en el portal de Internet del Poder Judicial un certificado especificando el día, hora y duración
del incidente.

 El ingreso de las demandas, y de todos los escritos se hará por vía electrónica a través del sistema de
tramitación electrónica del Poder Judicial. Art 5 ley 20.886 - 30 CPC

Artículo 5º ley 20,886 .- Presentación de demandas y de escritos. El ingreso de las demandas y de todos los
escritos se hará por vía electrónica a través del sistema de tramitación electrónica del Poder Judicial, para cuyos
efectos los abogados o habilitados en derecho se registrarán en los términos que se regulen en el auto acordado
que la Corte Suprema dictará al efecto.
En casos excepcionales, cuando las circunstancias así lo requieran o se trate de una persona autorizada por el
tribunal por carecer de los medios tecnológicos necesarios, los escritos podrán presentarse al tribunal
materialmente y en soporte papel por conducto del ministro de fe respectivo o del buzón especialmente
habilitado al efecto.
Los escritos presentados en formato papel serán digitalizados e ingresados a la carpeta electrónica
inmediatamente.

Artículo 30 cpc .- Los escritos y documentos se presentarán por vía electrónica conforme se dispone en los
artículos 5º y 6º, respectivamente, de la Ley General sobre Tramitación Electrónica de los Procedimientos
Judiciales.
Los escritos se encabezarán con una suma que indique su contenido o el trámite de que se trata.
El art. 6° se refiere a como se acompañan los documentos.

De hecho la ley de tramitación electrónica señaló una novedad sobre notificaciones, dice que se puede notificar
por medios electrónicos; de hecho hay un caso en Valdivia que se notificó por facebook ahora la norma dice que
es en la medida que se asegure el derecho a defensa, pero los tribunales lo han entendido que son supletorias a
todas las demás notificaciones, porque los procesos civiles no se avienen con los reformados, en cuanto que los
primeros carecen de centro de notificación a diferencia de los segundos, eso significa que hay una persona todo
el día mandando y recibiendo notificaciones.

Artículo 8º.- Otras formas de notificación. Cualquiera de las partes o intervinientes podrá proponer para sí una

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forma de notificación electrónica, la que el tribunal podrá aceptar aun cuando la ley disponga que la
notificación deba realizarse por cédula si, en su opinión, resultare suficientemente eficaz y no causare
indefensión. Esta forma de notificación será válida para todo el proceso.

 Patrocinio de abogado habilitado para el ejercicio de la profesión y comparecencia vía mandatario judicial
(18.120) Lo que no se modificó pero si tiene problemas, fue que se incluyó la forma de otorgar mandato
judicial, que es la ley 18.120 sobre normas de comparecencia en juicio, como toda primera presentación, y
cualquier demanda, tiene que tener además de los requisitos ya vistos, los de la ley 18120, es decir,
constitución valida de la relación abogado cliente, que es el patrocinio, el encargo técnico de la gestión, y el
encargo procesal de la gestión que es el mandato judicial, firmado por abogado habilitado para el ejercicio de
la profesión. ¿Cómo se comprueba esto? La CS dictó un AA el 2010 sobre la acreditación de la profesión de
abogado, que eliminó el sistema antiguo de las patentes, que solo demostraba el pago de impuestos, pero no
para demostrar la calidad, entonces la CS uniformó esto, señalando que si la persona está en el sistema del
poder judicial donde dice búsqueda de abogados, se es abogado, sino está le quedará la opción del certificado
de título.

Ingreso y acompaña documentos al momento de presentar la demanda…. (Art. 255 y Art. 5 y 6 de la LTE – AA
37 – 2016 y AA 71, este último se utiliza para efectos de prueba documental – 2016, ley 19.799 sobre
documentos electrónicos + normas económicas de c/tribunal) esta última corresponde a potestades conexas de
la jurisdicción. Todas estas regulaciones influyen en la forma de tramitar.

Requisitos específicos.

Artículo 254 CPC:

Art. 254 (251). La demanda debe contener:

1°. La designación del tribunal ante quien se entabla;

2°. El nombre, domicilio y profesión u oficio del demandante y de las personas que lo representen, y la
naturaleza de la representación;

3°. El nombre, domicilio y profesión u oficio del demandado;

4°. La exposición clara de los hechos y fundamentos de derecho en que se apoya; y

5°. La enunciación precisa y clara, consignada en la conclusión de las peticiones que se sometan al fallo
del tribunal.
Al señalar que la demanda deberá contener, se está planteando como una norma imperativa.

 Individualización del tribunal ante quien se entabla la demanda.

La discusión doctrinaria que se plantea es que si al designar el tribunal, se le pone de letras, de letras de la
comuna determinada, o primer juzgado de letras, o etc, hay que evitarse todos los problemas asique mejor
poner la designación completa, por ejemplo: primer juzgado civil de la serena.

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 Individualización del demandante.

El nombre, domicilio y profesión u oficio del demandante, para eso sirven las medidas preparatorias, respecto
al domicilio del dte y ddo, se supone que debiese bastar con las referencias de domicilio civil que señala el CC,
pero la practica a señalado lo contrario, para efectos prácticos debe ser señalado el domicilio exacto,
principalmente respecto de las notificaciones. y de las personas que lo representen, y la naturaleza de la
representación; representación que podría venir dada del punto de vista de personas jurídicas, que no pueden
comparecer por si mismas, por ende deben hacerlos a través de las personas que tengan las facultades para
ello dependiendo del caso.

Y que pasa si el dte es menor de edad, como carecen de capacidad procesal para comparecer, deben
demandar mediante el representante legal.

 Individualización del demandado.

El nombre, domicilio y profesión u oficio del demandado,

 Exposición clara de los hechos y fundamentos de derecho en los cuales se funda la demanda.

Cuando la ley hace una referencia a los fundamentos de derecho, entendiendo como principio genérico de la
judicatura, el principio iura novit curia, es decir, usted me da los hechos y yo le doy el derecho, hay que
recordar que el juez no está atado a la calificación jurídica que se hace en la acción y/o causa de pedir y/u
objeto de la acción, pero si está atado a como se cuentan los hechos, ya sea genéricamente o de manera
específica, es quien fundamenta quien decide esto, la importancia de la fundamentación fáctica es porque
además genera el estado de litis pendencia, que es un efecto que provoca el hecho de interponer la demanda
y la notificación, que se traduce en que no se vuelva a ser demandado ni poder volver a demandar, por los
mismo hechos, es decir, la misma causa de pedir, por la misma pretensión o petitum es decir, por el mismo
objeto, y entre las mismas partes, no necesariamente las mismas personas.

Situación que puede tener alguna equivalencia con lo que finalmente ocurre en la stcia definitiva, que es la
cosa juzgada.

La litis pendencia es el efecto más importante de la interposición de la demanda y su notificación, porque evita
que se produzcan procesos paralelos sobre la misma cuestión, pero se debe dar esa triple identidad.

La fundamentación de derecho, en cuanto a la fundamentación de como los hechos o los supuestos facticos
cumplen o satisfacen la hipótesis regulada en la norma, el profesor le agregaría alguna vinculación de
naturaleza jurisprudencial para que se estime esa pretensión y ojalá si se tiene tiempo alguna referencia
dogmática, es decir, no solo la ely se refiere a las normas positivas, sino a las demás fuentes del derecho.

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 Enunciación precisa y clara consignadas en la conclusión del escrito de las peticiones que se someten al fallo
del tribunal, (extra y ultrapetitia) 170Nº 6 CPC

El petitum, que es límite o control de competencia para el propio tribunal, objeto del juicio, objeto de mi acción,
parte de mi pretensión.

Art. 170 (193). Las sentencias definitivas de primera o de única instancia y las de segunda que modifiquen o
revoquen en su parte dispositiva las de otros tribunales, contendrán:

6°. La decisión del asunto controvertido. Esta decisión deberá comprender todas las acciones y excepciones que
se hayan hecho valer en el juicio; pero podrá omitirse la resolución de aquellas que sean incompatibles con las
aceptadas.
Al decir la norma todas la acciones y excepciones, incurre en un error del punto de vista dogmático, porque en
realidad no es que se haga cargo de todas las acciones, sino más bien de las peticiones concretas, si no me
resuelve sobre una petición hay un problema de validez y eventualmente de nulidad de esa stcia, porque ese
fallo puede ser casado, objeto de una impugnación por vía de nulidad, por ende tiene mucha relevancia lo que
nosotros pidamos, de la misma forma como las alegaciones y defensas del ddo.

Efectos procesales de la interposición de la demanda.

1. Al interponerse la demanda, se abre instancia, comienza el proceso, en el J.O de mayor y menor cuantía se
abre la primera instancia.

2. Si la demanda no cumple con los requisitos del artículo 254 el tribunal, de oficio, vamos a tener problemas de
forma, lo que puede traer como consecuencia que se puedan deducir excepciones e incluso que el propio
tribunal pueda hacer un control liminar, del escrito de demanda, los 3 primeros numerales del 254, que son
aquellos que dicen relación con la individualización y con las normas básicas, pueden ser objeto de revisión por
parte del tribunal dice el art 256, sin embargo es muy poco común que el tribunal inadmita a tramitación una
dda, producto de un control de oficio, pero como el principio dispositivo es más importante, la regla general es
que el control lo haga la parte.

3. El Juez de oficio, puede resolver sobre su incompetencia absoluta. También es difícil que se deduzca

4. Se fija la legitimación de las partes durante todo el proceso. La legitimación como este título derivado del
interés y la norma legal, me habilita para litigar, por ejemplo alguien es hijo y puede pedir alimentos; que
distinto es a la capacidad.

5. En virtud del artículo 187 n°1 del COT, se entiende que el demandante o el actor prorroga tácitamente la
competencia en el evento de intentar la demanda ante un juez incompetente. Si es que se deduce o interpone
la dda, en un tribunal relativamente incompetente puede provocarse el efecto de prórroga tácita, que por
regla general se entiende que al sola demanda provoca la prórroga, que puede ser impugnada, por ejemplo al
excepcionar de incompetencia.

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6. La demanda fija la extensión del juicio. Por ejemplo ya se que es mayor cuantia, se que va a haber
contradicción ilimitada, etc.

7. Efecto de litis pendencia: No puede el demandante interponer una nueva demanda en contra del demandado
relativa al mismo objeto pedido y la misma causa de pedir (procede excepción dilatoria de litis pendencia en el
segundo proceso)

Efectos civiles de la interposición de la dda.

Deducida la dda y notificada esta, puede interrumpir la prescripción adquisitiva, y además de eso se constituye en
mora al deudor.

Control de admisibilidad de la dda.

Si el tribunal estima que no se cumple nos requisitos de forma de los numerales 1, 2 y 3 del art 254, puede
inadmitir, o también llamado rechazo in limine litis o rechazo “liminar” que es una expresión procesal para
referirse a la inadmisión sin revisar nada, es decir inmediatamente, ocurre también en el recurso de casación por
razones formales.

Lo mismo ocurre en el juicio ejecutivo.

Mientras que el resto de los numerales se controla por medios de control de parte.

De acuerdo al art 158 del cpc, que tipo de resolución es al que provee una demanda, primero la práctica indica que
el tribunal no va a decir por admitida la tramitación en la dda, o se declara admisible, no es lo habitual, sino que
simplemente provee una denominación genérica, que es darle traslado a la otra parte, que signifca oir a la parte.

Pero siempre se ordena además notificar.

De acuerdo al 158 del cpc, sería una providencia, que tiene por objeto darle curso progresivo a los autos.

Art. 158 (165). Las resoluciones judiciales se denominarán sentencias definitivas, sentencias interlocutorias,
autos y decretos.
Es sentencia definitiva la que pone fin a la instancia, resolviendo la cuestión o asunto que ha sido objeto del
juicio.
Es sentencia interlocutoria la que falla un incidente del juicio, estableciendo derechos permanentes a favor de
las partes, o resuelve sobre algún trámite que debe servir de base en el pronunciamiento de una sentencia
definitiva o interlocutoria.
Se llama auto la resolución que recae en un incidente no comprendido en el inciso anterior.
Se llama decreto, providencia o proveído el que, sin fallar sobre incidentes o sobre trámites que sirvan de base
para el pronunciamiento de una sentencia, tiene sólo por objeto determinar o arreglar la substanciación del
proceso.

53
Modificación de la demanda.

Si tiene lugar pero hay que distinguir algunas situaciones.

Cuando yo tengo presentada la dda,, pero no ha sido notificada, no existe anda procesalmente hablando, no hay
relación procesal constituida, y puedo modificar las veces que quiera; además puedo retirar la demanda, puede
haber arrepentimiento; además el retiro no provoca ninguna consecuencia respecto de litispendencia y cosa
juzgada.

Si esta notificada, se pierde la posibilidad de retirar, y habrá que ocupar otra institución, el desistimiento, que
provoca un efecto jurídico distinto, primero se tramita incidentalmente, y no se puede modificar, porque si se
modifica y la dda esta notificado, el ddo, va a tener que ser notificado de las modificaciones, porque se entiende
que son demandas nuevas, porque se entiende que son demandas nuevas, porque si no se notifica se estaría
vulnerando el derecho de defensa, porque la contraparte no sabría de que defenderse, si la dda, esta contestada
ya no puedo hacer nada, me queda solo la réplica y la duplica para modificar cosas, pero que no alteren la
sustantación de la acción misma.

Si yo modifico, y esta notificada se entiende una demanda nueva, y los palcos de emplazamiento para contestar
empiezan desde la última modificación notificada.

Caso del desistimiento, art 150.

Art. 150 (157). La sentencia que acepte el desistimiento, haya o no habido oposición, extinguirá las acciones a
que él se refiera, con relación a las partes litigantes y a todas las personas a quienes habría afectado la
sentencia del juicio a que se pone fin.
No podemos retirar una vez que se tiene notificada.

05.04.2017

Notificación de la demanda

La regla general, se encuentra en el artículo 38, el objeto de la notificación es poner en conocimiento del
notificación de la resolución, dentro de los efectos de cualquier notificación es dar eficacia a la resolución, si esta
esta dictada pero no notificada no produce nada.

Art 38 Las resoluciones judiciales sólo producen efecto en virtud de notificación hecha con arreglo a la ley, salvo
los casos expresamente exceptuados por ella.

Hay algunos casos exceptuados en que, que vimos algunos ejemplos a propósito de medidas prejudiciales y
medidas precautorias, en que la resolución podía producir efectos sin la notificación. Estos son excepcionales y
tienen un fin superior instrumental, pero la regla general es que se produzca una notificación conforme a la ley.

¿Cómo se notifica la demanda?

Si es la primera notificación que se pronuncia en autos la demanda se debe notificar de forma personal

¿Qué pasa si antes el juicio se ha preparado con a través de una medida prejudicial?

54
Art 40. En toda gestión judicial, la primera notificación a las partes o personas a quienes hayan de afectar sus
resultados, deberá hacérseles personalmente, entregándoseles copia íntegra de la resolución y de la solicitud en
que haya recaído, cuando sea escrita.

Esta notificación se hará al actor en la forma establecida en el artículo 50.

Hay que tener claro que el juicio se inicia por demanda, siempre se inicia por esta, pero si se ha preparado el juicio
anteriormente a la demanda, es decir anterior a la entrada al juicio, aquí Art 50

Art 50. Las resoluciones no comprendidas en los artículos precedentes se entenderán notificadas a las partes
desde que se incluyan en un estado que deberá formarse y fijarse diariamente en la secretaría de cada tribunal
con las indicaciones que el inciso siguiente expresa.

Se encabezará el estado con la fecha del día en que se forme, y se mencionarán por el número de orden que les
corresponda en el rol general, expresado en cifras y en letras, y además por los apellidos del demandante y del
demandado o de los primeros que figuren con dicho carácter si son varios, todas las causas en que se haya
dictado resolución en aquel día, y el número de resoluciones dictadas en cada una de ellas. Se agregará el sello y
firma del secretario.

Estos estados se mantendrán durante tres días en un lugar accesible al público, cubiertos con vidrios o en otra
forma que impida hacer alteraciones en ellos; y, encuadernados por orden rigoroso de fechas, se archivarán
mensualmente.

De las notificaciones hechas en conformidad a este artículo, se pondrá testimonio en los autos. Los errores u
omisiones en dicho testimonio no invalidarán la notificación y sólo serán sancionados con multa de media a una
unidad tributaria mensual, a petición de parte o de oficio.

La regla general luego es que estas resoluciones se notifiquen por estado diario, a lo que hoy hay que agregar que
es electrónico .

Si se toma la letra de la ley, no habiendo una norma de notificación especial y habiéndose ya preparado el juicio
existiendo una resolución judicial previa a la demanda la idea de que sea por cedula o personal no hace tanto
sentido.

Si no se da efectivo conocimiento a la resolución se ve afectado el debido proceso.

Entonces, según lo anterior, hace un poco de lógica que, por economía procesal y por qué ya se tiene
conocimiento de la resolución o de la existencia del proceso mediante la preparación del juicio, que no sea
necesario notificar por cedula nuevamente, sobre todo personalmente no tiene mucho sentido.

La medida prejudicial, si se tiene que notificar personalmente por que es la primera resolución.

PREGUNTA EN CLASES pero el Art 40 se refiere a la entrada al juicio y en el caso de la medida prejudicial no se
entra a este si no que se está preparando ¿Qué pasa?

55
R: aquí la mayoría de los autores dice que, el juicio ordinario de mayor cuantía puede iniciarse de dos formas, la
primera es por demanda o por medida prejudicial, entonces consideran a este como una forma de entrar en
juicio. Si se ve desde un punto de vista técnico en realidad, lo que se está haciendo no es iniciarse el juicio si no
que prepararse, aquí en opinión del profesor, hay que tratar de hacerlos conciliar estas dos posturas, es evidente
que si se pide una medida prejudicial preparatoria no ha iniciado el juicio por que no inicia la etapa de discusión,
nada, pero como es la primera resolución, para cuidar el derecho a defensa de nuestro futuro demandado
notifiquémoslo personalmente.

Si tenemos una primera gestión que requiere notificación en aquellos casos que no son excepcionales en que no
se requiere notificación en donde había un plazo de 5 días para notificar si no se tenía por caduca la medida, salvo
ese caso particular se tiene que notificar personalmente. Ahora otra cosa es que la medida produzca efectos
desde luego por su naturaleza incidental y paras proteger el fin instrumental de la medida.

Habiéndose concedido una medida prejudicial para preparar el juicio, no precautoria, prejudicial, por ejemplo la
exposición de libros contables, para cumplir con el Art 40 la primera resolución que provee estas medidas tendrá
que notificarse personalmente.

Situándose en este caso, ya habiendo una notificación personal anterior a la entrada al juicio, la pregunta es la
notificación que pone en conocimiento de la demanda tendrá que hacerse personalmente.

Art 47 La forma de notificación de que tratan los artículos precedentes se empleará siempre que la ley disponga
que se notifique a alguna persona para la validez de ciertos actos, o cuando los tribunales lo ordenen
expresamente.

Podrá, además, usarse en todo caso.

Cuando se refiere a la notificación personal, si la ley dice que debe efectuarse expresamente de esta forma debe
hacerse así, ahora también se puede dar cuando el juez lo ordene, de forma subsidiaria.

En la práctica cuando se hace uso de una medida prejudicial preparatoria, no demanda de forma inmediata si no
que en un plazo mayor, y aquí el tribunal notifica personalmente.

Consecuencias de la notificación

 Dijimos que la demanda no produce ningún efecto si esta no es notificada, luego, los efectos cuando
estan notificadas son:
 Perfección de la relación jurídica procesal, no el objeto del juicio ya que esto sucederá cuando tengamos
actividad de parte del demandado.
 Litis pendencia
 Solo desistimiento no retiro
 Consecuencias jurídico privadas de la notificación (por ej.: mora del deudor, prescripción interrumpida,
litigiosos los derechos para efectos de cesiones, etc.)

La notificación es si no es suficiente porque, el que este válidamente emplazado implica un doble acto procesal,

1. Notificación (+)

2. Termino del emplazamiento.

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El término del emplazamiento genéricamente hablando es una composición de estos dos actos, del primero que
es que me notifiquen que me den conocimiento de que se ha ejercitado una acción que contiene una pretensión
determinada que puede ser múltiple o singular, y un término para que yo decida qué hacer.

En los textos por lo general se habla de defenderse, pero esto no es siempre así ya que no se está obligado a
defenderse, en ningún proceso, ni siquiera en el proceso penal. Aquí más bien se habla de carga del demandado
ya que si no me defiendo coloco en riesgo mi interés.

PREGUNTA COMPAÑERO ¿aquí en el término del emplazamiento puede producirse la confesión del demandado?

R: confesión como medio de prueba no puede producirse en esta época porque la oportunidad procesal para la
confesión es otra, porque si en el término del emplazamiento usted dice voy a confesar, lo que de verdad está
haciendo es aceptar los hechos o reconocer hechos, que pueden ser todos o algunos. Distinto es si yo voy a la
audiencia de absolución de posiciones, se me formula la pregunta y yo confieso.

Art 258 El término de emplazamiento para contestar la demanda será de quince días si el demandado es
notificado en la comuna donde funciona el tribunal.

Se aumentará este término en tres días más si el demandado se encuentra en el mismo territorio jurisdiccional
pero fuera de los límites de la comuna que sirva de asiento al tribunal.

Ejemplo para que quede claro, vamos a demandar en La serena indemnización de perjuicios por responsabilidad
extracontractual, aquí el juzgado competentes seria el juzgado de letras de La serena, en materia hay
competencia especial por lo tanto es un juzgado civil, en el primer juzgado de letras, aquí el artículo 48 dice que el
termino para contestar demanda es de 15 días. Si se demandó, cumplidos todos los requisitos del Art ¿30?, la
resolución provee traslado, esta es la resolución que hay que notificar, si el demandado vive en la serena 343 el
plazo para contestar será 15 días.

Ahora si el demandado se encuentra dentro del territorio jurisdiccional pero en una comuna distinta de la de
asiento del tribunal, por ejemplo la higuera el plazo para contestar demanda será de 18 días que comenzaran a
contarse a partir de las 00:00 del día siguiente de la notificación de la resolución judicial que provee la demanda.

Art 259. Si el demandado se encuentra en un territorio jurisdiccional diverso o fuera del territorio de la República,
el término para contestar la demanda será de dieciocho días, y a más el aumento que corresponda al lugar en que
se encuentre. Este aumento será determinado en conformidad a una tabla que cada cinco años formará la Corte
Suprema con tal objeto, tomando en consideración las distancias y las facilidades o dificultades que existan para
las comunicaciones.

Esta tabla se formará en el mes de Noviembre del año que preceda al del vencimiento de los cinco años indicados,
para que se ponga en vigor en toda la República desde el 1° de Marzo siguiente; se publicará en el "Diario Oficial",
y se fijará a lo menos, dos meses antes de su vigencia, en los oficios de todos los secretarios de Cortes y Juzgados
de Letras.

Aquí se aplica la tabla de emplazamiento, antiguamente esta estaba pegada en el tribunal, hoy se busca en la
página del PJUD.

57
En el ejemplo, ahora el demandado esta en Vicuña, esto implica que el termino para contestar demanda será de
18 días más el término de la tabla de emplazamiento. La tabla de emplazamiento depende de la dificultad o
facilidad de las comunicaciones, Vicuña por ejemplo es cero, es decir el plazo es de 18 días.

Si estamos fuera del territorio de la república, tenemos 18 días más el de la tabla de emplazamiento, hasta un
máximo de 30 días. Ahora si nos fijamos en la entidad de algunas acciones deducidas tampoco es tanto plazo.
Pensemos por ejemplo en una demanda colectiva, aquí eso si hay una norma especial que establece que cada 10
demandados se va agregando un día más cada 13, es decir si teníamos 13 tendríamos un día más.

Se supone que este es un juicio de lato conocimiento, y la ley estima que 15 días para contestar la demanda es
suficiente, aunque en la práctica se hace poco, sobre todo si consideramos que esta es la primera notificación, el
representado va a llegar a la oficina no el día 1.

Actitudes que puede tener el demandado

Frente a este emplazamiento, las actitudes que puede tener el demandado, podrían dividirse en dos,

A. Cooperar - resistir

B. No cooperar – no resistir

1. Rebeldía:

Actitud negativa, contestación ficta de la demanda. En género es conducta “no cooperativa” con el proceso. Es
decir no quiero comparecer transcurrido el término de 15 días, podría no comparecer. El hecho de que el
demandado este rebelde en estas actitud no cooperativa no implica reconocimiento de hechos, si no que se
entiende que los niega, aunque no existe norma en el CPC que lo diga, esto es una creación jurisprudencial ya que
así el demandado sigue con la carga de tener que negar todo. No hay ninguna norma que habilite para pensar que
el este negando todo, pero tampoco hay una norma que diga que en este caso se está contestando fictamente la
demanda, pero, en la jurisprudencia se ha dicho que sí.

2. Sumisión (reconocimiento y allanamiento******):

Conductas positivas auto compositivas unilaterales, coopera. Aquí está la posibilidad que se someta, es una
actitud cooperadora, pero es una cooperación no contencioso, es decir de no contradecir, aquí somete su interés.
Cuando sucede fuera del proceso esto lo llamamos renuncia y esta regulado por el Art 12 del CC,

No confundir reconocimiento de hechos, allanarse y confesar. (313 COD. PROC. CIVIL)

Art 313. Si el demandado acepta llanamente las peticiones del demandante, o si en sus escritos no contradice en
materia substancial y pertinente los hechos sobre que versa el juicio, el tribunal mandará citar a las partes para
oír sentencia definitiva, una vez evacuado el traslado de la réplica.

Igual citación se dispondrá cuando las partes pidan que se falle el pleito sin más trámite.

58
Hay tres situaciones completamente distintas

1. Allanamiento: se aceptan las peticiones, en esta primera situación, es muy distinto a aceptar hechos por que
cuando yo me allano estoy yendo al petitum a la parte petitoria. Aquí no hay litigio se terminó auto
compositivamente, aquí el fallo solo homologa la decisión del demandado de someter su interés, es solo
homologar el acto unilateral del demandado de someterse. Al homologar produce el efecto de cosa juzgada.

2. No contradice sustancial o pertinentemente los hechos de la causa de pedir: aquí no se aceptan todo los
hechos y por lo tanto no se termina el litigio, esto no implica que tengamos sentencia condenatoria siempre,
porque el juez puede llegar a una conclusión jurídica distinta pese a que los hechos están reconocidos, por
ejemplo podría decir que es un contrato diferente del que se alega. Lo proposición jurídica como parte del
fundamento de derecho de la demanda no obliga al juez, lo que obliga al juez es a respetar la causas de pedir. Por
ejemplo se demanda a un médico pro responsabilidad extracontractual, el medico acepta que atendió al paciente,
pero se rechaza la demanda igual porque el juez estima que no hay una vacilación contractual si no
extracontractual por que el paciente fue el que eligió la clínica y no el medico el que llego al paciente. Este es el
principio de iura novit curia. En este caso en que se reconoce todo la sentencia es hetero composición por que el
juez tiene que motivar y en lo jurídico fundar.

También podría haber un reconocimiento de hechos parcial, el juicio no termina por esto, lo que pasa es que se
produce una liberación de carga de prueba.

3. las partes le piden al juez que falle sin más trámite: aquí solo se salta la fase de prueba.

Las tres situaciones nos saltamos la fase de prueba y se va derechamente al fallo.

Ahora en cuanto a la confesión, esta no es la etapa procesal para ello, porque se da en la fase de prueba.

3. Resistir: Contestación de la demanda (defenderse – excepciones dilatorias y perentorias: de proceso y de


mérito, nominadas o innominadas). Actitud positiva de cooperación.

4. Resistir y pretender también: Reconvenir. Se transforma en parte activa utilizando el mismo proceso. Ahora
dos demandantes. Uno primitivo y uno posterior, sólo por cronología. Puede transformarse también en un actor a
través de la demanda reconvencional.

Resistencia del demandado

Este tiene un sin número de posibilidades, por que este se trata de un proceso declarativo que tiene la
característica de ser prácticamente de contradicción ilimitada a diferencia de los procesos reformados.
Clásicamente, aquí el profe recomiendo al autor Ignacio Rodríguez Papic, que explica la diferencia entre
excepciones y alegaciones y defensas que son parte de lo que hoy se denomina resistencia, la expresión defensa
es lo que hoy se dice resistencia más genérico, porque una forma de defenderse es excepcionare y cuando se
excepciona lo que se está haciendo es alegar hechos paras enervar la acción deducida, por ejemplo si excepciono
de prescripción, una excepción de naturaleza material que viene dada del derecho civil, lo que estoy haciendo s
atacar el fondo de la acción y decir, aquí hay una hecho que es extintivo respecto del derecho material que se
hace valer en juicio.

La defensa es genérica, tanto de los hechos del derecho y sobre todo de este último, porque según estima Papic,
las defensas dicen relación con cuestiones jurídicas por ejemplo no me puede demandar, en el caso del médico
anterior, por responsabilidad contractual cuando en realidad no tengo ninguna relación contractual de prestación

59
de servicios con el paciente, aquí se hace una calificación jurídica de la relación material lo que para Papic es
excepción.

Hoy se ocupa en la doctrina más bien el termino resistir lo que puede comprender la posibilidad de defenderse lo
que implica excepcionare, a través de excepciones que pueden ser de naturaleza procesal propiamente tal o
excepciones de mérito que afectan el fondo de la acción.

La primera defensa es:

1. Excepcionar de manera dilatoria, cuestionar la validez de la relación procesal y dilatar o retardar la entrada al
juicio: se llaman dilatorias por que el efecto provocado pro esta acción es dilatar la entradas al juicio, pero
dilatarla para que esté formada válidamente la relación procesal, es decir creada para ser utilizada por las partes
para controlar los presupuestos procesales, pero en la realidad lo que ocurre es que muchas veces se utiliza
maliciosamente con el objeto de dilatar en términos negativos

 Concepto excepciones dilatorias: Actos procesales de postulación del demandado que tiene por objeto
“corregir los vicios del procedimiento” o controlar la existencia legítima y válida de los presupuestos procesales
sin enervar el fondo de la acción deducida

Esta es una definición clásica, aunque el profesor cree que es un poco precaria porque no es lo único que hacen
las excepciones dilatorias.

Art 303. Sólo son admisibles como excepciones dilatorias:

1a. La incompetencia del tribunal ante quien se haya presentado la demanda;

2a. La falta de capacidad del demandante, o de personería o representación legal del que comparece en su
nombre;

3a. La litis-pendencia;

4a. La ineptitud del libelo por razón de falta de algún requisito legal en el modo de proponer la demanda;

5a. El beneficio de excusión; y

6a. En general las que se refieran a la corrección del procedimiento sin afectar al fondo de la acción deducida.

Al final en el número 6 deja abierto a otras excepciones que tengo por objeto corregir el procedimiento sin afectar
el fondo de la acción, lo que paso es que dentro del 303 hay varios fines, los primeros cuatro numerales tiene que
ver con la formación de la relación procesal, excepto la litis pendencia, lo que es una consecuencia del principio
dispositivo.

60
Características de las excepciones dilatorias

Es importante recordar que estamos en la fase de discusión del procedimiento, en donde esta transcurriendo e
termino del emplazamiento.

1) Solo corresponden al sujeto pasivo del juicio

2) Se intentan antes de contestar la demanda (no confundir con el escrito en que se contesta la demanda) no se
puede contestar y luego excepcionare porque si no precluye el derecho.

3) Solo pretenden controlar los presupuestos procesales, (o –si se quiere – corregir) los vicios que impidan la
formación legítima del proceso.

4) Si se intenta más de una deben deducirse todas a la vez en un mismo escrito.

Art 305 Las excepciones dilatorias deben oponerse todas en un mismo escrito y dentro del término de
emplazamiento fijado por los artículos 258 a 260.

Si así no se hace, se podrán oponer en el progreso del juicio sólo por vía de alegación o defensa, y se estará a lo
dispuesto en los artículos 85 y 86.

Las excepciones 1a. y 3a. del artículo 303 podrán oponerse en segunda instancia en forma de incidente

Se tiene que deducir todas en un mismo escrito antes de contestar la demandan y dentro del término del
emplazamiento.

Si no se excepciona de naturaleza dilatoria se puede luego hablar de ella en un contexto distinto, durante el juicio
como alegación o defensas, este es muestra de que el contradictoria es prácticamente ilimitado, pero en este
caso no se va a producir el efecto de dilatar la entrada al juicio o de corregir presupuestos procesales pero si el
juez va a poder tener presente nuestra alegación.

Actividad procesal de tramitación (como se tramitan)

Acá hay tramitación incidental, lo que implica que por regla general, podría incluso recibirse a prueba el incidente.
Este incidente se puede apelar también.

En la corte de utiliza la nomenclatura casuística de, por ejemplo, primera de tabla y se pone una A al lado lo que
significa que la corte este viendo un artículo o sea un incidente. La resolución que acoge o desestima una
excepción dilatoria es una sentencia interlocutoria.

Segundo bloque 05 abril.

Art. 308 CPC: Desechadas las excepciones dilatorias o subsanados por el demandante los defectos de que
adolezca la demanda, tendrá diez días el demandado para contestarla, cualquiera que sea el lugar en donde le
haya sido notificada.

Lo que quiere decir éste artículo, es que luego de la tramitación incidental, suponiendo que se acoge una
excepción dilatoria por ejemplo, de ineptitud del libelo. El demandante planteo mal su demanda y por ende, tiene
que subsanar el defecto que tiene la demanda, no teniendo plazo para ello.

Luego de subsanado el defecto, ya se extinguió el termino de emplazamiento y en ese caso, según el art. 308 el
demandado tendrá un plazo de 10 días para contestar.

61
Excepciones dilatorias planteadas en el ART. 303 CPC

1-. Incompetencia del tribunal (N°1): Absoluta o relativa. Chequear 305 inciso final, fallo CS 1/06/2015. ROL
25714 – 2014)

Absoluta: Por ejemplo, cuando se demanda las remuneraciones adeudadas más las cotizaciones previsionales en
un juzgado de letras civil. En éste caso, el factor de competencia absoluta en juego es la materia.

El fuero y la cuantía no alteran las reglas de competencia absoluta, sólo la materia.

Relativa: Declinatoria de incompetencia, es la situación que se produce cuando se le pide al tribunal que se
declare incompetente producto de una alteración en las reglas de competencia relativa. Donde el factores en
juego es el territorio del tribunal. Ésta es la oportunidad procesal para evitar la prorroga de competencia.

En otro orden de cosas, hay algunos textos que señalan que esta excepción no comprende la falta de jurisdicción,
pues requiere un conocimiento sobre el fondo y por ende no puede ser controlada por excepciones dilatorias que
tienen por objeto controlar presupuestos procesales y vicios de formación de relación procesal o proceso. Pero, el
profesor Alejandro Romero Seguel, señala que si se puede alegar la falta de jurisdicción por excepciones
dilatorias, pues no tiene sentido tramitar un proceso completo para llegar a la conclusión de que el tribunal no
tenía jurisdicción.

Art. 305 inc. final: Las excepciones 1a. y 3a. del artículo 303 podrán oponerse en segunda instancia en forma de
incidente. Excepción dilatoria, con extensión de la oportunidad de pedir.

2-. Falta de capacidad del demandante, de su personería o representación legal (N° 2):

Legitimación ad procesum; falta de legitimación para accionar, falta de aptitud legal para obrar personalmente en
juicio como parte, falta de requisitos de postulación.

Art. 303 CPC: Sólo son admisibles como excepciones dilatorias: 2a. La falta de capacidad del demandante,
o de personería o representación legal del que comparece en su nombre.

Falta de capacidad para ser parte sin el ministerio o autorización de otro. Por ejemplo, falta de capacidad del
menor de edad, demente, etc.

A propósito de la falta de capacidad para representar, ésta se puede apreciar al revisar el acta de constitución de
la sociedad anónima. Por ello, es importante revisar las facultades del que comparece en representación de la
sociedad.

El caso de personería quiere decir que, se tiene mal constituido el mandato judicial del abogado compareciente
con su representado. Por ejemplo, la situación que se produce cuando en el mandato judicial no se le otorgan
facultades al abogado demandante para responder demandas reconvencionales.

Por último, dentro del art. 303 n° 2, no se incluye la hipótesis de cuestionar la legitimación activa del demandante,
pues la legitimación activa no es un presupuesto procesal, sino que es un elemento de la acción. Que tiene que
ser controlada por el juez al verificar la relación material, en la sentencia definitiva.

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3-. Litispendencia (N° 3): La más usada de todas las excepciones dilatorias.

Género: El estado de litis pendencia, es la existencia abstracta de dos procesos pendientes sin sentencia, que
ninguno de los dos tribunales conoce.

El proceso pendiente debe tener:

 Mismas partes.
 Misma causa de pedir.
 Mismo objeto de la petición (petitum).Especie: Excepción dilatoria del art. 303 N° 3 CPC.

Especie: Excepción dilatoria del art. 303 N° 3 CPC.

Estas excepciones acogidas, ponen termino al juicio y por ende las sentencias interlocutorias que las acogen son
casables vía casación formal.

4-. La ineptitud del libelo (N° 4):

Relacionar con el 254, Ej. El Nº 4 y 5. (Juicio de responsabilidad por ejemplo enunciado de los estatutos). Plazos y
casos de subsanar: revisar 308 en relación al 317 CPC.

Art. 303 N° 4: La ineptitud del libelo por razón de falta de algún requisito legal en el modo de proponer la
demanda.

Relacionar con el art. 254 CPC.

Art. 254 CPC: La demanda debe contener

1°. La designación del tribunal ante quien se entabla;

2°. El nombre, domicilio y profesión u oficio del demandante y de las personas que lo representen, y la
naturaleza de la representación;

3°. El nombre, domicilio y profesión u oficio del demandado;

4°. La exposición clara de los hechos y fundamentos de derecho en que se apoya; y

5°. La enunciación precisa y clara, consignada en la conclusión de las peticiones que se sometan al fallo del
tribunal.

Hipótesis art. 254 N° 4: que el demandante no establezca el requisito de explicar la causa de pedir, cual es el
sustrato o contenido de hecho en virtud de lo que demanda. Incluso por el hecho de que la exposición de hechos
sea inentendible. Por otro lado, en los fundamentos de derecho es más discutible, pues lo importante es que la
exposición de hechos sea clara y precisa.

Se pueden solicitar excepciones dilatorias de este requisito, pues si no está bien contada la historia, no es posible
una buena defensa del demandado.

Hipótesis art. 254 N° 5: Por ejemplo, que el demandante en su demanda solicite "solucionar el problema" sin
establecer de forma precisa, lo que está pidiendo. En definitiva, es que está mal deducida la pretensión.

63
5-. Beneficio de excusión:

Es el derecho que tiene el fiador de oponerse a hacer efectiva la fianza en tanto el acreedor no haya ejecutado
todos los bienes del deudor. Mediante el uso de este derecho el fiador le dice al acreedor que se dirija en primer
término contra los bienes del deudor principal antes de dirigirse contra él.

Es particular esta excepción, pues es derivada de una relación jurídico material, pero con consecuencias
relevantes para la tramitación del juicio. De todas formas, esta norma se hace innecesaria en razón del número 6
del art. 303.

Relacionar con el art. 2357 CC

Art. 2357. El fiador reconvenido goza del beneficio de excusión, en virtud del cual podrá exigir que antes de
proceder contra él se persiga la deuda en los bienes del deudor principal, y en las hipotecas o prendas prestadas
por éste para la seguridad de la misma deuda.

6) Todas aquellas que tengan por objeto corregir vicios de procedimiento sin afectar el fondo de la acción
deducida:

Art. 303 N° 6 CPC: En general las que se refieran a la corrección del procedimiento sin afectar al fondo de la
acción deducida.

Ejemplo: Voy a demandar, y el tribunal me cita a audiencia para el quinto día hábil como si fuera un
procedimiento sumario, pero en realidad es un procedimiento ordinario de mayor cuantía. En razón de ello, se
establece una excepción dilatoria para solicitar el cambio de procedimiento.

Por último, cualquier problema procedimental que se quiera alegar antes de comenzar el juicio, se puede realizar
en razón del presente numeral.

Excepciones de cosa juzgada y transacción

Art. 304 CPC: Podrán también oponerse y tramitarse del mismo modo que las dilatorias la excepción de cosa
juzgada y la de transacción; pero, si son de lato conocimiento, se mandará contestar la demanda, y se
reservarán para fallarlas en la sentencia definitiva.

Son anómalas porque no son dilatorias realmente, son perentorias o de mérito. Hay que relacionar con el art. 310.

RESISTENCIA DEL DEMANDADO VIA CONTESTACION (Arts. 309 – 313 CPC)

Acto procesal de postulación del demandado, en virtud del cual intentará enervar la o las acciones deducidas en
su contra conforme la defensa que estime pertinente, a saber: defensa directa o indirecta, excepciones materiales
o procesales o bien mediante la incorporación de hechos nuevos. (Recordar la clasificación de excepciones,
alegaciones y defensas).

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 Importancia:
 Determina en forma completa la relación procesal (consolidación de la relación procesal). Ejemplo de
determinación es la competencia del tribunal.
 Queda limitada la actuación del tribunal, debiendo pronunciarse en la sentencia solo respecto de las
postulaciones fácticas y jurídicas hechas valer por el demandante y el demandado. En definitiva, de lo que
se pretende y de lo que se resiste.
 Este acto procesal del demandado va a determinar lo que él tendrá que probar en el juicio. Pues en la
contestación se remite al merito del asunto. Lo que lleva a concluir que en un juicio no sólo prueba el
demandante.

Requisitos:

Generales:

Se trata de los requisitos comunes a todo escrito siguiendo las normas de la primera presentación.

 Por escrito y en lengua castellana. (Equivalencia funcional Art. 2 20.886)


 Firmada, Ley 20.886, art. 5º inc. 1º - AA 37 CS, Art. 3º: Firma electrónica simple, clave única virtual.
 El ingreso de las demandas y de todos los escritos se hará por vía electrónica a través del sistema de
tramitación electrónica del Poder Judicial. Art 5 ley 20.886 - 30 CPC
 Patrocinio de abogado habilitado para el ejercicio de la profesión y comparecencia vía mandatario
judicial (18.120)

Si no se presenta de forma correcta el mandato, hay apercibimiento de 3 días para constituirlo válidamente, sino
se tiene por no contestada la demanda. Quedando el demandado en rebeldía y se entiende, que niega todas las
pretensiones de la demanda.

Específicos: Art. 309 CPC más la firma de quien presente el escrito.

Art. 309 CPC: La contestación a la demanda debe contener:

1°. La designación del tribunal ante quien se presente;

2°. El nombre, domicilio y profesión u oficio del demandado;

3°. Las excepciones que se oponen a la demanda y la exposición clara de los hechos y fundamentos de derecho
en que se apoyan; y

4°. La enunciación precisa y clara, consignada en la conclusión, de las peticiones que se sometan al fallo del
tribunal.

Art. 310 CPC: No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, las excepciones de prescripción, cosa juzgada,
transacción y pago efectivo de la deuda, cuando ésta se funde en un antecedente escrito, podrán oponerse en
cualquier estado de la causa; pero no se admitirán si no se alegan por escrito antes de la citación para sentencia
en primera instancia, o de la vista de la causa en segunda.

Si se formulan en primera instancia, después de recibida la causa a prueba, se tramitarán como incidentes, que
pueden recibirse a prueba, si el tribunal lo estima necesario, y se reservará su resolución para definitiva.

65
Si se deducen en segunda, se seguirá igual procedimiento, pero en tal caso el tribunal de alzada se pronunciará
sobre ellas en única instancia.

Contenido de la contestación.

¿Qué puede hacer el demandado en la contestación?

1. Puede allanarse parcial o totalmente. (Art. 313 CPC)

2. Puede oponerse o resistir en su totalidad hechos y derecho.

3. Puede aceptar hechos y negar u oponerse a las consecuencias jurídicas invocadas por el actor. Esto da
facilidades probatorias pues los hechos aceptados no deben probarse. También es importante señalar
que lo que no está negado no se entiende reconocido.

4. Puede alegar la existencia de (Cortés Mankovic):


 Hechos impeditivos: Ejemplo, yo no debo.
 Hechos modificativos: Ejemplo, yo pague, por ende no hay obligación que cumplir.
 Hechos extintivos que hacen caer al hecho constitutivo de la acción (Defensa indirecta):
Ejemplo, debo pero la acción está prescrita.

5. Puede negar derechamente el hecho constitutivo. (Defensa directa)

Podemos evitar la discusión sobre defensas o alegaciones y excepciones distinguiendo entre defensa en lo
jurídico y en lo fáctico. La segunda puede traducirse procesalmente o instrumentalmente en excepciones de
mérito o procesales (estas últimas en dilatorias). Ver en todo caso I. Rodríguez Papic si se desea seguir el camino
clásico de distinción entre excepciones y alegaciones y defensas.

Resistir y pretender usando el mismo proceso: reconvención (arts. 314 a 317)

Acto procesal de postulación de parte (solo del demandado) que consiste en que el demandado primitivo u
originario usando el mismo proceso, pasa al frente y demanda a su actor.

 Nuevo actor es llamado, actor reconvencional o demandante reconvencional.

Límites:

No necesariamente tiene que tener relación con la demanda principal. Por ejemplo, el actor me demanda por
incumplimiento contractual, yo puedo reconvenir por incumplimiento de un mutuo que nada tiene que ver con
la pretensión del demandante original. Esto se fundamenta en que son procesos distintos con un mismo
procedimiento (mismo juez, tribunal, etc.). Pues los objetos pedidos son distintos, sólo las partes son las
mismas.

Por este motivo, es recomendable deducir el proceso en otro procedimiento a fin de evitar la parcialidad del
Juez. En caso contrario, de que los objetos pedidos sean parecidos, es recomendable demandar
reconvencionalmente.

66
Otro limite son los factores de competencia absoluta.

Oportunidad procesal:

Cuando se tiene que evacuar el traslado en el escrito de contestación. Es decir, contesto la demanda, deduzco
excepciones de merito en lo principal, para luego señalar que se deduce demanda reconvencional en un otro sí.

En este sentido, el sujeto pasivo de la demanda reconvencional puede alegar excepciones dilatorias en 6 días
(art. 317 CPC) y luego 10 días para subsanar bajo apercibimiento.

Art. 317 CPC: Contra la reconvención hay lugar a las excepciones dilatorias enumeradas en el artículo 303, las
cuales se propondrán dentro del término de seis días y en la forma expresada en el artículo 305.

Acogida una excepción dilatoria, el demandante reconvencional deberá subsanar los defectos de que adolezca
la reconvención dentro de los diez días siguientes a la fecha de notificación de la resolución que haya acogido la
excepción. Si así no lo hiciere, se tendrá por no presentada la reconvención, para todos los efectos legales, por el
solo ministerio de la ley.

 Acá existe una incongruencia entre el plazo para pedir excepciones dilatorias entre el demandado
original que tiene 15 días (regla general) para hacerlo y el sujeto pasivo de la demanda reconvencional
que solo tiene un plazo de 6 días para hacerlo.

 Otra incongruencia es que el demandante originario no tenia plazo para subsanar los defectos, y por
otro lado, el sujeto activo de la demanda reconvencional tiene un plazo de 10 días para subsanar.

Requisitos generales y especiales de cualquier demandante. (254 Y 261 CPC) puede modificarla en los mismos
términos.

OJO: con el mandato del apoderado pues deberá contemplar especialmente la facultad de reconvenir.

Réplica y dúplica.

Una vez contestada la demanda, el tribunal debe dictar una resolución confiriendo traslado al demandante para
que, dentro del plazo de 6 días, evacue la réplica.

 Manifestación del contradictorio ilimitado.

Art. 311 CPC: De la contestación se comunicará traslado al actor por el término de seis días, y de la réplica
al demandado por igual término.

Replica: Aquel acto jurídico procesal del demandante por el cual, -luego de la contestación del demandado-
puede ampliar, adicionar o modificar las acciones que se hayan deducido en la demanda pero sin alterar las que
son objeto del juicio.

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Art. 312 CPC: En los escritos de réplica y dúplica podrán las partes ampliar, adicionar o modificar las acciones y
excepciones que hayan formulado en la demanda y contestación, pero sin que puedan alterar las que sean
objeto principal del pleito.

 De acuerdo al art. 312 CPC, el demandante no puede alterar las acciones objeto del juicio, por tanto, la
interpretación del artículo es restrictiva, lo que trae las siguientes consecuencias;
 No pueden interponerse acciones o peticiones subsidiarias en éste escrito cuando la introducción de
aquellas importen una modificación sustancial de la acción principal.
 No se pueden deducir acciones que reemplacen subsidiariamente la acción principal.
 Por ejemplo, agregar en la réplica la resolución e indemnización de perjuicios contractual habiendo
pedido en la demanda solo cumplimiento forzado de la prestación.
 En el caso que no se cumplan los presupuestos de la réplica, se debe impugnar la resolución que la
acoja.

Presentado el escrito de réplica, el tribunal dictará una nueva resolución confiriendo traslado al demandado
para que dentro del plazo de 6 días evacue la dúplica. Ambas resoluciones que confieren traslado se notificaran
por estado diario.

Dúplica: Aquel acto jurídico procesal del demandado en virtud del cual se hacen observaciones a la réplica
presentada por el demandante, puede también modificar, ampliar o adicionar lo que estime pertinente a sus
excepciones con la limitación de no poder modificar el objeto principal del juicio en igual condición que el
demandante.

Así, en el escrito de duplica, sino se opusieron antes, puede el demandado (art. 310 inc. 2 –puedo oponerlas
aún como excepciones antes de que termine la discusión, no puede oponer otras porque la contestación fijó el
objeto del juicio y éstas son la única excepción:

 Oponer excepción de prescripción extintiva.


 Oponer excepción de cosa juzgada.
 Oponer excepción de transacción.
 Oponer excepción de pago efectivo de la deuda.

Con el trámite de la réplica y la dúplica se pone fin a la etapa de discusión en el procedimiento ordinario.

68
Clase 12 abril 2017, primer bloque.

En la prueba oral del día viernes 21 de abril se preguntarán dos TEMAS, generales más que específicos por
cédula, ej.: art. 280 CPC (“bicho raro”).

Entra en la prueba: nociones de formación del proceso, introducción a los procesos declarativos civiles, la
estructura, organización, tipos de procesos, tutela cautelar: nociones generales, medidas prejudiciales en
detalle, actividad procesal, tramitación, cautela propiamente tal, medidas del título V en detalle y medidas
prejudiciales precautorias c/u en detalle (las cuatro más importante por lo menos las tipificadas), procedimiento
ordinario, forma de iniciarlo, preparación del juicio: demanda acción pretensión, requisitos generales y
especiales, notificación, modificación, desistimiento, resistencia: oposición vía excepciones, dilatorias
perentorias o de mérito, escritos de réplica y duplica como parte de los actos procesales de parte en la etapa de
discusión.

En esta clase se verá el trámite esencial de la conciliación (que para el profesor es una etapa, pues puede
terminar el proceso acá). Luego se verá la prueba, como teoría general y medios de pruebas en particular, pero
no se alcanzará a ver valoración, solo se llegará a teoría general, las primeras nociones.

Para la segunda prueba (escrita): todo lo que es teoría general de la prueba, procedimiento probatorio,
valoración más formación de la sentencia y ojalá procedimiento sumario.

Correo profesor: pablo.martinez@ucn.cl

Buscar  rechazo a la demanda indemnizatoria de las víctimas de Karadima en contra del arzobispado de
Santiago.

Falta de personería*

LA CONCILIACIÓN.

Art. 262. En todo juicio civil, en que legalmente sea admisible la transacción, con excepción de los juicios o
procedimientos especiales de que tratan los Títulos I, II, III, V y XVI del Libro III, una vez agotados los trámites de
discusión y siempre que no se trate de los casos mencionados en el artículo 313, el juez llamará a las partes a
conciliación y les propondrá personalmente bases de arreglo.
Para tales efectos, las citará a una audiencia para un día no anterior al quinto ni posterior al decimoquinto
contado desde la fecha de notificación de la resolución. Con todo, en los procedimientos que contemplan una
audiencia para recibir la contestación de la demanda, se efectuará también en ella la diligencia de conciliación,
evacuado que sea dicho trámite.
El precedente llamado a conciliación no obsta a que el juez pueda, en cualquier estado de la causa, efectuar
la misma convocatoria, una vez evacuado el trámite de contestación de la demanda.

69
Art. 262 CPC  tratar de leerlo sin las excepciones: “En todo juicio civil, en que legalmente sea admisible la
transacción… una vez agotados los trámites de discusión y siempre que no se trate de los casos mencionados en
el artículo 313, el juez llamará a las partes a conciliación y les propondrá personalmente bases de arreglo”.

OJO  El trámite esencial no es la conciliación, es decir, que esta se produzca, sino que lo es el llamado del juez
a las partes a conciliar.

La conciliación en cuanto a su naturaleza jurídica procesal es un equivalente jurisdiccional según Carnelutti, pero
en la dogmática chilena dentro de la clasificación de los medios de composición de conflictos es un método de
solución de conflicto ¿auto compositivo o hetero compositivo? Este último es aquel en que un tercero imparcial
decide por acto de juicio, teniendo potestad jurisdiccional, cosa juzgada y posibilidad de ejecución. Pero en un
método de auto composición, son las partes las que solucionan el conflicto.

En la conciliación el juez propone las bases de arreglo, pero el juez no hace un acto de juicio, no decide, vía intra
procesal, son las partes las que arreglan el problema.

¿La conciliación tiene una homologación procesal? El advenimiento (acuerdo sencillo) llevado a la conciliación,
celebrado en la audiencia de conciliación, se registra en un acta la cual debe ser “visada” por el órgano
jurisdiccional, ahí está decidiendo? No, sino que está homologando la decisión de las partes procesalmente, no
hay sentencia, no hay decisión judicial. Las pretensiones se avienen por lo que en la audiencia de conciliación
toma la característica de han conciliado.

Otro método auto compositivo puede ser la mediación familiar (extra procesal) donde existe un asistente que
no es el juez, sino que un mediador. Lamentablemente en la práctica el juez no está presente y no propone
nada, muy pocas veces el juez sale de su despacho y establece la proposición de un acuerdo. Lo que ocurre
generalmente es que el trámite esencial de conciliación es eso: un trámite para continuar con el juicio, no es el
objetivo que se tuvo en vista en la reforma que introdujo esta norma año 1994, pues este era descongestionar al
tribunal.

Nuestro ordenamiento jurídico procesal no confía en la composición. Hoy en día tiene un tremendo auge en la
solución alternativa de conflictos, incluso hay post grado, magíster, etc.

El profesor nunca ha visto un juicio civil ordinario de mayor cuantía que ha finalizado por la conciliación. Son
más frecuentes los casos de desistimiento, allanamiento, avenimiento homologado procesalmente, porque
cuando hay un acuerdo real no se espera hasta esta etapa, no se alcanza a ver lo que es replica, duplica, si nos
demandan se produce un acuerdo, muchos abogados no eligen la forma idónea para terminar el conflicto, por
ej.: litigantes que le piden a parte que se desista y celebran un acuerdo fuera a través de una transacción que no
acompañan al proceso. Esta no es la vía idónea, sino que es la conciliación, pero esta es muy poco utilizada
lamentablemente, aunque esté elevada a la calidad de trámite esencial  lo cual significa que si no se cumple
es casable (en la forma particularmente) casable el procedimiento que dio origen a esa sentencia y la sentencia
misma.

La omisión de un trámite esencial siempre es impugnable vía casación, es decir, por adolecer una cuestión
invalidatoria.

Recordar: La obligación no es a conciliar, sino que es ser llamados a conciliación.

70
Cómo se hace materialmente: el día fijado por la audiencia, uno de los actores del tribunal llama a la sala y hace
el llamado a viva voz, donde hay consecuencias si va una parte, una sola o nadie.

Requisitos:

1) Que se traten de aquellas cuestiones que en lo material puedan ser objeto de transacción, es decir,
cuestiones de naturaleza patrimonial por regla general, donde en este procedimiento de mayor cuantía,
la cuantía supera los 500 UTM (23 millones de pesos).

2) Que no se trate de actos y procedimientos especiales regulados en la ley: ej.: en el juicio ejecutivo, en el
proceso de ejecución no puede haber conciliación, porque además no se permite contradicción, por
ende menos se da la posibilidad que se componga. El objeto de este proceso por su naturaleza no es la
existencia de contradicción, sino que el pago de una deuda al acreedor, perseguir al deudor
procesalmente de ahí su exclusión: debe ser rápido para que haya pago. En todos los tipos de
procedimientos ejecutivos está este impedimento para poder conciliar. También se excluyen los juicios
de hacienda (aquellos en que tiene interés el fisco) ej.: demandar al servicio salud Coquimbo o una
municipalidad, al ministerio de transportes. El más comunes son las demandas al fisco por
responsabilidad médica, por daño en la construcción, por falta de servicio, etc. Este altera la
competencia relativa: debe conocer un tribunal asiento de CA, y no puede existir negociaciones, pues
está en juego la “plata de todos los chilenoh”.

3) Y que no se trate de los casos del art. 313 CPC: estos casos se vieron: que pasa si el demandado acepta
hechos total o parcialmente, se allana o no contradice sustancialmente los hechos planteados por el
actos, en este caso se llamarán a las partes a oír sentencia altiro saltándose la fase de prueba y también
el trámite de la conciliación.
En el caso de que el allanamiento sea parcial por ej.: un incumplimiento de contrato con I.P (ind.
Perjuicios desde ahora), se pide primero, la resolución del contrato, segundo, perjuicios moratorios y
tercero, daños morales. Si se allana la persona parcialmente pues rechaza los daños morales, en ese
caso todavía hay conflicto, todavía hay litis, hay proceso, y por lo tanto se debe llamar a conciliación.
Cuando hay allanamiento (que tiene por objeto ir en contra del peritum, las peticiones) parcial hay litis
todavía, por lo que esa parte debe ser objeto llamado a conciliación, prueba, sentencia, recurso. Por lo
tanto este caso no se contempla en el art. 313 CPC.

Tramitación:

Art. 262 inc. 2° CPC: Para tales efectos, las citará a una audiencia para un día no anterior al quinto ni posterior al
decimoquinto contado desde la fecha de notificación de la resolución  Esto de los días se ha eliminado, el día
de hoy en los procesos reformados se está citado a una audiencia el “14 de abril a las 9 am”.

OJO  La audiencia debe estar notificada antes de que ocurre obviamente, esta resolución que llama a las
partes a conciliación se notifica (puede ser personalmente en la primera gestión o cuando el juez lo disponga)
sin embargo no se notifica personalmente siempre, la regla general es que se notifique por cédula, porque se
quiere la comparecencia personal de la parte, que vengan al juicio, no obstante, las partes acuden por medio de
sus apoderados. Las partes pueden ir, pero de parte de ellos no hay actividad procesal autónoma, sino que por
medio de sus abogados.

71
Situaciones que se pueden dar en el comparendo de conciliación:

Es más una audiencia de conciliación, pues el término comparendo es del procedimiento penal antiguo.

1) Si no va nadie: quien toma o practica la diligencia es un actuario del tribunal, que tienen un rango (oficial
3°). Hoy en día estos cargos están siendo ocupados por abogados y porque el fisco es el mayor
empleador de abogado en Chile. El actuario saca la carpeta electrónica, hace el llamado, certifica que no
llega nadie y fin. Se determina la diligencia y queda el expediente: “A 12 de abril en Coquimbo se hizo el
llamado y no llegó nadie” Como aquí rige el principio dispositivo, si como parte no va, probablemente no
se haga el llamado, por lo tanto se debe estar pendiente si se quiere empujar el carro, se debe ir (si es el
demandante) aunque no vaya su contradictor, y diga que hoy hay una audiencia de conciliación, si no,
no lo hará nadie y tendrá que pedir que citen de nuevo. En la realidad lo que ocurre es que no se acude
al tribunal, no va nadie, no se certifica de oficio, sino que se debe pedir un nuevo día y hora, hay que ir a
este y ahí pedir que se certifique no llego la otra parte, porque si no va nadie todos los textos van a
decir: “se certifica que se cumple con el trámite” pero la realidad es que no se hace eso, no se hace el
llamado, debido al principio dispositivo “salvaje” excesivo, absoluto, que domina el proceso, impulso
procesal de parte con abuso.

2) Si concurre solo una parte: obviamente no existe la posibilidad de hacer un acuerdo. Lo que hace el
actuario es redactar el acta, la cual se firma electrónicamente por el secretario (en el primer caso
también). La actuación de la diligencia es vía ministro de fe, también con firma electrónica avanzada.

3) Si concurren las dos partes: hay un llamado a base de arreglo. Lamentablemente el juez no está
presente, con esta norma se trató de que hubiera algo de inmediación, pero no ocurrió. El actor va a
preguntar si van a haber posibilidades de acuerdo, en ese caso se certifica que se comparecen las partes
al día y horas señaladas y que la conciliación no se llevó a efecto, por ende el expediente electrónico
queda con el trámite esencial agregado en autos. Extraordinariamente, si hay conciliación, podría haber
igual que el allanamiento, conciliación parcial, es decir, acuerdo en parte de lo pedido.

OJO  No podemos vía conciliación hace acuerdos sobre aceptación de hechos, es decir, tratar de
librarnos de prueba eso no está permitido en el proceso civil, si está permitido en los procesos
reformados, a través de lo que se denomina convenciones probatorias, pero que no tienen lugar en
ninguna etapa de conciliación, sino que la conciliación atendido a la nomenclatura del art. 313, tiene el
objeto de que nosotros acordemos respecto del peritum solamente, nada más, por eso se exige que sea
susceptible de transacción.
Una conciliación parcial implica un acuerdo a avenir sobre parte de ese peritum, y una total, que se
termine el proceso en ese acto producto de haber compuesto el litigio.

4) No hubo conciliación pese a que fueron las partes: Se propusieron base de arreglo pero no llegó a nada.
En ese caso, se certifica ese día se sube el acta y en www.pjud.cl nos encontramos con el acta, en este
caso no pasa nada, porque (principio dispositivo “salvaje”) si nosotros no pedimos, no pasa nada.

La etapa posterior a la conciliación es la etapa o fase de prueba que comienza con una resolución que tiene
naturaleza interlocutoria y que fija el objeto del juicio a través de los hechos que tienen que ser objeto de
prueba y que distribuye la carga de prueba. Pero nosotros tenemos que pedirlo. Termina el trámite de
conciliación y sin haberse compuesto el litigio nosotros tendríamos que preocuparnos, particularmente el actor,
de pedirle al tribunal que haga su trabajo, es decir, juez, siéntese por primera vez en este proceso declarativo
civil, abra su computador, tome la carpeta electrónica y comience a leer los escritos desde la etapa de discusión.

72
Ese momento procesal del juez es aquel en que pasa de la ignorancia total sobre el objeto del juicio, ha algún
conocimiento por lo menos parcial. Por primera vez el juez tendrá en sus manos o Tablet la carpeta electrónica,
aunque muchos jueces antiguos imprimen todo.

Hemos visto las siguientes etapas:


- Etapa previa del juicio o de preparación.
- Etapa de medidas prejudiciales o medidas prejudiciales precautorias.
- Etapa de discusión: que comienza con la demanda. Luego viene la resolución de la demanda, luego un
instituto procesal respecto a la validez del proceso y de la relación procesal: notificación y término del
emplazamiento. Después notificado puede haber pasados los 15 días, resistencia; si hay un defecto
derivado de presupuestos procesales podría haber excepciones dilatorias, si se acoge debe subsanar el
demandante, para lo cual no hay plazo, luego si subsana tiene un plazo de 10 días para contestar,
contestación de fondo excepciones de mérito, luego de la contestación de la demanda viene una
resolución, el trámite de réplica y dúplica.

Efectos de la conciliación desde el punto de vista de la composición del proceso

Hay cosa juzgada, pues es un equivalente jurisdiccional que es una terminología ocupada por Carnelutti, e
implica que produce los mismos efectos que un método hetero compositivo clásico como la sentencia.

Puede producir cosa juzgada y la eventual posibilidad de ejecución, imperio.

Si existe conciliación parcial, y si la contraparte no cumple el pago, se puede ejecutar, teniendo copia autorizada
de nuestra acta.

Si además se pretende cumplir en el plazo menor de un año, podemos hacerlo vía incidental, sino tenemos que
ir a un juicio ejecutivo del libro III (juicios ejecutivo especial para aquellas obligaciones prescritas, actualmente
exigibles y que estén avaluadas en dinero).

Siguiente bloque: fase de prueba---

Clase 12 abril 2017, segundo bloque.

Prueba

Las normas de prueba, particularmente contenidas en el CC, están contenidas en el acápite de las obligaciones,
son normas procesales, no de derecho material. Particularmente nos interesa traer desde esa disciplina el art.
1698 y sgts referido a la prueba de las obligaciones, que en si es un error de nomenclatura, porque la obligación
como tal no es objeto de prueba, sino que en realidad lo que es objeto es el hecho jurídico, ya sea voluntario o
no, que genera la obligación y de ello lo incluyo dentro de esto.

Art. 1698. Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta.

Las pruebas consisten en instrumentos públicos o privados, testigos, presunciones, confesión de parte,
juramento deferido, e inspección personal del juez.

73
Pero desde el punto de vista procesal, como se trata de un Código decimonónico que además tenía que tener la
capacidad de cubrir prácticamente todas las áreas del derecho, porque era codificación latinoamericana en sus
inicios, lógicamente que tiene normas que no siempre son civiles, como las relativas a la prueba. Llama la
atención que estén ahí, pero son normas de naturaleza procesal. El derecho probatorio es una rama dentro del
derecho procesal. Los cuatro proyectos de reforma que han existido en materia procesal civil, particularmente el
último, el más serio, evidentemente incorporaba esas normas de pruebas sobre carga de estas contenidas en el
art. 1698, en un nuevo título de un código procesal.

Sin embargo, no importa la ubicación de la noma desde el punto de vista geográfico, que este en un código
distinto al de procedimiento civil, ya que sigue siendo una norma procesal.

Ej: norma procesal sobre transacción, que está regulada como contrato, pero tiene efectos procesales. Regula
un método auto compositivo.

¿Qué es la prueba?

Que somos capaces de acreditar si no acreditamos no somos nada. Ahora, eso porque estamos en un proceso
declarativo que tiene un principio dispositivo, en que nosotros tenemos el impulso, el juez no hace el trabajo.
Hay tendencias hoy, particularmente a darle al juez un rol mayor investigativo y en búsqueda de la verdad y
reconstrucción histórica de los hechos.

¿Qué rol juega el juez y las partes en esto? Como rige el principio dispositivo en un juicio declarativo, quien tiene
mayor protagonismo son las partes. Luego, lo relevante de analizar primero son las posibilidades las partes de
aportar en la función de la prueba.
¿Cuál es la función de la prueba? Aquí existe una discusión importante.

El proceso como tal ¿pretende la búsqueda de la verdad? ¿ que se busca en el proceso? ¿puede un juez buscar la
verdad en un proceso?

El mundo piensa que los procesos son para buscar la verdad. Vinculan la existencia de una verdad con el
concepto de justicia. ¿se puede exigir eso a un juez, o al proceso que haga eso? No se puede pedir eso, porque
en el momento que el juez haga ese trabajo, hay que dotarlo de mayores potestades en principio. Segundo, esa
es la reconstrucción histórica de los hechos, lo que no nos corresponde no siendo historiadores. La historia
como ciencia social tiene un método científico para reconstruir hechos históricos, y determinar que sucedió en
una cierta época. Esta no es la labor del juez. Ahora, la verdad es un concepto muy disperso, una cuestión que
no es el fin de la actividad probatoria. En los procesos reformados ocurre la publicizacion del proceso, la
posibilidad que le demos al juez, al órgano público o jurisdiccional, la potestad para que busque, investigue o
indague, para que logre convencerse de hechos sin el protagonismo de las partes.

En chile en un proceso declarativo no es así. Porque hay límites a la actividad del juez: la actividad probatoria de
las partes, sus derechos, los derechos de terceros en el proceso, etc. Todo este límite a la actividad investigadora
del juez declara su convicción para poder en algún momento adjudicar, tomar una decisión al final. Estas trabas
algunas veces excesivamente formales, hace pensar que el juez no puede buscar la verdad. Y aquí aparece la
distinción entre verdad material y verdad formal. La verdad material como aquello relacionado a la
reconstrucción histórica de hechos; y la verdad formal como aquello que efectivamente ocurrió según lo que las
partes planteen. Además el juez se encuentra con otra traba, como se podrá investigar la verdad, si quien

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propone fácticamente a través de su causa de pedir es la parte. En los procesos reformados se ha dado el hecho
de dota a los jueces de una mayor potestad en investigación y en reconstrucción de hechos. Es decir, desde el
punto legislativo, en los sistemas procesales tienden a pensar que el juez tiene que buscar una verdad material
en algunos casos, lo que trae consecuencias en aspectos prácticos.

Ej: un juez del trabajo en el proceso laboral reformado declarativo, tiene facultades oficiosas para declarar
medios de prueba, hay un ofrecimiento de prueba de parte y hay un momento u oportunidad al término de la
fase preparatoria para que el juez decrete diligencias y medios de prueba en particular, que el decreta que se
realicen en su presencia, y que el a su vez valora.

Sin embargo, podría esto vulnerar la especialidad en este caso. Y esto se mezcla además con el procedimiento
privado que tiene el juez.

El juez es un ser humano que está cargado tanto histórica como emocionalmente. Entones hay dos mentiras
grandes en el derecho procesal:

1. Que la prueba tiene por objeto buscar la verdad, y que el proceso tiene ese fin también
2. Hay en el juez un razonamiento científico para poder tomar la decisión en la sentencia definitiva.

No podemos pretender que un juez busque la verdad material y que no se cargue emocionalmente para tomar
una decisión. Tenemos que poner medios de control a las partes para evitar que eso ocurra.

En este escenario, la función de la prueba entonces, desde el punto de vista de la humildad, seria en el proceso
o de las proposiciones fácticas de las partes, poder convencer al juez de la ocurrencia de esos hechos que
nosotros como partes hemos fijado. Con efectos a que se acceda a la pretensión porque podemos acreditar los
hechos que forman parte de nuestra causa a pedir.

Ese es el fin de la prueba en un proceso civil declarativo. Ej: en proceso penal, hay un órgano estatal dedicado a
una reconstrucción o investigación de los hechos. Pero el fiscal lo que hace es reconstruir hechos, como en el
caso de reconstrucción de escena, para ver cómo ocurrió el hecho. Luego la actividad probatoria está controlada
por el Estado, esta actividad es publica, y el juez tiene más facultades. Acá hay un montón de trabas, la última
traba está concebida por el excesivo ritualismo y formalismo en el sistema de aportación de pruebas, por el
sistema de medios probatorios y por la prueba legal tasada que también obstaculiza sobre la investigación de las
partes y el juez.

Palomo lo dice de la siguiente forma: humildemente lo que tenemos que ser capaces de lograr convencer al juez
de que hay una alta probabilidad de que el hecho ocurrió como nosotros lo contamos. Nosotros proponemos y
tratamos de buscar una mayor probabilidad en la convicción del juez. La expresión “búsqueda de la verdad” se
tratará de dejar afuera, aunque la escucharemos continuamente.

Habitualmente se usa la expresión “prueba” en varios sentidos, y en el derecho procesal civil primero como
medio de prueba:

- Ej: alguien habla de la prueba testimonial, refiriéndose a el medio de prueba en que una persona natural
depone frente al conocimiento que tiene sobre ciertos hechos, un testigo. Esa es la excepción de prueba
como medio de prueba.

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- Otra es el periodo para rendirla, estamos en la etapa de prueba dentro del proceso ordinario. Prueba
como sinónimo de oportunidad dentro del proceso ordinario.
- Otra cuestión es acto procesal de acreditar, es decir, si dices que yo incumplí tienes que rendir tu prueba
para acreditar eso, como actividad de parte.
- Otra cuestión es el resultado de la prueba. De todo lo dicho, lo ofrecido el juez analiza que hechos se
probaron. Esta es otra excepción dentro del proceso civil declarativo de la expresión prueba.

Como dijimos, humildemente nosotros queremos convencer al juez de que los hechos acaecieron como
nosotros lo planteamos. Luego, desde el punto de vista del juez, ¿en qué situación se encuentra en cuanto a
conocimiento sobre las proposiciones fácticas de las partes? no sabe nada, no tiene idea de la acción o demanda
¿Cuál es el estado natural, originario de un adjudicador en su despacho, luego de haber presentado la
demanda? La ignorancia mirada desde el punto de vista del proceso obviamente.

Lo que nosotros debemos hacer como litigantes de este proceso civil declarativo es sacarlos de la ignorancia, y
lograr en el un alto grado de probabilidad en la convicción del juez. Ese es el objetivo como demandante o
demandado. Puede ocurrir que durante el periodo de discusión se generen incidencias, que impliquen que el
juez tenga que abrir el expediente electrónico. Lo que podría ocurrir para que antes de que termine la etapa de
discusión el juez empiece a conocer: el juez podría revisar, lo cual es la primera salida de la ignorancia. Sin duda
frente a, por ejemplo, una excepción dilatoria de un libelo, para poder resolver si el libelo es inepto, el juez
deberá leer la demanda o libelo. Comienza a tener conocimiento de los hechos. Se ha clasificado habitualmente
este trayecto del juez frente al conocimiento de los hechos afirmados por las partes, entre:

- Ignorancia, teniendo conocimiento de los hechos el juez puede salir de la ignorancia, conociendo sobre
el acaecimiento de los hechos y su forma de acaecimiento.

- Duda. En la etapa de finalización de la discusión probablemente, si se ha dado el trabajo de leer replica y


duplica, de leer contestación de fondo, y eventualmente saca su interlocutoria de prueba, es decir, fija
los hechos que se deben acreditar, lo tengamos en una etapa de probabilidades, esto es, que es lo que
me parece que pudiesen acreditar las partes. en la realidad, además de esta construcción dogmática del
lado de conocimiento del juez, en la realidad en la fase de interlocutoria de prueba, y el inicio de la
etapa de prueba, el juez ya se cargó, en cuanto a decisión, porque nació cargado emocionalmente e
históricamente.

Ej: ¿Cómo vera un juez de garantía abusado sexualmente un abuso sexual? No sería una causal de
inhabilitación, ya que los hechos no tienen que ver con él. Sin embargo, este cargado. Siempre el juez
está cargado, por es la segunda mentira en el derecho procesal es pensar que el juez podrá razonar
científicamente, y de manera mecánica con personas. Para limitar esto existe el medio de control de
parte, el principio dispositivo, para evitar la vulneración del principio de imparcialidad, a través de reglas
reguladoras de la prueba, medios de impugnación derechos estrictos y ordinarios, son medios de
control, entre otros, que pretenden evitar esa arbitrariedad. Es muy delicado y frágil la posibilidad de
que el juez se cargue. Entonces cuando uno inicia la litis, le puede tocar un juez con carga.
Entonces, nuestra actividad probatoria tiene que ir hacia que salga de la ignorancia, pase por la duda,
tenga probabilidad y llegue en algún momento a tener certeza. Dogmáticamente se establece este
estándar. El profesor cree que solamente se puede llegar a la probabilidad, es la máxima expresión de lo

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que se puede lograr en los humanos, es difícil tener certeza real porque eso significaría tener que
reconstruir históricamente hechos. Esta es una clasificación dogmática.
El profesor Maturana realiza esta estructura escalonada sobre el comportamiento del juez. Existen
críticas, por ejemplo, de Palomo quien plantea que se llega solamente hasta la probabilidad.
Pensemos en el estándar en material penal de convicción de un juez penal. Aquí si podemos pretender
que el juez logre certeza. Por esto, la sociabilización de la sentencia penal es más difícil, porque su
estándar de convicción es mayor (mas allá de toda duda razonable traducido a certeza). Luego, frente
a ese cuidado que debe tener el juez penal, para tener casi certeza de que los hechos ocurrieron de la
manera en que lo cuenta el fiscal, es difícil sociabilizar una absolución, que los familiares acepten una
decisión jurisdiccional, porque no tienen conocimiento de loa grados de convicción o conocimiento que
debe arribar un juez para tomar una decisión.

Cuando hablamos de convicción, es aquel momento en que el juez logra pasar por esta ignorancia,
logrando llegar a un grado alto de probabilidad, se convence y toma una decisión. En el momento que
toma una decisión es cuando ha logrado convicción. La idea es que esa decisión tomada por convicción
se realice recién en la etapa de sentencia, no en la etapa de prueba o discusión.

Control de la convicción

La RG es que el control de la convicción del juez, este conocimiento en virtud del cual el juez toma la decisión
por la aportación de pruebas ya sea propia o de las partes, puede controlarse por vías tutelas legales. Primero
hay una mera tutela del legislador entorno a controlar esto, el legislador le exige ciertos requisitos a la
sentencia, art. 170 n°4.

Art. 170 (193). Las sentencias definitivas de primera o de única instancia y las de segunda que modifiquen o
revoquen en su parte dispositiva las de otros tribunales, contendrán:

1°. La designación precisa de las partes litigantes, su domicilio y profesión u oficio;

2°. La enunciación breve de las peticiones o acciones deducidas por el demandante y de sus
fundamentos;
3°. Igual enunciación de las excepciones o defensas alegadas por el demandado;

4°. Las consideraciones de hecho o de derecho que sirven de fundamento a la sentencia;

5°. La enunciación de las leyes, y en su defecto de los principios de equidad, con arreglo a los cuales se
pronuncia el fallo; y
6°. La decisión del asunto controvertido. Esta decisión deberá comprender todas las acciones y
excepciones que se hayan hecho valer en el juicio; pero podrá omitirse la resolución de aquellas que sean
incompatibles con las aceptadas.

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En igual forma deberán dictarse las sentencias definitivas de segunda instancia que confirmen sin modificación
las de primera cuando éstas no reúnen todos o algunos de los requisitos indicados en la enunciación
precedente.

Si la sentencia de primera instancia reúne estos requisitos, la de segunda que modifique o revoque no necesita
consignar la exposición de las circunstancias mencionadas en los números 1°, 2° y 3° del presente artículo y
bastará referirse a ella.

En las conciliaciones de hecho esta la motivación, el razonamiento lógico para concluir. Ahí donde despliega el
juez su actividad de razonamiento, el cual está vinculado a la convicción que tiene sobre las afirmaciones
jurídicas fácticas que lo convencieron, esa es nuestra garantía para sociabilizar el fallo, que este motivado. Como
no conocemos al juez, el nos habla a través de sentencia, por ende, una forma de controlar su convicción
imparcial y desprovista de arbitrariedad es mediante el art. 170 n°4.

Nosotros por su parte, saliendo de la tutela legal, mediante control de parte, podemos ejercer esta tarea,
mediante medios de impugnación, podemos cuestionar la motivación, la fundamentación o calificación jurídica
vía recurso genérico de apelación, particularmente vía casación en la forma y vía casación en el fondo, si es que
el juez ha apreciado o valorado la prueba de modo imperfecto desde el punto de vista jurídico, y no logra
convencernos su motivación, no es lógica la conclusión que el arriba, entre otros recursos, por ejemplo, el
recurso de nulidad en materia procesal penal es extraordinario porque tiene una causal específica, error en la
apreciación de la prueba.

Normas o las fuentes normativas de prueba en nuestro proceso civil declarativo:

1° en el código de procedimiento civil y en nuestro CC, particularmente en las normas de carga de prueba. Las
normas del Código Civil son normas sobre carga de la prueba, mientras que las del Código de procedimiento civil
son sobre procedimiento probatorio y medios de prueba, procedimiento de ritualidad también dicho.

Dicho lo anterior, ¿cuáles son los dos principios que rigen estrictamente y de manera abundante en el proceso
civil declarativo? La actividad probatoria:

1- La actividad probatoria es de parte, por regla casi generalísima.


2- El principio dispositivo. Es una consecuencia de lo anterior.
¿Hay espacio para un juez investigador en el proceso civil declarativo? Si, un resabio monárquico, colonial, de la
inquisición. Se le da un espacio al juez para que saque o logre investigar algo si no está convencido con nuestra
aportación.

Según el Profesor no debería, porque sería incongruente con el resto de discusiones sobre prueba, porque si
pensamos en un procedimiento declarativo con lo dispositivo, y además se piensa que vamos a guiarnos por el
protagonismo de las partes, si el juez no logra convencerse es problema de las partes, no de este. El problema es
que el paternalismo monárquico le devuelve cierta potestad al juez para que trate de buscar algo, o de
reconstruir algo de los hechos, y por eso se le permite ej: art. 159 CPC, al final del camino en el proceso, si el juez
no logra convencerse decretar actuaciones probatorias y medios de prueba de oficio. Se usa harto por eso que
es un procedimiento preponderantemente de aportación de partes. igual existe espacio para que el juez haga
algo.

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 La prueba tiene que ver con conclusiones de naturaleza lógica, afirmación, actividad probatoria,
conclusión sobre el objeto en juicio, decisión, control nuestro de esa decisión.

Todas las apelaciones, el medio de impugnación genérico en nuestro sistema chileno, ¿ustedes creen que pesan
sobre lo que uno dijo en la demanda, contestación, replica o duplica? Siempre pesa sobre cómo se apreció la
prueba. Luego el trabajo del abogado se produce en la actividad probatoria, en acreditar y obstaculizar,
convencer, si no logro esto, tengo medios de impugnación para convencer a otros de que esa decisión está mal
tomada porque no se acredito lo que él pensó que se acredito. Todas las casaciones en el fondo y recursos de
nulidad de naturaleza invalidatoria del Ministerio Publico y las defensas, apuntan hacia la norma regulada en la
prueba, porque se alteró la carga de la prueba, entonces se debe saber prueba para litigar.

¿tenemos derecho de aprobar?

Ya dijimos algo sobre la garantía constitucional del debido proceso, y la idea de defensa técnica. El art. 19 n°3
inc. 6° nos presenta la defensa técnica. Esa defensa técnica comprende y no puede estar desprovista, si la
prueba es tan relevante, no puede no estar contenido dentro de esa defensa técnica el derecho de ser
aportaciones de prueba.

Frente a esto, hay una definición de un autor español sobre lo que es la garantía de probar, como parte del
derecho de defensa, pero que es extensible también al actor.

Frente a eso, fijarse que en un proceso declarativo laboral, se demanda por un desafuero sindical por parte del
banco. La demandada, el representante judicial del abogado mandatario de los trabajadores demandados por
desafuero sindical, descarga la actividad probatoria, y el tribunal le dice “yo tengo un auto acordado donde
usted me tiene que traer un respaldo material en pendrive, o bien subirlo el dia antes de la documental que
usted ofrecerá”. El dice “no lo tengo”, por lo tanto, no se le otorga que ofrezca documental. Producto de eso
mismo la conclusión lógica es que no puedo acreditar que las ausencias de estos diligentes sindicales estaban
justificadas, y por ende se permitió excluir su fuero y que lo despidieran. Existe otra consecuencia. Lo que se
obstaculizo (comprendido en el 19 n°3 inc. 6 cuando se habla de defensa técnica).

El conflicto pareciere de fácil resolución desde fuera. El profesor piensa que sería excesivo excluir el derecho de
probar vs una norma económica de un tribunal de instancia, ni siquiera un tribunal superior de justicia, ¿o la
norma económica está por sobre la garantía constitucional? Eso no puede ser.

Fuera de visiones éticas, se cree que es una decisión sobre un incidente que genero una repercusión muy
compleja desde el punto de vista del fin del proceso.

El derecho probatorio tiene manifestaciones prácticas o reales, ej: termino probatorio. Además de la posibilidad
de tener un plazo en la actividad procesal dentro del proceso para hacer esto. La ley nos entregara tutela desde
el punto de vista de concedernos medios de prueba. Lamentablemente nuestro CPC, está regulado de manera
típica, es decir, son estos y no más, numerus clausus, taxatividad, no podemos valernos de otros, sin perjuicio de
que podemos hacer llegar al problema litigando y por vías idóneas, fuentes de prueba a través de otos medios
de prueba.

¿Cuáles son los límites de este, es un derecho absoluto el derecho a probar?

Ej: se presenta en su oficina otro colega, y le plantea la situación de que esta representando a una persona que
tuvo un problema en su trabajo donde más encima es responsable y reconoció que efectivamente el accidente

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había ocurrido, y además reconoció los daños producto de ese accidente. Uno le dirá “mi representado no ha
reconocido nada”, pero se muestra un audio donde efectivamente el confiesa el hecho de su responsabilidad.

¿Cuál sería el límite aquí? Los derechos fundamentales, en este caso aquellos medios de prueba obtenidos
ilícitamente no podrán ser objeto de aportación. La aportación por medio de parte como principio de esta etapa
del proceso tiene límites:

1) La licitud, que no sea obtenida con infracción de garantías. La teoría del árbol envenenado en materia
procesal penal.
2) Otra cuestión límite de la actividad probatoria es la oportunidad para ofrecer la prueba y aportarla. En
los procesos reformados, por ejemplo, terminada la audiencia preparatoria se acaba. Lo mismo ocurre
en los procesos declarativos civiles ordinarios, pero hay una oportunidad que trae la audiencia
preparatoria, plazo para ese ofrecimiento y descarga de ofrecimiento de prueba y para rendir esa
prueba. En el caso de los procesos reformados será la audiencia de juicio.
Ahora la diferencia está en que en los procesos reformados se contempla la institución de la prueba
nueva, aquella que ha llegado a conocimiento de las partes después de la actividad probatoria por una
causa no imputable a ellos y que es relevante para la decisión del asunto. En todos los procesos
reformados existe la prueba nueva, el incidente de prueba nueva. Se provoca un incidente sobre el cual
se abre debate, y hay contradicción sobre la incorporación de este elemento de prueba que tuvo una
oportunidad, pero no se cumplió. Esa oportunidad por existir o llegar a conocimiento ahora y es
relevante para la decisión del asunto.
En materia procesal civil también, pero tiene otro nombre, no se llama “prueba nueva”, pero hay una
posibilidad incidental sobre eso.

¿Qué se prueba?

Cuál es el objeto de prueba los hechos afirmados. La prueba de las afirmaciones fácticas. Es decir, nuestra
carga de probar recae sobre los hechos que nosotros proponemos como ocurridos desde el punto de vista
afirmativo. Aquello ocurrió de tal o cual forma, hechos y circunstancias. En este sentido la primera carga que
tiene la parte es su causa de pedir, su construcción fáctica, proponer, una construcción de hechos para explicar
por qué tengo derecho a mi pretensión. Porque creo tener derecho.

La segunda carga en esta idea de principio de aportación de prueba de parte, es que tengo que probar los
hechos afirmados. Art. 318 CPC.

Art. 318 (308). Concluídos los trámites que deben preceder a la prueba, ya se proceda con la contestación
expresa del demandado o en su rebeldía, el tribunal examinará por sí mismo los autos y si estima que hay o
puede haber controversia sobre algún hecho substancial y pertinente en el juicio, recibirá la causa a prueba y
fijará en la misma resolución los hechos substanciales controvertidos sobre los cuales deberá recaer.
Sólo podrán fijarse como puntos de pruebas los hechos substanciales controvertidos en los escritos anteriores a
la resolución que ordena recibirla.

Nuestra primera carga, como dijimos, era hacer proposiciones fácticas, construcción de los hechos para la
estimación de la pretensión. El juez luego, sale de su ignorancia, pasa por el camino de la discusión, y fijara el
objeto del juicio, cuáles serán los hechos afirmados objeto de prueba, quedaran incluidos en la carga de prueba
para las partes.

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El art. 318 dice que estos hechos afirmados tienen que cumplir además algunas características, que algunos
separan como distintivas, pero el profesor dice que hay que unir las tres:

1. Sustanciales. Significa que forma el tronco de nuestra causa a pedir, o sea, aquello sobre lo cual se
construye la pretensión. Sin este hecho sustancial no se puede resolver sobre el asunto discutido. Ej: si
yo planteo que quiero celebrar un contrato de compraventa con alguien, lo primero que tengo que
pensar en acreditar es la existencia del contrato. Posteriormente debería acreditar que hay un daño,
pero la existencia del contrato es lo primero que debo probar porque es sustancial. Además es
pertinente, porque mi contraparte dice que ese contrato no existe, o que se celebró en otra época.
Pertinente significa que tenga relación con el objeto del juicio, sustancial que es parte troncal de nuestra
causa a pedir, sin la cual no se puede resolver, el juez no puede resolver sin ese hecho acreditado. Si yo
tengo que acreditar porque loa firme que un contrato existía para que lo concedan, para luego acreditar
que hay daño y me indemnicen, si no soy capaz de acreditar que existe el contrato, lo que tiene que
hacer el juez, como no se acredito un hecho sustancial, absolver, no le queda otra alternativa, sin ese
hecho no se puede resolver el asunto.

2. Pertinentes

3. Controvertidos. El hecho de que sean controvertidos es más o menos evidente. Si yo afirmo un hecho y
no es controvertido, controversia que puede ser: expresa o tácita, nada tengo que acreditar, ya que no
hay litis sobre eso.
Prueba hasta punto 4

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