APUNTES DE

DERECHO
ADMINISTRATIVO
I

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 TEMA 1: LAS FORMAS DE ACCIÓN
ADMINISTRATIVA
1. LA ACTIVIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN Y SUS
RELACIONES CON EL CIUDADANO.
1.1. La acción administrativa

Para saber qué hace, como lo hace y cómo y se relaciona la Administración con los
demás sujetos jurídicos, conviene empezar explicando que las tareas que asume la
Administración no son las mismas en todo momento y lugar, dependen en buena
medida de las orientaciones políticas dominantes. Debido a nuestro ámbito europeo
esas tareas vienen cambiando en función de la evolución histórica. Hay en cualquier
caso tareas administrativas inherentes a cualquier Estado y otras que se asumen o se
abandonan o cuya realización se organiza de manera diferente. Muchas de estas
funciones públicas se mencionan como tales en los textos constitucionales.
Se puede decir que la Administración realiza, por una parte, funciones que tienen por
objetivo la protección de los derechos y libertades de los ciudadanos y la garantía del
orden político y social y del funcionamiento del mercado. Pero también genera
externalidades positivas en forma de infraestructuras y servicios públicos, inclusive a
favor de las generaciones futuras (protección ambiental). Además, los poderes
públicos aseguran la cohesión social.

1.1.1. Clasificación de la actividad material de la Administración:

La administración realiza hoy una serie de tareas inherentes al interés general que
suelen denominarse funciones de soberanía, como son: las de protección de la
seguridad ciudadana y la protección civil, la defensa y las relaciones internacionales,
así como proveer de medios a la Administración de Justicia.
En segundo lugar, proporciona a los ciudadanos, directamente o en colaboración con
la iniciativa privada y las organizaciones sociales, una serie de servicios públicos de
carácter cívico-social y de solidaridad (sanidad, educación, seguridad social, etc.)
En tercer término, la Administración se ocupa de la defensa de los bienes colectivos
(tutela del medio ambiente y del patrimonio histórico, la ordenación del territorio y el
urbanismo y la administración de los bienes de dominio público).

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También se ocupa de la gestión, construcción, mantenimiento y gestión de las
infraestructuras públicas.
En materia económica, la Administración vela por la ordenación de la economía, por
la libre competencia, la estabilidad y la transparencia de los mercados y los derechos
de los trabajadores y los consumidores; apoya y promueve el desarrollo de los
distintos sectores económicos; garantiza el funcionamiento y el acceso a los servicios
económicos de interés general (energía, transportes, telecomunicaciones, etc.).
Finalmente, la Administración se ocupa de obtener y gestionar los medios que precisa
para su funcionamiento.
Las formas jurídicas de intervención por parte de la Administración para conseguir sus
fines son: de control y ordenación de actividades privadas (policía), actividades de
prestación de servicios públicos y actividades de fomento.
Es necesario distinguir la aprobación de normas jurídicas, de carácter reglamentario, la
aprobación de planes, la producción de decisiones unilaterales vinculantes de carácter
no normativo (actos administrativos), y la utilización de negocios jurídicos bilaterales
(convenios, contratos y pactos).

1.1.2. Las formas jurídicas de intervención

En este sentido es clásica la distinción que suele hacerse en nuestra doctrina entre
actividades de policía, es decir, de control y ordenación de actividades privadas,
actividades de prestación de servicios públicos y actividades de fomento, esto es, de
promoción y ayuda a actividades privadas. Ésta clasificación sigue siendo válida en
términos generales, pero no sin matices, ya que el panorama de las formas de
intervención se ha hecho más complejo y es necesario destacar la especificidad e
importancia de algunas funciones administrativas, como, por ejemplo, las
sancionadoras.

Por otra parte, la Administración no solo actúa en situaciones puntuales, muchas

veces interviene en asuntos u ocasiones plurales y permanentes en cooperación
intensa con organizaciones privadas y otras entidades públicas.

1.1.3. Los instrumentos jurídicos

Desde este punto de vista, es necesario distinguir la aprobación de normas jurídicas,

de carácter reglamentario, la aprobación de planes, la producción de decisiones
unilaterales vinculantes de carácter no normativo, que se denominan actos
administrativos, y la utilización de negocios bilaterales, esto es, convenios, contratos y
pactos de distinta naturaleza.

Es necesario tener en cuenta que, con su actuación, la Administración crea, modifica y

extingue situaciones jurídicas. Estas situaciones se establecen normalmente con los
ciudadanos o particulares, aunque a veces pueden entablarse entre varias
administraciones distintas.

Pues bien, el Derecho Administrativo define también la situación jurídica de los

ciudadanos en sus relaciones con la Administración, sus derechos, deberes y
obligaciones. Es más, el objetivo esencial del derecho administrativo es tutelar los
derechos e intereses de los ciudadanos, tanto individuales como colectivos, pues la
Administración no es sino un instrumento al servicio de la ciudadanía.
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 1.2. La relación jurídica administrativa
1.2.1. La relación jurídica de Derecho Administrativo

A. Perspectiva interna:

El derecho administrativo no sólo atribuye potestades a las Administraciones públicas

para el cumplimiento de sus fines de interés general y regula su organización y
funcionamiento interno, sino que ordena también relaciones jurídicas.

B. Perspectiva externa:

Esas relaciones jurídicas no siempre tienen la misma estructura y características que

las de Derecho privado. Las normas jurídicas ordenan las relaciones entre sujetos
reconociendo en su favor determinados derechos subjetivos (a la propiedad o uso de
los bienes, al cumplimiento de los contratos, a la indemnización por daños, etc.) El
Derecho privado se descompone, por así decirlo, en un conjunto de derechos y
obligaciones aplicables a relaciones sinalagmáticas entre sujetos. También el Derecho
administrativo regula relaciones de este tipo, que a veces son creadas por contratos o
negocios bilaterales y otras directamente por las normas jurídicas (el derecho y la
correlativa obligación de reparación de los daños causados por la actuación de la
Administración).
En el Derecho actual el ciudadano es un sujeto jurídico al que se le reconoce, de
variadas maneras, la posibilidad de intervenir ante la Administración en todos aquellos
asuntos que sean de su interés y la de exigirle que cumpla la ley en todo caso.
- Ciudadano:
El concepto de ciudadano quiere subrayar aquí el carácter de sujeto de derechos y
posiciones activas de cualquier persona en sus relaciones con el poder público. Puede
ser persona física o jurídica que no es poder público o no se encuentra en esta
situación. Todas estas personas tienen, por igual, capacidad de obrar ante las
Administraciones públicas. Cualquier persona puede tener derechos y obligaciones y
ser parte en relaciones jurídicas con la Administración, inclusive menores de edad por
sí mismo en los casos previstos por las leyes. Pero, no todas las personas y entidades
tienen los mismos derechos y obligaciones, pues hay algunos derechos reservados a
quien tienen nacionalidad española o la de alguno de los Estados de la UE, y hay
derechos que corresponden por su propia naturaleza sólo a las personas físicas, o a
personas en las que concurren ciertas condiciones.
- Interesado:
Concepto aplicado a cualquier persona física o jurídica que, teniendo capacidad de
obrar ante la Administración, tenga algún interés en un asunto determinado de la
competencia de ésta. Son los ciudadanos considerados en relación a una actuación
determinada de la Administración, que, han entablado o pueden entablar una relación
jurídica específica con ella. Se atribuye esta condición a quienes sean titulares de
derechos e intereses legítimos individuales o colectivos afectados en un asunto.

1.2.2. Derechos subjetivos e intereses legítimos

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 A. Derechos públicos subjetivos

Concepto y efectos: se utiliza para significar aquellas situaciones activas, facultades

que se reconocen a favor de una persona en sus relaciones con la Administración y
que le permiten exigir de ésta una obligación o conducta concreta, ya sea de dar,
hacer o no hacer o abstenerse. Los derechos públicos subjetivos en sentido estricto
(los que corresponden a los particulares en sus relaciones con la Administración)
pueden derivar directamente de una norma jurídica, legal o reglamentaria o de un acto
administrativo concreto. En cualquier caso, el derechos subjetivo legitima a su titular
para exigir de la Administración el cumplimiento de una obligación concreta y, en el
caso de que no se cumpla, para demandar judicialmente no sólo la anulación de la
decisión administrativa que pueda haber infringido ese derecho, sino también el
reconocimiento de esa situación jurídica y que se condenen a la Administración a
respetarla cumplimiento sus precisas obligaciones y, en su caso, a restablecer el
derecho infringido, indemnizando además los daños y perjuicios causados si procede.
- Clases de derechos públicos subjetivos
 Libertades públicas

Derechos fundamentales a los que se refiere el art. 10.2 CE. Los derechos y
libertades, inherentes a la dignidad de la persona, son el fundamento del orden político
y de la paz social. Por ello tienen un valor preferente en el marco del ordenamiento
jurídico y están dotados de una garantía reforzada frente al legislador, que siempre
debe respetar su contenido esencial. Cualquier acto de la Administración que lesione
derechos o libertades susceptibles de amparo constitucional es nulo de pleno derecho.
Debe tenerse en cuenta que la función que corresponde a la Administración en
relación con el ejercicio de esas libertades no es sólo de abstención y respeto ante su
libre y pacífico ejercicio sino también una función activa de protección frente a
cualquier tipo de perturbación e inclusive de promoción de las condiciones necesarias
para hacerlas reales y efectivas.
 Libertades económicas

Mencionadas en el art. 38 CE que se refieren a la forma de libre circulación de

trabajadores, libertad de establecimiento y de prestación de servicios y libertad de
circulación de mercancías y capitales. En todos estos casos la Administración debe
respetar y proteger también las libres opciones de las personas, físicas y jurídicas, que
son titulares por igual de esos derechos, en el marco de la economía de mercado. Es
función también de la Administración defender este marco del mercado libre, y por
consiguiente, la libre e igual competencia económica.
 Derechos reales y derechos reales administrativos

Las personas físicas y jurídicas titulares de derechos reales, ya sea la propiedad u

otros, ostentan también esa condición en sus relaciones con la Administración.
Además, la propia legislación administrativa y la actuación de la Administración crean
otros derechos reales a favor de particulares, derechos que la doctrina suele calificar
como derechos reales administrativos (derechos de aprovechamiento).
 Derechos de naturaleza obligaciones y de prestación

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Bajo esta rúbrica se aluden a todos aquellos derechos de los particulares que facultan
a sus titulares a exigir una conducta activa de la Administración, ya se trate del pago
de una cantidad o de una actividad material en su beneficio (enseñanza o asistencia
sanitaria)
 Derechos instrumentales

Aquellos derechos que las leyes reconocen a los ciudadanos en sus relaciones
generales con la Administración y que ésta debe en todo caso respetar en su trato con
aquéllos. Comprende esta categoría los derechos del ciudadano en el procedimiento
administrativo en el que es parte y otros derechos relacionales (derecho a la
información, uso de las lenguas oficiales, etc.). También la Carta de Derechos
Fundamentales de la UE, se refiere a alguna de ellos bajo el concepto de derecho a
una buena administración.

 Derechos reaccionales

Consisten en la faculta de reaccionar contra una decisión o actuación administrativa

adversa interponiendo los recursos que contra ella procedan, tanto en la vía
administrativa como contencioso-administrativa. Sirven para defender esos derechos
subjetivos por las vías jurídicas apropiadas y, muy en particular, la judicial.

B. Intereses legítimos.
a. Individuales
En el Derecho Administrativo, las normas no siempre atribuyen derechos a uno de los
sujetos de la relación jurídica con deberes u obligaciones correlativas para la otra. En
muchos casos se limitan a apoderar a la Administración para que lleve a cabo
determinadas actuaciones, además de reglas de competencia y procedimiento. El
ejercicio de tales potestades discrecionales no está condicionado por derechos
subjetivos oponibles. Así, si la Administración decide otorgar a una empresa una
licencia para construir un gran centro comercial y ninguna ley lo prohíbe, nadir podrá
esgrimir un derecho personal a impedirlo. Sin embargo, puede haber personas o
entidades que ostenten intereses legítimos dignos de protección que pueden verse
afectados por esa decisión discrecional (el propietario de la parcela colindante, para el
que el nuevo centro será una fuente de ruidos y molestias). Por ello, aunque la
Administración ha de someterse a la ley y al Derecho, la titularidad de esos intereses
faculta a quienes ostentan exigir de la Administración el cumplimiento estricto de la
legalidad objetiva.
El interés legítimo es pues, la situación en que se encuentra una persona en relación a
una determinada actuación administrativa, de cualquier tipo ante la que carece de un
derecho subjetivo de naturaleza sustantiva para que la Administración haga algo o se
abstenga, pero de la que puede derivarle un beneficio o un perjuicio.
o Colectivos

Son intereses en un determinado asunto que no afectan a personas a título individual,

sino, de manera colectiva, difusa o indiferenciada, a grupos o categorías enteras de

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personas (la decisión de remodelar un barrio afecta a sus habitantes, los funcionarios
de policía local con nueva reglamentación en sus horarios de trabajo).

2. LA ACTIVIDAD DE ORDENACIÓN Y CONTROL.

Nuestra doctrina mayoritaria ha clasificado tradicionalmente las formas de intervención
de la Administración en actividades de policía, servicio público y fomento. El paso del
tiempo obliga a introducir matices en esa clasificación tripartita, ya que las
tradicionales intervenciones de policía han dado paso a una muy variada e incisiva
gama de potestades de intervención administrativa con finalidades de regulación,
limitación y control de actividades privadas, algunas de las cuales tienen un régimen
jurídico peculiar muy desarrollado.

2.1. De la actividad de policía al estado regulador

El concepto de policía en el Antiguo Régimen equivale prácticamente a cualquier

intervención pública destinada a ordenar la vida social o asegurar intereses de la
comunidad. Es, pues, un poder expansivo, cuyo fundamento residen en la potestad
originaria del Rey para garantizar el orden y, más tarde también, para asegurar la
felicidad de sus súbditos, quienes están por entero sometidos al ejercicio de dicha
potestad.
Desde finales del siglo XVIII, reduce el concepto de policía a aquella actividad
destinada a asegurar el orden público, no sólo en su dimensión de seguridad interior,
sino también de salubridad y tranquilidad.
En el Estado liberal la actividad de policía se reduce a la tutela del orden público, ya
que se confía al mercado y a los particulares la ordenación de las relaciones
económicas y sociales sin mayor intervención pública, aunque existen algunas
excepciones, como las que se dirigen a proteger la industria y el comercio nacional de
la competencia exterior. Sigue siendo durante esa época un poder general y extenso.
Desde finales del siglo XIX, la intervención administrativa en la esfera económica y
social se incrementa considerablemente. En parte, esa intervención se traduce en la
creación de servicios públicos. Pero al mismo tiempo se multiplica el control
administrativo sobre la economía, con el fin de garantizar los derechos sociales que la
legislación va reconociendo, o para corregir determinadas disfunciones del mercado,
o, en fin, para controlar el comercio.
A partir de la mitad de siglo, la existencia de una planificación pública de la economía,
aunque de eficacia meramente orientativa en la mayoría de los sectores, permite
asumir a la Administración una función directiva. A la actividad de control en sentido
estricto se añade entonces una actividad muy extensa de ordenación que en algunos
sectores sensibles se ha mantenido hasta nuestros días. Finalmente, la importancia
creciente de los derechos constitucionales de la tercera generación, en particular el
derecho a un medio ambiente adecuado, obliga a incrementar también los controles de
la Administración para proteger los bienes colectivos que constituyen su objeto.
Por el contrario, la lucha por el Estado de Derecho en las democracias occidentales
consigue disciplinar legalmente el ejercicio de tan importantes facultades de control
administrativo, reduciendo los márgenes de discrecionalidad administrativa en muchas
de ellas y sometiéndolas a estricto control judicial.

2.2. Instrumentos jurídicos de ordenación.

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 2.2.1. Leyes y Reglamentos: normas jurídicas.

La regulación del régimen de las actividades privadas para salvaguardar los intereses
generales se lleva a cabo primordialmente a través de leyes y reglamentos, en el
Derecho interno, sin perjuicio de que la regulación tiene lugar mediante normas de la
UE. Todas estas normas establecen limitaciones de derechoso y de actividades
privadas, o imponen deberes y obligaciones a los particulares.
Por lo que se refiere a la regulación mediante leyes, ha de tenerse en cuenta que las
que prevén límites, condiciones y potestades administrativas de intervención para el
ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas reconocidos en la
Constitución han de ser leyes orgánicas. Ello no excluye que se pueda dictar en
algunos casos legislación autonómica de desarrollo, en lo que no afecte a las
condiciones básicas del ejercicio de tales derechos.
Por el contrario, la ordenación administrativa de otro tipo de actividades privadas se
regula por ley ordinaria, del Estado o de las CCAA, que muchas veces, sobre todo en
materias económicas y de medio ambiente, transponen o complementan legislación
europea.
En el ámbito de las intervenciones económicas, la reserva de ley es más relativa. El
propio TC reconoce que este tipo de actividades está disciplinado por normas de muy
distinto orden y que la Administración sólo puede dictar normas en la materia con la
necesaria habilitación legal. En la práctica, es muy frecuente encontrar amplias
remisiones legales al reglamento mediante cláusulas generales.
En cualquier caso las medidas de intervención económica y demás limitativas de los
derechos fundamentales y libertades individuales que se establezcan por la
Administración deben respetar un estricto principio de proporcionalidad: “Las
Administraciones Públicas que en el ejercicio de sus respectivas competencias
establezcan medidas que limiten el ejercicio de derechos individuales o colectivos o
exijan en cumplimiento de requisitos para el desarrollo de una actividad, deberán elegir
la medida menos restrictiva, motivar su necesidad para la protección del interés
público, así como justificar su adecuación para lograr los fines que se persiguen, sin
que en ningún caso se produzcan diferencias de trato discriminatorio”.
Por lo que se refiere específicamente a la intervención administrativa en las
actividades económicas, la LGUM reitera esos mismos principios de necesidad y
proporcionalidad a los que añade los de no discriminación, transparencia y
simplificación de cargas además de introducir, también, el principio de eficacia de las
actuaciones de las autoridades competentes en todo el territorio nacional.
Corresponde en última instancia a los Tribunales garantizar el respeto de estos
principios, entre otras cosas mediante el control de los reglamentos y demás medidas
administrativas de intervención.

2.2.2. Los planes y programas de actuación

Estos planes son decisiones generales de los poderes públicos que, normalmente,
sobre la base de un análisis de problemas y situaciones existentes, fijan unos objetivos
a lograr en un período de tiempo más o menos largo, y prevén y regulan las
actuaciones públicas y en su caso privadas necesarias para alcanzarlos, así como los
medios y recursos apropiados. La mayoría de la doctrina ha señalado que la idea de

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planificación tiene por finalidad racionalizar la actividad de los poderes públicos,
excluyendo la improvisación y eliminando incertidumbres e inseguridades. La idea del
plan en el Derecho público no es nueva. Sin embargo, es a partir del siglo XX cuando
este tipo de instrumento de ordenación adquiere mayor relevancia, fundamentalmente
como técnica de intervención del Estado en la economía.
Nuestra CE todavía es sensible al clima ideológico de aquellos años y por eso prevé,
en el art. 131, la posibilidad de que el Estado planifique la actividad económica general
mediante una ley, cuyo proyecto ha de elaborarse de acuerdo con las previsiones
suministradas por las CCAA y con el asesoramiento y colaboración de sindicatos y
organizaciones empresariales, profesionales y económicas, reunidas en un Consejo.
Clases:
 Internos: Por una parte, hemos de referirnos a los planes y programas de acción
administrativa. A través de estos instrumentos, las Administraciones Públicas
establecen sus propios objetivos para un periodo determinado, con carácter más
o menos flexible, pero en todo caso orientativo de su propia actuación. Este tipo
de programación de actividad, que no vincula a otros sujetos ajenos a la
Administración y sólo puede afectarles de manera indirecta, está cada vez más
difundido, ya que toda organización precisa fijarse objetivos y ordenar los medios
de que puede valerse para actuar con eficacia. El plan, en esta acepción, es el
instrumento clave de la denominada dirección por objetivos. Algunos de estos
planes, por su trascendencia, pueden ser incluso debatidos en el Parlamento.
Pero no se traducen en normas jurídicas. La mayoría, son planes puramente
internos, que no dan lugar a decisiones formalizadas e impugnables.

 Externos: Distintos son aquellos planes que la Administración aprueba no sólo

para dirigir su propia acción sino para orientar también, de manera indicativa y
muchas veces concertada, actuaciones de los operadores económicos privados.
Este tipo de planificación no vinculante sigue presente en sectores económicos o
actividades en que existe un interés público relevante que, ha de lograrse con la
colaboración de la iniciativa privada.
 Vinculación: Por último, hay que aludir a la planificación administrativa
vinculante para los particulares, que se establece en algunas leyes sectoriales.
En tales casos el plan asume una función de ordenación semejante a la de un
reglamento por sus efectos jurídicos, aunque su contenido incluya también la
previsión de acciones administrativas e inversiones y su programación temporal,
medidas de fomento y otras actuaciones. (Ejemplo: planes de urbanismo y
ordenación del territorio).
Todos estos planes pueden ser objeto de recurso ante los Tribunales Contencioso-
administrativos, con la excepción de que algunos planes se aprueban por ley, los
cuales sólo pueden ser objeto de control mediante los procedimientos de declaración
de inconstitucionalidad.

2.2.3. Autorregulación técnica

Instrumento más novedoso, es el recurso de normas técnicas elaboradas por

organizaciones privadas, que son aceptadas por las empresas de un determinado
sector o bien se declaran vinculantes por una decisión pública. Este tipo de normas,
que se elaboran para tutelar la seguridad industrial y de las edificaciones, la calidad de
los productos, los derechos de los consumidores o el medio ambiente son hoy muy

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numerosas y la mayoría de ellas se aprueban como reglamentos o se contienen en
anexos técnicos de las normas reglamentarias, de cuya naturaleza jurídica participan.

2.3. Los instrumentos de control.

Las técnicas jurídicas que puede utilizar la Administración, de acuerdo con las leyes,
para el control de las actividades privadas, son:

2.3.1. Las autorizaciones.

“Todos aquellos actos administrativos, por los que, en uso de una potestad de
intervención legalmente atribuida a la Administración, se permite a los particulares el
ejercicio de una actividad, previa comprobación de su adecuación al ordenamiento
jurídico y valoración del interés público afectado”. Mediante el mismo la Administración
controla, con carácter previo, que cualquier actividad que un particular desee iniciar o
realizar y que esté sometida a esta intervención es conforme a la ley y, en su caso, no
resulta contraria a los intereses públicos. En virtud de tal verificación la Administración
deniega o permite el ejercicio de la actividad pretendida, imponiendo si procede las
condiciones necesarias para garantizar el cumplimiento de la legalidad o salvaguardar
los intereses públicos afectados, siempre que tales condiciones estén previstas por el
ordenamiento o, al menos, no sean contrarias a él.
Clases:
- Autorizaciones personales: que se otorgan en función de la persona que las
solicita y de las características que reúne (permiso de conducir) y
autorizaciones reales: se otorgan en función de la actividad que se pretende
ejercer y del bien u objeto sobre el que recaen o de la infraestructura física
necesaria para realizarla, con independencia de quien sea su titular (licencia de
obras para construir un edificio).

- Autorizaciones regladas: aquellas que persiguen controlar la mera legalidad

de la actividad privada pretendida (licencia urbanística) y autorizaciones
discrecionales: la administración debe comprobar además que no queden
perjudicados intereses públicos o de terceros (instalación de actividades
industriales).

- Licencias simples: para realizar una actuación singular y aislada, que se

agota con su realización en un momento dado (organizar espectáculo en la vía
pública) y licencias por su actividad: se conceden para desplegar una
actividad continúa (licencias de aperturas de establecimientos).

Régimen jurídico: (Directiva 2006/123/CE)

No existe un régimen jurídico general o básico, sin embargo, contamos con una
regulación de amplio alcance por lo que se refiere a las autorizaciones de actividades
económicas: Directiva 2006/123/CE, incorporada al ordenamiento español por la LASE
y LGUM.
Por otra parte, los requisitos y criterios para otorgar una autorización, no pueden ser
discriminatorios y deben estar justificados y ser proporcionados al objetivo de interés

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general perseguido, además de claros e inequívocos, objetivos, hechos públicos con
antelación, transparentes y accesibles.
Finalizado el plazo de tramitación sin resolución expresa, la regla general es que las
autorizaciones se entienden otorgadas por silencio positivo. Normalmente las
autorizaciones, se entienden otorgadas sin perjuicio de tercero, lo que significa que el
otorgamiento de la autorización puede ser discutida por un tercero con mejor derecho
ante los órganos judiciales competentes.
La duración y transmisibilidad de las autorizaciones, dependen de cada tipo. Las
autorizaciones tienen eficacia territorial, es decir, en todo el territorio nacional.

2.4. La potestad de vigilancia e inspección.

La actividad de vigilancia de la inspección en sentido estricto suele definirse como

una actividad material, de observación y control de actividades privadas, con el fin de
prevenir y, en su caso, reprimir posibles alteraciones o incumplimientos de la legalidad,
función que es tarea primordial de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, aunque en
materias específicas puede atribuirse a otros agentes públicos (la guardería forestal) e
inclusive hoy puede ser objeto de contratación con empresas privadas de seguridad
(vigilancia de edificios).
La inspección, es una actividad formalizada que tiene por finalidad verificar,
igualmente con carácter preventivo o represivo, el cumplimiento de deberes u
obligaciones, prohibiciones o limitaciones impuestas por la legislación vigente. La
función inspectora constituye el ejercicio de una potestad administrativa vinculante,
esto es, que implica el ejercicio de la autoridad, de la que derivan relaciones jurídicas
sujetas a Derecho administrativo. Se trata de una función que no puede ser objeto de
gestión indirecta o contratación con terceros.
Con carácter general, puede decirse que la regulación de la actividad inspectora
atiende a un principio de eficacia y procura dotar a quienes la ejercen de las facultades
que son necesarias para cumplir sus objetivos.
Las normas que regulan el procedimiento para realizarla y la jurisprudencia establecen
un conjunto de principios jurídicos y garantías de necesaria observancia. Deben
respetarse los principios de contradicción y defensa en el procedimiento de inspección,
además, será necesario observar el principio de proporcionalidad y de imparcialidad.
No solo eso, sino que la Administración debe respetar en el ejercicio de estas
funciones los derechos de los ciudadanos y muy especialmente los derechos
fundamentales a la intimidad y a la inviolabilidad del domicilio y las comunicaciones,
así como el derecho a la protección de los datos de carácter personal, cuyos
miembros de la Administración está obligados a un estricto deber de secreto.

2.5. Órdenes.

Son actos administrativos por los que les impone un deber u obligación concreta de
hacer o no hacer algo. En estos casos la obligación nace del acto administrativo
correspondiente y no de una norma general, legal o reglamentaria.
Clases:

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 - Singulares o generales: según tengan por destinatario uno o varios sujetos
determinados o una pluralidad indeterminada.

- Positivas, de hacer, u órdenes negativas o prohibiciones (no aparcar en la

calle).

- Directivas, que prescriben el tipo de conducta a realizar por un sujeto para

salvaguardar un interés público; preventivas, que son la mayoría y pretenden
evitar posibles lesiones concretas del interés público afectado, y reparadoras,
tendentes a restablecer una situación ilegalmente alterada.

Régimen jurídico:
La doctrina actual y la jurisprudencia consideran que las órdenes sólo pueden dictarse
previa habilitación legal específica, salvo en supuestos de emergencia. Lo normal es
que la ley determine al menos el tipo de obligaciones que puede imponerse mediante
ellas, las circunstancias en que pueden dictarse y sus límites. Las órdenes
administrativas deben imponerse, cuando procedan, observando el principio de
proporcionalidad, además de que cuando sean actos policiales procederán cuando
sean estrictamente necesarias y mediante resolución motivada.

2.6. Requerimientos

Caso en que la Administración se dirige a los interesados para recordarles la

existencia de un deber previo establecido por una norma general o un acto anterior, y,
en su caso, para intimarles a su cumplimiento, actividad a la que se le suele otorgar el
nombre de requerimiento o intimidación (que se identifiquen). Estos requerimientos
suelen tener carácter declarativo de deberes legales, pero deben ser cumplidos por
igual. Su incumplimiento, como regla general constituye una infracción administrativa.

2.7. El control mediante suministro de información.

Estos nuevos instrumentos se vienen estableciendo por dos tipos de razones

esenciales. En primer lugar, porque son menos burocráticos y, por tanto, condicionan
u obstaculizan en menor medida la actividad de las empresas, así pueden iniciar o
proseguir sus actividades sujetas a control con mayor agilidad. En segundo término,
porque la Administración carece de medios propios y de recursos suficientes para
extender su control a todas las actividades privadas, por lo que tiene que confiar en la
colaboración de los particulares.
La primera fórmula de control es aquella que consiste en imponer a las empresas y
otras entidades privadas o a los particulares la obligación de facilitar a la
Administración competente información determinada y a menudo periódica sobre sus
actividades y, en su caso, su funcionamiento interno. El control administrativo o difuso,
se ejerce mediante la información en sí misma, lo que busca es asegurar la
transparencia de los mercados o de determinadas actividades económicas.

2.8. Declaraciones responsables y comunicaciones

previas.

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En ocasiones la ley impone a los particulares el deber de comunicar a la
Administración competente el anuncio o inicio de una actividad que en principio es
libre, pero que aquélla ha de conocer o que podría vetar o condicionar en un plazo
determinado. La declaración responsable y la comunicación previa son documentos
suscritos por el interesado y, presentados a la Administración competente, por los que
manifiesta, bajo su responsabilidad, que cumple los requisitos legales para ejercer un
derecho o actividad que pretende iniciar o realizar, que dispone de la documentación
que así lo acredita y que se compromete a mantener el cumplimiento de tales
requisitos durante el tiempo de ejercicio de uno u otra. No obstante, la Administración
puede desplegar en estos casos sus facultades de comprobación, control e
inspección.

2.9. Evaluaciones y acreditaciones.

A través de ellos se pretende conocer en profundidad los efectos previsibles de una

actividad sobre determinados intereses públicos a que puede afectar, con el fin de
autorizarla o no o de someterla a condiciones y requisitos, o bien la realidad de una
actividad en curso de realización o ya culminada, para imponer modificaciones o
nuevas condiciones o bien para determinar sus efectos jurídicos. Pueden tener un
carácter meramente interno, es decir, referido al funcionamiento de la propia
Administración y de sus servicios y empleados. La finalidad de estos instrumentos de
control interno es mejorar la calidad y rendimiento de los servicios públicos lato sensu.
El instrumento de esta naturaleza más conocido y seguramente le más
minuciosamente regulado es la evaluación de impacto ambiental (EIA).

3. LA ACTIVIDAD DE SERVICIO PÚBLICO.

3.1. Principios rectores del servicio público
3.1.1. Continuidad.

Es el primero de los principios a considerar y deriva de la esencialidad que los

servicios públicos y de interés general tienen para la vida cotidiana. Continuidad
significa, regularidad, permanencia y no interrupción injustificada. Corresponde a la
Administración establecer las obligaciones de continuidad apropiadas para cada
servicio, ya sea mediante reglamentaciones u otras decisiones unilaterales o al
aprobar las cláusulas de los contratos de gestión de los servicios públicos, y también
las de garantía de suministro de servicios básicos. El incumplimiento de tales
obligaciones, puede dar lugar a la imposición de sanciones, cuando se trata de un
servicio de interés general prestado en régimen de libre competencia. Este principio
debe conciliarse con el derecho de huelga de los empleados del servicio, no obstante,
la CE prevén limitaciones para asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales
para la comunidad.

3.1.2. Mutabilidad.

En virtud del cual los poderes públicos pueden modificar las condiciones de prestación
de los servicios, incluso si corresponde a empresas privadas, en la medida
conveniente para satisfacer el interés general. Si el servicio es de interés general pero
no público y se presta en régimen de libre competencia, los poderes públicos pueden

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introducir modificaciones en aquellas actividades que tengan carácter de reguladas y
en las obligaciones de servicio público que deben ser atendidas (el Gobierno puede
adoptar las medidas necesarias para garantizar el suministro de energía eléctrica).

3.1.3. Igualdad:

Los servicios públicos y de interés general deben prestarse respetando los principios
de no discriminación y de igualdad entre los usuarios. Ello es una manifestación del
principio de igualdad del art. 14 CE. Eso significa que los usuarios tienen derecho a
acceder a los servicios en condiciones de igualdad y sin ser discriminados, pero no
que no puedan establecerse modalidades o condiciones de acceso diferentes, siempre
que sean razonables y proporcionadas. Estas diferencias pueden obedecer a la
diferenciación positiva (reducción de los precios del transporte para las personas de la
3ª edad). Incluso el acceso a un servicio puede quedar sujeto a requisitos de vecindad
y así sucede por lo general en el caso de los servicios municipales. En definitiva, la
igualdad impone simplemente que a usuarios que se hallen en una situación
comparable se les debe dispensar el mismo tratamiento y reconocer el derecho a las
mismas prestaciones.

3.1.4. Calidad:

Este principio cada vez tiene mayor importancia social y mayor reflejo en la regulación
de los servicios públicos y del interés general. La calidad del servicio se define por
relación a un conjunto de factores variables en cada caso y sujetos a cambios
dinámicos. La calidad es siempre relativa. Los instrumentos que prevé la legislación
con este fin varían según el servicio se preste por una entidad pública, una empresa
contratista o en régimen liberalizado.
- Un primer tipo de instrumento son las cartas de servicio; documentos por los
que una entidad o departamento asume objetivos y compromisos específicos
en relación con los servicios que presta e informa de ello a los ciudadanos.

- Un segundo tipo de instrumentos dirigido a garantizar la calidad de los servicios

es la evaluación de calidad; proceso al que se somete una entidad o unidad
administrativa con los estándares o compromisos asumidos y con las
expectativas de los usuarios. Lo que se pretende es obtener información sobre
el rendimiento del servicio y analizarla de modo transparente, con la
participación de los propios responsables y gestores del mismo, con el fin de
adoptar medidas y programas de mejora.

3.1.5. Asequibilidad:

Dado que los servicios públicos y de interés general deben ser accesibles a cualquier
persona, han de prestarse en condiciones económicas que los hagan asequibles.
Asequibilidad no supone necesariamente gratuidad del servicio. Algunos son gratuitos
por imperativo constitucional. En tal caso, se financian con cargo a los presupuestos si
se trata de servicios de gestión directa, o mediante subvenciones o convenios, de
modo que su coste sea asumido por el conjunto de contribuyentes. Pero no existe un
principio general de gratuidad, ni siquiera para los servicios esenciales. La regla
general es que dichas tasas o precios públicos deben tender a cubrir el coste del
servicio, pero los precios deben estar al alcance de todos, tanto más cuanto más
básico sea el servicio.

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El principio de asequibilidad tiene consecuencias específicas en atención a los grupos
de personas con mayores necesidades. Por ejemplo, pueden concederse ayudas y
subvenciones a los propios usuarios (becas escolares y universitarias, etc.) o,
establecerse tarifas reducidas o tasas.

3.2. Los servicios públicos en sentido estricto

3.2.1. La creación del servicio

Supone una decisión de los poderes públicos por la que una actividad se asume como
propia del Estado o de cualquier otra Administración pública, en el marco de sus
respectivas competencias y por razones de interés general. Veamos ahora en qué
casos es necesario y en cuáles sólo es posible la creación del servicio.
De la Constitución, se deriva la necesaria existencia de determinados servicios
públicos. Así como la educación (art.27.4), Seguridad social (art. 41), servicios
sociales (art. 50). De todos estos preceptos se deduce la necesidad de un conjunto de
servicios sociales básicos de solidaridad y protección social, que no pueden quedar a
expensas de la decisión del legislador, pues constituyen garantías institucionales.
Por lo que se refiere a los servicios públicos locales, la legislación básica, impone a los
municipios la obligación de prestar un conjunto de servicios mínimos. Se confiere
asimismo a los vecinos del municipio el derecho a “exigir la prestación y, en su caso, el
establecimiento correspondiente servicio público en el supuesto de constituir una
competencia municipal propia de carácter obligatorio”. También las Administraciones
del Estado y de las CCAA, en el ámbito de sus respectivas competencias materiales,
deben velar por el cumplimiento de los servicios mínimos municipales.

La Administración debe encargarse del contenido y extensión de los servicios

obligatorios.
El resto de los servicios, no obligatorios, pueden ser establecidos, y extinguidos por el
legislador o por la Administración competente de conformidad con lo previsto en las
leyes. Se encuentra limitada por el principio de estabilidad presupuestaria y
sostenibilidad financiera.

3.2.2. Libre concurrencia y servicios públicos reservados

(prestación)

La creación de servicios públicos en régimen de libre concurrencia con la iniciativa

privada es hoy la regla general. En estos casos, la asunción de una actividad como
servicio público no excluye la realización de actividades semejantes y concurrentes por
empresas o entidades privadas.
La ley puede reservar al sector público servicios esenciales, especialmente en caso de
monopolio, art. 128.2 CE. Este precepto permite al legislador crear servicios públicos
reservados a la titularidad de las Administraciones públicas, ello supone una
restricción del ejercicio de la libertad de empresa y por esa razón está sometida a un
conjunto de límites jurídicos. Uno de orden formal, pues se requiere para declarar la
reserva una intervención del legislador (puede ser específica y directa, o general). Y
en segundo lugar debe tratarse de servicios públicos esenciales.

3.3. Formas de gestión de los servicios públicos

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Los servicios públicos pueden gestionarse de 2 formas:

3.3.1. La gestión directa

Es la que se lleva a cabo por la propia Administración titular del servicio o por una
entidad auxiliar, que podrá ser, según los casos, un organismo autónomo, una entidad
pública empresarial, una sociedad mercantil, una fundación pública, etc.

3.3.2. La gestión indirecta

Es la que se realiza mediante contrato, aunque cabe calificar también como tal otra
forma de gestión por entidades privadas mediante títulos habilitantes no propiamente
contractuales. Las modalidades del contrato de gestión del servicio público son:
concesión, gestión interesada, concierto y sociedad de economía mixta. Sólo pueden
ser objeto de contratación o gestión indirecta aquellos servicios que tengan “un
contenido económico que los haga susceptibles de explotación por particulares”.
- Derechos y obligaciones de los usuarios (carácter estatutario del régimen
de los servicios públicos)
Los ciudadanos, y en particular los vecinos de un municipio, tienen derecho a la
creación de los servicios públicos cuando éstos tienen carácter obligatorio, pero no en
caso contrario. Tampoco tienen derecho a que la regulación legal o reglamentaria de
los servicios incluya determinadas prestaciones, más allá de las que resultan
inherentes a los servicios obligatorios por su naturaleza y finalidad. El régimen de los
servicios públicos tiene un carácter estatutario u objetivo, en el sentido de que los
usuarios tienen aquellos derechos y obligaciones que establecen en cada momento
las regulaciones del servicio.
Constituido y regulado el servicio público, toda persona tiene derecho de acceso a las
prestaciones, conforme a las leyes o reglamentos, siempre que cumpla los requisitos
establecidos al efecto. Estos requisitos, deben respetar el principio de igualdad y no
discriminación y demás principios del servicio público. También pueden establecerse
restricciones por razones de necesidad o saturación del servicio, ya que no todos los
servicios, tienen carácter universal.
Los usuarios tienen derecho a formular quejas o reclamaciones sobre la prestación del
servicio, en particular si no cumplen los compromisos de calidad asumidos, así como a
exigir las responsabilidades de la Administración y del personal a su servicio o de los
contratistas en los casos en que proceda legalmente.
El régimen de organización de algunos servicios públicos de gestión directa prevé la
participación de los usuarios, directamente o a través de organizaciones
representativas, en la gestión o control del servicio. Así como sucede en la enseñanza
pública o la Seguridad Social. Los padres y los alumnos, junto con los profesores,
participan en el control y gestión de los centros, a través de los consejos escolares.
Los usuarios de un servicio público deben cumplir también ciertas obligaciones. Por un
lado, han de respetar la buena marcha del servicio, a cuyo efecto la Administración
conserva, o puede atribuir al contratista en casos de gestión indirecta, los necesarios
poderes de policía o disciplinarios.

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 4. LA ACTIVIDAD DE FOMENTO Y AYUDAS
PÚBLICAS.

La actividad que en nuestra doctrina jurídica suele denominarse de fomento,

comprende, todas aquellas medidas de los poderes públicos que tienen por finalidad
estimular, promover, incentivar o sostener determinadas actividades o iniciativas
privadas, por entender que en ello concurre el interés público. Pero no toda ayuda
prestada por la Administración a un particular es una medida de fomento, ni siquiera
toda ayuda es una medida de fomento, pues lo propio de éstas es estimular
actividades o comportamientos de quien la recibe.
Hay medidas que tradicionalmente se han considerado de promoción, pero que no
consiste en ayudas. Es el caso de las distinciones honoríficas (títulos nobiliarios) o de
los” premios que se otorguen sin previa solicitud del destinatario”. Además, otros
instrumentos de la acción administrativa, que tienen finalidades propias distintas,
pueden ser utilizados con intención de incentivar, proteger o favorecer actividades o
iniciativas privadas determinadas (contratación pública).
En el siglo XVIII cuando se adopta de manera deliberada y progresiva como modalidad
preferida de intervención del Estado en la economía, la Corona asume como tarea
propia la promoción de la agricultura y la ganadería, de la industria, y de la minería, del
comercio y la navegación. Y lo hace en colaboración con los súbditos más activos.
Superada la época de la Ilustración, el espíritu de fomento decae con el liberalismo,
quedando en particular la industria y el comercio, a expensas del libre mercado.
El giro hacia el Estado social e intervencionalista que se inicia a finales del siglo XIX
trae un cambio, que comienza con los auxilios del Estado para la construcción de
obras hidráulicas y el desarrollo del regadío, y más tardes las primeras viviendas
sociales. Pero es en la segunda mitad del siglo XX cuando se instaura una política
global de desarrollo económico, cuyo instrumento fundamental son las ayudas
públicas de todo tipo. De esta manera el Estado interviene en la economía orientando
la producción hacia los sectores y las zonas geográficas que estima preferentes.
Además, las ayudas económicas, directas o indirectas, se extienden a muchos otros
sectores con una finalidad no sólo económica sino social y cultural.
No por casualidad, nuestra Constitución, se elabora en el periodo final de esta etapa
histórica, que contiene un rico muestrario de normas que ordenan a los poderes
públicos la adopción de políticas de fomento. La reacción frente al modelo del Estado
del Bienestar que define las políticas neoliberales no supuso, sin embargo, un
abandono de las actividades administrativas de fomento. Dichas políticas han tenido
su impacto en las ayudas a sectores industriales y de servicios. Por el contrario, la
agricultura, siguen constituyendo sectores total o parcialmente sostenidos con fondos
públicos. Mientras, se han multiplicado las ayudas públicas en sectores como el medio
ambiente, la investigación, educación, cultura, servicios sociales y la cooperación del
desarrollo.
El mantenimiento, en lo sustancial, de las actividades de promoción pública en todas
esas áreas y el reforzamiento de las mismas en algunas de ellas resulta además
amparado por Tratados de la UE. La reciente crisis económica ha traído un nuevo y
decidido impulso de esta intervención pública, para facilitar la recuperación de la
economía.

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 4.1. Modalidades de ayudas públicas y medidas de
fomento.

Las ayudas públicas pueden adoptar formas muy diversas y no son fáciles de
reconducir a un catálogo cerrado. Debemos exponer, no obstante, los tipos de ayudas
más característicos. Dejando a un lado las que tradicionalmente se han considerado
medidas de fomento honoríficas, podemos aludir a las siguientes modalidades:

4.1.1. Subvenciones

Son ayudas públicas aquellas que consisten en una aportación dineraria con cargo a
fondos públicos realizada a favor de personas públicas o privadas, sin
contraprestación directa por quien la recibe y para fines de interés público. Lo que se
denomina actualmente como subvención. En concreto, ha de tratarse de entregas que
estén sujetas “al cumplimiento de un determinado objetivo, la ejecución de un
proyecto, la realización de una actividad, la adopción de un comportamiento singular, o
la concurrencia de una situación, debiendo el beneficiario cumplir con las obligaciones
materiales y formales que se hubieran establecido”. El ordenamiento jurídico prevé
una infinidad de subvenciones para los fines más dispares.

4.1.2. Beneficios y desgravaciones fiscales

Una segunda modalidad de ayuda son los beneficios y desgravaciones fiscales, con
que se trata de estimular la inversión para fines específicos (la vivienda) o la
colaboración de las personas físicas y las empresas para fines de interés público
(restauración).

4.1.3. Ayudas crediticias

En tercer lugar, las ayudas crediticias, esto es, la financiación, muchas veces
privilegiada o a bajo coste, por parte de entidades oficiales de crédito, que debe
diferenciarse de aquellos supuestos en que la Administración subvenciona la totalidad
o parte de los intereses de operaciones de crédito privadas. Un ejemplo son los avales
del Estado para garantizar las emisiones de deuda bancaria.

4.1.4. Ayudas de carácter real

Otras ayudas tienen carácter real o son ayudas en especie. Estas implican también
una aportación de bienes a personas, empresas o entidades con cargo a recursos o
patrimonios públicos, pero no dineraria. Para una parte de la doctrina, este último
elemento es aleatorio. Desde luego se trata de ayudas públicas de carácter y finalidad
económica (aportación de terrenos del patrimonio público).

4.1.5. Ayudas de contenido jurídico

Las ayudas o medidas de fomento de contenido jurídico, es decir, aquellas que

consisten en la adopción de un acto jurídico por parte de una Administración pública,
sin aportación económica o patrimonial alguna, para promover actividades o iniciativas
y de las que se beneficien determinadas personas físicas o jurídicas (expropiación por
razones de interés social a favor de beneficiarios particulares).

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 4.1.6. Ayudas indirectas

Hay que mencionar otras medidas de muy variado tipo que consisten en ayudas
indirectas, puesto que suponen un estímulo o ventaja económica para quien se
beneficia de ellas (organización de viajes para jubilados por la SS: IMSERSO, plan
PIVE o RENOVE). Algunas de estas actuaciones, no siempre suponen aportaciones
con cargo a fondos públicos, a veces pueden distorsionar la competencia o quebrar el
principio de igualdad y afectar negativamente a la transparencia y control de la
actividad administrativa.

4.2. El procedimiento de concesión: principios.

4.2.1. Publicidad y transparencia

También es un principio que se desprende del Derecho comunitario. En el derecho

interno tiene la obligación de aprobar y publicar previamente las bases reguladoras de
las ayudas o subvenciones. Si las ayudas se regulan por una norma jurídica, la
publicidad de las ayudas es la propia de las normas jurídicas mediante las que se
aprueban o convocan. Pero incluso si se trata de ayudas singulares, subvenciones y
ayudas concedidas deben hacerse públicas.

4.2.2. Principios de concurrencia y objetividad.

Estos principios obligan a otorgar las ayudas y subvenciones, como regla general,
mediante un procedimiento abierto o de concurrencia competitiva y de conformidad
con criterios de prelación para la valoración de las solicitudes presentadas
previamente fijados por las normas o bases reguladoras. En garantía de la objetividad,
se prevé, sin perjuicio de la capacidad de autoorganización de las Administraciones
públicas, que la concesión de las subvenciones en régimen de concurrencia sea
propuesta al órgano concedente por un órgano colegiado. En todo caso, la resolución
debe ser motivada.

4.2.3. Principios de igualdad y no discriminación.

La aplicación de estos principios adquiere varias dimensiones, pues no sólo supone

que la Administración no puede discriminar u otorgar un trato diferente, sin justificación
objetiva, a aquellas personas que pueden ser beneficiarias de una subvención
establecida. Además, cuando se decide otorgar una ayuda a personas o entidades
determinadas, hay que ser consciente de que se da un trato de favor, preferente o de
privilegio a los receptores de las mismas. Las medidas de fomento son selectivas por
naturaleza. El principio de igualdad tiene consecuencias también a la hora de regular
qué ayudas pueden otorgarse y cuando se establecen ayudas individualizadas para
personas, entidades o casos singulares. Debe considerarse contraria al principio de
igualdad y arbitraria cualquier ayuda o subvención carente de justificación objetiva y
razonable en función del interés público.

4.2.4. Principio de eficacia y eficiencia.

El principio de eficacia obliga a establecer y regular las ayudas públicas en atención al

cumplimiento de los objetivos que con ellas se pretenden. El de eficiencia persigue la
mejor asignación y utilización de los recursos públicos. Ambos requisitos han de

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tenerse en cuenta a la hora de definir los requisitos y obligaciones de los beneficiarios
de las ayudas y los criterios de reparto.

4.3. El régimen de ayudas públicas en el derecho de la

UE.
La regulación de las ayudas públicas se halla dispersa en una infinidad de textos
normativos de diferente rango y distinta procedencia. Entre todos ellos destaca la
regulación que se contiene en el TFUE. Esta legislación europea tiene dos aspectos
diferenciados:

4.3.1. Ayudas propias y Fondos Estructurales:

Una parte importante de la acción de la UE se articula a través de las ayudas que se

otorgan para muy diversos fines con cargo a los presupuestos comunitarios. Entre
ellas hay que mencionar las medidas destinadas al sostenimiento de las rentas
agrarias y la regulación de los mercados agrícolas, También hay que destacar los
llamados Fondos Estructurales y de Inversión, que son el instrumento esencial de la
política de cohesión económica y social de la UE. Aparte de ello, la UE, establece
otras líneas de ayuda para la financiación de iniciativas y programas comunitarios
específicos (ERASMUS, COSME, etc.)
Las ayudas europeas con cargo a los mismos (Fondos Estructurales de Inversión) se
conceden, por regla general, conforme a un principio de complementariedad de las
ayudas previstas por los Estados. En consecuencia, salvo excepción, la UE cofinancia
proyectos, programas y actividades en los diferentes Estados.
La Comisión Europea asigna las contribuciones de los Fondos estructurales en
atención a los criterios de un “acuerdo de asociación” elaborado por los Estados, los
Estados han de presentar después los “programas operativos” o de desarrollo rural a
los que se destinan las ayudas y los proyectos y actividades beneficiarias de las
mismas, estos se desarrollan también en coordinación con las Administraciones
territoriales.

4.3.2. Ayudas por los Estados y defensa de la competencia:

Por otra parte, el TFUE establece límites y controles sobre ayudas otorgadas por los
Estados miembros a las empresas, ya sean públicas o privadas, con el fin de
garantizar la libre competencia.
La regla general es que, salvo que el Tratado disponga otra cosa, son incompatibles
con el mercado común y quedan prohibidas, en la medida en que afecten a los
intercambios comerciales entre los Estados miembros, “las ayudas otorgadas por los
Estados o mediante fondos estatales, bajo cualquier forma, que falseen o amenacen
con falsear la competencia, favoreciendo a determinadas empresas o producciones”.
La regla es aplicable, sólo a aquellas ayudas que, por su naturaleza o cuantía puedan
afectar al comercio intercomunitario, en caso contraria, ha de aplicarse el Derecho
interno.
Pueden considerarse también compatibles con él, según los casos:
a) las ayudas destinadas a favorecer el desarrollo económico de regiones con un
nivel de vida anormalmente bajo.

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 b) las destinadas a fomentar la realización de un proyecto importante de interés
general europeo o a poner remedio a una grave perturbación de la economía
en un Estado miembro.
c) c) las destinadas a facilitar el desarrollo de determinadas actividades o
regiones económicas.
d) d) las destinadas a promover la cultura y la conservación del patrimonio.
e) e) las demás categorías de ayudas que determine el Consejo, por mayoría
cualificada, a propuesta de la Comisión.
En todo caso la Comisión establece un procedimiento de control para las ayudas
existentes y antes de otorgar una nueva ayuda. Las decisiones de la Comisión pueden
ser recurridas ante el TJUE. No obstante, el control judicial se limita a comprobar que
la decisión de la Comisión respeta las normas de procedimiento y motivación.

4.4. El régimen general de las subvenciones en el

derecho interno.

El régimen específico de las ayudas públicas y demás medidas de fomento se

contiene en la legislación sectorial, del Estado y de las CCAA, en normas
reglamentarias propias de otras Administraciones, organismos y entes públicos y hasta
en convocatorias que acuerdan y hacen públicas determinadas fundaciones y
empresas públicas. Finalmente se aprobó la Ley General de Subvenciones, que
pretende suplir las numerosas lagunas que existen en la regulación de este tipo de
actividad administrativa, atendiendo a principios de transparencia, eficacia y seguridad
jurídica.
La LGSubv. Tienen en buena parte carácter básico y, en la medida en que lo sea, se
aplica a todas las Administraciones Públicas.
- Requisitos y bases para el otorgamiento de las subvenciones:
Aparte de la comunicación del proyecto de subvención a la Comisión Europea en los
casos en que proceda, el primero de los requisitos consiste en la aprobación de las
normas que establezcan las bases reguladoras de la subvención. Estas bases se
aprueban por orden ministerial en el caso de la Administración del Estado y por
ordenanza general o específica si se trata de subvenciones de las corporaciones
locales. Las bases concretan el objeto de la subvención, los requisitos que deben
reunir los beneficiarios, el procedimiento, órganos competentes y criterios objetivos de
otorgamiento, la cuantía de la subvención, la forma y el plazo para la justificación de
su destino. Dichas bases se deben publicar en el diario oficial correspondiente, y
vinculan a la Administración concedente y a los beneficiarios y entidades
colaboradoras.
- Cuestiones de competencia: en especial, las subvenciones del Estado en
materias de competencia autonómica.
Son las normas reguladoras de cada subvención las que determinan la Administración
o entidad y el órgano competente para concederla o gestionarla y controlar su destino,
de acuerdo con las leyes. Sin embargo, el legislador no tiene libertad para determinar
esa competencia, debe tener en cuenta las reglas de distribución competencial.
El régimen jurídico de las subvenciones debe atenerse a las normas de competencia
material de la Constitución y los Estatutos. Eso supone que el Estado sólo puede
establecer y regular ayudas en materia de su competencia y, cuando carezca de ella,

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debe limitarse a poner los fondos correspondientes a disposición de las CCAA, que
habrían de regularlas y gestionarlas como estimen oportuno.
No debe olvidarse que el Estado mantiene competencias básicas en muchos sectores,
lo que le permite, si no gestionar, sí al menos regular el régimen básico de muchas
subvenciones que se otorgan con cargo a fondos estatales.
La LGSubv. Ha previsto también que la entrega o distribución de la subvención y la
colaboración en su gestión pueda encomendarse, mediante convenio, a otras
entidades públicas o privadas distintas de la Administración competente, que la Ley
denomina entidades colaboradoras.
- El beneficiario:
Tiene dicha condición la persona que haya de realizar la actividad que fundamenta su
otorgamiento o que se encuentre en la situación que legitima su concesión. Pueden
tener esa condición las personas físicas o jurídicas como, agrupaciones públicas o
privadas, comunidades de bienes, uniones o patrimonios separados sin personalidad
jurídica.
Los beneficiarios de la subvención deben reunir los requisitos específicos previstos en
las bases reguladoras y en la convocatoria. Además, no puede obtener la condición de
beneficiarios las personas o entidades en que concurra alguna de las causas
impeditivas establecidas por la ley (haber sido condenado penalmente, salvo alguna
excepción).
El beneficiario está sujeto a un conjunto de obligaciones, entre ellas, cumplir el objetivo
y condiciones de la subvención y justificarlo ante el órgano o entidad competente,
someterse a las actuaciones de comprobación y control que puedan realizarse y, en
caso de incumplimiento o de obtención fraudulenta de la subvención, proceder a su
reintegro.
- Financiación de la subvención:
La normativa reguladora de cada subvención puede exigir una aportación propia del
beneficiario para cubrir la misma actividad, es decir, puede exigir la cofinanciación a su
cargo, que debe quedar acreditada.
Una misma actividad, puede, en principio obtener varias subvenciones o ayudas
complementarias, salvo que la normativa reguladora establezca un régimen de
incompatibilidad. El beneficiario está obligado en todo caso a comunicar al órgano
concedente o entidad colaboradora la obtención de otras ayudas o recursos. El
importe de las subvenciones no puede ser nunca de tal cuantía que, aisladamente o
en concurrencia con otras ayudas, ingresos o recursos supere el coste de la actividad
subvencionada. Tampoco pueden otorgarse subvenciones por cuantía superior a la
que determine la convocatoria.
- El procedimiento de concesión:
Como regla general, las subvenciones se otorgan en régimen de concurrencia
competitiva. Debe tramitarse un procedimiento que se inicia siempre de oficio y
mediante convocatoria pública. Presentadas las solicitudes en el plazo y forma
establecidos en cada caso, la instrucción del procedimiento corresponde a un órgano
instructor colegiado distinto del órgano concedente. Dicho órgano ha de evaluar las
solicitudes conforme a los criterios de valoración y prioridades establecidas por la
normativa en cada caso y emitir un informe en que se concrete el resultado de la

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evaluación efectuada. En virtud de ellos se aprueba una propuesta de resolución
motivada.
La concesión directa de subvenciones, sólo procede en casos tasados; a) si están
previstas nominativamente en los Presupuestos de las distintas Administraciones
públicas, b) si su otorgamiento viene impuesto por una norma de rango legal, c) con
carácter excepcional, “aquellas subvenciones en que se acrediten razones de interés
público, social, económico o humanitario, u otras debidamente justificadas que
dificultan la convocatoria pública”.
- Justificación y gestión:
Los beneficiarios deben justificar el cumplimiento de las condiciones impuestas y la
consecución de los objetivos que determinaron el otorgamiento de la subvención,
aportando al efecto los documentos acreditativos y la rendición de las cuentas. El
incumplimiento de esta obligación o la justificación insuficiente lleva aparejado el deber
de reintegro de la subvención.
- Reintegro de la subvención:
La declaración de nulidad o anulación del acto administrativo de otorgamiento de la
subvención, fuera como fuese, lleva consigo la obligación del beneficiario devolver las
cantidades percibidas.
Además, procede el reintegro en caso de obtención fraudulenta de la subvención
(cuando se haya obtenido falseando las condiciones requeridas para ello), y en el caso
de incumplimiento de las obligaciones esenciales del beneficiario señaladas en el art.
37.1 LGSubv.
También procede el reintegro, sin necesidad de anulación o revisión de oficio del acto
administrativo, cuando por la UE se haya adoptado una decisión que ordene la
devolución de las ayudas públicas recibidas. La obligación de reintegro recae sobre los
beneficiarios y, en su caso, las entidades colaboradoras. En el caso de las personas
jurídicas y de las agrupaciones sin personalidad, los miembros de las mismas
responden solidariamente en relación a las actividades subvencionadas que se hayan
comprometido a efectuar. De las personas físicas fallecidas, responden sus
causahabientes.
Las cantidades a reintegrar tienen naturaleza de ingresos de derecho público. Por eso
para su cobranza se aplica lo previsto en la LGP. EL Derecho de la Administración a
reconocer o liquidar el reintegro prescribe a los 4 años, que se computa según los
casos. Dicho plazo se puede interrumpir por diferentes razones.
La obligación de reintegro es independiente de las sanciones administrativas que
correspondan por el incumplimiento de las obligaciones por el beneficiario.

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TEMA 2: EL RÉGIMEN ADMINISTRATIVO DE
LA PROPIEDAD
1. PROPIEDAD E INTERÉS PÚBLICO
1.1. La incidencia del poder público en la propiedad
privada: evolución histórica.
1.1.1. Vías de incidencia.

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El derecho administrativo en el régimen de la propiedad privada tiene una incidencia
más intensa que la de otros derechos constitucionales. Por un lado, excluye de la
propiedad privada y del tráfico jurídico determinadas clases de bienes, llamados de
dominio público; por otro lado, conforta el derecho de propiedad de ciertos bienes en
atención a las exigencias del interés general; por razones de utilidad pública, la
administración unilateralmente puede asegurar la ablación o privación singular de la
propiedad de un bien o de otros derecho patrimoniales de titularidad particular,
mediante expropiación forzosa. Estas limitaciones se derivan de la legislación
administrativa.

1.1.2. Antiguo régimen: el señorío.

La propiedad estaba ligada al poder político, se transmitía mediante derecho de

sucesiones, y las propiedades o respondían a las leyes de la Corona, a la propiedad
nobiliaria o al derecho canónico de propiedad eclesiástica. No sólo se consideraba
propiedad la propia tierra como suelo sino que también las cosas anexas a las
mismas, en este caso objetos de labranza, vasallos etc. El modelo de propiedad; el
señorío es la base del modelo político y social.

1.1.3. Estado liberal: derecho subjetivo individual.

El capitalismo a medida que se consolida como sistema económico desliga la

propiedad privada con el poder político y pasa ésta a ser una de las bases del libre
tráfico económico y jurídico. Sobre todo a partir de las revoluciones liberales (1789 por
excelencia) aunque se sigue reconociendo como derecho inviolable y sagrado. Es a
partir de la revolución francesa donde en su artículo 17 reconoce el derecho
expropiatorio.

Si bien la limitación de la propiedad privada por los poderes públicos, es decir, la

capacidad de excluir del tráfico económico ciertos vienen mediante el ‘’dominio
público’’ por estar destinados a la prestación de servicios público o por contribuir a la
riqueza nacional (minas). Algunos bienes de dominio público conservan durante esta
etapa la denominación de comunales, propiedades públicas, amortizadas, no
alienables e imprescriptible que es la excepción de la propiedad privada.

Tenemos un estado que interviene lo mínimo dando prioridad al régimen de propiedad

privada.

1.1.4. Estado social: función social de la propiedad.

En el siglo XX consecuencia de las transformaciones económicas, el Estado ha de

intervenir mucho más en economía, es decir frente al modelo comunista se
implementa una economía social de mercado que conlleva modificaciones del régimen
jurídico del derecho de propiedad que alcanza los textos constitucionales.

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La legislación tiende a la conciliación entre derecho a la propiedad y la tutela con las
exigencias del interés general, ello se traduce en un impulso superior de protección de
los bienes de dominio público y de algunas de las propiedades colectivas y por otro
lado una ampliación considerable de las causas que legitiman la expropiación forzosa
y de las modalidades de ejercicio de esta potestad pública, y en tercer lugar la
definición de lo límites del contenido mismo del derecho de propiedad sobre algunos
bienes inmuebles, en razón de su función social , es decir , del uso o destino que
socialmente les corresponde

1.2. El estatuto constitucional de la propiedad privada.

Los artículos constitucionales a tener en cuanta son el 33,128 y el 132.

1.2.1. Reserva de ley

Quiere decir que se ha de respetar el contenido esencial del art 33 de la CE dentro de

los límites constitucionales propios, así la legislación en materia de propiedad será de
competencia estatal.

1.2.2. Contenido esencial y función social.

Del apartado anterior deducimos la función social de la propiedad, es decir, que en

relación del 128 de la CE toda riqueza del país da igual la forma que revistiere será
subordinada al interés general, para dar forma y sentido hay que tener en cuenta los
principios rectores de del cap. 3 título 1 de la CE que regulan el sistema económico y
social (ejemplo derecho al disfrute del medio ambiente). Es decir, la función social ha
servido para la incorporación de las exigencias sociales a la propiedad privada,
estableciendo limitaciones y deberes sobre los bienes del propietario en base a los
intereses generales.

La privación de bienes sólo se realiza, por causa justificada, por interés público o
utilidad social, mediante correspondiente indemnización y de conformidad a lo
dispuesto en leyes, legitimando así la expropiación forzosa

Del 133 hay que derivar el estatus ‘’extra commercium’’ de los bienes de dominio
público y comunales que ampara la CE, como son las playas, los mares etc., pero
también se remite a la ley, el legislador no puede configurar el status a su voluntad,
sino que por remisión al 128.3 de la CE sólo se atañe a los ‘’ recursos esenciales’’, que
son los de carácter natural, así como de soporte de servicios públicos, así está
recogido en ley.

1.3. La intervención administrativa en la propiedad privada.

1.3.1. Función social y estatutos jurídicos especiales.

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La legislación impone límites al contenido y alcance de dichas facultades, en muchos
casos establece cargas el ejercicio de la mismas o bien deberes positivos de los
propietarios o servidumbres legales que garantizan la finalidad de interés público,
estas medidas tienen un carácter derivado de la naturaleza expropiatoria y se prevén
con carácter general en las leyes pero siempre en base a un plan aprobado por la
administración o bien mediante medidas de aplicación, que afectan de forma diferente
a unos bienes u otros. La reserva de ley como se ha dicho no es absoluta sobre la
propiedad pues es conforme a su función social donde se encuentra el límite, esto
significa que los límites legales del derecho de propiedad urbanística, agraria, forestal
o monumental son iguales, pero incluso dispares en su aplicación

1.3.2. Régimen urbanístico de la propiedad del suelo.

El régimen urbanístico es estatutario y resulta de la vinculación a ciertos destinos en lo

dispuesto por la legislación. Por lo que el derecho de propiedad del suelo corresponde
al uso, disfrute, explotación que corresponde con la naturaleza estatutaria (si es rústico
o urbano) del bien.

El ius edificandi, los derechos de desarrollo de cada parcela no son manifestación de

la titularidad del suelo sino por los planes de urbanismo (pueden ser municipales o de
ordenación del territorio, que serían de ámbitos supramunicipales) aprobados por la
administración. Se suele dar dos estatutos al suelo. Hay que señalar que cualquier
persona puede participar en el procedimiento de la elaboración de los planes a través
de los trámites de información pública y alegaciones previstas en leyes.

El suelo rural, no es susceptible de urbanización, sólo excepcionalmente se podrá

construir en ellos algún tipo de edificación o instalación y deberán destinarlos a sus
fines agrícolas, forestales o ganaderos u otros similares conforme a su naturaleza.

El suelo urbanizado podrá edificar directamente en sus solares, es su caso con previas
obras limitadas de urbanización, con el volumen y altura y con la finalidad o destino
que el plan señale en cada caso.

Los propietarios han de ceder esos terrenos por los que se les compensa atendiendo a
ciertos criterios, lo que se ha denominado equidistribución.

1.3.3. El régimen de la propiedad agraria.

Marcado por la PAC la libertad de uso y de cambio queda limitada en múltiples
aspectos. Entendiendo como suelo agrícola aquel que por sus características y
ausencia de otro destino legal su finalidad es la de proporcionar productos agrarios o
ganaderos.

Se establecen deberes y prohibiciones como las normas sobre parcelación y unidades

mínimas de cultivo, la de mejora de explotaciones agrarias, las medidas de prohibición
de cultivos, las obligaciones de mejora de suelos o de luchas contra plagas son
algunos ejemplos que imponen la densa legislación en materia de suelo agrícola.

1.3.4. El régimen de la propiedad forestal.

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Su protección se recoge en la Ley de Montes, que protege tanto los de titularidad
pública como los de titularidad privada, sometiendo a estos a un plan vinculante, ya
sea un plan nacional, un plan autonómico de ordenación de los recursos forestales y
otras figuras especiales. La titularidad se puede celebrar mediante consorcio o
encargarse directamente a la administración pública siempre en base a la gestión
sostenible del monte regulado por planes y proyectos de ordenación aplicables.

Si se quiere cambiar la explotación de un monte ha de ser excepcional y prevista en

un plan a razones de interés general previo informe de la autoridad correspondiente

1.3.5. Los espacios naturales protegidos.

Es una mayor protección debido a sus valores ambientales (zona especial protección,
parque nacional, lugar de interés común etc), La LPNB y la Ley de parques nacionales
más las legislaciones de las CCAA imponen una ordenación de usos y
aprovechamientos (usos compatibles, prohibidos etc), así cualquier actividad en los
espacios naturales protegidos ha de ser aprobada previamente.

1.3.6. El patrimonio histórico.

Su función social, en este caso cultural, hace que ciertos bienes se rijan por la LPHE y
por las legislaciones de las CCAA, esta legislación protege lugares y bienes de
patrimonio histórico o artístico, ya sean bienes mueble o inmueble, frente a la
expoliación. Son catalogados como ‘’ bienes de interés cultural’’. Se prevén cobre ellos
el derecho de tanteo y la necesidad de autorización previa exportación.

1.3.7. Otros supuestos específicos.

Servidumbres o limitaciones generales o forzosas sobre propiedad colindante:

ejemplo; servidumbres de protección de ribera del mar, de tránsito y de acceso al
mismo, las limitaciones de la propiedad en las zonas de policía del dominio público
hidráulico.

Por razones de interés público, otras normas limitan las facultades de los propietarios
sobre otro tipo de bienes como la vivienda de protección pública, que no puede ser
enajenada durante un tiempo. Intervenciones en la empresa de forma que su consejo
directivo pase a ser dirigido por interventores de la administración.

2. LOS BIENES PÚBLICOS: CONCEPTO Y CLASES.

2.1. Concepto y significado del dominio público.

El régimen administrativo de la propiedad se completa con la regulación de aquellos

bienes que, por directa previsión constitucional, no pueden ser objeto de propiedad
privada (bienes de dominio público).

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El dominio público está formado por un conjunto de bienes de titularidad de las
Administraciones Públicas. Pero no todos los bienes con dicha titularidad son de
dominio público. La Administración es también propietaria de otros bienes
(patrimoniales) que, en principio se rigen por el Derecho privado. Pero la legislación
administrativa les somete a algunas reglas especiales, ya sea sobre la preparación y
adjudicación de los contratos, ya sea para garantizar su protección, ya sea para
regular su utilización. Son bienes patrimoniales de las Administraciones Públicas
aquellos bienes inmuebles de su titularidad que no están destinados al uso público a la
prestación de un servicio público, las acciones y participaciones que poseen en el
capital de sociedades mercantiles, los derechos de arrendamiento que ostenten sobre
bienes de terceros, los derechos de propiedad incorporal y muchos de los bienes
muebles que poseen.

Los bienes de dominio son, res extra commercium, y no pueden dejar de ser de
titularidad pública. Su régimen se inspira en principios de inalienabilidad,
imprescriptibilidad e inembargabilidad.

Se consideran bienes de dominio público los que están destinados al uso público o al
servicio público. El dominio público puede tener también otras finalidades, ya sea de
fomento de la riqueza nacional o la protección de recursos naturales de valor
ambiental. Lo decisivo es que son bienes excluidos del tráfico jurídico por razones
superiores de interés general.

La CE asigna directamente la calificación de bienes de dominio público estatal a

algunas categorías de bienes: la zona marítimo-terrestre, playas, el mar territorial y los
recursos naturales de la zona económica y la plataforma continental, por lo demás se
remite a lo que determine la ley. Claro está que el legislador no es totalmente libre
para establecer que bienes son de dominio público, ese tipo de operaciones ha de
tener una justificación objetiva, relacionada con las finalidades a que pretende servir la
institución de dominio público y debe constituir una medida proporcionada y razonable
a las circunstancias. Si la declaración de determinados bienes como dominio público
implica privación o sacrificio especial de propiedades privadas preexistentes y no mera
delimitación del contenido de la propiedad, será preciso indemnizar a los afectados.

La Administración titular de ese tipo de bienes tiene sobre ellos un conjunto de

facultades que se asemeja a las del propietario, pero carece por entero de la facultad
de disposición. El uso de estos bienes no sólo corresponde a la Administración sino
también a los ciudadanos.

2.2. Clases de dominio público.

2.2.1. Dominio público natural e instrumental.

Por dominio público natural se entiende las categorías o géneros de bienes definidos
por sus características físicas o naturales homogéneas que la Constitución o el
legislador incluyen en el dominio público. Estos bienes, afectados a la satisfacción de
necesidades colectivas primarias, son siempre de titularidad estatal, pues mediante su
afectación genérica por ley al dominio público se traza la línea divisoria entre bienes
susceptibles o no de propiedad privada.

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Bienes de dominio público instrumental son bienes que, por sus características
propias, podrían ser también de propiedad privada, pero que son de dominio público
en virtud de su afectación específica a un fin público. Se consideran bienes de dominio
público por el legislador del Estado o de las CCAA, según las materias de competencia
de cada uno.

2.2.2. Bienes de uso o servicio público.

Son de uso público, los mares y las costas, los bienes de dominio público hidráulico en
general, las carreteras de toda clase y caminos públicos, las calles, plazas, parques,
etc. todos ellos pueden ser utilizados por cualquier persona, sin perjuicio de que las
partes de los mismos se atribuyan a determinados sujetos con carácter privativo.
Son bienes de servicio público los que están destinados o sirven de soporte al ejercicio
de las funciones públicas, ya sean bienes muebles o inmuebles.

2.2.3. Bienes comunales y los que integran el patrimonio nacional.

Los bienes comunales son también inalienables, imprescriptibles e inembargables y

gozan de un régimen jurídico semejante al de los bienes de dominio público. Son
bienes de naturaleza agrícola y forestal en su mayoría, cuya titularidad corresponde
hoy al municipio y entidades locales menores, pero están destinados a su
aprovechamiento por los vecinos del lugar, de acuerdo con las ordenanzas
municipales o la costumbre.
Los bienes del Patrimonio Nacional están afectados al uso y servicio del rey y de los
miembros de la familia real para el ejercicio de la alta representación que la
constitución y las leyes le atribuyen.

3. LOS BIENES PÚBLICOS: RÉGIMEN JURÍDICO DE

PROTECCIÓN Y APROVECHAMIENTO.
3.1. La protección de dominio público: potestades
administrativas.
Para asegurar la integridad de los bienes de dominio público, la legislación establece
un conjunto de instrumentos jurídicos. La mayoría de ellos consiste en potestades
administrativas cuyo ejercicio incide en presuntos derechos dominicales y otros
derechos reales de titularidad privada que pueden entrar en conflicto con dicha
protección. Con respecto a las problemáticas de presunción de titularidad de los
bienes, la legislación más reciente se preocupa por la inscripción registral de los
bienes de dominio público y por prevenir la inscripción irregular de derechos privados
que pueda afectar a la titularidad pública de aquéllos.

A) Inventario:
La Administración tiene, ante todo, la potestad y el deber de inventar sus bienes y
derechos de naturaleza patrimonial, y de que ese inventario sea público, completo y
actualizado. A ello se une la inclusión obligatoria de algunos de los bienes en registros

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especializados. También tiene la facultad de investigación de los bienes y derechos
que forman presumiblemente parte de su patrimonio.

B) Deslinde:
La Administración tiene una facultad de deslinde de sus propios bienes, que puede y
debe ejercer cuando los límites sean imprecisos, mediante un acto administrativo
dictado en procedimiento contradictorio. Los procedimientos de deslinde, finalizan
mediante el acto que determina la extensión y límites de una propiedad pública por
relación a las colindantes. Para la doctrina y la jurisprudencia tradicional, mediante
esta potestad la Administración sólo podía declarar la posesión de sus bienes, sin
embargo, alguna legislación reciente, ha modificado el significado de acto de deslinde.
Es el caso de deslinde de las costas, del dominio público hidráulico y de las vías
pecuarias, que declara no sólo la posesión sino también la titularidad dominical a favor
del Estado de los bienes deslindados y es título suficiente para rectificar las
situaciones o inscripciones registrales contradictorias con el acto de deslinde. Sin
perjuicio de que los interesados puedan impugnar el acto administrativo de deslinde en
la vía contencioso-administrativa.

C) Recuperación de oficio o reintegro posesorio

La Administración puede recuperar de oficio, mediante un acto administrativo, la
posesión de sus bienes, si estima que un bien de su titularidad está siendo poseído sin
justo título por un tercero. Esta potestad puede ejercerse sin límite temporal alguno
cuando se trate de bienes de dominio público, o en el plazo de 1 año desde la
usurpación cuando se aplica a bienes patrimoniales. Esa potestad sólo puede
ejercerse siempre que la Administración aporte una prueba completa y acabada de su
derecho de posesión.

D) Desahucio administrativo
La administración puede ejercer por sí misma una facultad de desahucio
administrativo, para recuperar la posesión de sus bienes demaniales, cuando
desaparezcan los títulos jurídicos, las condiciones o las circunstancias que legitimaban
su ocupación por terceros.

E) Inscripción Registral
Las administraciones públicas deben inscribir en el Registro de la Propiedad los bienes
y derechos de su patrimonio susceptibles de inscripción.

3.2. El aprovechamiento: derechos reales sobre el dominio

público.
Pueden existir derechos reales de particulares sobre bienes de dominio público, ello
depende del régimen de utilización y aprovechamiento de cada tipo de bienes objeto
de esta categoría.

Algunos son utilizados en exclusiva por la Administración titular y, también por los
usuarios de los servicios públicos correspondientes (hospitales, centros docentes,
instalaciones deportivas, etc.)

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Sobre otros, en principios de aprovechamiento por particulares, la Administración
puede declarar una reserva demanial, para explotarlos en exclusiva por razones de
interés general (reservas minerales o recursos hidráulicos).

Otros bienes, son de uso común general, que es el uso libre, igual y gratuito por
cualquiera, conforme con la naturaleza y destino de esos bienes (playas, aguas de
ríos, lagos, etc.). Algunos aprovechamientos especiales de estos bienes, en los que
concurren circunstancias especiales de peligrosidad, intensidad, preferencia,
obtención de alguna rentabilidad, etc. requieren una previa autorización administrativa
(navegación en ríos, vertidos de aguas residuales, celebración de un espectáculo, etc.)

También puede existir derechos reales de utilización privativa: caudales o parcelas de

dichos bienes, que excluyen el uso común (aguas que se utilizan para riego de fincas
privadas). Lo que a su vez conlleva muchas veces la obtención de una rentabilidad
económica por parte de la Administración titular, en forma de tasa de utilización de
esos bienes por particulares. Estos derechos de utilización tienen naturaleza jurídica
administrativa, y salvo excepción, requieren de un título administrativo habilitante, una
concesión demanial.

TEMA 3: LOS CONTRATOS DEL SECTOR

PÚBLICO
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 1. TIPOLOGÍA Y RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS
CONTRATOS
1.1. La actividad negocial de la administración

La Administración también puede alcanzar los fines de interés público mediante

acuerdos, pactos, convenios o contratos, es decir, mediante el concierto de voluntades
con otros sujetos.

Estas formas de actividad negocial, han existido siempre. Sin embargo, en nuestros
días la actividad negocial o contractual de la Administración ha alcanzado una
transcendencia que no había tenido nunca, por varios tipos de razones. Algunas tienen
que ver con la legitimidad de la acción administrativa.

Pero las razones de mayor peso son las que tienen que ver con la eficacia
administrativa y con las tendencias privatizadoras de la Nueva Gestión Pública. Por un
lado, se considera que la acción de la Administración va a ser más eficaz y encontrará
menor conflictividad si ha sido negociada y pactada previamente con sus destinatarios.
Por otro, por quienes sostienen esos planteamientos privatizadores se entiende
necesario sustituir la gestión directa de servicios y actividades administrativas por una
gestión indirecta contrata con empresas privadas o particulares, en muchos campos,
que van desde la consultoría y la asesoría técnica, económica o jurídica, a tareas de
seguridad y vigilancia.

1.1.1. Los instrumentos negociales

a) Negociaciones informales

Se trata de negociaciones previas de una decisión o incluso de una iniciativa. Esta

negociación permite a la Administración actuar de manera más ágil y flexible pero
también entraña algunos riesgos para el Estado de Derecho cuando se trata de
negociaciones ocultas o secretas, que dejan al margen del consenso a algunos sujetos
o categorías de interesados. Desde el punto de vista jurídico, un acuerdo informal
carece de toda eficacia vinculante por sí mismo.

b) Acuerdos programáticos

Mediante los que los gobiernos comprometen políticamente en virtud de un paco con
organizaciones sociales a mantener cierta línea de actuación o a adoptar tales o
cuales iniciativas, acuerdos que son normalmente públicos, pero que deben traducirse
después en proyectos normativos, medidas presupuestarias o de otro tipo. Este tipo de
acuerdo ha sido muy frecuente en épocas pasadas.

c) Terminación convencional

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Supuesto en que la Administración sustituye una decisión unilateral por un acuerdo o
pacto o bien firma un acuerdo o convenio preparatorio de una decisión unilateral. Es el
caso, por ejemplo, de los convenios urbanísticos, o convenios expropiatorios. Se trata
en estos casos de actos negociales o bilaterales formalizados, que vinculan a las
partes de uno u otro modo, para cuya adopción la ley establece requisitos,
condiciones, límites y con frecuencia reglas de procedimiento específicas.

d) Convenios de colaboración

Cada vez más numerosos y variados por su contenido. Algunos de ellos se firman
entre dos o más administraciones o entes públicos, o bien con organizaciones
internacionales. Otros se celebran entre la Administración y personas físicas o
jurídicas de Derecho privado con fines de cooperación muy diversos. En algunos
casos están previstos y regulador por normas jurídicas, sin embargo, en la mayoría de
los casos, el contenido y finalidad de los convenios no está previsto por la ley, pues de
lo que se trata es de aunar voluntades y esfuerzos, sobre todo financieros, para
conseguir un objetivo de interés público.

e) Los contratos del sector público

Son negocios jurídicos similares o equivalentes a aquellos que pueden celebrarse

entre sujetos de Derecho privado, pero en los que una de las partes es una
Administración pública o bien otro ente, organismo o entidad del sector público. Es
preciso señalar que la ley establece a todos estos efectos un principio de libertad de
pactos, según el cual “en los contratos del sector público podrán incluirse cualesquiera
pactos, cláusulas y condiciones”, pero tales casos no pueden ser en ningún caso
“contrarios al interés público, al ordenamiento jurídico o a los principios de buena
administración”.

1.2. Origen y evolución histórica de los contratos del sector

público

La Administración ha necesitado desde siempre contratar con particulares o empresas

para la realización de algunos de sus fines, que es imposible alcanzar con actos de
autoridad o que no resulta eficaz u oportuno gestionar con sus propios medios. En
nuestra historia administrativa, los primeros contratos de importancia tuvieron por
objeto la adquisición de suministros militares e, inmediatamente después, la
construcción de obras públicas. Pero, además, la Administración ha necesitado
siempre adquirir bienes inmuebles y muebles, arrendarlos o enajenarlos, contraer
préstamos, así como contratar personal y servicios diversos para su propio
funcionamiento. Las modalidades de contratación son nuestro tiempo más cariadas
que nunca, habida cuenta de la tendencia actualidad de encomendar a las empresas
privadas muchas actividades públicas que la Administración no desea ya realizar con
su propia organización y sus empleados, fenómeno que suele denominarse
externalización de actividades o outsourcing.

Inicialmente, la Administración recurría a las figuras contractuales de Derecho privado

para la celebración de los negocios jurídicos correspondientes. Sin embargo, la

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necesidad de garantizar el control financiero de la contratación, por un lado, y la libre e
igual concurrencia entre los posibles contratistas por otro hizo necesario establecer
pronto reglas específicas de Derecho administrativo. Estas reglas se refieren a la
preparación y adjudicación de los contratos y aún hoy siguen constituyendo el núcleo
principal de Derecho administrativo de la contratación. Al margen de las mimas, el
Derecho privado se aplicaba supletoriamente, como sigue sucediendo en la mayor
parte de los ordenamientos jurídicos.

Además de aquellos fines, la contratación administrativa debe responder eficazmente

a los objetivos de interés público para los que se instrumenta. La concurrencia de este
peculiar elemento finalista conlleva que los contratos públicos, una vez celebrados,
puedan reformarse, modificarse, e incluso resolverse cuando el interés público lo exige
y supone que la Administración no se desentienda de su ejecución, sino que adopte
una actitud vigilante y asuma, en su caso, facultades que le permitan dirigir
instrucciones al contratista o resolver las dudas que surjan sobre la interpretación y el
cumplimiento del contrato. Es decir, aquellos en los que la Administración es parte,
son contratos en los que las partes no se hallan en situación de estricta igualdad,
puesto que la Administración se reserva algunas prerrogativas o facultades
exorbitantes.

En la mayoría de los países, estas facultades y otras garantías se atribuyen a la

Administración a través de las cláusulas del propio contrato. Sin embargo, algunos
ordenamientos jurídicos, como el nuestro, han sancionado dichas prerrogativas en la
ley, creando en consecuencia un Derecho propio de la contratación administrativa
diferenciado del Derecho privado. En virtud de esta legislación adquiere sustantividad
una figura jurídica, el contrato administrativo, distinto del contrato privado.

Con el tiempo, la contratación pública ha adquirido una importancia económica de

primer orden y ha dado lugar a un mercado de enormes proporciones, en el ámbito
interno e internacional. La globalización económica y el desarrollo del comercio
internacional han originado, en consecuencia, la aprobación de normas jurídicas de
ámbito supraestatal para regular el acceso de las empresas a la contratación pública,
con independencia de su país de origen, de su domicilio social o del lugar donde
realizan sus actividades.

Por su parte, en el ámbito de la UE se ha desarrollado desde hace tiempo un Derecho

propio de la contratación pública, que pretende asegurar la implantación real, también
en este difícil sector, de un mercado interior común. Esta normativa europea se ha
establecido, sobre todo, por medio de un conjunto de directivas, cuya finalidad es
garantizar la publicidad en el espacio europeo y la libre e igual concurrencia de las
empresas europeas en los procedimientos de adjudicación de contratos por las
Administraciones y entidades públicas de todo tipo de los Estados miembros e
inclusive de ciertos contratos adjudicados por entidades privadas y relativos a servicios
de interés general, siempre que se trate de contratos que superen ciertos umbrales
cuantitativos.

La aparición y desarrollo de este Derecho europeo de la contratación pública ha

obligado a introducir normas específicas de Derecho administrativo sobre esta materia

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en aquellos Estados miembros de la UE que carecían de ellas y a modificar la
legislación de aquellos otros Estados que ya las tenían.

1.3. Legislación aplicable y ámbito de aplicación.

En nuestra legislación interna hay que decir que la norma esencial en vigor es el Texto
Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP). Hay que tener en cuenta,
sin embargo, alguna legislación complementaria, relativa a aspectos organizativos de
la contratación u otros y la aparición de algunas leyes autonómicas más completas.

Por lo que se refiere a su ámbito de aplicación

1.3.1. Ámbito subjetivo de aplicación:

La LCSP diseña tres círculos concéntricos para determinar su ámbito subjetivo de

aplicación. El más amplio y omnicomprensivo es el de los entes, entidades y
organismos del sector público. En este ámbito no sólo incluye las Administraciones,
sino también las sociedades mercantiles con participación mayoritaria, directa o
indirecta, de otras entidades públicas y del sector público, consorcios, fundaciones del
sector público, mutuas de accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la
SS, y cualesquiera entes, organismos o entidades que puedan ser calificados como
poderes adjudicadores, de acuerdo con el Derecho europeo y la LCSP.

El segundo círculo es el de los llamados poderes adjudicadores, estos poderes

adjudicadores son las administraciones públicas en sentido estricto, más todas
aquellas otras entidades del sector público que reúnan las siguientes 3 cualidades:
a) Tener personalidad propia (personalidad de derecho público o privado).
b) Haber sido creadas para satisfacer necesidades de interés general que no
tengan carácter industrial o mercantil.
c) Una de tres: que otro poder adjudicador financie mayoritariamente su actividad,
controle gestión o nombre a más de la mitad de los miembros de su órgano de
administración dirección o vigilancia.
El tercer círculo son las asociaciones constituidas por entes, organismos o entidades
que sean a su vez poderes adjudicadores.

Sólo a las Administraciones públicas así definidas se les aplica el conjunto de la LCSP
salvo excepción expresa.

1.3.2. Ámbito objetivo de aplicación

Desde el punto de vista objetivo, quedan excluidos de la aplicación de la LCSP una

serie de contratos y negocios. En algunos casos, porque no se trata en realidad de
relaciones contractuales (funcionarios públicos, concesiones sobre bienes de dominio
público, etc.). En otros casos, porque se trata de meros convenios de colaboración,
interadministrativos o con particulares, pero siempre que por su objeto o naturaleza no
constituyan verdaderos contratos del sector público. Además, tampoco se somete a la
LCSP la contratación de personal laboral por la Administración, los contratos de
compraventa, donación, permuta, arrendamiento, y demás negocios jurídicos análogos
sobre bienes inmuebles, valores negociables y propiedades incorporales.

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En fin, no están sujetos a la LCSP los negocios jurídicos o encomiendas de gestión
que se realicen por una Administración a favor de entidades y sociedades que tengan
atribuida la condición de medio propio y servicio técnico de la entidad encomendante.

Los principios esenciales de la contratación pública son: concurrencia, igualdad y no

discriminación, publicidad y transparencia.

1.4. Las clases de contratos del sector público.

1.4.1. Contratos tipificados

Contrato de obras: es el que tiene por objeto la realización de una obra o trabajo
asimilado, de construcción o ingeniería civil, que tenga por objeto un bien inmueble,
para responder a las necesidades de la entidad del sector público contratante y puede
incluir, excepcionalmente, la redacción del proyecto de obras. La realización de obras
debe ser el objeto principal del contrato.

Contrato de concesión de obras públicas: tiene por objeto la construcción de una

obra y en todo caso su mantenimiento, consistiendo la contraprestación a favor del
contratista en el derecho a explotar la obra o en ese derecho acompañado de un
precio. También puede incluir obras accesorias o vinculadas a la principal y
actuaciones ambientales relacionadas con la misma. La diferencia con el contrato de
obras es que el contrato de concesión no solo tiene por objeto la creación de la obra
sino también su explotación y mantenimiento. La importancia de este contrato se debe
a la necesidad de obtener medios de financiación alternativos a los presupuestarios y
de origen esencialmente privados para la construcción y la conservación o la
modernización y reposición de las grandes y costosas infraestructuras que requiere
una sociedad desarrollada. Para ello se adjudica al concesionario, durante un plazo, la
construcción y explotación de una obra pública o sólo su explotación, reconociéndole
el derecho a obtener una retribución. Ésta puede consistir, en los rendimientos de su
explotación, o bien en esos rendimientos más una aportación de la Administración o
entidad contratante, o bien en la explotación de zonas comerciales complementarias a
las obras. El empresario asume el riesgo del contrato, en función de la inversión
realizada. La duración del contrato no puede exceder de 40 años.

Contrato de gestión de servicios públicos: aquel en cuya virtud una Administración

pública encomienda a una persona natural o jurídica, la gestión de un servicio de la
competencia de la Administración encomendante.

La Administración puede acordar la gestión directa de estos servicios, mediante su

propia organización o a través de un organismo público o una sociedad cuyo capital le
pertenezca íntegramente.

Antes de contratar, la Administración competente debe haber asumido como propia la

titularidad del servicio de que se trate, así como la garantía de los principios de
estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera, y debe establecer el régimen
jurídico del servicio, determinando el alcance de las prestaciones a los ciudadanos o
usuarios. También debe establecer el régimen económico del servicio, así como el
canon o participación que hubiera de satisfacerse por la Administración.

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El contrato puede asumir actualmente varias modalidades. La más utilizada es la
concesión del servicio público, contrato por el cual el empresario gestiona el contrato a
su riesgo y ventura.

El contrato de gestión de servicios públicos no puede ser indefinido, sino que ha de

tener un plazo limitado de duración, que debe fijarse en pliego de cláusulas.

Contrato de suministro: aquel que tiene por objeto la adquisición, arrendamiento

financiero, o arrendamiento, con o sin opción de compra, por parte de la entidad del
sector público contratante, de productos o bienes muebles, salvo los relativos a
propiedades incorporales y valores negociables.

Contrato de servicios: tiene por objeto prestaciones de hacer consistentes en el

desarrollo de una actividad o dirigidas a la obtención de un resultado distinto de una
obra o suministro.

1.4.2. Contratos sujetos a una regulación armonizada

La LCSP, diferencia entre aquellos contratos que están sujetos o no a una regulación
armonizada. Mediante esta distinción se persigue resaltar la necesidad de que ciertos
contratos, por razón de su objeto o de su cuantía, se sujeten estrictamente a las
normas que proceden de las directivas europeas en materia de contratación. Son
contratos sujetos a regulación armonizada los de colaboración entre el sector público y
el sector privado en todo caso y los de obras, concesión de obras públicas, suministro
y servicios que alcanzan los umbrales económicos fijados en las directivas europeas y
sus normas de aplicación. Y siempre que todos esos contratos se celebren por una
entidad que se considere poder adjudicador y con algunas excepciones. También
están sujetos a regulación armonizada los contratos subvencionados de obras y de
servicios que superen los umbrales.
En virtud de esta distinción, el legislador español ha venido a establecer un doble
estándar o nivel de garantía de la aplicación de los principios y reglas de contratación
pública, de donde resulta que, cuando los contratos no están sujetos a regulación
armonizada el régimen puede ser más flexible y el sistema de garantías de publicidad
y de procedimiento y de recursos puede relajarse.

1.4.3. Contratos administrativos y contratos privados

Son contratos administrativos, aquellos que la propia LCSP tipifica como contratos del
sector público. Pero siempre que se celebren por una Administración pública en
sentido estricto. Son también contratos administrativos los que satisfacen de forma
directa o inmediata una finalidad pública de la específica competencia de la
Administración. Son los contratos especiales.

En cambio, los contratos celebrados por entes, organismos o entidades del sector
público que no reúnan la condición de Administración pública son contratos privados y
también los son esos otros contratos de servicios financieros, artísticos, de
espectáculos y de suscripciones que celebran las Administraciones públicas.

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Los contratos administrativos se rigen, tanto en lo que se refiere a su preparación
como a su ejecución, efectos y extinción, por el Derecho administrativo, sean sus
reglas especiales o generales de la LCSP, y, supletoriamente, las demás de Derecho
administrativo. Sólo en su defecto se aplica el Derecho privado.

Por lo que se refiere a los contratos privados, las entidades que lo celebran están
sometidas ante todo y en defecto de normas específicas a las de la LCSP, pero solo
en cuanto a su preparación y a su adjudicación, mediante la licitación pública o no, así
como a su modificación. Por lo contrario, en cuanto a sus defectos y extinción dichos
contratos se rigen por el derecho privado, civil o mercantil.

Los actos que se dicten por la Administración en orden a la preparación y adjudicación

de estos contratos privados e inclusive de los contratos civiles, mercantiles o laborales
excluidos de la LCSP son actos administrativo separables y pueden ser impugnados,
como tales actos administrativos, ante la jurisdicción contencioso-administrativa.

1.5. Disposiciones generales sobre la contratación.

Principios esenciales de la contratación pública.
Todos los contratos a los que se aplica la LCSP están sometidos a una serie de
principios comunes:

Principio de necesidad e idoneidad del contrato: que impide a los entes del sector
público celebrar otros contratos que aquellos que sean necesarios para el
cumplimiento y realización de sus fines institucionales y exige que el objeto y
contenido de cada contrato sea el idóneo para satisfacer las necesidades que con él
pretenden cubrirse. En garantía de este principio, la Ley determina que debe dejarse
constancia, “con precisión”, en la documentación preparatoria de la naturaleza y
extensión de las necesidades a que responde el contrato.
Principio de libertad de pactos: En los contratos del sector público podrán incluirse
cualesquiera pactos, cláusulas y condiciones, siempre que no sean contrarios al
interés público, al ordenamiento jurídico y a los principios de buena administración.
Sólo podrán fusionarse prestaciones correspondientes a diferentes contratos en un
contrato mixto cuando esas prestaciones se encuentren directamente vinculadas entre
sí y mantengan relaciones de complementariedad que exijan su consideración y
tratamiento como una unidad funcional dirigida a la satisfacción de una determinada
necesidad o a la consecución de un fin institucional propio del ente, organismo o
entidad contratante.
Principio de igualdad y transparencia: los órganos de contratación darán a los
licitadores y candidatos un trato igualitario y no discriminatorio y ajustarán su actuación
al principio de transparencia. Los mismos principios, más el de proporcionalidad se
recogen también en la legislación europea. La transparencia debe acompañar toda la
tramitación del procedimiento, desde su inicio hasta su final, incluyendo el aspecto a la
aprobación y control del gasto y la publicidad de las licitaciones.
Principio de confidencialidad: impide a los órganos de contratación divulgar la
información facilitada por los empresarios y que estos hayan designado como
confidencial, en especial la relativa a sectores técnicos y comerciales y a otros

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aspectos de las ofertas. Asimismo, el contratista debe respetar el carácter confidencia
de la información a la que pueda tener acceso con ocasión de la ejecución del
contrato.

2. ELEMENTOS ESTRUCTURALES DE LOS

CONTRATOS
2.1. El elemento subjetivo del contrato: el contratista
Para contratar con el sector público, las personas naturales o jurídicas deben tener:
Plena capacidad de obrar: se refiere a las personas o empresas contratistas que
pueden ser españolas o extranjeras. Empresas o ciudadanos miembros de la UE y
Estados signatarios del Acuerdo sobre Contratación Pública de la OMC. Los posibles
contratistas de otras nacionalidades deben acreditar que su Estado de procedencia
admite a su vez la participación de empresas españolas en la contratación pública, en
condiciones sustancialmente análogas. La LCSP permite contratar también con
uniones temporales de empresas (UTE), unión que debe mantenerse durante toda la
ejecución del contrato, quedando todos los empresarios que la forman solidariamente
obligados ante la Administración o entidad contratante.
No estar incursas en una prohibición de contratar: la LCSPS establece una serie
de prohibiciones para contratar, esto es, causas que impiden adjudicar un contrato del
sector público a determinadas personas o empresas. Entre ellas, se encuentran: haber
sido condenados los pretendidos contratistas o sus administradores o representantes
por delitos de asociación ilícita, corrupción en transacciones internacionales, tráfico de
influencias, cohecho, fraudes y exacciones ilegales, delitos contra la Hacienda Pública
o la SS, contra los derechos de los trabajadores, malversación y receptación, delitos
contra el medio ambiente; haber sido declarado las empresas insolventes o estar
sujetas a un procedimiento concursal o haber sido intervenidas judicialmente o
inhabilitadas; haber sido sancionados por infracción grave en materia de disciplina de
mercado o en materias profesiones o sociales o de integración laboral y de igualdad
de oportunidades.
Acreditar su solvencia económica, financiera, técnica o profesional o estar
debidamente clasificadas en los casos que la Ley exija: debe ser acreditada por
las empresas, ya que el interés público requiere que se garantice de antemano que los
contratistas tienen capacidad real y no sólo jurídica, tanto de carácter económico y
financiero como de carácter técnico o profesional, para hacer frente a las obligaciones
que van a contraer. La solvencia debe justificarse, cuando proceda, por alguno de los
medios y en los términos que establece la ley. Entre ellos, declaraciones del volumen
anual de negocios, patrimonio neto, seguros de responsabilidad por riesgos
profesionales, títulos académicos, experiencia del profesional, etc.
Para contratar con las Administraciones públicas obras por importe igual o superior a
500.000 euros, los empresarios españoles deben haber obtenido previamente la
necesaria clasificación, que se obtiene mediante un procedimiento de verificación de
criterios de solvencia y experiencia y resuelto por la Junta Consultiva de Contratación
Administrativa. La clasificación tiene una vigencia indefinida mientras se mantengan
las circunstancias en que se basó su concesión y puede ser objeto de revisión. Las

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adjudicaciones de contratos a favor de personas que carezcan de capacidad o
solvencia o incurran en prohibición de contratar son nulas de pleno derecho.
Garantía ante el órgano de contratación: los contratistas deben constituir en
determinados casos una garantía ante el órgano de contratación. La garantía
establecida por la Ley con carácter general es de un 5 por 100 del importe de la
adjudicación o, en ciertos casos, del presupuesto base de la licitación o del valor
estimado del contrato, en casos especiales puede constituirse una garantía
complementaria que puede alcanzar otro 5 por 100 adicional del precio del contrato.
Alternativamente, un empresario puede constituir una garantía global para afianzar
las responsabilidades de la ejecución de todos los contratos que celebre con una
Administración pública o con uno o varios órganos de contratación. En función de las
circunstancias, se puede exigir también a los licitadores la constitución de una
garantía provisional que responda del mantenimiento de sus ofertas hasta la
adjudicación del contrato.

2.2. Elementos objetivos del contrato

2.2.1. El objeto del contrato

La LCSP establece para los contratos de la Administración que su objeto debe ser
determinado, lícito y posible. Además, el objeto del contrato, debe ser necesario para
los fines del servicio público. A efectos de que los contratos sean necesarios o no la
Administración goza de un amplio margen de discrecionalidad.
Por otra parte, el objeto del contrato debe ser completo, es decir debe abarcar la
totalidad de la prestación y de todos y cada uno de los elementos que sean precisos
para cumplir su fin. No es lícito fraccionar un contrato con el fin de disminuir su cuantía
y eludir así los requisitos de publicidad o la forma de adjudicación que corresponda. En
tales casos, el fraccionamiento constituye un fraude de ley determinante de su nulidad.
Sin embargo, se admite la división en lotes, mediante debida justificación en el
expediente, si se puede realizar cada uno de ellos de manera independiente y si son
susceptibles de utilización o aprovechamiento separado, constituye una unidad
funcional o así lo exige la naturaleza de su objeto.

El contenido específico de cada contrato depende de su modalidad y de la finalidad

que se quiera conseguir. Dicho contenido, se establece en los pliegos de cláusulas
del contrato. Es, pues, la Administración la que determina unilateralmente las
cláusulas del contrato, salvo excepción en el marco de algunos procedimientos
negociados.

La LCSP distingue entre pliegos de cláusulas administrativas y pliegos de

prescripciones técnicas, según incluyan estipulaciones jurídicas y económicas o
propiamente técnicas, aunque a veces la distinción es difícil. También diferencia entre
pliegos de cláusulas o prescripciones particulares o específicas de cada contrato, que
aprueba el órgano de contratación con anterioridad a la licitación y perfección del
mismo, y pliegos de cláusulas o prescripciones técnicas generales que puede aprobar
cada Administración. Además, añade la posibilidad de que se establezcan
condiciones especiales de ejecución del contrato.

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Los pliegos pueden incorporar ciertas condiciones de ejecución del contrato de tipo
medioambiental y social, siempre que guarden relación con el objeto del contrato y no
falseen la libre competencia (eliminar desigualdades entre el hombre y la mujer en el
mercado laboral). El incumplimiento de estas condiciones de ejecución puede dar
lugar a la imposición de penalidades al contratista e incluso a la resolución del
contrato, según lo que se determine en el pliego de las cláusulas particulares, y hasta
ser considerado causa de prohibición para contratar.

Los pliegos, no obstante, pueden ser impugnados en ciertos casos a través del
recurso administrativo especial en materia de contratación.
El precio:
El contrato debe tener también un precio cierto y normalmente expresado en euros,
que debe abonarse como contraprestación al contratista. Los órganos de contratación
deben cuidar que el precio sea adecuado para el cumplimiento del contrato, teniendo
en cuenta los valores del mercado, al aprobar el presupuesto base para la licitación y
rechazar en su caso las ofertas con valores anormales o desproporcionados.
La regla del precio cierto y en euros admite, sin embargo, algunas excepciones. Por un
lado, en ciertos casos pueden incluirse en el contrato las cláusulas de variación de
precios en función del cumplimiento de ciertos objetivos, y excepcionalmente precios
provisionales si es imposible fijar el precio definitivo antes de que comience la
ejecución del contrato, en razón de la complejidad de éste. También es posible
sustituir el precio en dinero, total o parcialmente, por ciertas contraprestaciones en
especie, posibilidad que se ha venido ampliando últimamente.
Otra regla general es la prohibición del pago aplazado del precio de los contratos.
Que se prohíba el plazo aplazado no significa que el pago deba hacerse de una sola
vez. Cuando la prestación es de larga duración, el pago puede hacerse de manera
fraccionada, en varias anualidades o en función de la ejecución o entrega de unidades
diferenciadas del contrato (precios unitarios). Puede suceder entonces que el equilibrio
financiero del contrato se altere, en razón de aumento de precio de los diferentes
elementos necesarios para la ejecución del contrato. Para restablecerlo se prevé un
sistema de revisión de precios, a partir del transcurso del primer año.

3. LA PREPARACIÓN DE LOS CONTRATOS: EL

EXPEDIENTE DE CONTRATACIÓN. EL
EXPEDIENTE DE CONTRATACIÓN
Concepto: procedimiento iniciado de oficio, si bien, para el contrato de concesión de
obras públicas, se prevé también la posibilidad de que la iniciativa privada solicite la
tramitación de un expediente para contratar la construcción y explotación de una obra,
acompañado de un estudio de viabilidad, que la Administración competente puede
aceptar o rechazar. Todo contrato de las administraciones públicas (no de otros entes
del sector público), ya sea administrativo o privado, debe adjudicarse previa
tramitación de un expediente de contratación, que ha de iniciar el órgano de
contratación justificando la necesidad de la misma.

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Tan sólo se excluye la necesidad de expediente precio y se admite la contratación
verbal cuando el contrato tiene carácter de emergencia, es decir, cuando la
Administración deba contratar de manera inmediata a consecuencia de situaciones
catastróficas o de grave peligro o por necesidad de la defensa nacional, librándose
entonces los fondos precisos con carácter de justificar.
Clases: El expediente de contratación puede ser ordinario o urgente, supuesto éste en
que debe declararse y motivarse la urgencia y que supone preferencia en la
tramitación y reducción de algunos plazos a la mitad, pero no de los plazos de
presentación de las ofertas en los contratos sujetos a regulación armonizada.
Contratos menores: Cuando se trata de los contratos menores, el expediente es muy
simple, sólo exige la aprobación del gasto y la incorporación de la factura
correspondiente y, si se trata de un contrato de obras, el presupuesto de las mismas y,
en su caso, un proyecto y la supervisión del mismo. Estos contratos menores se
definen exclusivamente por su escasa cuantía (hasta 50.000 euros en el caso de
contrato de obras y has 18.000 en el de los demás) y no pueden tener una duración
superior a un año ni ser objeto de prórroga. La adjudicación de estos contratos no
requiere de publicidad ni de un procedimiento en concurrencia, sino que se realiza
“directamente” por el órgano de contratación. En virtud de su cuantía la Ley prima la
celeridad y economía del procedimiento, pero excluye todo tipo de garantía de
objetividad y transparencia, aunque en el expediente debe motivarse también la
necesidad del contrato.
Finalidad: la finalidad es múltiple. Por un lado, en él debe justificarse la necesidad
misma de la contratación desde la perspectiva de los intereses públicos. Por otro, a
través del expediente se define el contenido del contrato, incluida su duración y posible
prórroga, incorporando los pliegos de cláusulas administrativas y de prescripciones
técnicas particulares, que determinan las prestaciones del contratista. Si el contrato se
adjudica mediante procedimiento de diálogo competitivo, los pliegos se sustituyen por
un documento prescriptivo más genérico. En todo caso debe justificarse
“adecuadamente” en el expediente el procedimiento elegido y los criterios de
adjudicación del contrato.
Trámites específicos: en relación con los diferentes tipos de contratos típicos, la
preparación conlleva también otros trámites específicos. En los contratos de obras la
Administración debe elaborar, supervisar y aprobar previamente un proyecto de obra,
así como efectuar el replanteo del mismo sobre el terreno. El proyecto define con
precisión el objeto del contrato. Si se trata de un contrato de concesión de obra
pública, antes de la aprobación del proyecto de la obra debe elaborarse y aprobarse
un estudio de viabilidad y un anteproyecto. Además, los pliegos de las cláusulas deben
definir con precisión el régimen económico-financiero de la concesión. En el caso del
contrato de gestión de servicios públicos, la Administración contratante debe regular
previamente el régimen jurídico, económico y administrativo del servicio y debe fijar,
las tarifas de utilización del mismo por los usuarios. Por su parte, la preparación de los
contratos de colaboración entre el sector público y privado exige antes una evaluación
previa, con la participación de expertos, que justifique la necesidad de ese tipo de
contrato para alcanzar los fines que la Administración pretende, y después la
elaboración de un programa funcional que determine la naturaleza y dimensión de las
necesidades a satisfacer con el contrato y unos requisitos jurídicos, técnicos y

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económicos mínimos para la aceptación de las ofertas, así como los criterios de
adjudicación.
Por último, a través del expediente de contratación se habilitan los gastos que el
contrato conlleve para la Administración contratante, mediante la certificación de la
existencia de crédito y la fiscalización y aprobación del gasto, en los términos de la
legislación presupuestaria aplicable.
Resolución: completado el expediente de contratación, se dictará resolución motivada
por el órgano de contratación, aprobando el mismo y disponiendo la apertura del
procedimiento de adjudicación, que implica asimismo la aprobación del gasto, salvo
excepción. Esta resolución constituye un acto administrativo separable e impugnable
directamente por los interesados, que pueden reaccionar así, contra las
eventualidades ilegalidades de los pliegos de cláusulas, prescripciones técnicas y
condiciones especiales de ejecución. En el caso de los contratos sujetos a regulación
armonizada, puede interponerse, con carácter previo al contencioso-administrativo.

4. SELECCIÓN DEL CONTRATISTA Y

ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO
4.1. Consideraciones previas.
Alcanzan su mayor expresión los principios característicos de la contratación pública
(publicidad y transparencia, igualdad y no discriminación, libre concurrencia) que la
Ley y el Derecho europeo intentan garantizar, con mayor o menor acierto, frente a la
práctica frecuentemente elusiva de las Administraciones y demás entes públicos. La
LCSP incremente en cierto modo tales garantías, al tiempo que introduce nuevas
fórmulas de adjudicación más ágiles y eficaces, teniendo en cuenta el desarrollo que
ofrece la Administración electrónica. Esas mismas normas se aplican a los demás
entes del sector público que tienen la condición de poderes adjudicadores, cuando
adjudican contratos sujetos a regulación armonizada. Cuando adjudican otro tipo de
contratos, deben al menos respetar los principios de publicidad, concurrencia,
transparencia, confidencialidad, igualdad y no discriminación. Además, deben aprobar
unas instrucciones internas para garantizar esos principios y que los contratos se
adjudiquen a la oferta económicamente más ventajosa. Los mismos principios se
aplican a los contratos del sector público que celebren las entidades, organismos y
entes del sector público que no tienen la consideración de poderes adjudicadores.

4.2. Los procedimientos de adjudicación.

Estos procedimientos constituyen un numerus clausus y no pueden establecerse otros,
ni siquiera análogos o similares. Son así, procedimientos de adjudicación:
En el procedimiento abierto, cualquier empresario interesado puede presentar una
proposición, quedando excluido la negociación de los términos del contrato con los
licitadores. A tal efecto, la Administración debe hacer público el anuncio de la
convocatoria de licitación, ya sea en el BOE o bien en los de las CCAA o provinciales,
así como en el perfil de contratante del órgano de contratación, con la antelación que
establece la Ley en cada caso respecto a la fecha límite de presentación de las
proposiciones u ofertas. Cuando se trata de contratos sujetos a regulación armonizada

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y en otros casos que se estima oportuno, el anuncio debe publicarse también en el
Diario Oficial de la UE y necesariamente en el BOE. (Es un procedimiento ordinario)
En el procedimiento restringido la Administración selecciona o invita a participar en
la licitación, presentando sus proposiciones, a un número determinado de empresas
(no menos de 5) de entre las que lo soliciten, selección que se realiza en virtud de
criterios objetivos de solvencia, que se hacen públicos al anunciarse el procedimiento.
Este anuncio debe publicarse en el BOE o en el de las CCAA o provinciales, así como
en el Diario oficial de la UE cuando se trate supuestos de regulación armonizada u
otros que se estime oportuno. Una vez seleccionadas las empresas que van a
participar, la Administración debe cursarles una invitación para que presenten sus
proposiciones, que deben presentar en un plazo que se establezca por ley.
En el procedimiento negociado, el contrato se adjudica directamente a un
empresario o solicitante justificadamente elegido por la Administración, previa consulta
con varios candidatos y, en su caso, negociación de los términos del contrato con uno
o varios interesados. En la práctica esta negociación no siempre existe o se limita a
determinados aspectos del contrato. Sin embargo, la negociación real es necesaria.

No obstante, cabe distinguir dos modalidades, por un lado, el procedimiento

negociado con publicidad: previsto por la ley en determinados casos, como cuando
no ha sido posible adjudicar el contrato por el procedimiento abierto o restringido por
haberse presentado ofertas irregulares, cuando no haya sido posible determinar
previamente el precio, así como cuando se utilice el procedimiento negociado por
razón de la cuantía del contrato. Es esencial respetar el principio de transparencia en
las negociaciones, para evitar cualquier trato de favor. La segunda modalidad es el
procedimiento negociado sin publicidad, aquí la Administración elige con gran
libertad y directamente al propio contratista, si bien ha de solicitar la oferta de al menos
3 empresas “siempre que eso sea posible”. En todo caso, en el expediente debe
quedar constancia de las invitaciones cursadas, de las ofertas recibidas y de las
razones para su aceptación o rechazo.

El procedimiento de diálogo competitivo es hoy en día aplicable a contratos

particularmente complejos y en todo caso al contrato de colaboración entre el sector
público y el sector privado. En estos casos, los poderes adjudicadores dan a conocer
primero sus necesidades de contratación mediante un documento descriptivo y
entablan después con cada una de las empresas que deseen tomar parte en el
procedimiento un diálogo con el fin de desarrollar una o varias soluciones para
satisfacer tales necesidades, que sirven de base para que los candidatos elegidos
presenten una oferta. El número de empresas a participar no puede ser inferior a 3. A
través del diálogo que debe respetar la confidencialidad de las soluciones propuestas
por cada participante, la Administración puede comprar las soluciones que le
proponen, descartando algunas, hasta que esté en condiciones de determinar la que
más se ajusta a las necesidades. Entonces invitará a todos los participantes a que
presenten una oferta final basada en la solución elegida. El procedimiento se resuelve
en función de la oferta económica más ventajosa teniendo en cuenta los criterios de
adjudicación previamente determinados.

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El concurso de proyectos es un procedimiento previsto para la adquisición de planos
o proyectos en el campo del urbanismo, la arquitectura, ingeniería o el procesamiento
de datos, principalmente, en el que la selección se confía a un jurado. Las bases del
concurso deben publicarse en términos semejantes a los de la convocatoria de un
procedimiento abierto y lo característico es que el jurado que resuelve se compone de
personas independientes, en su caso con la necesaria cualificación profesional, que
deciden con absoluta autonomía, examinando los proyectos que se presentan de
forma anónima.

Algunos artículos de la LCSP contemplan la posibilidad de que la Administración o

entidad contratante celebre acuerdos marco con uno o varios contratistas, de
duración no superior a 4 años, salvo casos excepcionales, para determinar las
condiciones a que habrán de ajustarse los contratos que se le vaya a adjudicar
durante ese plazo, siempre que no se abuse de esta fórmula y con ella no se
obstaculice, restrinja o falsee la competencia. El o los contratistas, en número no
inferior a 3, si son varios, se seleccionan por los procedimientos generales de la Ley
(abierto o restringido). El acuerdo marco da lugar a una pluralidad de contratos a
celebrar con posterioridad y estableces sus términos, sobre todo lo que se refiere a
precios y cantidades, evitándose así la reiteración de procedimientos de contratación
en serie con un objeto similar.

Los llamados sistemas dinámicos de adquisición son una variante del

procedimiento restringido que se tramita a través de medios electrónicos y es también
útil para los contratos en serie. Publicado el anuncio correspondiente, con indicación
de que se aplicará este procedimiento mientras esté abierto cualquier interesado
puede presentar por medios electrónicos una oferta indicativa, que cumpla las
previsiones y requisitos del pliego de cláusulas, ofertas indicativas que pueden ser
mejoradas en cualquier momento.

4.3. Proposiciones de los interesados.

En aquellos casos en que los interesados deban presentar una proposición, ésta debe
ajustarse al modelo que se establezca en el pliego de cláusulas administrativas
particulares e ir acompañada, en sobre aparte, de aquellos documentos que acrediten
la personalidad y representación del ofertante, su clasificación o solvencia, una
declaración responsable de no estar incurso en prohibición de contratar y, de ser
empresa extranjera, otra de sometimiento a la jurisdicción española, además de otros
documentos que puedan exigirse en el pliego y en el anuncio correspondiente. Sin
embargo, en los contratos de obras con valor estimado inferior a 1.000.000 de euros y
en los de servicios y suministros con valor estimado inferior a 90.000 euros y siempre
que el órgano de contratación lo considere conveniente, la documentación puede ser
sustituida por una declaración responsable indicando que el licitador reúne todos los
requisitos para contratar, sin perjuicio de que deba aportar aquella documentación con
posterioridad, si es requerido para ello, y en todo caso antes de la adjudicación del
contrato. Toda proposición tiene carácter secreto y la Ley impone que así se garantice
hasta que tenga lugar la licitación pública.

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En la actualidad y a tal efecto, las proposiciones se incluyen en un sobre cerrado o
plica y no se desvela su contenido hasta el acto público o de adjudicación. Con ello se
pretende garantizar la libre e igual concurrencia. Solo se exceptúa de la regla de
secreto general la información que sobre otras ofertas en competencia se proporciona
a quienes participen en una subasta electrónica o en un diálogo competitivo, para que
puedan mejorar la propia.

Cada licitador sólo puede presentar una proposición, sin perjuicio de ofertar variantes
o alternativas cuando esté expresamente previsto y no puede concurrir a la vez
individualmente y formando parte de una unión temporal de empresas o figurar en más
de una de éstas, ni, en el contrato de concesión de obra pública, pueden presentar
distintas ofertas las empresas vinculadas entre sí. Se trata también con ello de
garantizar la igualdad entre todos los licitadores y por ello la ley sanciona la infracción
de esta regla con la no admisión de todas las propuestas que suscriba el infractor.

Según la LCSP, la presentación de una proposición u oferta supone la «aceptación

incondicionada» por el empresario del contenido de la totalidad de las cláusulas y
condiciones del pliego «sin salvedad o reserva alguna». Quiere decirse que no cabe
formular reservas o exclusiones. El rigor de esta norma no excluye la posibilidad de
recurrir contra aquellas cláusulas del pliego que incurran en nulidad incluso por quien,
no obstante, ha decidido participar en la selección. Pero conviene recurrir o anunciar la
intención de hacerlo antes de la adjudicación del contrato, para evitar que aquella
presunción y la aplicación de la doctrina de los propios actos den lugar a la inadmisión
de los recursos contra el pliego presentados por un licitador.

4.4. La selección del adjudicatario.

En los procedimientos abiertos y en los restringidos, una vez presentadas las

proposiciones de los licitadores, la adjudicación del contrato requiere seguir un
procedimiento de selección que la LCSP, en armonía con la legislación comunitaria,
pretende pautar al máximo. En ciertos casos, también es posible una subasta
electrónica, en sustitución del procedimiento ordinario de selección.

A) Criterios de selección.

La LCSP regula por ello con más detenimiento que la legislación anterior los criterios
de selección de las ofertas. De lo que se trata, en todo caso, es de adjudicar el
contrato a la oferta económicamente más ventajosa. Ahora bien, este concepto,
extraído del Derecho comunitario, remite a los criterios de selección establecidos en el
pliego de cláusulas y en el anuncio de licitación o en el documento descriptivo,
conforme a la Ley.

El criterio puede ser sólo uno, en cuyo caso será el del precio más bajo, modalidad
que nuestra legislación anterior a la LCSP denominaba subasta. Entonces, la
resolución que adjudica el contrato es, en principio, reglada, salvo que el órgano de
contratación presuma fundadamente que la proposición no puede ser cumplida
satisfactoriamente a consecuencia de la inclusión en la misma de valores anormales o
desproporcionados. Lo normal es, sin embargo, que los pliegos establezcan una
pluralidad de criterios de selección y así resulta obligado en todos los casos

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mencionados en la LCSP, entre ellos los contratos de gestión de servicios públicos, de
suministro y de servicios, salvo excepción. Tales criterios, vinculados al objeto del
contrato, pueden ser además del precio, la calidad, la fórmula de revisión de las
retribuciones, el plazo de ejecución o entrega, el coste de utilización, características
medioambientales o vinculadas con la satisfacción de ciertas exigencias sociales, la
rentabilidad, el valor técnico, las características estéticas o funcionales, la
disponibilidad y coste de los repuestos, el mantenimiento, la asistencia técnica, el
servicio postventa u otros semejantes.

Lógicamente, si se admiten algunos de los criterios indicados, se viene a reconocer un

mayor margen de apreciación en manos de la Administración contratante para la
valoración de las proposiciones, a efectos de elegir la oferta económicamente más
ventajosa. Ahora bien, se trata de un supuesto de discrecionalidad técnica y en todo
caso limitada, ya que para determinar cuál es la oferta más ventajosa deben tenerse
en cuenta exclusivamente los criterios objetivos que debe establecer el pliego de
cláusulas administrativas particulares y no otros. No sólo eso, sino que es necesario
que los pliegos o documentos que los sustituyan precisen la ponderación relativa que
se atribuya a cada uno de los criterios o, de no ser posible, los criterios deben
enumerarse al menos por orden decreciente de importancia.

En fin, la LCSP obliga a dar preponderancia a aquellos criterios que puedan valorarse
mediante cifras o porcentajes obtenidos a través de la mera aplicación de fórmulas
establecidas en los pliegos. Y si, por el contrario, se otorga una ponderación superior a
criterios no evaluables automáticamente sino dependientes de un juicio de valor, debe
constituirse un comité de expertos cualificados y no integrados en el órgano
proponente del contrato que realice la correspondiente apreciación subjetiva, o bien,
debe encomendarse esa evaluación a un organismo técnico especializado e indicado
en los pliegos. El Informe de aquel comité o de este organismo técnico es vinculante
para el órgano de contratación.

En cualquier caso, la valoración de las ofertas está sometida a control judicial en

cuanto al fondo.

Anulada en su caso la resolución de un concurso, el órgano administrativo o judicial

que la acuerde puede, según las circunstancias, ordenar una nueva adjudicación, sin
proceder a una valoración propia de la oferta más ventajosa o incluso declarar el mejor
derecho del otro licitador al que se le adjudique el contrato si hay base para ello en el
expediente, es decir, cuando en virtud de los hechos determinantes sólo cabe esa
solución en Derecho.

B) Clasificación de las ofertas y adjudicación del contrato.

Presentadas las proposiciones, comienza la fase de valoración y clasificación de las

mismas. En dicha fase y tratándose de procedimientos abiertos, restringidos o
negociados con publicidad interviene necesariamente la Mesa de Contratación, salvo
que la competencia corresponda a una Junta de Contratación. Ante todo, la Mesa
debe examinar y calificar los documentos presentados por los interesados
acreditativos de su capacidad, solvencia y demás exigencias del pliego, a efectos de
determinar si se cumplen o no los requisitos para participar en la licitación. La Mesa no

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debe excluir una proposición del procedimiento por simples defectos formales
fácilmente subsanables, sino que está obligada a conceder un plazo breve de
subsanación a los licitadores. Como es lógico, la decisión de excluir a cualquier
licitador por incumplimiento de los requisitos es recurrible, en su caso a través del
recurso especial regulado en la LCSP si se trata de la adjudicación de contratos
sujetos a regulación armonizada.

A Continuación y en el plazo máximo de un mes desde la presentación de las ofertas,

la Mesa debe valorar las proposiciones admitidas, lo que hará mediante la apertura de
las mismas en acto público, de manera que todos los interesados puedan conocerlas.
Además de los casos en que es obligatorio el informe de un comité de expertos o de
un organismo técnico especializado, la Mesa puede recabar cuantos informes
considere necesarios para formular su propuesta, informes en los que puede fundar su
propia valoración. Tanto la Mesa de contratación al elevar su propuesta al órgano de
contratación como éste al resolver han de motivar la decisión con referencia a los
criterios de adjudicación que figuren en el pliego.

La Mesa y el órgano de contratación en virtud de su propuesta, de la que no puede

apartarse sino motivadamente, deben clasificar las proposiciones por orden
decreciente y no pueden declarar desierta la licitación siempre que haya alguna
proposición admisible por cumplir todos los requisitos establecidos en el pliego.

Ahora bien, la adjudicación al licitador que presente la oferta económicamente más

ventajosa no procede si se considera, de acuerdo con los criterios preestablecidos en
cada caso, que el contrato sería difícil de ejecutar porque su oferta incorpora valores
anormales o desproporcionados. En tal caso y antes de rechazar esa proposición debe
abrirse un incidente contradictorio, dando audiencia al interesado para que justifique la
valoración de su oferta y aporte las precisiones necesarias.

Si, a pesar de ello, el órgano de contratación entiende que la oferta contiene valores
anormales o desproporcionados, debe adjudicar el contrato a la siguiente oferta en el
orden de clasificación que no incluya ese tipo de valores.

Una vez resuelta la licitación, el órgano de contratación requerirá al licitador

seleccionado en primer lugar para que en un plazo de diez días hábiles aporte los
documentos justificativos de que cumple los requisitos establecidos en el pliego y de
que en su caso ha constituido la garantía definitiva que fuera procedente. Recibida
dicha documentación, el órgano de contratación debe adjudicar el contrato en un plazo
de cinco días. Si la documentación requerida no se aporta, se entiende ope legis que
el licitador seleccionado ha retirado su oferta y se procede a requerir la aportación de
los documentos al siguiente licitador por el orden de clasificación de las ofertas, con
incautación de la garantía provisional prestada que hubiera sido constituida por aquél
en su caso.

Acordada la adjudicación del contrato, cualquiera que sea el procedimiento seguido y

la forma de adjudicación utilizada, la resolución ha de notificarse a todos los
participantes en la licitación y ha de publicarse simultáneamente en el perfil del
contratante.

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La citada notificación, de conformidad con las exigencias del Derecho comunitario
debe contener toda la información necesaria para que cualquier licitador excluido o
descartado pueda interponer un recurso «suficientemente fundado» contra la
adjudicación y, en particular, las razones por las que su candidatura o su oferta fue
descartada o excluida, así como el nombre del adjudicatario y las características o
ventajas determinantes de la selección de su oferta. Se excepciona tan solo la
información confidencial y que pueda perjudicar al interés público, lo que debe quedar
debidamente justificado en el expediente.

5. LOS PRINCIPIOS COMUNES Y ESPECIALIDADES

DE LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA.

Una vez formalizado el contrato por cualquier entidad del sector público, es necesario
proceder a su cumplimiento, de conformidad con su contenido y condiciones
estipuladas y dentro del plazo total fijado para su realización, así como de los plazos
parciales que se establezcan para su ejecución sucesiva. A su vez la entidad
contratante deberá abonar el precio de la prestación realizada con arreglo a lo
convenido.

Rige en estos casos, como en cualquier otro contrato, la regla pacta sunt servanda,
que se aplica en los términos del Código Civil y demás legislación aplicable cuando se
trata de contratos privados de la Administración y de los que adjudican en todo caso
otros entes que no tienen la consideración de Administración pública. Además
imponen determinadas sujeciones o limitaciones exorbitantes, alterando la igualdad
formal de las partes contratantes a favor de la Administración, pero manteniendo a
cambio una garantía del equilibrio financiero del contrato, de modo que el contratista
pueda llevarlo a término satisfactoriamente.

A) El principio de riesgo y ventura y sus excepciones.

Una primera especialidad alude a este principio general de la contratación, conforme al

cual el contratista recibe los beneficios, pero asume también las eventuales pérdidas
derivadas del cumplimiento del contrato en sus propios términos. El principio se aplica
también a los contratos que adjudica la Administración, pero su alcance queda limitado
en ciertos supuestos. En concreto, cuando el contratista de una obra pública sufre
perjuicios derivados de fuerza mayor, por causa de incendios naturales y otros
fenómenos catastróficos o por guerra, robos tumultuosos o alteración grave del orden
público, siempre que no haya mediado actuación imprudente por su parte, tiene
derecho a una indemnización de daños y perjuicios a costa de la Administración
contratante.

Una regla similar se aplica en el contrato de concesión de obras públicas. En este

caso, el contratista que se retrase en la ejecución de obra por causa de fuerza mayor
tiene derecho a que no se compute el periodo de suspensión a efectos del plazo de
ejecución de la obra y del plazo de la concesión, o bien a un reajuste del plan
económico-financiero del contrato.

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En fin, la LCSP permite modular también el principio de riesgo y ventura y pactar un
reparto de riesgos en las cláusulas de los contratos de colaboración entre el sector
público y el sector privado.

B) Ejecución defectuosa y demora del contratista.

Si el contratista no cumple satisfactoriamente el contrato y las condiciones y

compromisos asumidos, la Administración puede imponerle penalidades
proporcionadas no superiores al 10 por 100 del valor del contrato, si están previstas en
el pliego de cláusulas o en el documento contractual, o acordar la resolución del
contrato. Asimismo si la demora en la ejecución del contrato se debe a causa
imputable al contratista, la Administración puede optar por resolver el contrato o
imponerle las penalidades diarias previstas en el pliego de cláusulas o,
subsidiariamente, en la propia Ley.

Pero si la demora se produce por motivo no imputable al contratista y éste ofrece

cumplir sus compromisos en un plazo prorrogado, la Administración debe concederle
la prórroga, por plazo máximo igual al tiempo perdido, a no ser que el contratista
pidiese otro menor.

C) El pago del precio.

El pago del precio del contrato que corresponda a la Administración puede hacerse, al
igual que la prestación, de manera total o por partes, mediante abonos a cuenta o, en
el caso de los contratos de tracto sucesivo, en los vencimientos establecidos. La
Administración tiene la obligación legal de abonar el precio en un plazo de treinta días
desde que se expidan las certificaciones de obra o los documentos que acrediten la
realización total o parcial del contrato. Sin embargo, transcurrido dicho plazo sin pago
del precio el contratista no tiene un derecho inmediato a resolver el contrato, sino tan
sólo a los intereses de demora y a una indemnización por los costes de cobro. Eso sí,
puede reclamar a la Administración por escrito el pago del precio y de los intereses de
demora y, si la Administración no responde en el plazo de un mes, puede interponer
recurso contencioso-administrativo contra esa inactividad solicitando además la
condena al pago como medida cautelar, que el órgano judicial debe acordar siempre
que la Administración no acredite que no procede el pago de lo debido. Sólo si la
demora en el pago es superior a cuatro meses, el contratista tiene derecho a
suspender la ejecución del contrato, comunicándolo anticipadamente a la
Administración, y sólo si la demora es superior a seis meses tiene derecho a resolver
el contrato y al resarcimiento de daños y perjuicios.

D) Indemnizaciones a terceros.

Al igual que en el Derecho privado, el contratista asume la obligación de indemnizar

todos los daños y perjuicios que se causen a terceros como consecuencia de las
operaciones que requiera la ejecución del contrato, pero, si tales daños han sido
ocasionados a consecuencia de una orden de la Administración al contratista o de
vicios del proyecto elaborado por aquélla, será responsable la Administración. La Ley
faculta a los terceros perjudicados para requerir a la Administración, en el plazo de un
año, para que, oído el contratista, se pronuncie sobre cuál de las partes es

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responsable, interrumpiendo el ejercicio de esa facultad el plazo de prescripción de la
acción correspondiente. Si el responsable es el contratista, los interesados podrán
ejercitar su acción ante los Tribunales civiles, mientras que si es la propia
Administración deberán reclamar en la vía administrativa y, ulteriormente, ante la
Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

5.1. Las prerrogativas de la administración.

La LCSP atribuye a la Administración determinadas prerrogativas relativas a la

ejecución de los contratos administrativos. Dichas prerrogativas son completadas en la
Ley por otros preceptos relativos a los diferentes contratos nominados. En otros
ordenamientos, las facultades administrativas necesarias para garantizar el interés
público que justifica la contratación pueden y suelen establecerse también a través del
propio contrato. Así sucede muchas veces en aquellos ordenamientos que
desconocen la figura del contrato administrativo. En el nuestro, las prerrogativas se
establecen con carácter general ex lege.

A continuación, debemos aludir brevemente a las demás prerrogativas de la

Administración:

La primera de ellas es la facultad de interpretación unilateral del contrato, a la que

podemos añadir la de resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento. Se trata de una
prerrogativa muy importante, que revela la diferente posición en que se hallan las
partes de un contrato administrativo. Bien entendido que la interpretación que la
Administración realice siempre puede ser recurrida por el contratista. Pero el acto de
interpretación es ejecutivo y permite continuar la ejecución del contrato mientras se
resuelve la eventual controversia.

Una segunda facultad de la Administración consiste en dictar instrucciones al

contratista para la ejecución del contrato y en interpretación del mismo. En el contrato
de obras, las instrucciones son impartidas por un director facultativo nombrado o
contratado por la Administración, quien supervisa las obras de manera continua.

En el caso de los contratos de concesión de obras y de gestión de servicios públicos,

la Administración mantiene una potestad de policía, esto es, de vigilancia y control
para asegurar el uso y explotación de la obra conforme a la legislación sectorial
aplicable o la buena marcha del servicio. En el contrato de concesión de Obra pública,
la Ley atribuye también a la Administración una facultad de vigilancia y control del
cumplimiento de las obligaciones del concesionario, mediante la inspección de las
obras, instalaciones y locales así como de la documentación relacionada con el de la
concesión.

Otra prerrogativa de la Administración, en relación con los contratos de concesión de

obras y de gestión de servicios públicos es la potestad tarifaria, que le permite
determinar el precio a abonar por los usuarios, en los términos del contrato y en
atención al equilibrio financiero en que se basa.

También en relación con dichos contratos, la Administración puede acordar la

intervención del servicio público contratado o el secuestro de la concesión de
obras, cuando el contratista no puede hacer frente a sus obligaciones temporalmente o

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incurra en incumplimiento del que derive riesgo grave para el servicio o la explotación
de la obra. En su virtud, la Administración asume durante un tiempo y hasta que la
situación se normalice la responsabilidad de uno u otra, a través de los interventores
que designe en sustitución de la dirección de la empresa contratista.

En fin, la Administración puede acordar también la suspensión del contrato,

obviamente por razones justificadas de interés público, que deben ser consignadas en
El acuerdo correspondiente, y abonando al contratista los daños y perjuicios
derivados. Si la suspensión se prolonga más de un determinado tiempo, el contratista
tiene derecho a exigir la resolución del contrato.

La modificación de los contratos. La modificación que en ciertos supuestos la

Administración puede acordar es también unilateralmente, por razones de interés
público. De hecho, la modificación de los contratos administrativos es infrecuente,
habida cuenta de la larga duración de algunos de ellos, por lo que las circunstancias
que inicialmente se tuvieron en cuenta pueden variar a lo largo de su ejecución, o bien
porque la complejidad o dificultad del cumplimiento aconseja efectuar reformas o
retoques parciales del objeto y condiciones contractuales. A veces, sin embargo, la
modificación puede deberse a defectos de las previsiones o del proyecto inicial, e
incluso puede encubrir, en fraude de ley, una ampliación del objeto del contrato, que
guarde más o menos conexión con el anterior, eludiendo una nueva licitación.

Todas estas cuestiones obligan a una regulación de ese ius variandi de la

Administración, que establezca las debidas garantías de respeto a la legalidad y el
interés público, así como a los derechos del contratista.

En la actualidad, los contratos celebrados por las entidades del sector público,
incluidos los contratos privados, solo pueden modificarse en dos supuestos:

- El primero es cuando la modificación se ha previsto expresamente en los

pliegos o el anuncio de licitación. Pero dicha previsión debe incluir de forma
clara, precisa e inequívoca las condiciones, alcance y límites con que podrá
acordarse la modificación, indicando el porcentaje máximo del precio del
contrato a que pueden afectar y el procedimiento que ha de seguirse para ello.
Se trata así de que los licitadores puedan conocer con detalle suficiente esa
posibilidad de modificación y valorarla a efectos de formular sus ofertas.
- El segundo supuesto es el de las modificaciones no previstas en los pliegos o
en el anuncio, que ahora solo pueden acordarse cuando se justifique
suficientemente:

 La inadecuación del contrato para cumplir su fin debido a errores u

omisiones del proyecto o sus especificaciones.
 Aparición de circunstancias imprevisibles cuando se redactó el
proyecto, de tipo geológico, hídrico, arqueológico, medioambiental o
similares, que hicieran inadecuado el contrato, siempre que el proyecto
y sus especificaciones hubieran sido elaboradas con toda la diligencia
requerida de una buena práctica profesional.
 En caso de fuerza mayor o caso fortuito, que hicieran imposible la
prestación pactada.
 Por la conveniencia de incorporar avances técnicos disponibles en el
mercado con posterioridad a la adjudicación que mejoren notoriamente
la prestación.
 Por la necesidad de ajustar la prestación a nuevas especificaciones
técnicas, ambientales, urbanísticas, de seguridad o de accesibilidad
reguladas con posterioridad a la adjudicación del contrato.

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En todo caso, estas modificaciones no pueden afectar a las condiciones esenciales de
la licitación y adjudicación y solo pueden introducir las variaciones indispensables para
responder a la causa objetiva sobrevenida que la justifique.

En fin, el contratista está obligado a aceptar las modificaciones del contrato decididas
por la Administración en los supuestos legalmente previstos, sin que pueda ahora
solicitar la resolución del contrato por esa causa. Dicho sea sin perjuicio, claro está, de
que la Administración le compense por los daños y perjuicios o por los mayores costes
que, en su caso, suponga la modificación del contrato.

5.2. El mantenimiento del equilibrio financiero del contrato.

5.2.1. Finalidad y reglas específicas.

La finalidad de interés público que se persigue, no sólo se reservan las prerrogativas

ya descritas de derecho privado, sino que también asegurando que el contratista va a
cumplir sus obligaciones. La legislación asegura que, ante el surgimiento de
problemas por el incremento de costes de las obligaciones o ha experimentado alguna
variación, sea a raíz de una causa objetiva o ajena que no le sean imputable al
contratista.

Se fundan en el equilibrio financiero y si se produjera una pérdida, se daría el caso de

tener derecho a indemnización. Algunas de las reglas aplicadas son la revisión de
prescripción, las indemnizaciones por causa de fuerza mayor o la compensación del
ius variando de la administración

- a) “factum principis”

Cuando por decisión de la administración sea o no la contratante, que no está

relacionada con el objeto del contrato pero que afecta directamente produciendo un
aumento de los costos o una disminución del beneficio del contratista (puede ser por
ejemplo que se impongan nuevos requisitos de protección ambiental)

- b) doctrina del riesgo imprevisible: condicionantes

Según la cual el contratista (e incluso la propia administración) tiene derecho al

restablecimiento del equilibrio financiero cuando las circunstancias sobrevenidas e
imprevisibles, que no constituyan fuerza mayor, determinen la ruptura del mismo. La
interpretación judicial es restrictiva y en cuanto a condicionantes para su aplicación se
establece: que sean hechos totalmente imprevisibles al celebrar el contrato,
producidos sin culpa alguna del contratista que actuó de buena fe y con unas
previsiones razonables, hechos que además alteren de forma extraordinaria,
sustancial y gravemente las condiciones de ejecución del contrato.

- c) doctrina del enriquecimiento injusto.

Esta doctrina obliga a la Adm a abonar al contratista importes de prestaciones no

contempladas expresamente en el contrato o sus modificaciones y que conlleven un

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beneficio para la administración y un perjuicio o sobrecoste para el empresario
(ejemplo necesidad de obras de refuerzos de seguridad de las contratadas).

5.2.2. Cesión del contrato y subcontratación.

- cesión del contrato: naturaleza, efectos y condiciones

El cesionario sustituye al adjudicatario del contrato, subrogando en sus derechos,

deberes y responsabilidades ante la administración contratante. Se requiere
autorización previa y expresa por parte del órgano de contratación habiendo ejecutado
un 20% del importe del contrato o 1/5 del tiempo en caso de servicios públicos, que el
cesionario tenga capacidad para contratar , que sea solvente y no esté incurso en una
causa de prohibición para contratar, la cesión ha de reflejarse en escritura pública. Y
no se admite cuando las cualidades técnicas o personales del cedente hayan sido
razón determinante para la adjudicación.

- subcontratación: características

Los subcontratistas o suministradores quedan sólo obligados ante el contratista

principal, respondiendo éste ante la administración. Salvo que se estipule en los
pliegos lo contrario en el contrato mismo o que la empresa esté incursa en causa que
trate de su imposibilidad de contratarlo por naturaleza propia del contrato se deduce
que ha de cumplir el judicatario, la subrogación está permitida.

Basta con dar conocimiento por escrito a la administración justificando la aptitud del
subcontratista.

La subcontratación sólo puede afectar a una parte de la prestación, que puede

alcanzar el porcentaje que se figure en los pliegos o, en su defecto, hasta el 60% del
importe de adjudicación. En cuanto a servicios ´solo se pueden subcontratar
prestaciones accesorias.

Si fuera por obras públicas la subcontratación se debería realizar la selección

mediante las reglas generales de publicidad de las convocatorias del artículo.

5.3. La extinción del contrato: cumplimiento y resolución.

5.3.1. Cumplimiento del contrato

- acta de recepción

Para comprobar el cumplimiento del contrato se exige por parte de la adm un acto
formal y positivo de recepción o conformidad. Adaptándose en el plazo máximo de 30
días desde la entrega o realización del objeto del contrato, salvo si en el pliego del
contrato se establece cláusulas que modifican este plazo.

- concesión de obra pública: reversión

Además, en los casos de contratos de obra y servicio público que se cumplen por la
extinción del plazo de duración del mismo procede además la reversión a la Adm de
las obras e instalaciones incluidas en el contrato o concesión, que ésta también debe
recibirse formalmente.

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Por el contrario, la adm estima que el contrato no se ha ejecutado correctamente por
tener defectos apreciables la obra se puede requerir al contratista para que los
subsane o rechazar los bienes o trabajos.

- plazos de garantía y vicios ocultos

A fecha de recepción o de conformidad se establece un plazo de garantía donde la

adm si acredita vicios o defectos tiene derecho a su subsanación o reparación, previa
audiencia del contratista o incluso rechazar los suministros eximiéndose del pago. Si
transcurre el plazo de garantía sin objeciones por parte de la adm quedará extinguida
la responsabilidad del contratista.

5.3.2. Resolución del contrato: causas

La resolución puede ser por diversas causas que en enumeran en el 223 de la LCSP
que es completado por las diferentes normas de los contratos nominados.

Elemento común a todos los supuestos respecto del derecho civil, es que la resolución
se acuerda por el propio órgano de contratación, de acuerdo al procedimiento
reglamentario establecido. Este procedimiento puede realizarse a instancia o por el
contratista y requiere dictamen del Consejo de Estado u órganos autonómico cuando
se formule oposición por parte del contratista. En otros casos la resolución es reglada
y se acuerda automáticamente en función de la concurrencia de diversas causas. En
otros se trata de una decisión más o menos discrecional.

Las resoluciones de los contratos en cuanto a efectos no van a ser siempre el mismo
por tanto hay que estudiar causas y efectos

- a) capacidad y solvencia del contratista

En caso de muerte o incapacidad la adm puede acordar el mantenimiento del contrato

con los sucesores o herederos.

Si hay una fusión de empresas el contrato se mantiene con la empresa absorbedora o

la resultante de la fusión. Si lo que hay es una escisión, aportación o transmisión de
empresas o ramas de actividad, el contrato también continuará con la entidad
resultante o beneficiaria.

La declaración de insolvencia de la empresa en cualquier procedimiento que

determine la apertura de la fase de liquidación conlleva necesariamente la resolución
del contrato. Pero si no está abierta la fase de liquidación, la adm puede mantener el
contrato si la empresa da pruebas de que puede ejecutar ese contrato.

- b) mutuo acuerdo

Entre la Adm y el contratista, siempre que medien razones de interés público que
hagan innecesaria o inconveniente la permanencia del contrato. Aunque si el daño se
hace a la adm, ésta tiene la obligación de deducir los efectos oportunos, mientras si el
incumplimiento proviene por parte de la adm, el contratista puede elegir entre el mutuo
o no

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 - c) incumplimiento del contratista

- demora en los plazos

La adm siempre que la demora sea imputable al contratista puede optar entre resolver
el contrato o la imposición de penalidades por demora previstas en el propio contrato o
en la ley.

- obligaciones esenciales

Las obligaciones contractuales esenciales vienen fijadas como tales en los pliegos o
en el propio contrato. Hay incumplimientos leves con las que pueden ser punibles
según el pliego y también incumplimientos esenciales que son aquellos que impiden
conseguir adecuadamente el fin del contrato o impidan la buena marcha del mismo y
se hayan calificado así previamente.

- d) causas imputables a la Administración

- incumplimiento de las obligaciones esenciales

Básicamente la ley reconoce la exceptio non adimpleti contractus (es decir que
reconoce la excepción del contrato no cumplido porque la otra parte tampoco la haya
cumplido) entre los incumplimiento se encuentran los incumplimientos esenciales que
se encuentran en el 223.f, que en todo caso el incumplimiento por parte de la
administración, con carácter general, conlleva el pago de daños y perjuicios que sufra
el contratista.

Por otra parte, en base a los contratos nominados, se fija la suspensión acordada por
la administración y también el desistimiento de la adm.

- modificaciones del contrato

Son aquellos casos en los que es imposible ejecutar una prestación en los términos
inicialmente pactados, ya sea por causa imputable al contratista o no, o se advierta la
posibilidad de una lesión grave al interés público si el contrato se sigue ejecutando sin
modificaciones legales. Si la causa no es por el contratista tiene derecho al 3% de la
prestación total. Por otro lado la ley prevé que se pueda ejecutar un nuevo contrato,
pudiendo la administración imponer, mientras el nuevo contrato no se formalice, al
contratista originario que adopte las medidas necesarias para evitar un trastorno grave
al servicio público o a la seguridad de lo construido.

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 TEMA 4: JURISDICCIÓN CONTENCIOSA-
ADMINISTRATIVA
1. LOS CONTROLES JUDICIALES
1.1. Concepto y evolución histórica.
1.1.1. Premisas y objetivos

Controles judiciales sobre la administración pública: existen tres tipos: el político, civil y
jurídico como cierre del sistema el control más serio de la vía administrativa es en la
vía judicial.

Orden contencioso administrativo es pone bajo control la actividad administrativa, la

eficacia de este control deriva , por un lado de la independencia del poder judicial y por
otro, por el valor de las sentencias judiciales, someter esa actividad a las sentencias y
hacer ejecutar la misma por parte de los juzgados , lo que llamamos jurisdicción.

Los objetivos son:

a) subjetivos protección de los derechos y libertades de los ciudadanos.

b) objetivo garantía de la actividad material de la administración se ajusta
conforme al ordenamiento jurídico

1.1.2. Evolución histórica.

La creación de un orden especializado en asuntos de Derecho administrativo viene de

la influencia francesa del régimen administratif, que atribuía la resolución de los
conflictos de esta índole al Consejo de Estado (1799) y a los Consejos de Prefectura
por la prohibición legal a los Jueces de intervenir en el ámbito administrativo.

En España son las leyes del 2 y 6 de abril de 1845, las que crearon y atribuyeron el
ejercicio de su función a un Consejo Real, compuesto de los Ministros y otros
Consejeros de designación política, y a unos Consejos Provinciales, presididos por el
Gobernador Civil de la provincia y compuestos de vocales de nombramiento real.
Estos consejos se ven abolidos en el bienio progresista 1854-1856 y desde la
Revolución Gloriosa de 1868 hasta la Restauración Monárquica de 1875, durante
estos periodos el enjuiciamiento de los litigios con la administración se traslada a los
Jueces y Tribunales civiles y ordinarios.

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En 1888 se promulga la LEY SANTAMARÍA DE PAREDES que consolida la
Jurisdicción Contencioso-administrativa, resulta de ella un Consejo de Estado, como
instancia superior, de jurisdicción delegada y unos Tribunales provinciales del
contencioso de composición política y judicial.

En 1904 el esquema orgánico quedaría completado con la sustitución del Consejo de

E por una sala especial del Tribunal Supremo.

La ley de SANTA MARÍA DE PAREDES está vigente hasta 1956, año en que se
promulga la ley de 1956 y se consolida el carácter judicial de la jurisdicción, repartida
orgánicamente entre varias Salas especializadas del Tribunal Supremo y otras en las
Audiencias Territoriales de la época, de ámbito pluriprovincial. En 1973 se crearía
también una Sala de lo Contencioso en la Audiencia Nacional.

La aprobación de la ley de 1978 la jurisprudencia del TC y del TS deduce una serie de

consecuencias del texto constitucional que deroga los límites del acceso a los recursos
o la imposibilidad de impugnar determinados actos.

En definitiva una jurisdicción contenciosa nacida para resolver unos casos muy
específicos entre personas muy limitadas (propietarios explotados, funcionarios etc…)
se convierte en una Jurisdicción de masas

1.1.3. Marco normativo: la LJCA de 1998 (novedades).

Modifica la Planta de la Jurisdicción mediante la creación de los Juzgados y Juzgados

Centrales de lo Contencioso-Administrativo, introduce el procedimiento abreviado de
carácter oral y otras mejoras de carácter procesal. Se amplía el objeto de recurso en
que entra la inactividad de la administración y las actuaciones materiales en vía de
hecho, consiguiendo el pleno control judicial de toda la actuación administrativa. La ley
en teoría establece una capacidad más abierta en cuanto a medidas cautelares y
refuerza las potestades judiciales en garantía de la ejecución de las sentencias. Las
posteriores modificaciones han sido tratadas en materia de competencia de los
órganos de la jurisdicción y a la aplicación del procedimiento abreviado.

1.2. El ámbito de la jurisdicción.

1.2.1. ámbitos subjetivo y objetivo.

El ámbito objetivo: o material de la Jurisdicción, esto es, los asuntos de que conoce,
viene determinado, pues, por las actuaciones administrativas, ya sean expresas o
presuntas, por acción o por omisión o inactividad, que estén sujetas a Derecho
administrativo. Entre las mismas se menciona expresamente las disposiciones
generales con rango inferior de ley y otras disposiciones equiparables en rango
(planes), también contratos. También se le dota sin perjuicio de la competencia que
tenga el TC de la verificación de si exceden o no los límites de la delegación legislativa
en materia de decretos legislativos.

En cuanto al ámbito subjetivo: el ámbito de la Jurisdicción se define de forma amplia

también la LJCA entiende por ADM públicas las administraciones generales del E y de
las CCAA así como las entidades que integran las corporaciones locales, más las

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entidades de Derecho Público dependientes de ellas. Además atribuye a la
Jurisdicción el conocimiento de las pretensiones procesales que se deduzcan en
relación con los actos y disposiciones en materia de personal, administración y gestión
del patrimonio sujetos a Derecho Público, adoptados por los órganos constitucionales
o de las CCAA que no forman parte de la ADM pública( Cámaras parlamentarias,
tribunal de cuentas, defensor del pueblo e instituciones análogas en las CCAA) así
como del conocimiento de la actividad administrativa de los órganos de gobierno de
Juzgados o tribunales, conocimiento de los actos y disposiciones del Consejo General
del Poder Judicial; y por último, la actuación de la Administración electoral, en los
términos de la LOREG.

En cuanto al conocimiento de los órganos de gobierno y del CGPJ se trata de que

prevalezca el derecho de los interesados, es decir, que quienes pueden ser
perjudicados en sus derechos o intereses legítimos por tales decisiones, a la tutela
judicial efectiva en todo caso (jueces y Magistrados).

En cuanto a lo electoral se regula un recurso contencioso especial, de carácter urgente

y muy abreviado, contra la proclamación de candidaturas por las Juntas electorales.

1.2.2. Las reglas complementarias.

Art. 2 y 3 de la LJCA

 corresponde de los actos políticos, dedicado a la protección de derechos

fundamentales, los elementos reglados y la determinación de las
indemnizaciones que fueran procedentes.
 enjuiciamiento de contratos administrativos y de los actos de preparación y
adjudicación de los demás contratos.
 incluye los actos y disposiciones de las corporaciones de Derecho Público,
adoptados en el ejercicio de funciones públicas (colegios profesionales,
Cámaras de Comercio).
 conoce de los casos de responsabilidad patrimonial de las administraciones
públicas, asegurando la unidad jurisdiccional y evitando que la jurisdicción civil
o social conozca de los casos que corresponden.
 no corresponde al ordenamiento aquellas cuestiones expresamente atribuidas
a otros (orden penal, civil, social) aunque estén relacionadas con la actividad
de la adm pública.
 tampoco pertenece el recurso contencioso-disciplinario militar, propio de la
jurisdicción Militar.
 tampoco de los conflictos de jurisdicción entre los órganos judiciales y de la
administración pública que corresponden al Tribunal de Conflictos.
 tampoco le corresponde conocer del control de las normas fiscales forales que
aprueban las instituciones en territorios históricos del País Vasco, que son
competencia del TC.

1.2.3. Cuestiones prejudiciales e incidentales.

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Otro elemento para precisar el ámbito objetivo, las cuestiones prejudiciales o
incidental, si en un procedimiento adm se plante una cuestión competente civil o
social, la adm puede entrar a conocer con carácter prejudicial o incidental siempre que
sea necesario para resolver el recurso (ejemplo determinar la titularidad de una finca a
expropiar.

En estos casos se toma la decisión incider tantum, es decir, a salvo lo que pueda
resolver en definitiva el orden jurisdiccional competente y sin valor de la cosa juzgada
ni de efectos fuera del proceso que se dicte.

1.2.4. El carácter improrrogable de la jurisdicción.

El carácter improrrogable de la jurisdicción, no puede conocer cuestiones que no le

competen porque son competencias estancas, ha de remitir las cuestiones al ámbito
correspondiente previa audiencia de las partes personadas y del Ministerio Fiscal.

1.3. Los órganos de la jurisdicción.

- TS (sala de lo contencioso) (sala = + de un juez)

- Audiencia nacional --- tribunales superiores de justicia (sala, sólo 1)

- Juzgados centrales de los contencioso--- juzgados provinciales del contencioso

adm

- Cada columna se divide sobre sobre la competencia administración estatal –

periféricas (CCAA, etc...).

1.3.1. Organización: territorial y vertical.

Es una organización de carácter piramidal y no jerarquía, los jueces no dirigen unos a

otros, sino que cada órgano es independiente, el otro principio es que tienen una
distribución territorial.

1.3.2. El carácter improrrogable de la jurisdicción.

La competencia de cada órgano es improrrogable, pero si el órgano ante el que se

interpuso el recurso se declara incompetente, debe remitir las actuaciones al que
estime competente, en todo caso antes de dictar sentencia.

1.3.3. Los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo.

- concepto y competencias.

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Juzgados de lo contencioso administrativo--------- ámbito territorial – provincia con
sede en cada provincia, no hay salas sólo hay un juez, órganos unipersonales,

Sus competencias ordinarias: actos de las entidades locales y de entidades y

corporaciones dependientes o vinculadas a ellas (actos: actividad o inactividad de la
adm), con la excepción de los instrumentos de planeamiento urbanístico de cualquier
clase.

Conocen de los recursos que se dirijan contra ciertos actos administrativos de la adm
de las CCAA dictados en cuestión de personal, así como sanciones adm y
reclamación de responsabilidad patrimonial de escasa cuantía.

3º también son competentes en materia de recursos contras disposiciones y actos de

la Administración periférica del Estado y de las CCAA contras los actos (pero no las
disposiciones generales) de los organismos, entes, entidades o corporaciones de
Derecho público cuya competencia no se extienda a todo el territorio nacional y contra
las resoluciones de los órganos superiores que agoten la vía de recurso, fiscalización
o tutela.

Conocen del recurso contra las resoluciones en materia de extranjería, el contencioso

electoral contra actos de las Juntas electorales de zona en materia de proclamación de
candidaturas y candidatos y por último en lo que compete a autorizaciones son el
órgano competente para resolver en cuanto a entrada en lugares.

1.3.4. Los Juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo

Juzgados de lo contencioso de la comunidad autónoma-- órgano unipersonal, con

competencia en todo el Estado y conoce de los actos administrativos de algunos
órganos, autoridades y organismos públicos de la adm central del E.

Competencias: los dictados por Ministros y Secretarios de E en materia de personal,

con algunas excepciones.

Sanciones administrativas de entidad menor impuestas por los órganos centrales de la

AGE

Disposiciones y actos de los organismos y entidades públicas que pertenecen al sector

público estatal con competencia en todo el territorio nacional, excluido actos en
materia de personal, propiedades especiales y expropiación forzosa competencia del
TSJ.

Resoluciones en materia de responsabilidad patrimonial dictadas por Ministros y

Secretarios de E cuando exceda 30.050 euros

Resoluciones que acuerden la inadmisión de las peticiones de asilo político

La aprobación previa para ejecutar los actos de la comisión de propiedad intelectual

Asimismo, le corresponde la declaración judicial de extinción del partido político

cuando concurren las causas legales para ello

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 1.3.5. Las Salas de lo Contencioso-Administrativo del TSJ.

- órganos colegiados.

Sus salas están divididas en varias secciones compuestas por varios magistrados

- competencias en única o segunda instancia

En única instancia: tienen una competencia casi residual:

Los actos y disposiciones de las CCAA en general, salvo las atribuidas a los Juzgados

Conoce de los recursos contra disposiciones y planes urbanísticos locales

Sobre actos de las Juntas Electorales provinciales y de CCAA

Propuesta de prohibición o modificación de reuniones en lugares de tránsito público

Recurso contra los tribunales administrativos de recursos contractuales salvo el central

Competencia para la resolución de recursos y cuestiones de competencia:

Conocen en segunda instancia de los recursos de apelación contra sentencias y autos

de los Juzgados.

También resuelven los recursos de revisión contra sentencias firmes de esos mismos
juzgados

Conocen de cuestiones de competencia de los Juzgados de una misma CCAA

Conocen de los recursos de casación de doctrina y de los recursos de casación en

interés de ley

1.3.6. La Audiencia Nacional.

Al igual que las Salas de los Tribunales Superiores de Justicia, actúa dividida en
Secciones.

Competencia en única instancia:

Conoce de los actos y disposiciones generales de Ministros y Secretarios de Estado

en general y con algunas excepciones.

Tiene ciertas competencias en materia de personal, del MD, convenios entre

administraciones públicas y recursos contra las resoluciones del Tribunal Económico-
Administrativo Central.

También conoce en general, de los recursos contra actos y resoluciones de ciertos

organismos y entidades, en concreto, el Banco de España, la Comisión Nacional del
Mercado de valores, Consejo de Seguridad Nuclear, Consejo de Universidades etc….

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En segunda instancia: la AN resuelve los recursos de apelación y revisión contra
sentencias y autos de los Juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo y de
las cuestiones de competencia que se puedan plantear entre los mismos Juzgados

1.3.7. El Tribunal Supremo. (es la sala 3ª)

Se compone de un número variable de Magistrados, varias decenas en la actualidad

(2016), que actúan en Secciones y excepcionalmente en Pleno.

Competencias en única instancia: conserva sólo las relativas a recursos contra actos y
disposiciones de los más altos órganos gubernativos (consejo de ministros,
comisiones delegadas del gobierno) y de los constitucionales, sea del CGPJ o, en
materia personal, administración y gestión patrimonial, de otros (Congreso y Senado,
TC, TCuentas y Defensor del pueblo)

- competencias en vía de recurso.

Resolución de los recursos de casación contra sentencias de los TSJ y de la AU así

como del tribunal de Cuentas.

2. EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
2.1. Concepto.
- naturaleza “revisora” del recurso.

Desde el principio del derecho administrativo, la actuación de los tribunales debía

limitarse a revisar los actos administrativos previos, no podía entrar en la decisión.

Para que pueda haber una revisión adm tiene que haber un recurso adm, se mantiene
la situación hasta el 98. Haya o no haya un acto adm previo la jurisdicción puede
entrar en cualquier actuación o no actuación ilegítima de la administración
planteándose de forma abierta, de tal forma que los tribunales que pueden
pronunciarse sobre cualquier actividad adm, adoptando las medidas necesarias para
restaurar el derecho

2.2. Las partes del proceso.

- demandante (Art. 19)

Hay una parte activa que es la que interpone el recurso, el demandante El proceso
contencioso es entre partes, que formulan sus pretensiones que son contradicciones,
alegaciones y pruebas.

- demandado (Art. 21): codemandados.

Y la pasiva que es la parte demandada, que suele ser la adm. Además, existe la figura
del codemandado que es cualquier ciudadano que se ve afectado y se ve interesado
en la intervención y que pueda defender sus derechos en el proceso.

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Parte recurrente y demandante es el que marca el alcance del recurso, es decir, que
establece sobre qué, los límites del recurso.

- capacidad procesal (Art.18).

Capacidad genérica que les reconoce el ordenamiento jurídico para comparecer en

juicio y realizar las actuaciones procesales. (Personas jurídicas y físicas)

- legitimación (Art. 19).

- intereses legítimos y acción popular.

1. Están legitimados ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo:

a) Las personas físicas o jurídicas que ostenten un derecho o interés legítimo.

b) Las corporaciones, asociaciones, sindicatos y grupos y entidades a que se
refiere el artículo 18 que resulten afectados o estén legalmente habilitados para
la defensa de los derechos e intereses legítimos colectivos.
c) La Administración del Estado, cuando ostente un derecho o interés legítimo,
para impugnar los actos y disposiciones de la Administración de las
Comunidades Autónomas y de los Organismos públicos vinculados a éstas, así
como los de las Entidades locales, de conformidad con lo dispuesto en la
legislación de régimen local, y los de cualquier otra entidad pública no sometida
a su fiscalización.
d) La Administración de las Comunidades Autónomas, para impugnar los actos y
disposiciones que afecten al ámbito de su autonomía, emanados de la
Administración del Estado y de cualquier otra Administración u Organismo
público, así como los de las Entidades locales, de conformidad con lo dispuesto
en la legislación de régimen local.
e) Las Entidades locales territoriales, para impugnar los actos y disposiciones que
afecten al ámbito de su autonomía, emanados de las Administraciones del
Estado y de las Comunidades Autónomas, así como los de Organismos
públicos con personalidad jurídica propia vinculados a una y otras o los de
otras Entidades locales.
f) El Ministerio Fiscal para intervenir en los procesos que determine la Ley.
g) Las Entidades de Derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas
o dependientes de cualquiera de las Administraciones públicas para impugnar
los actos o disposiciones que afecten al ámbito de sus fines.
h) Cualquier ciudadano, en ejercicio de la acción popular, en los casos
expresamente previstos por las Leyes.
i) Para la defensa del derecho de igualdad de trato entre mujeres y hombres,
además de los afectados y siempre con su autorización, estarán también
legitimados los sindicatos y las asociaciones legalmente constituidas cuyo fin
primordial sea la defensa de la igualdad de trato entre mujeres y hombres,
respecto de sus afiliados y asociados, respectivamente.
Cuando los afectados sean una pluralidad de personas indeterminada o de
difícil determinación, la legitimación para demandar en juicio la defensa de
estos intereses difusos corresponderá exclusivamente a los organismos

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 públicos con competencia en la materia, a los sindicatos más representativos y
a las asociaciones de ámbito estatal cuyo fin primordial sea la igualdad entre
mujeres y hombres, sin perjuicio, si los afectados estuvieran determinados, de
su propia legitimación procesal.
La persona acosada será la única legitimada en los litigios sobre acoso sexual
y acoso por razón de sexo.

2. La Administración autora de un acto está legitimada para impugnarlo ante este

orden jurisdiccional, previa su declaración de lesividad para el interés público en los
términos establecidos por la Ley.
3. El ejercicio de acciones por los vecinos en nombre e interés de las Entidades
locales se rige por lo dispuesto en la legislación de régimen local.
4. Las Administraciones públicas y los particulares podrán interponer recurso
contencioso-administrativo contra las decisiones adoptadas por los órganos
administrativos a los que corresponde resolver los recursos especiales y las
reclamaciones en materia de contratación a que se refiere la legislación de Contratos
del Sector Público sin necesidad, en el primer caso, de declaración de lesividad.
5. Tendrán legitimación para recurrir ante el orden jurisdiccional contencioso-
administrativo las resoluciones del Tribunal Administrativo del Deporte que se dicten
en asuntos de disciplina deportiva en materia de dopaje, todas las personas
mencionadas en el artículo 40.4 de la Ley Orgánica de Protección de la Salud del
Deportista y Lucha contra el Dopaje en la Actividad Deportiva.
- prohibiciones para recurrir (Art. 20).

No pueden interponer recurso contencioso-administrativo contra la actividad de una

Administración pública:

a) Los órganos de la misma y los miembros de sus órganos colegiados, salvo

que una Ley lo autorice expresamente.
b) Los particulares cuando obren por delegación o como meros agentes o
mandatarios de ella.
c) Las Entidades de Derecho público que sean dependientes o estén
vinculadas al Estado, las Comunidades Autónomas o las Entidades locales,
respecto de la actividad de la Administración de la que dependan. Se
exceptúan aquellos a los que por Ley se haya dotado de un estatuto
específico de autonomía respecto de dicha Administración.
- representación y defensa (Art. 23).

- la postulación procesal.

1. En sus actuaciones ante órganos unipersonales, las partes podrán conferir su

representación a un Procurador y serán asistidas, en todo caso, por Abogado.
Cuando las partes confieran su representación al Abogado, será a éste a quien se
notifiquen las actuaciones.
2. En sus actuaciones ante órganos colegiados, las partes deberán conferir su
representación a un Procurador y ser asistidas por Abogado.

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3. Podrán, no obstante, comparecer por sí mismos los funcionarios públicos en
defensa de sus derechos estatutarios, cuando se refieran a cuestiones de personal
que no impliquen separación de empleados públicos inamovibles.

2.3. El objeto del recurso.

Actividad administrativa impugnable, ese es el objeto.

2.3.1. La actividad impugnable.

En el 58 lo que hay es la ampliación del objeto, en la actualidad toda actividad

administrativa, es impugnable, por su desarrollo histórico. La reforma del 98 hace que
el carácter revisor que era un carácter de la jurisprudencia, para pasar a una tutela
judicial efectiva frente a cualquier comportamiento u omisión de la administración, se
recoge así una doctrina muy consolidada.

a) el recurso contra los actos administrativos.

Estamos hablando de actos tanto expresos como presuntos (de silencio adm) y
cualquiera sea su clase, político, reglado, definitivos o de trámite (sólo los
cualificados), en definitiva, el único requisito para el acto, es que haya agotado la vía
administrativa.

Desde una perspectiva excluyente establece unas exclusiones no siendo susceptibles

de recurso que sean recursos de otros actos firmes no es posible admitirlo a trámite.
Acto administrativo que no se haya recurrido en acto y forma en su momento, lo que
se entiende que es un ‘’ acto consentido’’ por el ciudadano. Plazo preclusivo quiere
decir que el recurso que no ha sido ejercido se presume su caducidad y como tal un
acto consentido.

b) el recurso contra las disposiciones generales.

(Reglamento)

Son susceptibles en vía contenciosa de dos formas:

- directo e indirecto.

El recurso directo se dirige contra la disposición general, contra el reglamento

directamente y por entero, en el plazo correspondiente. Nulidad del reglamento y
efectos ex nunc (desde que se dictó)

Pero también está la ordinaria, el recurso indirecto, que a través de los actos de
aplicación que derivan de ello se puede realizar el recurso (ejemplo, hacen una
ordenanza de basuras, y cuando te vayan a girar el cobro de esa tasa, voy contra ello
y establezco un recurso indirecto). Para tu situación individual. Si el juez a través de un
recurso indirecto y considera que el reglamento puede ser anulable, puede plantear la

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cuestión (el juzgado) de la ilegalidad y como la competencia es de una sala del TSJ
puede plantear a cuestión de su ilegalidad al órgano competente, en este caso la sala.

c) el recurso contra la inactividad de la Admón.

Esta posibilidad de no hacer es una norma introducida en la del 98, hablamos de que o
un acto o una indemnización, es decir, cuando la adm tiene un deber de hacer no lo
hace, hablamos de una inactividad material, incumplimiento de dar o hacer algo (la
adm da una ejecución de derrumbe si no lo hace es inactividad o una subvención que
no te ingresan).

- de actos o de prestaciones.

Para que antes de la interposición del recurso, se debe hacer un reclamo para exigir
el cumplimiento, requerimiento previo o intimación para después ir a la vía conten-
adm.

d) la actuación material en vía de hecho.

Lo introduce la ley del 98, antes se utilizaba la vía civil, ahora se abre la vía
contenciosa (aunque se puede seguir usando los interdictos de retención y
recobración de una propiedad, pero sólo cuestiones de propiedad, en la vía
contenciosa no es necesario que sea propiedad).

- requerimiento previo.

Que es necesario, previsto en el art 30 que en un plazo breve no responde y no cesa

en esa actividad, queda abierta la vía administrativa

2.3.2. Las pretensiones de las partes

Que son dos, demandado y demandante, el que define el objeto es el demandan.

Puede querer una acción declarativa o constitutiva

- la acción declarativa.

Pretende que se declare la nulidad de las disposiciones generales o de la acción y que

se anulen, que se declare la nulidad del objeto del proceso.

- la acción de plena jurisdicción.

También que se le declare una situación jurídica, que se le recobre una situación
jurídica concreta (ejemplo que se me pague y se restituya más lo debido por intereses
de demora)
- el principio de congruencia.

El juez o la sala llamados a resolver, no puede ir más allá de lo que las partes pidan,
por defensa del interés general el juez sólo debe ajustarse a las pretensiones de las
partes, pero si durante el proceso observa que alguna cuestión no ha sido
debidamente valorada en derecho, puede requerir a las partes para que puedan alegar

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y ampliar el objeto a las partes, mediante providencia durante un tiempo de 10 días
(por ejemplo, pedir los intereses de demora)

3. EL PROCESO ORDINARIO.
La LJCA contempla varias modalidades de proceso contencioso-administrativo.

La primera de ellas es el procedimiento en primera o única instancia llamado ordinario,

que debe tramitarse en todos aquellos casos en que, por razón de la cuantía o de la
materia, no proceda otro. Es, por ello, el tipo de procedimiento más frecuente, el que
procede, salvo rara excepción, cuando el recurso es de la competencia de los
Tribunales y también en muchos de los casos en que es de la competencia de los
Juzgados.

Es un procedimiento sencillo y esencialmente escrito, pues, aunque se admite que

pueda concluir mediante una vista oral, en la práctica ello es muy poco frecuente. Al
ser el procedimiento que se regula con mayor detalle en la Ley, sus reglas son de
aplicación al resto de los procedimientos contemplados en ella en ausencia de norma
especial y en tanto no sean incompatibles con sus peculiaridades.

3.1. Diligencias preliminares

La LJCA recuerda que, si la Administración autora de un acto pretende impugnarlo,

debe declararlo previamente lesivo para el interés público, pero establece que, en el
caso de litigios entre Administraciones públicas, no cabe interponer recurso en la vía
administrativa, que puede ser sustituido, con carácter potestativo, por un requerimiento
de la Administración recurrente a la autora de la disposición o acto impugnado para
que lo derogue, anule o revoque, para que haga cesar o modifique la actuación
material objeto de recurso o inicie la actividad a que está obligada. El requerimiento
debe formularse en el plazo de dos meses desde la publicación de la norma o desde
que la Administración requirente hubiera podido conocer la actuación y se entiende
rechazado si no es contestado dentro del mes siguiente. Transcurrido este plazo o una
vez recibida la comunicación del rechazo del requerimiento, se puede interponer el
recurso contencioso-administrativo en el plazo ordinario de dos meses.

3.2. Interposición del recurso.

o Forma

El recurso se inicia normalmente, en el procedimiento ordinario, mediante un sencillo

escrito de interposición, reducido a citar la disposición, acto, inactividad o actuación
impugnada y a solicitar que se tenga por interpuesto el recurso.

A este escrito deben acompañarse una serie de documentos, en concreto: el que

acredite la representación de quien comparece, el que acredite la legitimación del
actor cuando se le haya transmitido por herencia u otro título, la copia o traslado de la
resolución recurrida u otros datos que permitan identificar la actuación impugnada, y
los documentos que acrediten que se cumplen los requisitos para entablar acciones
por la persona jurídica recurrente, en su caso, incluido el que acredite que se adoptó

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por el órgano competente de la persona jurídica recurrente el acuerdo de interponer el
recurso.

También debe acompañarse la justificación documental del pago de la tasa por el

ejercicio de la actividad jurisdiccional, cuando proceda. La omisión de alguno de estos
documentos, señalada por el secretario judicial, es subsanable en un plazo de diez
días.

Excepcionalmente, el recurso puede iniciarse con la presentación de la demanda, a

elección del recurrente, en todos aquellos casos en que no existan, en principio,
terceros interesados en el recurso, además de cuando la propia Administración recurre
un acto propio declarado lesivo. Esta forma de iniciación acorta algo los plazos de
tramitación, pero supone que el recurrente formula su demanda sin tener a la vista el
expediente administrativo que ha de remitirse al órgano judicial.

Es posible y habitual que en el mismo escrito de interposición del recurso o en el de

demanda inicial se soliciten medidas cautelares, en cuyo caso debe fundamentarse
esta solicitud y habrá de abrirse una pieza separada o incidente procesal específico
para tramitar esta solicitud.

o Plazo

Aspecto esencial es el plazo para la interposición del recurso, que es un plazo de

caducidad, cuyo transcurso impedirá definitivamente la impugnación. Este plazo es de
dos meses y se cuenta desde el día siguiente a la publicación de la disposición
general impugnada o a la notificación o publicación del acto expreso recurrido que
ponga fin a la vía administrativa o, si se recurre contra la inactividad de la
Administración, desde que vence el plazo de tres meses o de un mes a partir de la
reclamación dirigida al efecto contra la Administración. Por cierto, si un acto es objeto
tanto de notificación personal como de publicación, el plazo comienza a correr a partir
de la última de las dos.

Si se ha interpuesto recurso previo de reposición, el plazo de dos meses empieza a

correr desde el día siguiente al de notificación de su resolución expresa.

En el caso del recurso de lesividad, el plazo de dos meses se cuenta desde el día
siguiente al de la declaración de lesividad.

3.3. Actuaciones preparatorias.

o Reclamación del expediente.

En todo caso, si el recurso no se ha iniciado mediante la demanda, el Secretario

judicial ha de requerir a la Administración para que le remita el expediente
administrativo. El expediente debe ser remitido en un plazo de veinte días, original o
copiado, pero en todo caso completo, foliado, en su caso autentificado, y acompañado
de un índice de documentos. Sólo cabe excluir del expediente remitido, mediante
resolución motivada, aquellos documentos clasificados como secreto oficial.

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La remisión del expediente es muy importante, pues el demandante y las demás
partes tienen derecho a conocerlo antes de formular su demanda u oposición a ella, de
manera que puedan fundamentarla con conocimiento de causa. Ello no obstante, ha
sido demasiado frecuente que los expedientes no se remitan a tiempo o completos,
provocando dilaciones procesales o indefensión. La LJCA reacciona frente a esta
situación previendo la imposición de multas coercitivas por el órgano judicial a la
autoridad o empleado público responsable, previo apercibimiento. Las multas, de 300
a 1.200 euros, pueden reiterarse cada veinte días hasta el cumplimiento de la
obligación de remitir el expediente completo e, impuesto en su caso por tres veces sin
lograr su objetivo, debe el órgano judicial poner los hechos en conocimiento del
Ministerio Fiscal, por si procede iniciar diligencias por delito de desobediencia.

En cualquier caso, transcurrido el plazo para la remisión del expediente sin que éste
se hubiera enviado, la parte recurrente puede pedir que se le abra el plazo para
formalizar la demanda, a efectos de evitar mayores dilaciones sin perjuicio de que
pueda formular alegaciones complementarias, una vez que el expediente se reciba.

Si las partes estiman que el expediente enviado no está completo pueden solicitar,
durante el plazo para formalizar la demanda o la contestación, que se reclame de la
Administración lo que falta para completarlo, solicitud que suspende el plazo para
formalizar una u otra. El Secretario judicial debe resolver sobre esa petición en el plazo
de tres días y, una vez completado el expediente, en su caso tras reiterarse la petición,
lo remitirá a la parte para que formule el escrito correspondiente, de demanda o
contestación, en el plazo restante desde la suspensión.

En fin, si la demanda se ha formulado en ausencia de remisión del expediente, no se

admitirá la contestación de la Administración demandada si no va acompañada de
dicho expediente.

o Emplazamiento de los demandados.

La Administración demandada es emplazada, esto es, llamada al proceso, cuando se

le reclama el expediente, y se entiende personada en él mediante el envío del mismo.
Pero puede que existan otros posibles interesados en sostener la legalidad de la
actuación impugnada que también tienen derecho a comparecer en juicio y, por ello,
deben ser emplazados.

El emplazamiento de los codemandados ha sido cuestión problemática. Conforme a la

LJCA, dicho emplazamiento se efectuaba a través de la publicación del anuncio de
interposición del recurso en el boletín oficial correspondiente. Pero el Tribunal
Constitucional consideró que esta forma de emplazamiento por edictos no es
suficiente para garantizar la tutela judicial efectiva de los interesados, pues, como es
evidente la publicidad real que deriva de los boletines oficiales es muy escasa. En
consecuencia interpreto que la Constitución imponía el emplazamiento personal de
todas aquellas personas que, teniendo un presunto interés en el asunto, fueran
conocidas o identificables por la Administración a raíz del expediente administrativo.

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Al tiempo de remitir el expediente al órgano judicial y en los cinco días siguientes, la
Administración demandada debe notificar el emplazamiento a quienes aparezcan
como interesados en el propio expediente, de forma que puedan personarse en el
proceso en el plazo de nueve días, dando cuenta de ello al órgano judicial. De todas
formas, el Secretario del Juzgado o Tribunal debe comprobar que se han efectuado los
emplazamientos debidos y, si no fuera así, ordenará a la Administración que se
practiquen las notificaciones necesarias. Sólo si no es posible emplazar a alguno de
los interesados identificados en el domicilio que conste, el Secretario judicial mandará
insertar edicto en el periódico oficial correspondiente. Ahora bien, no puede alegar
indefensión por falta de emplazamiento personal quien haya tenido conocimiento
extraprocesal del asunto y no haya obrado con la debida diligencia para personarse. Si
los emplazados no se personan en el plazo concedido, el proceso sigue sus trámites y,
si lo hicieren con posterioridad, se les tendrá por parte, pero sólo para los trámites que
no hayan precluido.

o Inadmisión del recurso.

Recibido el expediente, el Juzgado o Sala, si lo considera necesario, puede declarar

mediante auto y previa audiencia de las partes que no hay lugar a la admisión del
recurso cuando conste de modo inequívoco y manifiesto una de las siguientes causas
de inadmisión:

1. Falta de jurisdicción o competencia del Juzgado o Tribunal.

2. Falta de legitimación del recurrente.
3. Haberse interpuesto el recurso contra actividad no susceptible de impugnación.
4. Haber caducado el plazo de interposición del recurso.

Además, puede inadmitir el recurso cuando se hubieran desestimado en el fondo otros

recursos sustancialmente iguales por sentencia firme y, en el caso de los recursos
contra actuaciones en vía de hecho y contra la inactividad de la Administración, si
fuera evidente que no concurren ese tipo de actuaciones impugnables.

De todas formas, no es imprescindible ni frecuente en la práctica realizar este trámite

de admisión. Pero no abrirlo o resolverlo mediante la admisión no prejuzga que el
recurso sea admisible. Por ello las partes demandadas pueden oponer más adelante
los motivos de inadmisibilidad que entiendan existentes, sobre los que el Juez o
Tribunal deberá pronunciarse en un trámite posterior o en la sentencia.

3.4. Instrucción del proceso.

3.4.1. Demanda y contestación.

Concluidas las mencionadas actuaciones preparatorias, cuando el recurso no se ha

iniciado ya por demanda, las partes han de exponer sus alegaciones mediante la
demanda y la contestación.

El Secretario judicial acordará entonces entregar al recurrente el expediente

administrativo para que formalice la demanda en el plazo de veinte días. Si en dicho
plazo no se presenta el escrito de demanda, el Juez o Tribunal declara la caducidad
del recurso mediante auto, pero el escrito ha de admitirse si se presenta dentro del día

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en que se notifique dicho auto. Cuando los recurrentes fuesen varios, han de formular
sus demandas simultáneamente.

Presentada la demanda, se da traslado de la misma y del expediente a las partes

demandadas para que la contesten, también en el plazo de veinte días.

Primero a la Administración, después a los demás codemandados, que han de

contestar simultáneamente.

En los escritos de demanda y contestación deben consignarse los hechos en que se

fundan, con la debida separación ordenada, y tras los hechos, los fundamentos de
derecho, igualmente separados u ordenados. Los motivos del recurso y las
alegaciones consiguientes no han de ceñirse a lo ya expuesto ante la Administración.
Ahora bien, no es posible introducir en la vía judicial pretensiones nuevas que no se
formularon en la vía administrativa previa, si pudieron plantearse entonces, ya que eso
constituye una desviación procesal inaceptable. Los escritos de demanda y
contestación finalizan mediante el suplico, en donde se determina la pretensión
procesal, lo que debe hacerse con la mayor precisión, en atención a las exigencias del
principio de congruencia.

Con la demanda y la contestación las partes deben acompañar los documentos en que
funden su derecho o designar el archivo, oficina, protocolo o persona en cuyo poder se
encuentren. Esta exigencia legal es muy importante en la práctica, ya que después de
la demanda y la contestación no se admitirá que presenten otros documentos en el
proceso, salvo en los casos contemplados en la legislación procesal civil.

Las partes demandadas, dentro de los primeros cinco días para contestar la demanda,
pueden alegar la incompetencia del órgano jurisdiccional o que existen motivos de
inadmisibilidad del recurso, sin perjuicio de que estos motivos puedan alegarse
también al formalizar la contestación. Si existen tales alegaciones previas, el órgano
judicial, tras oír al recurrente por un plazo de cinco días, debe acordar bien la
desestimación de las alegaciones o la inadmisibilidad del recurso, mediante auto sólo
recurrible en el último caso. Si el defecto alegado es subsanable, el actor puede
subsanarlo en el plazo de diez días.

3.4.2. Prueba.

Las partes pueden pedir el recibimiento del proceso a prueba en los escritos de
demanda y de contestación y en los de alegaciones complementarias.

El órgano Judicial debe resolver mediante auto sobre dicha solicitud, recibiendo el
proceso a prueba cuando exista disconformidad en los hechos y éstos fueran de
trascendencia para la resolución del pleito.

Sobre la práctica de las pruebas y los medios de prueba la LJCA se remite

ampliamente a las normas establecidas para el proceso civil, con algunas precisiones.
En particular, especifica que el plazo para practicar las pruebas es de treinta días. No
obstante, se pueden aportar al proceso pruebas que se practiquen fuera de ese plazo
por causa no imputable al que las propuso, circunstancia no infrecuente en el caso de
pruebas periciales complejas, por ejemplo.

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 3.4.3. Vista o conclusiones.

Las partes pueden pedir que se celebre vista oral, se presenten conclusiones escritas,
o que no se realice ninguno de estos trámites y el Secretario judicial debe proveer
sobre la cuestión conforme a la Ley.

Para presentar las conclusiones escritas las partes disponen de un plazo de diez días.
El escrito debe contener una exposición sucinta acerca de los hechos, la prueba
practicada y los fundamentos jurídicos. Al igual que en la vista oral, no pueden
plantearse en ese escrito cuestiones nuevas, que no se hayan suscitado en los de
demanda y contestación para evitar la indefensión de las partes, salvo pedir que se
concrete en la sentencia la existencia y cuantía de los daños y perjuicios que se
reclamen en el caso, si han sido probados.

3.4.4. Señalamiento, votación y fallo

Señalada la vista o expuestas las conclusiones, el juez o tribunal declarará el pleito

concluso para la sentencia.

Se señalará entonces día para votación y fallo del recurso, por riguroso orden de
antigüedad de los asuntos, salvo aquellos que tengan preferencia por prescripción
legal, que son los procesos especiales de protección de derechos fundamentales y de
garantía de la unidad de mercado y de los recursos directos contra disposiciones
generales, o por acuerdo motivado del órgano jurisdiccional, fundado en circunstancias
excepcionales.

La sentencia debe dictarse en el (ilusorio) plazo de diez días desde que el pleito se
declarara concluso y, si el juez o tribunal aprecia que no puede cumplirse ese plazo,
debe razonarlo y fijar una fecha posterior concreta para dictar sentencia. En la práctica
y por razón del abultado número de asuntos, el señalamiento para votación y fallo se
puede dilatar meses incluso años.

3.5. Terminación del procedimiento.

3.5.1. La sentencia.

La sentencia es el modo normal de terminación del proceso. Según la LJCA,

pronunciará alguno de los fallos siguientes: inadmisibilidad, estimación o
desestimación del recurso. Obviamente, debe hacerlo respetando los principios de
motivación y congruencia, que son característicos en todo tipo de procesos judiciales.

La sentencia se pronunciará asimismo sobre las costas procesales.

 La inadmisibilidad del recurso o de alguna de las pretensiones se ha de

declarar en los siguientes casos:

- Falta de jurisdicción del Juzgado o Tribunal Contencioso-Administrativo.

No, en cambio la falta de competencia del mismo, que debe declararse
siempre antes de la sentencia.

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 - Que se hubiera interpuesto el recurso por persona incapaz, no
debidamente representada o no legitimada.
- Que tuviera por objeto disposiciones, actos o actuaciones no susceptibles
de impugnación, por no estar sujetas a Derecho administrativo, o no
haberse agotado la vía previa o tratarse de actos confirmatorios de actos
consentidos, etc.
- Que recayera sobre cosa juzgada o existiera litispendencia.
- Que se hubiera presentado el escrito inicial del recurso fuera de plazo.

En todos estos casos, la sentencia se debe limitar a declarar que el recurso es

inadmisible, sin entrar a pronunciarse sobre el fondo del asunto.

 La desestimación del recurso se produce, por razones de fondo, cuando se

considera que la disposición, acto o actuación impugnada se ajustan a
Derecho. En tal caso, la sentencia tiene un contenido meramente declarativo y
no precisa hacer otros pronunciamientos, salvo el relativo a las costas.

 La estimación del recurso procede, por el contrario, cuando dicha actuación

incurre en cualquier infracción del ordenamiento jurídico. En este caso y en
función de las pretensiones deducidas en el proceso, la sentencia declara la no
conformidad a Derecho y anula total o parcialmente la disposición, acto o
actuación impugnada y, en su caso, reconoce y restablece la situación jurídica
individualizada defendida por el recurrente y adopta las medidas necesarias
para su restablecimiento, condenando a la Administración a cumplir tales
medidas.

Si se estima la pretensión de resarcir daños y perjuicios, la sentencia debe

declarar el derecho a la reparación y el obligado a indemnizar.

Las sentencias de inadmisibilidad o desestimatorias sólo producen efectos

entre las partes. Por el contrario, las sentencias que anulen una disposición
general o un acto producen efectos para las personas afectadas por una u otro.
A tal efecto, la Ley dispone que las sentencias firmes que anulen una
disposición general tendrán efectos generales desde el día en que se publique
el fallo y los preceptos anulados en el mismo periódico oficial en que se publicó
la disposición anulada.
La estimación de pretensiones de reconocimiento de situaciones jurídicas
individualizadas sólo produce efecto, en principio, entre las partes. Sin
embargo, la LJCA ha introducido un mecanismo para extender sus efectos a
otras personas en idéntica situación jurídica a los beneficiados por el fallo, con
el fin de evitar la multiplicación de procesos. Los interesados que se
encuentren en esa situación idéntica pueden, en el plazo de un año, solicitar
del mismo Juez o Tribunal que dictó la sentencia que se les extiendan los
efectos de aquella sentencia, a través de un breve procedimiento de ejecución
de sentencias.

3.5.2. Otras formas de terminación.

Además de por sentencia, el proceso contencioso-administrativo puede terminar por

desistimiento, allanamiento, satisfacción extraprocesal de la pretensión o conciliación
judicial.

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  El desistimiento es la manifestación expresa de la voluntad del recurrente de
renunciar a su pretensión, poniendo así fin al proceso. Una vez formulado, el
Secretario judicial, previa audiencia de las demás partes y del Ministerio Fiscal,
dictará decreto declarando terminado el procedimiento, salvo que se opongan a
ello la Administración demandada o el Ministerio Fiscal o apreciara
razonadamente daño para el interés público en cuyo caso el Juez o Tribunal
resolverá lo que proceda. También continúa el procedimiento, como es lógico,
si son varios los recurrentes y no todos ellos desisten.

 El allanamiento de los demandados, mucho menos frecuente, supone la

aceptación expresa por éstos de las pretensiones del demandante.
Comunicado al órgano judicial, éste debe sin más dictar sentencia de
conformidad con dichas pretensiones, salvo que ello supusiera infracción
manifiesta del ordenamiento jurídico en cuyo caso comunicará a las partes los
posibles motivos de oposición y las oirá sobre ello, dictando después la
sentencia que estime ajustada a Derecho.

 La satisfacción extraprocesal se produce cuando, interpuesto el recurso

contencioso-administrativo, la Administración reconoce totalmente en la vía
administrativa las pretensiones del recurrente. Esta circunstancia ha de ser
comunicada al órgano judicial que, previa su comprobación y audiencia de las
partes, debe dictar auto declarando terminado el proceso, salvo que el
reconocimiento infringiera manifiestamente la ley, en cuyo caso debe dictar
sentencia ajustada a Derecho.

 En fin, la LJCA introdujo la posibilidad de que el Juez o Tribunal, en los

procedimientos en primera o única instancia, someta a la consideración de las
partes un posible acuerdo que ponga fin a la controversia, cuando el juicio
verse sobre materias susceptibles de transacción. En caso de respuesta
positiva, el Juez dicta auto recogiendo el contenido del acuerdo, siempre que
no sea contrario al ordenamiento ni al interés público o de terceros, auto que
tiene la misma fuerza ejecutiva de una sentencia. Sin embargo, se ha hecho un
uso extraordinariamente escaso de esta posibilidad legal, sin duda por el nulo
interés de las Administraciones públicas afectadas y por falta de tradición en el
orden contencioso-administrativo, a diferencia de otros órdenes
jurisdiccionales.

3.6. El procedimiento abreviado.

Ésta es una innovación de la LJCA, motivada por la necesidad de acelerar la

tramitación de los procedimientos y directamente conectada a la creación de los
órganos unipersonales de la Jurisdicción. Se trata de un procedimiento ágil y sencillo,
que, a diferencia del ordinario, descansa en el principio de oralidad.

En la práctica, la introducción de este procedimiento constituyó un rotundo éxito, pues

permite resolver en meses asuntos que antes se demoraban varios años, sin
menoscabo de las garantías de defensa.

3.6.1. Supuestos en que procede.

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En la actualidad, la LJCA reserva este procedimiento a los asuntos de que conocen los
Juzgados y Juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo que se susciten
sobre cuestiones de personal al servicio de las Administraciones públicas, sobre
extranjería y sobre inadmisión de peticiones de asilo político, asuntos de disciplina
deportiva en materia de dopaje, así como sobre todas aquellas cuya cuantía no supere
los 30.000 euros. A ello hay que sumar el conocimiento de los recursos contra la
inactividad de la Administración a que se refiere la LJCA, cualquiera que sea el órgano
competente para resolverlos.

3.6.2. Tramitación.

En este procedimiento, el recurso se inicia mediante la presentación de la demanda

por escrito. A la demanda se han de acompañar los documentos previstos, que son los
que se requieren para la interposición del recurso ordinario, y aquellos otros en que el
demandante funde su derecho.

Presentada la demanda y si se admite, previo examen de la jurisdicción y competencia

objetiva del órgano judicial, el Secretario judicial debe fijar fecha y hora para la
celebración del juicio oral, citando a las partes. Asimismo, da traslado de la demanda a
la Administración demandada, que debe emplazar a los demás interesados y remitir el
expediente administrativo con al menos quince días de antelación a la fecha de la vista
oral, para que pueda ser remitido al recurrente y a los demás comparecidos y puedan
todos ellos examinarlo con tiempo antes de la vista.

No obstante, cabe ahora la posibilidad de que el demandante solicite que el recurso se

falle sin necesidad de prueba ni vista oral, en cuyo caso el Secretario judicial otorgará
a las partes demandadas un plazo de veinte días para contestar la demanda. Si éstas
no solicitan la vista oral, el recurso se fallará una vez contestada la demanda, salvo
que el Juez acuerde de oficio la práctica de alguna prueba.

Si hay vista oral y comparecen las partes o al menos la demandante en el acto de la

vista, el Juez la declara abierta, pero si sólo comparece la demandada se tendrá al
actor por desistido del recurso, con condena en costas. Si la que no comparece es la
parte demandada, la vista prosigue en su ausencia.

La vista comienza dando la palabra al demandante, para que exponga «los

fundamentos de lo que pida» o se ratifique en los expuestos en la demanda. Ello es
necesario en la medida en que el recurrente accede al expediente después de
presentar la demanda, por lo que, a la vista de aquél, puede confirmar, modificar o
rectificar los fundamentos de la misma. Bien entendido que no puede ampliar su
pretensión, que ha de entenderse fijada definitivamente en el escrito de demanda, por
razones de congruencia.

A continuación se otorga la palabra a la parte o partes demandadas, que pueden

alegar en primer lugar sobre las posibles causas de inadmisibilidad del recurso, sobre
las que el Juez resuelve en el acto, tras oír al demandante. Si el Juez aprecia en ese
momento alguna causa de inadmisibilidad o declina el conocimiento del asunto a favor
de Otro Juzgado o Tribunal o declara la inadecuación del procedimiento abreviado, la
vista no continúa, adoptando aquél la resolución que proceda. En cambio, si el Juez

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decide la continuación del juicio las partes demandadas exponen sus alegaciones
sobre el fondo.

Obsérvese que, mientras el recurrente formula sus pretensiones y alegaciones en

demanda escrita, aunque puede ampliar las últimas en la vista, los recurridos sólo las
exponen oralmente y en el acto de la vista, salvo que acepten que ésta no se celebre.
Lejos de ser una ventaja para el primero, esta diferencia puede dificultar su defensa,
ya que sólo conoce los argumentos de contrario en el acto de la vista y en ese
momento ha de improvisar su contradicción, mientras que las partes demandadas
tienen un período previo para estudiar la demanda y cómo rebatir sus fundamentos.
Quizá sea ésta la mayor deficiencia del procedimiento abreviado, en tanto que afecta a
la igualdad de armas en el proceso. Deficiencia que tendría fácil solución si se
estableciera que también los demandados presenten contestación escrita días antes
de la vista oral.

Las partes pueden proponer pruebas, pero si no lo hacen o se inadmiten las

propuestas, formulan sus conclusiones si lo desean y, en caso contrario, el juicio
queda visto para sentencia. Las pruebas admitidas se practican, por lo común, en el
acto de la vista, con algunas peculiaridades. Si el Juez aprecia que alguna prueba
relevante no puede practicarse en la vista, ha de suspenderla para que se practique,
señalando de inmediato el Secretario judicial el lugar, día y hora de su reanudación.

Contra las resoluciones del Juez sobre admisión o denegación de pruebas, las partes
pueden interponer recurso de súplica, que se resuelve en el acto.

Practicadas las pruebas en su caso, los Letrados de las partes pueden exponer sus
conclusiones y, a continuación, las propias personas que sean parte pueden tomar la
palabra, con la venia del Juez, en su propia defensa, trámite este ciertamente extraño
para este tipo de procesos y de tan escasa utilidad como utilización. Terminada la
vista, el Juez debe dictar sentencia en el consabido y poco respetado término de diez
días.

3.7. Los procedimientos: abreviado y especiales.

3.7.1. El procedimiento abreviado:

Concepto: procedimiento ágil y sencillo, que, a diferencia del ordinario, descansa en

el principio de oralidad. La introducción de este procedimiento constituyó un rotundo
éxito, pues permite resolver en meses asuntos que antes se demoraban a varios años,
sin menoscabo de garantías de defensa

Supuestos en que procede: asuntos de que conocen los Juzgado y Juzgados

Centrales de lo Contencioso- Administrativo que se susciten sobre cuestiones de
personal al servicio de las Administraciones públicas, sobre extranjería y sobre
inadmisión de peticiones de asilo político, asuntos de disciplina deportiva en materia
de dopaje, así como aquellas cuya cuantía no supere los 30.000 euros.

Fases (tramitación):

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 - En este procedimiento, el recurso se inicia mediante escrito de demanda.
Acompañado de los documentos que se requieren para la interposición del
recurso ordinario, y aquellos en que el demandante funde su derecho.
Presentada la demanda y si se admite, el Secretario judicial debe fijar fecha y
hora para la celebración del juicio oral. Asimismo, da traslado de la demanda a
la Administración demandada, para que pueda ser remitido al recurrente y a los
demás comparecidos y puedan todos ellos examinarlo con tiempo antes de la
vista. Cabe ahora la posibilidad de que el demandante solicite que el recurso
se falle sin necesidad de prueba ni vista oral. El juicio se fallará contestada la
demanda.
- La vista: si hay vista oral y comparecen las partes o al menos la demandante
en el acto de la vista, el Juez la declara abierta, pero sí sólo comparece la
demandada se tendrá al actor por desistido del recurso, con condena en
costas. El demandante no puede ampliar su pretensión, que ha de entenderse
fijada definitivamente en el escrito de la demanda.
La mayor deficiencia del procedimiento abreviado, en tanto que afecta a la
igualdad de armas en el proceso. Deficiencia que tendría fácil solución si se
estableciera que también los demandados presentan contestación escrita días
antes de la vista oral.
Las pruebas admitidas se practican por lo común, en el acto de la vista.
Terminada la vista el juez, debe dictar sentencia en el plazo de 10 días.

3.7.2. Los procedimientos especiales:

A) El procedimiento para la protección de los derechos fundamentales de la

persona:
Este procedimiento se desarrolla en el orden contencioso-administrativo, según la cual
los ciudadanos podrán recabar la tutela judicial de los derechos fundamentales ante
los Tribunales ordinarios (art. 53.2 CE) “por un procedimiento basado en los principios
de preferencia y sumariada” sin perjuicio del ulterior recurso de amparo ante el TC. No
hay posibilidad de alegar vicios o ilegalidades de carácter ordinario. En el escrito de
interposición del recurso, previo a la demanda, se debe alegar el derecho fundamental
supuestamente infringido y realizar una exposición sumaria de las razones por las que
se considera vulnerado. El recurrente puede optar por plantear la cuestión de la
violación de derechos fundamentales por el procedimiento especial como por el
ordinario. Más aun, el recurrente puede impugnar una determinada actuación
administrativa a la vez, a través de los 2 procedimientos. Sin embargo, si recae en el
procedimiento especial sentencia desestimatoria en cuanto al fondo o de
inadmisibilidad por lo inadecuado del procedimiento, dicha sentencia vincula al
Tribunal que haya de resolver el recurso ordinario en cuanto a ese aspecto. La
tramitación del recurso especial para la protección de los derechos fundamentales
tiene carácter preferente lo que significa que los órganos judiciales deben darles
prioridad absoluta en su tramitación y resolución. Un supuesto especialísimo es el de
los recursos contra la prohibición o propuesta de modificación de las reuniones en
lugares de tránsito público y de manifestaciones.

B) La cuestión de ilegalidad:

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Este es el mecanismo previsto para conseguir una declaración sobre la validez o no de
un reglamento con eficacia erga omnes, en aquellos casos en que un órgano judicial
que no es el competente para conocer de un recurso directo contra él ni es el Tribunal
Supremo se ha pronunciado a favor de su ilegalidad. En tal caso, el Tribunal Supremo
debe plantear la cuestión de ilegalidad ante el Tribunal competente para resolverla, en
un plazo de 5 días desde que conste la firmeza de su sentencia y mediante auto,
emplazado a las partes, para que puedan comparecer y formular alegaciones ante
dicho Tribunal competente.

Terminado el plazo de personación y alegaciones, el Tribunal ha de dictar sentencia,

salvo que antes haya inadmitido la cuestión. La sentencia firme estimatoria o
desestimatoria debe ser publicada en el mismo boletín que se publicó la disposición
general cuestionada.

4. LOS RECURSOS CONTRA PROVIDENCIAS,

AUTOS Y SENTENCIAS.
4.1. El recurso ordinario de apelación
- Ámbito, interposición y efectos:

Este recurso de segunda instancia, puede interponerse contra las sentencias de los
Juzgados y Juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo, salvo que recaigan
en asuntos de cuantía inferior a 30.000 euros. Son apelables las sentencias que
declaran la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo, las que se dictan en
el proceso especial de protección de derechos fundamentales y las que resuelven
litigios entre Administraciones públicas o impugnaciones indirectas de disposiciones
generales.

- Procedimiento:

Puede interponerse por las partes demandante o demandada y paraliza la ejecución

de la sentencia apelada. No obstante, el Juez puede adoptar medidas cautelares para
asegurar la eficacia de dicha sentencia y las partes favorecidas por ella pueden
solicitar su ejecución provisional.
La tramitación es sencilla. Se interpone ante el propio Juzgado que dictó la sentencia,
en un plazo de 15 días y mediante escrito en el que se contengan las alegaciones del
apelante. El Juez puede inadmitir el recurso, pero contra esa decisión el apelante
puede interponer una queja, ante la Sala competente para resolver la apelación. Si el
recurso se admite, se da traslado a las partes. Efectuado los trámites, el Juzgado
eleva los autos y escritos de las partes a la Sala competente para resolver.
En el recurso de apelación pueden combatirse tanto los fundamentos de hecho como
de derecho de la sentencia apelada y, replantearse motivos o cuestiones no resueltas
incurriendo en incongruencia omisiva. No pueden formularse pretensiones no
deducidas en la primera instancia.
Si el recurso es estimado, la sentencia apelada se sustituye por la de la Sala. Si ésta
revoca una sentencia que hubiera declarado la inadmisibilidad del recurso, la Sala de
apelación debe resolver al mismo tiempo sobre el fondo del asunto.

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 4.2. Recurso de casación:
- Concepto y procedimiento:
Es un recurso extraordinario, susceptible de ser interpuesto por motivos tasados, en la
práctica judicial adquiere matices de elevado formalismo.
Son susceptibles de este recurso las sentencias dictadas en única instancia por las
Salas de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional y los Tribunales
Superiores de Justicia con algunas excepciones.
Al tratarse de un recurso extraordinario, solo puede fundarse en motivos tasados:
- Abuso, exceso o defecto en el ejercicio de la jurisdicción.
- Incompetencia o inadecuación del procedimiento.
- Quebrantamiento de las formases esenciales del juicio, por infracción de las
normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías
procesales, siempre que se haya producido indefensión real de la parte.
- Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que
fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, siempre que
se trate de normas de Derecho estatal o comunitario europeo.

El recurso de casación debe prepararse ante la Sala que ha dictado la resolución

recurrida. Se tendrá por preparado si cumple los requisitos legales, comunicándole a
las partes para que se personen ante el Tribunal Supremo en 30 días. Dentro de ese
plazo el recurrente ha de comparecer y formular el escrito de interposición del recurso
en el que deben expresarse los motivos en que se funda, citando las normas o
jurisprudencia que considere infringidas. Se abre entonces un trámite de admisión del
recurso, con audiencia de las partes, si se dicta una posible causa de inadmisión el
Tribunal ha de dictar auto de inadmisión.
Si el recurso se admite a trámite, las partes recurridas y personadas podrán formular
sus escritos de oposición. A continuación, puede celebrarse la vista oral y la Sala 3ª
del Tribunal Supremo dicta la sentencia. La sentencia puede declarar la inadmisibilidad
del recurso, su estimación total o parcial, casando la sentencia recurrida, o su
desestimación.

- Modalidades y efectos:
a) Recurso de casación para la unificación de la doctrina:
A través de estos recursos se puede conseguir (impugnar) la revocación de una
sentencia porque sea contradictoria con otra u otras dictadas en casos
sustancialmente iguales, de modo que al resolver el recurso el Tribunal competente
unifica la doctrina jurisprudencial sobre el tipo de asuntos de que se trate.

Solo pueden recurrirse en esta vía sentencias dictadas por los TSJ, de la AN y del TS
en única instancia. Debe tratarse de sentencias que no sean susceptibles de recurso
de casación ordinario, siempre que la cuantía supere los 30.000 euros.

El recurso se interpone ante la misma Sala que dictó la sentencia recurrida. En el

escrito además de alegar sobre la infracción en que incurre esa sentencia, se debe
razonar con precisión sobre la contradicción con otras sentencias.

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La sentencia que resuelve el recurso para unificación de la doctrina, si lo estima, casa
o revoca la sentencia impugnada y resuelve el debate planteado con pronunciamientos
ajustados a Derecho. Sea o no estimatorio, en ningún caso afecta a las situaciones
jurídicas creadas por las sentencias precedentes a la impugnada, aunque rectifique la
doctrina que en ellas se establece.

Se establece también un recurso de casación para la unificación de la doctrina contra

sentencias de las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los TSJ, cuando estos
tienen varias sedes o secciones y existe contradicción con otras sentencias.

b) Recurso de casación de interés de la ley:

Tienen como finalidad corregir la doctrina establecida en alguna sentencia de los
Jueces de lo Contencioso-Administrativo, TSJ o AN que no sean susceptibles de otros
recursos de casación, cuando el recurrente estime dicha doctrina gravemente dañosa
para el interés general y errónea la resolución dictada. El recurso solo puede ser
interpuesto por las Administraciones territoriales u otras entidades y corporaciones
representativas de intereses de carácter general o corporativo que tuvieran interés
legítimo en el asunto. Su resolución corresponde al TS o al TSJ. La sentencia, si es
estimatoria, no afecta a la situación jurídica particular derivada de la sentencia
impugnada.

c) Recurso extraordinario de revisión de las sentencias:

Es un remedio, contra sentencias firmes de cualquiera de los órganos de la
Jurisdicción, que se prevén cuando:
a) aparición de documentos decisivos y retenidos por la parte favorecida, con
posterioridad a la sentencia.
b) reconocimiento o declaración de falsedad de documentos en virtud de los
cuales recayó la sentencia.
c) condena por falso testimonio de testigos por declaraciones que sirvieron de
fundamento a la sentencia.
d) sentencia dictada en virtud de cohecho, prevaricación, violencia u otra
maquinación fraudulenta.
4.3. La ejecución de las sentencias:
El Derecho a la tutela judicial efectiva reconocido por la Constitución comprende el
Derecho a que se ejecuten las resoluciones judiciales en sus propios términos y sin
dilaciones indebidas.

- La obligación de ejecutar:
Obligación de las partes de cumplir las sentencias en la forma y los términos que éstas
consignen, pues la precisión no puede ser parcial o restringida, pero tampoco exceder
de lo declarado en el fallo o modificarlo. La potestad de hacer ejecutar las sentencias
corresponde exclusivamente a los Jueces y Tribunales. Conviene diferenciar la
actividad de ejecutar de la de hacer ejecutar las sentencias. La actividad de ejecutar
puede corresponder a la propia Administración, ya que se trata de un deber
establecido por el ordenamiento. En cualquier caso, no puede suspenderse el

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cumplimiento ni declararse la inejecución total o parcial del fallo. Cosa distinta es que
concurra alguna causa de imposibilidad material o legal de ejecutar el fallo. En estos
casos, la Administración debe comunicarlo al órgano judicial competente para que
este, con audiencia de las partes y demás interesados, aprecie la concurrencia de
aquellas causas y adopta las medidas necesarias para asegurar la mayor efectividad
posible del fallo o decisión ejecutoria.

El deber de ejecución no puede quedar eludido tampoco por actos o disposiciones

posteriores de la Administración que tengan por finalidad evitar las consecuencias del
fallo, pues son actos que vulneran la tutela judicial efectiva.

Si la Administración realiza una actividad material contraria al fallo, el órgano judicial, a

instancia de los interesados, procederá a reponer la situación, determinando los daños
y perjuicios que ocasiones el incumplimiento para que sean indemnizados.

- Modalidades específicas de la ejecución:

Actividades u obligaciones específicas que comporta la ejecución de determinadas
sentencias de condena a la Administración, según el contenido del fallo:

a) Condena al pago de la cantidad líquida:

La Administración condenada debe acordar el pago con cargo al crédito
correspondiente de su presupuesto. Desde la fecha de la notificación de la sentencia
que fije la cantidad, esa cantidad devenga los intereses legales. Si transcurren 3
meses desde que la sentencia ha sido comunicada sin que se haya producido al pago,
se puede instar su ejecución forzosa. Si la cantidad a pagar pudiera producir un
trastorno grave a la Hacienda de la Administración condenada, ésta puede proponer al
órgano judicial que se acuerde un modo de ejecutar la sentencia menos gravosa. Los
órganos judiciales pueden ahora condenar el embargo de bienes públicos como medio
de ejecución de sentencias.

b) Sentencias anulatorias:

Si la sentencia declara la nulidad de un acto o disposición, la anulación tiene eficacia

directa por sí misma. Si lo que anula es un acto de destinatarios indeterminados debe
publicarse el fallo en el diario oficial.

c) Condena a realizar una determinada actividad:

Su ejecución exige la colaboración activa de la Administración condenada. Si esta
colaboración activa no se produce el Juez o Tribunal podrá: a) ejecutar la sentencia a
través de sus propios medios o requiriendo la colaboración de la autoridad, b) adoptar
las medidas necesarias en caso de omisión de algún acto de ejecución necesario.

- Incidentes de ejecución:

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Mientras no conste en autor la total ejecución de la sentencia, la Administración, las
demás partes y otras personas afectadas pueden plantear ante el órgano judicial
competente, mediante un escrito, una cuestión incidental para resolver tales dudas.

- Ejecución forzosa:

Cuando se haya cumplido totalmente el fallo en el plazo señalado, el Juez o Tribunal

debe adoptar, previa audiencia de las partes, las medidas necesarias para la
efectividad de lo mandado. Pero, a parte, el Juez puede imponer multas coercitivas a
las autoridades, funcionarios o agentes que incumplan los requerimientos del Juzgado.

TEMA 5. EL EMPLEO PÚBLICO

1. LAS FUENTES DEL DERECHO DEL EMPLEO
PÚBLICO
1.1 La reserva de ley en materia de función pública.

La Ley regulará el estatuto de los funcionarios públicos, el acceso a función pública, y

las garantías para la imparcialidad en el ejercicio de las funciones.

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El fundamento material de esta reserva de ley, radica en el hecho de que en esta
materia hay un claro interés general que trasciende a los sujetos de la relación, y que
afecta al conjunto de ciudadanos.

TC reconoce que el Estatuto, es un ámbito cuyos contornos no pueden definirse en

abstracto o a priori, pero en el que ha de entenderse como comprendida la normación
relativa a la adquisición y perdida de condición de funcionario, condiciones de
promoción, deberes, derechos, responsabilidades, Creación e integración de cuerpos
y fiscalías funcionarias y el modo de provisión de puestos de trabajo de las
administraciones públicas.

TC se cuida de admitir la potestad reglamentaria en esta materia, pues la colaboración

habrá de ser pertinente en muchos casos, y no será contraria a lo dictado en la CE
cuando la remisión al reglamento lo sea, para desarrollar estrictamente y completar
una previa determinación legislativa. ST99/1987.

1.2 La Distribución de competencias en materia de función

pública.

La totalidad de estatutos de Autonomía asumieron la competencia legislativa para

regular el régimen estatutario para sus funcionarios, de este modo la competencia de
la materia se reparte entre bases estatales-legislación y ejecución autonómica.

Por lo cual la administración se trata como sistema en el que se encuadra al margen

competencial normativo de las CCAA en materia de función pública, aceptando aun
así la competencia de CCAA para adaptar la relación de puestos de trabajo de su
propio personal laboral en base a las necesidades de org administrativas.

Las competencias estatales no autorizan a una uniformidad, sino que debe permitir
cierto margen para el desarrollo legislativo propio en CCAA en base a políticas de
personal etc., por lo cual el modelo de función pública no se exigirá de forma única,
sino que la CE permite diferentes modelos.

Debe decirse que el TC entiende que las CCAA con competencias sobre régimen
local, estarán habilitadas para regular el régimen de su propia función pública y el de
su territorio con respecto al principio de autonomía local.

1.3 El estatuto Básico del empleado púbico

1.3.1 La situación previa a TREBEP

Al inicio del régimen constitucional, las Cortes Generales aprobaron medidas para la
reforma de función pública, pero no fue una ordenación global de estatuto, sino que
fueron unas modificaciones singulares, que, aun así, afectaron a aspectos centrales
del sistema funcionarial, haciéndolo confuso.

1.3.2 El objeto del TREBEP: funcionarios y laborales.

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Tras varios intentos frustrados, las Cortes Generales aprobaron la Ley 7/2007, de 12
de abril, del estatuto básico del empleado público, que tras experimentar múltiples
modificaciones puntuales, fue objeto del Real decreto Legislativo 5/2015, de 30 de
octubre, por el cual se aprueba el texto refundido de la ley del Estatuto Básico del
Empleado Público.

El Estatuto trata de sintetizar aquello que diferencia a quienes trabajan en el sector

público administrativo, sea cual sea su vínculo legal, de quienes lo hacen en el sector
privado.

TREBEP establece unas reglas diferencias para funcionarios y laborales:

a) Prefectos que se aplican a todos los empleados públicos.

b) Pérez estos que se aplican sólo a los funcionarios.
c) Efectos que se aplican sólo a los laborales y que son minoritarios, lo cual no
deja de ser paradójico.

1.3.3 El TREBEP como norma básica y las leyes de desarrollo del

TREBEP.

La densidad de la legislación básica en la materia en función pública debe reducirse

hoy en día, en comparación con otras épocas pasadas. Además de la menor extensión
de lo básico destacar la menor intensidad de las bases por lo cual el TREBEP contiene
una diversidad de preceptos, de distinta estructura:

- Normas directamente aplicables: situaciones administrativas.

- Normas principales: criterios generales y Valor interpretativo.
- Normas directivas: fijar objetivos sin declarar los medios.
- Normas de garantía mínima: estándar que no fuese rebajado
- Reservas forales de ley
- Normas supletorias: se aplicaron en defecto a la legislación de la
administración
- Normas dispositiva: reloj en funciones le legislación.

TREBEP se configura como un paso importante y necesario en el proceso de reforma,

previsiblemente largo y complejo, que debe adaptar la articulación y la gestión del
empleo público en España a las necesidades de nuestro tiempo.

LMRFP: En desarrollo de ese estatuto, las Cortes Generales y las Asambleas

Legislativas de las CCAA aprobaran, en el ámbito de sus competencias, las leyes
reguladoras de la función pública de la administración General del estado y de las
comunidades autónomas.

1.3.4 Ámbito subjetivo de aplicación del TREBEP

ART 2.1 TREBEP se degradan aplicación al personal funcionario hielo que proceda al
personal laboral al servicio de todas las administraciones públicas generales o
territoriales, no obstante, esta regla General tiene una doble matización:

De un lado hay Administraciones en las que su obligación es condicionada.

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En el sentido opuesto, de extensión de aplicación del TREBEP a entidades que nos
una administración pública el sentido formal, los principios contenidos en los artículos
siguientes serán entidades del sector público estatal y autonómico y local que no estén
incluidas en el artículo dos del estatuto hoy que éste el definidas así en su normativa
específica.

De este modo, determinamos que los principios del TREBEP serán de aplicación a
empresas y fundaciones pertenecientes al sector público.

1.3.5 Personal con legislación específica propia.

TREBEP admite singularidades de múltiples colectivos de empleados públicos. Ley

55/2003 calificado personal estatutario como relación funcionar especial, por lo cual el
TREBEP declarar y cada vez que el estatuto hace mención al personal “funcionarios
de carrera” se entenderá comprendido el personal estatutario de los servicios de salud.
Además, también declara en la aplicación del mismo al personal investigador se
podrán dictar normas singulares para adecuarlo a sus peculiaridades. Sólo se
aplicarán directamente cuando así lo disponga legislación específica al siguiente
personal:

- Personal servicio de órganos constitucionales y estatutarios. No sirven

administración pública, sino que son avalados auxiliares que asisten a los
órganos constitucionales y estatutarios.
- Personal servicio de la administración de justicia: jueces y magistrados.
- Personal militar de las fuerzas armadas: se rigen también por condición
militar.
- Personal de las fuerzas y cuerpos de seguridad: La policía tiene además su
propia normativa dentro del TREBEP, el cuerpo de policía local por el cual se
rigen también por el estatuto y la legislación de las CCAA.
- Personal por arancel: cuestionable calificación de empleados públicos.
- Personal de determinados organismos: supuestos muy heterogéneos.

TREBEP declara su carácter supletorio pacto de personas de la administración pública

no incluido en su ámbito de aplicación.

Por tanto, esta cláusula de supletoriedad no se aplica a resonar de órganos

constitucionales y estatutarios ni al caso Gal retribuido por arancel.

2. LAS CLASES DE EMPLEADOS PÚBLICOS.

2.1. Concepto y clases de empleados públicos.
El TREBEP declara que son empleados públicos quienes desempeñan funciones
retribuidas en las administraciones públicas al servicio de los intereses generales. Esta
retribución es con cargo a los presupuestos de las administraciones públicas, lo cual
permite diferenciar a los empleados públicos en sentido propio de otros colectivos que
desempeñan funciones públicas, pero que no perciben sus retribuciones a cargo del
presupuesto público. Es preciso añadir la nota de la profesionalidad en relación con los

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funcionarios de carrera, los empleados públicos constituyen el personal profesional al
servicio de las administraciones públicas.

Se clasifica a los empleados públicos en : a) funcionarios de carrera; b) funcionarios

interinos; c) personal laboral; d) personal eventual.

2.2. Los funcionarios de carrera

2.2.1. Concepto

Son funcionarios de carrera quienes, en virtud de nombramiento legal, están

vinculados a una Administración Pública por una relación estatutaria regulada por el
derecho administrativo para el desempeño de servicios profesionales retribuidos de
carácter permanente. La idea de relación estatutaria nace a partir del nombramiento
legal del sujeto. La llamada teoría estatutaria o del acto unilateral, el funcionario no se
encuentra en una relación contractual, sino en un status legal y reglamentario, cuyo
contenido se haya determinado objetivamente por el ordenamiento, y a la que
accedería a través del acto de nombramiento.

La nota característica de los funcionarios de carrera, y que les diferencia de los

funcionarios interinos y del personal eventual, es la idea de desempeño de servicios
de carácter permanente. Esta nota hace referencia a la estabilidad en el empleo de
que goza el funcionario de carrera, la permanencia de las funciones que el funcionario
presta. A esta estabilidad en el empleo se la ha llamado “inamovilidad” del funcionario.
Lo que se le garantiza al funcionario de carrera es el derecho a conservar
indefinidamente su relación de servicio con la administración, el llamado derecho al
cargo.

2.2.2. Funciones reservadas al estatuto funcionarial.

Con carácter general, los puestos de trabajo de la administración del Estado debían
ser desempeñados por funcionarios públicos. El ejercicios d las funciones que implique
la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la
salvaguardia de los intereses generales del Estado y de las administraciones publicas
corresponden exclusivamente a los funcionarios públicos, en los términos que en la ley
de desarrollo de cada administración pública se establezca. Estas funciones no podrán
ser desempeñadas por personal laboral, sino que quedan reservadas en exclusiva
para el estatuto funcionarial.

En relación con las administraciones locales, son funciones públicas, cuyo

cumplimiento queda reservado a funcionarios de carrera, las que impliquen ejercicio
de autoridad, y en general, aquellas que en desarrollo de la ley, se reserven a los
funcionarios para la mejor garantía de la objetividad, imparcialidad e independencia en
el ejercicio de la función. Se atribuye valor probatorio exclusivamente a los hechos
constatados por funcionarios, lo que debe llevar a reservar a estos el ejercicio de
funciones públicas de policía e inspección.

En relación con los tipos de puestos de trabajo que no se consideren reservados por el
TREBEP a los funcionarios, el legislador de desarrollo del TREBEP dispone en
principio de una amplia libertad para adscribirlos al estatuto funcionarial o al laboral.

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 2.3. Los funcionarios interinos.
2.3.1. Concepto.

Son funcionarios interinos los que por razones expresamente justificadas de necesidad
y urgencia, son nombrados como tales para el desempeño de funciones propias de
funcionarios de carrera, cuando se de alguna de las siguientes circunstancias:

a) La existencia de plazas vacantes cuando no sea posible su cobertura por

funcionarios de carrera.
b) La sustitución transitoria de los titulares.
c) La ejecución de programas de carácter temporal.
d) El exceso o acumulación de tareas por plazo máximo de seis meses, dentro de
un periodo de doce meses.

2.3.2. Selección y régimen.

La selección de funcionarios interinos habrá de realizarse mediante procedimientos

ágiles que respetaran en todo caso los principios de igualdad, mérito, capacidad y
publicidad. Estos procesos de selección están condicionados por una doble exigencia.
De un lado, no se puede imponer a esta selección un procedimiento idéntico al
establecido para los funcionarios de carrera, pues ello sería contradictorio con la
urgencia de esta provisión. Pero, de otro lado, dado que la legislación admite la
valoración como mérito para el acceso a la función pública de carrera de los servicios
prestados en régimen de interinidad, es necesario garantizar que la selección de los
funcionarios interinos se realiza con respecto a los principios de igualdad y publicidad,
pues de lo contrario podría prestarse a un fraude a la ley.

A los funcionarios interinos les será aplicable el régimen general de los funcionarios de
carrera. En cuanto a la extinción de la relación, el cese de los funcionarios interinos se
producirá, además de por las causas aplicables a los funcionarios de carrera, cuando
finalice la causa que dio lugar a su nombramiento.

2.4. El personal laboral.

2.4.1. Concepto y clases.

Es personal laboral el que en virtud de contrato de trabajo formalizado por escrito, en

cualquiera de las modalidades de contratación de personal previstas en la legislación
laboral, presta servicios retribuidos por las administraciones públicas. En función de la
duración del contrato este podrá ser fijo, por tiempo indefinido o temporal. La
contratación laboral puede revestir cualquiera de las modalidades previstas en la
legislación laboral.

El TREBEP diferencia entre personal fijo en indefinido. El fijo será a que en caso de
despido improcedente, la administración está obligado a readmitirlo, de tal modo que
disfruta de una estabilidad equiparable a la del funcionario de carrera; en cambio, el
contratado indefinido será simplemente el que no está sujeto a término cierto,
pudiendo la administración optar por la readmisión en la misma categoría de personal
indefinido o por la indemnización. La distinción tiene su origen en la regla del Estatuto
de los trabajadores según la cual se entenderán por tiempo indefinido los contratos
celebrados en el fraude de ley.

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En materia de duración máxima del contrato por obra o servicio determinados surtirá
efectos en el ámbito de las administraciones públicas y sus organismos públicos
vinculados o dependientes, sin perjuicio de la aplicación de los principios
constitucionales de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público, por lo
que no será obstáculo para la obligación de proceder a la cobertura de los puestos de
trabajo d que se trate a través de los procedimientos ordinarios, de acuerdo con lo
establecido en la normativa aplicable. El trabajador continuara desempeñando el
puesto que venía ocupando hasta que se proceda a su cobertura.

2.4.2. Régimen jurídico del personal laboral.

En cuanto al ámbito del personal laboral, las leyes de función pública que se dicten en
desarrollo de este estatuto establecerán los criterios para la determinación de los
puestos de trabajo que pueden ser desempeñados por personal laboral, respetando en
todo caso la reserva para los funcionarios públicos de los puestos de trabajo que
impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de potestades públicas.

En relación al régimen aplicable al personal laboral, el personal laboral al servicio de

las administraciones públicas se rige además de por la legislación laboral y por las
demás normas convencionalmente aplicables, por los preceptos de este estatuto que
así lo dispongan. El personal laboral fijo gozaba de una estabilidad similar a la de
funcionario de carrera, no obstante, se introduce el despido por causas económicas,
técnicas, organizativas o de producción del personal laboral al servicio de las
administraciones públicas, se entenderá que concurren causas económicas cuando se
produzca en las mismas una situación de insuficiencia presupuestaria sobrevenida y
persistente para la financiación de los servicios públicos correspondientes. Se
entenderá que la insuficiencia presupuestaria es persistente si se produce durante tres
trimestres consecutivos. Se entenderá que concurren causas técnicas cuando se
produzcan cambios en el ámbito de los medios o instrumentos de la prestación del
servicio público de que se trate, y causas organizativas cuando se produzcan cambios
en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal adscrito al servicio
público.

2.5. El personal eventual.

Es personal eventual el que, en virtud de nombramiento libre y con carácter no
permanente, solo realiza funciones expresamente calificadas como de confianza o
asesoramiento especial, siendo retribuido con cargo a los créditos presupuestarios
consignados para este fin. La confianza es la figura característica que preside esta
figura de apoyo logístico a la autoridad. La jurisprudencia tiene declarado que deben
quedar vedadas a ese personal eventual las actuaciones de colaboración profesional
que se proyecten en las funciones normales de las administraciones públicas, bien en
las externas de prestación y policía frente a la ciudadanía, bien en las internas de pura
organización administrativa. Por tanto, tampoco puede desempeñar el personal
eventual funciones directivas.

La autoridad competente para su nombramiento puede también cesar libremente a

este personal, puesto que su designación se basa exclusivamente en la confianza. El

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cese tendrá lugar, en todo caso, cuando se produzca el de la autoridad a la que se
preste la función de confianza o asesoramiento, de tal modo que es automático.

En cuanto al régimen jurídico del personal eventual, el TREBEP declara que le será
aplicable en lo que sea adecuado a la naturaleza de su condición, el régimen general
de los funcionarios de carrera. La condición de personal eventual no podrá constituir
mérito para el acceso a la función pública o para la promoción interna. Esta exclusión
es coherente con su nombramiento libre y vinculación personal al cargo político que
sirve. Debería extenderse al acceso a la condición de personal laboral y a la entera
carrera profesional (no solo a la promoción interna).

2.6. Personal directivo profesional.

Es personal directivo el que desarrolla funciones directivas profesionales en las
administraciones públicas, definidas como tales en las normas específicas de cada
administración. Estos directivos podrán tener tanto la condición de funcionario como
de laborales. Cuando el personal directivo reúna la condición personal laboral estará
sometido a la relación laboral de carácter especial de alta dirección.

- Su designación atenderá a principios de mérito y capacidad y a criterios de

idoneidad, y se llevara a cabo mediante procedimientos que garanticen la
publicidad y concurrencia.
- El personal directivo estará sujeto a evaluación con arreglo a los criterios de
eficacia y eficiencia, responsabilidad por su gestión y control de resultados en
relación con los objetivos que les hayan sido fijados.
- La determinación de las condiciones de empleo del personal directivo no tendrá
la consideración de materia objeto de negociación colectiva.

3. EL ACCESO AL EMPLEO PÚBLICO: LOS

PROCESOS DE SELECCIÓN.
3.1. El derecho de acceso al empleo público en igualdad de
condiciones.
El art. 23.2 de la CE dice que los ciudadanos tienen derecho a acceder en condiciones
de igualdad a las funciones y cargos públicos, “con los requisitos que señalen las
leyes”. A su vez, el 103.3 dice “La Ley regularé el acceso a la función pública de
acuerdo con los principios de mérito y capacidad”.

El Tribunal Constitucional además avala esos artículos diciendo que no debe haber
discriminación por razones de raza, sexo, nacimiento, etc.

Corresponderá al legislador definir los requisitos oportunos dentro del debido respeto a
los principios de la CE. Aunque el TC dice que los principios del 23.2 CE se deben
regular únicamente con normas con rango de ley, admitiendo la colaboración de los
reglamentos. El principio de legalidad impone predeterminar cuales hayan de ser las
condiciones para acceder la función pública, conforme a la igualdad, el mérito y la
capacidad.

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Podemos hablar entonces de requisitos, que deben tener un carácter abstracto,
objetivo, y no deben referirse de manera individualizada para no favorecer a
personas concretas.

Los requisitos y circunstancias deben ser referibles a los conceptos de mérito y

capacidad, con criterio imparcial e igualatorio.

Las funciones públicas tuteladas en el 23.2 son desarrolladas por los funcionarios, las
llamadas funciones públicas; pero el 14 de la CE las admite también para el acceso al
empleo público no funcionarial.

3.2. Los requisitos de capacidad.

Son las condiciones legales que deben cumplir los candidatos al empleo para poder
participar en el proceso de selección. Si no cumpliera alguno, sería excluido.

3.2.1. Nacionalidad y extranjería

Tradicionalmente el acceso al empleo público estaba ligado a la nacionalidad

española. El TREBEP sigue exigiéndola, pero añade unas matizaciones:

 Extranjeros comunitarios y familiares: el Tratado de la Comunidad Europea

establece como excepción al principio de libre circulación los empleos en la
Administración Pública, pero no todos están excluidos: solo los empleos
relevantes con participación directa en el poder público y los intereses
generales del estado.

El TREBEP establece que los europeos podrán acceder como empleados

públicos al igual que los nacionales excepto para puestos con participación en
el poder público o con funciones para con los intereses generales del Estado.
Además añade que la administración determinará a que agrupaciones pueden
optar los extranjeros europeos.
Con el fin de preservar el principio de igualdad con los nacionales, estos
derechos se han extendido a los familiares de los ciudadanos de la Unión: a los
cónyuges de los nacionales y de los miembros de la UE, siempre que no estén
deparados; y a sus hijos o los de su cónyuge, siempre que no estén separados.

 Extranjeros no comunitarios y principio de libre circulación: el TREBEP

prevé que el acceso al empleo público se extenderá también a las personas
incluidas en los Tratados Internacionales que España o la UE tengan con sus
países de procedencia.
 Extranjeros no comunitarios y razones de interés general: el TREBEP
establece que las Cortes Generales o las Asambleas Legislativas de la CCAA
podrán eximir el requisito de nacionalidad por razones de interés general para
el acceso a funcionario.
 Acceso a personal laboral: la Ley establece que los trabajadores podrán
acceder a este tipo de empleo en igualdad de condiciones, seas nacional o
extranjero, pero se debe tener la residencia legal en España.

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 3.2.2. Edad

La edad mínima tradicionalmente eran los 18. Pero el TREBEP la sustituyó por la de
16 aunque para ciertos cuerpos seguirá siendo la de 18.

La edad máxima, según dice el TREBEP, es similar a la edad máxima de jubilación

forzosa, aunque admite que la Ley pueda especificar otra edad máxima, entendiendo
que esta norma se aplicará a cuerpos y escalas específicas.

3.2.3. Capacidad funcional

El TREBEP exige poseer capacidad funcional para desempeñar las tareas, pero
respetando el principio de no discriminación, las convocatorias no deben establecer
exclusiones por limitaciones físicas o psíquicas, sin perjuicios de las
incompatibilidades con el desempeño de las tareas. Existe pues una discriminación
positiva: siempre que en los procesos selectivos los candidatos superen las pruebas y
acrediten su discapacidad, podrán obtener el empleo. Además, por ley, el cupo mínimo
de trabajadores con discapacidad en la administración es de mínimo un 7%.

3.2.4. Titulación académica

El TREBEP se refiere a poseer la titulación exigida para el puesto, ya sean títulos

universitarios, o no oficiales. La exigencia de titulación viene a la par con una
clasificación en grupos de 2 tipos:

 Cuando se exige un tipo de titulación: (Licenciado, Diplomado…) cualquier

titulado a ese nivel podría optar al empleo.
 Cuando se exige una concreta titulación: o una similar mediante la cual
acredites un nivel de competencia profesional semejante.

3.2.5. Probidad

El TREBEP exige que los aspirantes no estén inhabilitados del empleo público ya sea
por sanción penal de inhabilitación, sanción disciplinaria de separación del servicio, o
despido disciplinario del personal laboral.

En el primer caso, se exige no estar inhabilitado absolutamente para empleos o cargos

públicos. La sanción penal tiene un alcance de temporal de 20 años, aunque hay
casos espaciales donde la duración se regula según las funciones que ejercieras.

Las sanciones disciplinarias de separación tienen un alcance indefinido.

Y los despidos disciplinarios solo te inhabilitan para obtener un contrato en funciones

similares.

3.2.6. Lengua cooficial

La doctrina constitucional admite que en las CCAA con una lengua cooficial, esta se
imponga como requisito de capacidad, siempre y cuando guarde relación con la
función a desempeñar. El TREBEP se limita a decir que la selección de empleados

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debe estar debidamente capacitada para cubrir los puestos en CCAA con lenguas
cooficiales.

3.2.7. Otros requisitos

El TREBEP admite la exigencia de otros requisitos en las pruebas de acceso, siempre

y cuando guarden relación con las funciones a desempeñar.

En caso de promoción interna, no hay problema para admitir pruebas restringidas,

caso que no se permite en las oposiciones para acceder al empleo público.

El TREBEP dice que todos los procesos tendrán carácter abierto y libre concurrencia.

3.3. Los sistemas de selección de los empleados públicos

3.3.1. La oposición

Se puede definir como la prueba, o conjunto de ellas; que tiene por objetivo evaluar de
un modo actual y competitivo las condiciones de aptitud de los aspirantes. El TREBEP
establece que las pruebas podrán consistir en la comprobación de los conocimientos y
la capacidad analítica de los aspirantes, de forma oral o escrita, o la realización de
ejercicios que demuestren la posesión de habilidades y destrezas, conocimiento de
idiomas, o pruebas físicas necesarias para el cargo a desempeñar.

Es el sistema que garantiza una mayor igualdad, ya que la selección dependerá de la

aptitud de los candidatos. Se señala también que la preparación de oposiciones
también supone un coste económico, social y psicológico que no suele compensar a
los posibles aspirantes más cualificados.

El TREBEP establece que los procedimientos cuidarán la conexión entre el tipo de

pruebas a superar, que en el caso de que sean varias, tendrán carácter eliminatorio.

3.3.2. El concurso

Consiste en la comprobación y calificación de los méritos de los aspirantes y en el

establecimiento de un orden de prelación entre ellos. El concurso gira en torno a los
méritos, que son el objeto a evaluar en el proceso selectivo.

Restringe la participación en el proceso selectivo a las personas que acrediten la

posesión de esos méritos, aunque esto no supone la demostración de la capacidad
actual de los aspirantes.

Es un proceso indicado para puestos muy concretos de cierto nivel.

Las bases de la convocatoria deberán especificar los méritos necesarios.

El principal mérito valorado en los concursos es la experiencia laboral o los servicios

previos, lo cual no cabe como requisito de capacidad. El TC admite la experiencia en
un puesto similar como objeto de valoración superior en el concurso: los funcionarios
de carrera, interinos o contratados laborales, pero nunca como personal eventual.

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Surge la problemática de si esa experiencia solo debe admitirse si ha sido en la misma
administración que oferta el empleo. O si debe ponderar más o menos según la
administración.

3.3.3. El concurso-oposición

Se trata de un sistema mixto: una fase de concurso y otra de oposición, aunque no se

determina un orden, pero si se pone primero el concurso, esta no debería tener
carácter eliminatorio.

Sea cual sea el criterio, se deben separar las fases: el TC dice que no se deben
valorar los servicios prestados más que en la parte de concurso, para evitar que estos
méritos puedan acumularse y ponderen más.

El principal problema surge cuando se intenta determinar el peso de cada parte en el

proceso selectivo.

3.3.4. La elección del sistema de selección

Hasta la aparición del TREBEP, la oposición era el sistema ordinario de selección,

salvo cuando por la naturaleza del proceso fuese mejor el concurso-oposición y
excepcionalmente el concurso.

El TREBEP establece que los sistemas selectivos de funcionarios de carrera serán de

oposición y concurso-oposición, con el concurso para la valoración de méritos.

Cuando el legislador pone en el mismo plano la oposición y el concurso-oposición, se

rinde ante la evidencia de la generalización de estos últimos, y restringe el uso del
concurso.

El problema es que con la elección del personal laboral fijo el TREBEP mantiene la
libertad de elección, con los tres sistemas en igualdad, sin establecer preferencia
alguna.

3.4. Los procedimientos de selección

3.4.1. Características

Son procedimientos de concurrencia competitiva, dejando entrever el principio de

transparencia que se considera compatible con el carácter reservado de las
deliberaciones de los órganos de selección y con la finalidad de garantizar su
independencia y objetividad de sus actuaciones, al resguardo de cualquier injerencia
presión externa.

3.4.2. Convocatoria y sus bases

La convocatoria y las bases cumbre en una doble función:

Por un lado, la convocatoria publicada propiamente dicha constituye acto de trámite en

virtud del cual la administración, inicia de oficio de procedimiento en administrativo de
selección de personal.

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Por otro lado, las bases constituyen las reglas a las que ha de ajustarse el desarrollo y
conclusión de cada procedimiento selectivo constituyendo la ley de concurso o de la
oposición.

Artículo 55.2 alude a la publicidad de las convocatorias que a falta de esta provoca la
nulidad absoluta el procedimiento selectivo aun cuando se trate de un acto de trámite.

No obstante, si se lesiona el derecho fundamental del art 23.2, el TC declaró que el

hecho de no recurrir en su día las bases la convocatoria no es obstáculo plantear con
posterioridad el recurso de amparo.

3.4.3. Los órganos de selección

TREBEP establece que los órganos selección serán colegiados y su composición

deberá ajustarse a los principios de imparcialidad y profesionalidad de sus miembros,
y se tenderá, a la paridad entre mujer y hombre. En el aislamiento de estos órganos de
respetarse el principio de independencia. (art 55.2 y 60.1)

- Principio de imparcialidad: artículo 60.2: Imparcialidad en cuanto a los

órganos de selección y los procesos de selección no podrán estar formados
por la mayoría de funcionarios de un mismo cuerpo.
- Principio de especialidad y profesionalidad: Niveles de titulación en
diferentes rangos y misma proporcionalidad de profesionales en cada parte de
la Administración.
- Principio de paridad de género: Lo Obvio
- Principio de independencia: Nadie emite ordenes al órgano de selección.

3.4.4. La resolución del procedimiento selectivo.

Los actos que pongan fin a un procedimiento selectivo debe estar motivado, en
cualquier caso, la valoración de aptitudes y en ningún caso podrán admitir a más
trabajadores que puestos haya vacantes.

3.4.5. El control jurisdiccional de la actuación de los órganos de

selección.

Los tribunales calificadores de concursos y posiciones gozan de amplia

discrecionalidad técnica en la que se presume de la imparcialidad de sus
componentes.

Se considera que los tribunales de justicia no pueden convertirse en por sus propios
conocimientos en segundos tribunales calificadores. Se diferencia entre el control
jurídico o de legalidad de la actuación y un control técnico de la misma.

TREBEP en art 31,6, establece que las organizaciones sindicales más representativas
en el ámbito de la función pública están legitimadas para la interposición de recursos
en vía administrativa y jurisdiccional contra las resoluciones de los órganos de
selección.

3.5. Adquisición de la condición de funcionario.

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Además del proceso selectivo se necesitarán unos requisitos:

1. Nombramiento por el órgano o autoridad competente, que será publicado el

diario oficial correspondiente. Plazo de nombramiento es importante.
2. Acto de acatamiento de la CE y los estatutos locales.

Toma de posesión dentro del plazo que establezca

4. EL REGIMEN DISCIPLINARIO
4.1. Fuentes y principios.
A partir de la consideración de los funcionarios como personas sujetas a una relación
de especial sujeción, se admite que el derecho disciplinario constituye una modalidad
especial de potestad sancionadora, se modifican o flexibilizan los principios
constitucionales propios de la potestad sancionadora de la administración. El TREBEP
recoge una ordenación básica del régimen disciplinario, esta regulación es común a
los funcionarios públicos y el personal laboral, la potestad disciplinaria se ejercerá de
acuerdo a los siguientes principios:

a) Principio de legalidad y tipicidad de las faltas y sanciones.

b) Principio de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables y
de retroactividad de las favorables al presunto infractor.
c) Principio de proporcionalidad, aplicable a la clasificación de las infracciones y
sanciones como a su aplicación.
d) Principio de culpabilidad. Significa que la acción u omisión que se considere
constituida de falta debe ser imputable al sujeto bien de dolo o de culpa. En la
imputación a título de culpa o negligencia debe tenerse en cuenta que los
empleados públicos están sujetos a un deber de diligencia en el cumplimiento
de sus deberes en razón a su carácter profesional, por lo que esta diligencia
debe modular la aplicación de las circunstancias exculpatorias de la
responsabilidad de los mismos.
e) Principio de presunción de inocencia. Procedimientos sancionadores
respetaran la presunción de no existencia de responsabilidad administrativa
mientras no se demuestre lo contrario.

La gran diferencia con el régimen sancionador general de la LRJSP consiste en que

mientras que esta ley consagra el principio de non bis in ídem, el TREBEP establece
que las administraciones publicas corregirán disciplinariamente las infracciones del
personal a su servicio cometidas en ejercicio de sus funciones y cargos, sin perjuicio
de la responsabilidad patrimonial o penal que puedan derivarse de tales infracciones.

Destacar que el TREBEP establece que las administraciones públicas corregirán

disciplinariamente las infracciones, de donde se desprende que se trata de una
potestad de ejercicio reglado u obligado, y no discrecional.

4.2. Las faltas disciplinarias.

Faltas muy graves. Las tipifica directamente el TREBP, si bien admite que las leyes
de función pública puedan tipificar faltas adicionales.
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Faltas graves. Serán establecidas por ley de las cortes generales o de la asamblea
legislativa de la correspondiente comunidad autónoma o por los convenios colectivos
en el caso de personal laboral ateniendo a las siguientes circunstancias: a) el grado en
que se haya vulnerado la legalidad; b) la gravedad de los daños causados al interés
público, patrimonio o bienes de la administración o de los ciudadanos; c) el descredito
para la imagen pública de la administración.

Faltas leves. El TREBEP remite a las leyes de función pública la determinación de su

régimen, por lo que no exige que sean tipificadas por las leyes de función pública.

4.3. Las sanciones disciplinarias.

Por razón de las faltas cometidas podrán imponerse las siguientes sanciones:

a) Separación del servicio de los funcionarios, que en el caso de los

funcionarios interinos comportara la revocación de su nombramiento, y solo
podrá sancionar la comisión de faltas muy graves; y sanción de despido
disciplinario del personal laboral, que solo podrá sancionar la comisión de faltas
muy graves y comportara la inhabilitación para ser titular de un nuevo contrato
de trabajo con funciones similares a las que desempeñaban. Por lo demás,
procederá la readmisión del personal laboral fijo cuando sea declarado
improcedente el despido.
La sanción de separación del servicio impide el acceso a empleo público y no
se contempla posibilidad de rehabilitación del funcionario.

b) Suspensión firme de funciones, o de empleo y sueldo en el caso del

personal laboral, con una duración máxima de seis años. Es posible que esta
sanción pueda imponerse tanto para faltas graves como para faltas muy
graves. La suspensión determinara la pérdida del puesto de trabajo cuando
exceda de seis meses.

c) Traslado forzoso, con o sin cambio de localidad de residencia, por el periodo

que en cada caso se establezca. Puede imponerse tanto por faltas graves
como muy graves.

d) Demérito, que consistirá en la penalización a efectos de carrera, promoción o

movilidad voluntaria. Es una sanción creada por el TREBEP y que puede ser
configurada por las leyes de función pública.

e) Apercibimiento. Hasta ahora esta falta estaba prevista exclusivamente para

faltas leves, y es la única que puede imponerse para estas faltas.

4.4. Otros aspectos de la responsabilidad disciplinaria.

4.4.1. Personas responsables.

El TREBEP establece que de las faltas responden no solo los autores, sino también
los inductores. Igualmente incurrirán en responsabilidad los funcionarios públicos o
personal laboral que encubrieran las faltas consumadas muy graves o graves, cuando
de dichos actos se derive daño grave para la administración o los ciudadanos. La

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noción de encubridor engloba la conducta de los superiores que consienten o toleran
las faltas de sus subordinados.

TEMA 1: EL DERECHO ADMINISTRATIVO: CONCEPTO

1. El Derecho Administrativo: Derecho específico de las Administraciones

Públicas// Qué es el Derecho Administrativo

El Derecho administrativo es el Derecho propio y peculiar de las

Administraciones públicas.

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El Derecho administrativo comprende un conjunto o sistema de normas
jurídicas que tienen cierta referencia común a la Administración pública.
Esas normas regulan la organización administrativa, la actividad de la
administración, sus relaciones con otros sujetos de derecho, privados y
públicos, y los controles jurídicos a que aquélla está sometida.

No todo el Derecho que se aplica a las relaciones, internas o externas, de la

Administración es Derecho administrativo.

La administración pública es una organización muy extensa y compleja,

dotada por la ley de personalidad jurídica, de manera que constituye un
sujeto de derecho, que interviene en relaciones jurídicas de muy distinta
naturaleza y contenido.

Las Administraciones Públicas son el aparato burocrático subordinado al

poder político al servicio de las políticas públicas.

Equilibrio de poderes: ejecutivo, legislativo y judicial. El ejecutivo es el

poder activo.

A finales del s. XVII, J. Locke empieza a tratar sobre cómo organizar el

poder e inicia la teoría de la división de poderes que luego desarrolla
Montesquieu, que establece los 3 poderes: legislativo, que se le atribuye al
Parlamento formado por los diputados elegidos por sufragio universal.
Desarrolla también un poder ejecutivo que asegura que se apliquen/ejecuten
las normas. Junto a ellos está el poder judicial, independiente, cuyo papel es
controlar que esas normas se lleven a cabo.

La Administración es un poder activo por excelencia. No se limita a dictar

normas jurídicas aunque también aprueba normas generales, los reglamentos,
mucho más numerosos que las leyes. Tampoco se limita a resolver los
conflictos o controversias aplicando el Derecho, aunque también resuelve a
veces conflictos entre particulares por medio de arbitraje o mediación o
decidiendo sobre ciertas reclamaciones, cuenta con órganos u organismos
que ejercen funciones similares a las judiciales, tribunales y está dotada de
una potestad sancionadora muy extensa, sin perjuicio de la que ejercen los
Jueces y Tribunales penales y con subordinación a la Justicia en todo caso.

La Administración provee cotidianamente a las necesidades generales

mediante distintas actividades. Todo ello en la ejecución de planes y
programas que la propia Administración elabora y que son aprobados por sus
órganos superiores o por los Parlamentos y Gobiernos respectivos.

Las propias Administraciones públicas utilizan a veces instrumentalmente el

Derecho privado en sus relaciones jurídicas. Hay que tener en cuenta que no
todo el Derecho aplicable a la Administración es Derecho administrativo.

2. La esencia del Derecho Administrativo: la posición institucional de la

AA.PP.

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La Administración es un poder público que tiene como finalidad servir los
intereses generales. No tiene fines propios, sino que es una institución cuya
única razón de ser y cuya fuente de legitimidad es actuar para satisfacer los
intereses generales o públicos.

El interés general se define en un sistema democrático, de acuerdo con los

valores y principios de la Constitución, por los órganos que ejercen el poder
político en representación de los ciudadanos y por elección de estos. Se
define por los Parlamentos o Asambleas Legislativas a través de leyes, y por
los Gobiernos al ejecutarlas y desarrollarlas, incluidas las instituciones de la
UE.

Para la gestión de los intereses generales, las leyes atribuyen a la

Administración pública un conjunto de poderes, de prerrogativas, de
facultades. La Administración puede adoptar decisiones unilaterales con
fuerza jurídica vinculante, es decir, de obligado cumplimiento por aquellos a
quienes van dirigidas. Algunas serán favorables (ej. permiso de conducir), y
otras desfavorables (ej. una multa).

La Administración también puede ejecutar sus propias decisiones ante la

resistencia a cumplirlas. Las normas de Derecho administrativo confieren
poderes a la Administración que la sitúan en posición de supremacía sobre
los particulares. El interés general no puede quedar sometido a los intereses
privados.

La posición de supremacía de la Administración tiene su contrapartida, pues

no puede ejercer sus poderes al margen de la ley.

El Derecho Administrativo impone límites y condiciones estrictas para el

ejercicio de las potestades y prerrogativas de la Administración. No solo
atribuye poderes a la Administración sino que reconoce también derechos a
los ciudadanos en sus relaciones con la Administración.

El Derecho administrativo impone a la Administración una vinculación más

fuerte a la ley. Los gobernantes y administradores públicos no pueden actuar
a su libre albedrío, sino que están siempre obligados a perseguir los intereses
generales en los términos establecidos por la ley y el resto de normas
jurídicas.

La Constitución impone la vinculación plena de la Administración a la ley y

al Derecho.

La Administración no puede ejercer sus potestades de cualquier manera. Ha

de tramitar previamente un procedimiento o expediente, salvo en el caso de
emergencia. El procedimiento administrativo es una garantía imprescindible,
aunque dilata y complica el principio de toma de decisiones.

El Derecho administrativo regula un conjunto de garantías y controles sobre

el ejercicio de las funciones administrativas, que difieren de los que se
establecen sobre los gestores o administradores de las organizaciones
privadas. Algunos son controles internos como la “intervención del gasto
público”, y otros son externos, ejercidos por otras instituciones y poderes

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públicos entre los que destaca el control judicial que se ejerce por un orden
jurisdiccional especializado, la Jurisdicción Contencioso- Administrativo.

El Derecho Administrativo tiene como finalidad tanto la defensa de los

derechos de los ciudadanos en sus relaciones con la Administración, como la
racionalización del ejercicio del poder público en beneficio de la
colectividad.

3. Estado de Derecho y Derecho Administrativo

Del contraste entre el ideario liberal y las exigencias de la realidad surge el

Derecho Administrativo.

En el Estado liberal la soberanía se atribuye en principio a la Nación, del que

emana la legitimidad de los poderes públicos.

Durante el s. XIX en la mayor parte de los Estados europeos fue necesario

alcanzar un compromiso político que reconocía una doble fuente de
legitimidad, la soberanía compartida; la dinástica, atribuida a la Monarquía
hereditaria, y la soberanía nacional encarnada en la representación
parlamentaria basada en el sufragio censitario.

La Monarquía constitucional fue la dominante durante esa centuria en la

mayor parte de Europa. Desde un punto de vista jurídico el dogma de la
soberanía nacional permitió articular el poder político en torno al Estado, que
recibió las potestades en el Antiguo Régimen correspondían a la Corona. Se
pusieron así las bases del Derecho público moderno, que fue construyendo
sus propios principios y reglas, distintas del Derecho privado.

Ese Estado liberal se asienta en la división de poderes. El poder ejecutivo es

el que debe quedar sometido y controlado, pues es aquel cuya capacidad de
acción y de intervención puede poner en mayor peligro los derechos y
libertades de los ciudadanos. El poder ejecutivo debe limitarse a la
aplicación o ejecución de las leyes. Debe abstenerse de intervenir en las
relaciones sociales y en la economía, si no es para asegurar y mantener el
orden político y social establecido.

La realidad fue muy distinta. El Poder Ejecutivo heredó y reconstruyó la

organización burocrática que ahora llamamos Administración Pública. Pese a
la ideología antiintervencionista de la época, los Gobiernos constitucionales
perfeccionaron y potenciaron la maquinaria administrativa. Primero para
defender el nuevo régimen constitucional de sus enemigos internos y
externos. Después para responder a las demandas de infraestructuras de
algunos servicios básicos todavía no generales (educación, sanidad…) y de
apoyo económico necesario para el desarrollo industrial y comercial.

La Administración es ya entonces una organización jerarquizada y

disciplinada en un continuo proceso de expansión. También durante el s.XIX

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fue una organización en sostenido proceso de centralización. El Gobierno
que la dirige es el que tiene la iniciativa política.

En el sistema de la Monarquía constitucional su responsabilidad ante el

Parlamento era incluso limitada, ya que la designación y el cese del
Presidente del Gobierno dependía del Rey y no directa o exclusivamente del
Parlamento.

La teoría liberal del Estado proclama también la supremacía de la ley. Esta

es la esencia del Estado de Derecho, sin la que no existiría el Derecho
administrativo. La Ley es la expresión de la voluntad general, aprobada por
el Parlamento.

La ley es la misma para todos, y todos se hallan ante ella en situación de

igualdad, sin privilegios ni dispensas personales. En el Estado de Derecho la
ley, y la Constitución, reconoce a todos por igual un conjunto de derechos y
libertades que deben ser respetados por los poderes públicos y en particular
por la Administración.

Desde un primer momento, la ley dejo de ser la única norma escrita y de

eficacia general. Ya en la Francia revolucionaria, la Constitución monárquica
y la republicana otorgaban al Rey y al Directorio respectivamente el poder
de hacer proclamations para la ejecución de las leyes.

Junto a la ley, la potestad reglamentaria del Gobierno se reconoció en todos

los regímenes constitucionales. Ante todo en las monarquías censitarias del
s. XIX.

También en los regímenes republicanos y presidencialistas se atribuyó la

misma potestad reglamentaria al Ejecutivo.

La ley no puede regularlo todo, sino que atribuye a la Administración un

poder de decisión propio, más o menos extenso o condicionado según los
casos, que es lo que llamamos discrecionalidad administrativa.

En fin, de la división de poderes deriva el sometimiento de la actividad

administrativa a un control por órganos jurisdiccionales independientes, a los
que cualquier persona pueda acceder en defensa de sus derechos e intereses
legítimos. Sin embargo esto no se aceptó pacíficamente en los Estados del
continente europeo y fue la solución arbitrada en ellos para garantizar el
respeto de la legalidad de la acción administrativa la que vino a establecer las
bases de nuestro modelo de Derecho administrativo.

El modelo francés de Derecho administrativo

Tiene su origen en Francia, en el periodo de la Revolución. Los dirigentes

revolucionarios desconfiaban de un Poder Judicial independiente. En
consecuencia interpretaron la división de poderes como la estricta separación
de los poderes y no como un sistema de equilibrios de poder y controles
recíprocos, tal y como lo teorizó Montesquieu para el sistema inglés.

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De esta forma, se prohibió a los jueces inmiscuirse en las actividades
administrativas y enjuiciar y controlar a los agentes públicos en el ejercicio
de sus funciones.

La necesidad de asegurar el cumplimiento de la ley incluso por las

autoridades y órganos administrativos, obligaba a establecer algún remedio
jurídico a favor de los particulares para combatir los abusos e ilegalidades.

En un principio consistió en un recurso jerárquico que el ciudadano

perjudicado podía formular ante el superior del funcionario que había
adoptado la decisión que considerase ilegal, recursos que en última instancia
resolvía el Ministro, Ministro- Juez, o el Gobierno.

La Constitución del año VIII atribuyo definitivamente la tramitación de los

recursos a un órgano especializado, el Consejo del Estado. Después se
atribuyó la misma función en cada Departamento a unos Consejos de
Prefectura, hoy ya sustituidos por los Tribunales Administrativos
Regionales, y por los Tribunales de Apelación. De esta manera se cumplía la
máxima establecida desde el periodo de la Revolución, según la cual “juzgar
a la Administración es también administrar”.

Esos órganos resolvían los recursos dirigidos contra las decisiones de la

Administración activa. Inicialmente sus resoluciones no tenían por si mismas
fuerza decisoria sino propuestas no vinculantes a los órganos de Gobierno,
justicia retenida. Pero a partir de 1872, los arrêts del Consejo de Estado y
demás órganos de la denominada jurisdicción administrativa francesa tienen
eficacia directa, semejante a la de una sentencia, sistema de justicia
delegada.

Fue el Consejo de Estado el que dedujo los principios, técnicas y conceptos

que han servido para construir todo un sistema de Derecho administrativo en
muchos países europeos. Un sistema que conjuga el reconocimiento de la
capacidad de la Administración para servir con eficacia los intereses
generales con los individuales colectivos de los ciudadanos y el respeto a la
legalidad objetiva.

En realidad solo a finales del s. XIX aparece como un sistema jurídico

maduro.

Principios y reglas semejantes se fueron elaborando también en otros

Estados del continente europeo.

No obstante la solución dada en Francia al problema del control

jurisdiccional de la Administración no fue admitida pacíficamente en otros
Estados europeos. En los Estados alemanes se prefirió mantener la
competencia de los jueces ordinarios en defensa de los derechos
patrimoniales de los ciudadanos que pudieran ser vulnerados por actividades
de la Administración.

La Constitución liberal aprobada en Fráncfort pretendió someter al control

de los tribunales ordinarios todos los conflictos entre los ciudadanos y la
Administración. Pero en el último tercio del s. XIX se impuso el estilo
francés.

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También en Italia se plantearon problemas semejantes. Se mantuvo la
competencia de los jueces civiles ordinarios siempre que la actuación
administrativa lesionase un derecho subjetivo de cualquier particular. Pero
cuando el ciudadano no tiene un derecho propio sino sólo un interés en el
que se anule una decisión administrativa que le perjudica objetivamente, los
tribunales civiles carecen de competencia. Desde 1889, el Derecho
administrativo italiano adoptó la fórmula francesa de remitir el control
jurisdiccional al Consejo de Estado.

Desarrollo en España: la jurisdicción contencioso- administrativa: la ley Santa Maria

de Paredes Tampoco en España la introducción de un Derecho administrativo fue

inmediata ni pacífica.

Nuestro país tardó algunas décadas en incorporarse a la corriente del

liberalismo. Cuando ello sucede, no existió acuerdo sobre el modelo a seguir,
particularmente en lo relativo a las relaciones de la Administración con la
Justicia.

Desde esa década se sucedieron las reformas administrativas, inspiradas en

el modelo francés, y se intentó poner en pie una Administración centralizada,
jerárquica y profesional. Pero mientras los Gobiernos moderados la deseaban
libre de las injerencias judiciales, las facciones más liberales mantuvieron el
principio de competencia general de los tribunales ordinarios.

La hegemonía de aquellos tuvo como consecuencia la creación de un

Consejo Real con jurisdicción retenida y unos Consejos Provinciales.

Sin embargo, estos órganos no consolidaron su prestigio y de ahí que los

Gobiernos liberales y progresistas postularan el retorno a la solución
judicialista que impusieron en los breves períodos en que alcanzaron el
poder tras la Gloriosa Revolución.

En el período de la Restauración se llegó a una solución de compromiso

impulsada por Santa María de Paredes. Esta ley puso fin al régimen de
justicia retenida y judicializó en parte el control de la Administración, pues
atribuyó los asuntos contencioso- administrativos a unos Tribunales
Provinciales compuestos por mitad de funcionarios, y a una Sala de Justicia
del Consejo de Estado.

Más tarde la instancia superior se transfirió a una Sala especializada del TS.
Sin embargo, el recurso contencioso- administrativo se reguló con muchas
limitaciones.

Además, no todos los asuntos podían ser conocidos por esa Jurisdicción, ya
que todos los actos discrecionales y otros muchos enumerados por la ley
quedaban exentos del control judicial.

Para conseguir en España un régimen de control judicial de la

Administración más acabado habrá que esperar hasta la Ley de la
Jurisdicción Contencioso- Administrativa de 1956, y ello con limitaciones

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para la protección de las libertades públicas, que sólo se superarían a raíz de
la Constitución de 1978.

Desde el s. XIX se construyeron nuestras instituciones de Derecho

administrativo.

El modelo inglés (liberalismo y derecho de los individuos)

En las Islas Británicas los hechos sucedieron de modo muy diferente. En el

periodo de la revolución industrial, la división de poderes, entendida como el
equilibrio entre el Parlamento y la Corono, se había consolidado y
evolucionaba hacia un régimen parlamentario, con predominio del órgano
legislativo.

Considerado el Juez como único órgano del Derecho, el common law, y

sometida la Administración a estricto control parlamentario, la creación de
un Derecho administrativo autónomo y la atribución del poder de controlar a
la Administración a una jurisdicción especializada e integrada por
funcionarios públicos resultaban ajenas a la “constitución” inglesa.

Desde la perspectiva de un sistema económico y social prototipo del

liberalismo, la aparición de un régimen administrativo que justificaba con
carácter general las prerrogativas de la Administración, la dispensaba de un
verdadero control judicial.

Así se puso de relieve a finales del s. XIX, en el momento en que también la

Administración británica empezaba a desplegar mayores poderes, que en
Inglaterra no existe Derecho administrativo.

Se trataba de un error de perspectiva. Si bien en Gran Bretaña no se

desarrolló una jurisdicción administrativa especializada, ni se formó un
corpus doctrinal de Derecho administrativo, el reconocimiento a favor del
Gobierno y de la Administración de prerrogativas semejantes a las que tiene
la AA.PP en el continente es un hecho innegable.

Además, el Derecho británico estableció un sistema propio de control de la

Administración basado en la garantía de intervención de los interesados en
los procedimientos de adopción de las decisiones administrativas, a los que
se aplicaron los principios de contradicción y publicidad de los procesos
(natural justice), y en una red de órganos administrativos de control interno
a los que pueden apelar los interesados en caso de controversia, tribunals.
Ello sin perjuicio del control definitivo de los órganos judiciales (courts),
que en la práctica es mucho menos utilizado.

Igualmente en los Estados Unidos empezó a desarrollarse un sistema de

Derecho administrativo a medida en que se fueron creando las Agencias del
Poder Ejecutivo, a las que sus leyes de creación atribuían potestades al poder
público.

Dichas leyes establecieron reglas precisas del procedimiento de adopción de

decisiones de las Agencias, ya fueran decisiones normativas o singulares, y

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se fue organizando un sistema de control judicial interno, sin perjuicio del
control judicial.

En 1946 los principios y reglas generales del Derecho administrativo se

codificaron en una ley general, Adminstrative Procedure Act.

Hoy en día existe un Derecho administrativo en el ámbito anglosajón aunque

sigue conservando algunas características propias.

4. La Administración institución “vicarial”// La Administración Pública como

institución al servicio objetivo de los intereses generales.

La Administración pública “sirve con objetividad los intereses generales”. Se

trata de una institución abocada a un fin. La idea que fundamenta la
existencia de la Administración y que la legitima es el servicio a los intereses
generales. La Administración es una institución servicial o vicarial. No tiene
intereses propios.

El servicio a los intereses generales define la esencia de la Administración

pública y determina totalmente su estructura y su actividad.

La Administración desde un punto de vista funcional no puede perseguir

legítimamente intereses particulares o privados, sino solo los de carácter
general. Esa función de servicio ha de realizarse con objetividad sin acepción
de personas ni interferencias partidistas, sin favoritismos ni
discriminaciones.

La Administración es una organización profesionalizada. Su personal debe

seleccionarse en virtud de estrictos criterios de mérito y capacidad. Los
funcionarios no son de un partido determinado sino de la Administración y
su condición no depende de una elección política. La ley que regula su
estatuto debe garantizar la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones.

Cada funcionario pertenece a una organización jerarquizada y debe cumplir

las órdenes de sus superiores. Pero en el ejercicio de sus tareas propias ha de
garantizarse su independencia de criterio y decisio frente a la presión de
intereses particulares. Este es un limite al Estado de partidos, sin el cual se
vería comprometida la continuidad de los servicios públicos y la igualdad de
los ciudadanos ante la Administración.

En segundo lugar, la Administración debe actuar con eficacia. Para ello se le

otorgan los poderes y prerrogativas que le permiten cumplir ese fin: la
potestad de adoptar decisiones unilaterales de obligado cumplimiento, la de
ejecutar forzosamente sus propios actos, las potestades expropiatoria,
sancionadora, tributaria…

La eficacia administrativa requiere adecuar los medios a los fines y una

permanente atención a las condiciones en que se desenvuelve la acción
administrativa y la labor de sus agentes. En algunos casos de ello derivan
reformas normativas del régimen jurídico de los funcionarios públicos para
favorecer su capacidad, su responsabilidad y su productividad.

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Los intereses generales se diferencian por definición de los intereses
particulares, pero no son sino intereses sociales o colectivos que el Estado
asume como propios.

Ante todo son las normas jurídicas las que establecen los intereses generales
a perseguir, los definen y, en su caso, otorgan preferencia a unos sobre otros,
atribuyendo a la Administración las potestades que precisa para servirlos.

La propia Constitución encomienda una serie de tareas o funciones a los

poderes públicos, determinando así algunos intereses generales primarios. La
Administracion debe garantizar y tutelar los derechos y libertades
constitucionales.

En el marco de la Constitución, de los Tratados y de los Estatutos, las leyes y

el Derecho europeo derivado definen con mayor precisión o detalle los
intereses generales a tutelar y el alcance y los límites de los poderes que
otorgan a la Administración pública competente para cumplir su función.

La capacidad de convertir en públicos determinados intereses sociales

fijando las prioridades políticas corresponde también a los órganos de
Gobierno, en ejercicio de la función de dirección política que les ha sido
atribuida.

Bajo la dirección del Gobierno de la Nación, de los órganos de gobierno de

las Comunidades Autónomas y de los correspondientes de las Entidades que
integran la Administración Local, la actuación de la Administración pública
respectiva se desarrolla para alcanzar los objetivos que establecen las leyes y
el resto del ordenamiento jurídico.

La determinación de los intereses generales no puede ser nunca contraria a

Derecho y no cabe jurídicamente disfrazar como tales meras preferencias
personales o tratos de favor o disfavor que carezcan de toda justificación
objetiva. Más allá de este límite negativo, la definición concreta de los
intereses públicos a perseguir corresponde a los órganos dotados de
representatividad política, directa o indirecta.

5. Gobierno y Administración

Hay que diferenciar entre Gobierno y Administración.

El Gobierno recibe sus poderes del cuerpo electoral, a través de las Cámaras
representativas y es, por ello, un órgano político. Lo mismo ocurre con el
Gobierno de las Comunidades Autónomas, mientras que quienes constituyen
los órganos de gobierno locales son ellos mismos cargos electos.

La actuación de todos estos órganos gubernativos puede regirse lícitamente

por concepciones ideológicas y de partido. En la democracia de partidos que
conocemos, el Gobierno es el centro de la vida política. Por eso dispone el
art. 97 CE que el Gobierno “dirige la política interior y exterior” y el 87.1 le
atribuye la iniciativa legislativa, aunque no en exclusiva.

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Junto a esta función de dirección política, el Gobierno también tiene la de
dirigir la
Administración civil y militar y ejercer la función ejecutiva y la potestad
reglamentaria. El Gobierno es el órgano supremo de la Administración y le
corresponde por ello la adopción de una serie de decisiones administrativas de
mayor importancia. Su actuación está regida plenamente por el Derecho
administrativo.

Incluso cuando no ejerce actividades administrativas el Gobierno está

sometido a Derecho. En todo caso está vinculado por la Constitución y por
las leyes, además de por los principios generales del Derecho. Pero eso no
quiere decir que esté sujeto a normas y procedimientos de Derecho
administrativo. No lo está, por ejemplo, cuando el Presidente del Gobierno
acuerda disolver las Cámaras y convocar elecciones, además de otros casos
en los que los actos del Gobierno no son administrativos sino de otra
naturaleza.

El Gobierno, órgano que tiene una legitimidad democrática propia, es al

mismo tiempo la cabeza de la Administración, a la que transmite el impulso
y la orientación política.

La Administración cumple las directrices e instrucciones del Gobierno

correspondiente, con el que todos los empleados públicos tienen un deber de
obediencia y de fidelidad institucional. De ahí deriva su propia legitimidad
en el Estado democrático.

La subordinación de las Administraciones públicas a los órganos de gobierno

tiene sus límites, ya que estos no pueden disponer del aparato administrativo
a su arbitrio ni que la Administración sea patrimonio y menos aún botín del
Gobierno. La función de dirección administrativa de los Gobiernos ha de
respetar la legalidad y la objetividad o imparcialidad de la acción
administrativa.

Cualquier desviación partidista de la organización administrativa hacia fines

particulares es ilícita. Que la Administración sea dirigida por el Gobierno y
deba apoyar su gestión no quiere decir que esté al servicio del Gobierno, ya
que solo está al servicio de los ciudadanos o de los intereses generales. El
sometimiento de la Administración a orientaciones políticas se ciñe a los
objetivos y directrices que, de manera transparente y sujeta al control
político, señala el Gobierno. En todo lo demás la política debe quedar al
margen de la Administración, que solo puede regirse por criterios de
legalidad y eficacia.

El Gobierno es una institución representativa, la Administración no. La

Administración en el Estado democrático está subordinada al Gobierno y
sujeta a su vigilancia y control. El carácter de la Administración, su
neutralidad política, es también esencial para mantener la continuidad de la
acción administrativa y de los servicios públicos, ya que, salvo algunos
cargos superiores, la Administración permanece a pesar de los cambios de
Gobierno. También es esencial en garantía de la igualdad de trato a todos los
ciudadanos.

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Que la Administración no sea representativa no quiere decir que no sea una
institución congruente con un sistema democrático. Su naturaleza se
garantiza por el funcionamiento regular del sistema democrático mismo.

6. Pluralidad y descentralización// Una organización plural y descentralizada

La Administración a la que se refiere la Constitución es una organización

plural. Este pluralismo administrativo es una consecuencia de la pluralidad
de niveles de gobierno que la Constitución reconoce ya que cada gobierno
dirige su propia Administración, distinta de las demás. El pluralismo
administrativo es más amplio, pues se ha ido creando un conjunto muy
heterogéneo de organismos y entes públicos de naturaleza administrativa,
que dependen o se vinculan orgánicamente a aquellas Administraciones
territoriales.

Principios constitucionales conforme a los que se organiza:

A) Descentralización, autonomía, desconcentración

1-El primero es el de descentralización. No es un concepto unívoco, sino

que hace referencia a realidades distintas. Define una tendencia o directriz,
aquella que consiste en atribuir mayores competencias y recursos a las
Administraciones públicas de ámbito territorial más reducido y también a
entidades administrativas especializadas. Pero el principio no determina por
sí el quantum de descentralización necesaria o deseable.

La descentralización puede ser territorial o funcional. La primera presupone

la existencia dentro del Estado de distintos niveles territoriales de gobierno
dotados de autonomía. Tiene un significado político, tanto si conlleva el
reconocimiento de una potestad legislativa autónoma como si no, pues da
lugar a un reparto del poder político entre distintas instancias del gobierno,
representativas todas ellas de la respectiva comunidad o colectividad
territorial y elegidas por los ciudadanos. La descentralización territorial es
una fórmula de “distribución vertical de poderes”.

2- La autonomía hace referencia a un poder limitado dentro del Estado

y que no se predica por contraposición o rechazo de la soberanía estatal.
La autonomía implica no solo la capacidad de ejercer un conjunto de
competencias bajo la propia responsabilidad, sino también la de
imprimir a la acción de gobierno y administración una orientación
política propia, que puede ser distinta de la del Gobierno del estado sin
perjuicio de la coordinación y cooperación entre las diferentes
Administraciones.

3- La descentralización funcional tiene carácter exclusivamente

administrativo o de gestión. Consiste en atribuir a determinados entes u
organismos públicos con personalidad jurídica propia la gestión de
ciertos servicios o el ejercicio de actividades administrativas. Se
excluyen las relaciones puramente jerárquicas entre el ente

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 descentralizado y la Administración de que depende. El margen de
capacidad de decisión propia varía.

4- Principio de desconcentración: atañe a la organización y relaciones

internas de una misma Administración. Tiene también un alcance
relativo u orientativo y consiste en atribuir mayores competencias a los
órganos o unidades inferiores y periféricos de una Administración en
descargo de los órganos superiores y centrales.

5- Complementario al principio constitucional de descentralización es

el principio de subsidiariedad. La UE solo debe intervenir en materias
de competencias compartidas con los Estados cuando los objetivos de la
acción que se pretenda realizar no puedan lograrse de manera suficiente
por los Estados miembros y puedan alcanzarse mejor a nivel
comunitario.

7. Principio de legalidad: El sometimiento pleno de la Administración a la

ley y al Derecho.

La Constitución impone que el sometimiento de la Administración a la ley y

al Derecho sea pleno, es decir, completo y sin excepciones. Ninguna
decisión pública puede adoptarse al margen del Derecho. El Gobierno está
sujeto a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico en toda su
actuación.

Sometimiento de a la ley y al Derecho, distinguiendo entre ambos conceptos.

La ley es ley en sentido formal, norma jurídica escrita aprobada por el

Parlamento o Asamblea Legislativa, salvo excepción. El sometimiento de la
Administración a la ley es una consecuencia directa del Estado democrático
de Derecho, en cuanto que la ley es el producto del órgano directamente
representativo de la voluntad popular.

La ley es norma primaria y superior a cualquier otra por debajo de la

Constitución y toda la Administración está sujeta a sus mandatos.

La propia Constitución reserva a la ley la regulación de muy numerosas

materias. Además la ley puede regular en nuestro ordenamiento cualquier
otra materia que no le esté reservada expresamente y abordar cualquier
cuestión, dentro de los límites constitucionales. Las leyes regulan al menos
los aspectos esenciales de cualquier materia u objeto de interés jurídico.
Toda actuación del Gobierno y de la Administración está sometida
plenamente a la ley.

El Derecho es algo más, pues el Estado moderno conoce una pluralidad de

fuentes de producción. La Administración no solo debe respetar la ley, sino
también el resto del ordenamiento jurídico empezando por la Constitución 
Jerarquía normativa.

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Derecho son también los tratados internacionales y las normas jurídicas que
aprueban las instituciones de la UE.

Los reglamentos que aprueban los Gobiernos y otros órganos de la

Administración no pueden ser vulnerados o inaplicados por resoluciones
singulares de las Administraciones públicas, incluso si proceden de los
órganos que aprueban el propio reglamento o de sus superiores. La
vinculación plena de la Administración al Derecho comporta esta
consecuencia que se denomina inderogabilidad singular de los reglamentos.

Cuando se alude al Derecho como algo distinto de la ley se está pensando

también en los principios generales del Derecho, que no tienen por qué ser
norma escrita aunque los más importantes se recogen en el texto de la
Constitución, en el Tratado de la UE, en tratados internacionales, en los
Estatutos de Autonomía o en leyes generales. Principios que sintetizan los
elementos esenciales de nuestra cultura jurídica y tienen un papel activo en
la doctrina jurídica y los Tribunales de Justicia.

La Constitución impone el sometimiento de la Administración a todas ellas,

la legalidad y juridicidad de su actuación, sin excepción alguna.

Vinculación negativa y positiva

En las relaciones jurídicas privadas el principio fundamental es el de

autonomía de la voluntad, libertad individual. La ley es solo el marco en el
que los particulares desarrollan sus actividades, persiguiendo sus legítimos
intereses y relacionándose con los demás mediante el concierto de
voluntades. La ley determina los confines de lo que es lícito y lo que no lo
es. Constituye un límite negativo a la libertad de decisión. Se habla de
vinculación negativa a la ley, lo que no está expresamente prohibido por la
ley o por otras normas jurídicas está permitido.

Cuando se trata de la Administración hay una diferencia. Al ser la

Administración un poder vicarial y totalmente sometido a la ley, le estaría
vedada cualquier iniciativa propia, solo podría llevar a cabo aquellas
actividades que la ley le permita expresamente. Ninguna actuación
administrativa será lícita si no existe una previa habilitación o apoderamiento
legal, si la ley no ha atribuido a la Administración el poder o la potestad de
realizarla, fijando los límites y condiciones para el ejercicio de esa actividad.
Esta sería la vinculación positiva de la Administración a la ley, todo lo que
no le permite expresamente la ley le está prohibido por principio.

En el ámbito de la reserva de ley la teoría de la vinculación positiva de la

Administración adquiere toda su justificación constitucional, ya que el
Gobierno no puede sustituir mediante reglamento la regulación legal, sino
solo complementarla. Por eso la Administración no puede adoptar medidas
de regulación o limitación del ejercicio de los derechos individuales sin una
previa habilitación legal.

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Fuera de la reserva de ley, la Administración puede adoptar iniciativas
propias y llevar a cabo actuaciones que no hayan sido expresamente
previstas por una ley previa, siempre que estén dirigidas a cumplir su misión
institucional de servicio a los intereses generales. En estos supuestos, la
vinculación de la Administración a la ley es solo negativa, pues en ningún
caso puede la Administración tomar iniciativas que la ley prohíbe ni adoptar
medidas contrarias a lo dispuesto en cualquier ley. La legitimidad de su
actuación dependerá también de que se realice en el marco de su
competencia, respetando los principios generales del Derecho.

Aunque el Parlamento pueda también legislar en estos ámbitos no

reservados, la Administración no necesita esperar a que lo haga o que le
autorice una determinada actividad para llevarla a cabo.

La capacidad de iniciativa de los distintos Gobiernos y Administraciones

públicas al margen de la ley se despliega normalmente y se reconoce sin
problemas cuando se trata de actuaciones que persiguen ampliar las
prestaciones públicas o crear nuevos servicios.

La Administración y demás entes del sector público podrán incluir en los

contratos que firmen “cualesquiera pactos, cláusulas y condiciones, siempre
que no sean contrarios al interés público, al ordenamiento jurídico o a los
principios de buena administración.”

Exigir en todos los casos una previa habilitación legal resulta excesivo.
Primero porque los Gobiernos no carecen de una legitimidad democrática
propia. Además, porque tal exigencia puede enervar la eficacia de la acción
pública.

Pero cuando la Administración adopta iniciativas propias está plenamente

sometida a la ley y al Derecho, a las normas jurídicas de todo tipo que estén
en vigor en ese momento.

8. Potestades regladas y discrecionalidad administrativa

Las normas jurídicas que regulan la actividad administrativa pueden

establecer una regulación minuciosa y completa de esa actividad, de manera
que ante un supuesto de hecho la Administración solo pueda actuar de una
manera precisa.

La Administración ejercita una potestad que suele denominarse reglada.

Toda su actuación esta predeterminada por las normas jurídicas aplicables,
de forma que no hay más que una decisión posible y lícita en Derecho. La
decisión administrativa es en este caso pura y simple ejecución de la ley y de
los reglamentos. Es una tarea estrictamente jurídica.

En otros casos, las leyes y reglamentos no regulan con tanta exactitud lo que
la Administración debe hacer ante un supuesto de hecho, sino que le
atribuyen la capacidad de aplicar las normas de diferentes maneras en

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principio válidas, en función de las circunstancias de conveniencia para los
intereses públicos o de valoraciones técnicas que a la propia Administración
corresponde realizar. Cuando esto sucede, la Administración tiene un margen
de decisión propia, que es la discrecionalidad administrativa.

Significado y función de la discrecionalidad administrativa

La discrecionalidad administrativa no es un elemento extraño ni opuesto a la

idea del Estado de Derecho.

Las propias leyes reconocen en la mayoría de los casos la existencia de

márgenes de discrecionalidad administrativa para adoptar las decisiones que
convengan a los intereses públicos.

La Administración no podría desempeñar correctamente su función de

servicio a los intereses generales si toda su actuación estuviera
predeterminada de manera absoluta y rígida por la ley o por los reglamentos.
Por el contrario, los Gobiernos y Administraciones públicas han de
enfrentarse cotidianamente al problema que el legislador no ha podido
prever. Tales problemas requieren una respuesta que puede ser diferente en
cada caso y en cada momento. Corresponde a los gobernantes y
administradores valorar esas circunstancias de oportunidad, pues esa es su
función, para lo cual es conveniente que gocen de la capacidad suficiente en
el marco de la ley.

La discrecionalidad supone que dentro de los márgenes legales, puede

optarse lícitamente por decisiones o soluciones distintas, siempre que sea
para satisfacer el interés público, en atención a criterios no jurídicos.

La discrecionalidad administrativa tiene también un fundamento

constitucional en nuestro Estado social y democrático de derecho. Dadas las
limitaciones naturales de la ley, solo los Gobiernos y Administraciones
públicas pueden ser los titulares del poder de decisión que aquella conlleva.
Ya que cuentan con la legitimidad democrática y la capacidad funcional o
profesional necesaria y son responsables de sus actos ante los ciudadanos y
ante el resto de los poderes públicos.

El poder discrecional no es nunca ilimitado ni puede ser ejercido de

cualquier manera.

La discrecionalidad administrativa nunca es absoluta. Cuando se habla de

decisión discrecional nos referimos a una decisión administrativa cuyo
contenido no está totalmente predeterminado. La discrecionalidad puede
referirse a la decisión de actuar o no, o bien solamente al momento de
hacerlo, al contenido mismo de la decisión o a circunstancias o elementos
determinados, o en fin y según las ocasiones, a la elección de la forma o
instrumento de la acción administrativa. La discrecionalidad puede ser más
amplia o más reducida en función de los elementos reglados de la decisión,
de los límites que establezcan las normas que regulan cada tipo de actuación

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administrativa. La Administración, al ejercer la discrecionalidad, se limita a
completar el mandato legal con una decisión propia.

La discrecionalidad administrativa se somete siempre a unos límites

jurídicos generales, solo puede ejercerse si existe el poder para ello, por el
órgano competente, en función de la realidad de los hechos que justifican su
ejercicio, para atender al interés público y nunca a intereses particulares o
distintos de los previstos y con sujeción a los principios generales del
Derecho. Puede ser controlada por los Tribunales de Justicia, pues se trata de
límites jurídicos. Discrecionalidad no equivale a arbitrariedad.

Tipos de discrecionalidad administrativa

Hay discrecionalidad política cuando de manera expresa o implícita, se

atribuye o reconoce un margen de decisión propia a las autoridades
competentes para que adopten una decisión valorando los aspectos y
consecuencias políticas de la misma.

La discrecionalidad técnica se da cuando el ordenamiento jurídico reconoce

a favor de los administradores un ámbito de decisión propio para emitir una
decisión en función de evaluaciones de naturaleza exclusivamente técnica o
características de un saber profesional.

La discrecionalidad política se manifiesta en muchas de las decisiones

administrativas más trascendentes.

9. Límites generales de la discrecionalidad administrativa

El ejercicio de toda potestad discrecional se somete a ciertos límites jurídicos

generales deducibles de las normas que la regulan.

Límites sustantivos:

Derivan de la necesaria observancia en el ejercicio de cualquier potestad

discrecional de dos elementos reglados siempre presentes: la concurrencia de
los hechos a que se refiere y el fin de interés público a que deba atender.
También derivan del obligado respeto a los principios generales del Derecho.
Otros límites tienen carácter formal, la potestad discrecional solo puede
ejercerse por el órgano competente e idóneo, a través del procedimiento
establecido y motivando expresamente la decisión que se adopte.

a) El ejercicio de una potestad discrecional cuando no

concurren los hechos determinantes del mismo es contrario a
Derecho. Como tiene declarado el TS: “la existencia y características
de los hechos determinantes escapan a toda discrecionalidad: los
hechos son tal como la realidad los exterioriza. No le es dado a la
Administración inventarlos o desfigurarlos, aunque tenga facultades
discrecionales para su valoración”. La Administración no puede

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 tergiversar la realidad o desfigurarla como fundamento del ejercicio
de sus potestades. Los hechos en que se basa el ejercicio de la
discrecionalidad deben ser ciertos y su existencia o inexistencia
puede ser objeto de prueba.
Hay que distinguir entre la existencia o certeza de unos hechos que no
admiten discusión y la valoración o ponderación de su significado o
trascendencia.

Cuando se trata no de la existencia sino de la valoración de los hechos

determinantes, corresponde a la Administración realizar esa ponderación,
siempre de acuerdo con los criterios legales. La Administración puede tener
reconocido un ámbito de discrecionalidad técnica o un margen de
apreciación para la aplicación de conceptos determinados. La licitud de su
actuación dependerá de que se sitúe dentro de los límites de lo razonable,
quedando vedado cualquier error manifiesto en la apreciación y valoración
de los hechos.
El órgano judicial sólo debe constatar el abuso de la discrecionalidad cuando
el error sea claro y suficientemente probado, sin que el control judicial de las
valoraciones realizadas por la Administración, que es un control jurídico,
pueda fundarse en conjeturas, estimaciones subjetivas o apariencias.

b) La Administración solo puede ejercer las potestades

discrecionales para fines de interés público y en concreto para
atender al fin previsto por las normas que regulan cada actividad. De
lo contrario incurre en una infracción del ordenamiento, desviación
del poder. Se incurre en esta causa de ilegalidad cuando quien
adopta una decisión persigue fines particulares. También cuando la
actuación administrativa persigue fines públicos distintos de aquellos
para los que se le otorgan las facultades correspondientes.
Quien alega la existencia de desviación de poder debe probarla. Y esta es la
mayor dificultad para que este límite de la discrecionalidad sea
verdaderamente operativo ya que, raramente existe evidencia de los
supuestos fines lícitos.

c) Cualquier decisión discrecional no es lícita si vulnera algún

principio general del Derecho. La apelación a los principios
generales del Derecho como límite de la discrecionalidad es habitual.
Puede decirse que es éste el límite más efectivo del ejercicio de
potestades discrecionales.
Importancia que tiene como límite de la discrecionalidad administrativa el
principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.
Discrecionalidad no significa arbitrariedad. En ningún caso puede la
Administracion ejercer sus poderes por la mera voluntad o capricho de sus
autoridades y funcionarios. Cualquier actuación administrativa debe fundarse
en una racionalidad intrínseca, debe guardar coherencia con los hechos
determinantes y con el fin publico que ha de perseguirse. Se considera ilegal
cualquier decisión que carezca de toda explicación racional o que se aparte
de las más elementales reglas de la racionalidad y el buen sentido.

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No hay arbitrariedad por el mero hecho de que se entienda que hay otras
decisiones más razonables, lógicas o convenientes que la adoptada por la
Administración. De ahí que los Tribunales ejerzan con cautela ese control de
racionalidad de la decisión, pues solo cuando la decisión aparece desprovista
de razón o incurre en un manifiesto error por irrazonable puede afirmarse
que se trata de una decisión arbitraria.
La prohibición de arbitrariedad se integra con la obligada observancia del
principio de proporcionalidad. La decisión también será ilícita si resulta
desproporcionada.
En algunas materias los Jueces y Tribunales revisan con frecuencia desde
este punto de vista las decisiones de la Administración, sustituyéndolas por
la propia estimación proporcional. También por razones de equidad no es
ésta la regla general, sino la de anulación solo de aquellas decisiones
claramente desproporcionadas.

d) Otros elementos del ejercicio de cualquier potestad

discrecional son los de carácter organizativo y procedimental. La
Administración debe actuar siempre por medio del órgano
competente y a través del procedimiento legalmente establecido.
Es esencial a este respecto que las normas de organización introduzcan
aquellos elementos que garanticen un uso adecuado de la discrecionalidad.
La competencia debe atribuirse a los órganos idóneos para ejercer cada tipo
de facultad.
El correcto ejercicio de la discrecionalidad se juega muchas veces en la
práctica según a quien corresponda la decisión.
No siempre estas garantías organizativas se observan estrictamente. Por eso
los órganos judiciales de control de la discrecionalidad deben ser minuciosos
al examinar la naturaleza de los órganos administrativos de decisión, su
composición y la designación de sus miembros, así como el las posibles
causas de abstención, declarando incluso la invalidez de las normas
reglamentarias que no contemplen las garantías necesarias de objetividad,
imparcialidad y eficacia de los órganos competentes.

e) La aplicación estricta de las garantías del procedimiento

asume mayor importancia cuando se ejercen potestades
discrecionales, pues dados los limites del control jurídico sustantivo,
debe asegurarse que la decisión se ha formado correctamente. Los
Jueces y Tribunales deben extremar también este tipo de controles
del ejercicio de la discrecionalidad.

f) Las decisiones discrecionales deben ser motivadas ya que la

Administración ejerce un poder público mediante una decisión
propia, que no es mera aplicación automática de una norma jurídica,
debe explicar y justificar las razones de su decisión. Así lo exige el
principio de transparencia. La
motivación es un elemento esencial de toda decisión discrecional y
consiste en la expresión formal de las razones que la justifican. Su

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 ausencia o notoria insuficiencia constituye un indicio de
arbitrariedad.
Si por falta de motivación o por sus deficiencias, no es posible valorar el uso
que se ha hecho de la discrecionalidad conforme a Derecho, la decisión debe
ser anulada por carecer de un requisito esencial.
La motivación de la decisión discrecional debe ser adecuada a la naturaleza y
características de cada decisión discrecional.

TEMA 2.1.: EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ADMINISTRATIVO Y SUS FUENTES

1. El ordenamiento jurídico

administrativo Derecho

administrativo y

administración pública Hemos

visto las normas no escritas: la

costumbre (muy aleatoria, muy

poco importante para el Derecho

administrativo), los Principios

Generales del Derecho (muy

importante para todos los

derechos en común), y el

Precedente Administrativo

(propio del Derecho

Administrativo.

El precedente administrativo significa que la administración está obligada a

actuar en supuestos idénticos de forma idéntica. Lo que sucede es que no es
una norma, por lo tanto no vincula a la administración.

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Ahora vamos a empezar a ver las fuentes escritas: las Normas Jurídicas.
Aquí estamos hablando de normas jurídicas, es decir, derecho escrito,
normado, con preceptos de derecho jurídico. Es la fuente principal del
derecho, las otras son fuentes residuales (excepto los principios).

La primera es la Constitución, la segunda la Ley, la tercera el reglamento

(norma propia del derecho administrativo). Las tres son normas jurídicas.

2. Las fuentes del Derecho administrativo: prevalencia de la norma escrita y

variedad de tipos normativos

La clasificación de las fuentes del Derecho o de producción normativa,

norma escrita aprobada por los poderes públicos, contiene la norma escrita
aprobada por los poderes públicos, la costumbre y los principios generales
del Derecho.

En el Derecho administrativo, la norma escrita tiene absoluta primacía en

sentido cuantitativo.

En Derecho administrativo no solo hay que hablar de predominio sino

también de proliferación de normas escritas.

Variedad de tipos normativos

Los textos normativos no responden a un solo modelo estructural.

a) El ordenamiento administrativo cuenta con normas

generales y abstractas. Algunas leyes regulan aspectos generales de
este ordenamiento. Otras son especiales por razón de la materia.
Pero lo habitual es que las leyes, generales o especiales, sean
desarrolladas y complementadas por reglamentos. Incluso muchos
reglamentos son completados o desarrollados a su vez por otros de
inferior rango, de tal forma que la regulación de ciertos sectores de
la actividad administrativa se contiene en una compleja normativa en
cascada. Además, una misma materia puede ser regulada por leyes
de diferente procedencia y
función.

b) El Derecho administrativo también conoce otras normas

cuyo objeto es regular una situación específica, irrepetible en sus
estrictas circunstancias. Estas normas se suelen denominar ley-
medida, no son normas de rango legal sino también reglamentario.
Semejantes a ellas son las leyes singulares, entendidas como leyes de caso
único, es decir, dictadas en atención a un supuesto de hecho concreto y
singular, que agotan su contenido y su eficacia en la adopción y ejecución de
la medida tomadas por el legislador ante ese supuesto de hecho, aislado en la
ley singular y no comunicable a ningún otro. Esta clase de leyes son

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admisibles en nuestro ordenamiento, pero siempre que respondan a una
situación de hecho igualmente singular o excepcional, la regulen de modo
proporcionado y no afecten a los derechos y libertades fundamentales
reconocidos en la Constitución, que son materia reservada a las leyes
generales y reducto inmune a medidas legislativas singulares. Una ley
singular carece de justificación si con ella se aprueban decisiones o medidas
que normalmente habrían de aprobarse mediante un plan o un acto
administrativo, pretendidamente para evitar que se puedan interponer
recursos por particulares contra estas decisiones.

c) En el Derecho administrativo son más numerosas las leyes

que se limitan a fijar objetivos y fines de la actividad administrativa
y a habilitar los medios jurídicos o potestades para alcanzarlos. La
ley no es solo constitutio sino también actio. Muchas otras normas
tienen un carácter programador o directivo y se limitan a establecer
guías muy generales de la acción administrativa. En estas normas
finalistas no se encuentran indicaciones de medios, procedimientos y
órganos competentes para lograr los fines previstos.

d) Normas de contenido técnico: prescriben con detalle y

precisión las características técnicas de actividades públicas o
privadas. En ocasiones se complementan con otras que prevén las
consecuencias jurídicas de su incumplimiento.

e) Hay normas que tienen un contenido organizativo, regulan

estructuras administrativas, distribuyen o transfieren competencias o
traspasan servicios o medios y recursos administrativos o regulan las
relaciones entre entidades y órganos públicos.

f) Otro criterio es el procedimiento de elaboración de las

normas. Encontramos numerosas variantes. Hay que destacar la
tendencia a arbitrar cauces de participaciones de los ciudadanos en la
elaboración de los reglamentos y de anteproyectos y proyectos de
ley. A veces se introducen elementos de negociación, pacto o
consenso para la aprobación de determinadas normas. Se alude a
casos en los que el acuerdo o pacto previo es el fundamento o el
requisito necesario para aprobar la norma. Podemos hablar de
normas pactadas, incluso si el acto formal definitivo de aprobación
es unilateral.

g) El ordenamiento jurídico administrativo reconoce supuestos

de autorregulación, de atribución a organizaciones sociales de la
capacidad de regular aspectos de su actividad, normas que pueden
alcanzar fuerza vinculante general en virtud de la aceptación formal
de tales normas por la Administración. Es el caso de la
normalización industrial.

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3. Principios generales del Derecho

La función de los principios generales del Derecho es múltiple y

trascendente, pero no es la de sustituir o desplazar la aplicación de las
normas escritas. Los principios generales son soportes estructurales del
ordenamiento, que permiten dotar de cohesión al sistema normativo en su
conjunto. Tienen una función informadora de todo el ordenamiento jurídico
y desempeñan una labor de encuadre o guía para la elaboración del Derecho
escrito. Ejercen una innegable función interpretativa de las demás normas.
Además suplen los defectos o lagunas de las leyes, función supletoria, y
constituyen parámetros de validez de las normas escritas.

La mayoría de los principios generales del Derecho han sido recogidos

expresamente en normas internacionales, de Derecho comunitario,
constitucionales o legales.

Los principios generales del Derecho son valores centrales que se introducen
en el ordenamiento superando la concepción del Derecho como simple
agregado de normas que son producto de la decisión de los poderes
constituidos.

No resulta admisible inventar o aplicar ningún principio jurídico que este en

contradicción con la Constitución o con la ley, sino que tan solo tienen
validez los recogidos en las leyes o en las normas escritas y los
complementarios de estos, cada uno según su rango jerárquico, pues los
Jueces y Tribunales quienes corresponde dar positividad a esos principios no
escritos, están sometidos únicamente al imperio de la ley. La apelación a los
principios generales, por tanto, ni sustituye ni excusa la aplicación de las
normas escritas, sino que debe integrarse con ellas.

La heterogeneidad de los principios generales

Los principios generales que encuentran aplicación en el Derecho

administrativo son muy heterogéneos, tanto por su contenido como por su
función.

Podemos distinguir unos principios ordinamentales, de amplio alcance y

aplicación en todas las ramas del ordenamiento, aunque no en todas ellas
tengan el mismo significado exacto.

Los principios institucionales ordenan las diferentes instituciones jurídicas.

Pueden ser principios de organización, principios procedimentales y
procesales, principios de actividad y relaciones. La mayoría son principios
que se aplican a instituciones o sectores específicos del ordenamiento.

Distintos son los llamados principios rectores de la política social y

económica, y en su mayoría son normas de finalidad. Tienen un valor
informativo de la legislación positiva, de la práctica judicial y de la actuación
de los podres públicos, lo que les confiere valor interpretativo de otras

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normas, incluidas otras normas constitucionales, en virtud del criterio de
unidad de la Constitución, y valor legitimador de ciertas actuaciones
públicas, inclusive limitativas de derechos individuales como la propiedad o
justificativas de desigualdades de trato formal.

Solo pueden ser alegados ante la jurisdicción ordinaria, de acuerdo con las
leyes que los desarrollen, y en esto se diferencian de los principios generales,
que no necesitan de ulteriores desarrollos normativos para ser invocados ante
y aplicados por cualquier Juez o Tribunal.

Dada la multiplicidad de los principios generales no es extraño que algunos

de ellos puedan entrar en conflicto en un caso concreto. Estos conflictos
deben resolverse en cada caso mediante las reglas y criterios usuales de
interpretación, no puede establecerse una jerarquía de principios que no sea
la que derive del rango de las normas escritas que los incorporan.

Hay una relación de instrumentalidad necesaria entre valores superiores y

principios constitucionales y demás principios generales del ordenamiento,
en el sentido de que no es posible alcanzar aquellos valores, hacerlos
realidad, sin respetar los principios generales.

4. Tipos de principios de especial relevancia en el Derecho Administrativo

1-Principio de legalidad las exigencias del principio de legalidad no son

iguales en todos los ámbitos del ordenamiento administrativo. Cuando la
Administración ejerce potestades sancionadoras o ablatorias, o cuando limita
de algún modo derechos individuales, las exigencias del principio son más
intensas. A estos efectos conviene distinguir entre una vertiente o
manifestación materia de la legalidad, que impone la existencia de una
norma jurídica habilitante y reguladora del uso de las potestades
administrativas, y un aspecto o garantía formal, que implica la necesidad de
regulación por un tipo de norma escrita, en concreto por una norma con
rango formal de ley.

Vinculado al principio de legalidad está el de jerarquía normativa. A este

respecto algunos prefieren hablar de juridicidad, y el principio de
inderogabilidad singular de las leyes.

2- El principio de igualdad: conviene distinguir entre la igualdad material o

social, que los poderes públicos deben promover, y la igualdad jurídica o
ante la ley, amparada como un derecho fundamental por la Constitución.

Por igualdad ante la ley hay no solo hay que entender en la ley sino también
en la aplicación de la ley. La igualdad jurídica veda, por un lado, toda
discriminación por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o
cualquier otra circunstancia personal o social. Pero además obliga a
dispensar un trato semejante a los ciudadanos que se hallen en una misma
situación sin introducir diferencias que carezcan de justificación objetiva y
razonable. La igualdad en la aplicación de la ley por la Administración

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persigue evitar diferencias de trato arbitrarias, basadas en el capricho o
favoritismo, esto es que la Administración se comporte como una fábrica de
privilegios con horario continuo.

Para constatar una vulneración del principio de igualdad jurídica, es preciso

alegar un término de comparación valido, es decir, que quienes han sido
tratados de forma diferente a otros deben encontrarse en una situación de
hecho sustancialmente idéntica o análoga a la de estos. La diferencia de trato
debe carecer de toda base objetiva y razonable que pueda explicarla y
justificarla.

La igualdad en la aplicación administrativa de la ley se predica de cada

Administración, ya que no se puede exigir de todas ellas uniformidad en las
decisiones. La autonomía de cada Administración presupone la posibilidad
de aplicar distintos criterios y soluciones a problemas similares. Sin
embargo, el Estado debe garantizar la igualdad de todos los españoles en el
ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes
constitucionales estableciendo unas condiciones básicas de general
aplicación.

La consecución efectiva de la igualdad jurídica depende de otros principios,

en particular el de imparcialidad.

Por lo que se refiere a la igualdad material, su promoción por los poderes

públicos se realiza a través de la política económica y social. En
determinados casos este principio puede justificar límites, restricciones o
modulaciones del ejercicio de otros derechos constitucionales e inclusive del
mismo principio de igualdad jurídica. Así sucede cuando se establecen
medidas de discriminación positiva a favor de determinados colectivos o
grupos sociales desfavorecidos (ej. reserva de plazas para personas con
discapacidades en el empleo público), que no son en sí mismas
inconstitucionales.

Conectado con este principio de igualdad material está el principio de

solidaridad, que obliga al
Estado a velar por el establecimiento de un equilibrio económico adecuado y
justo entre las diversas partes del territorio. Tiene su correlato en el de
cohesión establecido en el Tratado de la UE.

3- Principio de interdicción de la arbitrariedad , que se aplica no solo al

ejercicio por la Administración de sus potestades discrecionales, sino a
cualquier otra actuación.

4- Principio de seguridad jurídica : según el TC “la suma de certeza y

legalidad, jerarquía y publicidad normativa, irretroactividad de lo no
favorable, interdicción de la arbitrariedad equilibrada de tal suerte que
permita promover en el orden jurídico la justicia y la igualdad, en
libertad.”

Las manifestaciones del principio de seguridad jurídica son numerosas:

certeza y claridad de las normas jurídicas y su publicidad, consolidación de
situaciones amparadas por decisiones administrativas firmes. También son

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manifestaciones de la seguridad jurídica el principio de irretroactividad de
las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos
individuales.

La seguridad jurídica no excluye ni puede excluir la reforma del

ordenamiento jurídico, pues el legislador no puede quedar inerme ante la
evolución de la realidad social. Tampoco ampara la defensa frente a los
cambios legislativos de supuestos derechos adquiridos, los reconocidos por
la legislación anterior. En cambio, protege a los ciudadanos ante cambios
legislativos que no sean razonables y previsibles y que desbaraten su
confianza en la permanencia de los efectos de legislación vigente en un
momento determinado.

5- El principio general de buena fe  Significa que las partes de la

relación, normalmente Administración y sujeto privado, a veces dos
Administraciones, han de tutelar lealmente en el ejercicio de sus
derechos y en el cumplimiento de sus obligaciones. Informa toda la
actuación administrativa y prohíbe ir contra los propios actos,
vinculándose igualmente a la prohibición del abuso de derecho. En el
Derecho administrativo su función es algo diferente a la que tiene en el
Derecho privado, debido a su mayor trascendencia que en aquel tiene el
principio de legalidad.

6- En conexión con el de buena fe y seguridad jurídica está el principio

de confianza legítima. Obliga a la Administración a respetar la
confianza que el ciudadano haya adquirido en su comportamiento futuro
y que haya sido inspirada por actuaciones inequívocas de aquella,
siempre que el destinatario no haya actuado dolosamente o no fuera
conocedor de la ilegalidad. La confianza legítima protege a los
individuos y las empresas contra cambios bruscos e imprevisibles de
criterio de la Administración que produzcan criterios lesivos, cuando ha
sido la Administración la que ha avalado o impulsado su conducta
mediante su propio comportamiento.

No ampara la simple expectativa de que las circunstancias vayan a

mantenerse ni garantiza que hayan de mantenerse indefinidamente
situaciones de ventaja económica. Es decir, no ampara frente a cambios
normativos previsibles por un operador económico prudente y diligente. Pero
sí prohíbe a la Administración adoptar medidas contrarias a la esperanza
introducida por la razonable estabilidad de sus decisiones previas y basada
en signos externos suficientemente concluyentes. Su infracción puede
conllevar la anulación de una decisión administrativa o el pago de una
indemnización.

7- Principio de eficacia: significa que la Administración debe atender al

cumplimiento de sus fines institucionales, el servicio de los intereses
generales, con la mayor diligencia posible y alcanzando sus objetivos
específicos de la mejor manera y con el menor coste (principios de
eficacia y economicidad).

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El principio de eficacia tiene una vertiente organizativa, pues la
Administración debe contar con la estructura y los medios necesarios para
prestar los servicios de su competencia. Atañe el comportamiento conjunto
de las distintas Administraciones públicas y debe reflejarse también en sus
relaciones recíprocas, pues sin una organización adecuada el interés público
no puede ser bien gestionado. El principio de eficacia justifica la previsión
legal de deberes de cooperación y coordinación entre las distintas
Administraciones.

El principio de eficacia se refuerza y complementa con el principio de

estabilidad presupuestaria y el de sostenibilidad financiera de las
Administraciones públicas.

También tiene múltiples consecuencias en la esfera de la actividad

administrativa, la denominada autotutela administrativa y la ejecutividad de
las decisiones administrativas.

Ahora bien, no puede perseguirse al margen de la legalidad. Será necesario

suprimir o modificar aquellas normas que generen confusión o dilaciones
burocráticas o que reflejen un exceso de garantismo.

8- Principios de transparencia y de responsabilidad administrativa: ambos

son principios esenciales de funcionamiento de la Administración pública en
un Estado democrático de Derecho, la Administración debe motivar sus
decisiones y permitir el acceso de los ciudadanos a la información sobre los
asuntos públicos, así como responder de su actuación.

5. Las Leyes

La Constitución

La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico.

Es una norma jurídica que vincula no solo al legislador, sino a los

ciudadanos y a todos los poderes públicos y que debe ser aplicada por todos
ellos. Por razón de su contenido, los distintos preceptos constitucionales
tienen efectos jurídicos diferentes. El carácter normativo de la Constitución
en su conjunto está hoy fuera de duda y se acepta con normalidad.

La Constitución es norma suprema. Eso significa que es la norma que

incorpora el sistema de valores esenciales que ha de constituir el orden de
convivencia política y de informar todo el ordenamiento jurídico. La
Constitución define el marco y establece los fundamentos de nuestra vida en
comunidad y fija las reglas y principios esenciales sobre los que se sostiene.

La supremacía de la Constitución supone que es la norma originaria de todo

el ordenamiento. Es la norma suprema del Estado como totalidad, de la que
derivan o en la que encuentran reconocimiento y legitimidad la pluralidad de
ordenamientos generales o particulares que en nuestro territorio coexisten,
empezando por el ordenamiento del Estado en sentido estricto siguiendo por

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el de las Comunidades Autónomas y por el resto de ordenamientos menores
de diferente naturaleza. La Constitución es también la norma de la que deriva
la asunción en el ordenamiento interno de normas de Derecho internacional,
que no pueden estar en contradicción con aquella. Y es igualmente la norma
suprema que admite la cesión parcial de soberanía a organizaciones
internacionales y supranacionales, de donde deriva la aplicabilidad en
nuestro suelo del ordenamiento comunitario europeo.

Las normas de la Constitución ocupan el nivel superior de la jerarquía

normativa. Cualquier otra norma posterior a la Constitución que vulnere sus
preceptos carece de validez. Cualquier norma anterior que se oponga a lo
establecido en ella ha quedado derogada.

La supremacía de la Constitución exige la interpretación de todas las demás

normas del ordenamiento conforme a ella. Esta supremacía normativa está
garantizada por el control de constitucionalidad de las leyes que ejerce el TC
y los Jueces y Tribunales ordinarios respecto de las leyes
preconstitucionales, en la medida en que las entiendan derogadas por la
Constitución, por el control de los reglamentos que efectúan los Jueces y
Tribunales y por el deber de todos ellos de interpretar y aplicar las leyes y
reglamentos según los preceptos y principios constitucionales.

La ley (las leyes del Estado)

El concepto de ley alude a toda norma producida por los órganos que tienen
atribuido el poder legislativo, según la Constitución. Es norma de superior
rango ante las de orden infraconstitucional y es aquella a través de la cual se
traducen a mandatos jurídicos las opciones políticas fundamentales en cada
momento. Por su fuerza vinculante no solo obliga a los ciudadanos, sino que
es también límite de la función ejecutiva y de la potestad reglamentaria del
Gobierno, vinculada por entero a la Administración, y obliga a los jueces y
Tribunales ordinarios, que no pueden ni inaplicarla ni eludirla. La Ley es
norma primaria del ordenamiento entre las derivadas de la Constitución.

La ley es norma superior porque ordinariamente procede de un órgano

constitucional, las Cortes Generales, que directa e inmediatamente
representativo del pueblo español, al que se le atribuye la “potestad
legislativa del Estado”.

La supremacía jerárquica de la ley se explica en virtud del principio

democrático entendido por la proximidad del Parlamento a la ciudadanía y la
transparencia y participación de la tramitación parlamentaria. A ello puede
añadírsele la seguridad jurídica, puesto que la norma legal es más estable y
duradera que la norma reglamentaria.

La ley puede regular cualquier materia. También puede extenderse a la

regulación de cualquier objeto o asunto y no tiene tampoco que limitarse
siempre a adoptar mandatos generales.

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La Constitución reserva a la ley determinadas materias muy numerosas. Pero
esas reservas no limitan sino que refuerzan la competencia de las Cámaras
parlamentarias. En nuestro Derecho, ley es toda norma que procede de los
órganos que tiene atribuida por la Constitución la potestad legislativa, con
carácter ordinario: las Cortes Generales, o extraordinario: el Gobierno en los
casos de decretos leyes y decretos legislativos.

La ley tiene el mismo valor, rango y régimen jurídico tanto si regula una
materia reservada como no reservada, tanto si sus mandatos contienen
disposiciones generales como si aborda situaciones singulares.

En el Derecho vigente la ley no puede hacerlo todo, sino que está sometida a
límites jurídicos ciertos. De lo contrario podría convertirse en un instrumento
de tiranía de la mayoría parlamentaria. La ley se subordina a la Constitución.
La Constitución determina los derechos, prohibiciones, prescripciones,
competencias, procedimientos y los principios jurídicos que la ley debe
respetar. La supremacía de la Constitución frente a la ley puede hacerse valer
ante el TC por alguno de los procedimientos de control constitucional:
recurso y cuestión de inconstitucionalidad. El Poder Legislativo no es un
poder carente de límite y de control.

La Constitución fija los límites formales y sustantivos de la ley. El legislador

tiene un amplio margen para innovar el ordenamiento jurídico. El único
control jurisdiccional que cabe ejercer y que ejerce el TC sobre la obra del
legislador es puramente negativo o anulatorio.

La ley del Estado tiene otro límite sustancial, que deriva de la

descentralización legislativa, de la transferencia de una parte significativa de
la potestad legislativa a las Comunidades Autónomas. El Estado solo puede
legislar en el ámbito de sus competencias. El proceso de integración
supranacional de la UE conlleva nuevas limitaciones, debido a la
subordinación de las leyes, estatales y autonómicas, al Derecho europeo.
Tampoco es posible olvidar la responsabilidad internacional del Estado ante
la comunidad internacional.

La ley ha dejado de ser una figura unitaria porque junto a la ley del
Parlamento se reconoce una potestad legislativa excepcional en manos del
Gobierno, y porque la Constitución ha dado vida a una variada tipología de
leyes que se diferencian por sus especialidades de procedimiento, por la
materia que regulan, por su finalidad específica o por varios de estos
criterios a la vez.

No obstante hay elementos comunes a todos estos tipos de normas jurídicas.

Esos elementos se sintentizan en los conceptos de rango de ley y fuerza de
ley. El primero define la posición de las leyes en la pirámide normativa,
posición que es de inmediata subordinación a la Constitución y de
supremacía jerárquica sobre los reglamentos. La ley puede modificar,
derogar, sustituir o suspender la vigencia de cualquier norma reglamentaria,
y a la inversa, no puede ser vulnerada, modificada, derogada o sustituida por
los reglamentos. Todas las leyes tienen el mismo rango jerárquico cualquiera
que sea su procedencia, sus características y la materia que regulen.

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En cuanto al concepto de fuerza de ley hace referencia más que al carácter
vinculante de las leyes o a su obligatoriedad general, a aquella cualidad
específica en virtud de la cual la ley se impone de inmediato a la voluntad de
los demás poderes públicos: del Gobierno, de la Administración Pública, y
de los Jueces y Tribunales. Ninguna ley en vigor puede ser inaplicada por los
poderes públicos, a diferencia de los reglamentos, que pueden ser
inaplicados por los órganos judiciales que los consideren ilegales y
revocados de oficio por la Administración que los dictó en razón de su
nulidad.

Solo el TC puede declarar la inconstitucionalidad de aquellas leyes que

mientras no sean anuladas por aquel, gozan de una presunción de legitimidad
constitucional. El TC tiene el monopolio de rechazo de las leyes
inconstitucionales, bien sea a través delos recursos de inconstitucionalidad,
bien a través de las cuestiones de inconstitucionalidad.

Si la vulneración del Derecho europeo por la ley no es clara, el Juez o

Tribunal competente debe suscitar la cuestión prejudicial ante el TJEU. De
lo contrario, al inaplicar la ley nacional puede nacional puede incurrir en
exceso de jurisdicción e infringir el derecho a la tutela judicial efectiva. Por
el contrario, cuando el TJUE se ha pronunciado sobre la disconformidad de
una ley interna al Derecho europeo, procede siempre la inaplicación de dicha
ley.

CLASES DE LEYES ESTATALES

A)Leyes ordinarias: toda norma aprobada por las Cortes Generales por el
procedimiento común regulado en los art. 87- 91 de la CE, que puede versar
sobre cualquier materia competencia del Estado no reservada por la
Constitución a otro tipo de ley.

Dentro de esta categoría pueden señalarse algunos subtipos, ya sea por el

procedimiento de aprobación, ya sea por la finalidad especifica de algunas
leyes. Cabe diferenciar las leyes del Pleno, aprobadas por el Pleno de las
Cámaras, y las leyes de Comisión, aprobadas por las Comisiones del
Congreso o del Senado por delegación del Pleno de la Cámara respectiva; las
leyes aprobadas por el procedimiento de urgencia; y las leyes aprobadas en
lectura única.

Por su finalidad específica podemos distinguir las leyes de delegación de la

potestad legislativa en el Gobierno: mientras que la delegación esté en vigor,
el Gobierno puede oponerse a la tramitación de una proposición de ley o de
una enmienda que fuera contraria a la delegación aprobada; y las leyes de
delegación o transferencia de facultades a las Comunidades Autónomas, son
leyes orgánicas.

Las leyes de presupuestos: se tratan de verdaderas leyes pero que tienen una
finalidad y contenido propio y exclusivo y algunas especialidades de
procedimiento. Su función es la de autorizar la totalidad de los gastos e
ingresos del sector público estatal. Por ello, no solo no pueden crear tributos

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sino que tampoco pueden regular otras cuestiones, salvo que guarden
relación directa con las previsiones de ingresos y la habilitación de gastos o
con los criterios de política económica general en que se basan los
presupuestos. De la misma manera pueden aprobarse leyes que impliquen
aumento de gasto o disminución de ingresos en el mismo ejercicio
presupuestario, pero no es posible sustituir la ley de presupuestos de cada
año por otras leyes especiales que autoricen gastos de manera fragmentaria o
parcial.

Equiparables por su rango y fuerza normativa a las leyes ordinarias, hay que
mencionar los Reglamentos de las Cámaras legislativas, que cada una de
ellas aprueba por mayoría absoluta, y

el Estatuto de Personal de las Cortes Generales, que aprueban ambas

Cámaras de común acuerdo. Se trata de normas directamente subordinadas a
la Constitución y a las que ésta reserva de manera absoluta sus propias
materias, de manera que solo estas normas puedan regular tales materias, no
pudiendo extender su regulación a otras cuestiones.

B) Leyes orgánicas: se distinguen de las ordinarias por las materias que

regulan y por un aspecto importante del procedimiento, ya que requieren
para su aprobación, modificación o derogación la mayoría absoluta en el
Congreso de los Diputados, en una votación final sobre el conjunto del
proyecto. Por razón de la materia son leyes orgánicas las relativas al
desarrollo de los derechos fundamentales y libertades públicas stricto sensu,
las que aprueban los Estatutos de Autonomía, las de régimen electoral
general y otras previstas en la Constitución.

El significado de este tipo de leyes es que el constituyente ha querido que

ciertas materias o asuntos a los que atribuye mayor importancia política y
jurídica se aprueben por una mayoría cualificada.

La ley orgánica participa de la esencia de la ley y solo requiere de una

mayoría reforzada para su aprobación, modificación o derogación, lo que le
confiere una mayor rigidez formal que a la ley ordinaria.

La relación entre ley orgánica y ley ordinaria se funda en un criterio de

competencia material: si es cierto que existen materias reservadas a leyes
orgánicas, también lo es que las leyes orgánicas están reservadas a esas
materias. Por tanto una ley ordinaria que regule materia propia de ley
orgánica es inconstitucional, pero tampoco se puede aprobar mediante ley
orgánica materias propias de ley ordinaria.

Tampoco es necesario que la ley orgánica agote la materia que le es propia.

Es lícito que remita al reglamento, como cualquier otra ley, la regulación de
aspectos complementarios o de detalle.

C) El decreto- ley: lo que caracteriza a esta norma es su carácter

excepcional y provisional, pues se justifica por la necesidad de regular con

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rapidez o urgencia situaciones que no pueden esperar a la tramitación
parlamentaria de un proyecto de ley. Permiten al Gobierno, por su propia
iniciativa, dictar normas con rango de ley, que pueden derogar, modificar o
suspender otras leyes ordinarias aprobadas por el Parlamento. El decreto-
ley, una vez aprobado y en vigor, se somete a un posterior control
parlamentario y de ahí su provisionalidad.

La Constitución solo autoriza la aprobación de decretos leyes en caso de

extraordinaria y urgente necesidad. La concurrencia de este presupuesto de
hecho habilitante puede ser controlada por el TC a través de los
procedimientos de inconstitucionalidad de las leyes.

El Tribunal reconoce que el Gobierno goza de un razonable margen de

apreciación para determinar cuándo existe una situación de extraordinaria y
urgente necesidad que legitime la aprobación de un decreto ley. El control
efectivo del decreto- ley depende de lo riguroso que el TC sea en la
valoración de las circunstancias. El Tribunal Constitucional debe enjuiciar la
conexión de las razones de urgencia esgrimidas en cada caso y el tipo de
medidas adoptadas por decreto- ley.

Un segundo límite es el que veda al decreto- ley regular e incluso afectar a

determinadas materias, en concreto “al ordenamiento de las instituciones
básicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos
regulados en el Título I, al régimen de las Comunidades Autónomas y al
Derecho electoral general”. La aplicación de estos límites se enfrenta a
dificultades de interpretación de los imprecisos conceptos que la
Constitución utiliza. Las materias prohibidas al decreto ley, en el caso
concreto de los “derechos, deberes y libertades de los ciudadanos” son más
amplias.

En cuanto a las instituciones básicas del Estado, el concepto comprende las

que están contempladas en el texto constitucional y cuya regulación reclame
una ley. Tampoco pueden ser materias a regular por decreto- ley las propias
de los Estatutos de Autonomía o las leyes del art. 150 de la CE u otras que la
Constitución o los Estatutos se remiten para precisar el alcance de las
competencias autonómicas.

Está prohibido establecer mediante decreto- ley la regulación general de los

derechos e instituciones a que se refiere el precepto o la incidencia directa en
el núcleo esencial o los elementos fundamentales de esa regulación. La
validez o no de decretos- leyes que tengan alguna incidencia en tales
materias depende de las circunstancias del caso.

Una vez aprobado, el decreto- ley entra en vigor inmediatamente pero debe
ser convalidado o derogado en el plazo de treinta días desde su promulgación
por el Consejo de los Diputados. La convalidación es necesaria para que el
decreto- ley pierda su provisionalidad y se convierta en norma de vigencia
indefinida. Se trata de un control político y no jurídico. Pero esa
convalidación no convierte al decreto- ley en ley ordinaria de las Cortes.
Tampoco sana los vicios de inconstitucionalidad en que el decreto- ley
pudiera haber incurrido.

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Si el Congreso de los Diputados opta por la derogación del decreto- ley o si
no hay convalidación expresa en el plazo de treinta días, el decreto- ley
queda derogado, si bien esa derogación tiene efectos ex nunc y no hace
perder al decreto- ley su vigencia y efectos durante el citado plazo.

Las Cortes pueden decidir también tramitar los decretos- leyes sometidos a
su ratificación como proyectos de ley por el procedimiento de urgencia.

D) Los decretos legislativos: es el otro tipo de norma con fuerza de ley que
el Gobierno tiene facultad de aprobar. Es el resultado de una previa
delegación legislativa del Parlamento. La Constitución dispone que “las
Cortes Generales podrán delegar en el Gobierno la potestad de dictar normas
con rango de ley”. “Las disposiciones del Gobierno que contengan
legislación delegada recibirán el título de decretos legislativos”.

Se usa por razones utilitarias, ya que sirve para ahorrar a las Cámaras la
ardua tarea de elaborar o refundir textos legales extensos y de mayor
complejidad técnica que enjundia política.

Nuestra Constitución solo admite dos variedades de delegación legislativa:

aquella que se otorga por las Cortes mediante una ley de bases para la
formación de un texto articulado y la que tiene por finalidad autorizar la
refundición de varios textos legales sobre la misma materia o materias
conexas en uno solo. En el primer caso, la ley delegante establece unos
principios y unos criterios de la materia que se trate (bases) y faculta al
Gobierno para desarrollarlos de manera articulada en un decreto legislativo.
La ley de bases no tiene eficacia ad extra, sino que tiene como único
destinatario al Gobierno. Innova el ordenamiento jurídico.

En el caso de la delegación para refundir textos legales, la ley delegante no

contiene regulación material alguna, sino que se ciñe a autorizar al Gobierno
para que integre y ordene en un texto legal único la legislación dispersa
sobre un ámbito o materia. Este tipo de delegación no persigue innovar el
ordenamiento sino que es un instrumento de técnica legislativa, destinado a
dotar de mayor sistemacidad, cognoscibilidad y seguridad a un sector del
ordenamiento. El Gobierno no puede crear nuevas disposiciones legales cuyo
contenido no se encuentre o no se deduzca directamente de los textos que se
refunden.

Otros límites son de carácter material: no es posible la delegación legislativa

en materias de ley orgánica, la delegación ha de referirse a materias
determinadas, por lo que no caben delegaciones legislativas en blanco o
indeterminadas; las leyes han de determinar con precisión el objeto y alcance
de la delegación y los principios y criterios que han de seguirse en su
ejercicio; las bases no pueden autorizar en ningún caso la modificación de la
propia ley de bases ni facultar para dictar normas con carácter retroactivo.

También hay límites formales: la delegación ha de ser expresa y no podrá

entenderse concedida de modo implícito. Y hay límites temporales, ya que
ha de otorgarse con fijación al plazo para su ejercicio, y nunca podrá

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entenderse otorgada por tiempo indeterminado. Por último, la delegación se
agota con el uso que de ella haga el Gobierno mediante la publicación de la
norma correspondiente.

La ley delegante es fiscalizable por el TC, como cualquier otra norma con
rango de ley. También los decretos legislativos están sometidos al control de
constitucionalidad que realiza dicho Tribunal. Este control es pleno, puede
declarar la inconstitucionalidad de un decreto legislativo o de alguno de sus
preceptos porque contenga normas contrarias a preceptos o principios
constitucionales de carácter sustantivo, o bien porque infrinja lo dispuesto en
la Constitución y en cualquiera de sus límites.

Nuestro Derecho, a diferencia de los demás ordenamientos europeos,

también el órgano competente de la Jurisdicción Contencioso-
Administrativa, el Tribunal Supremo, puede controlar la conformidad a
derecho de los decretos legislativos cuando excedan los límites de la
delegación. La Constitución se refiere a la competencia propia de los
Tribunales para controlar el resultado de la delegación legislativa.

Una norma aprobada por el Gobierno en ejercicio de una delegación

legislativa es una norma con rango de ley. Por el hecho de exceder de los
límites de la ley de delegación esa norma no se convierte en reglamento, de
la misma manera que no se convierte en reglamento un decreto- ley
aprobado en ausencia del presupuesto de hecho habilitante que legitima al
Gobierno para dictarlo. Si el decreto legislativo excede de los límites de la
delegación será una norma con rango de ley inválida o nula.

En nuestro Derecho también los Tribunales contencioso- administrativo, el

TS para decretos legislativos del Estado, el TSJ si proceden de las
Comunidades Autónomas, pueden controlar la validez de los decretos
legislativos aunque solo en el aspecto relativo a su conformidad o no con la
ley de delegación. Se trata de una excepción a la regla general que impide a
los Tribunales ordinarios declarar la nulidad de las normas con rango de ley.

ESTATUTOS DE AUTONOMÍA Y LEYES DE LAS COMUNIDADES

AUTÓNOMAS

Los Estatutos de Autonomía son la norma institucional básica de cada

Comunidad Autónoma y el Estado los reconoce y ampara como parte de su
ordenamiento jurídico.

Los Estatutos de Autonomía tienen una doble dimensión. Por un lado son la
norma institucional básica de cada Comunidad Autónoma y éste es el
aspecto que más los singulariza. El Estatuto crea la Comunidad Autónoma,
establece su denominación, delimita su territorio, ordena los aspectos
esenciales de sus instituciones y distribuye entre ellas los poderes de la
Comunidad, y atribuye a ésta las competencias que puede asumir el marco de
la Constitución. Todas las demás normas autonómicas se subordinan al
Estatuto, además de a la Constitución.

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Los Estatutos de Autonomía son parte integrante del ordenamiento jurídico
del Estado. Son aprobados por las Cortes Generales mediante ley orgánica.
El Estatuto precisa de la voluntad concurrente de las Cortes Generales y por
mayoría absoluta en el Congreso para nacer a la vida jurídica y el órgano del
legislativo lo asume como norma propia.

El Estatuto de Autonomía no es una ley orgánica más. No solo por la materia

que regula sino también por las trascendentes peculiaridades del
procedimiento establecido para su aprobación y modificación. Salvo en el
supuesto de los Estatutos otorgados u acordados por las Cortes a territorios
no integrados en la organización provincial, siempre se prevé la intervención
de instituciones representativas de los territorios que acceden a la autonomía,
intervención que asume distintas modalidades según los casos y en ocasiones
un referéndum decisorio en el territorio correspondiente.

La modificación o reforma de los Estatutos, cuyo procedimiento se regula en

sus propios textos, exige en todos los casos la voluntad concurrente de la
Comunidad Autónoma y de las Cortes Generales, que han de aprobar las
reformas mediante ley orgánica.

Subyace a los Estatutos de Autonomía un innegable sustrato de pacto

político. Un pacto fundamental no entre comunidades soberanas, pues la
Constitución no reconoce a las Comunidades Autónomas derechos de
soberanía y autodeterminación, pero sí entre comunidades diferenciadas.

Bloque de la constitucionalidad este concepto a veces se identifica con el

conjunto de leyes que dentro del marco de la Constitución se dictan para
delimitar las competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas o
para regular o armonizar el ejercicio de las competencias de estas. Leyes
cuya infracción por otras leyes del Estado o de las CC.AA. puede dar lugar a
la declaración de inconstitucionalidad de estas últimas. El núcleo de ese
bloque de la constitucionalidad está formado, junto a la misma Constitución,
por los Estatutos de Autonomía. Las normas de estos últimos tienen una
esencia cuasiconstitucional. Son normas constitucionales secundarias, detrás
de las de la Constitución.

Ante todo, los Estatutos se subordinan jerárquicamente a la Constitución,

como normas derivadas de ésta, pero sólo a la Constitución. En
consecuencia, las normas de los Estatutos que infrinjan la Constitución son
nulas y pueden ser impugnadas ante el TC. La necesidad de asegurar la
conformidad de los Estatutos a la Constitución, ha llevado a introducir por
Ley Orgánica, el recurso previo de inconstitucionalidad frente a los Estatutos
de Autonomía.

Las normas de los Estatutos de Autonomía deben interpretarse de

conformidad con la Constitución.

Por lo que se refiere a las relaciones de los Estatutos de Autonomía con las
leyes del Estado, hay que señalar que ante todo aquellos tienen una materia
propia y reservada.

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Sobre estas materias la Constitución ha establecido una reserva estatutaria,
aparte de un contenido obligatorio de los Estatutos. Ninguna ley del Estado
puede invadir ese ámbito ni regular esas materias, salvo que la Constitución
o el propio Estatuto de Autonomía reclame su colaboración, remitiéndose a
ellas.

Además de ese contenido reservado y obligatorio, los Estatutos de

Autonomía pueden contener y contienen otras normas que tienen la misma
naturaleza jurídica y el mismo rango que las demás del Estatuto. La
regulación sobre cuestiones contenidas en los Estatutos de Autonomía
tampoco puede ser vulnerada por otras leyes ni reglamentos del Estado,
sobre las que tiene una posición de supremacía.

Los Estatutos de Autonomía no pueden regular cualquier cosa. No pueden

cumplir la función que la Constitución reserva a otro tipo de normas. No
pueden regular la materia confiada por la Constitución a otras leyes
orgánicas específicas. Tampoco pueden definir el alcance de la legislación
básica del Estado, aunque sí pueden atribuir a la Comunidad Autónoma
competencias específicas.

Los Estatutos de Autonomía pueden incluir un catálogo de derechos y

deberes de los ciudadanos de la respectiva Comunidad Autónoma que
complemente el listado de los derechos reconocidos en la Constitución.

Ahora bien, esos derechos no pueden ser incompatibles con los

constitucionales y han de referirse a materias de competencia legislativa de
la Comunidad Autónoma.

Los Estatutos de Autonomía son también normas de superior rango

jerárquico a las leyes y reglamentos de la propia Comunidad Autónoma. Sin
infringen el Estatuto, sus normas son nulas y su nulidad puede ser declarada
a través de los procedimientos de declaración de inconstitucionalidad de las
leyes o del control de legalidad en los reglamentos.

Los Estatutos de las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla tienen un

procedimiento especial de aprobación y modificación.

Las leyes de las Comunidades Autónomas

La ley autonómica cumple una función semejante a la de la ley del Estado.

Es la norma primaria de las derivadas del Estatuto. No es un mero desarrollo
del Estatuto, sino el producto de la libertad de opción normativa del
legislador, dentro de los límites de uno y otras. Jerárquicamente las leyes de
las CC.AA. están subordinadas a la Constitución y al Estatuto de Autonomía
y son nulas si los infringen. Tienen el mismo rango y la misma fuerza y valor
de ley que las normas legislativas del Estado, sin perjuicio de sus relaciones
con estas.

Su nulidad puede declararse por el TC en los mismos términos que la de las

leyes del Estado y solo por el Tribunal Constitucional. No pueden los Jueces
y Tribunales ordinarios inaplicar una ley autonómica ni siquiera e virtud de
su supuesta incompatibilidad con la legislación básica del Estado o por
exceder supuestamente de las competencias autonómicas.

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En el ámbito de competencias de la Comunidad Autónoma, la ley de su
Asamblea Legislativa puede regular cualquier objeto, pues tampoco existen
en los Estatutos de Autonomía materias reservadas al reglamento. En
cambio, si existen materias reservadas a la ley autonómica

Las leyes de las CC.AA. son el producto normativo de sus Asambleas

Legislativas o Parlamentos. Todas esas leyes son ordinarias ya que no existe
en el Derecho propio de las Comunidades Autónomas la categoría de ley
orgánica, o similar. No obstante, los Estatutos exigen para la aprobación de
determinadas leyes mayorías cualificadas.

Inicialmente los Estatutos de Autonomía no previeron la figura normativa

del decreto- ley, no obstante, los nuevos Estatutos de Autonomía aprobados
en 2006 incorporan ya la competencia a los respectivos Gobiernos para
dictar decretos- leyes en casos de urgencia, con límites semejantes a los de la
Constitución.

El control de los decretos- legislativos, en las CC.AA. será competente la

Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
además del Tribunal Constitucional. Algunas Comunidades Autónomas que
no previeron la delegación legislativa en sus Estatutos, la contemplan en
leyes ordinarias y la regulan en términos semejantes.

6. La Aplicación del Derecho Administrativo

La aplicación en el espacio

La regla es que las normas de Derecho administrativo obligan a todos los

que se hallen en territorio español. Tienen vigencia territorial aunque se
destinen a un colectivo concreto dentro del territorio. La misma regla es
aplicable a las normas de los ordenamientos de las Comunidades Autónomas
y de los entes locales. Pero se trata de una regla que admite excepciones.
Hay normas estatales y autonómicas que se dirigen a personas de
nacionalidad española o de determinada vecindad autonómica que residen
fuera del territorio nacional o de la Comunidad Autónoma. Hay otras normas
aplicables solo a determinados colectivos por razón de un status
determinado.

Por otra parte, una norma dictada por una Comunidad Autónoma puede tener
ciertos efectos o consecuencias fuera de su territorio. Pero corresponde al
Estado a determinar el criterio o punto de conexión para resolver los
conflictos entre normas que se puedan producir por esta causa.

La aplicación en el tiempo

Las leyes no tendrán efecto retroactivo si no dispusieren lo contrario. Cabe la

posibilidad de que las leyes dispongan la retroactividad de sus efectos. Sin
embargo, esta posibilidad esta limitada por preceptos y principios

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constitucionales. La retroactividad está prohibida cuadno se trata de leyes
penales o reguladoras de sanciones administrativas que sean desfavorables.
Tampoco pueden tener eficacia retroactiva los decretos legislativos que
articulen leyes de bases. La Constitución garantiza la irretroactividad de las
disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos
individuales.

Conviene distinguir dos supuestos de aplicación retroactiva de las leyes. El

primero es que una nueva norma se aplica a hechos o actos que han
consumado sus efectos o a situaciones jurídicas agotadas cuando la norma
entra en vigor. Se trata de normas ex post facto respecto de las que cabría
hablar de retroactividad auténtica. Este tipo de retroactividad resultar
prohibida cuando se trata de normas sancionadoras no favorables o
restrictivas de derechos individuales.

El segundo es aquel en que una norma dictada pro futuro regula de manera
diferente a la legislación anterior situaciones jurídicas nacidas al amparo de
ésta, pero no agotadas o extinguidas. Ej. la ley que reduce la edad de
jubilación de los funcionarios. La retroactividad es impropia o de grado
mínimo, no está vedada por la Constitución.

La pérdida de vigencia

Las normas jurídicas pueden perder su vigencia por distintas causas. A veces
de manera temporal o provisional, como sucede en el caso de la suspensión
de las mismas en vía de recurso.

La pérdida de vigencia definitiva se produce por el transcurso del plazo de su

vigencia, si lo tienen establecido, o por desaparecer las circunstancias por las
que se dictaron, o bien por su derogación o anulación.

Según el art. 2.2 CC, las leyes solo se derogan por otras posteriores, las
normas escritas solo se derogan por otras posteriores de igual o superior
rango. Esta derogación puede producirse de varias maneras. Puede
establecerse en una cláusula derogatoria expresa y específica contenida en un
texto normativo, que señale las normas determinadas que pierden su vigencia
desde la entrada en vigor de aquel. Pero con frecuencia, la derogación se
produce mediante una cláusula general que afecta a todas las normas que se
opongan al nuevo texto normativo. La derogación se extenderá siempre a
todo aquello que en la ley nueva, sobre la misma materia, sea incompatible
con la anterior  derogación tácita o implícita.

El desuetudo pérdida de vigencia de las normas por desuso. Las normas

pueden perder su vigencia por el mero incumplimiento generalizado. La
desuetudo implica también la conciencia general de que la norma carece de
vigencia, dada la proliferación de normas de todo tipo y mutabilidad
intrínseca. En ocasiones una norma queda desconectada de la evolución
posterior del ordenamiento jurídico en su conjunto, aunque no exista otra
norma específica con la que resulte frontal y manifiestamente incompatible.

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El sentir general dice que no está en vigor. La norma obsoleta no ha sido
derogada, pero resulta inaplicable por su propia obsolescencia.

TEMA 2.2.: EL REGLAMENTO

1. Concepto: El Reglamento como norma jurídica

El reglamento es toda norma jurídica aprobada por el Gobierno o por la

Administración de rango inferior a la ley y controlable por los Tribunales de
Justicia, en particular los de orden contencioso- administrativo.

Notas características:

a) Procedencia del Ejecutivo  obliga a diferenciarla de otras

normas con la misma denominación, como son los Reglamentos
de las Cámaras parlamentarias y de las Asambleas Legislativas
de las Comunidades Autónomas, que tienen rango de ley y
regulan los procedimientos legislativos y de control. Todas las
normas reglamentarias de los órganos constitucionales son
impugnables ante los Tribunales Contencioso- Administrativos
y tienen rango inferior a la ley.
b) En segundo lugar, caracteriza al reglamento su
subordinación jerárquica a la ley, además de a la Constitución y
al Derecho comunitario europeo.
c) A diferencia de las leyes, los órganos judiciales ordinarios
pueden inaplicar y anular los reglamentos que consideren
ilegales.

El reglamento es la norma característica del Derecho administrativo. La

mayoría de las normas de Derecho administrativo están contenidas en
reglamentos. Sin embargo, las normas más importantes de Derecho
administrativo no están en los reglamentos, sino en otras fuentes de rango
superior. El reglamento es un producto de la actividad administrativa y su
procedimiento de elaboración, sus límites materiales y las reglas sobre su
eficacia y validez se establecen por las leyes administrativas, sobre la base de
las escasas normas constitucionales que a este tipo de norma se refieren.

2. La potestad reglamentaria

Los reglamentos tienen legitimidad porque las leyes necesitan la

colaboración subordinada del reglamento. Es preciso que el Gobierno y la
Administración tengan la capacidad de dictar normas jurídicas, bien para

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desarrollar las leyes y complementarlas en aspectos secundarios, bien para
abordar aspectos prolijos o meramente técnicos o para responder con la
necesaria flexibilidad y rapidez a cambios coyunturales de circunstancias,
funciones normativas o reguladoras que difícilmente la ley puede
desempeñar.

Además, determinadas administraciones públicas carecen de potestad

legislativa, por lo que cuando necesitan dictar normas solo pueden dictarlas
de rango reglamentario.

La cuestión en el Estado Social y Democrático de Derecho

El principio democrático postula por un lado la supremacía del Parlamento,

como órgano directamente representativo de la voluntad popular y, por tanto,
la supremacía absoluta de la ley. Exige la regulación en sede parlamentaria
de los problemas de mayor trascendencia política y social, que no son
únicamente los que afectan a los derechos y libertades individuales. Esta
exigencia se manifiesta en la reserva material de ley. La ley no solo puede
regular cualquier materia, sino que determinadas materias, enunciadas en la
Constitución, deben ser necesariamente reguladas por ley. La reserva
excluye la soberanía de la ley.

El reglamento deja de contemplarse como el producto normativo de un poder

autocrático, ya que el Gobierno que lo aprueba no es un órgano carente de
legitimación democrática. En el régimen parlamentario de partidos, la
diferencia real entre el Poder Legislativo y el Ejecutivo se difumina, puesto
que es el Gobierno el que aprueba los proyectos de ley y suele contar con
una mayoría parlamentaria suficiente para que se aprueben.

A su vez, la Administración pública ha asumido un volumen enorme de

responsabilidades que precisan una regulación minuciosa que el Parlamento
no está en condiciones de proporcionar.

La normativa de rango legal tiende a concentrarse en la regulación de los

aspectos esenciales de cada materia. Por el contrario, la normativa
reglamentaria es extensísima, creciente, muy variada en su contenido y
procede de una pluralidad de órganos y autoridades dotadas de potestad para
dictarla.

En la elaboración de los reglamentos deben aplicarse los principios de

transparencia y participación. La era de los reglamentos ha de caracterizarse
por un procedimiento abierto de aprobación de estas normas, en el que los
objetivos, los motivos y las intenciones del titular de la potestad
reglamentaria se conozcan desde un principio y en el que todos los sujetos
interesados tengan la oportunidad de intervenir exponiendo sus alegaciones y
sugerencias.

La Constitución atribuye directamente al Gobierno la potestad reglamentaria.

Esta potestad es originaria, puesto que tiene su origen en la Constitución. Sin
embargo debe ejercerse siempre de acuerdo con la Constitución y las leyes,

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con subordinación a unas y a otras. La Constitución reserva a la ley la
regulación de numerosas materias, reserva que no excluye la colaboración
del reglamento en su regulación pero lo limita en cuanto a su función.

La Constitución distribuye el poder reglamentario entre los distintos

Gobiernos y Administraciones públicas dotadas de autonomía, no solo las
Comunidades Autónomas. Vincula el ejercicio de estos poderes a los
principios de legalidad, jerarquía normativa, publicidad, irretroactividad de
lo no favorable, seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad. Dispone
la audiencia de los ciudadanos en el procedimiento de elaboración de las
disposiciones administrativas que les afecten.

3. Delimitación con otras figuras jurídicas

La mayoría de las decisiones jurídicamente formalizadas de las

Administraciones públicas son reglamentos o son actos.

El criterio de distinción no se funda en la generalidad del reglamento. El

reglamento, al ser norma jurídica, tiene un contenido regulador y un alcance
general, mientras que la mayoría de los actos administrativos son decisiones
que tienen un destinatario singular, una persona física o un grupo. En nuestro
ordenamiento las leyes siguen refiriéndose a los reglamentos en muchos
casos con el término de disposiciones generales o disposiciones
administrativas. Hay que matizar que algunos reglamentos se refieren y se
aplican a colectivos o grupos de sujetos concretos. Por el contrario, hay actos
administrativos que tienen como destinatario una pluralidad indeterminada
de personas que está reconocida por la ley.

Lo decisivo es el denominado criterio ordinamentalista, el reglamento es

norma jurídica y, por tanto, innova el ordenamiento jurídico en alguna
medida, mientras está en vigor es susceptible de aplicación a una serie
indeterminada de casos o supuestos. Por el contrario, el acto administrativo
no es norma jurídica, sino una decisión que se agota con su cumplimiento, de
manera que para ocasiones semejantes habrá que volver a dictar otro acto.

Instrucciones y circulares internas

Las instrucciones o circulares son reglas de servicio de contenido general

que los titulares de los órganos administrativos pueden dirigir a sus
inferiores jerárquicos para ordenar su actuación. Son muy frecuentes y su
contenido puede ser muy diferente.

Lo característico de estos instrumentos es que tienen eficacia meramente ad

intra de la organización administrativa, se dirigen a los inferiores jerárquicos
y no a los ciudadanos, aunque de manera indirecta pueden afectar a las
relaciones que la Administración mantiene con los particulares. Tampoco
ordenan jurídicamente las relaciones internas entre los órganos
administrativos o entre la Administración y a su servicio. Se trata solo de

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directrices para guiar el funcionamiento interno de los servicios. No pueden
considerarse verdaderas normas reglamentarias.

Hay disposiciones que se denominan circulares o instrucciones pero que sí

tienen eficacia ad extra. En este caso estamos ante verdaderos reglamentos,
contienen disposiciones de carácter general.

La regulación general de las instrucciones y órdenes de servicio es

deliberadamente ambigua. Las instrucciones han de publicarse en el
periódico oficial que corresponda cuando una disposición específica así lo
establezca o cuando se estime conveniente por razón de los destinatarios o de
los efectos que puedan producirse. La necesidad de publicación en estos
supuestos manifiesta el verdadero carácter normativo y la eficacia externa de
algunas circulares e instrucciones.

Un cumplimiento singular e injustificado de las instrucciones recibidas

puede ser alegado por el ciudadano que lo padece como una infracción del
principio de igualdad, del de seguridad jurídica o del de confianza legítima.

Planes y programas

Los planes y programas son muy numerosos. La Administración moderna

necesita programar o planificar su actividad en muchos sectores. La
planificación es el instrumento de una Administración dinámica que se
anticipa a los acontecimientos. Se limita a regular con carácter indefinido
cualquier objeto y la conducta de los agentes públicos o privados afectados,
el plan se basa en un análisis previo de la situación que se quiere ordenar o
modificar, fija unos objetivos con un horizonte temporal determinado, prevé
los medios necesarios para alcanzarlos y ordena las acciones concretas y
pasos a seguir.

Los planes y programas de la Administración obedecen a una tipología muy

heterogénea. Algunos son simplemente programas de objetivos que carecen
de toda sustancia normativa. Otros son planes de actividad. Existen
determinados planes que son vinculantes para los sujetos públicos y privados
por igual y que determinan derechos y obligaciones de unos y otros. Estos
planes tienen carácter normativo. Los planes, las leyes especiales que los
regulan, establecen su propio procedimiento de elaboración, su contenido
específico y los órganos competentes para su aprobación, u plazo de vigencia
y sus efectos jurídicos.

Pactos, acuerdos y convenios

La Administración prefiere muchas veces actuar mediante acuerdos con los

interesados en vez de a través de decisiones unilaterales. En consecuencia
firma convenios, pactos o acuerdos cuyo contenido puede ser singular o
puntual, pero también regulador de las relaciones con ciertos sujetos.

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Tales pactos y acuerdos regulan las condiciones de empleo de los
funcionarios públicos en determinados aspectos, a la manera de un convenio
colectivo. Por eso tienen eficacia normativa, como reconoce la
jurisprudencia, y pueden modificar o derogar normas reglamentarias
anteriores, sin perjuicio de que esa modificación o derogación expresa se
produzca, a efectos formales, con posterioridad.

También pueden tener contenido y eficacia semejantes a la de una norma

jurídica algunos convenios entre Administraciones públicas. Todos estos
pactos, acuerdos o convenios tampoco se pueden considerar reglamentos, ya
que no tienen carácter unilateral. Tienen un régimen propio y distinto de
elaboración y aprobación, de validez y de eficacia, ahora regulado con
carácter general.

4. Clases de reglamentos

a) Reglamentos ejecutivos: aquellos cuya función es desarrollar,

complementar y establecer las disposiciones necesarias para la
ejecución de las leyes. En esta categoría pueden encontrar modalidades
de ejercicio de la potestad reglamentaria muy distintas, en función del
grado de concreción con que se realiza aquella remisión legal y del
propio entendimiento de lo que sea ejecutar la ley. En ocasiones, las
leyes precisan los aspectos en que se requieren un desarrollo
reglamentario, pero es muy frecuente que el reenvía se efectúe mediante
cláusulas generales.

La jurisprudencia sostiene regularmente que el reglamento ejecutivo

constituye el complemento indispensable de la ley. El reglamento puede ir
más allá de ser un puro ejecutor de la ley, a condición de que el
comportamiento de la Administración en el ejercicio de la potestad
reglamentaria sea acorde con la Constitución y con el resto del ordenamiento
jurídico.

b) Reglamento independiente: es aquel que se dicta al margen de la ley,

para regular materias o aspectos de las mismas que no son abordados
por ninguna norma legal. Este tipo es admitido solo en aquellas materias
sobre las que no existe una reserva constitucional de ley. Este concepto
alude las relaciones particulares que la Administración mantiene con
otros sujetos jurídicos situados en la órbita organizativa de la
Administración y en una esfera particular de dependencia por razones
funcionales.

En todo caso, reglamento independiente no significa reglamento autónomo

(de la ley).

c)El reglamento de necesidad: es una norma que la Administración dicta con

carácter excepcional y alcance transitorio para hacer frente a situaciones

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calamitosas o de grave riesgo para personas y bienes. El supuesto más
significativo es el de la Ley de Bases del Régimen Local, que atribuye al
Alcalde la potestad de adoptar personalmente y bajo su responsabilidad, en
caso de catástrofe o infortunios públicos o de grave riesgo de los mismos, las
medidas necesarias y adecuadas, dando cuenta al Pleno. Este tipo de medidas
se legitiman por y mientras dure la situación de emergencia. Su contenido
debe respetar el principio de proporcionalidad. Puede excepcionar o
dispensar la aplicación de las leyes en lo que sea imprescindible para
restablecer la situación de normalidad.

d) Reglamentos de organización: el TC considera que las competencias

autonómicas de ejecución de la legislación del Estado comprenden siempre
la potestad reglamentaria referida a los aspectos organizativos de los
servicios, aunque las Comunidades Autónomas carezcan de competencias
legislativas o de desarrollo legislativo en las mimas materias. Además el
Tribunal adopta una concepción amplia del concepto de reglamentos de
organización que parece aludir a lo que antes hemos denominado relaciones
especiales de supremacía.

Una segunda consecuencia es que en el ámbito organizativo, se admite con

naturalidad el reglamento independiente, lo que no sucede cuando el
reglamento se refiere a relaciones generales de la Administración con los
ciudadanos.

En tercer lugar, los reglamentos de organización presentan peculiaridades en

cuanto a la competencia para dictarlos, pues regularmente se admite que éste
es el ámbito propio de la potestad reglamentaria reconocida por leyes
generales a favor de los Ministros, órganos inferiores o de organismos y
entidades públicas instrumentales. Lo mismo puede aplicarse en el ámbito de
las Comunidades Autónomas. En cuanto a la Administración local, la
peculiaridad del reglamento orgánico es que ha de aprobarse por mayoría
absoluta del número legal de miembros de la corporación.

También se aplican a los reglamentos de organización reglas especiales de

elaboración.

Reglamentos estatales, autonómicos y locales

Clasificación de los reglamentos en atención a la Administración que los

dicta:

a) Las relativas a los reglamentos de las Comunidades Autónomas son

escasas, los Estatutos de Autonomía atribuyen al respectivo
Gobierno la potestad reglamentaria en términos muy similares a los
recogidos en la Constitución. Estos reglamentos se subordinan a las
leyes, sean del Estado o de la propia CC.AA., según el reparto
constitucional de competencias.

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Cuando desarrollan la legislación básica del Estado, más que de una relación
entre normas jurídicas hemos de hablar de una relación entre dos
ordenamientos distintos, que son autónomos, y que se articulan en el caso
concreto de esa manera: ley estatal y reglamento autonómico. El margen de
decisión propio del titular de la potestad reglamentaria es mayor que el que
tiene el Gobierno estatal cuando dicta un reglamento ejecutivo o el propio
Gobierno de la Comunidad Autónoma al reglamentar una ley autonómica.
No se trata de reglamentos ejecutivos, sino de normas mediante las que las
Comunidades Autónomas ejercitan sus propias opciones políticas.

b) Reglamentos locales: reciben en la legislación vigente otras

denominaciones como ordenanzas, reglamentos orgánicos, bandos.
Estos últimos, competencia del Alcalde, constituyen una figura
ambigua, no siempre tienen un contenido normativo, sino que con
frecuencia encierran decisiones singulares o simples avisos,
recomendaciones o advertencias. Las relaciones de estos
reglamentos locales con la legislación del Estado y de las
Comunidades Autónomas no es propiamente de jerarquía, ya que
responden al ejercicio de potestades autónomas de las entidades
locales y se ejercen en el ámbito de sus propias competencias. Los
reglamentos locales se subordinan en principio a ellas, si bien cuando
una ley vulnere la autonomía local puede ser declarada nula a través
de alguno de los procedimientos de declaración de
inconstitucionalidad de las leyes o en virtud de un conflicto en
defensa de la autonomía local.
La legislación estatal y autonómica debe respetar el ámbito propio de la
autonomía local, lo que significa que en ocasiones ha de remitirse y se remite
para su desarrollo a reglamentos locales. La relación de los reglamentos
locales con los del Estado y las CC.AA. son relaciones de competencia.
Aquellos deben respetar lo dispuesto en éstos. Los reglamentos de estas otras
Administraciones deben respetar el núcleo de la autonomía local garantizado
por la Constitución y concretado por las leyes y deben ser anulados en caso
contrario. Las leyes y los reglamentos del Estado y de las CC.AA. dictados
en el ámbito de sus respectivas competencias constituyen límites de la
potestad reglamentaria local.
Las ordenanzas locales tienen una vinculación negativa a la ley, de manera
que, en el ámbito de su competencia, pueden establecer autónomamente su
propia regulación, siempre que no se contradiga o vulnere lo dispuesto en
una norma con rango de ley.

5. Clases de reglamentos

Los reglamentos son normas jurídicas escritas, tienen la cualidad de innovar

el ordenamiento jurídico y son susceptibles de aplicación a una serie
indeterminada de supuestos.

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Esta condición de norma jurídica produce una serie de efectos jurídicos.
como las leyes, mantienen su vigencia mientras no son derogados o
modificados por otra norma de igual o superior rango o mientras no sean
anulados por los Jueces y Tribunales competentes para ello o revocados de
oficio por la propia Administración por causa de nulidad o suspendido en vía
cautelar.

Como las leyes, los reglamentos forman parte del ordenamiento y obligan a
su cumplimiento a los ciudadanos y a los poderes públicos. Obligan también
a los Jueces y Tribunales de cualquier orden, si bien éstos tienen la potestad
de inaplicarlos cuando los consideren contrarios a la Constitución, a la ley, o
al principio de jerarquía normativa.

Inclusive obligan al propio Gobierno o Administración que los haya dictado,

pues las resoluciones administrativas de carácter particular no podrán
vulnerar lo establecido en una disposición de carácter general, aunque
aquellas tengan rango igual o superior a estas. El Gobierno no puede
dispensar la aplicación en un caso concreto de las normas reglamentarias
dictadas por él mismo o incluso por órganos de inferior jerarquía. Lo mismo
vale para cualquier órgano de la Administración que deba aplicar un
reglamento propio o de cualquier otro órgano  inderogabilidad singular de
los reglamentos. El Gobierno y otros órganos inferiores pueden derogar o
modificar, con efectos generales, sus propios reglamentos o los de
autoridades inferiores, pero no pueden inaplicarlos en un caso concreto. El
reglamento vincula a todos por igual.

Otra cosa es que en el propio reglamento pueden preverse diferencias de

trato para unos u otros sujetos e incluso reservas de dispensación, esto es,
casos en que no hayan de aplicarse. El reglamento, como la ley, es igual para
todos, aunque puede no tratar a todos de la misma manera.

6. Relaciones entre la ley y el reglamento

Subordinación plena a la ley

La potestad reglamentaria originaria no deriva de la ley, sino de la propia

Constitución y de los Estatutos de Autonomía.

Está fuera de duda en nuestro Derecho que el reglamento se subordina total y

absolutamente a la ley, a toda norma con rango de ley, incluso a las que
aprueba el Gobierno en uso de sus atribuciones constitucionales, esto es,
decretos- leyes y decretos legislativos. Según la Constitución, la potestad
reglamentaria del Gobierno se ejerce “de acuerdo con la Constitución y las
leyes”. Entre la ley y el reglamento del Estado existe una relación de
jerarquía que no puede ser alterada por el propio reglamento. Lo mismo
ocurre con las leyes y los reglamentos de las CC.AA. Todo precepto
reglamentario que infrinja un precepto legal es nulo de pleno derecho. Por el

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contrario, la ley puede en cualquier caso derogar, modificar o privar de
defecto temporal a un reglamento.

La ley tiene un significado formal y puede regular cualquier materia, no

existe ámbito material alguno en el que la supremacía absoluta de la ley
sobre el reglamento no se produzca. El legislador estatal, como el
autonómico, tiene libertad absoluta para ocupar cualquier campo normativo
y para regular por ley lo que hasta un determinado momento puede haber
sido regulado por el reglamento.

La reserva de ley

El legislador está obligado constitucionalmente a regular la ley por

determinadas materias. Es lo que denominamos reserva de ley. El titular de
la potestad reglamentaria tiene en principio vedada toda intervención
normativa, salvo que el propio legislador le autorice o habilite para ello. Se
trata de materias, muy numerosas en la Constitución y los Estatutos de
Autonomía, aunque no todas ellas definidas con la misma precisión.

En las materias reservadas a la ley es posible la intervención del reglamento.

Puede ser necesaria en muchos casos porque la ley no puede regular todos
los problemas imaginables y con todo detalle. La colaboración del
reglamento es admisible e incluso habitual. Pero para ello se precisa una
habilitación expresa del legislador, remisión o reenvío normativo de la ley al
reglamento. Esta remisión normativa tiene sus límites materiales, es la ley la
que debe regular la materia por sí misma con un criterio legal discernible y
no puede hacer posible una regulación reglamentaria independiente de
referencias legales y no claramente complementaria a la ley.

En el ámbito material reservado a la ley no cabe el reglamento

independiente. Tampoco es constitucionalmente aceptable una remisión en
blanco o completa de la ley al reglamento. La ley debe contener su propia
regulación sustantiva y el reglamento solo puede constituir un complemento
indispensable de la regulación legal.

Las materias reservadas a la ley son todas aquellas y solo aquellas que la
Constitución y los Estatutos de Autonomía señalan. Entre dichas materias la
CE incluye los derechos y libertades reconocidos en el capítulo II del Título
I de la Constitución, lo que comprende el conjunto de las relaciones que
afectan a la libertad y los derechos patrimoniales de los ciudadanos. Pero
también hay muchas otras materias cubiertas por la reserva de ley.

Sin embargo, no todos los aspectos relativos a estas materias están

reservados a la ley. La reserva no se ciñe a la regulación del contenido
esencia o del núcleo mínimo de tales derechos. En otras materias la
extensión horizontal de la reserva varía.

La intensidad de la reserva de ley o su extensión vertical es hasta dónde ha

de profundizar la ley en la regulación de una materia reservada y desde
dónde es lícito remitir al reglamento la normativa complementaria o de
detalle. Ni siquiera es correcto distinguir entre unas reservas absolutas y

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otras relativas ya que en realidad la solución no es la misma en cada caso,
sino que existe una especie de escala de intensidad de las reservas de ley que
se gradúa en la práctica en función de criterios diversos. La reserva es
prácticamente absoluta en materia penal.

Colaboración con la ley: reglamentos ejecutivos

Lo normal es que el reglamento colabore con la ley para la regulación de

cada materia o sector de actividad.

Esta colaboración puede adoptar diversas modalidades. En ámbitos

materiales no afectados por una reserva de ley, pero en los que existe una
regulación legal, la potestad reglamentaria originaria del Gobierno o de los
Gobiernos autonómicos y locales puede ejercerse de manera espontánea. Lo
normal es que sea la propia ley la que se remita al reglamento para completar
o desarrollar su propia regulación. Esta remisión es necesaria en materias
reservadas a la ley, pues supone al mismo tiempo una habilitación o
autorización al órgano de gobierno o administrativo para regular aspectos de
materias que en principio le están vedadas.

El reenvío o remisión normativa no tiene siempre las mismas características.

A veces es un reenvío en blanco, total, mediante el que el legislador hace
dejación de sus facultades normativas a favor del reglamento. Más normal es
el supuesto en que la ley se limita a establecer una serie de fines u objetivos
o determinados principios generales y se remite al reglamento para todo lo
demás.

La ley puede contener su propia regulación sustantiva, más o menos extensa

y minuciosa, la colaboración reglamentaria se limita a complementar,
pormenorizar, desarrollar y ejecutar los mandatos legales y el reglamento
adquiere su verdadero significado ejecutivo. Cabe también distinguir
aquellos casos en que la remisión se realiza mediante una cláusula general, y
aquellos otros en los que la remisión normativa se limita a aspectos
concretos de la propia regulación legal e incluye condiciones, límites, plazos
o criterios para guiar el ejercicio de la potestad reglamentaria.

La utilización de las diferentes formas de colaboración reglamentaria tiene

los límites jurídicos derivados de la reserva de ley. En materias reservadas
no es aceptable la remisión en blanco al reglamento, e incluso pueden
cuestionarse desde el punto de vista de la constitucionalidad de la ley otros
reenvíos muy amplios o incondicionados.

La deslegalización

Una ley puede establecer también que una materia pase a regularse en
adelante mediante reglamentos. Este supuesto se denomina deslegalización y
supone que el propio legislador rebaja el rango normativo de la materia de
que se trate y abre el reglamento el campo antes ocupado por la ley. La
materia en cuestión podrá regularse sucesivamente por normas

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reglamentarias, hasta que el legislador decidiera, eventualmente, volver a
regularla por la ley. El reglamento podrá en estos casos derogar, modificar o
sustituir preceptos con rango legal. No cabe esta deslegalización en materias
reservadas a la ley.

7. La potestad reglamentaria como potestad discrecional

La potestad reglamentaria es una potestad discrecional, ya que siempre

introduce alguna novedad de regulación no prevista por la ley. La
discrecionalidad de que goza el titular de la potestad reglamentaria es
variable en su extensión. De grado máximo cuando se trata de un reglamento
independiente o se aprueba en virtud de una remisión en blanco de la ley.
Más reducida, cuando el reglamento es ejecutivo.

En la medida en que el ejercicio de la potestad reglamentaria está sometido a

límites jurídicos, es controlable por los Tribunales de Justicia. Puesto que se
trata de una potestad discrecional, no pueden aquellos invadir el núcleo de la
discrecionalidad reglamentaria ni sustituir a los Gobiernos y
Administraciones públicas en su ejercicio. Los órganos jurisdiccionales no
podrán determinar la forma en que han de quedar redactados los preceptos de
una disposición general en sustitución de los que anularen.

8. Límites materiales del reglamento

El reglamento no puede vulnerar lo dispuesto en la Constitución, los

Estatutos de Autonomía y las leyes, y tampoco en las normas de Derecho
comunitario o en los tratados internacionales celebrados por España, en
aplicación todo ello del principio de legalidad. Asimismo no puede vulnerar
los preceptos de otro reglamento de superior rango en virtud del principio de
jerarquía normativa, ni invadir el ámbito de regulación de otra
Administración o entidad con potestad reglamentaria autónoma o atribuido
expresamente a otro órgano, en razón del principio de competencia.

En segundo lugar, el reglamento no puede desconocer o infringir la reserva

de ley. Por un lado, no puede regular materias reservadas a la ley y, por otro,
debe respetar los términos, ya sean más generales o más específicos, en que
el legislador haya acordado la remisión al reglamento. Sin embargo este
límite depende de la extensión horizontal y vertical de cada reserva de ley.

Incluso si se trata de reglamentos independientes o de necesidad deben

respetarse los principios generales del Derecho. Muy en particular, el
reglamento debe respetar el principio de igualdad, no puede introducir
diferencias de trato que no hayan sido previstas o no se deduzcan del texto
de la ley, salvo habilitación legal expresa y en términos objetivos y
razonables. El control de la potestad reglamentaria es no solo habitual sino
de importancia creciente.

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9. Invalidez de los reglamentos

Son nulas de pleno derecho las disposiciones administrativas que vulneren la

Constitución, las leyes u otras disposiciones administrativas de rango
superior, las que regulen materias reservadas a la ley, y las que establezcan la
retroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de
derechos individuales.

La infracción por un reglamento de sus límites jurídicos provoca la invalidez

del reglamento.

La consecuencia de esa invalidez es la nulidad de pleno derecho, que es la

sanción jurídica más grave correspondiente a la ilegalidad o invalidez de las
actuaciones administrativas.

La nulidad de pleno derecho no se convalida ni se subsana por el paso del

tiempo, sino que es permanente o definitiva. Tampoco se puede convalidar
mediante la mera subsanación de los vicios de procedimiento o de contenido
en que el reglamento incurra. En el caso de los reglamentos, esa
consecuencia jurídica se explica porque estos se integran en el ordenamiento
jurídico y es preciso preservar en todo momento la integridad del mismo,
depurando las normas contrarias al Derecho.

No toda infracción legal tiene los mismos efectos. Hay que distinguir los
vicios de fondo y los defectos de forma del reglamento. En cuanto a los
primeros, no hay duda de que su consecuencia es la nulidad de pleno
derecho. En cambio, la omisión de algunos informes preceptivos diferentes
de los del Consejo de Estado u órgano consultivo autonómico, tenga eficacia
anulatoria. Hablaríamos de ciertas irregularidades no invalidantes.

Inaplicabilidad judicial de los reglamentos ilegales

Los Jueces y Tribunales no aplicarán los reglamentos o cualquier otra

disposición contrarios a la Constitución, a la ley o al principio de jerarquía
normativa.

El Juez o Tribunal resuelve por sí mismo. Esto se debe a que los órganos
judiciales, que están sometidos al imperio de la ley, no lo están en el mismo
sentido a los reglamentos. Mientras la Constitución atribuye al TC el
monopolio del control de constitucionalidad de la ley, existe un control
judicial difuso de los reglamentos ilegales.

Hay que diferenciar inaplicabilidad de anulación o declaración de nulidad

del reglamento. La inaplicabilidad constituye una modalidad de control
concreto, que solo tiene efectos para el caso planteado y entre las partes del
proceso. El juez competente se limita a no aplicar el reglamento buscando en
otras normas o principios jurídicos la norma aplicable al caso. Pero el
reglamento no desaparece con su inaplicación, sino que sigue en vigor y
podría ser aplicado en supuestos distintos. Incluso si un Juez lo ha inaplicado

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por considerarlo ilegal, otro Juez podría aplicarlo en virtud de una
estimación opuesta.

Al contrario que los Jueces y Tribunales. No pueden los ciudadanos ni la

propia Administración pública, ni siquiera el órgano que lo dictó, inaplicar
un reglamento que consideran ilegal. Mientas esté en vigor o no suspendido
en sus efectos por resolución judicial o en un procedimiento de revisión de
oficio, el reglamento goza de una presunción de legitimidad o conformidad a
Derecho y es obligado cumplirlo.

Revisión de oficio

En cualquier momento, las AA.PP. de oficio y previo dictamen favorable del

Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad
Autónoma si lo hubiere, podrán declarar la nulidad de las disposiciones
administrativas en los supuestos de nulidad de pleno derecho. Es la
Administración que aprobó el reglamento la que decide declarar su nulidad
con efectos erga omnes. Decisión que adopta por su porpia iniciativa, pues la
Ley no atribuye a los particulares u otros sujetos el derecho a exigir la
tramitación de este procedimiento de revisión de oficio.

La anulación del reglamento requiere dictamen favorable, vinculante, del

Consejo de Estado u órgano consultivo autonómico, que es una garantía
esencial, pues también la anulación de un reglamento puede producir efectos
perjudiciales para determinadas personas.

La Administración también puede derogar el reglamento o sustituirlo por

otro. Los efectos de la revisión de oficio son distintos. En este caso la
Administración reconoce que el reglamento es nulo y esta decisión produce
efectos jurídicos ex tunc, desde que el reglamento se dictó.

Por razones de seguridad jurídica, la anulación en que la revisión de oficio se

traduce podría no afectar a actos administrativos ya firmes. La revisión de
oficio también puede implicar la obligación de la Administración de
indemnizar los daños y perjuicios que haya producido la aplicación del
reglamento ilegal.

Recurso contencioso- administrativo: la declaración de nulidad

Cualquier interesado puede solicitar del Tribunal Contencioso-

Administrativo competente la declaración de nulidad del reglamento. El
reglamento puede ser impugnado en esta via mediante lo que suele
denominarse un recurso directo, en el que el propio reglamento es el objeto
de la impugnación. También es admisible la impugnación de los actos de
aplicación del reglamento con fundamento en la ilegalidad del reglamento o
precepto reglamentario que aplican. Esta última posibilidad se conoce como
recurso indirecto contra el reglamento.

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En el primer caso el recurso debe interponerse en un plazo breve, dos meses
desde la publicación del reglamento, transcurrido el cual caduca el plazo
para recurrirlo directamente y ya no podrá hacerse. Si al resolver el recurso,
el reglamento se declara contrario a Derecho, el Tribunal lo anulará con
efectos generales haciéndolo desaparecer del ordenamiento.

En el segundo caso, lo que se recurre no es el reglamento en sí sino un acto

que lo aplica, si bien sobre la base de que el reglamento es ilegal, por lo que
transmite su invalidez al acto de aplicación. Contra cualquier acto de
aplicación podrá interponerse el recurso, cualquiera que sea el tiempo
transcurrido desde la aprobación del reglamento pues su invalidez o nulidad,
de existir, es de pleno derecho y no se subsana por el paso del tiempo. La
sentencia en este tipo de recurso indirecto tiene solo efectos para el caso
concreto y entre las partes del proceso contra el acto, de manera que, de
estimarse el recurso, se anula el acto de aplicación.

Si la sentencia es dictada por el TS o por el órgano judicial competente para

conocer de un recurso directo contra el propio reglamento, deberá declarar la
validez o nulidad del reglamento con efectos erga omnes, incluso si es de
oficio, es decir, aunque las partes no hayan pedido esa declaración de
nulidad.

Si el juez o tribunal que anula un acto por considerar ilegal el reglamento

que se aplica no es el órgano competente para conocer de un recurso directo
contra ese mismo reglamento, una vez dictada su sentencia, deberá plantear
ante este último órgano judicial una cuestión de ilegalidad sobre el
reglamento de que se trate.

TEMA 3: La organización administrativa (estatal, autonómica, local e institucional).

1. POTESTAD ORGANIZATORIA.

La organización administrativa se regula mediante normas propiamente

jurídicas. La potestad sancionadora es la capacidad conferida a los distintos
poderes públicos para intervenir en el diseño de la organización.

a) El reparto de la potestad organizatoria.

La potestad pública está sometida a Derecho, además rige en esta materia el

principio de legalidad como rigen los demás principios generales del
Derecho Administrativo. Con sometimiento a los mismos, la actividad
organizativa se lleva a cabo a través de normas jurídicas de distinto rango.

La potestad organizativa está esencialmente repartida entre la práctica

totalidad de los niveles de gobierno y entre las propias Administraciones
públicas, a las que el ordenamiento jurídico reconoce notables márgenes de
libertad de decisión para adaptar la organización a sus funciones y
necesidades. El derecho de la organización debe ser suficientemente flexible
para que cada Administración pueda alcanzar sus objetivos con eficacia, se
ha dicho que la organización tiene un carácter instrumental.

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Esto no significa que la potestad no tenga unos límites jurídicos específicos,
sino que estos límites existen y son operativos.

El primero de ellos, es el que deriva de la reserva de ley. Como es natural, el

legislador no puede hacer frente a la regulación de todos los aspectos de la
organización. Por eso la mayoría de las normas que regulan la
administración tienen un carácter reglamentario.

La CE reserva expresamente a la ley la regulación de determinados ámbitos

de la organización administrativa. El art 103.2 CE dispone que los órganos
de la Administración del Estado son creados, regidos y coordinados de
acuerdo a la ley.

La reserva de ley en materia organizativa no solo se establece a favor de la

ley del Estado, sino también de las leyes de las comunidades autónomas.
Pero esta no es una reserva absoluta, ya que los estatutos también se limitan
a regular los aspectos esenciales de los órganos supremos del gobierno y dela
administración.

La existencia de una doble potestad legislativa obliga a trazar el limite

competencial que entre ellas existe. El estado puede dictar algunas normas
básicas en materia de la organización, pero ha de respetar la autonomía
estrictamente la autonomía organizativa propia de las comunidades
autónomas, que forma parte del núcleo esencial de su autonomía y de su
expresión. De hecho, son escasas las normas básicas del estado que vinculan
a las Administraciones autonómicas, en materia de su organización interna.
Algunas se contenían ya en la LRJPAC, estas normas han pasado a la
LRJSP, una ley que amplía algo el ámbito de lo básico de esta materia.

Cosa distinta es la regulación legal de la Administración local. En esta

materia, el TC ha declarado que el legislador estatal puede fijar principios o
criterios que configuren la garantía institucional de la autonomía local
establecida en la Constitución.

En cualquier caso, las normas con rango de ley que regulan la organización
administrativa son numerosas y relativamente extensas.

2. NORMAS DE ORGANZACION: FUNCIONES.

La organización administrativa es un fenómeno también jurídico, es decir

regulado y ordenado por normas que tienen naturaleza jurídica, estas normas
tienen diversas funciones:
•
Crean, modifican y suprimen las estructuras administrativas
o garantizan su existencia.
•
Regulan la naturaleza, características y composición interna
de cada una de esas estructuras y la designación de sus titulares.
•
Conforman la capacidad jurídica de cada entidad
administrativa, definiendo sus fines y contribuyen las
competencias administrativas entre todas ellas y entre sus
órganos.

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 •
Ordenan las relaciones entre las distintas administraciones
públicas y entre los órganos que la componen.
•
Contienen las reglas del funcionamiento y sobre la
formación de la voluntad de sus órganos colegiados.
•
Atribuyen medios personales, materiales y financieros a las
distintas estructuras administrativas.

Todas estas normas cumplen una función de garantía de los intereses

generales que la Administración está llamada a servir.

3. ENTES PUBLICOS Y SU TIPOLOGIA: CLASES DE AAPP.

A) Entes territoriales: aquellos que contribuyen la organización
administrativa general de comunidades de ciudadanos que
conviven en un determinado territorio. El territorio es un
elemento constitutivo.

Estos entes gestionan una pluralidad de intereses, que son propios o

respectivos de las correspondientes comunidades. Son entes políticos
primarios que se reconocen en la CE y en los estatutos de autonomía.
Por su naturaleza, gozan de la generalidad de los poderes propios del
Derecho administrativo, aquellas que aun de manera no exhaustiva relaciona
el art.14 LBRL. Ejemplos de entes territoriales: municipios, provincias,
administración general del estado,..
B) Organismos públicos: son entidades públicas creadas para
la realización de específicas actividades administrativas de
prestación o de gestión un determinado servicio público.
Se caracterizan por su personalidad jurídica pública y por su
instrumentalidad respecto a los fines y objetivos específicos que tengan
asignados.
C) Corporaciones de derecho público: son ciertas agrupaciones
de personas o empresas, a las que se atribuye por la ley la
gestión de algunos intereses públicos. Es el caso de, por
ejemplo, los colegios profesionales y las cámaras oficiales
de comercio. Su naturaleza pública es muy relativa, ya que
solo tienen ese carácter cuando ejercen las potestades o
funciones públicas que tienen asignadas. En todo lo demás
actúan como entidades privadas, con sumisión plena al
derecho privado.
D) Entidades privadas del sector público : el poder público se
sirve del derecho administrativo y del derecho privado para
la gestión de intereses generales, incluida la creación de
entidades privadas.

4. PRINCIPIOS GENERALES DE ACTUACION DE LAS AAPP.

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 5. ORGANOS ADMINISTRATIVOS.
A) Concepto y naturaleza.

Un órgano administrativo es una unidad estructural y abstracta, creada y

regulada por normas jurídicas, que agrega un conjunto de medios o
elementos personales y materiales, y sobre todo un haz de funciones o
competencias cuya actuación produce efectos jurídicos de cualquier tipo.

El art. 5.2 LOFAGE- y ahora el 5.1 LRJSP- adopta un concepto más

restringido del órgano, considerando como tales solo aquellos a las que se les
atribuye funciones que tengan efectos jurídicos frente a terceros, o cuya
actuación tenga carácter preceptivo.

B) Clases de órganos.
• Por su composición: distinguimos entre Órganos
unipersonales (lo importante no es el número de personas, sino
quien es el titular, es decir, una sola persona es la que toma las
decisiones. Ej: Ministerio) y Órganos colegiados (son los que
toman las decisiones colectivamente. Ej: Consejo de ministros).
• Por su designación: podemos distinguir entre órganos
representativos (son por ejemplo los distintos órganos de
gobierno de las distintas administraciones) y los órganos no
representativos (aquellos que son superiores a la administración
y cuyos titulares se designan mediante criterios políticos).

• Por su actividad: podemos distinguir entre activos (los que

resuelven y forman la voluntad del órgano y lo trasladan al
estado), los consultivos (no emiten declaración de voluntad sino
una manifestación de juicio a través de dictámenes o informes)
y los de control (que fiscalizan la actividad estatal, sus actos y
las personas).
• Por su ámbito territorial: dentro de ella podemos encontrar
organización de órganos centrales y periféricos. Esta
clasificación no hace referencia al ámbito territorial de
competencia de cada administración como un todo. No solo
tienen órganos centrales y periféricos la administración del
estado, ya que las comunidades autónomas también tienen
órganos centrales –consejería- y periféricos – delegación
provincial de una consejería-.
• Por su creación: podemos distinguir entre constitucionales
y ordinarios (en el libro no venía).

6. LA COMPETENCIA.
A) Concepto y atribución.

La competencia es una medida de la potestad que corresponde a cada

entidad y a cada órgano. También puede definirse como el conjunto de
facultades, poderes, atribuciones y

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responsabilidades que corresponden a una determinada entidad
administrativa o a un determinado órgano por relación a los demás.

Es un elemento esencial de todo ente y de todo órgano, presupuesto de su

lícita actividad y límite de la misma.

Las normas administrativas se distribuyen por normas jurídicas, estas pueden

ser de diferente rango.

B) Clases de competencias.
• Podemos distinguir ante todo la competencia por razón de
la materia – de la actividad o funciones que constituyen el
ámbito objetivo de un ente u órgano-, la que recae por razón
del territorio o ámbito espacial al que se ciñen los poderes del
mismo, la que se asigna por razón de la jerarquía- entre los
órganos de un mismo ente estructurados conforme a este
principio- o incluso por razón de tiempo –o límite temporal del
ejercicio de las mismas-.
• Otro punto de vista es el carácter de la competencia de un
órgano o ente por relación a las que tienen otros sobre las
mismas materias o sector de la actividad administrativa. Se
habla en este sentido de competencias exclusivas – se
considera que un ente tiene competencia exclusiva para un
determinado tipo de actuación cuando la tiene atribuida por
entero, de manera que ningún otro puede ejercerla- y
competencia concurrente o compartida – esta expresión
encierra varios supuestos; es frecuente que una administración o
un órgano tenga competencia sobre una materia o sector de
actividad en relación con el cual hay otras administraciones u
órganos que tienen atribuidas otras competencia distintas-.
• Una tercera clasificación de interés es la que diferencia entre
competencias propias – son atribuidas por las normas jurídicas
a una administración o a un órgano como la titularidad- y las
competencias delegadas – aquellas que se ejercen por otro ente
público u otro órgano distinto de su titular en virtud de una
delegación. Por tanto, la administración u órgano delegado no
ostenta la titularidad sin tan solo el poder de ejercicio de la
competencia-.

C) Indisponibilidad y alteración de las competencias.

La competencia es irrenunciable y se ejercerá precisamente por los órganos

que la tenga atribuida como propia, salvo los casos de delegación o
avocación, cuando se efectúen en los términos previstos en ésta u otras leyes.

Este precepto, que es aplicable a todos los órganos administrativos y a todos

los entes públicos, sanciona un principio esencial del derecho de la
organización administrativa, el principio de indisponibilidad de la
competencia. Esencial porque constituye una regla de orden interno y de
buena administración y también una garantía para quienes se relacionan con

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la administración. La competencia se atribuye por normas jurídicas de
necesaria observancia que no puede renunciar a ejercerla.

Las propias necesidades de la organización obligan a flexibilizar el rigor de

dicho principio y por eso la propia ley hace la salvedad de los casos de
delegación o avocación. Son estos algunos de los supuestos en los que se
produce una alteración jurídica de la atribución de competencias o de su
ejercicio.

• Alteración de competencias: técnicas.

 Transferencia de competencias: al igual que asignan
competencias a una entidad u órgano público, las
normas jurídicas pueden modificar la titularidad de las
mismas con carácter indefinido, de manera que lo de
antes era competencia de uno pasa a ser de otro.
Por regla general, esta transferencia se produce en virtud de una norma del
mismo o superior rango que la que venía atribuyendo la competencia a un
ente u órgano distinto.
En el caso de las leyes orgánicas de transferencias de competencia del estado
a las comunidades autónomas previstas en el art. 150.2 CE, que la
transferencias de competencias están regidas en nuestro derecho por
principios de descentralización y desconcentración, de subsidiariedad y
proximidad a los ciudadanos. Pero eso no impide toda transferencia de
competencia hacia administraciones y órganos más centralizados o
superiores.
 Delegación: la delegación de competencias en
sentido estricto consiste en la asignación a un ente u
órgano por parte de otro, del ejercicio de competencias
determinadas reconocidas como propias del segundo.
- Delegación entre administración o entidades
públicas: conviene distinguir entre la delegación
de competencias de carácter intersubjetivo y
de las delegaciones entre órganos de una
misma administración o ente publico. De las
primera e muestra la delegación de
competencias del estado a las comunidades
autónomas. También la LBRL, los estatutos de
autonomía y las leyes de las comunidades
autónomas regulan la delegación de
competencias del estado y de las comunidades
autónomas a favor de entidades locales.
La delegación puede producirse también desde las administraciones
territoriales en otros entes públicos de carácter instrumental o no territorial
vinculados o dependiente de aquellas.
- Delegaciones entre órganos: esta técnica
organizativa constituye un mecanismo muy útil
para flexibilizar la aplicación del régimen de
competencias interno de las grandes
administraciones y entes públicos, descargar de

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 tareas a los órganos superiores y aproximar la
gestión administrativa al ciudadano.
La LRJSP excluye de delegación determinadas competencias: o Las que
hacen referencia a las relaciones con la jefatura del estado, presidencia del
gobierno, cortes generales,..
o Adopción de disposiciones de carácter general –
reglamentos-. o Resolución de recursos.
o Otras materias determinadas por rango de ley.
Se prohíbe la subdelegación, esto es, delegar competencias que a su vez
ejerzan por delegación de otro órgano, salvo autorización expresa por la ley.
A lo dicho deben añadirse algunos límites formales. La delegación debe ser
expresa y debe publicarse para generar conocimiento, sin lo cual carece de
eficacia ad extra. No requiere en cambio de motivación, aunque hay que
entender que obedece razones de eficacia. La delegación de competencia de
los órganos colegiados debe acordarse con el mismo quorum especial que
pudiera requerir el ejercicio de cada competencia.
Las resoluciones administrativas que se adopten por delegación deben
indicar expresamente esta circunstancia, tales resoluciones se entienden
dictadas por el órgano delegante.
La delegación es revocable en cualquier momento por el órgano que lo haya
conferido. Se trata de una posibilidad de revocación ad nutum o
injustificada, que tampoco requiere justificarse.

 Avocación: es la técnica opuesta a la delegación.

Consiste en la asunción del ejercicio de la competencia
de un órgano para conocer de un asunto por parte de
otro órgano. Este último puede ser un órgano superior
del primero o bien un órgano que haya delegado la
competencia de que se trate en otro que no dependa del
jerárquicamente. En este segundo caso no se trata de
una revocación de una delegación, mientras que la
avocación se refiere a un asunto determinado. Cabe
plantearse si la avocación es posible respecto de
competencias de otros entes. La legislación no lo prevé
pero no es imposible. La avocación es una posibilidad
mucho más limitada que la delegación. Se acepta
cuando circunstancias de índole técnica, económica,
social, jurídica o territorial lo hagan conveniente; y
siempre mediante un acuerdo motivado que debe ser
notificado a los interesados en el procedimiento con
anterioridad. Por eso el acuerdo de avocación puede ser
impugnado por los interesados. Sin embargo, no se
puede interponer un recurso directo e inmediato contra
dicho acuerdo pues es un acto de trámite. Habrá que
esperar a que se dicte una solución definitiva para
interponer el recurso, que puede determinar la nulidad.

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  Encomienda de gestión: mediante esta técnica una
administración, ente público u órgano administrativo
encarga a otra entidad u órgano la realización de
actividades de carácter material, técnico o de gestión de
servicios de su competencia, por razones de eficacia o
porque la entidad o el órgano titular no posee los
medios idóneos para su desempeño. Se regula en el art.
11 LRJSP.
La encomienda de gestión no supone la cesión de la titularidad de la
competencia ni de los elementos sustantivos de su ejercicio. Es decir,
mediante la encomienda de gestión no se traslada a otro órgano o ente la
potestad de adoptar decisiones jurídicas o dictar actos administrativos, sino
solo actividades de gestión.
La encomienda puede realizarse a favor de órganos administrativos de la
propia administración territorial o de entidades instrumentales dependientes de
esta, en cuyo caso debe formalizarse en los términos de su normativa propia o
mediante acuerdo expreso de los órganos intervinientes.
La forma habitual de la encomienda, normalmente, es el convenio salvo
cuando se trate de órganos de una misma administración.
Su contenido puede ser muy variado, ya que la LRJSP regula la figura con
muy poca precisión y con mucha flexibilidad.
La LRJSP precisa también que las encomiendas de gestión no pueden tener
por objeto prestaciones propias de los contratos regulados en la legislación
de contratos de contratos del sector público.

 Delegación de firma: en este caso, no se cede a otro

órgano el ejercicio de competencia sustantiva alguna,
sino solo la facultad de firmar los actos y resoluciones
del superior. La delegación de firma no necesita
publicarse, pero en las resoluciones y actos que se
firmen por delegación ha de hacerse constar la
autoridad de procedencia.

 Sustitución y suplencia: tenemos que diferenciar

entre sustitución – una subrogación temporal de un
ente u órgano en las funciones de otro o en algunas de
ellas. La sustitución afecta al órgano, por eso no supone
una alteración para la competencia. Puede producirse
en las relaciones entre ente y entre órganos
administrativos- y suplencia – el ejercicio transitorio de
las competencias de un órgano por el titular de otro o
por otra persona, que ocupa el lugar de aquel. Se prevé
para supuestos de vacante, ausencia o enfermedad de
los titulares de los órganos administrativos-.

 Conflicto de competencias.
 Entre el estado y las comunidades autónomas: se
tramitan ante el TC mediante los procesos

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 constitucionales. El conflicto positivo que regulan se
funde en una reivindicación de competencia por parte
de la administración que lo plantea frente a una
supuesta extralimitación competencial de la otra parte,
que tiene que ser real y efectiva. El conflicto negativo
puede plantearse por cualquier interesado.
Las administraciones del estado y las comunidades autónomas pueden
impugnar respectivamente disposiciones y actos sometidos a derecho
administrativo de una y otras que menoscabe o infrinjan sus propias
competencias, ante los órganos de la jurisdicción contencioso-
administrativo.

 Entre las administraciones del estado o de las

comunidades autónomas y la administración local: se
resuelven a través del recurso
contenciosoadministrativo. Un caso peculiar es el que
contempla el art. 39 del estatuto del país vasco.

 Entre diferentes entidades locales: se resuelven por

la respectiva comunidad autónoma o por la
administración del estado, previa audiencia de las
comunidades autónomas afectadas, si se plantea entre
entidades locales que pertenezcan a distintas
comunidades. La decisión que resuelva el conflicto es
siempre impugnable ante los tribunales contencioso-
administrativo.

 Por lo que se refiere a los conflictos que afecten a

las competencias de organismos públicos y entidades
con personalidad jurídica no territoriales, el art.
19.1.g) LJCA les faculta para interponer recurso
contencioso-administrativo contra los actos o
disposiciones que afectan al ámbito de sus fines. Si el
conflicto se produce con la administración territorial de
que dependen, la relación de instrumentalidad
presupone que dicho administración es la que deba
resolver el conflicto. Caso distinto es el que aquellas
entidades gozan de autonomía no meramente
instrumental, estas podrán interponer recursos ante los
tribunales en defensa de su autonomía y sus
competencias.

 Conflictos de atribuciones entre órganos de una

misma administración: se regulan de manera
parcialmente común y diferente en el ámbito estatal,
autonómico y local. El art. 20.2 LRJPAC establece que
los conflictos solo pueden suscitarse entre órganos no
relacionados jerárquicamente y respecto de asuntos

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 sobre los que no haya finalizado el procedimiento
administrativo. Los conflictos de atribuciones se
resuelven por el pleno de la corporación si afectan a
órganos colegiados de la misma o de sus miembros y
por el alcalde o presidente de la corporación en los
demás casos.

7. LAS RELACIONES ORGANIZATIVAS.

A) Jerarquía: es el principio y la técnica de cohesión del aparato
administrativo más clásica. Es el principio de organización que expresa el
mayor nivel de subordinación de un órgano a otro. Por eso las relaciones
jerárquicas subsisten solo en el seno de cada administración, es decir, son
relaciones interorganicas. La posición de supremacía jerárquica confiere al
superior un conjunto de facultades que le permiten determinar la conducta
del inferior hasta donde lo estime conveniente. Algunas facultades son:
 Facultades de carácter organizativo: para
crear la organización, para crear los órganos
inferiores, el nombramiento de sus titulares, la
asignación y reparto de competencias, la delegación
y avocación de competencias y la resolución de
conflictos de atribuciones. Pero ello no implica que
la superioridad jerárquica pueda interferir,
avocación, en las competencias asignadas a los
órganos inferiores, ya que estos tienen prefijados
sus competencias por las normas.

 De tipo funcional, en el ámbito de la

actuación, el superior jerárquico puede dirigir la
actividad mediante instrucciones, que son mandatos
generales de eficacia interna, y órdenes de servicio,
que son mandatos concretos de dirección del
superior al inferior. Todos los mandatos están
sometidos al ordenamiento jurídico, y los órganos
inferiores tienen el deber de obediencia, salvo
cuando reciban órdenes ilegales o constitutivas de
delito o infracción administrativa.

 De vigilancia y control, del órgano superior

frente al órgano inferior. Con la autorización o
aprobación por parte del superior de las
actuaciones del órgano inferior y su control, una
vez dictado el acto, mediante un recurso de alzada
puede modificarlo si se considera que no se adecua
a las normas por razones de legalidad.

B) Dirección: las relaciones de dirección presuponen la

concurrencia de un órgano en posición de supremacía – el
que dirige- y otro u otros en posición subordinante –

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 dirigidos-. Esta subordinación no es tan estricta como la del
caso anterior. El órgano de dirección se limita a impulsar y
preordenar su actuación mediante mandatos o instrucciones
generales en reuniones de equipo.
Es un tipo de relación entre superiores y subordinados de carácter flexible,
ya que permite compartir las responsabilidades de la gestión y hace
participes de las decisiones a los órganos inferiores. La administración
moderna tiende a organizarse mediante fórmulas como la denominada
dirección de objetivos, que pretende incrementar la autonomía de los
gestores públicos.
Las relaciones de dirección son también características del vínculo que une
a los organismos y entidades instrumentales con su administración matriz.

C) Control: las relaciones de control se producen en el

seno de las de jerarquía y dirección. El derecho público
conoce múltiples actividades de control. La administración
tiene atribuidas potestades de control de actividades
privadas, mientras que se somete a su vez al control de
otros poderes públicos e institucionales. Existen controles
internos en el ámbito de las relaciones administrativas, es
decir, a aquellos que unas administraciones, entes y órganos
ejercen sobre unas u otros. Todos estos controles consisten
en una supervisión de actuaciones o decisiones de otro.
Tipos de controles:
o Por su finalidad, distinguimos entre
controles de legalidad –persiguen verificar la
corrección jurídica de las actividades controladas- y
controles de oportunidad –versan sobre la
corrección política o técnica de la actuación-.
o En otra clasificación podemos diferenciar los
controles sobre los órganos y sus titulares –se
somete a un control la actividad general o el
comportamiento de un órgano o sus titulares con
consecuencias sobre la composición o existencia
del órgano- de los controles sobre actos o
decisiones –recae sobre las decisiones concretas del
órgano controlado ya sea un requerimiento de
información o de revocación de una decisión-.
o Por último, distinguimos entre controles
preventivos –que se ejercen antes de la adopción de
una decisión- y controles sucesivos o a posteriori.
D) Coordinación: persigue asegurar la cohesión de la
acción administrativa y consiste en la fijación de medios
(cualquier instrumento) y sistemas de relación que hagan
posible la información recíproca (saber lo que se quiere
hacer), la homogeneidad técnica (usar los mismos recursos)
y la acción conjunta (objetivo final de la coordinación).

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Por su ámbito de aplicación pueden ser: Intersubjetivas, cuando se producen
entre Administraciones, e Interorgánicas, cuando se producen entre órganos
de la misma Administración no sujetos a jerarquía, se hallan en un plano de
igualdad.
La coordinación se diferencia de la cooperación, en que mientras estas
relaciones tienen un carácter voluntario, las relaciones de coordinación
implican un poder de dirección, una imposición de obligado cumplimiento
para las partes coordinadas. El poder de coordinación se establece mediante
normas, la Constitución en el ámbito intersubjetivo Estado-Comunidades
Autónomas, y la Ley de Bases de Régimen Local regula las relaciones entre
Entidades Locales y las Comunidades Autónomas y el Estado. Instrumentos
para coordinar son:
 Instrumentos orgánicos, se crea un órgano
para coordinar, se trata de órganos colegiados en
los que participan distintas Administraciones y que
tienen como misión coordinar a todos los órganos
implicados.
 Planes y programas conjuntos elaborados
entre órganos coordinados de distintas
Administraciones.
Los límites de las relaciones de coordinación son dos:
 La proporcionalidad, las relaciones de
coordinación no pueden limitar de forma ilegal o
desproporcionada la autonomía de las
Administraciones coordinadas no convertirse en un
instrumento de control político, solo proceden
cuando hay algo que coordinar.

 La autonomía, las relaciones de

coordinación no pueden colocar a las
Administraciones territoriales implicadas en una
situación de dependencia jerárquica incompatible
con su autonomía, deben respetar un margen de
libre decisión de las Administraciones coordinadas,
sin el cual no puede existir verdadera autonomía.

E) Cooperación: son relaciones voluntarias, las

Administraciones y órganos que las mantienen actúan en un
plano de igualdad, y no necesitan justificarse en preceptos
legales concretos.
Son un tipo de relaciones muy importantes, cuanto más descentralización de
poder mayor cooperación, y España es un país muy descentralizado –Estado,
Comunidades Autónomas y Entidades Locales-, con lo que debe haber
cooperación entre estos tres niveles de organización.
Las técnicas de cooperación más importantes son:
 Procedimentales, cuando se produce la
intervención de órganos o Administraciones a

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 través de informes o consultas no preceptivas en los
procedimientos que otros órganos o
Administraciones están llevando a cabo.
 De asistencia, mediante la prestación de
medios técnicos o materiales, económicos o
personales a otras Administraciones. El ejemplo
más claro son las Diputaciones Provinciales, que
dan asistencia a los municipios, sobre todo a los
que tienen menos capacidad económica o de
gestión.
 Convenios de colaboración, se firman entre
distintas entidades públicas y son un instrumento
jurídico, generan derechos y obligaciones
recíprocas, se firman de mutuo acuerdo y su control
se realiza a través de los Tribunales
Contencioso-Administrativos
Los límites de los convenios son dos: Competencial, en cuanto que solo
pueden referirse a materias de la competencia de la Administraciones que los
suscriben, y Presupuestario, por la dotación económica para su realización.

Los convenios entre órganos y entes estatales y de las Comunidades

Autónomas deben especificar los órganos que celebran el convenio, la
capacidad jurídica que tiene cada una de las partes, la competencia que
ejerce, la financiación, las actuaciones previstas para su desarrollo, su plazo
de vigencia y sus consecuencias. Y sus efectos jurídicos se formalizan con su
publicación en los Boletines Oficiales.

La cooperación orgánica, la creación de entes públicos en la que participan

varias Administraciones y que tiene como finalidad la gestión en común de
sus respectivas competencias sobre una misma materia.

Modelos de cooperación orgánica son:

o Las Conferencias, donde participan

representantes de varias Administraciones
Públicas.
o De Presidentes, órgano de cooperación
multilateral formado por el Presidente del
Estado y los Presidentes de las Comunidades
Autónomas y que tiene por objeto la
deliberación de asuntos y la toma de acuerdos
de interés para el Estado y las Comunidades
Autónomas
o Sectoriales, cuando se crean para un sector
concreto, multilateral, y formada por los
representantes estatales y de las Comunidades
Autónomas competentes por razón de la
materia, pueden ejercer funciones consultivas,
decisorias o de coordinación orientadas a
alcanzar acuerdos sobre materias comunes.

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 o Sus decisiones pueden ser; Acuerdos, que
suponen un compromiso de actuación en el
ejercicio de sus competencias y son de obligado
cumplimiento y Recomendaciones, cuando
expresan la opinión de la Conferencia sobre un
asunto que se somete a su consulta.
o Conferencias Bilaterales de Cooperación ,
formadas por miembros de la Administración
General del Estado y de la Comunidad
Autónoma, y que ejercen funciones de consulta
o de adopción de acuerdos que tienen por
objeto la mejora de la cooperación en asuntos
que afecten de forma singular a la Comunidad
Autónoma.
o Las Mancomunidades, órganos creados solo
entre las Entidades
Locales para la prestación de servicios a las localidades integrantes. o Los
Consorcios, órganos creados por distintas Administraciones Públicas para la
prestación de un servicio de interés común.

8. LAS ADMINISTRACIONES TERRITORIALES:

CARACTERISTICAS Y POTESTADES.
9. PRINCIPIOS DE ACTUACION DE LA ADMINISTRACION
GENERAL DEL ESTADO.

10.ESTRUCTURA DE LA ADMINISTRACION GENERAL DEL

ESTADO.
A) Órganos centrales.
 Superiores.
o Ministros.

Son miembros del gobierno y jefes superiores de su departamento, también

pueden existir ministros sin cartera –sin ministerio-. Son nombrados por el
rey a propuesta del presidente del gobierno. Participan en el consejo de
ministros y en las comisiones delegadas del gobierno.

Sus competencias como titulares del departamento se regulan con

minuciosidad en la LRJSP. Sus funciones son: la dirección del ministerio,
ejercicio de la potestad reglamentaria, la organización interna del ministerio,
adopción de determinados actos adm, celebración de contratos y convenios,
y por último, ejercer relaciones institucionales y administrativas con las
comunidades autónomas.

o Secretarios de Estado.

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Son responsables de la ejecución de una parcela específica de la acción del
gobierno. Actúan bajo la dirección del ministro, ante el que responden y
coordinan la actuación de las direcciones generales situadas bajo su
dependencia. También pueden ejercer funciones por delegación del ministro.
En su ámbito de competencia ejercen, por ejemplo, atribuciones de
organización interna y dirección de personal, adopción de actos o
celebración de contratos. Sin embargo, en un principio carecen de la potestad
reglamentaria. Son nombrados por real decreto del consejo de ministros a
propuesta del presidente del gobierno o del ministro del que dependan.

 Directivos.
o Subsecretarios y secretarios generales.

Los subsecretarios son órganos de asistencia ordinaria del ministro, en el

ámbito de organización interna y asesoramiento del departamento – del cual
desempaña la jefatura de todo el personal-. Tiene importantes funciones
como: la planificación de la actividad, propuesta y control de la ejecución de
presupuestos, y también, la inspección y evaluación de servicios. De él
dependen la secretaria general técnica y los servicios comunes. Es la mano
derecha del ministro en lo que se refiere al ejercicio de competencias
administrativas y de gestión del ministerio. Nombrado por el consejo de
ministros a propuesta del titular del ministerio. Este nombramiento se realiza
sobre un funcionario público superior que debe reunir los requisitos de
idoneidad, formación y experiencia.

Los secretarios generales solo se diferencian de los anteriores en que l cargo

no tiene por qué recaer en un funcionario público, y además solo debe reunir
el requisito de idoneidad. o Secretarios generales técnicos.

Son quienes dirigen la secretaria general técnica. Tienen categoría de

director general y son nombrados por el consejo de ministros a propuesta del
titular del departamento, entre funcionarios del grupo superior, en virtud de
criterios de idoneidad, experiencia y formación. o Directores generales.

Son los encargados de la gestión de una o varias áreas funcionalmente

homogéneas del ministerio. Dependen directamente del ministerio, de un
secretario del estado, del secretario general o del subsecretario. Es el órgano
directivo tradicional de nuestra administración de estado. Su nombramiento
le corresponde al consejo de ministros a propuesta del titular del ministerio.
Debe recaer sobre un funcionario del grupo superior de cualquier
administración pero este requisito puede ser excepcionado por el real decreto
que estructura el departamento.

o Subdirectores generales.

Son los responsables de alguna de las áreas en que está subdividida una
dirección general. Le corresponde la gestión ordinaria de la subdirección
general y la ejecución de los proyectos, objetivos y actividades que le sean
asignados. El cargo debe recaer sobre un funcionario del grupo superior. El
nombramiento corresponde al ministerio o secretario del estado, a través del
sistema de libre designación.

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B) Órganos periféricos –directivos-.
 Delegados y subdelegados del gobierno.

A este órgano se le atribuye la función de dirigir la administración del estado

en el territorio. Son órgano directivos con rango de subsecretarios,
nombrados por real decreto del consejo de ministros a propuesta del
presidente del gobierno, pudiendo recaer el nombramiento en ciudadanos
que no sean funcionarios públicos. Dependen orgánicamente del presidente
del gobierno y funcionalmente de cada ministro competente por razón de la
materia. Sus competencias son:

- Protección del libre ejercicio de derechos y

libertades en el territorio de su competencia. Le
corresponde la jefatura de las fuerzas y cuerpos
de seguridad.
- Dirección y coordinación de la administración
periférica del estado.
- Funciones relativas a la información a los
ciudadanos.
- Relaciones de coordinación y cooperación con
la administración.
- Control de legalidad.
- Ejercicio de políticas públicas
.

11. ESTRUCTURA MINISTERIAL.

La administración general del estado se estructura en departamentos

ministeriales, cuyos titulares, los ministros tienen la doble condición de
miembros del gobierno y jefes superiores de sus determinados
departamentos.

Los actos y decisiones de los ministros ponen fin a la vía administrativa, es

decir, no pueden ser recurridos ante el consejo de ministros ni ante el
presidente del gobierno, sino ante jueces, tribunales o el órgano que los
dicto.

Cada ministerio abarca uno o varios sectores funcionalmente homogéneos de

la actividad administrativa. Sin embargo, pueden existir excepcionalmente
órganos administrativos superiores o directivos y organismos públicos que
no se adscriban dentro de la estructura ministerial.

El número, denominación y competencias de los ministerios se determinan

por real decreto del presidente del gobierno, que puede modificar libremente
la composición de su gobierno y estructura ministerial.

Dentro de un ministerio pueden existir secretarias de estado – que se

establecen por real decreto del presidente del gobierno- o secretarias
generales –se crean, modifican y suprimen por real decreto del consejo de
ministros- , aunque no es necesario u obligatorio que existan; sin embargo

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algo necesario dentro de los ministerios es contar con una subsecretaria –que
gestiona los servicios ministeriales comunes-.

Por debajo de los anteriores órganos, se encuentran las direcciones generales

–compuestas por subdirecciones generales- . En la línea jerárquica
descendiente se encuentran otros órganos y unidades administrativas de
distinta denominación; estas unidades se componen de puestos de trabajos –
que se clasifican en niveles-. Si son órganos cuyas funciones cumplen
efectos jurídicos externos se crean por orden del ministro pero si no tienen
este carácter se crearan a través de unos instrumentos organizadores –
relaciones de puesto de trabajo-.

12.ORGANIZACIÓN INSTITUCIONAL.
a) Poder legislativo: asamblea legislativa.

Todas las comunidades autónomas cuentan con una asamblea legislativa

siendo las más comunes las del parlamento, la asamblea regional y las cortes.

Todas las asambleas legislativas se eligen por un periodo de cuatro años,

mediante sufragio universal, libre, directo y secreto, siendo electores y
elegibles los españoles mayos de edad que tienen su domicilio en un
determinado lugar de la comunidad autónoma. La circunscripción electoral
suele ser la provincia y el sistema electoral es proporcional, aunque el
número de escaños varia.

Las asambleas legislativas tienen funciones legislativas, presupuestarías y de

control al gobierno autonómico, aparte de otras que constitucionalmente les
corresponden: elección de senadores, interposición del recurso de
inconstitucionalidad, etc. Eligen al presidente de la comunidad autónoma,
que es nombrado por el rey, y pueden destituirlo mediante una moción de
censura constructiva.

b) Poder ejecutivo: presidente y gobierno.

El presidente dirige el gobierno o ejecutivo de comunidad y designa a los

consejeros que lo forman. También tiene una función representativa de la
comunidad autónoma y ejerce la representación ordinaria del estado en la
CCAA.

En cuanto al gobierno, ocupa la misma posición institucional que el gobierno

del estado en su nivel propio. Ejerce la potestad reglamentaria y ejecutiva,
dirige la administración autonómica y aprueba los decretos legislativos por
delegación de la azamboa. También le confieren la potestad de dictar
decretos-ley.

c) Organización judicial.

El poder judicial es único en todo el estado, y los jueces y magistrados de

carrera firman un cuerpo único. Ello no excluye que las comunidades
autónomas ejerzan determinadas competencias en materia de la
administración de justicia.

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Tampoco obsta a que los tribunales superiores de justicia sean la última
instancia judicial en su territorio. El nuevo estatuto de Cataluña ha previsto
la creación de unos consejos de justicia de cada CCAA, cuyas funciones son
de propuesta, informe y participación en lo que corresponda al consejo
general del poder superior.

No existe y puede existir un poder judicial de las CCAA, sino ciertas

instituciones y órganos del poder judicial único en el territorio de la CCAA.

13.LOS MUNICIPIOS.

El art. 137 CE considera al Municipio, como una de las Entidades en que se

organiza territorialmente el Estado. El art. 140 garantiza su autonomía y
personalidad jurídica plena.

Es la Ley 7/1985 de Bases de Régimen Local la que define los Municipio

como “Entidades básicas de la organización territorial del Estado y cauces
inmediatos de participación ciudadana en los asuntos públicos, que
institucionalizan y gestionan con autonomía los intereses propios de las
correspondientes colectividades”.

Es un elemento estructural del Municipio, la Ley 7/1985 la define como la

constituida por el conjunto de personas inscritas en el Padrón Municipal
(art. 15).

La regulación de la población municipal parte de la obligación de todo

español o extranjero que viva en territorio español de empadronarse en el
Municipio que resida habitualmente.

Organización del municipio.

El art. 140 CE y el art. 19 Ley 7/1985 establecen que el Gobierno y la

Administración municipal corresponde al Ayuntamiento integrado por el
Alcalde. Como órganos de menor significación que servirán de apoyo al
Alcalde, o de enlace entre éste y el Pleno, nuestra legislación institucionalizó
los Tenientes de Alcalde, la Junta de Gobierno Local y otros órganos de
colaboración y control, con representación de todos los grupos políticos.

a) Pleno – concejales-: En la organización municipal, el Pleno

es el órgano supremo, tanto en el régimen común como en el de
los municipios de gran población. Encarna la voluntad
municipal democráticamente establecida por la elección popular
de todos sus miembros, el Alcalde y los Concejales.
La Ley 7/1985 remite a la LO 5/1985 del Régimen Electoral General, el
procedimiento para la elección de Concejales, los supuestos de ineligibilidad
e incapacidad y la duración de su mandato.

b) Alcalde: Constituyen el órgano ejecutivo municipal el

Alcalde y la Junta de Gobierno Local, recientemente añadida a
este nivel de gobierno.
En los orígenes del constitucionalismo (1812), el alcalde tenía un haz de
atribuciones superior al actual, un verdadero poder ejecutivo y judicial.

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Este formidable poder va debilitándose a medida que se consolidan el
ejército profesional y el poder judicial.

c) Junta del gobierno local: La JGL comparte, al servicio del

Alcalde, el ejecutivo local, teniendo distinta composición en los
municipios de régimen común y en los de gran población.
En los municipios de régimen común la JGL está integrada por el Alcalde y
un número de Concejales no superior a 1/3 de los mismos, nombrados y
separados por el Alcalde, dando cuenta al Pleno.

d) Comisiones informativas: como órganos municipales en

cuyo seno se pueden realizar debidamente las funciones de la
participación, de control y de crítica de la gestión municipal.
Tienen como función la preparación y estudio de los asuntos
que han de someterse a la decisión de los órganos y autoridades
del Ayuntamiento con capacidad para la adopción de acuerdos.
Por dicha razón se puede negar a las Comisiones Informativas
el carácter de órganos de gobierno o gestión municipal, les
niega potestades decisorias.

Regímenes especiales:

 Municipios de Gran Población:

Este régimen es aplicable, con carácter automático, a los municipios con una
población superior a 250.000 habitantes. También pueden constituirse como
tales, por acuerdo de la Asamblea Legislativa autonómica y a iniciativa del
municipio afectado, las capitales de provincia, las capitales autonómicas o
los municipios en los que se encuentren las sedes de instituciones
autonómicas así como aquellos con una población superior a 75.000
habitantes que presenten circunstancias históricas, económicas, sociales o
culturales especiales que lo justifiquen. Los órganos necesarios de los
Municipios de Gran Población son el Pleno, (formado por el Alcalde y los
Consejales, el Secretario General y las Comisiones) y la Junta de Gobierno
Local, cuyo número no puede exceder de un tercio del número legal de
miembros del Pleno, además del Alcalde. Este régimen se desarrolla en la
Ley 2/2008, de 10 de diciembre, que regula el acceso de los municipios
andaluces al régimen de organización de los municipios de gran población.

 Régimen de Concejo Abierto

El artículo 29 de la Ley de Bases de Régimen Local regula el régimen del
Consejo Abierto, en el que el gobierno y la administración municipal se
encomienda al Alcalde y a una Asamblea vecinal de la que forman parte
todos los electores. Su funcionamiento se ajustará a los usos, costumbres y
tradiciones locales, y en su defecto a lo establecido en la Ley de Bases de
Régimen Local y las leyes autonómicas sobre régimen local. En régimen de
Concejo Abierto funcionan los municipios con población menor a 100
habitantes, aquellos que tradicionalmente cuenten con éste régimen, y
aquellos otros en los que su localización geográfica, la mejor gestión de los

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intereses municipales u otras circunstancias lo hagan aconsejable. En este
último caso se requiere, para la constitución del régimen de Concejo Abierto,
la petición de la mayoría de los vecinos, decisión favorable de la mayoría de
dos tercios de los miembros del Ayuntamiento y aprobación por la
Comunidad Autónoma.

14. CONCEPTO Y CARACTERISTICAS DE LAS

ENTIDADES
INSTRUMENTALES.

Junto a las Administraciones territoriales, el legislador permite a los

Gobiernos y Administraciones públicas crear entes con personalidad jurídica
propia, a los que se encomiendan funciones o tareas específicas de entre las
que asume el sector público en su conjunto, dotándolos de cierta
independencia. Estas entidades se agrupan bajo la denominación de
“entidades instrumentales” aunque algunos prefieren hablar de Admón.
especializada o institucional o de entidades dependientes y vinculadas a las
Administraciones territoriales como hace la LRJPAC (art.2.2).

Características:

• son creados y dependen de un ente territorial.

• tienen una finalidad sectorial (especialización funcional).
• tienen personalidad jurídica propia y autonomía de gestión.
 tienen potestades públicas “derivadas” (sin potestades
originarias  presentan múltiples fórmulas organizativas:
diversidad formal.
• están sujetos a un sistema de supervisión continua y control
de eficacia: la evaluación externa y los planes de
gestión….LRJSP.
• están sujetos al derecho administrativo, en todo o en parte

15. ORGANISMOS PUBLICOS.

La LOFAGE en el art.41 afirma que los organismos públicos son creados

bajo la dependencia o vinculación de la Adm. Pública para la realización de
actividades de ejecución o gestión tanto administrativas, de fomento o
prestación como de contenido económico.

Estos organismos públicos tienen personalidad jurídica, un patrimonio y

tesorería propios y gozan de cierta autonomía de gestión aunque limitada ya
que siempre van a depender de una adm. territorial o bien de otro organismo
público, estando sometidos a la dirección, evaluación y control de resultados
por parte de la entidad de la que dependen.

Han de ser creados por ley y sus estatutos son aprobados por el Consejo de
Ministros. Para el ejercicio de sus funciones los estatutos les reconocen
potestades administrativas que en ningún caso llegará a la expropiatoria, e
incluso también cuentan con una limitada potestad reglamentaria para
ordenar aspectos secundarios de los servicios que gestionan.

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La modificación de estos organismos requiere ser aprobada por ley cuando
afecte a sus aspectos o fines esenciales, mientras que en el resto de los casos
basta con el real decreto dictado por el Consejo de Ministros, incluidas las
modificaciones a la ley de creación o la misma supresión por el trascurso del
tiempo legal de su existencia o porque sus fines han sido asumidos por la
Admón. matriz.

Organismos autónomos (Confederaciones Hidrográficas, Instituto de la

Mujer…)

Se caracterizan esencialmente por:

• El tipo de actividades que realizan: actividades típicamente

administrativas (art.45
LOFAGE)
• Se rigen íntegramente por el Dº Administrativo tanto en lo
relativo a su organización interna como en sus relaciones
externas.

Por ello el nombramiento de los titulares de los órganos de estos organismos

se rige por las mismas normas aplicables a la Admón. (art.46)

Son los estatutos quienes determinan qué órganos tienen carácter directivo
(art.6.7).

En cuanto a los bienes de estos organismos, están sometidos al Dº

Administrativo. Estos bienes pueden ser propios o adscritos al organismo
para la realización de sus fines por la Admón. de la que dependen que
conserva la titularidad. Los bienes propios pueden ser de dominio público,
sometidos plenamente al Dº Adm., o patrimoniales que lo hacen solo
parcialmente.

Aquí es de aplicación plena el régimen de la contratación propio de las

Admón. públicas.

En cuanto al régimen de controles, se someten al control de eficacia o

resultados que ejerce la Admón. de la que dependen y al resto de controles
generales de la Admón. pública Finalmente destacar que las resoluciones de
los órganos directivos de los organismos autónomos agotan la vía
administrativa y son susceptibles de recurso directo ante los órganos
judiciales.

Entidades públicas empresariales (RENFE, ADIF, AENA, ICO…)

Características:

• Gestionan servicios o producen bienes de interés público

susceptibles de contraprestación (art.53), por lo que su actividad
tiene una naturaleza y finalidad meramente empresarial.
• Estas entidades, aún siendo públicas, se rigen en parte por el
Dº privado, salvo lo que se refiere a la formación de su voluntad
y al ejercicio de las potestades administrativas

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 • Hay que hacer una serie de matices en lo referente a su
sujeción al Dº Privado y es que aunque su personal tiene
carácter laboral, no dejan de ser empleados públicos que se
rigen por el Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP) y
subsidiariamente por el Dº laboral común. A estas entidades su
pueden incorporar funcionarios de la Admón. sin que pierdan su
condición, por ello sus empleados deben ser elegidos por
convocatoria pública conforme a los principios de igualdad,
mérito y capacidad y tienen los derechos y deberes generales de
los empleados públicos.
• El art.55 reserva a los Ministerios de Administraciones y
Hacienda la potestad de control sobre la evolución de los gastos
del personal de estas entidades empresariales para asegurar la
adecuación a los convenios colectivos y a los límites
presupuestarios generales.
• En cuanto a sus bienes, pueden contar con los adscritos por
la Admón. territorial correspondiente y también con bienes
propios
• El régimen de contratación es el del Dº privado, los
organismos se consideran poder adjudicador de contratos del
sector público aplicándose normas de este carácter siempre que
estén controlados o financiados por alguna Admón. pública.
• En cuanto a los controles, los de caracteres económico-
financieros y contables regidos por la LGP son los más
característicos del sector público empresarial; también se
someten a controles de eficacia de la Admón. de la que
dependen.

16. ENTIDADES PRIVADAS DEL SECTOR PÚBLICO.

a) Sociedades mercantiles públicas

Una sociedad mercantil es pública cuando, constituida conforme a las reglas

del Dº Mercantil y, por tanto, en forma de sociedad anónima, normalmente
de responsabilidad limitada, está controlada por una Admón. u organismo
público, ya sea mediante la titularidad directa o indirecta de la totalidad o de
la mayoría del capital social, ya sea mediante otras fórmulas excepcionales
como el nombramiento de la mayoría de los consejeros o administradores.

Conviene distinguir entre:

• El patrimonio empresarial de las Admón. públicas:

comprende las empresas controladas y las acciones,
obligaciones, títulos valores y otros derechos que aquéllas
tengan en otras empresas en las que su participación es
minoritaria, las cuales no forman parte del sector público.
• El sector público empresarial: en él se incluyen las
sociedades mercantiles en las que la participación directa o
indirecta de la Admón. o sus organismos autónomos sea

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 superior al 50%, además de las entidades empresariales
anteriormente estudiadas; las cuales quedan sometidas al
control económico-financiero de leyes estatales (LGP),
autonómicas o locales. Estas son las entidades a las que nos
referimos aquí.

Actualmente, en nuestro país el sector público empresarial se ha reducido

considerablemente como consecuencia de la adopción de políticas de
liberalización en ciertos sectores (energía, transporte…) adoptadas en el
ámbito de la UE.

* En los últimos tiempos se ha venido empleando estas estructuras

societarias para el desarrollo de actvs. que nada tienen que ver con el
carácter industrial o mercantil: Ej. las sociedades urbanísticas creadas para la
gestión de la urbanización de terrenos público y su explotación.

Esta evolución inducida por la voluntad de conseguir una gestión más ágil ha
planteado problemas jurídicos ya que implica una reducción de las garantías
propias del Dº Público. En este sentido hay que diferenciar entre sociedades
creadas para cumplir fines mercantiles o industriales. En todo caso, lo
referido a la selección del personal y las garantías de publicidad y
transparencia de sus actvs. han quedado, aún hoy, al margen del Dº Público.

Es preciso distinguir también entre aquellas sociedades en que la Admón.

tiene la totalidad del capital, cuyo carácter instrumental es más acentuado, de
las sociedades en las que la Admón. tiene una participación mayoritaria.

Régimen jurídico:

Las sociedades mercantiles del sector público se rigen por el Dº Privado

tanto en lo relativo a su organización como en su actividad, así como por las
reglas del Dº de la Competencia, puesto que su condición de públicas no
puede suponerles ventajas sobre el resto de las empresas. Esa misma
cualidad va a determinar que en ciertos sectores sí les sea aplicado el Dº
Administrativo.

Aspectos como su formación y constitución, su fusión o transformación, la

adquisición o enajenación de participaciones o la definición de su objeto
social… son objeto de decisiones de la Admón. de la que dependen por
medio de actos administrativos separables del propio negocio jurídico
societario, los cuales deben adoptarse por el órgano de la Admón. adecuado
siguiendo el procedimiento legalmente establecido que garantice la
transparencia, la salvaguarda de los intereses públicos, los derechos de
igualdad y libre concurrencia de los posibles adquirentes. Dichos actos son
impugnables ante la Jurisdicción contencioso- administrativa.

En cuanto a su organización interna, sus administradores son nombrados

por la Admón. u organismo público matriz que suelen ser funcionarios de la
propia Admón. Su personal tiene contrato laboral o de alta dirección y a
pesar de no ser funcionarios son elegidos por los mismos procedimientos de
libre concurrencia y se les aplica el régimen general de deberes e
incompatibilidades de los empleados públicos.

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La Admón. puede adoptar medidas de coordinación o reestructuración de su
sector empresarial, asignando la gestión de sus participaciones empresariales
y funciones de dirección estratégica a entidades públicas empresariales u
otros organismos públicos.

Estas sociedades públicas están condicionadas por la dirección estratégica

del sector empresarial público que fije el respectivo Gobierno, el cual dictará
líneas de actuación y prioridades mediante contratos-programa o convenios,
llevando a cabo al mismo tiempo un control funcional y de eficacia.
Finalmente, están sometidas al control económico-financiero ejercido por la
Intervención así como al control contable del Tribunal de Cuentas.

b) Fundaciones del sector público

En los últimos años se ha encontrado en las fundaciones, otra fórmula para

escapar de las exigencias del régimen administrativo a la hora de realizar
algunas actividades inequívocamente públicas que no tienen carácter
industrial o mercantil. Así pues, muchas Admón. han creado fundaciones
propias, bien aportando la totalidad del patrimonio de la fundación o en
colaboración con entidades o personas privadas para la realización de fines
generales de interés común (Ej. fundación Thyssen-Bornemisza con fines
culturales y artísticos)

La Ley 50/2002, de 26 de dic., de Fundaciones, ha establecido una

regulación general de las fundaciones del sector público estatal (arts. 44-46)
que se aplica a aquellas que se constituyan con una aportación mayoritaria de
la Admón. del Estado o de los organismos dependientes de ella. La creación
de estas fundaciones o la aportación de bienes que conviertan en mayoritaria
la aportación estatal debe ser autorizada por el Consejo de Ministros previo
expediente en el que se justifique suficientemente la necesidad de llevar a
cabo los fines públicos por medio de estas fundaciones.

En cualquier caso estas fundaciones no pueden ejercer potestades públicas,

pudiendo ejercer solo actividades relacionadas con las competencias de las
entidades públicas fundadoras.

En cuanto al régimen jurídico, el Protectorado de estas fundaciones se ejerce

por la AGE, el régimen de su personal es de dº privado (laboral) pero su
selección debe efectuarse conforme a los principios de igualdad, mérito y
capacidad y publicidad de las convocatorias. La contratación debe someterse
a la Ley de Contratación del Sector Público en las fundaciones con poder
adjudicador. Al igual que el resto de organismos del sector público, se
someten a los controles financieros y al régimen de presupuestos y
contabilidad regulados en la LGP. En todo lo demás, se rigen por la Ley de
Fundaciones y por el ordenamiento jurídico privado.

TEMA 4.1.: LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA

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1. Clases de potestades

Potestad Reglamentaria

Los reglamentos tienen legitimidad porque las leyes necesitan la

colaboración subordinada del reglamento. Es preciso que el Gobierno y la
Administración tengan la capacidad de dictar normas jurídicas, bien para
desarrollar las leyes y complementarlas en aspectos secundarios, bien para
abordar aspectos prolijos o meramente técnicos o para responder con la
necesaria flexibilidad y rapidez a cambios coyunturales de circunstancias,
funciones normativas o reguladoras que difícilmente la ley puede
desempeñar.

Además, determinadas administraciones públicas carecen de potestad

legislativa, por lo que cuando necesitan dictar normas solo pueden dictarlas
de rango reglamentario.

Todo el poder de dictar normas jurídicas corresponde al Parlamento. La

potestad normativa del Ejecutivo no puede tener otro origen que la voluntad
del Parlamento mismo. La legislación procedente del Gobierno está
subordinada por entero a las leyes del Parlamento salvo que éstas deleguen
excepcionalmente el poder de reformarlas.

El poder reglamentario tiene su origen en la Constitución. Ésta inclina la

balanza del poder del lado del Ejecutivo, y contempla no solo la potestad del
Gobierno para dictar reglamentos sino que también le otorga otros poderes
normativos independientes de la ley para asegurar el orden social y
económico.

Potestad Expropiatoria

La expropiación es una potestad pública cuyo objeto consiste en privar a una

persona o a un grupo de ellas de sus bienes o de derechos patrimoniales o
intereses legítimos, cuando así lo requieran los intereses generales. Esta
potestad debe ejercerse con todas las garantías y con sujeción al principio de
proporcionalidad.

Normalmente se trata de una potestad administrativa que ha de ser ejercida

de conformidad con lo dispuesto por las leyes y en los supuestos o para los
fines previstos por estas, por las leyes del Estado o de las Comunidades
Autónomas que pueden determinar la causa expropiandi.

Cualquier interesado tiene el derecho a percibir una indemnización de los

poderes públicos, la responsabilidad patrimonial o extracontractual. El objeto
de la expropiación es la privación o ablación de derechos e intereses
acordada imperativamente y de propósito, de donde nace el derecho
compensatorio a obtener un equivalente económico.

La expropiación consiste en la privación o ablación de algún derecho o

interés legítimo patrimonial. Junto a las expropiaciones traslativas del

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dominio se consideran expropiación otras muchas decisiones que implican
privación o mutilación de las facultades del propiertario.

También son expropiaciones en sentido material las privaciones forzosas e

imperativas de otros derechos patrimoniales diferentes de la propiedad como
arrendamiento o usufructo o bien derechos reales administrativos, derivados
de una licencia, autorización o concesión.

Las causas que legitima la expropiación pueden ser muy diversas; en teoría
cualquier motivo de interés público que requiera una medida de este tipo y
no solo la realización de obras públicas. El beneficiario de la medida
expropiatoria puede no ser la Administración expropiante sino también otros
particulares. Otros supuestos son la imposición de servidumbres de paso de
la energía eléctrica o de redes de comunicaciones electrónicas.

La expropiación puede tener también por finalidad asegurar el cumplimiento

de la función social de la propiedad en caso de que el propietario infrinja sus
deberes legales al respecto, la expropiación- sanción, o tutelar el medio
ambiente o el patrimonio histórico. La expropiación es un instrumento
polivalente, destinado a la satisfacción de los intereses públicos.

Por otra parte, la expropiación es una garantía ya que asegura la integridad

del patrimonio personal y la estabilidad del tráfico jurídico. Para que
cualquier expropiación sea legítima debe respetar al menos una triple
garantía: 1) solo cabe expropiar por causas justificadas de interés público
legalmente previstas, siendo además necesario que exista una relación
necesaria entre el objeto de la expropiación y los fines a cumplir; 2) toda
expropiación presupone la correspondiente indemnización de manera que se
preserve el contenido económico de la propiedad; y 3) la potestad
expropiatoria debe ejercerse en la forma prevista por las leyes y a través del
procedimiento establecido, que debe garantizar los derechos de defensa del
expropiado.

Por lo que se refiere a la garantía indemnizatoria, la legislación y la propia

Constitución han eliminado la exigencia de previo pago en todo caso.

La garantía indemnizatoria se manifiesta en relación con la cuantía del

justiprecio.

Potestad tributaria

Potestad sancionadora

La potestad sancionadora es la facultad otorgada a la Administración de

imponer sanciones para quienes vulneren la legalidad administrativa.

No toda medida o acto de gravamen que la Administración pueda adoptar

como consecuencia de una vulneración del orden jurídico es una sanción
administrativa. Muchas de estas medidas tienen por finalidad simplemente

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restaurar la legalidad infringida o reponer las cosas al estado previo a la
infracción.

Las medidas desfavorables a veces acompañan a la imposición de sanciones

o son accesorias de ellas, pero no tienen por si mismas carácter sancionador,
salvo excepción deducible de las normas que las regulan. Menos aún el resto
de las medidas limitativas o de policía. Lo característico de las sanciones
administrativas, como de las penales, es su naturaleza represiva de conductas
ilícitas y no meramente reparadora o de ejecución. En consecuencia, las
sanciones se tipifican como tales por las normas jurídicas. Ello en casos
limite se pueden plantear dudas razonables sobre el carácter sancionador o
no de determinadas medidas.

Principios de la potestad sancionadora:

 El principio de legalidad  nullum crimen nulla poena sine lege:

nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones
que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o
infracción administrativa según la legislación vigente en aquel
momento.
- La garantía material: las infracciones deben estar tipificadas
y las sanciones previstas en una norma jurídica que reúna las
condiciones de lex scripta, lex previa y lex certa. La lex certa
implica una determinación suficiente de las conductas tipificadas
como infracción y del contenido de las sanciones.
- La garantía formal: la reserva de ley.

 El principio de tipicidad
- Tipicidad de las infracciones: solo constituyen infracciones
administrativas las vulneraciones del ordenamiento jurídico
previstas como tales infracciones por una Ley. Las conductas
sancionables tienen que estar previamente calificadas por la ley
como infracciones administrativas.
- Tipicidad de las sanciones: las sanciones que pueden
imponerse para cada tipo de infracción deben estar
predeterminadas por la ley con suficiente grado de certeza.
Taxatividad de las sanciones  no supone que la sanción
correspondiente a cada conducta ilícita deba precisarse en la ley
con toda exactitud. La ley puede otorgar a la Administración un
margen de discrecionalidad para graduar la sanción conforme a
las circunstancias y así suele hacerse. Lo que se prohíbe es que
las sanciones tengan una formulación tan abierta que la
efectividad de la misma dependa de decisiones prácticamente
libres o arbitrarias del intérprete.
- Prohibición de la analogía  las normas sancionadoras
administrativas solo pueden aplicarse a las conductas que reúnan
todos los elementos del tipo descrito.

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  La irretroactividad de las normas sancionadoras desfavorables y la
retroactividad de las favorables.

 La responsabilidad  no hay pena sin dolo o imprudencia.

 Principio de proporcionalidad

 Concurrencia de infracciones y principio de non bis in ídem  un

principio general del Derecho vinculado a los de proporcionalidad y
seguridad jurídica y a los efectos de la cosa juzgada, prohíbe imponer
varias sanciones, de cualquier tipo, cuando exista identidad de sujeto
infractor, hecho y fundamento de las misma. Además, hay que tener
en cuenta la preeminencia de la sanción penal, por la cual la
Administración no puede imponer una sanción cuando los mimos
hechos han sido ya objeto de una condena penal, concurriendo las
tres identidades mencionadas de sujeto, objeto y fundamento.
También la pluralidad de las sanciones administrativas, que implica
la exclusión de dos o más sanciones administrativas por la comisión
de unos mismos hechos. Distinto es el caso de que unos mismos
hechos constituyen dos infracciones distintas tipificadas como tal
(concurso real de infracciones), o aquel en el que una infracción es el
medio para cometer otra (concurso medial). Cuestión distinta también
es determinar si existe o no una infracción continuada o varias
sucesivas y acumuladas.

 La prescripción y otras causas de extinción de la responsabilidad  a

falta de regla en contrario, las infracciones muy graves prescriben a
los tres años, las graves a los dos años, y
las leves a los seis meses. El cómputo del plazo comienza desde el día en que
la infracción se hubiera cometido. En el caso de las infracciones continuadas
y de las permanentes, el dies a quo es aquel en que cesa el comportamiento
infractor. La prescripción se interrumpe cuando se inicia el proceso
sancionador.

2. Derechos subjetivos e intereses legítimos

Derecho subjetivo o derechos públicos subjetivos hacen referencia a aquellas

situaciones activas, facultades o haces de facultades que se reconocen a favor
de una persona en sus relaciones con la Administración y que le permiten
exigir de ésta una obligación o conducta concreta ya sea de dar, hacer, no
hacer o abstenerse. Algunos de los derechos subjetivos que reconocen las
normas de Derecho administrativo no se diferencian en su estructura ni en su
contenido sustancial de los que se conocen en el Derecho privado.

Lo que ocurre es que en el Derecho administrativo se conocen también otros

derechos subjetivos de distinto contenido a los que corresponden
obligaciones que solo la Administración puede cumplir. Por otra parte,

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también la Administración es titular de derechos en sus relaciones con los
particulares. Cuando a este tipo de relaciones se aplica el Derecho
administrativo, la Administración tiene también potestades públicas para el
ejercicio y defensa de sus derechos.

Los derechos públicos subjetivos en sentido estricto, los que corresponden a

los particulares en sus relaciones con la Administración pueden derivar
directamente de una norma jurídica, legal o reglamentaria, o de un acto
administrativo concreto o de un convenio o contrato.

El derecho subjetivo legitima a su titular para exigir de la Administración el

cumplimiento de una obligación concreta y para demandar judicialmente no
solo la anulación de la decisión administrativa que pueda haber infringido
ese derecho, sino también el reconocimiento de esa situación jurídica y que
se condene a la Administración a respetarla cumpliendo con sus precisas
obligaciones y a restablecer el derecho infringido, indemnizando además los
daños y perjuicios causados si procede. Esto mismo se puede hacer cuando
la Administración actúa en vía de hecho.

Clases de derechos públicos subjetivos

a) Libertades públicas o derechos fundamentales de libertad:

reconocidos por la Constitución y por los tratados y acuerdos
internacionales u otros instrumentos de Derecho internacional. Las
libertades públicas se garantizan frente a cualquier perturbación de
terceros, pero sobre todo frente al poder público y frente a la
Administración.
El legislador siempre debe respetar el contenido esencial de los derechos y
libertades, y en cuanto a la tutela judicial estos derechos se protegen a través
de procedimientos especiales basados en principios de preferencia y
sumariedad, de manera subsidiaria, a través del recurso de amparo
constitucional.
Cualquier acto de la Administración que lesione derechos o libertades
susceptibles de amparo constitucional es nulo de pleno derecho. La
Administración está obligada a respetar estrictamente estas libertades,
debiendo interpretarse de manera restrictiva los limites generales que se
establezcan para su ejercicio y las potestades administrativas reconocidas al
respecto que solo pueden adoptarse cuando sea necesario para garantizar la
seguridad ciudadana y otros bienes públicos protegidos o los derechos de
terceros y con observancia del principio de proporcionalidad.

b) Derechos reales y derechos reales administrativos: las

personas físicas y jurídicas titulares de derechos reales ostentan
también esa condición en sus relaciones con la Administración que
está obligada a respetarlos. Cualquier propiedad o derecho
patrimonial está sujeto a la eventualidad de ser expropiado por la
Administración cuando concurra una causa de utilidad pública o
interés social mediante la correspondiente indemnización. Hay pues,

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 un régimen administrativo de la propiedad y otros derechos reales
que tienen su origen y regulación general en la legislación civil.
Los derechos reales administrativo se crean en virtud de concesiones o
autorizaciones administrativas o en virtud de otros títulos regulados por las
leyes. A veces incluyen derechos de explotación y de consumo de tales
bienes o sus frutos.
La legislación administrativa regula también los supuestos de adquisición de
bienes públicos por particulares y crea algún derecho al respecto.

c) Derechos de naturaleza obligada y de prestación: derechos

de los particulares que facultan a sus titulares a exigir una conducta
activa de la Administración, ya se trate del pago de una cantidad o
de una actividad en su beneficio.
Existen otros derechos de prestación que nacen directamente de la norma
jurídica o de actos administrativos y que consisten en el acceso a un servicio
público. Otros derechos consisten en la obtención de un beneficio o ayuda
pública a diferencia de las libertades públicas. Tales derechos o principios
solo pueden alegarse ante la Jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que
dispongan las leyes que los desarrollen.

d) Derechos instrumentales: derechos que las leyes reconocen a

los ciudadanos en sus relaciones generales con la Administración y
que ésta debe en todo caso respetar en su trato con aquellos.

Intereses legítimos

Puede haber personas o entidades que ostenten intereses legítimos dignos de

protección que pueden verse afectados por esa decisión discrecional. Puesto
que en cualquier caso la Administración ha de someterse a la ley y al
Derecho en toda su actuación, la titularidad de esos intereses faculta a
quienes los ostenten a exigir de la Administración el cumplimiento estricto
de la legalidad objetiva, ya sea interviniendo en el procedimiento de
adopción de la decisión, ya sea impugnando ante los Tribunales la decisión
que les perjudica. Si bien no pueden oponer a la actuación administrativa un
derecho propio, si podrán reclamar que la decisión se adopte por el órgano
competente, siguiendo el procedimiento establecido. En el caso de que no
sea así, los interesados podrán demandar y obtener la anulación judicial de
esa decisión, el restablecimiento de la situación de hecho preexistente u otras
medidas de restauración de la legalidad, y si procede, la garantía de respeto
de sus intereses o la reparación de los daños que hayan sufrido ilegalmente.

El interés legítimo es pues la situación en que se encuentra una persona en

relación a una determinada actuación administrativa ante la que carece de un
derecho subjetivo de naturaleza sustantiva para que la Administración haga
algo o se abstenga, pero de la que puede derivarle un beneficio o un
perjuicio.

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3. Derechos generales del ciudadano en sus relaciones con la Administración

Las leyes generales establecen una serie de derechos que son aplicables a
múltiples relaciones jurídico- administrativas, virtualmente incluso a
cualquier tipo de relación que el ciudadano establezca con una
Administración pública.

Derechos de información y acceso a los documentos administrativos

Principio de transparencia  la transparencia y el acceso a la información

administrativa son la regla en el plano jurídico, y el secreto y la reserva son
la excepción, solo admisible cuando se justifica en la protección de
determinados fines públicos o derechos de terceros previstos por las leyes.
La sociedad de la información facilita el desarrollo de estos objetivos de
transparencia y de comunicación, o de tendencial full disclosure en el ámbito
público, aunque a la vez plantea nuevos problemas jurídicos de gran
importancia.

Con información administrativa nos estamos refiriendo a la información que

la administración proporciona y que está obligada a proporcionar a los
ciudadanos. Los problemas jurídicos que plantea la información que la
administración almacena y utiliza es importante y es necesario regular con
cuidado la protección de datos de carácter personal que la Administración
tiene en su poder.

Por lo que se refiere a la información que se proporciona al público y a los

interesados, conviene distinguir aquella que los Gobiernos y
Administraciones difunden o comunican por su propia iniciativa o están
obligados a proporcionar con carácter general, de la que emiten a solicitud de
alguna persona. En cuanto a la primera, el volumen de información que hoy
día puede obtenerse es enorme y supera las obligaciones legales de
publicidad de leyes, normas…

La Administración está obligada a publicar en el diario oficial que

corresponda las disposiciones administrativas para que produzcan efectos
jurídicos, así como a publicar los actos administrativos cuando así lo
establezcan las normas reguladoras de cada procedimiento.

Publicidad activa: el tipo de informaciones que deben ser objeto de

publicación periódica y actualizada por las Administraciones y demás
entidades del sector público, por considerarse relevantes para garantizar la
transparencia de su actividad, funcionamiento y control.

4. Derechos de información particular

Derechos de información particular es la información que se obtiene a

solicitud concreta de los ciudadanos. Estos derechos pueden ser de dos tipos,
los que se ejercen en relación con un procedimiento administrativo y el

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derecho de acceso a la información contenida en los archivos y registros
administrativos, al margen de un procedimiento en curso.

La LRJPAC garantiza dos derechos: el de conocer en cualquier momento el

estado de la tramitación de los procedimientos en que tengan la condición de
interesados, y obtener copia de los documentos contenidos en ellos; y el
derecho a identificar a las autoridades y al personal al servicio de las
Administraciones públicas bajo cuya responsabilidad se tramiten los
procedimientos.

También hay que hacer alusión a otros derechos específicos que se ejercen a
través de consultas a la Administración, sea para conocer “los requisitos
jurídicos o técnicos que las disposiciones legales vigentes impongan a los
proyectos, actuaciones o solicitudes que el ciudadano se proponga realizar,
sea para conocer el criterio que ésta mantiene o considera aplicable a un
determinado asunto.

5. La inactividad de la Administración

La inactividad de la Administración ha cobrado mayor importancia cuando

es contraria a Derecho, pues constituye una vulneración no solo del principio
de legalidad sino también del de buena administración. Podemos deducir de
los principios generales del ordenamiento jurídico un derecho general del
ciudadano a la actividad administrativa, en los términos en que venga
exigida por las normas aplicables. Por lo que se refiere a la actividad que
consiste en resolver o finalizar un procedimiento administrativo, ese derecho
se deduce de la correlativa obligación de resolver.

Además nuestro ordenamiento ha previsto un recurso o acción contra la

inactividad de la Administración cuya finalidad es que se condene a la
Administración al cumplimiento de sus obligaciones en los concretos
términos en que esté establecidas por la legislación.

Los problemas que plantea la inactividad de la Administración son

numerosos y distan de estar bien resueltos por el Derecho. La
discrecionalidad de la Administración en lo relativo al contenido y al tiempo
de sus prestaciones u otras actividades suele ser grande y no siempre pueden
los interesados alegar algo más que un interés difuso para exigir la actuación.

Hay que distinguir inactividad formal de inactividad material.

La inactividad formal puede producirse por no haber aprobado en tiempo una

norma jurídica, cuando otra norma superior establece un plazo para ello. El
Derecho europeo establece el remedio contra la inactividad. No solo a través
del citado recurso por incumplimiento, sino también otorgando efecto directo
a la norma europea no transpuesta, si esta es suficientemente precisa y
reconoce derechos a terceros e incluso declarando la responsabilidad del
Estado incumplidor cuando de su comisión derivaran daños y perjuicios.

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La inactividad formal también puede consistir en la falta de iniciación de un
procedimiento que debe incoarse de oficio por la Administración en la
omisión de firma de un convenio, en la falta de práctica de trámites debidos
de un procedimiento y, sobre todo, en el incumplimiento del deber de
adoptar una resolución en plazo. Cuando la Administración no inicia un
procedimiento de oficio a que está legalmente obligada, los interesados
pueden recurrir a los Tribunales Contencioso- Administrativo contra su
inactividad. Lo mismo puede decirse de si la Administración no convoca
reunión de un órgano colegiado cundo está obligada a ello.

TEMA 4.2.: LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

1. Concepto

El acto administrativo es la declaración unilateral de la Administración que

produce efectos jurídicos.

El acto administrativo es una declaración formalizada distinta de la mera

actuación material de la Administración y de ciertas actuaciones informales.
Está sometido a Derecho administrativo. No tiene carácter normativo y ésta
es su diferencia sustancial con el reglamento.

Los actos administrativos también tienen carácter ejecutivo, es decir, su

fuerza de obligar como acto que es de un poder público. El acto
administrativo es el que decide algo y obliga a su cumplimiento y a este tipo
de actos se refieren muchas de las normas jurídicas que utilizan la expresión.

La mayoría de nuestra doctrina adopta un concepto amplio de acto

administrativo equivalente a cualquier manifestación unilateral y formalizada
de voluntad, juicio, conocimiento o deseo realizada por la Administración
pública y sujeta a Derecho administrativo.

Determinados actos o decisiones de empresas y fundaciones del sector

público están igualmente sujetas a normas o principios de Derecho
administrativo. Contra algunas de esas decisiones se pueden presentar
recursos ante órganos propios y especializados de las Administraciones a que
dichas entidades están vinculadas, cuyas resoluciones son auténticos actos
administrativos, y otras son impugnables directamente en la vía contencioso-
administrativa.

Sin embargo, una parte de la regulación propia de estos actos ha de aplicarse

a tales decisiones de entidades con forma jurídica privada de personificación.
No es lícito esquivar las garantías del acto y del procedimiento

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administrativo mediante el expediente de atribuir la decisión a una entidad
con forma jurídica privada.

Las instituciones de la UE dictan también actos administrativos a los que son

aplicables los requisitos y reglas de eficacia y validez de ese Derecho
administrativo europeo que se va formando en sintonía con las categorías del
Derecho administrativo de los Estados miembros. Los más importantes de
dichos actos son las decisiones del Consejo o de la Comisión, cuando no
tienen carácter general o normativo, decisiones que son obligatorias en todos
sus elementos.

2. Clases de actos

Decisorios y no decisorios

Son actos decisorios los que declaran, crean, modifican o extinguen

relaciones jurídicas de cualquier tipo, ya sean actos declarativos o
constitutivos. Los actos no decisorios son aquellos que tienen carácter
informativo o acreditativo de juicio o valoración, o de deseo. Estos últimos
no son impugnables, salvo que en realidad tengan incidencia directa en las
situaciones jurídicas de los interesados.

Definitivos y de trámite

Son definitivos los que ponen fin a un procedimiento administrativo, sea el

inicial o el procedimiento posterior en vía de recurso administrativo contra el
acto originario. Se denominan también resoluciones, aunque a veces, se
adoptan y publican con el nombre de acuerdos. La acepción acuerdo es
distinta a la de pacto o decisión negociada entre la Administración y otros
sujetos. Los actos de trámite son todos aquellos que se dictan en el ámbito
del procedimiento desde su iniciación y que se encadenan como eslabones
del mismo hasta la resolución definitiva.

Los actos de trámite, por regla general, no pueden ser impugnados de manera
autónoma y directa.

La ilegalidad de los actos de trámite puede hacerse valer, como vicio del
procedimiento, al impugnar el acto definitivo. En el curso del procedimiento
el interesado puede mostrar ante la Administración su oposición o
disconformidad con el acto de trámite. La falta de manifestación de dicha
oposición o disconformidad no equivale al consentimiento presunto del acto
de trámite por el interesado.

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Actos que ponen o no fin a la vía administrativa

Cuando los actos son impugnables, aquellos que ponen fin a la via
administrativa son los que pueden ser objeto de un recurso contencioso-
administrativo directamente, sin perjuicio de que el interesado pueda
interponer previamente el recurso facultativo de reposición. Por el contrario,
no ponen fin a la via administrativa aquellos actos impugnables contra los
que cabe interponer el recurso administrativo de alzada u otro que le
sustituya.

Los actos que ponen fin a la via administrativa son:

a) Las resoluciones de los recursos de alzada

b) Las de los demás procedimientos sustitutivos de
impugnación
c) Las resoluciones de órganos administrativos que carezcan de
superior jerárquico, salvo que una ley establezca lo contrario.
d) Los acuerdos, pactos, convenios o contratos que tengan la
consideración de finalizadores del procedimiento.
e) La resolución administrativa de los procedimientos de
responsabilidad patrimonial, cualquiera que fuese el tipo de
relación pública o privada.
f) La resolución de los procedimientos complementarios en
materia sancionadora.
g) Las demás resoluciones de órganos administrativos, cuando
una disposición legal o reglamentaria lo establezca.

Para el ámbito estatal ponen fin a la via administrativa los actos de los
miembros y órganos del Gobierno, los Secretarios de Estado, de los órganos
con nivel de Director General o superior en materia de personal y de los
máximos órganos de dirección, unipersonales y colegiados de los
organismos y entes públicos.

Por lo que se refiere a las comunidades autónomas, ponen fin a la via

administrativa los actos del Presidente de la Comunidad, Consejo de
Gobierno y Consejeros, pero también algunos actos de Viceconsejeros o
Directores Generales y otras autoridades y órganos en materias
determinadas. En el ámbito local, ponen fin a la vía administrativa los actos
del Pleno de las corporaciones, de su Alcalde o Presidente y de las Juntas de
Gobierno Local.

Actos firmes, consentidos y confirmatorios

Un acto firme es aquel que ya no puede ser objeto de recurso alguno, lo que
ocurre cuando transcurre el plazo para recurrirlo sin que se haya hecho. El
acto también gana firmeza si es confirmado por una sentencia firme o
cuando, recurrido, el recurso finaliza sin entrar en el fondo del asunto por
cualquier causa.

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Acto consentido es aquel que el interesado no ha recurrido en tiempo y
forma, por lo que se presume que lo ha aceptado, aunque haya sido objeto de
recurso por terceros, por lo que podría no ser firme.

Tampoco será posible formular recurso contra los actos que sean
reproducción de otros anteriores firmes, o sean confirmatorios de actos ya
consentidos.

El acto confirmatorio debe guardar identidad con el acto originario que

confirma, en el sentido de no contener supuestos distintos ni introducir
elementos nuevos. Sin embargo, se aplica también la excepción procesal
para rechazar que de la impugnación de un acto derivado de otro firme y
consentido o de ejecución de este, se pretenda reabrir la posibilidad de
impugnación del acto inicial.

Las sentencias que anulen un precepto reglamentario no afectan a los actos

firmes que lo hayan aplicado con anterioridad, salvo que la anulación
implique la exclusión o reducción de sanciones no ejecutadas
completamente.

Actos favorables y de gravamen

Los primeros son los que producen efectos favorables sobre los interesados.
Los actos gravamen son los que deniegan o limitan derechos, imponen
deberes y cargas o, en general, agravan de cualquier forma la situación
jurídica de los interesados.

El efecto jurídico más importante es que los actos de gravamen pueden ser
revocados por la Administración por razones de diferente tipo, inclusive de
oportunidad o discrecionales, pero no así los actos favorables.

Sucede con frecuencia que un acto, favorable para algún sujeto, produce
efectos de gravamen para unos u otros.

A efectos de revocación, este tipo de actos de efecto ambivalente o actos de

doble efecto debe seguirse el régimen de los actos favorables. Es frecuente
encontrar actos de efecto mixto, favorables en unos aspectos y desfavorables
en otros. En este caso, el régimen jurídico dependerá de si los elementos del
acto son separables o no.

Actos singulares y plúrimos

El acto administrativo no es siempre un acto singular, sino que puede tener

un alcance subjetivo más general, un destinatario plural o indeterminado. La
diferencia de régimen jurídico entre unos y otros atañe a algunos aspectos
del procedimiento y a los requisitos de eficacia del acto.

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Actos separables

Cuando la Administración utiliza el Derecho privado para la consecución de

sus fines, por regla general existe algún aspecto o elemento rígido por el
Derecho administrativo. Estos actos separables del negocio jurídico privado
a que dan vida o en el que se insertan y su régimen de elaboración, eficacia,
validez y revisión es propio de los actos administrativos.

3. La eficacia de los Actos Administrativos

Los actos de las Administraciones públicas sujetos al Derecho administrativo

se presumirán válidos y producirán efectos desde la fecha en que se dicten,
salvo que en ellos se disponga otra cosa. Los actos administrativos obligan a
su cumplimiento puesto que son decisiones de un poder público, adoptadas
presuntamente por razones de interés general.

Se precisa que los actos sujetos a derecho administrativo se presuman

válidos para su ejecutividad, presunción que deriva de su origen, que es
consecuencia de prerrogativas de autotutela de la Administración. Se trata de
una presunción iuris tantum, que podrá ser destruida a través de un
procedimiento de impugnación, administrativo o judicial, o por la propia
Administración en los casos y términos en que puede revocar o revisar de
oficio sus propios actos. Pero mientras la anulación del acto no se produce,
dicho acto despliega su eficacia propia y debe ser ejecutado.

No hay que confundir la eficacia del acto administrativo con su validez o la

ineficacia con su nulidad. Cuando un acto se declara nulo pierde su eficacia
propia. Pero en ausencia de tal declaración, el acto ilegal debe ser aplicado o
ejecutado. Por el contrario, un acto válido puede perder su eficacia propia si
se suspende su ejecución por cualquier razón prevista por el ordenamiento.

Inicio de la eficacia

La eficacia quedará demorada cuando así lo exija el contenido del acto o esté
supeditada a su notificación, publicación o aprobación superior. Los actos
administrativos son inmediatamente ejecutivos. Excepciones: que se
produzca la suspensión del acto, que se trate de una resolución sancionadora
y quepa aun algún recurso contra ella en la vía administrativa, o una
disposición que establezca lo contrario. Los actos administrativos no son
eficaces desde el mismo momento en que se dictan.

a) Eficacia demorada por el contenido del acto  el propio

acto fija una fecha posterior para la producción de sus efectos. Tal
demora puede establecerse con carácter discrecional o porque viene
impuesta por una disposición general. Tampoco es imposible que el
propio acto establezca una condición suspensiva de sus efectos.

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 b) Necesidad de aprobación o autorización superior  casos en
que el ordenamiento jurídico ha previsto un segundo acto de un
órgano superior, del que depende la eficacia del acto inferior.

c) Necesidad de notificación: el régimen de notificaciones  la

eficacia propia del acto para sus destinatarios, su eficacia externa,
depende de su notificación. Es necesario notificar a los interesados
las resoluciones y demás actos administrativos que afecten a sus
derechos e intereses. Las únicas excepciones son las de aquellos
casos en que procede la publicación del acto en sustitución o como
alternativa a la notificación. La notificación asegura que los
interesados tengan conocimiento del acto administrativo y por ello
es una garantía imprescindible, sea para poder cumplirlo, sea para
poder impugnarlo.
- Plazo y contenido de la notificación: toda notificación debe ser cursada en
el plazo de diez días a partir de la fecha en que el acto haya sido dictado. El
incumplimiento de este plazo no determina la invalidez de la notificación y
más aún del acto notificado. La notificación debe contener el texto íntegro de
la resolución. Como excepción a la notificación íntegra del acto se permite a
la Administración adoptar las medidas necesarias para la protección de los
datos personales que consten en él, si tiene por destinatarios a más de un
interesado. La notificación que no contenga el texto íntegro del acto, de su
parte dispositiva, no puede surtir efecto alguno. La notificación defectuosa
por su contenido no se convalida por el trascurso del tiempo. El plazo para
recurrir contra un acto notificado defectuosamente queda indefinidamente
abierto o a expensas del propio notificado.

d) Publicación de los actos  la notificación se sustituye por la

publicación del acto, surtiendo sus mismos efectos en los siguientes
casos: a) cuando el acto tenga por destinatario a una pluralidad
indeterminada de personas; b) los actos integrantes de un
procedimiento selectivo o de concurrencia competitiva. Además el
acto debe publicarse cuando la Administración estime que la
notificación efectuada a un sollo interesado es insuficiente para
garantizar la notificación a todos, en cuyo caso la publicación es
adicional a aquella notificación personal. Los actos deben
publicarse cuando lo establezcan las normas reguladoras de cada
procedimiento y cuando lo aconsejen razones de interés público,
además de por razones de transparencia y, en otras leyes.
La publicación debe contener los mismos elementos de la notificación
incluida la indicación de los recursos. Si es defectuosa se aplica la misma
solución prevista en la Ley en cuanto a la fecha del inicio de los efectos del
acto, entre ellos del plazo para recurrir.
La publicación se ha de efectuar en el diario oficial que corresponda. Cuando
sustituye a la notificación, la fecha de publicación es la que ha de tenerse en
cuenta para determinar los efectos del acto y el cómputo de los plazos para
recurrirla.

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Eficacia retroactiva

Por regla general, los actos administrativos no pueden tener eficacia

retroactiva, no pueden producir efectos antes de la fecha en que se dictan.

Excepciones: posibilidad de otorgar eficacia retroactiva a aquellos actos que

se dicten en sustitución de otros anulados; y actos que produzcan efectos
favorables al interesado, cuya posible retroactividad está condicionada a que
los supuestos de hecho del acto existieran ya en la fecha a que se retrotraiga
su eficacia hay a que no se lesionen con ello derechos o intereses legítimos
de terceros.

Pérdida de eficacia

Un acto administrativo puede perder su eficacia con carácter definitivo,

porque deja de existir, o con carácter temporal o provisional, porque dicha
eficacia se suspende o interrumpe.

a) Cesación definitiva  un acto administrativo deja de existir como tal

y de producir efectos por distintas causas: porque agota sus efectos
con actos relativos a una actividad concreta, cuando dicha actividad
se realiza o finaliza. En segundo lugar, actos que dan lugar a
relaciones de tracto sucesivo, si están sujetos a condición resolutoria
o a término. Otra causa es que sea imposible su cumplimiento por
desaparición sobrevenida de su objeto o de alguna condición
necesaria. También puede producirse el mismo efecto por renuncia
del destinatario de un acto favorable.
Los supuestos que mayor interés jurídico presentan son aquellos en que la
pérdida de eficacia definitiva del acto se produce por una decisión jurídica
pública. Se trata de los casos de revocación o revisión de oficio de los actos
administrativos y de anulación de los mismos en virtud de un recurso
administrativo o procedimiento que lo sustituya o de un recurso judicial.

b) Suspensión del acto administrativo  interrupción temporal o

provisional de la eficacia de los actos administrativos puede
producirse por varias razones: la concurrencia sobrevenida de ciertas
circunstancias obligan a suspender la eficacia normal de ciertos
actos; por razones de tutela o protección de intereses generales
superiores; y los supuestos más comunes son aquellos que se
producen como medida cautelar en los procedimientos de revisión de
oficio de los actos administrativos o de impugnación en via
administrativa o judicial.

4. La ejecución forzosa o ejecutoriedad

Los actos administrativos no son solo ejecutivos, sino que están dotados
también de ejecutoriedad, pueden ser ejecutados forzosamente por la propia

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Administración en caso de que no se cumplan voluntariamente por sus
destinatarios.

Viceversa, los actos constituyen la cobertura jurídica o formal necesaria de

cualquier tipo de actuación material administrativa que limite o pueda limitar
derechos de la ciudadanía. Antes de realizar cualquier acto de ejecución
material de este tipo, el órgano competente debe notificar al interesado la
resolución que le autorice a ello. Se excluyen de esta obligación general
aquellas actuaciones materiales de carácter urgente y necesarias, cuando
estén legalmente autorizadas.

La ejecución forzosa

La Administración puede ejecutar forzosamente sus actos administrativos

por regla general. Se exceptúan aquellos casos en que la ejecución se ha
suspendido de acuerdo a la ley y aquellos otros en que se necesita el auxilio
o la intervención de los Tribunales de Justicia con ese fin.

La ejecución forzosa implica adoptar las medidas necesarias para el

cumplimiento de lo acordado, pero solo aquellas que tengan esa estricta
finalidad. La ejecución forzosa debe estar en línea directa de continuación
del acto.

La ejecución forzosa debe llevarse a cabo previo apercibimiento al

interesado, de manera que este pueda eludirla con todos los perjuicios que le
pueda ocasionar.

La Administración debe elegir, entre todos los medios de ejecución

admisibles en Derecho, el menos restrictivo de la libertad individual. No solo
rige el principio favor libertatis en esta materia, sino el principio de
proporcionalidad.

Medios de ejecución forzosa:

a) Apremio sobre el patrimonio: medio de ejecución

característico para el cobro de cantidades líquidas adeudadas a la
Administración en virtud de una resolución previa. Se trata de un
procedimiento administrativo especial regulado en la legislación
tributaria. Dicho procedimiento se inicia mediante una providencia
de apremio que tiene la misma fuerza ejecutiva que la sentencia
judicial y en la que se identifica la deuda pendiente, se determinan
los recargos sobre ella que procedan por su impago voluntario y se
requiere el pago.
Contra esta providencia puede interponerse recurso, pero solo por motivos
tasados.
Si, notificada dicha providencia, no se produce el pago, la Administración
procederá al embargo de los bienes y derechos del deudor en cuantía
suficiente para cubrir el importe de la deuda más los intereses y regargos y
las costas del procedimiento de apremio. Embargados tales bienes o

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derechos, la Administración los enajenará por los procedimientos legales o
los adjudicará a la Hacienda Pública si le interesa.

b) Ejecución subsidiaria: ejecución de la obligación que

imponga un acto administrativo por la propia Administración
mediante sus empleados o agentes, o por medio de un tercero, a
costa del obligado. Se trata de un modo de ejecución aplicable a
obligaciones de hacer no personalísimas que puedan ser ejecutadas
por sujeto distinto del obligado. El importe de los gastos más el de
los daños y perjuicios que se produzcan puede ser después ejecutado
por el procedimiento de apremio, si el obligado se negara al pago.

c) Multa coercitiva: consiste en la imposición de multas al

interesado para que cumpla las obligaciones que le correspondan en
virtud de un acto administrativo. Deben estar previstas y autorizadas
por las leyes en cada caso, por lo que no precisan sujetarse al
procedimiento sancionador. Se trata de un medio de ejecución
forzosa.

d) Compulsión sobre las personas: se trata de una forma de

ejecución forzosa aplicable tan solo a los actos administrativos que
impongan una obligación de hacer o soportar personalísima y que
solo puede utilizarse cuando la ley lo autorice expresamente.
Consiste en el uso de la fuerza o de la coacción directa. Constituirá
el último recurso, dentro siempre del respeto a la dignidad de las
personas concernidas. Se establece que las medidas de intervención
correspondientes deben ser graduales y proporcionadas a las
circunstancias. La autoridad gubernativa y las Fuerzas de Seguridad
disponen al respecto de un margen de apreciación limitado.

5. La invalidez de los actos administrativos

Los actos administrativos que no cumplen los requisitos jurídicos e incurren

en infracción del ordenamiento no son válidos. La invalidez es la sanción
jurídica general que corresponde a los actos contrarios a Derecho. En
Derecho administrativo el significado y los efectos de la invalidez no son los
mismos que en el Derecho privado.

La primera de estas diferencias consiste en la presunción de validez de los

actos administrativos. Los actos administrativos se presumen válidos incluso
cuando su misma apariencia denota que infringen la ley. Se trata de una
presunción iuris tantum, que puede ser destruida mediante el ejercicio de las
acciones, recursos y procedimientos que permiten declarar la invalidez:
recursos administrativos y judiciales, revisión de oficio. Mientras no se
produce tal declaración de ilegalidad, la presunción de validez se mantiene,
se presumirán válidos y producirán efectos.

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Incluso siendo ilegales, los actos administrativos pueden surtir sus efectos
propios y tener fuerza de obligar. También si incurren en las causas de
invalidez más graves, que determinan su nulidad de pleno derecho. Cuando
el acto se declara inválido deja de producir efectos y se eliminan los que ya
hubiera producido. Pero si no se efectúa tal declaración o mientras no se
produce, el acto administrativo se seguirá presumiento válido y será
ejecutivo. Por el contrario, un acto válido y que a la postre se declara como
tal en vía de recurso o revisión de oficio, podría perder temporalmente su
eficacia.

La segunda diferencia es en cuanto a las categorías o grados de invalidez.

Estos grados derivan de la necesidad de conjugar las garantías de la legalidad
con las de seguridad jurídica, reservando para los supuestos de ilegalidad
más grabes la naturaleza insubsanable del vicio y permitiendo su
subsanación para las ilegalidades de menor entidad. Las infracciones
jurídicas a las que la ley otorga mayor gravedad originan la nulidad de pleno
derecho, inexistencia del acto, y las demás infracciones determinan tan solo
su anulabilidad.

De la nulidad de pleno derecho se dice que es imprescriptible y que no puede

sanarse ni convalidarse nunca. El plazo para recurrir contra los actos ilegales
es el mismo en todo caso y bastante breve, de forma que, caducado dicho
plazo, el acto nulo o anulable deviene firme por igual y ya no se puede
recurrir. Al no prescribir nunca la nulidad de pleno derecho, los actos
administrativos que adolezcan de ella pueden ser revisados de oficio en
cualquier momento por la Administración.

La ley no confiere carácter invalidante del acto a algunas infracciones de

forma que pueden considerarse menores. Hay en Derecho administrativo una
tercera categoría, la de las irregularidades no invalidantes.

La necesidad de preservar al máximo la eficacia de los actos administrativos

conlleva la observancia de un principio de conservación de los actos
administrativos.

6. Actos nulos de pleno derecho

Son actos nulos de pleno derecho los siguientes:

a) Los que lesionen los derechos y libertades susceptibles de

amparo constitucional.

b) Los dictados por órgano manifiestamente incompetente por

razón de la materia o del territorio. Pero no la incompetencia
jerárquica. Para que se produzca ese efecto la incompetencia debe
ser manifestada, esto es, clara y evidente.

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 c) Los actos de contenido imposible, los que son materialmente
imposibles de cumplir, sea por inexistencia de su objeto,
contradicción insuperable en sus términos, por oponerse a leyes
físicas inexorables, o por otras causas.

d) Los que sean constitutivos de infracción penal o se dicten

como consecuencia de ésta.

e) Los dictados prescindiendo total y absolutamente del

procedimiento legalmente establecido o de las normas que
contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de
los órganos colegiados.

f) Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento

jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se
carezca de los requisitos esenciales para su adquisición. La
aplicación del precepto exige máxima cautela, sobre todo cuando se
trata de la posible nulidad de actos expresos.

g) Son nulos de pleno derecho aquellos actos que así se

determinen por una disposición de rango legal.

7. Actos anulables

Son todos los demás que incurran en alguna infracción del ordenamiento
jurídico.

Tales infracciones pueden afectar a elementos subjetivos del órgano o al

objeto y contenido del acto, ya sea por infracción de preceptos
constitucionales, estatutarios, de normas europeas, legales o reglamentarias
aplicables o por inaplicación de las debidas, vulneración de los principios
generales del derecho…

También puede tratarse de vicios en forma de procedimiento.

La ley alude de manera expresa al vicio de desviación de poder. Esta causa

de ilegalidad del acto significa el ejercicio de potestades administrativas para
fines distintos de los previstos por las normas jurídicas que las confieren.

8. Irregularidades no invalidantes

Tienen este carácter todos aquellos defectos de forma que no impiden eal
acto alcanzar su fin y no producen indefensión.

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La realización de actuaciones administrativas fuera del tiempo establecido
para ellas solo inaplicará la anulabilidad del acto cuando así lo imponga la
naturaleza del término o plazo.

Principalmente se aplicará a casos en que la propia ley impide continuar un

trámite o procedimiento y prescribe su caducidad por exceder la
Administración del plazo establecido. En la práctica favorece la dilación de
la tramitación de muchos procedimientos que pueden producir efectos
favorables a los interesados.

TEMA 4.3: EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

1. Concepto y significado

Para la elaboración de todas sus decisiones, la Administración ha de seguir

una serie de trámites. La concatenación de todos estos trámites con vista a la
adopción de la decisión, se llegue o no a adoptar esta, es lo que
denominamos procedimiento administrativo. Solo en casos excepcionales, la
Administración puede decidir de plano, sin tramitación previa alguna.

El procedimiento es la forma de elaboración de las decisiones

administrativas.

La institución del procedimiento administrativo permite cumplir tres

finalidades complementarias. Ante todo el procedimiento debe garantizar el
acierto de la decisión, que se trate de la decisión procedente y correcta en
términos jurídicos y, si se trata de una decisión discrecional, también la más
apropiada al interés general. El procedimiento proporciona un cauce
ordenado para decidir y contribuye a racionalizar el ejercicio de la función
administrativa.

La regulación del procedimiento y su aplicación general facilita la rutina

burocrática, reduce la iniciativa de los empleados públicos y alarga muchas
veces las actuaciones de manera innecesaria, mediante la acumulación de
trámites y actos debidos. El procedimiento es en principio instrumento de
racionalidad, pero también es fuente de muchas ineficiencias. De ahí la
recurrente necesidad de simplificación de los procedimientos para agilizar y
dotar de mayor eficacia a la Administración.

El procedimiento constituye una garantía para los interesados, que pueden

defender a través de él sus derechos e intereses legítimos antes de que la
decisión sea adoptada.

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Por último, el procedimiento administrativo constituye también un medio
para la apertura de la Administración al entorno social, de participación de
los ciudadanos en el ejercicio de las funciones administrativas, de
colaboración entre Administración y sociedad, y de consecución de mayor
transparencia.

2. Los sujetos del procedimiento

LOS RESPONSABLES DEL PROCEDIMIENTO

La iniciación, tramitación y resolución de los procedimientos administrativos

es competencia de los órganos administrativos. A veces, la competencia
corresponde opr entero a un solo órgano, mientras que en otras se diferencia
el órgano competente para la iniciación, para la tramitación y para la
resolución.

Otras veces un procedimiento parcial tramitado por un órgano se integra en

un procedimiento más complejo competencia de otro.

También puede suceder que en la tramitación de un procedimiento

intervengan órganos de distintas Administraciones, correspondiendo a una
de ellas la resolución final.

Los órganos competentes tienen unos titulares que asumen la cualidad de

responsables del procedimiento que les corresponde tramitar o resolver.

Nuestra legislación considera que serán responsables directos de la

tramitación los titulares de las unidades administrativas y el personal al
servicio de las Administraciones públicas que tuviesen a su cargo la
resolución o despacho de los asuntos. Solo en procedimientos especiales
resulta obligado nombrar un instructor o responsable singular.

Responsabilidad e identificación

En cualquier caso, al responsable o responsables les corresponde adoptar las

medidas oportunas para remover los obstáculos que impidan, dificulten o
retrasen el ejercicio pleno de los derechos de los interesados o el respeto de
sus intereses legítimos, disponiendo lo necesario para evitar y eliminar toda
anormalidad en la tramitación delos procedimientos. Son directamente
responsables del cumplimiento de la obligación legal de dicar resolución
expresa en plazo.

Los interesados podrán solicitar la exigencia de esa responsabilidad a la

Administración Pública que corresponda. Se trata de la responsabilidad
disciplinaria de los funcionarios, pero viene a aludir a una eventual
responsabilidad patrimonial por daños y perjuicios o a una eventual
responsabilidad penal.

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Por otra parte, los interesados tienen un derecho general a identificar a las
autoridades y al personal al servicio de las Administraciones Públicas bajo
cuya responsabilidad se tramiten los procedimientos.

No se trata de un derecho ilimitado, pues deben ceder ante la protección de

otros bienes jurídicos, que pueden excluir la identificación.

Los responsables del principio y cualquier autoridad y funcionario que se

relacione con los ciudadanos tienen el deber de tratar a éstos con respeto y
deferencia y facilitarles el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus
obligaciones.

Abstención y recusación

La garantía del deber de imparcialidad de la Administración y de las

autoridades y personal a su servicio impone también obligaciones de
abstención de quienes tienen la competencia para tramitar y resolver un
procedimiento, cuando concurren ciertas causas que podrían debilitarla. Son
las siguientes:

a) Tener interés personal en el asunto de que se trate o en otro

en cuya resolución pudiera influir la de aquel; ser administrador de
sociedad o entidad interesada, o tener cuestión litigiosa pendiente
con cualquier interesado.
b) Tener vínculo matrimonial o situación de hecho asimilable o
parentesco de consanguinidad dentro del cuarto grado o de afinidad
dentro del segundo.
c) Tener amistad íntima o enemistad manifiesta con alguna de
las personas mencionadas en el apartado anterior.
d) Haber tenido intervención como perito o como testigo en el
procedimiento de que se trate.
e) Tener relación de servicio con persona natural o jurídica
interesada directamente en el asunto o haberle prestado en los dos
últimos años servicios profesionales de cualquier tipo.

Cuando concurra alguna de estas causas, el afectado debe comunicarlo de

inmediato a su superior jerárquico, que debe resolver lo procedente,
disponiendo en su caso que aquel deje de intervenir en el procedimiento. La
no abstención da lugar a la responsabilidad del funcionario o del superior
que no la ordene. Pero la actuación de las autoridades y personal en que
concurren motivos de abstención no implica, necesariamente, la invalidez de
los actos en que hayan intervenido.

Si el afectado no se abstiene por sí mismo, cualquier interesado en el

procedimiento puede promover su recusación en cualquier momento de la
tramitación del procedimiento. La recusación debe plantearse por escrito con
expresión de la causa o causas en que se funda y suspende la tramitación.

La imparcialidad de la Administración también protege una legislación de

incompatibilidades, sea del personal al servicio de las Administraciones

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públicas, sea de los miembros del Gobierno y altos cargos. Impide con
carácter general a altos cargos y empleados públicos realizar determinadas
actividades privadas mientras se hallen en activo o desempeñando funciones
públicas e incluso tiempo después de su cese.

Cosa distinta son los vicios de la voluntad en el titular del órgano

competente. El acto adoptado puede ser inválido e inclusive será nulo de
pleno derecho, si constituye una infracción penal o se dicta consecuencia de
esta.

LOS INTERESADOS

Concepto y clases

En un procedimiento pueden intervenir particulares o entidades distintas de

la Administración que los tramita. La ley otorga la condición de interesado a:

a) Quienes lo promuevan como titulares de derechos o intereses

legítimos individuales o colectivos.
b) Los que, sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que
puedan resultar afectados por la decisión que en el mismo se adopte.
c) Aquellos cuyos intereses legítimos, individuales o colectivos, puedan
resultar afectados por la resolución y se personen en el
procedimiento en tanto no haya recaído resolución definitiva.

Parte necesaria son los interesados que promuevan el procedimiento

mediante la correspondiente solicitud. Pero también quienes sean titulares de
derechos subjetivos que puedan resultar afectados por la decisión que pueda
adoptarse y ello tanto si el procedimiento se ha iniciado de oficio o a
instancia de terceros.

La Administración no tiene la misma taxativa obligación de emplazar a otros

titulares de intereses legítimos, individuales o colectivos, salvo que advierta
su existencia e identificación durante la instrucción. Sin embargo, aquellos
siempre pueden personarse en el procedimiento antes de su finalización. De
ahí que sean meramente parte eventual. Su ausencia no vicia de invalidez el
procedimiento salvo que la instrucción se les haya ocultado deliberadamente
por dolo o mala fe.

La condición de interesado se transmite cuando deriva a su vez de una

relación jurídica transmisible.

Representación

Los interesados pueden comparecer y actuar en el procedimiento por si

mismos o a través de un representante. Deberán hacerlo en esta última forma
cuando se trate de personas jurídicas y de acuerdo con sus estatutos o normas
internas, así como otras entidades sin personalidad jurídicas. El representante
puede ser cualquier persona con capacidad de obrar, o bien otra persona
jurídica, siempre que quede claro a la Administración que ejerce tal

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representación. Solo para determinadas actuaciones esenciales la
representación debe acreditarse.

La acreditación de la representación puede realizarse por cualquier medio

válido en derecho que deje constancia fidedigna de su existencia.

La falta de suficiente acreditación de la representación, cuando es necesaria,

tampoco impide que se tenga por realizado el acto de que se trate, siempre
que se aporte la acreditación o se subsane el defecto en un plazo de diez días
u otro superior que se otorgue, si las circunstancias lo requieren.

Cuando en una misma solicitud, escrito o comunicación figuren varios

interesados, las actuaciones administrativas pueden efectuarse con quien de
entre ellos señalen y, en su defecto, con quien figure en primer término.

Derechos de los interesados

Los interesados en el procedimiento tienen un conjunto de derechos:

a) El primero de ellos es el derecho a conocer en cualquier momento el

estado de la tramitación de los procedimientos en los que tengan la
condición de los interesados; el sentido del silencio administrativo
que corresponda; y los actos de trámite dictados, asi como el derecho
a acceder y obtener copias de los documentos contenidos en los
citados procedimientos.

b) El derecho a no prestar documentos originales ante la

Administración, salvo excepción establecida por normas especiales.
Los que deben presentar un documento original tienen derecho a
obtener una copia autenticada del mismo.

c) Los interesados también tienen derecho a formular alegaciones,

utilizar los medios de defensa admitidos por el ordenamiento jurídico
y aportar documentos en cualquier fase del procedimiento anterior al
trámite de audiencia, que deberán ser tenidos en cuenta por el órgano
competente al redactar la propuesta de resolución.

d) Igualmente tienen derecho los interesados en el procedimiento a

actuar asistidos de asesor cuando lo consideren conveniente en
defensa de sus intereses.

e) Los interesados tienen derecho a interponer los recursos procedentes

contra los actos que pongan fin al procedimiento o los actos de
trámite cualificados, ya sea en vía administrativa o contencioso-
administrativa y a solicitar la revisión de oficio de los actos nulos de
pleno derecho.

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TEMA 12. EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

1. CONCEPTO Y SIGNIFICADO

Ente las relaciones entre ciudadanos y administración, podemos distinguir

aquellos en que la administración realiza una actuación material a través de
sus empleados (impartir clase, atender paciente…) de aquellas en que adopta
una decisión formalizada de cualquier tipo (aprobación de un reglamento,
dictar un acto) para la elaboración de todas estas decisiones, la
administración ha de seguir una serie de trámites, lo que se denominan
“procedimiento administrativo”. Solo en casos excepcionales, la
administración puede decidir sin tramitación previa.

El procedimiento es la forma de elaboración de las decisiones

administrativas. Este procedimiento cumple 3 finalidades:

- Garantizar el acierto de las decisiones acorde al fin general:

ante todo, el procedimiento debe garantizar el acierto de la
decisión, que sea correcta y procedente. Y si se trata de una
decisión discrecional, debe ser la más apropiada al interés
general; por tanto, el procedimiento debe contribuir a
racionalizar el ejercicio de la función administrativa. La
regulación del procedimiento impone un itinerario rígido y
formal, lo que hace que se alarguen las actuaciones. El
procedimiento es en principio, un instrumento de racionalidad
pero también es fuente de ineficiencias.
- Garantizar para el interesado que pueda defender sus
derechos o intereses: El procedimiento constituye una garantía
para los interesados que pueden defender a través de él sus
derechos e intereses legítimos antes de que la decisión sea
adoptada.

La mayor parte de las reglas generales sobre el procedimiento de elaboración

de los actos administrativos tienen esa función de garantía. Nuestra
constitución art- 105.c hace hincapié al aludir a la garantía cuando proceda
de la audiencia del interesado. También la Carta de los Derechos
Fundamentales de la UE sanciona las garantías básicas del procedimiento
bajo el título de “buena administración”

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 - Apertura de la administración a la sociedad mediante la
participación del ciudadano: El procedimiento administrativo
constituye también un medio para la apertura de la
administración a la sociedad, de participación de los ciudadanos
en el ejercicio de las funciones administrativas, colaboración
entre administración y sociedad y mayor transparencia.

Estas 3 finalidades están presentes en la regulación del procedimiento

administrativo de cualquier estado democrático de Derecho.

2. LOS SUJETOS DEL PROCEDIMINETO

A. Los responsables del procedimiento: ART. 20 LPACAP

La iniciación, tramitación, resolución de los procedimientos administrativos

es competencia de los órganos administrativos. A veces la competencia
corresponde por entero a un solo órgano, otras se diferencia el órgano
competente para la iniciación, para la tramitación y para la resolución.

Ej.: procedimiento sancionador que se basa en el principio de separación

entre la fase instructora y la sancionadora.

También, puede suceder que en la tramitación de un procedimiento

intervengan órganos de distintas administraciones, correspondiendo a una de
ellas, la resolución final.

Los órganos competentes tienen unos titulares que asumen la cualidad de

responsables del procedimiento que les corresponde tramitar. Son estos los
primeros sujetos del procedimiento.

Nuestra legislación considera que serán responsables del procedimiento los

titulares de las unidades administrativas, con excepciones como el
procedimiento sancionador en el que resulta obligado nombrar un instructor.

- RESPONSABILIDAD E IDENTIFICACION.

Al responsable o responsables le corresponde “adoptar las medidas

oportunas para eliminar obstáculos que retrase o dificulte el ejercicio pleno
de los derechos de los interesados”. Art. 20.1 LPACAP. Además, los
interesados podrán solicitar responsabilidad a la AAPP; responsabilidad
disciplinaria Art. 21.6 LPACAP puesto que son directamente responsables
del cumplimiento de dictar resolución expresa en plazo.

Como requisito para poder exigir esa responsabilidad, los interesados tienen
un derecho general a identificar a las autoridades y al personal de servicio de
las AAPP bajo cuya responsabilidad se tramite el procedimiento. Art. 53.1
LPACAP

Hacer mención el deber de los responsables del procedimiento y de cualquier

autoridad y funcionario que se relacione con los ciudadanos de tratar a estos
con respeto y deferencia facilitándoles el ejercicio de sus derechos y el
cumplimiento puede dar lugar a sanción disciplinaria.

- ABSTENCION Y RECUSACION

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El deber de imparcialidad de la administración impone también obligaciones
de abstención cuando concurren ciertas causas que podrían debilitarla. Art.
23 y 24 LRJSP, como son:

a. Interés personal en el asunto de que se trate

b. Vinculo matrimonial o similar, y/o de parentesco con
interesados, representante legal…
c. Amistad o enemistad manifiesta con algún de las personas
implicadas.
d. Haber tenido intervención como perito o testigo en el
procedimiento
e. Relación de servicio con persona natural o jurídica interesado
en el asunto.

Cuando concurra alguna de estas causas, el afectado debe comunicarlo al

superior jerárquico, la no abstención da lugar a la responsabilidad de
funcionario. Pero la actuación de las autoridades y personal en que concurran
motivos de abstención no implica la invalidez de los actos en que hayan
intervenido.

Si el afectado no se abstiene por sí mismo, cualquier interesado en el

procedimiento puede promover su recusación en cualquier momento de la
tramitación del procedimiento Art. 24.1 LRJSP.

La recusación debe plantearse por escrito expresando la causa en que se

funda. Al día siguiente el recusado manifestara si concurre o no la causa
alegada. En el caso afirmativo el superior puede sustituirlo, si niega el
superior debe resolver en los 3 días. Contra esta resolución no cabe recurso,
si bien el interesado puede alegar vicio de procedimiento.

La imparcialidad de la administración, no se protege con la abstención o

recusación, sino también con la Ley de incompatibilidades, la cual impide a
altos cargos o funcionarios realizar ciertas actividades penados mientras se
hallan en activo.

En cuanto los vicios de voluntad, (x error, violencia, dolo). El acto adoptado

bajo estas circunstancias puede ser inválido o nulo de pleno derecho.

B. LOS INTERESADOS
- Concepto y clases, art. 4.1 LPACAP

Es interesado:

1. Quien lo promueve como titular de derechos o intereses

legítimos
2. Los que sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos
que puedan resultar afectados por la decisión.
3. Aquellos cuyos intereses legítimos, puedan resultar afectados
por resolución, y se personan en el procedimiento en tanto no
haya caído resolución definitiva.

Dos tipos de interesados:

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 1. Los que son parte necesaria: los interesados que promueven el
procedimiento mediante la solicitud. También los que sean
titulares de derechos subjetivos que puedan resultar afectados
por la decisión que pueda adoptarse y ello tanto si el
procedimiento se ha adoptado de oficio o a instancia de
terceros. A todos ellos la administración tiene la obligación de
convocarles para que puedan defender sus derechos, siempre
que le sean conocidos y pueda notificarlos la iniciación, de no
hacerlo el interesado, se puede determinar la invalidez del acto
por vicio sustancia de procedimiento.
2. Parte eventual: la administración no tiene la obligación de
emplazar a otros titulares de intereses legítimos, salvo que se
advierta su existencia e identificación durante la instrucción,
pero aquellos pueden personarse, por lo que son parte eventual.
su ausencia no vicia la invalidez del procedimiento.

- REPRESENTACION. ART. 5 LPACAP

Los interesados pueden comparecer y actuar en el procedimiento por si

mismos o por representantes (personas jurídicas). No rige en el
procedimiento administrativo el formalismo propio de los procesos
judiciales, el representante puede ser cualquier persona con capacidad de
obrar. Solo para determinadas actuaciones, la representación debe
acreditarse.

La acreditación de representación puede realizarse por cualquier medio

rígido que deje constancia de su existencia. Art. 5.4, la representación se
entiende acreditada mediante apoderamiento Apud Acta efectuado por
comparecencia personal o electrónica, o bien mediante acreditación inscrita
en el registro electrónico de apoderamientos de la administración
competente.

La falta de acreditación de la representación, tampoco impide que se tenga

por realizado el acto de que se trate, siempre que se aporte acreditación o se
subsane el defecto en plazo de 10 días. Art. 56 LPACAP.

- DERECHOS DE LOS INTERESADOS. ART. 53.1 LPACAP

A. Derecho a conocer en cualquier momento el estado de
tramitación de los procedimientos en los que tenga la condición
de interesado. Esto comprende la información y obtención de
copias de cualquier actuación y documento que obre en el
expediente y que el interesado considere conveniente conocer
para la defensa de sus intereses. La LPACAP contempla el
derecho a consultar esa información a través de un Punto de
Acceso Electrónico.
B. Derecho a no presentar documentos originales ante la
administración, salvo excepciones, los que deben presentar un
documento original tienen derecho a obtener una copia
autentica del mismo, esa copia será lo que deba presentarse

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 electrónicamente, aunque la administración podría solicitar su
cotejo con el original.
C. Derecho a formular alegaciones, utilizar medios de defensa
admitidos y aportar documentos en cualquier fase del
procedimiento anterior al trámite de audiencia. También tienen
otros derechos complementarios de participación en el
procedimiento como proponer actuaciones, prácticas pruebas,
formular quejas, entre otros. Todo mediante presentación
electrónica. Quienes carezcan de medios electrónicos pueden
solicitar de un funcionario habilitado a efecto que lo realice por
ellos
D. Derecho a actuar asistidos por un asesor
E. Derecho a interponer recursos y solicitar revisión de oficio en
actos nulos de pleno derecho

3. FASES DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

Concepto: entre las relaciones ciudadana

I. INICIACION DEL PROCEDIMIENTO. ART. 54 LPACAP

A. Iniciación de oficio: art. 58 a l 62 LPACAP

Aquellos procedimientos que se instruyen por acuerdo o decisión de la

propia administración y del órgano competente. Esa decisión puede ser
reglada o discrecional pero no depende de una solicitud o petición de parte.

El acuerdo de iniciación puede ser adoptado por la propia iniciativa del

órgano competente a petición razonada de otros órganos o por denuncia.

La denuncia consiste en la comunicación a la administración de unos hechos

de los que puede derivar la incoación de un procedimiento de oficio,
comunicación que puede provenir de un empleado público o de cualquier
otra persona. En ningún caso la denuncia vincula al órgano competente para
iniciar el procedimiento. Dicho órgano debe valorar los hechos denunciados
y tomar la decisión.

Si la denuncia invoca un perjuicio en el patrimonio de las AAPP, se deberá

mostrar la no iniciación del procedimiento y notificarse al denunciante si se
ha iniciado o no. En caso excepcional, el denunciante tiene también derecho
a que le comunique la resolución que pone fin al procedimiento.

Las denuncias anomias no tienen efectos.

B. Iniciación a solicitud de interesados: art. 66 al 69 LPACAP

Cuando el procedimiento se inicia a instancia de parte, el acto inicial se

denomina solicitud de iniciación. Se formula en tiempo y forma y por quien
tiene la condición de interesado, obliga a la administración a tramitar el
procedimiento. El plazo de resolución empieza a contarse desde la fecha en

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que la solicitud haya tenido entrada en el registro del órgano competente
para su tramitación.

1. Forma de la solicitud:

Las solicitudes de iniciación deben expresar los datos personales del

solicitante, así como los hechos, razones, peticiones,… el art. 66.1 LPACAP
señala que el medio preferente para enviar las notificaciones será el
electrónico o en su defecto lugar físico.

Las pretensiones correspondientes a una pluralidad de personas que tengan

contenido idéntico o similar pueden ser formuladas en una única solicitud.
Las solicitudes deben presentarse en el formato que el interesado elija ya que
el principio anti formalista admite variedad de modalidades, no obstante, la
administración puede establecer modelos y sistemas normalizados de
solicitud sobre todo para procedimientos masivos. Aun así la ley establece
que se pueden acompañar al modelo, los elementos que los solicitantes
estimen convenientes para precisar su pretensión. Hasta ahora el modo
normal de presentación de solicitudes es por escrito pero se ha incorporado
la incoación del procedimiento por medios electrónicos, obligatorio para
personas jurídicas dirigiéndolas al registro electrónico de la administración
competente. Las personas físicas pueden elegir la comunicación electrónica
o en papel.

2. Lugar de presentación:

Las solicitudes en papel pueden presentarse:

- En el registro de los órganos administrativos

- En el registro de cualquier otro órgano de la AGE y CCAA

- Correos
- Embajadas, oficinas consulares de España en el extranjero

La LPACAP lo deroga, después pretende sustituir los registros tradicionales

por los electrónicos pero al no obligar a las personas físicas a presentarlo por
vía electrónica, admite que puedan presentarse en papel y una vez
presentadas ser digitalizados y devuelto el original al interesado.

El plazo para presentación se entiende cumplido y su cómputo para la

resolución empezara cuando la misma llegue al registro del órgano
competente

3. Subsanación y mejora

Los defectos de que adolezcan las solicitudes o falta de acompañamiento de

documentos que puedan subsanarse por iniciativa del solicitante o a
requerimiento de la administración, se considera al interesado 10 días de
subsanación. O es posible que el órgano competente reciba del solicitante la

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modificación o mejora voluntaria de su solicitud, todo consecuencia del
carácter anti-formalista de la regulación del procedimiento administrativo.
Art. 68 LPACAP

4. Declaración responsable y comunicación previa: art. 69

LPACAP

Mediante ellos se eliminan las formas de intervención de la administración

en el ejercicio de actividades sobre procedimientos de autorización.

Por declaración responsable se entiende el documento por el que el

interesado manifiesta que cumple los requisitos establecido por la normativa
en vigor para el reconocimiento de un derecho o facultad, que dispone de la
documentación que lo acredita.

Por comunicación previa se entiende un documento por el que los

interesados ponen en conocimiento de la administración competente sus
datos identificativos para el inicio de una actividad.

Todo ello no inicia un procedimiento, solo que el interesado pueda ejercer un

derecho sin pasar por tramitación administrativa.

C. MEDIAS PROVISIONALES: ART. 56 LPACAP

Existe la posibilidad de que el órgano competente adopte medidas

provisionales una vez iniciado el procedimiento o incluso antes de la
iniciación en casos de urgencia, medidas que deberán ser confirmadas en el
acuerdo de iniciación 15 días desde la adopción. Si se pasa el plazo o el
acuerdo de iniciación no se pronuncia, las medidas provisionales quedan sin
efecto.

En el art. 56.3 de la LPACAP encontramos una lista de las posibles medidas:

Suspensión temporal de actividades, prestación de fianzas, cierre temporal de

establecimientos, embargo preventivo de bienes, deposito, retención o
inmovilización de cosa mueble

No pueden adoptarse medidas que puedan causar perjuicios de difícil

reparación o violación d derechos, por razones de urgencia se pueden
adoptar medidas sin audiencia previa del interesado, atendiendo siempre el
principio de proporcionalidad y con decisión motivada. Estos actos son
recurribles.

II. LA ORDENACION – INSTRUCCIÓN DEL PROCEDIMIENTO

A. LA ORDENACION

Una vez iniciado el procedimiento administrativo debe iniciar todos los

trámites necesarios para alcanzar su fin, de manera adecuada, breve y con el
menor coste posible. La instrucción debe ajustarse a unos principios que se
deducen de la legislación vigente.

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La LPACAP art. 70 establece que los expedientes (documentos y
actuaciones) y las diligencias encaminadas a ejecutarlas tendrán formato
electrónico

- Principios de ordenación

1. Celeridad y economía: art. 71 y 72 LPACAP

En aplicación del principio general de eficacia administrativa el

procedimiento está sometido a un proceso de celeridad y economía con
múltiples manifestaciones:

a. Acumular en uno solo los procedimientos que guardan entre sí

identidad sustancial, lo cual no es directamente recurrible
b. Limitación de los plazos para la realización de los tramites que
han de cumplir los interesados (10 días) y para la subsanación
de defectos de los mismos (10 días) y para la evacuación de
informes (10 días)
c. Responde a esos principios y al de la simplificacion
administrativa, la posibilidad de simultanear o concretar en un
solo acto todos los trámites que lo admitan.

Los interesados que no cumplan los plazos, se les puede declarar decaídos en
su derecho al trámite. Hay que tener también en cuenta la obligación de
resolver el procedimiento dentro de los plazos máximos establecidos en cada
caso (Art. 21 LPACAP)

El art. 96 regula la tramitación simplificada del procedimiento administrativo

común, lo cual puede acordarse de eficacia o a petición de los interesados,
salvo que alguno se oponga. El cumplimiento de los objetivos de celeridad
depende de la organización de los servicios de que disponga.

2. No suspensión del procedimiento y sus excepciones:

Los únicos supuestos en que puede suspender el plazo para la tramitación de

un procedimiento (lo que no significa que se paralice) se contempla en el art.
22 LPACAP y son:

- Subsanación de deficiencias y aportación de documentos y

otros elementos de juicio necesarios
- Cuando deba obtenerse un pronunciamiento previo y preceptivo
de un órgano de la UE
- Cuando deban solicitarse informes que sean preceptivos y
determinantes del contenido de la resolución a órgano de la
misma o distinta administración.
- Cuando deba realizarse pruebas técnicas o análisis
contradictorios propuestos por los interesados
- Cuando se inicien negociaciones con vista a la conclusión de un
pacto o convenio en

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términos previstos en el art. 86 LPACAP

- Cuando para la resolución de un procedimiento es indispensable

la obtención de un previo pronunciamiento judicial

3. Oficialidad o impulso de oficio:

Sin perjuicio del derecho de los interesados a realizar actuaciones propias, el

procedimiento administrativo se impulsara de oficio, adaptándose por el
órgano competente los actos necesarios para determinar y comprobar datos
para pronunciar la resolución. Art. 71 LPACAP Los actos de impulso se
realizaran por medio electrónico

4. Contradicción e igualdad: art. 75.4 LPACAP

La contradicción facilita la intervención de los interesados para oponerse u

objetar cualquier actuación o juicio de la administración u otras partes,
practicándose de manera compatible con obligaciones laborales de los
interesados

El principio de igualdad tiene relevancia en procedimientos selectivos y su

infracción puede vulnerar art. 14. Y 23 CE

5. Participación y transparencia. LTBG

Deducibles de la CE y aplicables en el procedimiento administrativo. El

derecho de acceso permanente de los interesados a los documentos del
expediente, legitimación de los titulares de intereses colectivos para
intervenir en el procedimiento.

B. LA INSTRUCCIÓN

Tiene como finalidad determinar, conocer y comprobar los datos de todo tipo
en virtud de los cuales deben resolverse. Art. 75.1 LPACAP

- Principios:
 Prueba: art. 77 y 78 LPACAP
Cuando sea necesario los hechos relevantes para la decisión del
procedimiento pueden acreditarse mediante prueba, abriéndose plazo no
superior a 30 días. Las pruebas pueden ser propuestas y aportadas por las
partes en el procedimiento o practicadas de oficio por el instructor del
mismo.

En el primer caso, solo se pueden rechazar cuando son improcedentes y ello

mediante resolución motivada. Art. 77.3.

Si las pruebas que se practiquen a petición del interesado originan gastos, la

administración puede exigir el anticipo de los mismos. En el procedimiento

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administrativo puede practicarse cualquier medio de prueba admisible en
derecho, si se trata de la emisión de un informe por un órgano público, tiene
carácter preceptivo lo que permite suspender la tramitación del
procedimiento si no se porta en plazo. La administración debe comunicar a
los interesados con antelación el inicio de las actuaciones probatorias, así
como lugar, fecha…

Corresponde a los responsables de la instrucción y resolución del

procedimiento del posterior control judicial. Ha de tener en cuenta el valor
probatorio que la ley atribuye a los actos o documentos públicos emitidos
por un funcionario, quien tiene la condición de autoridad.

• Informes: art. 79 – 81 LPACAP

Salvo en procedimientos muy sencillos o cuando lo resulte necesario, al
procedimiento lo suelen acompañar informes, las cuales puede prevenir de la
propia administración de expertos. Los informes pueden ser preceptivos o
facultativos, y vinculantes o no.

La omisión de la solicitud de un informe preceptivo y la ausencia de uno

vinculante determinan la invalidez de la resolución que se adopte. La no
emisión de un informe preceptivo solicitado no siempre tendrá esos efectos.
Distintos son las auditorias y evaluaciones que deben aportarse en algunos
procedimientos.

• Alegaciones y tramites de audiencia: art. 76 y 82 LPACAP

En cualquier momento del procedimiento anterior al trámite, los interesados
pueden aducir alegaciones y aportar documentos y otros elementos de juicio.
También pueden alegar defectos de tramitación, paralización. Art. 76.2
LPACAP

Una vez finalizada la instrucción y antes de redactar la propuesta de

resolución, el expediente debe ponerse de manifiesto a los interesados para
realizar el trámite de audiencia. Este trámite es esencial, su ausencia o
practica defectuosa determina la anulabilidad del acto definitivo del
procedimiento, su nulidad de pleno derecho.

Para que se produzca ese efecto invalidarte tiene que haber indefensión
material o efectiva y no habrá si los interesados han podido defenderse de
otro modo en el procedimiento o si la audiencia no hubiera podido llevar a
una resolución diferente de la adaptada.

En el trámite de audiencia debe darse a los interesados vista del expediente

completo, omitiéndose aquello que sea secreto.

En dicho trámite y durante el plazo (10 días), los interesados puedan alegar y
presentar documentos y justificaciones, también su decisión de no hacerlo
teniéndose este trámite por realizado.

 Información pública. Art. 83 LPACAP

Se practica solo cuando esté previsto por la legislación vigente. El trámite se
inicia con el anuncio del proyecto de decisión en el diario oficial

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correspondiente, para que cualquier persona pueda consultarlo y formular
alegaciones (10 días)

Es una forma de participación en el procedimiento abierta o cualquier

persona y no solo a los interesados. La ley dice que ni la no correspondencia
recluye el derecho de los interesados a interponer recurso contra la
resolución definitiva, ni la comparecencia otorga a nadie la condición de
interesado.

Quienes presentan alegaciones necesitan una respuesta razonada. Se trata de

un trámite preceptivo, su ausencia o su práctica incorrecta determinan la
anulabilidad de la resolución adoptada.

III. LA TERMINACION: art. 84 al 95 LPACAP

Iniciado el procedimiento administrativo. La administración tiene la

obligación de resolver, lo normal es que finalice con una resolución, también
puede ocurrir que el procedimiento finalice antes por renuncia o
desistimiento del interesado. Por último, si el procedimiento no es resuelto
en plazo máximo establecido para ello, se produce el silencio administrativo.

- LA OBLIGACION DE RESOLVER. Art. 21 y 88.5 LPACAP

La administración en ningún caso puede abstenerse de resolver tal y como se

recoge en el art. 21 y 88 LPACAP. Esta obligación existe también cuando se
solicita el reconocimiento de derechos o la solicitud carente de fundamento,
en cuyo caso puede resolver su inadmisión, lo que es una desestimación
(88.5)

La ley exceptúa de la obligación de resolver los supuestos de terminación

por pacto o convenio y los procedimientos sometidos únicamente al deber de
declaración responsable o comunicación previa a la administración.

La obligación de resolver se debe ejercer en un plazo máximo al igual que

para la notificación, el cual varía en función del procedimiento
administrativo. Ningún plazo puede superar los 6 meses, salvo que así lo
establezca la ley. Si no si establece plazo máximo, este será de 3 meses.

La LPACAP obliga a la administración a publicar y mantener actualizada

una relación de los procedimientos que cada una tramite, con indicación del
respectivo plazo máximo de resolución y de los efectos de silencio.

La administración debe informar en cada caso al interesado de ese plazo y de

los efectos del silencio en la notificación o publicación del acuerdo de
iniciación del procedimiento, si se trata de uno que se inicie de oficio debe
dirigirles en el plazo de 10 días desde la recepción de la solicitud, si se trata
de un procedimiento que se inicia a instancia de parte. El incumplimiento de
este deber, no tiene efectos jurídicos sobre el plazo de resolución,

Los procedimientos iniciados a solicitud del interesado el plazo se cuenta

desde que la solicitud tiene entrada en el registro del órgano competente para
su tramitación. Fecha distinta a la de presentación de la solicitud, debiendo

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ser indicada y comunicada al interesado, lo cual es importante cuando se
produce el silencio administrativo para trascurso de plazo máximo para
resolver y notificar.

Excepcionalmente, este plazo puede ser ampliado. Art. 32 y 33 LPACAP, el

acuerdo de ampliación debe ser motivado y notificado a los interesados. No
cabe recurso.

Esta obligación de resolver y terminación del procedimiento se puede

realizar en diferentes formas:

- Normal
- Anormal
- Convencional
- Silencio administrativo

A. Terminación normal: resolución expresa. ART. 88

Cuando recae resolución expresa que pone fin al procedimiento esta debe
decidir todas las cuestiones planteados por los interesados y aquellos otros
derivaos del mismo (88.1). Rige el principio de congruencia en relación con
los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, añadiendo que a
través de ellos no se puede agravar la situación inicial de quien formula la
solicitud.

El principio de congruencia es relativo dado el carácter informal de este y la

obligación que la administración tiene de aplicar el derecho. Pueden surgir
nuevas cuestiones distintas a la inicial, en estos casos, la ley permite decidir
sobre ellas y tratándose de cuestiones no planteadas por los interesados, el
órgano competente debe ponérselo de manifiesto para poder formular
alegaciones (15 días)

Si esas cuestiones nuevas suponen un agravamiento de la situación inicial de

los interesados, la administración puede decidir en los mismos
procedimientos, deberá iniciar otro.

La resolución expresa debe contener la motivación de aquello cuando

proceda y su notificación debe expresar los recursos que cabe interponer
contra la misma así como el órgano, plazo…

B. La terminación anormal

Incluye supuestos en que no se llega a dictar una resolución sobre el fondo

del asunto, por diferentes causas sobrevenidas. Estas causas son:

- El desistimiento y la renuncia al derecho en que se funde la

solicitud.
- La caducidad

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 - La imposibilidad de continuar el procedimiento por causa
sobrevenida.

En estos casos también hay que dictar resolución expresa que consistirá en la
declaración de la circunstancia que concurra.

• Desistimiento y renuncia: art. 93 y 94 LPACAP

El primero implica declarar la voluntad del interesado de no continuar un
procedimiento iniciado por su solicitud, la segunda supone abandonar
definitivamente y voluntariamente la pretensión de reconocimiento del
derecho que se ejerce a través del procedimiento.

Tanto desistimiento como renuncia deben formularse por medio que deje
constancia, pero solo afectara a quienes desistan, si no hay más interesados
que instan la continuación del procedimiento (10 días plazo) la
administración aceptara el desistimiento o renuncia salvo razones de interés
general, en cuyo caso se puede seguir de oficio el procedimiento.

• Caducidad. Art. 95 LPACAP

Se produce en los procedimientos iniciados o instancia del interesado,
cuando se paralicen por causa imputable al mismo. La administración debe
advertirle que pasados 3 meses se producirá la caducidad, agotado ese plazo
sin que el interesado realice las actividades necesarias para la continuación,
notificándolo y emitiendo resolución, es recurrible.

La iniciativa del interesado no implica caducidad si el procedimiento puede

continuar sin los trámites omitidos, también la administración puede
continuar de oficio por intereses generales.

No confundir con prescripción, el plazo de prescripción puede no estar

agotado cuando caduca el procedimiento.

C. La terminación convencional. Art. 86 LPACAP

Hay que diferenciar las decisiones de la administración tipificados en el

ordenamiento como actos bilaterales (contratos públicos, convenios) de los
demás casos en que para llevar a cabo una actuación administrativa, es
preciso, un acuerdo de voluntades. Estas actividades administrativas cada
vez tienen más importancia.

La terminación convencional es una alternativa a la finalización del

procedimiento mediante un acto administrativo unilateral típico o resolución,
en aquellos casos en que las potestades administrativas puedan ejercer
mediante este tipo de actos, puesto que en ocasiones es más rápido
(eficiencia) y por tanto más beneficioso para el interés general (eficacia)

Pero la terminación convencional no puede ser un instrumento para el

cumplimiento de la legalidad y dispensar trato de favor o algunas ciudades,
en infracción de los principios de objetividad, imparcialidad y transparencia,
los procedimientos susceptibles de terminación convencional son numerosos,

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cuyo único límite es que no pueden revisar sobre materias no susceptibles de
transacción. Tampoco puede suponer alteración de competencias atribuidos a
órganos.

Esta terminación conlleva peculiaridades de tramitación convencional (tras

acuerdo y negociación) y dictada la resolución formal que lo aprueba, aquel
debe ser cumplido y ejecutado por las partes, como cualquier otro negocio
bilateral, el acuerdo obliga a todas las consecuencias que se derivan, en
consecuencia, la administración reconoce de las potestades de interpretación,
modificación y resolución, salvo pactado lo contrario.

El interesado no podrá impugnar este acuerdo, salvo inicio de voluntad, y la

administración solo podrá revisarlo cuando incurra la nulidad de pleno
derecho

D. El silencio administrativo. Art. 24 y 25 LPACAP

La administración tiene la obligación de resolver en un plazo y determinar

cuáles son los efectos jurídicos del transcurso de dicho plazo máximo sin que
haya recaído resolución, esto es el silencio administrativo.

- El silencio en los procedimientos a solicitud del interesado

Cuando es este tipo de procedimiento vence el plazo máximo establecido sin

haberse notificado resolución expresa al interesado esta puede considerar que
su solicitud ha sido estimada o desestimada por silencio. Por ello, no excluye
a la administración de dictar resolución expresa.

Como regla general, el silencio deberá entenderse POSITIVO en el caso de

procedimientos sobre acceso de los particulares o actividades.

Excepciones: art. 24.1 LPACAP

- Solicitud tiene como consecuencia transferir facultades públicos

al solicitante
- Actividades que dañan al medio ambiente

- Responsabilidad patrimonial
- Procedimientos de impugnación de actos/disposiciones

Estos actos se entienden NEGATIVOS (el silencio negativo). Pero para

fomentar el deber de resolución expresa, la ley considera que si el recurso de
alzada se interpuso contra la desestimación presunta por silencio de inicio de
solicitud, un nuevo silencio tendrá carácter estimatorio del mismo. (Doble
silencio).

El positivo se da en autorizaciones y licencias de actividades económicas

privadas

- Efectos del silencio positivo: art. 24.2 LPACAP

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El silencio positivo equivale a un acto administrativo favorable al solicitante,
la administración no puede desestimar por acto expreso posterior lo que ha
estimado por silencio positivo. De lo contrario esta revocando un acto
administrativo, e infringiendo la regla general de irrevocabilidad de los actos
favorables al interesado.

- Efectos del silencio negativo

No es equiparable a un acto administrativo expreso. Es una ficción jurídica,

establece a los efectos de permitir al interesado interponer un recurso
administrativo (art. 24.2) lo cual no excluye el deber de la administración de
dictar resolución expresa, ni poder ser considerada como un acto consentido
por el interesado que lo impugne la desestimación.

El interesado puede impugnar cualquier acto posterior que retire la

denegación producida por silencio. Por otro lado, como no se trata de un
verdadero acto, la administración no está vinculada y su resolución posterior
podrá estimar o no la solicitud.

- El silencio en los procedimientos iniciados de oficio.

La falta resolución en plazo también puede producirse en procedimientos

iniciados de oficio, la administración no queda exenta de dictar resolución.

Si se trata de un procedimiento de los que pudiera derivar el reconocimiento

de derechos que los interesados hayan pretendido durante la tramitación, se
puede entender desestimada por silencio. Los interesados pueden recurrir
contra el acto o esperara a la resolución expresa.

Si el procedimiento ejerce potestades sancionadoras u otras que puedan

producir efectos desfavorables o de gravamen, se producirá la caducidad del
procedimiento. Efecto automático del transcurso del tiempo para resolver.

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